Funktionen und Unterschiede der Nachwirkung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen [1 ed.] 9783428531592, 9783428131594

Citation preview

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 285

Funktionen und Unterschiede der Nachwirkung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen Von

Lorenz Leitmeier

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

LORENZ LEITMEIER

Funktionen und Unterschiede der Nachwirkung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen

Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht Band 285

Funktionen und Unterschiede der Nachwirkung von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen

Von

Lorenz Leitmeier

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Jahre 2009 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0227 ISBN 978-3-428-13159-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Inhaltsverzeichnis § 1 Zwei Kollektivverträge – eine Nachwirkung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. „Nachwirkung“: Dispositive Weitergeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Negativprinzip „Nachwirkung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. (Doppelt) negatives Prinzip: „Wegfallsperre“. . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Wegfallsperre“ beim Betriebsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kollisionsregel: Normhierarchische „Herabstufung“ . . . . . . . . . . . . . B. Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung: Dualismus der Kollektivverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einheit der (Nach-)Wirkungen?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Parallelität der (Nach-)Wirkungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirkung: Unmittelbar und zwingend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nachwirkung: Unmittelbar, aber nicht mehr zwingend . . . . . II. Unterschiede der (Nach-)Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wirkung: „Rechtsnormen des Tarifvertrags“ versus „Betriebsvereinbarungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nachwirkung: „Rechtsnormen“ versus „Regelungen“ . . . . . . 2. Tatbestandsvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 2 Bestandsschutz und Überbrückung versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. § 4 Abs. 5 TVG: Regelung jeden Tarifentfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wegfall des zeitlichen Geltungsbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Umfassendes Eingreifen bei Tarifentfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wegfall der Tarifbindung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Herauswandern aus dem Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Betriebsinhaberwechsel kraft Hoheitsakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. § 77 Abs. 6 BetrVG: Aufrechterhaltung mitbestimmungspflichtiger Angelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Nachwirkung der mitbestimmungspflichtigen Regelungen. . . . . . . . II. Keine Nachwirkung freiwilliger Betriebsvereinbarungen . . . . . . . . . 1. Keine Analogie zu § 4 Abs. 5 TVG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine planwidrige Regelungslücke. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Betriebliche Friedenspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) „Erdiente“ Leistungen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Nachwirkung einer teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung . . . . . . 1. Kündigung zwecks Leistungsaufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 11 11 11 12 13 15 17 17 17 18 18 19 19 19 19 21 21 21 21 22 23 24 24 25 25 26 26 27 27 29 30

6

Inhaltsverzeichnis 2. Kündigung zwecks Leistungsverringerung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Teilkündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesamtkündigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kündigung zwecks Leistungsverringerung und Leistungsumstrukturierung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überbrückungsfunktion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausfüllung eines Interimsstadiums. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Überbrückung als Korrelat der tariflichen Friedenspflicht . . . . . . II. Bestandsschutzfunktion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutz vor inhaltlicher Veränderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dynamische Verweisung im Nachwirkungszeitraum . . . . . . . . . . . a) „Einfrieren“ zu statischer Verweisung?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verweisung auf Tarifverträge. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verweisung auf Gesetzesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Festschreibung der Dynamik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB als Sonderfall der Nachwirkung? . . . . . . . 1. Probleme herkömmlicher Erklärungsmuster . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Transformation“ in das Einzelarbeitsverhältnis. . . . . . . . . . . . b) Kollektive Weitergeltung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Betriebsübergang und Nachwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Herauswandern aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags nach Betriebsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Herauswandern aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags vor Betriebsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vertragsrechtliches Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Parallelität von § 613a BGB und § 4 Abs. 5 TVG . . . . . . . . . . . . a) Betriebsübergang ohne § 613a Abs. 1 S. 2 BGB. . . . . . . . . . . b) Tarifbestandsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einzelablösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Problem Betriebsnormen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Entfall freiwilliger Betriebsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kein Schutz vor arbeitsvertraglicher „Inhaltsleere“. . . . . . . . . . . . . . . D. Funktion der betriebsvereinbarungsrechtlichen Nachwirkung. . . . . . . . . . I. Überbrückungsfunktion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Keine Bestandsschutzfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Keine kollektive Mitbestimmungssicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rücksichtnahmefunktion gegenüber Tarifvertrag?. . . . . . . . . . . . . . . .

32 32 33

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Tarifvertrag: Privatautonomer Geltungsgrund. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Privatautonomie als Grundprinzip der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . .

71 72 72

34 35 36 36 36 37 37 38 38 38 40 42 45 45 45 47 50 50 51 52 53 53 55 57 58 60 61 62 64 64 65 65 67

Inhaltsverzeichnis

7

1. Individualebene: Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kollektivebene: Tarifautonomie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorrang der Individual- vor der Kollektivsphäre . . . . . . . . . . . . . . a) Dynamische Tarifvertragsverweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Nachwirkungslehre“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verhältnis von § 613a Abs. 1 S. 1 und S. 2 BGB . . . . . . . . . II. Tarifautonomie als kollektive Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Antithese Vertrag – Norm? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Rechtsnormen“ des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Normbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Norm und Anerkennung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aporien der Antithese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Tarifnormen und Betriebsübergang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einheit der „Geltung“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Tarifvertrag als „lex contractus“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gestaltungswirkung des Tarifvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erklärung des Tarifvertrags entsprechend der Vertragslehre. . . . a) Freiwillige Mitgliedschaft als Geltungsgrund. . . . . . . . . . . . . . b) Rechtstechnische „Überwindung“ des BGB . . . . . . . . . . . . . . . B. Betriebsvereinbarung: Instrument der Betriebsverfassung . . . . . . . . . . . . I. Betriebsverfassung als Staatsveranstaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Absage an die „Betriebsautonomie“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Absage an die „Betriebsdemokratie“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine „Selbstrepräsentation“ der Belegschaft . . . . . . . . . . . . . b) Betriebsratswahl als untauglicher Anknüpfungspunkt . . . . . . II. Vertragsrechtsakzessorischer Schutz der Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Betriebsverfassung und Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschränkung der Privatautonomie des Arbeitgebers. . . . . . . . . . 3. Gestaltungswirkung der Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vorrang der Individualebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72 72 73 75 77 80 80 81 81 83 83 86 86 88 89 91 91 94 95 95 98 98 99 101 101 101 103 103 104 105 105

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Tarifliche Nachwirkung nach h. M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. § 4 Abs. 1 TVG: Normative Geltung („Gesetzestheorie“) . . . . . . . . II. § 4 Abs. 5 TVG: Normative Weitergeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Friktionen der herrschenden Konzeption. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Normgeberwechsel als Systembruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundrechtsbindung erst und nur im Nachwirkungszeitraum? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlende Normverantwortung des Staates. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dogmatische Zweifel: Rechtsgrund Gesetz?. . . . . . . . . . . . . . . . . . II. „Ereignisse“ in der Nachwirkungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107 108 108 108 110 110 110 112 114 118

8

Inhaltsverzeichnis 1. Arbeitsvertragsabschluß in der Nachwirkungsphase . . . . . . . . . . . 2. Tarifbindung erst im Nachwirkungszeitraum. . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Legitimationsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verkürzung der Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) . . . . . . . . . . . 2. Zugleich Selbst- und Fremdbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Betriebsverfassungsrechtliche Nachwirkung tariflicher Vergütungsstrukturen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Nachwirkung und Friedenspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Nachwirkender Tarifvertrag und Sperrwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tarifvorbehalt: § 77 Abs. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 87 Abs. 1 Eingangshalbsatz BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Verfehlter Bezugspunkt Kollektivebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einheit von Tarifvertrag und Tarifnormen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verdrängung des Arbeitsvertrags als Rechtsgrund . . . . . . . . . . . . . C. § 4 Abs. 5 TVG als privatautonome Konsequenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auswirkung des Grundsatzes „Pacta sunt servanda“. . . . . . . . . . . . . . II. „Deklaratorische“ Wirkung des § 4 Abs. 5 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . D. „Bruchfälle“ der privatautonomen Erklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Betriebsnormen gem. § 3 Abs. 2 TVG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Betriebsnormen während der Laufzeit des Tarifvertrags . . . . b) Nachwirkung von Betriebsnormen gem. § 4 Abs. 5 TVG. . . (1) Einheitlich (nicht-)organisierte Belegschaft . . . . . . . . . . . . (2) Uneinheitlich organisierte Belegschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Privatautonome Legitimation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Betriebsnormen während der Laufzeit des Tarifvertrags . . . . b) Nachwirkung von Betriebsnormen gem. § 4 Abs. 5 TVG. . . (1) Einheitlich notwendige Nachwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Konstitutive Wirkung des § 4 Abs. 5 TVG für Außenseiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fehlende Ablösbarkeit: „Zwingende“ Nachwirkung? . . . . . . . d) Betriebsnormen für die neu eingestellten Arbeitnehmer. . . . . e) Betriebsentfall und Betriebsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Allgemeinverbindlicherklärung, § 5 Abs. 4 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . III. Arbeitnehmerentsendegesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Tarifersetzende Regelungen: Mindestlohn und HAG . . . . . . . . . . . . . E. „Regelungen“ der Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. § 77 Abs. 4 BetrVG als staatliche Geltungsanordnung . . . . . . . . . . . II. § 77 Abs. 6 BetrVG als staatliche Geltungsanordnung . . . . . . . . . . . 1. Konstitutive Nachwirkung der Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . 2. Kollektive oder individuelle Nachwirkung?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutz des Kündigungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung? . . . . . . . . . . . . . . . . .

118 120 121 121 123 125 130 131 131 132 133 133 136 137 138 139 142 142 143 143 143 144 144 145 145 146 146 147 149 150 151 153 157 160 162 162 162 162 164 166 170

Inhaltsverzeichnis

9

§ 5 Dispositivität der Nachwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Dispositionsbefugnis der Tarifparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausschluß, Befristung oder Beschränkung der Nachwirkung . . . . . II. Vereinbarung nur nachwirkender Tarifnormen? . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Dispositionsbefugnis der Betriebspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Abbedingung des § 77 Abs. 6 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vereinbarte Nachwirkung freiwilliger Betriebsvereinbarungen . . . .

175 175 175 176 179 179 179

§ 6 Umfassende Ablösungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Ende der tarifvertraglichen Nachwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Tarifvertrag als „andere Abmachung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Prinzip der Einzelablösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nachwirkung und Tarifeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Betriebsvereinbarung als „andere Abmachung“ . . . . . . . . . . . . . 1. Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 BetrVG . . . . . . . . . . . . 2. Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 BetrVG . . . . . . . . . . . . III. Der Arbeitsvertrag als „andere Abmachung“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ende der Nachwirkung der Betriebsvereinbarung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Tarifvertrag als „andere Abmachung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Betriebsvereinbarung als „andere Abmachung“ . . . . . . . . . . . . . III. Der Arbeitsvertrag als „andere Abmachung“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. „Ewige“ Nachwirkung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ablösungshindernis „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“ . . . 1. Systemwidrige Verstärkung des § 4 Abs. 5 TVG: „PseudoNachwirkung“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Systemwidrige Verstärkung des § 77 Abs. 6 BetrVG. . . . . . . . . . II. Verknüpfung von Nachbindung und Nachwirkung . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konstitutives Verständnis des § 4 Abs. 5 TVG? . . . . . . . . . . . . . . 2. Deklaratorisches Verständnis des § 4 Abs. 5 TVG . . . . . . . . . . . . III. „Grundsatz der Normverantwortung“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normgeber = Normverantwortlicher?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Normbestimmungsrecht als Ausfluß der Normverantwortung . . a) Wegfall einer Tarifvertragspartei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vertragsbindung ohne Vertragspartner? . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wegfall des Arbeitgeberverbands. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Wegfall der Gewerkschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

185 185 185 185 186 187 187 188 189 190 190 190 190 191 191

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG: Nachwirkungs-Gemengelage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Nachwirkung und Tarifvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. „Normativer“ Tarifvertrag und „normative“ Betriebsvereinbarung: § 77 Abs. 3 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nachwirkender Tarifvertrag und „normative“ Betriebsvereinbarung: § 4 Abs. 5 TVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

191 191 193 194 196 197 197 198 199 199 200 200 202 202 202 203

10

Inhaltsverzeichnis

B.

C.

D.

E.

III. Nachwirkende Betriebsvereinbarung und „normativer“ Tarifvertrag: § 77 Abs. 6 BetrVG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Nachwirkender Tarifvertrag und nachwirkende Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Überkreuzablösung“ bei § 613a BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ablösung einer transformierten Betriebsvereinbarung durch „normativen“ Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ablösung eines transformierten Tarifvertrags durch „normative“ Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Betriebsübergang im Nachwirkungszeitraum: § 613a Abs. 1 BGB und § 4 Abs. 5 TVG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB im Nachwirkungszeitraum. . . . . . . . . . . 2. Kein § 613a Abs. 1 S. 2 BGB im Nachwirkungszeitraum. . . . . . a) Tarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Teleologie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Systembruch Betriebsnormen?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 613a Abs. 1 S. 3 BGB im Nachwirkungszeitraum?. . . . . . . . . . a) Nachwirkender Tarifvertrag beim Veräußerer . . . . . . . . . . . . . . b) Nachwirkender Tarifvertrag beim Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . Tarifliche Öffnungsklausel und ausfüllende Betriebsvereinbarung, § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsnatur der Öffnungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gemengelagen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tarifvertrag/Öffnungsklausel in der Nachwirkungsphase. . . . . . . a) Bisherige Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Neu eingestellte Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. (Allein) Betriebsvereinbarung in der Nachwirkungsphase . . . . . . 3. Sowohl Tarifvertrag als auch Betriebsvereinbarung in der Nachwirkungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zunächst Ablauf des Tarifvertrags. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zunächst Ablauf der Betriebsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Regelung der Nachwirkung der Betriebsvereinbarung „in“ der tariflichen Öffnungsklausel? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nachwirkung und dispositives Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. (Auch) Arbeitsvertragsdispositivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. (Nur) Tarifdispositivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nachwirkung von Betriebsstrukturtarifverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

203 204 204 204 204 205 208 209 210 210 210 212 214 215 216 216 217 219 219 221 221 221 222 224 224 225 225 226 227 227 228 231

§ 8 Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Sachregister. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

§ 1 Zwei Kollektivverträge – eine Nachwirkung? A. „Nachwirkung“: Dispositive Weitergeltung Im Rahmen des komplexen1 Verhältnisses von arbeitsrechtlicher Kollektiv- und Individualebene regelt die „Nachwirkung“ sowohl des § 4 Abs. 5 TVG als auch des § 77 Abs. 6 BetrVG einen speziellen Fall, nämlich den des Endes der Kollektivvereinbarung und dessen Auswirkungen auf die Einzelarbeitsverhältnisse: § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG verhindern den (vermeintlich ersatzlosen2) Wegfall der – beendeten – Kollektivvereinbarung bzw. deren Regelungen, indem diese weitergelten, d.h. „nachwirken“. Der Regelungsgehalt von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG erschöpft sich in zwei Anordnungen: Zum einen wird (doppelt) negativ eine „Wegfallsperre“ festgelegt – durch die Bestimmung: „(. . .) gelten (. . .) weiter (. . .).“ Zum anderen bewirken beide Vorschriften eine (normhierarchische) „Herabstufung“ – durch die Bestimmung: „(. . .) bis sie (. . .) ersetzt werden.“ I. Negativprinzip „Nachwirkung“ 1. (Doppelt) negatives Prinzip: „Wegfallsperre“ Angesichts dessen, daß mit dem Zeitpunkt ihres Ablaufens sowohl der Tarifvertrag als auch die Betriebsvereinbarung nach allgemeinen Grundsätzen ihre rechtliche Wirkung verlieren, wird die Frage virulent, welche Auswirkungen der Wegfall des Kollektivvertrags auf die Individualebene hat: Möglich – und auf den ersten Blick naheliegend – ist eine Lösung dahingehend, daß damit auch die Normierung des Einzelarbeitsverhältnisses in den entsprechenden Punkten entfällt. Daneben kommt aber auch eine Lösung dergestalt in Betracht, daß die Individualebene vom Ablauf des Kollektivvertrags unberührt bleibt – diese zweite Lösung ist Inhalt von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG. Sowohl § 4 Abs. 5 TVG als auch § 77 Abs. 6 BetrVG legen fest, daß das normative Ende der Kollektivvereinbarung nicht auf das Einzelarbeits1 2

Grundlegend Richardi, Kollektivgewalt. Dazu näher unten § 2 C.III.

12

§ 1 Zwei Kollektivverträge – eine Nachwirkung?

verhältnis „durchschlägt“, letzteres vom Ablauf des Kollektivvertrags unberührt bleibt. Beide Vorschriften haben damit eine „Wegfallsperre“ zum Gegenstand und realisieren ein negativ wirkendes Prinzip: Dieses besagt, daß bei Wegfall der Kollektivvereinbarung – was („generalauffang“3-)tatbestandliche Voraussetzung beider Vorschriften ist – gerade nicht eo ipso die darauf basierende Normierung der Einzelarbeitsverhältnisse in Wegfall gerät. Die Nachwirkung regelt das Verhältnis zwischen Kollektiv- und Individualebene (allein) in diesem – negativen – Punkt und beantwortet die Frage: Welche Auswirkungen hat der ersatzlose Wegfall der Kollektivvereinbarung? Sowohl § 4 Abs. 5 TVG als auch § 77 Abs. 6 BetrVG widmen sich allein der Frage, welche Rechtsfolgen eintreten, wenn der Kollektivvertrag ohne eine (ablösende) Nachfolgeregelung in Wegfall gerät: In diesem Fall gilt die tarifvertragliche Regelung immer, die betriebsvereinbarungsrechtliche Regelung (allein) in Mitbestimmungsangelegenheiten weiter. 2. „Wegfallsperre“ beim Betriebsübergang Dieses (Negativ-)Prinzip findet sich nicht nur in § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG: Bereits an dieser Stelle4 wird ersichtlich, daß das gleiche Prinzip auch in § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zum Tragen kommt, dort freilich um eine weitere Dimension angereichert: Während § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG allein das „Zwei-Personen-Verhältnis“ zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer regeln – indem sie den ersatzlosen Wegfall der Normen in diesem Rechtsverhältnis „sperren“ und damit die Fortgeltung der Normen anordnen –, realisiert § 613a Abs. 1 S. 2 BGB dieses Prinzip im „Drei-Personen-Verhältnis“: Die Normen des Tarifvertrags bzw. der Betriebsvereinbarung können nach dieser Vorschrift nicht im Gefolge eines Betriebsübergangs ersatzlos wegfallen: Die zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer geltenden Normen müssen auch im Fall der Beendigung der tariflichen bzw. betriebsvereinbarungsrechtlichen Geltung eine „Nachfolgeregelung“ finden. Durch den Betriebsübergang würde mangels Mitgliedschaft des erwerbenden Unternehmensträgers die Tarifbindung entfallen, mangels „Betriebsidentität“5 die Betriebsvereinbarung gegenstandslos; in beiden Fällen würden damit grundsätzlich die im Rechtsverhältnis zwischen Veräußerer und Arbeitneh3

Unten § 2 A. Ausführlich zu einer Deutung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB als Spezialfall der Nachwirkung unten § 2 C.III. 5 Nach h. A. das entscheidende Kriterium der „normativen“, d.h. kollektiven Fortgeltung der Betriebsvereinbarung; dazu unten Fn. 620. 4

A. „Nachwirkung“: Dispositive Weitergeltung

13

mer maßgeblichen Normen ersatzlos entfallen. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB wiederum verhindert genau diesen ersatzlosen Entfall und ordnet an, daß die bislang bestimmenden Normen – trotz grundsätzlichen Wegfalls der Kollektivvereinbarung – weitergelten, in diesem Sinne also: „nachwirken“. Letztlich wird durch § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ebenfalls die Rechtsfrage gelöst, welche Auswirkungen der Entfall des Kollektivvertrags auf die Individualebene hat. So wie § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG im „Zwei-Personen-Verhältnis“ bestimmen, daß ein ersatzloser Wegfall nicht in Betracht kommt, ist dies in § 613a Abs. 1 S. 2 BGB im „Drei-Personen-Verhältnis“ angeordnet: Der Erwerber muß die bisherigen Regelungen gegen sich gelten lassen, bis sie durch eine „Nachfolgeregelung“ abgelöst werden. Diese (Negativ-)Anordnung, daß der Wegfall der Kollektivvereinbarung keine Auswirkungen auf die Geltung im Individualarbeitsverhältnis hat, wirft dogmatische Fragen auf und rührt letztlich am grundlegenden Verständnis des Kollektivrechts: Für die konstruktive Erklärung beider Vorschriften stehen – ungeachtet aller Nuancierungen – zwei große Interpretationslinien zur Verfügung, eine solche „Wegfallsperre“ kann konstitutiv oder aber deklaratorisch erklärt werden: Im ersten Fall würde das grundlegende Verständnis der Kollektivvereinbarung nahelegen, daß ihr Wegfall „eigentlich“ auch zum Wegfall der (durch sie begründeten) Normen im Einzelarbeitsverhältnis führt. In diesem Sinne wäre die Individualebene insofern „abhängig“ von der Kollektivebene, als sie ihre Normen nur dann und soweit beziehen kann, wie der Kollektivvertrag fortbesteht. Möglich ist auch ein deklaratorisches Verständnis der „Wegfallsperre“: Danach würde eine solche Vorschrift nur festlegen, was sich bereits aus dem Verhältnis von Kollektiv- und Individualebene ergibt – daß nämlich der Arbeitsvertrag vom Kollektivvertrag insofern unabhängig ist, als seine Normierung nicht von dessen Fortbestand abhängt. Fraglich ist, inwiefern bei § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG ein konstitutives bzw. deklaratorisches Verständnis zutreffend ist. Das Verständnis der Nachwirkung setzt indes das Verständnis der Wirkung voraus bzw. hängt von letzterem ab6. II. Kollisionsregel: Normhierarchische „Herabstufung“ Daneben legen § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG fest, daß die Normen dispositiv sind, also abgelöst werden können. Da die Rechtsnormen des Tarifvertrags bzw. die Regelungen der Betriebsvereinbarung weitergel6

Dazu eingehend unten § 4.

14

§ 1 Zwei Kollektivverträge – eine Nachwirkung?

ten, „bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden“, entfällt deren zwingende Wirkung7. Die Qualität der Rechtsgeltung ändert sich also. Beide Vorschriften stufen die Kollektivregelungen im Verhältnis zu (nachfolgenden) einzelvertraglichen bzw. kollektivvertraglichen Normen herab: Galten Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung während ihrer Laufzeit noch zwingend (d.h. mußten einer einzelvertraglichen Regelung nur im Rahmen des Günstigkeitsprinzips weichen), so nehmen sie mit ihrem Ablauf in der Normenhierarchie nunmehr eine gegenüber dem nachfolgenden (Einzel- oder Kollektiv-)Vertrag nachrangige Stellung ein – sie sind uneingeschränkt ablösbar. Dieser zweite Regelungsgehalt stellt damit eine Kollisionsregel dar und bestimmt, daß sich bei einem Aufeinandertreffen von nachwirkender Kollektivregelung und „anderer Abmachung“ die letztere mit ihrem Geltungsanspruch durchsetzt. § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG stellen damit Regelungen in jeweils zweierlei Hinsicht dar: Auf der Ebene der (isoliert betrachteten) „Geltung“ selbst wird – negativ – angeordnet, daß eben diese Geltung im Einzelarbeitsverhältnis nicht entfällt. Daneben wird die Frage nach dem Geltungsanspruch mehrerer Normen dahingehend gelöst, daß die Kollektivregeln im Fall einer Normenkollision zurücktreten müssen, uneingeschränkt ablösbar sind. Erst durch letzteres Charakteristikum wird die Nachwirkung erträglich: Wären die Normen im Stadium des § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG nicht abänderbar, stünde zu befürchten, daß die davon erfaßten Arbeitsvertragsparteien deren (Nach-)Wirkung theoretisch „ewig lange“ unterfielen8. Um die Parallelen bzw. Unterschiede der (jeweiligen) „Nachwirkung“ als speziellem Institut herauszuarbeiten, ist es erforderlich, zunächst die jeweilige „Wirkung“ von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung zu beleuchten, beide also ins Verhältnis zueinander zu setzen. Die „Nachwirkung“ ist bereits begrifflich die Fortsetzung der „Wirkung“, die grundlegenden Unterschiede zwischen dem Tarifvertrag und der Betriebsvereinbarung setzen sich damit auch im Institut der Nachwirkung fort: Vor (dem Verständnis) der „Nachwirkung“ steht also die „Wirkung“.

7 Nicht jedoch die unmittelbare, nur BAG vom 29.1.1975 – 4 AZR 218/74 – AP Nr. 8 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 3; Wiedemann/ Wiedemann bzw. Wiedemann/Wank, Einleitung Rn. 398 bzw. § 4 Rn. 323; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 378 ff.; Thüsing, DB 2003, 449 (für den Tarifvertrag); Fitting, § 77 Rn. 177; Richardi, ZfA 1992, 307, 316 (für die Betriebsvereinbarung). 8 Zu problematischen Einschränkungen dieser Ablösbarkeit bzw. zur teilweisen Unabänderbarkeit in der Betriebsverfassung unten § 6 C.

B. Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung: Dualismus der Kollektivverträge 15

B. Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung: Dualismus der Kollektivverträge „Die Betriebsvereinbarung ist die [kleine9] Schwester des Tarifvertrages, aber keine Zwillingsschwester.“10

Dieses Bild einer „verwandtschaftlichen Beziehung“ von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung bringt zutreffend deren dogmatische und funktionelle Ähnlichkeit zum Ausdruck. Tatsächlich gleichen sich beide Rechtsinsitute in ihrer unmittelbaren Rechtswirkung für Arbeitgeber und Arbeitnehmer in vielerlei Hinsicht, sodaß sich eine Parallelbetrachtung zunächst aufzudrängen scheint: Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung sind jeweils Normenverträge11. Sie stellen die beiden Formen der Gesamtvereinbarung dar und teilen den Charakter, für eine Vielzahl von Arbeitsverhältnissen rechtsverbindliche Regeln zu enthalten12. Bei beiden Rechtsinstituten unterscheidet man einen normativen und einen schuldrechtlichen Teil. Auch hinsichtlich der vorliegend interessierenden Frage der Nachwirkung stimmen beide Kollektivvereinbarungen darin überein, daß Nachwirkung jeweils die „unmittelbare, aber nicht mehr zwingende Weitergeltung“ der jeweiligen Normen bedeutet13. Für eine Parallelbetrachtung von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung spricht auch das explizite Anliegen des Gesetzgebers, diese beiden Rechtsinstitute einander anzunähern14. Entsprechend groß ist die Neigung, für den Tarifvertrag entwickelte Grundsätze auch auf die Betriebsvereinbarung anzuwenden15. Aus der „Artverwandtheit“ beider Rechtsinstitute könnte also eine Einheitsbetrachtung resultieren: Die Betriebsvereinbarung wäre danach bei konsequenter Anwendung dieser Analogie nichts anderes als „das Bild eines auf die Stufe des Betriebs projizierten Tarifvertrags.“16 9

Richardi, ZfA 1992, 307, 316. Hanau, RdA 1989, 207, 211. 11 BAG vom 27.1.2004 – 1 ABR 5/03 – AP Nr. 56 zu § 81 ArbGG 1979 = EzA § 256 ZPO 2002 Nr. 6 = NZA 2004, 941, 942; vom 17.02.1992 – 10 AZR 448/91 – AP Nr. 1 zu § 84 ArbGG 1979 = EzA § 112 BetrVG 1972 Nr. 59 = NZA 1992, 999; auch Fastrich, SAE 1992, 13, 16 ff. (für den Tarifvertrag) Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 26; Fitting, § 77 Rn. 13 (für die Betriebsvereinbarung). 12 Richardi, Kollektivgewalt, S. 310; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. II, S. 520; Hueck, Betriebsvereinbarung, S. 27. 13 Oben Fn. 7, S. 14. Näher zur Parallelität der Nachwirkungen sogleich, § 1 B.I.1., S. 17. 14 Reg.Begr., BT-Drucks. VI/1786, S. 47. 15 Näher dazu Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 26. 10

16

§ 1 Zwei Kollektivverträge – eine Nachwirkung?

Diese Einordnung erweist sich bei genauerer Untersuchung jedoch als verfrüht17: Einer solchen unterschiedslosen Entsprechung steht bereits entgegen, daß Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung auf verschiedenen Ordnungsgrundsätzen beruhen18: Zwar treffen Arbeitgeber und Betriebsrat, soweit dessen Zuständigkeit reicht, durch rechtsgeschäftliche Einigung eine Regelung, die für die vom Betriebsrat repräsentierten Arbeitnehmer gem. § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG unmittelbar und zwingend gilt – insoweit ist diese Konstruktion dem Abschluß eines Tarifvertrags vergleichbar. Hingegen ist der Abschluß einer Betriebsvereinbarung nicht Ausübung von Vertragsfreiheit19: Die Befugnis der Betriebspartner zur normativen Festlegung der Arbeitsbedingungen beruht „auf einer Staatsintervention zur Verteilung von Regelungsmacht zwischen der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmerseite innerhalb der Arbeitsorganisation der Unternehmen.“20 Die Tarifparteien verfolgen – freilich faustformelartig beschrieben21 – als ihr Hauptanliegen die „sinnvolle Ordnung des Arbeitslebens“22, d.h. betriebsübergreifende allgemeine Gestaltungsfragen des Makrobereichs, die alle Arbeitnehmer betreffen, sich jedoch allein auf deren individuelle Verhältnisse zum Arbeitgeber beziehen. Die Betriebsparteien hingegen widmen sich prinzipiell dem Mikrobereich der spezifisch betrieblichen oder unternehmensbegrenzten Angelegenheiten, die einer allgemeinverbindlichen Reglementierung bedürfen. Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung verfolgen damit – ungeachtet vielfältiger Überschneidungen – prinzipiell verschiedene Ziele: „Stehen dort die arbeitsvertragsbezogenen Ordnungskonzepte der Sozialparteien im Vor16 Jacobi, S. 345; im weiteren freilich mit einer Warnung vor einer solchen „Projektion“. 17 Auch das BAG betont, daß die Betriebsvereinbarung zwar an den Tarifvertrag angelehnt sei, eine Gleichsetzung dieser beiden Kollektivvereinbarungen aber nicht in Betracht kommt: BAG vom 12.8.1982 – 6 AZR 1117/79 – AP Nr. 4 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 9 unter II.4. der Gründe. 18 Richardi, Kollektivgewalt, S. 312 ff.; Kreutz, Betriebsautonomie, S. 79 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt, S. 424 ff.; Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 136 ff.; Veit, S. 101 ff.; Picker, NZA 2002, 761, 768 ff.; ders, in: Recht und Freiheit – Symposion zu Ehren von Reinhard Richardi, S. 25, 83 ff.; für die Einheit des Gesamtvereinbarungsrechts hingegen Säcker, Gruppenautonomie, S. 341 ff.; ders. ZfA-Sonderheft 1972, 41, 50 f. 19 Nikisch, ArbR, Bd. III, S. 276; Richardi, Kollektivgewalt, S. 322; Richardi/ Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 64; näher dazu unten § 2. 20 Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 70. 21 Picker, RdA 2001, 259, 280 f. 22 BVerfG vom 18.11.1954 – 1 BvR 629/52 – BVerfGE 4, 96, 107 = AP Nr. 1 zu Art 9 GG; vom 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78 – BVerfGE 50, 290, 367 = AP Nr. 1 zu § 1 MitbestG.

B. Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung: Dualismus der Kollektivverträge 17

dergrund, so beherrschen hier die Anliegen der Belegschaft die Lösungssuche.“23 Bereits dieser fundamentale Unterschied zwischen Arbeitsvertragsbezogenheit und Herstellen einer betriebseinheitlichen Ordnung steht einer Gleichsetzung beider Kollektivverträge entgegen. Eine solche würde die jeweiligen Eigenheiten der entsprechenden Kollektivvereinbarung verfehlen, damit auch das Rechtsinstitut der Nachwirkung nicht adäquat erfassen. Dementsprechend sollen im folgenden die Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung herausgearbeitet werden. Ein solch differenziertes Verständnis beider Verträge ermöglicht es dann, die „Nachwirkung“ systematisch und dogmatisch bruchlos aus der „Wirkung“ abzuleiten. I. Einheit der (Nach-)Wirkungen? Um die jeweiligen (Nach-)Wirkungen von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung in das richtige Verhältnis zueinander setzen zu können, ist zu prüfen, inwieweit § 4 Abs. 1 TVG und § 77 Abs. 4 BetrVG einerseits sowie § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG andererseits einheitlich konzipiert sind. Dem Dualismus der Kollektivvereinbarungen entsprechend, ist für die Nachwirkung indes bereits an dieser Stelle klar, daß keine Einheit im Sinne einer Deckungsgleichheit bestehen kann: Da die Nachwirkung nichts anderes als die „Aufrechterhaltung der Wirkung“ ist, setzen sich die Gemeinsamkeiten und Unterschiede der „Wirkung“ in der „Nachwirkung“ fort. 1. Parallelität der (Nach-)Wirkungen Wirkung wie Nachwirkung von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung sind mit Blick auf den Geltungsmodus weitgehend parallel konzipiert: a) Wirkung: Unmittelbar und zwingend § 4 Abs. 1 TVG und § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG stimmen darin überein, daß sie jeweils die unmittelbare und zwingende Wirkung festlegen: „Die Regelung [des § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG] wurde durch das BetrVG 1972 neu geschaffen. Sie lehnt sich eng an § 4 Abs. 1 TVG an. Nach dieser Be23

Picker, RdA 2001, 259, 280.

18

§ 1 Zwei Kollektivverträge – eine Nachwirkung?

stimmung gelten die Rechtsnormen des Tarifvertrags, die den Inhalt, den Abschluß oder die Beendigung von Arbeitsverhältnissen ordnen, unmittelbar und zwingend zwischen den beiderseits Tarifgebundenen, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen. (. . .) Die unmittelbare und zwingende Wirkung von Normen eines Tarifvertrags wird vielfach als Unabdingbarkeit bezeichnet. Entsprechendes gilt auch für § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG. (. . .) § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG ist § 4 TVG nachgebildet. § 4 Abs. 1 S. 1 TVG ordnet für Inhaltsnormen ebenso wie § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG deren unmittelbare und zwingende Wirkung an.“24 b) Nachwirkung: Unmittelbar, aber nicht mehr zwingend Parallel sind die tarifliche Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG und die betriebsvereinbarungsrechtliche Nachwirkung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG auch dahingehend, daß sie – letztere freilich im Anwendungsbereich eingeschränkt25 – die dispositive Weitergeltung anordnen: Beide Vorschriften legen die Fortgeltung und die Ablösbarkeit der Kollektivnormen fest, fungieren als „Wegfallsperre“ und Kollisionsregel26. Die Parallelität zeigt sich auch daran, daß – für die freiwillige Betriebsvereinbarung – eine Analogie des § 77 Abs. 6 BetrVG zu § 4 Abs. 5 TVG jedenfalls diskutabel erscheint27. II. Unterschiede der (Nach-)Wirkungen Neben diesen Aspekten, die eine analoge Behandlung von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung hinsichtlich ihrer Wirkung bzw. Nachwirkung nahe legen, stehen indes die beachtlichen Unterschiede:

24 BAG vom 16.9.1986 – GS 1/82 – AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 17 = NZA 1987, 168. 25 Dazu sogleich, § 1 B.II.2. und eingehend unten § 2. 26 Oben § 1 A.I. 27 BAG vom 26.4.1990 – 6 AZR 278/88 – AP Nr. 4 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 35 = NZA 1990, 814: „Die Betriebsvereinbarung wirkt nach Ablauf der Kündigungsfrist weder nach § 77 Abs. 6 BetrVG noch nach § 4 Abs. 5 TVG analog nach.“

B. Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung: Dualismus der Kollektivverträge 19

1. Wortlaut a) Wirkung: „Rechtsnormen des Tarifvertrags“ versus „Betriebsvereinbarungen“ Einer Gleichbehandlung von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung steht zunächst der Gesetzeswortlaut entgegen, wonach § 77 Abs. 4 BetrVG der Betriebsvereinbarung zwar unmittelbare und zwingende Wirkung beilegt, jedoch nicht explizit die Fähigkeit, Rechtsnormen zu erzeugen28. Demgegenüber spricht § 4 Abs. 1 (i. V. m. § 1 Abs. 1) TVG ausdrücklich von „Rechtsnormen des Tarifvertrages“. Damit sind die Regelungen des Tarifvertrags Bestandteil der Rechtsordnung29 und damit Gesetzen gleichgestellt30. Daraus zu schließen, daß der – autonome – Tarifvertrag auch die Rechtsnatur von Gesetzen teilt, wäre indes verfehlt31. b) Nachwirkung: „Rechtsnormen“ versus „Regelungen“ Auch die jeweiligen Regelungen der „Nachwirkung“ differieren in diesem Punkt auffällig: So bestimmt § 4 Abs. 5 TVG die Weitergeltung der „Rechtsnormen“ des Tarifvertrages, wohingegen § 77 Abs. 6 BetrVG die Weitergeltung der „Regelungen“ der Betriebsvereinbarung anordnet. Die strikte Vermeidung einer Parallelisierung wird am augenfälligsten bei der Regelung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB32. Dort heißt es: „Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt (. . .)“, und gerade nicht: „(. . .) durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung (. . .)“. 2. Tatbestandsvoraussetzung Ein weiterer Unterschied der tariflichen und der betriebsvereinbarungsrechtlichen Nachwirkung besteht in deren jeweiligen tatbestandlichen Voraussetzungen: Während § 4 Abs. 5 TVG die Nachwirkung aller Tarifverträge anordnet, liefert § 77 Abs. 6 BetrVG ein differenziertes Bild: Be28

Kreutz, Betriebsautonomie, 42, 52; ebenso Hanau, RdA 1989, 207. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 15 ff. 30 Vgl. Art. 2 EGBG, § 12 EGZPO, § 7 EGStPO. 31 Dazu unten § 3 A.II. 32 Zur Parallelität von § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG einerseits und § 613a Abs. 1 S. 2 BGB andererseits unten § 2 C.III. 29

20

§ 1 Zwei Kollektivverträge – eine Nachwirkung?

triebsvereinbarungen wirken in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten nach, freiwillige enden nachwirkungslos33. Im folgenden soll dieser erste Befund der Gemeinsamkeiten wie Unterschiede der Wirkung bzw. Nachwirkung von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung eingehend analysiert werden: Es gilt, durch einen umfassenden Vergleich Parallelen herzustellen und Unterschiede aufzuzeigen, die für eine harmonische bzw. antithetische Behandlung beider Rechtsinstitute in einzelnen Fragen fruchtbar gemacht werden können. Wenn beide Kollektivverträge in ihren jeweiligen Grundlagen aufgedeckt und analysiert werden, können die Regelungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG letztlich stimmig erklärt und widerspruchsfrei in einzelnen Konstellationen angewendet werden.

33

Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 109 f., Fitting, § 77 Rn. 46, Galperin/ Löwisch, § 77 Rn. 42, GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 335; Hess/Schlochauer/Worzalla, § 77 Rn. 236.

§ 2 Bestandsschutz und Überbrückung versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten A. § 4 Abs. 5 TVG: Regelung jeden Tarifentfalls I. Wegfall des zeitlichen Geltungsbereichs Gesetzlich allein geregelter Tatbestand der Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG ist der „Ablauf des Tarifvertrages“, d.h. dessen Beendigung in zeitlicher Hinsicht34 – auf Grund (ordentlicher oder außerordentlicher) Kündigung, (formlos möglichen) Aufhebungsvertrags35, Fristablaufs oder Bedingungseintritts36. II. Umfassendes Eingreifen bei Tarifentfall Über diesen gesetzlich geregelten Fall hinaus wird § 4 Abs. 5 TVG als „Generalauffangtatbestand“37 verstanden: Sobald die in § 4 Abs. 1 S. 1 TVG für die unmittelbare und zwingende Tarifgeltung aufgeführten Tatbestandsvoraussetzungen nicht mehr gegeben sind, bejaht das BAG die Nachwirkung analog § 4 Abs. 5 TVG38: Aufgrund dieser – vom BAG selbst so titulierten39 – „Nachwirkungslehre“ findet § 4 Abs. 5 TVG auf alle Fallgestaltungen entsprechende Anwendung, in denen eine Voraussetzung der Tarifgeltung entfällt. 34 BAG vom 18.03.1992 – 4 AZR 339/91 – AP Nr. 13 zu § 3 TVG = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 14 = NZA 1992, 700. 35 BAG vom 08.09.1976 – 4 AZR 359/75 – AP Nr. 5 zu § 1 TVG Form = EzA § 2 TVG Nr. 11. 36 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 409; Frölich, NZA 1992, 1105, 1106. 37 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 409; Frölich, NZA 1992, 1105, 1107; Rieble, NZA 2003, Sonderbeilage zu Heft 16, 62, 67. 38 Grundlegend hierzu BAG vom 18.3.1992 – 4 AZR 339/91 – AP Nr 13 zu § 3 TVG m. krit. Anm. Löwisch/Rieble = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 14 = NZA 1992, 700 = SAE 1993, 132 m. Anm. Krebs; vom 13.7.1994 – 4 AZR 555/93 – AP Nr. 14 zu § 3 TVG Verbandszugehörigkeit = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 17 = NZA 1995, 479. 39 BAG vom 13.12.1995 – 4 AZR 1062/94 – AP Nr. 3 zu § 3 TVG Verbandsaustritt = EzA § 3 TVG Nr. 11.

22 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

1. Wegfall der Tarifbindung § 4 Abs. 5 TVG greift (analog) dann, wenn die Tarifbindung entfallen ist: Die auf Verbandszugehörigkeit beruhende Tarifbindung kann durch Wegfall einer Tarifpartei entfallen: Durch die Auflösung einer Tarifvertragspartei endet die Tariffähigkeit40. Mit dem Ende der Tariffähigkeit wiederum enden die von der bisherigen Tarifvertragspartei abgeschlossenen Tarifverträge41 und wirken nach42. Mit seinem Urteil vom 23.1.200843 weicht das BAG allerdings von diesen früheren Entscheidungen ab und vertritt nunmehr die Auffassung, daß im Falle der Auflösung einer Tarifvertragspartei die bestehenden Tarifverträge nicht in die Nachwirkungsphase eintreten, sondern vollwirksam fortbestehen44. Anwendbar ist § 4 Abs. 5 TVG auch mit dem Ende der Nachbindung des § 3 Abs. 3 TVG45 sowie der auf einer Allgemeinverbindlicherklärung beruhenden Tarifbindung durch Änderungen des Tarifvertrags46 oder Aufhebung der Allgemeinverbindlicherklärung47. Durch ein solches Verständnis des § 4 Abs. 5 TVG wird allerdings bereits im ersten Zugriff eine Spannung deutlich, die der analogen Anwendung der Vorschrift inhärent ist: Soll sie jeden Tarifentfall erfassen, ist der Wegfall einer Tarifpartei gerade systematischer Paradefall ihrer (analogen) 40 Nach BAG vom 15.10.1986 – 4 AZR 289/85 – AP Nr. 4 zu § 3 TVG = EzA § 2 TVG Nr. 16 = NZA 1987, 246; vom 28.5.1997 – 4 AZR 546/95 – AP Nr. 26 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 23 = NZA 1998, 40, bedeutet der Eintritt in die Liquidation das Ende der Tariffähigkeit. Für den Fall der Insolvenz eines Arbeitgeberverbandes hat das BAG (vom 27.6.2000 – 1 ABR 31/99 – AP Nr. 56 zu § 2 TVG mit zustimmender Anm. Buchner = EzA § 3 TVG Nr. 18 = NZA 2001, 334) hingegen erst die endgültige Auflösung des Verbandes nach seiner Abwicklung als maßgeblichen Zeitpunkt für die Beendigung der Tariffähigkeit angenommen (ablehnend Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 2 Rn. 70). 41 Bereits BAG vom 15.10.1986 – 4 AZR 289/85 – AP Nr. 4 zu § 3 TVG = EzA § 2 TVG Nr. 16 = NZA 1987, 246. 42 BAG vom 28.5.1997 – 4 AZR 546/95 – AP Nr. 26 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 23 = NZA 1998, 40; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 2 Rn. 69 und Rn. 180 ff. 43 4 AZR 312/01 – EzA § 4 TVG Nr 45 = NZA 2008, 771. 44 Dazu Boemke, BB 2008, 1516. 45 BAG vom 13.12.1995 – 4 AZR 1062/94 – AP Nr. 3 zu § 3 TVG Verbandsaustritt mit Anm. Rieble = EzA § 3 TVG Nr. 11. Zu diesem Problem unten § 6 C.II., S. 193. 46 BAG vom 16.11.1965 – 1 AZR 160/65 – AP Nr. 30 zu § 4 TVG Ausschlußfristen = EzA § 4 TVG Nr. 9; Frölich, NZA 1992, 1105, 1107. 47 BAG vom 19.01.1962 – 1 AZR 147/61 – AP Nr. 11 zu § 5 TVG; vom 18.3.1992 – 4 AZR 339/91 – AP Nr 13 zu § 3 TVG m. krit. Anm. Löwisch/Rieble = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 14 = NZA 1992, 700.

A. § 4 Abs. 5 TVG: Regelung jeden Tarifentfalls

23

Anwendung. Damit liegt aber die Konstellation einer „ewig“ nachwirkenden Tarifnorm in der systemimmanenten Konsequenz dieses Ansatzes. Dadurch wiederum wird das Problem der „Normverantwortung“48 tangiert. Aus normtheoretischer Sicht sind die Fälle der Insolvenz (oder sonstigen Auflösung) des Arbeitgeberverbandes deshalb weniger problematisch, weil gem. § 2 Abs. 1 TVG die einzelnen Arbeitgeber tariffähig sind, und damit den Gewerkschaften stets ein Tarifvertragspartner zur Verfügung steht. Hat sich hingegen die Gewerkschaft aufgelöst, ist die Frage der Normverantwortung zu stellen: Immerhin stehen nachwirkende Tarifnormen inmitten, die nicht aufgehoben werden können49. Da das BAG nunmehr die Auffassung vertritt, daß bestehende Tarifverträge nicht in die Nachwirkungsphase eintreten, sondern vollwirksam fortbestehen, verschärft sich dieses Problem. 2. Herauswandern aus dem Geltungsbereich Weiter erfaßt § 4 Abs. 5 TVG jeden Fall des Ausscheidens aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrages50 oder der Tarifzuständigkeit51. Herauswandern kann eine Arbeitsvertragspartei dabei aus dem räumlichen, betrieblichen, fachlichen52 oder persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags. In allen Fällen greift § 4 Abs. 5 TVG analog53. Die Tarifparteien haben hinsichtlich des Geltungsbereichs auch die Möglichkeit, mittels einer Tarifklausel an die Mitgliedschaft anzuknüpfen und damit einen eigenständigen organisatorischen Geltungsbereich festzulegen54. Damit tritt eine Geltungsbereichsbeschränkung ein, wonach der Tarifvertrag (insofern deklaratorisch) für Nicht-Mitglieder, OT- oder Gastmitglieder keine normative Wirkung entfaltet. Sobald Mitglieder aus dem Arbeitgeberverband bzw. der Gewerkschaft austreten, wandern sie somit aus dem (organisatorischen) Geltungsbereich heraus: Mit der Mitgliedschaft fehlt eine Voraussetzung der Tarifgeltung. Zwar bleibt das austretende Mitglied gem. 48

Dazu eingehend unten § 6 C.III. Hierzu Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 397. 50 BAG vom 10.12.1997 – 4 AZR 247/96 – AP Nr. 20 zu § 3 TVG = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 25 = NZA 1998, 484, sowie vom 10.12.1997 – 4 AZR 193/ 97 – AP Nr. 21 zu § 3 TVG = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 26 = NZA 1998, 488. 51 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 409. 52 BAG vom 5.10.1993 – 3 AZR 586/92 – AP Nr. 42 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen = EzA § 1 BetrAVG Zusatzversorgung Nr. 6 = NZA 1994, 848. 53 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 409; Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 886 ff.; Kempen/Zachert, TVG (2006), § 4 Rn. 541 ff. 54 Allgemein dazu Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 99 ff.; Klebeck, SAE 2007, 271; Franzen, RdA 2006, 1. 49

24 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

§ 3 Abs. 3 TVG tarifgebunden, gleichwohl endet – entgegen der gesetzlichen Konzeption – die zwingende Wirkung des Tarifvertrags, weil bei einer organisatorischen Geltungsbereichsregelung die Tarifparteien die Verbandsmitgliedschaft zur Voraussetzung der Tarifgeltung gemacht haben. Auch in diesem Fall greift § 4 Abs. 5 TVG analog, die tariflichen Arbeitsbedingungen wirken nach55. Eine Frage des Geltungsbereichs ist auch die Entkonzernierung: Der Konzern als solcher ist weder rechts- noch rechtsgeschäftsfähig, kann somit auch keine Tarifverträge abschließen. Das TVG sieht – anders als das BetrVG und seine Konzernbetriebsvereinbarung – keine Tarifmacht vor, die an die Konzernleitungsmacht anknüpft. Damit gibt es keinen Konzerntarifvertrag56. Ein konzerneinheitlicher Tarifvertrag57 kann damit ein Verbandstarifvertrag sein, wenn die Konzernunternehmen Mitglied im gleichen Arbeitgeberverband sind. Möglich ist es auch, daß die Konzernunternehmen mehrgliedrige Haustarifverträge einheitlich abschließen58. Erhebt ein solcher konzernbezogener Tarifvertrag die Konzernzugehörigkeit zum Geltungsbereichsmerkmal, führt das Herauswandern aus dem Konzern zugleich zum Herauswandern aus dem Geltungsbereich – vergleichbar dem Herauswandern aus dem organisatorischen Geltungsbereich. Auch in diesem Fall greift dann § 4 Abs. 5 TVG (analog) als Generalauffangtatbestand, die tariflichen Arbeitsbedingungen wirken nach. 3. Betriebsinhaberwechsel kraft Hoheitsakts § 4 Abs. 5 TVG greift auch ein bei einem Betriebsinhaberwechsel kraft Hoheitsakts59.

B. § 77 Abs. 6 BetrVG: Aufrechterhaltung mitbestimmungspflichtiger Angelegenheiten Gem. § 77 Abs. 6 BetrVG wirken nach Ablauf einer Betriebsvereinbarung deren Regelungen in Angelegenheiten, in denen ein Spruch der Eini55 BAG vom 18.7.2006 – 1 ABR 36/05 – AP Nr. 19 zu § 2 TVG Tarifzuständigkeit = EzA § 2 TVG Tarifzuständigkeit Nr. 10 = NZA 2006, 1225; Klebeck, SAE 2007, 273; bereits Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 100, 102. 56 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 2 Rn. 147; Windbichler, S. 461 ff.; Wiedemann/Oetker, § 2 Rn. 105 ff.; Konzen, RdA 1984, 66, 78. 57 Der etwa von § 55 Abs. 4 BetrVG vorausgesetzt wird. 58 BAG vom 12.2.1997 – 4 AZR 419/95 – AP Nr. 46 zu § 2 TVG = EzA § 2 TVG Nr. 21 = NZA 1997, 1064; auch Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 2 Rn. 148. 59 BAG vom 13.7.1994 – 4 AZR 555/93 – AP Nr. 14 zu § 3 TVG Verbandszugehörigkeit = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 17 = NZA 1995, 479.

B. Aufrechterhaltung mitbestimmungspflichtiger Angelegenheiten

25

gungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann, weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Damit entscheidet das Gesetz die lange streitige Frage, ob die Bestimmungen der Betriebsvereinbarung nach dem Vorbild des § 4 Abs. 5 TVG eine Nachwirkung entfalten60. Die Vorschrift differenziert also zwischen erzwingbaren und freiwilligen Betriebsvereinbarungen, nur für erstere ist eine Weitergeltung angeordnet61. I. Nachwirkung der mitbestimmungspflichtigen Regelungen Eine Nachwirkung entfaltet die Betriebsvereinbarung kraft Gesetzes damit in erster Linie62 dann, wenn sie Angelegenheiten zum Gegenstand hat, welche gem. § 87 Abs. 1 BetrVG dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unterliegen. Eine Weitergeltung tritt daneben ein, wenn durch Betriebsvereinbarung der Personalfragebogen gestaltet und allgemeine Beurteilungsgrundsätze aufgestellt werden – vgl. § 94 BetrVG –, Auswahlrichtlinien erlassen werden – vgl. § 95 BetrVG –, zur Beschäftigungssicherung Maßnahmen der betrieblichen Berufsbildung eingeführt werden – vgl. § 97 Abs. 2 BetrVG –, die Durchführung von Maßnahmen der betrieblichen Berufsbildung geregelt wird – vgl. § 98 BetrVG – oder ein Sozialplan aufgestellt wird – vgl. § 112 BetrVG63. II. Keine Nachwirkung freiwilliger Betriebsvereinbarungen Freiwillige Betriebsvereinbarungen, d.h. solche in mitbestimmungsfreien Angelegenheiten, sind von der Nachwirkung des § 77 Abs. 6 BetrVG hingegen nicht erfaßt und gelten damit nicht weiter64. 60

Begründung zum RegE, BT-Drucks. VI/1786, S. 47; dazu Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 161. 61 Obwohl vom Wortlaut her möglich, kommt eine Weitergeltung nicht in Betracht, wenn die Einigungsstelle lediglich nach § 76 Abs. 6 BetrVG zuständig ist, ihr Spruch also nach § 76 Abs. 6 S. 2 BetrVG die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann. Die Nachwirkung betrifft nach allgemeiner Meinung nur Regelungsgegenstände, die der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen, nur BAG vom 11.5.1999 – 3 AZR 21/98 – AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung = EzA § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung Nr. 1 S. 12 = NZA 2000, 322 und 17.8.1999 – 3 ABR 55/98 – AP Nr. 79 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung Nr.2 S. 8 = NZA 2000, 498. 62 Weil in der Rechtswirklichkeit die größte Bedeutung aufweisend. 63 Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 164. 64 Nur BAG vom 11.5.1999 – 3 AZR 21/98 – AP Nr. 6 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung und 17.8.1999 – 3 ABR 55/98 – AP Nr. 79 zu § 77 BetrVG 1972 =

26 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

1. Keine Analogie zu § 4 Abs. 5 TVG Eine von Richardi65 begründete Auffassung – die dieser nunmehr freilich aufgegeben hat66 – will eine Nachwirkung freiwilliger Betriebsvereinbarungen mit einer Analogie zu § 4 Abs. 5 TVG begründen. Dogmatischer „Hebel“ dieses Analogieschlusses ist eine „zweigliedrige“ Nachwirkungslehre, wonach „Weitergeltung“ ein anderes Ordnungsproblem betreffe als die (Anerkennung oder Versagung der) „Nachwirkung“. Freiwillige Betriebsvereinbarungen „gelten“ nach dieser Lesart zwar nicht (kollektiv) „weiter“, „wirken“ aber (in den bis dato bestehenden Arbeitsverhältnissen) „nach“. a) Keine planwidrige Regelungslücke Selbst wenn – qua „zweigliedriger Nachwirkungslehre“ – eine Regelungslücke unterstellt würde, wäre diese nicht planwidrig: Bereits die explizite gesetzliche Anordnung der Nachwirkung (nur) von Betriebsvereinbarungen in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten spricht dafür, daß das Gesetz eine planvolle Regelung vorgenommen hat. Auch aus der historischen Warte der Entstehung des § 77 Abs. 6 BetrVG ist eine planwidrige Regelungslücke abzulehnen67. Auch ein Blick zur allgemeinen juristischen Methodenlehre68 bestätigt diesen Befund: Eine Regelungslücke kann per definitionem nur vorliegen, wenn eine Regelung „zu erwarten“ ist. Anders gewendet: Da nach Ablauf einer freiwilligen Betriebsvereinbarung nicht unbedingt eine neue – eben „freiwillige“ – Betriebsvereinbarung erwartet werden kann, wäre das Fehlen einer Regelung für einen bestimmten Zeitraum keine „Lücke“ im Rechtssinne. EzA § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung Nr. 1 S. 12 und Nr. 2 S. 8; 7.11.2000 – 1 ABR 17/00 – EzA § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung Nr. 2; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 403; Boemke/Kursawe, DB 2000, 1405; Däubler/Kittner/Klebe/Berg, BetrVG (2008), § 77 Rn. 59; Blomeyer, DB 1985, 2506, 2508; Brune, AR-Blattei SD 520, Rn. 443 f.; Fitting, § 77 Rn. 186; von Hoyningen-Huene Betriebsverfassungsrecht, § 11 III 8b; Klein, S. 68, 183 ff.; MünchHdbArbR/Matthes, § 328 Rn. 60; Rech, S. 36; Säcker, AR-Blattei, Betriebsvereinbarung I, F V; Wollgast, S. 427; Hess/ Schlochauer/Worzalla, § 77 Rn. 236; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 48 II, S. 499. 65 Richardi/Richardi, § 77 Rn. 164 f.; Anm. AP Nr. 40 zu § 77 BetrVG 1972; ZfA 1992, 307, 327 f.; zustimmend Schwerdtner, ZfA 1975, 171, 192; Blomeyer, DB 1990, 173, 174 f. 66 Richardi/Richardi, § 77 Rn. 165, unter Berufung auf Reichold, GS Blomeyer, 275, 293. 67 Eingehend dazu Jacobs, NZA 2000, 69. 68 Larenz/Canaris, S. 196 bzw. Fn. 21. „Es kann nicht genug betont werden, daß eine ‚Lücke‘ (. . .) nicht etwa ein ‚Nichts‘ darstellt, sondern das Fehlen einer bestimmten, nach dem Regelungsplan oder dem Gesamtzusammenhang (. . .) zu erwartenden Regel bedeutet.“ (Hervorhebung im Original).

B. Aufrechterhaltung mitbestimmungspflichtiger Angelegenheiten

27

b) Betriebliche Friedenspflicht Schließlich wäre eine Analogie zu § 4 Abs. 5 TVG auch wegen § 74 Abs. 2 S. 1 BetrVG verfehlt, wonach eine Nachfolge-Betriebsvereinbarung nicht durch Arbeitskampf erzwungen werden kann69. Konsequenz der (analogen) Anwendung des § 4 Abs. 5 TVG auf freiwillige Betriebsvereinbarungen wäre damit eine Schieflage des Systems: Der – analog begründeten – Nachwirkung würde das notwendige Korrelat des Arbeitskampfs (jedenfalls als Drohkulisse) fehlen. Aufgrund der „betrieblichen Friedenspflicht“ würde dem Arbeitgeber jegliches Mittel fehlen, von seiner freiwillig abgeschlossenen Betriebsvereinbarung wieder Abstand nehmen zu können. Auf dem Wege von – „druckfreien“ – Verhandlungen läßt sich dieses Interesse kaum durchsetzen: Der Arbeitgeber hätte keine „Verhandlungsmasse“, da die Gegenseite lediglich „verlieren“ kann. Folge wäre damit eine „Endlosbindung“, die gem. § 77 Abs. 5 BetrVG ausgesprochene Kündigung würde sich damit nie realisieren lassen. Damit wäre indes der Arbeitgeber auf ein unzumutbares „Betteln“70 zurückgeworfen. Wer also die Nachwirkung für freiwillige Betriebsvereinbarungen befürwortet, muß konsequenterweise diesbezüglich auch § 74 Abs. 2 S. 1 BetrVG teleologisch reduzieren. c) „Erdiente“ Leistungen? Auch soweit bezweckt wird, bei freiwilligen Betriebsvereinbarungen die von den Arbeitnehmern bereits „erdienten“ Besitzstände nicht ersatzlos entfallen zu lassen (was vermeintlich bei einem nachwirkungslosen Ende eintreten könnte), bedarf es nicht der Fortgeltung der freiwilligen Betriebsvereinbarung nach Kündigung71: Dieses Problem ist nicht eine Frage der Nachwirkung, sondern eine solche der Gestaltungswirkung der Betriebsvereinbarung72. Zu verorten ist diese Frage letztlich im „Urproblem“ des kollektiven Arbeitsrechts – dem Verhältnis zwischen kollektivrechtlichen Normen und Einzelarbeitsverhältnis73. 69

Jacobs, NZA 2000, 69, 70. BAG vom 12.9.1984 – 1 AZR 342/83 – AP Nr. 81 zu Art. 9 GG Arbeitskampf m. Anm. Herschel = EzA Art 9 GG Arbeitskampf Nr. 54 = NZA 1984, 393. (freilich bezogen auf das Tarifvertragssystem). 71 BAG vom 18.4.1989 – 3 AZR 688/87 – AP Nr 2 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr 28 = NZA 1990, 67 (unter Berufung auf die „Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes“); Richardi/ Richardi, § 77 Rn. 170; auch Kreutz, Betriebsautonomie, S. 227; Veit, S. 136; Schwerdtner, ZfA 1975, 171, 192; Blomeyer, DB 1990, 173, 174 f.; Hilger/Stumpf, BB 1990, 929, 930; Loritz, RdA 1991, 65, 75. 72 Reichold, GS Blomeyer, 275, 293 f. Zur Gestaltungswirkung der Betriebsvereinbarung unten § 3 B.II.3. 70

28 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

Die Betriebsvereinbarung ist ein das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer unmittelbar ordnender selbständiger Gestaltungsfaktor74. Als präskriptiver Satz ist sie insofern „einwirkender Bestandteil“ des Arbeitsverhältnisses. Solange sie besteht, bildet sie – auch als freiwillige Abrede – den Rechtsgrund dafür, daß Ansprüche des Arbeitnehmers entstehen. Daß die Betriebsvereinbarung nach ihrem Ablauf für die Zukunft nicht mehr gilt, läßt ihre Funktion als Rechtsgrund für die in der Vergangenheit erworbenen Ansprüche unberührt75: „Die Betriebsvereinbarung existiert als historisches Faktum fort, ähnlich wie ein erloschenes Gesetz für die Ansprüche, die unter seiner Geltung entstanden sind.“76 An diesem „Bestandsschutzproblem“ zeigen sich schonungslos die Verwerfungen, in die die Prämisse führt, wonach die „Regeln der Betriebsvereinbarung von außen wie ein Gesetz auf die Arbeitsverhältnisse einwirken, ohne als deren Bestandteil in diese einzugehen“77: Diese dogmatische Betrachtungsweise zwingt dazu, einen „individualrechtlichen Kern der Betriebsvereinbarung“ zu postulieren78, der nach Wegfall der („überlagernden“) „normativen“ Betriebsvereinbarung zum Vorschein kommt – indem die Betriebsvereinbarung nach ihrem Ablauf „in den Einzelverträgen der Arbeitnehmer fortlebt“79 oder die durch sie begründeten Ansprüche „in die Individualsphäre übertreten“80. Dieses „mystische Fortleben“ kann indes nicht überspielen, daß nach der „Gesetzestheorie“ die Betriebsvereinbarung im Verhältnis zum Arbeitsver73 Loritz, RdA 1991, 65, 78, der dieses Verhältnis als bislang immer noch nicht vollends geklärt erachtet: „Das zentrale Problem lautet, wie Institute kollektivrechtlicher Art (Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung) oder mit kollektivem Bezug, wie Gesamtzusagen (deren Wirkungen auf die Einzelarbeitsverträge trotz des kollektiven Bezugs individualrechtlich erklärt werden), auf die Einzelarbeitsverhältnisse einwirken und/oder ob und wie sie die Einzelarbeitsverhältnisse gestalten. Wie können sie trotz des kollektiven Charakters nach ihrem Ablauf eine Bindung des Arbeitgeber gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer entfalten?“. 74 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 213; Kreutz Betriebsautonomie, S. 53. 75 Ob die reklamierten Besitzstände im Rahmen freiwilliger Betriebsvereinbarungen tatsächlich schon unentziehbar erworben wurden, ist freilich eine andere, im Urteilsverfahren zu klärende Frage, vgl. BAG 10.3.1992 – 3 ABR 54/91 – AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 46 S. 7 = NZA 1993, 234; auch GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 404. 76 Blomeyer, SAE 2000, 230, 234. 77 Hueck/Nipperdey, ArbR Bd. II/2, S. 1266; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 213. Zur zutreffenden Gegenansicht unten § 3 B.II.3. 78 Hanau/Preis, NZA 1991, 81, 88. 79 Blomeyer, DB 1990, 173, 177. 80 MünchHdbArbR/Hanau, § 62 Rn. 98.

B. Aufrechterhaltung mitbestimmungspflichtiger Angelegenheiten

29

hältnis immer „äußerlich“ bleibt; ihr Gestaltungsmoment für das Arbeitsverhältnis wird im Grunde verneint. Konsequenz dieses „rein äußerlichen“ Verständnisses ist es dann, daß die Betriebsvereinbarung nebst ihren – notwendig mit ihr verbundenen – Rechtsnormen permanent bestehen muß, um („von außen“) wirken zu können. So wie beim Tarifvertrag dann § 4 Abs. 5 TVG als staatlich angeordnete Fortgeltung verstanden werden muß, zwingt diese Konzeption bei der freiwilligen Betriebsvereinbarung zu allererst zur Annahme der Nachwirkung selbst – qua kaum zu begründender Analogie. III. Nachwirkung einer teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung Die Frage, ob und inwieweit eine teilmitbestimmte nachwirkt, ist systemkonform aus der Regelung des und dem darin zum Ausdruck kommenden Grundsatz mungspflichtige Betriebsvereinbarungen wirken nach, nicht.

Betriebsvereinbarung § 77 Abs. 6 BetrVG zu lösen: Mitbestimmitbestimmungsfreie

Keine größeren dogmatischen Probleme bereitet der Fall, daß eine Betriebsvereinbarung mitbestimmungspflichtige und mitbestimmungsfreie Regelungen enthält, die selbständig nebeneinander bestehen und aus sich heraus handhabbar sind: In diesem Fall kommt allein der mitbestimmungspflichtigen Regelung Nachwirkung zu81, weil „Abs. 6 auf die jeweilige Regelungsangelegenheit abstellt, nicht auf die Betriebsvereinbarung im ganzen.“82 Diffiziler liegt der Fall dann, wenn eine Regelung nur einheitlich verstanden werden kann und ihrerseits einer nur teilweisen Mitbestimmung unterliegt: Solche teilmitbestimmten Regelungen kommen insbesondere bei Betriebsvereinbarungen über zusätzliche Sozialleistungen in Betracht, etwa die Einrichtung einer betrieblichen Altersversorgung83. Diese Sozialleistungen sind nach der Rechtsprechung des BAG zu § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG84 81 BAG vom 23.6.1992 – 1 ABR 9/92 – AP Nr. 55 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 49 = NZA 1993, 229; unter B.II.5. 82 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 405. 83 GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 830; Engelhardt, S. 108. Auch über- und außertarifliche Lohnzuschläge und Prämien sind ein Beispiel für teilmitbestimmte Betriebsvereinbarungen, GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 406. 84 Außer Betracht bleiben kann in diesem Zusammenhang, daß die Mitbestimmungszuständigkeit des Betriebsrats bei der betrieblichen Altersversorgung je nach deren Ausgestaltung aus § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG (Unterstützungs- oder Pensionskasse) bzw. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG (Direktzusagen, Direktversicherungen und Höherversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung) folgt, GK-BetrVG/ Wiese, § 87 Rn. 845 ff. m. w. N.

30 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

hinsichtlich des „Ob“ der Leistung, des Leistungsumfangs (Dotierungsrahmen) und des begünstigten Personenkreises mitbestimmungsfrei85. Mitbestimmungspflichtig ist hingegen der Verteilungsschlüssel, d.h. der Leistungsplan bzw. die Verteilungsgrundsätze. Bei derart teilmitbestimmten Betriebsvereinbarungen ist bei einer Kündigung gem. § 77 Abs. 5 BetrVG entsprechend zu differenzieren: Gemäß der Logik, daß die Betriebsvereinbarung eine einheitliche Regelung enthält, diese aber ihrerseits aus unselbständigen Bestandteilen besteht, ist auch die – der Nachwirkung gesetzessystematisch und rechtslogisch vorgeschaltete – Frage der Kündigung zu lösen: Die Kündigung des Arbeitgebers kann sich beziehen auf das – mitbestimmungsfreie – „Ob“ der Leistung (d.h. Ziel der Kündigung ist die gänzliche Aufhebung der freiwilligen Leistung) und hat dann keine Nachwirkung zur Folge; sie kann sich aber auch (allein) beziehen auf das – mitbestimmungspflichtige – „Wie“ (d.h. die Verteilung) der Leistung, was dann gem. § 77 Abs. 6 BetrVG grundsätzlich eine Nachwirkung auslöst. Innerhalb dieser beiden unselbständigen Bestandteile (der einheitlichen Regelung) besteht allerdings ein logisches Vorrangverhältnis: das „Ob“ ist Bedingung der Möglichkeit eines „Wie“. Damit ergibt sich zwingend, daß eine Kündigung des „Ob“ per se auch immer eine Kündigung des „Wie“ bedeutet. Sofern der Arbeitgeber also die Betriebsvereinbarung über eine freiwillige Sozialleistung – zur Gänze – kündigt, ist die Frage des „Wie“ gegenstandslos: Ein „Volumen Null“ kann und muß nicht verteilt werden. Aber auch umgekehrt ist eine – aus unselbständigen Bestandteilen zusammengesetzte – Betriebsvereinbarung nicht möglich, die allein die Frage des „Ob“ regelt, aber keine Verteilungsgrundsätze enthält: Wer dann wie viel der Leistung erhält, bliebe ungeregelt. Aus diesem Grund enthält die teilmitbestimmte Betriebsvereinbarung gerade eine einheitliche, nicht sinnvoll zu trennende Regelung. Anhand dieser Grundsätze ist die Nachwirkung einer teilmitbestimmten Betriebsvereinbarung – am Beispiel der betrieblichen Altersversorgung – in den verschiedenen Konstellationen bruchlos zu bestimmen: 1. Kündigung zwecks Leistungsaufhebung Sofern der Arbeitgeber die (gesamte) teilmitbestimmte Betriebsvereinbarung kündigt, um die darin gewährte freiwillige Leistung in vollem Umfang ersatzlos aufzuheben, scheidet nach den dargestellten Grundsätzen – Wegfall 85 GK-BetrVG/Kreutz bzw. GK-BetrVG/Wiese, § 77 Rn. 406 bzw. § 87 Rn. 828 ff., 860 ff.

B. Aufrechterhaltung mitbestimmungspflichtiger Angelegenheiten

31

des „Ob“ der Leistung – eine Nachwirkung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG aus: Die Entscheidung, ob überhaupt ein System betrieblicher Altersversorgung eingerichtet wird, ist mitbestimmungsfrei86: Weder kann die Einführung einer betrieblichen Altersversorgung erzwungen, noch deren Abschaffung verhindert werden87. Da sich § 77 Abs. 6 BetrVG auf diese mitbestimmungsfreien Tatbestände nicht bezieht, scheidet damit die Nachwirkung einer – zur Gänze – gekündigten freiwilligen Sozialleistung aus. Aufgrund der logischen Nachrangigkeit spielt ein etwaiges – mitbestimmungspflichtiges – „Wie“ keine Rolle mehr. Folgerichtig hat das BAG eine teilmitbestimmte gekündigte Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung nicht nachwirken lassen, wenn der Arbeitgeber mit der Kündigung beabsichtigte, die Leistung vollständig entfallen zu lassen88. Allein dieses Ergebnis wird auch dem Zusammenspiel von §§ 77 Abs. 5, 77 Abs. 6 und 88 BetrVG gerecht89: So wie die Zusage der Leistung selbst „freiwillig“ ist, kann der Arbeitgeber auch autonom über die Weitergewährung oder eben Einstellung der Leistung entscheiden. Der Betriebsrat ist auf ein Mitbestimmungsrecht nach § 88 BetrVG beschränkt, kann einen Spruch der Einigungsstelle nicht erzwingen90. Mit der Überbrückungsfunktion der Nachwirkung wäre es nicht zu vereinbaren, eine Regelung aufrechtzuerhalten, die der Arbeitgeber autonom gewähren oder nicht gewähren kann: Da er sich qua Kündigung für letzteres entschieden hat, wäre eine Aufrechterhaltung der Regelung widersinnig. Der Arbeitgeber würde – qua Gesetz – an eine Regelung gebunden, die er – qua Gesetz – autonom widerrufen kann. 86 BAG vom 14.06.1994 – 1 ABR 63/93 – AP Nr. 69 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung – EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 45 = NZA 1995, 543. 87 Bereits BAG vom 12.6.1975 – 3 ABR 13/74 – AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung m. Anm. Richardi = EzA § 87 BetrVG 1972 Lohn- und Arbeitsentgelt Nr. 4; vom 21.1.2003 – 3 AZR 30/02 – AP Nr. 13 zu § 3 BetrAVG = EzA § 3 BetrAVG Nr. 9 = NZA 2004, 331; vom 29.7.2003 – 3 ABR 34/02 – AP Nr. 18 zu § 87 BetrVG 1972 Sozialeinrichtung = EzA § 87 BetrVG 2001 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 2 = NZA 2004, 1344; GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 851. 88 BAG vom 18.4.1989 – 3 AZR 688/87 – AP Nr. 2 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung m. Anm. Hanau/Richardi = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 28 m. Anm. Schulin = NZA 1990, 67 = SAE 1990, 181 m. Anm. Kraft. 89 Auch Engelhardt, S. 125. 90 BAG vom 18.11.2003 – 1 AZR 604/02 – AP Nr. 15 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung = EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 9 = NZA 2004, 803 (unter Verweis auf BAG vom 21.8.1990 – 1 ABR 73/89 – AP Nr. 5 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 36 = NZA 1991, 190); vom 26.10.1993 – 1 AZR 46/93 – AP Nr. 6 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 53 = NZA 1994, 572.

32 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

2. Kündigung zwecks Leistungsverringerung Der Arbeitgeber kann die teilmitbestimmte Betriebsvereinbarung auch mit dem – alleinigen – Ziel einer Leistungsverringerung kündigen. Sofern der Arbeitgeber ausschließlich das Leistungsvolumen herabsetzen, den Verteilungsschlüssel hingegen beibehalten möchte, ist erneut allein die – mitbestimmungsfreie – Frage des „Ob“ der Leistung betroffen. Entsprechend der dargestellten Grundsätze ist der Arbeitgeber hinsichtlich einer solchen Entscheidung „frei“. In dogmatischer Hinsicht zu unterscheiden sind indes zwei Fallgestaltungen: a) Teilkündigung Sofern der Arbeitgeber eine – wegen der grundsätzlich einheitlichen Regelung nur ausnahmsweise zulässige91 – Teilkündigung ausspricht, ist allein das mitbestimmungsfreie Leistungsvolumen betroffen: Eine Nachwirkung der in diesem Teil gekündigten Betriebsvereinbarung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG scheidet damit aus92. Bei genauer Betrachtung zeigt sich freilich, daß diese Konstellation identisch ist mit der eingangs erwähnten93: Die Prämisse einer – ausnahmsweise – zulässigen Teilkündigung impliziert, daß die mitbestimmungspflichtigen und -freien Regelungen selbständig nebeneinander bestehen können und aus sich heraus handhabbar sind. Eine Teilkündigung ist hingegen dann nicht möglich, wenn die Betriebsvereinbarung nur als einheitliche Regelung zu verstehen ist. Sieht man dies für Betriebsvereinbarungen zur betrieblichen Altersversorgung, die Leistungsvolumen und Leistungsplan enthalten, als erfüllt an, stehen die einzelnen Teile der Betriebsvereinbarung nicht isoliert nebeneinander, sondern in einem inneren Zusammenhang. Die Kündigung des Regelungsbestandteils „Leistungsvolumen“ hat hier unweigerlich den Entfall des Regelungsbestandteils „Leistungsplan“ zur Folge: In der (juristischen) Sekunde des – nachwirkungslosen – Entfalls des Volumens greift der Leistungsplan ins Leere. Richtig ist zwar, daß der Arbeitgeber einseitig das Leistungsvolumen nach seinen Vorstellungen gestalten, damit auch reduzieren kann. Er kann aber nicht einseitig in eine bestehende Betriebsvereinbarung eingreifen, die einen mitbestimmungspflichtigen Teil enthält, der seinerseits nicht von dem mitbestimmungsfreien Teil getrennt werden kann. Darauf würde es aber 91 92 93

GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 365. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 409; MünchHdbArbR/Hanau, § 62 Rn. 96. § 2 B.III.; insbesondere Fn. 81.

B. Aufrechterhaltung mitbestimmungspflichtiger Angelegenheiten

33

hinauslaufen, kombinierte man eine mitbestimmungsfreie Kürzung mit der nachwirkenden Verteilungsregelung94. Will der Arbeitgeber mit der Teilkündigung eine Reduzierung des Leistungsvolumens erreichen, ist er insoweit auf eine ändernde Ablösung im Einvernehmen mit dem Betriebsrat angewiesen. b) Gesamtkündigung Diskutiert wird auch die Möglichkeit, daß der Arbeitgeber die gesamte Betriebsvereinbarung kündigt, jedoch mit der eingeschränkten Absicht, allein das Leistungsvolumen herabzusetzen. Hierbei wird folgende Lösung vertreten: Da die Entscheidung zur Reduzierung mitbestimmungsfrei sei, trete diesbezüglich auch keine Nachwirkung ein, das bisherige Volumen werde gegenstandslos. Der Leistungsplan hingegen unterliege der Mitbestimmung, wirke also gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nach. In der Konsequenz gelte damit unter Beibehaltung der bisherigen – nun nachwirkenden – Verteilungsgrundsätze die reduzierte Dotierung95. Diese Ansicht übersieht jedoch, daß die Regelung der Leistungsverteilung logisch nachrangig ist zum Leistungsumfang: Da dieser Bestandteil nachwirkungslos beendet wurde, ist kein Raum mehr für einen Verteilungsschlüssel. Dieser muß zwangsläufig ebenfalls enden. Durch die Kündigung der gesamten Betriebsvereinbarung – allein darauf stellt § 77 Abs. 6 BetrVG ab – endet diese also zur Gänze nachwirkungslos. Zwar trifft es zu, daß nicht zwingend allein ein konkreter Leistungsumfang (nämlich der ursprüngliche, mittlerweile gekündigte) zusammen mit einem konkreten Verteilungssschlüssel (ebenfalls dem ursprünglichen, mittlerweile gekündigten) Sinn machte: Genauso sinnvoll sein kann die Kombination des vom Arbeitgeber mittlerweile gewollten reduzierten Leistungsumfangs mit dem nachwirkenden bisherigen Verteilungsschlüssel. Dies ist allerdings eine Frage, die über die Kündigung selbst hinaus weist, bereits die Ablösbarkeit der ursprünglichen Betriebsvereinbarung betrifft. Dies wird auch durch die Bezeichnung indiziert, unter der diese Konstellation diskutiert wird („Kündigung zum Zwecke der Leistungsverringe94 So Rieble, Sonderbeilage zu NZA, Heft 16/2003, S. 67: „Dem Arbeitgeber bleibt das Recht zur mitbestimmungsfreien Kürzung, das Verteilungs-Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bleibt gesichert.“ 95 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 409; Käppler, ZfA 1995, 271, 367; Krebs, SAE 1995, 282 f.; MünchHdbArbR/Matthes, § 328 Rn. 62; Rech, S. 63; Schulin, Anm. zu BAG vom 26.10.1993 – 1 AZR 46/93 – EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 53 (unter 3).

34 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

rung“): Eine „Kürzung“ ist eine „Änderung“, geht über die bloße Kündigung als Negativregelung hinaus. Zudem würde durch die Annahme eines „normativen“ Leistungsumfangs in Kombination mit einem „nachwirkenden“ Verteilungsschlüssel die einheitliche Betriebsvereinbarung mit ihren zwei unselbständigen Bestandteilen „auseinandergerissen“. Die – als Prämisse gesetzte – Einheitlichkeit der Ausgangs-Betriebsvereinbarung zwingt jedoch gerade dazu, die unselbständigen Bestandteile parallel zu behandeln: Die beiden Regelungsbestandteile wurden in ihrem konkreten Zusammenwirken vereinbart, insofern können Leistungsumfang und Leistungsplan nicht qua Kündigung in ihrem Zusammenwirken modifiziert werden. Ansonsten könnte der Arbeitgeber die mitbestimmungsfreie Höhe nach Belieben mit dem mitbestimmungspflichtigen Leistungsplan kombinieren, auch wenn mit dem Betriebsrat nur hinsichtlich eines bestimmten Leistungsumfangs eine Einigung über den Leistungsplan besteht. Wenn also – zutreffend – eine Nachwirkung des bisherigen Leistungsvolumens abzulehnen ist96, muß dies zwingend auch für den Verteilungsschlüssel gelten. Nicht tragfähig ist auch eine Lösung, wonach bei der Gesamtkündigung (in eingeschränkter Absicht) postuliert wird, daß die teilmitbestimmungspflichtige Betriebsvereinbarung in Gänze nachwirkt97: Nicht überzeugende Rechtsfolge wäre dann, daß der Arbeitgeber im Nachwirkungszeitraum die bisherigen Leistungen noch in voller Höhe zu erbringen hätte, wiewohl er den Leistungsumfang autonom gekürzt hat. Eine weitere Ungereimtheit dieser Ansicht98 wäre, daß der Arbeitgeber nachwirkungslos die Sozialleistung ganz einstellen könnte, eine Reduzierung (auf nahezu Null) hingegen zur Nachwirkung der bisherigen Betriebsvereinbarung in unveränderter Höhe führen würde. 3. Kündigung zwecks Leistungsverringerung und Leistungsumstrukturierung Anhand der dargestellten Systematik stellt sich auch eine stimmige Lösung ein, sofern der Arbeitgeber mit der Kündigung bezweckt, sowohl das Leistungsvolumen wie auch den Leistungsplan zu ändern: In diesem Fall sind sowohl der mitbestimmungspflichtige als auch der mitbestimmungsfreie Teil der Regelung betroffen. Indes ist bereits durch 96 So auch GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 409; Käppler ZfA 1995, 271, 367; Krebs, SAE 1995, 282 f.; MünchHdbArbR/Matthes, § 328 Rn. 62; Rech, S. 63; Schulin Anm. zu BAG vom 26.10.1993 – 1 AZR 46/93 – EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 53. 97 So Klein, S. 223. 98 Die Klein selbst sieht, vgl. S. 224: „eigenartig anmutende(s) Ergebnis“.

C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung

35

die Kündigung der gesamten Betriebsvereinbarung eine nachwirkungslose Beendigung anzunehmen: Mit dem „Ob“ der Betriebsvereinbarung entfällt auch das „Wie“ ohne Nachwirkung. Je nach betroffenem Teil zu differenzieren, bringt keine überzeugende Lösung: Danach hätte die Kündigung des Leistungsumfangs „als solchem“ keine Nachwirkung (des gekündigten Ausgangsvolumens) zur Folge, der gekündigte Verteilungsschlüssel hingegen würde gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nachwirken. Dies freilich würde die Frage aufwerfen, was der Verteilungsschlüssel „nachwirkend“ regeln soll. Das BAG nimmt in diesen Fällen eine einheitliche Nachwirkung an99: Daß auch der mitbestimmungsfreie Teil nachwirke, zeitige zwar eine „gewisse überschießende Wirkung“, liege aber darin begründet, daß „nur die gesamte Betriebsvereinbarung nachwirken kann.“100 Dies führt jedoch erneut zu dem zweifelhaften Ergebnis, daß der Arbeitgeber trotz teilweiser Kündigung des Leistungsvolumens in der Nachwirkungsphase die bisherigen Leistungen ungekürzt erbringen muß. Der Arbeitgeber stünde sich also besser, wenn er die Leistungen – was freilich nicht sein Ziel ist – gänzlich einstellen würde.

C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung Die Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG hat eine doppelte Funktion: Zum einen soll – da beendete Tarifverträge häufig nicht nahtlos durch neue Tarifverträge ersetzt werden, mitunter sogar jahrelange Tarifverhandlungen dazwischenliegen – die Nachwirkung die tariflose Zeit bis zum Neuabschluß eines Tarifvertrags überbrücken. Desweiteren schützt die Nachwirkung die bislang Tarifunterworfenen vor einer inhaltlichen Veränderung – insbesondere Verschlechterung – ihres Arbeitsverhältnisses infolge des Tarifentfalls. Die Nachwirkung gewährt also tarifliche Überbrückung sowie individuellen Vertragsinhaltsschutz101. 99

BAG vom 18.11.2003 – 1 AZR 604/02 – AP Nr. 15 zu § 77 BetrVG Nachwirkung = EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 9 = NZA 2004, 803; vgl. auch BAG vom 26.10.1993 – 1 AZR 46/93 – AP Nr. 6 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 53 = NZA 1994, 572; zustimmend LAG Hamm vom 31.5.1995 – 2 Sa 1145/94 – LAGE § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung Nr. 1; Däubler/Kittner/Klebe/Berg, BetrVG (2008), § 77 Rn. 59; Richardi/Richardi, § 77 Rn. 171. 100 BAG vom 18.11.2003 – 1 AZR 604/02 – AP Nr. 15 zu § 77 BetrVG Nachwirkung = EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 9 = NZA 2004, 803, unter I.2.c)cc). 101 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 371 ff.

36 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

I. Überbrückungsfunktion 1. Ausfüllung eines Interimsstadiums § 4 Abs. 5 TVG soll zunächst das allgemeine „Sachproblem“ lösen, das entsteht, „wenn zwei gleichrangige und normativ wirkende Ordnungen in zeitlicher Hinsicht nicht nahtlos aufeinander folgen, sondern durch ein Interimsstadium voneinander getrennt sind. Stets ist die Frage zu beantworten, ob und wie das zwischenzeitliche normative Vakuum ausgefüllt werden soll.“102 Indem § 4 Abs. 5 TVG anordnet, daß der vom Tarifvertrag gesetzte Standard – für die bisherigen Arbeitnehmer103 – insgesamt erhalten bleibt, ist gewährleistet, daß die tariflichen Ordnungen übergangslos aufeinander folgen, selbst wenn der Entfall des alten Tarifvertrags vor dem Beginn des neuen eintritt. § 4 Abs. 5 TVG bezweckt damit primär Kontinuität104: Die Tarifparteien sollen ohne Zeitdruck über einen neuen Tarifvertrag verhandeln können, weil sie nicht den Verlust der bestehenden tariflichen Ordnung befürchten müssen. 2. Überbrückung als Korrelat der tariflichen Friedenspflicht Die Überbrückungsfunktion der Nachwirkung wird als notwendige Konsequenz der tariflichen Friedenspflicht begriffen: Bereits während eines laufenden Tarifvertrags eine Einigung über eine neue Tarifregelung zu erzielen, scheitert häufig an der tariflichen Friedenspflicht. Ohne Arbeitskampfparität ist nur schwer ein angemessener Interessenausgleich zu erzielen, haben „druckfreie“ Verhandlungen oft den Charakter „kollektiven Bettelns“105. Die Nachwirkung kann damit dafür sorgen, daß zwei potentiell konfligierende Grundsätze des deutschen Tarifvertragsrechts nebeneinander zur Anwendung gelangen: Einerseits gilt, daß aus jedem Tarifvertrag die Friedenspflicht folgt106; andererseits ist der Arbeitskampf als wichtigste Form des aktiv ausgetragenen Gegensatzes von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden 102

Oetker, FS Schaub, 535, 540. Dazu, daß das „normative Vakuum“ freilich keine arbeitsvertragliche „Inhaltsleere“ bedeuten würde, unten § 2 C.III. 103 Unten § 4 B.II.1. 104 Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1450; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 371 ff.; Wiedemann/Wank, § 4 TVG Rn. 327 ff. 105 BAG vom 12.9.1984 – 1 AZR 342/83 – AP Nr. 81 zu Art. 9 GG Arbeitskampf m. Anm. Herschel = EzA Art 9 GG Arbeitskampf Nr. 54 = NZA 1984, 393; ebenso Oetker, FS Schaub, 535, 540. 106 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 392.

C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung

37

durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützt107, um ein bestimmtes Gruppeninteresse mit Druckmitteln artikulieren und durchsetzen zu können. § 4 Abs. 5 TVG bringt diese gegensätzlichen Prinzipien dadurch zum Ausgleich, daß ein Tarifvertrag (weiter-)„gilt“, aber keine Friedenspflicht impliziert; (allein) dadurch ist eine funktionsfähige tarifliche Ordnung gewährleistet. II. Bestandsschutzfunktion 1. Schutz vor inhaltlicher Veränderung Die Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG erfüllt desweiteren auch eine Schutzfunktion zugunsten der Tarifunterworfenen: Die im Einzelarbeitsverhältnis zur Anwendung gelangten Normen sollen nicht durch und mit dem Tarifentfall gegenstandslos werden. Dies würde zu einer inhaltlichen Veränderung der Arbeitsverhältnisse führen, da diese durch dispositives (meist für die Arbeitnehmer ungünstigeres) Gesetzesrecht ergänzt werden müßten. Es liegt mithin im Interesse der Arbeitnehmer, wenn der bisherige Tarifvertrag – wenn auch nur dispositiv – weitergilt, und damit der bisherige Standard aufrechterhalten wird108. Das BAG spricht von „vereinbarungsoffenem Bestandsschutz: „Sinn und Zweck der Nachwirkungsregelung des § 4 Abs. 5 TVG ist es zu vermeiden, daß sich der Inhalt von Arbeitsverhältnissen, der mangels anderweitiger Vereinbarung im Arbeitsvertrag durch Tarifnormen (Inhaltsnormen) bestimmt wird und für den diese nur kraft beiderseitiger Tarifbindung gelten (§§ 4 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG), nach Ablauf des Tarifvertrags nur noch nach den gesetzlichen Regelungen richtet. Insoweit hat der Gesetzgeber einen ‚vereinbarungsoffenen Bestandsschutz‘ für solche Arbeitsverhältnisse in § 4 Abs. 5 TVG geregelt, die dem Tarifvertrag vor seinem Ablauf unterlegen haben.“109 Die Nachwirkung verhindert damit, daß allein aufgrund Tarifentfalls das Arbeitsverhältnis auf den Status der gesetzlichen Arbeitsbedingungen – d.h. der Geltung des Mindestarbeitsschutzes (etwa § 1 BUrlG) unter Zahlung eines üblichen Entgelts (§ 612 Abs. 2 BGB) – „zurückfällt“110. 107

Koalitionsverfahrensgarantie, vgl. Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 Rn. 309 ff. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 375. 109 BAG vom 3.4.2007 – 9 AZR 867/06 = AP Nr 46 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 307 BGB 2002 Nr. 22 = NZA 2007, 1045; BAG vom 22.7.1998 – 4 AZR 403/97 = AP Nr 32 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 27 = NZA 1998, 1287. Dazu auch Houben, NJOZ 2008, 2170. 110 Dazu Rieble, Anm. zu BAG vom 13.12.1995 – 4 AZR 1062/94 – AP Nr. 3 zu § 3 TVG Verbandsaustritt. 108

38 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

§ 4 Abs. 5 TVG kommt daneben auch dem Interesse des Arbeitgebers zugute, der zumeist nicht in der Lage ist, kurzfristig das vorhandene Regelwerk zu ersetzen und anderweitig dessen Ordnungswirkung herbeizuführen111. 2. Dynamische Verweisung im Nachwirkungszeitraum a) „Einfrieren“ zu statischer Verweisung? (1) Verweisung auf Tarifverträge Umstritten ist, ob eine im Tarifvertrag enthaltene dynamische Verweisung auch im Nachwirkungszeitraum ihre Dynamik behält: Das BAG112 und mit ihm der Großteil der Literatur113 deuten § 4 Abs. 5 TVG derart, daß nach Ablauf der tariflichen Verweisungsnorm der Rechtszustand erhalten bleibe, der bei Ablauf der verweisenden Norm bestand. Veränderungen der in Bezug genommenen Regelung schlagen während der Nachwirkungsphase nicht mehr durch, die Dynamik „versteinert“ also zu einer statischen Verweisung. Begründet wird dies zum einen mit der These, mit Beginn des Nachwirkungszeitraums ändere sich das von den Tarifvertragsparteien geschaffene Tarifrecht in inhaltsgleiches statisches Gesetzesrecht114. Des weiteren komme in § 4 Abs. 5 TVG ein „Ordnungsprinzip“ zum Ausdruck, welches eine dynamische Festschreibung verbiete: Die Nachwirkung bezwecke, bis zu einer – (einzel-)vertraglichen – Änderung der bis dato geltenden Tarifnorm den bisherigen Rechtszustand zu erhalten. Die Nachwirkung wolle zugunsten der Arbeitnehmer den im Zeitpunkt des Ablaufs des Tarifvertrags bestehenden tariflichen Schutz erhalten. Dieser Überbrückungsfunktion entspreche allein das „Einfrieren“ der bei der Beendigung des Tarifvertrags bestehenden Regelung. 111 Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 328; folgend Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 817 (Fn. 2250). 112 BAG vom 24.11.1999 – 4 AZR 666/98 – AP Nr. 34 zu § 4 TVG Nachwirkung m. Anm. Jacobs = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 28 = NZA 2000, 435; vom 10.11.1982 – 4 AZR 1203/79 – AP Nr. 8 zu § 1 TVG Form = EzA § 1 TVG Nr. 16 (für den Betriebsübergang aus einem Anschlußtarifvertrag, der auf den Verbandstarifvertrag dynamisch verweist); vom 20.6.2001 – 4 AZR 295/00 – AP Nr. 18 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = EzA § 613a BGB Nr. 203 = NZA 2002, 517 und 29.8.2001 – 4 AZR 332/00 – AP Nr. 17 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = EzA § 613a BGB Nr. 201 = NZA 2002, 513. 113 Däubler, Tarifvertragsrecht Rn. 123, 1457; Heinze, DB 1998, 1862; Kempen/ Zachert, TVG (2006), § 4 Rn. 571 ff., Jacobs, Anm. zu BAG vom 24.11.1999 – 4 AZR 666/98 – AP Nr. 34 zu § 4 TVG, Mangen, Anm. zu BAG vom 10.11.1982 – 4 AZR 1203/79, AP Nr. 8 zu § 1 TVG, Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 340. 114 Unten § 4 A.II.

C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung

39

Neben den Einwänden gegen die These des § 4 Abs. 5 TVG als „Gesetzesrecht“115 ist dem Argument des „Ordnungsprinzips“ jedoch entgegenzuhalten, daß dieser Aspekt nicht gegen eine Dynamisierung im Nachwirkungszeitraum spricht, allenfalls gegen eine grundsätzliche Zulässigkeit von dynamischen Bezugnahmeklauseln. Daß bzw. inwiefern „Ordnung“ zwingend eine statische Festschreibung fordert, ist nicht ohne weiteres ersichtlich116. So wird etwa auch § 3 Abs. 2 TVG als dynamische Verweisung – eines Gesetzes – auf einen Tarifvertrag interpretiert117. Als gewichtiger Einwand gegen eine fortlaufende Dynamisierung wird zudem der „Grundsatz der Normverantwortung“118 angeführt, wonach die Tarifvertragsparteien ihre Verantwortung für das Tarifrecht nicht dauerhaft und unter „Verlust des eigenen Zugriffs“ auf andere Instanzen (andere Tarifvertragsparteien) delegieren können. Da die nachwirkende Tarifnorm – entsprechend dem Prinzip, wonach die Nachwirkung bei jedem Tarifentfall eingreift119 – auch dann dynamisch weiterlaufen würde, wenn eine bzw. beide Tarifparteien nicht mehr existieren, bestünde keine Möglichkeit mehr auf Kollektivebene, die Dynamisierung „einzufangen“ und neu zu regeln. Aus diesem Verbot der Tarifparteien, auf die Wahrnehmung ihrer Normsetzungsbefugnis zu verzichten, folgern Löwisch/Rieble, daß „es keine nachwirkende Tarifnorm geben darf, die nicht aufgehoben werden kann. Das verbietet von vornherein, daß dynamische Verweisungen im Nachwirkungszeitraum weiterlaufen.“120 Dogmatisch wird dieses Ergebnis von Kempen121 damit begründet, daß der in Bezug genommene Tarifvertrag aufgrund des gemeinsamen Willens der Tarifparteien des verweisenden Tarifvertrags gilt, und zwar in dem Umfang und für die Zeit, welche diese für maßgeblich erachten122. Die in 115

Unten § 4 B. Auch Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 825. 117 Unten § 4 D.I.1.a). 118 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 397. Dazu unten § 6 C.III. 119 Oben § 2 A. 120 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 397. 121 Kempen/Zachert, TVG (2006), § 4 Rn. 573; folgend Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 824; anders allerdings in § 4 Rn. 915d für die Nachwirkung des Anerkennungstarifvertrags: „Auch der Anerkennungstarifvertrag wirkt gem. § 4 Abs. 5 nach. Da ‚seine Rechtsnormen‘ die aus dem fremden, in Bezug genommenen Tarifvertrag inkorporierten Rechtsnormen sind, wirken diese nach, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Dies gilt unabhängig davon, ob der Anerkennungstarifvertrag eine statische oder eine dynamische Inbezugnahme enthält, und ob der Tarifvertrag, auf den verwiesen wird, seinerseits noch voll wirksam ist oder nur nachwirkt.“ 122 In diese Richtung auch BAG vom 20.6.2001 – 4 AZR 295/00 – AP Nr. 18 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = EzA § 613a BGB Nr. 203 = NZA 2002, 517, unter I 2 b ee der Gründe. 116

40 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

Bezug genommenen Tarifverträge werden dergestalt Teil des verweisenden Tarifvertrags, der das andere Regelwerk gerade zum eigenen Inhalt machen will123. Mit Beendigung des verweisenden Tarifvertrags ende somit der übereinstimmende Geltungswille der Tarifvertragsparteien auch bezüglich des Inhalts und der weiteren Entwicklung des in Bezug genommenen Tarifvertrags. (2) Verweisung auf Gesetzesrecht Parallel zur Behandlung dynamischer Verweisungen auf fremde Tarifverträge hat das BAG124 dynamische Verweisungen auf eine gesetzliche Berechnungsgröße mit Beginn der Nachwirkung „eingefroren“. In dem entschiedenen Fall ging es um einen Firmentarifvertrag, wonach Mitarbeiter außer der Vergütung auch den Betrag vom Arbeitgeber erhielten, den sie von ihrem rentenversicherungspflichtigen Einkommen als Beitrag zu zahlen hatten. Da der Beitragssatz mit Ablauf des Tarifvertrags von 9,3% auf 9,6% erhöht worden war, stellte sich die Frage, ob der Arbeitgeber dazu verpflichtet war, den während des Nachwirkungszeitraums erhöhten Arbeitnehmeranteil zu bezahlen. In konsequenter Fortführung seiner Rechtsprechung entschied der Senat, daß spätere Änderungen einer in Bezug genommenen gesetzlichen Größe nicht mehr zu berücksichtigen sind. Diese wirkt während des Nachwirkungszeitraums also in der Fassung weiter, die sie bei Ablauf des Tarifvertrags hatte. Maßgeblich war demnach der bei Ablauf des Tarifvertrags geltende Beitragssatz von 9,3%. Allein ein solches „Einfrieren“ der bei Tarifvertragsbeendigung bestehenden rechtlichen Situation entspreche der Überbrückungsfunktion der Nachwirkung. Dadurch stellt sich freilich das befremdliche Ergebnis ein, daß der Arbeitgeber nicht den Rentenversicherungsbeitrag des Arbeitnehmers in voller Höhe übernimmt – was ersichtlich der Wille der Tarifvertragsparteien war –, sondern nur zum größten Teil. Sofern diese Rechtsfolge irritiert, wird zuweilen versucht, die Geltung der aktuellen gesetzlichen Berechnungsgröße – d.h. unter Berücksichtigung der Änderung im Nachwirkungszeitraum – durch feine Unterscheidungen zu erreichen: So sei zum einen eine (dynamische) Verweisung auf eine gesetzliche oder eine andernorts tariflich geregelte Berechnungsgröße zu un123

Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 408, auch § 3 Rn. 179. BAG vom 24.11.1999 – 4 AZR 666/98 – AP Nr. 34 zu § 4 TVG Nachwirkung mit zust. Anm. Jacobs = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 28 mit abl. Anm. Auer = NZA 2000, 435. 124

C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung

41

terscheiden von einer „bloße(n) Blankettverweisung auf einen anderen Tarifvertrag“125. Nur die Blankettverweisung sei als solche unvollständig, bestehe inhaltlich jeweils aus den Normen des in Bezug genommenen Tarifvertrags; letzterer werde Teil des verweisenden Regelwerks. Bei Ablauf des verweisenden Tarifvertrags blieben demnach die in diesem Zeitpunkt gültigen Normen des in Bezug genommenen Vertrags maßgeblich. Bei der Verweisung auf eine gesetzliche Bezugsgröße hingegen habe sich der Wille der Tarifvertragsparteien bereits abschließend gebildet, diesem sei auch im Nachwirkungszeitraum gem. § 4 Abs. 5 TVG Rechnung zu tragen126. Die Verweisung sei hier lediglich Bestandteil einer grundsätzlich bereits vollständigen normativen Regelung127. Schließlich bestehe ein fundamentaler Unterschied zwischen der tarifvertraglichen Inbezugnahme eines Gesetzes in seiner jeweiligen Fassung und der Inbezugnahme eines tariflichen Regelwerks: „Das Gesetzesrecht ist und bleibt externes, auf die tarifliche Regelung einwirkendes Recht – in welchem Geltungszustand sich der Tarifvertrag auch immer befinden mag. Der in Bezug genommene fremde Tarifvertrag wird Teil des verweisenden Regelwerks und des Willens der hier regelnden Tarifvertragsparteien.“128 Allerdings ist dem entgegenzuhalten, daß die Differenzierung zwischen einer normativ grundsätzlich vollständigen Regelung mit dynamischer Verweisung – bei der „lediglich“ einzelne Tatbestandsvoraussetzungen im Nachwirkungszeitraum eintreten – und einer normativ unvollständigen („Blankett“-)Regelung mit dynamischer Verweisung – die das in Bezug genommene Regelwerk zur Quelle des eigenen Regelungsinhalts macht – nicht trägt: Zum einen ist kein nachvollziehbares Abgrenzungskriterium ersichtlich, wie zwischen einer normativ vollständigen und einer „Blankett“Verweisung unterschieden werden könnte. Vor allem aber ist gegen diesen Ansatz einzuwenden, daß er bereits begrifflich verfehlt ist: Eine Regelung, die mit einer Verweisung arbeitet, ist bereits per definitionem unvollständig, bedarf einer normativen „Ergänzung“129. Im Rahmen einer per se unvollständigen Regelung eine Kategorie der „grundsätzlich vollständigen normativen Regelung“ zu konstruieren, ist methodisch nicht gangbar. Auch das „Erstarren“ von Bezugnahmeklauseln, die auf gesetzliche Berechnungsgrößen verweisen, ist nach der „Gesetzestheorie“ nicht stringent: 125

Kempen/Zachert, TVG (2006), § 4 Rn. 574. Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 826. 127 Kempen/Zachert, TVG (2006), § 4 Rn. 571 f. 128 Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 826. 129 So auch Auer, Anm. zu BAG vom 24.11.1999 – 4 AZR 666/98 – EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 28. 126

42 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

Tritt mit Ablauf des Tarifvertrags lediglich ein „Normgeberwechsel“ ein, ist nicht begründbar, warum – entgegen dem Gesetzeswortlaut des § 4 Abs. 5 TVG – die dynamisch verweisenden Rechtsnormen des abgelaufenen Tarifvertrags nicht inhaltlich unverändert „weitergelten“ sollten. Der Konstruktion eines „Einfrierens“ der Dynamik ist entgegenzuhalten, daß sie mit der Prämisse nicht harmoniert, wonach der Tarifvertrag im Nachwirkungsstadium „seine Qualität, nicht aber seine Geltung“ ändert130. Es ist dogmatisch nicht ohne weiteres ersichtlich, weshalb die Veränderungen des in Bezug genommenen Regelwerks nicht mehr zu berücksichtigen sind, und auf diese Weise der Inhalt des Einzelarbeitsvertrages von der in Bezug genommenen Norm abgekoppelt wird: Immerhin ist der nachwirkende (verweisende) Tarifvertrag ohne Einschränkung „gültig“ (wenngleich dispositiv bzw. „aufgrund staatlicher Anordnung“). b) Festschreibung der Dynamik Vielmehr ist davon auszugehen, daß die von den Tarifvertragsparteien übereinstimmend gewollte dynamische Bezugnahme an sich auch im Nachwirkungszeitraum fortlaufen kann. Eine dynamische Bezugnahme ist (per definitionem) so abgefaßt, daß sie ein gesetzliches oder tarifliches Regelwerk in seinem jeweiligen Inhalt aufnimmt. Wenn § 4 Abs. 5 TVG anordnet, die Rechtsnormen des Tarifvertrags sollen so lange weitergelten, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden, dann muß dies auch für die dynamische Klausel gelten: „Zum bisherigen tariflichen Rechtszustand gehört die dynamische Verweisung auf den jeweils geltenden Inhalt eines anderen Regelungswerkes.“131 Damit liegt es nahe, eben diesen Rechtszustand zu erhalten und darunter auch die Weitergeltung der sich fortentwickelnden Norm zu fassen: Gerade dann bliebe der Tarifvertrag in dem Zustand, den er in der (logisch-juristisch) letzten Geltungssekunde hatte. Überzeugender als eine „Versteinerung“ der Verweisungsnorm ist die Auffassung, daß gerade durch die Fortschreibung der Dynamik der status quo unverändert erhalten bleibt132. 130

Unten § 4 A.II.; auch Buchner, Anm. zu BAG vom 14.2.1973 – 4 AZR 176/ 72 – AP Nr. 6 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA §§ 22–23 BAT Nr. 1; Herschel, Anm. zu BAG vom 7.12.1977 – 4 AZR 474/76 – AP Nr. 9 zu § 4 TVG Nachwirkung. 131 Wiedemann, Anm. zu BAG vom 13.8.1986 – 4 ABR 2/86 – AP Nr. 1 zu § 2 MTV Ang-DFVLR; ablehnend zu dieser „Versteinerung“ des Tarifvertrags ebenso Gamillscheg, § 18 VII 1 a [3], S. 873 sowie Auer, Anm. zu BAG vom 24.11.1999 – 4 AZR 666/98 – EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 28. 132 Auch Auer, Anm. zu BAG vom 24.11.1999 – 4 AZR 666/98 – EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 28, wonach „der der Überbrückungsfunktion zugrundeliegende

C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung

43

Die Lösung über ein „Einfrieren“ der Dynamik im Nachwirkungszeitraum muß sich vorhalten lassen, daß sie ein Problem beseitigen möchte, welches bereits auf einer vorgelagerten Stufe auftaucht – nämlich bei der Frage, inwieweit die Tarifparteien ihre Normsetzungsbefugnis „delegieren“ (und in eben diesem Ausmaß darauf verzichten) können: Sofern man dynamische Bezugnahmen in einem Tarifvertrag zuläßt133, ist damit die Möglichkeit einer solchen Delegation dem Grunde nach bejaht. Insofern erscheint es inkonsequent, eine dynamische Bezugnahme als (unvollständige) „Blankettverweisung“134 zu qualifizieren, die dann bei Ablauf des verweisenden Tarifvertrags identisch bleibt mit den Normen des in Bezug genommenen Tarifvertrags. Der Gang über das „Einfrieren“ der Verweisung, wonach spätere Änderungen die Nachwirkung nicht mehr beeinflussen können, relativiert damit (systemwidrig) die Zulässigkeit der dynamischen Bezugnahme. In diese Richtung einer Relativierung geht auch die dogmatische (Hilfs-) Erklärung des „Einfrierens“ über eine „konkludent vereinbarte Beschränkung der Nachwirkung eines verweisenden Tarifvertrages (. . .), mit der die Tarifvertragsparteien ihrer eigenen Rechtsetzungsaufgabe gerecht werden.“135 Dies übersieht jedoch, daß die Tarifvertragsparteien ihre Rechtsetzungsaufgabe gerade dadurch wahrnehmen wollten, daß sie Veränderungen des in Bezug genommenen Tarifvertrages in ihren Willen aufnahmen. Der „Grundsatz der Normverantwortung“136 wird vielmehr bei jeder dynamischen Bezugnahme virulent: Diese Verweisungsart zeichnet sich gerade dadurch aus, daß die Tarifparteien ihre Normierungskompetenz „delegieren“ und dergestalt ihre „Normverantwortung“ wahrnehmen. Auch das Prinzip, wonach jede nachwirkende Tarifnorm prinzipiell aufhebbar sein müsse, ist in dieser Hinsicht nicht durchschlagend: Da die Rechtsgedanke vorübergehend unveränderter Erhaltung des status quo fordert, gerade auch dynamische Verweisungen als solche unverändert zu lassen, da die Tarifparteien die Variabilität der in Frage stehenden Regelungsgröße offensichtlich erkannt und bewußt in ihren Regelungsplan einbezogen haben, so daß gerade in der Fortentwicklung der Verweisung eine Beibehaltung des bisherigen Zustands liegt.“ 133 Nur BAG vom 9.7.1980 – 4 AZR 564/78 – AP Nr. 7 zu § 1 TVG Form m. Anm. Wiedemann = EzA § 1 TVG Nr. 13; 10.11.1982 – 4 AZR 1203/79 – AP Nr. 8 zu § 1 TVG Form = EzA § 1 TVG Nr. 16; 29.8.2001 – 4 AZR 332/00 – AP Nr. 17 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = EzA § 613a BGB Nr. 201 = NZA 2002, 513. Dazu Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 824; zu den (großzügig bemessenen) Grenzen siehe BVerfG vom 23.4.1986 – 2 BvR 487/80 – BVerfGE 73, 261 = AP Nr. 28 zu Art 2 GG. 134 Oben Fn. 125. 135 Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 825, Fn. 2272. 136 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 397. Dazu ausführlich unten § 6 C.III.

44 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

Nachwirkung bei jedem Tarifentfall eingreift137, stellt sich das Problem der „ewigen Nachwirkung“ aufgrund „Auflösung“ einer Tarifpartei oder Herauswanderns des Betriebs aus der Tarifzuständigkeit der Gewerkschaft nicht nur bei dynamischen Bezugnahmeklauseln, sondern grundsätzlich immer: In diesen Fällen steht der Tarifvertrag prinzipiell nicht zur Verfügung, ist der Weg zurück zur gesetzlichen Betriebsverfassung nicht erzwingbar. Der Anwendung des § 4 Abs. 5 TVG als „Generalauffangtatbestand“ ist damit das Problem der „Normverantwortung“ immanent. Dogmatisch ist die Aufhebbarkeit einer bloß nachwirkenden Tarifnorm deshalb gewährleistet, da letztere dispositiv ist. Damit kann sie – jedenfalls prinzipiell138 – durch eine andere Abmachung und damit regelmäßig durch Arbeitsvertrag abgeändert werden139. Mit dem Beginn der Nachwirkung erhalten die Arbeitsvertragsparteien die „Herrschaft“ über die tarifvertraglichen Rechtsnormen, die nicht mehr dem – mit Verantwortung einhergehenden – Zugriff der Tarifparteien unterliegt140. Der Umstand, daß der Verhandlungsführer ausfallen kann, bedeutet damit nicht zwingend, daß sich die von ihm ausgehandelten Regelungen nicht mehr ändern dürfen. Vielmehr bedeutet sein Ausfall nur, daß die Parteien, in deren Interesse er tätig wurde, wieder selbst zuständig werden. Damit ist es letztlich überzeugend, die Dynamik einer Tarifklausel auch im Nachwirkungszeitraum fortzuschreiben, um damit den bis dato geltenden Rechtszustand zu erhalten. Dem entspricht schließlich auch BAG vom 14.11.2007141, wonach Tarifnormen i. S. von § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zwar nur statisch fortgölten, eine in der (statisch) fortgeltenden Norm angelegte Dynamik jedoch erhalten bleibe: „Der Regelungsgehalt der Tarifvertragsnormen geht nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB statisch in das Arbeitsverhältnis über, nämlich in dem Tarifstand bzw. Normenstand, den er zur Zeit des Betriebsübergangs hat.“ Die statische Fortwirkung sei dabei nicht auf den Erhalt der bisherigen Arbeitsbedingungen beschränkt. Nach § 613a Abs. 1 S. 2 BGB werden nicht die aus den Tarifnormen sich ergebenden Arbeitsbedingungen Inhalt des Arbeitsverhältnisses, sondern es gehen die Tarifnor137

Oben § 2 A. Freilich ist die Ablösbarkeit mit hohen Hürden versehen. Dazu insbesondere unten § 6 C. 139 Unten § 6 A.III. 140 Auch Leipold, Anm. zu BAG vom 29.1.1975 – 4 AZR 218/74 – SEA 1976, 85, 90. 141 4 AZR 828/06 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 81 = NZA 2008, 420 (unter Verweis auf BAG vom 19.9.2007 – 4 AZR 711/06 – AP Nr 328 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB 2002 Nr 78 = NZA 2008, 241). Auch dieses Urteil belegt die „Verwandtschaft“ von § 4 Abs. 5 TVG und § 613a Abs. 1 S. 1 BGB. Dazu sogleich § 2 C.III. 138

C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung

45

men zu Rechten und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien in das Arbeitsverhältnis ein: „Demgemäß nimmt der Arbeitnehmer nach einem Betriebsübergang an einem Aufstieg in den Lebensaltersstufen seiner Vergütungsgruppe teil, die in dem beim Betriebsübergang geltenden, Inhalt seines Arbeitsverhältnisses gewordenen Tarifrecht vorgesehen ist.“ III. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB als Sonderfall der Nachwirkung? Um seine Ablehnung einer „Überkreuzablösung“ im Rahmen des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB142 systematisch zu untermauern, bemühte das BAG143 einen Vergleich zwischen § 4 Abs. 5 TVG und § 613a Abs. 1 S. 2 BGB. Was die Versuche einer Parallelisierung dieser beiden Vorschriften betrifft, fällt zunächst auf, daß die dogmatischen Probleme, die die herkömmliche Einordnung des § 4 Abs. 5 TVG (allein) betreffen144, bei § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ebenfalls virulent werden; beim Vergleich bzw. der Parallelbehandlung beider Vorschriften verstärken sich die systematischen Schwierigkeiten um die kollektiv- oder individualrechtliche Einordnung sogar noch um ein Vielfaches: 1. Probleme herkömmlicher Erklärungsmuster Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ist die Fortgeltung der durch die Rechtsnormen des Tarifvertrags geregelten Rechte und Pflichten als Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber. Die kollektivvertraglichen Normen des Tarifvertrags verlieren ihre bis zum Betriebsübergang bestehende unmittelbare und zwingende Wirkung gem. § 4 Abs. 1 TVG und gelten individualrechtlich, d.h. wie arbeitsvertraglich vereinbarte Regelungen weiter145. a) „Transformation“ in das Einzelarbeitsverhältnis Bei der Erklärung der Wirkungsweise des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB führen zu Erklärungsproblemen insbesondere der Umstand, daß eine Kollektiv„Norm“ Inhalt des Arbeitsverhältnisses wird, sowie auf individualvertraglicher Ebene (einjährig einseitig) zwingend gilt146. 142

Eingehend dazu unten § 7 B. BAG vom 22.3.2005 – 1 ABR 64/03 – AP Nr. 26 zu § 4 TVG Geltungsbereich = EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 10 = NZA 2006, 383; dazu unten Fn. 852. 144 Eingehend dazu unten § 4 B. 145 Kania, DB 1994, 529; Seiter, DB 1980, 877. 146 Zöllner, DB 1995, 1401, 1402 f. verwirft diese Konstruktion einer individualrechtlichen Weitergeltung von Vorschriften, die zuvor kollektivrechtlich galten, als 143

46 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

Die dogmatischen Probleme, die § 613a BGB (nicht anders als § 4 Abs. 5 TVG) „heraufbeschwört“, wurzeln indes weniger in der Vorschrift selbst; vielmehr trägt hierzu nicht unmaßgeblich das fehlerhafte Normverständnis bei, welches „Norm“ und „Vertrag“ durchgehend in einen künstlichen Gegensatz bringt: Auf Grundlage dieses antithetischen Verständnisses von (Kollektiv-)„Norm“ einerseits und (Individual-)„Vertrag“ andererseits147 ist es jedoch nicht ohne Brüche möglich, die Transformation einer „Kollektivnorm“ zur „individualrechtlichen“ Geltung systematisch zu fassen: Die beiden Begriffe (fremdbestimmende) „Norm“ und (selbstbestimmter) „Vertrag“ müssen miteinander in Einklang gebracht werden, obwohl das System auf deren Gegensätzlichkeit beruht. Auf diese Weise entsteht dann ein gesetzlich angeordneter (und in diesem Sinne fremdbestimmter) Inhalt eines (als Ausdruck der Selbstbestimmung konzipierten) Arbeitsvertrags148. Auch ist die individualrechtlich-autonome Weitergeltung insofern fraglich, als die (zuvor) tariflichen Regelungen (gem. § 613a Abs. 1. S. 2 BGB auf maximal ein Jahr) befristet zwingend bleiben – auch in ihrer Funktion als Bestandteil des Arbeitsverhältnisses. Die Festlegung der (zumal einseitig) zwingenden Wirkung selbst kann jedoch in rechtslogischer Hinsicht nicht durch die Vertragsparteien selbst erfolgen; diese Anordnung gehört einer anderen Regelungsebene als der individualvertraglichen an149. Den Vertragsparteien selbst kann vertragsdogmatisch keine Regelung zugeschrieben werden, die die Aufhebung ihrer Vereinbarung verbindlich ausschließt – dies käme letztlich dem „Münchhausen-Effekt“ gleich, sich am eigenen Schopf aus dem Sumpf zu ziehen. Zumindest also die Festlegung der (nach wie vor) zwingenden Wirkung (die zuvor über § 4 Abs. 1 TVG galt) muß sich der individualvertraglichen Vereinbarung entziehen. Die Übernahme einer heteronom verstandenen Norm in ein autonomes Rechtsverhältnis150, d.h. die individualrechtliche Fortgeltung einer zuvor dogmatisch fehlerhaft und geht sogar so weit, sie als unbeachtlich zu behandeln: „Der abweichende Gesetzeswortlaut ist demgegenüber nicht erheblich. Der Gesetzgeber beschreibt nur ergebnisbezogene Rechtswirkungen, stringente Konstruktion ist seine Sache nicht. Versucht er sie trotzdem, ist dies für den Normanwender unverbindlich.“; dagegen MünchHdbArbR/Wank, § 124 Rn. 184 (Fn. 403: „Die gesetzliche Regelung mag nicht optimal sein, sie ist aber verbindlich); vgl. auch Waas, Betriebsübergang, S. 23 ff., 74 f. 147 Zur Kritik hieran unten § 3 A.II.1. 148 Eine solche Konzeption wird von Staudinger/Annuß (2005), § 613a Rn. 249 als „heteronome Vertrags(inhalts)gestaltung (. . .), die mit den Grundprinzipien der geltenden Privatrechtsordnung nicht vereinbar wäre“, verworfen. 149 Zöllner, DB 1995, 1401, 1402. 150 MünchKomm/Müller-Glöge, BGB, § 613a Rn. 131 f.: „Aus Tarifrecht wird Vertragsinhalt“ bzw. „zum Inhalt des Arbeitsvertrags gewordene(n) tariflichen Regelungen“.

C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung

47

kollektivrechtlichen Regelung, trägt also nicht – selbst wenn diese als „Kunstgriff“ konzipiert ist bzw. verstanden wird151: Von einer dogmatischen Warte aus, die zwischen kollektiver und individualrechtlicher Geltung einen fundamentalen (unüberbrückbaren) Gegensatz erblickt, ist ein Verständnis des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB als Sonderfall der Nachwirkung versperrt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn § 4 Abs. 5 TVG (entsprechend der Gesetzestheorie) kollektivrechtlich begriffen wird, § 613a Abs. 1 S. 2 BGB hingegen („transformiert“) individualrechtlich. b) Kollektive Weitergeltung? Andererseits führt aber auch die (partielle) kollektivrechtliche Weitergeltung des Tarifvertrags (in Anlehnung an die gleichermaßen verstandene Nachwirkung des § 4 Abs. 5 TVG) in unüberwindliche dogmatische Schwierigkeiten: Gegen eine kollektivrechtliche Fortgeltung des Tarifvertrags im Rahmen des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB – die Zöllner angestoßen hat152 – spricht zunächst, daß die Verbandsstellung des Arbeitgebers durch den Betriebsübergang gerade nicht übergeht – dies gilt auch im Falle des Haustarifvertrags153. Die normative Weitergeltung von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung154 nach einem Betriebsübergang ist auch und gerade deshalb fragwürdig, weil sie ihres (kollektiven) Charakteristikums beraubt wird: Die normative Fortgeltung soll nämlich nur „partiell“ sein155, d.h. auf diejenigen Arbeitsverhältnisse beschränkt, die bereits vor dem Betriebsübergang im übergegangenen Betrieb oder Betriebsteil bestanden. Damit freilich begegnet die („partielle“) normative Fortgeltung jedenfalls des Tarifvertrags im Rahmen des 613a BGB denselben systematischen Bedenken wie die norma151 MünchKomm/Schaub, BGB (1997), § 613a Rn. 131 spricht von einem „gesetzgeberischen Kunstgriff“; auch MünchHdbArbR/Wank, § 124 Rn. 177 und Henssler, NZA 1994, 919 rekurrieren auf eine „schwer zu integrierende Rechtsfigur“ bzw. einen „Kunstgriff“ des Gesetzgebers; Wank, NZA 1987, 505, 510, geht von einer „fingierte(n) Individualvereinbarung“ aus. 152 DB 1995, 1401 ff. 153 BAG vom 20.6.2001 – 4 AZR 295/00 – AP Nr. 18 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = EzA § 613a BGB Nr. 203 = NZA 2002, 517; ebenso BAG vom 29.8.2001 – 4 AZR 332/00 – AP Nr. 17 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = EzA § 613a BGB Nr. 201 = NZA 2002, 513; zustimmend Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 174. 154 Kreutz, FS 50 Jahre BAG, 993, 998; im Anschluß an Zöllner, DB 1995, 1401 ff. 155 Zöllner, DB 1995, 1401, 1402 bzw. Kreutz, FS 50 Jahre BAG, 993, 998.

48 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

tive Fortgeltung im Rahmen des § 4 Abs. 5 TVG156: Konsequent müßte der Tarifvertrag bei unterstellter „kollektiver“ Weitergeltung auch die (im übergegangenen Betrieb) neu eingestellten Arbeitnehmer erfassen. Andernfalls wird sein Charakteristikum als Kollektivvertrag in einem wesentlichen Punkt verfehlt. Dem Normzweck – der Gewährleistung echten Bestandsschutzes – entspricht jedoch allein eine Auslegung des § 613a BGB, wonach sich die Weitergeltung der Kollektivnormen auf die Arbeitsverhältnisse beschränkt, die im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestanden157. Soweit zur Erklärung der „beschränkten normativen Fortgeltung“ die Parallele zu § 4 Abs. 5 TVG158 bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG159 gezogen wird, ist dieser Verweis brüchig: In konsequenter Anwendung müßte der Kollektivvertrag auch im Rahmen des § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG unmittelbar weitergelten, d.h. neu eingestellte Arbeitnehmer erfassen160. Auch wird dogmatisch schwer erklärbar, warum die normative Fortgeltung bei gleichbleibender „Betriebsidentität“161 – unter teleologischer Reduktion des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB – anders (nämlich unbeschränkt) beschaffen ist als bei normativer Weitergeltung unter Verlust der Betriebsidentität – wobei ebenfalls § 613a Abs. 1 S. 2 BGB teleologisch reduziert wird162. Die normative Weitergeltung als „personell beschränkte“ zu begreifen163, ist letztlich widersprüchlich: Die Annahme einer normativen, kollektiven Fortgeltung soll gerade – in gewollter Abweichung vom Wortlaut des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB – über das einzelne Arbeitsverhältnis hinausgehen. Dies gilt umso mehr, als das Wesentliche der normativen Geltung in ihrer „gesetzesgleichen“ Wirkung („von außen“) erblickt wird. Eine „personell beschränkte Fortgeltung“ eines Gesetzes, das neu begründete Rechtsverhältnisse nicht mehr erfaßt, wäre jedoch allenfalls begrifflich der Fall: In der Sache selbst wäre keine – in die Zukunft gerichtete – „Fortgeltung“ des Gesetzes gegeben. Sofern die beschränkte normative Fortgeltung damit begründet wird, daß „eine solche partielle Fortgeltung von Rechtsnormen (. . .) in Übergangssituationen auch außerhalb des Arbeitsrechts keineswegs ungewöhnlich 156

Unten, § 4 B.II.1. Staudinger/Annuß (2005), § 613a Rn. 265; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 173; Moll, RdA 1996, 275, 277; Wank, NZA 1987, 505, 506. 158 Zöllner, DB 1995, 1401, 1402. 159 Kreutz, FS 50 Jahre BAG, 993, 998. 160 Unten § 4 B.II.1. 161 Unten § 4 D.I.2.e); Fn. 620. 162 „Der abweichende Gesetzeswortlaut ist demgegenüber nicht erheblich.“, Zöllner, DB 1995, 1401, 1402. 163 Kreutz, FS 50 Jahre BAG, 993, 1001. 157

C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung

49

(. . .), vielmehr durch Übergangsrecht vom Gesetzgeber immer wieder vorgesehen“164 sei, ist diese Parallele nur bedingt tragfähig: Damit wird nämlich begründet, daß – genauso wie ein abgelaufenes Gesetz – der Kollektivvertrag in der „Übergangssituation“ gerade nicht mehr in Kraft ist. Andernfalls wäre das „Übergangsrecht“ nicht erforderlich: Ein Gesetz, welches in Kraft ist, gilt unmittelbar und für alle Rechtsverhältnisse, die unter seiner Geltung begründet werden. Eine Beschränkung auf bisher bestehende Rechtsverhältnisse ist (nur) dann erforderlich, wenn Gesichtspunkte des Bestandsschutzes bedeutend werden. Eine solche (übergangsweise) Anordnung setzt rechtslogisch voraus, daß das betreffende Gesetz eben nicht mehr – für zukünftige Rechtsverhältnisse – „in Geltung ist“. Allein aus diesem Grund des „Nicht-mehr-in-GeltungSeins“ bedarf es einer „Überleitungsvorschrift“165 – als „Metanorm“ –, die die Geltung (beschränkt auf die bisherigen Rechtsverhältnisse) eigens anordnet – um den rechtsstaatlichen Schutz des Kontinuitätsvertrauens zu verwirklichen166. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB wäre damit – ebenso wie § 4 Abs. 5 TVG – eine (Übergangs-)Vorschrift, die das Kontinuitätsvertrauen schützt und den verfassungsrechtlichen Grenzen der (echten und unechten) Rückwirkung genügen will. Gerade dieser Berührungspunkt mit Rückwirkungsfragen macht deutlich, daß bzw. wie stark eine solche Interpretation sich vom Modell des Tarifvertrags als Ausübung „kollektiver Privatautonomie“ entfernt hat: Die Weitergeltung tariflicher Vorschriften als Anwendungsfall der Rückwirkungsfrage interpretieren zu können, läßt den Tarifvertrag gleichsam als Paradefall von Fremdbestimmung erscheinen. Desweiteren würde § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nach diesem Geltungsverständnis die kollektivrechtliche Weitergeltung des Tarifvertrags für den Fall der einseitigen Tarifbindung des Arbeitnehmers anordnen: Wenn Arbeitnehmer und Veräußerer tarifgebunden sind, aber der Erwerber weder Mitglied desselben Arbeitgeberverbandes wie der Veräußerer noch Mitglied eines anderen Arbeitgeberverbandes ist, würde ohne Eingreifen des § 613a BGB die Geltung des Tarifvertrages entfallen167. Der Vorschrift des § 613a BGB nun aber kollektivrechtliche Auffangfunktion zuzuschreiben, führte geradewegs zu einer „legitimationslose(n) unendliche(n) Normgeltung ohne Normgeber“168: Der nicht tarifgebundene Erwerber, dem § 613a Abs. 1 S. 3 164

Zöllner, DB 1995, 1401, 1402. Vgl. etwa Art. 170 ff. EGBGB. 166 Maunz/Dürig/Grzeszick, GG, Art. 20 VII Rn. 71. 167 So – freilich unter Zugrundelegung der individualrechtlichen Fortgeltung – MünchHdbArbR/Wank, § 124 Rn. 183. 168 Rieble, Arbeitsmarkt, Rn. 1246. 165

50 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

BGB nicht zugute kommen kann, würde an Normen gebunden, die er kollektivrechtlich nie autorisiert bzw. legitimiert hat. An dieser Stelle trägt auch der Verweis auf § 4 Abs. 5 TVG nicht mehr, da die Nachwirkung grundsätzlich169 die fortbestehende Tarifgebundenheit voraussetzt170, während bei § 613a BGB dieses Legitimationsmoment fehlt. Zudem unterscheidet sich eine personell auf die bisherigen Arbeitsverhältnisse beschränkte „normative“ Fortgeltung letztlich nicht von einer „individuellen“ – allein die zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse erfassende – Weitergeltung. Die Unterscheidung zwischen „normativer“ und „individueller“ Fortgeltung wird damit nivelliert171. In dieser Einebnung des – künstlichen – Gegensatzes von „Norm“ und „Vertrag“ freilich liegt der Schlüssel für das Verständnis des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB wie des § 4 Abs. 5 TVG172. Auf der Grundlage der „Gesetzestheorie“ hingegen ist der Weg zu einem privatautonomen Verständnis der Tarifautonomie zu weit – auch eine kollektivrechtliche Weitergeltung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB vermag diesen Bogen nicht zu spannen. c) Betriebsübergang und Nachwirkung Ungereimtheiten stellen sich auch dann ein, wenn zwei zeitliche Konstellationen von Betriebsübergang und Nachwirkung miteinander verglichen werden. Diesen – freilich eng begrenzten – Sonderfall vermag die herkömmliche Erkläung nicht ohne Bruch zu bewältigen. (1) Herauswandern aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags nach Betriebsübergang Mit Blick auf die Geltung tariflicher Normen gestaltet sich die Rechtslage dieser Konstellation so, daß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB für eine Transformation der Tarifnormen in die Einzelarbeitsverhältnisse sorgt, und damit 169

Zur Kombination von § 3 Abs. 3 TVG und § 4 Abs. 5 TVG unten § 6 C.II. Waas, Betriebsübergang, S. 24. 171 Einem Verständnis des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB als Fall der kollektiven Normwirkung grundsätzlich nicht abgeneigt sind auch Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 173, halten diese Lesart jedoch aufgrund der personellen Beschränkung für wenig nützlich: „Ein kollektives Geltungsverständnis hülfe nur, wenn auch nachträglich hinzukommende Arbeitnehmer den Tarifschutz auf sich beziehen könnten. Das wird nicht angenommen. Es gibt deshalb keinen Grund, die vom Gesetzgeber angeordnete individualarbeitsrechtliche Transformation zugunsten einer kollektiven Lehre aufzugeben.“ 172 Unten § 3 A.II.1. 170

C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung

51

die Fortgeltung der Tarifnormen anordnet. Bis zum Ablauf des Tarifvertrags – maximal für ein Jahr – gelten dessen Normen damit auf einzelvertraglicher Ebene zwingend weiter, im Anschluß daran dispositiv. Sobald der Betriebserwerber aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags herauswandert – und damit eine Voraussetzung für die Geltung des Tarifvertrags entfällt –, greift § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 1 BGB173 und hebt die Veränderungssperre auf. Die tariflichen Normen gelten also dispositiv weiter: Sie sind zwar ablösbar, an ihrer „Geltung“ ändert sich jedoch nichts. Die ursprünglich „von außen geltenden“ tariflichen Normen werden durch Betriebsübergang und Herauswandern aus dem Geltungsbereich auf die Ebene des Einzelvertrags transformiert, „gelten von innen“. (2) Herauswandern aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags vor Betriebsübergang Sobald die zeitlich umgekehrte Konstellation auftritt, ist die Rechtslage die folgende: Mit dem Herauswandern aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags greift der Generalauffangtatbestand des § 4 Abs. 5 TVG174 und sorgt für eine Nachwirkung der tariflichen Normen. Die Normen gelten – ohne Veränderungssperre – dispositiv weiter, sind also sofort ablösbar. Da der Geltungsbereich des Tarifvertrags verlassen ist, ist eine Voraussetzung für die Geltung des Tarifvertrags entfallen, konsequent kann § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht mehr eingreifen: Der Tarifvertrag gilt schon nicht mehr, kann also nicht in die Arbeitsverhältnisse transformiert werden175. Andernfalls würde § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht ausschließlich vor den negativen Folgen des Betriebsübergangs bewahren, sondern „überwirkenden“ Bestandsschutz gewähren und die Arbeitnehmer in Gestalt der einjährigen Veränderungssperre (ungeachtet eines Eingreifens von § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 1 BGB zumindest prinzipiell) besser stellen als ohne Betriebsübergang. Im Ergebnis sind also auch in dieser zweiten Konstellation die ursprünglich geltenden tariflichen Normen nach wie vor „in Geltung“. Durch Herauswandern aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags und anschließenden Betriebsübergang haben sie zwar zu keinem Zeitpunkt eine Transformation auf die Ebene des Einzelvertrags erfahren, ein Unterschied zur ersten Konstellation hinsichtlich der „Geltung“ ist indes nicht auszumachen. 173

Waas, Betriebsübergang, S. 88 f. Dazu eingehend oben § 2 A. 175 So bereits Rieble, Anm. zu BAG 14.6.1994 – 9 AZR 89/93 – SAE 77, 79 für den Branchenwechsel durch Betriebsübergang, d.h. mit der Übertragung eines Betriebs auf den Erwerber fällt der (Hilfs-/Neben-)Betrieb aus dem Geltungsbereich des bislang geltenden Tarifvertrags heraus: Auch in diesem Fall greift § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht ein; vgl. auch Rieble/Klebeck, BB 2006, 885, 888. 174

52 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

Da es unter Umständen allein vom Zufall abhängt, welche der beiden Konstellationen vorliegt, sind sie im Ergebnis (um sie jedenfalls nicht willkürlich zu handhaben) gleich zu behandeln. Diese Überlegung zeigt nicht nur die Funktionsähnlichkeit von § 613a Abs. 1 S. 2–4 BGB und § 4 Abs. 5 TVG, sondern die konstruierte Diskrepanz einer „normativen“ Geltung „von außen“ und einer „vertraglichen“ Geltung „von innen“: Vielmehr haben die tariflichen Normen von Anfang an arbeitsvertragsgestaltende Wirkung. d) Vertragsrechtliches Verständnis Löst man sich von der (konstruierten) Antithese von „Norm“ und „Vertrag“ und hebt diese in der einheitlich verstandenen „Geltung“ einer Regelung auf, erscheint die Funktionsweise von § 613a BGB dogmatisch weniger komplex: § 613a Abs. 1 S. 2 BGB erstreckt die gem. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB erfolgende Übernahme von Normen in das neue Arbeitsverhältnis (zum Erwerber) auch auf kollektiv vereinbarte Regelungen, indem die „an sich“ nicht mehr gegebenene Bindung des Erwerbers an den beim Veräußerer geltenden Tarifvertrag überwunden wird176. Die Übernahme einer bereits in einem Rechtsverhältnis geltenden Norm in ein davon verschiedenes Rechtsverhältnis stellt indes konstruktiv keine Besonderheit dar; dies umso mehr, wenn sich das neue Rechtsverhältnis darauf zurückführen läßt, daß es vom Erwerber privatautonom übernommen wurde: Die Konstruktionslogik des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB mit der Übernahme der Arbeitsverhältnisse durch den Betriebserwerber folgt insoweit prinzipiell der Vorschrift des § 566 Abs. 1 BGB, der die nämliche Rechtsfolge bei Veräußerung einer vermieteten Immobilie anordnet. Nicht anders als § 613a BGB hat § 566 BGB die Funktion der Besitzstandswahrung177. Diese in der (Schutz-)Funktion der Besitzstandswahrung wurzelnde Parallelität von § 566 BGB und § 613a BGB legt es nahe, diese Vorschriften rechtlich identisch zu interpretieren178. 176

Waas, Betriebsübergang, S. 24. Die Vorschrift bezweckt in erster Linie einen Schutz des Mieters vor dem Besitzverlust, vor der vorzeitigen „Austreibung“ infolge einer Veräußerung des vermieteten Grundstücks; vgl. BGH vom 24.3.1999 – XII ZR 124/97 – BGHZ 141, 160, 167; MünchKomm/Häublein, BGB (2004), § 566 Rn. 1; Erman/Jendrek, § 566 Rn. 2; Emmerich, S. 37; Staudinger/Emmerich (2003), § 566 Rn. 3. 178 Staudinger/Emmerich, (2003), § 566 Rn. 5: „In der Tat dürfte es am meisten der natürlichen Auffassung entsprechen, die Regelung des § 566 ebenso wie z. B. die der Vorschriften des § 613a und des § 69 VVG als gesetzlich angeordneten Übergang des Mietverhältnisses (Hervorhebung im Original) von dem Veräußerer auf den Erwerber zu interpretieren (. . .).“. 177

C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung

53

Auch Rieble stellt die Wirkungsweise des § 613a BGB als unproblematisch dar, wenn ein vertragsrechtliches Tarifverständnis (und gerade nicht die als Gegensatz hierzu verstandene „Gesetzestheorie“) zugrunde gelegt wird: „§ 613a Abs. 1 BGB muß nur dahin verstanden werden, daß der Erwerber nicht nur in die Individualverträge mit den Arbeitnehmern eintritt, sondern zugleich in die gesamtvertragliche Bindung des Veräußerers gegenüber der Gewerkschaft, die ihrerseits die zwingende Wirkung auslöst.“179 Das vertragsrechtliche Verständnis erfordert freilich nicht, daß der Erwerber auch gleich die Verbandsmitgliedschaft des Veräußerers miterwirbt – eine Ausdehnung der Verbandstarifgebundenheit auf den Erwerber findet gerade nicht statt180. 2. Parallelität von § 613a BGB und § 4 Abs. 5 TVG Die Parallelität von § 4 Abs. 5 TVG und § 613a Abs. 1 S. 2 BGB kann anhand mehrerer Überlegungen untermauert werden: a) Betriebsübergang ohne § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Daß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB als Sonderfall der Nachwirkung einzustufen ist, zeigt sich bereits an der Überlegung, was ohne diese Vorschrift im Falle des Betriebsübergangs gelten würde: Entsprechend der sog. „Nachwirkungslehre“ des BAG181 ist § 4 Abs. 5 TVG auf alle Fallgestaltungen (entsprechend) anzuwenden, in denen die Tarifbindung entfallen ist, d.h. grundsätzlich auch bei einem Arbeitgeberwechsel, wenn – mangels Tarifgebundenheit des Erwerbers – Arbeitsverhältnis und Tarifgeltung auseinander fallen182. Die tarifvertraglichen Normen fänden demnach keine Anwendung mehr im Arbeitsverhältnis der (neuen) Arbeitsvertragsparteien. Rechtsfolge des Betriebsübergangs wäre demnach, daß in den gem. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB übergegangenen Arbeitsverhältnissen § 4 Abs. 5 TVG zur Anwendung käme: Die im (übergegangenen) Arbeitsverhältnis geltenden Normen würden fortgelten, damit also „nachwirken“183 – angesichts der Bestandsschutzfunktion der tarifvertraglichen Nachwirkung die zutreffende Lösung. 179

Rieble, Arbeitsmarkt, Rn. 1245. Rieble, Arbeitsmarkt, Rn. 1245; ebenso ErfKomm/Preis, § 613a BGB Rn. 66 und Rn. 111. 181 Unten § 3 A.I.3.b). 182 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 168. 183 Freilich ohne zuvor im Verhältnis zum Erwerber „originär“ gegolten zu haben; dies als „Nachwirkung“ zu bezeichnen, ist indes nur eine terminologische Frage. 180

54 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

Ähnlich verhält es sich bei der Betriebsvereinbarung: Welche Rechtsfolgen für die betriebsvereinbarungsrechtlichen Normen im Falle eines Betriebsübergangs – mit einhergehendem Verlust der Betriebsidentität184 – ohne den Auffangtatbestand des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB185 zu gelten hätten, müßte analog einer internen Betriebsumstrukturierung (ohne Inhaberwechsel) gelöst werden: Nimmt man die Prämisse der „Betriebsidentität“ als Anknüpfungspunkt der Betriebsvereinbarung ernst, kann der Entfall dieser Identität für die Betriebsvereinbarung nichts anderes bedeuten, als daß sie – als Kollektivvereinbarung – in Wegfall gerät186. Damit aber wird § 77 Abs. 6 BetrVG maßgeblich für die Frage, ob die betriebsvereinbarungsrechtlichen Normen im Einzelarbeitsverhältnis fortwirken. Damit zeigt sich, daß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB im Grunde nur einen Spezialfall der Nachwirkung regelt, nämlich den des Wegfalls der Kollektivvereinbarung im Zuge eines Betriebsübergangs. Da diese (Negativ-)Funktion als „Wegfallsperre“ auch im Falle eines Betriebsübergangs von § 4 Abs. 5 TVG – als Generalauffangtatbestand187 – gewährleistet werden könnte188, ist § 613a Abs. 1 S. 2 BGB für den Betriebsübergang als lex specialis gegenüber § 4 Abs. 5 TVG zu verstehen. Die „verwandtschaftliche“ Struktur von § 613a BGB und § 4 Abs. 5 TVG wird auch an den wechselvollen tarifrechtlichen Lösungsversuchen deutlich, wenn ein Betrieb oder Unternehmen aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags herauswandert: Während das BAG ursprünglich die Auffassung vertrat, der Tarifvertrag falle ersatzlos weg, da er außerhalb seines Geltungsbereichs nicht gelten könne189, löste es nach Inkrafttreten des 613a Abs. 1 BGB Fälle des (zugleich mit Betriebsübergang einhergehenden) Branchenwechsels mit der Transformation des Tarifvertrags in die Einzel184

Oben Fn. 161. Daß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB als „Notbehelf“ nur dann eingreift, soweit die Betriebsvereinbarung nicht ohnehin trotz des Betriebsübergangs normativ fortgilt – eben wegen erhalten gebliebener „Betriebsidentität“ – ist ganz herrschend, vgl. BAG vom 27.7.1994 – 7 ABR 37/93 – AP Nr. 118 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB Nr. 123 m. Nachw. = NZA 1995, 222; Staudinger/Annuß (2005), § 613a BGB Rn. 252 m. w. N. 186 Dazu Rieble/Gutzeit, NZA 2003, 233, 236; dort auch eingehend zu den Gegenansichten einer normativen Fortgeltung bzw. analogen Anwendung von § 613a Abs. 1 S. 2 BGB. 187 Oben § 2 A. 188 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 168. 189 BAG vom 26.9.1979 – 4 AZR 819/77 – AP Nr. 17 zu § 613a BGB = EzA § 3 TVG Nr. 2. Eine Nachwirkung analog § 4 Abs. 5 TVG – wie damals bereits von Wiedemann/Stumpf, § 4 Rn. 188 bzw. § 3 Rn. 32 vertreten – wurde vom BAG damals noch entschieden abgelehnt: „Denn auch eine entsprechende Anwendung des § 4 Abs. 5 TVG setzt voraus, daß durch die Betriebsübergang der fachliche Geltungsbereich des weiter anzuwendenden Tarifvertrages nicht weggefallen ist.“ 185

C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung

55

arbeitsverhältnisse190. Entscheidender Gesichtspunkt für die Anwendbarkeit des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB war für das BAG seinerzeit der Tarifbestandsschutz: „Auch wenn mit dem Betriebsübergang ein Branchenwechsel verbunden ist, ändert sich an der einmal begründeten arbeitsvertraglichen Geltung der Tarifnorm nichts.“191 Mit der gleichen Argumentation wird nunmehr auch vom BAG das Eingreifen des § 4 Abs. 5 TVG begründet192. b) Tarifbestandsschutz Die Rechtslage beim Betriebsübergang ist derjenigen nach Ablauf des Tarifvertrages vergleichbar: In beiden Fällen wurde das Individualarbeitsverhältnis von kollektivvertraglichen Arbeitsbedingungen beherrscht, für welche nach der gesetzgeberischen Wertung ein Bestandsschutz gewährleistet werden soll. Der systematisch prinzipiell angezeigte Tarifentfall ist also zu kompensieren. Die ratio des § 613a BGB besteht darin, daß die einmal (punktuell) für das Einzelarbeitsverhältnis legitimierten tariflichen Regelungen auch für das Einzelarbeitsverhältnis mit dem Erwerber gelten. Der überwölbende Zweck von § 613a Abs. 1 S. 2–4 BGB ist der Bestandsschutz der transformierten Normen193. Dieser Bestandsschutz kann zwar eventuell durch § 613a Abs. 1 S. 3 und 4 BGB modifiziert werden, gleichwohl dient die Regelung des § 613a Abs. 1 S. 2–4 BGB insgesamt dazu, die Arbeitnehmer vor Verschlechterungen ihrer kollektivrechtlich begründeten Positionen zu schützen194. Dieses Verständnis ist auch durch die „Betriebsübergangsrichtlinie“ vom 12.3.2002195 vorgegeben. In diesem Gesetzeszweck des Bestandsschutzes treffen sich § 613a Abs. 1 BGB und § 4 Abs. 5 TVG: Beide Vorschriften realisieren tariflichen Bestandsschutz, indem sie die Fortgeltung der Tarifnormen im Einzelarbeitsverhältnis anordnen196. 190 BAG vom 5.10.1993 – 3 AZR 586/92 – AP Nr. 42 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen = EzA § 1 BetrAVG Zusatzversorgung Nr. 6 = NZA 1994, 848. 191 BAG vom 5.10.1993 – 3 AZR 586/92 – AP Nr. 42 zu § 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen = EzA § 1 BetrAVG Zusatzversorgung Nr. 6 = NZA 1994, 848. 192 BAG vom 10.12.1997 – 4 AZR 247/96 – AP Nr. 20 zu § 3 TVG = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 25 = NZA 1998, 484; vom 10.12.1997 – 4 AZR 193/97 – AP Nr. 21 zu § 3 TVG = EzA § 4 TVG NW Nr. 26 = NZA 1998, 488. 193 Nur MünchKomm/Müller-Glöge, BGB, § 613a Rn. 136; Preis/Steffan, S. 477, 488. 194 Staudinger/Annuß (2005), § 613a Rn. 247. 195 Unten Fn. 862. 196 Röder, DB 1981, 1980; dieser möchte auf Grundlage dieses Gedankens, daß beide Vorschriften Bestandsschutz und ein Verschlechterungsverbot gewährleisten,

56 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

Die Ablöselast wird demjenigen auferlegt, der von den bisherigen (als unbefriedigend empfundenen) Tarifregelungen abweichen will: Der Altarbeitgeber muß sich an den Tarifnormen nach dem „Pacta sunt servanda“Grundsatz deshalb festhalten lassen, weil er deren Geltung selbst legitimiert hat. So wie er deshalb im Nachwirkungszeitraum des § 4 Abs. 5 TVG eine gewünschte Korrektur individualvertraglich selbst bzw. kollektivrechtlich durch den für ihn maßgeblichen Arbeitgeberverband „nach oben verhandeln“ muß, gilt dies gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB (unter dem Vorbehalt des Eingreifens der Sätze 3 und 4) für den Erwerber: Dieser hat sich – so wie bei § 566 Abs. 1 BGB der Neueigentümer – die bisherigen Regelungen „mit eingekauft“ und muß sich daran festhalten lassen. § 4 Abs. 5 TVG und § 613a BGB sind somit beide Ausdruck dieser „zentralen Wertung (. . .) des deutschen Tarifvertragsrechts“197, wonach es den Eintritt eines „tariflosen Zustands“ zu vermeiden gilt: § 4 Abs. 5 TVG stellt sicher198, daß die tarifvertraglich geregelten Rechte und Pflichten grundsätzlich über die Beendigung des Tarifvertrags hinaus erhalten bleiben und insofern in ihrem Bestand geschützt sind; § 613a Abs. 1 S. 2 BGB wiederum gewährleistet diesen Schutz für den Fall des Betriebsübergangs. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB als Sonderfall der Nachwirkung zu begreifen, macht zudem deutlich, daß das Charakeristikum der Nachwirkung ein negatives ist: Dieses besteht in der Funktion als „Wegfallsperre“199, wonach ein Entfall der Kollektivvereinbarung gerade nicht zu einem normativen Wegfall im Einzelarbeitsverhältnis führt. Dies gilt im Rahmen des § 613a BGB nicht anders als im (regulären Nachwirkungs-)Fall des § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG. Auch im Hinblick auf die rechtlichen Auswirkungen für neu eingestellte Arbeitnehmer ist es überzeugend, zwischen § 613a Abs. 1 S. 2–4 BGB und § 4 Abs. 5 TVG eine „Verwandtschaft“ anzunehmen: Durch das „Absenken“ der Tarifnormen auf die Einzelarbeitsverhältnisse ist Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB, daß die neu eingestellten Arbeitnehmer im Erwerberbetrieb nicht von der normativen Geltung des Tarifvertrags erfaßt werden – genauso wie im Rahmen des § 4 Abs. 5 TVG200. In diese Fortgeltungssystematik fügt sich schließlich auch die Nachbindung ein: Versteht man die Tarifwirkung arbeitsvertragsgestaltend, normiert § 3 Abs. 3 TVG folgerichtig eine Fortsetzung der Tarifbindung über das sogar § 4 Abs. 5 TVG (analog) in den Fällen anwenden, in denen § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht greift, namentlich bei Betriebsnormen; dazu sogleich. 197 Waas, Betriebsübergang, S. 74. 198 Oben § 2. 199 Oben § 1 A.I.1. 200 Unten § 4 B.II.1.

C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung

57

Ende der Mitgliedschaft hinaus. Das Ende der Mitgliedschaft in der Tarifvertragspartei ändert nichts an der Tarifbindung. Damit kann – aus der Perspektive einer Gestaltungswirkung qua punktueller Legitimation konsequent201 – keine Arbeitsvertragspartei durch Austritt aus der Tarifvertragspartei die Tarifregeln „abschütteln“. § 3 Abs. 3 TVG statuiert in diesem Sinne mit der Fortgeltung des Tarifvertrags ebenfalls eine „Wegfallsperre“202. In diesem Punkt der Tarif(vertrags)treue treffen sich § 613a Abs. 1 S. 2 BGB und § 3 Abs. 3 TVG: Die „Veränderungssperre“ hält die zwingende Wirkung des Tarifvertrags zumindest für ein Jahr aufrecht, die „Nachbindung“ bis zum Ende des Tarifvertrags. §§ 3 Abs. 3, 4 Abs. 5 TVG und § 613a Abs. 1 S. 2 BGB können demzufolge – aufbauend auf der Gestaltungswirkung des Tarifvertrags – in ein stimmiges Fortgeltungssystem gebracht werden: Die Vorschriften legen jeweils fest, daß die einmal eingetretene Gestaltung nicht entfällt – weder durch Ablauf des Tarifvertrags, noch durch „eigentlich“ angezeigten Entfall der Tarifbindung (sei es durch Austritt aus der Tarifpartei oder durch Verlassen des tariflichen Geltungsbereichs qua Betriebsübergang). Im letzteren Fall gilt sogar die zwingende Wirkung – bei § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zumindest für ein Jahr – fort. c) Einzelablösung Auch hinsichtlich der Ablösbarkeit der fortgeltenden Tarifnormen besteht eine übereinstimmende Rechtslage: § 613a Abs. 1 S. 3 BGB setzt voraus, daß sowohl der übernommene Arbeitnehmer als auch der Betriebserwerber an den beim Erwerber geltenden Tarifvertrag gebunden sind – entweder kraft Mitgliedschaft in den tarifschließenden Parteien oder kraft Allgemeinverbindlicherklärung203. Eine einseitige Tarifbindung des Arbeitgebers hingegen reicht nicht: Da Satz 3 des § 613a Abs. 1 BGB an Satz 2 anknüpft, müssen gerade die Rechte und Pflichten des einzelnen übernommenen Arbeitnehmers durch den Tarifvertrag beim Erwerber geregelt sein204. Damit ist auch im Rahmen des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB das Prinzip der Einzelablösung maßgeblich, das bereits bei § 4 Abs. 5 TVG gilt205: Der ablösende Tarifvertrag muß gerade für das Arbeitsverhältnis des übernommenen Arbeitnehmers unmittelbar eingreifen. Würde man die Ablösung gem. § 613a Abs. 1 S. 3 BGB auch dann zu201 202 203 204 205

Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 83. Oben § 1 A.I.1. Erman/Edenfeld, BGB, 613a Rn. 89 m. w. N. Kania, DB 1994, 529, 530; Gussen, S. 79 ff. Unten § 6 A.I.1.; ebenso Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 394.

58 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

lassen, wenn der übernommene Arbeitnehmer nicht tarifgebunden ist, wäre dies mit der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten negativen Koalitionsfreiheit des Arbeitnehmers nicht zu vereinbaren: Der übernommene Arbeitnehmer würde dem Tarifvertrag einer Gewerkschaft unterworfen, welcher er nicht angehört und ersichtlich nicht beitreten wollte206. Damit wird bei § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht anders als bei § 4 Abs. 5 TVG das (fragwürdige) Prinzip der „Tarifeinheit“ mit seinen paradoxen Konsequenzen207 relevant: Die gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB fortgeltenden Tarifnormen sind demnach stärker geschützt, als dies beim zuvor normativ geltenden Tarifvertrag der Fall war, der nach den Regeln der Tarifkonkurrenz ohne „Einzelablösung“, mithin leichter verdrängt werden konnte208. d) Problem Betriebsnormen? Ein Verständnis des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB als Sonderfall der Nachwirkung könnte jedoch eine Ungereimtheit hinsichtlich der Betriebsnormen des § 3 Abs. 2 TVG provozieren: Im Rahmen des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ist davon auszugehen, daß die Fortgeltungswirkung nur die Inhaltsnormen des Tarifvertrags erfaßt209. Betriebs- und Betriebsverfassungsnormen hingegen werden von der Transformation – eines laufenden Tarifvertrags – nicht erfaßt, fallen vielmehr weg210: Da diese Normen notwendig betriebseinheitlich gelten müssen, ist eine mit § 613a Abs. 1 S. 2 BGB einhergehende Vereinzelung des Regelungsinhalts nicht hinnehmbar211. Grundsätzlich entfallen demnach gem. § 4 Abs. 1 TVG geltende Betriebsnormen nach Betriebsübergang ersatzlos212. Hingegen können sie ohne weiteres gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirken213. 206

Kania, DB 1994, 530; Gussen, S. 80. Unten § 6 A.I.2. 208 MünchHdbArbR/Löwisch/Rieble, § 276 Rn. 17. 209 Röder, DB 1981, 1980. 210 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 175 ff.; Staudinger/Annuß (2005), § 613a Rn. 263, auch unter Zugrundelegung einer kollektivrechtlichen Fortgeltung im Rahmen des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB.; Waas, Betriebsübergang, S. 47 ff.; Gaul, § 24 Rn. 25; differenzierend ErfKomm/Preis, § 613a BGB Rn. 114, der Betriebsnormen nur dann weitergelten lassen will, wenn ihnen die Wirkung von Inhaltsnormen zukommt; a. A. hingegen Lambrich, FS Ehmann, S. 169, 192, HWK/Willemsen/Müller-Bonanni, § 613a BGB Rn. 261. 211 Hanau/Vossen, S. 271, 290: Eine Ausnahme sei allenfalls dann denkbar, wenn die Betriebsnormen „den Schutz der betroffenen Arbeitnehmer mitgarantieren“ wollen und deshalb „zugleich als Inhaltsnormen gelten“; auch MünchKomm/MüllerGlöge, BGB, § 613a Rn. 135; Kempen, BB 1991, 2006, 2009. 212 Da § 613a Abs. 1 S. 2 BGB bewußt auf die Transformation der Betriebsnormen des Tarifvertrags verzichtet, kann auch nicht ergänzend bzw. lückenfüllend § 4 207

C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung

59

Dies könnte gegen eine Interpretation des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB als Sonderfall der Nachwirkung sprechen. Indes läßt sich dieser Punkt bei näherer Betrachtung auflösen: Daß nicht alle gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkenden Tarifnormen auch von der „Nachwirkung“ des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB erfaßt werden, liegt daran, daß es sich bei § 613a Abs. 1 S. 2 BGB um eine „Nachwirkung im Dreipersonenverhältnis“ handelt. Dieser Besonderheit ist dadurch Rechnung zu tragen, daß die – restriktiv zu handhabenden214 – Betriebsnormen nicht zum Erwerberbetrieb „mitgehen“, da keine betriebseinheitliche Geltung sichergestellt wäre (will man nicht die „Alt-Arbeitsverhältnisse“ beim Erwerber auch den Betriebsnormen unterstellen). Jedenfalls beim Teilbetriebsübergang ist dieses Ergebnis zwingend. Zwar wäre es beim Übergang eines intakten Betriebes ohne weiteres denkbar, daß auch die Betriebsnormen unverändert beim Erwerber weitergelten. Der bewußte Verzicht des Gesetzgebers auf die Fortgeltung der Betriebsnormen ist indes letztlich damit erklärbar, daß – vom Standpunkt der „Transformationstheorie“ aus – eine Übernahme von Rechtsnormen über betriebliche Fragen ins Einzelarbeitsverhältnis nicht möglich erscheint215. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB als Sonderfall der Nachwirkung aufzufassen, bedeutet demnach nicht, daß alle gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkenden Normen auch gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nachwirken. Vielmehr bedeutet es umgekehrt, daß alle gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB „nachwirkenden“ Normen mit der Funktionsweise des § 4 Abs. 5 TVG erklärt werden können bzw. auf demselben Prinzip basieren216. Betriebsnormen können also – ohne daß die Parallelität beider Vorschriften in Frage gestellt würde – gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirken, gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB hingegen nicht. Abs. 5 TVG zur Anwendung kommen, vgl. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 175. 213 Nur Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 403 (vom privatautonomen Ansatz aus); versteht man die Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG als abgeschwächte kollektivrechtliche Normwirkung, ist die Fortgeltung der Betriebsnormen nur konsequent, Kempen/Zachert, TVG (2006) § 4 Rn. 553; Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 344: „Auch betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Normen können nach allgemeiner Auffassung nachwirken, da der Zweck des Gesetzes, die vorhandene Regelung aufrechtzuerhalten, auch insoweit erfüllt werden kann.“; Andresen, DB 78, 1277; Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1453; Rüthers, FS Müller, S. 445, 456. 214 Unten Fn. 594. 215 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 175. Diese weisen zudem darauf hin, daß Betriebsübergänge regelmäßig mit Betriebsumstrukturierungen einhergehen, sodaß das Schicksal der (weitergeltenden) Betriebsnormen vom Fortbestand der Betriebsidentität abhinge. 216 Oben § 2 C.III.

60 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

e) Entfall freiwilliger Betriebsvereinbarungen § 613a Abs. 1 S. 2 BGB als „Nachwirkungsregelung“ aufzufassen, ergibt auch mit Blick auf freiwillige Betriebsvereinbarungen eine stimmige Lösung: Sobald der Betrieb als organisatorische Einheit nicht mehr besteht, ist der maßgebliche Anknüpfungspunkt der Betriebsvereinbarung entfallen. Der Betrieb hat seine „Identität“ verloren, eine unmittelbare und zwingende Geltung der Betriebsvereinbarung kommt nicht mehr in Betracht217. Mangels Eingreifens von § 77 Abs. 6 BetrVG endet eine freiwillige Betriebsvereinbarung damit nachwirkungslos. Sofern dieser Verlust der Betriebsidentität durch Betriebsübergang herbeigeführt wird, kann nichts anderes gelten: Auch in diesem Fall scheidet eine unmittelbare und zwingende (Fort-)Geltung der Betriebsvereinbarung aus, in Betracht kommt nur eine Nachwirkung gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB: Diese erfaßt jedoch nur Betriebsvereinbarungen in Mitbestimmungsangelegenheiten. Wollte man auch eine freiwilllige Betriebsvereinbarung weitergelten lassen, würde der Arbeitnehmer durch den Betriebsübergang besser gestellt. Indes soll sich dessen Rechtsposition durch den Betriebsübergang weder verbessern noch verschlechtern218. Augenfällig wird diese Schieflage dann, wenn die freiwillige Betriebsvereinbarung noch vom Veräußerer gekündigt wurde, die Kündigungsfrist aber erst nach dem Betriebsübergang abläuft219. Während die freiwillige Betriebsvereinbarung ohne Betriebsübergang (bzw. bei Ablauf der Kündigungsfrist kurz vor dem Betriebsübergang) nachwirkungs-, d.h. ersatzlos endete, würde sie während der Kündigungsfrist durch § 613a Abs. 1 S. 2 BGB in das Einzelarbeitsverhältnis transformiert. Nach Ablauf der Kündigungsfrist (beim Erwerber) griffe dann § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 1 BGB ein, da die (transformierte) Betriebsvereinbarung „nicht mehr gilt“. Dadurch würden die Regelungen jedoch nicht ersatzlos wegfallen, vielmehr könnte der Betriebserwerber die fortgeltenden Rechte der freiwilligen Betriebsvereinbarung lediglich durch Änderungskündigung oder Änderungsvertrag modifizieren. Dies würde aber in mehrfacher Hinsicht systemische Verwerfungen hervorrufen: Nicht nur würde die betriebsvereinbarungsrechtliche Nachwirkung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB Vertragsinhalts- statt lediglich Überbrückungs217

Rieble/Gutzeit, NZA 2003, 233, 234, Hanau/Vossen, S. 271, 272 ff.; Heinze, FS Schaub 1998, 275, 282 ff., Willemsen/Hohenstatt/Schweibert, E Rn. 6 ff. 218 BAG vom 13.11.1985 – 4 AZR 309/84 – AP Nr. 46 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB Nr. 49 = NZA 1986, 422 = BAGE 50, 158, 163; Erman/Edenfeld, BGB, 613a-93. 219 Siehe auch Bauer/v. Steinau-Steinrück, NZA 2000, 505, 507.

C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung

61

schutz realisieren. Dieser rechtliche Besitzstand der übernommenen Arbeitnehmer wäre vor allem nicht unerheblich erweitert, da die transformierten Regelungen stärker geschützt wären als die Kollektivnorm selbst: „Allein sachgerecht ist es deshalb, die individualrechtlich fortgeltenden Regelungen nach Auslaufen der Kündigungsfrist ersatzlos wegfallen zu lassen, d.h. ohne daß der Erwerber noch eine Änderungskündigung aussprechen oder einen Änderungsvertrag schließen muß.“220 Die Parallelbetrachtung von § 77 Abs. 6 BetrVG und § 613a Abs. 1 S. 2 BGB streitet damit für den ersatzlosen Wegfall der freiwilligen Betriebsvereinbarung221: Sowenig wie nicht erzwingbare Betriebsvereinbarungen gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nachwirken, „überleben“ sie auch den Betriebsübergang, falls die Betriebsidentität222 entfällt. 3. Folgerungen Mit Blick auf die eingeschränkte sachliche Reichweite des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB – keine Transformation der Betriebsnormen – impliziert ein Verständnis dieser Vorschrift als Sonderfall der Nachwirkung, daß der nach Betriebsübergang im Einzelarbeitsverhältnis fortgeltende Tarifvertrag durch einen – im Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden – nachfolgenden Tarifvertrag als „andere Abmachung“ abgelöst werden kann – nicht anders als bei § 4 Abs. 5 TVG. Auch in diesem Punkt ist es stimmig, § 613a Abs. 1 S. 2 BGB als lex specialis zu § 4 Abs. 5 TVG aufzufassen: Gem. § 613a Abs. 1 S. 3 BGB kann ein nachfolgender Tarifvertrag die (grundsätzlich) nicht wegfallenden tariflichen Regelungen ablösen. Insofern ist ein Gleichlauf zwischen § 613a Abs. 1 S. 2 BGB und § 4 Abs. 5 TVG hergestellt: § 613a Abs. 1 S. 2 BGB kompensiert – nicht anders als § 4 Abs. 5 TVG – den Tarifentfall im Arbeitsverhältnis nach Betriebsübergang, ist aber (bzw. gerade deshalb) für eine Ablösung durch (normativen) Tarifvertrag offen. Tritt der ursprünglich normativ geltende Tarifvertrag während der Transformationsphase in die Nachwirkung, so sind methodisch-dogmatisch zwei Wege, im Ergebnis letztlich nur eine Lösung stimmig: Ist Anknüpfungspunkt der (eine „juristisch-logische Sekunde“ früher erfolgte) Betriebsübergang, kann § 613a Abs. 1 S. 2 BGB den (eine „juristisch-logische Sekunde“ später) nachwirkenden Tarifvertrag nicht verstärken223. Dieses zwingende Ergebnis ist in § 613a Abs. 1 S. 4 BGB verankert, wonach 220 221 222 223

Bauer/von Steinau-Steinrück, NZA 2003, 505, 507 f. Ebenso Heinze, DB 1998, 1861, 1864, ders., FS Schaub, 275, 288. Zu dieser Voraussetzung der normativen Geltung unten Fn. 620. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 183.

62 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

– nicht anders als bei § 4 Abs. 5 TVG – eine Ablösung des transformierten Tarifvertrags sofort, d.h. vor Ablauf der einjährigen Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB möglich ist. Wird als Anknüpfungspunkt umgekehrt der (eine „juristische Sekunde früher“ erfolgte) Eintritt in die Nachwirkungsphase gem. § 4 Abs. 5 TVG gewählt, ist § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht anwendbar224, es bewendet beim Bestandsschutz durch § 4 Abs. 5 TVG. Eine schuldrechtliche Ablösung durch Bezugnahme ist jeweils im Rahmen des § 613a BGB – vgl. § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 2 BGB225 – und im Rahmen des § 4 Abs. 5 TVG226 möglich. IV. Kein Schutz vor arbeitsvertraglicher „Inhaltsleere“ Die Annahme, daß die Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG primär (oder gar allein) dazu diene, „inhaltslose“227 bzw. „inhaltsleere“228 Arbeitsverhältnisse zu verhindern, ist hingegen – wie bereits zu Zeiten der TVVO deutlich herausgearbeitet wurde229 – nicht stichhaltig: Demnach entstünde auch beim nachwirkungslosen Entfall des Tarifvertrags keine Lücke im Einzelarbeitsvertrag, weil das Arbeitsentgelt in entsprechender Anwendung des 612 Abs. 2 BGB ermittelt würde230. Immerhin denkbar – wenngleich mit Blick auf das Ergebnis unhaltbar – wäre es, mit dem Außerkrafttreten des Tarifvertrags die ursprünglichen Arbeitsbedingungen wieder aufleben zu lassen. In diesem Fall wären die Arbeitsverhältnisse zwar – vor allem beim 224

Eingehend unten § 7 B.II.2.; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 181. Eingehend Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 211 f., die – entgegen der großzügigeren h. M. – eine nachträglich zustande gekommene Bezugnahmeklausel verlangen, um den Schutz durch den transformierten Tarifvertrag nicht auszuhöhlen. 226 Nur BAG vom 20.4.2005 – 4 AZR 288/04 – AP Nr 43 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr 38 = NZA 2005, 1360. 227 BAG vom 18.3.1992 – 4 AZR 339/91 – AP Nr 13 zu § 3 TVG m. Anm. Löwisch/Rieble = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 14 = NZA 1992, 700; Frölich, NZA 1992, 1105, 1110. 228 Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 327. 229 Etwa Jacobi, Anm. zu RG vom 25.1.1927 – 404/26 VI – JW 1927, 1465 f.; Lehmann, S. 6. 230 Der von der Rspr. auch bei sonstiger Tätigkeitsänderung des Dienstverpflichteten angewendet wird, vgl. BGH vom 11.11.1977 – I ZR 56/75 – AP Nr. 30 zu § 612 BGB; BAG vom 16.2.1978 – 3 AZR 723/76 – AP Nr. 31 zu § 612 BGB = EzA § 612 BGB Nr. 8 und 21.11.1991 – 6 AZR 551/89 – AP Nr. 2 zu § 34 BAT = EzA § 2 BeschFG 1985 Nr. 15 = NZA 1992, 545; MünchHdbArbR/Hanau, § 63 Rn. 12. 225

C. Funktionen der tariflichen Nachwirkung

63

Auslaufen langfristiger Tarifverträge – unzuträglich, „inhaltsleer“ wären sie freilich nicht231. Zudem kollidiert diese These, wonach die Nachwirkung vor „Inhaltsleere“ schützt, mit dem Umstand, daß die Tarifvertragsparteien selbst die Nachwirkung ausschließen, befristen oder sachlich beschränken können232: Wenn ein Ausschluß der Nachwirkung tatsächlich die „Inhaltsleere“ der Arbeitsverhältnisse zur Folge hätte, wäre dies schwerlich als ein „Recht“ der Tarifvertragsparteien (insbesondere der Gewerkschaften) zu werten: Sie hätten dann das „Recht zur inhaltlichen Beseitigung“ der Arbeitsverhältnisse. Auf die Spitze getrieben wäre dieses Recht dann, wenn es sogar die essentialia negotii des Arbeitsvertrags umfaßte: Dürften die Tarifvertragsparteien auch Arbeitszeit- und Entgeltregelungen ersatz- und nachwirkungslos enden lassen, büßte der Arbeitsvertrag jede Funktion ein233. Diese Überlegung zeigt zunächst anschaulich die arbeitsvertragsersetzende Funktion des Tarifvertrags234, so daß mit dessen Ablauf die Frage des Individualschutzes in den Blick gerät: Jedenfalls die essentialia negotii sind damit von dieser Beschränkungsmöglichkeit auszunehmen235, da ohne Einigung über die vertragswesentlichen Bestandteile der Arbeitsvertrag nach allgemeinen Vertragsgrundsätzen nicht (über-)„lebensfähig“ wäre. Träfe die Prämisse von den „inhaltsleeren“ Arbeitsverhältnissen zu, würde man letztlich den Tarifparteien mit dem Recht zum Ausschluß der Nachwirkung die Möglichkeit geben, diese – unhaltbare – Rechtsfolge herbeizuführen. Auch ist die These, § 4 Abs. 5 TVG gewähre Schutz vor „inhaltsleeren“ Arbeitsverhältnissen, deshalb zu hinterfragen, weil die – bei aller Verschiedenheit insoweit vergleichbare – Vorschrift des § 77 Abs. 6 BetrVG die Nachwirkung nur beschränkt anordnet, freiwillige Betriebsvereinbarungen nachwirkungslos enden236. 231 Auch Rieble, Bitburger Gespräche, S. 109, 117: „Schlechtere Arbeitsbedingungen sind auch ein Inhalt des Arbeitsverhältnisses.“ 232 BAG vom 3.9.1986 – 5 AZR 319/85 – AP Nr. 12 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 6 = NZA 1987, 178; auch BAG vom 8.10.1997 – 4 AZR 87/96 – AP Nr. 29 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 24 = NZA 1998, 492; 13.12.1995 – 4 AZR 1062/94 – AP Nr. 3 zu § 3 TVG Verbandsaustritt m. Anm. Rieble = EzA § 3 TVG Nr. 11. Dazu unten § 5 A. 233 Dazu Rieble, Anm. zu BAG vom 13.12.1995 – 4 AZR 1062/94 – AP Nr. 3 zu § 3 TVG Verbandsaustritt. 234 Unten § 3 A.III.2. 235 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 411. 236 Auch Rieble, Anm. zu BAG vom 13.12.1995 – 4 AZR 1062/94 – AP Nr. 3 zu § 3 TVG Verbandsaustritt.

64 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

In den Fällen nachwirkungslosen Entfalls der Kollektivvereinbarung wird nicht etwa das Arbeitsverhältnis „inhaltsleer“, vielmehr leben die von der Kollektivvereinbarung verdrängten bzw. „überlagerten“ arbeitsvertraglichen Regelungen wieder auf237. Die Rechtsfolge eines „inhaltsleeren“ Arbeitsverhältnisses wird also von den Vertretern der „Gesetzestheorie“ selbst nicht angewendet in den hierfür in Frage kommenden Fällen. Dies zeigt, daß § 4 Abs. 5 TVG nicht die Gefahr der Inhaltsleere bannt, sondern – da weder 612 Abs. 2 BGB noch die wieder auflebenden ursprünglichen Arbeitsbedingungen eine adäquate Lösung darstellen238 – die Konsequenz des unzuträglichen Inhalts239. Die dargestellten Funktionen der tariflichen Nachwirkung bedingen, daß die Tarifvertragsparteien keine umfassende Dispositionsbefugnis über die Regelung des § 4 Abs. 5 TVG haben können: Um den Bestandsschutz nicht zu unterlaufen, können sie insbesondere nicht die Nachwirkung der „essentialia negotii“ des Arbeitsvertrags ausschließen; auch ist es ihnen verwehrt, lediglich nachwirkende – aufgrund der „Überbrückungsfunktion“ nicht mit einer Friedenspflicht einhergehende – Tarifverträge zu schließen240.

D. Funktion der betriebsvereinbarungsrechtlichen Nachwirkung § 77 Abs. 6 BetrVG hat keine Mitbestimmungssicherungs-, sondern lediglich Überbrückungsfunktion. I. Überbrückungsfunktion Die Funktion des § 77 Abs. 6 BetrVG erschöpft sich darin, bei Angelegenheiten der erzwingbaren Mitbestimmung ein Interimsstadium auszufüllen. Die beschränkte betriebsvereinbarungsrechtliche Nachwirkung soll gewährleisten, daß bei einem erkennbar gewordenen Regelungsbedürfnis die Beendigung der Betriebsvereinbarung nicht zu einer zeitlichen Regelungslücke führt. Das Regelungsbedürfnis wiederum ist dann (unwiderleglich) gegeben, wenn eine erzwingbare mitbestimmungspflichtige Angelegenheit 237 BAG vom 21.9.1989 – 1 AZR 454/88 – AP Nr. 43 zu § 77 BetrVG 1972 m. Anm. Löwisch = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 33 = NZA 1990, 351. 238 Auch Rieble, Bitburger Gespräche, S. 121. 239 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 371, 374 ff. 240 Unten § 5 A.

D. Funktion der betriebsvereinbarungsrechtlichen Nachwirkung

65

betroffen ist und die Betriebspartner hierüber bereits eine Betriebsvereinbarung241 geschlossen haben242. § 77 Abs. 6 BetrVG sichert damit den Regelungsbestand während des Interimszustands bis zur Neuvereinbarung243. Das Gesetz geht damit – nicht anders als in § 4 Abs. 5 TVG – davon aus, daß die Parteien zur Ordnung dieses Bereiches erneut tätig werden244. II. Keine Bestandsschutzfunktion Die betriebsvereinbarungsrechtliche Nachwirkung hat hingegen keine Bestandsschutzfunktion: Dies folgt daraus, daß freiwillige Betriebsvereinbarungen nachwirkungslos entfallen. Insoweit wird durch § 77 Abs. 6 BetrVG das eventuelle Vertrauen der Arbeitnehmer in die Fortgeltung freiwilliger Betriebsvereinbarungen gerade nicht geschützt245. Auch erforderte es die Bestandsschutzfunktion, daß die Nachwirkung der Betriebsvereinbarung eingreift, wenn es keinen Betriebsrat mehr gibt. § 77 Abs. 6 BetrVG gewährt allerdings – anders als § 4 Abs. 5 TVG bei endgültigem Wegfall einer Tarifpartei246 – in diesem Fall keinen (Vertragsinhalts-) Schutz247. § 77 Abs. 6 BetrVG anerkennt damit keinen – individuellen oder kollektiven – Regelungsbesitzstand als schutzwürdig, wenn dieser freiwillig gewährt wurde. III. Keine kollektive Mitbestimmungssicherung Indem § 77 Abs. 6 BetrVG in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten die Nachwirkung festlegt, könnte seine Funktion (auch) in der Sicherung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bestehen. So wird vertreten, daß durch die Nachwirkung das „hinter der Betriebsvereinbarung liegende“ Mitbestimmungsrecht aktualisiert bleibt – zumindest in Gestalt der abgelaufenen Vereinbarung, solange keine neue getroffen ist. 241 Möglicherweise auch einer negativen in Form des ausdrücklichen Regelungsverzichts. 242 Klein, S. 76. 243 Klein, S. 78; auch Schaub, BB 1990, 289, 290. 244 Auch Schuster, 199, 201. 245 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 376. 246 Oben § 2 A.II., S. 21; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 2 Rn. 183, § 4 Rn. 377. 247 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 399.

66 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

§ 77 Abs. 6 BetrVG wolle demnach nicht lediglich eine durch Betriebsvereinbarung einmal geschaffene Ordnung aufrechterhalten, sondern – über die konkrete Regelung hinaus – die kontinuierliche Wahrung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gewährleisten248. Gegen die Annahme einer solchen Mitbestimmungssicherungsfunktion ist allerdings die Abdingbarkeit der Nachwirkung ins Feld zu führen: Da § 77 Abs. 6 BetrVG selbst zur Disposition der Betriebsparteien steht249, würde dies konsequenterweise bedeuten, daß auch die Mitbestimmung selbst zur Disposition der Betriebsparteien stehen muß: Wenn auf die Sicherung der Mitbestimmung (direkt) verzichtet werden kann, warum sollte dies dann für die Mitbestimmung selbst nicht gelten? Letzerem steht allerdings der zwingende Charakter der Mitbestimmungsrechte250 entgegen: Das BAG läßt einen konkreten, direkten Verzicht des Betriebsrats auf die ihm gesetzlich eingeräumten Mitbestimmungsrechte nicht zu, weil die Bedeutung des Mitbestimmungsrechts als „Recht der Belegschaft“ dem entgegenstehe251. Dieser zwingende Charakter der Mitbestimmungsrechte schließt damit eine – jedenfalls nicht weiter differenzierende – Interpretation der Nachwirkung als Mitbestimmungssicherung aus. Dies gilt zumindest dann, wenn man – aus guten Gründen – an der Dispositivität der Nachwirkung festhalten will. Warum der Betriebsrat auf seine gesetzlichen Beteiligungsrechte selbst nicht verzichten kann, auf den Schutz derselben aber ohne weiteres, ist dann nicht nachvollziehbar. Richtigerweise ist die Nachwirkung nicht die Rechtsfigur, die die Mitbestimmung des Betriebsrats sichert: § 77 Abs. 6 BetrVG ordnet allein negativ252 an, daß eine einmal vereinbarte Regelung mit ihrem Ablauf nicht die normierende Wirkung verliert. Die Nachwirkung erschöpft sich in dieser Funktion, eine Regelung „weiterlaufen“ zu lassen. Strenggenommen läuft dies der Mitbestimmung des Betriebsrats inhaltlich sogar zuwider: Schließlich wurde – im Falle einer Befristung – von seiten des Betriebsrats ja das 248

BAG vom 17.1.1995 – 1 ABR 29/94 – AP Nr. 7 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 54 S. 9 = NZA 1995, 1010; GK-BetrVG/ Kreutz, § 77 Rn. 401; auch Galperin/Löwisch, § 77 Rn. 44; Klein, S. 75 ff.; Raab, SAE 1993, 172. 249 Unten § 5 B. 250 GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 5; Richardi/Richardi, Einl. Rn. 137; Hess/Schlochauer/Worzalla, Einl. Rn. 262; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG (2008), § 87 Rn. 39; Trümner, S. 395, 402; differenzierend Joussen, RdA 2005, 31 ff. 251 BAG vom 14.02.1967 – 1 ABR 6/66 – AP Nr. 9 zu § 56 BetrVG Wohlfahrtseinrichtungen = EzA § 56 BetrVG Nr. 12; auch BAG vom 29.11.1983 – 1 AZR 523/82 – AP Nr. 10 zu § 113 BetrVG 1972 = EzA § 113 BetrVG 1972 Nr. 11: „Auf seine gesetzlichen Beteiligungsrechte kann der Betriebsrat nicht verzichten.“ 252 Oben § 1 A.I.

D. Funktion der betriebsvereinbarungsrechtlichen Nachwirkung

67

betriebsvereinbarungsrechtliche Ende mit beschlossen. Noch auffälliger wird dies, wenn die Betriebsvereinbarung gem. § 77 Abs. 5 BetrVG vom Betriebsrat gekündigt wurde: Dann steht die Nachwirkung sogar in explizitem Gegensatz dazu, wie der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht inhaltlich ausüben möchte. Um den Schutz des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats zu erreichen, bedürfte es damit keiner Nachwirkung253. IV. Rücksichtnahmefunktion gegenüber Tarifvertrag? Denkbar erscheint auch, daß die betriebsvereinbarungsrechtliche Nachwirkung eine Rücksichtnahmefunktion gegenüber dem Tarifvertrag ausübt: Danach könnte die Nachwirkung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG weniger Reichweite aufweisen, um den tariflichen Spielraum zu gewährleisten. In diesem Sinne erhielte § 77 Abs. 3 BetrVG Flankenschutz durch § 77 Abs. 6 BetrVG. Aufgeworfen ist damit die Frage nach dem Verhältnis von Tarifvorbehalt und betriebsvereinbarungsrechtlicher Nachwirkung: Beleuchtet man dieses Verhältnis, liegt zunächst die Annahme eines inneren Zusammenhangs nicht fern: Sinn und Zweck des § 77 Abs. 3 BetrVG ist es, eine klare Trennung zwischen den Zuständigkeiten der Tarifvertragsparteien und der Betriebspartner herzustellen254. Dieser Schutz des Tarifvertrags könnte durch § 77 Abs. 6 BetrVG Verstärkung erfahren, indem Tarifverträgen mehr Spielraum be- und überlassen bleibt. Dafür könnte angeführt werden, daß die vereinbarte Nachwirkung freiwilliger Betriebsvereinbarungen – aufgrund der nur beschränkten (Überbrükkungs-)Funktion der betriebsvereinbarungsrechtlichen Nachwirkung – nicht möglich ist255; auch bei einer durch § 77 Abs. 6 BetrVG realisierten funk253 Auch Klein, S. 75: „Der Sicherung des Mitbestimmungsrechts dient damit allenfalls die Notwendigkeit der Beteiligung des Betriebsrates, nicht aber die Nachwirkung.“ 254 Hess/Schlochauer/Worzalla, § 77 Rn. 100; schon BAG vom 6.3.1958 – 2 AZR 230/57 – AP Nr. 1 zu § 59 BetrVG m. Anm. Tophoven. Diese Zuständigkeitsabgrenzung ist dabei freilich zugunsten einer weitgehenden Monopolstellung der Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften erfolgt, § 77 Abs. 3 BetrVG dient letztlich der Sicherung der Tarifautonomie vor Aushöhlung und Bedeutungsminderung durch konkurrierende Betriebsvereinbarungen, siehe auch BAG vom 9.12.1997 – 1 AZR 319/97 – AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 61 = NZA 1998, 661; vom 29.10.2002 – 1 AZR 573/01 – AP Nr. 18 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 72 = NZA 2003, 393; GK-BetrVG/Kreutz, 8. Aufl. (2005), § 77 Rn. 78; Fitting, § 77 Rn. 67; Richardi/Richardi, § 77 Rn. 244; ErfKomm/Kania, § 77 Rn. 41; MünchHdbArbR/Matthes, § 327 Rn. 59; ArbRHdb/Schaub/Koch, § 231 Rn. 21; Däubler/Kittner/Klebe/Berg, BetrVG (2008), § 77 Rn. 62; Hanau, RdA 1993, 1 ff. 255 Unten, § 5 B.II.

68 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

tionalen Entwertung der Betriebsvereinbarung gegenüber dem Tarifvertrag wäre dies zwingend. Indes ist diese Annahme eines Flankenschutzes bei genauer Betrachtung nicht zutreffend: § 77 Abs. 3 BetrVG legt eine umfassende Vorrangkompetenz256 bzw. Normsetzungsprärogative257 der Tarifparteien fest. Daß diese Regelungssperre von den Betriebsparteien uneingeschränkt zu beachten ist, wurde durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bestätigt258. Die vorrangige kollektivvertragliche Regelungskompetenz liegt damit bei den Koalitionen, konkurrierende betriebsverfassungsrechtliche Regelungen werden nach den Grundsätzen des Tarifvorrangs und Tarifvorbehalts unterbunden. Der Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG erfaßt dabei auch freiwillige Betriebsvereinbarungen nach § 88 BetrVG259. Greift der Tarifvorbehalt, scheidet ein Nebeneinander von tariflicher bzw. tarifüblicher Regelung und freiwillliger Betriebsvereinbarung über denselben Regelungsgegenstand aus. Dem steht auch nicht entgegen, daß eine nur nachwirkende Betriebsvereinbarung keine Kollektivregelung mehr ist, d.h. keine „Betriebsvereinbarung an sich“ mehr vorliegt: Ist § 77 Abs. 3 BetrVG einschlägig, kommt keine Betriebsvereinbarung in das (reguläre) Stadium der normativ(-zwingend)en Geltung gem. § 77 Abs. 4 BetrVG, eine nachwirkend-dispositive „Fortgeltung“ gem. § 77 Abs. 6 BetrVG scheidet bereits aus diesem Grunde aus. Die Vereinbarung einer nur nachwirkenden Betriebsvereinbarung wiederum ist abzulehnen – nicht zuletzt deshalb, um eine Umgehung des § 77 Abs. 3 BetrVG zu verhindern260. Die Frage, ob die eingeschränkte Nachwirkung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG den Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG flankiert, wird damit nur relevant, wenn § 77 Abs. 3 BetrVG gerade nicht eingreift – sei es mangels tariflicher bzw. tarifüblicher Regelung, sei es aufgrund einer Öffnungsklausel gem. § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG. Mit Blick auf die Öffnungsklausel ist die Frage indes sogleich zu verneinen: In diesem Fall haben die Tarifparteien 256

Siebert, FS Nipperdey, 119, 121. Säcker, RdA 1967, 370, 371. 258 BVerfG vom 24.4.1996 – 1 BvR 712/86 – BVerfGE 94, 268 = AP Nr. 2 zu § 57a HRG = EzA Art 9 GG Nr. 61 = NZA 1996, 1157; BAG vom 20.11.2001 – 1 AZR 12/01 – EzA § 77 BetrVG 1972 Nr 70 = NZA 2002, 872. 259 Nur BAG vom 18.8.1987 – 1 ABR 30/86 – AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 18 = NZA 1987, 779; Däubler/Kittner/Klebe/Berg, BetrVG (2008), § 88 Rn. 2; Fitting, § 88 Rn. 4; Galperin/Löwisch, § 88 Rn. 7; Hueck/Nipperdey, ArbR Bd. II/2, S. 1394; Konzen, BB 1977, 1307, 1312; Löwisch AuR 1978, 97, 106 ff.; Richardi/Richardi, BetrVG, § 88 Rn. 8; Stege/Weinspach/ Schiefer, § 88 Rn. 2a; Wiese, RdA 1968, 41, 46; Hess/Schlochauer/Worzalla, § 77 Rn. 105. 260 Dazu eingehend unten § 5 B.II. 257

D. Funktion der betriebsvereinbarungsrechtlichen Nachwirkung

69

die Regelung durch die Betriebsparteien ja explizit zugelassen, bedürfen damit keines (flankierenden) gesetzlichen Freiraums für ihre Regelungen. Wenig überzeugend wäre ein gesetzliches Telos, wonach den Tarifparteien gleichsam als „Ausgleich“ für die Öffnungsklausel die Rechtsfolge „gewährt“ würde, daß die „freigegebene“ Betriebsvereinbarung nicht nachwirkt. Da es den Koalitionen freisteht, die Öffnungsklausel zeitlich zu beschränken bzw. wieder aufzuheben, können sie der freigegebenen Betriebsvereinbarung jederzeit wieder die Grundlage entziehen – auf ein nachwirkungsloses Ablaufen der Betriebsvereinbarung sind sie nicht angewiesen. Greift § 77 Abs. 3 BetrVG hingegen deshalb nicht, weil kein aktueller Tarifvertrag und auch keine „Tarifüblichkeit“ besteht, muß § 77 Abs. 6 BetrVG ebenfalls nicht flankierend eingreifen: Wird die sehr weite Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG – die nach h. M. sogar unabhängig von einer Tarifgebundenheit des Arbeitgebers greift261 – nicht ausgelöst, besteht eine Regelungszuständigkeit der Betriebsparteien. Diese Regelungskompetenz der Betriebsparteien muß aber nunmehr nicht ihrerseits dadurch wieder (partiell) „eingefangen“ werden, daß ihre Regelungen nachwirkungslos enden: Mangels Tarifvertrags oder Tarifüblichkeit der Regelungen kann die Tarifautonomie durch Parallelverhandlungen in den Betrieben auch nicht ausgehöhlt werden. Greift der Tarifvorbehalt gem. § 77 Abs. 3 BetrVG nicht zugunsten der Tarifparteien ein, würde eine freiwillige Betriebsvereinbarung auch im Falle ihrer Nachwirkung keine Spannung zwischen Tarif- und Betriebsautonomie auslösen. Dies könnte sie allenfalls dann, wenn die Gefahr einer „unendlichen“ Nachwirkung bestünde. Indes löst bereits der erstmalige Abschluß eines Tarifvertrags die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG aus und „beendet“ damit die Betriebsvereinbarung umgehend. Der rechtliche Befund stellt sich damit wie folgt dar: Greift § 77 Abs. 3 BetrVG, verhindert er alle Betriebsvereinbarungen, unabhängig davon, ob 261 BAG vom 24.1.1996 – 1 AZR 597/95 – AP Nr. 8 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt m. Anm. Moll = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 55 S. 5 m. Anm. Fischer = NZA 1996, 948; vom 20.11.2001 – 1 AZR 12/01 – EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 70 = NZA 2002, 872; vom 21.1.2003 – 1 ABR 9/02 – AP Nr 1 zu § 21a BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 2001 Nr 3 = NZA 2003, 1097; MünchHdbArbR/ Matthes, § 327 Rn. 68;; Bakopoulos, S. 152 f.; Däubler/Kittner/Klebe/Berg, BetrVG (2008), § 77 Rn. 69a; Buchner, DB 1997, 573; Däubler, Gewerkschaftsrechte, Rn. 182; Fitting, § 77 Rn. 78; Galperin/Löwisch, § 77 Rn. 64; Heisig, S. 189 f.; Heither, S. 231, 236; von Hoyningen-Huene Betriebsverfassungsrecht, § 11 III 5 c; Löwisch/Kaiser, § 77 Rn. 64; Moll, Tarifvorrang, S. 42; Wank, RdA 1991, 129, 133; Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 562; Hess/Schlochauer/Worzalla, § 77 Rn. 118; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 48 II 6 b, S. 501 f.; a. A. GK-BetrVG/ Kreutz, § 77 Rn. 100 m. w. N.

70 § 2 Bestandsschutz versus Überbrückung in Mitbestimmungsangelegenheiten

diese nachwirken oder nicht. Greift § 77 Abs. 3 BetrVG nicht, würde auch eine nachwirkende Betriebsvereinbarung die Tarifparteien in ihrer Regelungskompetenz nicht beeinträchtigen. Die nur eingeschränkte Nachwirkung des § 77 Abs. 6 BetrVG dient damit nicht dem Ziel, den Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG zu flankieren oder den Regelungsspielraum der Koalitionen zu erweitern. Sinn und Zweck der nur eingeschränkten Nachwirkung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG sind hinreichend (und ausschließlich) mit der Überbrückungsfunktion zu erklären262. Das Verhältnis von Tarif- und Betriebsautonomie ist nicht in § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG zu verorten.

262

Oben § 2 D.

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung Das entscheidende Kriterium, das die Trennlinie von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung aufdeckt, ist der Geltungsgrund ihrer jeweiligen Normen, d.h. die Frage, warum und auf welcher Legitimationsbasis diese gelten: Finden Normen ihre Rechtfertigung in der autonomen Selbsteinschränkung durch Rechtsgeschäft oder in einem heteronomen Eingriff durch den Staat?263 Wählt man die Legitimation als tertium comparationis von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung, wird letztlich die Inkompatibilität der beiden Regelungssysteme deutlich – die letztlich nichts anderes ist als die Fortsetzung der Inkompatibilität von Tarifsystem und Betriebsverfassung264. Der Rechtsgrundsatz, wonach jede Regelungsmacht einer Legitimation bedarf265, führt umstandslos zur Dichotomie von Selbst- und Fremdbestimmung, von Autonomie und Heteronomie: Die verfassungsmäßige Ordnung des Grundgesetzes kennt als Herrschaftsgrundlagen nur die individuelle Freiheit des Einzelnen oder den Willen des Volkes266. Im Sinne dieser Dichotomie ist maßgeblich immer die Frage, ob die Regelungskompetenz beim Individuum liegt – das insoweit von seinem Freiheitsrecht Gebraucht macht –, oder ob der Staat eigene Gestaltungsmacht ausübt. Rechtliche Ausdrucksform des eigenen Willens ist der Vertrag, die des fremden Willens das Gesetz. Auf die Kollektivebene bezogen bedeutet dies: Die Frage nach dem Geltungsgrund der Kollektivnormen bewegt sich immer im Spannungsfeld zwischen „Selbsthilfe durch autonome Gegenmachtbildung (oder) Staatshilfe durch Arbeitnehmerschutzgesetz.“267

263

Canaris, AcP 184 (1984), 201, 219. Dazu Rieble, RdA 1996, 151, 152. 265 Legitimation wird vorliegend in folgendem Sinne verstanden: „den Grund dafür schaffen, daß ein Sein, ein Sollen oder ein Wollen rechtliche Anerkennung verdient.“, dazu Isensee, Der Staat, 161. 266 Isensee, Der Staat, 161, 162: „Im grundgesetzlichen Gemeinwesen (fließt) Legitimation aus zwei Quellen: aus der Freiheit des einzelnen Menschen und aus dem Willen des Volkes“. 267 Rieble, RdA 1996, 151, 152. 264

72

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

A. Tarifvertrag: Privatautonomer Geltungsgrund I. Privatautonomie als Grundprinzip der Verfassung Als Teil des allgemeinen Prinzips der Selbstbestimmung des Menschen ist die Privatautonomie „nach dem Grundgesetz ein der Rechtsordnung vorgegebener und in ihr zu verwirklichender Wert.“268 Privatautonomie ist der zivilrechtliche Entsprechungsbegriff der Handlungsfreiheit, die als elementares Mittel zur freien Entfaltung der Persönlichkeit verfassungsrechtlichen Schutz genießt269; der Ausgleich der gegenläufigen Interessen der „homini oeconomici“ soll eigenverantwortlich und ohne staatliche Einmischung oder Bevormundung erfolgen270: Beschränkungen im verfassungsrechtlich geschützten Bereich der Privatautonomie finden nach dieser Konzeption ihre Grundlage in rechtsgeschäftlicher Selbstbindung, die zugleich Ausübung individueller Freiheit ist271. 1. Individualebene: Vertragsfreiheit Die Vertragsfreiheit wird auf Individualebene in Gestalt der Privatautonomie realisiert bzw. gewährleistet272. 2. Kollektivebene: Tarifautonomie Auf kollektiver Ebene wird die Vertragsfreiheit in Form der Tarifautonomie umgesetzt. Das BVerfG betont das autonome, freiheitssichernde Moment tariflicher Regelungen: „Wie der Wortlaut des Art. 9 Abs. 3 GG und die geschichtliche Entwicklung zeigen, ist die Koalitionsfreiheit in erster Linie ein Freiheitsrecht.“273 „Das grundlegend Besondere in diesem Bereich ist, daß der 268

Flume, AT Bd. II, § 1 Ziff. 1, S. 1. Maunz/Dürig/di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 101; BVerfG vom 7.2.1990 – 1 BvR 26/84 – BVerfGE 81, 242, 254 = AP Nr. 65 zu Art 12 GG = NZA 1990, 389; vom 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89 – BVerfGE 89, 214, 231 = AP Nr. 35 zu Art 2 GG = EzA Art 2 GG Nr. 8. 270 Maunz/Dürig/di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 101; BVerfG vom 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89 – BVerfGE 89, 214, 231 = AP Nr. 35 zu Art 2 GG = EzA Art 2 GG Nr. 8. 271 BVerfG vom 7.2.1990 – 1 BvR 26/84 – BVerfGE 81, 242, 253, 254 = AP Nr. 65 zu Art 12 GG = NZA 1990, 389. 272 Maunz/Dürig/di Fabio, Art. 2 Abs. 1 Rn. 101 m. w. N. 273 BVerfG vom 1.3.1979 – 1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78 – BVerfGE 50, 290, 367 = AP Nr. 1 zu § 1 MitbestG; auch BVerfG vom 269

A. Tarifvertrag: Privatautonomer Geltungsgrund

73

Staat seine Zuständigkeit zur Rechtsetzung, soweit es sich um den Inhalt von Arbeitsverträgen handelt, weit zurückgenomen hat. (. . .) Dieses Zurücktreten des Staates zugunsten der Tarifparteien gewinnt seinen Sinn (. . .) aus dem Zusammenhang mit dem für die Gestaltung nicht öffentlich-rechtlicher Beziehungen charakteristischen Prinzip der ‚Privatautonomie‘, im Grunde also der Entscheidung des Grundgesetzes zugunsten des freiheitlich-demokratischen Rechtsstaates.“274 Konsequenterweise wird die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie auch als „kollektive Privatautonomie“ eingestuft275. Die in Ausübung von Art. 9 Abs. 3 GG tätigen Tarifvertragsparteien setzen damit Recht, der staatliche Beitrag ist ebenso zu beurteilen wie in den sonstigen Fällen der Privatautonomie276. Um die Nachwirkung letztlich bruchlos darstellen zu können, ist von wesentlicher Bedeutung, das Rangverhältnis zwischen Organisationsmacht und Einzelinteresse, zwischen kollektiver und individueller Sphäre zu klären. Zentral ist die Prämisse, daß das Privat- dem Gemeinschaftsinteresse vorgeht, daß die individuelle Freiheit der Zweck ist, dem die gesellschaftliche Macht als Mittel dient: 3. Vorrang der Individual- vor der Kollektivsphäre Den Arbeitsvertragsparteien kommt ein funktionsbedingter Vorrang vor den Kollektivparteien zu: „Die vielen einzelnen, un-mächtig für sich selbst, können durch Zusammenschluß zur gesellschaftlichen Macht werden. Die so begründete gesellschaftliche Macht kann ihnen als Mittel zur Realisierung ihrer eigenen Freiheit dienen, nicht zuletzt gegenüber bereits vorhandener, insbesondere der durch Besitz vermittelten wirtschaftlichen Macht.“277 Dem Zusammenschluß vorausliegender Grund und diesem vorgeordneter Zweck ist der Einzelne: Die Freiheit des Individuums und ihre privatrechtliche Realisierung gelten als das „schlechthin Ursprüngliche“278, das dem 18.11.1954 – 1 BvR 629/52 – BVerfGE 4, 96, 106 = AP Nr. 1 zu Art 9 GG; 19.02.1975 – 1 BvR 418/71 – BVerfGE 38, 386, 393 = AP Nr. 50 zu Art 9 Arbeitskampf GG. 274 BVerfG vom 27.2.1973 – 2 BvL 27/69 – BVerfGE 34, 307, 317 = AP Nr. 7 zu § 19 HAG (Hervorhebung im Original); vom 24.5.1977 – 2 BvL 11/74 – BVerfGE 44, 322, 341 = AP Nr. 15 zu § 5 TVG = EzA § 5 TVG Nr 5. 275 Dazu näher unten § 3 A.II. 276 Maunz/Dürig/Scholz Art. 9 Rn. 165, 301 ff.; v. Mangoldt/Klein/Starck/Kemper, Art. 9 Rn. 139; ebenso Rotter, S. 38. 277 Böckenförde, S. 339 (Hervorhebung durch Verfasser). 278 Isensee, Der Staat, 161, 162.

74

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

Staat als Wert vorgegeben ist und das er zu verwirklichen erst gegründet wurde279. Leitmotiv der (Privat-)Rechtsordnung ist die individuale Kompetenz, die „Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den Einzelnen in Selbstbestimmung.“280 Die Normen, Prinzipien und Maximen des Privatrechts sind „um des Menschen willen“281 bzw. „um der sittlichen, jedem einzelnen Menschen innewohnenden Freiheit willen“282 geschaffen, damit auf das Individuum als Selbst- und Endzweck bezogen283. Ihren Sinn und Geltungsgrund bezieht die kollektive Sphäre damit allein aus ihrem Wirken in den je einzelnen arbeitsvertraglichen Rechtsverhältnissen. Bereits die Ausführungen von Hueck284 enthalten in aller Klarheit den rechtslogischen Vorrang der Individualebene: „Die Normenverträge haben somit eine Bedeutung nur im Hinblick auf schon abgeschlossene oder später noch abzuschließende Einzelverträge. Werden solche Einzelverträge nicht abgeschlossen, so ist auch der Normenvertrag gegenstandslos. Er dient also der inhaltlichen Regelung dieser Einzelverträge, (. . .) er will nur Geltung haben, falls solche Einzelverträge abgeschlossen werden.“ Die kollektivrechtliche Vereinbarung der Tarifparteien bzw. Betriebspartner bleibt immer auf das Einzelarbeitsverhältnis bezogen; ein Kollektivvertrag, der keinerlei Auswirkung auf ein Indivdidualarbeitsverhältnis zeitigen würde, wäre schlechthin verfehlt und überflüssig; ein Tarifvertrag ohne Inhaltsnormen wäre ohne Funktion. Dort, wo die vom Sozialstaatsgebot geforderte Vertragsgerechtigkeit vom Arbeitsvertrag verwirklicht werden kann, müssen die Tarifvertragsparteien zurückstehen285. Damit wird ersichtlich: Zu einer Umkehrung dieses Rangverhältnisses führt es, wenn für die Geltung von Normen im Einzelarbeitsverhältnis als Bedingung gefordert wird, ein einmal wirksamer Tarifvertrag müsse fortgelten. Damit wird das Einzelarbeitsverhältnis in dauerhafte Abhängigkeit von 279

Nach dem Modell der „Vertragstheoretiker“ Hobbes und – diesem grundsätzlich folgend – Locke und Rousseau; dazu Kersting; Isensee/Kirchhof/Böckenförde, § 24 Rn. 3 ff.; auch Picker, FS Wiegand, 1065, 1066. 280 Flume, AT Bd. II, § 1 Ziff. 1, S. 1. 281 Statt vieler BVerfG vom 2.5.1967 – 1 BvR 578/63 – BVerfGE 21, 362, 369 = AP Nr. 9 zu § 1542 RVO; vom 14.4.1987 – 1 BvR 775/84 – BVerfGE 75, 192, 195 f.; Maunz/Dürig/Scholz, Art. 19 Abs. III Rn. 1; v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber, Art. 19 Rn. 125 ff.; Isensee/Kirchhof, HdbStR, Bd. V, § 118 Rn. 4; Bethge, AöR 104 (1979); 54, 88 ff. 282 Savigny, S. 2. 283 Picker, FS Wiegand, S. 1067. 284 In: IheringJb, Bd. 37 (1923), 37 f. 285 Henssler, ZfA 1998, 1, 18 f. Zum Verhältnis von individueller und kollektiver Freiheit siehe auch Hromadka, NJW 2003, 1273; Heinze, DB 1996, 729, 733.

A. Tarifvertrag: Privatautonomer Geltungsgrund

75

der Weitergeltung des Tarifvertrags gebracht: So lange der Tarifvertrag gilt, entfaltet er Wirkung für das einzelne Arbeitsverhältnis; fällt er aber (aus welchem Grunde auch immer) weg, so kann auch das Individualarbeitsverhältnis nicht mehr diese (ausschließlich vom Tarifvertrag abgeleitete) Wirkung erfahren. Unter Zugrundelegung dieses Modells bezieht der Individualarbeitsvertrag seinen Geltungsgrund allein daraus, zur Realisierung der auf kollektiver Ebene ausgehandelten Normativbedingungen zu dienen. Im Ergebnis führt dies geradewegs zu einer Umkehrung der Rangverhältnisse: Der Einzelarbeitsvertrag ist lediglich Mittel zur Umsetzung des (Selbst-?) Zwecks Tarifvertrag286; der Arbeitnehmer dient der Gewerkschaft, nicht die Gewerkschaft dient dem Arbeitnehmer287. Implizit legt auch das BAG diesen Vorrang der Individualebene zugrunde – indem es nämlich dynamische Verweisungen eines Tarifvertrags auf einen fremden Tarifvertrag am Gebot der Sachgerechtigkeit kontrolliert288; daneben kommt der Vorrang der Individualebene auch in Gestalt der „Nachwirkungslehre“ zum Ausdruck. a) Dynamische Tarifvertragsverweisungen Innerer Grund der Kontrolle dynamischer Verweisungen ist der rechtliche Umstand, daß die Tarifvertragsparteien auf eine am Interesse ihrer Mitglieder orientierte Gestaltung der Arbeitsbedingungen verpflichtet sind. Diese interessengerechte Gestaltung ist aber nicht gewährleistet, wenn Regelungen maßgeblich sein sollen, die dritte Tarifvertragsparteien in Wahrnehmung deren Mitgliederinteressen vereinbart haben289. Eine dynamische Verweisung nicht per se zuzulassen, sondern inhaltlich zu kontrollieren, spricht implizit den Tarifvertragsparteien den Primat der Regelungsbefugnis ab: Sofern die Vertragspartner selbst Maßstab der Vereinbarung sind, können sie grundsätzlich deren Inhalt autonom festlegen. Es gäbe nach dieser Maßgabe also keinen Grund, warum sie nicht auf ein fremdes Regelwerk dynamisch verweisen und damit ihre Normsetzungsbefugnis delegieren dürften: Wer nur für seine eigenen Interessen streitet, darf 286

Ausführlich zu den Konsequenzen dieses Ansatzes insbesondere § 4. Gegen diese letztere Sicht dezidiert Rieble, ZfA 2004, 1, insbesondere 43 ff. 288 BAG vom 10.11.1982 – 4 AZR 1203/79 – AP Nr. 8 zu § 1 TVG Form = EzA § 1 TVG Nr. 16; 18.6.1997 – 4 AZR 710/95 – AP Nr. 2 zu § 1 TVG Kündigung = EzA § 1 TVG Fristlose Kündigung Nr. 3 = NZA 1997, 1234; Löwisch/ Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 176; auch Rieble/Klebeck, RdA 2006, 65, 69. 289 BAG vom 20.6.2001 – 4 AZR 295/00 – AP Nr. 18 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = EzA § 613a BGB Nr. 203 = NZA 2002, 517; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 176, Wiedemann/Thüsing, § 1 Rn. 237. 287

76

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

deren Wahrnehmung dem Grunde nach auch in die Hände Dritter legen, in diesem Sinne: dynamisch delegieren. Würden die Tarifparteien „auf eigene Rechnung“ in Wahrnehmung eigener Interessen handeln, wäre die dynamische Verweisung der Erteilung einer – unbeschränkten – Vollmacht i. S. d. § 167 BGB vergleichbar: Die Verweisungsregelung würde nichts anderes bedeuten, als daß die Tarifparteien die sie betreffenden Rechtsgeschäfte durch Dritte vornehmen lassen. Hinsichtlich des Umfangs einer solchen Rechtsetzungsdelegation290 enthält das Gesetz keine einschränkenden Bestimmungen, vielmehr richtet sich dieser nach dem geäußerten Willen des Vertretenen291: Die Befugnis zur Vornahme von Rechtsgeschäften, die den Vertretenen selbst betreffen, ist nach zivilrechtlichen Grundsätzen unbeschränkt möglich. Einer Kontrolle dahingehend, ob mit Hilfe dieser Rechtsmacht „sachgerechte“ Regelungen (aus Sicht des Vertretenen) vorgenommen werden, ist das Vertreterhandeln entzogen: Der Vertretene brachte ja mit der unbeschränkten Vollmacht autonom zum Ausdruck, mit jedwedem rechtsgeschäftlichen Handeln des Vertreters einverstanden zu sein. Erst der Umstand, daß die Tarifparteien die Regelungsbefugnis „treuhänderisch“ im Interesse ihrer Mitglieder ausüben, macht die dynamische Verweisung problematisch: Da nicht allein eigene Interessen inmitten stehen, kann es keine unbegrenzte Substitutionsbefugnis geben292. Dementsprechend anders stellt sich die Rechtslage im Rahmen der §§ 164 ff. BGB dar, wenn der die Vollmacht Erteilende seinerseits nur Vertreter ist – wenn er also eine „Untervollmacht“ erteilt: Die Erteilung einer solchen Untervollmacht kann nur nach Maßgabe der dem Vertreter zustehenden Vertretungsmacht erfolgen293, insbesondere nicht über den Umfang der Hauptvollmacht hinausgehen. Auch hat der Hauptvertreter keinesfalls aus eigenem Recht die Befugnis, eine Vollmacht zu erteilen, die nicht ihn, sondern den von ihm Vertretenen bindet; er muß diese Befugnis von seinem 290 Auch die einzelvertragliche Regelung ist nichts anderes als „Normsetzung“, dazu unten § 3 A.II.1. 291 MünchKomm/Schramm, BGB, § 167 Rn. 79; Staudinger/Schilken, § 167 Rn. 83. 292 Zum Problem, wenn Drittinteressen die Tarifauseinandersetzung prägen, siehe im Zusammenhang mit Meistbegünstigungsklauseln Rieble/Klebeck, RdA 2006, 65: Durch die Vereinbarung von Meistbegünstigungsklauseln regelt eine Tarifpartei nicht mehr die Angelegenheiten ihrer Mitglieder, sondern liefert deren Schutzinteresse bis zu einem gewissen Grad fremden Verbänden aus. Rieble/Klebeck halten deshalb solche Meistbegünstigungsklauseln im Ergebnis für unwirksam, S. 74, 77. 293 Staudinger/Schilken, § 167 Rn. 63; Bamberger/Roth/Habermeier, § 167 Rn. 32; MünchKomm/Schramm, BGB, § 167 Rn. 101, Larenz/Wolf § 47 Rn. 38 f., 41.

A. Tarifvertrag: Privatautonomer Geltungsgrund

77

Geschäftsherrn ableiten294. Die Unterbevollmächtigung ist damit immer am Interesse des Vertretenen zu messen. Dieser Gedanke ist analog auch für das Handeln der Tarifvertragsparteien heranzuziehen: Diese werden nicht „im eigenen Interesse“ tätig, sondern sind bereits „Vertreter“ ihrer Mitglieder, damit inhaltlich durch das ihnen erteilte Mandat gebunden. Diese Bevollmächtigung können sie nunmehr ihrerseits nur in dem Maß und Umfang „weiterreichen“, als ihre eigene Vollmacht reicht: Ihre Grenze findet die Erteilung einer solchen „Untervollmacht“ darin, daß sie nicht interessenwidrig bzw. durch Fremd- (d.h. Dritt-) Interessen beeinflußt sein darf. Eine dynamische Verweisung indes überschreitet diese Grenze, da die Tarifvertragsparteien die Interessen ihrer Mitglieder dergestalt wahrnehmen, daß sie ein Regelwerk vereinbaren, das primär Mitgliedern fremder Verbände dienen soll. Bei einer solchen Interessenwahrnehmung ist die Schutzbedürftigkeit der solcherart vertretenen Mitglieder indiziert: Das „Gebot des Sachzusammenhangs“ will nichts anderes erreichen, als den angelegten Interessenkonflikt der verweisenden Tarifparteien aufzulösen295. Die Kontrolle dynamischer Verweisungen am Gebot des Sachzusammenhangs anerkennt also implizit, daß die Tarifvertragsparteien nicht Grund und Maßstab der von ihnen abgeschlossenen (Tarif-)Verträge sind. Aufgrund ihres fremdwirkenden Handelns sind logisch vorrangig die Interessen der Verbandsmitglieder, d.h. der organisierten Arbeitgeber einerseits und der organisiserten Arbeitnehmer andererseits. Anders gewendet: Die Tarifparteien beziehen ihre Funktion allein daraus, daß sie von ihren Mitgliedern mandatiert wurden. Funktionalen Vorrang nehmen im Tarifvertragssystem die Parteien des Individualarbeitsvertrags ein. b) „Nachwirkungslehre“ Auch (und gerade) die „Nachwirkungslehre“296 des BAG setzt den Vorrang der Individual- vor der Kollektivebene voraus: Anders nämlich könnte § 4 Abs. 5 TVG (analog) nicht auch auf die Fälle angewendet werden, in denen sich das Arbeitsverhältnis aus dem Geltungsbereich des bisher unmittelbar und zwingend geltenden Tarifvertrags herausbewegt297. Damit soll 294

MünchKomm/Schramm, BGB, § 167 Rn. 93 und Rn. 97. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 176 ff. 296 Ausführlich dazu oben § 2 A.II.2. 297 BAG vom 10.12.1997 – 4 AZR 247/96 – AP Nr. 20 zu § 3 TVG = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 25 = NZA 1998, 484; 10.12.1997 – 4 AZR 193/97 – AP Nr. 21 zu § 3 TVG = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 26 = NZA 1998, 488. Im 295

78

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

der Tarifvertrag nicht nur ohne den aktualisierten, sondern vielmehr gegen den übereinstimmenden Willen der Tarifvertragsparteien und ohne die Legitimität deren Sachkompetenz nachwirken298. Materielle Rechtfertigung für die Nachwirkung ist damit aber allein die von den Einzelvertragsparteien ausgehende Legitimität der Regelung. Diese Überlegungen zeigen: Die Nachwirkung als Rechtsinstitut ist gerade Ausdruck dessen, daß der Individualebene der Vorrang vor der Kollektivebene zukommt: Sie fängt nämlich – über ihren Wortlaut hinaus, d.h. gerade in den Fällen ihrer entsprechenden Anwendung – die Konstellationen auf, in denen die kollektive Regelungsebene aus dem einen oder anderen Grund wegfällt299. Paradigmatisch hierfür ist der Wegfall der Tariffähigkeit300: Gerade deshalb, weil der Verband mit den Tarifabschlüssen in der Sache „für Dritte“ handelt – nicht sich selbst, sondern seine Mitglieder verpflichtet –, ist seine dauerhafte Tariffähigkeit nicht erforderlich301. Vielmehr ist ihm das Recht eingeräumt, einseitig, verbandsintern zu entscheiden, seine eigene tarifliche Rechtsgeschäftsfähigkeit zu begrenzen und zu beenden302. Nicht anders verhält es sich im insoweit vergleichbaren Recht der Stellvertretung gem. §§ 164 ff. BGB: Auch der Vertreter muß nach Abschluß des Hauptvertrags – möglicherweise auch einem Dauerschuldverhältnis – nicht weiterhin geschäftsfähig sein303. Den Hauptvertrag ficht es nicht an, wenn der Stellvertreter – der gerade keine Vertragspartei ist – nach Vertragsabschluß die Geschäftsfähigkeit verliert oder gar verstirbt. Tarifrechtlich bedeutet dies: Handeln für andere und Recht zur Selbstauflösung stehen damit in einem inneren Zusammenhang, sind zwei Seiten derselben Medaille. Dieser Umstand, daß bei Wegfall des rechtsgeschäftlichen Mittels (Stellvertreter bzw. Kollektivvertragsparteien) der bereits erreichte rechtsgeschäftliche Zweck (Vertragsschluß bzw. arbeitsvertragliche Gestalübrigen zeigt sich an diesem Anwendungsfall der „Nachwirkungslehre“ auch der ähnliche Wirkmechanismus von § 4 Abs. 5 TVG und § 613a Abs. 1 S. 2 BGB, da ja letztere Vorschrift einen Hauptanwendungsfall des Herauswanderns aus dem tarifvertraglichen Geltungsbereich darstellt. Ausführlich zu dieser Ähnlichkeit von § 4 Abs. 5 TVG und § 613a Abs. 1 S. 2 BGB oben § 2 C.III. 298 Darauf weist Bepler hin, in: Däubler, TVG, § 4 Rn. 887. 299 Zum Anwendungsbereich der tariflichen Nachwirkung unten § 4 A. 300 Allerdings scheint das BAG mittlerweile (Urteil vom 23.1.2008 – 4 AZR 312/01 – EzA § 4 TVG Nr. 45 – NZA 2008, 771 – davon auszugehen, daß der Tarifvertrag in diesem Fall zwingend weitergelten könnte. Dazu oben § 2 A.II.1. 301 Löwisch/Rieble, TVG (1992), § 2 Rn. 89; Reuter, RdA 1996, 201, 203. 302 Rieble, Bitburger Gespräche, S. 124. 303 Er muß dies gem. § 165 BGB noch nicht einmal zum Vertragsschluß selbst uneingeschränkt sein.

A. Tarifvertrag: Privatautonomer Geltungsgrund

79

tung) nicht aufgehoben wird, ist systemimmanent zwingend304 und wird in § 4 Abs. 5 TVG (lediglich) klargestellt305. Ein (rein) konstitutives Verständnis des § 4 Abs. 5 TVG hingegen beließe die Herrschaft über die bereits vereinbarten Tarifnormen auch über ihren Abschluß hinaus bei den Kollektivvertragsparteien306. Diese bereits vereinbarten Tarifnormen haben jedoch ihren Zweck – der Arbeitsvertragsgestaltung307 – erreicht und sind von der Fortexistenz der Kollektivvertragsparteien unabhängig. Auch die „Nachwirkungslehre“ des BAG308 bringt letztlich umfassend die Gestaltungswirkung des Tarifvertrags zum Ausdruck, da die Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG (analog) die entsprechenden Fälle unabhängig davon erfaßt, ob ein neuer Tarifvertrag überhaupt abgeschlossen werden soll309. Damit aber wird allein die Bestandsschutzfunktion der Nachwirkung relevant, die Überbrückungsfunktion tritt in den Hintergrund310. Dies zeigt letztlich, daß maßgebliche und entscheidende Wirkung des Tarifvertrags die Normierung des Einzelarbeitsverhältnisses ist, die Individualebene also auch bei Wegfall der Kollektivvereinbarung gestaltet bleiben soll. Neben der Nachwirkungslehre kommt der Vorrang der Individualebene schließlich auch darin zum Ausdruck, daß die Verfügungsbefugnis der Tarifvertragsparteien hinsichtlich der Nachwirkung nicht unbeschränkt besteht: So dürfen die „essentialia negotii“ (Arbeitszeit- und Entgeltregelungen) des Arbeitsvertrags nicht ersatz- und nachwirkungslos enden, weil der Arbeitsvertrag sonst funktionsunfähig würde311. Bestimmte Vertragsbestandteile im Interesse eines anderen Vertrags notwendig beizubehalten, zeigt jedoch bereits per se die Nachrangigkeit an.

304

Wird etwa in §§ 164 ff. BGB nicht eigens normiert. Zum (deklaratorischen) Verständnis des § 4 Abs. 5 TVG unten § 4 C. 306 Davon unberührt ist die Zuständigkeit bzw. „Herrschaft“ über neue, erst noch zu vereinbarende (auch abändernde) Tarifnormen. Wenn und soweit die „Vollmacht“ des Verbandes noch andauert (nicht durch Verbandsaustritt des einzelnen Mitglieds entfallen ist), besteht diese nach wie vor. 307 Dazu unten § 3 A.III.1. 308 Eingehend dazu oben § 2 A.II.2. 309 MünchHdbArbR/Löwisch/Rieble, § 273 Rn. 19. 310 Zu den Funktionen der tariflichen Nachwirkung ausführlich oben § 2. 311 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 411; Rieble, Anm. zu BAG vom 9.11.1999 – 3 AZR 690/98 – AP Nr. 3 zu § 3 TVG. Oben § 2 C.IV. 305

80

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

c) Verhältnis von § 613a Abs. 1 S. 1 und S. 2 BGB Aufschlußreich für das Verhältnis von Individual- und Kollektivebene sowie erhellend für die Rechtsfigur der Nachwirkung ist auch die Vorschrift des § 613a Abs. 1 BGB312, insbesondere das Verhältnis dessen Sätze 1 und 2 zueinander: Abs. 1 S. 2 BGB knüpft grammatikalisch und (rechts-)logisch an die Rechte und Pflichten aus § 613a Abs. 1 S. 1 BGB an: „Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags geregelt (. . .)“. Damit wird das logische Vorrangverhältnis der Individualebene deutlich, da die Kollektivvereinbarung Tarifvertrag (bzw. Betriebsvereinbarung) nur in Bezug auf die Individualebene „Arbeitsverhältnis“ gedacht werden kann. Die beiden Sätze dieser Vorschrift stehen in einem Stufenverhältnis im Sinne einer „einseitigen Abhängigkeit“: Während § 613a Abs. 1 S. 1 BGB „autonom“ angewendet bzw. nicht angewendet werden kann, ist § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nur dann einschlägig, wenn zuvor § 613a Abs. 1 S. 1 BGB bejaht wurde. Umgekehrt bedeutet eine Verneinung von § 613a Abs. 1 S. 1 BGB zwingend auch eine Verneinung von § 613a Abs. 1 S. 2 BGB: Ohne § 613a Abs. 1 S. 1 BGB zu bejahen, d.h. den Übergang der individualarbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten vom Veräußerer- zum Erwerberbetrieb anzunehmen, kann über die Anwendbarkeit von § 613a Abs. 1 S. 2 BGB gar nicht sinnvoll befunden werden. Diese grammatikalische Auslegung macht wiederum (erneut) deutlich, daß die Individualebene (rechts-)logisch vorrangig vor der Kollektivebene ist, daß letztere notwendig auf erstere ausgerichtet ist: Der „kollektivrechtliche“ § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ist ohne den „individualrechtlichen“ § 613a Abs. 1 S. 1 BGB sinnlos, da ohne den notwendigen Bezugspunkt313. Letztlich spiegelt damit das Verhältnis dieser beiden Sätze des § 613a Abs. 1 BGB in nuce das Verhältnis von Individual- und Kollektivsphäre wider. II. Tarifautonomie als kollektive Privatautonomie Aus diesem Verhältnis von Individual- und Kollektivsphäre ergibt sich zwanglos die Qualifizierung der Tarifautonomie als „kollektiver Privatautonomie“314, d.h. als „Befugnis der Arbeitgeber(-verbände) und Gewerkschaf312

Zu dessen Erklärungswert für die Nachwirkung eingehend oben § 2 C.III. Auch BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – AP Nr. 225 zu § 613a BGB = EzA § 613a Nr. 199 m. Anm. Gutzeit = NZA 2002, 41, unter I.4. 313

A. Tarifvertrag: Privatautonomer Geltungsgrund

81

ten, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder in kollektiven Verträgen mit zwingender Wirkung selbständig und selbstverantwortlich zu regeln“315. Damit können die Tarifvertragsparteien eine Regelungszuständigkeit für sich beanspruchen, kraft derer sie insbesondere Abschluß, Inhalt und Beendigung von Arbeitsbedingungen vertraglich festlegen können. Im Kern gewährleistet die Tarifautonomie – nicht anders als die Vertragsautonomie – eine selbständige und von der staatlichen Rechtsetzung unabhängige Regelungsbefugnis: „Indem der Staat einen Autonomiebereich anerkennt, beruhen Regelungen im Rahmen dieses Bereiches nicht mehr auf staatlicher Grundlage, sind also selbstständig. Der Staat gibt seine unmittelbare Einflussmöglichkeit auf, Regelungen erfolgen staatsunabhängig.“316 Diese Tarifautonomie ihrerseits kann aber sinnvoll nur gedacht werden als Derivat der Privatautonomie, d.h. der „aus eigenem Recht“317 erfolgenden Rechtsgestaltung des Individuums: „Die Tarifautonomie findet ihre Grundlage in der Privatautonomie der Arbeitsvertragsparteien. (. . .) Die Tarifautonomie ist eine Form kollektiv ausgeübter Privatautonomie.“318 Probleme bereitet indes der Rechtsnormcharakter des Tarifvertrags: 1. Antithese Vertrag – Norm? a) „Rechtsnormen“ des Tarifvertrags Der Tarifvertrag enthält in seinem normativen Teil Rechtsregeln, d.h. generell-abstrakte, nach Maßgabe des § 4 Abs. 3 TVG zwingende Bestimmungen für den Inhalt der von ihm erfaßten Arbeitsverhältnisse319: „Bei der Normsetzung durch die Tarifparteien handelt es sich um Gesetzgebung im materiellen Sinne, die Normen im rechtstechnischen Sinne erzeugt.“320 314

Maunz/Dürig/Scholz, Art. 9 GG, Rn. 301; eingehend Bayreuther. Zu den (weitreichenden) Folgen dieses Ausgangs-Verständnisses unten, insbesondere § 4, S. 107. 315 Wiedemann/Wiedemann, Einl. Rn. 1. 316 Schmiege, S. 33. 317 Zur Dichotomie der Legitimitätsgrundlagen oben § 3. 318 Bayreuther, S. 59. 319 BVerfG vom 27.2.1973 – 2 BvL 27/69 – BVerfGE 34, 307, 317 = AP Nr. 7 zu § 19 HAG. 320 BVerfG vom 24.5.1977 – 2 BvL 11/74 – BVerfGE 44, 322, 341 = AP Nr. 15 zu § 5 TVG = EzA § 5 TVG Nr. 5.BVerfGE 44; auch BVerfG vom 18.11.1954 – 1 BvR 629/52 – BVerfGE 4, 96, 106 = AP Nr. 1 zu Art 9 GG; 6.5.1964 – 1 BvR 79/62 – BVerfGE 18, 18, 26 = AP Nr. 15 zu § 2 TVG; 26.05.1970 – 2 BvR 664/65 – BVerfGE 28, 295, 305 = AP Nr. 16 zu Art 9 GG.

82

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

Das Verständnis des Tarifvertrags – und letztlich der Nachwirkung – wird erschwert bzw. verunmöglicht, begreift man dessen „Rechtsnormcharakter“ auf Basis einer strengen Antithese von Vertrag und Norm: Daß aus dem Rechtsnormcharakter des Tarifvertrags zwingend dessen Unvereinbarkeit mit privatautonomen Erklärungsmustern folgte321 bzw. die Rechtsgeschäftslehre Zustandekommen und Wirkung von Tarifverträgen nicht hinreichend erklären könne322, ist ein Schluß, der auf der unzulässigen Gleichsetzung von Geltungsart und Geltungsgrund (bzw. dessen voreiliger Ableitung) beruht323. Insbesondere bedeutet das prinzipiell antithetische Verständnis von (privatautonomer) Selbstbestimmung und (staatlicher) Fremdbestimmung324 gerade keine (Vor-)Entscheidung gegen eine rechtsgeschäftliche Theorie des Tarifvertrags: Wenn dem dualistischen System entgegengehalten wird, damit sei private Normsetzung nicht erklärbar325, so gilt dies nur, wenn „Norm“ und „Vertrag“ unzutreffend als unvereinbarer Gegensatz konstruiert werden; wenn also aus dem Charakter als Rechts-„Norm“ zwingend auf die staatliche Herkunft geschlossen wird, während andererseits privatautonome Rechtsinstrumente nie zu einer „Norm“-Wirkung gelangen können326. Allein aus dem Begriff „Norm“ hingegen kann bereits nach Hueck kein Gegensatz zu einem „regulären“ (bipolaren) Schuldverhältnis konstruiert werden: „Statt von Normen könnte man auch von Vertragsbedingungen sprechen, (. . .) in dem gleichen Sinne, in dem etwa der Kaufmann von seinen Geschäftsbedingungen als Bestandteilen der von ihm abzuschließenden Lieferungsverträge spricht.“327 321

So aber Fastrich, Inhaltskontrolle, S. 206 f.; auch Kemper, S. 67 ff. Gamillscheg, S. 554 ff., Wiedemann/Thüsing, § 1 Rn. 41, Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 34 III, S. 349; Stein, Rn. 13, 289. 323 Ablehnend Rieble, Arbeitsmarkt, Rn. 1194 ff., Nikisch, ArbR Bd. II, S. 215; Schmiege, S. 37; auch Wiedemann/Thüsing, § 1 Rn. 42, der nahelegt, die traditionellen Denkkategorien der staatlichen Normsetzung und der privaten Selbstbindung um die Kategorie der „staatlich anerkannten Normenverträge“ zu erweitern: „Ob es sich um eine autonome oder eine heteronome Normsetzung handet, ist damit noch nicht vorgegeben.“ 324 Oben § 3, S. 71. 325 Schmiege, S. 37; Wiedemann/Thüsing, § 1 Rn. 56 326 Siehe zu diesem Normverständnis, welches „Norm“ und „Vertrag“ durchgehend in einen Gegensatz bringt, nur MünchHdbArbR/Wank, § 124 Rn. 184, der von zwei grundsätzlich verschiedenen „Geltungsarten“ ausgeht, die im deutschen Arbeitsrecht herrschten, einerseits der kollektivrechtlichen, andererseits der individualrechtlichen. Diese grundsätzliche Verschiedenheit zeige sich insbesondere daran, daß kollektivrechtliche Vorschriften „gesetzesähnlich“ wirkten und eigenen, kollektivrechtlichen Grundsätzen folgten, während individualrechtliche Regelungen vertragstheoretisch zu erfassen seien. 327 Hueck, S. 36. 322

A. Tarifvertrag: Privatautonomer Geltungsgrund

83

(1) Normbegriff Eine Norm ist – unabhängig von feineren Ausdifferenzierungen328 – als Element der „Sollenssphäre“329 zu betrachten: „Der Inhalt der Norm ist ein Gedanke, ein Satz (Rechtssatz), aber ein Satz praktischer Art, d.h. eine Ausweisung für das menschliche Handeln, die Norm ist also eine Regel, nach der man sich richten soll. (. . .) Die Norm ist demnach zu bestimmen als abstracter Imperativ für das menschliche Handeln.“330 Der Sinn des Rechtssatzes „als normativer Satz ist es, Rechtsfolgen in Geltung zu setzen.“331 Kelsen nimmt eine Norm dann an, wenn eine rechtliche Regelung „ein Verhalten als gesollt statuiert“332, sodaß auch der Schuldvertrag Normsetzungstatbestand ist333. Rechtsnormen sind danach zu verstehen als verbindliche Richtlinien für menschliches Verhalten334. (2) Norm und Anerkennung Hinsichtlich der vorliegend relevanten Frage der Normsetzung durch die Tarifparteien ist die enge Wechselwirkung von „Norm“ und „Anerkennung“ von Bedeutung: Die Verbindlichkeit einer von Privaten aufgestellten Regel – in diesem Sinne: einer Norm – folgt nicht daraus, daß der Staat seine Rechtsetzungsgewalt auf Private überträgt oder diese mit eigener Rechtsetzungsmacht ausstattet335. Vielmehr anerkennt der Staat die privat formulierte Regel als Rechtsnorm, versieht die entsprechend gebildete Regel mit Rechtsgeltung – dies gilt für den Arbeitsvertrag nicht anders als für den Tarifvertrag (oder die Betriebsvereinbarung)336. Danach entsteht privat gesetztes Recht – der 328 Kirchhof, S. 21 ff., 57 ff., spricht von einem „offenen Typus“, (S. 27) und arbeitet eingehend heraus, daß es keinen einheitlichen, allgemeinen nomtheoretischen Begriff gibt; vgl. auch Rüthers, Rechtstheorie, S. 43, 71 ff. mit eingehender Darstellung der verschiedenen Facetten des „Norm“-Begriffs. 329 Grundlegend wurde die Unterscheidung zwischen „Sein“ und „Sollen“ erstmalig von David Hume, Traktat III, Teil 1, Abschnitt 1, herausgearbeitet. 330 Ihering, S. 330 f. 331 Larenz/Canaris, S. 77. 332 Kelsen, FS Nipperdey, 1965, Bd. 1, S. 57 ff. 333 Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 261 ff. 334 Rüthers, Rechtstheorie, S. 72. 335 Ebenso Müller-Franken, S. 158. 336 Kirchhof, S. 139; Pestalozza, JR 1973, 279, 280; Pestalozza, SAE 1973, 179; in diese Richtung einer bloßen staatlichen „Anerkennung“ geht auch das BVerfG, Beschluß vom 24.5.1977 – 2 BvL 11/74 – BVerfGE 44, 322 = AP Nr 15 zu § 5 TVG = EzA § 5 TVG Nr 5: „Der Staat hat, soweit es um die Regelung des Inhalts

84

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

Arbeitsvertrag nicht anders als der Tarifvertrag (oder die Betriebsvereinbarung) zweigleisig: Die Privaten bilden die Regel, der Staat verleiht dieser Regel durch seine Anerkennung die Wirkungen einer Rechtsnorm337: Mit dem grundsätzlichen Dualismus von Selbst- und Fremdbestimmung, von staatlichem oder privatautonomem Normgeber338 geht nicht die Annahme einher, wonach bei der privaten Normsetzung überhaupt keine Beteiligung des Staates gegeben ist. Vielmehr gilt: „Damit eine Rechtsquelle Geltung als Teil der Rechtsordnung für sich beanspruchen kann, ist erforderlich, daß sie – in welcher Form und mit welchem Rang auch immer – durch den Staat anerkannt und ihre Durchsetzung garantiert wird.“339 Auch an der privaten Normsetzung ist der Staat also beteiligt, nämlich in Form einer „Anerkennung“ des privatautonomen Geltungswillens340. Rechtsgrund für die Geltung privatautonomer Normen ist immer zumindest auch das Gesetz341. Aus dieser „Anerkennung“ folgt aber gerade nicht „Fremdbestimmung“: Das Wesentliche des Rechtsgeschäfts liegt gerade darin, „daß die schöpferische Gestaltung von Rechtsfolgen durch die Privatrechtssubjekte selbst erfolgt.“342 Mit der Einstufung, wonach der Tarifvertrag „Rechtsnormen“ enthält, ist damit noch keine Vor-Entscheidung darüber getroffen, daß diese Normen nicht kraft privatautonomer Regelung gelten: Nicht anders als eine staatliche Norm ist das privatautonome Rechtsgeschaft Geltungserklärung; allein die Geltungsanordnung, das „Ita ius esto“, wird dabei von den Parteien gesprochen, nicht vom Gesetzgeber343. Die Normen unterscheiden sich damit lediglich hinsichtlich ihres Urhebers, eine strukturelle Differenz existiert jevon Arbeitsverträgen geht, gemäß Art. 9 Abs. 3 GG seine Zuständigkeit von vornherein weit zurückgenommen und die Befugnis der Koalitionen, selbst Rechtsregeln zu setzen und wieder aufzuheben, anerkannt.“. 337 Hueck, S. 33, 89, 90 f.; Flume AT Bd. II, § 1, S. 1 f., 5 f.; Flume AT Bd. I/ 2, § 9 Ziff. I, S. 318; Müller-Franken, S. 159. 338 Oben § 3. 339 Schmiege, S. 38; vgl. Kirchhof, S. 133, 159, wonach es mit dieser Geltungsbefehlslehre gelinge, die Rechtsordnung in ein „einheitliches, gestuftes System, modellhaft und dogmatisch geschlossen“ zu bringen; Müller-Franken, S. 140 ff., Richardi, Kollektivgewalt, S. 44 f., 143; Zöllner, Tarifnormen, S. 14. 340 Flume, AT Bd. II, § 1 Ziff. 2, S. 3. Zum „Normanerkennungsmonopol“ des Staates – welches vom „Normsetzungsmonopol“ zu unterscheiden ist, das der Staat nicht hat – näher Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 123; auch Müller-Franken, S. 140. 341 Flume, AT Bd. II, § 1 Ziff 2, S. 2. 342 Canaris, AcP 184 (1984), 201, 217; Flume, AT Bd. II, § 1 Ziff. 1, S. 6 und § 33 Ziff. 2, S. 602; auch Larenz/Wolf, § 29 I Rn. 1, S. 550. 343 Larenz, AT, § 29 I a. E. = S. 537 f.; Flume, AT Bd. II, § 4 Ziff. 7, S. 57; Canaris, AcP 1984, 201, 218. Auch Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 77, erkennt den

A. Tarifvertrag: Privatautonomer Geltungsgrund

85

doch nicht. Es gibt also eine „private Rechtsetzung“ im Sinne eines privaten Normenbefehls kraft rechtsgeschäftlicher Unterwerfung344. Implizit ist diese Folgerung bereits angelegt in der – soweit erkennbar unstrittigen – Feststellung, daß die Parteien bei einer vertraglichen Vereinbarung untereinander Recht setzen345, bezeichnet dies doch nichts anderes als die normative Wirkung privatautonom ausgehandelter Regelungen346. Wenn aus der unmittelbaren Wirkung des Tarifvertrags hingegen gefolgert wird, daß damit die gleiche Lage wie bei „sonstigem Gesetzesrecht“ bestehe347, greift das legitimatorisch zu kurz: Dabei wird übersehen, daß – anders als bei „sonstigem Gesetzesrecht“ – der unmittelbaren Normwirkung ein Verbandsbeitritt vorausging – insofern also sehr wohl eine „Zustimmung“ der tarifgebundenenen Arbeitgeber bzw. Arbeitnehmer stattfand. Diese legitimatorische Rückbindung ist der entscheidende Unterschied zwischen gesetzlicher und tariflicher Geltung. Eine Gleichsetzung von Tarifvertrag und Gesetz würde hingegen eine autonome verbandliche Normsetzungsbefugnis unterstellen und die Koalition von ihren Mitgliedern abkoppeln. Zutreffend haben jedoch die Tarifparteien nur das Recht zur gebündelten Wahrnehmung der individuellen Mitgliederinteressen und -rechte348. Verfassungsrechtlich kann die kollektive Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks keine weitergehenden Rechte vermitteln, als dem einzelnen zustehen349. Rechtsgeschäften unter Privaten Rechtsquellenwert zu. Ebenso Adomeit/Hähnchen, S. 11 ff. (in LitVerz). 344 Kirchhof, 1987, S. 93 ff., ebenso Rieble, ZfA 2000, 5, 9; auch Lobinger, S. 89 ff. 345 Larenz/Wolf, § 3 Rn. 5, S. 48. 346 Genau diese Folgerung wird dann aber von der h. M. nicht mehr geteilt, vielmehr werden dann zumeist Verträge und Rechtsnormen antithetisch behandelt. Larenz/Wolf, § 43 Rn. 11, S. 774: „Die AGB sind jedoch keine Rechtsnormen, weil sie von Privatpersonen und nicht von den dazu allein legitimierten staatlichen oder sonst durch Gesetz ermächtigten Organen aufgestellt sind.“; als Beispiel für letztere Ermächtigung werden §§ 4 TVG, 77 Abs. 4 BetrVG angeführt; zutreffend hingegen Behrends/Starck, S. 13 f. 347 Hueck/Nipperdey, ArbR Bd. II/1, S. 536. 348 Oben § 3 A.I.3.; Rieble, Anm. zu BAG vom 29.8.2001 – 4 AZR 352/00, SAE 2003, 11, 14; Rieble, RdA 1996, 151, 156; Rieble, Arbeitsmarkt, Rn. 1151 ff.; Pikker, ZfA 1986, 199, 204 f.; Picker, Tarifautonomie, S. 21 ff., 51 ff.; Trappehl/ Lambrich NJW 1999, 3217, 3218 ff.; Lambrich, Tarifautonomie, S. 161 ff.; Bruhn, S. 83 f.; Konzen AcP 177, (1977), 473, 494 f.; Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 62 ff., S. 121 ff., 135, 283 ff.; Zöllner, AöR 1998 (1973), S. 71, 78 ff. 349 Nur BVerfG vom 12.10.1995 – 1 BvR 1938/93 – NJW 1996, 1203; BVerfG vom 15.12.1999 – 1 BvR 2161/93 – NJW 2000, 1251 ff.; MünchHdbArbR/ Löwisch/Rieble, § 244 Rn. 47.

86

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

Mit „Vertrag“ und „Norm“ wird also letztlich ein Gegensatz aufgebaut, der im Ausgangspunkt gar nicht vorhanden ist, im Gegenteil: aufgrund des gemeinsamen Ansatzes von Vertrag und Rechtsnorm eher besonderen Begründungsaufwands bedarf. Daß es sich dabei um einen künstlichen Gegensatz handelt, der gar nicht durchzuhalten ist, zeigt sich dann anschaulich an der Behandlung des Tarifvertrags: Dieser wird – gleichsam in der Mitte zwischen Vertrag und Norm liegend und den vorher aufgebauten Gegensatz überwindend – als „Normenvertrag“ vorgestellt, der als „Vereinbarung der Vertragsparteien“ (d.h. einen Vertrag darstellend) für die Tarifgebundenen (einer Rechtsnorm vergleichbar) „auch ohne deren Willen“ unmittelbar gelte350. b) Aporien der Antithese Dem antithetischen Verständnis von „Vertrag“ und „Norm“ verdankt sich nicht zuletzt die bildhafte Auffassung, die bezüglich eines Arbeitsverhältnisses zwischen einem (den Tarifvertragsnormen nicht zugänglichen) „Innerhalb“ und einem „Außerhalb“ (von wo aus die Tarifnormen wirken) unterscheidet. Dies ist freilich methodisch fragwürdig und führt gerade bei der Frage der Nachwirkung nicht weiter: (1) Tarifnormen und Betriebsübergang Bei einer solchen Differenzierung stellt sich die Frage, auf welcher (legitimatorischen) Grundlage und mit welchem dogmatischen Unterschied „von außen“ wirkende Tarifnormen nach einem Betriebsübergang nunmehr gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB „von innen“ wirken. In der Konstruktionslogik dieser Auffasung werden dadurch anläßlich eines Betriebsübergangs die das (Alt-)Arbeitsverhältnis „von außen“ beherrschenden Normen zum Inhalt des (Neu-)Arbeitsverhältnisses: „Hierdurch würde es nicht lediglich wie bei § 613a Abs. 1 S. 1 BGB zur Überleitung einer privatautonom ausgehandelten Vertragsbeziehung, sondern zu einer heteronomen Vertrags(inhalts)gestaltung kommen, die mit den Grundprinzipien der geltenden Privatrechtsordnung nicht vereinbar wäre.“351 Dieses Problem verschärft sich sogar noch, wenn die Tarifnormen nur noch gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirken: Die Ansicht, die von einer nur noch kraft staatlicher Anordnung wirkenden Norm352 ausgeht, muß in 350

Larenz/Wolf, § 23 Rn. 133. Staudinger/Annuß (2005), § 613a Rn. 249 Im übrigen verweist Rieble, Arbeitsmarkt, Rn. 1243, darauf, daß der mit § 613a Abs. 1 S. 2–4 BGB vollzogene Bruch mit dem Normendogma des Tarifvertrags „mittelbar die Überlegenheit der vertragsrechtlichen Tarifwirkung (. . .) anerkennt. (. . .) Der Erwerber übernimmt die Arbeitnehmer mit ihren tariflich ausgestalteten Arbeitsverhältnissen.“ 351

A. Tarifvertrag: Privatautonomer Geltungsgrund

87

§ 613a Abs. 1 S. 2 BGB353 eine Regelung erblicken, die eine allein staatlich angeordnete Norm in ein Einzelarbeitsverhältnis transformiert354. Eine solche Transformation ist aber mit einem privatautonomen Ansatz nicht mehr in Einklang zu bringen, vielmehr handelt es sich dabei um idealtypische Heteronomie: Die Gestaltungsmacht steht dem Staat als eigene Regelungskompetenz zu, der Regelungsadressat (Betriebserwerber) hat sich das „Ita ius esto“ des Gesetzgebers als Fremdbestimmung gefallen zu lassen: Was vor Betriebsübergang (nur) staatlich gesetztes („äußeres“) Recht war, ist nach Betriebsübergang zum Inhalt des Einzelarbeitsverhältnisses geworden. Der Erwerber übernimmt also nicht bereits zuvor einzelvertraglich (zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer) ausgehandelte Bedingungen, die er als „Last“ miterwirbt. Vielmehr werden ihm Normen, die zuvor beim Veräußerer nur „von außen“ gewirkt haben, in seine Arbeitsverhältnisse „diktiert“355. Mit dem Vertrag als privatautonomem Instrument, bei dem die Vertragschließenden selbst die Regelung setzen, verträgt sich diese Konzeption aber nicht mehr. Auch harmoniert diese Rechtsfolge nicht mehr mit der Prämisse, daß „die nachwirkenden Normen durch den Betriebsübergang keine weitergehende Verbindlichkeit gewinnen [können], als sie sie ohne den Betriebsübergang gehabt hätten.“356 352

Ausführlich unten § 4 A.II. Der von BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – AP Nr. 225 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB Nr. 199 = NZA 2002, 41 angewandt wird. Dazu aber unten § 7 B.II.2.; auch schon BAG vom 27.11.1991 – 4 AZR 211/91 – AP Nr. 22 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 15 = NZA 1992, 800. 354 Streng genommen liegen sogar nicht einmal mehr „Rechtsnormen des Tarifvertrags“ vor, sodaß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB tatbestandlich gar nicht eingreifen würde; so Heinze, FS Schaub, S. 279 f.; ders., DB 1998, 1862, der § 4 Abs. 5 TVG „ungeachtet des Betriebsübergangs“ anwendet. Dazu unten § 7 B.II.2. 355 Wenn Herschel, ZfA 1976, 89, 94, gegen die arbeitsvertragsgestaltende Wirkung des Tarifvertrags einwendet: „Es ist ein berechtigtes Anliegen, bei der Setzung von Rechtsnormen (. . .) der Idee nach in die Privatsphäre der Individuen nicht stärker einzugreifen, als es erforderlich ist. Das aber tat die Verordnung von 1918, indem sie den individualrechtlichen Vertragsinhalt selbst erfaßte, ohne daß dies einer rechtspolitisch anerkennenswerten Notwendigkeit entsprochen hätte.“, wendet sich dieses Argument beim Betriebsübergang letztlich gegen die von ihm vertretene „Gesetzestheorie“: Durch § 613a BGB wird der – nicht tarifgebundene – Betriebserwerber in seiner „Privatsphäre“ durch die Transformation der Tarifnormen zum Arbeitsvertragsinhalt deutlich stärker beeinträchtigt als der – tarifgebundene – ursprüngliche Betriebsinhaber. Daß auf schwächerer legitimatorischer Grundlage intensiver in die Vertragsfreiheit eingegriffen wird, ist indes stark begründungsbedürftig. So spricht denn auch Röder, DB 1980, 1981 von einem „Novum für unser Rechtssystem“; Seiter, DB 1980, 877, bezeichnet die gesetzliche Konzeption als eine dem geltenden Recht bislang unbekannte „Zwitterfigur“. 356 Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 843. 353

88

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

Was also die Wirkung betrifft, besteht demnach kein Unterschied zwischen „normativer“ Geltung – was strenggenommen ein Pleonasmus ist – und einzelvertraglicher Geltung. Diese Unterscheidung ist letztlich nicht nur wenig hilfreich, sondern sogar – da sie die Gemeinsamkeiten eher verdeckt denn aufzeigt – irreführend. Die „Innen/Außen“-Unterscheidung erfaßt die Wirkungsweise von Normen nicht, geht vielmehr an ihr vorbei: Normen „gelten“ oder sie „gelten nicht“. (2) § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 1 BGB Gegen die Konstruktion, wonach tarifliche Normen „von außen“ auf die Arbeitsverhältnisse einwirken, diese aber nicht („von innen“) gestalten, ist auch § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 1 BGB357 ins Feld zu führen: Diese Vorschrift setzt bereits im Tatbestand voraus, daß der (Veräußerer-)Tarifvertrag „nicht mehr gilt“, aber dennoch Rechte und Pflichten aus diesem – erloschenen – Tarifvertrag noch existieren, d.h. „in Geltung sind“. Somit setzt § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 1 BGB voraus, daß zwischen dem Tarifvertrag als solchem und den in ihm enthaltenen Rechtsnormen (durch die wiederum Rechte und Pflichten begründet werden, vgl. den Wortlaut des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB) zu differenzieren ist. Diese Unterscheidung zielt auf § 4 Abs. 5 TVG und ist insoweit jedenfalls klarstellend, daß im Nachwirkungszeitraum der Tarifvertrag „nicht mehr gilt“ (was unter Annahme der arbeitsvertragsgestaltenden Wirkung des Tarifvertrags eine Selbstverständlichkeit ist). Hierzu bedarf es indes keiner komplexen teleologischen Auslegung dergestalt, „daß unter ‚Geltung‘ im Sinn der Alternative 1 (erg.: des § 613a Abs. 1 S. 4) nicht eine nur nachwirkende Geltung zu verstehen ist“358. Bereits der Wortlaut der Aussage: „Nachwirkende Geltung ist keine Geltung.“ zeigt im Kern die Widersprüchlichkeit des Ansatzes, der die Tarifnorm nicht vom Tarifvertrag selbst lösen will und die – künstliche – Trennung zwischen der Kollektiv-(„Norm“-)Ebene und der Individual-(„Vertrags“-) Ebene durchhalten möchte. Demgegenüber kann die (kontraktuelle) Ansicht, wonach die tariflichen Normen „in das Einzelarbeitsverhältnis eingehen“, ohne dogmatische Brüche das Ende des Tarifvertrags als solchem 357 Zum Verhältnis von § 613a Abs. 1 S. 2–4 BGB und § 4 Abs. 5 TVG detailliert oben § 2 C.III. 358 ArbR-BGB/Ascheid, § 613a Rn. 114; (Hervorhebung im Original); vgl. auch Erman/Edenhofer, BGB, § 613a Rn. 93; MünchKomm/Müller-Glöge, BGB, § 613a Rn. 167; Staudinger/Annuß (2005), 613a Rn. 264, Eich, NJW 1980, 2329; mißverständlich – trotz zutreffender Folgerung – auch Gutzeit, Anm. zu BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – EzA § 613a BGB Nr. 199: „Eine Tarifnorm gilt auch dann nicht mehr i. S. d. § 613a Abs. 1 S. 4 Alt.1 BGB, wenn sie lediglich nachwirkt.“

A. Tarifvertrag: Privatautonomer Geltungsgrund

89

anerkennen359 und sowohl dem Wortlaut wie der ratio des § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 1 BGB Rechnung tragen: Bereits in dieser Vorschrift ist die Trennung von (beendetem) Tarifvertrag als solchem und „seinen“ (weiter geltenden) Rechtsnormen angelegt. Daß diese Differenzierung erst mit Beginn des Nachwirkungszeitraums des § 4 Abs. 5 TVG – einer restriktiv anzuwendenden „gesetzliche(n) Ausnahmeregelung“360 – und nicht bereits mit der regulären Geltung des § 4 Abs. 1 TVG (der Regelvorschrift) einsetzen soll, ist systematisch kaum nachvollziehbar. Schließlich zeigen sich Unstimmigkeiten auch dann, wenn Betriebsübergang und Nachwirkung in unterschiedlichen (zeitlichen) Konstellationen aufeinandertreffen361. 2. Einheit der „Geltung“ Letztlich ist die Unterscheidung zwischen „normativer“ Geltung einerseits und „individueller“ Geltung andererseits in der behaupteten Strenge gar nicht durchführbar. Dies zeigt sich auch an der mißverständlichen Formulierung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB: Wenn es dort heißt: Die durch (Rechtsnormen eines) Tarifvertrag(s) oder Betriebsvereinbarung geregelten Rechte „werden (. . .) Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer (. . .)“, so ist dem zutreffend entgegenzuhalten, daß sie dies aufgrund ihrer unmittelbaren Wirkung bereits sind362. Regelungen eines Tarifvertrags bzw. einer Betriebsvereinbarung gestalten das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer genauso wie Gesetze, Vertragsabreden oder Arbeitgeberweisungen im Rahmen des Direktionsrechts: Ihr Modus ist derjenige der „Geltung“, sie wirken normativ363. Der Unterschied zwischen „kollektiver“ und „individueller“ Wirkung erschöpft sich in dem jeweils verschiedenen Normgeber und dem unterschiedlichen Rang im Kollisionsfall. Aus diesen Unterschieden ist jedoch kein Gegensatz zu konstruieren, vielmehr ist der dogmatische Ansatzpunkt in der Gemeinsamkeit von Kollektivvereinbarung und Arbeitsvertrag zu suchen: Beide sind auf das einzelne Arbeitsverhältnis bezogen und gestalten dieses. Das „Arbeitsverhältnis“ als Gegenstand der jeweiligen Rechtswirkung verbindet Kollektivvertrag und Arbeitsvertrag und ist konzeptuell ge359

Bereits RG vom 2.7.1926 – VI 132/26 – RGZ 114, 194, 195. BAG vom 15.10.1986 – 4 AZR 289/85 – AP Nr. 4 zu § 3 TVG = EzA § 2 TVG Nr. 16 = NZA 1987, 246. 361 Dazu oben, § 2 C.III.1.c). 362 Kreutz, FS 50 Jahre BAG, 993, 997. 363 Für die Betriebsvereinbarung GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 213. 360

90

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

eignet, Wirkung und Nachwirkung der Kollektivvereinbarung stimmig zu begreifen. Eine normative, kollektive Geltung ist zwar nach Bepler364 unabhängig von den erfaßten Arbeitsverhältnissen denkbar, was sich insbesondere an § 4 Abs. 5 TVG zeige: Diese Vorschrift realisiere die „Kontinuität tariflicher Ordnungen“ als „Gesamtkonzept“, sei demnach nicht allein auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse bezogen. Aufgrund dieser kollektiven Nachwirkung würden dann auch Arbeitsverhältnisse erfaßt, die erst im Nachwirkungszeitraum begründet werden. Strenggenommen ist allerdings im Stadium der (ausschließlich) „kollektiven Geltung“ – abstrahiert von den einzelnen Arbeitsverhältnissen, d.h. während des Zeitraums, da (theoretisch) kein einziger Arbeitsvertrag von den nachwirkenden tariflichen Regelungen erfaßt wird – keine „konkrete Geltung“ gegeben: Sie entfaltete für kein einziges Rechtsverhältnis Wirkung, stünde vielmehr unter der Bedingung, daß ein Arbeitsverhältnis (im Nachwirkungszeitraum) begründet wird. Eine solche „normative Geltung“ wäre gleichbedeutend mit der „Geltung“ eines Vertrags, der unter einer aufschiebenden Bedingung i. S. d. § 158 Abs. 1 BGB geschlossen wird. Auch ein solcher Vertrag „gilt“, entfaltet konkrete normative Wirkung jedoch erst mit Eintritt der Bedingung. Bis dies (vielleicht) der Fall ist, bleibt die „Geltung“ eine nur „abstrakte“. Daß die normative kollektive Geltung erst mit Abschluss eines Arbeitsvertrags aktualisiert wird, zeigt, daß die Tarifbestimmungen Ausdruck des Individualwillens der Verbandsmitglieder sind365. Insofern ist das Arbeitsverhältnis der „archimedische Punkt“, von dem aus die tarifliche Wirkung zu begreifen ist. Das Verständnis der Nachwirkung wird hingegen erschwert, wenn zwischen „normativ-kollektiver“ und „vertraglich-individueller“ Geltung ein Gegensatz konstruiert wird: Dies verursacht die Schwierigkeit, daß der Kollektivvertrag abgelaufen ist, dennoch weiter Rechtsfolgen erzeugen muß. Aus diesem rechtlichen „Paradoxon“ resultiert die dogmatische Konstruktion der „Gesetzestheorie“: Obwohl er „als solcher“ nicht mehr gilt, gilt der Kollektivvertrag weiter – dies deshalb, weil für die identische Regelung nunmehr ein anderer Normgeber verantwortlich ist. Die Analogie zur Wirkungsweise eines Gesetzes wird im Rahmen des § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG dann schwierig, weil das „Gesetz“ außer Kraft treten, gleichwohl weitergelten muß. Dabei stößt das Modell der „gesetzesgleichen“ Wirkung („von außen“) ersichtlich an seine Grenzen. Die Konstruktion eines strengen Gegensatzes zwischen kollektiver und individueller Geltung führt also letztlich in dogmatisch kaum zu lösende Verwerfungen. 364 365

In: Däubler, TVG, § 4 Rn. 814, 817. Ramm, Rechtsstaat, S. 336.

A. Tarifvertrag: Privatautonomer Geltungsgrund

91

Indes ist von einem einheitlichen Begriff der „Geltung“ auszugehen, allein der Normgeber ist ein je verschiedener. Auch bei Betriebsnormen366 ist von einer Geltung im Einzelarbeitsverhältnis auszugehen: Ein Rauchverbot in einem gemeinschaftlich genutzten Raum etwa wendet sich – je individuell – an jeden einzelnen Arbeitnehmer, normiert insoweit das je einzelne Arbeitsverhältnis. Die Frage ist allein, ob eine solche Regelung im Einzelarbeitsverhältnis nur Sinn macht, wenn auch die anderen Arbeitsverhältnisse von derselben Norm beherrscht werden. Dies wiederum ist eine Frage der (notwendig) betriebseinheitlichen Geltung367. Sofern eine solche – restriktiv368 – gegeben ist, erfordert die gesetzlich notwendige Behandlung der Belegschaft als Einheit (lediglich) einen anderen (nämlich „kollektiven“) Normgeber369. Auf die „Geltung“ der Betriebsnormen im Einzelarbeitsverhältnis hingegen hat dies keinen Einfluß. Ein solcher Ansatz transportierte vielmehr die Frage der „Wechselbezüglichkeit“ von Betriebsnormen in die Frage der („kollektiven“ bzw. „individuellen“) „Geltung“. Erst durch ein solches, die strenge Differenzierung von gesetzlicher versus individualrechtlicher bzw. kollektivrechtlicher versus individualrechtlicher „Geltung“ von Normen einebnendes Verständnis wird der Blick frei für den Geltungsgrund der als einheitlich-unteilbar zu verstehenden „Geltung“ als solcher. Dementsprechend kann – vor dem Hintergrund der dargestellten370 Dichotomie von Selbst- und Fremdbestimmung – der Tarifvertrag in die Kategorie einer privatautonomen – damit selbstbestimmten – Rechtsfolgenbestimmung eingeordnet werden. III. Tarifvertrag als „lex contractus“ 1. Gestaltungswirkung des Tarifvertrags Wird die Prämisse der Tarifautonomie als kollektiver Privatautonomie ernstgenommen und konsequent angewandt, dürfen die Tarifnormen das Arbeitsverhältnis nicht lediglich „von außen“ überlagern371. Diese Theorie harmoniert konzeptionell mit der „Delegation“ von Rechtsetzungsmacht372, 366

Dazu näher unten § 4 D.I. Unten § 4 D.I. 368 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 105 ff. 369 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 134. 370 Oben § 2. 371 Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 320 ff.; Kempen/Zachert/Stein, TVG (2006), § 4 Rn. 12 f. 367

92

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

macht den entscheidenden Schritt nicht, der zur „Privatautonomie“ führt: Sie entkoppelt nicht die Tarifnormen vom Tarifvertrag. Nur dann, wenn § 4 Abs. 1 TVG so verstanden wird, daß die Normen – aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien – nicht „von außen“ (fremdbestimmt), sondern „von innen“ (selbstbestimmt, wenn auch rechtstechnisch über den Umweg der Koalition) wirken, ist ein privatautonomes Konzept möglich. Nur dann wird umgesetzt, daß das Mandat der Kollektivvertragsparteien „von unten“ legitimiert, nicht „von oben“ delegiert ist. Dies erfordert einen Ansatz, der § 4 Abs. 1 TVG als „Entkoppelungsvorschrift“ versteht: Die Tarifnormen ersetzen – ihrer funktionalen Bestimmung gemäß373 – den Arbeitsvertrag, können dementsprechend vom Tarifvertrag selbst losgelöst wirken. Sie sind von diesem dergestalt „entkoppelt“, daß sie auch nach dessen Wegfall weiterhin Rechtswirkung erzeugen können – dies deshalb, weil ihre Geltung aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien privatautonomen Ursprungs ist. Von daher ist richtiger Ausgangspunkt die Einzelvertragsebene; dergestalt bedeutet „unmittelbare“ Geltung bei § 4 Abs. 1 TVG – nicht anders als bei § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG –, daß das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ohne weiteres den Regelungen des konkreten Tarifvertrags bzw. der konkreten Betriebsvereinbarung unterliegt, soweit das jeweilige Arbeitsverhältnis in den entsprechenden Geltungsbereich fällt. Die tariflichen bzw. betriebsvereinbarungsrechtlichen Normen haben damit das Arbeitsverhältnis unmittelbar gestaltende Wirkung374. Der vermeintlich schlagende Einwand gegen jede rechtsgeschäftliche Theorie des Tarifvertrags – daß dadurch die zwingende und unmittelbare Wirkung nur unzureichend erklärt werden könne375 – greift deshalb nicht durch, weil er einer unzutreffenden Prämisse verhaftet bleibt und Normgebung mit „Fremdbestimmung“ gleichsetzt. 372 Im Sinne der etatistischen Lehre von der delegierten Staatsgewalt; so Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 136 ff.; Huber, S. 521; Hueck/Nipperdey/Säcker II/2 (1970), S. 1275 f., 1669; Säcker, Gruppenautonomie, S. 344, ders., ZfA 1972, Sonderheft S. 41, 50; ders., AR-Blattei (D) Betriebsvereinbarung I, C III 2. Erst durch Urteil des BAG vom 11.3.1998 – 7 AZR 700/96 – AP Nr. 12 zu § 1 TVG Tarifverträge: Luftfahrt = EzA § 620 BGB Altersgrenze Nr. 8 = NZA 1998, 716 ist diese bis dato unhinterfragte Rechtsprechung grundlegend abgeändert worden. 373 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 22. 374 Für den Tarifvertrag Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 22; für die Betriebsvereinbarung GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 213; Kreutz, Betriebsautonomie, S. 53. 375 Etwa Zöllner, RdA 1964, 443 f.; Bötticher, S. 22; Schmiege, S. 36: „Alle Ansätze führen stets zu einer bloß mittelbaren Einwirkungsbefugnis auf das fremde Arbeitsverhältnis, ohne jedoch eine unmittelbare Regelungsbefugnis erklären zu können.“ (Hervorhebung im Original) unter Verweis auf Bauer, S. 71; Biedenkopf, S. 31 f., 35; Lieb, Rechtsnatur, S. 54; Schwarze, S. 79 f., 123.

A. Tarifvertrag: Privatautonomer Geltungsgrund

93

Nur dieser unzutreffenden Annahme verdankt sich ein Verständnis, wonach der Tarifvertrag eine bloß mittelbare Einwirkungsbefugnis auf „fremde“ Arbeitsverhältnisse hat. Nach dieser Auffassung bestimmen die (rechtsgeschäftlich) normgebenden Tarifparteien ein „fremdes“ Arbeitverhältnis, d.h. sie üben Fremdbestimmung aus. Indes beruht dieser Schluß nur darauf, daß der Anknüpfungspunkt der rechtsgeschäftlichen Theorien in der Kollektivebene vermutet wird: Die Kollektivparteien werden als Prius betrachtet, die der Individualebene Regelungen – eben heteronom – vorgeben. Diese Gleichsetzung von Tarifrecht und staatlichem Recht376 verfehlt indes das Essentiale des Tarifvertrags: Gesetze sind zwar – genau wie der Tarifvertrag – arbeitsvertragsgestaltend, allerdings sind sie dem Zugriff der Arbeitsvertragsparteien prinzipiell entzogen: Weder wurden sie von diesen legitimiert, noch können sie einen Wechsel dieser Gesetze herbeiführen oder verhindern. Anders gewendet: Das Gesetz wirkt „heteronom“ auf die Arbeitsverhältnisse ein (insofern „von außen“). Sobald dieses Gesetz in Wegfall gerät, ist auch seine normierende Wirkung auf das Einzelarbeitsverhältnis beendet – insofern systemkonform, als sich die Arbeitsvertragsparteien in dauerhafter („heteronomer“) Abhängigkeit von der gesetzlichen Regelung befanden. Eine solche Sichtweise ist jedoch im Tarifrecht gerade nicht angezeigt: Hier ist Rechtsgrund des Kollektivs das Individuum und umgekehrt: das Kollektiv nur Vehikel des Individuums. Die Tarifparteien wirken also nicht (mittelbar) auf fremde Arbeitsverhältnisse ein, sondern die Arbeitsvertragsparteien bedienen sich der Tarifparteien als bloßes Mittel, um (unmittelbar) ihr eigenes Arbeitsverhältnis zu normieren. Das Subjekt-Objekt-Verhältnis ist bei dieser Sicht also genau – und verfassungsrechtlich zutreffend377 – umgekehrt: Die jeweils individuelle Arbeitsvertragspartei legitimiert durch den privatautonomen Beitritt zur Gewerkschaft bzw. zum Arbeitgeberverband die Tarifnormen und übt insoweit „Selbstherrschaft“ aus. Wird die Gestaltungswirkung des Tarifvertrags nicht so verstanden, daß die Tarifnormen unmittelbar in die Arbeitsverträge eingehen, sind bereits die Weichen für das Verständnis der Nachwirkung falsch gestellt378: Sämtliche Konzeptionen stehen dann mit Beginn der Nachwirkungsphase vor dem Dilemma, daß der Tarifvertrag zugleich als nicht weitergeltend (da abgelaufen) und doch weitergeltend (da noch Rechtswirkungen erzeugend) vorgestellt werden soll. Diese Aufgabe kommt indes der Quadratur des Kreises nahe, und kann nur wenig überzeugend gelingen: Soll der Tarifvertrag im Nachwirkungs376

Diese Funktionsweise „wie anderes objektives Recht“ wird explizit als Charakteristikum der unmittelbaren Wirkung gesehen, nur Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 300. 377 Oben § 3 A.I.3. 378 Eingehend dazu unten § 4.

94

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

zeitraum weitergelten, jedoch nicht mehr als tarifliche Rechtsquelle, sondern als staatliches Recht („Gesetzestheorie“), gerät man mit normtheoretischen Grundlagen in Konflikt: Im Rahmen des § 4 Abs. 1 TVG ist Rechtsquelle der Tarifvertrag, die Rechtsfolgen der verbindlichen Wirkung werden vom Gesetz verliehen379. Im Nachwirkungszeitraum hingegen soll der ursprüngliche autonome Rechtssatz, der die Normen festlegt, an die das Gesetz seine Rechtsfolgen knüpft380, gegenstandslos werden. Das läuft indes auf eine gesetzlich angeordnete Rechtsfolge ohne bestimmenden Rechtssatz hinaus381. Soll der Tarifvertrag selbst („als solcher“) weitergelten, freilich nur in modifizierter – dispositiver – Form („Theorie der modifizierten Weitergeltung“), muß man sich hingegen über den grundlegenden rechtlichen Umstand hinwegsetzen, daß ein Vertrag mit seinem Ablauf untergeht und („als solcher“) keine Rechtswirkungen mehr erzeugt. Daß der Vertrag nurmehr dispositiv gilt, ändert an seiner – mit vertragsrechtlichen Grundsätzen unvereinbaren – „Geltung“ selbst nichts. In dieses Dilemma gerät von vornherein nicht eine Konzeption, die an die Vertragstheorie unter Geltung des § 1 TVVO anknüpft382. Die Tarifnormen lösen sich bereits im Rahmen des § 4 Abs. 1 TVG vom Tarifvertrag, „gehen“ in die einzelnen Arbeitsverträge „ein“383 und werden deren Bestandteil. In Konsequenz dessen werden sie als Teil des Individualvertrages vom Fortbestand der Kollektivvereinbarung unabhängig, können zwangund bruchlos auch über das Ende des Tarifvertrages hinaus ihre Wirkung entfalten384. Alle anderen Konstruktionen hingegen vermögen den wesentlichen Unterschied zwischen einem i. S. d. § 4 Abs. 1 „geltenden“ Tarifvertrag und einem abgelaufenen und nurmehr nach § 4 Abs. 5 TVG „nachwirkenden“ Tarifvertrag nicht zu erfassen. 2. Erklärung des Tarifvertrags entsprechend der Vertragslehre Eine privat- und vertragsrechtskonforme Erklärung des Tarifvertrags muß ihren dogmatischen Ausgangspunkt darin haben, daß unverzichtbar für ein 379

Schuster, S. 205. Lieb, Arbeitsrecht, S. 120. 381 Herschel, ZfA 1976, 89, 96: „(. . .) mit den Denkgesetzen unvereinbar.“ 382 Jacobi, § 14 I; Sinzheimer, Arbeitstarifgesetz, S. 106 ff.; Richter, S. 1013 ff.; Kaskel, S. 35. 383 Sinzheimer, Arbeitsnormenvertrag, S. 31 ff. 384 Schuster, S. 203; Herschel, ZfA 1976, 89, 92; beide freilich zu § 1 TVVO, nicht § 4 Abs. 1 TVG. 380

A. Tarifvertrag: Privatautonomer Geltungsgrund

95

zivilrechtliches Kollektivvertragssystem allein die privatautonome Unterwerfung der von ihren Regelungen Betroffenen ist385. Alle weiteren darauf aufbauenden dogmatischen Konstruktionen sind mit allgemeinen vertragsrechtlichen Prinzipien erklärbar – die herkömmlichen Kategorien des BGB bisweilen freilich dahingehend „überwindend“ bzw. „weiterdenkend“386, daß das TVG rechtstechnisch für eine unmittelbare Verpflichtung von Dritten (Arbeitgeber und Arbeitnehmer) aus einem Schuldverhältnis (Tarifvertrag) sorgt, an dessen Zustandekommen sie nicht mitgewirkt haben. a) Freiwillige Mitgliedschaft als Geltungsgrund Was die Legitimation der tariflichen Regelungen betrifft, ist der Zustimmungscharakter der Mitgliedschaft von wesentlicher Bedeutung. Die tarifvertraglichen Normen sind widerspruchsfrei und zwanglos aus dem Grundsatz der privatautonomen Autorisation zu erklären: Der tarifvertragliche Geltungsanspruch gründet sich auf die Mitgliedschaft als freiwillige Zugehörigkeit der – selbstbestimmten – Individuen zu dem Kollektiv Arbeitgeberverband bzw. Gewerkschaft387. Dieser (punktuelle) Akt der unterwerfenden Einwilligung388 führt dann zu – privatautonomer – Selbstbindung, in der Sache nicht anders als die Bevollmächtigung eines (später dann rechtsgeschäftlich agierenden) Vertreters. Die Mitgliedschaft in der Koalition hat legitimatorisch also den gleichen Charakter wie die Vollmachtserteilung gegenüber dem Vertreter. Rechtsgrund der tariflichen Normsetzung ist nach diesem Verständnis die Privatautonomie als Form unmittelbarer Selbstbestimmung: Die Autonomie des Kollektivs ist also nach diesem Verständnis zwingend auf die Autonomie des Individuums rückführbar. b) Rechtstechnische „Überwindung“ des BGB Bereits die dogmatische Aufbereitung des „Normenvertrags“ durch Hueck389 zeigt letztlich als einzige Besonderheit gegenüber einem „regulären“ Schuldvertrag nach dem BGB, daß durch den Tarifvertrag die Relativität der Schuldverhältnisse überwunden wird. 385 Rieble, ZfA 2000, 5, 13; ebenso Thiele, S. 146 ff., 203 ff.; in dieselbe Richtung Martens, AcP 177 (1977), 113, 149 ff. 386 Rieble, ZfA 2000, 5, 12 ff.; Rieble, Arbeitsmarkt, Rn. 769 ff. 387 Dieterich, FS Schaub, 117, 121. 388 Thiele, S. 146 ff., 203 ff.; zustimmend Rieble, ZfA 2000, 5, 13. 389 Hueck, 33 ff., insbes. 36 f.

96

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

Dieses Prinzip390, wonach Verträge ihre Wirkungen grundsätzlich nur zwischen den Vertragsparteien entfalten, findet seinen Grund in der Selbstbestimmung des Einzelnen391: Vertragsparteien können nicht autonom Rechtswirkungen gegenüber Dritten erzeugen, die – ebenso wie sie – selbstbestimmt sind. Die Relativität der Schuldverhältnisse unterbindet damit eine „Fremdbestimmung unter Gleichen“. Dieses Schutzprinzip greift aber umgekehrt dann nicht ein, wenn keine Heteronomie zu befürchten ist – wie eben in der Tarifautonomie als Form der „kollektiven Privatautonomie“392. Hier wird gerade keine „Fremdherrschaft“ ausgeübt; ein unzulässiger Vertrag zu Lasten Dritter393 liegt nicht vor: Die (negative) Privatautonomie der (dritt-)betroffenen Vertragsparteien ist gar nicht tangiert – weil sie nämlich von ihrem (Grund-)„Recht zur autonomen gesellschaftlichen Selbstorganisation“394 aus Art. 9 Abs. 3 GG Gebrauch gemacht und sich in Koalitionen zusammengeschlossen haben. Bei der Frage, wie die tariflichen Regelungen „in“ das Arbeitsverhältnis gelangen, geht es im Grunde allein um die rechtstechnische Umsetzung eines fremdwirkenden Handelns: Nicht anders als beim Vertreterhandeln i. S. d. §§ 164 ff. BGB sollen die Regelungen letztlich – d.h. unter finalen Gesichtspunkten – ein Rechtsverhältnis beherrschen, an dem der Vertragschließende nicht beteiligt ist395. Rechtlicher Grund und Maßstab bleibt freilich immer der Arbeitsvertrag: Die Tarifnormen gelten zwar unmittelbar, d.h. „ohne jede darauf gerichtete Willenseinigung, Zustimmung oder Kenntnis der tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (. . .). Die privatrechtlichen Rechtsfolgen selbst, die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien ergeben sich aber nicht aus den Inhaltsnormen des Tarifvertrages, sondern aus dem Arbeitsverhältnis, auf das die Tarifnormen in bestimmter Weise einwirken.“396 Auch nach Lotmars Tarifvertragskonzept – welches sich bezeichnenderweise in der Analyse über „den Arbeitsvertrag“ 390

Allgemein dazu Medicus, JuS 1974, 613 ff.; Rieble ZfA 2000, 5, 14. Allgemein dazu Hassemer. 392 Oben § 3 A.II.; vgl. Bayreuther. 393 Zur verfassungsrechtlichen Dimension dieses Verbots Laufke, S. 145, 169 ff.; kritisch hierzu Flume, AT Bd. II, § 1 Ziff. 10, Fn. 20 und Martens, AcP 177(1977), 113, 139. 394 Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, Art. 9 Rn. 11; vgl. Schmiege, S. 37; auch Zöllner, RdA 1962, 453, 459. 395 Bei den Tarifvertragsparteien gilt dies freilich allein für den „normativen“ Teil des Tarifvertrags. Nur dieser soll das Einzelarbeitsverhältnis normieren. Der schuldrechtliche Teil des Tarifvertrags hingegen richtet sich allein an die Tarifparteien, ist allerdings auch nur „Mittel zum Zweck“: Die Verpflichtungen bestehen nicht um ihrer selbst willen, sondern deshalb, um die normativen Regelungen – die innerer Grund des Tarifvertrags sind und ihm seinen Sinn verleihen – zu flankieren. 396 Hueck/Nipperdey, Grundriß des Arbeitsrechts, S. 236. 391

A. Tarifvertrag: Privatautonomer Geltungsgrund

97

findet397 – ergänzt der Tarifvertrag von Rechts wegen den Arbeitsvertrag, bzw. anders gewendet: „Die Parteien des Arbeitsvertrages bedürfen keiner auf den Inhalt des Tarifvertrages gerichteten Willenserklärung, damit dieser Inhalt in ihren Arbeitsvertrag eingeht (. . .).“398 Konsequenterweise ist der Gesamtarbeitsvertrag in der Schweiz als Teil des Schuldrechts geregelt399. Auch Ramm integriert den Tarifvertrag in die herkömmliche zivilrechtliche Begrifflichkeit, „ohne einen einzigen bisher überkommenen Begriff in seinem Gehalt zu verändern. Es gibt keinen ‚Normenvertrag‘, keine ‚Vertragsautonomie‘, keine besondere Kategorie von ‚Rechtsnormen‘ (. . .)“400. Als Ausgangspunkt für die rechtliche Würdigung des Tarifvertrags wählt er dabei bezeichnenderweise die Nachwirkung der Tarifbestimmungen: „Aus ihr ergibt sich, daß diese zum permanenten Bestandteil der Individualarbeitsverträge geworden sein müssen. Denn die Nachwirkung läßt sich mit Hilfe der Deutung der Tarifbestimmungen als Rechtsnormen nicht erreichen.“401 Diesen Gedanken fortzuführen, wonach § 4 Abs. 5 TVG die Fehlerhaftigkeit des herkömmlichen Tarifverständnisses offen legt und gerade umgekehrt als Grundlage des zutreffenden – vertragsrechtlichen – Tarifverständnisses fruchtbar gemacht werden kann, ist Leitmotiv der vorliegenden Arbeit402. Das TVG nimmt den „Unterwerfungsakt“ Koalitionsbeitritt als zukunftsgerichtete Zustimmung von Arbeitgeber bzw. Arbeitnehmer, um diese im Sinne einer „(tarifvertrags-)gesetzlich ermöglichten Durchgriffswirkung bzw. Selbstexekution“403 an den von den Koalitionen ausgehandelten Vertrag zu binden. Nach dieser Konzeption stellt das TVG die rechtstechnische „Anerkennung“404 dessen bzw. „besondere gesetzliche Ermächti397

Lotmar, Der Arbeitsvertrag, 6. Abschnitt: Tarifvertrag Lotmar, Der Arbeitsvertrag, S. 839. Auch Lotmar, Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik, XV, S. 98: „Die rechtliche Natur des Tarifvertrags besteht nun darin, daß die dem Tarifvertrag wie dem Arbeitsvertrag wesentlichen Lohnund Arbeitsbedingungen (i. e. S.) im Tarifvertrag generell vereinbart werden. (. . .) Allein ihre Festsetzung im Tarifvertrag hat die Folge – und dies ist eine Rechtswirkung des Tarifvertrags – daß sie auch ohne Fesesetzung im Arbeitsvertrag dennoch als Bestandteile desselben für das Arbeitsverhältnis gelten, daß sie von den Paciscenten des Arbeitsvertrags in diesen nicht erst aufgenommen zu werden brauchen, weil sie kraft des für die Paciscenten verbindlichen Tarifvertrags ohne weiteres Bestandteile ihres Arbeitsvertrages sind.“ 399 Dazu Rieble, ZfA 2000, 5, 13. 400 Rechtsstaat, S. 343. 401 Ramm, Rechtsstaat, S. 334. Ebenso Ramm, Tarifvertrags, S. 94. 402 Dazu eingehend unten, § 4, insbesondere § 4 C. 403 Rieble, ZfA 2000, 5, 12. 404 Flume, AT Bd. II, § 4 Ziff. 7, S. 58: „(. . .) indem die Rechtsordnung die rechtliche Gestaltung aus Selbstbestimmung in den von der Rechtsordnung anerkannten Akten gelten läßt.“ 398

98

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

gung“405 dafür dar, daß Verträge auch in Rechtsverhältnissen Dritter gelten, die diese Geltung autonom als für sich verbindlich wollen. Die Normen des TVG – insbesondere §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 – unterscheiden sich nach diesem Verständnis nicht prinzipiell von den §§ 546 Abs. 2, 566 Abs. 1, 581 Abs. 2, 604 Abs. 4, 613a Abs. 1, 676d Abs. 2 S. 1, 676e Abs. 3 S. 4, 1056, 1059d, 1251 Abs. 2, 2135 BGB, 37 WEG, 57 ZVG, die ebenfalls die Relativität der Schuldverhältnisse „durchbrechen“. Die Funktionsweise der Tarifnormen derart mit dem allgemeinen, lediglich leicht modifizierten Instrumentarium der Rechtsgeschäftslehre zu erklären, wird auch dem Umstand gerecht, daß für den Tarifvertagsabschluß als solchen die Zuordnung zur Rechtsgeschäftslehre (§§ 145 ff. BGB) unstrittig ist und „normales Vertragsrecht“ gilt, was die Bindung der Tarifparteien betrifft406. Zwingend ist dieses Argument – isoliert betrachtet – zwar nicht, da der Tarifvertrag (im Sinne der überwiegenden Meinung) auch im Tatbestand Rechtsgeschäft, in der Wirkung echte Rechtsnorm sein könnte. Daß sich unter Verwendung der „herkömmlichen“ Rechtsgeschäftslehre ein stimmiges Ergebnis auf Tatbestands- wie Rechtsfolgenseite erzielen läßt, zeigt indes die Überlegenheit dieses Modells gegenüber dem Verständnis des Tarifvertrags als (heteronomer) „echter, objektiver Rechtsnorm“ – ein Verständnis, welches im Kern auf der Delegationstheorie basiert, dem Grundsatz des „nemo plus iuris ad aliam transferre potest, qua ipse habet“. Damit allerdings ist der Tarifvertrag nicht als kollektiv-privatautonomer Vertrag erklärbar407.

B. Betriebsvereinbarung: Instrument der Betriebsverfassung I. Betriebsverfassung als Staatsveranstaltung Die Betriebsvereinbarung ist das klassische Mittel, um den Betriebsrat an der Gestaltung der betrieblichen Ordnung gleichberechtigt zu beteiligen; sie ist die gesetzlich gegebene Form für die Ausübung des Mitbestimmungsrechts408. Ihre hauptsächliche Funktion besteht in der innerbetrieblichen Rechtsetzung: Die Betriebsvereinbarung schafft für alle Betriebsangehörigen mit normativer Wirkung einheitliche Arbeitsbedingungen, vgl. § 77 405

Hueck, S. 85. Büdenbender, NZA 2000, 509, 513; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 479 ff.; Gamillscheg, S. 510, Wiedemann/Thüsing, § 1 Rn. 183 ff. 407 Grundlegend Rieble, ZfA 2000, 5. 408 BAG vom 24.2.1987 – 1 ABR 18/85 – AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG m. Anm. Richardi = EzA § 87 BetrVG 1972 Nr. 10 = NZA 1987, 639; auch Richardi/ Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 17. 406

B. Betriebsvereinbarung: Instrument der Betriebsverfassung

99

Abs. 4 S. 1 BetrVG; sie kann wie der Tarifvertrag Inhalts- und Betriebsnormen enthalten, die unmittelbar und zwingend für das Einzelarbeitsverhältnis gelten. Trotz dieser Ähnlichkeiten werden die Charakteristika der Betriebsvereinbarung weniger in der (undifferenzierten) Parallelbetrachtung zum Tarifvertrag denn in der Abgrenzung erhellt: Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung beruhen auf unterschiedlichen Ordnungsgrundsätzen, sind Rechtsinstitute unterschiedlich verfaßter Gruppenautonomie409. 1. Absage an die „Betriebsautonomie“ Anders als die Tarifautonomie ist die „Betriebsautonomie“ keine originär privatautonome Rechtsgestaltung: Während das Tarifvertragsrecht die kollektiven Verfahren und Mechanismen den Tarifparteien zur Verfügung stellt, verhält es sich mit der Betriebsverfassung gerade umgekehrt: diese ist – auch historisch410 – ein Resultat staatlichen Gestaltens, das die Betriebsparteien erst hervorbrachte: „Die Betriebsverfassung eröffnet nicht nur Ausdrucksmittel, sondern die Ausdrucksform selbst.“411 Die Regelungsbefugnis bzw. -macht der Betriebsparteien ist keine originär eigene: Rechtsgeschäftliche Regelung bedeutet beim Abschluß von Betriebsvereinbarungen nicht Selbstbestimmung von Rechtsbeziehungen, sondern von der Rechtsordnung anerkannte Gestaltung von Rechtsbeziehungen Dritter412. Die Betriebsvereinbarung ist durchweg in engem Kontext zur Betriebsverfassung zu sehen und zu bewerten. Wichtiges Kennzeichen ist in diesem Zusammenhang der Mangel an Vertragsfreiheit: Eine Betriebsvereinbarung kann nur über solche Angelegenheiten geschlossen werden, die nach dem BetrVG der Zuständigkeit des Betriebsrats unterliegen. Der Betriebsrat kann als Repräsentant der Belegschaft nur im Rahmen der vom Gesetz festgelegten funktionellen Zuständigkeit handeln413, die Regelungsbefugnis der Betriebsparteien läßt sich prinzipiell nur als vom Staat abgeleitet begreifen414. Dieser fremdbestimmte Schutz der Rechte des einzelnen Arbeitnehmers manifestiert sich in § 2 Abs. 1 BetrVG mit dem Gebot an Arbeitgeber 409

Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 27 und Rn. 69; bereits oben § 1 B. Bayreuther, S. 519; Reichold, Sozialprivatrecht, S. 29 ff.; Teuteberg, 1961. 411 Bayreuther, S. 519. 412 Grundlegend Kreutz, Betriebsautonomie, S. 99 ff. 413 Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 50, 64; auch Nikisch, Arbeitsrecht Bd. III, S. 276; Richardi, Kollektivgewalt, S. 322. 414 Ebenso Rieble/Gutzeit, NZA 2003, 234; Gutzeit, Anm. zu BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – EzA § 613a BGB Nr. 199. 410

100

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

und Betriebsrat, „zum Wohl der Arbeitnehmer“ und damit zum Schutz ihrer Rechte zusammenzuarbeiten. Weiter verpflichtet § 75 BetrVG die Betriebsparteien umfassend auf die Wahrung der Gleichheits- (Abs. 1) und Freiheits- (Abs. 2) Grundrechte der Arbeitnehmer415. Die Betriebsvereinbarung beruht auf der Befugnis der Betriebspartner zur normativen Strukturierung der Arbeitsbedingungen, welche ihrerseits nur besteht qua „Staatsintervention zur Verteilung von Regelungsmacht zwischen der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmerseite innerhalb der Arbeitsorganisation der Unternehmen.“416 Dogmatisch schlägt sich die Verschiedenheit von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung in der jeweils anders gearteten normativen Entstehung nieder: Der Tarifvertrag ist eine (kollektiv-)privatautonome Vereinbarung, die – grundgesetzlich durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet – als Rechtsetzungsform dem Staat vorausliegt, und die dieser „nur noch“ anerkennen muß. Demgegenüber ist die Betriebsvereinbarung eine normative Form, die der Staat den Betriebspartnern erst zur Verfügung stellt – in Gestalt des § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG – und dann, wenn sie davon Gebrauch machen und Sollenssätze formulieren, mit Rechtsgeltung versieht417. Die Betriebsvereinbarung ist damit (rechts-)logisch dem Tarifvertrag nachrangig: Sie gründet nicht in (kollektiver) Privatautonomie, erst durch die staatliche Bereitstellung „existiert“ sie überhaupt und steht den Betriebsparteien zur Verfügung: Die Rechtsetzungsmacht der Betriebsparteien ist „von oben“ delegiert, gerade nicht „von unten“ mandatiert: Die Bindung an die Betriebsvereinbarung ist nicht – wie beim Tarifvertrag – über die Mitgliedschaft in einem Verband vermittelt, sondern allein über die Zugehörigkeit zu der vom Arbeitgeber selbst gestalteten Organisation „Betrieb“ bzw. „Belegschaft“418. Der Staat hat den Betriebsrat als juristische „Kunstfigur“ erst geschaffen, ihn dann zur Regelung der Arbeitsbedingungen ermächtigt419. Die Betriebsvereinbarung basiert letztlich auf der Betriebsverfassung „als staatlich angeordneter Zwangsrepräsentation der Arbeitnehmer“420, stellt damit einen Fall staatlicher Fremdbestimmung dar. 415

Auch Löwisch, ZfA 1996, 293, 301; ders., ArbuR 1972, 359 ff. Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 70; um den Ausweg aus „diesem offensichtlichen Dilemma, das sich daraus ergibt, daß die Betriebsvereinbarung weder Akt der Privatautonomie ist, noch Akt (staatlicher) Rechtsetzung sein kann“ zu finden, begründet Kreutz, Betriebsautonomie, S. 99 ff. die Kategorie der „privatheteronomen Rechtsgeschäfte“. Auch GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 226. 417 Müller-Franken, S. 159. 418 Rieble/Gutzeit, NZA 2003, 233, 234. 419 Picker, NZA 2002, 761, 769; Veit, S. 196 ff. 420 Löwisch, ZfA 1996, 293, 296. 416

B. Betriebsvereinbarung: Instrument der Betriebsverfassung

101

2. Absage an die „Betriebsdemokratie“ a) Keine „Selbstrepräsentation“ der Belegschaft Anders als der Tarifvertrag bezieht die Betriebsvereinbarung den rechtlichen Grund ihrer Geltung nicht aus einer privatautonom gesetzten rechtsgeschäftlichen Bindung (jedenfalls arbeitnehmerseitig). Anders als die Gewerkschaften erhält der Betriebsrat kein Mandat qua freiwilliger Mitgliedschaft: Die Belegschaft stellt keine Gruppenbildung i. S. d. Art. 9 GG dar, mangels Alternative (in Form einer „negativen Belegschaftsfreiheit“) geht der einzelne Arbeitnehmer keine privatautonome Selbstbindung „qua Unterzeichnung des Arbeitsvertrags“ ein. Der Arbeitsvertrag ist allein Austauschvertrag und legitimiert abhängige Arbeitsleistung gegen Entgelt; er ist kein rechtsgeschäftlicher Entschluß des Arbeitnehmers, einer Organisation „Belegschaft“ oder „Betriebsgemeinschaft“ beizutreten421. „Vielmehr nimmt das BetrVG die tatsächliche, arbeitsorganisatorische Verbundenheit der Arbeitnehmer im Betrieb auf und schafft kraft staatlicher Anordnung mit dem Betriebsrat und seinen Mitbestimmungsrechten eine Schutzvorrichtung.“422 Die Betriebspartner haben eine vom Staat verliehene und gesetzlich umrissene Regelungskompetenz für den Betrieb als Einheit; die Geltung von Betriebsvereinbarungen knüpft ohne Rekurs auf eine privatautonome Legitimation423 ohne weiteres an den Betrieb an. b) Betriebsratswahl als untauglicher Anknüpfungspunkt Auch die Betriebsratswahl stellt keinen geeigneten Anknüpfungspunkt dar424: Der einzelne Arbeitnehmer kann dem Betriebsrat nicht das Mandat überhaupt verweigern. Zudem wird er möglicherweise in der Betriebsratswahl überstimmt und hat sich von einem ihm nicht genehmen Betriebsrat vertreten zu lassen425. Das Mehrheitsprinzip als Entscheidungsregel kann in diesem Rahmen deshalb nicht legitimatorisch eingreifen, da die Grundvor421

Müller-Franken, S. 102; Schwarze; Kempen, RdA 1994, 140, 150; auch Konzen, ZHR 150 (1986), 387, 388; Däubler, NZA 1988, 857, 860; Hueck, S. 35, 42; Picker, Tarifautonomie, S. 56; dazu auch Kreutz, Betriebsautonomie, S. 74; freilich mit Deutung der Betriebsverfassung als „zwangskorporatistischer Ordnung“, zur vertragsrechtsakzessorischen Interpretation sogleich § 3 B.II.; vgl. insbes. Reichold, Sozialprivatrecht, S. 542 ff. 422 Rieble, RdA 1996, 151, 152. 423 In diesem Sinne „personenunabhängig“, vgl. Gutzeit, Anm. zu BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – EzA § 613a BGB Nr. 199. 424 So aber Jahnke, S. 111 ff. 425 Ebenso Müller-Franken, S. 59 ff., 339.

102

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

aussetzung der (prinzipiell) freien Zugehörigkeit zum (Betriebs-)„Verband“ nicht gegeben ist. Allein dadurch könnte von „Selbstrepräsentation“ der Beteiligten – auch der von der Mehrheit überstimmten Arbeitnehmer – gesprochen werden: „Die Idee der Selbstgesetzgebung von Bürgern fordert nämlich, daß sich diejenigen, die als Adressaten dem Recht unterworfen sind, zugleich als Autoren des Rechts verstehen können.“426 Der privatautonome Ansatz, die Betriebsvereinbarung mittelbar darüber zu legitimieren, daß der Betriebsrat frei gewählt werde, trägt deshalb nicht, weil es an der Freiheit im Sinne einer echten Alternative fehlt. Diese Alternative kann insbesondere nicht in einer Kündigung mit dem damit verbundenen Arbeitsplatzverlust gesehen werden, da dies zum einen eine schwere Sanktion darstellt für jene, die ihre Autonomie negativ ausüben wollen. Vor allem aber ist dieses Argument logisch nicht haltbar: Die Zustimmung zu einem System („Belegschaft“ bzw. „Betriebsverband“) daraus zu folgern, daß man den Grund der (dann zwingend folgenden) Zugehörigkeit zum System – das Arbeitsverhältnis – nicht aufgeben möchte, ist zirkulär: Diese Argumentation setzt voraus, was sie erst begründen möchte, nämlich die Freiheit, sich auch gegen das System entscheiden zu können. Genausowenig wie die Legitimität des Staates insgesamt auf eine reale Zustimmung der Untergebenen gestützt werden kann427, kann die Legitimität des Betriebsrats – und damit mittelbar der Betriebsvereinbarung – auf eine reale (freie) Zustimmung der Arbeitnehmer zurückgeführt werden. Demokratische Legitimation ist nicht zu verwechseln mit privatautonomer Legitimation: „Wer den Betriebsrat, nur, weil er von der Belegschaft gewählt wird, zu deren Repräsentationsverein kürt, muß konsequenterweise auch die Bundesregierung als Verein ansehen, die das Staatsvolk privatrechtlich verpflichten dürfte.“428 Die Betriebsratswahl ist damit weder rechtslogisch noch legitimatorisch in der Lage, einen individualrechtlichen Unterwerfungsakt zu ersetzen429. 426

Habermas, S. 153. Vgl. die Begründungsversuche von Locke, 2. Abhandlung, §§ 119, 121, die Legitimität des Staates auf eine reale Zustimmung der „Menschen im Naturzustand“ zum Gesellschaftsvertrag zu stützen, wodurch sie erst zu „Bürgern“ des Staates werden. Diesem Begründungsansatz hat bereits Hume die legitimierende Kraft abgesprochen, weil die Auswanderung mit dem damit verbundenen Verlust an Familienund Sozialbindungen für die meisten Menschen keine ernsthafte Alternative darstelle; vgl. Kersting, S. 116 ff.; auch Ottmann, ZfP 1986, 22, 26; ebenso Braun, § 17, S. 209. 428 Bayreuther, S. 511; Sodann, JZ 1998, 421, 428 ff. 429 Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 65; Kreutz, Betriebsautonomie S. 66 ff.; Hanau, Individualautonomie, S. 61 f.; Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 91 f.; Müller-Franken, S. 59 ff.; Veit, S. 185 ff.; Picker, NZA 2002, 761, 769. 427

B. Betriebsvereinbarung: Instrument der Betriebsverfassung

103

II. Vertragsrechtsakzessorischer Schutz der Rechte 1. Betriebsverfassung und Privatautonomie Das Verhältnis von Betriebsverfassung und Privatautonomie zu beleuchten, scheint relativ zügig in den Befund unvereinbarer Gegensätzlichkeit zu führen: Der Betrieb ist ein tatsächliches Gebilde, kein privatrechtlicher Verband. Die Betriebsverfassung ist eine an das Arbeitsverhältnis geknüpfte Zwangsordnung. Die Legitimität des Betriebsrats ist damit nicht privatautonom vermittelt, sondern speist sich allein aus dem Gesetz430, „(. . .) verkürzt: an die Stelle des arbeitgeberlichen Entscheidungs- und Direktionsrechts, tritt die Zuständigkeit zweier antagonistischer Entscheidungsträger.“431 Betriebsratstätigkeit ist damit – arbeitnehmerseitig – Handeln ohne Ermächtigung durch die Personen, für die die Regelung rechtliche Geltung beansprucht432. Daraus, daß die Betriebsvereinbarung als Vertrag zwischen Privaten zustande kommt und Wirkungen für (unbeteiligte) Dritte hervorbringt, wird zuweilen gefolgert, daß die Betriebsvereinbarung „jenseits des privatrechtlichen Systems liegen muß, da die Wirkungen der Betriebsvereinbarung einer Grundregel einer Privatrechtsordnung widersprechen, die auf dem Prinzip der Privatautonomie beruht, nämlich dem Verbot des Vertrags zu Lasten Dritter.“433 Indes ist die Betriebsverfassung – und mit ihr die Betriebsvereinbarung – in das freiheitliche System des Privat- und Vertragsrechts einzuordnen, will man nicht eine verfehlte – weil verfassungsrechtlich unzulässige – „Sozialautonomie“ (der Betriebsparteien) kreieren434. Da die Kunstfigur ‚Betriebsrat‘ funktionell nichts anderes als ‚Vertragshelfer‘ zugunsten der Arbeitnehmer sein soll und sein kann“435, ist nicht nach einem „archimedischen 430 Rieble, Bitburger Gespräche, S. 108, 133 spricht vom Betriebsrat als einer „vom Gesetzgeber installierte(n) Zwangsorganisation“. 431 Bayreuther, S. 503, Fn. 46, S. 519; ebenso Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 138; Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 70. 432 Aus Arbeitgebersicht stellt sich die betriebliche Mitbestimmung als „verfassungslegitime Sozialbindung des unternehmerisch genutzten Eigentums (Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GG) und eine durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gerechtfertigte Ausübungsregelung der berufsgrundrechtlich geschützten Freiheit unternehmerischer Betätigung dar.“, Papier, RdA 1989, 137, 142. 433 Müller-Franken, S. 103; auch Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 99, spricht davon, daß „der Frage der Reichweite der Regelungsmöglichkeiten der Betriebsvereinbarung mit Hilfe der Privatrechtsdogmatik nicht beizukommen“ sei. 434 Rieble, Arbeitsmarkt, Rn. 1413 ff. 435 Reichold, Sozialprivatrecht, S. 499; insbes. S. 486 ff.

104

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

Punkt (. . .) betriebsverfassungsrechtlicher Dogmatik“436 zu suchen, vielmehr die Betriebsvereinbarung vom Arbeitsvertrag her zu denken: Der entscheidende „archimedische Punkt“ des Arbeitsverhältnisses ist der Arbeitsvertrag, in dessen Dienst die Betriebsvereinbarung steht. Der Arbeitnehmer unterwirft sich mit Abschluss des Arbeitsvertrags kraft Selbstbindung dem Weisungs- bzw. Gestaltungsrecht des Arbeitgebers im täglichen Arbeitsvollzug. Dieses Gestaltungsrecht wird rechtstechnisch durch die Betriebsverfassung begrenzt, indem einseitige Gestaltungsrechte durch „Gestaltungsteilhabe“ dem (Vertrags-)Gedanken der Gegenseitigkeit angenähert werden437. 2. Beschränkung der Privatautonomie des Arbeitgebers Die fehlende arbeitnehmerseitige „Ermächtigung“ zum Tätigwerden des Betriebsrats ist in legitimationstheoretischer Hinsicht entscheidend für das Verständnis des Betriebsrats wie der Betriebsverfassung überhaupt: „Der Betriebsrat aggregiert nicht – wie es das Modell des Tarifsystems ist – die Vertragskompetenzen der Arbeitnehmer, um eine Gegenmacht zu deren Stärkung zu bilden. Vielmehr ist er intern in die Willensbildung nur des Arbeitgebers eingeschaltet und beschränkt dessen Privatautonomie kraft staatlichen Auftrags.“438. Privatrechts- und vertragsrechtsakzessorisch verstanden439, wird durch die Betriebsverfassung – und darauf aufbauend die Betriebsvereinbarung – das Entscheidungs- und Direktionsrechts des Arbeitgebers modifiziert, um mißbräuchliches Ausspielen der Vertragsmacht des überlegenen Arbeitgebers zu unterbinden440. Als interne Begrenzungsinstanz des Arbeitgebers verstanden, ergibt sich für die Kompetenzen des Betriebsrats als Folge: „Die Betriebsparteien können danach rechtlich nicht mehr, als der Arbeitgeber alleine aufgrund seines (vertraglichen und betrieblichen) Direktionsrechts darf.“441 Die Betriebsvereinbarung gibt – da die auf hohe Zweckrationalität bedachte betriebliche Arbeitsteilung besondere Strukturen braucht, welche das Recht vorgeben muß442 – den rechtlichen Rahmen für die „Privatautonomie 436

Heinze, ZfA 1988, 53, 55. Reichold, Sozialprivatrecht, S. 544. 438 Rieble, Arbeitsmarkt, Rn. 1422 (Hervorhebung im Original). 439 Reichold, Sozialprivatrecht, S. 397 ff., 488 ff., 542 ff. 440 Rieble, Arbeitsmarkt, Rn. 1419. 441 Reichold, Sozialprivatrecht, S. 546; ihm folgend Rieble, Arbeitsmarkt, S. 428: „Der Betriebsrat darf die Arbeitnehmer nur insoweit belasten als das auch der Arbeitgeber könnte.“ 442 Reichold, Sozialprivatrecht, S. 544. 437

B. Betriebsvereinbarung: Instrument der Betriebsverfassung

105

des Arbeitsvertrags“ vor: „In Wahrheit handelt es sich dabei (erg.: bei der Betriebsvereinbarung) um die Positivität der Privatautonomie.“443 3. Gestaltungswirkung der Betriebsvereinbarung Gem. § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG gelten die innerhalb dieser Kompetenzen abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen – unabhängig davon, ob sie im Bereich erzwingbarer Mitbestimmung oder als freiwillige Betriebsvereinbarung abgeschlossen wurden – „unmittelbar und zwingend“. Nicht anders als der Tarifvertrag444 entfaltet auch die Betriebsvereinbarung Gestaltungswirkung: „Die Betriebsvereinbarung selbst gestaltet die Arbeitsverhältnisse (. . .), die Regelungen der Betriebsvereinbarung [werden] insofern von vornherein Bestandteil der individuellen Arbeitsverhältnisse, als sie in ihrem Geltungsbereich (nicht anders als Gesetze) das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gestalten (. . .), z. B. indem schuldrechtliche Ansprüche, die die Betriebsvereinbarung gewährt, ohne weiteres entstehen.“445 III. Vorrang der Individualebene Auch im Rahmen der Betriebsverfassung ist am Vorrang der Individualebene vor der Kollektivebene festzuhalten, bzw. anders gewendet: Die Betriebsverfassung – und mit ihr die Betriebsvereinbarung als ihr wichtigstes Regelungsinstrument – steht im Dienste der Arbeitsvertragsparteien446, die kollektiven Teilhaberechte der Arbeitnehmer sind vom (Einzel-)Arbeitsvertrag her zu denken447. Dies gilt für die Betriebsvereinbarung nicht anders als für den Tarifvertrag: Beide Kollektivvereinbarungen genügen sich nicht selbst: Sie sind jeweils (nur) – kollektives – Mittel zum – je individuellen – Zweck. Aufgrund der anders gearteten Legitimation kann die Betriebsvereinbarung aber keinen auf „die betriebliche Ebene projizierten Tarifvertrag“448 darstellen. Letztlich sind Betriebsverfassung und Tarifsystem miteinander nicht kompatibel449. Auch und gerade die dogmatische Erklärung der in § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG festgelegten Nachwirkung der Kollektivvereinbarungen 443 444 445 446 447 448 449

Gast, S. 83. Oben § 3 A.III.1. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 173 und Rn. 404. Rieble, Arbeitsmarkt, Rn. 1418. Beuthien, ZfA 1988, 1, 14. Oben Fn. 16. Auch Rieble, RdA 1996, 151, 152 ff.

106

§ 3 Selbstbestimmung versus Fremdbestimmung

ist im Kontext der je verschiedenen Legitimation zu suchen: Da die Betriebsvereinbarung selbst nicht als privatautonom legitimierte Regelung zu verstehen ist, kann ein solcher privatautonomer Begründungsansatz – anders als beim Tarifvertrag450 – auch nicht für die Nachwirkung fruchtbar gemacht werden: Ein auf Selbstbindung der Arbeitsvertragsparteien abzielendes Konzept der Nachwirkung i. S. d. § 77 Abs. 6 BetrVG ist nicht tragfähig: So wie die „reguläre“ Geltung der Betriebsvereinbarung gem. § 77 Abs. 4 BetrVG unhängig vom Willen des einzelnen Arbeitnehmers Wirkung auf den Arbeitsvertragsinhalt entfaltet, gilt dies (erst recht) für die Nachwirkung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG. Die Arbeitsvertragsparteien können selbstredend nicht mit Verweis auf die Privatautonomie (im Sinne von Selbstbindung) an einer Regelung festgehalten werden, die sie gerade nicht privatautonom ausgehandelt bzw. durch Beitritt zu einem Kollektiv legitimiert haben. Auf der Basis dieser je anders gelagerten Legitimation gelingt es, die jeweilige Nachwirkung dogmatisch bruchlos zu erklären.

450

Oben § 3 A.II.

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung Fraglich und umstritten ist, wie die – im Ergebnis bzw. in der Sache unstreitige – Weitergeltung der jeweiligen Kollektivvereinbarung gem. § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG dogmatisch zu erklären ist. Die Beantwortung dieser Frage rührt an das Grundverständnis des Verhältnisses von Individual- und Kollektivebene. Die Frage, welche Auswirkungen es auf die Einzelarbeitsverhältnisse hat, wenn die Kollektivvereinbarung wegfällt, muß aus dem Blickwinkel der Legitimation entschieden werden: Sofern die Parteien des Arbeitsvertrags die Normen legitimiert haben, die ihr Vertragsverhältnis gestalten, darf die Beendigung des Kollektivvertrags nicht zu einem Entfall des in ihm materialisierten Verhandlungserfolgs führen. Andernfalls würde das Verhältnis von Kollektiv- und Individualebene unterschwellig umgekehrt: Während bei Beginn der Kollektivvereinbarung diese noch Hilfsfunktion für den Arbeitsvertrag hatte, würde sie mit Beendigung eine „Metamorphose“ erleben und die Individualebene dominieren: Das Arbeitsverhältnis würde ohne Kollektivvereinbarung auf den Stand zurückgeworfen, der vor Abschluß der Kollektivvereinbarung aktuell war. Beim Tarifvertrag würde dadurch das Wesentliche verfehlt: „In einer vertragsrechtlich konzipierten Tarifrechtsordnung ist es ganz ungereimt, daß ein Arbeitnehmer einen – von seiner Koalition für ihn – einmal erlangten Vorteil ‚automatisch und von Rechts wegen‘ verlieren soll, nur weil sich an den normativen Voraussetzungen etwas geändert hat.“451 Anders stellt sich die Rechtslage bei der Betriebsvereinbarung dar: Diese ist nicht durch die Parteien des Arbeitsvertrags legitimiert452, sondern Ergebnis eines staatlich verordneten Mandats. Damit könnte der Wegfall der Kollektivvereinbarung auch ersatz-, d.h. nachwirkungslos erfolgen: Die Parteien des Arbeitsvertrags haben die betriebsvereinbarungsrechtlichen Normen zu keinem Zeitpunkt privatautonom legitimiert, sie sind damit – mangels „pactasunt-servanda-Grundsatz“ – auch nicht vor deren Wegfall geschützt. Da die Betriebsvereinbarung gerade kein funktionales Äquivalent des Arbeitsvertrags sein soll, wäre es auch im Zeitpunkt des Wegfalls der Betriebsvereinbarung systematisch konsequent, wenn damit zugleich die betriebsvereinbarungsrechtliche Normierung des Einzelarbeitsverhältnisses beendet würde. 451 452

Rieble, Anm. zu BAG vom 14.6.1994 – 9 AZR 89/93 – SAE 1995, 77, 82. Oben § 3 B.I.

108

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

A. Tarifliche Nachwirkung nach h. M. I. § 4 Abs. 1 TVG: Normative Geltung („Gesetzestheorie“) Die vorherrschende453 dogmatische Erklärung der Wirkungsweise tariflicher Normen auf das Arbeitsverhältnis wird parallel zur Wirkung staatlicher Normen gesucht: Die Rechtsnormen des Tarifvertrages bestimmen danach unmittelbar und zwingend, „wie ein staatliches Gesetz“454, „von außen einwirkend“455, die Arbeitsverhältnisse tarifgebundener Arbeitgeber und Arbeitnehmer: „Es gelten die Grundsätze über die Wirkung von Gesetzesrecht und nicht die über die Wirkung von Vertragsrecht.“456 Aus § 1 TVG wird geschlossen, daß die Normen des Tarifvertrags nicht Inhalt der Arbeitsverhältnisse werden oder in sie eingehen457. II. § 4 Abs. 5 TVG: Normative Weitergeltung Dieses „gesetzesgleiche“ Verständnis des § 4 Abs. 1 TVG determiniert auch die Konstruktion der Nachwirkung: Als dogmatisch „unbedingt gebotene Konsequenz“458 muß die Fortgeltung des Tarifvertrags postuliert werden: „Denkt man die Regelung des § 4 Abs. 5 TVG hinweg, so käme es nach dem Auslaufen des Tarifvertrags im einzelnen Arbeitsverhältnis ent453

Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 180, Lieb, Arbeitsrecht, Rn. 502; Kempen/ Zachert/Stein, TVG (2006), § 4 Rn. 12 f.; Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 304; Zöllner/ Loritz/Hergenröder, § 34, S. 346. 454 Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn 812; BVerfG vom 24.5.1977 – 2 BvL 11/74 – BVerfGE 44, 322 = AP Nr. 15 zu § 5 TVG = EzA § 5 TVG Nr. 5; Wiedemann/ Wank, § 4 Rn 304. Auch BAG vom 16.09.1986 – GS 1/82 – AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 17 = NZA 1987, 168, 172; 21.9.1989 – 1 AZR 454/88 – AP Nr. 43 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 33 = NZA 1990, 351, 353 f.; Gamillscheg, § 15 I 2a, S. 541; Kempen/Zachert/Stein, TVG (2006), § 4 Rn. 12; Stein, Rn. 100; Hueck/Nipperdey, ArbR II/1, § 27 I 4, S. 534; Das BAG hat die Frage, ob für den Arbeitnehmer ungünstigere einzelvertragliche Vereinbarungen im Verhältnis zu einem günstigeren Tarifvertrag unwirksam sind oder nur zeitlich begrenzt verdrängt werden, explizit offengelassen, vgl. BAG vom 23.2.2005 – 4 AZR 186/04 – AP Nr. 42 zu TVG § 4 Nachwirkung = EzA § 3 TVG Verbandsaustritt Nr. 2 = DB 2005, 2305 m. Anm. Melot de Beauregard; vgl. Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 901, Fn. 2418. 455 Däubler/Deinert, TVG, § 4 Rn. 471; ErfKomm/Franzen, § 4 TVG Rn. 50. Zur Kritik daran oben § 3 A.II.1. 456 Wiedemann/Wank, § 4 Rn 320. Zur Kritik an einem streng antithetischen Verständnis von „Norm“ und „Vertrag“ oben § 3 A.II.1. 457 Hueck/Nipperdey, ArbR Bd. II/1, § 27 II, S. 377. Zur Kritik an diesem Schluß oben § 3 A.III. 458 Bayreuther, S. 217.

A. Tarifliche Nachwirkung nach h. M.

109

weder zu einer erheblichen Vertragslücke (falls die Vertragsparteien im Hinblick auf ihre Tarifgebundenheit zu keinem Zeitpunkt Arbeitsbedingungen individualvertraglich festgelegt hatten) oder zur Anwendung veralteter Arbeitsbedingungen (falls das Arbeitsverhältnis länger besteht und die Parteien vor dem Inkrafttreten des Tarifvertrags individuelle Arbeitsbedingungen verabredet haben).“459 Ohne Nachwirkung müßten die Arbeitsvertragsparteien demnach in eigene Verhandlungen treten, solange kein neuer Tarifvertrag geschlossen ist. Folgerichtig muß nach diesem Modell der Gesetzgeber dafür sorgen, einen i. S. d. § 4 Abs. 5 TVG beendeten Tarifvertrag „weiterleben“460 zu lassen, d.h. die Tarifgeltung gesetzlich zu erweitern – andernfalls würde der Tarifvertrag „jede rechtliche Wirkung“ verlieren. Der Tarifvertrag erzeugt damit nach wie vor Rechtswirkung – lediglich seine Normen verdanken ihren einstmals tariflichen Geltungsgrund nunmehr ausschließlich dem Gesetz. In den (anschaulichen) Worten des BAG: „Die Rechtsnormen des abgelaufenen Tarifvertrages sind zwar von diesem ‚erzeugt‘ worden; sie ‚sterben‘ nur deshalb nicht mit dem Tarifvertrag, weil das Gesetz sie ‚weiterleben‘ läßt.“461 Die Nachwirkung beruht nach dieser dogmatischen Erklärung damit nicht mehr auf Tarifvertragsrecht, sondern auf staatlichem Recht462. Waren für den (beendeten) Tarifvertrag ursprünglich noch die Tarifvertragsparteien verantwortlich, geht mit Eintritt der Nachwirkung das tarifliche Regelwerk „in die Hand“ des staatlichen Gesetzgebers über. Damit soll die bis dato eingetretene Gestaltungswirkung der Tarifnormen (die ja immer an den Tarifvertrag gekoppelt waren) erhalten bleiben, für die Arbeitsvertragsparteien soll sich – sieht man von der Dispositivät der Normen ab – durch § 4 Abs. 5 TVG nichts ändern.

459

Bayreuther, S. 217. BAG vom 29.1.1975 – 4 AZR 218/74 – AP Nr. 8 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 3. Auch Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 327 spricht davon, daß „der Tarifvertrag, wenn auch nur dispositiv, weitergilt.“ 461 BAG vom 29.1.1975 – 4 AZR 218/74 – AP Nr. 8 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 3; Rotter, S. 17, nennt dies die „Transformationstheorie“; auch BAG vom 14.2.1973 – 4 AZR 176/72 = AP Nr. 6 zu § 4 TVG Nachwirkung mit Anm. Wiedemann = EzA §§ 22–23 BAT Nr. 1. 462 BAG vom 16.8.1990 – 8 AZR 439/89 – AP Nr.19 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 9 = NZA 1991, 353; 18.3.1992 – 4 AZR 339/91 – AP Nr. 13 zu § 3 TVG = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 14 = NZA 1992, 700; ebenso Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 813, 815; Gamillscheg, S. 873 ff.; Herschel, ZfA 1976, 89, 95; Kempen/Zachert, TVG (2006) § 4 Rn. 530 ff. 460

110

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

B. Friktionen der herrschenden Konzeption Diese Konzeption des Zusammenspiels von § 4 Abs. 1 TVG und § 4 Abs. 5 TVG begegnet jedoch zahlreichen dogmatischen Bedenken und erscheint letztlich unausgereift: I. Normgeberwechsel als Systembruch Die Verwerfungen, in die die Gesetzestheorie führt, zeigen sich schonungslos im Rahmen der Nachwirkung: Nimmt man den Wechsel des Normgebers ernst, erhält § 4 Abs. 5 TVG nicht einfach (mit Ausnahme der Dispositivität) den Rechtszustand; vielmehr geht damit eine fundamentale Änderung einher: Aus der Herrschaft der Arbeitsvertragsparteien und darauf aufbauend der – freiwillig gewählten und legitimierten – Tarifparteien wird eine staatliche Zuständigkeit. Aus Selbstbestimmung wird Fremdbestimmung. Mit der Vorschrift des § 4 Abs. 5 TVG wäre damit ein Paradigmenwechsel angeordnet, was den Rechtsgrund der (ehemals) tariflichen Geltung betrifft. Der inhaltliche Bestandsschutz wird nach dieser Konzeption teuer erkauft – nämlich um den Preis der Privatautonomie: Was die Arbeitsvertragsparteien eben noch privatautonom wollten, wird ihnen nunmehr heteronom auferlegt. 1. Grundrechtsbindung erst und nur im Nachwirkungszeitraum? Die Konstruktion, wonach mit Eingreifen des § 4 Abs. 5 TVG ein Wechsel des Normgebers einhergeht, verengt indes in problematischer Weise die rechtlichen Grenzen: Da die Normverantwortung nunmehr beim Staat liegt463, ist die Grundrechtsbindung der Rechtsetzung als Ausdruck hoheitlicher Gewalt nach Art. 1 Abs. 3 GG zwingend. Aus der mittelbaren Grundrechtsbindung der Tarifvertragsparteien464, deren Gleichbehandlungs463 Dagegen immer noch eine Zuständigkeit der Tarifparteien annehmend und insofern nicht konsequent Wiedemann, Anm. zu BAG vom 14.2.1973 – 4 AZR 176/ 72 – AP Nr. 6 zu § 4 TVG Nachwirkung; ders., Anm. zu BAG 29.1.1975 – 4 AZR 218/74 – AP Nr. 8 zu § 4 TVG Nachwirkung; Herschel, ZfA 1976, 89, 96 ff.; Rotter, S. 100 ff. 464 Vgl. die grundlegende Entscheidung des BAG vom 11.3.1998 – 7 AZR 700/ 96 – AP Nr. 12 zu § 1 TVG Tarifverträge: Luftfahrt = EzA § 620 BGB Altersgrenze Nr. 8 = NZA 1998, 716; 30.8.2000 – 4 AZR 563/99 – AP Nr. 25 zu § 4 TVG Geltungsbereich = EzA Art. 9 GG Nr. 74 = NZA 2001, 613; 29.8.2001 – 4 AZR 352/00 – AP Nr. 291 zu Art 3 GG = EzA Art 3 GG Nr. 93 = NZA 2002, 863 = SAE 2003, 7, 14 mit Anm. Rieble; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 218.

B. Friktionen der herrschenden Konzeption

111

verpflichtung auf eine grobe Willkürkontrolle beschränkt ist465, wird mit Ablauf des Tarifvertrags eine unmittelbare466. Dies ist jedoch normtheoretisch bereits deshalb fragwürdig, weil diese stärkere Bindung, bzw. aus Perspektive der Normunterworfenen: dieser stärkere Grundrechtsschutz genau (bzw. erst) in dem Zeitpunkt einsetzt, da die Normen dispositiv werden: Stärkerer Grundrechtsschutz geht also mit leichterer Ablösbarkeit einher, was systematisch widersprüchlich ist: Inwiefern müssen die Normunterworfenen erst und nur dann unmittelbar geschützt werden, wenn die Norm im Kollisionsfall weichen muß, während bei zwingender Geltung der Norm ein solcher unmittelbarer Schutz verzichtbar ist? Auch die Überlegung, die einmal erteilte „Belastungseinwilligung“ durch Mitgliedschaft könne im Sinne eines Grundrechtsverzichts nachwirken467, trägt nicht: Jedenfalls wäre § 4 Abs. 5 TVG die einzige gesetzliche (!) Vorschrift, die nur auf der Basis eines Grundrechtsverzichts der Normunterworfenen verfassungskonform wäre. Mit dem Normgeberwechsel ist systemimmanent eine Konstellation angelegt, wonach Normen den Anforderungen des § 4 Abs. 1 TVG genügen, denjenigen des § 4 Abs. 5 TVG hingegen nicht: Dies sind alle Normen, die nicht grob willkürlich erscheinen, hingegen einer strengen Grundrechtsprüfung nicht standhalten. Diese Normen „überstehen“ gleichsam den Wechsel des Normgebers nicht, was ihre Rechtmäßigkeit betrifft: Waren sie im Rahmen des § 4 Abs. 1 TVG rechtmäßig, sind sie nach Maßgabe des („staatlichen Rechts“) § 4 Abs. 5 TVG rechtswidrig. Dieser aus dem System der „Gesetzestheorie“ zwanglos resultierende Befund müßte nunmehr, um rechtsstaatlich haltbar zu sein, dahingehend aufgefangen werden, daß der „neue Normgeber“ Staat seiner Grundrechtsbindung genügt: Er müßte eben jene Normen, die als „staatliches Recht“ nicht mehr haltbar sind, korrigieren bzw. ihre Weitergeltung ausschließen.

465

BAG vom 30.8.2000 – 4 AZR 563/99 – AP Nr. 25 zu § 4 TVG Geltungsbereich = EzA Art. 9 GG Nr. 74 = NZA 2001, 613; 29.11.2001 – 4 AZR 762/00 – AP Nr. 296 zu Art. 3 GG = EzA Art. 3 GG Nr. 94. 466 Hierauf weist Klebeck, Anm. zu BAG vom 15.10.2003 – 4 AZR 573/02 – AP Nr. 41 zu § 4 TVG Nachwirkung, hin: „Soll also erst die Nachwirkung des § 4 Abs. 5 TVG und damit der Wechsel der Rechtsnatur der Tarifvertragsnormen einen effektiven – weil nunmehr unmittelbaren – Grundrechtsschutz des einzelnen bewirken (. . .)?“. 467 Kritisch dazu Klebeck, Anm. zu BAG vom 15.10.2003 – 4 AZR 573/02 – AP Nr. 41 zu § 4 TVG Nachwirkung.

112

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

2. Fehlende Normverantwortung des Staates Indes kommt der Staat dieser (nunmehr seiner) Normverantwortung nicht nach, da er die (ehemals) tariflichen Normen „unbesehen“, ohne inhaltliche Kontrolle übernimmt468 und sich – auf dem Boden der Gesetzestheorie – als deren Normgeber mit ihnen „identifiziert“. Versteht man mit der Gesetzestheorie § 4 Abs. 5 TVG so, daß der Staat die (ausschließliche) Regelungsverantwortung übernimmt, indem er den konkreten Tarifinhalt mit seinem (originären) Geltungsbefehl versieht, müsste zumindest ein Schutzmechanismus vorgesehen sein, der die Übernahme verfassungswidriger Tarifnormen ausschließt. Da § 4 Abs. 5 TVG aber gerade keine solche Vorkehr trifft, sondern eine unterschiedslose Fortgeltung anordnet, wäre er nach dieser Lesart selbst verfassungswidrig, weil mit Art. 1 Abs. 3 und Art. 20 Abs. 3 GG nicht vereinbar: Der Staat würde unkontrolliert Normen übernehmen, mit denen er den Anforderungen der Grundrechtsbindung nicht genügt. Dieser Aspekt der (fehlenden) Normverantwortung zeigt die Schieflage, in die die Gesetzestheorie führt: Die dem Staat zugewiesene Verantwortung kann dieser gar nicht wahrnehmen; die Anordnung des § 4 Abs. 5 TVG stellt ausschließlich die (ursprünglichen) Tarifnormen dispositiv, d.h. führt eine Ablösungsmöglichkeit herbei. Da sich der Staat jedoch jeglicher weiteren Zugriffsmöglichkeit auf die Normen begibt, besteht diese Ablösungsmöglichkeit allein für „Dritte“, nicht-staatliche Akteure. Damit jedoch nimmt der Staat nicht materiell „Verantwortung“ für die nunmehr ihm zugeschriebenen Normen wahr. Letztlich bedeutet die bloße Anordnung einer Dispositivität nichts anderes, als daß der Staat sich gerade nicht für die Normen verantwortlich fühlt: Ob und wann die – für das Individualarbeitsverhältnis entscheidenden – Normen abgelöst werden, entzieht sich so der Zuständigkeit des staatlichen Gesetzgebers. Die Fortgeltung der vom Staat verantworteten und für ein Privatrechtsverhältnis maßgeblichen Normen ist prinzipiell unendlich gestellt, wenn nicht die (Tarif- oder Individualvertrags-)Parteien Abhilfe schaffen. Der verantwortliche Staat delegiert also nur seine Verantwortung. Diese Delegation ist freilich so ausgestaltet, daß die „in die Pflicht genommenen“ privatautonomen (Tarif- oder Individualvertrags-)Parteien mit dieser Verantwortung überfordert sind: Wahrnehmung von (Norm-)Verantwortung setzt einen Spielraum voraus, der jedoch aufgrund der nicht unerheblichen Ablösungslast kaum vorhanden ist469: Dem Arbeitgeber als einem der beiden Normunterworfenen bleibt die Angriffsaussperrung470 oder die 468

Kempen/Zachert, TVG (2006), § 4 Rn. 537. Dazu unten § 6 C.; instruktiv Klebeck, Anm. zu BAG vom 15.10.2003 – 4 AZR 573/02 – AP Nr. 41 zu § 4 TVG Nachwirkung. 469

B. Friktionen der herrschenden Konzeption

113

betriebsbedingte Änderungskündigung471 – beides jedoch mit hohen Anforderungen versehen. Auch der Vergleich mit der Allgemeinverbindlicherklärung trägt nicht: Zwar sorgt nach der „Gesetzestheorie“ der staatliche Geltungsbefehl gem. § 4 Abs. 5 TVG für eine Weitergeltung der Tarifnormen – insoweit der Allgemeinverbindlicherklärung vergleichbar –, allerdings fehlt dem verantwortlichen Staat – insoweit der Allgemeinverbindlicherklärung gerade nicht vergleichbar – eine entsprechende Aufhebungsmöglichkeit472. Die Möglichkeit der Aufhebung der Normen ist nicht vorgesehen – anders als im Fall der Allgemeinverbindlicherklärung, die der Bundesminister für Arbeit und Soziales aufheben kann, sowie deren Nachwirkung er ausschließen kann473. Damit läuft die Gesetzestheorie auf eine nachwirkende Tarifnorm hinaus, zu deren Aufhebung der Normverantwortliche nicht in der Lage ist – dies wiederum läuft dem Grundsatz der Normverantwortung zuwider474. Die Auffassung, die § 4 Abs. 5 TVG als originäre staatliche Rechtsgrundlage der (ehemals tariflichen) Normen auffasst, weist damit dem Staat eine Verantwortung zu, die dieser im Ergebnis nicht wahrnimmt. Mit der These des Normgeberwechsels stimmt es zudem nicht überein, daß die Tarifvertragsparteien selbst die Nachwirkung ausschließen können475. Diese Dispositionsbefugnis aber muß per definitionem ablehnen, wer die nachwirkenden Normen als staatliches Recht begreift: Ebensowenig, wie nur nachwirkende Normen begründet werden können476, ist es von dieser dogmatischen Warte aus möglich, die Nachwirkung auszuschließen oder die im Nachwirkungsstadium befindlichen Normen zu ändern oder mit zusätzlichen Bestimmungen zu ergänzen: Dies würde die Schaffung oder Änderung staatlichen Rechts durch Private bedeuten, wofür das TVG keine Befugnisnorm zur Verfügung stellt477.

470

Lessner, FA 2003, 233 ff. BAG vom 27.9.2001 – 2 AZR 236/00 – AP Nr. 40 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 2 KSchG Nr. 44 m. Anm. Caspers = NZA 2002, 750; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 386; Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 356; Hanau/Kania, DB 1995, 1229, 1231; Schwab, BB 1994, 781, 782. 472 Darauf weist Klebeck, Anm. zu BAG vom 15.10.2003 – 4 AZR 573/02 – AP Nr. 41 zu § 4 TVG Nachwirkung, hin. 473 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 5 Rn. 34 m. w. N. 474 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 397. 475 Dazu unten § 5 A. 476 Dazu eingehend unten § 5 A.II. 477 Nur Rotter, S. 101. 471

114

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

Strenggenommen könnten die Tarifparteien „staatliches Recht“ auch schlicht dadurch schaffen, daß der Tarifvertrag die Arbeitsbedingungen vom Augenblick seines Erlöschens an positiv neu regelt478. Dieser Befund freilich ist weniger Ausdruck einer (verfassungs-)rechtlichen Schieflage, als vielmehr Beleg dafür, daß die „Gesetzestheorie“ schlicht nicht zutrifft: Die tariflichen Normen bleiben auch mit Eintritt der Nachwirkung „tariflich“, sie sind nicht ausschließlich staatlich legitimiert. 3. Dogmatische Zweifel: Rechtsgrund Gesetz? Auch aus methodischer Sicht überzeugt die These des 4. Senats nicht, die § 4 Abs. 5 TVG als „neuen und selbständigen Rechtsgrund für den Fortbestand des bisherigen Tarifinhalts“ bewertet479: Zum einen ist bereits nicht nachvollziehbar, warum die Tarifnormen erst mit Ablauf des Tarifvertrags von letzterem gelöst werden und (erstmalig) unabhängig von ihm gelten. Warum dies nicht bereits zuvor geschah, ist nicht ersichtlich. Zum anderen fügt sich diese Konzeption rechtsmethodisch nicht in das herkömmliche Gesetzessystem ein, weicht vom allgemeinen Normgeltungsverständnis ab: Die Geltung einer Norm beruht in der Sache entweder auf privatautonomer, oder aber auf staatlicher Grundlage: Die privatautonome Grundlage wird rechtstechnisch verwirklicht durch die „Anerkennung“ der privatautonomen Regelung, wobei der Inhalt der Norm allein durch die Parteien festgelegt wird480. Charakteristikum einer Norm, die allein auf staatlicher Grundlage beruht, ist es hingegen regelmäßig481, daß sie ohne Rekurs auf eine privatautonome Regelung auskommt: Auch und gerade ihren Inhalt beziehen solche Normen vom staatlichen Gesetzgeber. 478

Lehmann, S. 57. BAG vom 15.10.2003 – 4 AZR 573/02 – AP Nr. 41 zu § 4 TVG Nachwirkung m. Anm. Klebeck = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 35 = NZA 2004, 387; bereits BAG vom 14.2.1973 – 4 AZR 176/72 – AP Nr. 6 zu § 4 TVG Nachwirkung m. Anm. Wiedemann = EzA §§ 22–23 BAT Nr. 1; 29.1.1975 – 4 AZR 218/74 – AP Nr. 8 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 3; 13.12.1995 – 4 AZR 1062/94 – AP Nr. 3 § 3 TVG Verbandsaustritt m. Anm. Rieble = EzA § 3 TVG Nr. 11; Jacobs, Tarifeinheit, S. 134; ders., Anm. zu BAG vom 24.11.1999 – 4 AZR 666/98 – AP Nr. 34 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 28 = NZA 2000, 435; Hromadka/Maschmann/Wallner, Rn. 245; Frölich, NZA 1992, 1105, 1109. 480 Oben § 3 A.II. 481 Als Ausnahme in diesem Sinn können §§ 3 Abs. 2 oder 5 Abs. 4 TVG gelten; dazu eingehend unten § 4 D.I. bzw. § 4 D.II. 479

B. Friktionen der herrschenden Konzeption

115

Die nach wie vor geltenden (Tarif-)Normen mit dem beendeten Tarifvertrag nicht mehr in Verbindung zu bringen, ist kaum mit dem Umstand in Einklang zu bringen, daß die Normen inhaltlich vom Tarifvertrag festgelegt wurden. Diese dogmatische Brücke wird jedoch von dieser Theorie ausgeblendet, wenn behauptet wird: „Die Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG beruht nicht anders auf dem Gesetz als die zwingende Wirkung des § 4 Abs. 1 TVG.“482 Die Gesetzestheorie kann rechtslogisch nicht vom – gerade beendeten – Tarifvertrag abstrahieren, da dieser den Inhalt der Regelung liefert: „Es gibt aber keine gesetzlich angeordneten Rechtsfolgen ohne den bestimmenden Rechtssatz.“483 Auch ein Blick auf die Allgemeinverbindlicherklärung zeigt, daß die Nachwirkung nicht als „rein staatliche Geltungsanordnung“ verstanden werden kann: Dies müßte konsequenterweise dann auch für die Vorschrift des § 5 Abs. 4 TVG gelten, bei der auch eine privatautonome Regelung den Inhalt eines (geltungserstreckenden) staatlichen Hoheitsakts „bereitstellt“: Dieses Institut wird zwar als Hoheitsakt qualifiziert, jedoch als „ein Rechtsetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung“484, um damit dem komplexen und verschränkten Zusammenwirken von Tarifparteien (insbesondere bei der inhaltlichen Gestaltung) einerseits und Staat (durch Exekutivorgane)485 andererseits Rechnung zu tragen. Inhaltlich jedenfalls setzt die Allgemeinverbindlicherklärung den Tarifvertrag als Bezugsobjekt voraus und ist insofern „abgeleitet“. In zeitlicher Hinsicht wird diese nur abgeleitete (Verweisungs-)Funktion an dem in § 5 Abs. 5 S. 3 TVG niedergelegten Grundsatz der Akzessorietät486 deutlich: Danach endet die Allgemeinverbindlichkeitserklärung mit dem Ablauf des Tarifvertrages487. Die allein staatliche Legitimation der Nachwirkung wird auch dadurch in Frage gestellt, daß die Tarifvertragsparteien auf die Nachwirkung verzichten 482 Auer, Anm. zu BAG vom 24.11.1999 – 4 AZR 666/98 – AP Nr. 34 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 28 = NZA 2000, 435; Gamillscheg, Bd I, § 18 VII 1 b. Auch Rotter, S. 99, stellt fest, daß „die Nachwirkungsregelung in § 4 Abs. 5 TVG lediglich die Verlängerung des staatlichen Geltungsbefehls für die Tarifbestimmungen dar[stellt], der in genereller und auf die Rechtsform des Tarifvertrags bezogener Weise schon im Hinblick auf die allgemeinen, d.h. während der Geltungsdauer des Tarifvertrags wirkenden, Tarifnormen erteilt worden ist.“ 483 Herschel, ZfA 1976, 89, 96. 484 BVerfG vom 15.7.1980 – 1 BvR 24/74 und 439/79 – BVerfGE 55, 7, 20 = AP Nr. 17 zu § 5 TVG. 485 Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales, siehe § 5 Abs. 1 TVG. 486 ArbRHdb/Schaub, § 207 VI 2, S. 2000. 487 Dazu unten § 4 D.II.

116

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

können488: Diese Dispositionsbefugnis der Tarifparteien belegt zum einen, daß der Staat eben nicht Normgeber des nachwirkenden Tarifvertrags ist, sondern nur Ausgestalter der Tarifvertragsordnung. Zum anderen impliziert die Möglichkeit des Verzichts auf die Nachwirkung konzeptionell den Nichtverzicht als Reservelegitimation und schafft damit in der Sache die Rückbindung der – vorgeblich allein „staatlichen“ – Nachwirkung an die Tarifparteien. Daß die „Gesetzestheorie“ unausgesprochen die Weitergeltung des Tarifvertrags annimmt und in der Sache den Tarifvertrag als Bezugspunkt nimmt, kommt schließlich auch dadurch zum Ausdruck, daß beim Betriebsübergang die Transformation eines nachwirkenden Tarifvertrags gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB angenommen wird489: Nähme die „Gesetzestheorie“ aber ihre Annahme ernst, wonach der Tarifvertrag nicht mehr Grund der Geltung der (ehemaligen) Tarifnormen ist, dürfte sie dieses Tatbestandsmerkmal der „Rechtsnormen eines Tarifvertrages“ streng genommen gar nicht (mehr) bejahen. Wer die Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG stringent als „staatliches Recht“ betrachtet, müßte in der Konsequenz streng von den (einstmaligen) Tarifregelungen abstrahieren: Die Verbandsmitgliedschaft als (privatautonome) Legitimation der Geltung darf dann keine Rolle mehr spielen. Dann jedoch stellt sich die Frage, warum das „staatliche Recht“ des § 4 Abs. 5 TVG nur für die organisierten Arbeitnehmer gilt. Da die Verbandsmitgliedschaft legitimationstheoretisch (vorgeblich) gar nicht mehr relevant ist, müßte der staatliche Gesetzgeber die Weitergeltung für alle Arbeitnehmer einheitlich anordnen – entsprechend der Allgemeinverbindlicherklärung gem. § 5 Abs. 4 TVG. Bereits diese Überlegung zeigt, daß materieller Grund der (Weiter-)Geltung die Verbandsmitgliedschaft ist, daß § 4 Abs. 5 TVG im Kern eine privatautonome Vorschrift ist. Allein das Gesetz als Rechtsgrund der Nachwirkung zu begreifen, verfehlt hingegen das Essentiale der tariflichen Nachwirkung: Versteht man § 4 Abs. 5 TVG nicht anders als § 3 Abs. 2 TVG oder § 5 Abs. 4 TVG – nämlich als allein staatlich legitimierte und gesetzte Rechtsfolge –, geht der wesentliche Unterschied zwischen diesen Kategorien verloren: die ursprünglich privatautonom legitimierte Rechtsfolge einerseits (§ 4 Abs. 5 TVG) und die zu keinem Zeitpunkt privatautonom legitimierte Rechtsfolge andererseits (§ 5 Abs. 4 TVG bzw. § 3 Abs. 2 TVG). Vor diesem Hintergrund ist es dogmatisch kaum zu halten, die gesetzliche Vorschrift des § 4 Abs. 5 TVG als alleinige Grundlage der Weitergel488

Dazu unten, § 5 A.I. BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – AP Nr. 225 zu § 613a BGB = EzA § 613a Nr. 199 mit Anm. Gutzeit = NZA 2002, 41. Dazu aber unten § 7 B.II.2. 489

B. Friktionen der herrschenden Konzeption

117

tung anzusehen: Die Systematik des § 4 Abs. 5 TVG ist vielmehr vergleichbar mit der Konstruktionslogik einer Kündigungsfrist490 – etwa im Rahmen des § 622 BGB: Auch bei einer ordentlichen Kündigung (des Arbeitsverhältnisses etwa) wird aus Schutzerwägungen – zeitlich begrenzt491 – ein Regelungszustand aufrechterhalten, den die Parteien ursprünglich einmal vereinbart haben, und an dem sie nicht mehr beide festhalten wollen. Bei § 4 Abs. 5 TVG ist im Zeitpunkt des Anlaufens der Nachwirkungsphase, bei § 622 BGB (wie generell bei jeder Kündigungsfrist) ist im Zeitpunkt des Anlaufens der Kündigungsfrist kein übereinstimmender Wille der (Tarif-)Vertragsparteien mehr gegeben. Mit demselben Recht wie bei § 4 Abs. 5 TVG könnte auch bei Kündigungsfristen davon gesprochen werden, daß ab dem Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung keine privatautonome Regelung mehr vorliegt, sondern allein eine Weitergeltung aufgrund staatlicher Anordnung. Nach der zu § 4 Abs. 5 TVG (von der Gesetzestheorie) vertretenen Logik könnte auch bei einem gekündigten Arbeitsvertrag von einer „staatlichen Regelung“ gesprochen werden. Diese abseitige Auffassung wird indes nicht vertreten, da materielle Grundlage der Regelung nach wie vor der einmal geäußerte privatautonome Wille der Kontrahenten ist. Es wird lediglich (negativ) der sofortigen Beendigung die Wirksamkeit versagt, die Parteien werden an ihrer privatautonomen Regelung noch für eine gewisse Dauer festgehalten. So wie bei § 622 BGB ist auch bei § 4 Abs. 5 TVG materieller Grund der (Weiter-)Geltung die privatautonom begründete Vereinbarung. Insbesondere kann dadurch die allein negative Funktion der Nachwirkung492 widerspruchsfrei und dogmatisch bruchlos erklärt werden: Nachwirkung heißt dann nichts anderes, als daß die bereits eingegangene Vertragsgestaltung nicht mit dem Tarifvertrag entfällt493. Daß die Nachwirkung hingegen nur mit einem Normgeberwechsel erklärt werden kann, überfrachtet dieses Rechtsinstitut und verfehlt seine ausschließlich negative Rechtsnatur: ein solch fundamentaler Wechsel zwischen Selbst- und Fremdbestimmung ist in § 4 Abs. 5 TVG nicht angelegt. Diese Vorschrift trifft gar keine inhaltliche (zumal derart weitgehende) Regelung, sondern ordnet nur die – dispositive – Fortgeltung von bereits bislang – zwingend – geltenden Normen an. 490

Dazu unten § 4 C.II. Wobei dieser Zeitraum bei einer langen Kündigungsfrist, vgl. etwa § 622 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 BGB, im Einzelfall sogar einmal länger bemessen sein kann als bei § 4 Abs. 5 TVG. 492 Zur rein negativen Funktion der Nachwirkung oben § 1 A.I. 493 Klebeck, Anm. zu BAG vom 15.10.2003 – 4 AZR 573/02 – AP Nr. 41 zu § 4 TVG Nachwirkung; vgl. auch Rieble, ZfA 2000, 5 ff.; ders., ZfA 2004, 1, 40; Dieterich, Anm. zu BAG vom 4.4.2000 – 3 AZR 729/98 – RdA 2001, 112, 117. 491

118

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

Freilich zeigen auch diese Überlegungen: Im Kern findet auch nach der Gesetzestheorie ein solcher Wechsel zwischen Selbst- und Fremdbestimmung nicht statt: An § 4 Abs. 5 TVG wird vielmehr allein deutlich, daß nach der Gesetzestheorie auch zuvor – d.h. während der „regulären“ Tarifwirkung gem. § 4 Abs. 1 TVG – keine privatautonome Geltung der Tarifnormen gegeben war. Legt man die Gesetzestheorie zu Grunde, ist aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien auch im Rahmen des § 4 Abs. 1 TVG eine „Fremdbestimmung“ gegeben: Aus Sicht der Individualebene wird die – heteronome – Rechtsetzungsmacht nicht vom Staat, sondern von den durch den Staat delegierten Tarifvertragsparteien ausgeübt. § 4 Abs. 5 TVG ändert an diesem Befund nichts; es wird allein die „Delegation“ zurückgenommen, die fremdbestimmende Normierung wird nunmehr wieder vom Staat selbst vorgenommen. Es wechselt allein der Normgeber, die Fremdbestimmung hingegen bleibt. II. „Ereignisse“ in der Nachwirkungsphase Daß die Gesetzestheorie ungereimt ist, zeigt sich des weiteren dann, wenn in der Nachwirkungsphase verschiedene Veränderungen eintreten. Die entsprechenden Konstellationen können dann nicht bzw. nur unzureichend dogmatisch erklärt werden: 1. Arbeitsvertragsabschluß in der Nachwirkungsphase Vor dem Hintergrund, daß § 4 Abs. 5 TVG für einen individuellen Inhaltsschutz sorgt494, gibt es keinen Grund, solche Arbeitsverhältnisse der Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG zu unterstellen, die erst in der Nachwirkungsphase begründet werden495. Wenn das Arbeitsverhältnis erstmals eingegangen wird, können alle Angelegenheiten im Arbeitsvertrag geregelt werden, es gibt insofern nichts zu überbrücken und inhaltlich nichts zu schützen. Dieses allein überzeugende Ergebnis ist jedoch unter Zugrundelegung der „Gesetzestheorie“ nicht zu erzielen: Danach müßte der abgelaufene Tarifvertrag auch für Einzelarbeitsverträge relevant bleiben, die erst in dieser Nachwirkungsphase geschlossen werden. Diese Konsequenz jedoch zieht das BAG496 – und mit ihm ein Teil der Literatur497 – nicht, sondern ver494

Dazu eingehend oben § 2 C.II. Caspers, S. 45, 48. 496 Nur BAG vom 29.1.1975 – 4 AZR 218/74 – AP Nr. 8 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 3; vom 7.11.2001 – 4 AZR 703/00 – AP Nr. 11 zu § 3 TVG Verbandsaustritt = EzA § 3 TVG Nr. 24 = NZA 2002, 748. Vgl. Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 814 m. w. N. 495

B. Friktionen der herrschenden Konzeption

119

neint in diesem Fall eine Nachwirkung498, da der Gesetzgeber gewollt habe, daß nachwirkende Tarifnormen jederzeit ersetzt werden können; deshalb solle der nachwirkende Tarifvertrag auf neue Arbeitsverhältnisse erst gar nicht einwirken. Indes ist die Frage der (Nicht-)Dispositivität von derjenigen der „Geltung“ zu trennen: Für die Frage der „Geltung“ eines (Tarif-)Vertrags kommt es nicht darauf an, ob es sich um zwingendes oder nachgiebiges Recht handelt499. Andernfalls könnte die Mehrzahl der Kaufverträge des täglichen Lebens bei Abwicklungsproblemen nicht mehr geregelt werden, da die lediglich dispositiven Normen des Gewährleistungsrechts nicht „gelten“ würden. Gerade diese Konstellation des Arbeitsvertragsschlusses in der Nachwirkungsphase wäre nach der „Gesetzestheorie“ – Weitergeltung der Tarifnormen mit unmittelbarer, aber lediglich dispositiver Wirkung – ein klassischer Anwendungsfall des § 4 Abs. 5 TVG. Warum das Modell der Gesetzestheorie diesbezüglich modifiziert bzw. systemwidrig einfach nicht angewandt wird, ist letztlich dogmatisch nicht erklärbar500: Die „Überlagerungswirkung“ des Tarifvertrags besteht auch noch im Nachwirkungszeitraum, unterscheidet sich nicht von der originären Tarifwirkung: Der Rechtsnormcharakter der – lediglich dispositiv gewordenen – Tarifvorschriften ist unverändert, die tariflichen Regelungen bleiben unabhängig vom Ablauf des Tarifvertrages Bestandteil der objektiven („staatlichen“) Rechtsordnung und behalten ihre Geltung501. Warum der Tarifvertrag im Nachwirkungsstadium die zu diesem Zeitpunkt geschlossenen Einzelarbeitsverhältnisse überhaupt nicht mehr beeinflussen könnte – obwohl das Tatbestandsmerkmal „(. . .), bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden“ nicht eingetreten ist –, bleibt dogmatisch rätselhaft.

497

Staudinger/Richardi, BGB (2005), Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 757; Hueck/ Nipperdey, ArbR II/1, 540, 542; Rüthers, FS G.Müller, 445, 449 ff.; MünchHdbArbR/Löwisch/Rieble, § 273 Rn. 6, diese freilich konsequent auf der (privatautonomen) Theorie des Eingehens der Tarifverträge in die Arbeitsverträge aufbauend. 498 Hiergegen aber Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 814 ff.; Gamillscheg, S. 880; HWK/Henssler, § 4 TVG Rn. 8; Stein, SAE 2005, 169; Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 330 ff. 499 Herschel, ZfA 1976, 97: „Auch das ius dispositivum steht in Geltung.“ 500 Dementsprechend sieht auch Bepler die Auffassung des BAG als „im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung der Nachwirkung“ stehend, in: Däubler, TVG, § 4 Rn. 815. 501 So auch Kempen, Arbeitsrecht der Gegenwart, S. 97, 104.

120

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

2. Tarifbindung erst im Nachwirkungszeitraum Ungereimtheiten stellen sich bei Anwendung der Gesetzestheorie auch ein, wenn die Tarifbindung erst in der Nachwirkungsphase eintritt – weil der Arbeitnehmer etwa erst in dieser Phase der Gewerkschaft beitrat, die den (nunmehr nachwirkenden) Tarifvertrag abgeschlossen hatte. Daß sich die Nachwirkung eines Tarifvertrags nicht auf solche Arbeitsverhältnisse erstreckt, für die die maßgebliche Tarifbindung erst im Nachwirkungszeitraum eintrat, wird vom BAG in ständiger Rechtsprechung angenommen502. Insofern wird diese Frage parallel zum Arbeitsvertragsabschluß nach Ablauf des Tarifvertrags behandelt. Dieser Lösung ist im Ergebnis zuzustimmen, da der Tarifvertrag bereits „abgelaufen“ und damit rechtlich nicht mehr existent ist. Die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals „Tarifbindung“ – wodurch die Geltungsvoraussetzungen des Tarifvertrags erfüllt wären – hilft deshalb nicht weiter, weil der Kollektivvertrag bereits erloschen ist. Auch Sinn und Zweck des § 4 Abs. 5 TVG streiten für dieses Ergebnis: Bei beiden Konstellationen geht es um die Frage, ob ein abgelaufener Tarifvertrag über sein Ende hinaus noch Rechtswirkungen im Einzelarbeitsverhältnis erzeugt. Nach dem privatautonomen Verständnis hat der Tarifvertrag – während seiner Geltung (als kollektiver Regelung) – seine arbeitsvertragsgestaltende Wirkung gezeitigt. § 4 Abs. 5 TVG dient dazu, daß diese Gestaltung der Arbeitsbedingungen aufrechterhalten wird, daß das Geltungsende des Tarifvertrags am einmal erreichten Stand der Arbeitsbedingungen nichts ändert503. Dieser Schutzzweck greift indes allein für bereits gestaltete Individualarbeitsverhältnisse, nicht hingegen für neu zu gestaltende – sei es in Form einer vollständigen Neubegründung durch Arbeitsvertragsabschluß, sei es durch eine partielle Neugestaltung in Form einer intendierten Tarifgeltung qua Verbandsbeitritt: In beiden Fällen geht es nicht um eine tariflich begründete Regelung, die im Einzelarbeitsverhältnis fortgelten soll, sondern um eine erst herbeizuführende Gestaltung. Dies ist jedoch nicht der Anwendungsbereich von § 4 Abs. 5 TVG. Hat der Tarifvertrag im einzelnen Arbeitsverhältnis nie gestaltende Wirkung erzeugt, kann auch keine Wirkung „bewahrt“ werden. Ein beendeter Tarifvertrag erreicht das Individualarbeitsverhältnis nicht mehr konstitutiv. Dieses stimmige Ergebnis wird jedoch bei konsequenter Anwendung der Gesetzestheorie nicht erreicht, die mit Ablauf des Tarifvertrags qua § 4 502 Nur BAG vom 6.6.1958 – 1 AZR 515/57 – AP Nr. 1 zu § 4 TVG Nachwirkung; und vom 10.12.1997 – 4 AZR 247/96 – AP Nr. 20 zu § 3 TVG = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 25 = NZA 1998, 484. 503 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4–378. Dazu eingehend unten § 4 C.

B. Friktionen der herrschenden Konzeption

121

Abs. 5 TVG nur einen Wechsel im Geltungsgrund annimmt; da jedoch weitere Modifikationen der „gesetzesgleichen“ Wirkung mit Eintritt der Nachwirkung nicht verbunden sind, ist es ungereimt, solche Arbeitsverhältnisse nicht mehr unter die tarifliche Wirkung fallen zu lassen, die sämtliche (Tarif-)Geltungsvoraussetzungen erst in der Nachwirkungsphase erfüllen. Die beiden Konstellationen – Arbeitsvertragsabschluß bzw. Verbandsbeitritt einer Arbeitsvertragspartei erst im Nachwirkungszeitraum – sind zwar parallel zu behandeln; bei stringenter Anwendung der „Gesetzestheorie“ müßte sich jedoch genau das umgekehrte Ergebnis einstellen als vom BAG angenommen. III. Legitimationsprobleme Auch in legitimationstheoretischer Hinsicht ist die Gesetzestheorie problematisch: Die Weitergeltung des laufenden Tarifvertrags allein kraft gesetzlicher Anordnung erscheint als systemfremde, „legitimationslose staatlich angeordnete Tarifgeltung“504 sowie als belastender Eingriff in den Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG: 1. Verkürzung der Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) Die Auffassung der h. M. gerät mit der verfassungsrechtlichen Prämisse in Konflikt, wonach Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet, daß im Bereich der Tarifverträge „der Staat seine Zuständigkeit weit zurückgenommen und die Bestimmung über die regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitsvertrags grundsätzlich den Koalitionen überlassen hat“505, die frei gebildeten Koalitionen Abschluß, Inhalt und Laufzeit des Tarifvertrags in eigener Verantwortung und im wesentlichen frei von staatlicher Einflußnahme506 regeln können. Dies wird aber zumindest in Frage gestellt – wenn nicht gar negiert –, wenn das von den Tarifpartnern gewollte Ende des Tarifvertrags allein durch staatliche Einflußnahme auf unbestimmte Zeit „hinausgeschoben“ wird. 504

Biedenkopf, S. 99 f. BVerfG vom 24.5.1977 – 2 BvL 11/74 – BVerfGE 44, 322, 340 = AP Nr. 15 zu § 5 TVG = EzA § 5 TVG Nr. 5. 506 BVerfG vom 20.10.1981 – 1 BvR 404/78 – BVerfGE 58, 233, 246 = AP Nr. 31 zu § 2 TVG = EzA § 2 TVG Nr. 13; bereits BVerfG vom 18.11.1954 – 1 BvR 629/52 – BVerfGE 4, 96, 106 f. = AP Nr. 1 zu Art 9 GG; 6.5.1964 – 1 BvR 79/62 – BVerfGE 18, 18, 26, 28 = AP Nr. 15 zu § 2 TVG; vgl. auch BAG vom 12.9.1984 – 1 AZR 342/83 – AP Nr. 81 zu Art 9 GG Arbeitskampf = EzA Art 9 GG Arbeitskampf Nr. 54 = NZA 1984, 393; vgl. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 169, Grundl. Rn. 47 ff. 505

122

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

Von „staatlicher Zurückhaltung“ kann insoweit nicht die Rede sein: Da die Tarifparteien die Geltung der Rechtsnormen und damit – da der (einzige) Modus von Normen derjenige der „Geltung“ ist507 – die Rechtsnormen selbst nicht über den Ablauf des Tarifvertrages hinaus wollten, muß der Staat die Normen letztlich selbst generieren. Die vermeintlich bloße „Übernahme“ der Rechtsnormen „des Tarifvertrags“ stellt sich in der Sache letztlich nicht anders dar, als wenn der Staat die Tarifnormen selbst beschließen würde. Die vermeintlich unbedenkliche Anordnung der „Nachwirkung“ in § 4 Abs. 5 TVG darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß dies unter Zugrundelegung der „Gesetzestheorie“ ein fundamentaler Paradigmenwechsel ist: Die Normen – die mangels von den Tarifparteien vereinbarter „Geltung“ rechtlich nicht mehr vorhanden sind – werden vom staatlichen Gesetzgeber selbst „erzeugt“. Wird § 4 Abs. 5 TVG als staatlicher Normsetzungsakt konstruiert, der seinen Inhalt allein aus einer privatautonom ausgehandelten Vereinbarung bezieht, wäre dies dem Grunde nach zwar möglich: Auch bei § 5 Abs. 4 TVG nimmt der Staat Tarifnormen in seinen Willen auf, indem er rechtstechnisch auf einen Tarifvertrag – statisch – verweist508. Während die Geltungserstreckung bei § 5 TVG aber als mildester Eingriff in die Tarifautonomie fungiert509 und den Regelungsprimat der Tarifparteien anerkennt510, läuft die Interpretation des § 4 Abs. 5 TVG als „staatlichem Normsetzungsakt“ hingegen darauf hinaus, daß der Staat – ohne weitere Voraussetzung – einen sehr intensiven Eingriff in die Tarifautonomie unternimmt und den Regelungsprimat der Tarifparteien (die das Ende des Tarifvertrags wollten) gerade mißachtet511. Eine dogmatische Erklärung, wonach im (juristisch-logischen) Zeitpunkt des Tarifentfalls der Staat interveniert und die Regelung – entgegen dem erklärten Willen der Tarifvertragsparteien – „am Leben erhält“512, kollidiert mit der verfassungsrechtlichen Vorgabe, wonach die Vertragsfreiheit nicht ohne weiteres der Verfügung durch den Staat unterliegt513. Zumindest bedürfte es eines gewichtigen verfassungsrechtlichen Begründungsaufwandes, warum die Tarifautonomie so einschneidend beschränkt 507

Oben § 3 A.II.1. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 5 Rn. 15 f. m. w. N. 509 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 5 Rn. 3. 510 Und im übrigen einer umfassenden Prozedur unterliegt und sich auch nur auf bestehende Tarifverträge erstreckt. 511 Auch Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1464: „Sie (erg.: die Tarifparteien) bleiben Herren des Tarifwerks, was sie wohl kaum sein könnten, wenn es sich (erg.: bei der Nachwirkung) um staatliches Recht handeln würde.“ 512 Oben Fn. 461. 513 Löwisch, ZfA 1996, 293, 294; ders., Freiburger Universitätsblätter, Heft 115 (1992), S. 31, 37. 508

B. Friktionen der herrschenden Konzeption

123

wird, daß der Beendigungswille der Tarifparteien durch die Anordnung der Nachwirkung konterkariert wird. Zwar sind Gesetzgebung und Rechtsprechung von Verfassungs wegen verpflichtet, ein funktionierendes Tarifsystem bereitzustellen514, die Umsetzung in Form von Tarifverträgen ist jedoch allein Sache der Tarifvertragsparteien. In dieses vertragsrechtlich konzipierte System dergestalt einzugreifen, daß das von den (Tarif-)Vertragsparteien gewollte Ende einer vertraglichen Regelung durch eine staatlich angeordnete Weitergeltung abgelehnt wird, reicht die Legitimationsgrundlage prinzipiell nicht aus. Da ein privatautonomer Ansatz zur Verfügung steht515, ist ein Verständnis des § 4 Abs. 5 TVG unverhältnismäßig, wonach staatliche Intervention – damit Fremdbestimmung – als materialer Geltungsgrund zwingend geboten ist. Dies wurde bereits unter Geltung der TVVO herausgearbeitet516. 2. Zugleich Selbst- und Fremdbestimmung Die „Gesetzestheorie“ sieht sich, jedenfalls soweit ihre Vertreter den Tarifvertrag auf einen privatautonomen Begründungsansatz zurückführen wollen und nicht der unhaltbaren „Delegationstheorie“517 anhängen, desweiteren einem rechtslogisch-konstruktiven Einwand ausgesetzt: Letztlich bejaht sie nämlich zugleich Privatautonomie und staatlichen Geltungsbefehl, Selbstbestimmung und Fremdbestimmung, d.h. systematische Gegensätze: Die Geltung der tarifvertraglichen Normen wird von dieser Theorie während der „originären“ Tarifwirkung allein an die Existenz des Tarifvertrags gebunden, welcher ja Garant der Tarifautonomie ist. Die staatliche Funktion beschränkt sich auf eine „Anerkennung“ des von den Tarifvertragsparteien Gewollten518. Sobald aber der Tarifvertrag beendet ist – durch Kündigung etwa oder durch beiderseits bei Vertragsabschluß so intendierten Zeitablauf –, wird 514

St. Rspr. seit BVerfG vom 18.11.1954 – 1 BvR 629/52 – BVerfGE 4, 96, 104 = AP Nr. 1 zu Art 9 GG. 515 Dazu eingehend unten § 4 C. 516 Lehmann, S. 33 f., der mit dieser Argumentation die seinerzeit gesetzlich nicht explizit geregelte Nachwirkung insgesamt ablehnt: „Die Vorstellung, daß der Gesetzgeber den einmal in einem Tarifvertrag geäußerten Kollektivwillen über seine Geltungsdauer hinaus konservieren wolle, steht (. . .) mit dem Willen der Tarifvertragsparteien in direktem Widerspruch und ist mit dem ganzen Grundgedanken der Einrichtung der Tarifverträge und der durch sie ermöglichten Selbstverwaltung nicht vereinbar. (. . .) Die Aufrechterhaltung der alten Tarifnormen würde einen einschneidenden Eingriff in die Vertragsfreiheit und Selbstverwaltung bedeuten, die doch gerade durch die Einrichtung des Tarifvertrages begründet und gesichert werden sollte.“ 517 Oben Fn. 372. 518 Oben § 3 A.II.1.a).

124

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

diese kollektiv ausgeübte Privatautonomie staatlicherseits nicht mehr „anerkannt“: Der Gesetzgeber muß „korrigierend“519 eingreifen und für eine Fortgeltung der tarifvertraglichen Rechtsnormen sorgen. Ein solches konstitutives Verständnis des § 4 Abs. 5 TVG ist indes systematisch widersprüchlich: Während bei § 4 Abs. 1 TVG der Gesetzgeber den Geltungswillen der Tarifparteien anerkennt – wie es der zivilrechtlichen Systematik entspricht520 –, würde er bei § 4 Abs. 5 TVG den von den Tarifparteien gewollten Ablauf des Tarifvertrags gerade nicht anerkennen. Der „Anerkennungsbefehl“ des § 4 Abs. 1 TVG wird also in einen „Nicht-Anerkennungsbefehl“ geändert, d.h. in das diametrale Gegenteil. Hingegen wird – systemwidrig – das Ende des Tarifvertrags partiell dann doch anerkannt, nämlich hinsichtlich des schuldrechtlichen Teils: der „obligatorische“521 Teil des Tarifvertrags fällt weg522, die Nachwirkung ist auf den „normativen“ Teil des Tarifvertrags beschränkt523. Daß dies die allein sinnvolle Lösung ist, steht außer Frage; die „Gesetzestheorie“ jedoch ist nicht stringent, wenn sie einerseits prinzipiell den Tarifvertrag „weitergelten“ lassen will, diese „Weitergeltung“ aber andererseits nicht die Rechte und Pflichten der Tarifparteien erfassen soll. Diese „Spaltung“ des Tarifvertrags ist mit dem bloßen Wechsel des Normgebers allein nicht erklärbar: Würden tatsächlich außer einem Normgeberwechsel keine Veränderungen eintreten, müßten auch die schuldrechtlichen Verhältnisse von der Weitergeltung erfaßt sein. Daß die Tarifparteien (bzw. entsprechend für die Betriebsvereinbarung die Betriebsparteien) in ihren schuldrechtlichen Verhältnissen nicht von der Nachwirkung erfaßt werden, stellt sich auf privatautonomer Grundlage indes als selbstverständliches Ergebnis ein, wenn die Gestaltungswirkung des Kollektivvertrags anerkannt wird – indem die für die Arbeitsverhältnisse re519

Oetker, FS Schaub, 535, 539. Ennecerus, S. 152 ff. 521 Nach der hier vertretenen Auffassung enthält auch dieser „obligatorische“ Teil Rechtsnormen im Sinne von präskriptiven Sätzen, vgl. oben § 3 A.II.1. 522 BAG vom 11.11.1970 – 4 AZR 522/69 – AP Nr. 28 zu § 2 TVG m. w. N.; diese „Aufspaltung“ wird zwar von der „Gestaltungstheorie“ auch vorgenommen, jedoch bereits auf der Stufe der (Aus-)Wirkung des Tarifvertrags auf die Einzelarbeitsverhältnisse: Nur der „normative“ Teil gestaltet die Individualebene, der „obligatorische“ Teil hingegen ist nur für die Kollektivebene von Relevanz. Die Beendigung des Tarifvertrags hingegen wird – entsprechend dem Gesetzeswortlaut des § 4 Abs. 5 TVG („Nach Ablauf des Tarifvertrages (. . .)“) – einheitlich angenommen, d.h. auch für den „normativen“ Teil (der ja bereits in die Einzelarbeitsverhältnisse „eingegangen“ ist). 523 BAG vom 18.05.1977 – 4 AZR 47/76 – AP Nr. 4 zu § 4 BAT = EzA § 4 BAT Nr. 1. 520

B. Friktionen der herrschenden Konzeption

125

levanten Kollektivnormen als von der Kollektivvereinbarung selbst getrennt vorgestellt werden. In diesem Sinne „gehen“ die entsprechenden Kollektivnormen in die Arbeitsverhältnisse „ein“, die schuldrechtlichen Normen (deren Adressaten ja allein die Kollektivparteien sind) „bleiben“ Bestandteil des Kollektivvertrags. Letztere fallen dann mit Ablauf des Kollektivvertrags zusammen mit diesem ersatz- und nachwirkungslos weg. 3. Betriebsverfassungsrechtliche Nachwirkung tariflicher Vergütungsstrukturen? Verwerfungen in puncto Legitimation der tariflichen Nachwirkung provoziert auch das Verständnis des BAG, wonach tarifliche Vergütungsstrukturen über § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nachwirken524. Ein dogmatisch sehr komplexes Geflecht im Spannungsfeld von Nachwirkung, Ablösung, notwendiger Mitbestimmung, Tarifvorbehalt, „Vorrangtheorie“ und „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“ war Gegenstand von vier – denselben Arbeitgeber betreffenden – Entscheidungen525, in denen das BAG die „notwendige Mitbestimmung als neue Anspruchsgrundlage“ konzipierte526: Das BAG verurteilte dabei in den beiden Individualrechtsstreitigkeiten den Arbeitgeber jeweils dazu, den klagenden Arbeitnehmern – die Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft waren – Gehaltsdifferenzen nachzuzahlen, die ihnen bei Anwendung des vor ihrer Einstellung gekündigten Haustarifs durch Aufrücken in eine höhere Lebensaltersstufe zugeflossen wären. Allerdings hatten jeweils neue (unbefristete) Einzelverträge für die Kläger (die zuvor auf Grund befristeter Arbeitsverträge bei nämlichem Arbeitgeber beschäftigt waren) eine neue Entgeltstruktur eingeführt, die ein „Einfrieren“ der (linear ansteigenden) tariflichen Vergütungsdynamik beabsichtigte. Nach Ansicht des BAG wäre aber für die Veränderung der Entgeltstrukturen in den neuen Verträgen eine Beteiligung des Betriebsrats als Wirksamkeitsvoraussetzung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG erforderlich gewesen527. Im Kern hat das BAG damit „den Grundsatz entwickelt, daß 524

Jüngst BAG vom 15.4.2008 – 1 AZR 65/07 – NZA 2008, 888. BAG vom 11.6.2002 – 1 AZR 390/01 – AP Nr. 113 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung mit Anm. Wiese = EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 76 = NZA 2003, 570; vom 2.3.2004 – 1 AZR 271/03 – AP Nr. 31 zu § 3 TVG mit Anm. Reichold = EzA § 87 BetrVG 2001 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 4 = NZA 2004, 852; vom 27.6.2000 – 1 ABR 36/99 – AP Nr. 23 zu § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung = EzA § 99 BetrVG 1972 Eingruppierung Nr. 3 = NZA 2001, 626; vom 13.3.2001 – 1 ABR 7/00 – EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 72. 526 So der Titel des Festschriftbeitrags von Reichold, FS Konzen, 763 ff. 527 Ablehnend Reichold, FS Konzen, 763 ff. 525

126

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

der Arbeitgeber auch nach Wegfall der Tarifbindung eine bisherige tarifliche Vergütungsordnung in ihrer Struktur weiter anzuwenden hat, solange der Betriebsrat einer Änderung nicht zugestimmt hat.“528 Diese Lösung des BAG berührt eine Vielzahl dogmatischer Grundfragen529, zeitigt jedoch vor aller konstruktiven Durchdringung eine mit Blick auf die Nachwirkung frappierende Rechtsfolge: Im Ergebnis bejaht das BAG die Nachwirkung eines Tarifvertrags für neu eingestellte Arbeitnehmer und konterkariert damit seine insoweit durchgängig praktizierte Rechtsprechung530. Kurioserweise gewinnt das BAG diese – dem § 4 Abs. 5 TVG entsprechende – Lösung unter ausdrücklicher531 Verneinung des Anwendungsbereichs des § 4 Abs. 5 TVG: Bei (Neu-)Abschluß des Individualarbeitsvertrags gab es in der Tat keinen Tarifvertrag mehr, der auf ersteren hätte einwirken können. Das BAG verneinte sogar hilfsweise die Einschlägigkeit von § 4 Abs. 5 TVG bei unterstelltem kontinuierlichen Arbeitsverhältnis: In diesem Fall sei die Vergütungsabrede eine „andere Abmachung“ nach § 4 Abs. 5 TVG und könne daher die tarifliche Regelung ablösen532. Obwohl also eine Konstellation vorlag, die den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 5 TVG dem Grunde nach nicht eröffnete, bejahte das BAG im Ergebnis die Nachwirkung: Der Arbeitgeber bleibt aus einer beendeten tariflichen Regelung auch gegenüber neu eingestellten Arbeitnehmern verpflichtet; nach der Beendigung des Tarifvertrags sei die „als solche“ weitergeltende Vergütungsordnung (des Tarifvertrags) anzuwenden, da ihre strukturelle Änderung mangels Mitwirkung des Betriebsrats nicht möglich war. Dogmatisch und methodisch unhaltbar ist jedoch die Annahme, wonach die „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“ zum Geltungsgrund eines vertraglichen Anspruchs werden könne533. Dies ist bereits (rechts-)logisch 528

Caspers, S. 45, 46. Kritisch beleuchtet von Reichold, FS Konzen, 763; Caspers, S. 45. 530 Oben § 4 B.II.1. 531 BAG vom 11.6.2002 – 1 AZR 390/01 – AP Nr. 113 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung mit Anm. Wiese = EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 76 = NZA 2003, 570, unter I.2.; und BAG vom 2.3.2004 – 1 AZR 271/03 – AP Nr. 31 zu § 3 TVG mit Anm. Reichold = EzA § 87 BetrVG 2001 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 4 = NZA 2004, 852, unter I.2. 532 Dies wiederum steht aber im Widerspruch zu der Aussage, wonach – entsprechend der „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“ – eben diese individualvertraglich vereinbarte Vergütungsstruktur unwirksam sei; darauf weist Stein, Anm. zu BAG vom 2.3.2004 – 1 AZR 271/03 – SAE 2005, 169, hin. 533 So ausdrücklich BAG vom 11.6.2002 – 1 AZR 390/01 – AP Nr. 113 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung, unter III: Der Anspruch folge „aus einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG“. 529

B. Friktionen der herrschenden Konzeption

127

verfehlt, weil diese Theorie – ihre Gültigkeit unterstellt – ausschließlich „ex negativo“ wirkt, d.h. einseitig vom Arbeitgeber getroffene Maßnahmen nicht anerkennt – eben als rechtsunwirksam. Indem sie eine positive Rechtsfolge begründet, verläßt die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung – welche vermeintlich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nur „defensiv“ schützt – ihren Anwendungsbereich: Die Verklammerung des Mitbestimmungsrechts mit dem Einzelarbeitsverhältnis erfolgt nicht mehr nur rein negativ, vielmehr wird diese Theorie zum positiven Rechtsgrund. Dies wiederum kann nicht mit dem Bestandsschutzgedanken gerechtfertigt werden, weil dieser seine Grenze im Ablösungsprinzip findet. Auch die im Urteil vom 2.3.2004 (unter IV.) gegebene Begründung, der Anspruch ergebe sich „als vertraglicher Erfüllungsanspruch gemäß § 611 BGB aus der Vergütungsabrede der Parteien unter Berücksichtigung einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG“, läuft in der Sache auf eine konstitutive Wirkung der „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“ hinaus – dieses Mal in Verbindung mit der „Nachwirkung“ des Tarifvertrags. In der Sache wird die positive Rechtsfolge eines Anspruchs also damit begründet, daß gleichsam in einem ersten Schritt die „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“ für die Unwirksamkeit einer rechtlichen Maßnahme sorgt (nämlich die „Änderung der Vergütungsordnung“); die – systemwidrige – Bejahung der Nachwirkung auch für neu begründete Arbeitsverhältnisse schließlich führt dann die Rechtsfolge eines Anspruchs auf Steigerung des Arbeitsentgelts im Individualrechtsverhältnis herbei. Materiell betrachtet ist also § 4 Abs. 5 TVG der Rechtsgrund für den Vergütungsanspruch. Dieses Ergebnis jedoch wird auf dogmatisch widersprüchliche Weise erzielt und ist letztlich nicht haltbar: Um ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG überhaupt bejahen zu können (und damit zum Anwendungsbereich der „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“ zu gelangen), darf dieses nicht von § 87 Abs. 1 Eingangshalbsatz BetrVG verdrängt werden, d.h. es darf bereits tatbestandlich keine „tarifliche Regelung“ bestehen534. Dies ist deshalb zu bejahen, weil ein beendeter Tarifvertrag nurmehr in den Individualrechtsverhältnissen gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkt, eine „tarifliche Regelung“ 534 Hierbei wird von der vom BAG angenommenen „Vorrangtheorie“ (BAG vom 3.12.1991 – GS 2/90 – AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung = EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebliche Lohngestaltung Nr 30 = NZA 1992, 749 = SAE 1993, 97 m. Anm. Lieb; vom 3.12.1991 – GS 1/90 – AP Nr. 52 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung) ausgegangen, wonach der Tarifvorbehalt in § 77 Abs. 3 BetrVG und der Tarifvorrang in § 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG sich nicht überschneiden, vielmehr letztere den Vorrang habe (eingehend dazu und zur „Zwei-Schranken-Theorie“ Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 248 m. w. N.).

128

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

– eben im Sinne eines Tarifvertrags – hingegen gerade nicht mehr vorliegt535. Auch das BAG geht davon aus, daß im Nachwirkungszeitraum, d.h. nach Fortfall der zwingenden Wirkung, der Tarifvertrag nicht mehr „gilt“536. Dies wiederum führt aber bereits an dieser Stelle zu dem (Zwischen-)Ergebnis, daß eine „Änderung“ einer tariflichen Vergütungsordnung rechtlich gar nicht vorliegt, da ein tariflicher Status quo ante rechtlich nicht existiert537. Damit besteht bereits gar keine Mitbestimmungspflicht wegen einer „Änderung der betrieblichen Lohngestaltung“, da de iure mangels „geltender“ tariflicher Vergütungsordnung gar nicht von einer „Änderung“ auszugehen ist. Alleine sinnvoll könnte damit die Annahme einer Mitbestimmungspflicht wegen „Einführung“ einer Vergütungsordnung sein538. Diese Annahme führt dann jedoch nicht zur Anwendbarkeit der „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“: Diese Theorie sanktioniert einen Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zwar grundsätzlich mit der Unwirksamkeit der entsprechenden Vertragsabrede539; dies gilt jedoch nur bei einer Verschlechterung in der Rechtsstellung des Arbeitnehmers540. Da der nachwirkende Tarifvertrag jedoch den Arbeitsvertrag des neu eingestellten Arbeitnehmers gar nicht erreicht, kann gar keine bereits bestehende Rechtsposition des Arbeitnehmers geschmälert werden. Die „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“ kann damit bereits tatbestandlich gar nicht eingreifen. Die Prämisse, daß der Arbeitgeber bei nur nachwirkenden Tarifverträgen gegenüber neueingestellten Arbeitnehmern vertragsrechtlich frei ist – auch dahingehend, „untertarifliche“ Vergütungen zu vereinbaren541 –, wird durch 535

Unten § 4 B.VI.1. BAG vom 24.2.1987 – 1 ABR 18/85 – AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 87 BetrVG 1972 Nr. 10 m. Anm. Gaul = NZA 1987, 639; bestätigt in BAG vom 27.11.2002 – 4 AZR 660/01 – AP Nr. 34 zu § 87 BetrVG 1972 Tarifvorrang = EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 2. 537 So Caspers, S. 45, 51; in dieselbe Richtung auch Reichold, FS Konzen, 763, 767; ders., Anm. zu BAG vom 2.3.2004 – 1 AZR 271/03 – AP Nr. 31 zu § 3 TVG. 538 Auch Caspers, S. 45, 54. 539 Fitting, § 87 Rn. 599 ff.; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG (2008), § 87 Rn. 4; Galperin/Löwisch, § 87 Rn. 16 ff.; Stege/Weinspach/Schiefer, § 87 Rn. 3; GKBetrVG/Wiese, § 87 Rn. 98 ff.; Nikisch, Arbeitsrecht Bd. III, S. 364; Hueck/Nipperdey, ArbR Bd. II/2 S. 1389 ff.; Neumann-Duesberg, S. 454; Adomeit, Regelungsabrede, S. 56 f.; ders., Rechtsquellenfragen, S. 143, 153; Rüthers/Boldt, S. 14 ff.; Reuter/Streckel, S. 21 ff.; Siebert, RdA 1958, 161, 163 ff.; G. Hueck, RdA 1962, 376, 379; Säcker, ZfA-Sonderheft 1972, 41, 56; Hanau, RdA 1973, 281, 289 ff.; von Hoyningen-Huene, DB 1987, 1426, 1428; Ramrath, DB 1990, 2593, 2600. 540 Statt vieler BAG vom 25.10.1957 – 1 AZR 397/56 – AP Nr. 6 zu § 56 BetrVG; 11.6.2002 – 1 AZR 390/01 – AP Nr. 113 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung mit Anm. Wiese = EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 76 = NZA 2003, 570; auch Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 109. 536

B. Friktionen der herrschenden Konzeption

129

die unzutreffende Annahme einer „Änderung“ der tariflichen – und damit implizit einer bestehenden – Vergütungsordnung konterkariert: Der nachwirkende Tarifvertrag bleibt nach wie vor materieller Bezugspunkt der Arbeitsvertragsregelung, er muß erst im Wege einer erfolgreichen „Änderung“ überwunden werden542. Materiell liefert der (beendete!) Tarifvertrag den Rechtsgrund für den Anspruch des neueingestellten (!) Arbeitnehmers und führt damit letztlich zu einer Geltung des Tarifvertrags über sein Ende hinaus gegenüber einer Arbeitsvertragspartei, die diese Geltung nie (qua Verbandsbeitritt) legitimiert hatte. Dies aber stellt die postulierte vertragsrechtliche Freiheit in Frage: Das BAG erachtet letztlich die individualvertragliche Vereinbarung eines Arbeitsentgelts für unwirksam543, der Arbeitsvertrag als „andere Abmachung“ i. S. d. § 4 Abs. 5 TVG ist Makulatur. Zudem landet diese Konstruktion der Sache nach im Widerspruch: Einerseits wird für neu eingestellte Arbeitnehmer eine Nachwirkung über § 4 Abs. 5 TVG abgelehnt; über die Summe der individualvertraglichen „Nachwirkungen“ wird jedoch andererseits eine „betriebliche Vergütungsordnung“ begründet, deren (qua „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“) fehlgeschlagene Ablösung dann die neu eingestellten Arbeitnehmer – nicht anders als unter hypothetischer Geltung von § 4 Abs. 5 TVG – erfaßt. Damit aber wäre die „Rechtsfigur“ der „Nachwirkung durch die Hintertür“ geschaffen544. Den von Reichold erhobenen Vorwurf545, einen „Anspruch ohne Anspruchsgrundlage“ bzw. eine „fiktive Anspruchsgrundlage“ geschaffen zu haben, weist das BAG dabei ausdrücklich zurück: Es bleibe vielmehr „ohne Einschränkung bei den tatsächlich gesprochenen Absprachen. Es werden lediglich die im Betrieb/in der Dienststelle gültigen Entlohnungsgrundsätze, soweit das möglich ist, auf diese angewendet.“546 Die nachwirkende tarifliche Vergütungsordnung jedoch über § 611 BGB in die Arbeitsverträge eingehen zu lassen, räumt die Bedenken nicht aus, sondern verstärkt sie: Zum einen wirken tarifliche Entgeltregeln nur in den Arbeitsverhältnissen der Organisierten nach. Zum anderen führt das BAG in dieser Entscheidung 541

Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 381. Insoweit trifft es nicht den Kern, wenn Löwisch/Rieble dem nachwirkenden Tarifvertrag über die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats (lediglich) eine „verstärkende Reflexwirkung“ attestieren und von einem Anspruch auf die bisherige Tarifvergütung – „nicht kraft Nachwirkung, sondern kraft Mitbestimmung“ (Löwisch/ Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 381) ausgehen. 543 Caspers, S. 45, 56. 544 In diesem Sinne Caspers, S. 45, 56. 545 FS Konzen, 763, 770; Anmerkung zu BAG vom 2.3.2004 – 1 AZR 271/03 – AP Nr. 31 zu § 3 TVG. 546 BAG vom 15.4.2008 – 1 AZR 65/07 – NZA 2008, 888, 892. 542

130

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

unmittelbar zuvor noch aus, die Vergütungsordnung sei „unabhängig von den Vertragsabsprachen der Parteien“ maßgeblich. Anders gewendet: Die vertragliche Abrede, die in Rn. 38 des Urteils für irrelevant erklärt wird, ist in Rn. 39 maßgebliche Anspruchsgrundlage. Schließlich ist gegen die Lösung des BAG auch einzuwenden, daß die Mitgliedschaft als Voraussetzung der Tarifgeltung in Frage gestellt wird: Der neueingestellte Arbeitnehmer hat, ohne Gewerkschaftsmitglied zu sein und ohne Beiträge leisten zu müssen, teil am (in der Sache) „tariflichen“ Erfolg547. IV. Nachwirkung und Friedenspflicht Die Gesetzestheorie ist auch nicht überzeugend, was das Verhältnis von Tarifvertrag und Friedenspflicht betrifft. Während der Laufzeit eines Tarifvertrags besteht eine Friedenspflicht der Tarifparteien548: In diesem Zeitraum der zwingenden Geltung soll die „normativ geregelte Materie“ kollektiven Auseinandersetzungen entzogen sein549. Mit Beginn der Nachwirkung entfällt diese Bindung an die Friedenspflicht550. Legt man nun aber ein Verständnis zu Grunde, wonach mit Beginn des Nachwirkungszeitraums allein der Normgeber wechselt, müßte die Friedenspflicht auch im Stadium der Nachwirkung greifen: Nimmt man die Konzeption des bloßen Normgeberwechsels ernst, wird das Ende der Friedenspflicht indes nicht erklärbar, weil dann die tariflichen Regelungen im Nachwirkungszeitraum als kollektiv-rechtliche Anspruchsgrundlage für die Normunterworfenen erhalten bleiben. Nichts anderes gilt dann, wenn man von einer modifizierten – da dispositiven – Weitergeltung des Tarifvertrages (selbst) ausgeht551. Die Konstruktion der Gesetzestheorie vermag den wesentlichen Unterschied zwischen einem i. S. d. § 4 Abs. 1 „geltenden“ Tarifvertrag und einem abgelaufenen und nurmehr nach § 4 Abs. 5 TVG „nachwirkenden“ Tarifvertrag nicht zu erfassen.

547

Auch Rieble, Anm. zu BAG vom 13.12.1995 – 4 AZR 1062/94 – AP Nr. 3 zu § 3 TVG Verbandsaustritt, unter II. 548 Nur Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 376 ff. 549 BAG vom 21.12.1982 – 1 AZR 411/80 – AP Nr. 76 zu Art 9 GG Arbeitskampf = EzA § 1 TVG Friedenspflicht Nr. 1; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 177; Wiedemann/Thüsing, § 1 Rn. 681; Stahlhacke, FS Molitor, S. 351, 354 ff. 550 BAG vom 14.02.1973 – 4 AZR 176/72 – AP Nr. 6 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA §§ 22–23 BAT Nr. 1. 551 Schuster, 199, 204.

B. Friktionen der herrschenden Konzeption

131

V. Nachwirkender Tarifvertrag und Sperrwirkung 1. Tarifvorbehalt: § 77 Abs. 3 BetrVG Auch bei der Frage, ob ein nachwirkender Tarifvertrag den Tarifvorrang des § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 BetrVG auslöst, zeigen sich die aporetischen Auswirkungen der Gesetzestheorie: Bereits die Aussage: „Gilt der Tarifvertrag nur noch kraft Nachwirkung (. . .), besteht im Sinne von [erg. § 77] Abs. 3 [BetrVG] keine tarifliche Regelung mehr.“552 bzw.: „An einer Regelung durch Tarifvertrag fehlt es auch dann, wenn ein Tarifvertrag nur noch kraft Nachwirkung (. . .) gilt“553, läßt die Widersprüchlichkeit erkennen, die sich konstruktiv-systematisch durchgehend an den „neuralgischen“ Stellen zeigt: Ein Tarifvertrag, der noch „gilt“ (wenn auch nur noch kraft Nachwirkung554), enthält streng genommen auch „Regelungen“, sogar „tarifliche Regelungen“. Die zitierten Aussagen stellen also bei genauer Betrachtung eine contradictio in adiecto dar, da sie die („Weiter“-)Geltung des Tarifvertrags bejahen, gleichzeitig aber „Regelungen“ des Tarifvertrags ablehnen. Diese Sollbruchstelle der „Gesetzestheorie“ wird vereinzelt auch kritisch registriert: „Vom Gesetzeswortlaut her betrachtet vermag dies (erg. die Ablehnung des § 77 Abs. 3 BetrVG bei nachwirkendem Tarifvertrag) nicht einzuleuchten, denn die im Betrieb bestehende Regelung entfällt gerade wegen der in § 4 Abs. 5 TVG angeordneten Geltungsverlängerung nicht. Der Arbeitgeber bleibt vorbehaltlich einer ‚abweichenden Abrede‘ unverändert an die Tarifnorm gebunden.“555 Ein nachwirkender Tarifvertrag löst nach dieser Konzeption den Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG aus, erzeugt formallogisch also Sperrwirkung gegenüber einer Betriebsvereinbarung. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, daß es sich bei den Tarifvertragsnormen im Nachwirkungsstadium um nachgiebiges Recht handelt. Zum einen käme damit eine Betriebsvereinbarung als ablösende Vereinbarung in Betracht556, die dann aber schwerlich durch § 77 Abs. 3 BetrVG weggesperrt sein kann. Zum anderen würde dadurch das Ende des Tarifvertrags vollständig ignoriert. Auch das Problem der Sperrwirkung lediglich nachwirkender Tarifverträge (bzw. Tarifvertragsnormen) ist letztlich nur durch das richtige Verständnis der Gestaltungswirkung von Tarifverträgen adäquat zu lösen. Wäh552 553 554 555 556

Däubler/Kittner/Klebe/Berg, BetrVG (2008), § 77 Rn. 70. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 104. Schuster, 199, 204. Oetker, FS Schaub, 535, 550 f. Zur Ablösung nachwirkender Tarifverträge unten § 6 A.

132

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

rend dies bei § 77 Abs. 3 BetrVG aufgrund der regelmäßig greifenden „Üblichkeitssperre“ gem. S. 1 Alt. 2 zumeist ohne Bedeutung ist, spielt die unterschiedliche dogmatische Konzeption im Rahmen des § 87 Abs. 1 BetrVG eine erhebliche Rolle: 2. § 87 Abs. 1 Eingangshalbsatz BetrVG Ein gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkender Tarifvertrag hat keine Sperrwirkung für das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 87 Abs. 1 Eingangshalbsatz BetrVG557. Der (beendete) Tarifvertrag ist im Nachwirkungszeitraum gerade keine „tarifliche Regelung“ (mehr) im Sinne des § 87 Abs. 1 Eingangshalbsatz BetrVG, da der zeitliche Geltungsbereich des Tarifvertrags – als Voraussetzung der Tarifgebundenheit558 – nicht eröffnet ist. Der Tarifvertrag wirkt damit gerade nicht als kollektive Regelung. Mit der „Gesetzestheorie“ ist hingegen nicht überzeugend erklärbar, weshalb die – kraft staatlicher Anordnung geltenden – Normen die Sperrwirkung des § 87 Abs. 1 Eingangshalbsatz BetrVG nicht mehr auslösen sollten. Demgegenüber stellt sich dieses Ergebnis ohne weiteres ein, wenn die individualrechtliche Wirkung des Tarifvertrags bereits im Rahmen des § 4 Abs. 1 TVG angenommen wird: Mit Ablauf des Tarifvertrags ist dieser („als solcher“) weggefallen, kann damit keine Sperrwirkung mehr erzeugen. (Nur) Durch seine Existenz schließt der Tarifvertrag die Zuständigkeit des Betriebsrats zur Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten aus. Dies auch bei nachwirkenden Tarifverträgen anzunehmen, würde zudem der Interessenlage im Rahmen des 87 Abs. 1 BetrVG nicht gerecht: „Unbeschadet der dann einsetzenden Nachwirkung gibt die Beendigung des Tarifvertrages dessen Raum der Privatautonomie frei.“559 Zudem ist eine nur nachwirkende Tarifnorm dispositiv und damit so schwach, „daß sie das Defizit an Gleichgewichtigkeit der Macht, dem die Mitbestimmung des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 BetrVG entgegenzuwirken bestimmt ist, nicht zu überwinden imstande ist.“560 557 BAG vom 13.7.1977 – 1 AZR 336/75 – AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Kurzarbeit = EzA § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit Nr. 3; vom 24.2.1987 – 1 ABR 18/85 – AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG m. Anm. Richardi = EzA § 87 BetrVG 1972 Nr. 10 = NZA 1987, 639; 27.11.2002 4 AZR 660/01 – AP Nr. 34 zu § 87 BetrVG 1972 Tarifvorrang = EzA § 77 BetrVG 2001 Nr 2; Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 152; Hess/Schlochauer/Worzalla, § 87 Rn. 53; Galperin/Löwisch, § 87 Rn. 46; GK-BetrVG/Wiese, § 87–64; ErfKomm/Kania, § 87 BetrVG Rn. 15. 558 Däubler/Lorenz, TVG, § 3 Rn. 15; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 74. 559 Herschel, ZfA 1976, 89, 100; auch Schuster, 210 f. 560 Herschel, ZfA 1976, 89, 100 f.

B. Friktionen der herrschenden Konzeption

133

Hierfür streitet auch ein Vergleich von § 4 Abs. 5 TVG und § 613a Abs. 1 S. 2 BGB561: Auch ein nach Betriebsübergang transformierter Tarifvertrag hat keine Sperrwirkung gem. § 87 BetrVG562. VI. Verfehlter Bezugspunkt Kollektivebene Daß die Nachwirkung nur unzureichend erfaßt werden kann, wenn an die Kollektivebene angeknüpft wird, wurde bereits vor Inkrafttreten des § 4 Abs. 5 TVG – als vor jeder Klärung der dogmatischen Grundlagen (des „Wie“) die Frage des „Ob“ der tariflichen Nachwirkung noch umstritten, da nicht eindeutig positivrechtlich (von der TVVO) geklärt war – klar herausgearbeitet: „Geht man aber vom Willen der Tarifparteien aus, dann erscheint die Annahme am überzeugendsten, daß dieser Wille seine Wirkung verlieren muß, wenn der Vertrag sein Ende erreicht. Denn von diesem Augenblick an ist ein wirklicher Kollektivwille, d.h. ein übereinstimmender Wille der zur Regelung der Arbeitsbedingungen berufenen Gruppen gar nicht mehr vorhanden.“563 Da mit Ablauf des Kollektivvertrags der Kollektivwille nicht mehr vorhanden ist, ist es per se verfehlt und letztlich zum Scheitern verurteilt, diesen zum Anknüpfungspunkt und zur „Drehscheibe“ der Nachwirkung zu machen. 1. Einheit von Tarifvertrag und Tarifnormen? Der Tarifvertrag ist untauglicher (Erklärungs-)Ansatz für die Nachwirkung, weil seine Normen zwar inhaltlicher Maßstab sind, er selbst aber abgelaufen ist und deshalb nicht mehr Grundlage der Geltung sein kann. Der Tarifvertrag kann also nicht mehr eigenständige Rechtsquelle bleiben, die Tarifparteien als Vertragspartner der Kollektivebene büßen damit – systembedingt und systemimmanent – ihre Relevanz ein. Dieser Widerspruch – die Normen des Regelwerks inhaltlich zu „benötigen“, das Regelwerk selbst aber als nicht mehr vorhanden zu betrachten – ist prinzipiell nicht aufhebbar, wenn Normen und Regelwerk als permanente Einheit vorgestellt werden. Die „Gesetzestheorie“ muß deshalb scheitern, weil sie die Trennung von Tarifnormen und Tarifvertrag ablehnt. Zur Rechtswirkung des § 4 Abs. 5 TVG kann die dem Primat des Kollektivs verhaftete Auffassung nicht gelangen, ohne gravierende dogmatische 561

Ausführlich dazu oben § 2 C.III. Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 15; ErfKomm/Kania, § 87 Rn. 15; Kania, DB 1995, 625, 626. 563 Lehmann, S. 16. 562

134

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

Brüche zu verursachen. Die Konzeption, wonach der soeben abgelaufene Tarifvertrag als solcher weitergilt, legt in Tatbestand und Rechtsfolge zwei unvereinbare Rechtszustände fest und verkennt „den entscheidenden rechtlichen Gesichtspunkt: (. . .) Der gesamte Tarifvertrag, gleichgültig, ob es sich um seinen obligatorischen oder normativen Teil handelt, gleichgültig auch, wie der normative Teil seinerseits geartet ist (zwingend/dispositiv), verliert mit seinem Ablauf grundsätzlich jede Wirksamkeit.“564 Um diesem Widerspruch zwischen Geltung und Nicht-Geltung zu entgehen, muß die „Gesetzestheorie“ deshalb – in Gestalt des staatlichen Gesetzgebers – einen neuen Normgeber finden, der mit Ablauf (und Wegfall) des Tarifvertrags diesen in der Sache übernimmt. Dabei müssen sich die zuvor permanent mit dem Tarifvertrag selbst verbundenen Normen im Moment des Ablaufs des Tarifvertrags von diesem lösen und ab diesem Zeitpunkt unabhängig von ihm gedacht werden. Der staatliche Gesetzgeber muß sich die Rechtsnormen des Tarifvertrags „zu eigen machen“ und diese kraft eigener Kompetenz weitergelten lassen; autonomes Recht muß sich in staatliches Recht verwandeln565. Ungeachtet dieser – überspielenden – Konstruktion eines neuen Normgebers wird letztlich die Beendigung des Tarifvertrags vom Gesetzgeber ignoriert. Dem entspricht in der Sache dann auch die fragwürdige dogmatische Einordnung, wonach ungeachtet der allein auf staatlichem Recht beruhenden Weitergeltung „Rechtsgrund für die normative Wirkung im Nachwirkungszeitraum unverändert der Tarifvertrag“ sei566. Dogmatisch wenig erhellend ist auch die Erklärung, „daß der Tarifvertrag mit der Nachwirkung nicht seine Gültigkeit, sondern lediglich die Qualität seiner Rechtsgeltung ändert“567: Wenn der Tarifvertrag beendet ist, dann 564 Heinze, FS Schaub, 1998, 275, 280; der freilich daraus den unzutreffenden Schluß zieht, daß nunmehriger Rechtsgrund der Geltung das Gesetz sei. Auch Hueck/Nipperdey, ArbR Bd. II/1, § 27 IV 1 b Fn. 21, S. 379, bereits zur Rechtslage unter der TarifVO, bei der er ebenfalls ein Eingehen der Tarifnormen in die Arbeitsverhältnisse ablehnt: „Ebenso wie staatliche Gesetze in dem Augenblick, in dem sie außer Kraft treten, aufhören, die individuellen Rechtsbeziehungen der Bürger zu ordnen und zu gestalten, so hörte auch die unmittelbare beherrschende Einwirkung des Tarifvertrags mit seiner Beendigung auf.“ 565 Kritisch hierzu („wenig einleuchtend“) auch Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1463. 566 Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 325; ebenso Gamillscheg, Bd. I, § 18 VII 1 b; auch Kempen/Zachert, TVG (2006) § 4 Rn. 537, der auf die Tarifnormen als materiellen Rechtsgrund abstellt; Herschel, ZfA 1976, S. 94, 96. Ebenso Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 819 bzw. Rn. 822: „Der gesamte Tarifvertrag gilt mit seinem bisherigen Inhalt fort, wie er von den Tarifvertragsparteien eigenständig regelnd geschaffen wurde.“

B. Friktionen der herrschenden Konzeption

135

gilt er (als Tarifvertrag) eben nicht mehr568. Daran ändert sich auch nichts, wenn der staatliche Gesetzgeber nunmehr den Inhalt des (als solchen nicht mehr bestehenden!) Tarifvertrags „sich zu eigen macht“ und dessen Geltung anordnet569. Im übrigen spricht auch § 613a Abs. 1 S. 4 BGB, der inhaltlich auf § 4 Abs. 5 TVG Bezug nimmt, davon, daß „der Tarifvertrag (. . .) nicht mehr gilt.“ Die Gesetzestheorie interpretiert letztlich die Vorschrift des § 4 Abs. 5 TVG, als würde sie lauten: „Der Tarifvertrag läuft so lange nicht ab, bis er durch eine andere Abmachung ersetzt wird.“ Anders gewendet: diese Theorie muß sich fragen lassen, warum die Vorschrift nicht wie dargestellt lautet. Die Wucht dieser Anordnung würde auf der Ebene der individuellen Privatautonomie deutlich, wenn eine Norm anordnen würde: „Der Mietvertrag läuft so lange nicht ab, bis (. . .)“. Die Inkonsistenz der Gesetzestheorie zeigt sich durchgängig, beginnt bei der – letztlich nicht anerkannten – Gestaltungswirkung des § 4 Abs. 1 TVG570 und setzt sich fort bei der Nachwirkung des § 4 Abs. 5 TVG. Grundsätzlicher Fehler dieser Konstruktion ist die Koppelung der Tarifnormen an den Tarifvertrag: Das rechtliche Schicksal der Normen ist mit dem Vertrag untrennbar verbunden, löst sich nicht von der Kollektivebene auf die Individualebene – für die sie aber ausgehandelt wurden. Letztlich überzeugt die Konstruktion nicht, wonach die Tarifnormen bis zum Eintritt der Nachwirkung von den Tarifvertragsparteien gesetzt wurden, eine (juristisch-logische) Sekunde später aber „allein in § 4 Abs. 5 TVG und außerhalb des Tarifvertrages“ zu suchen seien, „da dieser bereits außer Kraft getreten ist und deshalb als Weitergeltungsgrund ausscheidet.“571 567

Thüsing, DB 2003, 449; ebenso Wiedemann/Wiedemann, Einl. Rn. 398; Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 813. 568 Dies scheint auch Herschel, ZfA 1976, 94, 96 zu befürworten, wenn er über die Tarifvertragsnorm schreibt: „Jedenfalls wirkt hier nicht ein untergegangener Rechtssatz nach seinem Tode noch nach; vielmehr überlebt er das Absterben des Tarifvertrages, in den er eingepflanzt war: Er gilt weiter, also über das Ende des Tarifvertrages hinaus.“, dann aber (S. 99) den Tarifvertrag doch noch nicht „absterben“ lassen will: „Obgleich der nachwirkende Tarifvertrag ein echter, existierender Tarifvertrag ist – die Nachwirkung ist keine Fiktion, sondern rechtliche Realität – (. . .)“. 569 Klar hierzu Oetker, FS Schaub, S. 539: (. . .) da durch § 4 Abs. 5 TVG stets ein Zustand aufrechterhalten wird, der im Hinblick auf den Faktor Zeit nicht mehr vom Willen der Tarifvertragsparteien getragen ist.“ Da allerdings der Faktor Zeit bei jedem Dauerrechtsverhältnis eine konstitutive Komponente ist, ist der Tarifvertrag insgesamt „nicht mehr vom Willen der Tarifvertragsparteien getragen.“ 570 Oben § 3 A.III.1. 571 Etzel, NZA 1987, Beilage 1, 19, 23.

136

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

Zu solchen Fiktionen sieht sich hingegen ein Ansatz nicht genötigt, der die Tarifnormen auf der Ebene verortet, für die sie geschaffen wurden: auf der des Einzelarbeitsvertrags. Im Rahmen dieses Systems ist es bruchlos möglich, daß die – („direkt“) auf der Individualebene wirkenden – Normen nicht mit dem Ende des Tarifvertrags auch selbst ihr Ende finden. 2. Verdrängung des Arbeitsvertrags als Rechtsgrund Letztlich wird durch die Interpretation des § 4 Abs. 5 TVG als konstitutiver staatlicher Anordnung auch ein systematischer „Eckpfeiler“ des Arbeitsrechts in Frage gestellt – daß nämlich der Arbeitsvertrag die Grundlage des Arbeitsverhältnisses darstellt: „Er enthält den Rechtsgrund für die Erbringung der Leistungen, auch wenn sie in ihrem Inhalt durch Gesetz, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung festgelegt sind.“572 Unter Zugrundelegung der „Gesetzestheorie“ erschöpft sich jedoch der Arbeitsvertrag darin, daß der Arbeitnehmer in den Arbeitsverband aufgenommen wird, Arbeitsort und Arbeitsaufgabe festgelegt werden. Die Essentialia des Austauschgeschäfts – Höhe des Arbeitslohns, Dauer der Arbeitszeit – werden kollektiv durch die Tarifvertragsparteien ausgehandelt. Damit werden letztlich die Tarifvertragsparteien zu Herren des Arbeitsverhältnisses, die, sobald sie ihre Regelungen beenden, durch den Staat als „Herr des Arbeitsverhältnisses“ abgelöst werden. Diese Auffassung geht jedoch in Richtung einer korporativen Ordnung statt individueller Vertragsfreiheit. Die primäre Entscheidungskompetenz liegt nicht mehr beim einzelnen Arbeitnehmer, sondern (zumächst) beim Kollektiv bzw. (mit Beginn der Nachwirkung) beim Staat573. Der Arbeitehmer wäre aus seiner prinzipiellen Regelungszuständigkeit für den Arbeitsvertrag verdrängt, die Einzelentscheidung würde letztlich durch die Gruppenentscheidung ersetzt574: Der Tarifvertrag wäre nicht mehr (bloßes) Instrument der Gruppe, sondern nähme dem einzelnen Arbeitnehmer die rechtsgeschäftliche Gestaltungsbefugnis. Die „Gesetzestheorie“ überzeugt letzlich deshalb nicht, weil sie nur im Verbund mit der „Delegationstheorie“ systemkonform erklärbar ist: Sie löst sich in letzter Konsequenz nicht von der Auffassung, daß die Tarifparteien – und nicht die freiwillig in ihnen vereinigten Mitglieder – originärer Normgeber sind575. „Gesetzestheorie“ und (originäre) „Kollektivautonomie“ 572

Richardi, ZfA 1992, 307, 309; auch Löwisch, ZfA 1996, 293,294. BAG vom 13.12.1995 – 4 AZR 1062/94 – AP Nr. 3 zu § 3 TVG Verbandsaustritt m. Anm. Rieble = EzA § 3 TVG Nr. 11, unter 1.3.2.4 der Gründe. 574 Richardi, ZfA 1992, 307, 315. 575 Eingehend dazu Rieble, ZfA 2004, 1 ff., insbes. 11 ff., 39 ff. 573

C. § 4 Abs. 5 TVG als privatautonome Konsequenz

137

bedingen sich auf diese Weise gegenseitig, sind zwei Seiten derselben Medaille. Die „Gesetzestheorie“ führt deshalb in unauflösbare Widersprüche, weil sie die Tarifautonomie nicht als „kollektive Privatautonomie“ begreift; Bezugspunkt ist in diesem Modell immer das Kollektiv, das letztlich den einzelnen Arbeitnehmer als Objekt begreift: Nicht er ist es, der den „starken Arm der Gewerkschaft“ nutzt, um angemessene Vertragsbedingungen zu erreichen (die er allein aufgrund seiner Vertragsschwäche regelmäßig nicht erzielen könnte); vielmehr werden ihm Regelungen „aufoktroyiert“, sein individuelles Arbeitsverhältnis ist in diesem Sinne „fremdbestimmt“. Diesen grundlegenden Befund verstärkt dann auch der dogmatische „Kunstgriff“, die „kollektivautonom“ ausgehandelten Normen im Zeitpunkt des Eingreifens von § 4 Abs. 5 TVG als staatlich angeordnet zu begreifen. Diese „Umwandlung“ der Normen in Richtung eines neues Normgebers vollzieht sich am einzelnen Arbeitnehmer vorbei, entzieht sich vollständig seiner Einflußnahme; systematisch ist dies nur konsequent, da sie genau genommen ja auch nicht durch ihn – sondern nur durch „das Kollektiv“ – legitimiert waren. Die „Gesetzestheorie“ kann nur dann stimmig erscheinen, wenn die kollektive Selbstbestimmung als über der individuellen Selbstbestimmung begriffen wird. Letztlich beruht die Gesetzestheorie damit nicht auf einem privat-(individual-)autonomen Ansatz, sondern auf einem tarif- (kollektiv-)autonomen im Sinne eines „tarifautarken“: Die Tarifautonomie wird als originäre, eigenständige Autonomie anerkannt, die die Autonomie der einzelnen Mitglieder untergräbt, ihr vorgeht.

C. § 4 Abs. 5 TVG als privatautonome Konsequenz Eine Erkläung des § 4 Abs. 5 TVG hat folgende Rechtswirkung einzufangen: Solange der Tarifvertrag gilt, wirkt er im Einzelarbeitsverhältnis und gestaltet dieses – Wirkung des § 4 Abs. 1 TVG. Mit Ablauf der Kollektivvereinbarung ändert sich an dieser Gestaltung nichts576, die Regelung gilt nur nicht mehr zwingend. Als dogmatischer Ansatzpunkt für das Verständnis der Nachwirkung ist demnach die – durch die Nachwirkung gerade unverändert bleibende – Gestaltungswirkung der Kollektivvereinbarung zu wählen. In dieser (Gestaltungs-)Hinsicht besteht indes kein Unterschied zwischen kollektiv- und individualvertraglicher Regelung. Eine Analyse von § 4 Abs. 5 TVG hat demnach ihren Ausgang von dieser Gestaltungswirkung der Kollektivvereinbarung zu nehmen und den dogmatischen „Schlüssel“ in dieser Gemeinsamkeit von Tarif- und Arbeitsvertrag zu suchen. 576

Zur negativen Funktion der Nachwirkung oben § 1 A.I.

138

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

Aus dem privatautonomen Legitimationsansatz folgt zwanglos die Begründung der in § 4 Abs. 5 TVG angeordneten Nachwirkung: Versteht man die Wirkung von Tarifnormen dergestalt, daß sie den Inhalt des Arbeitsverhältnisses gestalten577, so ändert das Geltungsende des Tarifvertrags nichts am einmal erreichten Stand der Arbeitsbedingungen: „Nachwirkung heißt dann nur, daß die bereits eingetretene Vertragsgestaltung nicht mit dem Tarifvertrag entfällt.“578 Der – aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien qua Mitgliedschaft – mit Verpflichtungswillen zustande gekommene Tarifvertrag wurde nach dem privatautonomen Verständnis durch „Selbstexekution“ Bestandteil des Arbeitsverhältnisses579, die einmal (durch Verbandseintritt) erteilte Legitimation der tarifvertraglichen Arbeitsbedingungen bedarf nicht der weiteren (kollektivrechtlichen) Geltung des Tarifvertrags. I. Auswirkung des Grundsatzes „Pacta sunt servanda“ Zu den tragenden Prinzipien des Vertragsrechts gehört der Rechtsgrundsatz: „Verträge sind zu halten“. Unbestritten ist dabei, daß der Verpflichtungswille nur bei dem Vertragsschluß selbst, nicht aber für die gesamte Dauer des Vertrags bestehen muß: „Die Verbindlichkeit bleibt auch dann bestehen, wenn sie später nicht mehr gewollt ist – eine für Dauerschuldverhältnisse wesentliche Feststellung.“580 Die Arbeitsbedingungen im Einzelarbeitsverhältnis sind nach der privatbzw. vertragsrechtlichen Konzeption durch die tarifvertragliche Regelung dauerhaft (um-)gestaltet worden, ihre Weitergeltung ist systematisch der Regelfall. Die Ablösungslast liegt beim Abweichler581. Der Grundsatz des Pacta-sunt-servanda erfährt freilich im Dauerschuldverhältnis eine Relativierung und hat in diesem Rahmen nur eine begrenzte Bedeutung: Die Bindung an das Dauerschuldverhältnis für die Zukunft ist 577

Oben § 3 A.III.1.; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 22. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 377. 579 Zur rechtsgeschäftlichen Erklärung oben § 3 A.II.1.b). 580 Büdenbender, NZA 2000, 509, 514; Flume, Rechtsakt, insbes. Einleitung und § 1, zeigt eingehend die Orientierung römischen Rechtsdenkens am Rechtsakt („obligatio“) und nicht am daraus folgenden Schuldverhältnis als Ganzes; Lobinger, S. 124 f., demonstriert ausführlich die Maßgeblichkeit des Vertragsschlusses (als Akt) am Beispiel des § 116 BGB; auch Singer, S. 207; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 280 f. 581 Gutzeit, Anm. zu BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – EzA § 613a BGB Nr. 199; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 385: „(. . .) umfassende und grundsätzlich unbefristete Ablösungslast desjenigen, der an Stelle der Tarifbedingungen andere Arbeitsbedingungen setzen will.“, ebenso Hromadka/Maschmann/Wallner, Rn. 106. 578

C. § 4 Abs. 5 TVG als privatautonome Konsequenz

139

durch dessen ordentliche Kündbarkeit begrenzt: Privatrechtliche Dauerrechtsverhältnisse können grundsätzlich ohne besondere Rechtfertigung ordentlich beendet werden582. Aus dem Grundsatz der Vertragstreue kann damit gerade nicht geschlußfolgert werden, daß das (einmalige) Eingehen einer Dauerrechtsbeziehung per se künftige Verpflichtungen rechtfertigen würde. Unter Einhaltung der einschlägigen Kündigungsfrist kann sich der Schulder solchen Verpflichtungen grundsätzlich entziehen583. In dem Maße, wie der Gesetzgeber die Freiheit zur Beendigung von Dauerverträgen gewährt584, verliert der Gedanke der Vertragstreue an Durchschlagskraft. II. „Deklaratorische“ Wirkung des § 4 Abs. 5 TVG Wird die Geltung der tariflichen Normen aus der – maßgeblichen – Perspektive des Einzelarbeitsverhältnisses analysiert, kommen verschiedene Stufen einer gesetzlichen Wirkung in Betracht: Die (vollständig) konstitutive Wirkung eines Gesetzes ist dann gegeben, wenn der Inhalt der fraglichen Norm nicht privatautonom legitimiert ist, d.h. überhaupt keine Rückbindung an den privatautonom gebildeten Willen des bzw. der Normunterworfenen erfährt. Dies ist aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien (jedenfalls der Arbeitnehmer) etwa im Rahmen des § 77 Abs. 4 BetrVG der Fall, da die unmittelbare Normwirkung der Betriebsvereinbarung nicht arbeitsvertraglich legitimiert ist585. Die entgegengesetzte – rein deklaratorische – Wirkung eines Gesetzes hingegen ist dann anzunehmen, wenn sich das Gesetz auf die bloße „Anerkennung“ des von den (Arbeitsvertrags-)Parteien Gewollten beschränkt586. Dies ist etwa der Fall bei § 433 Abs. 1, Abs. 2 bzw. – nach dem hier vertretenen privatautonomen Ansatz – bei § 4 Abs. 1 TVG: Diese Normen beschränken sich darauf, das von den Vertragsparteien inhaltlich Gewollte „anzuerkennen“. Zwischen diesen beiden Polen zu verorten sind nunmehr Fälle, in denen das Gesetz den von den (Arbeits-)Vertragsparteien geäußerten Willen inhaltlich anerkennt, jedoch in zeitlicher Hinsicht (ohne deren Willen) verlängert: So verhält es sich etwa bei den Kündigungsfristen, die die Spannung zwischen den Grundsätzen der Selbstbestimmung einerseits und der Vertragstreue 582 Caspers, Anm. zu BAG vom 27.9.2001 – 2 AZR 236/00 – EzA § 2 KSchG Nr. 44. 583 Ausführlich dazu Oetker, Dauerschuldverhältnis, S. 248 ff. 584 Und vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich gem. Art. 2 Abs. 1 GG gewährten Privatautonomie gewähren muß. 585 Oben § 3 B.I. 586 Oben § 3 A.II.1.

140

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

andererseits auflösen587, indem die inhaltlich von den Vertragsparteien übereinstimmend gewollte Norm erstreckt wird auf einen Zeitraum, in dem dieser übereinstimmende Wille gerade nicht mehr gegeben ist. Der Geltungsanspruch der Norm basiert demnach partiell auf dem privatautonomen Willen, im übrigen (d.h. zeitlich) auf gesetzlicher Anordnung. Während des Laufs der Kündigungsfrist ist trotz dieser gesetzlichen Anordnung nicht von einer „fremdbestimmten“ Regelung auszugehen. Insofern liegt also eine „(quasi-) deklaratorische“ Wirkung der Kündigungsfristbestimmungen vor: Während der Kündigungsfrist wird das von den Parteien Gewollte inhaltlich (deklaratorisch) „anerkannt“, zeitlich jedoch qua Gesetz (konstitutiv) festgelegt. Dieselbe Spannung zwischen Selbstbestimmung und Kontinuitätserwartungen des Vertragspartners wird durch § 4 Abs. 5 TVG aufgelöst: Diese Norm anerkennt einerseits das (kollektive) Selbstbestimmungsrecht, wonach ein Vertrag nur für einen bestimmten Zeitraum geschlossen wird bzw. gekündigt werden kann. Andererseits nimmt es aber den „Pacta-sunt-servanda-Grundsatz“ als dogmatische Grundlage, um die Kontinuitätserwartungen der (Arbeitsvertrags-)Parteien zu erfüllen: Die privatautonom legitimierten Normen „gelten“ (nicht anders als die Vertragsnormen während des Laufs der Kündigungsfrist) „weiter“ – im Unterschied zu den Kündigungsfristen freilich nicht zeitlich bestimmt, sondern „bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden“. Die Wirkung des § 4 Abs. 5 TVG kann nicht restlos als „deklaratorisch“ begriffen werden: Aus Sicht der Arbeitsvertragsparteien greift der „Pactasunt-servanda-Grundsatz“ während der („regulären“) Geltung des Tarifvertrags. Nach dessen Ablauf hingegen ist ein Festhalten der Parteien des Arbeitsvertrags nicht mehr zwingend zu rechtfertigen: Der Gedanke der Vertragstreue greift nur für die – vertraglich – vereinbarte Zeit, jedoch nicht darüber hinaus: Wenn die Tarifvertragsparteien etwa eine Laufzeit des Tarifvertrags von drei Jahren wählten, können die Arbeitsvertragsparteien – die die tarifliche Geltung privatautonom legitimierten – nur schwerlich mit dem Hinweis auf das Prinzip der Vertragstreue auch im vierten Jahr an die Regelung gebunden werden. Insofern kann zwar in legitimatorischer Hinsicht eine Parallele zwischen den Tarifparteien und dem rechtsgeschäftlichen Handeln eines Vertreters gezogen werden, indes muß Anknüpfungspunkt die von den Tarifparteien (bzw. dem Vertreter) ausgehandelte Regelung sein. Der Verweis auf die – tatsächlich fortwirkende – Legitimationsgrundlage (Verbandsbeitritt bzw. Vertretungsmacht) allein reicht insoweit nicht aus. Zu kurz greift demnach die Feststellung: „Sowenig der Schuldvertrag seine Wirkung verliert, wenn 587

Oetker, Dauerschuldverhältnis, S. 248 ff.

C. § 4 Abs. 5 TVG als privatautonome Konsequenz

141

der Geschäftsherr seinem Vertreter die Vollmacht entzieht, sowenig wird die tarifliche Regelung der Arbeitsbedingungen legitimationslos, wenn der Tarifvertrag oder die Tarifgebundenheit endet.“588 Der Vergleich mit dem Entzug der Vollmacht trägt indes allein für den Fall, daß die Tarifgebundenheit endet – beide sind legitimatorische Grundlage für die letztlich getroffene vertragliche Regelung589. Das Ende des Tarifvertrags hingegen ist nicht mit dem Ende der Vollmacht vergleichbar, da der Tarifvertrag selbst – anders als die Vollmacht – die maßgeblichen Regelungen begründet. Wenn der Tarifvertrag (als das von den „Vertretern“ Tarifvertragsparteien ausgehandelte Regelwerk) etwa auf drei Jahre befristet ist, wäre das mit einem durch den Vertreter auf drei Jahre befristeten Vertrag zu vergleichen: An diesen ist der Vertretene im vierten Jahr nicht mehr gebunden. Nach Ablauf des (Tarif-)Vertrags greift der Pacta-sunt-servandaGrundsatz nicht mehr ein. Ein Abstellen allein auf den Gedanken der Vertragstreue würde es damit nicht per se verhindern, daß mit dem Ende des Tarifvertrags auch die tariflichen Regelungen wieder entfallen – auch wenn die Tarifregelungen „in“ den Arbeitsvertrag „eingingen“. Die einmal erfolgte privatautonome Legitimation der tariflichen Normen für deren „ewige“ Fortgeltung ausreichen zu lassen, würde auch einer Befristung des Tarifvertrags zu wenig Bedeutung beimessen: Eine auf drei Jahre geschlossene Tarifregelung würde – da sie unmittelbar mit (Tarif-)Vertragsabschluß in das Einzelarbeitsverhältnis einging – genauso „deklaratorisch“ nachwirken wie ein auf vier Jahre geschlossener Tarifvertrag. Daß die Tarifregelung nur auf eine bestimmte Zeit befristet gelten sollte, würde demgegenüber vernachlässigt. Auch ist mit dem bloßen Verweis auf den Pacta-sunt-servanda-Grundsatz kaum erklärbar, warum die – im Arbeitsverhältnis wirkenden – Tarifnormen mit Ablauf des Tarifvertrags nurmehr dispositiv wirken. Mit dem konsequenten Hinweis auf die Vertragstreue wäre es naheliegend(er), deren weiterhin zwingende Wirkung zu begründen. Stichhaltig sind hingegen (allein) die Funktionen des Bestandsschutzes einerseits und der Überbrückung andererseits590, die es rechtfertigen, die Regelung über das Ende des Tarifvertrags hinaus aufrechtzuerhalten. Dogmatisch und systematisch verhält sich dies prinzipiell vergleichbar dem Modus der Kündigung: Im Nachwirkungszeitraum ist – nicht anders als während des Laufs der Kündigungsfrist – inhaltlicher Anknüpfungspunkt für 588

Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 377. Die Parallele zur entzogenen Vollmacht kann dementsprechend im Rahmen des § 3 Abs. 3 TVG fruchtbar gemacht werden. 590 Ausführlich dazu oben § 2. 589

142

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

die Regelung der privatautonom gebildete Wille der Vertragsparteien. Die Funktionen der Nachwirkung rechtfertigen es – genauso wie der Grundsatz der Vertragstreue im Falle der Kündigung –, die Regelung inhaltlich unverändert auch während eines Zeitraums aufrechtzuerhalten, zu dem dieser Wille nicht mehr übereinstimmend vorliegt.

D. „Bruchfälle“ der privatautonomen Erklärung Der dargestellte Ansatz zum Verständnis des § 4 Abs. 5 TVG ist auch in der Lage, die – aus privatautonomer Sicht nicht unproblematischen – Vorschriften des § 3 Abs. 2 TVG wie des § 5 Abs. 4 TVG systematisch zu integrieren. I. Betriebsnormen gem. § 3 Abs. 2 TVG Nach überwiegender Meinung müssen betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Normen591 notwendig betriebseinheitlich gelten592. Freilich ist diese betriebseinheitliche Geltung nicht als Rechtfertigung, sondern als Grenze der Betriebsnormen zu bewerten: Charakteristikum der Betriebsnormen ist deren Wechselbezüglichkeit593. Sie können sinnvoll nur einheitlich gelten, nehmen damit eine Ausgleichsfunktion innerhalb der Belegschaft wahr und sind konkret drittschützend. Beispiel hierfür sind Arbeitsschutzund Gesundheitsschutzregeln, die den Kollektivschutz der Belegschaft bezwecken, weswegen sich eine uneinheitliche Regelung verbietet: Eine Ausnahme zugunsten des einen Arbeitnehmers würde zwingend zu Lasten des anderen Arbeitnehmers gehen594. Insofern handelt es sich um ein „Nullsummenspiel“. Um das „Geflecht“ aus betriebseinheitlicher Geltung, „regulärer“ Geltung und Weitergeltung zu einer stimmigen privatautonomen Lösung zu bringen, 591 Da eine genauere Differenzierung zwischen betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Normen für die Zwecke der vorliegenden Arbeit unterbleiben kann, wird terminologisch nachfolgend der Oberbegriff „Betriebsnormen“ verwendet; vgl. auch Löwisch/Rieble, TVG (1992), § 3 Rn. 59; MünchHdbArbR/Löwisch/ Rieble, § 258 Rn. 30; Rieble, Arbeitsmarkt, Rn. 1496; Schneider, Rn. 298. Zu den Betriebsnormen allgemein Löwisch/Rieble, TVG, 2. Aufl. (2004), § 1 Rn. 105 ff. 592 BAG vom 26.4.1990 – 1 ABR 84/87 – AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = EzA § 4 TVG Druckindustrie Nr. 20 = NZA 1990, 850, wonach Betriebsnormen „in der sozialen Wirklichkeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nur einheitlich gelten können.“; auch Wiedemann/Wiedemann bzw. Wiedemann/Wank, § 1 Rn. 354 bzw. § 4 Rn. 344. 593 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 105 ff., 108 ff. 594 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 279; Rieble, NZA 2003, 1243, 1246.

D. „Bruchfälle“ der privatautonomen Erklärung

143

sind – auf der „Grundregelung“ des § 3 Abs. 2 TVG i. V. m. § 4 Abs. 1 S. 2 TVG aufbauend – die verschiedenen Konstellationen einzeln zu behandeln. Hierbei ist zunächst die Rechtslage darzustellen, um anschließend die – privatautonome – Legitimation der Nachwirkung zu beleuchten. 1. Rechtslage a) Betriebsnormen während der Laufzeit des Tarifvertrags Während der „regulären“ Geltung des Tarifvertrags ist der Anwendungsbereich des § 3 Abs. 2 TVG eröffnet: Danach gelten tarifliche Betriebsnormen für alle Betriebe, deren Arbeitgeber tarifgebunden ist. Die von den Tarifparteien getroffene Regelung soll auch für Außenseiter verbindlich sein, um damit eine sinnvolle einheitliche Regelung der betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen zu ermöglichen. Grundlage der Normgeltung auch für die Außenseiter ist die Geltungsanordnung des staatlichen Gesetzgebers595. Freilich wird dabei nicht der Tarifvertrag selbst – nach (rechtslogischer) Geltung nur für die Organisierten (für eine juristische Sekunde) – auf die Außenseiter „erstreckt“, vielmehr steht die Tarifmacht für die Betriebsnormen a priori nur in der Weise zur Verfügung, daß sie Organisierte und Außenseiter in gleicher Weise einheitlich erfaßt: § 3 Abs. 2 TVG ist demnach nicht als Ermächtigungsgrundlage, sondern als rechtliche Grenze zu verstehen596. In der Sache handelt es sich um eine dynamische Verweisung des Gesetzes auf einen Tarifvertrag597. b) Nachwirkung von Betriebsnormen gem. § 4 Abs. 5 TVG Im Zeitpunkt des Tarifendes598 setzt gem. § 4 Abs. 5 TVG die Nachwirkung ein, die die Betriebsnormen erfaßt: Betriebsnormen wirken nach allgemeiner Ansicht nach599, da jedenfalls die Überbrückungsfunktion der tarif595

Kreiling, S. 157. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 118; Biedenkopf, S. 310, versteht § 3 Abs. 2 TVG als Begründung einer gesonderten „betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit“ der Tarifparteien (anstelle der Betriebspartner). 597 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 118; MünchHdbArbR/Löwisch/Rieble, § 245 Rn. 46; Scholz, FS Müller, 535 f.; bestritten von Kreiling, S. 164 f., freilich nur nuanciert anders. 598 Wie auch sonst jeden Tarifentfalls; dazu eingehend oben § 2 A. 599 BAG vom 26.4.1990 – 1 ABR 84/87 – AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = EzA § 4 TVG Druckindustrie Nr. 20 = NZA 1990, 850; Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 873 ff.; Hueck/Nipperdey, ArbR Bd. II/1, § 27 IV 6, S. 541; Jacobs, Anm. zu BAG vom 11.11.1998 – 4 ABR 40/97 – AP Nr. 18 zu § 50 BetrVG 1972; Jacobs, 596

144

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

lichen Nachwirkung erreicht werden kann – der Vertragsinhaltsschutz spielt insoweit keine Rolle, da es um das betriebliche Rechtsverhältnis geht: „Es geht um die tarifliche Regelung von Arbeitsbedingungen, die aus dem Betrieb als organisatorische Einheit resultieren, in welcher der Arbeitgeber zusammen mit seinen Arbeitnehmern einen oder mehrere arbeitstechnische Zwecke verfolgt.“600 Gestaltet wird jeweils das Rechtsverhältnis des einzelnen Arbeitnehmers zum Arbeitgeber in den Fragen, die – über die Brücke der „Wechselbezüglichkeit“ – den Betrieb in seiner Gesamtheit betreffen601. Dogmatisch ist die Nachwirkung zutreffend: (1) Einheitlich (nicht-)organisierte Belegschaft Die (bloße) Fortgeltung der Betriebsnormen nach Ablauf des Tarifvertrags ist dann unproblematisch, wenn allein organisierte bzw. nicht-organisierte Arbeitnehmer im Betrieb vorhanden sind. In beiden Fällen wirken die Betriebsnormen einheitlich nach: Bei ausschließlich organisierter Belegschaft greift § 4 Abs. 5 TVG und sorgt für eine einheitliche Nachwirkung, ohne daß § 3 Abs. 2 TVG eine Rolle spielte. Sofern jedoch kein einziger Arbeitnehmer Mitglied der Gewerkschaft ist, konnte § 3 Abs. 2 TVG nach zutreffender Ansicht bereits während der Laufzeit des Tarifvertrags nicht greifen, da es an jeder Legitimation hierfür fehlt602. Mangels „regulärer“ Geltung einer Betriebsnorm kann auch § 4 Abs. 5 TVG nicht eingreifen. (2) Uneinheitlich organisierte Belegschaft Der praktisch relevantere Fall, daß sich sowohl Gewerkschaftsmitglieder als auch nichtorganisierte Arbeitnehmer in der Belegschaft finden, ist über Tarifeinheit, S. 132, 227, 237; Kempen/Zachert, TVG (2006) § 4 Rn. 553 f.; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 403; Nikisch, Arbeitsrecht Bd. II, § 80, S. 406, 408; Oetker, FS Schaub, 535, 537 ff. m. w. N., Rüthers, FS Müller, 445, 446, Schröder, BB 1960, 53. 600 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 106 unter Verweis auf BAG vom 27.6.1995 – 1 ABR 62/94 – AP Nr 7 zu § 4 BetrVG 1972 – EzA § 111 BetrVG 1972 Nr 31 – NZA 1996, 164–166. 601 Da die Arbeitsorganisation vom Arbeitgeber geschaffen und beherrscht wird, kann der einzelne Arbeitnehmer aus der Betriebsnorm freilich keine individuellen Rechte ableiten, wird vielmehr nur reflexartig betroffen; dazu Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 105. 602 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 103 ff. mit dem Hinweis darauf, daß aus Art.9 Abs. 3 GG kein Mandat der Gewerkschaften für die Nichtorganisierten herzuleiten ist.

D. „Bruchfälle“ der privatautonomen Erklärung

145

§ 4 Abs. 1 S. 2 TVG zu lösen: Diese eigenständige Normwirkungsbestimmung603 wird – nicht anders als die Inhaltsnormen des § 4 Abs. 1 S. 1 TVG – nach Ablauf des Tarifvertrags von § 4 Abs. 5 TVG aufgefangen, sodaß nach der gesetzlichen Konzeption Betriebsnormen einheitlich nachwirken. Für dieses Ergebnis einer einheitlichen Nachwirkung spricht gerade ein Verständnis des § 3 Abs. 2 TVG als dynamische Verweisung auf einen Tarifvertrag. Die Verweisung ist rechtstechnisch eine inhaltlich akzessorische Geltungsanordnung: Nur das, was inhaltlich durch das Verweisungsobjekt festgelegt ist, soll auch für das verweisende Rechtsverhältnis Gültigkeit haben. Daß der Tarifvertrag als Verweisungsobjekt nicht mehr besteht, kann der staatlich angeordneten Verweisung – für die bislang erfaßten Rechtsverhältnisse – nur dann die Grundlage entziehen, wenn die Gestaltungswirkung des Tarifvertrags604 bestritten wird. Nur dann erfaßte das Ende des Tarifvertrags unmittelbar auch das verweisende Rechtsverhältnis. Indes entfällt auch bei einer einzelvertraglichen Bezugnahme auf einen Tarifvertrag die – kraft Bezugnahme geltende – Regelung nicht mit Ablauf des Tarifvertrags: Läuft ein Tarifvertrag ab, so läuft die Bezugnahme im Nachwirkungszeitraum weiter605. Insofern besteht kein Grund, zwischen einer einzelvertraglichen Bezugnahme und einer solchen kraft Gesetzes zu unterscheiden. 2. Privatautonome Legitimation a) Betriebsnormen während der Laufzeit des Tarifvertrags Auch die legitimationstheoretisch äußerst problematische606 Vorschrift des § 3 Abs. 2 TVG läßt sich letztlich privatautonom erklären, indem sie – aus der Betriebsverfassung und ihrer Beschränkung der Vertragsfreiheit verstanden – als (tarif-)vertraglich einseitige Bindung nur des Arbeitgebers interpretiert wird, dem aufgrund des Arbeitsvertrags das Weisungsrecht zusteht, formelle Arbeitsbedingungen einseitig festzulegen; die „Außenseiter“ 603

Däubler/Deinert, TVG, § 4 Rn. 511. Oben § 3 A.III.1. 605 BAG vom 27.1.1987 – 1 ABR 66/85 – AP Nr. 42 zu § 99 BetrVG 1972 = EzA § 99 BetrVG 1972 Nr. 55 = NZA 1987, 489 unter B III 2 b; 29.1.1975 – 4 AZR 218/74 – AP Nr. 8 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 3; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 297, befürworten ein Weiterlaufen der Bezugnahme auch dann, wenn der Tarifvertrag endgültig wegfällt; Hromadka/Maschmann/Wallner, Rn. 395 ff. 606 Statt vieler Picker, RdA 2001, 284 ff. (Fn. 204 mit Liste), ders. ZfA, 1998, 604 ff.; Wiedemann/Oetker, § 3 Rn. 172 ff.; Biedenkopf, S. 102, 309 f.; Richardi, Kollektivgewalt, S. 214 f., 229 ff. 604

146

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

werden gem. § 3 Abs. 2 TVG letztlich also nur von Regelungen erfaßt, die der Arbeitgeber auch einseitig hätte festlegen können607, die mit anderen Worten nie zu ihrer Disposition standen. Insofern werden sie auch nicht – systemwidrig – „fremdbestimmt“ durch tarifvertragliche Regelungen, sondern allenfalls mittelbar belastet durch eine tarifvertragliche (Vor-)Festlegung des Arbeitgebers zu einem bestimmten Arbeitsmarktverhalten608. b) Nachwirkung von Betriebsnormen gem. § 4 Abs. 5 TVG Von einem privatautonomen Ansatz aus beschränkt sich indes die Nachwirkung grundsätzlich auf die organisierten Arbeitnehmer: Allein diese haben die Geltung der tarifvertraglich begründeten Betriebsnormen (punktuell) legitimiert, in den Arbeitsverhältnissen der Nichtorganisierten ist kein Raum für eine Nachwirkung609. Diesbezüglich ist grundsätzlich nicht zwischen Inhaltsnormen – die unstreitig alleine in den Arbeitsverhältnissen der Organisierten nachwirken – und Betriebsnormen zu unterscheiden. Die Normgeltung gegenüber den Nichtorganisierten auch im Nachwirkungszeitraum ist damit privatautonom nicht ohne weiteres zu erklären, sondern erfordert erhöhten Begründungsaufwand. (1) Einheitlich notwendige Nachwirkung An der Wechselbezüglichkeit der Betriebsnormen ändert sich freilich durch den Beginn der Nachwirkung nichts. Von der – staatlich angeordneten – Verweisung auf – privatautonom ausgehandelte – Normen in der Nachwirkungsphase abzuweichen, gibt es keinen Grund, da ja auch weiterhin eine „Geltung“ der Betriebsnormen für die Organisierten gegeben ist: Ob es sich hierbei um eine (reguläre) „Geltung“ während der Laufzeit des Tarifvertrags handelt, oder um eine „Weitergeltung“, ist für die Frage der Einheitlichkeit der Betriebsnormen (-„Geltung“) ohne Belang. Dieses systematisch stimmige Ergebnis einer einheitlichen – auch die Nichtorganisierten erfassenden – Nachwirkung der Betriebsnormen ist über das vertragsrechtliche Verständnis des Tarifvertrags610 begründbar. Bei näherer Betrachtung ist das Problem letztlich nicht in § 4 Abs. 5 TVG, sondern in § 4 Abs. 3 TVG verankert:

607 608 609 610

Richardi, Kollektivgewalt, S 236 f. Rieble, Arbeitsmarkt, S. 456 ff., aufbauend auf Richardi, Kollektivgewalt. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 380. Oben § 3 A.III.2.

D. „Bruchfälle“ der privatautonomen Erklärung

147

(2) Konstitutive Wirkung des § 4 Abs. 5 TVG für Außenseiter Daß Betriebsnormen i. S. d. § 3 Abs. 2 TVG nachwirken, kann legitimatorisch mit dem fortwährenden staatlichen Geltungsbefehl gerechtfertigt werden. Die Nichtorganisierten werden von den Betriebsnormen des Tarifvertrags unabhängig davon erfaßt, ob der Tarifvertrag noch in Geltung oder bereits abgelaufen ist. Diese Rechtsfolge ist indes kein Charakteristikum der Nachwirkung, vielmehr setzt sich nur die Grenze des Günstigkeitsprinzips in die Nachwirkungsphase fort: War es den Außenseitern während der Laufzeit des Tarifvertrags wegen dieser Grenze nicht möglich, von den unmittelbar wechselbezüglichen Betriebsnormen abzuweichen, so gilt dies mutatis mutandis auch im Nachwirkungszeitraum: Die (von den organisierten Arbeitnehmern) privatautonom legitimierten Betriebsnormen gelten weiterhin in ihren (der Organisierten) Arbeitsverhältnissen. Diese Geltung der Betriebsnormen ist aber notwendig an die Geltung auch in den Arbeitsverhältnissen der Außenseiter gekoppelt, da anderenfalls aufgrund der unmittelbaren Wechselbezüglichkeit nicht mehr von einer sinnvollen Geltung der Betriebsnormen ausgegangen werden könnte: Ein Rauchverbot in Gemeinschaftsräumen, das für einzelne nicht gilt, ist eben kein Rauchverbot. Da die unmittelbar wechselbezüglichen Betriebsnormen ein „Nullsummenspiel“ statuieren, können die Außenseiter in der Nachwirkungsphase nicht abweichen: Eine solche Abweichung würde nämlich die Nachwirkung in den Arbeitsverhältnissen der Organisierten unterlaufen, würde die Vorschrift des § 4 Abs. 5 TVG konterkarieren. Die Außenseiter werden damit hinsichtlich dieser – restriktiv zu qualifizierenden – Betriebsnormen von § 4 Abs. 5 TVG reflexhaft betroffen: Die Fortgeltung dieser Betriebsnormen auch in ihren Arbeitsverhältnissen ist erforderlich, um die Nachwirkung in den Arbeitsverhältnissen der Organisierten nicht ins Leere laufen zu lassen. Eine originäre „Nachwirkung“ der Betriebsnormen in ihren Arbeitsverhältnissen ist damit aber nicht statuiert. Dieser Reflex wurde bereits im Rahmen des § 3 Abs. 2 TVG wirksam: Die Geltung der Betriebsnormen auch in ihren Arbeitsverhältnissen ist deshalb erforderlich, weil jede Abweichung zwingend das Geltungsende auch in den Arbeitsverhältnissen der Organisierten bedeutete. Was im Rahmen des § 3 Abs. 2 TVG nicht möglich ist, ist es auch nicht im Rahmen des § 4 Abs. 5 TVG. Dieses Ergebnis verdeutlicht, daß die Frage nach dem rechtlichen Schicksal der Betriebsnormen nach Tarifentfall nicht ein Problem der Nachwirkung ist, sondern vielmehr ein solches der (notwendigerweise) betriebseinheitlichen Geltung: Inwieweit können Betriebsnormen wegen ihrer Ausrich-

148

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

tung auf eine betriebseinheitliche Gesamtordnung dem Günstigkeitsprinzip unterstellt werden, d.h. sind zu Gunsten einzelner Arbeitnehmer disponibel?611 Sedes materiae dieser Frage ist damit nicht § 4 Abs. 5 TVG, sondern § 4 Abs. 3 TVG (und § 3 Abs. 2 TVG). Damit ist die einheitliche, unabdingbare Fortgeltung unmittelbar wechselbezüglicher Betriebsnormen auch aus privatautonomer Perspektive überzeugend: Aufgrund des Nullsummenspiel-Charakters einer Abweichung von den (bisher einheitlich geltenden) Betriebsnormen ist davon auszugehen, daß eine von den bisherigen Betriebsnormen abweichende Regelung (d.h. ihre Nicht-Nachwirkung in den Arbeitsverhältnissen der Nichtorganisierten) per se die gem. § 4 Abs. 5 TVG (in den Arbeitsverhältnissen der Organisierten) nachwirkende Betriebsnorm untergräbt: Sofern sich ein Arbeitnehmer eine individualvertragliche Abweichung von der bisherigen (zwingend einheitlichen) Betriebsnorm mit dem Arbeitgeber ausbedingen würde, wäre damit die gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkende Betriebsnorm unterlaufen: Der Vorteil des nichtorganisierten Arbeitnehmers wäre per se der Nachteil der organisierten Arbeitnehmer. Da dieser Umstand die Nachwirkung aushebeln würde, stellt § 4 Abs. 5 (i. V. m.) § 4 Abs. 1 S. 2 TVG selbst den Grund dar, weshalb die nichtorganisierten Arbeitnehmer weiterhin an die bisherigen Betriebsnormen gebunden sind – dieser Grund ist freilich ein formeller, da materialiter sich die Grenze des Günstigkeitsprinzips auch in die Nachwirkungsphase fortsetzt. Gerechtfertigt ist diese Bindung der Außenseiter an die Betriebsnormen „der Organisierten“ – und nicht umgekehrt der Primat der Außenseiter, deren Abweichung das Geltungsende der Betriebsnormen bedeuten würde – durch den stärkeren Geltungsgrund der (kollektiv) ausgeübten Privatautonomie. Die Nachwirkung der Betriebsnormen erfolgt für Organisierte und Nichtorganisierte damit zwar einheitlich, jedoch auf unterschiedlicher dogmatischer und legitimationstheoretischer Grundlage: Für organisierte Arbeitnehmer ist § 4 Abs. 5 TVG deklaratorisch612, für Außenseiter hingegen stellt § 4 Abs. 5 TVG die konstitutive „Verlängerung“ des § 3 Abs. 2 TVG dar – wirkt damit so, wie das die h. M. für § 4 Abs. 5 TVG generell annimmt613.

611 Ablehnend Linnenkohl/Rauschenberger/Reh, BB 1990, 628, 630 f.; Zachert, DB 1990, 986, 988 f.; Kempen/Zachert, TVG (2006), § 4 Rn. 271, Schlüter, FS Stree und Wessels, S. 1071. 612 Im Sinne von § 4 C.II. 613 Oben § 4 A.II.

D. „Bruchfälle“ der privatautonomen Erklärung

149

c) Fehlende Ablösbarkeit: „Zwingende“ Nachwirkung? Damit freilich stößt die Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG bei diesen Normen, die den Betrieb als organisatorische Einheit betreffen, auf Schwierigkeiten: Aufgrund der Wechselbezüglichkeit kommt eine Ablösung durch Einzelvertrag nicht in Betracht614. Obgleich also § 4 Abs. 5 TVG von einer nur dispositiven Fortgeltung der tariflichen Normen ausgeht, kommt aufgrund der betriebseinheitlichen Handhabung nur eine kollektivvertragliche Abweichung in Betracht. Sofern wegen Tarifüblichkeit der nachwirkenden Regelung § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 BetrVG greift, scheidet auch eine ablösende Betriebsvereinbarung aus. Damit könnte der nachwirkende Tarifvertrag nur durch einen neuen Tarifvertrag abgelöst werden, was mit der Konzeption des § 4 Abs. 5 TVG – der bei nachwirkenden Tarifnormen einschränkungslos jede „andere Abmachung“ zuläßt – nur schwer in Einklang zu bringen ist615. Dieser Befund scheint zunächst dem (privatautonomen Verständnis des) § 4 Abs. 5 TVG zu widersprechen und systematisch unversöhnlich gegenüberzustehen: Grundsätzlich sind die Betriebsnormen für die Organisierten aufgrund des Tarifentfalls dispositiv geworden, können dem Grunde nach einzelvertraglich abbedungen werden. Diese Dispositivität muß – vor dem Hintergrund des Art. 9 Abs. 3 GG, der den Tarifparteien kein Mandat für die Nichtorganisierten verleiht – erst recht für die Außenseiter gelten: Warum sollten sie unabdingbar an – nicht von ihnen legitimierte, sie allein gem. § 4 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 4 Abs. 5 TVG erfassende – (Betriebs-)Normen gebunden sein, von denen die Organisierten abweichen können? Freilich kommt auch hier die „unmittelbare Wechselbezüglichkeit“ der Betriebsnormen ins Spiel, die keine individuelle Abweichung verträgt: Hier ist die positive Abweichung zugunsten des einen Arbeitnehmers per se die negative Abweichung zu Lasten des (oder der) anderen Arbeitnehmer(s)616. Da es in der Nachwirkungsphase gerade um dieses Problem der Dispositivität einer Norm geht, gelten die gleichen Grundsätze wie bei der „regulären“ Geltung der Betriebsnormen gem. § 3 Abs. 2 TVG: Auch hier 614

Zur Ablösung nachwirkender Tarifnormen detailliert unten § 6 A. BAG vom 26.4.1990 – 1 ABR 84/87 – AP Nr. 57 zu Art. 9 GG = EzA § 4 TVG Druckindustrie Nr. 20 = NZA 1990, 850, unter V.3b der Gründe: „Ob mit der Überbrückungsfunktion des § 4 Abs. 5 TVG sich eine unbegrenzte Nachwirkung verträgt, wenn diese nur durch einen Tarifvertrag beseitigt werden kann, der seinerseits möglicherweise erst durch Kampfmaßnahmen erzwungen werden müßte, erscheint fraglich.“ Dieser rechtliche Aspekt hat Behrens/Hohenstatt, DB 1991, 1877, dazu bewogen, die Betriebsnormen insgesamt von der Nachwirkung des § 4 Abs. 5 TVG auszunehmen. 616 Oben § 4 D.I. (Fn. 593); Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 278. 615

150

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

ist eine Abweichung nicht möglich, wenn die Betriebsnorm den Kollektivschutz der Belegschaft bezweckt. Im Nachwirkungszeitraum des § 4 Abs. 5 TVG kann nichts anderes gelten: Eine einzelvertragliche Abweichung ist nicht möglich, eine Regelung kann nur (betriebseinheitlich) kollektiv ablösen. d) Betriebsnormen für die neu eingestellten Arbeitnehmer Das Problem einheitlich nachwirkender Betriebsnormen verschärft sich bei neu eingestellten Arbeitnehmern: Da die Nachwirkung grundsätzlich nicht diejenigen Arbeitsverhältnisse umfaßt, die erst nach Ablauf des Tarifvertrags begründet werden617, würde sich die mißliche Konsequenz einstellen, daß für die bisherigen Arbeitnehmer die nachwirkenden Betriebsnormen nach wie vor maßgeblich sind, für die neu eingestellten hingegen nicht. Für diese war die Betriebsnorm – das (beispielhafte) Rauchverbot – zu keinem Zeitpunkt in Geltung. Für sie existierte also noch gar keine Norm, von der sie einzelvertraglich nicht abweichen durften. Damit scheinen die Grenzen des Günstigkeitsprinzips – und damit der Nachwirkung – hier nicht zu greifen. Daß dies mit der notwendigen bzw. sinnvollen betriebseinheitlichen Geltung kollidiert, liegt auf der Hand: Die Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG in den Arbeitsverhältnissen der Organisierten würde aufgehoben, sofern ein neu eingestellter Arbeitnehmer – nicht anders als ein Außenseiter – eine einzelvertragliche Raucherlaubnis aushandeln könnte. Damit werden auch die neu eingestellten Arbeitnehmer von der Regelung des § 4 Abs. 5 TVG allein reflexhaft betroffen: Die Nachwirkung in den Arbeitsverhältnissen der Organisierten erfordert, daß sich auch neu eingestellte Arbeitnehmer an die Betriebsnormen halten müssen. Sie müssen – reflexartig – die (privatautonom legitimierte) Nachwirkung in den Arbeitsverhältnissen der bisherigen Arbeitnehmer hinnehmen. Dies wiederum geht aufgrund der unmittlbaren Wechselbezüglichkeit nur dergestalt, daß sie ihrerseits an diese Betriebsnormen gebunden sind. Damit ist § 4 Abs. 5 TVG für die neu eingestellten Arbeitnehmer – nicht anders als für die Nichtorganisierten618 – konstitutiv, stellt selbst den rechtlichen Grund für die Bindung an die bisherigen Betriebsnormen dar. Daß der konstitutiv verstandene § 4 Abs. 5 TVG die neu eingestellten Arbeitnehmer erfaßt, der – ebenfalls konstitutive – § 77 Abs. 6 BetrVG hingegen nicht619, ist deshalb der Fall, weil § 4 Abs. 5 TVG bei den Be617 618

Oben § 4 B.II.1. Oben § 4 D.I.2.b)(2).

D. „Bruchfälle“ der privatautonomen Erklärung

151

triebsnormen nur die Funktion eines „verlängerten“ § 3 Abs. 2 TVG hat und sicherstellen will, daß die (nachwirkende) tarifvertragliche Regelung betriebseinheitlich gilt. Insofern wird gerade der Vorrang der Tarifautonomie vor der Betriebsautonomie gewahrt: Was die Tarifparteien (punktuell legitimiert durch die Arbeitsvertragsparteien) wollten, soll betriebseinheitlich gelten. e) Betriebsentfall und Betriebsnorm Betriebsbezogene Normen erfordern den „Betrieb“ in seiner „Identität“ als Substrat – gleichviel, ob sie in einer Betriebsvereinbarung620 oder einem Tarifvertrag621 enthalten sind. Bei der Betriebsvereinbarung folgt dies aus der „von oben“ erfolgten Legitimation, wonach die Betriebsparteien ein Mandat erhalten haben, in den Betrieben regelnd aktiv zu werden. Mangels privatautonomer Legitimation bedarf es genau umrissener Grenzen dieser Rgelungsmacht622 – Anknüpfungspunkt ist die „Betriebsidentität“, ohne deren (Fort-)Bestand sich die Betriebsvereinbarung von ihrem Objekt lösen würde und sich über die Legitimätsgrundlagen hinausgreifende Geltung anmaßen würde. Auch für tarifliche Regelungen über betriebliche Fragen ist der Betrieb (in seiner Identität) Geltungsvoraussetzung – ungeachtet der höheren, über die personale Anknüpfung (Tarifgebundenheit) gewährleisteten Legitimation: Betriebsnormen regeln gerade solche Arbeitsbedingungen, die aus dem Betrieb als organisatorischer Einheit resultieren, in welcher der Arbeitgeber gemeinsam mit seinen Arbeitnehmern einen oder mehrere arbeitstechnische Zwecke verfolgt623. Die tarifliche Regelung von Arbeitsbedingungen, „die unmittelbar die Organisation und Gestaltung des Betriebs, also 619

Detailliert dazu unten § 4 E.II.2. Zur „Betriebsidentität“ als maßgeblichen Voraussetzung der normativen Geltung einer Betriebsvereinbarung siehe BAG vom 27.7.1994 – 7 ABR 37/93 – AP Nr. 118 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB Nr. 123 = NZA 1995, 222; 7.11.2000 – 1 ABR 17/00 – EzA § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung Nr. 2; 24.7.2001 – 3 AZR 660/00 – AP Nr. 18 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung = EzA § 613a BGB Nr. 204 = NZA 2002, 520; Hanau/Vossen, S. 271, 272 ff.; Heinze, FS Schaub, S. 275, 282 ff.; Heinze, DB 1998, 1861, 1863; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert, E Rn. 6 ff.; Rieble/Gutzeit, NZA 2003, 233 (die Betriebsidentität als nur notwendige und nicht hinreichende Bedingung der kollektiven Weitergeltung begreifend); kritisch Kreutz, FS Wiese, 235, 247 f. 621 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 105 ff. 622 Rieble/Gutzeit, NZA 2003, 233, 234 stellen auf den Rechtsgedanken des Art. 80 GG ab. 623 BAG vom 27.6.1995 – 1 ABR 62/94 – AP Nr. 7 zu § 4 BetrVG 1972 = EzA § 111 BetrVG 1972 Nr. 31 = NZA 1996, 164; auch Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 106. 620

152

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

der Betriebsmittel und der Belegschaft“ betreffen624, ist freilich ohne den Regelungsgegenstand „Betrieb“ obsolet. Veränderungen der Betriebsstruktur können damit auch eine Auswirkung auf die Betriebsnormen im Sinne des § 3 Abs. 2 TVG zeitigen, da diese auf die Organisationseinheit als solche zielen. Die Veränderung der betrieblichen Einheit kann etwa dazu führen, daß eine betriebsverfassungsrechtliche Norm nicht mehr gilt, weil sie im Geltungsbereich eine bestimmte Betriebsgröße voraussetzt. Sofern durch eine Umstrukturierung ein Betrieb ganz entfällt, ist damit auch das Substrat der Betriebsnormen in Wegfall geraten: Damit werden solche Regelungen gegenstandslos, auch eine Nachwirkung – die ja an der „Geltung“ selbst nichts ändert – kommt nicht in Betracht. Dieses Ergebnis ist insofern stimmig, als ein Betriebsentfall vor allem in den Fällen des (Teil-)Betriebsübergangs in Betracht kommt. Im Rahmen des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB wiederum ist aber davon auszugehen625, daß Betriebsnormen i. S. d. § 3 Abs. 2 TVG den Betriebsübergang nicht „überleben“, eine „Nachwirkung“ dieser Normen gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB626 also nicht eintritt. In diesem Punkt ist also ein Gleichklang zwischen § 4 Abs. 5 TVG und § 613a Abs. 1 S. 2 BGB hergestellt, die ja beide als Vorschriften zur Tarifbesitzstandswahrung zu interpretieren sind: Wenn im Nachwirkungszeitraum des § 4 Abs. 5 TVG ein Betriebsentfall eintritt, endet – mangels Regelungssubstrats – die Nachwirkung von Betriebsnormen. Im Rahmen des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB findet eine „Nachwirkung“ von Betriebsnormen ohnehin nicht statt, also auch und gerade dann nicht, wenn der Betrieb gar nicht mehr besteht. Gleichklang ist aber auch hergestellt mit der Betriebsvereinbarung: Deren kollektive Fortgeltung knüpft an die Identität des Betriebs an627, sodaß die betriebsverfassungsrechtliche Ordnung bei Identitätserhalt des Betriebes trotz Betriebsinhaberwechsels gelten soll. Im umgekehrten Fall aber fallen die betriebsverfassungsrechtlichen Normen dann weg, wenn der Betrieb als Regelungsgegenstand in seiner Identität zerstört wird.

624 BAG vom 17.6.1997 – 1 ABR 3/97 – AP Nr. 2 zu § 3 TVG Betriebsnormen = EzA § 99 BetrVG 1972 Einstellung Nr. 4 = NZA 1998, 213; hierzu auch Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 106. 625 Unten § 7 B.II.2.a)(3). 626 Entsprechend dem Verständnis dieser Vorschrift als „Nachwirkungsregelung“, dazu detailliert oben § 2 C.III. 627 Zur fragwürdigen Vorstellung der Betriebsvereinbarung als „Satzung des Betriebs“ Herschel, RdA 1948, 47 ff.; Nebel, S. 108 ff.; Kunze, RdA 1976, 31, 32.

D. „Bruchfälle“ der privatautonomen Erklärung

153

II. Allgemeinverbindlicherklärung, § 5 Abs. 4 TVG Zu einer Gemengelage von Selbst- und Fremdbestimmung628 führt der vertragsrechtliche Ansatz dann, wenn der Tarifvertrag gem. § 5 Abs. 4 TVG für allgemeinverbindlich erklärt wird, d.h. auf „heteronomer“ Legitimationsgrundlage auf die Nichtorganisierten erstreckt wird. Die Allgemeinverbindlicherklärung kann als staatlicher Normsetzungsakt (sui generis) begriffen werden, der auf einen Tarifvertrag statisch verweist629. Dieser Verweis greift nach der Rechtsprechung des BAG auch dann, wenn der für allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag nur noch nachwirkt: Danach erfaßt § 4 Abs. 5 TVG auch den Fall, daß der abgelaufene Tarifvertrag zuvor für das betreffende Arbeitsverhältnis nur kraft Allgemeinverbindlichkeit galt630. Hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation der Nachwirkung bestehe kein Unterschied dahingehend, ob der Tarifvertrag zuvor aufgrund beiderseitiger Organisationszugehörigkeit gem. §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 S. 1 TVG oder aufgrund Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 Abs. 4 TVG galt. Mit Blick auf die Überbrückungs- und Bestandsschutzfunktion ist diese Lösung vom Ergebnis aus betrachtet angemessen, dogmatisch und legitimatorisch überzeugen vermag sie indes nicht: Mit der – zutreffenden – Prämisse, wonach § 4 Abs. 5 TVG auf jeden Wegfall der Tarifbindung anzuwenden ist631, läßt sich allein noch keine Nachwirkung eines Tarifvertrags auch gegenüber Nichtorganisierten begründen: § 5 Abs. 5 S. 3 TVG ordnet explizit an, daß die Allgemeinverbindlicherklärung mit Ablauf des Tarifver628

BVerfG vom 24.5.1977 – 2 BvL 11/74 – BVerfGE 44, 322, 346 = AP Nr. 15 zu § 5 TVG = EzA § 5 TVG Nr. 5: „Sowohl die Mitwirkung der Koalitionen und des diese repräsentierenden Tarifausschusses als auch die Beteiligung des Staates sind notwendig, um die Außenseiter dem Tarifvertrag zu unterwerfen.“ 629 BVerfG vom 24.5.1977 – 2 BvL 11/74 – BVerfGE 44, 322, 346 = AP Nr. 15 zu § 5 TVG = EzA § 5 TVG Nr. 5 und 15.7.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 – BVerfGE 55, 7 = AP Nr. 17 zu § 5 TVG; BVerwG vom 3.11.1988 – 7 C 115/86 – AP Nr. 23 zu § 5 TVG = EzA § 5 TVG Nr. 9 = NZA 1989, 364; auch Löwisch/ Rieble, TVG (2004), § 5 Rn. 15 f. 630 BAG vom 18.6.1980 – 4 AZR 463/78 – AP Nr. 68 zu § 4 TVG Ausschlußfristen; vom 27.11.1991 – 4 AZR 211/91 – AP Nr. 22 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 15 m. Anm. Oetker = NZA 1992, 800; vom 25.10.2000 – 4 AZR 212/00 – AP Nr 38 zu § 4 TVG Nachwirkung m. Anm. Hohenstatt = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr 32 = NZA 2001, 1146. Auch Däubler/ Lakies, TVG, § 5 Rn. 193; ErfKomm/Franzen, § 4 TVG Rn. 54; Wiedemann/ Wank, § 5 Rn. 126. 631 Oben § 2 A.; BAG vom. 27.11.1991 – 4 AZR 211/91 91 – AP Nr. 22 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 15 m. Anm. Oetker = NZA 1992; 18.3.1992 – 4 AZR 339/91 – AP Nr. 13 zu § 3 TVG = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 14 = NZA 1992, 700.

154

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

trags endet. Damit entfällt aber zugleich die Legitimationsgrundlage für die Tarifgeltung gegenüber Außenseitern. Auch der Hinweis, daß es für § 4 Abs. 5 TVG unerheblich sei, auf welcher Rechtsgrundlage der Tarifvertrag zuvor galt – §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 S. 1 TVG oder §§ 5 Abs. 4, 4 Abs. 1 S. 1 TVG –, ist für sich gesehen nicht tragfähig, auch Nichtorganisierte in der Nachwirkungsphase zu binden: Zwar trifft es zu, daß § 4 Abs. 5 TVG allein an den Ablauf des Tarifvertrags anknüpft und keine Einschränkung auf Arbeitsverhältnisse mit beiderseitig kraft Organisationszugehörigkeit tarifgebundenen Parteien enthält632. Allerdings ist mit dieser Prämisse allein der Weg zur Fortgeltung auch für Außenseiter zu weit: Allein die Weitergeltung des Tarifvertrags reicht hierfür nicht, es fehlt die (Weiter-)Anordnung der Geltungserstreckung. § 4 Abs. 5 TVG sorgt – aufgrund seiner Negativfunktion633 – zunächst nur dafür, daß der Tarifvertrag so weiterwirkt, wie er zuvor nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 TVG wirkte. Über die Erstreckung der Tarifnormen auf die Außenseiter ist damit freilich noch nicht entschieden. Hierfür ist sedes materiae weder § 4 Abs. 1 TVG noch § 4 Abs. 5 TVG, sondern § 5 Abs. 4 TVG: Die Allgemeinverbindlicherklärung allein sorgt für die Geltung der tariflichen Regelungen auch in den Arbeitsverhältnissen der Außenseiter. Anders gewendet: Wenn die Rechtsnormen eines nachwirkenden Tarifvertrags auch gegenüber Nichttarifgebundenen gelten sollen, muß auch die Allgemeinverbindlicherklärung über den Ablauf des Tarifvertrags hinaus „nachwirken“. Dies aber ist gem. § 5 Abs. 5 S. 3 TVG gerade nicht der Fall, die Allgemeinverbindlicherklärung selbst wirkt nicht nach634: Nach dieser Vorschrift endet die Allgemeinverbindlichkeit eines Tarifvertrags mit dessen Ablauf. Insofern sind § 5 Abs. 5 S. 1 TVG und § 5 Abs. 5 S. 3 TVG in den Rechtsfolgen parallel zu behandeln: Wenn der staatliche Geltungsbefehl endet – durch Aufhebung der Allgemeinverbindlicherklärung bzw. ex lege durch Ablauf der Allgemeinverbindlichkeit –, besteht keine Geltungserstreckung mehr. Insofern überzeugt auch nicht die Aussage des BAG, wonach § 5 Abs. 5 TVG „nur“ die Beendigung der Allgemeinverbindlichkeit regle635. Soweit 632

Däubler/Lakies, TVG, § 5 Rn. 193. Oben § 1 A.I. 634 Oetker, Gemeins. Anm. zu BAG vom 18.3.1992 – 4 AZR 339/91 und 27.11.1991 – 4 AZR 211/91 – EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 14 und 15, S. 25 f.: „§ 5 Abs. 5 S. 3 TVG schreibt für diese Konstellation ausdrücklich vor, daß hierdurch auch die Allgemeinverbindlichkeit endet. Aus § 5 Abs. 4 TVG folgt per argumentum e contrario zugleich, daß damit der legitimierende Hoheitsakt entfällt, der es im Hnblick auf die negative Koalitionsfreiheit rechtfertigt, die tariflichen Außenseiter den Normen des Tarifvertrages zu unterwerfen.“ 633

D. „Bruchfälle“ der privatautonomen Erklärung

155

die Beendigung der Allgemeinverbindlichkeit gem. § 5 Abs. 5 TVG als mit § 3 Abs. 3 TVG „korrespondierend“ bewertet wird und im Anschluß an § 5 Abs. 5 (S. 1 bzw. 3) TVG – gleichermaßen wie im Anschluß an § 3 Abs. 3 TVG – die Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG einsetzen soll, ist dies nicht stimmig: Eine solche Parallelisierung von § 5 Abs. 5 TVG und § 3 Abs. 3 TVG übersieht nämlich den Umstand, daß § 3 Abs. 3 TVG explizit anordnet, daß die Tarifgebundenheit (auch nach Verbandsaustritt) bestehen bleibt, bis der Tarifvertrag endet. Dies wiederum wird von § 5 Abs. 5 (S. 1 wie S. 3) TVG gerade nicht angeordnet: Hier wird lediglich das Ende der Allgemeinverbindlichkeit angeordnet. Wenn die Allgemeinverbindlicherklärung gem. § 5 Abs. 4 TVG das Pendant zur Organisationszugehörigkeit darstellt, bedeutet dies in der Konsequenz, daß mit dem Ende der Allgemeinverbindlichkeit auch das (analoge) Ende der Organisationszugehörigkeit eingetreten ist. Während aber § 3 Abs. 3 TVG eine „Nachbindung“ festlegt – d.h. die Organisationszugehörigkeit gleichsam fortsetzt –, ist dies im Rahmen des § 5 Abs. 5 TVG gerade nicht der Fall: Hier endet die Allgemeinverbindlichkeit nachwirkungslos. Die Legitimationsparallele von § 3 Abs. 1 TVG und § 5 Abs. 4 TVG – die in der Geltungsparallele von § 4 Abs. 1 TVG und § 5 Abs. 4 TVG fortgesetzt wird – findet also ihre Grenze im legitimatorischen „actus contrarius“: Während § 3 Abs. 3 TVG eine „Nachbindung“ festlegt, tut dies § 5 Abs. 5 TVG gerade nicht. Soweit das BAG die Nachwirkung damit begründet, daß der Ausschluß der Nachwirkung nach Beendigung der Allgemeinverbindlichkeit in § 5 Abs. 5 TVG nicht enthalten sei, ist dies ebenfalls nicht durchschlagend: Daß die Nachwirkung des Tarifvertrags (gem. § 4 Abs. 5 TVG) durch § 5 Abs. 5 TVG nicht ausgeschlossen sei, ist zutreffend, begründet allein aber keine Normgeltung gegenüber Außenseitern. Soweit der Nicht-Ausschluß der Nachwirkung in § 5 Abs. 5 TVG begründen soll, daß positiv eine Nachwirkung der Allgemeinverbindlicherklärung einschlägig sei, ist dies methodisch nicht haltbar: Damit würde die Begründungslast umgedreht und eine Nachwirkung der Allgemeinverbindlicherklärung ohne gesetzliche Anordnung angenommen, während dies für den Tarifvertrag in § 4 Abs. 5 TVG und die Betriebsvereinbarung in § 77 Abs. 6 BetrVG positiv festgelegt wäre. Zur Nachwirkung der Tarifnormen gegenüber den Außenseitern wäre eine nachwirkende Geltungserstreckung erforderlich, die aber gesetzlich nicht ableitbar ist. Die Konzeption einer Nachwirkung gegenüber Außenseitern auch nach Ende der Allgemeinverbindlichkeit gem. § 5 Abs. 5 S. 3 TVG schafft zudem das Problem einer Normgeltung ohne Normverantwortung: Da die 635 BAG vom 25.10.2000 – 4 AZR 212/00 – AP Nr. 38 § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 32 = NZA 2001, 1146, unter 1.b.bb.

156

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

Nachwirkung in den Arbeitsverhältnissen der Nichtorganisierten durch einen nicht für allgemeinverbindlich erklärten Folgetarifvertrag nicht endet636, haben die Tarifvertragsparteien keinen Zugriff mehr auf die nachwirkenden Regelungen. Der staatliche Geltungsbefehl wiederum ist nach § 5 Abs. 5 S. 1 bzw. S. 3 TVG erloschen. Die Nachwirkung der Regelung – die auf den privatautonomen Willen der Außenseiter gerade nicht zurückgeführt werden kann – hat damit keine legitimatorische Grundlage. Eine fortwirkende staatliche Legitimation637 ist mit dem Ende der Allgemeinverbindlichkeit nach § 5 Abs. 5 S. 1 bzw. S. 3 TVG gerade nicht mehr gegeben. Insbesondere bei Aufhebung der Allgemeinverbindlicherklärung ist eine Nachwirkung problematisch, will man nicht dem Bundesminister für Arbeit und Soziales den („actus-contrarius“-)Zugriff auf „seine“ Normen verwehren. Mit der Aufhebung der Allgemeinverbindlicherklärung gibt die Exekutive zu erkennen, daß sie die Verantwortung für die Normerstreckung gegenüber den Nichttarifgebundenen nicht mehr tragen möchte. Da der Pactasunt-servanda-Grundsatz für die Allgemeinverbindlicherklärung nicht greift, wäre die Nachwirkung „legitimationslos“. Auch stellt sich bei einer Nachwirkung in den Außenseiterarbeitsverhältnissen das widersprüchliche Ergebnis „allgemeinverbindlicher dispositiver“ Normen ein. Die Ausdehnung der Tarifnormen beruht gerade darauf, daß die als maßgeblich zugrundegelegten tariflichen Regelungen „in kollektiver Geltung“ sind und „allgemeine Verbindlichkeit“ – nicht nur individualvertragliche – haben. Der Regelungswille der Kollektivvertragsparteien soll inhaltlich auf Außenseiter erstreckt werden. Mit Ablauf des Tarifvertrags – als aktualisiertem Regelungswillen der Kollektivparteien – ist der Wirkungserstreckung aber die (rechtslogische) Grundlage entzogen. Die Tarifvertragsparteien haben aktuell keine Regelung mehr („in Geltung“). Damit aber entfällt die Basis dafür, daß Außenseiter von den Normen erfaßt werden sollen. Da die Arbeitsbedingungen einzelvertraglich je anders regelbar sind, ist der Sinn der Allgemeinverbindlicherklärung erloschen. Die Allgemeinverbindlicherklärung selbst kann den nachwirkenden Tarifvertrag ohnehin nicht mit zwingender Wirkung ausstatten638. 636 BAG vom 25.10.2000 – 4 AZR 212/00 – AP Nr. 38 zu § 4 TVG Nachwirkung, Leitsatz 2: Danach kann die Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG nur durch eine Abmachung beendet werden, die auf das jeweilige Arbeitsverhältnis Anwendung findet; auch BAG vom 27.11.1991 – 4 AZR 211/91 – AP Nr. 22 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 15 = NZA 1992, 800; vom 14.2.1991 – 8 AZR 166/90 – AP Nr. 10 zu § 3 TVG = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 10 = NZA 1991, 779. 637 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 5 Rn. 33. 638 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 5 Rn. 23.

D. „Bruchfälle“ der privatautonomen Erklärung

157

Die Nachwirkung nicht nur des Tarifvertrags, sondern auch der Allgemeinverbindlicherklärung selbst – darum handelt es sich in der Sache – kann allenfalls über die Überbrückungs- und Bestandsschutzfunktion der Nachwirkung639 gerechtfertigt werden: Beide Funktionen greifen in den Arbeitsverhältnissen der Nichtorganisierten nicht anders als für die Tarifgebundenen640. Dogmatisch muß – will man nicht § 5 Abs. 5 S. 3 TVG contra legem überspielen – § 4 Abs. 5 TVG analog angewendet werden, da die Notwendigkeit einer Überbrückung im Rahmen von § 5 TVG ebenfalls besteht, vom Gesetzgeber aber nicht mitbedacht wurde641. Insofern wird die Umgestaltungstheorie konsequent angewandt: So wie das Arbeitsverhältnis der Organisierten durch Tarifvertrag umgestaltet – und daran durch die Nachwirkung (als „Wegfallsperre“) nichts verändert – wird, ist dies in den Arbeitsverhältnissen der Nichtorganisierten qua Allgemeinverbindlicherklärung der Fall – die Nachwirkung (der Allgemeinverbindlicherklärung gem. § 4 Abs. 5 TVG analog) beläßt es bei dieser Umgestaltung. III. Arbeitnehmerentsendegesetz Das Verhältnis von Nachwirkung und Allgemeinverbindlicherklärung findet sich in modifizierter Form auch im Zusammenhang mit der gesetzlichen Erstreckung des § 1 AEntG: Nach dieser Vorschrift finden – fachlich begrenzt auf das Baugewerbe (§§ 1, 2 BaubetriebeVO), das Gebäudereinigerhandwerk und Briefdienstleistungen (§ 1 Abs. 1 S. 3 AEntG)642 – Mindestarbeitsbedingungen auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinem im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages beschäftigten Arbeitnehmer zwingend Anwendung. § 1 Abs. 2 AEntG erweitert diese Mindestarbeitsbedingungen auf Leiharbeitnehmer643. 639

Oben § 2 C. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 5 Rn. 33; BAG vom 25.10.2000 – 4 AZR 212/00 – AP Nr. 38 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 32 = NZA 2001, 1146 stellt allein auf die Überbrückungsfunktion der Nachwirkung ab, mißt dem Bestandsschutz daneben keine eigenständige Bedeutung zu, vgl. unter 1.b)cc)(1) und 1.b)cc)(2) der Gründe; auch BAG vom 24.10.2002 – 6 AZR 743/00 – AP Nr. 2 zu § 4 BBiG = EzA § 4 BBiG Nr. 2 = NZA 2004, 105. 641 Staudinger/Richardi, BGB (2005), Vorbem. zu §§ 611 ff. Rn. 779; Kempen/ Zachert, TVG (2006), § 4 Rn. 546, § 5 Rn. 46. 642 Diese – im Vergleich zu früheren Fassungen des AEntG „aufgeweichte“ – Begrenzung wird durch die geplante Novellierung des AEntG freilich weitgehend aufgehoben, vgl. dazu den Regierungsentwurf vom 16.7.2008; unter http://www.fuerein-lebenswertes-land.bmas.de/sites/generator/27306/property=pdf/2008__07__16__ aentg__entwurf.pdf (zuletzt abgerufen am 27.9.2008). 643 Zum AEntG allgemein Koberski/Asshoff/Hold; auch Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 5 Rn. 145 ff. 640

158

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

Damit wird der entsprechende Tarifvertrag der Koalitionen gleichsam „zweimal erstreckt“: Zunächst wird der Kollektivvertrag für allgemeinverbindlich erklärt i. S. d. § 5 TVG, mit Anwendbarkeit des § 1 AEntG wird die staatliche Tariferstreckung (noch einmal) ausgedehnt, indem rechtstechnisch die von § 1 AEntG erfaßten allgemeinverbindlichen Tarifvertragsnormen in den Rang von Eingriffsnormen gem. Art. 34 EGBGB erhoben werden644. Mit Ablauf des Tarifvertrags entfällt – wie bei der „einfachen“ Allgemeinverbindlicherklärung – die Anordnung der Geltungserstreckung, für die Erfassung von Außenseitern gibt es keine legitimatorische oder dogmatische Grundlage645. Anders jedoch verhielte es sich unter Zugrundelegung der Gesetzestheorie: Da nach dieser Auffassung allein der Normgeber wechselt646, wäre der nachwirkende Tarifvertrag – nicht anders als der normativ geltende – taugliches und wirksames Bezugsobjekt für Allgemeinverbindlicherklärung und gesetzliche Erstreckung. Damit aber könnte sich jeder Arbeitgeber aufgrund der nurmehr dispositiven Regelungen durch einfache Vereinbarung vom Inhalt des Tarifvertrags lösen; es handelte sich mithin bei einem nachwirkenden (allgemeinverbindlichen) Tarifvertrag nicht mehr um zwingende Arbeitsbedingungen, die jeder Arbeitgeber einzuhalten hätte647. Diese „zwingende“ Geltung der Tarifnormen aber ist in § 1 Abs. 1 AEntG explizit angeordnet. Die Anwendung des § 1 AEntG auf nachwirkende Tarifverträge beschwört damit einen letztlich nicht auflösbaren Widerspruch herauf: In der Konsequenz ordnet § 1 AEntG dann an, daß für die Außenseiter die dispositiven – weil nachwirkenden – Tarifnormen zwin644 Däubler/Lakies, TVG, § 1 AEntG Rn. 24; BAG vom 20.7.2004 – 9 AZR 343/03 – AP Nr. 18 zu § 1 AEntG = EzA § 1 AEntG Nr. 3 = NZA 2005, 114; 25.6.2002 – 9 AZR 405/00 – AP Nr. 12 zu § 1 AEntG = EzA § 1 AEntG Nr. 1 = NZA 2003, 275; LAG Hessen vom 10.4.2000 – 16 Sa 1858/99 – AR-Blattei ES 370.3 Nr. 3; Feuerborn, SAE 2004, 138; Wiedemann/Thüsing, § 1 Rn. 74; Junker/ Wichmann, NZA 1996, 505, 506; Hickl, NZA 1997, 513, 516; Wank/Börgmann, NZA 2001, 177, 179; vgl. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 5 Rn. 145. Neben der Allgemeinverbindlicherklärung besteht seit der Neufassung des AEntG gem. § 1 Abs. 3a das – gleichberechtigte – Regelungsmittel der Rechtsverordnung als Grundlage der Tarifnormerstreckung. 645 Oben § 4 D.II. 646 Oben § 4 A.II. Die Dispositivität der Tarifregelungen ist vorliegend nicht von Bedeutung. 647 Aus diesem Grund gehen Koberski/Asshoff/Hold, § 1 Rn. 88 davon aus, daß ein nachwirkender allgemeinverbindlicher Tarifvertrag nicht von § 1 AEntG erfaßt wird. Aus Sicht der Gesetzestheorie ist dieses Ergebnis freilich nicht begründbar.

D. „Bruchfälle“ der privatautonomen Erklärung

159

gend gelten sollen. Ebensowenig wie die Allgemeinverbindlicherklärung648 kann jedoch die gesetzliche Erstreckung des § 1 AEntG dem nachwirkenden Tarifvertrag zwingende Wirkung beilegen. Vorherige abweichende vertragliche Regelungen sind damit ebenso wirksam wie nachträgliche. Neben dieser dogmatischen Perplexität wird mit Verlust des zwingenden Charakters der Tarifnormen aber auch der Zweck des AEntG obsolet, gleiche Wettbewerbsbedingungen (wieder-)herzustellen und die Tarifautonomie zu sichern649: Da ein einzelvertragliches Abweichen von den tariflichen Arbeitsbedingungen „nach unten“ zulässig ist, besteht kein Grund für eine Fortgeltung der Tarifnormen in den Außenseiter-Arbeitsverhältnissen. Auch im Rahmen des AEntG könnte freilich – nicht anders als bei der „einfachen“ Allgemeinverbindlichkeit650 – die Nachwirkung der Geltungserstreckung, d.h. der gesetzlichen Anordnung des § 1 AEntG selbst über die Überbrückungs- und Bestandsschutzfunktion der Nachwirkung651 gerechtfertigt werden, die in den Arbeitsverhältnissen der Nichtorganisierten nicht anders als für die Tarifgebundenen greifen652: Von der Regelungsmaterie her handelt es sich bei allgemeinverbindlichen Tarifverträgen – indiziert durch die Allgemeinverbindlicherklärung – um wichtige Regelungen, die nicht ersatzlos wegfallen sollen. Konstruktiv wird damit aus einem bloßen „Erstreckungsbefehl“ des Gesetzgebers (während der normativen Geltung des Tarifvertrags) ein „originärer Geltungsbefehl“653. Für neu eingestellte Arbeitnehmer gelten diese Überlegungen freilich nicht: In ihren Arbeitsverhältnissen greift kein Bestandsschutz, da der Tarifvertrag zum Zeitpunkt ihrer Einstellung bereits abgelaufen war. Der fortwährende staatliche Geltungsbefehl greift also insofern ins Leere: Mangels (regulärer) „Wirkung“ entfällt auch eine „Nachwirkung“654. 648

Oben § 4 D.II. Zu diesen Zwecken vgl. Koberski/Asshoff/Hold, Einl. Rn. 16. 650 Oben § 4 D.II. 651 Oben § 2 C. 652 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 5 Rn. 33; BAG vom 25.10.2000 – 4 AZR 212/00 – AP Nr. 38 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 32 = NZA 2001, 1146 stellt allein auf die Überbrückungsfunktion der Nachwirkung ab, mißt dem Bestandsschutz daneben keine eigenständige Bedeutung zu, vgl. unter 1.b)cc)(1), auch 1.b)cc)(2) der Gründe. Auch BAG vom 24.10.2002 – 6 AZR 743/00 – AP Nr. 2 zu § 4 BBiG = EzA § 4 BBiG Nr. 2 = NZA 2004, 105. 653 Genau in dem Sinne, wie die Gesetzestheorie § 4 Abs. 5 TVG im Arbeitsverhältnis der Organisierten deutet, dazu oben § 4 A.II. 654 Aus Sicht der Gesetzestheorie freilich müßten strenggenommen auch die neu eingestellten Arbeitnehmer vom nachwirkenden Tarifvertrag (bzw. der staatlichen Erstreckung durch Allgemeinverbindlicherklärung bzw. § 1 AEntG) erfaßt werden. 649

160

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

IV. Tarifersetzende Regelungen: Mindestlohn und HAG Aus Außenseitersicht ist eine dem § 3 Abs. 2 TVG und dem § 5 Abs. 4 TVG vergleichbare Rechtslage bei staatlichen tarifvertragsersetzenden Regelungen gegeben: Auch hier gelten die entsprechenden Regelungen für sie nicht kraft Mitgliedschaft, sondern kraft staatlicher Anordnung. Beispiele hierfür sind die bindende Festsetzung von Heimarbeitsbedingungen gem. § 19 Heimarbeitsgesetz (HAG), oder Regelungen nach dem Gesetz über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen (MindArbBG655). Die bindende Festsetzung als Rechtsetzungsakt – die eine auf Dauer angelegte, für die Betroffenen verbindliche Rechtsordnung schafft656 – „endet“ durch Aufhebung (als „actus contrarius“) oder mit Ablauf, d.h. mit Verlassen des zeitlichen Geltungsbereichs. Dies freilich unterliegt der Disposition des Staates – er ist jedenfalls nicht gehalten, seine Festsetzung zu befristen. Auch bei solchen staatlichen Regelungen wird für eine Nachwirkung plädiert, da diese Regelungen tarifvertragsersetzende Funktion hätten. Dogmatisch werden hierfür die punktuellen Verweise auf das Tarifvertragsrecht in § 8 Abs. 1 MindArbbG bzw. § 19 Abs. 3 S. 1, S. 6 HAG als ausreichend erachtet657. Vor dem privatautonomen Hintergrund der tarifvertraglichen Nachwirkung ist dies freilich problematisch: Immerhin fehlt die legitimierende Mitgliedschaft in einer der Tarifvertragsparteien – und somit der mit ihr verbundene Zustimmungscharakter zu den Tarifnormen – bei originären tarifvertragsersetzenden Regelungen völlig. Anders als in den Fällen des § 3 Abs. 2 TVG bzw. § 5 Abs. 4 TVG ist im Rahmen dieser Vorschriften überhaupt keine tarifvertragliche Regelung gegeben, die für die Organisierten qua Mitgliedschaft, für die Nichtorganisierten qua Geltungserstreckung verbindlich ist. Vielmehr kann der Bundesminister für Arbeit und Soziales gem. § 4 Abs. 3 S. 2 MindArbBG Mindestarbeitsbedingungen658 festsetzen, nachdem ein Fachausschuss nach § 4 Abs. 2 MindArbBG diese beschlossen Insofern setzt sich die bereits bei der „einfachen“ (nicht erstreckten) Nachwirkung auftauchende Inkonsistenz (oben § 4 B.II.1.) fort. 655 Das MindArbG vom 11.1.1952 kam bis dato noch nie zur Anwendung. Im Regierungsentwurf vom 16.7.2008 soll es jedoch (neben der AEntG-Novellierung) zur zentralen normativen Grundlage für die – punktuelle – Einführung des Mindestlohns werden; dazu http://www.fuer-ein-lebenswertes-land.bmas.de/sites/generator/27308/ property=pdf/2008__07__16__mia__entwurf.pdf (zuletzt abgerufen am 27.9.2008). 656 BAG vom 10.03.1972 – 3 AZR 169/71 – AP Nr 6 zu § 19 HAG = DB 1972, 1340. 657 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 383; Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, § 19 Rn. 57.

D. „Bruchfälle“ der privatautonomen Erklärung

161

hat659. Aus Respekt vor der Tarifautonomie ist sogar Voraussetzung, daß für den Wirtschaftszweig oder die Beschäftigungsart keine Gewerkschaften oder Vereinigungen von Arbeitgebern bestehen (oder diese nur eine Minderheit der Arbeitnehmer oder Arbeitgeber repräsentieren), vgl. § 1 Abs. 2 lit. a MindArbBG, und keine Regelung von Entgelten oder sonstigen Arbeitsbedingungen durch Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages erfolgt ist, vgl. § 1 Abs. 2 lit. c MindArbBG. Eine bindende Festsetzung im Rahmen des § 19 HAG wiederum erfolgt durch Beschluß des Heimarbeitsausschusses und Zustimmung der obersten Arbeitsbehörde660. Damit aber sind die Unterschiede zum Zustandekommen von Tarifverträgen und deren Allgemeinverbindlicherklärung gravierend661: Die von den Tarifparteien abgeschlossenen Tarifverträge entfalten unmittelbar Wirkung für und gegen ihre tarifgebundenen Mitglieder, werden auf die Nichtorganisierten „erstreckt“. Wird die Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags versagt, bleibt er für die tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Kraft. Das Verfahren nach § 19 HAG ist damit zwar tarifvertragsersetzend, letztlich aber eher dem Zustandekommen von Gesetzen vergleichbar662. Legitimatorisch und dogmatisch ist die (punktuelle) Anknüpfung an das Tarifvertragsrecht in § 8 Abs. 1 MindArbBG bzw. § 19 Abs. 3 S. 1, S. 6 HAG zu schwach, um damit auch eine Anwendung des § 4 Abs. 5 TVG für die Zeit nach Ablauf der – staatlichen – Regelungen zu bejahen: Damit würde trotz Ablaufs der staatlichen Festsetzung nach § 19 HAG bzw. MindArbBG diese Regelung weiter gelten, obwohl der einzig legitimierende Akt – der staatliche Beschluß, diese Regelung in Kraft zu setzen – nicht mehr vorliegt. Ersichtlich wird dieser Unterschied anhand von § 1 Abs. 3a S. 1 AEntG, der eine Geltungserstreckung der Rechtsnormen des Tarifvertrags anordnet663: In diesem Fall liefern die Tarifvertragsparteien in Gestalt einer Kollektivvereinbarung zumindest das Bezugsobjekt, dem der Staat Geltung auch für Außenseiter verleiht. Läuft der Tarifvertrag ab, ist zumindest die Rechtsverordnung noch als dogmatischer und legitimatorischer „Hebel“ in Kraft, um die fortwährende Geltung der tariflichen Normen erklären zu 658 Also gem. § 4 Abs. 4 MindArbBG die unterste Grenze der Entgelte und sonstige Arbeitsbedingungen in einem Wirtschaftszweig oder einer Beschäftigungsart. 659 Rieble/Klebeck, ZIP 2006, 829, 834. 660 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, § 19 Rn. 6 ff. 661 Auch Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, § 19 Rn. 11. 662 Schmidt/Koberski/Tiemann/Wascher, § 19 Rn. 11. 663 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 383, die die Rechtsverordnung des § 1 Abs. 3a AEntG den Festsetzungen nach § 19 HAG bzw. MindArbBG gleichsetzen.

162

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

können. Wenn allerdings der Staat originär – ohne irgendwie geartete Beteiligung der Tarifparteien – Regelungen erzeugt, treten diese mit ihrem Ablauf außer Kraft, sind damit nicht mehr „in Geltung“. Eine (analoge) Anwendung von § 4 Abs. 5 TVG würde diesen staatlichen Willen – wonach die Regelungen gerade ihr Ende finden und nicht mehr „gelten“ sollen – konterkarieren. Um eine Nachwirkung zu erreichen, bleibt in diesen Fällen letztlich keine andere Möglichkeit, als daß der Normgeber – d.h. die entsprechende staatliche Stelle – selbst durch Überleitungsbestimmungen für Vertragsinhaltsschutz sorgt. Der Bezug zum Tarifvertragsrecht ist hingegen nicht eng genug, um eine Nachwirkung auch in den Arbeitsverhältnissen der Nichtorganisierten annehmen zu können.

E. „Regelungen“ der Betriebsvereinbarung I. § 77 Abs. 4 BetrVG als staatliche Geltungsanordnung Die „reguläre“ Wirkung der Betriebsvereinbarung gem. § 77 Abs. 4 BetrVG kann nur im Kontext der Betriebsverfassung erfaßt und als staatliche Geltungsanordnung begriffen werden664. Aufbauend auf der personenunabhängigen Anknüpfung an den „Betrieb“ und der Einrichtung des Betriebsrats als „Zwangsorganisation“ mit gesetzlich umrissenen Regelungskompetenzen hat die Betriebsvereinbarung die kollektive Betriebsbeziehung („Verteilungsgerechtigkeit“) als Regelungsgegenstand665. Für den Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats folgt diese Kompetenz zum Abschluß einer Betriebsvereinbarung aus „der den Betriebspartnern in § 87 BetrVG eingeräumten Befugnis (. . .) zur Herstellung einer betriebseinheitlichen Ordnung“666. Für den Bereich der freiwilligen Mitwirkung verleiht § 88 BetrVG dem Betriebsrat die Kompetenz zum Abschluß von Betriebsvereinbarungen. II. § 77 Abs. 6 BetrVG als staatliche Geltungsanordnung 1. Konstitutive Nachwirkung der Betriebsvereinbarung Auch und gerade die dogmatische Erklärung der in § 77 Abs. 6 BetrVG festgelegten Nachwirkung von – erzwingbaren – Betriebsvereinbarungen ist 664

Oben § 3 B.I. Reichold, Sozialprivatrecht, S. 547. 666 BAG vom 12.8.1982 – 6 AZR 1117/79 – AP Nr. 4 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 9. 665

E. „Regelungen“ der Betriebsvereinbarung

163

mit Blick auf die Betriebsverfassung als „Staatsveranstaltung“ zu suchen: Da die Betriebsvereinbarung selbst nicht als privatautonom legitimierte Regelung zu verstehen ist, kann ein solcher privatautonomer Begründungsansatz – anders als beim Tarifvertrag667 – auch nicht für die Nachwirkung fruchtbar gemacht werden: So wie die „reguläre“ Geltung der Betriebsvereinbarung gem. § 77 Abs. 4 BetrVG unabhängig vom Willen des einzelnen Arbeitnehmers Wirkung auf den Arbeitsvertragsinhalt entfaltet, gilt dies (erst recht) für die Nachwirkung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG. Ein auf Selbstbindung der Arbeitsvertragsparteien abzielendes Konzept der betriebsvereinbarungsrechtlichen Nachwirkung ist nicht tragfähig668, § 77 Abs. 6 BetrVG kann nicht als Ausdruck der Vertragstreue begriffen werden: Als notwendige Bedingung dafür, jemanden an eine Vereinbarung zu binden, setzt dieser Grundsatz Vertragsfreiheit voraus. Der Betriebsrat wird jedoch nur als ein Funktionsträger im Rahmen der Betriebsverfassung tätig, ist vom Gesetz mit bestimmten Aufgaben und Befugnissen ausgestattet669. § 77 Abs. 6 BetrVG kann mithin nur konstitutiv verstanden werden, d.h. als gesetzlich angeordnete Rechtswirkung der Betriebsvereinbarung, die beiderseits erzwingbare Mitbestimmungsangelegenheiten regelt670. Daß ein deklaratorisches Verständnis dieser Regelung nicht trägt, zeigt sich auch daran, daß es keine betriebsverfassungsrechtliche Nachwirkung bei Entfall des Betriebsrats gibt671. Die staatliche Intervention nach Ablauf der Betriebsvereinbarung ist wiederum Folge der anders gearteten Legitimation der Betriebsvereinbarung672: Während den Arbeitsvertragsparteien die tariflichen Regelungen als privatautonom „gewollt“ zugerechnet werden können und ihre fortgesetzte Bindung daran je individuell legitimiert ist, sind die Regelungen der Betriebsvereinbarung nicht „von unten“ legitimiert, bleiben die Individualarbeitsverhältnisse von dem Regelungswillen der Betriebspartner abhängig, und muß die Betriebsvereinbarung grundsätzlich zur Disposition der Betriebsparteien stehen673. Sobald die Betriebsvereinbarung ersatzlos wegfällt, endet auch 667

Oben § 4 C. Rieble/Gutzeit, NZA 2003, 233, 235. 669 Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. III, S. 276; ebenso Richardi, ZfA 1992, 309, 320. 670 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 413. 671 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 399; auch Löwisch/Rieble, TVG (2004), § Rn. 376. 672 Oben § 3 B. 673 BAG vom 17.3.1987 – 3 AZR 64/85 (n. v.); auch BAG vom 21.9.1989 – AZR 454/88 – AP Nr 43 zu § 77 BetrVG 1972 – EzA § 77 BetrVG 1972 Nr 33 NZA 1990, 351; vom 16.9.1986 – GS 1/82 – AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972 EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 17 – NZA 1987, 168. 668

4

1 – –

164

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

die arbeitsvertragsgestaltende Wirkung der betriebsvereinbarungsrechtlichen Normen. Das Ende der Betriebsvereinbarung „schlägt“ also ohne weiteres auf die einzelvertragliche Ebene „durch“. Um das Ende der normativen Gestaltung des Arbeitsverhältnisses durch die Betriebsvereinbarung zu vermeiden, bedarf es damit der durch Gesetz konstitutiv festgelegten Weitergeltung der Betriebsvereinbarung. Augenfällig wird dies bei nicht mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten: Hierbei eine Nachwirkung unter (verfehltem) Verweis auf die Individualebene anzunehmen, würde den Arbeitgeber – der gerade von seiner freiwilligen Leistungserbringung Abstand nehmen will – dazu zwingen, „eine freiwillige Leistung länger zu erbringen, als er aufgrund der in der Betriebsvereinbarung eingegangenen Bindung verpflichtet ist.“674 2. Kollektive oder individuelle Nachwirkung? Mit der Feststellung der konstitutiven Natur des § 77 Abs. 6 BetrVG ist noch nicht darüber entschieden, ob die Nachwirkung der erzwingbaren Betriebsvereinbarungen kollektivrechtlich oder individualrechtlich erfolgt. Von der Beantwortung dieser Frage hängt ab, ob die abgelaufene Betriebsvereinbarung auch solche Arbeitnehmer erfaßt, die erst im Weitergeltungszeitraum in den Betrieb eintreten: Die überwiegende Meinung675 nimmt eine solche kollektive „Weitergeltung“ der Betriebsvereinbarung an. Soweit die Betriebsvereinbarung als das Arbeitsverhältnis „überlagernd“ betrachtet wird676, ist diese Ansicht konsequent. Teleologisch wird die betriebseinheitliche Regelung bei mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten angeführt677. Hingegen wird vereinzelt vertreten, die Weitergeltung i. S. d. § 77 Abs. 6 BetrVG erfasse nur solche Arbeitsverhältnisse, die bereits zum Zeitpunkt der Geltung der Betriebsvereinbarung bestanden678. Soweit dies jedoch mit 674

BAG vom 21.8.1990 – 3 AZR 429/89 – AP Nr. 1 zu § 1 BetrAVG Unverfallbarkeit = EzA § 1 BetrAVG Nr. 61 = NZA 1991, 311 (zu II 3 der Gründe). 675 Däubler/Kittner/Klebe/Berg, BetrVG (2008), § 77 Rn. 61; Fitting, § 77 Rn. 182; Hanau, NZA 1985, Beilage 2, S. 3, 10; ErfKomm/Kania, § 77 BetrVG Rn. 104; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 397; MünchHdbArbR/Matthes, § 328 Rn. 53; Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 166; Rüthers/Bakker, Anm.zu BAG vom 25.10.1988 – 3 AZR 483/86 – EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 26; S. 24; Schuster, 199, 213 f.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, § 48 II 4, S. 498 f. 676 BAG vom 21.9.1989 – 1 AZR 454/88 – AP Nr. 43 zu § 77 BetrVG 1972 m. Anm. Löwisch = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 33 = NZA 1990, 351. 677 Lieb, SAE 1983, 130, 133. 678 Blomeyer, DB 1985, 2506, 2507 f.; Lieb, SAE 1983, 130, 133 f.; Stege/ Weinspach/Schiefer, § 77 Rn. 44d; Galperin/Löwisch, § 77 Rn. 43.

E. „Regelungen“ der Betriebsvereinbarung

165

der wortlautgleichen Formulierung von § 77 Abs. 6 BetrVG und § 4 Abs. 5 TVG begründet wird679, kann diese Ansicht nicht überzeugen: Tarifrecht und Betriebsverfassungsrecht beruhen auf unterschiedlichen Ordnungsgesichtspunkten und Legitimationsgrundlagen, sodaß sich insoweit eine Parallelbetrachtung verbietet680. Systematisch kann aus der konstitutiven Wirkung des § 77 Abs. 6 BetrVG indes nicht per se auf die kollektivrechtliche Weitergeltung geschlossen werden: Daß mit Ablauf der Betriebsvereinbarung ohne gesetzliche Regelung die arbeitsvertragsgestaltende Wirkung entfiele, weil die Arbeitsvertragsparteien die Regelung nicht legitimierten, zwingt nicht zum Gegenschluß, daß der Erhalt dieser arbeitsvertragsgestaltenden Wirkung deshalb auch nicht auf die arbeitsvertragliche Ebene beschränkt sein könne. Von dem Problem, ob die Kollektivvereinbarung überhaupt nachwirkt, zu unterscheiden ist die weitere Frage: Auf welcher Ebene bleiben die Normen des Kollektivvertrags maßgeblich, d.h. wirkt die Vereinbarung „als solche“ nach oder „sinken“ ihre Normen auf die Ebene des Einzelvertrags „herab“? Diese zweite Frage wird freilich nicht mehr von § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG (sowie im „Drei-Personen-Verhältnis von § 613a Abs. 1 S. 2 BGB) entschieden, welche sich ausschließlich mit dem „Ob“ der Nachwirkung befassen. In welcher Art und Weise die Normen nachwirken – kollektiv oder individuell –, greift über den Kreis dieser Vorschriften hinaus. Für den Tarifvertrag ergibt sich die systemisch korrekte Lösung bereits aus seiner Funktion als Äquivalent des Arbeitsvertrags: Da die Tarifnormen bereits während der Laufzeit des Tarifvertrags „auf der Individualebene“ – als „in“ das Arbeitsverhältnis „eingegangen“ – wirken, gilt dies auch nach dem Ende des Tarifvertrags681. Anders hingegen liegt es bei der Betriebsvereinbarung, bei der das Einzelarbeitsverhältnis legitimationstheoretisch nicht Ausgangspunkt der normativen Wirkung der Betriebsvereinbarung ist. Die betriebsverfassungsrechtliche Nachwirkung kann aber gleichwohl (allein) auf das Einzelarbeitsverhältnis bezogen sein. Die von der h. M. auf den Tarifvertrag – unzutreffend682 – angewandte Gesetzestheorie könnte bei der Betriebsvereinbarung zwar prinzipiell greifen: Indem der staatliche Gesetzgeber die Weitergeltung der Normen anordnet, könnte systematisch stimmig die Annahme der Gesetzestheorie zutref679 680 681 682

Blomeyer, DB 1985, 2506, 2507; ebenso Galperin/Löwisch, § 77 Rn. 43. Oben § 1 B. Oben § 4 C. Oben § 4 B.

166

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

fen, wonach sich durch diese Anordnung nicht die sachliche Regelung ändert, sondern allein der Normgeber und damit der Geltungsgrund683. Indes spricht entscheidend gegen eine kollektivrechtliche Weitergeltung, daß die Betriebsvereinbarung – als Kollektivvereinbarung – beendet ist, damit nach allgemeinen Regeln keine Geltung mehr beansprucht. Gerade dieser Unterschied zwischen einer (regulär) geltenden Betriebsvereinbarung und einer beendeten streitet für eine allein individualrechtliche Weitergeltung ihrer Normen im Nachwirkungszeitraum: Die Betriebsvereinbarung wirkt dann zwar nach, allerdings allein in den Arbeitsverhältnissen, die sie bereits zuvor normativ erfaßte. Daß die gekündigte (bzw. anderweitig beendete) Betriebsvereinbarung neu eingestellte Arbeitnehmer nicht mehr erfaßt, macht gerade den Unterschied zu einer regulär gültigen Betriebsvereinbarung aus. Insofern ist die Annahme einer individualrechtlichen Nachwirkung der Betriebsvereinbarung überzeugender: a) Schutz des Kündigungsrechts Für eine Weitergeltung der betriebsvereinbarungsrechtlichen Normen nur in bereits bestehenden Arbeitsverhältnissen spricht der Schutz des Kündigungsrechts aus § 77 Abs. 5 BetrVG, das durch eine kollektivrechtliche Weitergeltung der Betriebsvereinbarung konterkariert würde. Durch eine solche kollektive Rechtswirkung würde letztlich der Wegfall einer Betriebsvereinbarung durch Kündigung ausgeschlossen: Solange die Nachwirkung besteht, gilt die Betriebsvereinbarung auch für Arbeitnehmer, die erst nach ihrem Ablauf in den Betrieb eintreten. Daß die Betriebsvereinbarung nach Kündigung nurmehr dispositiv weitergilt, ändert an der „Geltung“, an der Entfaltung voller Wirksamkeit (trotz Ablaufs!) nichts. Im Ergebnis wird damit das Recht aus § 77 Abs. 5 BetrVG, das beiden Betriebspartnern die Möglichkeit einräumt, Betriebsvereinbarungen mit einer Frist von drei Monaten zu beenden, durch § 77 Abs. 6 BetrVG ad absurdum geführt: Die rechtliche Befugnis, sich mit Wirkung für die Zukunft von der Betriebsvereinbarung zu lösen, wird durch die kollektivrechtliche Weitergeltung aufgehoben684. Für die „individualrechtliche“ Lösung streitet auch der Wortlaut des § 77 Abs. 6 BetrVG: Wenn es dort heißt: „Nach Ablauf einer Betriebsvereinbarung gelten ihre Regelungen (. . .) weiter (. . .)“, so würde eine kollektive Weitergeltung in der Rechtsfolge bereits den Tatbestand konterkarieren: Die tatbestandlich bereits abgelaufene (damit nach allgemeinen rechtlichen 683 684

Oben § 4 A.II. So auch Leinemann, BB 1989, 1905, 1907.

E. „Regelungen“ der Betriebsvereinbarung

167

Grundsätzen keine Rechtswirkung mehr erzeugende) Betriebsvereinbarung würde „als solche“ weitergelten. Dies würde im Ergebnis bedeuten, daß die Betriebsvereinbarung gerade nicht abgelaufen ist. Der Gesetzgeber müßte sich dann fragen lassen, warum er § 77 Abs. 6 BetrVG nicht entsprechend formuliert: „Eine Betriebsvereinbarung läuft so lange nicht ab, bis sie (. . .) ersetzt wird.“685 Der Widerspruch eines so formulierten § 77 Abs. 6 BetrVG zu § 77 Abs. 5 BetrVG wäre indes mit Händen zu greifen: Das Recht aus § 77 Abs. 5 BetrVG, durch einseitige Gestaltungserklärung mit dreimonatiger Frist die Betriebsvereinbarung mit Wirkung für die Zukunft zu beenden686, würde durch § 77 Abs. 6 BetrVG sofort wieder „zurückgenommen“. Insofern würde § 77 Abs. 6 BetrVG eine Art „Kündigungsschutz“ gewähren, den es bei der Kündigung von Betriebsvereinbarungen aber per se nicht gibt: Die ordentliche Kündigung einer Betriebsvereinbarung ist nicht an einen sachlichen Kündigungsgrund gebunden687. Im Ergebnis wäre damit ein Arbeitgeber an eine Betriebsvereinbarung über materielle Arbeitsbedingungen auch dann noch gebunden, wenn die Regelung bereits abgelaufen ist: So gehört etwa die betriebliche Altersversorgung zu den Fragen der betrieblichen Lohngestaltung und unterliegt deshalb der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG688. Eine Betriebsvereinbarung, die einen Leistungsplan – etwa einen Dotierungsrahmen – zum Gegenstand hat und deshalb mitbestimmungspflichtig ist, könnte dann zwar vom Arbeitgeber in Wahrnehmung seines Rechts aus § 77 Abs. 5 BetrVG gekündigt werden – aufgrund der kollektiven Weitergeltung allerdings mit der Folge, „daß auch nach Kündigung neueintretende Arbeitnehmer noch in den Genuß der bisherigen, jedoch gekündigten Regelung kämen. Dies ist ein unhaltbares Ergebnis.“689 Gerade im Vergleich zur Rechtswirkung des § 4 Abs. 5 TVG kann dieses Ergebnis keinen Bestand haben: Während im Nachwirkungszeitraum des 685

Zum Parallelfall bei § 4 Abs. 5 TVG oben § 4 B.VI.1. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 358. 687 Statt vieler GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 359; zuletzt BAG vom 7.11.2000 – 1 ABR 17/00 – EzA § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung Nr. 2; vom 21.8.2001 – 3 ABR 44/00 – AP Nr. 8 zu § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung = EzA § 1 BetrAVG Betriebsvereinbarung Nr. 4 = NZA 2002, 575. 688 Soweit die betriebliche Altersversorgung nicht durch eine Sozialeinrichtung geleistet wird, und deshalb das Mitbestimmungsrecht bereits nach § 87 Abs. 1 Nr. 8 BetrVG besteht. Dazu Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 837; grundlegend BAG vom 12.6.1975 – 3 ABR 13/74 – AP Nr. 1 zu § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung m. Anm. Richardi = EzA § 87 BetrVG 1972 Lohn und Arbeitsentgelt Nr. 4 m. Anm. Birk. 689 Lieb, SAE 1983, 130, 133. 686

168

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

Tarifvertrags das BAG und der überwiegende Teil der Literatur eine Erfassung der neu eingestellten Arbeitnehmer ablehnen690, wäre dies bei der nachwirkenden Betriebsvereinbarung der Fall. Eine solche Konsequenz würde aber zum einen Besitzstandsschutz gewähren, wo zuvor gar kein Besitzstand existierte. Zum anderen würde die in § 4 Abs. 5 TVG gegenüber § 77 Abs. 6 BetrVG zum Ausdruck kommende Privilegierung des Tarifvertrags gegenüber der Betriebsvereinbarung691 geradewegs in ihr Gegenteil verkehrt: Während die Nachwirkung im Rahmen des § 77 Abs. 6 BetrVG nur Überbrückungs- und gerade nicht auch Bestandsschutzfunktion hat, würde sogar „überwirkender“ Bestandsschutz („Generierungsschutz“) gewährt – während dies bei § 4 Abs. 5 TVG692 nicht der Fall ist. Richtigerweise endet indes der Bestandsschutz dort, wo zuvor noch gar kein normativer Bestand vorhanden war: Die „Überbrückung“ einer Regelung setzt begrifflich voraus, daß diese Regelung – innerhalb eines bestimmten Rechtsverhältnisses – bereits wirksam ist. Im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und neu eingestellten Arbeitnehmern war die Betriebsvereinbarung jedoch noch nicht wirksam, es gibt also keine Regelung „zu überbrücken“. Die kollektivrechtliche Nachwirkung würde also – konstitutiv – die Regelungen der Betriebsvereinbarung erstmalig zur Anwendung bringen, sie in diesen Rechtsverhältnissen neu generieren. Legitimationstheoretisch ist dies nicht zu rechtfertigen, da sich noch nicht einmal die bereits bisher beschäftigten Arbeitnehmer auf Bestandsschutz berufen können. Inwiefern dann den neu eingestellten Arbeitnehmern gegenüber ein – zuvor nicht gegebener – „Bestand“ (erstmalig) zu gewähren sein sollte, ist nicht ersichtlich. Damit wird aber zugleich deutlich, daß eine Nachwirkung dann ausscheidet, wenn eine Ablösung nicht mehr in Betracht kommt, d.h. keine – per definitionem zeitlich begrenzte – „Überbrückung“ zu leisten ist: Dies ist etwa dann der Fall, wenn es keinen Betriebsrat mehr gibt, der ein Mitbestimmungsrecht geltend machen könnte693. Diese Konsequenz ergibt sich zwanglos aus der spezifischen Geltungsgrundlage der Betriebsvereinbarung, die – anders als der Tarifvertrag – nicht privatautonom erklärbar ist und deshalb keinen (vom Bestehen des Betriebsrats unabhängigen) Vertragsinhaltsschutz gewährt694. 690

Oben § 4 B.II.1. Diese Priviligerung des Tarifvertrags ist auf dessen höhere Legitimation zuruckzuführen; die gegenüber § 77 Abs. 6 BetrVG umfangreichere tarifliche Nachwirkung ist damit wie § 77 Abs. 3 BetrVG – gemeinsamer – Ausdruck bzw. Folge dieser je anders gearteten Legitimation, weniger dessen Ergänzung. Dazu näher oben § 2 D.IV., S. 67. Nuanciert anders Rieble/Schul, RdA 2006, 339, 342. 692 Welcher gerade Bestandsschutzfunktion hat, dazu oben § 2 C.II. 693 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 399, auch Rieble, NZA 2003, Sonderbeilage zu Heft 16, 67: „Wo kein Betriebsrat, da keine Nachwirkung.“ 691

E. „Regelungen“ der Betriebsvereinbarung

169

Auch stellt sich bei kollektiver Weitergeltung das widersprüchliche Ergebnis ein, daß die nachwirkende Tarifregelung sozialer Angelegenheiten neu eingestellte Arbeitnehmer nicht erfaßt, eine vom Tarifvertrag gem. § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG zugelassene (schwächere) Betriebsvereinbarung hingegen schon695. Der ratio des § 77 Abs. 6 BetrVG wird indes allein die Weitergeltung der Betriebsvereinbarung im Einzelarbeitsverhältnis gerecht: Den Betriebspartnern ist durch § 77 Abs. 5 BetrVG die Möglichkeit eingeräumt, sich für die Zukunft von der betriebseinheitlichen Regelung mit einer Dreimonatsfrist zu lösen. Damit sind die Arbeitsverhältnisse mit den neu eingetretenen Arbeitnehmern wieder einer neuen Regelung zugänglich. Für die bereits durch die Betriebsvereinbarung gestalteten Arbeitsverhältnisse gilt hingegen die Regelung bis zum Abschluß einer anderen Abmachung weiter. Gegen eine kollektivrechtliche Weitergeltung spricht schließlich auch stark ein legitimatorisches Moment: Zwar schränkt das Betriebsverfassungsrecht die Möglichkeiten des Arbeitgebers ein, die Arbeitsverhältnisse nach seinem Willen zu gestalten. Hinsichtlich der Betriebsvereinbarung jedoch ergibt sich dem Grunde nach – Ausnahme ist hier der Spruch der Einigungsstelle gem. § 76 BetrVG – keine Einschränkung seiner Selbstbestimmung696, da der Arbeitgeber selbst Partei der Betriebsvereinbarung ist. Zwar trifft der Arbeitgeber auf die „Kunstfigur“ Betriebsrat als Gegenüber, seine eigene Beteiligung indes ist privatautonom, ist selbstbestimmte Ausgestaltung im Wege der Vereinbarung697. Da der Arbeitgeber bei Abschluß und auch Kündigung der Betriebsvereinbarung Privatautonomie ausübt, würde eine kollektivrechtliche Weitergeltung der – gerade gekündigten – Betriebsvereinbarung diesen privatautonomen Willen schlicht ignorieren. Einzuräumen ist dabei freilich, daß dieses Ergebnis – einer je anderen Rechtsfolge je nachdem, ob die Betriebsvereinbarung ungekündigt „gilt“ (dann „kollektive Geltung“) oder nach Kündigung „fortgilt“ (dann „individuelle Geltung“) – zur Prämisse hat, das Kündigungsrecht als schutzwürdigen Wert einzustufen. Zwingend ist dies indes nicht: Möglich erscheint auch ein Standpunkt, wonach es im Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung kein Recht auf Vollbeendigung der Betriebsvereinbarung geben kann. 694

Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 376, § 2 Rn. 183. Zu § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG unten § 7 C. 696 Waltermann, Betriebsvereinbarung, S. 85. 697 BVerfG vom 23.04.1986 – 2 BvR 487/80 – BVerfGE 73, 261, 271 f. = AP Nr. 28 zu Art 2 GG; Canaris, JuS 1989, 161, 166; Jahnke, S. 108; Kreutz, Betriebsautonomie, S. 61; Nebel, S. 159 ff.; Otto, Anm. zu BAG vom 7.11.1989 – GS 3/85 – EzA Nr. 34 zu § 77 BetrVG (Bl. 13 f.); Richardi, Kollektivgewalt, S. 320; Richardi ZfA 1992, 307, 330. 695

170

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

In der Konsequenz dieses Ansatzes läge es dann, die Betriebsvereinbarung im Nachwirkungszeitraum kollektiv fortgelten zu lassen – nur eben nicht mehr zwingend698. Dieses Ergebnis wäre für „echte“ – nur bei einheitlicher Geltung überhaupt sinnvolle – Betriebsnormen wie etwa das Rauchverbot sicherlich tragfähig. Eine generelle kollektive Fortgeltung – also auch für Individualnormen wie etwa Entgeltregelungen nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG – anzunehmen, dürfte indes aufgrund der mit einer Kündigung dann kaum zu erzielenden Veränderung § 77 Abs. 5 BetrVG zu restriktiv interpretieren. b) Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung? Gegen die Weitergeltung der Betriebsvereinbarung (allein) im Einzelarbeitsverhältnis wird die „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“ angeführt: Nach dieser Theorie ist die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung Wirksamkeitsvoraussetzung für mitbestimmungspflichtige Maßnahmen des Arbeitgebers; folglich sind Regelungen im Bereich des § 87 BetrVG ohne Zustimmung des Betriebsrats grundsätzlich unwirksam699. Eine einzelvertragliche Abmachung ist danach wirksam erst möglich, wenn der Betriebsrat seine Zustimmung in Form einer Regelungsabrede erteilt oder ein bindender Spruch der Einigungsstelle vorliegt700. Dies wiederum erfordere eine Erstreckung der Nachwirkung auch auf neu eintretende Arbeitnehmer: Für neue Arbeitsverhältnisse entstehe ansonsten ein „regelungsfreier Raum (. . .), den der Arbeitgeber notgedrungen durch vorläufige arbeitsvertragliche Regelungen ausfüllen könnte und müßte.“701 Deshalb müsse die nachwirkende Betriebsvereinbarung auch später begründete Arbeitsverhältnisse erfassen – folglich „bleibt die abgelaufene Betriebsvereinbarung wirksam“702. Indes ist diese Argumentation nicht stichhaltig: Die unzumutbare und deshalb zu vermeidende Konsequenz („regelungsfreier“ Raum) einer – gesetzlich nicht vorgesehenen – Theorie (der Wirksamkeitsvoraussetzung) wird angeführt, um damit ein Ergebnis (kollektivrechtliche Nachwirkung) zu begründen, welches (als einziges) den Verwerfungen dieser Theorie entgehen kann. Da allerdings ohne jene Theorie diese Verwerfungen gar nicht 698

GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 397. Statt vieler Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 101 ff.; bereits BAG vom 25.10.1957 – 1 AZR 397/56 – AP Nr. 6 zu § 56 BetrVG; grundlegend BAG vom 16.9.1986 – GS 1/82 – AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 17 = NZA 1987, 168 = SAE 1987, 175 m. Anm. Löwisch. 700 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 401. 701 Hanau, NZA 1985, Beilage 2, S. 3, 10. 702 Blomeyer, DB 1990, 173, 175. 699

E. „Regelungen“ der Betriebsvereinbarung

171

(in dem befürchteten Ausmaß) provoziert würden, wäre es vielmehr angezeigt, die Prämisse zu hinterfragen, d.h. die „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“703. Diese Theorie verkehrt sich aufgrund dieser Argumentation freilich in ihr Gegenteil, sorgt für weniger statt mehr Schutz des (Mitbestimmungsrechts des) Betriebsrats: Bei individualvertraglicher Nachwirkung der Betriebsvereinbarung existiert für die neu eingestellten Arbeitnehmer rechtlich keine Betriebsvereinbarung. In mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten erfordert damit eine einzelvertragliche Regelung (gleich welchen Inhalts) die Beteiligung des Betriebsrats. Bei kollektivrechtlicher Weitergeltung der Betriebsvereinbarung (aufgrund „vorauseilend“ eingreifender Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung) hingegen können die Arbeitsvertragsparteien jedenfalls ohne Einschaltung des Betriebsrats günstigere Regelungen (im Vergleich zur nachwirkenden Betriebsvereinbarung) vereinbaren, da auch im Verhältnis von Betriebsvereinbarung und Einzelvertrag das „Günstigkeitsprinzip“ gilt704, und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit oder um eine freiwillige Betriebsvereinbarung handelt705. Damit ist der Schutz des Betriebsrats – was innerer Grund der „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“ ist – ohne Eingreifen der Theorie (samt darauf aufbauender rechtlicher Konsequenzen) umfassender als mit Eingreifen der Theorie. Stimmig und systematisch überzeugend ist gerade die umgekehrte Argumentation: Da § 77 Abs. 6 BetrVG die Nachwirkung enden läßt, wenn sie durch eine andere Abmachung ersetzt wird, ist diese „andere Abmachung“ – zu der auch eine einzelvertragliche Abrede gehört – rechtlich zulässig; anders gewendet: § 77 Abs. 6 BetrVG ist ein gewichtiges – gesetzliches – Argument gegen die – gesetzlich nicht erwähnte – Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung706. 703 Zur Kritik daran und zu einem tragfähigen Alternativkonzept eingehend Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 101, insbes. Rn. 104 ff.; auch Leinemann, BB 1989, 1905, 1907. 704 Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 141 ff., ErfKomm/Kania, § 77 BetrVG Rn. 68 ff.; BAG vom 16.9.1986 – AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 17; vom 21.9.1989 – 1 AZR 454/88 – AP Nr. 43 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 33 = NZA 1990, 351. 705 BAG vom 7.11.1989 – GS 3/85 – AP Nr. 46 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 34 = NZA 1990, 816; ArbG Bielefeld vom 15.6.1999 – 5 Ca 530/99 – AiB 2000, 104; Hess/Schlochauer/Worzalla, § 77 Rn. 155. 706 In diese Richtung auch Hanau, RdA 1989, 207, 211. Zur systemwidrigen Erschwerung der Ablösung einer nachwirkenden Regelung wegen der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung eingehend unten § 6 C.I.

172

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

An § 77 Abs. 6 BetrVG zeigt sich, daß die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung letztlich zu einer unverhältnismäßigen Einschränkung der arbeitsvertraglichen Gestaltungsfreiheit führt707: Da die Betriebsvereinbarung (aufgrund dieser Theorie) kollektivrechtlich weitergelten soll, ist es den Arbeitsvertragsparteien auch nach Ablauf der Betriebsvereinbarung – d.h. obwohl sie nicht mehr in den zeitlichen Geltungsbereich der Regelung fallen – nicht möglich, den Arbeitsvertrag frei zu gestalten. Im Rahmen des § 4 Abs. 5 TVG hingegen ist jede einzelvertragliche Abrede in der Lage, an die Stelle des nachwirkenden Tarifvertrags zu treten708. Dies gilt bereits für die bisherigen Arbeitnehmer, umso mehr aber für neueingestellte Arbeitnehmer, die von den nachwirkenden Tarifnormen ja gar nicht erfaßt werden709. Daß die nachwirkende Betriebsvereinbarung aber – trotz eines „Minus“ an Legitimation – eine stärkere (einzelvertragliche) Bindung erzeugt als ein nachwirkender Tarifvertrag, ist ebenfalls nicht mit dem (ja gerade auf der unterschiedlichen Legitimationsbasis beruhenden) Vorrang des Tarifvertrags gegenüber der Betriebsvereinbarung vereinbar. In der Tat stellt sich die Frage, inwiefern sich nach diesem kollektivrechtlichen Verständnis die Wirkungsweise des § 77 Abs. 6 BetrVG von derjenigen des § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG unterscheidet: Jedenfalls unbestritten gelten abgelaufene Betriebsvereinbarungen nicht mehr zwingend, sondern nur noch dispositiv – eben „bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden“. Diese Dispositivität kann, um (überhaupt) einen Unterschied zur zwingenden Wirkung des § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG auszumachen, nur die uneingeschränkte Abdingbarkeit auch durch Einzelvertrag bedeuten: Ein einseitiges Abweichen von der Betriebsvereinbarung durch Einzelvertrag ist aufgrund des „Günstigkeitsprinzips“ ja bereits von der zwingend wirkenden Betriebsvereinbarung möglich710. Auch daß die unmittelbare und zwingende Geltung der Betriebsvereinbarung zur Disposition der Betriebspartner steht, ist weithin unumstritten711. Der Tarifvorrang schließlich ist in § 77 Abs. 3 707 Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 108; Dietz, RdA 1962, 390, 394; Richardi, Festgabe v. Lübtow, 755, 783; Schlüter, DB 1972, 92, und 139, 141. 708 Unten § 6 A.III. 709 Oben § 4 B.II.1. 710 Statt vieler Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 138 und Rn. 144: „Die zwingende Geltung bedeutet, daß eine anderweitige einzelvertragliche Abmachung nicht getroffen werden kann (. . .). Das Günstigkeitsprinzip bestimmt die Unabdingbarkeitswirkung; Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung sind nur einseitig zwingend und haben zu Gunsten der Arbeitnehmer stets dispositiven Charakter.“ (Hervorhebungen im Original). 711 Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 138; auch Galperin/Löwisch, § 77 Rn. 93; Kreutz, Betriebsautonomie, S. 48.

E. „Regelungen“ der Betriebsvereinbarung

173

BetrVG statuiert. Von einer gem. § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG zwingend geltenden Betriebsvereinbarung kann damit tarif- und betriebsvereinbarungsrechtlich immer, einzelvertraglich immer zu Gunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden. Von einer gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nachwirkenden Betriebsvereinbarung kann nach dem kollektivrechtlichen Verständnis in Verbindung mit der „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“ damit (nur) in gleichem Maße wie von einer zwingenden Betriebsvereinbarung abgewichen werden. Der Unterschied zwischen „zwingender“ und „dispositiver“ Geltung wird damit indes nivelliert, besteht de iure gar nicht mehr. Wenn deshalb zwar einerseits vertreten wird: Da die Betriebsvereinbarung nach ihrem Ablauf nicht mehr zwingend gilt, kann die andere Abmachung auch eine einzelvertragliche Abrede sein (. . .)“712, im unmittelbaren Anschluß diese Feststellung aber wieder eingefangen wird: „(. . .) Betriebsverfassungsrechtlich ist aber erforderlich, daß sie durch eine entsprechende Betriebsabsprache legitimiert ist.“713, so bleibt letztlich nichts mehr von der (vermeintlichen) Dispositivität der abgelaufenen Betriebsvereinbarung übrig714. „Dispositive“ im Unterschied zu „zwingender“ Geltung kann damit sinnvollerweise nur bedeuten, daß die nachwirkende Betriebsvereinbarung ohne Einschränkung durch Einzelvertrag abbedungen werden kann. Die „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“ ist mit dieser (gesetzlichen) Konzeption hingegen nicht zu vereinbaren. Demgegenüber wird allein eine individualvertragliche Nachwirkung der im Rahmen des § 77 Abs. 6 BetrVG vorgenommenen Differenzierung gerecht und kann das Zusammenwirken von § 77 Abs. 5 BetrVG und § 77 Abs. 6 BetrVG bruchlos und systematisch stimmig erklären: Gem. § 77 Abs. 5 BetrVG können (soweit nichts anderes vereinbart ist) Betriebsver712

Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 166. Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 166. 714 Dieses Problem verschärft sich, wenn man mit BAG vom 23.6.1992 – 1 ABR 53/91 – AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit – EzA § 87 BetrVG 1972 = NZA 1992, 1098 in Mitbestimmungsangelegenheiten sogar die Nachwirkung von Regelungsabreden gem. § 77 Abs. 6 BetrVG analog annimmt: Da die Regelungsabrede anders als die Betriebsvereinbarung keine normative Wirkung auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse hat, ist für eine analoge Anwendung von § 77 Abs. 6 BetrVG wegen der fehlenden Drittwirkung kein Raum; so auch Heinze, NZA 1994, 580. Andernfalls regelt § 77 Abs. 6 BetrVG allein das Verhältnis von Arbeitgeber und Betriebsrat, was allerdings nicht telos der Vorschrift ist (GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 22, 401). Der Arbeitgeber könnte die – vermeintlich dispositive – Regelungsabrede nur im Einvernehmen mit dem Betriebsrat ändern. Eine Abänderung aufgrund Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer wäre per se nicht möglich. 713

174

§ 4 Deklaratorische versus konstitutive Nachwirkung

einbarungen – einheitlich – mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden. Sie verlieren damit als kollektive Regelungen ihre rechtliche Wirkung für die Zukunft. Gem. § 77 Abs. 6 BetrVG wirkt eine erzwingbare Betriebsvereinbarung auf einzelvertraglicher Ebene weiter. Eine freiwillige Betriebsvereinbarung hingegen wirkt nicht nach, d.h. auch auf einzelvertraglicher Ebene entfaltet sie (für die Zukunft) keine Rechtswirkungen mehr.

§ 5 Dispositivität der Nachwirkung A. Dispositionsbefugnis der Tarifparteien I. Ausschluß, Befristung oder Beschränkung der Nachwirkung Nach allgemeiner Ansicht715 können die Tarifvertragsparteien – ihrer umfassenden Regelungsbefugnis entsprechend – aus sachlichen Gründen eine Nachwirkung des Tarifvertrags ausschließen, befristen oder sachlich beschränken. Dies ist sogar konkludent möglich716. Dies kann freilich nicht für die essentialia negotii des Arbeitsvertrags gelten: Aufgrund der arbeitsvertragsersetzenden Funktion des Tarifvertrags717 könnten die Tarifparteien durch einen Nachwirkungsausschluß damit letztlich über die Entgeltregeln disponieren: Hat ein Arbeitnehmer mehrere Jahr (zehnt)e unter Tarifschutz gearbeitet, müßte er bei „Wiederaufleben“ der ursprünglichen Arbeitsvertragsbestimmungen eine entsprechend massive Entgeltabsenkung in Kauf nehmen718. Stellte man auf § 612 Abs. 2 BGB ab719, wäre das Ergebnis – da „übliches Entgelt“ das Tarifentgelt ist720 – eine „wei715 BAG vom 8.5.1974 – 4 AZR 288/73 – AP Nr. 1 zu §§ 22, 23 BAT Zulagen = EzA §§ 22–23 BAT Nr. 4; vom 18.9.1974 – 4 AZR 536/73 – AP Nr. 2 zu §§ 22, 23 BAT Zulagen = EzA §§ 22–23 BAT Nr. 6; vom 3.9.1986 – 5 AZR 319/85 – AP Nr. 12 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 6 = NZA 1987, 178; vom 16.8.1990 – 8 AZR 439/89 – AP Nr.19 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 9 = NZA 1991, 353; vom 8.10.1997 – 4 AZR 87/96 – AP Nr. 29 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 24 = NZA 1998, 492; Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 828; Gamillscheg, Bd. I, § 18 VII 3, S. 876 f., Kempen/Zachert, TVG (2006) § 4 Rn. 548; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 410; abweichend dagegen Richardi, Kollektivgewalt, S. 391, Herschel, ZfA 1976, S. 89, 97; Jacobs, Anm. zu BAG vom 24.11.1999 – 4 AZR 666/98 – AP Nr. 34 zu § 4 TVG Nachwirkung. 716 BAG vom 8.10.1997 – 4 AZR 87/96 – AP Nr. 29 zu § 4 TVG Nachwirkung. 717 Oben § 3 A.III.2. 718 Dazu Rieble, Anm. zu BAG vom 13.12.1995 – 4 AZR 1062/94 – AP Nr. 3 zu § 3 TVG Verbandsaustritt. Bereits oben Fn. 233, S. 63; Fn. 311, S. 79. 719 Zur methodisch fragwürdigen Anwendung des § 612 Abs. 2 BGB als Nachwirkungsalternative Rieble, Anm. zu BAG vom 13.12.1995 – 4 AZR 1062/94 – AP Nr. 3 zu § 3 TVG Verbandsaustritt. 720 Nur BAG vom 26.9.1990 – 5 AZR 112/90 – AP Nr 9 zu § 2 BeschFG 1985 = EzA § 4 TVG Ausschlußfristen Nr. 89 = NZA 1991, 247.

176

§ 5 Dispositivität der Nachwirkung

che Allgemeinverbindlicherklärung“721. In der Sache würde dadurch letztlich § 4 Abs. 5 TVG angewandt – was aber der Prämisse eines Nachwirkungsausschlusses durch die Tarifvertragsparteien widerspräche, bzw. anders gewendet: gerade die Nichtausschließbarkeit der Nachwirkung belegt. II. Vereinbarung nur nachwirkender Tarifnormen? Vom Bundesarbeitsgericht war in zwei Urteilen722 darüber zu entscheiden, ob der Abschluß von Tarifverträgen, die von vornherein nur nachwirken sollen, statthaft ist. Das BAG lehnte eine solche Regelungsmöglichkeit der Tarifvertragsparteien ab mit dem – von der „Gesetzestheorie“ aus konsequenten – Argument, daß den Tarifvertragsparteien hierfür die Regelungskompetenz fehle: Diese könnten nur einen Tarifvertrag i. S. d. § 1 TVG schließen, die Weitergeltung dessen Rechtsnormen trete allein kraft Gesetzes ein. Da also von diesem Standpunkt aus der Geltungsgrund der Normen ab diesem Zeitpunkt nicht mehr auf dem Tarifvertrag beruht, ist den Koalitionen der „Zugriff“ auf diese Normen verwehrt723 – sei es in Form der Vereinbarung eines lediglich nachwirkenden Tarifvertrags, sei es in Form seiner bloßen Änderung. In der Literatur wird diese Möglichkeit auch mit dem Argument abgelehnt, daß dies auf einen Tarifvertrag ohne Friedenspflicht hinauslaufe, letztere aber wesentlicher und unabdingbarer Bestandteil des Tarifvertrags sei724. Zwar verneint das BAG die Möglichkeit, einen „nur nachwirkenden“ Tarifvertrag abzuschließen, den „Nachwirkungs-Effekt“ abdingbarer Normen können die Tarifparteien indes durch einen sehr kurz befristeten oder sofort kündbaren Tarifvertrag erreichen725. Von dieser Warte aus wird dann allerdings nicht mehr erklärbar, warum eine Friedenspflicht bestehen soll, wenn die Tarifparteien nicht den (Umgehungs-)Weg eines sehr kurz befristeten 721

Klebeck, Anm. zu BAG vom 15.10.2003 – 4 AZR 573/02 – AP Nr. 41 zu § 4 TVG Nachwirkung. 722 BAG vom 14.2.1973 – 4 AZR 176/72 – AP Nr. 6 zu § 4 TVG Nachwirkung m.abl. Anm. Wiedemann = EzA §§ 22–23 BAT Nr. 1; vom 29.1.1975 – 4 AZR 218/74 – AP Nr. 8 zu § 4 TVG Nachwirkung m.abl. Anm. Wiedemann = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 3. 723 Klar hierzu Etzel, NZA 1987, Beilage 1, 19, 23: „Normen, deren Geltungsgrund nicht auf einem Tarifvertrag beruht, können folgerichtig auch nicht durch Tarifvertrag geschaffen oder geändert werden (. . .).“ Vgl. auch Stahlhacke, Das Arbeitsrecht der Gegenwart 1974, S. 32; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 411; Frölich, NZA 1992, 1105, 1109. 724 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 411. 725 So ausdrücklich BAG vom 14.2.1973 – 4 AZR 176/72 – AP Nr. 6 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA §§ 22–23 BAT Nr. 1; auch BAG vom 28.06.1972 – 4 AZR 331/71 – AP Nr. 55 zu §§ 22, 23 BAT m. Anm. Crisolli.

A. Dispositionsbefugnis der Tarifparteien

177

Tarifvertrags wählen, sondern selbst die Tarifbestimmungen dispositiv ausgestalten (und auf diese Weise den Effekt einer „Nachwirkung“ herbeiführen). In beiden Fällen ist keine zwingende Tarifgeltung gegeben, sondern eine dispositive, in diesem Sinne: „modifizierte“. Folglich wäre es aus Sicht der Gesetzestheorie systemkonform, diesen Fall als mit § 4 Abs. 5 TVG identisch zu behandeln und eine Friedenspflicht abzulehnen. Dem steht allerdings der Grundsatz entgegen, wonach Tarifgeltung und Friedenspflicht eine notwendige Einheit bilden726. Demgegenüber wird von anderen Literaturstimmen727 angenommen, daß die Tarifvertragsparteien „auch im Nachwirkungsstadium Herren der von ihnen geschaffenen tariflichen Ordnungen bleiben“728 und damit die Befugnis hätten, auch nur nachwirkende Tarifverträge abzuschließen bzw. an die geänderten Umstände anzupassen. Das gegenteilige Ergebnis könne auch nicht mit dem Hinweis auf die Friedenspflicht begründet werden: Zum einen könnten die Tarifvertragsparteien die Friedenspflicht dadurch „umgehen“, daß sie keinen Tarifvertrag abschließen; zum anderen sei Art. 6 Nr. 4 ESC nur schwer mit der Annahme vereinbar, jeder Tarifvertrag müsse notwendig mit einer Friedenspflicht einhergehen. Die praktische Auswirkung dieser Kontroverse ist zwar sehr gering729, da die Tarifvertragsparteien das Ergebnis eines „nur nachwirkenden“ Tarifvertrags auch durch einen „regulären“ Tarifvertrag mit minimaler Laufzeit herbeiführen können730. Indes ist dieses Ergebnis deshalb befremdlich, weil das an sich prinzipiell unzulässige, ja unmögliche Ergebnis – einer tarif- (d.h. privat-)rechtlichen Begründung „staatlichen“ Rechts – ohne weiteres durch eine leichte Modifikation – Vereinbarung eines Tarifvertrags mit einer Laufzeit von einer Sekunde731 – herstellbar ist: Allein mit dieser Überlegung ist im Grunde der Nachweis erbracht, daß die Tarifvertragsparteien zu keiner Zeit „staat726 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 411: „Einen Tarifvertrag ohne Friedenspflicht kann es nicht geben.“; in die Richtung einer Aufweichung dieses Grundsatzes siehe Herschel, ZfA 1976, 103 f.; Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 895. 727 Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 895, Wiedemann, Anm. zu BAG vom 14.2.1973 – 4 AZR 176/72 – AP Nr. 6 zu § 4 TVG Nachwirkung. 728 Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 895. Bereits oben § 4 B.III.2. und Fn. 511, S. 122. 729 Herschel, ZfA 1976, 102, der deshalb von einem „Scheinproblem“ spricht; ihm folgend Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 411; ebenso Frölich, NZA 1992, 1105, 1109. 730 Diesen Weg zeigt das BAG explizit auf: BAG vom 14.2.1973 – 4 AZR 176/ 72 – AP Nr. 6 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA §§ 22–23 BAT Nr. 1; auch BAG vom 28.06.1972 – 4 AZR 331/71 – AP Nr. 55 zu §§ 22, 23 BAT m. Anm. Crisolli. 731 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 413.

178

§ 5 Dispositivität der Nachwirkung

liches“ Recht schaffen, daß die Konzeption der „Gesetzestheorie“ letztlich nicht trägt. Warum im einen Fall (Begründung nur nachwirkender Tarifnormen) den Tarifvertragsparteien kategorisch die Regelungskompetenz versagt wird, während sie diese Kompetenz im kaum anders gelagerten „Umgehungsfall“ ohne Probleme (weil prinzipiell dem Regelfall entsprechend) haben, ist methodenehrlich kaum begründbar. Den wesentlichen Unterschied zwischen einer dispositiven Ausgestaltung des Tarifvertrags und der Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG vermag die Gesetzestheorie nicht zu erklären: Im ersten Fall ist der Tarifvertrag „in Geltung“, während er im zweiten Fall nicht mehr besteht. Deshalb ist die Geltung der Normen auch nur im ersten Fall (in Gestalt der Friedenspflicht) schutzwürdig, während im zweiten Fall der Tarifvertrag als Friedensordnung gar nicht mehr besteht. Diesen grundlegenden Unterschied verdunkelt die Gesetzestheorie durch ihr Postulat eines (bloßen) Normgeberwechsels. Eine sinnvolle Differenzierung zwischen einem Tarifvertrag „in Geltung“ und einem abgelaufenen ist dadurch kaum möglich. Nach der Konzeption der „modifizierten Weitergeltung“ übt der nachwirkende Tarifvertrag seine normierende Kraft weiter aus, nur eben mit nachgiebiger Qualität732. Da sich in der Nachwirkungsphase nur der Wirkungsgrad der Geltung von „zwingend“ in „dispositiv“ abschwächt, ist ein nachwirkender Tarifvertrag letztlich identisch mit einem von vornherein dispositiven (normativen). Diese Konzeption verfehlt jedoch die normative Funktion des Tarifvertrags: Dieser hat die Aufgabe, den Inhalt der einzelnen Arbeitsverhältnisse zu bestimmen. Das weitere Schicksal der von ihm hervorgebrachten Normen gehört damit letztlich – ihrer arbeitsvertragsersetzenden Funktion733 entsprechend – dem Rechtskreis des Einzelarbeitsverhältnisses an734. In dieser Frage zeigt sich einmal mehr die Schieflage, die entsteht, wenn die Verhandlungsergebnisse der Tarifparteien mit Beginn der Nachwirkung als „staatlich“ angesehen werden: Nach dieser Konzeption bleiben die Tarifvertragsparteien im Nachwirkungszeitraum eben nicht „Herren der tariflichen Ordnungen“, da ihnen nach der Logik dieses Ansatzes aufgrund des staatlichen Geltungsbefehls systematisch die Zuständigkeit und Regelungskompetenz für den (nicht mehr bestehenden) Tarifvertrag entzogen ist. Da die Zuständigkeit der Tarifparteien für „ihre“ (ehemaligen) Regelungen mit Nachwirkungsbeginn erloschen ist, liegt es in der Konsequenz dieser Logik, die „förmelnde Umgehung“735 eines vollwirksam geltenden und unverzüglich gekündigten Tarifvertrags zu fordern. 732 733 734 735

So Herschel, ZfA 1976, 98. Oben § 3 A.III.2. Sinzheimer, Arbeitsnormenvertrag, S. 44. Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 895.

B. Dispositionsbefugnis der Betriebspartner

179

Demgegenüber führt die „Gestaltungstheorie“ zu dem Ergebnis, daß die Vereinbarung eines „nur nachwirkenden“ Tarifvertrags deshalb bereits begrifflich nicht möglich ist, da ein „nur nachwirkender“ Tarifvertrag ein beendeter – damit nicht mehr existierender – Tarifvertrag ist. Um eine Gestaltung der Individualarbeitsverhältnisse auf die Weise zu erreichen, daß diese Regelungen nicht zwingend gelten – allein dieser „Effekt“ soll durch einen „nur nachwirkenden“ Tarifvertrag ja herbeigeführt werden –, muß der Tarifvertrag dispositiv ausgestaltet sein. Dieser Ansatz führt damit umstandslos zu der Einsicht, daß die sedes materiae eher in § 4 Abs. 3 TVG denn in § 4 Abs. 5 TVG verankert ist.

B. Dispositionsbefugnis der Betriebspartner I. Abbedingung des § 77 Abs. 6 BetrVG In negativer Hinsicht können die Betriebsparteien über die Nachwirkung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG disponieren, indem sie sie von vornherein ausschließen, zeitlich beschränken oder während des Nachwirkungszeitraums für beendet erklären können736. II. Vereinbarte Nachwirkung freiwilliger Betriebsvereinbarungen Umstritten ist, ob es den Betriebsparteien in positiver Hinsicht rechtlich möglich ist, bei einer freiwilligen Betriebsvereinbarung die gesetzlich nicht angeordnete Nachwirkung rechtsgeschäftlich zu vereinbaren: Entgegen vielen Literaturstimmen737 hat das BAG eine solche Befugnis der Betriebsparteien anerkannt738. Damit werde (lediglich) die Rechtslage übernommen, die durch das Gesetz im Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung explizit 736 BAG vom 17.1.1995 – 1 ABR 29/94 – AP Nr. 7 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 54 = NZA 1995, 1010; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 415; ErfKomm/Kania, § 77 Rn. 107; Hess/Schlochauer/Worzalla, § 77 Rn. 243. 737 Jacobs, NZA 2000, 69, 72; Dietz, Anm. zu BAG vom 15.5.1964 – 1 ABR 15/63 – AP Nr. 5 zu § 56 BetrVG Akkord; Krause, Anm. zu BAG vom 28.4.1998 – 1 ABR 43/97 – EzA § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung Nr. 1; Rech, Anm. zu BAG vom 28.4.1998 – 1 ABR 43/97 – AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung; Rech, Nachwirkung, S. 156 f. 738 BAG vom 28.4.1998 – 1 ABR 43/97 – AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung = EzA § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung Nr. 1 = NZA 1998, 1348; ebenso GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 410; Boemke/Kursawe, DB 2000, 1405, 1407; Fitting, § 87 Rn. 187; Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 172; Hess/Schlochauer/ Worzalla, § 77 Rn. 245.

180

§ 5 Dispositivität der Nachwirkung

gelte. In dogmatischer Hinsicht wird von Kreutz739 geltend gemacht, daß es keiner ausdrücklichen gesetzlichen Legitimation bedürfe, da der Geltungsumfang der Betriebsvereinbarung auch in zeitlicher Hinsicht den Betriebspartnern überlassen sei. Konstruktiv wird die Nachwirkungsabrede derart ausgelegt, daß die ordentliche Kündigung allein die zwingende Wirkung der Betriebsvereinbarung entfallen lassen solle740. Dogmatisch ist diese Konstruktion allerdings nicht tragfähig: Die Vereinbarung einer Nachwirkung bedeutet, daß sich die Betriebsparteien auf eine „abgelaufene Betriebsvereinbarung“ verständigen: Sie wollen damit rechtsgeschäftlich eine nicht (mehr) bestehende Regelung verabreden, um auf diesem (Um-)Weg eine gesetzlich nicht sanktionierte Nachwirkung zu erreichen. Sich auf eine (Kollektiv-)Regelung zu verständigen, die (kollektiv) gar nicht (mehr) bestehen soll, ist indes (rechts-)logisch nicht haltbar: Die Betriebsvereinbarung würde – ohne daß sie (als solche) jemals Geltung beanspruchte – sich selbst Nachwirkung zusprechen und damit ihr weiteres Schicksal nach ihrem Ablauf selbst bestimmen. Dadurch würde sie nach Art Münchhausens über ihr eigenes Geltungsende hinausgreifen und zugleich auf einer „Metaebene“ über sich selbst Anordnungen treffen741. Der Weg, die gesetzlich gem. § 77 Abs. 6 BetrVG eben nicht angeordnete Nachwirkung für freiwillige Betriebsvereinbarungen durch Rechtsgeschäft zu erreichen, ist nicht gangbar742. Neben dem prinzipiellen Einwand, daß die Betriebsvereinbarung als Kollektivvereinbarung im Nachwirkungszeitraum nicht mehr existent ist, landet eine Konstruktion, wonach die Betriebsvereinbarung ihre eigene Nachwirkung regelt, im Zirkel: Unter der Prämisse, daß rechtsgeschäftliche Vereinbarungen der Anerkennung durch den Gesetzgeber bedürfen743 – nicht privatautonom legitimierte wie die Betriebsvereinbarung zumal –, ist auch die Vereinbarung der Nachwirkung selbst auf gesetzliche Legitimation angewiesen744. Diese gesetzliche Legitimation ist jedoch ausweislich des § 77 739

GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 410. Rech, S. 160; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 410. 741 Siehe die Kritik an der umgekehrten Konzeption einer Abbedingung des betriebsvereinbarungsrechtlichen Geltungsendes Rieble/Gutzeit, NZA 2003, 233, 234. 742 Auch Dietz, Anm. zu BAG vom 15.5.1964 – 1 ABR 15/63 – AP Nr. 5 zu § 56 BetrVG Akkord, unter III.2: „Denn die Wirkung der Normen einer Betriebsvereinbarung beruht ausschließich auf dem Gesetz, auf der ihnen von diesem verliehenen Kraft, nicht auf dem Willen der Parteien. Sie können nicht deren Kraft über den Rahmen hinaus erstrecken, den ihnen das Gesetz gegeben hat. Entweder hat die Betriebsvereinbarung Nachwirkung kraft Gesetzes oder sie hat keine Nachwirkung. Dann kann sie eine solche auch nicht aus dem Willen der Parteien gewinnen.“ (Hervorhebungen im Original). 743 Oben § 3 A.II.1. 744 Vgl. auch Jacobs, NZA 2000, 69, 72. 740

B. Dispositionsbefugnis der Betriebspartner

181

Abs. 6 BetrVG explizit nicht erfolgt. Wenn das BAG unter ausdrücklichem Verweis auf diese gesetzlich nicht vorgesehene Nachwirkung745 konstatiert: „Wenn es den Betriebspartnern gestattet ist, freiwillige Betriebsvereinbarungen mit zwingender normativer Wirkung zu schaffen, ist diesem Recht grundsätzlich auch die Befugnis zu entnehmen, den Normen eine eingeschränkte Nachwirkung beizulegen und damit die Rechtslage zu übernehmen, die durch das Gesetz im Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung ausdrücklich vorgesehen wird.“746, ist dies methodisch fragwürdig: Die Frage, ob eine bei einem bestimmten Sachverhalt – der freiwilligen Angelegenheiten – gesetzlich nicht vorgesehene Rechtsfolge rechtsgeschäftlich herbeigeführt werden kann, wird unter Verweis (in einem „Erst-rechtSchluß“?) darauf bejaht, daß diese nämliche Rechtsfolge in einem anderen Bereich – der erzwingbaren Mitbestimmung – gesetzlich angeordnet ist. Letztlich kommt diese Vorgehensweise einer petitio principii gleich: Wenn man die Prämisse der notwendigen gesetzlichen Anerkennung einer rechtsgeschäftlichen Abrede ernst nimmt, und weiter die Nichtanordnung der Nachwirkung freiwilliger Betriebsvereinbarungen durch § 77 Abs. 6 BetrVG als Ausgangspunkt nimmt, würde also die rechtsgeschäftliche (Nachwirkungs-)Abrede – mit einem Verweis auf die gesetzliche Anerkennung eines anderen Sachverhalts – selbst dafür sorgen, „anerkannt“ zu werden. Anders gewendet: Die „Theorie“ der vereinbarten Nachwirkung setzt das zu Beweisende stets voraus; sie rekurriert immer schon auf das, wohin sie erst gelangen will – nämlich ihre gesetzliche Anerkennung. Die vereinbarte Nachwirkung in mitbestimmungsfreien Angelegenheiten zuzulassen, geriete zudem in Kollision mit der gesetzlich gewollten Privilegierung des Tarifvertrags gegenüber der Betriebsvereinbarung: Während zutreffend747 eine Befugnis der Tarifparteien zur Vereinbarung nachwirkender Tarifverträge mangels gesetzlicher Grundlage abgelehnt wird748, stünde den Betriebsparteien eine solche Rechtsmacht zu. Dies jedoch stellt das gesetzlich konzipierte Verhältnis von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung auf den Kopf. Vielmehr wird gerade umgekehrt durch die Ablehnung einer ver745 BAG vom 28.4.1998 – 1 ABR 43/97 – AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung m. Anm. Rech = EzA § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung Nr. 1 = NZA 1998, 1348, unter II.2.b. 746 BAG vom 28.4.1998 – 1 ABR 43/97 – AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG Nachwirkung m. Anm. Rech = EzA § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung Nr. 1 = NZA 1998, 1348, unter II.2.aa. 747 Oben § 5 A.II. 748 Nur BAG vom 29.1.1975 – 4 AZR 218/74 – AP Nr. 8 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 3; vom 31.01.1979 – 4 AZR 372/77 – AP Nr. 14 zu §§ 22, 23 BAT 1975; ebenso Jacobs, NZA 2000, 69, 72; Frölich, NZA 1992, 1109; MünchHdbArbR/Löwisch/Rieble, § 274 Rn. 23; Löwisch/Rieble, TVG (1992), § 4 Rn. 248 f.

182

§ 5 Dispositivität der Nachwirkung

einbarten Nachwirkung der Betriebsvereinbarung zum Ausdruck gebracht, „daß die Versagung des Besitzstandschutzes eine gewollte Privilegierung des Tarifvertrages sein kann.“749 Den Betriebsparteien steht – wie jedem anderen Normgeber auch750 – allein die Möglichkeit offen, auf die zwingende Wirkung ihrer Betriebsvereinbarung zu verzichten und lediglich dispositives Recht zu setzen. Mit Hilfe von Öffnungsklauseln können sie – analog § 4 Abs. 3 Alt. 1 TVG – gestatten, daß von ihrer Regelung auch zuungunsten der Arbeitnehmer abgewichen wird751. Damit wird auch bei der Nachwirkung der Betriebsvereinbarung – wie bereits beim Tarifvertrag752 – deutlich, daß es bei der Frage nach einer „vereinbarten Nachwirkung“ in der Sache um das Problem geht, inwieweit von der zwingenden Wirkung abgewichen werden darf. Sedes materiae ist damit weniger eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung der – allein gesetzlich angeordneten – „Nachwirkung“, sondern die Anwendbarkeit des § 4 Abs. 3 Alt.1 TVG (analog) bzw. des Günstigkeitsprinzips. Daß die rechtlichen Probleme der „vereinbarten Nachwirkung“ nicht in § 77 Abs. 6 BetrVG verortet sind, befreit auch von der Notwendigkeit, der Gefahr der „ewigen Nachwirkung“753 zu begegnen: Weil ein Betriebspart749

Rieble/Schul, RdA 2006, 339, 342. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 202; Rieble, SAE 1992, 197, 201. 751 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 268; Fitting, § 77 Rn. 130, 197; Galperin/Löwisch, § 77 Rn. 93; ErfKomm/Kania, § 77 BetrVG Rn. 79; Kreutz, Betriebsautonomie, S. 48; Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 139; Säcker, AR-Blattei, Betriebsvereinbarung I, D II 4d aa; a. A. freilich BAG vom 6.8.1991 – 1 AZR 3/90 – AP Nr. 52 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 40 = SAE 1992, 197 m. insow. abl. Anm. Rieble: Dieser weist auf § 77 Abs. 4 S. 2 BetrVG hin, wonach der Betriebsrat dem Verzicht auf solche Rechte zustimmen kann, die durch die Betriebsvereinbarung gewährt werden; Jacobs, NZA 2000, 69, 72 anerkennt zwar die Möglichkeit der Betriebsparteien, durch „konkrete“ Öffnungsklauseln Ausnahmen von der zwingenden Wirkung zuzulassen; dies aber bedeute nicht, „daß die in § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG deutlich beschriebene zwingende Normwirkung generell zur Disposition der Betriebspartner stünde.“ Den Betriebspartnern als Parteien des Kollektivvertrags stehe die Betriebsvereinbarung allein im Modus des § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG zur Verfügung, d.h. (ausschließlich) mit unmittelbarer und zwingender Geltung. Dagegen ist jedoch anzumerken, daß die – generelle – Zulässigkeit von Öffnungsklauseln die Betriebsvereinbarung – generell – disponibel stellt. Damit wirkt der Unterschied zwischen „generell zur Disposition“ gestellten Betriebsvereinbarungen und – jeweils – mit einer „konkreten Öffnungsklausel“ versehenen konstruiert: Da jede Betriebsvereinbarung mit einer „konkreten“ Öffnungsklausel versehen werden kann, ist die Betriebsvereinbarung im Ergebnis dann doch „generell“ dispositiv gestaltbar. 752 Oben § 5 A.II. 753 Dazu eingehend unten § 6 C. 750

B. Dispositionsbefugnis der Betriebspartner

183

ner allein die Beendigung der Weitergeltung nicht erzwingen kann754 – genausowenig wie den Abschluß der freiwilligen Betriebsvereinbarung selbst –, führte das zur ständigen Nachwirkung freiwilliger Betriebsvereinbarungen, wenn ein Betriebspartner zur Ablösung nicht bereit ist755. Diese unerwünschte Rechtsfolge einer Endlosbindung muß dann dogmatisch wieder „eingefangen“ werden: Dies müßte gestützt werden auf eine Unwirksamkeit der Nachwirkungsabrede – wegen übermäßiger Selbstbindung oder unzulässigen Verzichts auf betriebliche Rechtsetzungsmacht756 –, was aber wiederum die Zulässigkeit der Nachwirkungsabrede konterkariert. Möglich erschiene auch eine zeitliche Begrenzung – etwa unter (analoger) Berufung auf (den Rechtsgedanken des) § 613a Abs. 1 S. 2 BGB auf eine einjährige Nachwirkungsfrist757. Schließlich findet sich auch die Erwägung, ein besonderes „Nachwirkungskündigungsrecht“ – etwa nach Maßgabe des wichtigen Grundes in § 626 BGB – anzunehmen758. Erwogen wird auch eine „ergänzende Vertragsauslegung“ der Nachwirkungsvereinbarung dergestalt, „daß die Einigungsstelle bei Scheitern der Verhandlungen über eine Neuregelung einseitig angerufen werden und verbindlich entscheiden kann“759. Diese ergänzende Vertragsauslegung sei „im Regelfall“ vorzunehmen, weil die Nachwirkungsvereinbarung auf eine Übergangs-, keine Dauerwirkung abziele und sich mangels anderer Anhaltspunkte an § 77 Abs. 6 BetrVG orientiere760. Diese Lösung würde indes zumeist nicht zu einer vollständigen Beendigung der Nachwirkung führen761, sondern über den „Umweg“ Einigungsstelle häufig zu einer „modifizierten“ Nachwirkung führen und damit die Perpetuierung gerade nicht beseitigen762. Diese Konstruktionen laufen jedoch in der Sache alle darauf hinaus, den Betriebsparteien das Recht zur einseitigen Lösung von der (nachwirkenden) 754

von Hoyningen-Huene BB 1997, 1998, 2000 ff.; Klein, S. 233. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 411. 756 Schöne/Klaes, BB 1997, 2374. 757 Jacobs, NZA 2000, 69, 73. 758 Fitting, § 77 Rn. 160; Jacobs, NZA 2000, 69, 73; auch Loritz, DB 1997, 2074, 2076. 759 BAG vom 28.4.1998 – 1 ABR 43/97 – AP Nr. 11 zu § 77 BetrVG Nachwirkung m. Anm. Rech = EzA § 77 BetrVG 1972 Nachwirkung Nr. 1 m. Anm. Krause = NZA 1998, 1348. 760 Auch GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 411; von Hoyningen-Huene, SAE 1999, 209; Däubler/Kittner/Klebe/Berg, BetrVG (2008), § 77 Rn. 59; Boemke/Kursawe, DB 2000, 1405, 1408; Fitting, § 77 Rn. 187; ErfKomm/Kania, § 77 Rn. 122; Stege/Weinspach/Schiefer, § 77 Rn. 44a; Wollgast, S. 422. 761 Loritz, DB 1997, 2074, 2075. 762 Jacobs, NZA 2000, 69, 74 ff. 755

184

§ 5 Dispositivität der Nachwirkung

Betriebsvereinbarung zuzugestehen. Dieses Kündigungsrecht freilich ist gesetzlich in § 77 Abs. 5 BetrVG verankert. Ein Konzept, das die vereinbarte Nachwirkung (im Sinne des Abschlusses einer „kollektiv nicht existierenden Vereinbarung“) zuläßt, nimmt also zunächst den Betriebsparteien das – in § 77 Abs. 5 BetrVG vorgesehene – Kündigungsrecht, um es dann unter dogmatisch fragwürdigen Rückgriffen wieder zu begründen. Verortet man hingegen zutreffend die „vereinbarte Nachwirkung“ nicht in § 77 Abs. 6 BetrVG, sondern in der Reichweite des Günstigkeitsprinzips, ist eine systemkonforme Lösung möglich: Den Betriebsparteien ist es danach gestattet, mittels Öffnungsklauseln ihre Betriebsvereinbarung dispositiv zu gestalten, d.h. einzelvertragliche Abweichungen „nach unten“ zuzulassen (und insofern den rechtlichen Effekt einer „vereinbarten Nachwirkung“ zu erzeugen). Sofern einer der beiden Betriebspartner die Kollektivvereinbarung jedoch einseitig beenden will, ist dies ohne weiteres gem. § 77 Abs. 5 BetrVG möglich: Auf eine einvernehmliche Beendigung ist er nicht angewiesen.

§ 6 Umfassende Ablösungsmöglichkeiten A. Ende der tarifvertraglichen Nachwirkung Die Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG endet mit einer „anderen Abmachung“. Dies kann ein anderer Tarifvertrag, eine Betriebsvereinbarung oder ein Individualvertrag sein763. Damit zeigt sich ein (positiver) Nebeneffekt der (negativen) Wirkung des § 4 Abs. 5 TVG: Indem die Nachwirkung den Entfall der Tarifregelungen verhindert, bürdet sie die Ablösungslast demjenigen auf, der an die Stelle der Tarifbedingungen andere Arbeitsbedingungen setzen will764. I. Der Tarifvertrag als „andere Abmachung“ Paradefall der Beendigung der Nachwirkung ist der Abschluß eines neuen Tarifvertrags. Da sich ein neuer Tarifvertrag aufgrund langwieriger Verhandlungen häufig nicht nahtlos an den vorherigen anschließt, kommen hier die Überbrückungs- und Inhaltsschutzfunktion des § 4 Abs. 5 TVG idealtypisch zum Tragen. 1. Prinzip der Einzelablösung Nach diesem Grundsatz kann der nachwirkende Tarifvertrag nur von einem anderen Tarifvertrag abgelöst werden, wenn dieser im Einzelarbeitsverhältnis gilt765. Erforderlich ist also eine beiderseitige Tarifbindung – kraft Mitgliedschaft oder kraft Allgemeinverbindlicherklärung766. Die Geltung im 763

BAG vom 18.3.1992 – 4 AZR 339/91 – AP Nr 13 zu § 3 TVG = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 14 = NZA 1992, 700; 28.5.1997 – 4 AZR 546/95 – AP Nr. 26 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 23 = NZA 1998, 40; vom 24.2.1987 – 1 ABR 18/85 – AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 87 BetrVG 1972 Nr. 10 = NZA 1987, 639; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 384; Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 354; Kempen/Zachert, TVG (2006) § 4 Rn. 562; Friedrich, S. 193, 195 f.; Kittner/Zwanziger/Deinert, § 10 Rn. 165, Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1449. 764 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 385; Hromadka/Maschmann/Wallner, Rn. 108. 765 BAG vom 28.5.1997 – 4 AZR 546/95 – AP Nr. 26 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 23 = NZA 1998, 40.

186

§ 6 Umfassende Ablösungsmöglichkeiten

Arbeitsverhältnis kann auch über eine schuldrechtliche oder arbeitsvertragliche Ablösung durch Bezugnahmeklausel auf den neuen Tarifvertrag bewirkt werden: Danach gilt grundsätzlich für den aus der Gewerkschaft ausgetretenen Arbeitnehmer der neue Tarifvertrag „seiner“ Gewerkschaft bzw. bei Tarifwechsel zu einer anderen Gewerkschaft der (verschlechternde) Tarifvertrag mit der anderen Gewerkschaft. Da der Arbeitnehmer damit jedoch des nachwirkenden – Vertragsinhaltsschutz gewährenden767 – Tarifvertrags in seinem Arbeitsverhältnis verlustig geht, bedarf es einer nachträglich zustande gekommenen Bezugnahmeklausel768. Methodisch kann dies mit einem „Erst-Recht-Schluß“ zu § 613a Abs. 1 S. 4 BGB begründet werden: Wenn bei einer „Nachwirkung nach Betriebsübergang“769 eine Ablösung nur möglich ist, wenn die Bezugnahme „vereinbart wird“, muß dies bei der Ablösung im Rahmen des § 4 Abs. 5 TVG auch gelten: Daß der Vertragsinhaltsschutz hier geringer sein sollte, wäre kaum begründbar. Auch das Prinzip der Einzelablösung trägt dem Vorrang der Individualebene Rechnung: Die Ablösung der kraft Nachwirkung (konkret) „geltenden“ Regelungen ist nur möglich, wenn neue – ebenfalls konkret „geltende“ – Regeln an deren Stelle treten. Andernfalls würden die bisherigen Tarifregeln im Einzelarbeitsverhältnis entfallen, ohne daß neue Normen gelten. Dadurch aber würde die Bestandsschutzfunktion der Nachwirkung unterlaufen. Auch in diesem Punkt wird deutlich, daß dem Individualschutz Vorrang gegenüber einer „abstrakt kollektiven“ Geltung, d.h. einer solchen ohne Wirkung im Einzelarbeitsverhältnis, eingeräumt ist: Eine nachwirkende – d.h. nurmehr individuell, gerade nicht „als Kollektivvereinbarung“ geltende – Tarifregelung setzt sich gegenüber einer „nur kollektiv geltenden“ – d.h. individuell gerade nicht einschlägigen – durch. 2. Nachwirkung und Tarifeinheit An der Nachwirkung mit ihrem Prinzip der Einzelablösung zeigt sich auch schonungslos die Fehlkonstruktion der umstrittenen „Tarifeinheit“, wonach die Tarifanwendung im Betrieb immer einheitlich zu erfolgen hat770: Danach kann ein normativ geltender Tarifvertrag von einem (speziel766

MünchHdbArbR/Löwisch/Rieble, § 273 Rn. 10. Oben § 2 C.II. 768 Dazu eingehend Löwisch/Rieble, TVG (2004), §§ 3 Rn. 211 ff., 311 ff., 4 Rn. 395. 769 Zur Ähnlichkeit von § 613a Abs. 1 S. 2 BGB und § 4 Abs. 5 TVG eingehend oben § 2 C.III. 770 BAG vom 14.6.1989 – 4 AZR 200/89 – AP Nr. 16 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz = EzA § 4 TVG Tarifkonkurrenz Nr. 4; vom 5.9.1990 – 4 AZR 59/90 – AP 767

A. Ende der tarifvertraglichen Nachwirkung

187

leren) Tarifvertrag verdrängt werden, der jedoch in dem betreffenden Einzelarbeitsverhältnis gar nicht gilt. Die Mitglieder der Gewerkschaft, deren Tarifvertrag „verdrängt“ wurde, müssen also einer Kollektivregelung „weichen“, die in ihrem Einzelarbeitsverhältnis gar keine Anwendung findet. Das Prinzip der Tarifeinheit räumt der „abstrakten“ Kollektivgeltung größeres Gewicht ein, als der („konkreten“) Geltung auf der Individualebene. An der Nachwirkung zeigt sich damit aber die Schieflage, in die ein solcher Ansatz gerät, der der Kollektiv- den Vorrang vor der Individualebene einräumt: Es ergibt sich nämlich die paradoxe Konsequenz, daß der – dispositive – nachwirkende Tarifvertrag schwerer ablösbar ist als der – zwingende – normative Tarifvertrag771. II. Die Betriebsvereinbarung als „andere Abmachung“ „Andere Abmachungen“, welche die Nachwirkung von tariflichen Rechtsnormen beenden, sind auch Betriebsvereinbarungen. Diese setzen freilich die Regelungskompetenz des BetrVG voraus, werden nur im Rahmen der allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Vereinbarungsmacht wirksam772. 1. Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 BetrVG Der Tarifvorrang des § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 BetrVG greift nicht, wenn der Tarifvertrag nur noch gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkt773: In diesem Fall ist ja der Tarifvertrag selbst abgelaufen (bzw. aus anderen Rechtsgründen entfallen774) und damit nicht mehr existent, lediglich „seine Rechtsnormen“ gelten weiter. Die Arbeitsentgelte und sonstigen Arbeitsbedingungen im Sinne des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG sind im Nachwirkungszeitraum mithin nicht „durch Tarifvertrag“ geregelt775. Jedenfalls aber ist die zwingende Wirkung des Tarifvertrags im Nachwirkungszeitraum entfallen, dieser kann vielmehr jederzeit durch eine andere Abmachung ersetzt werden776. Nr. 19 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz = EzA § 4 TVG Tarifkonkurrenz Nr. 5 = NZA 1991, 202; vom 20.3.1991 – 4 AZR 455/90 – AP Nr. 20 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz = EzA § 4 TVG Tarifkonkurrenz Nr 7 = NZA 1991, 736. 771 Dazu MünchHdbArbR/Löwisch/Rieble, § 276 Rn. 17. 772 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 388; Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 902. 773 Oben § 4 B.V.1. 774 Oben § 2 A. 775 Fitting, § 77 Rn. 83; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 104. 776 BAG vom 15.12.1961 – 1 AZR 207/59 – AP Nr. 1 zu § 615 BGB Kurzarbeit = EzA § 615 BGB Nr. 4; vom 31.1.1969 – 1 ABR 11/68 – AP Nr. 5 zu § 56

188

§ 6 Umfassende Ablösungsmöglichkeiten

Auch die ratio legis steht einer Anwendung des § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 BetrVG im Nachwirkungszeitraum entgegen: Die Sperrwirkung soll nämlich die „ausgeübte und aktualisierte“ Tarifautonomie sichern, was jedoch dann nicht mehr der Fall ist, wenn der Tarifvertrag beendet ist. Die Tarifautonomie – in Gestalt des Tarifvertrags aktualisiert – ist in ihrem zeitlichen Anwendungsbereich damit gar nicht mehr betroffen. Der von § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 BetrVG statuierte Vorrang des Tarifvertrags kann dann nicht mehr einschlägig sein, wenn der Tarifvertrag selbst gar nicht mehr existiert. Die Annahme, daß Tarifnormen auch im Nachwirkungsstadium die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 BetrVG auslösen, würde auch dazu führen, daß eine Betriebsvereinbarung prinzipiell nicht mehr als eine „andere Abmachung“ i. S. d. § 4 Abs. 5 TVG in Betracht kommt: Da sie Tarifnorminhalte ablösen würde, die per definitionem durch einen Tarifvertrag geregelt wurden, unterfielen diese Regelungsgegenstände systembedingt prinzipiell immer der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG777. 2. Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 BetrVG Greift der Tarifvorrang des § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 BetrVG nicht, ist damit von Bedeutung vor allem die Sperre der Tarifüblichkeit gem. § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 BetrVG, weil die Regelung vielfach tarifüblich sein wird und auf diese Weise die Tarifautonomie sichert778. Die Sperre gilt jedenfalls solange, bis die Tarifparteien durch (jahrelange) Nichteinigung den Regelungsgegenstand für die Betriebsvereinbarung freigegeben haben779. Da der Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG in der Variante „Üblichkeit“ keine Tarifbindung des Arbeitgebers verlangt780, scheidet die Betriebsvereinbarung BetrVG Entlohnung = EzA § 56 BetrVG Nr. 17; Däubler/Kittner/Klebe/Berg, BetrVG (2008), § 77 Rn. 70; kritisch Oetker, FS Schaub, 535, 550 f. Zur „Überkreuzablösung“ eingehend unten, § 7 B. 777 Daß aber „andere Abmachung“ i. S. d. § 4 Abs. 5 TVG auch die Betriebsvereinbarung sein kann, BAG vom 24.2.1987 – 1 ABR 18/85 – AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 87 BetrVG 1972 Nr. 10 = NZA 1987, 639; Wiedemann/ Wank, § 4 Rn. 354; Kempen/Zachert, TVG (2006) § 4 Rn. 562. 778 LAG Nürnberg vom 23.11.2001 – 8 Sa 15/01 – NZA-RR 2002, 525 = AiB 2003, 44 mit Anm. Rehwald; LAG Berlin vom 5.11.1980 – 5 TaBV 2/80 – DB 1981, 1730. 779 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 388. 780 BAG vom 24.1.1996 – 1 AZR 597/95 – AP Nr. 8 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 55 S. 5 = NZA 1996, 948; Rieble, Bitburger Gespräche, S. 133, hält dies mit Blick auf die Koalitionsfreiheit sogar für geboten, da andernfalls die verfassungsrechtliche Gefahr bestünde, der Betriebsrat als „Zwangsorganisation“ könnte zum „Tariffluchthelfer“ avancieren.

A. Ende der tarifvertraglichen Nachwirkung

189

als – zumal verschlechternd – ablösendes Instrument daher regelmäßig aus. Die Verdrängung eines nachwirkenden Tarifvertrags durch eine Betriebsvereinbarung781 wegen fehlender Tarifüblichkeit bildet damit die Ausnahme. Denkbar erscheint es immerhin, in eng begrenzten Ausnahmefällen (d.h. insbesondere in der Unternehmenskrise) den Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG teleologisch zu reduzieren782 und den Betriebsparteien eine verschlechternde Ablösung der nachwirkenden Tarifnormen zu gestatten783. III. Der Arbeitsvertrag als „andere Abmachung“ Die Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG endet auch durch einzelvertragliche Ablösung. Dies stellte das BAG ausdrücklich für eine vertragliche Vergütungsabrede klar, die – hätte nicht die Nachwirkung wegen der Diskontinuität des Arbeitsverhältnisses im konkreten Fall geendet – eine nachwirkende Tarifnorm ersetzt hätte784. Der Arbeitsvertrag ist freilich nur auf den ersten Blick eine unproblematische „andere Abmachung“. Dieser (vermeintlich) eindeutige Befund wird in der Sache – jedenfalls, soweit es um mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten geht – weitgehend wieder eingefangen: In den mitbestimmungspflichtigen Fällen nämlich wird die „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“785 virulent, die letztlich die Ablösung durch Einzelvertrag verhindert, sofern der Betriebsrat der entsprechenden Maßnahme nicht (vorher786) zugestimmt hat. Damit wird allerdings die arbeitsvertragliche Gestaltungsfreiheit einschneidend weit begrenzt787, die „andere Abmachung Arbeitsvertrag“ stark relativiert. Weiter wird damit das Problem der „ewigen Nachwirkung“ heraufbeschworen788. 781 BAG vom 27.11.2002 – 4 AZR 660/01 – AP Nr. 34 zu § 87 BetrVG 1972 Tarifvorrang – EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 2; LAG Berlin vom 15.6.1977 – 9 TaBV 1/77 – EzA § 87 BetrVG 1972 Nr. 6 S. 37; 5.11.1980 – 5 TaBV 2/80 – DB 1981, 1730; Fitting, § 77 Rn. 83; Galperin/Löwisch, § 77 Rn. 70. 782 Zur verfassungsrechtlichen Dimension Löwisch, NJW 1997, 906. 783 Buchner, NZA 1993, 299; ebenfalls in Betracht ziehend Rieble, Bitburger Gespräche, S. 133. 784 BAG vom 2.3.2004 – 1 AZR 271/03 – AP Nr. 31 zu § 3 TVG = EzA § 87 BetrVG 2001 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 4 = NZA 2004, 852. 785 Oben § 4 E.II.2.b). 786 Fitting, § 87 Rn. 602; GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 100; Neumann-Duesberg, S. 460; Säcker, ZfA-Sonderheft 1972, 41, 59; Simitis/Weiss, DB 1973, 1240, 1243; von Hoyningen-Huene, DB 1987, 1426, 1432. 787 Darauf weist Richardi hin, in: Richardi, BetrVG § 87 Rn. 108. Bereits oben Fn. 703. 788 Dazu sogleich, § 6 C.I.

190

§ 6 Umfassende Ablösungsmöglichkeiten

B. Ende der Nachwirkung der Betriebsvereinbarung Gem. § 77 Abs. 6 BetrVG wirken die Regelungen einer Betriebsvereinbarung in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten weiter, bis sie durch eine andere Abmachung ersetzt werden. Eine solche „andere Abmachung“ über den Regelungsgegenstand kann in einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung, wie auch in einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung getroffen werden789. Hingegen stellt sich bei einer freiwilligen Betriebsvereinbarung – die ja nicht nachwirkt790 – die Frage der Ablösungsmöglichkeiten nicht. I. Der Tarifvertrag als „andere Abmachung“ Unproblematisch zulässig ist die Ablösung einer nachwirkenden Betriebsvereinbarung durch einen „normativ“ geltenden Tarifvertrag: Da bereits eine kollektiv geltende Betriebsvereinbarung einem Tarifvertrag gem. § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG weichen muß791, gilt dies a maiore ad minus auch für eine nachwirkende Betriebsvereinbarung, die gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nicht mehr die zwingende Wirkung des § 77 Abs. 4 BetrVG hat. II. Die Betriebsvereinbarung als „andere Abmachung“ Ebenfalls unproblematisch gestaltet sich die Ablösung einer nachwirkenden Betriebsvereinbarung durch eine normative Betriebsvereinbarung792. III. Der Arbeitsvertrag als „andere Abmachung“ Die Nachwirkung nach § 77 Abs. 6 BetrVG endet auch durch einzelvertragliche Ablösung793. Daneben kann auch § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 1 BGB794 jedenfalls dem Rechtsgedanken nach herangezogen werden: In direkter Anwendung regelt diese Vorschrift zwar den Fall, daß die im Zeitpunkt des Betriebsübergangs noch laufende Kollektivvereinbarung erst nach Transformation i. S. d. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB, aber vor Ablauf der einjährigen Veränderungs789

Hess/Schlochauer/Worzalla, § 77 Rn. 240. Oben § 2 B.II. 791 Unten § 7 A.I. 792 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 417. 793 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 417. 794 Zur Parallelität von § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG einerseits und § 613a Abs. 1 S. 2 BGB andererseits eingehend oben § 2 C.III. 790

C. „Ewige“ Nachwirkung?

191

sperre „nicht mehr gilt“. Dieser Vorschrift kann jedoch der allgemeine Gedanke entnommen werden, daß im Nachwirkungsstadium die in das Individualrecht transformierten Kollektivnormen ohne weiteres von den Arbeitsvertragsparteien einvernehmlich modifiziert, sogar einseitig – unter Beachtung des Kündigungsschutzrechts – geändert werden können795. Freilich wird – nicht anders als im Rahmen des § 4 Abs. 5 TVG796 – auch bei der Ablösung nachwirkender Betriebsvereinbarungen die „andere Abmachung Arbeitsvertrag“ stark relativiert durch die „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“:

C. „Ewige“ Nachwirkung? I. Ablösungshindernis „Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung“ Die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung führt zu einer systemwidrigen Verstärkung des § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG: Konsequenz dessen ist eine fragwürdige („Pseudo“-)Nachwirkung tariflicher Regelungen – insbesondere von Entgeltordnungen i. S. d. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG – bzw. von Betriebsvereinbarungen. 1. Systemwidrige Verstärkung des § 4 Abs. 5 TVG: „Pseudo-Nachwirkung“ Indem die – ohnehin gesetzlich nicht verankerte – Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung zu einer Anspruchsgrundlage aufgewertet wird, und damit tarifliche Vergütungsordnungen auch nach Ablauf des Tarifvertrags maßgeblich bleiben797, ist die Dispositivität der nachwirkenden Tarifregelung stark eingeschränkt. 2. Systemwidrige Verstärkung des § 77 Abs. 6 BetrVG Auch im Rahmen des § 77 Abs. 6 BetrVG sorgt die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung für eine systemwidrige Verstärkung: Da die Nachwirkung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nur die Fälle erfaßt, in denen dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht zusteht, bedürfen individualrechtliche Abmachungen unter Zugrundelegung dieser Theorie einer 795

Auch Willemsen/Hohenstatt, E Rn. 134. Oben § 6 A.III. 797 BAG vom 15.4.2008 – 1 AZR 65/07 – NZA 2008, 888, 892. Oben, § 4 B.III.3. 796

192

§ 6 Umfassende Ablösungsmöglichkeiten

betriebsverfassungsrechtlichen Legitimation durch Betriebsabsprache798 – etwa in Form einer Regelungsabrede, in deren Rahmen dann arbeitsvertragliche Abreden das Arbeitsverhältnis wirksam gestalten können799. Damit wird freilich – praeter legem – die arbeitsvertragliche Gestaltungsfreiheit unverhältnismäßig eingeschränkt800: Den Arbeitsvertragsparteien ist es auch nach Ablauf der Betriebsvereinbarung – d.h. obwohl sie nicht mehr in den zeitlichen Geltungsbereich der Regelung fallen – nicht möglich, den Arbeitsvertrag frei zu gestalten. Diese Auffassung jedoch ist letztlich nicht haltbar, da sie zum einen dem Wortlaut des § 77 Abs. 6 BetrVG widerspricht, der hinsichtlich der ablösenden „anderen Abmachung“ nicht differenziert801. Vor allem aber zeigt sich an der Nachwirkung schonungslos die Systemwidrigkeit der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung802: Demnach ist eine Beendigung der Nachwirkung durch individualvertragliche Abrede ohne Betriebsratsbeteiligung nicht möglich. Die einzelvertragliche Vereinbarung setzt sich nicht gegen die bloß noch nachwirkenden betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen durch. Von einer „Dispositivität“ der nachwirkenden Betriebsvereinbarung kann damit im Verhältnis zum Arbeitsvertrag nicht gesprochen werden. Von der zwingenden Geltung einer normativ geltenden Betriebsvereinbarung hingegen kann nach dem Günstigkeitsprinzip einzelvertraglich zu Gunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Die „dispositive“ Geltung der betriebsverfassungsrechtlichen Regelungen wäre damit stärker als die „zwingende“ Geltung. Um dieser absurden Konsequenz zu entgehen, muß die Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung dahingehend „modifiziert“ werden, daß allein eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen ausgeschlossen ist803. Dies verwechselt offensichtlich „Wirksamkeitsvoraussetzung“ und „Günstigkeitsprinzip“804. 798

Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 167. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 417. 800 Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 108; Richardi, Festgabe v. Lübtow, 755, 783; Schlüter, DB 1972, 92, und 139, 141. 801 Hanau, BB 1972, 499, 501 (Fn. 16): „Denn nach dieser Regelung können abgelaufene Betriebsvereinbarungen über mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten schlechthin durch andere Abmachungen ersetzt werden, also anscheinend auch durch arbeitsvertragliche Abmachungen (. . .). Dies bedeutet aber nichts anderes, als daß mitbestimmungspflichtige Angelegenheiten durch Arbeitsvertrag geregelt werden können, bevor eine neue Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat erzielt ist.“ 802 Zur grundsätzlichen Kritik an der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 104 ff. 803 Bereits oben Fn. 540. 804 Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 109. 799

C. „Ewige“ Nachwirkung?

193

II. Verknüpfung von Nachbindung und Nachwirkung Auf grundlegende Bedenken stößt die Frage, ob Nachbindung nach § 3 Abs. 3 TVG und Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG auch – in zeitlicher Hinsicht „hintereinander geschaltet“ – kumulativ vorliegen können, sich damit zu einer „ewigen Nachwirkung“ verfestigen können: Vom BAG wird dies für beide Fälle bejaht: So bleibt zum einen der aus seinem Tarifverband ausgetretene Arbeitgeber im Anschluss an die Nachbindung des § 3 Abs. 3 TVG dem Tarifvertrag kraft Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG unterworfen805. Umgekehrt gilt § 3 Abs. 3 TVG uneingeschränkt auch dann, wenn der Verbandsaustritt des Arbeitgebers erst im Nachwirkungszeitraum des § 4 Abs. 5 TVG erfolgt806. Dieses Ergebnis wird insbesondere unter dem Gesichtspunkt kritisch betrachtet, daß sich damit der ausgetretene Arbeitgeber nicht mehr unter zumutbaren Bedingungen von dem zum Austrittszeitpunkt bereits nachwirkenden Tarifvertrag wieder lösen kann807. Die Kumulation von Nachbindung und Nachwirkung erschwert tatsächlich den Ausstieg aus einem nicht mehr gewollten Tarifsystem derart, daß der Wechsel vom kollektiven in das individuelle Regelungssystem808 allenfalls langfristig möglich erscheint809. In der Konsequenz der BAG-Rechtsprechung liegt es damit, daß dem Arbeitgeber mangels geeigneten Regelungsinstruments die Hände gebunden sind, er die nachwirkenden tarifvertraglichen Regelungen – theoretisch „un805 BAG vom 18.3.1992 – 4 AZR 339/91 – AP Nr 13 zu § 3 TVG m. Anm. Löwisch/Rieble = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 14 m. Anm. Oetker = NZA 1992, 700; vom 13.12.1995 – 4 AZR 1062/94 – AP Nr. 3 zu § 3 TVG Verbandsaustritt m. Anm. Rieble = EzA § 3 TVG Nr. 11 m. Anm. Bernstein; vom 17.5.2000 – 4 AZR 363/99 – AP Nr. 8 zu § 3 TVG Verbandsaustritt m. Anm. Zachert = EzA § 3 TVG Nr. 19 m. Anm. Rolfs = NZA 2001, 453; vom 7.11.2001 – 4 AZR 703/00 – AP Nr. 11 zu § 3 TVG Verbandsaustritt = EzA § 3 TVG Nr. 24 m. Anm. Strick = NZA 2002, 748; vgl. Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 880 (Fn. 2384) m. w. N. 806 BAG vom 15.10.2003 – 4 AZR 573/02 – AP Nr. 41 zu § 4 TVG Nachwirkung m. Anm. Klebeck = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 35 = NZA 2004, 387. 807 Klebeck, Anm. zu BAG vom 15.10.2003 – 4 AZR 573/02 – AP Nr. 41 zu § 4 TVG Nachwirkung, unter II. 808 Dieses Wechselrecht ist verfassungsrechtlich durch die negative Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG garantiert und muß durch die effektive Möglichkeit, sich der Rechtsetzungsmacht der Koalition zu entziehen, geschützt werden; dazu Klebeck, Anm. zu BAG vom 15.10.2003 – 4 AZR 573/02 – AP Nr. 41 zu § 4 TVG Nachwirkung, unter II.; Löwisch/Rieble, Anm. zu BAG vom 18.3.1992 – 4 AZR 339/91 – AP Nr 13 zu § 3 TVG; Rieble Arbeitsmarkt, Rn. 1532 ff.; Rieble, Gedenkband zur Erinnerung an Walter Eucken, 199, 207 ff. 809 Henssler spricht von einem „Marathonlauf mit Hindernissen“, in: FS Schaub, 311.

194

§ 6 Umfassende Ablösungsmöglichkeiten

endlich“ lange – nicht mehr verändern kann810. Um diese Konsequenz zu vermeiden bzw. abzumildern, wird eine pauschale zeitliche Begrenzung der Nachwirkung (in Anlehnung an § 613a Abs. 1 S. 2 BGB) erwogen811. Das BVerfG812 hat die Bedenken hinsichtlich einer unzulässigen Beschränkung der negativen Koalitionsfreiheit nicht geteilt: Verfassungsrechtlich sei es nicht zu beanstanden, daß ein Arbeitgeber an einen lediglich nachwirkenden Tarifvertrag trotz Austritts aus dem Arbeitgeberverband gebunden bleibt. Hiergegen wandte sich jüngst das Arbeitsgericht Hannover und nahm – mittels einer verfassungskonformen Auslegung des § 4 Abs. 5 bzw. § 3 Abs. 3 TVG – in Analogie zu § 199 Abs. 4 BGB eine Begrenzung der Nachwirkung bzw. Nachbindung jeweils auf 10 Jahre an. Die von BAG und BVerfG angenommenen rechtsgeschäftlichen Ablösungsmöglichkeiten – einer Verhandlungslösung oder einer Änderungskündigung – wurden als „in Wirklichkeit nicht bestehend“ verworfen813. Es komme folglich systembedingt auf unabsehbare Zeit zu einer Besitzstandswahrung auf bisherigem Tarifniveau. 1. Konstitutives Verständnis des § 4 Abs. 5 TVG? Die von BAG und BVerfG gebilligte („unerträgliche“814) „ewige Nachwirkung“ ist auf Grundlage eines konstitutiven Verständnisses des § 4 Abs. 5 TVG tatsächlich nicht mehr verfassungsfest erklärbar. Sofern § 4 Abs. 5 TVG als „staatliche Rechtsgrundlage“ der Nachwirkung verstanden wird, „greift“ mit dem Eintritt der Nachwirkung erstmals der staatliche Gesetzgeber „ein“. Damit knüpft ein von den Tarifvertragsparteien verschiedener und von ihnen systematisch und verfassungsrechtlich getrennter Norm810

So auch Thüsing/Lambrich, RdA 2002, 193, 203. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 398 m. w. N. 812 BVerfG vom 3.7.2000 – 1 BvR 945/00 – AP Nr. 36 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 29. = NZA 2000, 947; im Anschluß: BAG vom 15.10.2003 – 4 AZR 573/02 – AP Nr. 41 zu § 4 TVG Nachwirkung m. Anm. Klebeck = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 35 = NZA 2004, 387. 813 ArbG Hannover vom 17.4.2008 – 10 Ca 436/07, n. rkr.: „Weder gewährleistet die individualrechtliche Option das Erzwingen vom bisherigen Tarifniveau abweichender Arbeitsbedingungen notfalls durch sozial gerechtfertigte Änderungskündigungen, noch garantiert der Verhandlungsanspruch des Arbeitgebers die Ablösung durch Anschlusstarifvertrag (oder Haustarifvertrag) im Koalitionsverfahren. Denn Änderungskündigungen setzen den ‚Sanierungsfall‘ des Unternehmens voraus, und der Abschluss eines ablösenden Tarifvertrags ist kollektivrechtlich nicht erzwingbar. Diese Optionen sind deshalb keine tauglichen Instrumente der dem Arbeitgeber auferlegten Beseitigungslast.“ 814 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 398. 811

C. „Ewige“ Nachwirkung?

195

geber an das Geltungsende einer Norm an und „belebt“ die Norm „von neuem“. Erst durch § 4 Abs. 5 TVG wird – konstitutiv – der Geltungsbefehl erneuert, die Möglichkeit einer grundsätzlich unbegrenzten Nachwirkung erst geschaffen. Damit wird die Legitimationsfrage neu aufgeworfen: Der Eintritt von Arbeitgeber bzw. Arbeitnehmer in die jeweilige Koalition kann mithin nicht mehr Geltungsgrund der (ehemals tariflichen) Normen sein. Diese legitimatorische „Brücke“ wird von der „Gesetzestheorie“ mit dem Postulat der Nachwirkung als ausschließlich „staatlichem Recht“ ja gerade eingerissen, die mitgliedschaftliche Legitimation wird verlassen. Damit wird aber letztlich in legitimationstheoretischer Hinsicht der Weg zu weit, an die Nachbindung des § 3 Abs. 3 TVG auch noch die zeitlich unbegrenzte Nachwirkung des § 4 Abs. 5 TVG „anzuhängen“: Während die Nachbindung mit dem Eintritt in die Koalition gerechtfertigt ist – bzw. anders gewendet: Kehrseite der mitgliedschaftlichen Legitimation ist eine Bindung bis zum Ende des Tarifvertrags815, eine vorherige Flucht aus der Koalition befreit nicht von der zwingenden Wirkung des Tarifvertrags –, kann sich die daran anschließende zeitlich unbegrenzte Normgeltung allein auf staatliche Anordnung stützen. Die Frage, ob die Kumulation von Nachbindung und Nachwirkung verfassungsgemäß ist, entscheidet sich damit (zumindest auch) anhand der Beurteilung, ob § 4 Abs. 5 TVG eine verhältnismäßige Bestimmung ist. Hierfür reicht jedoch das Anliegen nicht aus, „daß es hier ganz allgemein um die Überbrückung eines ansonsten unzureichend geregelten Zustandes bis zu einer anderen Abmachung“ geht816. Ohne auf eine privatautonom vermittelte Legitimation rekurrieren zu können, ist die Anordnung einer zeitlich prinzipiell unbeschränkten und mit hohen Ablösungshürden versehenen Nachwirkung allein um einer kontinuierlichen Gestaltung des Arbeits- und Wirtschaftslebens willen ein zu weitgehender Eingriff. Ohne ein streng arbeitsvertragsbezogenes Verständnis der Nachwirkung ist der damit verbundene Eingriff – in eben jenen Arbeitsvertrag – unverhältnismäßig, genügt nicht mehr den Maßstäben „negative Koalitionsfreiheit“ und „Übermaßverbot“. Begründungstheoretisch wäre dieser Weg für eine Kumulation aus privatautonomer – § 3 Abs. 3 TVG – und (erst mit Beginn der Nachwirkung einsetzender) staatlicher Legitimation zu weit. 815

Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 83. Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 882; auch BAG vom 13.12.1995 – 4 AZR 1062/95 – AP Nr. 3 zu § 3 TVG Verbandsaustritt = EzA § 3 TVG Nr. 11, unter 1.3.2.2 der Gründe; vom 15.10.2003 – 4 AZR 573/02 – AP Nr. 41 zu § 4 TVG Nachwirkung m. Anm. Klebeck = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 35 = NZA 2004, 387; Kempen/Zachert, TVG (2006), § 4 Rn. 575. 816

196

§ 6 Umfassende Ablösungsmöglichkeiten

2. Deklaratorisches Verständnis des § 4 Abs. 5 TVG Auf verfassungsrechtlich sicher(er)em Boden bewegt sich allein ein deklaratorisches Verständnis des § 4 Abs. 5 TVG, welches auf einer privatautonomen Legitimation der Tarifwirkung gründet, indem es den – bereits gestalteten – Arbeitsvertrag bzw. die – in die Koalition einmal eingetretenen – Arbeitsvertragsparteien zum maßgeblichen Bezugspunkt macht817. Anders gewendet: Der Weg zur Normlegitimation qua Verbandsmitgliedschaft wird nicht versperrt, ist weiterhin gangbar. Allein auf dieser privatautonomen Grundlage ist die Kumulation von Nachbindung und Nachwirkung zu rechtfertigen: Normverantwortliche (im Sinne einer letztverbindlichen Legitimation) sind die Arbeitsvertragsparteien, denen die Begründung der Normen zuzuschreiben ist, welche wiederum – um der Ordnungs- und Überbrückungsfunktion willen – relativ hohen Ablösungshürden unterliegen. Allein die mitgliedschaftliche Legitimation erlaubt es, eine Bindung nicht nur bis zum Ende des Tarifvertrags (trotz Verbandsaustritts) – vgl. § 3 Abs. 3 TVG –, sondern sogar über dessen Ende hinaus – vgl. § 4 Abs. 5 TVG – anzunehmen. Ein privatautonomes Verständnis macht auch deutlich, daß das Problem der „ewigen Nachwirkung“ nicht in § 4 Abs. 5 TVG verankert ist: Sedes materiae ist die Frage, welche Ablösungslast den Normunterworfenen auferlegt wird, die eine Änderung der Arbeitsbedingungen wollen. Bei arbeitsvertragsgestaltendem Verständnis der Tarifwirkung beschränkt sich § 4 Abs. 5 TVG auf eine negative Funktion dahingehend, daß das Ende des Tarifvertrags gerade nicht das Ende der – arbeitsvertragsgestaltenden – Normwirkung bedeutet818. § 4 Abs. 5 TVG kommt damit gar kein eigener Regelungsgehalt zu, was die „Aufrechterhaltung“ des Geltungsbefehls betrifft: Dieser ist norm- und legitimationstheoretisch von den Arbeitsvertragsparteien – qua Einschaltung der Tarifparteien819 – erteilt worden, wirkt deshalb grundsätzlich (d.h. ohne explizite gegenteilige Anordnung) fort. Die Beendigung dieses einmal erteilten Geltungsbefehls ist damit systematisch die Ausnahme, die in § 4 Abs. 5 TVG gerade nicht angeordnet wird. Damit wird zugleich deutlich, daß die – deklaratorische – Vorschrift des § 4 Abs. 5 TVG nicht dafür verantwortlich sein kann, wenn die „ewige Nachwirkung“ verfassungsrechtliche Bedenken hervorruft: § 4 Abs. 5 TVG „verlängert“ lediglich den einmal erteilten Geltungsbefehl – rechtsdogmatisch durch „Verhinderung“ (besser: Klarstellung des Nicht-Eintritts) seines Endes. 817 818 819

Oben § 4 C. Oben § 4 C. Oben § 3 A.III.2.

C. „Ewige“ Nachwirkung?

197

III. „Grundsatz der Normverantwortung“ 1. Normgeber = Normverantwortlicher? Das Problem der „ewigen“ Nachwirkung entschärft sich in dem Maße, in dem der Arbeitsvertrag als maßgeblicher Bezugspunkt der Tarifnormen in den Blick rückt820. Begreift man den Tarifvertrag konsequent als funktional arbeitsvertragsersetzend, ist nicht zwingend die Identität von Normgebung und Normverantwortlichkeit anzunehmen. Vielmehr liegt es sogar nahe, davon auszugehen, daß beide auseinanderfallen: Zwar sind rechtstechnisch die Urheber der Tarifnormen die Tarifvertragsparteien. „Normgeber“ Tarifparteien und „Normadressaten“ Arbeitsvertragsparteien sind jedoch – vom Sonderfall der Betriebsnormen gem. § 3 Abs. 2 TVG abgesehen – durch den Legitimationsstrang der freiwilligen Verbandsmitgliedschaft verbunden. Mit einem vertragsrechtlichen Tarifverständnis ist es ohne weiteres möglich, den Legitimationsakt des Verbandsbeitritts als Anknüpfungspunkt für die Normverantwortung zu wählen: Die Einzelvertragsparteien legitimieren nicht nur die tariflichen Normen, letztlich übernehmen sie durch diesen (punktuellen) Akt auch die Verantwortung für die im Tarifvertrag vereinbarten Regelungen. Insofern verhält es sich – bei aller Verschiedenheit der rechtstechnischen Umsetzung – in puncto Normverantwortung beim Tarifvertrag nicht anders als bei der Stellvertretung: „Normgeber“ im Sinne desjenigen, der die vertragliche Regelung abschließt, ist der Stellvertreter. Die „Normverantwortung“ hingegen liegt beim Normadressaten, d.h. dem Vertretenen. Auch nach Entzug der Vollmacht wird der vom Vertreter abgeschlossene Schuldvertrag weder wirkungs- noch legitimationslos. Eine „ewige“ Weitergeltung auch in diesem Fall, in dem der „Vertreter“ mangels Vertretungsmacht keinen (ablösenden) Zugriff auf den Schuldvertrag mehr hat, ist unproblematisch möglich. Verortet man die Normverantwortung bei den Arbeitsvertragsparteien, wird auch der Grundsatz unproblematisch, wonach „es keine nachwirkende Tarifnorm geben darf, die nicht aufgehoben werden kann“821. Werden Norm- wie Nachwirkung des Tarifvertrags privatautonom begriffen, spricht nichts gegen eine zeitlich unbegrenzte Geltung der Regelungen: Die Abänderungs- und Aufhebungszuständigkeit liegt – unabhängig vom Fortbestand der Tarifparteien – bei den Parteien des Arbeitsvertrags. Mit Blick auf die Betriebsnormen und deren Nachwirkung ist das dargestellte Verständnis der Normverantwortung nur tragfähig, wenn § 3 Abs. 2 820 821

Allgemein dazu Annuß, ZfA 2004, 283. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 397. Oben § 2 C.II.2.

198

§ 6 Umfassende Ablösungsmöglichkeiten

TVG als (tarif-)vertraglich einseitige Bindung nur des Arbeitgebers interpretiert wird, von der die „Außenseiter“ nur „reflexartig“ erfasst werden822. Die Normgeltung der Betriebsnormen gem. § 4 Abs. 1 S. 2 TVG, der dann von § 4 Abs. 5 TVG aufgefangen wird, bedingt unter dem Aspekt der Normverantwortung freilich, daß im Betrieb des Arbeitgebers wenigstens ein Arbeitnehmer Mitglied der tarifschließenden Gewerkschaft ist: „Sonst fehlt es an jeder Legitimation, welche die Geltung der Betriebsnormen rechtfertigen könnte, so daß [§ 3] Abs. 2 [TVG] als verfassungswidrig anzusehen wäre.“823 2. Normbestimmungsrecht als Ausfluß der Normverantwortung In der Konsequenz dieses arbeitsvertragsbezogenen Ansatzes liegt es freilich, den – normverantwortlichen – Arbeitsvertragsparteien den Zugriff auf die Vertragsbedingungen nicht zu verunmöglichen. Namentlich die betriebsbedingte Änderungskündigung nach § 2 KSchG darf keinen übersteigerten Anforderungen unterliegen, soll sie als „andere Abmachung“ i. S. d. § 4 Abs. 5 TVG relevant sein824. (Nur) Dann überzeugt auch die Feststellung des BVerfG, wonach es der Arbeitgeber selbst in der Hand hat, die Nachwirkung des alten Tarifvertrages dadurch zu beseitigen, daß er mit den bei ihm beschäftigten Arbeitnehmern anderweitige Abmachungen trifft825. Wird der Arbeitsvertrag zur Grundlage des Arbeitsverhältnisses gemacht – und werden mit ihm die Arbeitsvertragspartner zu den maßgeblichen Parteien aufgewertet –, muß den Parteien auch der Zugriff auf „ihre“ Regelungen ermöglicht werden. Die Änderungskündigung ist jedoch im Sinne der Entscheidung des Arbeitsgerichts Hannover826 tatsächlich nur noch theoretisch als Mittel zur Vertragsanpassung tauglich, wenn eine dringende wirtschaftliche Notwendigkeit und ein umfassendes Sanierungskonzept nachgewiesen werden müssen827 bzw. wenn die allgemeinen Voraussetzungen der Änderungskündigung auch für eine Absenkung des Entgelts unter das tarifliche Niveau im Nachwirkungszeitraum gelten828: „Daß das BAG insoweit besonders hohe 822

Oben Fn. 607 und 608. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 103. 824 Zu den Voraussetzungen einer Änderungskündigung, die eine „andere Abmachung“ erzwingen soll, BAG vom 27.9.2001 – 2 AZR 236/00 – AP Nr. 40 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 2 KSchG Nr. 44 m. Anm. Caspers = NZA 2002, 750. 825 BVerfG vom 3.7.2000 – 1 BvR 945/00 – AP Nr. 36 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr 29 = NZA 2000, 947. 826 Oben Fn. 813. 827 So BAG vom 20.1.2000 – 2 ABR 40/99 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 40 m. Anm. Neumann = EzA § 15 KSchG n. F. Nr. 49. 823

C. „Ewige“ Nachwirkung?

199

Anforderungen an eine Absenkung von Entgelten durch betriebsbedingte Änderungskündigung stellt, so daß mit ihr die Nachwirkung nur bei Existenzgefährdung oder akuter Gefahr für Arbeitsplätze beendet werden kann, spricht nicht gegen die Nachwirkung. Vielmehr ist an der Rechtsprechung zur Entgeltsenkung durch Änderungskündigung anzusetzen.“829 a) Wegfall einer Tarifvertragspartei Die Frage der Normverantwortung wird insbesondere dann virulent, wenn eine Tarifvertragspartei wegfällt, indem sie sich auflöst bzw. durch Satzungsbestimmung eine (gewollte) Tarifunfähigkeit herbeiführt. Dies gilt umso mehr, wenn mit der neuesten Rechtsprechung des BAG830 davon auszugehen ist, daß mit der Auflösung des Verbandes nicht ohne weiteres die unmittelbare und zwingende Wirkung der von ihm abgeschlossenen Tarifverträge endet, der Tarifvertrag in diesem Fall zwingend weitergelten könnte831. (1) Vertragsbindung ohne Vertragspartner? Wenn es nur noch einen Vertragspartner gibt, kann ein bilateraler Vertrag aufgrund der notwendig personalen Anknüpfung von Rechten und Pflichten grundsätzlich nicht weitergelten – jedenfalls nicht in seinem schuldrechtlichen Teil. Im Völkerrecht führt der Fall des Staatenuntergangs mit Verlust der Identität832 und Völkerrechtsfähigkeit833 umstandslos zum 828 BAG vom 27.9.2001 – 2 AZR 236/00 – AP Nr. 40 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 2 KSchG Nr. 44 m. Anm. Caspers = NZA 2002, 750. Nach der Rspr. des BAG sind die Anforderungen an eine Änderungskündigung, die auf eine Entgeltsenkung abzielt, sehr hoch: Grundlegend BAG vom 20.3.1986 – 2 AZR 294/85 – AP Nr. 14 zu § 2 KSchG 1969 = EzA § 2 KSchG Nr. 6 = NZA 1986, 824; vom 16.5.2002 – 2 AZR 292/01 – AP Nr. 69 zu § 2 KSchG 1969 = EzA § 2 KSchG Nr. 46 = NZA 2003, 147; lediglich bei Entgelt-Nebenabreden deutet das BAG vorsichtig einen Spielraum für Änderungskündigungen an, BAG vom 27.3.2003 – 2 AZR 74/02 – AP Nr. 72 zu § 2 KSchG 1969 = EzA § 2 KSchG Nr. 48 = NZA 2003, 1029; dazu Reiserer, NZA 2007, 1249. 829 Caspers, Anm. zu BAG vom 27.9.2001 – 2 AZR 236/00 – EzA § 2 KSchG Nr. 44. 830 Urteil vom 23.1.2008 – 4 AZR 312/01 – EzA § 4 TVG Nr. 45 – NZA 2008, 771. 831 Dazu oben § 2 A.II.1. und Fn. 300. 832 Bei einer „Dismembration“ hört der bis dahin bestehende einheitliche Staat ersatzlos zu existieren auf, sein Staatsgebiet wird unter mehreren neuen Staaten aufgeteilt; bei einer „Fusion“ verschmelzen zwei (oder mehr) Staaten bei gleichzeitigem Untergang ihrer bisherigen völkerrechtlichen Rechtspersönlichkeit zu einem neuen Staat, der mit seinen Vorgängern nicht völkerrechtlich identisch ist; dazu Kempen/Hillgruber, S. 132.

200

§ 6 Umfassende Ablösungsmöglichkeiten

Recht der Staatennachfolge. Soll der vom betreffenden Staat abgeschlossene völkerrechtliche Vertrag fortgelten, muß ein Vertragspartner eintreten834. Ist die völkerrechtliche Identität verloren, droht damit der internationalen Gemeinschaft ein Schuldner völkerrechtlicher Verbindlichkeiten abhanden zu kommen. Daraus erklärt sich, daß die Gläubigerstaaten ein Interesse daran haben, an dem Fortbestand (der Identität) des betreffenden Staats festzuhalten – eventuell sogar gegen dessen Willen835. In diesem Punkt berühren sich Völkerrecht und Tarifrecht: Da die abgeschlossenen Verträge bei ersatzlosem Wegfall jeweils (negative) „Drittwirkung“ entfalten würden, sprechen im Sinne eines schutzwürdigen Bestandsinteresses der betroffenen „Dritt(staat)en“ gute Gründe für die Kontinuität der (völker- bzw tarif-)vertraglichen Rechte und Pflichten. Voraussetzung dafür ist freilich, daß mit der – fortgesetzten – Verantwortlichkeit auch eine – fortgesetzte – Einwirkungsmöglichkeit auf das Vertragsverhältnis einhergeht. (2) Wegfall des Arbeitgeberverbands Löst sich der Arbeitgeberverband auf bzw. wird er gewollt tarifunfähig, bleibt der Gewerkschaft zumindest der gem. § 2 Abs. 1 TVG tariffähige Arbeitgeber als Vertragspartner, um eine „andere Abmachung“ im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG herbeizuführen. Der Zugriff des (organisierten) Arbeitnehmers auf „seine“ arbeitsvertraglichen Regelungen ist damit weiterhin prinzipiell möglich. (3) Wegfall der Gewerkschaft Die umgekehrte Konstellation eines ersatzlosen Wegfalls der Gewerkschaft stellt sich problematischer dar. Spätestens dann wird die Normverantwortung problematisch, da der Arbeitgeber de facto keine Möglichkeit mehr hat, auf die Normen einzuwirken und die Verantwortung wahrzunehmen. Insbesondere dann, wenn die Gewerkschaft „abhanden kommt“, zeigt sich, daß die Änderungskündigung als Mittel der Herbeiführung einer „anderen Abmachung“ im Sinne des § 4 Abs. 5 TVG erforderlich ist: 833

Schiedermair, JA 1984, 638, 641. Verträge werden im Fall einer Sukzession dabei „weder im Sinne eines strengen Kontinuitätsprinzips stets und automatisch fortgesetzt noch nach Maßgabe eines generellen tabula-rasa-Prinzips regelmäßig hinfällig.“; Kempen/Hillgruber, S. 137. 835 Dazu Schiedermair, JA 1984, 638, 641; Kempen/Hillgruber, S. 136. 834

C. „Ewige“ Nachwirkung?

201

Fällt die Gewerkschaft als Kollektivvertragspartner weg, d.h. das Regelungsinstrument „Kollektivvertrag(sänderung)“ wird ohne Zutun des Arbeitgebers unmöglich, kann die (theoretische) „ewige Nachwirkung“ nicht mehr mit dem Grundsatz der Vertragstreue gerechtfertigt werden: Dauerrechtsverhältnisse sind dem Grunde nach regelmäßig ohne besonderen Grund beendbar836, Kündigungsschutz ist systematisch die Ausnahme837. Fällt der (Kollektiv-)Verhandlungspartner weg, ist der Verweis auf den „Pacta-sunt-servanda“-Grundsatz zirkulär: Die Vertragsbindung für die Zukunft wird mit einem Prinzip begründet, das seinerseits erst begründungsbedürftig ist, weil es die – im Dauerschuldverhältnis systematisch vorrangige – Selbstbestimmung einschränkt. Diese Selbstbestimmung in Richtung einer „Abkehr“ von der bisherigen Regelung muß der Arbeitgeber aber haben, will man ihm die Normverantwortung zuweisen: Fällt die Möglichkeit der Kollektivvertragsänderung weg, muß die Möglichkeit der einzelvertraglichen Änderungskündigung erleichtert werden. Andernfalls erschiene die künftige Vertragsbindung dieses Vertragspartners unter bloßem Verweis auf „Pacta-sunt-servanda“ unverhältnismäßig: Der Vertragsbindung fehlt dann das – im Dauerschuldverhältnis unverzichtbare – Pendant der Beendigungsmöglichkeit. Letztlich wird dem Arbeitgeber, dessen Verband den Sozialpartner (und damit jede kollektive Änderungsmöglichkeit) verliert, die Vertragsbindung auferlegt, wiewohl dessen Reichweite erst aus dem Kündigungsschutzrecht selbst begründet werden müßte838. Ihm den Griff zur Änderungskündigung aufgrund überzogener Anforderungen praktisch zu verunmöglichen, wäre folglich verfassungsrechtlich nicht mehr zu halten.

836

Oben § 4 C.I. Caspers, Anm. zu BAG vom 27.9.2001 – 2 AZR 236/00 – EzA § 2 KSchG Nr. 44. 838 Caspers, Anm. zu BAG vom 27.9.2001 – 2 AZR 236/00 – EzA § 2 KSchG Nr. 44. 837

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG: Nachwirkungs-Gemengelage Zu praxisrelevanten, dogmatisch komplexen Konstellationen kommt es, wenn die beiden Kollektivvereinbarungen in den verschiedenen Stadien der „Geltung“ – „normativer“ bzw. „nachwirkender“ – aufeinandertreffen: Bei diesen „Nachwirkungs-Gemengelagen“ ist dann jeweils zu prüfen, welcher Kollektivvertrag sich (ablösend) „durchsetzt“. Das Verhältnis der beiden „normativen“ Kollektivvereinbarungen zueinander ist dabei in § 77 Abs. 3 BetrVG normiert, das der nachwirkenden gegenüber einer normativen in § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG. Das Verhältnis der beiden nachwirkenden Kollektivverträge schließlich ergibt sich zwanglos aus der verschieden gearteten Legitimation:

A. Nachwirkung und Tarifvorbehalt I. „Normativer“ Tarifvertrag und „normative“ Betriebsvereinbarung: § 77 Abs. 3 BetrVG Das Verhältnis von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung wird in § 77 Abs. 3 BetrVG geregelt, einem „Stützpfeiler der kollektiven Arbeitsrechtsordnung“839. Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 BetrVG greift für Arbeitsbedingungen, die tariflich geregelt sind oder üblicherweise tariflich geregelt werden. Der Abschluß einer Betriebsvereinbarung ist somit bereits dann nicht mehr zulässig, wenn erstmals ein Tarifvertrag über die Arbeitsbedingungen abgeschlossen wird. Soweit Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können sie gem. § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG nur dann Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein, wenn der Tarifvertrag den Abschluß ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zuläßt840. § 77 Abs. 3 BetrVG hat unmittelbar verfassungsrechtliche Dimension, indem die ausgeübte und aktualisierte Tarifautonomie gesichert sowie die Funktionsfähigkeit der Koalitionen erhalten und gestärkt werden841. Gegen839 840

Dieterich/Hanau/Henssler/Oetker/Wank/Wiedemann, RdA 2004, 65, 70. Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 277. Dazu unten § 7 C.

A. Nachwirkung und Tarifvorbehalt

203

stände, derer sich die Tarifvertragsparteien angenommen haben, sollen nicht konkurrierend durch Betriebsvereinbarung geregelt842, die durch Art. 9 Abs. 3 GG garantierte Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie nicht durch eine Betriebsvereinbarung gefährdet werden843. Während der „regulären“ Geltung eines Tarifvertrags gem. § 4 Abs. 1 TVG haben die Betriebsparteien damit keinen Regelungsspielraum: Der Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG schließt es aus, daß eine Betriebsvereinbarung denselben Gegenstand normativ regelt. II. Nachwirkender Tarifvertrag und „normative“ Betriebsvereinbarung: § 4 Abs. 5 TVG Eine „normative“, aktuell geltende Betriebsvereinbarung kann einen gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkenden – damit nicht mehr (als Kollektivvereinbarung) „geltenden“ – Tarifvertrag ablösen844. III. Nachwirkende Betriebsvereinbarung und „normativer“ Tarifvertrag: § 77 Abs. 6 BetrVG Auch umgekehrt „setzt sich“ ein aktuell geltender Tarifvertrag gegenüber einer gem. § 77 Abs. 6 BetrVG nachwirkenden Betriebsvereinbarung ablösend „durch“845. Dies ist insofern („a maiore ad minus“) zwingend, als ein normativer Tarifvertrag gem. § 77 Abs. 3 BetrVG auch Vorrang vor einer normativen Betriebsvereinbarung hat.

841 Statt vieler BAG vom 3.12.1991 – GS 2/90 – AP Nr. 51 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung = EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 30 = NZA 1992, 749; vom 22.3.2005 – 1 ABR 64/03 – AP Nr. 26 zu § 4 TVG Geltungsbereich = EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 10 = NZA 2006, 383; Däubler/Kittner/ Klebe/Berg, BetrVG (2008), § 77 Rn. 62; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 78; Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 244; MünchHdbArbR/Matthes, § 327 Rn. 59; Richardi, Privatautonomie, S. 16 ff.; Veit, S. 212 ff. 842 BAG vom 20.11.2001 – 1 AZR 12/01 – EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 70 = NZA 2002, 872; vom 22.3.2005 – 1 ABR 64/03 – AP Nr. 26 zu § 4 TVG Geltungsbereich = EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 10 = NZA 2006, 383. 843 BAG vom 29.10.2002 – 1 AZR 573/01 – AP Nr. 18 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 72 = NZA 2003, 393. 844 Oben § 6 A.II. 845 Oben § 6 B.I.

204

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG

IV. Nachwirkender Tarifvertrag und nachwirkende Betriebsvereinbarung Was das – freilich mehr der dogmatischen Geschlossenheit denn der praktischen Relevanz geschuldete – Verhältnis eines nachwirkenden Tarifvertrags zu einer nachwirkenden Betriebsvereinbarung betrifft, greift mangels „geltenden“ Tarifvertrags zwar nicht die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 BetrVG. Aufgrund der höheren Legitimation des Tarifvertrags846 ergibt sich indes zwanglos dessen Vorrang auch im Nachwirkungsstadium gegenüber einer Betriebsvereinbarung im Nachwirkungsstadium.

B. „Überkreuzablösung“ bei § 613a BGB I. Rechtslage Eine Gemengelage der „Nachwirkungen“ begegnet auch im Rahmen des § 613a BGB nach einem Betriebsübergang. Umstritten ist dabei die Möglichkeit der „Überkreuzablösung“ im Rahmen des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB, d.h. die Ablösung transformierter tariflicher Arbeitsbedingungen durch eine Betriebsvereinbarung, bzw. umgekehrt: die Ablösung einer übergeleiteten Betriebsvereinbarung durch einen Tarifvertrag. Der Wortlaut des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB legt es dabei eher nahe, das Ablösungsprinzip jeweils nur für Kollektivvereinbarungen gleicher Art anzunehmen847. Freilich handelt es sich hierbei nur um ein Auslegungskriterium (von mehreren), angesichts des nicht eindeutigen Wortlauts zudem um ein schwaches, sodaß systematische Erwägungen im Vordergrund stehen: 1. Ablösung einer transformierten Betriebsvereinbarung durch „normativen“ Tarifvertrag Die Ablösung einer – im Altbetrieb kollektiv geltenden – Betriebsvereinbarung durch einen – im Neubetrieb kollektiv geltenden – Tarifvertrag ist 846

Oben § 2. Staudinger/Annuß, BGB (2005), § 613a Rn. 274; Boecken, Rn. 193; Hanau/ Vossen, S. 271, 281; aus dem Wortlaut keine Folgerung für die (Un-)Zulässigkeit der Überkreuzablösung ableitend hingegen BAG vom 6.11.2007 – 1 AZR 862/06 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 83 = NZA 2008, 542; ebenso Henssler, FS Schaub, 311, 321; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 206; Gutzeit, Anm. zu BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – EzA § 613a BGB Nr. 199; Kania, DB 1995, 625, 626; Hromadka/Maschmann/Wallner, Rn. 363 f. Die Literaturmeinungen sind umfassend dargestellt in BAG vom 22.3.2005 – 1 ABR 64/03 – AP Nr. 26 zu § 4 TVG Geltungsbereich = EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 10 = NZA 2006, 383. 847

B. „Überkreuzablösung“ bei § 613a BGB

205

nach dem Betriebsübergang systematisch unproblematisch möglich: Der Tarifvertrag genießt gem. §§ 77 Abs. 3, 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG umfassenden – auch außerhalb des Betriebsübergangs einschlägigen – Vorrang vor der Betriebsvereinbarung, er kann damit eine betriebliche Vereinbarung gem. § 613a Abs. 1 S. 3 BGB ablösen848. 2. Ablösung eines transformierten Tarifvertrags durch „normative“ Betriebsvereinbarung Umstritten ist hingegen der umgekehrte Fall der Ablösung eines Tarifvertrags durch eine Betriebsvereinbarung: Dies wird vereinzelt unter Hinweis darauf abgelehnt, daß Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung unterschiedlichen (Ordnungs-)Interessen dienten und daher nicht gegeneinander austauschbar seien849. Auch verlange § 613a Abs. 1 S. 3 BGB einen Schutz des Arbeitnehmers dahingehend, daß der in § 613a Abs. 1 S. 2 BGB normierte Bestand nicht vor der darin geregelten Jahresfrist entzogen werden dürfe. Dies könne aber bei einer „Überkreuzablösung“ deshalb erfolgen, weil eine Betriebsvereinbarung gem. § 77 Abs. 5 BetrVG mit einer Frist von (nur) drei Monaten gekündigt werden könne850. In seinem Beschluß vom 22.3.2005 macht das BAG – freilich ohne abschließend Stellung zu beziehen und sich verbindlich festzulegen851 – gegen die Überkreuzablösung von tariflichen Regelungen durch eine Betriebsvereinbarung im Erwerberbetrieb „wegen möglicher systematischer Widersprüche nicht unerhebliche Bedenken“ geltend852. Zur Begründung dieser systematischen Bedenken zieht das BAG eine Parallele zwischen der Nachwirkung des Tarifvertrags nach § 4 Abs. 5 TVG und der in § 613a Abs. 1 S. 2 BGB angeordneten Weitergeltung bzw. der in § 613a Abs. 1 S. 3 BGB angeordneten Ablösbarkeit der Normen 848

Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 205; Gutzeit, Anm. zu BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – EzA § 613a BGB Nr. 199; Willemsen/Hohenstatt/ Schweibert, E Rn. 56 f. weisen freilich auf den engen Anwendungsbereich dieser Konstellation hin. 849 Gutzeit, Anm. zu BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – EzA § 613a BGB Nr. 199; Staudinger/Annuß, BGB (2005), § 613a Rn. 274; die Ablösung nur durch freiwillige Betriebsvereinbarung ablehnend Fitting, § 1 Rn. 142. 850 Gutzeit, Anm. zu BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – EzA § 613a BGB Nr. 199. 851 Auch BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – AP Nr. 225 zu § 613a BGB = EzA § 613a Nr. 199 = NZA 2002, 41 ließ die Frage offen. 852 BAG vom 22.3.2005 – 1 ABR 64/03 – AP Nr. 26 zu § 4 TVG Geltungsbereich = EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 10 = NZA 2006, 383; die Bedenken teilend und eine Überkreuzablösung folgerichtig ablehnend LAG Düsseldorf vom 16.8.2007 – 15 Sa 630/07 – NZA-RR 2008, 23.

206

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG

eines Tarifvertrags: „Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB vermag sich die ungünstigere Regelung einer Betriebsvereinbarung weder gegenüber einzelvertraglichen Abreden noch gegenüber tarifvertraglichen Regelungen durchzusetzen; Letzteres scheitert überdies regelmäßig an § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG. Wenn die Tarifbindung entfallen ist, kann sich im Nachwirkungszeitraum des § 4 Abs. 5 TVG allenfalls für den Bereich der zwingenden Mitbestimmung etwas anderes ergeben. Im Bereich der freiwilligen Mitbestimmung, dem betriebliche Regelungen zur Vergütungshöhe zuzuordnen sind, vermag dagegen eine Betriebsvereinbarung selbst eine nur nachwirkende tarifvertragliche Regelung nicht zu verdrängen (. . .).“853 Auf dieser Begründungslinie liegen dann folgerichtig die beiden Urteile vom 6.11.2007854 und 13.11.2007855, wonach die Möglichkeit einer Ablösung vormals tariflicher Regelungen durch verschlechternde Regelungen einer Betriebsvereinbarung aus „systematischen und teleologischen Gründen“ abgelehnt wird: Der Sinn und Zweck des § 613a BGB bestehe darin, dem Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang die bisherigen Arbeitsbedingungen zu erhalten. Betriebsvereinbarungen zur betrieblichen Altersversorgung seien nur teilmitbestimmt; der Arbeitgeber bestimme allein über die Dotierung. Allein aus diesem Grunde komme eine Ablösung tariflich begründeter Versorgungsansprüche durch Betriebsvereinbarung im Wege der Überkreuzablösung nicht in Betracht. Die Betriebsparteien würden andernfalls aus Anlaß eines Betriebsübergangs in die Lage versetzt, tarifliche Arbeitsbedingungen zu verschlechtern. Überzeugender erscheint jedoch die – überwiegende – Ansicht, die eine solche „Überkreuzablösung“ zuläßt856 und § 613a Abs. 1 S. 3 BGB keine weitergehende Sperrwirkung als § 77 Abs. 3 BetrVG zuerkennt. § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 BetrVG kann letztlich gar nicht verletzt werden, da die tarifvertragliche Regelung nach Betriebsübergang lediglich indivi853 BAG vom 22.3.2005 – 1 ABR 64/03 – AP Nr. 26 zu § 4 TVG Geltungsbereich = EzA § 77 BetrVG 2001 Nr. 10 = NZA 2006, 383. 854 BAG vom 6.11.2007 – 1 AZR 862/06 – EzA § 613a BGB 2002 Nr. 83 = NZA 2008, 542. 855 BAG vom 13.11.2007 – 3 AZR 191/06 – NZA 2008, 600 = DB 2008, 1506. 856 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 206; ArbR-BGB/Ascheid, § 613a Rn. 111; Erman/Edenfeld, BGB, § 613a Rn. 87; ErfKomm/Preis, § 613a BGB Rn. 122; Boecken, Rn. 171, 193; Gussen/Dauck, Rn. 26; Kania, DB 1995, 625, 626; Meyer, NZA 2001, 751 ff., Moll, RdA 1996, 275, 283; Röder, DB 1981, 1980, 1981; Schiefer, DB 2003, 390; Zöllner, DB 1995, 1401, 1405; Hanau/Vossen, S. 271, 282; MünchHdbArbR/Wank, § 124 Rn. 206; MünchKomm/Müller-Glöge, BGB, § 613a Rn. 143; Preis/Steffan, 477, 490; Soergel/Raab, BGB, § 613a Rn. 128.

B. „Überkreuzablösung“ bei § 613a BGB

207

dualrechtlich fortgilt857. Die Üblichkeitssperre gem. § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 BetrVG wird hauptsächlich dann nicht ausgelöst, wenn der Betrieb des Erwerbers weder in den Geltungsbereich des „alten“ noch in den irgendeines anderen Tarifvertrags fällt858. In diesen Fällen – des branchenübergreifenden Betriebsübergangs – wäre es funktionswidrig, wollte man die Ablösbarkeit der Tarifregelungen durch eine Betriebsvereinbarung verneinen859. Daß eine Betriebsvereinbarung – auch im Bereich der freiwilligen Mitbestimmung – einen nur nachwirkenden Tarifvertrag nicht zu verdrängen vermag, ist freilich eine weder dogmatisch noch teleologisch zwingende Ansicht860. Würde diese Auffassung konsequent umgesetzt, wäre eine Betriebsvereinbarung selbst dort verboten, wo die aktuell zuständigen Tarifparteien eine Regelung für entbehrlich halten und die Üblichkeitssperre nicht ausgelöst haben861. Ein solcher Ausschluß könnte allenfalls durch eine europarechtlich determinierte Auslegung des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB erreicht werden862 – indem aus der RL 2001/23/EG das Gebot gleicher Arbeitsbedingungen nach Betriebsübergang herausgelesen wird: Die amtliche Überschrift zu Teil II der RL verfolgt das Ziel einer möglichst weitgehenden „Wahrung der Ansprüche der Arbeitnehmer“. Art. 3 Abs. 2 S. 1 der RL spricht davon, daß die durch Kollektivvertrag vereinbarten Arbeitsbedingungen vom Erwerber „in dem gleichen Maße“ aufrechterhalten werden müssen, wie sie im Kollektivvertrag für den Veräußerer vorgesehen waren. Auch die Regierungsbegründung zum Entwurf des arbeitsrechtlichen EG-Anpassungsgesetzes (BTDrucks. 8/3317, S. 1, 7 und 11) gibt als ratio legis des § 613a Abs. 1 BGB an, daß „die durch einen Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung geregelten Rechte und Pflichten einen Bestandsschutz entsprechend Artikel 3 Abs. 2 der Richtlinie vom 14. Februar 1977“ erhalten. Nach Auffassung des EuGH vom 17.12.1987 – Rs 287/86 – EuGH Slg. 1987, 5465, 5479, 5486, Tz. 25 soll „die Richtlinie so weit wie möglich die Fortsetzung des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber in unverän857

Schiefer/Pogge, S. 70, Rn. 243. Waas, Betriebsübergang, S. 110. 859 Auch Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 902, für den vergleichbaren Fall des Herauswanderns aus dem tariflichen Geltungsbereich und der fehlenden Tarifüblichkeit in dem „neuen“ Bereich: „Unter diesen Umständen ist den Betriebspartnern die Gestaltung der individuellen Arbeitsbedingungen nicht verschlossen.“ 860 Oben § 6 A.II. 861 Darauf weisen Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 206, hin. 862 RL 2001/23/EG des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben, oder Unternehmes- oder Betriebsteilen, Abl. L 82, S. 16; abgedr. bei Oetker/Preis, A 3040. 858

208

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG

derter Form sicherstellen, um eine Verschlechterung der Lage der betroffenen Arbeitnehmer allein aufgrund des Übergangs zu verhindern.“ Nach dieser Interpretation wäre es dem Betriebserwerber verwehrt, sich im Wege des Abschlusses einer Betriebsvereinbarung von Regelungen zu lösen, die auch der Veräußerer nicht hätte „abschütteln“ können863. Eine solche Lesart des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB steht freilich in einem Spannungsverhältnis zu dessen Telos, dem Betriebserwerber die Möglichkeit zu geben, die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer des übernommenen Betriebs an die in seinem Unternehmen üblichen Arbeitsbedingungen anzupassen864. Zudem würde durch einen solch weitgehenden Ausschluß der Ablösbarkeit wiederum die Frage der „ewigen“ Nachwirkung aufgeworfen865. Der vom BAG angestrengte – freilich nicht weiter ausdifferenzierte – Vergleich der Nachwirkung des § 4 Abs. 5 TVG mit der Weitergeltung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB deckt im Kern die Ähnlichkeit beider Vorschriften auf, wird allerdings auch als problematisch eingestuft: Zwar wiesen beide Rechtsinstitute durchaus verwandte Züge auf, eine zu weitgehende Parallelbetrachtung werde jedoch den Unterschieden beider Rechtsfiguren nicht gerecht866. Um die Frage der Überkreuzablösung adäquat und systematisch beantworten zu können, ist das Verständnis des § 613a BGB als lex specialis zu § 4 Abs. 5 TVG867 sehr fruchtbar: II. Betriebsübergang im Nachwirkungszeitraum: § 613a Abs. 1 BGB und § 4 Abs. 5 TVG? Das Verhältnis der Transformationswirkung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zur Nachwirkung des § 4 Abs. 5 TVG wird auch dann virulent, wenn sich der Betriebsübergang im Nachwirkungszeitraum vollzieht: Versteht man § 613a BGB als Spezialfall der Nachwirkung, wären zwei Fälle der Nachwirkung hintereinander geschaltet. Fraglich ist demnach, wie diese Konstellation zu lösen ist. 863

Auch Waas, Betriebsübergang, S. 21; ders., RdA 2006, 312, 316; Gussen/ Dauck, S. 47. 864 Kania, DB 1994, 529, 530; Hanau/Vossen, S. 271, 289 ff.; MünchKomm/ Müller-Glöge, BGB, § 613a Rn. 139; Gussen, S. 79; Lorenz, DB 1980, 1745, 1747. 865 Oben § 6 C. 866 Waas, RdA 2006, 312, 316; auch Waas, Betriebsübergang, 1999, S. 23 ff., 74 f.; die Parallelbetrachtung hingegen betonend Zöllner, DB 1995, 1401, 1402; hierzu auch Rieble, Arbeitsmarkt, Rn. 1246 ff. 867 Oben § 2 C.III.

B. „Überkreuzablösung“ bei § 613a BGB

209

Ausgehend von der identischen Bestandsschutzfunktion beider Rechtsinstitute bestimmen Löwisch/Rieble das Verhältnis derart, daß es in diesem Fall der Transformation des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht bedürfe, „weil es keinen Grund gibt, die bestandsschützende Nachwirkung durch die Bestandsschutzregelung nach Betriebsübergang abzulösen.“868 Heinze plädiert für ein Absehen von § 613a Abs. 1 BGB insgesamt, da keine „Rechtsnormen eines Tarifvertrags“ i. S. d. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB vorlägen869; Ascheid hingegen stellt allein auf § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ab mit dem Argument, daß den nachwirkenden (Betriebs-)Normen die zwingende Wirkung fehle870. Das BAG wendet indes auf nachwirkende Tarifnormen § 613a Abs. 1 S. 2 BGB an871 und findet hierin überwiegend Gefolgschaft872. 1. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB im Nachwirkungszeitraum Für die Konstellation eines Betriebsübergangs im tarifvertraglichen Nachwirkungszeitraum ist zunächst von Bedeutung, daß die Tarifnormen nach dem hier vertretenen Verständnis873 bereits während der Laufzeit des Tarifvertrags „arbeitsvertragsgestaltende“ Wirkung auf Individualebene entfalten. Mithin sind sie bereits maßgeblich für die Rechte und Pflichten aus den – im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden, vgl. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB – Arbeitsverhältnissen. Für nachwirkende Tarifnormen ist § 613a Abs. 1 S. 1 BGB sowohl nach Wortlaut als auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift einschlägig: Die „Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen“ werden durch die gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkenden Normen geregelt, insofern ist § 613a Abs. 1 S. 1 BGB tatbestandlich erfüllt. Ausgehend von der ratio legis, soll diese Regelung gewährleisten, daß die im Rechtsverhältnis zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer geltenden Normen nicht einfach durch den Betriebsübergang obsolet werden; vielmehr soll grundsätzlich auch der Erwerber daran gebunden sein, da der Arbeitnehmer bzgl. der Weitergeltung dieser Rechtsnormen schutzwürdig 868

Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 181. Heinze, FS Schaub (1998), S. 275, 279 f.; ders., DB 1998, 1861, 1862. 870 ArbR-BGB/Ascheid, § 613a Rn. 91. 871 BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – AP Nr. 225 zu § 613a BGB = EzA § 613a Nr. 199 m. insoweit zust. Anm. Gutzeit = NZA 2002, 41; bereits BAG vom 27.11.1991 – 4 AZR 211/91 – AP Nr. 22 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 15 = NZA 1992, 800. 872 MünchKomm/Müller-Glöge, BGB, § 613a BGB Rn. 134; Soergel/Raab, BGB, § 613a Rn. 91, 107; Erman/Edenfeld, BGB, § 613a Rn. 81. 873 Oben § 3 A.III.1.; auch Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 22. 869

210

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG

ist: Der Betriebsübergang lag schließlich außerhalb seiner Steuerungsmöglichkeit, insofern ist der Rechtsgedanke des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB (wie auch der des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB) mit dem des § 566 BGB vergleichbar874: In beiden Fällen soll dem Vertragsteil, aus dessen Sphäre die Veränderung nicht stammt, Bestandsschutz qua Vertragsübergang gewährt werden: Ist gem. § 613a Abs. 1 S. 1 BGB das Arbeitsverhältnis zum Erwerber übergegangen, kommt bei laufenden Tarifverträgen daneben875 § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zur Anwendung, da das Arbeitsverhältnis durch Kollektivvereinbarung geregelt ist876. Bei nachwirkenden Tarifverträgen hingegen ist aus dogmatischer und teleologischer Sicht eine andere Lösung angezeigt: 2. Kein § 613a Abs. 1 S. 2 BGB im Nachwirkungszeitraum a) Tarifvertrag Das BAG wendet auch auf nachwirkende Tarifverträge § 613a Abs. 1 S. 2 BGB an877. Einen zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bereits nachwirkenden Tarifvertrag erfaßt § 613a Abs. 1 S. 2 BGB indes weder systematisch noch teleologisch. Im Kern läßt ein Verständnis des Tarifvertrags als arbeitsvertragsgestaltend kein Nebeneinander von Nachwirkung und Transformation gem. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zu: (1) Systematik Gegen die Anwendung dieser Vorschrift im Nachwirkungszeitraum eines Tarifvertrags spricht bereits, daß diese Norm erkennbar lediglich auf laufende Kollektivvereinbarungen abstellt: Dem Wortlaut nach müssen die – in § 613a Abs. 1 S. 1 BGB vorausgesetzten – Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen „durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags“ geregelt sein. 874

MünchKomm/Müller-Glöge, BGB, § 613a Rn. 8. Oben Fn. 177, 178. Zum Verhältnis beider Vorschriften bzw. zum logischen Vorrang des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB oben § 3 A.I.3.c). 876 Die Anordnung, daß die Rechtsnormen des Tarifvertrags „Inhalt des Arbeitsverhältnisses“ werden, ist indes vom hier vertretenen Standpunkt aus deklaratorisch zu verstehen: Dieses – arbeitsvertragsgestaltende – „Eingehen“ (der Rechtsnormen des Tarifvertrags) in das Einzelarbeitsverhältnis ist bereits durch § 4 Abs. 1 TVG erfolgt. Konstitutive Bedeutung erlangt § 613a Abs. 1 S. 2 BGB damit allein hinsichtlich der darin statuierten einjährigen Veränderungssperre. 877 Oben, Fn. 871. 875

B. „Überkreuzablösung“ bei § 613a BGB

211

Bei genauer Betrachtung liegen im Nachwirkungszeitraum freilich keine „Rechtsnormen eines Tarifvertrags“ i. S. d. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB vor: Die gegenteilige Auffassung ließe sich semantisch und vor allem (rechts-) logisch nur schwer damit vereinbaren, daß der Tarifvertrag nicht mehr besteht. Die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis „wurden“ allenfalls durch einen Tarifvertrag geregelt, mit dessen Beendigung „sind“ sie nicht mehr durch einen Tarifvertrag geregelt. Damit ist es dogmatisch überzeugender, § 613a Abs. 1 S. 2 BGB auf nachwirkende Tarifnormen nicht anzuwenden878, es stattdessen mit der Anwendung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB bewenden zu lassen879. Für die Anwendung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB auch im Nachwirkungsstadium spricht auch nicht der bloße Umstand, daß die Normen tariflich „entstanden“ sind, d.h. von den Tarifvertragsparteien als Normgebern stammen880. Nach dieser Ansicht sei die prinzipiell einjährige Veränderungssperre im Fall des Betriebsübergangs im Nachwirkungszeitraum deshalb nicht einschlägig, weil Satz 4 Alt. 1 eben diesen Fall der nachwirkenden Tarifnorm regle881 und die Veränderungssperre des Satzes 2 für unbeachtlich erkläre. Indes spricht gerade die Regelung in § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 1 BGB aus systematischen Erwägungen gegen eine Anwendung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB auch auf nachwirkende Tarifnormen: 878

So auch Heinze, FS Schaub, S. 275, 279 f.; ders., DB 1998, 1861, 1862. Dies übersieht Heinze, FS Schaub, S. 275, 279 f.; ders., DB 1998, 1861, 1862, der von einer Anwendung des § 613a BGB gänzlich absehen will. Indes geht eine Ablehnung von § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht zwingend mit einer Ablehnung von § 613a Abs. 1 S. 1 BGB einher (oben § 3 A.I.3.c)). Von der Anwendung des § 613a BGB beim Betriebsübergang ganz abzusehen, kann nicht den Übergang der Rechte und Pflichten vom Rechtsverhältnis zwischen Veräußerer und Arbeitnehmer in das Rechtsverhältnis zwischen Erwerber und Arbeitnehmer erklären. Insofern ist § 4 Abs. 5 TVG gerade nicht ausreichend, da diese Vorschrift allein die Weitergeltung im bisherigen Rechtsverhältnis („Relativität der Schuldverhältnisse“), aber nicht den Übergang normiert; zur notwendigen vertragsrechtlichen Erklärung des Betriebsübergangs vgl. auch Rieble, NZA Sonderbeilage Heft 16/ 2003: „Der Arbeitgeber handelt als Vertragspartei der Betriebsvereinbarung privatautonom in eigenen Angelegenheiten. Fällt der veräußernde Arbeitgeber nun bei Übergang eines Betriebs als Vertragspartei weg, bedarf es einer gesetzlich angeordneten Vertragsübernahme, die das von der Privatautonomie grundsätzlich respektierte Recht des Erwerbers, nur die selbst geschlossenen Verträge achten zu müssen, beiseite schiebt.“ 880 Darauf stellt maßgeblich Gutzeit, Anm. zu BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – EzA § 613a BGB Nr. 199 ab. 881 Gutzeit, Anm. zu BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – EzA § 613a BGB Nr. 199; ArbR-BGB/Ascheid, § 613a Rn. 114, Staudinger/Richardi/Annuß, BGB (1999), § 613a Rn. 198. 879

212

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG

Wendete man diese Vorschrift an, führte dies für nachwirkende Tarifnormen dazu, daß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB keine konstitutive Regelung mehr enthielte: Nicht nur wäre die Vorschrift dahingehend deklaratorisch, daß die Rechte und Pflichten („arbeitsvertragsgestaltender“) Bestandteil des Arbeitsverhältnisses werden. Auch die Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB gölte im Ergebnis wegen § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 1 BGB nicht. Letztlich wäre damit § 613a Abs. 1 S. 2 BGB im Nachwirkungszeitraum ohne eigenen Regelungsgehalt, somit also entbehrlich. Weiter spricht auch der systematische Vergleich mit der ebenfalls von § 613a Abs. 1 S. 2 BGB geregelten Betriebsvereinbarung882 dafür, das Tatbestandsmerkmal „Rechtsnormen eines Tarifvertrags“ i. S. d. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB zu interpretieren im Sinne von: „Rechtsnormen eines bestehenden Tarifvertrags“: Bei der Betriebsvereinbarung setzt § 613a Abs. 1 S. 2 BGB voraus, daß die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis „durch eine Betriebsvereinbarung geregelt“ sind. Hierunter ist jedoch schwerlich eine abgelaufene Betriebsvereinbarung zu subsumieren, da § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht – entsprechend der Unterscheidung zwischen dem Tarifvertrag (selbst) und seinen Rechtsnormen – zwischen der Betriebsvereinbarung (selbst) und ihren Regelungen differenziert. Hier meint § 613a Abs. 1 S. 2 BGB also offenbar eine bestehende und gerade nicht abgelaufene Betriebsvereinbarung. Da § 613a Abs. 1 Sätze 2 bis 4 BGB jedoch die beiden Kollektivvereinbarungen Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung erkennbar parallel behandelt, wäre es eine kaum systematische Auslegung, § 613a Abs. 1 S. 2 BGB auf abgelaufene Tarifverträge anzuwenden, hingegen nicht auf abgelaufene Betriebsvereinbarungen. Demnach spricht die Gesetzessystematik dafür, § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht auf nachwirkende Tarifverträge anzuwenden, sondern allein auf noch bestehende Tarifverträge. (2) Teleologie Auch eine teleologische Auslegung indiziert ein Absehen von § 613a Abs. 1 S. 2 BGB, sofern der Tarifvertrag bereits abgelaufen ist: Da diese Vorschrift den einzelvertraglichen Bestandsschutz kollektivvertraglicher Regelungen bezweckt883, würde die ratio legis verfehlt, wollte man die Vorschrift auf nachwirkende Tarifverträge anwenden: Der individuelle Bestandsschutz bezüglich der Normen eines abgelaufenen Tarifvertrags wird bereits umfassend von § 4 Abs. 5 TVG verwirklicht884. Diese Vorschrift 882

Zur nachwirkenden Betriebsvereinbarung im Rahmen eines Betriebsübergangs sogleich § 7 B.II.2.b). 883 Oben § 2 C.III.2.b). 884 Oben § 2 C.II.

B. „Überkreuzablösung“ bei § 613a BGB

213

stellt bereits – deklaratorisch885 – klar, daß die tariflichen Normen weitergelten – so lange, bis sie abgelöst werden. Wollte man im Nachwirkungszeitraum – in dem § 4 Abs. 5 TVG die jederzeitige Ablösbarkeit der (ehemals) tariflichen Normen festlegt – § 613a Abs. 1 S. 2 BGB anwenden, würde – jedenfalls dem Grunde nach886 – mit der einjährigen Veränderungssperre ein umfassenderer Bestandsschutz gewährleistet. Dies wäre allerdings systematisch befremdlich, weil durch den Betriebsübergang allein keine Verbesserung der Rechtsposition der Arbeitnehmer eintreten kann, vielmehr ihre arbeitsrechtliche Stellung lediglich in dem Umfang erhalten bleiben soll, wie sie beim früheren Betriebsinhaber bestand887: Bereits vor Betriebsübergang ablösbare Normen bleiben auch danach ablösbar888. Wenn die Kollektivnormen bereits bei Betriebsübergang nachwirken, geht es allein um die – inhaltlich unveränderte – Fortgeltung der Normen (im relevanten Einzelarbeitsverhältnis). Ausreichend ist es demnach, die Tarifnormen dispositiv zu stellen und ihre sofortige Ablösung zuzulassen. Dieser Zweck wird indes bereits von § 4 Abs. 5 TVG realisiert. Alleinige Funktion des § 613a Abs. 1 BGB ist es demnach nur noch, für die Geltung der Normen im relevanten Arbeitsverhältnis – d.h. demjenigen zum Erwerber – zu sorgen. Diese Rechtswirkung wird allein durch § 613a Abs. 1 S. 1 BGB herbeigeführt. Diese Erwägungen sprechen im Ergebnis dafür, § 613a Abs. 1 S. 2 BGB nicht auf abgelaufene Tarifverträge anzuwenden. Die Ablösbarkeit nachwirkender Tarifverträge ist abschließend in § 4 Abs. 5 TVG geregelt, diejenige nachwirkender Betriebsvereinbarungen in § 77 Abs. 6 BetrVG. Insofern trifft auch der gegen die Lösung über § 613a Abs. 1 S. 1 BGB erhobene Vorwurf nicht zu, wonach folglich nachwirkende Tarifnormen einen stärkeren Bestandsschutz genössen als normativ geltende Tarifverträge889: Der Weg über § 613a Abs. 1 S. 1 BGB bedeutet wie ge885 886

Oben § 4 C. Wiewohl aufgrund des § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 1 BGB im Ergebnis dann

nicht. 887

MünchKomm/Müller-Glöge, BGB, § 613a Rn. 137; ErfKomm/Preis, § 613a BGB Rn. 117. 888 Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 843: „Dabei können die nachwirkenden Normen durch den Betriebsübergang keine weitergehende Verbindlichkeit gewinnen, als sie sie ohne den Betriebsübergang gehabt hätten.“ 889 Gutzeit, Anm. zu BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – EzA § 613a BGB Nr. 199: „Konsequent müßten sich nach dieser Ansicht bloß nachwirkende Tarifnormen wie andere individualvertraglich begründete Rechte und Pflichten auch gegenüber einem nachfolgenden Tarifvertrag nach Maßgabe des Günstigkeitsprinzips durchsetzen.“.

214

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG

zeigt nicht, daß § 4 Abs. 5 TVG nicht mehr anwendbar wäre. Die Ablösung der kollektivrechtlich begründeten Rechte und Pflichten – auf diese Begründung der Normen durch die Tarifvertragsparteien stellt § 4 Abs. 5 TVG ab, wenn er allein für diese Normen die Ablösbarkeit statuiert – bleibt auch nach dem Betriebsübergang möglich. Eine undifferenzierte Gleichstellung von individualvertraglich und kollektivrechtlich begründeten Pflichten ist gerade nicht Folge eines einheitlichen Begriffs der Geltung890. Insofern bedeutet die Anwendung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB auf nachwirkende Tarifnormen nicht, daß nunmehr alle Normen ohne nähere Differenzierung „Bestandteil des Arbeitsverhältnisses“ sind. § 4 Abs. 5 TVG bleibt ohne weiteres auch nach dem Betriebsübergang anwendbar. Damit wird auch deutlich, daß eine Ansicht, wonach § 613a Abs. 1 S. 2–4 BGB die Nachwirkungsregelung (des § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG) verdrängt, in Erklärungsnöte gerät: Danach wäre durch § 613a BGB zwar der tariflichen Nachwirkungsfunktion (des Bestandsschutzes) Rechnung getragen, im Fall der nachwirkenden Betriebsvereinbarung891 würde § 613a BGB jedoch „zu viel“ gewähren: Die Vorschrift würde – jedenfalls dem Grunde nach – Bestandsschutz auch dort bieten, wo dieser gar nicht angezeigt ist. (3) Systembruch Betriebsnormen? Ein Verzicht auf § 613a Abs. 1 S. 2 BGB im Nachwirkungszeitraum könnte die widersprüchliche Konsequenz haben, daß zwingend geltende Betriebsnormen mit Betriebsübergang entfallen892, gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkende Betriebsnormen hingegen bei einem Absehen von § 613a Abs. 1 S. 2 BGB den Betriebsübergang „überleben“ würden. Indes läßt sich dieser Widerspruch auflösen: Sedes materiae der Frage, ob Betriebsnormen nach einem Betriebsübergang weitergelten, ist nicht § 4 Abs. 5 TVG, sondern § 613a BGB: Das Problem der „Transposition“ in das Individualarbeitsverhältnis ist sinnvoll nicht danach zu differenzieren, ob die Tarifnormen „regulär“ gelten gem. § 4 Abs. 1 TVG oder nur noch nachwirken gem. § 4 Abs. 5 TVG893. Die Frage, ob der Betriebserwerber 890

Oben § 3 A.II.2. Zur nachwirkenden Betriebsvereinbarung im Rahmen eines Betriebsübergangs sogleich § 7 B.II.2.b). 892 Oben § 2 C.III.2.d); Fn. 210. 893 Vom hier vertretenen Standpunkt aus, der einen grundlegenden Unterschied zwischen § 4 Abs. 1 TVG und § 4 Abs. 5 TVG ablehnt, ergibt sich dies zwanglos. Aber auch die „Gesetzestheorie“ – die ja lediglich einen Wechsel des Normgebers postuliert – kann systemimmanent keinen Unterschied dahingehend machen, ob die 891

B. „Überkreuzablösung“ bei § 613a BGB

215

auch die Rechtspositionen beachten muß, die für einen von ihm übernommenen Arbeitnehmer aus Betriebsnormen des Tarifvertrags resultieren, wird allein in § 613a BGB – und nicht in § 4 Abs. 5 TVG – virulent. Deshalb muß die Entscheidung über die Weitergeltung der Betriebsnormen im Rahmen des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB parallel zu der Entscheidung im Rahmen des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB getroffen werden. Wer – zutreffend – die Transformation der Betriebsnormen des Tarifvertrags in das Einzelarbeitsverhältnis (bei laufendem Tarifvertrag i. S. d. § 4 Abs. 1 TVG) im Rahmen des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ablehnt, muß dies konsequenterweise auch für nachwirkende Tarifnormen im Rahmen des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB tun. Sowenig wie beim Veräußerer zwingend geltende Betriebsnormen den Betriebsübergang „überleben“, können dies demnach („erst recht“) nachwirkende – d.h. dispositive – Betriebsnormen. Somit gibt es auch bei der Fallgestaltung des Betriebsübergangs im Nachwirkungszeitraum keine Notwendigkeit, von dem Verständnis des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB als Sonderfall der Nachwirkung abzuweichen. b) Betriebsvereinbarung Für die abgelaufene Betriebsvereinbarung ist aufgrund der prinzipiell gleichen – partiell sogar noch gewichtigeren – Argumente ebenfalls ein Absehen von § 613a Abs. 1 S. 2 BGB angezeigt: Die Nachwirkung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG soll allein für eine Überbrückung sorgen, individueller Bestandsschutz ist – mangels privatautonomer Legitimation – nicht geboten. Deshalb ist sie auf die Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung beschränkt894. Das durch § 613a Abs. 1 S. 2 BGB geschützte Bestandsinteresse der Arbeitnehmer895 hat die Vorschrift des § 77 Abs. 6 BetrVG von vornherein nicht im Blick: Ihr geht es allein darum, die ehemals zwingend geltenden Normen dispositiv zu stellen und ohne Einschränkung ablösbar zu machen. Es ist damit systematisch-teleologisch fragwürdig, auf nachwirkende Betriebsvereinbarungen § 613a Abs. 1 S. 2 BGB – ungeachtet eines Eingreifens des § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 1 BGB – zur Anwendung zu bringen: Während § 77 Abs. 6 BetrVG gerade keinen Arbeitsvertragsschutz gewährt, würde dies allein aufgrund des Betriebsübergangs dem Grunde nach durch § 613a Abs. 1 S. 2 BGB gewährt. Der Betriebsübergang könnte dann grundsätzlich den Bestandsschutz „nachreichen“. Betriebsnormen ihren Rechtsgrund durch die Tarifvertragsparteien oder durch den „staatlichen Gesetzgeber“ erhalten. 894 Oben § 2 B. 895 Oben Fn. 193.

216

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG

Ein solcher Bestandsschutz (zumal auf individualvertraglicher Ebene) ist jedoch bei der nachwirkenden Betriebsvereinbarung gar nicht geboten: Vielmehr sorgt auch hier § 613a Abs. 1 S. 1 BGB (allein) dafür, daß die nachwirkenden betriebsvereinbarungsrechtlichen Normen in das Rechtsverhältnis zwischen Erwerber und Arbeitnehmer übergehen. Diese Regelung des Satzes 1 zielt (allein) darauf ab, daß der Arbeitnehmer nicht aufgrund des Betriebsübergangs seinen Arbeitsplatz verliert: § 613a Abs. 1 S. 1 BGB sorgt dafür, daß auf der Arbeitgeberseite die Arbeitsvertragspartei von Gesetzes wegen ausgewechselt wird896. Ein durch § 613a Abs. 1 S. 2–4 BGB zu gewährender Bestandsschutz ist für nachwirkende betriebsvereinbarungsrechtliche Normen darüber hinaus jedoch nicht angezeigt. Damit ist die Anwendung des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB hinreichend (freilich auch notwendig), um die Bindung des Betriebserwerbers an die nachwirkende Betriebsvereinbarung im Arbeitsverhältnis zu erreichen. Die (bloße) Ablösbarkeit der betriebsvereinbarungsrechtlichen Normen hingegen ist – bereits vor Betriebsübergang – in § 77 Abs. 6 BetrVG verankert897: An der Dispositivität deren Geltung ändert der Betriebsübergang – wie bereits bei den nachwirkenden Tarifnormen – nichts. Maßgeblich bleibt der Status quo ante. 3. § 613a Abs. 1 S. 3 BGB im Nachwirkungszeitraum? Gem. § 613a Abs. 1 S. 3 BGB tritt die Fortgeltung der Kollektivnormen nicht ein, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Daß dieses „Ablösungsprinzip“ im Nachwirkungszeitraum (beim Veräußerer wie beim Erwerber) keine Rolle spielt, wird durch die vorgenannten Überlegungen deutlich. a) Nachwirkender Tarifvertrag beim Veräußerer Wirkt der Tarifvertrag beim Veräußerer nach, ist das Verhältnis von § 613a Abs. 1 S. 3 BGB und § 4 Abs. 5 TVG betroffen: Aufgrund der alleinigen Anwendung von § 613a Abs. 1 S. 1 BGB – und daneben nicht auch § 613a Abs. 1 S. 2 BGB – ist § 613a Abs. 1 S. 3 BGB 896 BAG vom 2.10.1974 – 5 AZR 504/73 – AP Nr. 1 zu 613a BGB = EzA § 613a BGB Nr. 1; vom 18.8.1976 – 5 AZR 95/75 – AP Nr. 4 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB Nr. 7; vom 22.2.1978 – 5 AZR 800/76 – AP Nr. 11 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB Nr. 18; vom 22.6.1978 – 3 AZR 832/76 – AP Nr. 12 zu § 613a BGB = EzA § 613a BGB Nr. 19; Soergel/Raab, BGB, § 613a Rn. 73. 897 Oben § 6 B.

B. „Überkreuzablösung“ bei § 613a BGB

217

(der Satz 2 ausschließt) tatbestandlich gar nicht einschlägig. Dieser Befund stimmt mit den vorherigen Überlegungen insofern überein, als es der (konstitutiven) Normierung einer Ablösbarkeit der nachwirkenden Tarifnormen gar nicht bedarf: Dies ist bereits in § 4 Abs. 5 TVG verankert. Auch kann ein nachwirkender Tarifvertrag durch eine Betriebsvereinbarung abgelöst werden: Bereits die Möglichkeit der Ablösung eines beim Veräußerer „regulär“ gem. § 4 Abs. 1 TVG geltenden Tarifvertrags898 präjudiziert die Feststellung, daß ein „nur“ nachwirkender Tarifvertrag abgelöst werden kann. Konstruktiv ist dies deshalb der Fall, weil der Tarifvertrag „als solcher“ in Wegfall geraten ist, die ablösende Betriebsvereinbarung keinesfalls an einem Tarifvorrang scheitert899. Die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG kann deshalb nur in der Variante der „Tarifüblichkeit“ greifen. Im Nachwirkungsstadium des § 4 Abs. 5 TVG ist zwar regelmäßig von der Üblichkeit einer solchen Regelung auszugehen900. Verläßt jedoch im Zuge der Übertragung auf den Erwerber der Betrieb den bisherigen tariflichen Geltungsbereich, setzt die Sperrwirkung nach § 77 Abs. 3 BetrVG gerade nicht ein901. Ist aber die Üblichkeitssperre nicht ausgelöst, kann auch § 613a Abs. 1 S. 3 BGB nicht für ein weitergehendes „Wegsperren“ der Betriebsvereinbarung sorgen. Dies gilt gerade dann, wenn die Transformationswirkung des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ernst genommen wird, die (ehemals) tariflichen Regelungen nunmehr individualrechtlich verstanden werden. Sedes materiae für die Frage des Verhältnisses von Tarifgeschehen und Betriebsvereinbarung ist allein § 77 Abs. 3 BetrVG, nicht § 613a Abs. 1 S. 3 BGB902. b) Nachwirkender Tarifvertrag beim Erwerber Fraglich ist, ob das „Ablösungsprinzip“ des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB auch dann greift, wenn der Tarifvertrag beim Betriebserwerber zur Zeit des Betriebsübergangs nur noch gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkt: Dies wird von diversen Literaturstimmen903 mit dem Hinweis bejaht, daß einer einheitlichen Behandlung der Arbeitnehmer im Betrieb des Erwerbers der Vorrang vor dem individuellen Bestandsschutz zukomme, sofern sich ein solcher aus § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ergebe. 898

Oben § 2 C.III. Auch Waas, Betriebsübergang, S. 111. 900 GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 98. 901 Hanau, Arbeitsrecht der Gegenwart, S. 21, 34; auch Skuderis, S. 327. 902 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 206. 903 ArbR-BGB/Ascheid, § 613a Rn. 106; Erman/Edenfeld, BGB, § 613a Rn. 90; Skuderis, S. 308; auch Kittner/Däubler/Zwanziger, § 613a Rn. 230; Preis/Steffan, S. 477, 490. 899

218

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG

Indes ist die Anwendbarkeit von § 613a Abs. 1 S. 3 BGB bei nachwirkenden Tarifnormen bereits mit dem Argument zu verneinen, daß der Tarifvertrag beim Betriebserwerber beendet, damit nicht mehr in Geltung ist: „Ablösende Kraft hat nur der aktuell normativ geltende Tarifvertrag.“904 Insoweit ist kein (dogmatischer und teleologischer) Unterschied zwischen den infolge des Betriebsübergangs hinzugekommenen Arbeitnehmern und den neueingestellten ersichtlich905: In beiden Fallgruppen hat der Tarifvertrag als kollektive Regelung die Individualarbeitsverhältnisse nie erfaßt, diese nie „gestaltet“. Beim Betriebsübergang steht den übernommenen Arbeitnehmern mit den (grundsätzlich) weitergeltenden Tarifnormen deshalb ein (Bestands-)Schutzsystem zur Seite, weil die durch Kollektivvereinbarung begründeten Rechte und Pflichten nicht durch Wechsel der arbeitstechnischen Organisationseinheit „Betrieb“ entfallen sollen. Hingegen geht es dann, wenn der Tarifvertrag beim Erwerber nur noch nachwirkt – genauso wie bei der Neubegründung von Arbeitsverhältnissen – nicht um Vertragsinhaltsschutz: Weil die Arbeitnehmer nie unter Tarifschutz standen, unterfallen die erst im Nachwirkungszeitraum begründeten Arbeitsverhältnisse nicht der Nachwirkung des § 4 Abs. 5 TVG906. Zudem gerät die bejahende Ansicht mit der – von der überwiegenden Ansicht vertretenen – Prämisse in Konflikt, daß § 613a Abs. 1 S. 3 BGB nur dann eingreift, wenn eine beiderseitige Bindung an den Erwerbertarifvertrag besteht, da andernfalls dem Arbeitnehmer der durch § 613a Abs. 1 S. 2 BGB gewährte (Kollektiv-)Schutz entzogen würde, ohne daß er einem anderen Kollektivsystem unterfiele907: Der Eintritt des im übergegangenen 904

Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 208 (Hervorhebung im Original). Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 208. 906 Oben § 4 B.II.1.; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 380; BAG vom 11.6.2002 – 1 AZR 390/01 – AP Nr. 113 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung mit Anm. Wiese = EzA § 87 BetrVG 1972 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 76 = NZA 2003, 570; vom 7.11.2001 – 4 AZR 703/00 – AP Nr. 11 zu § 3 TVG Verbandsaustritt = EzA § 3 TVG Nr. 24 m. Anm. Strick = NZA 2002, 748; 22.7.1998 – 4 AZR 403/97 – AP Nr. 32 zu § 4 TVG Nachwirkung = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 27 = NZA 1998, 1287; 10.12.1997 – 4 AZR 247/96 – AP Nr. 20 zu § 3 TVG = EzA § 4 TVG Nachwirkung Nr. 25 = NZA 1998, 484. 907 BAG vom 30.8.2000 – 4 AZR 581/99 – AP Nr. 12 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 13 = NZA 2001, 510; vom 25.09.2002 – 4 AZR 294/01 – AP Nr. 26 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag = EzA § 3 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 24 = NZA 2003, 807; vom 11.5.2005 – 4 AZR 315/04 – AP Nr. 30 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz = EzA § 613a BGB 2002 Nr. 34; Staudinger/Annuß, BGB (2005), § 613a Rn. 282; ArbR-BGB/Ascheid, § 613a Rn. 106; MünchKomm/Müller-Glöge, BGB, § 613a Rn. 139; Gussen/Dauck, Rn. 233 ff.; Jacobs, Tarifeinheit, S. 324 ff.; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 207; ErfKomm/Preis, § 613a BGB Rn. 119; Kraft, FS 905

C. Tarifliche Öffnungsklausel und ausfüllende Betriebsvereinbarung

219

Betrieb beschäftigten Arbeitnehmers in den Geltungsbereich eines Tarifvertrags im Stadium der Nachwirkung erzeugt jedoch gerade keine Tarifbindung908, da der zeitliche Geltungsbereich des Tarifvertrags – und mit ihm die Tarifgebundenheit909 – nicht eröffnet ist.

C. Tarifliche Öffnungsklausel und ausfüllende Betriebsvereinbarung, § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG Zu einer Gemengelage von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung kommt es auch dann, wenn und soweit ein Tarifvertrag den Abschluß ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich – d.h. eindeutig910 – zuläßt und damit die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG aufhebt. Durch eine solche Öffnungsklausel verzichten die Tarifparteien auf ihre Vorrangkompetenz und geben den Betriebspartnern die Möglichkeit, durch Betriebsvereinbarung den unterschiedlichen betrieblichen Bedürfnissen Rechnung zu tragen911. Die Tarifvertragsparteien verzichten auf eine eigene Regelung, überlassen den Betriebspartnern eigenen Regelungsspielraum. Diese Betriebsvereinbarungen aufgrund von Öffnungsklauseln sind dabei streng zu trennen von dreiseitigen Vereinbarungen zwischen Gewerkschaft, Betriebsrat und Arbeitgeber. I. Rechtsnatur der Öffnungsklausel Da Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung auf jeweils anderen legitimatorischen Grundlagen beruhen912 – die wiederum das Verständnis der (jeweiligen) Nachwirkung prägen913 – ist die Rechtsnatur dieser Tariföffnung gegenüber der Betriebsvereinbarung entscheidend914: Vertreten wird diesbezüglich eine Qualifizierung als tarifvertragliche Delegation von RegelungsZöllner, 831, 838; Gaul, § 24 Rn. 42; Skuderis, S. 301 f., Preis/Steffan, 477, 486; a. A. Zöllner, DB 1995, 1401, 1404; Hromadka, DB 1996, 1872, 1875 f.; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, E Rn. 136 ff. 908 MünchKomm/Müller-Glöge, BGB, § 613a Rn. 141. 909 Däubler/Lorenz, TVG, § 3 Rn. 15; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 3 Rn. 74. 910 BAG vom 20.4.1999 – 1 AZR 631/98 – AP Nr. 12 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 64 = NZA 1999, 1059; vom 29.10.2002 – 1 AZR 573/01 – AP Nr. 18 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 72 = NZA 2003, 393; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 150, Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 302. 911 von Hoyningen-Huene/Meier-Krenz, ZfA 1988, 293, 301 f. 912 Oben § 2. 913 Oben § 4. 914 Hierzu Rieble, ZfA 2004, 405, insbes. 407 ff.

220

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG

befugnissen915, wonach die Betriebsparteien (allein) auf Grundlage einer „Ermächtigung“ der Tarifvertragsparteien handeln916. Damit wäre letztlich § 4 Abs. 5 TVG sedes materiae für die Frage der Nachwirkung. Von der Rechtsfolge einer wirksamen tarifvertraglichen Öffnungsklausel ausgehend, kommt aber auch eine (bloße) „kollisionsrechtliche“ Bewertung des § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG in Betracht, wonach aufgrund Regelungsverzichts der Tarifvertragsparteien die betriebsverfassungsrechtliche Zuständigkeit der Betriebsparteien greift917. Anders gewendet: Ist eine Betriebsvereinbarung i. S. d. § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG ein Tarifvertrag „im Gewand einer Betriebsvereinbarung“, oder aber eine – durch Tarifvertrag „freigegebene“ – (betriebsverfassungsrechtliche) Betriebsvereinbarung? Entscheidender Gesichtspunkt hierbei ist, daß die Tarifvertragsparteien mit einer Öffnungsklausel (allein) ihre eigenen Befugnisse zurücknehmen, lediglich die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG beseitigen918. In dieser negativen Wirkung erschöpft sich eine tarifliche Öffnungsklausel, hingegen überträgt sie nicht eine (tarifliche) Regelungsbefugnis, die die Betriebsparteien zuvor nicht hatten. Diese Selbstbeschränkung der Tarifvertragsparteien ist zwar tatbestandliche Voraussetzung dafür, daß die Betriebsparteien eine Regelung durch Betriebsvereinbarung treffen können. Mit der Aufhebung der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG allein ist jedoch noch keine (tariflich delegierte) Rechtsetzungskompetenz der Betriebspartner geschaffen. Die tarifvertragliche Öffnungsklausel ist notwendige, aber nicht hinreichende Bedingung für die Regelungskompetenz der Betriebsparteien: „Damit die Betriebsvereinbarung den durch eine Öffnungsklausel gewonnenen Spielraum nutzen kann, müssen die Betriebspartner für diese Betriebsvereinbarung überhaupt kompetent sein.“919 915 Baumann, S. 87 ff.; Kempen, RdA 1994, 140, 152; Linnenkohl, BB 1988, 1459, 1460; Wendeling-Schröder, NZA 1998, 624; Wiedemann/Wank, § 4 Rn. 591 ff. 916 Konsequent wendet Baumann, auf die „ergänzende Betriebsvereinbarung“ auch nicht § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG an, sondern § 3 Abs. 2 TVG. 917 BAG vom 20.8.1991 – 1 ABR 85/90 – AP Nr. 2 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 41 = NZA 1992, 317: „Auch bei der näheren Ausgestaltung einer bloßen tariflichen Rahmenregelung handeln die Betriebspartner in Wahrnehmung ihrer gesetzlichen Regelungsbefugnisse, nicht aber werden sie nur auf Grund einer durch die Tarifvertragsparteien delegierten Regelungsbefugnis tätig.“ = SAE 1992, 151 m. Anm. Oetker; vom 18.8.1987 – 1 ABR 30/86 – AP Nr. 23 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 18 = NZA 1987, 779 = SAE 1988, 97 m. Anm. Löwisch/Rieble; ebenso GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 147; Buchner, DB 1985, 913, 915; von Hoyningen-Huene/Meier-Krenz, ZfA 1988, 293, 302; Reiß, S. 112 ff.; Richardi, ZfA 1990, 211, 223; Staschik, S. 136. 918 Rieble, ZfA 2004, 405, 409; von Hoyningen-Huene/Meier-Krenz, ZfA 1988, 293, 304.

C. Tarifliche Öffnungsklausel und ausfüllende Betriebsvereinbarung

221

Um im eingangs920 verwendeten Bild der Betriebsvereinbarung als „kleiner Schwester des Tarifvertrages“ zu bleiben: Das Gesetz räumt – in Gestalt von § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG – der „kleinen Schwester“ Betriebsvereinbarung die Befugnis zum Erlaß von Regeln nur unter dem Vorbehalt ein, daß der „große Bruder“ Tarifvertrag nicht selbst eine Regelung trifft. Wenn der „große Bruder“ auf sein vorrangiges Recht zu Gunsten der „kleinen Schwester“ verzichtet, dann gewinnt die „kleine Schwester“ ihre Regelungsmacht zwar nur durch diesen Verzicht. Gleichwohl stammt die Befugnis der „kleinen Schwester“ nicht vom „großen Bruder“, sondern aus dem Gesetz. Insofern findet für die durch Öffnungsklausel zugelassene Betriebsvereinbarung § 77 Abs. 4 BetrVG, nicht § 3 Abs. 2 TVG Anwendung. Entsprechend ist die Nachwirkung einer solchen Betriebsvereinbarung in § 77 Abs. 6 BetrVG, nicht in § 4 Abs. 5 TVG geregelt. II. Gemengelagen Dieses Verständnis der Tariföffnungsklausel als (bloßer) Beseitigung der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG bestimmt auch die Lösung der verschiedenen Gemengelagen: 1. Tarifvertrag/Öffnungsklausel in der Nachwirkungsphase a) Bisherige Arbeitnehmer Nach Ablauf des Tarifvertrages wirkt dieser – und damit auch die tarifvertragliche Öffnungsklausel – gem. § 4 Abs. 5 TVG bis zur Ablösung durch eine andere Abmachung nach. Während dieses Zeitraums entfaltet auch die Öffnungsklausel rechtliche Wirkung, sie kann nach wie vor die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG beseitigen. Damit verlängert sich in der Nachwirkungsphase des Tarifvertrags auch die Laufzeit der Betriebsvereinbarung921. 919

Rieble, ZfA 2004, 405, 408; dieser weist auf die Unzulässigkeit einer Konzeption hin, wonach die Tarifparteien ihre privatautonomen Befugnisse auf den Betriebsrat übertragen. Der Rechtskreis des Betriebsrats bemißt sich allein nach der betriebsverfassungsrechtlichen Zuständigkeit, kann nicht durch die Tarifparteien qua Delegation erweitert werden, vgl. S. 411. 920 Oben § 1 B. 921 BAG vom 20.8.1991 – 1 ABR 85/90 – AP Nr. 2 zu § 77 BetrVG 1972 Tarifvorbehalt = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 41 = NZA 1992, 317; 25.8.1983 – 6 ABR 40/82 – AP Nr.7 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 12; Däubler/ Kittner/Klebe/Berg, BetrVG (2008), § 77 Rn. 77; Fitting, § 77 Rn. 123; Hess/ Schlochauer/Worzalla, § 77 Rn. 145; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 163; Richardi/ Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 306.

222

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG

Da die Öffnungsklausel eine betriebsverfassungsrechtliche Tarifnorm i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG ist922, ist die Nachwirkung für die Nichtorganisierten allein staatlich legitimiert, § 4 Abs. 5 (i. V. m. § 4 Abs. 1 S. 2) TVG hat insoweit konstitutive Wirkung923. Aufgrund einer nachwirkenden Öffnungsklausel kann auch eine neue ergänzende oder abweichende Betriebsvereinbarung abgeschlossen, oder eine bestehende Betriebsvereinbarung geändert werden924. Mit Inkrafttreten eines neuen – i. S. d. § 4 Abs. 5 TVG ablösenden – Tarifvertrags (über den gleichen Regelungsgegenstand) ohne Öffnungsklausel endet die Betriebsvereinbarung: Nunmehr steht (wieder) die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG entgegen925. b) Neu eingestellte Arbeitnehmer Neu eingestellte Arbeitnehmer hingegen erfaßt die nachwirkende Öffnungsklausel nicht, in diesen Rechtsverhältnissen wirkt die Betriebsvereinbarung nicht: Nach dem arbeitsvertragsgestaltenden Ansatz gelten die nachwirkenden Tarifregeln (allein) im bestehenden Arbeitsverhältnis fort, (die Besitzstandsregelung des) § 4 Abs. 5 TVG erfaßt nur die Arbeitsverhältnisse, die im Zeitpunkt des Tarifentfalls bestanden926. Hier endet dem Grunde nach die Reichweite auch der nachwirkenden Tariföffnungsklausel, dementsprechend erfaßt die Beseitigung der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG auch nicht mehr die neueingestellten Arbeitnehmer: Ihnen gegenüber haben es die Tarifparteien bei der Regelungssperre des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG belassen, bzw. anders gewendet: Die neu eingestellten Arbeitnehmer haben die Tariföffnungsklausel, d.h. die Beseitigung der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG nicht legitimiert. Konsequenz dieses Verständnisses ist freilich auch, daß eine in der Nachwirkungsphase (des Tarifvertrags) geschlossene Betriebsvereinbarung nur die tarifgebundenen Arbeitnehmer erfaßt. Dem steht nicht entgegen, daß die Öffnungsklausel als betriebsverfassungsrechtliche Tarifnorm i. S. d. § 1 Abs. 1 TVG gem. § 3 Abs. 2 i. V. m. § 4 Abs. 1 S. 2 TVG grundsätzlich betriebseinheitlich gilt: Diese betriebseinheitliche Geltung bezieht sich zunächst nur auf Normen, die in einem 922

GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 148. Oben § 4 D.I.2.b)(2). 924 Däubler/Kittner/Klebe/Berg, BetrVG (2008), § 77 Rn. 77; Fitting, § 77 Rn. 123; Galperin/Löwisch, § 77 Rn. 88; Hess/Schlochauer/Worzalla, § 77 Rn. 145; GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 163. 925 Brune, AR-Blattei, SD, Betriebsvereinbarung Rn. 314. 926 Oben § 4 B.II.1.; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 379 f. 923

C. Tarifliche Öffnungsklausel und ausfüllende Betriebsvereinbarung

223

aktuell laufenden Tarifvertrag festgelegt sind. Dies erhellt sich dann, wenn man § 3 Abs. 2 i. V. m. § 4 Abs. 1 S. 2 TVG als dynamische Verweisung des Gesetzes auf einen Tarifvertrag versteht927: Da der nachwirkende Tarifvertrag seinerseits die neu eingestellten Arbeitnehmer nicht erfasst928, wird dies durch das verweisende Gesetz ebenfalls nicht erreicht. Vor allem aber muß die Tariföffnungsklausel nicht „notwendig“ betriebseinheitlich gelten: Sie ist keine unmittelbar wechselbezügliche, vielmehr eine lediglich formal wirkende, die Betriebsvereinbarung „freigebende“ Norm. Die Öffnungsklausel bewirkt (lediglich) einen „Rangrücktritt“ durch „Zurücknehmen eigener Befugnisse“929, positive materielle Rechtswirkung erzeugt sie hingegen nicht. Damit „verlagert“ sich die Frage nach der (notwendig) betriebseinheitlichen Geltung von der – formalen – Tariföffnungsklausel hin zur – materiellen – Betriebsvereinbarung: Wenn die – noch laufende – Betriebsvereinbarung Betriebsnormen enthält, die (nach restriktiver Anwendung) unmittelbar wechselbezüglich sind und deshalb zwingend betriebseinheitlich gelten müssen, sind die neu eingestellten Arbeitnehmer (nicht anders als die bisherigen Arbeitnehmer) zwingend daran gebunden: Aus privatautonomer Perspektive ist dies konstruktiv dahingehend zu lösen, daß eine einzelvertragliche Abweichung (bei neu eingestellten Arbeitnehmern) die – im Einzelarbeitsverhältnis gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkende – Tariföffnungsklausel aushöhlen würde: Da für die bisherigen Arbeitnehmer § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG die Sperrwirkung gerade aufhebt und eine (betriebseinheitliche) Regelung durch Betriebsvereinbarung zuläßt, würde diese Nachwirkung der Tariföffnungsklausel unterlaufen, dürften neu eingestellte Arbeitnehmer einzelvertraglich davon abweichen930. Damit findet das Günstigkeitsprinzip in den Regelungen der Betriebsvereinbarung – und nicht in der Tariföffnungsklausel – seine Grenzen. Diese Geltung nur für die bisherigen Arbeitnehmer entspricht zwar nicht dem Zweck der Betriebsvereinbarung als Rechtsinstitut für die innerbetriebliche Rechtsetzung, d.h. als Gestaltungsmittel, um für alle Betriebsangehörigen normativ einheitliche Arbeitsbedingungen zu schaffen931. Indes beruht diese (betriebs-)uneinheitliche Geltung (ab Einstellung neuer Arbeitnehmer) darauf, daß die Tarifparteien den zeitlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags – und damit der Öffnungsklausel – privatautonom festlegten, und dementsprechend über diesen Zeitpunkt hinaus mangels Zurücknehmens ei927 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 118; MünchHdbArbR/Löwisch/Rieble, § 245 Rn. 46; Scholz, FS Müller, 535 f. 928 Oben § 4 B.II.1. 929 Rieble, ZfA 2004, 405, 409. 930 Oben § 4 D.I. 931 Hierzu Richardi/Richardi, BetrVG, § 77 Rn. 17 ff.

224

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG

gener Befugnisse die betriebsverfassungsrechtliche Regelung nicht mehr „freigeben“. Daß eine solche „zersplitterte“ Betriebsvereinbarung – die nur für die bisherigen Arbeitnehmer gilt – weniger bedenklich ist als es zunächst erscheint, wird durch das „Günstigkeitsprinzip“ deutlich: Dieses kann ebenfalls dafür sorgen, daß die Betriebsvereinbarung – als betriebseinheitliche Regelung – individualvertraglich „durchlöchert“ wird. 2. (Allein) Betriebsvereinbarung in der Nachwirkungsphase Durchsichtiger gestaltet sich die Konstellation, wonach der Tarifvertrag – inklusive Tariföffnungsklausel – gem. § 4 Abs. 1 TVG gilt, die Betriebsvereinbarung jedoch bereits abgelaufen ist und sich im Nachwirkungsstadium des § 77 Abs. 6 BetrVG befindet: Da die Tariföffnungsklausel allein auf die Normsetzungsprärogative der Tarifparteien verzichtet932, greifen die Regelungskompetenzen der Betriebsparteien. Diese Regelungskompetenzen wiederum sind originär betriebsverfassungsrechtliche933. Auf Basis dieser dogmatischen Konzeption unterscheidet sich die Nachwirkung einer durch Tariföffnungsklausel zugelassenen Betriebsvereinbarung nicht von einer „sonstigen“ Betriebsvereinbarung: In beiden Fällen greift schlicht die Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 S. 1 BetrVG nicht ein, beide „Arten“ von Betriebsvereinbarung beruhen auf der identischen dogmatischen Grundlage. Die Nachwirkung einer durch Tariföffnungsklausel „freigegebenen“ Betriebsvereinbarung unterfällt damit ohne weitere Besonderheiten dem § 77 Abs. 6 BetrVG und gehorcht den oben934 ausgeführten Mechanismen: Die Betriebsvereinbarung gilt in den Arbeitsverhältnissen der bisherigen Arbeitnehmer weiter, neu eingestellte Arbeitnehmer werden von der Fortgeltung der Betriebsvereinbarung hingegen nicht erfaßt. 3. Sowohl Tarifvertrag als auch Betriebsvereinbarung in der Nachwirkungsphase In diesem (systematischen) Rahmen denkbar ist schließlich eine Konstellation dergestalt, daß sich sowohl der – die Tariföffnungsklausel enthaltende – Tarifvertrag935 als auch die zugelassene Betriebsvereinbarung in der Nachwirkungsphase befinden. Die Lösung dieser Konstellation läßt sich 932 Oben § 7 C.I.; auch GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 77; Säcker, RdA 1967, 370, 371; Siebert, FS Nipperdey, 119, 121. 933 Oben § 7 C.; Rieble, ZfA 2004, 405, 408. 934 § 4 E.II. 935 Zur Unzulässigkeit eines lediglich „freigebenden“ und keine eigenen inhaltlichen Regelungen treffenden Tarifvertrags vgl. GK-BetrVG/Kreutz, § 77 Rn. 159.

C. Tarifliche Öffnungsklausel und ausfüllende Betriebsvereinbarung

225

indes zwanglos aus den jeweils separat entwickelten Grundsätzen ableiten, wobei in zeitlicher Hinsicht wiederum danach zu untergliedern ist, welche Kollektivvereinbarung zuerst abgelaufen ist: a) Zunächst Ablauf des Tarifvertrags Sofern der Tarifvertrag zuerst abgelaufen ist, treten die oben936 entwikkelten Grundsätze ein: Die Tariföffnungsklausel wirkt – als integraler Bestandteil des Tarifvertrags – gem. § 4 Abs. 5 TVG für die Organisierten und gem. § 4 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 4 Abs. 5 TVG für die Nichtorganisierten nach. Zu diesem Zeitpunkt gilt die Betriebsvereinbarung betriebseinheitlich. Neu eingestellte Arbeitnehmer werden von der Tariföffnungsklausel hingegen nicht erfaßt. Mit – anschließend folgendem – Ablauf der Betriebsvereinbarung wiederum tritt diese gem. § 77 Abs. 6 BetrVG in die Nachwirkungsphase – einheitlich für alle (bis zum Ablauf des Tarifvertrags eingestellten) Betriebsangehörigen. Mit Einstellung (wiederum) neuer Arbeitnehmer hört indes diese betriebseinheitliche Geltung auf: Die nachwirkende Betriebsvereinbarung erstreckt sich nicht auf Arbeitsverhältnisse, die im Nachwirkungszeitraum begründet werden937. Eine Ausnahme bilden die unmittelbar wechselbezüglichen Betriebsnormen, deren notwendig einheitliche Geltung die Grenze des Günstigkeitsprinzips markiert938. b) Zunächst Ablauf der Betriebsvereinbarung Sofern die Betriebsvereinbarung vor dem Tarifvertrag abläuft, greift zunächst § 77 Abs. 6 BetrVG mit den dargestellten Rechtswirkungen: Die Betriebsvereinbarung wirkt einheitlich nach, erfaßt freilich nicht neu eingestellte Arbeitnehmer939. Der während dieser betriebsvereinbarungsrechtlichen Nachwirkungsphase eintretende Tarifentfall läßt dann gem. § 4 Abs. 5 TVG die Tariföffnungsklausel fortgelten – mit den erwähnten Rechtsfolgen940.

936 937 938 939 940

Oben Oben Oben Oben Oben

§ § § § §

7 4 4 4 7

C.II.1. E.II. D.I. E.II. C.II.1.

226

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG

4. Regelung der Nachwirkung der Betriebsvereinbarung „in“ der tariflichen Öffnungsklausel? Im Rahmen der Gemengelage des § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG ist fraglich, ob der Tarifvertrag für die Betriebsvereinbarung „in“ der Öffnungsklausel die Nachwirkung regeln kann. Eine solche tarifvertragliche Regelung wäre konstitutiv941 in dem Sinne denkbar, daß – positiv – die Nachwirkung einer freiwilligen Betriebsvereinbarung festgelegt wird, oder aber – negativ – die Nachwirkung einer mitbestimmten Betriebsvereinbarung ausgeschlossen wird. Diese Frage ist indes zu verneinen, da die Möglichkeit zum Abschluß von Betriebsvereinbarungen streng zu trennen ist von der Betriebsvereinbarung selbst und deren Weitergeltung942. Ein Tarifvertrag kann demnach nicht in der Öffnungsklausel die Nachwirkung einer Betriebsvereinbarung bestimmen, um dergestalt eine zeitliche Erweiterung der Betriebsvereinbarung zu bewirken: Zwar hängt es vom Willen der Tarifvertragsparteien ab, ob ergänzende Betriebsvereinbarungen zu einem Tarifvertrag geschlossen werden können, jedoch kann sich „eine tarifliche Fortgeltungsklausel (. . .) das für die Fortschreibung fehlende Substrat nicht selbst schaffen. (. . .) Die Tarifparteien werden weder durch die Öffnungsklausel Parteien der Betriebsvereinbarung noch können sie durch eine Fortgeltungsklausel das essentiale ‚zeitliche Begrenzung‘ der Betriebsvereinbarung verdrängen.“943 Da die Tarifparteien keinen Zugriff auf die Betriebsvereinbarung haben, ist ihnen also der Weg verschlossen, über deren (Fort-)Geltung positiv oder negativ zu entscheiden. Die positive Variante der Weitergeltung einer freiwilligen Betriebsvereinbarung verbietet sich zudem aus folgender Erwägung: Die Regelungen einer abgelaufenen Betriebsvereinbarung gelten nach § 77 Abs. 6 BetrVG nur in Angelegenheiten weiter, in denen der Spruch der Einigungsstelle die Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ersetzen kann. Die Nachwirkung einer Betriebsvereinbarung ist demnach nur vorgesehen, wenn diese Nachwirkung auch gegen den Willen eines Betriebspartners beendet werden kann. Andernfalls stellte sich das unhaltbare Ergebnis ein, daß Betriebsvereinbarungen trotz Kündigung immer gelten würden, solange sich der andere Betriebspartner nicht zu einer Ablösung bereit erklärt944. 941

Andernfalls würde der Tarifvertrag lediglich § 77 Abs. 6 BetrVG deklaratorisch bestätigen und wäre insofern ohne eigene Bedeutung. 942 BAG vom 25.8.1983 – 6 ABR 40/82 – AP Nr.7 zu § 77 BetrVG 1972 m. Anm. Misera = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 12. 943 Misera, Anm. zu BAG vom 25.8.1983 – 6 ABR 40/82 – AP Nr. 7 zu § 77 BetrVG 1972.

D. Nachwirkung und dispositives Gesetz

227

Zu diesem Ergebnis gelangte man jedoch, ließe man es zu, daß eine tarifvertragliche Nachwirkungsregelung die zeitliche Erweiterung einer freiwilligen Betriebsvereinbarung losgelöst vom Willen der Betriebsparteien erreichen könnte. In diesem Fall wäre die Beendigung der Betriebsvereinbarung nicht mehr durch eine Betriebspartei erzwingbar. Mangels Zugriffs auf die Betriebsvereinbarung selbst ist es den Tarifparteien schließlich auch nicht möglich, die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung in zeitlicher Hinsicht zu „erstrecken“: Die Geltungsdauer der Betriebsvereinbarung ist vielmehr an die Geltungsdauer des die Tariföffnungsklausel enthaltenden Tarifvertrages und dessen Nachwirkungszeitraum gebunden. Möglich ist es demgegenüber freilich, daß sich aus dem Inhalt der Betriebsvereinbarung ergibt, daß die Parteien dieser Vereinbarung die Bindung nicht nur auf die Laufzeit des ermächtigenden Tarifvertrags beschränken wollten, sondern deren Weitergeltung auch für den Fall des Abschlusses eines neuen Tarifvertrags vereinbart haben. (Nur) In diesem Fall kann dann, wenn der nachfolgende Tarifvertrag eine Öffnungsklausel enthält, die der Betriebsvereinbarung nicht entgegensteht, von deren Weitergeltung ausgegangen werden945.

D. Nachwirkung und dispositives Gesetz In eine normative „Gemengelage“ kann die tarifvertragliche Nachwirkung auch mit Blick auf dispositive Gesetze gelangen. Fraglich ist in dieser Hinsicht, welche rechtliche Qualität solche Tarifnormen im Nachwirkungszeitraum aufweisen, die tarifdispositives Recht abbedingen: I. (Auch) Arbeitsvertragsdispositivität Sofern die tarifliche Regelung eine Norm abbedingt, die nicht nur tarifdispositiv ist, sondern auch zur Disposition eines Arbeitsvertrags steht946, tritt durch die Nachwirkung keine Veränderung ein: Kann die staatliche Arbeitsrechtsordnung durch Individualvertrag abbedungen werden, ist dies auch dem nachwirkenden Tarifvertrag möglich. Da die tarifliche Norm auch im Nachwirkungszeitraum das Einzelarbeitsverhältnis beherrscht, ist 944

Bereits BAG vom 12.8.1982 – 6 ABR 98/79 – AP Nr. 5 zu § 77 BetrVG

1972. 945 BAG vom 25.8.1983 – 6 ABR 40/82 – AP Nr. 7 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 77 BetrVG 1972 Nr. 12. 946 Das gilt etwa für §§ 615, 616, 619a BGB.

228

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG

sie „Bestandteil“ des Arbeitsverhältnisses, kann damit auch in diesem Stadium Bestimmungen verdrängen, die für die Parteien des Arbeitsvertrags nicht zwingend sind. Im Kollisionsfall mit arbeitsvertragsdispositiven Bestimmungen ist damit eine gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkende Norm rechtlich vorrangig. II. (Nur) Tarifdispositivität Fraglich ist hingegen, ob eine Tarifnorm im Nachwirkungszeitraum auch (ausschließlich) tarifdispositives Recht abbedingen kann, d.h. solche Gesetzesnormen, die lediglich für die Parteien des Arbeitsvertrages, nicht aber für die Tarifvertragsparteien zwingende Wirkung entfalten947. Entscheidungserheblich wird diese Frage im Datenschutzrecht: Gem. § 4 Abs. 1 BDSG erkennt der Gesetzgeber als einzige Alternative zum individuellen Verfügungsrecht über die Verwendung der eigenen Daten die Regelung durch eine „Rechtsvorschrift“ an: Liegt keine Einwilligung im Sinne des § 4 a BDSG vor, muß sich jede Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten auf das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift stützen können, andernfalls ist sie unzulässig948. Unter einer solchen „Rechtsvorschrift“ sind alle materiellen Rechtsnormen mit unmittelbarer Außenwirkung zu verstehen949, damit aufgrund seiner unmittelbaren und verbindlichen (Außen-)Wirkung gem. § 4 Abs. 1 TVG auch der normative Teil eines Tarifvertrags950. Problematisch ist dieses Vorrangprinzip allerdings im Nachwirkungszeitraum, da die Wirkung der Norm zwar weiterhin unmittelbar, aber nicht mehr zwingend ist951. Nach der hier vertretenen Konzeption hat ein gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkender Tarifvertrag grundsätzlich keine verdrängende Wirkung gegenüber anderen Regelungen: So wie der (beendete) Tarifvertrag im Nachwirkungszeitraum keine Sperrwirkung gem. §§ 77 Abs. 3, 87 Eingangshalbsatz BetrVG hat952, da mangels zeitlichen Geltungsbereichs gerade keine „tarifliche Regelung“ (mehr) vorliegt, wirkt der Tarifvertrag auch im Verhältnis zum – allein tarifdispositiven – Gesetz ge947 Das gilt etwa für §§ 622 Abs. 4 BGB, 13 BUrlG, 4 Abs. 4 EFZG, 1 Abs. 1 und 3 Nr. 1 AÜG, 7, 12 ArbZG, 21a JarbSchG sowie 613a Abs. 1 S. 4 BGB Zum Begriff der Tarifdispositivität Wiedemann/Wiedemann, Einl. Rn. 378. 948 „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“ als prägender Grundsatz des deutschen Datenschutzrechts; vgl. Gola/Schomerus, § 4 Rn. 3. 949 Simitis/Sokol, BDSG, § 4 Rn. 9. 950 Simitis/Sokol, BDSG, § 4 Rn. 11. 951 Oben § 1 A.II. 952 Oben § 4 B.V.

D. Nachwirkung und dispositives Gesetz

229

rade nicht als kollektive Regelung: Mit Ablauf des Tarifvertrags ist dieser („als solcher“) weggefallen, kann damit keine Vorrangwirkung gegenüber gesetzlichen Regelungen mehr erzeugen. Auch ein dogmatischer Standpunkt, der die nachwirkende Norm als in das Einzelarbeitsverhältnis „transformiert“ ansieht953 (entsprechend der Vorschrift des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB), muß zu der Konsequenz gelangen, daß die – nunmehr „nur noch vertragliche“ – Regelung das tarifdispositive Recht nicht abbedingen kann. So wird denn auch die Ansicht vertreten954, daß eine Abweichung vom Gesetz nur aufgrund eines voll wirksamen Tarifvertrages hinnehmbar sei. Herschel955 hingegen will diese Frage nicht kategorisch entscheiden, sondern vielmehr in jedem einzelnen Fall anhand der Auslegung der dispositiven Norm besonders prüfen, ob diese auch hinter bloß nachwirkenden Rechtssätzen zurückstehen wolle: Seiner Auffassung nach muß darüber, ob sich eine Norm vor einem Tarifvertrag in die Subsidiarität zurückzieht, aus rechtslogisch-systematischen Gründen die betreffende gesetzliche Norm selbst entscheiden, nicht das Tarifvertragsrecht. In der Mehrzahl der Fälle sei dies zu verneinen. Das überwiegende Schrifttum bejaht dagegen das Vorrangprinzip auch für nachwirkende Tarifverträge956. Dieses Ergebnis wird freilich von kaum damit vereinbaren dogmatischen Standpunkten aus begründet: Wiedemann957 etwa weist darauf hin, daß die Bejahung des Vorrangprinzips zur Voraussetzung habe, „daß man sich die Weitergeltung des Tarifvertrags nach § 4 Abs. 5 TVG nicht als bloße Reflexwirkung des Tarifvertrags in den vorhandenen Arbeitsverträgen vorstellt, sondern als modifizierte Weitergeltung des Tarifvertrags als Rechtsnorm – allerdings ohne zwingende Wir953

Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1460. Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 1461; Boldt, S. 227, 239. 955 ZfA 1976, 89, 99 f. 956 Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 844 ff.; G. Hueck, Anm. zu BAG vom 15.2.1965 – AP Nr. 6 zu § 13 BUrlG; Neumann/Fenski, § 13 Rn. 12; GK-BUrlG/ Berscheid, § 13 Rn. 18 ff., Trieschmann, AuR 1966, S. 285, 286, Wiedemann, Anm. zu BAG vom 27.6.1978 – AP Nr. 12 zu § 13 BUrlG; Gamillscheg, Bd. I, § 18 VII 2c, S. 876; Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 373; Stein, Rn. 132. Nicht exakt diesen Fall der bloßen Fortgeltung des Tarifvertrags, sondern den einer – für zulässig erachteten – (erst) im Nachwirkungszeitraum getroffenen Vereinbarung gem. § 13 Abs. 1 S. 2 BUrlG behandelt BAG vom 27.6.1978 – 6 AZR 59/77 – AP Nr. 12 zu § 13 BUrlG – EzA § 13 BUrlG Nr 13 – DB 1978, 2226–2228: Danach kann eine einzelvertragliche Gesamtübernahme der einschlägigen tariflichen Urlaubsregelung nach § 13 Abs. 1 S. 2 BUrlG auch für solche Arbeitsverhältnisse erfolgen, die erst im Nachwirkungszeitraum begründet werden. 957 Wiedemann, Anm. zu BAG vom 27.6.1978 – AP Nr. 12 zu § 13 BUrlG (Hervorhebung im Original). 954

230

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG

kung für die Parteien des Arbeitsvertrags und ohne Friedenspflicht für die Tarifvertragsparteien selbst.“ Indes ist diese Auffassung der Weitergeltung des Tarifvertrages selbst nicht zutreffend958. Auch der Standpunkt, wonach „sich an der Normwirkung eines Tarifvertrages (. . .) grundsätzlich durch den Eintritt der Nachwirkung nichts ändert“959, ignoriert letztlich das Ende des Tarifvertrages: Der „abweichende Wille“ der Tarifvertragsparteien hat durch und in dem Ablauf des Tarifvertrages ja gerade sein Ende gefunden960. Nimmt man die Definition der Tarifdispositivität ernst: „Der Gesetzgeber kann die Tarifvertragsparteien von der Bindung an die allgemeine Rechtsordnung befreien und anordnen, daß von ihr nur durch Tarifvertrag abgewichen werden darf.“961, kommt einem nachwirkenden Tarifvertrag keine verdrängende Wirkung zu. Die Fortgeltung des Vorrangprinzips auch im Nachwirkungszeitraum könnte allenfalls mit teleologischen Erwägungen gerechtfertigt werden: So greifen die Bestandsschutz- wie die Überbrückungsfunktion auch für Tarifverträge, die die Tarifdispositivität nutzen. Auch in diesen Fällen soll der Tarifentfall das Arbeitsverhältnis der bislang Tarifunterworfenen nicht inhaltlich verändern bzw. zwischen zwei Tarifverträgen nicht die gesetzliche Regelung maßgeblich sein962. Zudem würde durch ein – eventuell nur für eine kurze Nachwirkungsphase maßgebliches – „Zurück zum Gesetz“ in kaum zumutbarer Weise „in den Regelungszusammenhang der betreffenden Normen mit anderen Normen des Tarifvertrags eingegriffen“963. Im (Sonder-)Fall der Lohngleichstellung der Leiharbeit964 bedeutete dies zudem, daß während der Nachwirkungsphase eines Tarifvertrags, der abweichende Regelungen im Sinne des § 9 Nr. 2 AÜG enthält, die höheren Löhne der Stammarbeitnehmer zu zahlen wären – bis ein neuer Tarifvertrag wieder niedrigere Löhne statuieren könnte. Auch findet die Tarifdispositivität ihre innere Rechtfertigung in dem Umstand, daß die Bestimmungen von den Tarifparteien vereinbart und damit gesetzt wurden: Der Gesetzgeber öffnet seine Regelungen zugunsten der Tarifparteien, da die Tarifvertragsnormen eine gleichrangige Gewähr für 958

Oben § 4 B.VI. Däubler/Bepler, TVG, § 4 TVG Rn. 846: „Haben die Tarifvertragsparteien sie nicht verhindert, wirkt ihr durch den Gesetzgeber legitimierter abweichender Wille weiter.“ 960 Oben § 4 B.III. 961 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 1 Rn. 333 (Hervorhebung im Original). 962 Oben § 2 C.I. 963 Löwisch/Rieble, TVG, 2. Aufl. (2004), § 4 Rn. 373. 964 „Equal Pay“, §§ 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 AÜG. 959

E. Nachwirkung von Betriebsstrukturtarifverträgen

231

ausgewogene, sachgerechte und zeitnahe Lösungen bieten965; zudem kann hierdurch der größeren Sachnähe und leichteren Anpassungsmöglichkeit der Tarifverträge Rechnung getragen werden966. An dieser Richtigkeitsgewähr der tariflichen Einigung ändert sich durch den Eintritt der Nachwirkung prinzipiell nichts: Auch wenn der Geltungswille der Tarifparteien in Wegfall geraten ist, wirkt die davon gelöste objektivierte Regelung – mit eben der gleichen Richtigkeitsgewähr – weiter. Schließlich kann auch die Wortlautauslegung des § 4 Abs. 5 TVG – anders als im Rahmen der §§ 77 Abs. 3, 87 Abs. 1 BetrVG, die im Nachwirkungszeitraum betriebsvereinbarungsrechtliche Regelungen verdrängen würden – für das Eingreifen der Vorrangregel bemüht werden: Die tariflich begründeten Normen gelten solange weiter, bis sie „durch eine andere Abmachung“ – und nicht: durch das dispositive Gesetz – ersetzt werden967. Somit ist in einer Art „teleologischer Gesamtschau“ auch dem nachwirkenden Tarifvertrag die Qualität zuzusprechen, tarifdispositives Gesetz abzubedingen – vom hier vertretenen Standpunkt aus ist dies freilich dogmatisch nicht ohne Bruch möglich. Erwägenswert erscheint de lege ferenda der Gedanke, die Abbedingung zwingender Gesetze durch nachwirkenden Tarifvertrag zu befristen – etwa in Analogie zu § 613a Abs. 1 S. 2 BGB auf ein Jahr Nachwirkungsphase968.

E. Nachwirkung von Betriebsstrukturtarifverträgen Eine „Gemengelage“ von Tarif- und Betriebsverfassungsrecht entsteht auch dann, wenn gem. § 3 BetrVG durch Tarifvertrag neue Betriebs(-rats-) strukturen geschaffen werden, die von den gesetzlichen abweichen: Nach dieser Vorschrift kann durch Tarifvertrag von den grundsätzlich (zweiseitig) zwingenden organisatorischen Bestimmungen des BetrVG abgewichen werden. § 3 Abs. 1 Nr. 1–3 BetrVG erlaubt den Tarifparteien, den Betrieb als Organisationsbasis für die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung durch eine abweichende Regelung zu ersetzen. Gem. § 3 Abs. 5 S. 1 BetrVG tritt 965 Gedanke der „Richtigkeitsgewähr“ des Tarifvertrags, allgemein Wiedemann/ Thüsing, § 1 Rn. 246 ff. 966 Wiedemann/Wiedemann, Einl. Rn. 380; siehe auch die amtliche Begründung im Entwurf zum ArbZG, BT-Drucks. 12/5888, S. 20, 26. 967 Däubler/Bepler, TVG, § 4 Rn. 845. 968 Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 399 plädieren weitergehend für eine pauschale Befristung der Nachwirkung auf ein Jahr.

232

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG

die auf Grund des Tarifvertrags gebildete Organisationseinheit an die Stelle des Betriebs; die in ihr gewählte Arbeitnehmervertretung hat gem. § 3 Abs. 5 S. 2 BetrVG die Rechte und Pflichten des Betriebsrats969. Regelungen durch Betriebsvereinbarung und durch die Belegschaft sind demgegenüber nachrangig: Gem. § 3 Abs. 2 BetrVG können die den Tarifparteien eingeräumten Gestaltungsmöglichkeiten von den Betriebsparteien durch Abschluß einer Betriebsvereinbarung nur dann wahrgenommen werden, wenn keine tarifliche Regelung besteht und auch kein anderer Tarifvertrag gilt. In den Fällen des § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, d.h. bei der Einführung „anderer Arbeitnehmervertretungsstrukturen“, ist den Betriebsparteien sogar jede Gestaltungsmöglichkeit verwehrt. Damit statuiert die Öffnungsklausel des § 3 BetrVG einen deutlich weiterreichenden Tarifvorbehalt als § 77 Abs. 3 BetrVG970: Die Tarifvertragsparteien haben weitreichende Möglichkeiten, neue betriebsverfassungsrechtliche Organisations- und Repräsentationseinheiten zu schaffen971. § 3 BetrVG konstituiert eine wesentliche Kompetenzerweiterung der Tarifparteien, um die Betriebsverfassung organisatorisch flexibler und effektiver gestalten zu können. Fraglich ist, wie im Nachwirkungszeitraum des Tarifvertrags das Spannungsverhältnis zwischen tarifvertraglicher Gestaltungsmöglichkeit und Betriebsvereinbarung (insbesondere als „andere Abmachung“) aufzulösen ist. Da der Tarifvorbehalt des § 3 Abs. 2 BetrVG auch durch einen nachwirkenden Tarifvertrag ausgelöst werde, damit aber eine „ewige“ Sperrwirkung drohe, soll § 4 Abs. 5 TVG nach einer Ansicht auf Betriebsstrukturtarifverträge keine Anwendung finden972. Indes sind hier zwei Probleme auseinander zu halten, nämlich dasjenige der Nachwirkung betriebsverfassungsrechtlicher Normen und das der Ablösbarkeit – in dessen Rahmen die „ewige“ Nach- bzw. Sperrwirkung relevant wird: Zunächst gilt für betriebsverfassungsrechtliche Tarifnormen § 4 Abs. 5 TVG973. Daß § 4 Abs. 5 TVG die Nachwirkung betriebsverfassungsrechtlicher Normen kategorisch ausschließen würde974, ist nicht ersichtlich. 969

Auch Richardi/Richardi, BetrVG, § 3 Rn. 3. In der Literatur wird dieses weitreichende Tarifprivileg kritisch beurteilt: Die Tarifdispositivität der betriebsverfassungsrechtlichen Organisation stelle einen „Paradigmenwechsel“ dar, der verfassungsrechtlich sehr problematisch sei. Vgl. Buchner, NZA 2001, 633, 635; Hanau, RdA 2001, 65,66; Konzen, RdA 2001, 76, 86; Picker, RdA 2001, 257, 277; Reichold, NZA 2001, 857, 859; Richardi, NZA 2001, 346, 350. 971 Dazu allgemein Fitting, § 3 Rn. 1 ff. 972 Rolf, S. 154. 973 Oben § 4 D.I.1.b). 970

E. Nachwirkung von Betriebsstrukturtarifverträgen

233

Auch Sinn und Zweck der Nachwirkung gebieten nicht zwingend eine teleologische Reduktion des § 4 Abs. 5 TVG bei Betriebsstrukturtarifverträgen: Daß eine gesetzliche Regelung sofort zur Verfügung stünde und auch ohne Nachwirkung keine betriebsratslosen Zeiten drohen975, macht die Überbrückungsfunktion nicht notwendig obsolet: Gerade bei Betriebsstrukturtarifverträgen gilt, daß ihr nachwirkungsloser Entfall zu „schwerwiegenden Störungen der Betriebsverfassung“ führen könnte976: Immerhin werden durch solche Tarifverträge zusätzliche oder andere Arbeitnehmervertretungen im Betrieb eingerichtet oder von § 4 BetrVG abweichende Regelungen über die Zuordnung von Betriebsteilen und Nebenbetrieben getroffen, die die Bildung von Arbeitnehmervertretungen erleichtern sollen. Ein übergangsloser Weg zurück zur gesetzlichen Regelung würde hier regelmäßig zu Verwerfungen führen. Die Nachwirkung kann in diesen Fällen also sehr wohl die ihr zugedachte Schutzwirkung entfalten977. Einer entsprechenden Anwendung des § 21a BetrVG – die tarifvertraglich gebildete Arbeitnehmervertretung hat ein Übergangsmandat, bis die Betriebsräte aufgrund Gesetzes neu gewählt werden978 – bedarf es damit nicht. Neben der Frage der Nachwirkung als solcher ist in einem zweiten Schritt das Problem der Ablösbarkeit zu behandeln: Ausgangspunkt hierbei ist die Regel des § 4 Abs. 5 TVG, wonach ein nachwirkender Tarifvertrag grundsätzlich durch Betriebsvereinbarung abgelöst werden kann979. Diese Regel könnte freilich im Fall der Betriebsstrukturtarifverträge durch § 3 Abs. 2 BetrVG durchbrochen sein: Diese Vorschrift blockiert Betriebsvereinbarungen in den Fällen des § 3 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4 und 5 BetrVG, wenn „eine tarifliche Regelung besteht“ oder „ein anderer Tarifvertrag gilt“. Diese Sperre greift nach dem hier vertretenen Verständnis bei nachwirkenden Tarifverträgen freilich nicht ein, da der Tarifvertrag im Nachwirkungszeitraum gar nicht mehr „als solcher“ besteht bzw. „als solcher“ gilt: Die tarifvertraglichen Regelungen erzeugen bereits im „Stadium“ des § 4 Abs. 1 TVG ihre Gestaltungswirkung980, der Wegfall des Tarifvertrags 974 So aber Richardi/Richardi, BetrVG, § 3 Rn. 65; Fitting, § 3 Rn. 21; GKBetrVG/Kraft, § 3 Rn. 31; Thüsing, ZIP 2003, 693, 704. 975 Dies führt Thüsing, ZIP 2003, 704 als „stärkstes und wohl entscheidendes Argument“ gegen eine Nachwirkung an. 976 Darauf verweisen Behrens/Hohenstatt, DB 1991, 1877, 1878, die ihrerseits gerade die Nachwirkung betriebsverfassungsrechtlicher Normen verneinen, für Tarifverträge gem. § 3 BetrVG aber eine Ausnahme machen wollen. 977 Auch Nikisch, Arbeitsrecht Bd. II, S. 408. 978 So Richardi/Richardi, BetrVG, § 3 Rn. 65; ebenso Thüsing, ZIP 2003, 693, 704. 979 Oben § 6 A.II. 980 Oben § 3 A.III.

234

§ 7 Überschneidungen von § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG

bleibt ohne Auswirkungen auf diese Gestaltung. Die Sperre des § 3 Abs. 2 BetrVG erfaßt damit nicht nachwirkende Tarifverträge, sondern nur „normativ“ geltende981. Insoweit verhält es sich nicht anders als beim Tarifvorbehalt gem. § 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG: Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Bereich der sozialen Angelegenheiten ist nur durch eine abschließende und zwingende tarifliche Bestimmung ausgeschlossen982. Ein abgelaufener und nur noch gem. § 4 Abs. 5 TVG nachwirkender Tarifvertrag hingegen sperrt das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht. Grund hierfür ist gerade, daß die tariflichen Normen nur noch dispositiv wirken, durch jede andere Abmachung ersetzt werden können983. In den Fällen des § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG hingegen ist den Betriebsparteien das Regelungsinstrument der Betriebsvereinbarung ganz versagt. Zunächst ist dies keine dem § 4 Abs. 5 TVG immanente Sperre, insofern kein unmittelbares „Problem“ dieser Vorschrift. § 3 Abs. 2 BetrVG regelt – nicht anders als § 77 Abs. 3 BetrVG – das Verhältnis von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung, nicht die Reichweite oder Anwendbarkeit der Nachwirkung. Freilich wird diese Frage auch im Rahmen des § 4 Abs. 5 TVG relevant, da ein nachwirkender Betriebsstrukturtarifvertrag im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG damit nur durch einen Tarifvertrag abgelöst werden könnte; individualvertragliche Abmachungen kommen bei betriebsverfassungsrechtlichen Normen nicht in Betracht – jedenfalls bei solchen nicht, die notwendig betriebseinheitlich gelten984. Damit aber stellt sich erneut die 981

So auch Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 392; anders hingegen Rolf, S. 155, der auch bei nachwirkenden Tarifverträgen eine Sperrwirkung gem. § 3 Abs. 2 BetrVG annimmt und daraus folgert, Betriebsstrukturtarifverträge würden nachwirkungslos enden; zur möglichen Verfassungswidrigkeit der zweiten (negativen) Voraussetzung keiner anderweitigen Tarifgeltung Löwisch/Kaiser, BetrVG, 5. Aufl. (2002), § 3 Rn. 18. 982 Oben § 4 B.V.2.; Hess/Schlochauer/Worzalla, § 87 Rn. 53; Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 151; GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 58; Gutzeit, BB 1996, 106, 108; MünchHdbArbR/Matthes, § 332 Rn. 15; Fitting, § 87 Rn. 40; Däubler/Kittner/ Klebe, BetrVG (2008), § 87 Rn. 29; a. A. Boewer, DB 1973, 522, 524. 983 BAG vom 14.2.1989 – 1 AZR 97/88 – AP Nr. 8 zu § 87 BetrVG 1972 Akkord = EzA § 87 BetrVG 1972 Leistungslohn Nr. 17 = NZA 1989, 648; vom 24.2.1987 – 1 ABR 18/85 – AP Nr. 21 zu § 77 BetrVG 1972 = EzA § 87 BetrVG 1972 Nr. 10 m. Anm. Gaul = NZA 1987, 639; LAG Nürnberg vom 6.11.2001 – 6 Sa 592/00 – ArbuR 2002, 158; Richardi/Richardi, BetrVG, § 87 Rn. 152; Simitis/ Weiss, DB 1973, 1240, 1250; Galperin/Löwisch, § 87 Rn. 46; GK-BetrVG/Wiese, § 87 Rn. 64; MünchHdbArbR/Matthes, § 332 Rn. 15; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG (2008), § 87 Rn. 31; Haug, BB 1986, 1921, 1927; a. A. Farthmann, RdA 1974, 71. 984 Oben § 4 D.I.2.b).

E. Nachwirkung von Betriebsstrukturtarifverträgen

235

Frage nach der Zulässigkeit einer (theoretisch) „ewigen“ Nachwirkung985– die vom Standpunkt der Individualebene aus aber legitimierbar erscheint. Überzeugender erscheint es freilich, den Betriebsparteien im Fall des § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG die Kompetenz zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung zumindest insoweit zu geben, um damit den Weg zurück zur gesetzlichen Betriebsverfassung zu ebnen986: Zumindest im Fall nur noch nachwirkender („als solcher“ gerade nicht mehr bestehender) Tarifverträge ist es angemessen, den Betriebsparteien jedenfalls die Regelungsmacht einzuräumen, die durch einen Betriebsstrukturtarifvertrag vorgenommene Modifizierung der Betriebsverfassung wieder zu korrigieren.

985 986

Oben § 6 C. Löwisch/Rieble, TVG (2004), § 4 Rn. 392.

§ 8 Ergebnisse Die „Nachwirkung“ gem. § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG bedeutet zweierlei: Sie besagt zum einen, daß die „Wirkung“ nicht entfällt; daneben stuft sie die – weiterhin wirkende – Regelung herab, indem sie sie dispositiv stellt. Dementsprechend ist die Nachwirkung als negatives Prinzip zu begreifen: Dieses Rechtsinstitut bedeutet im Kern, daß eine einmal eingetretene (Gestaltungs-)Wirkung nicht entfällt. Nachwirkung heißt dann nichts anderes, als daß ein – mit Ablauf des Kollektivvertrags möglicher oder naheliegender – Entfall der „Wirkung“ nicht eintreten soll. Genau besehen ist damit die Nachwirkung selbst nur zu begreifen als „Nicht-Verneinung“ der „Wirkung“. Die Nachwirkung ist notwendig bezogen auf die Wirkung, kann letztlich – als verneinendes und damit zwingend mit einem positiven Umstand verschränktes Prinzip – gar nicht ohne die erstere gedacht werden. Nachwirkung ist in diesem Sinne die „Fortsetzung der Wirkung“. Ein Vergleich von tarifvertraglicher und betriebsvereinbarungsrechtlicher „Nachwirkung“ muß damit seinen Ausgangspunkt nehmen im Vergleich der jeweiligen „Wirkung“. Dies wiederum führt umstandslos dazu, die beiden Kollektivverträge selbst zu kontrastieren. Entscheidender Gesichtspunkt, der – mit Blick auf die Nachwirkung – die wesentliche Differenz zwischen Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung markiert, ist die Legitimation: Während der Tarifvertrag Ausdruck der Selbstbestimmung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist, muß die Betriebsvereinbarung im Kontext der Betriebsverfassung und damit – aus individueller Perspektive – als „Zwangsinstrument“ begriffen werden. Die jeweilige Wirkung ist damit im Fall des Tarifvertrags auf eine privatautonom, im Fall der Betriebsvereinbarung nur auf eine staatlicherseits legitimierte rückführbar. Geht man zutreffend davon aus, daß die Wirkung beider Kollektivverträge eine (das Arbeitsverhältnis) „gestaltende“ ist – andernfalls begrifflich keine Wirkung vorläge –, regelt die „Nachwirkung“ mithin für beide Kollektivverträge einheitlich (negativ), daß sich kein Entfall der Wirkung einstellt. Die jeweiligen Nachwirkungen basieren damit auf derselben – je anderen – Legitimationsgrundlage wie die jeweiligen Wirkungen: Für die tarifvertragliche Nachwirkung ist dies eine privatautonom, für die betriebsvereinbarungsrechtliche Nachwirkung eine staatlich legitimierte.

§ 8 Ergebnisse

237

Anhand dieser Überlegungen zeigt sich zum einen, daß § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG im Kontext des § 77 Abs. 3 BetrVG zu bewerten sind, d.h. der Nachwirkung des Tarifvertrags eine höhere Legitimität und damit im Kollisionsfall der Vorrang vor der Nachwirkung der Betriebsvereinbarung zukommt – nicht anders, als dies im Verhältnis der jeweiligen „Wirkungen“ der Fall ist. Daneben zeigt sich auch, daß § 613a Abs. 1 S. 2 BGB auf demselben Prinzip basiert wie § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG: Auch diese Vorschrift ordnet an, daß eine einmal eingetretene – auf einem Kollektivvertrag basierende – Wirkung nicht entfällt, wenn die Geltungsvoraussetzungen des Kollektivvertrags nicht mehr gegeben sind. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB ist gegenüber § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG (allein) um die Dimension eines Vertragsübergangs angereichert, bzw. anders gewendet: Während § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG allein im „Zweipersonenverhältnis“ von Arbeitgeber und Arbeitnehmer relevant sind, regelt § 613a Abs. 1 S. 2 BGB das „Dreipersonenverhältnis“ von zwei Arbeitgebern und einem Arbeitnehmer – nämlich Betriebsveräußerer und Betriebserwerber einerseits sowie „übergehendem“ Arbeitnehmer andererseits. Damit kann im Kern § 613a Abs. 1 S. 2 BGB parallel zur Nachwirkung gem. § 4 Abs. 5 TVG gedacht werden: Beide Vorschriften verwirklichen durch die Anordnung einer (Tarif-)Kontinuität den Gedanken des Bestandsschutzes: Die einmal ein Individual(-arbeits-)rechtsverhältnis bestimmenden Normen sollen nicht ersatzlos entfallen. Letztlich verwirklichen die „Weitergeltungsnormen“ des § 613a Abs. 1 S. 2 BGB wie § 4 Abs. 5 TVG den „Pacta sunt servanda“-Grundsatz, d.h. die (fortgesetzte) Bindung desjenigen Kontrahenten, der den Vertragsschluß (durch Verbandsbeitritt) delegierte bzw. legitimierte987. Damit basieren die „reguläre“ Nachwirkung des § 4 Abs. 5 TVG und die „spezielle“ Nachwirkung des § 613a Abs. 1 S. 2–4 BGB auf denselben Prinzipien und gehorchen den gleichen rechtlichen Mechnanismen. Neben dem „Nicht-Entfall“ der Wirkung stufen § 4 Abs. 5 TVG bzw. § 77 Abs. 6 BetrVG die jeweilige – nachwirkende – Regelung normhierarchisch herab, indem sie diese dispositiv stellen. Legt man neben diesen beiden Aspekten der Nachwirkung – „Nicht-Entfall“ der Wirkung sowie normhierarchische Herabstufung – als weiteres wesentliches Prinzip zugrunde, daß der Individualebene der Arbeitsvertragsparteien – verfassungsrechtlich zwingender – Vorrang vor der Kollektiv987 Auch Gutzeit, Anm. zu BAG vom 1.8.2001 – 4 AZR 82/00 – EzA § 613a BGB Nr. 199, unter B.1.d.

238

§ 8 Ergebnisse

ebene der Tarif- bzw. Betriebsparteien zukommt, lassen sich §§ 4 Abs. 1, Abs. 5 TVG, 77 Abs. 3, Abs. 4, Abs. 6 BetrVG und 613a Abs. 1 S. 2 BGB als stimmiges System darstellen, welches letztlich die verschiedenen Konstellationen und „Gemengelagen“ bruchlos lösen kann: Tarifvertrag wie Betriebsvereinbarung gestalten – als gegenüber dem „Zweck“ Individualebene nachrangiges „Mittel“ – das Arbeitsverhältnis unmittelbar, wirken in diesem Sinne „innerhalb“ desselben, vgl. § 4 Abs. 1 TVG bzw. § 77 Abs. 4 BetrVG. Diese Konsequenz stellt sich zwingend ein, wenn aus der maßgeblichen Sicht des Arbeitsverhältnisses ein einheitlicher Begriff der „Geltung“ zugrunde gelegt wird. Die tariflichen Normen wirken – im „Zwei“- (§ 4 Abs. 5 TVG) wie im „Dreipersonenverhältnis“ (§ 613a Abs. 1 S. 2 BGB) – weiter, weil ihre (originäre) Wirkung von den maßgeblichen Arbeitsvertragsparteien legitimiert wurde, ihr Entfall diese Legitimationsgrundlage letztlich konterkarieren würde; die privatautonome Legitimation erfordert Bestandsschutz bzw. anders gewendet: Bedeutete der Ablauf des Tarifvertrags zugleich das Ende dessen gestaltender Wirkung, geriete die – vorrangige – Individualebene in Abhängigkeit von der Kollektivebene. Insofern kann § 4 Abs. 5 TVG als deklaratorische Vorschrift verstanden werden, die diesen Vorrang der Arbeitsvertragsebene zum Ausdruck bringt. Ein Modell, nach dem die Tarifnormen nur „von außen“ wirken, ist vor diesem Hintergrund nicht tragfähig: Es bleibt der unhaltbaren „Delegationstheorie“ verhaftet und macht den entscheidenden Schritt nicht, der die Tarifautonomie als „kollektive Privatautonomie“ ernst nimmt: Sie entkoppelt nicht die Tarifnormen vom Tarifvertrag. Umgekehrt wirkt die Betriebsvereinbarung (allein) deshalb weiter, weil dies staatlich angeordnet ist: Nicht anders als die Wirkung basiert die Nachwirkung auf staatlicher Legitimation. Dies zeigt zweierlei: § 77 Abs. 6 BetrVG ist konstitutiv, zudem ist für Bestandsschutzüberlegungen kein Raum. Treffen die „verschiedenen Wirkungen“ und „Nachwirkungen“ von Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung – auch und gerade im Rahmen des § 613a BGB – aufeinander, ist zu unterscheiden: Treffen jeweils Wirkung bzw. Nachwirkung – „gleichstufig“ – aufeinander, kommt der tariflichen (Nach-)Wirkung aufgrund höherer Legitimität der Vorrang gegenüber der betriebsvereinbarungsrechtlichen (Nach-)wirkung zu. Liegt hingegen ein Kollisionsfall von „Wirkung“ und „Nachwirkung“ vor, setzt sich die (normativ) „wirkende“ Regelung gegenüber der „nachwirkenden“ durch – dies ist Ausfluß des (zweiten) Charakteristikums der Nachwirkung, die die fortgeltende Regelung dispositiv und damit ablösbar stellt. Diese Ablösbarkeit gilt im „Zwei“- nicht anders als im „Dreipersonenverhältnis“, so daß schließlich

§ 8 Ergebnisse

239

die „Überkreuzablösung“ im Rahmen des § 613a Abs. 1 S. 3 BGB als konsequentes systemimmanentes Ergebnis zuzulassen ist: Faßt man § 613a Abs. 1 S. 2 BGB als „Nachwirkungsregelung“ auf, spricht nichts dagegen, daß die nachwirkenden tariflichen bzw. betriebsvereinbarungsrechtlichen Regelungen von Kollektivnormen – genau wie bei § 4 Abs. 5 TVG und § 77 Abs. 6 BetrVG – „über Kreuz“ abgelöst werden.

Literaturverzeichnis Adomeit, Klaus: Die Regelungsabrede als die neben der Betriebsvereinbarung zulässige Ausübungsform der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten (§ 56 BetrVG, § 67 PersVG), 1960 [Regelungsabrede] – Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, 1969 [Rechtsquellenfragen] Adomeit, Klaus/Hähnchen, Susanne: Rechtstheorie für Studenten, 5. Aufl., 2008 Andresen, Bernd: Nachwirkung tariflicher Arbeitszeitregelungen, DB 1978, S. 1275 ff. Annuß, Georg: Der Arbeitsvertrag als Grundlage des Arbeitsverhältnisses, ZfA 2004, S. 283 ff. Bakopoulos, Konstantinos: Zuständigkeitsverteilung zwischen tarifvertraglicher und innerbetrieblicher Normsetzung, 1991 [Zuständigkeitsverteilung] Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert (Hrsg.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch – Band 1: Gesamtsachverzeichnis §§ 1–610, 2003 – Band 2: §§ 611–1296, ErbbauVO, WEG, 2003 Bauer, Friedhelm: Die Rechtsstellung der Gewerkschaften und ihre Auswirkung auf § 54 Satz 2 BGB, 1976 Bauer, Jobst-Hubertus/Steinau-Steinrück, Robert von: Das Schicksal freiwilliger Betriebsvereinbarungen beim Betriebsübergang, NZA 2000, S. 505 ff. Baumann, Thomas: Die Delegation tariflicher Rechtsetzungsbefugnisse, 1992 Bayreuther, Frank: Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie. Tarifrecht im Spannungsfeld von Arbeits-, Privat- und Wirtschaftsrecht, 2005 Behrends, Okko/Starck, Christian (Hrsg.): Gesetz und Vertrag II, 12. Symposion der Kommission „Die Funktion des Gesetzes in Geschichte und Gegenwart“ [Gesetz] Behrens, Walther/Hohenstatt, Klaus-Stefan: Nachwirkung betriebsverfassungsrechtlicher Normen nach Ablauf des Tarifvertrags (§ 4 Abs 5 TVG)?, DB 1991, S. 1877 ff. Bethge, Herbert: Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen – Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 104 (1979), S. 54 ff. Beuthien, Volker: Die Unternehmensautonomie im Zugriff des Arbeitsrechts, ZfA 1988, S. 1 ff. Biedenkopf, Kurt H.: Grenzen der Tarifautonomie, 1964 Blomeyer, Wolfgang: Nachwirkung und Weitergeltung abgelaufener Betriebsvereinbarungen über „freiwillige“ Sozialleistungen, DB 1990, S. 173 ff.

Literaturverzeichnis

241

– Kündigung und Neuabschluß einer Betriebsvereinbarung über technische teilmitbestimmungspflichtige Sozialleistungen, DB 1985, S. 2506 ff. – Kündigung einer Betriebsvereinbarung über betriebliche Altersversorgung, SAE 2000, S. 230 ff. Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Staat, Gesellschaft, Freiheit, 1. Auflage 1976 [Staat] Boecken, Winfried: Unternehmensumwandlungen und Arbeitsrecht, 1996 Boemke, Burkhard/Kursawe, Stefan: Grenzen der vereinbarten Nachwirkung freiwillliger Betriebsvereinbarungen, DB 2000, S. 1405 ff. Boewer, Dietrich: Das Initiativrecht des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten, DB 1973, S. 522 ff. Boldt, Gerhardt: Der Einfluß des Inkrafttretens des Bundesurlaubsgesetzes auf bereits bestehende und nachwirkende Tarifverträge, Festschrift 150 Jahre Carl Heymanns Verlag, 1965, S. 227 ff. Bötticher, Eduard: Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht. Vortrag, 1964 [Gestaltungsrecht] Braun, Johann: Einführung in die Rechtsphilosophie, 2006 Bruhn, Claus-Jürgen: Tariffähigkeit von Gewerkschaften und Autonomie. Eine Kritik der Mächtigkeitslehre des Bundesarbeitsgerichtes, 1993 [Tariffähigkeit] Brune, Ulrike: Betriebsvereinbarung, AR-Blattei SD 520 Buchner, Herbert: Die Reichweite der Regelungssperre aus § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG, DB 1997, S. 573 ff. – Rechtswirksamkeit der tarifvertraglichen Regelung über die Flexibilisierung der Arbeitszeit in der Metallindustrie, DB 1985, S. 913 ff. – Kündigung der Tarifregelung über die Entgeltanpassung in der Metallindustrie der östlichen Bundesländer, NZA 1993, S. 289 ff. – Betriebsverfassungs-Novelle auf dem Prüfstand, NZA 2001, S. 633 ff. Büdenbender, Ulrich: Tarifbindung trotz Austritts aus dem Arbeitgeberverband – eine notwendige oder eine korrekturbedürftige Regelung?, NZA 2000, S. 509 ff. Canaris, Claus-Wilhelm: Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (1984), S. 201 ff. – Grundrechtswirkungen und Verhältnismäßigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatrechts, JuS 1989, S. 161 ff. Caspers, Georg: Teilnachwirkung des Tarifvertrags durch § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG – zur Ablösung tariflicher Vergütungssysteme, Festschrift für Manfred Löwisch zum 70. Geburtstag, 2007, S. 45 ff. Däubler, Wolfgang: Tarifvertragsrecht, 3. Aufl., 1993 – Gewerkschaftsrechte im Betrieb, 1998 [Gewerkschaftsrechte] – Individuum und Kollektiv im Arbeitsrecht, NZA 1988, S. 857 ff. – (Hrsg.): Tarifvertragsgesetz mit Arbeitnehmer-Entsendegesetz 2. Aufl., 2006

242

Literaturverzeichnis

Däubler, Wolfgang/Kittner, Michael/Klebe, Thomas: Betriebsverfassungsgesetz, 9. Aufl., 2004 – Betriebsverfassungsgesetz. Kommentar für die Praxis mit Wahlordnung und EBR-Gesetz, 11. Aufl., 2008 Dieterich, Thomas: Die Grundrechtsbindung von Tarifverträgen, Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag, S. 117 ff. Dieterich, Thomas/Hanau, Peter/Henssler, Martin/Oetker, Hartmut/Wank, Rolf/ Wiedemann, Herbert: Empfehlungen zur Entwicklung des Tarifvertragsrechts, RdA 2004, S. 65 ff. Dieterich, Thomas/Hanau, Peter/Schaub, Günter (Begr.): Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl., 2008 Eich, Rolf-Achim: Das Gesetz über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen am Arbeitsplatz, NJW 1980, S. 2329 ff. Emmerich, Volker: Mietrecht im Umbruch, in: Partner im Gespräch (Schriftenreihe des Evang. Siedlungswerks in Deutschland e. V.), 2002 [Mietrecht] Engelhardt, Frank: Kündigung und Nachwirkung von teilmitbestimmten Betriebsvereinbarungen unter besonderer Berücksichtigung der betrieblichen Altersversorgung, 1998 [Kündigung] Enneccerus, Ludwig: Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin, Nachdruck der Ausgabe Marburg 1889, 2001 [Rechtsgeschäft] Etzel, Gerhard: Tarifordnung und Arbeitsvertrag, NZA Beilage 1987, Nr. 1, S. 19 ff. Farthmann, Friedhelm: Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Regelung der Arbeitszeit, RdA 1974, S. 65 ff. Fastrich, Lorenz: Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992 [Inhaltskontrolle] – Versetzung eines Betriebsratsmitglieds in einen anderen Betrieb, SAE 1992, S. 13 ff. Fastrich, Lorenz/Albrecht, Antje: Konkurs eines Arbeitgeberverbandes – Frage der Tarifbindung, Anmerkung zur Entscheidung des BAG vom 27.6.2000 – 1 ABR 31/99 – SAE 2002, S. 324 ff. Feuerborn, Andreas: Erstreckung der Normwirkung tarifvertraglicher Regelungen auf ausländische Arbeitgeber, SAE 2004, S. 138 ff. Fiebig, Stefan/Gallner, Inken/Pfeiffer, Gerhard (Hrsg.): Kündigungsschutzgesetz. Handkommentar, 3. Aufl., 2007 Fischer, Christian: Die tarifwidrigen Betriebsvereinbarungen, 1998 Fitting, Karl/Engels, Gerd/Schmidt, Ingrid/Trebinger, Yvonne/Linsenmaier, Wolfgang: Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, Handkommentar, 24. Aufl., 2008 Flume, Werner: Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Band 1.1, Die Personengesellschaft, 1977 [AT Bd I/1]

Literaturverzeichnis

243

– Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Band 1.2, Die juristische Person, 1983 [AT Bd I/2] – Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Band 2, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., 1992 [AT Bd II] – Rechtsakt und Rechtsverhältnis. Römische Jurisprudenz und modernrechtliches Denken, 1990 [Rechtsakt] Franzen, Martin: Vorteilsregelungen für Gewerkschaftsmitglieder, RdA 2006, S. 1 ff. Friedrich, Hans-Wolf: Nachwirkender Tarifvertrag und seine Ablösung durch einen Tarifvertrag eines anderen Arbeitgeberverbandes mit einer anderen Gewerkschaft – eine Fallstudie, Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag, 1998, S. 193 ff. Frölich, Armin: Eintritt und Beendigung der Nachwirkung von Tarifverträgen, NZA 1992, S. 1105 ff. Galperin, Hans/Löwisch, Manfred: Betriebsverfassungsgesetz, 6. Aufl., 1982 Gamillscheg, Franz: Kollektives Arbeitsrecht, Band 1: Grundlagen, Koalitionsfreiheit, Tarifvertrag, Arbeitskampf und Schlichtung, 1997 Gast, Wolfgang: Das Arbeitsrecht als Vertragsrecht, 1984 Gaul, Björn: Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung. Gestaltung von Betriebsübergang, Outsourcing, Umwandlung, 1. Auflage, 2002 Gola, Peter/Schomerus, Rudolf: Bundesdatenschutzgesetz, Kommentar, 9. Aufl., 2007 Gussen, Heinz: Die Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen beim Betriebsübergang, 1989 Gussen, Heinz/Dauck, Andreas: Die Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen bei Betriebsübergang und Umwandlung, 2. Aufl., 1997 Gutzeit, Martin: Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei Fragen der Arbeitszeit, BB 1996, S. 106 ff. Habermas, Jürgen: Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, 2. Aufl., 1992 Hagemeier, Christian: Tarifvertragsgesetz. Kommentar für die Praxis, 2. Aufl., 1990 Hanau, Peter: Die Deregulierung von Tarifverträgen durch Betriebsvereinbarungen als Problem der Koalitionsfreiheit (Art 9 Abs 3 GG), RdA 1993, S. 1 ff. – Wie geht es weiter mit § 613a BGB?, Das Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 34 (1997), S. 21 ff. – Praktische Fragen der Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten, BB 1972, S. 499 ff. – Individualautonomie und Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten, 1994 [Individualautonomie] – Probleme der Ausübung des Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, NZA 1985, Beilage 2, S. 3 ff.

244

Literaturverzeichnis

– Allgemeine Grundsätze der betrieblichen Mitbestimmung, RdA 1973, S. 281 ff. – Rechtswirkungen der Betriebsvereinbarung, RdA 1989, S. 207 ff. – Denkschrift zu dem Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes, RdA 2001, S. 65 ff. Hanau, Peter/Kania, Thomas: Stufentarifverträge, DB 1995, S. 1229 ff. Hanau, Peter/Preis, Ulrich: Die Kündigung von Betriebsvereinbarungen, NZA 1991, S. 81 ff. Hanau, Peter/Vossen, Reinhard: Die Auswirkungen des Betriebsinhaberwechsels auf Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge, Festschrift für Marie Luise Hilger und Hermann Stumpf, 1983, S. 271 ff. Hassemer, Michael: Heteronomie und Relativität in Schuldverhältnissen. Zur Haftung des Herstellers im europäischen Verbrauchsgüterkaufrecht, 2007 Haug, Ulrich: Tarifvorrang und innerbetriebliche Regelungsmechanismen, BB 1986, S. 1921 ff. Heinze, Meinhard: Arbeitsrechtliche Probleme bei der Umstrukturierung von Unternehmen, DB 1998, S. 1861 ff. – Gibt es eine Alternative zur Tarifautonomie?, DB 1996, 729 ff. – Ausgewählte Rechtsfragen zu § 613a BGB, Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag, 1998, S. 275 ff. – Inhalt und Grenzen betriebsverfassungsrechtlicher Rechte, ZfA 1988, S. 53 ff. Heisig, Beate: Arbeitsentgelt- und Arbeitszeitregelungen im Spannungsfeld zwischen tariflicher und betriebsvereinbarungsrechtlicher Normsetzungsbefugnis. Die Auswirkungen des Tarifvorranges und des Tarifvorbehaltes, 1991 [Arbeitsentgelt] Heither, Friedrich: Der Tarifvorrang des § 77 Abs. 3 BetrVG und seine Durchsetzung, Festschrift für Thomas Dieterich zum 65. Geburtstag, 1999, S. 231 ff. Henssler, Martin: Unternehmensumstrukturierung durch Tarifrecht, Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag, 1998, S. 311 ff. – Aktuelle Rechtsprobleme des Betriebsübergangs, NZA 1994, S. 913 ff. – Tarifautonomie und Gesetzgebung, ZfA 1998, S. 1 ff. Henssler, Martin/Willemsen, Heinz Josef/Kalb, Heinz-Jürgen (Hrsg.): ArbeitsrechtKommentar, 3. Aufl., 2008 Herschel, Wilhelm: Betriebsvereinbarung oder Betriebssatzung?, RdA 1948, S. 47 ff. – Der nachwirkende Tarifvertrag, insbesondere seine Änderung, ZfA 1976, S. 89 ff. Hess, Harald/Schlochauer, Ursula/Worzalla, Michael/Glock, Dirk (Hrsg.): Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 7. Aufl., 2008 Hickl, Manfred: Auswirkungen und Probleme des Entsendegesetzes, NZA 1997, S. 513 ff.

Literaturverzeichnis

245

Hilger, Marie Luise/Stumpf, Hermann: Kündigungsfreiheit und Vertrauensschutz im Recht der Betriebsvereinbarung, BB 1990, S. 929 ff. Hoyningen-Huene, Gerrick von: Betriebsverfassungsrecht, 2007 – Die fehlerhafte Beteiligung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten – Rechtsfolgen und Handlungsmöglichkeiten des Betriebsrats, DB 1987, S. 1426 ff. – Freiwilligkeitsvorbehalt und Nachwirkungsklausel in Betriebsvereinbarungen über Sozialleistungen, BB 1997, S. 1998 ff. Hoyningen-Huene, Gerrick von/Meier-Krenz, Ulrich: Flexibilisierung des Arbeitsrechts durch Verlagerung tariflicher Regelungskompetenzen auf den Betrieb, ZfA 1988, S. 293 ff. Hromadka, Wolfgang: Gesetzliche Tariföffnungsklauseln – Unzulässige Einschränkung der Koalitionsfreiheit oder Funktionsbedingung der Berufsfreiheit?, NJW 2003, S. 1273 ff. – Tarifvertrag und Arbeitsvertrag bei der Ausgründung von Betriebsteilen, DB 1996, S. 1872 ff. Hromadka, Wolfgang/Maschmann, Frank/Wallner, Franz: Der Tarifwechsel. Tarifvertrag und Arbeitsvertrag bei Änderung von Verbandsmitgliedschaft, Betriebszweck und Betriebsinhaber, 1996 Huber, Ernst Rudolf: Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 2, 2. Aufl., 1954 Hueck, Alfred: Normenverträge, Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, 73. Band, 1923, S. 37 ff. Hueck, Alfred/Nipperdey, Hans Carl: Lehrbuch des Arbeitsrechts. Band 1, 7. Aufl., 1963 [ArbR Bd. I] – Lehrbuch des Arbeitsrechts. Band 2: Kollektives Arbeitsrecht, 1. Halbband, 7. Aufl., 1967 [ArbR Bd. II/1] – Lehrbuch des Arbeitsrechts. Band 2: Kollektives Arbeitsrecht, 2. Halbband, 7. Aufl., 1967 [ArbR Bd. II/2] – Grundriß des Arbeitsrechts, 5. Aufl., 1970 Hueck, Alfred/Nipperdey, Hans Carl/Tophoven, Ernst: Tarifvertragsgesetz. Mit Durchführungs- und Nebenvorschriften, 4. Aufl., 1964 Hueck, Götz: Die Betriebsvereinbarung. Wesen, Inhalt, Wirkung, 1952 [Betriebsvereinbarung] – Entwicklungslinien im System der innerbetrieblichen Regelungen, RdA 1962, S. 376 ff. Hume, David: Ein Traktat über die menschliche Natur. Über die Moral, Band 3, 1978 [Traktat III] Ihering, Rudolf: Der Zweck im Recht, Nachdruck d. 3. Aufl., Band 1, 1997 Isensee, Josef: Grundrechte und Demokratie, Der Staat, Bd. 20 (1981), S. 161

246

Literaturverzeichnis

Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, – Band 2: Verfassungsstaat, 3. Aufl., 2004 – Band 5: Allgemeine Grundrechtslehren, 2. Aufl., 2000 Jacobi, Erwin: Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927 Jacobs, Matthias: Die vereinbarte Nachwirkung bei freiwilligen Betriebsvereinbarungen, NZA 2000, S. 69 ff. – Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, 1999 [Tarifeinheit] Jahnke, Volker: Tarifautonomie und Mitbestimmung, 1984 Joussen, Jacob: Der Verzicht des Betriebsrats auf seine Mitbestimmungsrechte, RdA 2005, S. 31 ff. Junker, Abbo/Wichmann, Julia: Das Arbeitnehmer-Entsendegesetz – Doch ein Verstoß gegen Europäisches Recht?, NZA 1996, S. 505 ff. Kania, Thomas: Tarifbindung bei Ausgliederung und Aufspaltung eines Betriebs, DB 1995, S. 625 ff. – Tarifeinheit bei Betriebsübergang?, DB 1994, S. 529 ff. Käppler, Renate: Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Jahre 1993, ZfA 1995, S. 271 ff. Kaskel, Walter: Arbeitsrecht, 3. Aufl., 1928 Kelsen, Hans: Zum Begriff der Norm, Festschrift für Hans Carl Nipperdey zum 70. Geburtstag, Band 1, 1965, S. 57 ff. – Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960 Kempen, Bernhard/Hillgruber, Christian: Völkerrecht, 2007 Kempen, Otto Ernst: Betriebsübergang und Tarifvertrag, BB 1991, S. 2006 ff. – Betriebsverfassung und Tarifvertrag, RdA 1994, S. 140 ff. – Struktur- und Funktionsunterschiede zwischen Tarifvertrag und Betriebsvereinbarung, Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 30, S. 97 ff. Kempen, Otto Ernst/Zachert, Ulrich: Tarifvertragsgesetz, 4. Aufl. (2006) Kempen, Otto Ernst/Zachert, Ulrich/Hagemeier, Christian: Tarifvertragsgesetz. Kommentar für die Praxis, 3. Aufl., 1997 Kemper, Michael: Bestimmung des Schutzbereichs der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG). Zugleich ein Beitrag zur Lehre von den Einrichtungsgarantien, 1989 [Schutzbereich] Kersting, Wolfgang: Die politische Philosophie des Gesellschaftsvertrags, 1994 Kirchhof, Ferdinand: Private Rechtsetzung, 1987 Kittner, Michael/Däubler, Wolfgang/Zwanziger, Bertram: Kündigungsschutzrecht. Kommentar für die Praxis zu Kündigungen und anderen Formen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, 7. Aufl., 2008

Literaturverzeichnis

247

Klebeck, Ulf: Organisatorischer Geltungsbereich, SAE 2007, S. 271 ff. Klein, Heinz Dieter: Die Nachwirkung der Betriebsvereinbarung, 1997 Koberski, Wolfgang/Asshoff, Gregor/Hold, Dieter: Arbeitnehmer-Entsendegesetz, 2. Aufl., 2002 Konzen, Horst: Der Arbeitskampf im Verfassungs- und Privatrechtssystem, AcP 177, S. 473 ff. – Tarifvertragliche und innerbetriebliche Normsetzung, BB 1977, S. 1307 ff. – Arbeitnehmerschutz im Konzern, RdA 1984, S. 66 ff. – Der Regierungsentwurf des Betriebsverfassungsreformgesetzes, RdA 2001, S. 76 ff. – Besprechung von: Rosset, Christoph, Rechtssubjektivität des Betriebsrats und Haftung seiner Mitglieder, ZHR 150 (1986), S. 387 ff. Kraft, Alfons: Einzelvertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge, Tarifpluralität und das Prinzip der Tarifeinheit, Festschrift für Wolfgang Zöllner zum 70. Geburtstag, S. 831 ff. Kraft, Alfons/Wiese, Günther/Kreutz, Peter/Oetker, Hartmut/Raab, Thomas/Weber, Christoph/Franzen, Martin: Betriebsverfassungsgesetz. Gemeinschaftskommentar, Band 1: §§ 1–73 b mit Wahlordnungen, 8. Aufl., 2005 – Betriebsverfassungsgesetz. Gemeinschaftskommentar, Band 2: §§ 74–132 mit Kommentierung des BetrVG 1952, 8. Aufl., 2005 Krebs, Peter: Kündigung einer Betriebsvereinbarung über freiwillige Leistungen – Nachwirkung teilmitbestimmter Betriebsvereinbarung, SAE 1995, S. 280 ff. Kreiling, Simone: Die Erstreckung betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen auf Außenseiter, 2004 Kreutz, Peter: Grenzen der Betriebsautonomie, 1979 [Betriebsautonomie] – Normative Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen nach einem Betriebsübergang, Festschrift 50 Jahre BAG, S. 993 ff. – Betriebsverfassungsrechtliche Auswirkungen unternehmensinterner Betriebsumstrukturierungen, Festschrift für Günther Wiese zum 70. Geburtstag, 1998, S. 235 ff. Kunze, Otto: Änderungen auf der Arbeitgeberseite von Kollektivvereinbarungen, RdA 1976, S. 31 ff. Kupisch, Berthold: Zum Rechtsgrund i. S. des § 812 BGB bei Erfüllung, NJW 1985, S. 2370 ff. – Leistungskondiktion bei Zweckverfehlung, JZ 1985, S. 101 ff. Lambrich, Thomas: Weitergeltung und Ablösung von Tarifverträgen nach Betriebsübergang, Festschrift für Horst Ehmann zum 70. Geburtstag, 2005, S. 169 ff. – Tarif- und Betriebsautonomie. Ein Beitrag zu den Voraussetzungen und Grenzen des Tarifvorbehalts, insbesondere dem Erfordernis der Tarifbindung des Arbeitgebers, 1999 [Tarifautonomie]

248

Literaturverzeichnis

Larenz, Karl: Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 6. Aufl., 1983 [AT] Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995 [Methodenlehre] Larenz, Karl/Wolf, Manfred: Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004 [AT] Laufke, Franz: Vertragsfreiheit und Grundgesetz, Festschrift für Heinrich Lehmann zum 80. Geburtstag, Band 1, 1956, S. 145 ff. Lehmann, Heinrich: Tarifvertrag und Nachwirkung, 1927 Leinemann, Wolfgang: Änderung von Arbeitsbedingungen durch Betriebsvereinbarungen, BB 1989, S. 1905 ff. Lessner, Jan: Zulässigkeit der Angriffsaussperrung, FA 2003, S. 233 ff. Lieb, Manfred: Arbeitsrecht, 3. Aufl., 1984 – Die Rechtsnatur der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen als Problem des Geltungsbereichs autonomer Normensetzung, 1960 [Rechtsnatur] – Ablösung einzelvertraglicher Abreden sowie Ansprüchen aus Einheitsregelungen oder Gesamtzusagen durch Betriebsvereinbarung, SAE, 1983, S. 130 ff. [Ablösung] Linnenkohl, Karl: Zulässigkeit von Betriebsvereinbarungen zur tariflichen Arbeitszeitverkürzung in der Metallindustrie, BB 1988, S. 1459 ff. Linnenkohl, Karl/Rauschenberg, Hans-Jürgen/Reh, Dirk: Abschied vom „LeberKompromiß“ durch das Günstigkeitsprinzip?, BB 1990, S. 628 ff. Lobinger, Thomas: Rechtsgeschäftliche Verpflichtung und autonome Bindung, 1999 Locke, John: Zwei Abhandlungen über die Regierung, 1. Auflage, 1977 Lorenz, Martin: Gesetz über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen am Arbeitsplatz und über die Erhaltung von Ansprüchen bei Betriebsübergang, DB 1980, S. 1745 ff. Lorenz, Stephan: Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, 1997 Loritz, Karl-Georg: Die Kündigung von Betriebsvereinbarungen und die Diskussion um eine Nachwirkung freiwilliger Betriebsvereinbarungen, RdA 1991, S. 65 ff. – Die Beendigung freiwilliger Betriebsvereinbarungen mit vereinbarter Nachwirkung, DB 1997, S. 2074 ff. Lotmar, Philipp: Archiv für soziale Gesetzgebung und Statistik, XV, 1900 – Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des Deutschen Reiches, 1902 Löwisch, Manfred: Möglichkeiten und Grenzen der Betriebsvereinbarung, AuR 1978, S. 97 ff. – Tariföffnung bei Unternehmens- und Arbeitsplatzgefährdung, NJW 1997, S. 905 ff. – Schutz der Selbstbestimmung durch Fremdbestimmung, ZfA 1996, S. 293 ff.

Literaturverzeichnis

249

– Die Freiheit des Arbeitnehmers in der sozialen Marktwirtschaft, Freiburger Universitätsblätter, Heft 115, S. 31 ff. – Schutz und Förderung der freien Entfaltung der Persönlichkeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer (§ 75 BetrVG), AuR 1972, S. 359 ff. Löwisch, Manfred/Kaiser, Dagmar: Betriebsverfassungsgesetz, 5. Aufl., 2002 Löwisch, Manfred/Rieble, Volker: Tarifvertragsgesetz, 1. Aufl., 1992 – Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl., 2004 Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian: Kommentar zum Grundgesetz, Band 1: Präambel, Art. 1–19, 5. Aufl., 2005 Martens, Klaus-Peter: Rechtsgeschäft und Drittinteressen, AcP 177(1977), S. 113 ff. Maunz, Theodor/Dürig, Günter (Begr.): Grundgesetz, Kommentar, Band I: Art. 1–5, Loseblattsammlung, Stand: Mai 2008 – Grundgesetz, Kommentar, Band II: Art. 6–16a, Loseblattsammlung, Stand: Mai 2008 Medicus, Dieter: Drittbeziehungen im Schuldverhältnis, JuS 1974, S. 613 ff. Molkenbur, Josef/Roßmanith, Günther: Die Mitbestimmung des Betriebsrats und Betriebsvereinbarungen in der betrieblichen Altersversorgung, AuR 1990, S. 333 ff. Moll, Wilhelm: Kollektivvertragliche Arbeitsbedingungen nach einem Betriebsübergang, RdA 1996, S. 275 ff. – Der Tarifvorrang im Betriebsverfassungsgesetz, 1980 [Tarifvorrang] Müller-Franken, Sebastian: Die Befugnis zu Eingriffen in die Rechtsstellung des einzelnen durch Betriebsvereinbarungen, 1997 Nebel, Andreas: Die Normen des Betriebsverbandes am Beispiel der ablösenden Betriebsvereinbarung, 1989 Neumann, Dirk/Fenski, Martin: Bundesurlaubsgesetz. Nebst allen anderen Urlaubsbestimmungen des Bundes und der Länder, 9. Aufl., 2003 Neumann-Duesberg, Horst: Betriebsverfassungsrecht, 1960 Nikisch, Arthur: Arbeitsrecht. Arbeitskampfrecht und Tarifvertragsrecht, Band 2, 2. Aufl., 1959 [Arbeitsrecht Bd. II] – Arbeitsrecht. Betriebsverfassungsrecht, Band. 3, 2. Aufl., 1966 [Arbeitsrecht Bd. III] Oetker, Hartmut: Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung. Bestandsaufnahme und kritische Würdigung einer tradierten Figur der Schuldrechtsdogmatik, 1994 [Dauerschuldverhältnis] – Nachwirkende Tarifnormen und Betriebsverfassung, Festschrift für Günter Schaub zum 65. Geburtstag, 1998, S. 535 ff. Oetker, Hartmut/Preis, Ulrich: Recht der Gleichbehandlung von Frauen und Männern in der Europäischen Union, Materialien zum Europäischen Arbeits- und Sozialrecht, Band 3, 1996

250

Literaturverzeichnis

Ottmann, Henning: Politik und Vertrag, Zeitschrift für Politik 1986, S. 22 ff. Papier, Hans-Jürgen: Der verfassungsrechtliche Rahmen für Privatautonomie im Arbeitsrecht, RdA 1989, S. 137 ff. Pestalozza, Christina: Rechtssetzung durch gesellschaftliche Organe?, JR 1973, S. 279 Picker, Eduard: Die Regelung der „Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen“ – Vertragsprinzip oder Kampfprinzip, ZfA 1986, S. 199 ff. – Die Tarifautonomie in der deutschen Arbeitsverfassung, 2000 [Tarifautonomie] – Vom individualautonomen Kollektivvertrag zum kollektivautonomen Tarifvertrag, Festschrift für Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag, 2005, S. 1067 ff. – Privatautonomie und Kollektivautonomie, Symposion zu Ehren von Reinhard Richardi, 2003, S. 25 ff. – Tarifautonomie – Betriebsautonomie – Privatautonomie, NZA 2002, S. 761 ff. – Betriebsverfassung und Arbeitsverfassung, RdA 2001, S. 257 ff. – Tarifmacht und tarifvertragliche Arbeitsmarktpolitik, ZfA, 1998, S. 604 ff. Preis, Ulrich/Steffan, Ralf: Das Schicksal kollektivrechtlicher Regelungen beim Betriebsübergang, Festschrift für Alfons Kraft zum 70. Geburtstag, 1998, S. 477 ff. Raab, Thomas: Kündigung einer Regelungsabrede, SAE 1993, S. 167 ff. Ramm, Thilo: Zum freiheitlichen und sozialen Rechtsstaat, 1999 [Rechtsstaat] – Die Parteien des Tarifvertrags, 1961 [Tarifvertrag] Ramrath, Ulrich: Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei der angeblichen „Verrechnung“ sogenannter „übertariflicher Zulagen“ mit Tariflohnerhöhungen, DB 1990, S. 2593 ff. Rebmann, Kurt/Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch – Band 1: Allgemeiner Teil, 1. Halbband: §§ 1–240, ProstG, 5. Aufl., 2006 – Band 2: Schuldrecht Allgemeiner Teil: §§ 241–432, 5. Aufl., 2007 – Band 4: Schuldrecht Besonderer Teil II: §§ 611–704, EFZG, TzBfG, KSchG, 4. Aufl., 2005 Rech, Heribert: Die Nachwirkung freiwilliger Betriebsvereinbarungen. Auswirkungen der Beendigung einer freiwilligen Betriebsvereinbarung auf darin vorgesehene Ansprüche und Anwartschaften, 1997 Reichold, Hermann: Metamorphosen der gekündigten Betriebsvereinbarung, Gedenkschrift für Wolfgang Blomeyer, S. 275 – Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht. Historisch-dogmatische Grundlagen von 1848 bis zur Gegenwart, 1995 [Sozialprivatrecht] – Notwendige Mitbestimmung als neue „Anspruchsgrundlage“?, Festschrift für Horst Konzen zum 70. Geburtstag, 2006, S. 763 ff. – Die reformierte Betriebsverfassung 2001, NZA 2001, S. 857 ff.

Literaturverzeichnis

251

Reiserer, Kerstin: Flexible Vergütungsmodelle, NZA 2007, S. 1249 ff. Reiß, Burkhard: Tarifautonomie im Spannungsverhältnis zwischen Betriebsvereinbarung und Tarifvertrag am Beispiel der Tarifverträge der Metallindustrie 1984, 1995 Reuter, Dieter: Die Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (OT-Mitgliedschaft) im Arbeitgeberverband, RdA 1996, S. 201 ff. Reuter, Dieter/Streckel, Siegmar: Grundfragen der betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung, 1973 Richardi, Reinhard: Betriebsverfassung und Privatautonomie. Vortrag, gehalten vor der Berliner Juristischen Gesellschaft am 28. März 1973, 1973 [Privatautonomie] – Die Beschränkung der Vertragsfreiheit durch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten, Festgabe für Ulrich von Lübtow zum 70. Geburtstag, 1970, S. 755 ff. – Kollektivgewalt und Individualwille bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, 1968 [Kollektivgewalt] – Veränderung in der Organisation der Betriebsverfassung nach dem Regierungsentwurf zur Reform des BetrVG, NZA 2001, S. 346 ff. – Die Betriebsvereinbarung als Rechtsquelle des Arbeitsverhältnisses, ZfA 1992, S. 307 ff. – Kollektivvertragliche Arbeitszeitregelung, ZfA 1990, S. 211 ff. Richardi, Reinhard/Thüsing, Gregor/Annuß, Georg/Dietz, Rolf: Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, 11. Aufl., 2008 Richardi, Reinhard/Wlotzke, Otfried: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht. Band 1: Individualarbeitsrecht, 2. Aufl., 2000 – Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht. Band 3: Kollektives Arbeitsrecht, 2. Aufl., 2000 Richter, Lutz: Die Rechtswirkungen der Tarifordnungen, JW 1934, S. 1013 ff. Rieble, Volker: Der Tarifvertrag als kollektiv-privatautonomer Vertrag, ZfA 2000, S. 5 ff. – Öffnungsklausel und Tarifverantwortung, ZfA 2004, S. 405 ff. – Betriebliche versus tarifliche Unkündbarkeit, NZA 2003, S. 1243 ff. – Betriebsverfassungsrechtliche Folgen der Betriebs- und Unternehmensumstrukturierung, NZA 2003, Sonderbeilage zu Heft 16, S. 62 ff. – Krise des Flächentarifvertrages?, RdA 1996, S. 151 ff. – Öffnungsklausel und Tarifverantwortung, ZfA 2004, S. 405 ff. – Ausscheiden des Arbeitgebers aus dem tariflichen Geltungsbereich eines Vorruhestandstarifvertrages, SAE 1995, S. 77 ff. – Arbeitsmarkt und Wettbewerb. Der Schutz von Vertrags- und Wettbewerbsfreiheit im Arbeitsrecht, 1996 [Arbeitsmarkt]

252

Literaturverzeichnis

– Flucht aus dem Tarifvertrag und seine Behinderung durch die gesetzliche Weitergeltung, Bitburger Gespräche. Jahrbuch 1998, S. 109 ff. [Bitburger Gespräche] – Walter Eucken und die Frage der Arbeitsmarktordnung, Gedenkband zur Erinnerung an Walter Eucken, 2000, S. 199 ff. – Krise des Flächentarifvertrages?, RdA 1996, S. 151 ff. – Der Tarifvertrag als kollektiv-privatautonomer Vertrag, ZfA 2000, S. 5 ff. – Tarifvertrag und Beschäftigung, ZfA 2004, S. 1 ff. Rieble, Volker/Gutzeit, Martin: Betriebsvereinbarungen und Unternehmensumstrukturierung, NZA 2003, S. 233 ff. Rieble, Volker/Klebeck, Ulf: Tarifwechsel ins Handwerk, BB 2006, S. 885 ff. – Gesetzlicher Mindestlohn?, ZIP 2006, S. 829 ff. – Tarifvertragliche Meistbegünstigung, RdA 2006, S. 65 ff. Rieble, Volker/Schul, Asusa: Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Betriebsvereinbarungen, RdA 2006, S. 342 ff. Röder, Gerhard: Die Fortgeltung von Kollektivnormen bei Betriebsübergang gem. § 613a BGB i. d. F. vom 13.8.1980, DB 1981, S. 1980 ff. Rolf, Christian: Unternehmensübergreifende Betriebsratsstruktur nach § 3 BetrVG, 2004 Roßmanith, Günther: Die Kündigung von Betriebsvereinbarungen über betriebliche Altersversorgung, DB 1999, S. 634 ff. Rotter, Stephan: Nachwirkung der Normen eines Tarifvertrags. Eine dogmatische Untersuchung, 1992 Rüthers, Bernd: Nachwirkungsprobleme bei Firmentarifen desselben Arbeitgebers mit verschiedenen Gewerkschaften, Festschrift für Gerhard Müller, 1981, S. 445 ff. – Rechtstheorie. Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts, 3. Aufl., 2007 [Rechtstheorie] Rüthers, Bernd/Boldt, Gerhard: Betriebsverfassungsrechtliches Mitbestimmungsrecht und Individualbereich. Zwei arbeitsrechtliche Vorträge, 1970, S. 14 ff. Säcker, Franz Jürgen: Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht, 1972 [Gruppenautonomie] – Zur Interpretation der Öffnungsklausel des § 59 BetrVG, RdA 1967, S. 370 ff. – Die Regelung sozialer Angelegenheiten im Spannungsfeld zwischen tariflicher und betriebsverfassungsrechtlicher Normsetzungsbefugnis, ZfA-Sonderheft 1972, S. 41 ff. Savigny, Friedrich Carl von: System des heutigen Römischen Rechts, Band 2, 1840 Schaub, Günter (Hrsg.): Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Aufl., 2007 – Änderungskündigung und Kündigungsschutz bei Betriebsvereinbarungen, BB 1990, S. 289 ff.

Literaturverzeichnis

253

Schiefer, Bernd: Tarifvertragswechsel beim Betriebsübergang – neue Möglichkeiten?, DB 2003, S. 390 ff. Schiefer, Bernd/Korte, Walter: Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Betriebsverfassungsgesetzes, NZA 2001, S. 751 ff. Schiefer, Bernd/Pogge, Beate: Outsourcing, Betriebsübergang, Auftragsvergabe – nach aktueller Rechtsprechung, 2. Aufl., 2003 Schliemann, Harald (Hrsg.): Das Arbeitsrecht im BGB. Kommentar, 2. Auflage, 2002 [ArbR-BGB] Schlüter, Wilfried: Die Rechtsfolgen mangelnder Beteiligung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten (§ 87 BetrVG n. F.) (Teil I), DB 1972, S. 92 ff. – Die Rechtsfolgen mangelnder Beteiligung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten (§ 87 BetrVG n. F.) (Teil II), DB 1972, S. 139 ff. – Die Grenzen der Tarifmacht bei der Regelung der Wochenarbeitszeit, Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, 1993, S. 1061 ff. Schmidt, Klaus/Koberski, Wolfgang/Tiemann, Barbara/Wascher, Angelika: Heimarbeitsgesetz. Kommentar, 4. Auflage, 1998 Schmiege, Thorsten: Betriebsverfassungsrechtliche Organisationsstrukturen durch Tarifvertrag, 2007 Schneider, Hans: Gesetzgebung, 3. Aufl., 2002 Scholz, Rupert: Rechtsfragen zur Verweisung zwischen Gesetz und Tarifvertrag, Festschrift für Gerhard Müller, 1981, S. 509 ff. – Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, 1971 Schöne, Thomas/Klaes, Thomas: Sittenwidrigkeit von Nachwirkungsklauseln in freiwilligen Betriebsvereinbarungen, BB 1997, S. 2374 ff. Schröder, Georg: Arbeitszeitverlängerung durch Tarifvertrag, BB 1960, S. 53 ff. Schulz, Rolf: Der Bestandsschutz von Betriebsvereinbarungen bei Kündigung, 1995 [Bestandsschutz] Schuster, Kay: Die Nachwirkung von Kollektivvereinbarungen im Arbeitsrecht, Fest- und Jubiläumsschrift zum 65. Geburtstag u. zum 30jährigen Bestehen der Arbeitsrechtlichen Arbeitskreise Dieter Gaul, 1987, S. 199 ff. Schwab, Martin: Mindestarbeitsbedingungen nach Verbandsaustritt des Arbeitgebers, BB 1994, S. 781 ff. Schwarze, Roland: Der Betriebsrat im Dienst der Tarifvertragsparteien, 1991 Schwerdtner, Peter: Die Änderung kollektivrechtlich begründeter Ruhegeldberechtigungen, ZfA 1975, S. 171 ff. Seiter, Hugo: Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen beim Betriebsinhaberwechsel, DB 1980, S. 877 ff. Siebert, Wolfgang: Kollektivnorm und Individualrecht im Arbeitsverhältnis, Festschrift zum 60. Geburtstag von Hans Carl Nipperdey, 1955, S. 119 ff. – Grundgedanken der Betriebsverfassung, RdA 1958, S. 161 ff.

254

Literaturverzeichnis

Simitis, Spiros: Bundesdatenschutzgesetz, 6. Aufl., 2006 Simitis, Spiros/Weiss, Manfred: Zur Mitbestimmung des Betriebsrats bei Kurzarbeit, DB 1973, S. 1240 ff. Singer, Reinhard: Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Recht der Willenserklärungen, 1995 Sinzheimer, Hugo: Der korporative Arbeitsnormenvertrag. Eine privatrechtliche Untersuchung, 1907–1908 [Arbeitsnormenvertrag] – Ein Arbeitstarifgesetz, 1916 Skuderis, Antje: Die Weitergeltung von Tarifverträgen bei Betriebsübergängen nach § 613a Abs. 1 Satz 2 bis 4 BGB, 1999 Sodann, Helge: Verfassungsrechtliche Grenzen der Tarifautonomie, JZ 1998, S. 421 ff. Soergel, Theodor (Begr.): Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, Band 4/1: Schuldrecht III/1, §§ 516–651, 12. Aufl., 1998 Stahlhacke, Eugen: Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum allgemeinen Tarifrecht, Arbeitsrecht der Gegenwart, Bd. 11, S. 21 ff. – Aktuelle Probleme tariflicher Friedenspflicht, Festschrift für Erich Molitor zum 60. Geburtstag, 1988, S. 351 ff. Stahlhacke, Eugen/Bachmann, Bernward/Bleistein, Franzjosef/Berscheid, Ernst-Dieter: Gemeinschaftskommentar zum Bundesurlaubsgesetz, 5. Aufl., 1992 Staschik, Lothar: Grundfragen zur Betriebsvereinbarung, 1990 Staudinger (Hrsg.): Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, – Buch 1: Allgemeiner Teil 4, §§ 164–240, Neubearbeitung 2001 – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, §§ 611–615, Dreizehnte Bearbeitung 1999 – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, §§ 611–615, Neubearbeitung 2005 Stege, Dieter/Weinspach, Friedrich: Betriebsverfassungsgesetz, 9. Aufl., 2002 Stein, Axel: Tarifvertragsrecht, 1997 Strick, Kerstin: Eingeschränkte Wirksamkeit der Kündigung einer Betriebsvereinbarung über ein betriebliches Altersversorgungssystem, ZIP 2000, S. 855 ff. Teuteberg, Hans Jürgen: Geschichte der industriellen Mitbestimmung in Deutschland, 1961 Thiele, Wolfgang: Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschäft, 1966 Thüsing, Gregor: Vereinbarte Betriebsratsstrukturen, ZIP 2003, S. 693 ff. – Equal pay bei Leiharbeit, DB 2003, S. 449 ff. Thüsing, Gregor/Lambrich, Thomas: Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifnormen, RdA 2002, S. 193 ff.

Literaturverzeichnis

255

Trappehl, Bernhard/Lambrich, Thomas: Unterlassungsanspruch der Gewerkschaft – das Ende für betriebliche Bündnisse für Arbeit?, NJW 1999, S. 3218 ff. Trieschmann, Günther: Zum Vorrang tarifvertraglicher Regeln im Urlaubsrecht, AuR 1966, S. 285 ff. Trümner, Ralf: Der „stumme“ Verzicht auf Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei Einführung und Durchführung abspracheorientierter Arbeitszeitregelungen in teilautonomen Gruppenarbeitsmodellen, Festschrift zum 50-jährigen Bestehen der Arbeitsgerichtsbarkeit in Rheinland-Pfalz (1999), S. 395 ff. Veit, Barbara: Die funktionelle Zuständigkeit des Betriebsrats, 1998 Waas, Bernd: Sperrwirkung eines Tarifvertrages, RdA 2006, S. 312 ff. – Tarifvertrag und Betriebsübergang, 1999 [Betriebsübergang] Waltermann, Raimund: Zuständigkeiten und Regelungsbefugnisse im Spannungsfeld von Tarifautonomie und Betriebsautonomie, RdA 1996, S. 131 ff. – Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie, 1996 [Betriebsvereinbarung] Wank, Rolf: Die Geltung von Kollektivvereinbarungen nach einem Betriebsübergang, NZA 1987, S. 505 ff. – Tarifautonomie oder betriebliche Mitbestimmung?, RdA 1991, S. 129 ff. Wank, Rolf/Börgmann, Udo: Die Einbeziehung ausländischer Arbeitnehmer in das deutsche Urlaubskassenverfahren, NZA 2001, S. 177 Wendeling-Schröder, Ulrike: Betriebliche Ergänzungstarifverträge, NZA 1998, S. 624 ff. Westermann, Harm Peter (Hrsg.): Erman Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Aufl., 2008 – Band 1: §§ 1–758, UKlaG – Band 2: §§ 759–2385, LPartG, WEG, EGBGB Wiedemann, Herbert/Oetker, Hartmut: Tarifvertragsgesetz, 7. Auflage, 2007 Wiese, Günther: Die Beschränkung der Sperrwirkung des § 59 BetrVG auf Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, RdA 1968, S. 41 ff. Willemsen, Heinz Josef/Hohenstatt, Klaus-Stefan/Schweibert, Ulrike/Seibt, Christoph: Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, Arbeitsrechtliches Handbuch, 3. Aufl., 2008 Windbichler, Christine: Arbeitsrecht im Konzern, 1989 Wollgast, Kay: Geltung, Wirkung und Nachwirkung von Betriebsvereinbarungen, 1999 Zachert, Ulrich: Aufhebung der Tarifautonomie durch „freiwillige Regelungen“ im Arbeitsvertrag, DB 1990, S. 986 ff. Zöllner, Wolfgang: Die Rechtsnatur der Tarifnormen nach deutschem Recht, 1966 [Tarifnormen]

256

Literaturverzeichnis

– Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht zu Artikel 9 Abs 3 GG, AöR 98 (1973), S. 71 ff. – Tarifmacht und Außenseiter, RdA 1962, S. 453 ff. – Das Wesen der Tarifnormen, RdA 1964, S. 443 ff. – Veränderung und Angleichung tarifvertraglich geregelter Arbeitsbedingungen nach Betriebsübergang, DB 1995, S. 1401 ff. Zöllner, Wolfgang/Loritz, Karl-Georg/Hergenröder, Wolfgang: Arbeitsrecht, 6. Aufl., 2008

Sachregister Abdingbarkeit 66, 172 Ablösbarkeit 33, 57, 111, 149, 205, 213, 232 Ablösungshürden 195–196 Ablösungslast 112, 138, 185, 196 Ablösungsmöglichkeiten 112, 185 Ablösungsprinzip 127, 204, 216–217 Absenken 56, 175, 198–199 Abweichler 138 Akzessorietät 115, 145 Allgemeinverbindlicherklärung 22, 57, 113, 115, 153, 157, 161, 176, 185 „andere Abmachung“ 119, 135, 171 – Änderungskündigung als 198, 200 – Arbeitsvertrag als 189–190 – bei nachwirkenden Tarifnormen 149 – Betriebsvereinbarung als 187, 190 – dynamische Klausel 42 – Kollisionsregel 14 – Tarifvertrag als 185, 190 – Vergütungsabrede 126 – Vergütungsabrede als 129 Änderung der Qualität 14, 42, 134 Änderungskündigung 60, 194, 198 Anerkennung 26, 83, 97, 114, 123, 139, 180 Anerkennungsbefehl 124 Angriffsaussperrung 112 Antithese 52, 81 Anwendungsbereich 18, 120, 126, 143, 188, 206 Arbeitgeberwechsel 53 Arbeitnehmerentsendegesetz 157 Arbeitskampf 27, 36 Arbeitsschutz/Gesundheitsschutz 37, 142

Arbeitsverhältnis, Herren des Arbeitsverhältnisses 136 Arbeitsverhältnis, Inhalt des Arbeitsverhältnisses 44–45, 63, 89, 138, 210 Arbeitsvertrag – Arbeitsvertragsdispositivität 227 – Arbeitsvertragsschutz 215 – Gesamtarbeitsvertrag 97 Archimedischer Punkt 90, 104 Art. 6 Nr. 4 ESC 177 Art. 9 Abs. 3 GG 37, 58, 72–73, 96, 100, 121, 149, 203 Aufhebung der Allgemeinverbindlicherklärung („actus contrarius“) 22, 154, 156, 160 Auflösung einer Tarifvertragspartei 22–23, 44, 199 Außenseiter 143, 145, 147, 149–150, 154, 158, 160–161, 198 Autorisation 95 BDSG, § 4 Abs. 1 BDSG 228 Befristung/Ausschluss der Nachwirkung 66, 141, 175–176 Begrenzung der Nachwirkung (auf 10 Jahre) 194 Beitritt 93, 97, 106 Belastungseinwilligung 111 Bestandsschutzfunktion 37, 53, 65, 79, 153, 157, 168, 186, 209 Betrieb/Betriebsteil – Belegschaft 17, 66, 91, 100–102, 142, 144, 150, 152, 232 – Betriebsabsprache 173, 192 – Betriebsautonomie 69, 99 – Betriebsverband 102

258

Sachregister

Betriebliche Altersversorgung 29–30, 167, 206 Betriebsdemokratie 101 Betriebseinheitlich 17, 58, 91, 142, 147, 162, 164, 169, 222, 234 Betriebsentfall 151 Betriebsidentität 12, 48, 54, 60–61, 151 Betriebsübergangsrichtlinie 55 Betriebsvereinbarung – Freiwillige Betriebsvereinbarung 18, 60, 69, 105, 171, 174, 205 – Teilmitbestimmt 29, 206 Betriebsverfassung 44, 71, 145, 162– 163, 233, 235–236 – Betriebsnormen/Betriebsverfassungsnormen 58, 98, 152, 232, 234 BetrVG – § 2 Abs. 1 BetrVG 99 – § 3 BetrVG 231–233 – § 21a BetrVG 233 – § 75 BetrVG 100 – § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 BetrVG/ § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 BetrVG 131, 149, 187, 206 – § 77 Abs. 3 S. 2 BetrVG 68, 169, 202, 219 – § 77 Abs. 4 BetrVG 16–17, 68, 92, 100, 162, 172, 221 – § 77 Abs. 5 BetrVG 30, 67, 166, 173, 184 – § 87 Abs. 1 BetrVG 25, 132, 205, 231 – § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG 29, 125–127, 167, 170, 191 – § 88 BetrVG 31, 68, 162 Bezugnahmeklausel 39, 41, 44, 186 BGB – § 164 BGB 76, 78, 96 – § 566 BGB 52, 56, 210 – § 611 BGB 127, 129 – § 613a Abs. 1 S. 1 BGB/ § 613a Abs. 1 S. 2 BGB 12, 19, 44–45, 80, 89, 152, 205, 208–209, 237

– § 613a Abs. 1 S. 3 BGB 45, 50, 55, 57, 204, 216 – § 613a Abs. 1 S. 4 Alt. 1 BGB 51, 60, 88, 190, 211, 215 – § 622 BGB 117 – § 626 BGB 183 Blankettverweisung 41, 43 Branchenwechsel 54 Bruchfälle 142 BUrlG, § 1 BUrlG 37 Deklaratorisch 13, 23, 140, 210, 212–213, 226 – Quasi-deklaratorisch 140 Delegation 43, 91, 112, 118, 219 – Delegationstheorie 98, 123, 136, 238 – „Rechtsetzungsdelegation“ 76 Direktionsrecht 89, 103–104 Dispositionsbefugnis 64, 113, 116 – der Betriebspartner 179 – der Tarifparteien 175 Dreiseitige Vereinbarungen 219 Dualismus der Kollektivverträge 15 Durchgriffswirkung 97 Dynamische Verweisung 38, 75, 143, 145, 223 „Eingehen in den Arbeitsvertrag“ 28, 45, 88, 94, 97, 108, 125 Eingriff in den Schutzbereich 121 Einheitsbetrachtung 15 Einigungsstelle 25, 31, 169–170, 183, 226 Einzelablösung 57, 185 Entkonzernierung 24 Essentialia negotii 63, 79, 175 Festschreibung der Dynamik 42 Fiktive Anspruchsgrundlage 129 Friedensordnung 178 Friedenspflicht 27, 36, 64, 130, 176, 230

Sachregister Gegenmachtbildung 71 „geltender Tarifvertrag“ 51, 94, 128, 130, 186, 203–204, 218 Geltung – Geltungsanspruch 14, 95, 140 – Geltungsende 120, 138, 147–148, 180, 195 – Geltungserstreckung 122, 154–155, 158–161 – Geltungswille 40, 231 – Unmittelbare Geltung 15, 18, 21, 48–49, 60, 92, 172 – Zwingende Geltung 60, 172 Geltungsanordnung 84, 115, 143, 145 – § 77 Abs. 4 BetrVG als staatliche Geltungsanordnung 162 – § 77 Abs. 6 BetrVG als staatliche Geltungsanordnung 162 Geltungsbereich 18, 54, 77, 105, 132, 152, 157, 160, 192, 207, 217, 219, 228 – Herauswandern aus dem Geltungsbereich 23 – Herauswandern aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags nach Betriebsübergang 50 – Herauswandern aus dem Geltungsbereich des Tarifvertrags vor Betriebsübergang 51 – zeitlicher Geltungsbereich 21 Geltungsgrund 71, 109, 148, 166, 168, 176, 195 – Tarifvertrag – Privatautonomer Geltungsgrund 72 (General-)Auffangtatbestand 21, 44, 51, 54 Generierungsschutz 168 Gesamtvereinbarung 15 Gesetz – gesetzesgleiche Wirkung 48, 90 – Gesetzesrecht 37–38, 40, 85, 108 – Gesetzestheorie 28, 41, 47, 50, 53, 64, 87, 90, 94, 158–159, 165, 176, 195, 214 – gesetzliche Ausnahmeregelung 89

259

Gesetzestheorie 110 Gesetzgebung 81, 97, 123, 248 Gestaltungsfreiheit 172, 189, 192 Gestaltungsteilhabe 104 Gestaltungstheorie 124 Gestaltungswirkung – der Betriebsvereinbarung 27, 105, 164 – des § 4 Abs. 1 TVG 135 – des Kollektivvertrags 124, 137, 236 – des Tarifvertrags 57, 79, 91, 109, 131, 145, 233 Grundrecht – Grundrechte der Arbeitnehmer 100 – Grundrechtsbindung 110, 112 – Grundrechtsschutz 111 – Grundrechtsverzicht 111 Gruppenautonomie 99 Günstigkeitsprinzip 148, 171–172, 192, 223–224 Handlungsfreiheit 72 Heimarbeitsgesetz 160 „Herabsenken“ 165 Hoheitsakt 24, 115 Imperativ 83 Individualschutz 63, 186 Individualsphäre 28 „inhaltsleeres“/„inhaltsloses“ Arbeitsverhältnisinhaltsleer 62 Insolvenz 23 Interimsstadium 36, 64 „Ita ius esto“ 84, 87 Koalitionsfreiheit 72, 203 – Koalitionsfreiheit (negative) 58, 194–195 Kollektiv – Kollektivautonomie 136 – Kollektivsphäre 73 – Kollektivwille 133 Kollisionsrechtlich 220 Kollisionsregel 13, 18

260

Sachregister

Konzernleitungsmacht 24 KSchG, § 2 KSchG 113, 139, 198– 199, 201 Kündigung 27, 30, 102, 141, 180, 226 – Gesamtkündigung 33 – Kündbarkeit 139 – Kündigung zwecks Leistungsverringerung 32, 34 – Kündigungsfrist 18, 60, 117, 139– 141 – Kündigungrecht 166, 184 – Kündigungsschutz 201 – Kündigungsschutzrecht 191, 201 – Teilkündigung 32 – zwecks Leistungsaufhebung 30 – zwecks Leistungsverringerung und Leistungsumstrukturierung 32, 34 Kunstfigur 100, 103, 169 Legitimation – Legitimationsfrage 195 – Legitimationsprobleme 121 Leiharbeitnehmer 157 Mandat 77, 92, 101, 149, 151 Mehrheitsprinzip 101 Mindestlohn 160 Mitbestimmungsangelegenheit 12, 21, 163 Mitbestimmungssicherungsfunktion 66 „Münchhausen-Effekt“ 46, 180 Nachfolgeregelung 12 Nachrangigkeit 31, 79 Nachwirkung – Freiwillige Nachwirkung 67 – Nachwirkungsfrist 183 – Nachwirkungskündigungsrecht 183 – Nachwirkungslehre 21, 53, 75, 77 – Negativprinzip 11 – Sonderfall der Nachwirkung 45, 215

– Spezialfall der Nachwirkung 54, 208 – Vereinbarte Nachwirkung 179 – „zweigliedrige“ Nachwirkungslehre 26 „Nachwirkung durch die Hintertür“ 129 Neu eingestellte Arbeitnehmer 48, 56, 126, 150, 159, 166, 222, 224–225 Norm – Normbegriff 83 – Normbestimmungsrecht 198 – Normenbefehl 85 – Normgeber 49, 84, 89–90, 124, 134, 197, 211 – Normgeberwechsel 42, 110, 124, 130, 158, 178 – Normgeltung 49, 143, 146, 155, 195, 198 – Normsetzungsbefugnis 39, 43, 75, 85 – Normsetzungsprärogative 68, 224 – Normverantwortung 23, 39, 43–44, 110, 112, 197 – Normzweck 48 Norm/Vertrag, Normenvertrag 74, 86, 97 Nullsummenspiel 142, 147–148 Öffnungsklausel 68, 182, 184, 219 – 4. Regelung der Nachwirkung der Betriebsvereinbarung „in“ der tariflichen Öffnungsklausel? 226 – des § 3 BetrVG 232 – Öffnungsklausel in der Nachwirkungsphase 221 – Rechtsnatur der Öffnungsklausel 219 Ordnungskonzept 16 Ordnungsprinzip 38 Organisationseinheit 152, 218, 232 Pacta sunt servanda 56, 138, 237 Paradigmenwechsel 110, 122

Sachregister Parallelbetrachtung 15, 61, 99, 165, 208 „Pseudo-Nachwirkung“ 191 Rangrücktritt 223 Rauchverbot 91, 147, 150, 170 Rechtsetzungsaufgabe 43 Rechtsgeschäftslehre 82, 98 Rechtssatz 83, 94, 115, 135 Reflex 147, 150, 198, 229 Regelungen – Regelungsabrede 128, 170, 173, 192 – Regelungsbefugnis 75–76, 81, 92, 99, 175, 220 – Regelungslücke 26, 64 – Regelungsprimat 122 – Regelungssperre 68–69, 188, 202, 220, 222 – Regelungsspielraum 70, 203, 219 – Regelungsverzicht 220 – Regelungszuständigkeit 69, 81, 136 Relativität der Schuldverhältnisse 95–96, 98, 211 Reservelegitimation 116 Richtigkeitsgewähr 231 RL 2001/23/EG (BetriebsübergangsRichtlinie) 207 Rücksichtnahmefunktion 67 Rückwirkung 49 Sachgerechtigkeit 75 Sanierungskonzept 198 Selbstbindung 72, 82, 95, 101, 104, 106, 163, 183 Selbstexekution 97, 138 Selbstgestaltung 74 Selbstrepräsentation 101–102 Sozialautonomie 103 Sperrwirkung 131 – des § 77 Abs. 3 BetrVG 69, 204, 206, 217, 220–221

261

– des § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 BetrVG 187 – des § 77 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 BetrVG 188 – „ewige“ 231 Staat – Staatliche Rechtsgrundlage 113, 194 – Staatshilfe 71 – Staatsintervention 16, 100 – Staatsveranstaltung 98, 163 Statische Verweisung 38, 122, 153 Stellvertretung 78, 197 Subjekt-Objekt-Verhältnis 93 Systembruch 110 Tarifbesitzstandswahrung 152 Tarifnormen und Tarifvertrag – Betriebsstrukturtarifvertrag 231 – Haustarifvertrag 24, 47, 125 – Tarifautonomie 50, 69, 72, 80, 121, 123, 151, 159, 188, 203, 238 – Tarifbestandsschutz 55 – Tarifbindung 22, 37, 49, 56–57, 120, 126, 153, 185, 206, 219 – Tarifdispositivität 228 – Tarifeinheit 58, 186 – Tarifentfall 21, 35, 39, 44, 55, 61, 122, 147, 149, 222, 225, 230 – Tariffähigkeit 22, 78 – Tarifgebundenheit 50, 53, 69, 109, 132, 141, 151, 155, 219 – Tarifgeltung 21, 24, 53, 109, 120– 121, 130, 154, 177, 234 – Tarifliche Vergütungsstrukturen 125 – Tarifloser Zustand 35, 56 – Tariföffnungsklausel 221 – Tarifrechtsordnung 107 – Tarifsystem 71, 104–105, 123, 193 – Tarifunfähigkeit 199 – Tarifvorrang 68–69, 127–128, 131– 132, 172, 187–189, 217 – Tarifzuständigkeit 23–24, 44

262

Sachregister

Tarifvertrag – Betriebsverfassungsrechtliche Tarifnorm 222, 232 – Herauswandern aus dem Geltungsbereich 23, 50–51 Tarifvertragsersetzend 160 (Teil-)Betriebsübergang – Betriebsübergang und Nachwirkungen 50 – Entfallen freiwilliger Betriebsvereinbarungen 60 – Entfallen von Betriebsnormen 58 – im Nachwirkungszeitraum 208 – Kollektive Weitergeltung Tarifvertrag 47 – ohne § 613a Abs. 1 S. 2 BGB 53 – Tarifbestandsschutz 44, 55 – Tarifnormen und Betriebsübergang 86 – Wegfallsperre bei 12 Teilhaberecht 105 Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung 125–126, 170, 189, 191 Transformation – i. S. d. § 613a Abs. 1 S. 2 BGB 116, 190, 208, 210 – „Transformation“ in das Einzelarbeitsverhältnis 45, 50–51, 54 – Transformationstheorie/-phase 59, 61 Treuhänderisch 76 TVG – § 2 Abs. 1 TVG 23, 200 – § 3 Abs. 2 TVG 39, 58, 116, 142, 160, 197–198, 220–222 – § 3 Abs. 3 TVG 22, 24, 56, 155, 193 – § 4 Abs. 1 S. 2 TVG 143, 145, 148, 198, 222 – § 5 Abs. 5 S. 3 TVG 115, 153–155, 157 TVVO, § 1 TVVO 94

Überbrückung 21 – Überbrückungsfunktion der Nachwirkung 31, 35–36, 40, 64, 143, 153, 157, 159, 168 – Überbrückungsfunktion des § 4 Abs. 5 TVG 185 – Überbrückungsfunktion des § 77 Abs. 6 BetrVG 64, 67, 215 – Überbrückungsschutz 61 Übergangsmandat 233 Überkreuzablösung 45, 204, 239 „überlagern“ 28, 64, 164 – Überlagerungswirkung 119 Übermaßverbot 195 Überwirkender Bestandsschutz 51, 168 Üblichkeitssperre 132, 207, 217 Umgehung 176 – des § 77 Abs. 3 BetrVG 68 – „förmelnde Umgehung“ 178 – „Umgehungsfall“ 178 Umstrukturierung – Betriebsumstrukturierung 54, 152 – Leistungsumstrukturierung 34 „unendliche“/„ewige“ Nachwirkung 44, 69, 182, 189, 191, 208, 232, 235 Untertarifliche Vergütung 128 Unterwerfung 85, 95 – Unterwerfungsakt 97 Veränderungssperre 51, 57, 62, 211, 213 Verbandsbeitritt 85, 120, 129, 140, 197, 237 Verbandsmitgliedschaft 24, 53, 116, 196–197 Verbandstarifvertrag 24 Verbandszugehörigkeit 22 Verdrängung – 2. Verdrängung des Arbeitsvertrags 136 – des Arbeitsvertrags 64, 228 – des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats 127

Sachregister – des normativ geltenden Tarifvertrags 58, 187 – eines nachwirkenden Tarifvertrags 189, 207 – verdrängende Wirkung eines nachwirkenden Tarifvertrags 228, 230 Verfassungswidrig 112, 198 Verknüpfung Nachwirkung – Nachbindung 193 Verpflichtungswille 138 Verstärkung – Systemwidrige Verstärkung des § 4 Abs. 5 TVG 191 – Systemwidrige Verstärkung des § 77 Abs. 6 BetrVG 191 Versteinerung/Erstarrung/Einfrieren 38, 42, 125 Verteilungsschlüssel 30, 32–33, 35 Vertrag – Ergänzende Vertragsauslegung 183 – Vertrag zu Lasten Dritter 96, 103 – Vertragsfreiheit 16, 72, 99, 122, 136, 145, 163 – Vertragsgerechtigkeit 74 – Vertragsgestaltung 79, 117, 138 – Vertragshelfer 103 – Vertragsinhaltsschutz 35, 144, 162, 168, 186, 218 – Vertragslehre 94 – Vertragslücke 109 – Vertragsmacht 104

263

– Vertragsrecht 52–53, 94, 98, 103, 108, 138 – Vertragsrechtsakzessorisch 103 – Vertragstreue 139, 163, 201 Verzicht auf Mitbestimmungsrecht 66 Völkerrecht 199 Völkerrechtsfähigkeit 199 Vorrang – Vorrang der Individualvor der Kollektivsphäre 73 – Vorrang der Individualebene 105 – Vorrangkompetenz 68, 219 – Vorrangprinzip 228–229 Wechselbezüglichkeit 91, 142, 144, 146–147, 149–150, 223, 225 Wegfall einer Tarifvertragspartei 199 Wegfallsperre 11–12, 18, 54, 56–57, 157 Willkürkontrolle 52, 111 Wirkung – „von außen“ 28–29, 48, 52, 86, 88, 90–91, 228, 238 – „von innen“ 51–52, 86, 88, 92 Zustimmung 85, 96–97, 102, 161, 170 Zwangsorganisation 162 Zweigleisigkeit der Rechtsentstehung 84 Zweipersonenverhältnis/Dreipersonenverhältnis 59, 237