Formfreie Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft und einer Unterbeteiligung [1 ed.] 9783428509416, 9783428109418

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Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft

Band 143

Formfreie Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft und einer Unterbeteiligung Von

Tilman Coenen

Duncker & Humblot · Berlin

TILMAN COENEN

Formfreie Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft und einer Unterbeteiligung

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Heinrich Dörner Dr. Dirk Ehlers Dr. Ursula Nelles Band 143

Formfreie Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft und einer Unterbeteiligung

Von Tilman Coenen

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D6 Alle Rechte vorbehalten © 2002 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-5383 ISBN 3-428-10941-4 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster im Wintersemester 2001/2002 als Dissertation angenommen. Mein herzlicher Dank gilt meinem verehrten Doktorvater, Herrn Professor Dr. Helmut Kollhosser, der die Arbeit durch die Anregung des Themas und zahlreiche weiterführende Anmerkungen maßgeblich gefördert hat. Ferner bot er mir die Möglichkeit, an verschiedenen juristischen Projekten mitwirken zu dürfen. Die gemeinsamen Gespräche waren für mich fachlich und persönlich stets sehr beeindruckend und lehrreich. Herzlich danken möchte ich ebenfalls Herrn Professor Dr. Ingo Saenger, nicht nur für die überaus zügige Anfertigung des Zweitgutachtens, sondern insbesondere auch für die Möglichkeit, während meiner Promotion an seinem Lehrstuhl tätig sein zu können. Das gute Arbeitsklima an diesem Lehrstuhl trug maßgeblich zur Fertigstellung dieser Arbeit bei. Vielen Dank dafür auch an meine Freunde und Kollegen an diesem Lehrstuhl. Mein Dank gilt ferner Frau Professorin Dr. Ursula Nelles sowie den Herren Professoren Dres. Heinrich Dörner und Dirk Ehlers, die meine Arbeit in die von ihnen herausgegebene Fakultätsschriftenreihe „Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft" aufgenommen haben. Dem Freundeskreis Rechtswissenschaft e. V. an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster danke ich für die Gewährung eines sehr großzügigen Druckkostenzuschusses. Ganz besonders herzlich möchte ich meinen Eltern danken, die mir durch ihre in jeder Hinsicht großzügige Unterstützung mein Studium und die Anfertigung dieser Arbeit überhaupt erst ermöglicht haben. Ihnen möchte ich die vorliegende Arbeit widmen. Rechtsprechung und Literatur sind bis Anfang 2002 berücksichtigt. Das zum 01. 01. 2002 in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ist ebenfalls berücksichtigt, wobei die alten Normen zum besseren Verständnis jeweils noch in Klammern genannt sind. Münster, im April 2002

Tilman Coenen

Inhaltsverzeichnis

§ 1 Einleitung

13

§ 2 Problemstellung/Gang der Untersuchung

17

§ 3 Meinungsstand

21

A. Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur bis zum ersten Urteil des Bundesgerichtshofs

21

B. Die Ansicht des Bundesgerichtshofs

22

I. Die Entscheidung vom 24. 09. 1952

22

II. Die Entscheidung vom 29. 10. 1952

23

C. Weitere Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur I. Nachfolgende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs

26 26

II. Instanzgerichtliche Rechtsprechung

27

III. Finanzgerichtliche Rechtsprechung

28

IV. Stellungnahmen in der Literatur

29

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

37

A. Formlose Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft I. Anwendbarkeit des Schenkungsrechts 1. Konkurrenzverhältnis zwischen Schenkungs-und Gesellschaftsrecht

37 37 38

a) Vorrang des Schenkungsrechts

39

b) Vorrang des Gesellschaftsrechts

41

aa) Gesellschaftsvertrag als causa

41

bb) Novation

42

cc) Sachgesetzlichkeiten

45

8

Inhaltsverzeichnis c) Lösung des Konkurrenzverhältnisses im Sinne einer Trennung von Schenkungs- und Gesellschaftsverhältnis 2. Zwischenergebnis II. Formbedürftigkeit gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB

47 48 48

1. Festlegung des Schenkungsgegenstandes

49

2. Die Einräumung einer stillen Beteiligung als Schenkungsvollzug oder als Handschenkung

52

a) Tatbestandliche Voraussetzungen einer Schenkung im Fall der unentgeltlichen Einräumung einer stillen Beteiligung

52

aa) Zuwendung (1) Kapitalanteil als selbständig übertragbares subjektives Recht

52 53

(a) Die Lösung Eckelts

54

(b) Kritik

54

(2) Stoffgleichheit zwischen Bereicherung und Entreicherung

56

(a) Wortlaut

57

(b) Systematik

57

(c) Genetik

57

(d) Teleologie (3) Vermögensverfügung als Voraussetzung einer Schenkung

58 59

(a) Wortlaut

59

(b) Systematik

60

(c) Genetik

61

(d) Teleologie

61

bb) Unentgeltlichkeit (1) Grundsätzliche Möglichkeit des unentgeltlichen Erwerbs der stillen Gesellschafterstellung

63 63

(a) Die Ansicht Elke Herrmanns

63

(b) Kritik

64

(2) Entgeltlichkeit wegen übernommener Pflichten

66

cc) Einigung über die Unentgeltlichkeit

66

dd) Kein Ausschluß gemäß § 517 BGB

67

b) Schenkungsvollzug durch Abschluß des stillen Gesellschaftsvertrages 3. Zusammenfassung

67 68

Inhaltsverzeichnis III. Formbedürftigkeit analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB 1. Analogiefähigkeit des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB

9 69 69

a) Regelungslücke

70

b) Normzweck

73

c) Vergleichbare Fallkonstellationen

75

2. Analoge Anwendung des § 518 Abs. 1 S. 2 auf den Fall der schenkweisen Aufnahme eines stillen Gesellschafters

77

a) Analogiebedürfnis für den Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters

78

aa) Gesellschaftsrechtliche Betrachtung

80

(1) Die stille Beteiligung - Bloßes Forderungs- oder echtes Mitgliedschaftsrecht?

80

(a) Historische Auffassungen zur Rechtsnatur der stillen Gesellschaft

80

(b) Heutige Einordnung der stillen Gesellschaft in Rechtsprechung und Literatur im Rahmen auslegungsbedürftiger Normen des allgemeinen Zivilrechts

82

(aa) § 107 BGB

82

(bb) § 1822 Nr. 3 BGB

85

(cc) § 708 BGB

87

(dd) § 25 VglO a.F.

89

(ee) § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG a.F. (ff) § 310 Abs. 4 S. 1 BGB (= § 23 AGBG a.F.) (gg) Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft (hh) Mehrgliedrige stille Gesellschaft

91 93 97 101

(ii) Abgrenzung stille Gesellschaft - partiarisches Darlehen 103 (jj) Zusammenfassung der gewonnenen Erkenntnisse ... 105 (c) Fehlende „sachenrechtliche Verdinglichung"

107

(d) Trennung zwischen Einlage- und Gesellschafts Verhältnis?

110

(aa) Die Ansicht Karsten Schmidts

110

(bb) Kritik

111

Inhaltsverzeichnis (e) Auslegung der §§ 230 ff. HGB im Hinblick auf die gesetzgeberische Ausgestaltung der stillen Gesellschaft

112

(aa) Wortlaut

113

(bb) Systematik

113

(cc) Genetik

114

(dd) Teleologie

116

α) Rechtsbeziehungen innerhalb einer bestehenden stillen Gesellschaft 117 αα) Leistungspflichten

117

ßß) Treuepflicht

120

(α) Allgemeine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (ß) Treuepflicht in der stillen Gesellschaft.. γγ) Informations- und Kontrollrecht

120 121 125

δδ) Verfügung über Gesellschafterrechte in der stillen Gesellschaft 128 (α) Übertragbarkeit der einzelnen Gesellschafterrechte und des Gesellschaftsanteils als solchem 128 (ß) Nießbrauch, Verpfändung εε) Zusammenfassung ß) Rechtliche Qualifizierung der stillen Gesellschaft bei ihrer Beendigung

131 132 133

αα) Auflösung der stillen Gesellschaft

133

ßß) Insolvenz des Geschäftsinhabers

136

(α) §236 HGB

137

(ß) § 136 InsO

143

(f) Spezialgesetzliche Bestimmungen zur stillen Gesellschaft

145

(aa) § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 KWG

145

(bb) § 54a Abs. 2 Nr. 5a VAG

145

(cc) § la Abs. 2 UBGG

145

(dd) § 29 SpkG NW

146

(ee) § 95 Abs. 1 Nr. 4 lit. a) GVG

146

(g) Steuerrechtliche Behandlung der stillen Gesellschaft

147

(h) Bilanzrechtliche Behandlung der stillen Gesellschaft

149

(2) Ergebnis der gesellschaftsrechtlichen Betrachtung

150

Inhaltsverzeichnis bb) Schenkungsrechtliche Betrachtung (1) Schutzbedürftigkeit des Schenkers (a) Ausgangslage bei der Schenkung einer stillen Beteiligung

11 152 153 153

(b) Vergleich zur Schutzbedürftigkeit des Schenkers bei der schenkweisen Einräumung einer Außengesellschafterstellung 154 (c) Schutzbedürftigkeit im Hinblick auf den Schenkungsgegenstand 156 (2) Abgrenzungsschwierigkeiten

157

(3) Ergebnis der schenkungsrechtlichen Betrachtung

157

cc) Prozessuale Betrachtung b) Zwischenergebnis B. Formlose Schenkung der Gesellschafterstellung in einer Unterbeteiligungsgesellschaft

158 160

161

I. Rechtsnatur der Unterbeteiligung

163

II. Schenkungsrechtliche Betrachtung

170

C. Ergebnis

176

§ 5 Ausblick auf die weitere Entwicklung (insbesondere in der Rechtsprechung) .. 177 § 6 Ergebnis der eigenen Problemlösung

182

A. Zusammenfassende Bewertung der einzelnen Argumente des Meinungsstreits .. 182 I. Argumente pro Formnichtigkeit

182

II. Argumentation für eine Differenzierung zwischen typischer und atypischer Innengesellschaft 187 III. Argumente contra Formnichtigkeit B. Endergebnis

188 193

Literaturverzeichnis

196

SachWortregister

210

§ 1 Einleitung In Familienunternehmen steht jeder Inhaber irgendwann vor der Frage, wie er in unternehmerischer und wirtschaftlicher Hinsicht seine Nachfolge regelt. Hinsichtlich der Unternehmensführung ist ein reibungsloser Ubergang im Sinne einer Kontinuität des Unternehmens vor allem dann gewährleistet, wenn dieser Schritt langfristig geplant und die Nachfolger nach und nach in das Unternehmen eingeführt werden. Vielfach wollen Unternehmer ihre Firma durch ihre eigenen Kinder fortgeführt wissen. Dies kann im Fall einer Familiengesellschaft mit mehreren Inhabern zu Schwierigkeiten (und möglicherweise auch Konflikten) hinsichtlich der Auswahl des bzw. der geeigneten Nachfolger führen, zumal wenn die Kinder noch jung (vielleicht sogar noch minderjährig) sind, so daß noch nicht eingeschätzt werden kann, ob sie zum Unternehmen passen und die erforderliche Qualifikation mitbringen. Der Erfolg des Generationswechsels in der Unternehmensführung hängt maßgeblich davon ab, ob es gelingt, die Nachfolger frühzeitig in das Unternehmen zu integrieren und ihre Führungsqualitäten zu testen, ohne ihnen bereits die Leitungsmacht in die Hände zu legen. Es sollte immer die Option offengehalten werden, diesen Schritt mit möglichst wenig Aufsehen wieder rückgängig machen zu können, wenn sich herausstellt, daß der ausgewählte Nachfolger nicht die erforderliche Eignung mitbringt. Neben dieser Entscheidung über seine unternehmerische Nachfolge ist einem Unternehmensinhaber regelmäßig daran gelegen, auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine optimale Nachfolgeregelung zu treffen. Dabei spielen nicht zuletzt steuerliche Erwägungen eine Rolle (gerade im Hinblick auf eine vorweggenommene Erbfolge). Jedoch möchten Unternehmensinhaber regelmäßig auch eine Gefährdung der Existenz des von ihnen (mit) aufgebauten Unternehmens für den Fall vermeiden, daß ihren Kindern als potentiellen Nachfolgern nicht an der Weitelführung des Unternehmens, sondern nur an dessen wirtschaftlichem Wert gelegen ist. Gerade wenn eine Familiengesellschaft von mehreren Inhabern geführt wird, spielt diese Erwägung eine große Rolle, da die Gefahr einer Zersplitterung des Unternehmens in diesen Fällen bedingt durch eine entsprechend höhere Zahl potentieller Nachfolger besonders groß ist. Für jeden Unternehmer gilt es somit, rechtliche Gestaltungen zu finden, nach denen eine wirtschaftliche Beteiligung der von ihm ausgewählten Nachfolger (regelmäßig sind dies die eigenen Kinder) am Erfolg des Unternehmens in steuerlich sinnvoller Weise möglichst effektiv mit der Option einer sukzessiven Unternehmensnachfolge durch diese verbunden wird. Für diese Ausgangslage bieten insbe-

14

§ 1 Einleitung

sondere die Rechtsformen der stillen Gesellschaft und der Unterbeteiligung in verschiedener Hinsicht attraktive Varianten.1 Eine stille Gesellschaft liegt vor, wenn jemand mit einer Vermögenseinlage an einem Handelsgewerbe beteiligt ist, ohne daß ein Gesellschaftsvermögen gebildet wird, § 230 Abs. 1 HGB. Dieses Rechtsverhältnis bietet den Vorteil, daß sich im Verhältnis der Firma zu Dritten nichts ändert, da die stille Gesellschaft eine reine Innengesellschaft ist. 2 Die Aufnahme eines stillen Gesellschafters muß daher auch in keiner Weise publik gemacht werden.3 Insbesondere trifft den stillen Gesellschafter im Außenverhältnis keine Haftung für Verbindlichkeiten des Unternehmens.4 In Form einer Unterbeteiligung, die ebenfalls eine reine Innengesellschaft begründet, wird das gleiche Ziel erreicht, wenn die Beteiligung nicht an einem Unternehmen selbst, sondern an einem Gesellschaftsanteil (ζ. B. an einer KG oder GmbH) eingeräumt wird. 5 Beide Beteiligungsformen sind in Deutschland weit verbreitet. 6 Ihre Beliebtheit wächst mit der zunehmenden Komplexität des Wirtschaftslebens, die flexiblere Gestaltungsformen erfordert. 7 Die heutige Bedeutung dieser beiden Beteiligungsmöglichkeiten beruht daher auch wesentlich auf der besonderen rechtlichen Ausgestaltung der durch sie begründeten Rechtsverhältnisse, die zwischen partiarischem Darlehen und Handelsgesellschaft einzuordnen sind.8 Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung ermöglichen es, die Vorteile der gesellschaftsrechtlichen Strukturen bei einer Beteiligung zu nutzen, ohne sämtliche damit sonst verbundene Nachteile (insbesondere Publizität und Außenhaftung) in Kauf nehmen zu müssen.9 Die Vertragsfreiheit gewährt zur möglichen Gestaltung des Innenverhältnisses dieser beiden Beteiligungsformen eine große Bandbreite. Deshalb können durch sie die Vorstellungen der Beteiligten umfassender umgesetzt werden als bei 1 Zu den Vorteilen einer Beteiligung von Kindern als stille Gesellschafter vgl. auch Hübner-Weingarten, ZEV 1999, 81 ff.; zur stillen Gesellschaft als Gestaltungsinstrument: Natschke, StB 1998, 181 ff.; zu der Frage, welche Beteiligungsform im Einzelfall günstiger ist, vgl. Felix, DStZ 1988, 73 ff. 2 Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 7. 3 Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 4 I I 2, S. 59, Rn. 164. 4 Etwas anderes gilt selbstverständlich, wenn der Stille mit einem Gläubiger individualvertraglich eine solche Haftung übernommen hat (etwa durch eine Bürgschaft), vgl. Koller/ Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 19. 5 Erman-H.P. Westermann, BGB, Vor § 705 Rn. 35 f.; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 4. 6 Uber die exakte Zahl der tatsächlich existierenden stillen Gesellschaften und Unterbeteiligungen können keine näheren Angaben gemacht werden, da für diese Gesellschaftsformen keine Register bestehen. Zudem liegt es schon in der Natur der „stillen" Gesellschaften, daß die Gesellschafter im Außenverhältnis gerade keine Publizität wünschen. 7 Vgl. Hense, Die stille Gesellschaft im handelsrechtlichen Jahresabschluß (Diss. Münster 1990), S. 2. s Vgl. Weìgl t DStR 1999, 1568 ff. 9 Vgl. auch Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 1.

§ 1 Einleitung

einer „unmittelbaren" Beteiligung als Außengesellschafter. 10 Denn dort gilt in weiten Bereichen zwingendes Recht, das den Gestaltungsspielraum einengt. Dagegen beinhalten die §§ 230-236 HGB, in denen die stille Gesellschaft geregelt ist, weitestgehend dispositives Recht.11 So kann je nachdem, wieviel Einfluß der Unternehmer einem Angehörigen bereits einräumen will, eine diesen Umständen angepaßte Beteiligung gewährt werden, ohne daß der potentielle Nachfolger bereits im Außenverhältnis in Erscheinung treten oder haften muß. 12 Andererseits ist es auch möglich, die stille Beteiligung oder Unterbeteiligung ohne große Aufmerksamkeit wieder rückgängig zu machen, wenn der zunächst ausgewählte Nachfolger sich als ungeeignet für die Fortführung des Unternehmens erweist 13 , bzw. es bei einer stillen Beteiligung zu belassen, um lediglich die steuerlichen Vorteile einer solchen Beteiligung auszunutzen. Denn die Einräumung einer stillen Beteiligung bzw. Unterbeteiligung an die eigenen Kinder kann auch in steuerlicher Hinsicht sinnvoll sein. 14 Durch Ausnutzung der Progressions Wirkungen des Steuerrechts kann die Verteilung des Unternehmensgewinns auf mehrere Personen einen erheblichen Steuervorteil bewirken. 15 Schließlich kann unter Ausnutzung des Freibetrages gemäß § 16 ErbStG ein Teil des Vermögens der Eltern im Wege der vorweggenommenen Erbfolge schenkungsteuerfrei auf das Kind übergehen.16 Dabei vollzieht sich der auf die Beteiligung des Kindes entfallende Wertzuwachs des Unternehmens unmittelbar bei dem Kind und unterliegt daher später nicht der Erbschaftsteuer.17 Insgesamt erscheinen eine stille Beteiligung oder eine Unterbeteiligung als mit einer günstigen steuerlichen Gestaltung verbundene, sinnvolle Zwischenstufen einer sukzessiven Unternehmensnachfolge auf dem Weg zu einer vollständigen (Außen-)Beteiligung bzw. Übernahme des Geschäfts durch den oder die potentiellen Nachfolger. Eine stille Beteiligung der eigenen Kinder bzw. die Einräumung einer Unterbeteiligung am eigenen Gesellschaftsanteil im Fall einer Gesellschaft 18 wird aus den io Weigh DStR 1999, 1568. n Zwingend sind nur die §§ 233 Abs. 3, 236 und (in Teilen) 234, vgl. Koller/Roth/ Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 6. Für die Unterbeteiligung existieren keine speziellen gesetzlichen Regelungen, ihre rechtliche Behandlung richtet sich aber weitgehend nach dem Recht der stillen Gesellschaft, vgl. ausführlich hierzu S. 163 ff. ι 2 Vgl. ausführlich zu den Vorteilen einer Beteiligung von Kindern als stille Gesellschafter auch Hübner-Weingarten, ZEV 1999, 81 ff. 13 Natschke, StB 1998, 181 (182), nennt diesen Vorgang treffend den „stillen Abgang". 14 Brönner, Die Besteuerung der Gesellschaften, I I I / 3 ; Seer, DStR 1988, 600. 15 Vgl .Natschke, StB 1998, 181 (182). ι 6 Durch das Jahressteuergesetz 1997 ist zudem eine deutliche Anhebung der Steuerfreibeträge vorgenommen worden, wodurch Vermögensverlagerungen zwischen Angehörigen in größerem Umfang steuerfrei ermöglicht wurden, vgl. Weigl, DStR 1999, 1568 (1573 f.); Natschke, StB 1998, 181 (182). 17 Weigl, DStR 1999, 1568 (1573).

16

§ 1 Einleitung

vorstehend genannten Gründen von Firmeninhabern auch sehr häufig als erster Schritt einer Unternehmensnachfolge gewählt. Wegen der aufgezeigten steuerlichen Vorteile erfolgt die Beteiligung vielfach jedoch auch vorwiegend zur optimalen steuerlichen Gestaltung des „Familienvermögens". Die Beteiligung wird in diesen Fällen regelmäßig unentgeltlich eingeräumt. 19 Dies geschieht in der Praxis häufig lediglich dadurch, daß der Inhaber von seinem Kapitalkonto einen bestimmten Betrag abbucht und als (stille) Einlage seines Kindes in den Geschäftsbüchern wieder einbucht. Dies ist manchmal die einzige Dokumentation des ganzen Vorgangs. Vielfach wird (durch einen Steuerberater) zudem ein Gesellschaftsvertrag aufgesetzt, der jedoch häufig nicht notariell beurkundet wird. Dies kann mit Blick auf die Vorschrift des § 518 BGB im Nachhinein zu Zweifeln an der zivilrechtlichen Wirksamkeit des gesamten Vorgangs führen. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, wie die gesellschafts- und schenkungsrechtlichen Weitungen in Einklang gebracht werden können.

18

Möglich ist im Fall einer (Familien-)Gesellschaft auch eine stille Beteiligung an der Gesellschaft selbst, vgl. ausführlich zu den Gestaltungsmöglichkeiten, Motiven und Auswirkungen Stüttgen, Die stille Beteiligung an der gewerblichen Familien-GmbH (Diss. Köln 1988). Wie sich ein solcher Vorgang rechtlich vollzieht, wird noch ausführlich zu untersuchen sein, vgl. S. 37 ff.

§ 2 Problemstellung/Gang der Untersuchung Das Verhältnis zwischen Schenkungs- und Gesellschaftsrecht ist im Gegensatz zur Konkurrenz von Gesellschafts- und Erbrecht 1 in der zivilrechtlichen Literatur selten behandelt worden; vielmehr ist dieser Problemkreis weitestgehend „nur" im Steuerrecht diskutiert worden. 2 Überhaupt ist die Rechtsstellung des stillen Gesellschafters und des Unterbeteiligten für das Steuerrecht bereits ausführlich untersucht worden 3, während aus zivilrechtlicher Sicht immer noch eine ganze Reihe von Unklarheiten zu konstatieren ist. Die vorliegende Arbeit behandelt ein Problem, das gerade auf der Schnittstelle zwischen Schenkungs- und Gesellschaftsrecht angesiedelt ist. Es basiert auf zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 19524, an die sich eine ausführliche Diskussion in der Literatur 5 anschloß, in der diese Entscheidungen mehrheitlich kritisiert wurden. Der Bundesgerichtshof hatte entschieden, daß die unentgeltliche Aufnahme eines Innengesellschafters nicht dadurch rechtlich wirksam erfolgen könne, daß in einem formlosen Gesellschaftsvertrag dem Schenkungsempfänger die (Innen-)Gesellschafterstellung eingeräumt und der Anteil entsprechend in den Geschäftsbüchern eingebucht wird. Vielmehr sei in diesen Fällen für die zivilrechtliche Wirksamkeit des Vorgangs die Form des § 518 Abs. 1 BGB (nota-

1

Ausführlich zu dieser Frage K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 V, S. 1335 ff., m. w. N. 2 Vgl. K. Schmidt, BB 1990, 1992. 3 So ζ. B. Glessner, Die grenzüberschreitende stille Gesellschaft im internationalen Steuerrecht: Einkommen- und körperschaftsteuerliche Wirkungen aus deutscher Sicht (2000); Fu, Die stille Gesellschaft im internationalen Steuerrecht aus deutscher Sicht (Diss. Göttingen 1996); Zacharias/Hebig/Rinnewitz, Die atypische stille Gesellschaft (1996); Fleischer/ Thierfeld, Stille Gesellschaft im Steuerrecht (1995); Troost, Die steuerliche Abgrenzung zwischen typischen und atypischen stillen Gesellschaften (Diss. Münster 1995); Malik, Steuerliche Problemstellungen bei der atypischen stillen Gesellschaft (Diss. Bamberg 1990); Andreas, Die steuerrechtliche Qualifikation körperschaftlich strukturierter Personengesellschaften und kapitalistisch beteiligter Personengesellschafter (Diss. Gießen 1984); Fichtelmann, Die stille Gesellschaft im Steuerrecht (1977); Sennhenn, Die gesellschaftsrechtliche und die steuerrechtliche Behandlung der typischen und der atypischen stillen Gesellschaft (1975); Kletschka, Die Unterbeteiligung an gewerblichen Unternehmen im Steuerrecht (Diss. Köln 1974); Giering, Die stille Gesellschaft im Einkommen- und Gewerbesteuerrecht (Diss. Mainz 1972).

4 BGH, Urteil vom 24. 09. 1952 - Az I I ZR 136/51, Β GHZ 7, 174 ff.; BGH, Urteil vom 29. 10. 1952 - Az I I ZR 16/52, BGHZ 7, 378 ff. 5 U.a. Hueck, NJW 1953, 138; Würdinger, JZ 1953, 226 (227); Schneider, DB 1954, 739; Eckelt, NJW 1954, 1905 ff.; Fischer, JR 1962, 201 f. m. w. N. 2 Coenen

18

§ 2 Problemstellung/Gang der Untersuchung

rielle Beurkundung) einzuhalten. Eine Heilung des formnichtigen Schenkungsversprechens könne weder im Abschluß des Gesellschaftsvertrages noch in der Einbuchung des Kapitalanteils des Stillen in den Geschäftsbüchern des Inhabers gesehen werden. Die Diskussion zu diesen Urteilen des 2. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs hält in der Literatur bis heute an6, ohne daß der Bundesgerichtshof bislang die Gelegenheit erhalten hat, seine Rechtsprechung erneut zu überprüfen. 7 Dies liegt nicht an der mangelnden praktischen Relevanz des Problems, sondern daran, daß ein Großteil der Streitigkeiten gerade innerhalb von Familienunternehmen (aus verständlichen Gründen) nicht vor den ordentlichen Gerichten ausgetragen, sondern vergleichsweise geregelt oder vor Schiedsgerichten verhandelt wird, die ihre Entscheidungen nicht veröffentlichen. Da sich diese Schiedsgerichte regelmäßig an die höchstrichterliche Rechtsprechung gebunden fühlen, andererseits aber ein großer Teil der hier relevanten Vereinbarungen in Familienunternehmen nur in privatschriftlicher Form abgefaßt wird, wäre es wünschenswert, wenn der Bundesgerichtshof in naher Zukunft die Möglichkeit erhielte, seine inzwischen fast 50 Jahre zurückliegende Rechtsprechung noch einmal zu überprüfen. Da in den meisten Stellungnahmen in Literatur und Rechtsprechung zu dieser umstrittenen Frage die verschiedenen Problemkreise selten hinreichend deutlich getrennt und nur in den wenigsten Fällen die dogmatischen Grundlagen der eigenen Position klar benannt werden, ist es das Ziel der vorliegenden Arbeit, die einzelnen Argumente entsprechend ihrer dogmatischen Grundlagen einzuordnen, sie kritisch zu untersuchen und auf dieser Grundlage einen eigenen Lösungsvorschlag zu unterbreiten, der die (meistens vorgebrachten) praktischen Erwägungen auch auf ein sicheres zivilrechtliches Fundament stützt. Die Untersuchung hat dabei auszugehen von den beiden grundlegenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs unter Berücksichtigung des vorherigen Meinungsstandes in Literatur und Rechtsprechung. Im folgenden wird die nach diesen Urteilen in der Literatur entstandene Diskussion dargestellt und der aktuelle Meinungsstand zusammengefaßt. Anschließend wird ein eigener Lösungsvorschlag entwickelt. Dabei soll aus Gründen der Übersichtlichkeit und der sprachlichen Vereinfachung zunächst auf die Fallkonstellation eingegangen werden, daß ein stiller Gesellschafter schenkweise aufgenommen wird, um im Anschluß zu prüfen, ob die gefundenen Ergebnisse auf den Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines Unterbeteiligten übertragbar sind. Ausgangspunkt einer in dogmatischer und praktischer Hinsicht überzeugenden eigenen Lösung zu der Frage, ob im Falle der unentgeltlichen Aufnahme eines stil6 Vgl. nur Lorenz, BB 1972, 573; Brox, in: Festschrift für Friedrich W. Bosch (1976), S. 75 (86 f.); Tiedtke, in: Gedächtnisschrift für Friedrich Klein (1977), S. 522 ff.; Κ Schmidt, ZHR 140 (1976), 475 (486 f.); ders., BB 1990, 1992 (1995); Kollhosser, AcP 194 (1994), 231 (244 ff.); zuletzt Zeidler, NZG 1999, 654. ι Im Urteil vom 02. 07. 1990 - Az I I ZR 243 / 89, BGHZ 112, 40 (46), konnte der Bundesgerichtshof mangels Entscheidungserheblichkeit offenlassen, ob er an seiner bisherigen Rechtsprechung zu dieser Frage festhält.

§ 2 Problemstellung / Gang der Untersuchung

19

len Gesellschafters der etwaige Formmangel des zugrunde liegenden Schenkungsversprechens durch den (formlosen) Abschluß des Gesellschaftsvertrages gemäß §518 Abs. 2 BGB geheilt wird (bzw. eine Handschenkung durch Abschluß des Gesellschaftsvertrages formfrei erfolgen kann), kann nur der Wortlaut und die Systematik des Gesetzes, somit der hier maßgeblichen Regelungen der §§ 516, 518 BGB, sein. Wie bei der Anwendung jeder Norm ist zunächst deren Anwendbarkeit zu prüfen. Es ist daher bereits zu problematisieren, ob das Schenkungsrecht in der zuvor geschilderten Fallkonstellation überhaupt anwendbar ist. Dem könnte eine denkbare Spezialität des Gesellschaftsrechts gegenüber dem Schenkungsrecht entgegenstehen.8 Sofern die Anwendbarkeit des Schenkungsrechts zu bejahen ist, ist im Rahmen des § 518 BGB weiter festzulegen, worin in den Fällen der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters der Schenkungsgegenstand zu sehen ist. 9 Insbesondere ist zu prüfen, ob die stille Beteiligung als solche Gegenstand einer Schenkung sein kann. 10 Diese Fragestellung mag zunächst Erstaunen hervorrufen. Einigen Darstellungen scheint aber gerade die Vorstellung zugrunde zu liegen, daß die stille Gesellschafterstellung als solche grundsätzlich nicht Objekt einer Schenkung sein kann. 11 Der Bundesgerichtshof hat diese Frage in einer Entscheidung (unter Bejahung für den Fall einer Beteiligung als Kommanditist) im Hinblick auf die stille Gesellschaft mangels Entscheidungserheblichkeit im konkreten Fall offengelassen. 12 Sollte sich herausstellen, daß die stille Beteiligung Gegenstand einer Schenkung sein kann, so schließt sich hieran die Frage an, wie ein auf Einräumung einer stillen Beteiligung gerichtetes Schenkungsversprechen vollzogen werden kann (§518 Abs. 2 BGB). 13 An dieser Stelle wird zu ermitteln sein, ob die (wohl auch hinter den Urteilen des Bundesgerichtshofs stehende) Erwägung „So wenig wie sonst ein Schenkungsversprechen durch die bloße Erzeugung eines Anspruchs vollzogen wird, so wenig auch hier" 1 4 zutreffend ist. Sofern ein Schenkungsvollzug durch Einräumung der Gesellschafterstellung anzunehmen ist, stellt sich schließlich die Frage, ob analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB in den Fällen der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters ausnahmsweise auch der Vollzug des Schenkungsversprechens bzw. die Handschenkung formbedürftig ist. 15 In diesem Zusammenhang wird es entscheidend darauf ankommen, ob sich eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen im Fall der schenkweisen Einräumung einer stillen Beteiligung und derjenigen bei der unentgeltlichen Hin8 Siehe dazu § 4 Α. I. 1., S. 38 ff. 9 Vgl. §4 A.II. 1., S. 49ff. 10 Siehe § 4 Α. II. 2., S. 52 ff. h So z. B. Herrmann, ZHR 143 (1983), 313 (326 f.), die die Auffassung vertritt, daß in dieser Fallkonstellation Gegenstand der Schenkung nur die einzelnen Vermögensansprüche sein können. 12 BGH, Urteil vom 02. 07. 1990 - Az I I ZR 243/89, BGHZ 112, 40 (46). 13 Vgl. § 4 Α. I I 2. b), S. 67 ff. 14 Kuhn, W M 1955, 282 (283). is Vgl. § 4 A. III., S. 69 ff. 2*

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§ 2 Problemstellung / Gang der Untersuchung

gäbe eines abstrakten Schuldversprechens bejahen läßt. 16 Dabei soll besonderes Gewicht auf die Frage gelegt werden, ob der stille Gesellschafter durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages ein Mitgliedschaftsrecht erwirbt, da dann dem Stillen anders als bei einem abstrakten Schuldversprechen nicht lediglich Forderungsrechte gegen den Schenker selbst, sondern eine mitgliedschaftliche Position eingeräumt wird. 17 Die Bejahung eines Mitgliedschaftsrechts eines stillen Gesellschafters würde auch eine grundsätzliche Vergleichbarkeit der Rechtsstellung eines stillen Gesellschafters mit der eines Außengesellschafters (insbesondere eines Kommanditisten) bezüglich des Innen Verhältnisses der Gesellschafter indizieren. 18 Bei dieser Untersuchung sind die praktischen Auswirkungen jedes Lösungsweges zu berücksichtigen wie auch mögliche Auswirkungen auf andere Rechtsgebiete im Sinne eines Gleichlaufs der Rechtsordnung. Neben dieser gesellschaftsrechtlichen Betrachtung ist weiter zu fragen, ob die speziellen, hinter § 518 Abs. 1 S. 2 BGB stehenden Wertungen des Schenkungsrechts eine Formbedürftigkeit der schenkweisen Aufnahme in eine stille Gesellschaft erfordern, selbst wenn die stille Gesellschaft nicht bloß ein Forderungs-, sondern ein Mitgliedschaftsrecht des Stillen begründen sollte. 19 Schließlich soll geprüft werden, ob eine Formbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages im Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters möglicherweise aus prozessualen bzw. rechtspraktischen Gründen zu bejahen ist. 20 In Anschluß daran ist zu klären, ob die für die stille Gesellschaft gefundenen Ergebnisse auch für die Unterbeteiligung Geltung beanspruchen können.21 Abschließend soll ein Ausblick auf die mögliche weitere Entwicklung dieses Problemkomplexes in der Rechtsprechung gegeben22 und die einzelnen Argumente noch einmal in einem Kontext gegenübergestellt und bewertet werden 23.

16 Siehe § 4 A. III. 2. a), S. 78 ff. 17 Dazu vgl. § 4 A. III. 2. a) aa) (1), S. 80 ff. 18

Diese Frage ist für eine ganze Reihe zivilrechtlicher Probleme entscheidungsrelevant, vgl. § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (b), S. 82 ff. 19 Siehe dazu § 4 A. III. 2. a) bb), S. 152 ff. 20 Vgl. § 4 A. III. 2. a) cc), S. 158f. 21 Vgl. §4B.,S. 161 ff. 22 Dazu vgl. § 5, S. 177 ff. 23 Siehe § 6, S. 182 ff.

§ 3 Meinungsstand Α. Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur bis zum ersten Urteil des Bundesgerichtshofs Das Reichsgericht hat - soweit ersichtlich - in der hier zu behandelnden Frage keine Entscheidung getroffen. In dem Urteil vom 20. April 19341 hatte der 2. Zivilsenat zwar über die Schenkung einer stillen Beteiligung zu befinden. Der zugrundeliegende Vertrag war aber notariell beurkundet worden, so daß sich die Frage, wann die Schenkung im Sinne des § 518 Abs. 2 BGB vollzogen war, nicht stellte. Der Reichsfinanzhof beanstandete unter steuerrechtlichen Gesichtspunkten formlose Schenkungen von stillen Beteiligungen nicht.2 Auch der Bundesfinanzhof hat zunächst durch Einbuchung ohne notariellen Vertrag entstandene stille Gesellschaften als wirksam angesehen.3 Allerdings wird das Problem der fehlenden notariellen Beurkundung und die daraus resultierende Frage der möglichen Heilung gemäß § 518 Abs. 2 BGB durch Vollzug der Schenkung in keiner dieser Entscheidungen angesprochen. In der Rechtslehre entsprach es dagegen fast der einhelligen Meinung, daß durch den Abschluß des (formlosen) Gesellschaftsvertrages oder auch durch Einbuchung des Kapitalanteils in den Geschäftsbüchern der Formmangel der Schenkung nicht geheilt werden könne.4 Eine abweichende Meinung vertrat nur Alfred Hueck 5, der darauf verwies, daß in der auf Grund eines Vertrages erfolgenden Umschreibung eines Kapitalbetrages in den Büchern des Kaufmanns schon die Vollziehung der Zuwendung, die Begründung der stillen Gesellschaft, und nicht etwa nur das Versprechen einer künftigen Leistung liege.6 Mit dieser Ansicht Huecks fand jedoch ι RG, Urteil vom 20. 04. 1934 - Az II 39 / 34, RGZ 144, 246 ff. 2 RFH, Urteil vom 02. 12. 1930/26.03. 1931 - Az I e A 106/30, RStBl. 1931,357(358). 3 Β FH, Urteil vom 09. 09. 1954 - Az IV 574/53 U, BStBl. 1954 III, S. 317; Β FH, Urteil vom 07. 11. 1963 - Az IV 335/61 U, BStBl. 1964 III, S. 61. 4 RGRK-Weipert, HGB (2. Aufl., 1950), § 335 Anm. 21; Schlegelberger-Geßler, HGB (1. Aufl., 1939), § 335 Rn. 13; Hachenburg, HGB, § 335 Anm. 6. 5 Hueck, ZHR 83 (1920), 1 (9 ff.). 6 Huecks weitergehende Argumentation (ZHR 83 (1920), 1,11 f.), daß man sich die rechtliche Konstruktion theoretisch so vorzustellen hat, daß der Geschäftsinhaber zunächst ein Schenkungsversprechen begründet und der Stille die Forderung aus diesem Schenkungsversprechen als Einlage einbringt, hilft nicht weiter, da das Schenkungsversprechen, das nach dieser Argumentation als Einlage eingebracht werden soll, unstreitig gemäß § 518 Abs. 1 S. 1

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§ 3 Meinungsstand

in der Folgezeit zunächst noch keine nähere Auseinandersetzung in der Literatur statt.

B. Die Ansicht des Bundesgerichtshofs Als grundlegend für die Ansicht des Bundesgerichtshofs in der hier zu behandelnden Problematik werden regelmäßig zwei Urteile aus dem Jahr 1952 angeführt.

I. Die Entscheidung vom 24.09.1952 Dem ersten Urteil des Bundesgerichtshofs 7 zur vorliegenden Frage lag der folgende Sachverhalt zugrunde: Nach Auflösung der Gesellschaft klagte ein stiller Gesellschafter auf Auszahlung seines der Höhe nach streitigen Auseinandersetzungsguthabens gemäß § 235 Abs. 1 HGB (§ 340 Abs. 1 HGB a.F.). Es war eine sogenannte atypische stille Gesellschaft vereinbart worden, bei der der stille Gesellschafter nicht nur am Gewinn (und Verlust) des Unternehmens beteiligt wird, sondern schuldrechtlich so gestellt wird, als ob das Unternehmen Gesellschaftsvermögen darstellt, so daß der Stille nicht nur an den Gewinnen, sondern - wie ein Außengesellschafter - auch an einer Wertsteigerung des Unternehmens beteiligt ist. 8 Der Bundesgerichtshof bekräftigte zunächst, daß eine solche (atypische) Ausgestaltung der stillen Gesellschaft rechtlich zulässig ist. Zu entscheiden war, in welcher Höhe der Stille an dem Unternehmen beteiligt war. Die Einlage des Stillen war erfolgt, indem Darlehensansprüche gegen den Inhaber in ein Einlageguthaben umgewandelt worden waren. Der Senat stellte fest, daß die vom Stillen zu erbringende Einlage nicht in bar geleistet werden muß, sondern daß es ausreicht, daß sie einen Vermögenswert darstellt. Problematisch war aber, daß die Darlehensansprüche sich noch in Reichsmark beliefen. Grundsätzlich hätten die Parteien bei der Bewertung der Einlage (und somit auch bei der Festlegung des Um-

BGB, formnichtig ist. Die entscheidende Frage lautet vielmehr, ob der Abschluß des Gesellschaftsvertrages eine Heilung dieses formnichtigen Schenkungsversprechens bzw. eine wirksame Handschenkung bewirken kann. 7 BGH, Urteil vom 24. 09. 1952 - Az I I ZR 136/51, BGHZ 7,174 ff. 8 Solche vom gesetzlichen Leitbild der stillen Gesellschaft abweichende Gestaltungsformen sind im Rahmen der Privatautonomie grundsätzlich zulässig („atypische stille Gesellschaften"), vgl. bereits RG, Urteil vom 20. 12. 1929 - Az I I 66/29, RGZ 126, 386 (390); vgl. zu den einzelnen Varianten der atypischen stillen Gesellschaft, die sich in der Rechtspraxis entwickelt haben, Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 67 ff.

Β. Die Ansicht des Bundesgerichtshofs

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rechnungskurses von Reichsmark in Deutsche Mark) freie Hand, da es für die stille Gesellschaft, bei der die Einlage lediglich den Charakter eines internen Gesellschafterbeitrags habe, anders als bei der Kommanditgesellschaft 9, wo die Einlage die Bedeutung einer Haftsumme im Außenverhältnis habe, keine Bewertungsvorschriften gebe. Allerdings findet diese Bewertungsfreiheit nach Ansicht des Bundesgerichtshofs dort ihre Grenze, wo die Überbewertung nach dem Willen der Parteien den Charakter einer Schenkung erhält. Dann sei die Formvorschrift des § 518 Abs. 1 BGB zu beachten. Denn die einfache Gutschrift dieser überbewerteten Einlage sei „noch nicht die Vollziehung der Schenkung, weil ein solcher Buchungsvorgang nur die eine formlose Verpflichtung durch eine andere gleicher Art ersetzt". Es könne daher „auf diesem Wege auch nicht der Mangel der Form bei einem derartigen Schenkungsversprechen in einem mündlichen oder privatschriftlichen Gesellschaftsvertrag nach § 518 Abs. 2 BGB als geheilt angesehen werden" 10 .

II. Die Entscheidung vom 29.10.1952 Die zweite - in diesem Meinungsstreit im Mittelpunkt stehende - Entscheidung des Bundesgerichtshofs betraf nicht direkt die stille Gesellschaft. 11 Vielmehr lag eine eigenartig gelagerte Innengesellschaft vor. Eine Innengesellschaft ist bei einem Zusammenschluß von Personen gegeben, wenn diese zwar die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks vereinbaren, jedoch nur ein Gesellschafter im Rechtsverkehr nach außen auftritt. 12 In der Regel wird bei einer Innengesellschaft kein Gesellschaftsvermögen gebildet. Die stille Gesellschaft im Sinne der §§ 230 ff. HGB ist ein Spezialfall der Innengesellschaft gem. § 705 BGB, da sie über deren allgemeine Voraussetzungen hinaus noch die Beteiligung des Stillen mit einer Einlage am Handelsgeschäft eines anderen voraussetzt, bei ihr aber ebenfalls kein Gesellschaftsvermögen gebildet wird. Die Konstellation, die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde lag, war mit der bei einer stillen Gesellschaft gut vergleichbar, da ein Geschäftsinhaber seinen Bruder an dem unter seinem Namen betriebenen Geschäft beteiligte. Die Abweichung zur stillen Gesellschaft lag lediglich darin, daß mit diesem Geschäft wohl kein Handelsgewerbe betrieben wurde, so daß eine stille Gesellschaft i. S. d. §§ 230 ff. HGB nicht gegeben sein konnte. Dieser Unterschied vermag jedoch keine unterschiedlichen Weitungen im Hinblick auf die Frage der Formbedürftigkeit der Schenkung der Gesellschafterstellung in einer solchen Innengesellschaft im Vergleich zur Situation bei der „echten" stillen 9

Bei einer Kommanditgesellschaft erfolgte die Umstellung gem. § 16 UmstG im Verhältnis 10:1 (Gesetz vom 27. 06. 1948, VOB1. BZ S. 163). 10 BGH, Urteil vom 24. 09. 1952 - Az I I ZR 136/51, BGHZ 7, 174 (179). h BGH, Urteil vom 29. 10. 1952 - Az I I ZR 16/52, BGHZ 7, 378 (379 f.). 12 Hk-Saenger, BGB, § 705 Rn. 25.

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§ 3 Meinungsstand

Gesellschaft zu begründen, so daß die Wertungen des Bundesgerichtshofs in diesem Fall auch auf die stille Gesellschaft übertragbar sind. Im zu entscheidenden Fall klagte die Erbin des „still" Beteiligten gegen den Geschäftsinhaber auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens aus der durch den Tod des Erblassers aufgelösten Innengesellschaft. Umstritten war hier nicht die Frage, ob überhaupt eine Gesellschafterstellung begründet worden war. Vielmehr verlangte die Klägerin, in das Auseinandersetzungsguthaben auch den Wert des Unternehmens einzubeziehen, der zum Zeitpunkt der Errichtung der Innengesellschaft schon bestanden hatte. Der Bundesgerichtshof stellte dabei zunächst wiederum fest (unter Berufung auf das oben bereits erwähnte Urteil und die Rechtsprechung des Reichsgerichts 13), daß eine Innengesellschaft so ausgestaltet werden kann, daß der Geschäftsinhaber sich im Innenverhältnis so behandeln lassen müsse, als ob das Geschäftsvermögen den Gesellschaftern gemeinschaftlich gehöre. Im folgenden monierte der Senat, daß das Berufungsgericht von einer Prüfung der Frage abgesehen hatte, ob die angebliche Zusage des Geschäftsinhabers, den Erblasser auch an dem bereits bei Gründung der Innengesellschaft bestehenden Geschäftsvermögen zu beteiligen, entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt sei. Denn im Falle einer Unentgeltlichkeit hätte der Gesellschaftsvertrag nach Auffassung des Senats notariell beurkundet werden müssen. So lautet der erste (amtliche) Leitsatz zu diesem Urteil: „Wird jemand in Form einer Innengesellschaft an dem Geschäftsvermögen eines anderen unentgeltlich beteiligt, so bedarf der Gesellschaftsvertrag der Form des § 518 BGB

(...γ14

Auch eine Heilung dieses Formmangels durch Einbuchung lehnte der Senat ab: „Der Formmangel kann nicht dadurch geheilt werden, daß der Geschäftsinhaber den vereinbarten Anteil buchmäßig, steuerlich oder sonstwie als Vermögen des andern führt. Denn auch durch eine derartige Handhabung wird der andere nicht stärker als schuldrechtlich an dem Vermögen des Geschäftsinhabers beteiligt". 15

Zusammenfassend ist festzustellen, daß der Bundesgerichtshof durch die beiden vorstehend dargestellten Entscheidungen deutlich zum Ausdruck gebracht hat, daß nach der Auffassung des Senats die Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft keinesfalls formfrei erfolgen kann. Nicht deutlich wird jedoch in beiden Entscheidungen, auf welche Norm der Bundesgerichtshof die Formbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages stützt. Der Senat beschränkt sich insoweit auf die vage Formulierung einer Formbedürftigkeit „gemäß § 518 BGB". In Betracht kommen danach zur Begründung einer Formbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages sowohl § 518 Abs. 1 S. 1 BGB, der für die Wirksamkeit 13 RG, Urteil vom 20. 02. 1941 - Az I I 99/40, RGZ 166, 160 (163); der weitere Verweis auf „RGZ 123, 390" ist wohl ein Druckfehler, richtig muß es heißen: „RGZ 126, 386 (390)". 14 BGH, Urteil vom 29. 10. 1952 - Az II ZR 16/52, Β GHZ 7, 378. is BGH, Urteil vom 29. 10. 1952 - Az II ZR 16/52, BGHZ 7, 378 (380).

Β. Die Ansicht des Bundesgerichtshofs

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eines Schenkungsversprechens die notarielle Form fordert, als auch § 518 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach auch ein schenkweise abgegebenes abstraktes Schuldversprechen oder -anerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB zu seiner Wirksamkeit nicht nur der durch §§ 780, 781 BGB ohnehin vorgeschriebenen Schriftform, sondern der notariellen Form bedarf. Bei der Feststellung des Bundesgerichtshofs, daß sich die Formbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages aus „§ 518 BGB" ergibt, bleibt somit offen, ob der Senat in dem Gesellschaftsvertrag selbst ein Schenkungsversprechen (gerichtet auf die spätere Auszahlung von Gewinnen sowie eines Auseinandersetzungsguthabens) erblickt mit der Folge einer Formbedürftigkeit gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB oder ob er in dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages zwar die Bewirkung einer zuvor (gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB formnichtig) versprochenen Leistung bzw. eine Handschenkung sieht, aber analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB die Bewirkung der Schenkung durch Abschluß des Gesellschaftsvertrages ausnahmsweise (auch) für formbedürftig erachtet. Die Beantwortung dieser Frage hängt ab von der Festlegung des Schenkungsgegenstandes. Sofern man rechtlich die Gesellschafterstellung in einer Innengesellschaft als solche als eigenständigen Schenkungsgegenstand ansehen kann 16 , wird eben diese Position durch den Gesellschaftsvertrag bereits vermittelt. Da Inhalt eines Gesellschaftsvertrages aber eindeutig nicht das Versprechen sein kann, einem anderen die durch diesen Vertrag bereits vermittelte Gesellschafterstellung zuzuwenden, kommt eine Formbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages gemäß §518 Abs. 1 S. 1 BGB nicht in Betracht, wenn sich der Parteiwille gerade auf die Einräumung der Gesellschafterstellung bezieht. Es kann in diesem Fall nicht daran gezweifelt werden, daß im Abschluß des Gesellschaftsvertrages das Bewirken der versprochenen Leistung (oder eine Handschenkung) zu sehen ist, so daß normative Grundlage für eine Formbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages lediglich eine Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB sein kann. Diese Überlegungen zeigen bereits die Unerläßlichkeit einer präzisen Festlegung des Schenkungsgegenstandes im Fall der schenkweisen Aufnahme eines stillen Gesellschafters oder eines Unterbeteiligten. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in den beiden geschilderten Urteilen lassen gerade hinsichtlich der Frage, worin der Senat im Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines Innengesellschafters den Schenkungsgegenstand erblickt, keinen eindeutigen Schluß zu. Jedoch verweist der Senat in dem zweiten Urteil an einer Stelle auf die Rechtslage bei einem schenkweise abgegebenen Schuldversprechen. Dies deutet darauf hin, daß er möglicherweise von einer Formbedürftigkeit analog §518 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeht, da in dieser Vorschrift gerade die Formbedürftigkeit schenkweise abgegebener abstrakter Schuldversprechen geregelt ist. Eine Analogieprüfung nimmt der Senat jedoch nicht vor, was angesichts des eindeutigen (auf einen abschließenden Charakter der Vorschrift zumindest hindeutenden) Wortlauts des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB zu erwarten gewesen wäre. 17 16 Vgl. dazu § 4 Α. II. 2., S. 52 ff.

26

§ 3 Meinungsstand

C. Weitere Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur Die vorstehend dargestellten beiden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs sorgten für eine rege Diskussion in der zivilrechtlichen Literatur der folgenden Jahre 18, die bis heute anhält 19 .

I. Nachfolgende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs Trotz deutlicher Kritik aus dem Schrifttum stellte der Bundesgerichtshof einige Jahre später lapidar fest, daß auch bei der Schenkung einer Unterbeteiligung der Unterbeteiligungsvertrag formbedürftig sei. 20 Jedoch läßt sich diesem Urteil keine grundlegende Bedeutung beimessen, da in dem zu entscheidenden Fall die „Schenkung" als Ausstattung im Sinne des § 1624 BGB angesehen werden konnte, so daß keine Schenkung im Rechtssinne vorlag und die Frage der Formbedürftigkeit gemäß § 518 BGB daher nicht entscheidungserheblich war. Dennoch führt der Bundesgerichtshof in diesem Urteil als obiter dictum aus: „Wird jemand in Form einer Innengesellschaft an dem Gesellschaftsanteil eines anderen unentgeltlich beteiligt, so bedarf der Vertrag ( . . . ) der Form des § 518 BGB". 2 1 Als Beleg für diese Feststellung wird die oben dargestellte Entscheidung vom 29. 10. 195222 angefühlt. Danach äußerte sich der Bundesgerichtshof zu diesem Problemkomplex nur noch einmal, in der sogenannten „Benteler-Entscheidung" 23. In dieser Entschei17 Auch Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (2000), S. 225, merkt zu Recht an, daß die Anwendung des § 518 BGB vom Bundesgerichtshof nicht näher begründet wird. is Hueck, NJW 1953, 138 f.; Würdinger, JZ 1953, 226 f.; Buchwald, GmbHR 1953, 81 ff.; von Godin, JR 1953, 171 f.; Siebert, NJW 1953, 806 (807); Eckelt, NJW 1954, 1905 ff.; Schneider, DB 1954, 739; Kuhn, W M 1955, 282 f.; Fischer, JR 1962, 201 (202 f.); Hesselmann, GmbHR 1964, 26 (27); Wendelstein, BB 1970, 735 (738); Lorenz, BB 1970, 573 f.; Brox, in: Festschrift für Friedrich W. Bosch (1976), S. 75 (86 ff.); Κ Schmidt, ZHR 140 (1976), 475 ff.; Bilsdorfer, NJW 1980, 2785 (2786 f.); Jebens, BB 1980, 407 ff.; Herrmann, ZHR 147 (1983), 313 ff. mit Anm. Hengeler; Tiedtke, DStZ 1985, 287 (290); Groh, BB 1987, 1505 ff.; Rosenau, BB 1969, 1080 (1083 f.). 19 Κ Schmidt, BB 1990, 1992 (1995 f.); Kollhosser, AcP 194 (1994), 231 (244 ff.); Zeidler, NZG 1999, 654; zuletzt Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (2000), S. 225. 20 BGH, Urteil vom 06. 03. 1967 - Az I I ZR 180/65, W M 1967, 685. 21 BGH, Urteil vom 06. 03. 1967 - Az I I ZR 180/65, W M 1967, 685. 22 BGH, Urteil vom 29. 10. 1952 - Az I I ZR 16/52, BGHZ 7, 378 ff. 23 BGH, Urteil vom 02. 07. 1990 - Az I I ZR 243 / 89, BGHZ 112,40 (46).

C. Weitere Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur

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dung, der der Fall der schenkweisen Einräumung einer Kommanditistenstellung zugrundelag, stellt der Bundesgerichtshof ausdrücklich klar, daß auch die Gesellschafterstellung als solche Gegenstand einer Schenkung sein kann. Allerdings beschränkt der Senat diese Aussage zunächst auf die Außengesellschaft, da „ein Personengesellschaftsvertrag zumindest dann, wenn er zu einer Gesellschaft mit einem Gesamthandsvermögen führt, nicht nur schuldrechtliche Beziehungen, sondern auch ein Gemeinschaftsverhältnis, dem die Vermögenswerte zugeordnet sind" 24 ,

begründet. Der Bundesgerichtshof läßt aber (da nicht Entscheidungsgegenstand) ausdrücklich offen, ob auch die Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft oder einer Unterbeteiligungsgesellschaft Gegenstand einer Schenkung sein kann.

II. Instanzgerichtliche Rechtsprechung Die Instanzgerichte sind, soweit vereinzelt Entscheidungen veröffentlicht sind 25 , jedenfalls der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gefolgt, jedoch jeweils ohne eine eigene Argumentation vorzunehmen. Die Tatsache, daß keine weiteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in dieser Frage ergangen sind, deutet darauf hin, daß die Instanzgerichte in diesen Fallkonstellationen nicht von der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs abgewichen sind. Zuletzt hatte das Oberlandesgericht Düsseldorf 26 einen Fall zu entscheiden, der oberflächlich betrachtet die hier zu behandelnde Konstellation einer schenkweisen Aufnahme in eine typische stille Gesellschaft betraf. Der Sachverhalt wies aber einen entscheidenden Unterschied zu den bisher aufgezeigten auf: Zwischen einer GmbH und dem Kläger war ein stiller Gesellschaftsvertrag gerichtet auf Beteiligung an der GmbH geschlossen worden, der eine Einlageverpflichtung des Stillen begründete. Diese Einlage erhielt der Kläger von seinen Eltern, die Gesellschafter der GmbH waren, durch Umbuchung von deren Gesellschafterkonten geschenkt. Damit lag aber im Verhältnis zwischen dem Geschäftsinhaber (der GmbH) und dem Stillen ein entgeltliches Geschäft vor. Die unentgeltliche Zuwendung erhielt der Stille insoweit von Dritten (seinen Eltern). Daher kam zumindest für den (nicht schenkweise abgeschlossenen) Gesellschaftsvertrag mit der GmbH eine Formbedürftigkeit gemäß § 518 Abs. 1 BGB nicht in Betracht, so daß dieses Urteil im Ergebnis nicht den hier zu untersuchenden Problemkomplex betrifft. 27

24 BGH, Urteil vom 02. 07. 1990 - Az I I ZR 243/89, BGHZ 112, 40 (46); Hervorhebung nicht im Original. 25 Zuletzt OLG Frankfurt, Urteil vom 15. 04. 1996 - Az 20 W 516/94, NJW-RR 1996, 1123 (1124), in dem entscheidungsgegenständlich allerdings die schenkweise Aufnahme in eine Außengesellschaft war. 26 OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. 12. 1998 - Az 6 U 193/97, NZG 1999, 651.

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§ 3 Meinungsstand

I I I . Finanzgerichtliche Rechtsprechung Die Mehrzahl der Entscheidungen auf diesem Gebiet wird durch die Finanzgerichte getroffen, da es für steuerrechtliche Fragen häufig von Bedeutung ist, ob eine stille Beteiligung oder eine Unterbeteiligung wirksam eingeräumt worden ist. Im Steuerrecht spielt die stille Beteiligung - wie auch die Unterbeteiligung - eine wichtige Rolle, da diese Rechtsformen es ermöglichen, durch Verteilung des Einkommens auf mehrere Personen mittels einer entsprechenden Gewinnverteilung einen beträchtlichen Progressionsvorteil zu erzielen. 28 Zudem kann durch die Beteiligung von (später ohnehin erbenden) Familienangehörigen bereits zu Lebzeiten des Erblassers auch eine entsprechende Ersparnis bei der Erbschaftssteuer erreicht werden. 29 Der Bundesfinanzhof hatte zunächst die formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung mit Einbuchung des Kapitalanteils als wirksam angesehen.30 Später hat er ausdrücklich offengelassen, ob er sich der Meinung des Bundesgerichtshofs anschließt, da es für seine Entscheidung nur darauf ankäme, ob die schenkweise Einräumung der stillen Beteiligung ernsthaft gewollt war. 31 Dies sei aber nur der Fall, wenn die Einräumung auch einer zivilgerichtlichen Überprüfung standhalte, somit der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung entspreche. Diesen anfechtbaren 32 Standpunkt hat der Bundesfinanzhof dann aber wieder aufgegeben und sich der Meinung und auch der Begründung des Bundesgerichtshofs angeschlossen, daß von einem Vollzug des Schenkungsversprechens durch Abschluß des Gesellschaftsvertrages keine Rede sein könne, da nur eine schuldrechtliche Verpflichtung durch eine andere gleicher Art ersetzt werde. 33 27

Zumindest mißverständlich daher die Berufung auf dieses Urteil bei Palandt-Putzo, BGB, § 518 Rn. 17, der mit dieser Entscheidung wohl die Möglichkeit des heilenden Schenkungsvollzugs durch Abschluß des Gesellschaftsvertrages bei der schenkweisen Einräumung der stillen Gesellschafterstellung durch den Geschäftsinhaber belegen will. 28 Vgl. Natschke, StB 1998, 181 (182); Weigl, DStR 1999, 1568 ff. 29 Weigl, DStR 1999, 1568 (1573 f.). 30 BFH, Urteil vom 09. 09. 1954 - Az IV 574/53, BStBl. 1954 III, S. 317. 31 BFH, Urteil vom 19. 09. 1974 - Az IV R 95/73, BStBl. 1975 II, S. 141 (143). 32 Diese Auffassung setzt voraus, daß der Bundesgerichtshof bei seiner Rechtsauffassung bleibt. Dabei ist aber zu berücksichtigen, daß zum Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs diese der damals ganz herrschenden Meinung entsprach. Die gegenteilige Auffassung entwickelte sich erst im Anschluß an diese Urteile, so daß der Bundesgerichtshof sich mit der Kritik an seiner Rechtsprechung bislang noch nicht auseinandergesetzt hat. Außerdem ist in zivilrechtlichen Streitigkeiten die Ansicht des Bundesgerichtshofs nicht allein maßgeblich. Der Bundesfinanzhof hat die Möglichkeit - wenn er die Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs nicht teilt - nach dem Gesetz zur Wahrung der einheitlichen Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes (BGBl. I 1968, 661) diese Frage dem „Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes" vorzulegen, der dann bindend entscheiden könnte. 33 BFH, Urteil vom 08. 08. 1979 - Az I R 82/76, DB 1979, 2160 (2161).

C. Weitere Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur

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In der soweit ersichtlich aktuellsten Entscheidung, in der die Formbedürftigkeit des stillen Gesellschaftsvertrages eine Rolle spielte, hat das Finanzgericht BadenWürttemberg die hier zu untersuchende Frage ausdrücklich offengelassen. 34 Dies mag eine gewisse Tendenz in der jüngeren Rechtsprechung dokumentieren.

IV. Stellungnahmen in der Literatur Die Entscheidungen aus dem Jahr 1952 entfachten einen bis heute nicht abschließend geklärten Streit in der zivilrechtlichen Literatur. Ein Teil der wissenschaftlichen Autoren verlangt dabei ebenfalls die vom Bundesgerichtshof geforderte notarielle Form bei der schenkweisen Begründung einer stillen Gesellschaft. 35 Einige Autoren nehmen insoweit eine Differenzierung zwischen der typischen und der atypischen Gestaltungsform der stillen Gesellschaft vor, wobei sie nur i m Fall der typischen stillen Gesellschaft die Einhaltung der Form des § 518 Abs. 1 B G B i m Fall der unentgeltlichen Aufnahme fordern. 3 6 Dagegen wird die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der wohl herrschenden Auffassung in der Literatur abgelehnt. 37 Die Vertreter dieser Ansicht 34 FG Baden-Württemberg, Urteil vom 07. 01. 1999 - Az 2 Κ 253/97, DStRE 2000, 2 (3). 35 U.a. Fischer, JR 1962, 201 (202 f.); ders., Anm. zu BGH L M Nr. 1 zu § 705 BGB; Kuhn, W M 1955, 282 (283); Schneider, DB 1954, 739; Hesselmann, GmbHR 1964, 26 (27); Wendelstein, BB 1970, 735 (738); Meyer, Die Unterbeteiligung an Handelsgesellschaftsanteilen (Diss. Münster 1971), S. 80 ff.; Huber, Vermögensanteil, S. 154 ff.; Thomsen, Die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil (1978), S. 31; Klauss/Mittelbach, Die stille Gesellschaft (1980), S. 65; Jebens, BB 1980, 407 (408); Groh, BB 1987, 1505 (1506); wohl auch Harry Westermann, Personengesellschaftsrecht, § 5 I 2 c, Rn. 80; Hübner-Weingarten, ZEV 1999, 81 (84); Fichtelmann, DStZ 1989, 183 spricht in diesem Zusammenhang von einem „zivilrechtlich anerkannten Grundsatz"; nur im Ergebnis ebenso Herrmann, ZHR 147 (1983), 313 ff. Aus der aktuellen Kommentarliteratur: Jauernig-Vollkommer, BGB, § 518 Rn. 11; ErmanSeiler, BGB, § 518 Rn. 5; Heymann-Horn, HGB, § 230 Rn. 22; HK-Stuhlfeiner/Glanegger, HGB, § 230 Rn. 1; Soergel-Hadding, BGB, § 705 Rn. 12; Palandt-Sprau, BGB, § 705 Rn. 12; zweifelnd Jauernig-Stürner, BGB, § 706 Rn. 9. 36 Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 230 Rn. 84 ff.; ders., ZHR 140 (1976), 475 ff.; ihm in dieser Differenzierung folgend MüKo-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 39; Mayer, ZGR 1995, 93 (97 f.); wohl auch Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 14; auch Beck Hdb. Personengesellschaften- T.-F. Müller, § 8 Rn. 191, S. 609, scheint eine solche Differenzierung zu befürworten. 37 Hueck, NJW 1953, 138 f.; Würdinger, JZ 1953, 226 f.; Buchwald, GmbHR 1953, 81 ff.; von Godin, JR 1953, 171 f.; Siebert, NJW 1953, 806 (807); Eckelt, NJW 1954, 1905 ff.; Schneider, DB 1954, 739; Aulinger, Die atypische stille Gesellschaft (1955), S. 46; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 75 ff.; Rasner, Die atypische stille Gesellschaft (1961), S. 97 ff.; Lorenz, BB 1970, 573 f.; Müller, StBJb 1973/74, S. 203 (218 ff.); Friehe, Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften (Diss. Köln 1974), S. 53 f.; Hartmann, Die stille Gesellschaft (1974), S. 37; Brox, in: Festschrift für Friedrich W Bosch (1976), S. 75 (86 ff.); Ulbrich, Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen (Diss. Göttin-

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§ 3 Meinungsstand

meinen, daß die Schenkung mit Abschluß des (formlosen) Gesellschaftsvertrages vollzogen und somit ein etwaiger Formmangel gemäß § 518 Abs. 2 BGB geheilt sei. Diese ablehnende Haltung wird von den meisten Autoren mit der folgenden Erwägung begründet: Durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages erlange der stille Gesellschafter nicht lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Gewinnauszahlungen sowie auf ein mögliches Auseinandersetzungsguthaben, sondern die Gesellschafterstellung, die sich aus unterschiedlichsten (über ein bloßes Schuldverhältnis im Sinne eines Austauschvertrages hinausgehenden) Rechten und Pflichten zusammensetze.38 Der Bundesgerichtshof erfasse die Rechtsnatur der stillen Gesellschaft nicht zutreffend, wenn er die Rechtsstellung des stillen Gesellschafters mit der eines Forderungsgläubigers gleichstelle.39 Viele Autoren konzentrieren sich daher insbesondere darauf, den Unterschied zwischen stiller Gesellschaft und bloßem Forderungsrecht herauszuarbeiten. Siebert stellt auf den „unverkennbar beteiligungsrechtlichen (mitgliedschaftsrechtlichen) Charakter" 40 der stillen Beteiligung ab. Von Godin betont, daß der Auseinandersetzungsanspruch des Stillen eben lediglich einen „Ausschnitt aus einem komplexen Rechtsverhältnis, der Gesellschaft," 41 darstellt. Er führt weiter aus, gen 1978), S. 101 ff.; Meincke, in: Tipke, Übertragung von Einkunftsquellen im Steuerrecht (1978), S. 73 (78 ff.); Tiedtke, DStZ 1985, 287 (290); ders., in: Gedächtnisschrift für Friedrich Klein (1977), S. 522 ff.; MünchHdb.StG-tfwTw, § 16 Rn. 15; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 258; Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (2000), S. 228; Bermel, Die Schenkung von Gesellschaftsanteilen (Diss. Köln 1993), S. 115 ff.; Kollhosser, AcP 194 (1994), 231 (244 ff.); Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. D. S. 154, Rn. 10; Kubier, Gesellschaftsrecht, § 9 I, S. 107 mit Fn. 5; wohl auch: H.P. Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I, Rn. 130; Hopt, Handels- und Gesellschaftsrecht II, § 41, Rn. 831; Kraft/Kreutz, Gesellschaftsrecht, F II 1, S. 268, halten die Auffassung des Bundesgerichtshofs für „zweifelhaft"; Rosenau, BB 1969, 1080 (1083 f.) bewertet die gegen den Bundesgerichtshof vorgebrachten Argumente als „beachtlich", empfiehlt aber für die Praxis die Einhaltung der notariellen Form. In der Kommentarliteratur wird die Auffassung des BGH abgelehnt von MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 71; Staudinger-Cremer, BGB, § 518 Rn. 21; Hk-Saenger, BGB, § 705 Rn. 8; Soergel-Mühl/Teichmann, BGB, § 516 Rn. 43; Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 82; seit der 59. Aufl. wohl auch: Palandt-Putzo, BGB, § 518 Rn. 17 (freilich sehr mißverständlich, vgl. bereits oben, Fn. 27); Baumbach-Hopt, HGB, § 230 Rn. 10; GK-Fahse, HGB, § 230 Rn. 10; Bohnenberg, HGB, § 335 (a.F.) Anm. IV a); Ebenroth/Boujong/Joost-Gehrlein, HGB, § 230 Rn. 23; Erman-H.P. Westermann, BGB, § 705 Rn. 11, hält die Auffassung des Bundesgerichtshofs für „bedenklich". Keine eigene Position beziehen Böttcher/Zartmann /Faut, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung (1978), S. 55; Beck Hdb. Personengesellschaften-Atew, § 13 Rn. 9, S. 910; Bilsdorfer, NJW 1980, 2785 (2787); Weigl, DStR 1999, 1568 (1571) mit Fn. 31. 38 Darauf verweisen insb. Hueck, NJW 1953, 138 (139); Würdinger, JZ 1953, 226 (227); von Godin, JR 1953, 171 (172); Siebert, NJW 1953, 806 (807); Tiedtke, in: Gedächtnisschrift für Friedrich Klein, S. 522 (533); ders., DStZ 1987, 287 (290); Kollhosser, AcP 194 (1994), 231 (246); Müller, StbJb 1973/74, 203 (219). 39 So Aulinger, Die atypische stille Gesellschaft, S. 46. 40 Siebert, NJW 1953, 806 (807). 41 von Godin, JR 1953, 171 (172).

C. Weitere Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur

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daß die Annahme, nur der (künftige) Auseinandersetzungsanspruch sei Gegenstand der Schenkung, nicht dem Parteiwillen entspreche, da es den Beteiligten regelmäßig auf das gegenwärtige Betreiben einer Gesellschaft und eben nicht nur auf die Zuwendung eines Vermögensvorteils zu einem unbestimmten zukünftigen Zeitpunkt ankomme. Es müsse aber »juristisch-technisch möglich sein, die von den Beteiligten gewollte Rechtsfolge herbeizuführen" 42. Würdinger kennzeichnet die stille Beteiligung sogar als eine „besondere Form des Sach- und Wertbesitzes" 43. Auch Alfred Hueck verweist in seiner Urteilsanmerkung darauf, daß „nach dem Willen der Beteiligten nicht ein Geldbetrag, sondern die Beteiligung als stiller Gesellschafter ( . . . ) den eigentlichen Gegenstand der Zuwendung darstellt" 44 . Daraus folge dann aber, daß der Abschluß des Gesellschaftsvertrages auch den Vollzug dieser Schenkung im Sinne des § 518 Abs. 2 BGB bedeutet. Dagegen stellen einige Autoren 45 und auch vereinzelt die instanzgerichtliche Rechtsprechung46 auf die Einbuchung des Kapitalanteils in den Geschäftsbüchern als heilenden Schenkungsvollzug ab. Diese Auffassung kann aber schon an dieser Stelle unproblematisch widerlegt werden: Eine Buchung ist eine rein tatsächliche Handlung. Daher stellt sie immer nur eine äußerliche Dokumentation eines bereits vollzogenen Rechtsgeschäfts (hier des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages) dar. 47 Möglicherweise beruht ein Teil der Stellungnahmen, die sich auf diese Buchung als relevanten Heilungsvorgang beziehen, aber auch nur auf einer ungenauen Terminologie. Denn diese Autoren berufen sich weitestgehend auf solche Literaturstimmen, die gerade nicht auf die Einbuchung, sondern auf den Abschluß des Gesellschaftsvertrages als die Schenkung vollziehende Handlung abstellen. Mehrere Autoren wenden gegen die vom Bundesgerichtshof vertretene Ansicht ein, daß die praktischen Konsequenzen seiner Rechtsauffassung von ihm nicht bedacht worden seien. So wird gefragt, wie denn ein auf Einräumung der Gesellschafterstellung gerichtetes Schenkungsversprechen vollzogen werden soll, wenn nicht durch Abschluß des Gesellschaftsvertrages. 48 Die Konsequenz der Ansicht 42 von Godin, JR 1953, 171 (172). « Würdinger, JZ 1953, 226 (227). 44 Hueck, NJW 1953, 138 (139). 45 GK-Fahse, HGB, § 230 Rn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost-Gehrlein, HGB, § 230 Rn. 23; Lorenz, BB 1972, 573; Friehe, Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften (Diss. Köln 1974), S. 53; unklar Staudinger-Cremer, BGB, § 518 Rn. 21; HP. Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I, S. 160, 161. In diesem Sinne auch noch Hueck, ZHR 83 (1920), 1 (10), der diese Argumentation jedoch in NJW 1953, 138 (139) wieder aufgibt und auf die „Einräumung der Stellung als stiller Gesellschafter" als heilenden Schenkungsvollzug abstellt. 46 LG Augsburg, Urteil vom 24. 09. 1971 - Az 5 Τ 20/71. 47 So zutreffend MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 27; Würdinger, JZ 1953, 226 (227); Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (2000), S. 226.

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§ 3 Meinungsstand

des Bundesgerichtshofs, daß der Vollzug des Schenkungsversprechens erst bei Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens zu bejahen sei, wäre, daß die stille Gesellschaft, obwohl möglicherweise über einen langen Zeitraum betrieben, „rechtlich völlig in der Luft schwebe"49. Andere Autoren argumentieren wiederum, daß für die in Rede stehenden Fallkonstellationen § 518 BGB nicht „passe".50 Die diesem zugrundeliegende Trennung von Schenkungsversprechen und Schenkungsvollzug und somit zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft lasse sich bei Gesellschaftsverträgen so nicht durchführen. Die versprochene Gesellschafterstellung werde eben schon mit Abschluß des (rein schuldrechtlichen) Gesellschaftsvertrags zugewendet. Siebert führt dazu weiter aus: „Man kann wahrhaftig nicht sagen, daß die Verwirklichung (der Vollzug) einer solchen Beteiligung darin besteht, durch Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens zu erlöschen/' 51

Einen anderen Ansatzpunkt zur Kritik an der Ansicht der Rechtsprechung verfolgt Eckelt. 52 Nach seiner Auffassung ist der Kapitalanteil an einem Unternehmen ein eigenständiges und selbständig abtretbares „Wertrecht". Er nimmt dafür in einer aufwendigen Argumentation eine Unterscheidung zwischen dem Geschäftsvermögen und dem Kapitalanteil vor. Ausgehend von der Erkenntnis, daß im Bürgerlichen Recht das „Vermögen" kein eigenständiges Recht und somit auch ein „Vermögensanteil" kein eigenständiges Teilrecht sei, das selbständig übertragbar wäre, fragt Eckelt, ob Gegenstand der hier zu behandelnden Rechtsgeschäfte „wirklich der Anteil am Geschäftsvermögen ist". Vielmehr solle seiner Ansicht nach der sich im Kapitalanteil verkörpernde Funktionswert geschenkt werden. Der Kapitalanteil sei aber nicht nur eine rechnungsmäßige Größe, sondern ein Recht, über das man verfügen kann: „Hier ist Gegenstand eines Verkehrsgeschäfts nicht ein Anteil an einem Vermögen, also ein Sachenrecht, sondern ein Anteil an einem Unternehmen, also ein Wertrecht, eben der Kapitalanteil." 53

Für Eckelt stellt sich daher nicht die Frage, ob durch den Abschluß des stillen Gesellschaftsvertrages nur Forderungsrechte des Stillen gegenüber dem Geschäftsinhaber begründet werden, da er in diesem Vorgang nicht die Begründung einer neuen Rechtsposition, sondern die Übertragung eines bereits bestehenden Rechts, 48 Hueck, NJW 1953, 138 (139); von Godin, JR 1953, 171; Ebenroth/Boujong/JoostGehrlein, HGB, § 230 Rn. 23; auch Lorenz, BB 1972, 573, der aber freilich mißverständlich auf die Einbuchung als relevante Heilungshandlung abstellt. 49 Hueck, NJW 1953, 138 (139). so Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 75; Siebert, NJW 1953, 806 (807). 51 Siebert, NJW 1953, 806 (807). 52 Eckelt, NJW 1954, 1905 ff. 53 Eckelt, NJW 1954, 1905 (1910).

C. Weitere Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur

33

des „Wertanteils", erblickt und auf dieser argumentativen Grundlage im Fall der unentgeltlichen Einräumung der stillen Beteiligung einen Schenkungsvollzug gemäß § 518 Abs. 2 BGB bejaht. Während somit der überwiegende Teil der Literatur (mit zum Teil unterschiedlicher Begründung) zu dem Ergebnis gelangt, daß die formfreie Schenkung einer Gesellschafterstellung in der stillen Gesellschaft und der Unterbeteiligung möglich sei, stützen einige Autoren auch die Auffassung des Bundesgerichtshofs. Als erster hat sich - soweit ersichtlich - Schneider der Argumentation des Bundesgerichtshofs angeschlossen.54 Jedoch äußerte er sich nur im Rahmen einer kurzen Anmerkung ohne nähere Argumentation. In der Folgezeit haben mit Georg Kuhn 55 und Robert Fischer 56 zwei Mitglieder des hier zuständigen 2. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zu der in der Literatur geäußerten Kritik an den Entscheidungen vom 24. 09. 195257 und 29. 10. 195258 Stellung genommen. Da beide an diesen Entscheidungen beteiligt waren 59 , sind ihre Stellungnahmen für das Verständnis der Auffassung des Bundesgerichtshofs besonders bedeutsam. Kuhn verweist darauf, daß die Kritiker des Bundesgerichtshofs dessen Ausgangspunkt, daß die stille Beteiligung nur einen rein schuldrechtlichen Anspruch begründe, verkennen. Er faßt seine Position wie folgt zusammen: „So wenig wie sonst ein Schenkungsversprechen durch die bloße Erzeugung eines Anspruchs vollzogen wird, so wenig auch hier." 60

Auch Kuhn bezieht nicht eindeutig Stellung zu der Frage, ob sich die Formbedürftigkeit seiner Ansicht nach aus § 518 Abs. 1 S. 1 BGB oder aus S. 2 dieser Vorschrift ergibt. Er kann aber wohl nur so verstanden werden, daß er die stille Beteiligung als Gegenstand des Schenkungsversprechens ansieht, für dessen Vollzug er aber auch die notarielle Form fordert, so daß anzunehmen ist, daß er von einer Formbedürftigkeit analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeht. So formuliert er auch für den Fall der unentgeltlichen Beteiligung an einer Außengesellschaft: „ ( . . . ) so bedarf es (seil, für den Vollzug) nicht der Einhaltung der Form des SchenkungsVersprechens" 61.

54 Schneider, DB 1954, 739. 55 Kuhn, WM 1955, 282 (283). 56 Fischer, JR 1962, 201 (203); dersin: L M Anm. zu Nr. 1 zu § 705 BGB. 57 Vgl. oben, § 3 Β. I., S. 22. 58 Vgl. oben, § 3 Β. II., S. 23. 59 Robert Fischer war 1952 Vorsitzender des zuständigen 2. Zivilsenats, Georg Kuhn gehörte diesem Senat damals ebenfalls bereits an und folgte Fischer als Vorsitzender des Senats. 60 Kuhn, W M 1955, 282 (283). 61 Kuhn, WM 1955, 282 (283). 3 Coenen

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§ 3 Meinungsstand

Ausführlicher setzt sich Robert Fischer in einem einige Jahre später erschienenen Aufsatz mit der in der Literatur geäußerten Kritik auseinander.62 Der aus seiner Sicht gewichtigste Einwand gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei, daß die Beteiligung an einer Innengesellschaft mehr sei als ein rein schuldrechtlicher Anspruch. Diese Argumentation leuchte ihm im Ergebnis jedoch nicht ein, denn „dann müßte ihr (seil, der stillen Beteiligung) ein irgendwie gearteter dinglicher Charakter anhaften." Eine solche „sachenrechtliche Verdinglichung" bzw. ein besonderer über die schuldrechtlichen Ansprüche hinausgehender Charakter der stillen Beteiligung ist seiner Ansicht nach nicht zu bejahen. Dem weiteren Argument der Literatur, daß die Regelung des § 518 BGB an die Unterscheidung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft anknüpfe und eine solche bei mitgliedschaftsbegründenden Verträgen nicht durchführbar sei, entgegnet Fischen daß es auch andere Tatbestände gebe, „deren Besonderheit darin liegt, daß nach dem Willen der Beteiligten eine schuldrechtliche Stellung des Begünstigten für eine gewisse Dauer geschaffen werden soll, und bei denen das wirtschaftliche Schwergewicht auf der Begründung und der Aufrechterhaltung dieser Stellung und nicht so sehr auf der späteren Abwicklung dieser Stellung liegt" 63 . Dies bezieht Fischer insbesondere auf partiarische Rechtsverhältnisse. Bei diesen könne die reine Begründung der Gläubigerstellung nicht als Vollzug der Schenkung angesehen werden. Nichts anderes könne für die Begründung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft gelten. Ein wichtiges Argument für die Formbedürftigkeit stiller Gesellschaftsverträge im Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters leitet Fischer auch aus den praktischen Konsequenzen ab, die sich ergeben würden, wenn die Rechtsprechung eine formfreie Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft zulassen würde. Seiner Ansicht nach hätte dies in einem nicht unerheblichen Umfang eine Rechtsunsicherheit zur Folge. Denn nach seiner Erfahrung (als Vorsitzender Richter des zuständigen 2. Zivilsenates am Bundesgerichtshof) habe bereits ein Großteil der beim Bundesgerichtshof anhängig gewordenen Klagen aus dem Gebiet der stillen Gesellschaft die Frage zum Gegenstand, ob eine stille Gesellschaft (stillschweigend) begründet worden ist. Es sei daher sehr naheliegend, daß sich die Zahl solcher Prozesse erhöhen werde, wenn eine formlose unentgeltliche Beteiligung stiller Gesellschafter künftig möglich wäre. Insbesondere nach dem Tod des Geschäftsinhabers bestünde die Gefahr, daß sich solche auf Behauptungen und Indizien gestützte Klagen, die die (unentgeltliche) Beteiligung des Klägers als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe des verstorbenen Geschäftsinhaber zum Gegenstand haben, deutlich vermehren würden. Fischer kommt daher zu dem Ergebnis, daß man „durch Einschaltung der Formvorschrift des § 518 BGB nicht Rechtsunsicherheit, sondern Rechtsklarheit schafft" 64. 62 Fischer, JR 1962, 201 (202 f.). 63 Fischer, JR 1962, 201 (203). 64 Fischer, JR 1962, 201 (203).

C. Weitere Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur

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In der Folgezeit haben sich auch einige andere Autoren der Ansicht der Rechtsprechung angeschlossen, wobei zur Begründung meist nur die des Bundesgerichtshofs wiederholt wird. 65 Eine am Gesetzes Wortlaut des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB orientierte, differenzierende Betrachtung hat Karsten Schmidt vorgenommen. 66 Eine Formbedürftigkeit des stillen Gesellschaftsvertrages im Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters könne nach seiner Auffassung nur aus einer Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB gefolgert werden. Bei der Prüfung der Analogievoraussetzungen fragt er, ob die stille Beteiligung lediglich ein den in dieser Vorschrift geregelten Fällen vergleichbares Forderungsrecht begründet. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, daß zwischen der typischen und der atypischen stillen Gesellschaft zu differenzieren sei. Während bei ersterer der obligatorische Charakter der stillen Beteiligung im Vordergrund stehe, werde im letzteren Fall dem Stillen eine eigenständige mitgliedschaftliche Rechtsposition zugewendet. Die Interessenlage bei der atypischen stillen Gesellschaft sei daher mit der Interessenlage bei der Kommanditgesellschaft vergleichbar, während die typische stille Gesellschaft nur ein modifiziertes Kreditverhältnis und gerade kein Mitgliedschaftsrecht begründe. Es bestehe daher bei ihr die gleiche Interessenlage wie in den Fällen des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB, so daß in analoger Anwendung dieser Vorschrift die Formbedürftigkeit des typischen stillen Gesellschaftsvertrages zu verlangen sei, wenn die Beteiligung unentgeltlich eingeräumt wird. 67 Offensichtlich im Anschluß an Karsten Schmidt nimmt nunmehr 68 auch Ulmer bei der Frage der Formbedürftigkeit der unentgeltlichen Aufnahme in eine Innengesellschaft eine Differenzierung zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft vor. 69 Auch er vertritt die Auffassung, daß sich bei einer typischen stillen Gesellschaft die Rechte des Stillen „wie bei partiarischen Darlehen auf obligatorische Ansprüche gegen den Inhaber beschränken". Durch Abschluß des typischen stillen Gesellschaftsvertrages werde im Fall der unentgeltlichen Aufnahme nur „die schenkweise begründete Forderung auf stille Beteiligung durch eine solche aus stiller Beteiligung ersetzt". 70

Von den (wenigen) Autoren, die den in Betracht kommenden dogmatischen Anknüpfungspunkt einer Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB erkennen und themati65 So u. a. Hesselmann, GmbHR 1964, 26 (27); Wendelstein, BB 1970, 735 (738); Jebens, BB 1980, 407 (408); unklar Groh, BB 1987, 1505 (1506); ohne Position zu beziehen Bilsdorfer, NJW 1980, 2785 (2787). 66 K. Schmidt, ZHR 140 (1976), 475 (486); ders., BB 1990, 1992 (1995). 67 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 III 1, S. 1850 f. 68 Vgl. die noch vollumfängliche Ablehnung der Rechtsprechung des BGH, die eine formfreie unentgeltliche Aufnahme in eine Innengesellschaft nicht für wirksam hält, bei MüKoUlmer, BGB, 2. Aufl. (1986), § 705 Rn. 39. 69 MüKo-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 39. 70 MüKo-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 39. 3*

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§ 3 Meinungsstand

sieren, sprechen sich insbesondere Tiedtke 71 und Kollhosser 72 gegen eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen aus. Beide sehen in der stillen Gesellschafterstellung eine über ein bloßes Forderungsrecht hinausgehende Rechtsposition. Tiedtke argumentiert, daß die Stellung eines Forderungsgläubigers dadurch charakterisiert sei, daß er das, was ihm zugewendet werden soll, erst mit Erlöschen der Forderung, der Erfüllung, erhält. Dies verhalte sich bei dem stillen Gesellschafter anders. Diesem werde primär die Gesellschafterstellung zugewendet. Daher erhält er die eigentliche Zuwendung bereits bei Begründung der Gesellschaft und nicht erst bei ihrem Erlöschen. 73 Damit stelle im Falle der unentgeltlichen Einräumung der stillen Gesellschafterstellung der Abschluß des Gesellschaftsvertrages aber auch bereits den (den Formmangel eines vorhergehenden Schenkungsversprechens heilenden) Schenkungsvollzug bzw. eine wirksame Handschenkung dar. Kollhosser verweist darüber hinaus bei der Prüfung des Bedürfnisses für eine Analogie darauf, daß derjenige, der auf den Gedanken kommt, einem anderen eine stille Beteiligung schenkweise einzuräumen, entweder mit Gesellschaftsstrukturen Erfahrung oder einen entsprechenden Berater hat, so daß „er weiß, was er tut" und somit sein Schutzbedürfnis gering sei. 74 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs decke daher kein schutzwertes Bedürfnis ab: „Sie stellt nur eine Falle für diejenigen auf, die sich in der Vielfalt rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten nicht so gut auskennen."75

71 72 73 74 75

Tiedtke, in: Gedächtnisschrift für Friedrich Klein (1977), S. 522 (533). Kollhosser, AcP 194 (1994), 231 (246); MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 27. Tiedtke, in: Gedächtnisschrift für Friedrich Klein (1977), S. 522 (533 f.). MüYLo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 27. Kollhosser, AcP 194 (1994), 231 (246).

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung In der zivilrechtlichen Diskussion der zuvor skizzierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (und auch in dieser selbst) werden häufig die verschiedenen Problemkreise nicht hinreichend voneinander getrennt, so daß der Argumentationsgang teilweise nur schwer nachvollziehbar ist. Insbesondere wird häufig nicht ausreichend zwischen Schenkungsversprechen und Schenkungsgegenstand differenziert. 1 Der Versuch eines eigenen Lösungsansatzes zur Klärung der Frage, ob die Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft oder einer Unterbeteiligung formlos geschenkt werden kann, muß daher vom Wortlaut und den Voraussetzungen des § 518 BGB ausgehen, da sich die Formbedürftigkeit des stillen Gesellschaftsbzw. des Unterbeteiligungsvertrages in den hier zu untersuchenden Fallkonstellationen nur aus dieser Vorschrift ergeben kann. Auf diesem Weg lassen sich die einzelnen von beiden Seiten vorgebrachten Argumente an den richtigen Stellen einordnen und auf ihre Stichhaltigkeit überprüfen. Vor allem ist eine Differenzierung zwischen den einzelnen Varianten des § 518 BGB erforderlich. Hier geht die Diskussion leider an vielen Stellen durcheinander, so daß selten mit letzter Konsequenz deutlich gemacht wird, an welcher Vorschrift die formlose Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft - je nach Standpunkt - scheitern oder weshalb sie zulässig sein soll. Dabei soll zunächst die Rechtslage für den Fall der Schenkung der stillen Gesellschafterstellung untersucht werden. Im Anschluß daran soll geprüft werden, ob die gefundenen Ergebnisse auf den Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines Unterbeteiligten übertragbar sind.

A. Formlose Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft I. Anwendbarkeit des Schenkungsrechts Zu Beginn der Untersuchung ist zunächst die Frage zu beantworten, ob § 518 BGB bei der formlosen Schenkung einer stillen Beteiligung überhaupt anwendbar ι Zutreffend MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 27; Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (2000), S. 225.

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

ist. Das ist nicht der Fall, wenn ein Vorrang des Gesellschafts- gegenüber dem Schenkungsrecht zu bejahen ist. Denn gesellschaftsrechtlich kann ein stiller Gesellschaftsvertrag grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden.2

1. Konkurrenzverhältnis zwischen Schenkungsund Gesellschaftsrecht Der Konkurrenz zwischen diesen Rechtsgebieten ist lange Zeit wenig Aufmerksamkeit gewidmet worden. Jedoch ist dieses Konkurrenzverhältnis in letzter Zeit, nachdem die Konkurrenz zwischen Gesellschafts- und Erbrecht weitestgehend geklärt ist 3 , vermehrt in das Blickfeld der zivilrechtlichen Diskussion geraten.4 Zur Frage nach dieser Konkurrenz gelangt man, da die Überlegung, daß ein und dasselbe Rechtsverhältnis sowohl dem Schenkungsrecht als auch dem Gesellschaftsrecht unterworfen sein könnte, zunächst verwundert, zumal das Schenkungsrecht auf einseitige, einmalige Leistungsbeziehungen zugeschnitten ist, während es sich bei einer Gesellschaft um ein wechselseitiges Dauerrechtsverhältnis handelt.5 Als Ausgangspunkt für eine Lösung dieses Konkurrenzproblems kann zunächst die Systematik des BGB herangezogen werden. Sowohl das Schenkungs- als auch das Gesellschaftsrecht werden im BGB unter dem Siebten Abschnitt („Einzelne Schuldverhältnisse") aufgeführt. Innerhalb dieses Abschnitts nimmt das BGB eine Typenbildung vor, wobei die Schenkung als 2. Titel und die Gesellschaft als 14. Titel innerhalb dieses Abschnitts nach der Systematik des Gesetzes gleichgeordnete Typen bilden. Grundsätzlich ist es Resultat einer Typenbildung, daß der eine Typus ausscheidet, wenn ein anderer bereits als einschlägig angesehen wurde. 6 So kann eine Sache nur entweder entgeltlich oder unentgeltlich veräußert werden, so daß entweder Kauf oder Schenkung vorliegt. Es ist nicht denkbar, daß eine Sache zugleich verkauft und verschenkt wird. 7 Daraus läßt sich aber kein Schluß für das Verhältnis zwischen Schenkungs- und Gesellschaftsrecht ziehen. Das Schenkungs2 Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 82. 3 Grundlegend BGH, Urteil vom 22. 11. 1956 - Az I I ZR 222/55, BGHZ 22, 186 (191 f.); BGH, Urteil vom 10. 02. 1977 - Az I I ZR 120/75, BGHZ 68, 225 (229 f.); ausführlich auch Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 V, S. 1335 ff., m. w. N. 4 Vgl. aus den letzten Jahren Zeidler, NZG 1999, 654; Jülicher, ZGR 1996, 82; Mayer, ZGR 1995,93 ff.; Kollhosser, AcP (194), 1994, 231 ff.; Heinemann, ZHR 155 (1991), 447 ff.; Κ Schmidt, BB 1990, 1992 ff.; Wiedemann /Heinemann, DB 1990, 1649 ff.; Herrmann, ZHR 147 (1983), 313 ff.; Bermel, Die Schenkung von Gesellschaftsanteilen (Diss. Köln 1993), S. 186 ff. 5

So auch Bermel, Die Schenkung von Gesellschaftsanteilen (Diss. Köln 1993), S. 17. Anders liegt es in den Fällen der Typenvermischung, die aufgrund neuartiger Vertragsgestaltungen entstanden sind, vgl. hierzu Larenz/ Canaris, Schuldrecht I I / 2 , § 62. 7 Eine Ausnahme bilden insoweit die Fälle einer gemischten Schenkung, bei denen aber auch - je nach Anteil - Schenkungs- oder Kaufrecht getrennt angewendet werden, vgl. hierzu ausführlich MüKo-Kollhosser, BGB, § 516 Rn. 26 ff.; Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 380 f. 6

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recht ist grundsätzlich konzipiert für die einmalige, einseitige Leistungsabwicklung.8 Demgegenüber begründet ein Gesellschaftsvertrag ein Dauerrechtsverhältnis, das aus einer Vielzahl von Rechten und Pflichten besteht.9 Es existiert daher ein fundamentaler Unterschied zu den gewöhnlichen Schenkungsgegenständen in Form von Sachen und einzelnen Forderungsrechten. Bei der Schenkung von Sachen entsteht in der Regel kein weiteres Schuldverhältnis (einmalige Eigentumsübertragung), während sich bei der Schenkung von Rechten der Schenkungsgegenstand regelmäßig in einem Anspruch gegen einen Dritten erschöpft. Dagegen ist der Gesellschaftsvertrag als gegenseitiger Vertrag auf eine (dauerhafte) Leistungsvereinigung angelegt.10 Diese wichtigen Unterschiede zwischen dem Gesellschaftsverhältnis der §§ 705 ff. BGB und den übrigen im BGB geregelten „einzelnen Schuldverhältnissen" verlangen eine differenzierte Betrachtung, so daß sich die Konkurrenzfrage allein aufgrund der Systematik des BGB nicht im Sinne eines „Entweder-Oder" beantworten läßt. Denn anders als im Verhältnis zwischen Kaufrecht und Schenkungsrecht ist es problemlos denkbar, daß jemand einem anderen verspricht, ihm ohne Gegenleistung, mithin schenkweise eine Gesellschafterstellung einzuräumen. Ein mögliches Spezialitätsverhältnis zwischen Schenkungs- und Gesellschaftsrecht ließe sich daher nur aus Gründen der speziellen Vertragsgestaltung in diesen Fällen bzw. aus der Teleologie der Vorschriften begründen. In den (wenigen) Lösungsansätzen zur Frage des Konkurrenzverhältnisses zwischen diesen Rechtsgebieten werden alle drei im Grundsatz denkbaren Positionen vertreten: Vorrang des Schenkungsrechts (vgl. unter a)), Vorrang des Gesellschaftsrechts (unter b)) sowie ein Nebeneinander von Gesellschafts- und Schenkungsrecht (unter c)).

a) Vorrang des Schenkungsrechts Eine alleinige Anwendbarkeit des Schenkungsrechts bei der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters befürwortet Elke Herrmann. n Sie trennt strikt zwischen Gesellschafts- und Schenkungsrecht, wobei sie davon ausgeht, daß neben einem Schenkungsvertrag kein Gesellschaftsvertrag vorliegen kann. Dies begründet sie für den Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters damit, daß diesem die Rechtsstellung eines stillen Gesellschafters eingeräumt werden soll, ohne daß ihn dessen Pflichten treffen, da er keine Einlage zu leisten 8 Bermel Die Schenkung von Gesellschaftsanteilen (Diss. Köln 1993), S. 17; Herrmann, ZHR 147 (1983), 313 (326). Jedoch sind auch Schenkungen denkbar, deren Leistungsabwicklung sich über einen langen Zeitraum erstreckt (etwa das schenkweise Versprechen einer lebenslänglichen Rente). 9 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19 I 3, S. 549; Bermel, Die Schenkung von Gesellschaftsanteilen (Diss. Köln 1993), S. 17. 10 Palandt-Sprau, BGB, § 705 Rn. 13. h Herrmann, ZHR 147 (1983), 313 (325).

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hat. Das Entstehen einer stillen Gesellschaft ist nach Herrmanns Ansicht daher bereits von vornherein ausgeschlossen, wenn die Gesellschafterstellung unentgeltlich eingeräumt werden soll, da keine Förderung des gemeinsamen Zwecks (als konstitutives Merkmal einer jeden Gesellschaft) durch den Beschenkten erfolge. Gegenstand der Schenkung könne daher in den Fällen der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters nicht die Gesellschafterposition sein. Vielmehr würden lediglich schuldrechtliche Ansprüche auf Auszahlung etwaiger zukünftiger Gewinne sowie des Auseinandersetzungsguthabens für den Fall der Auflösung der Gesellschaft zugewendet. Der Beschenkte werde nicht Gesellschafter, sondern erwerbe nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Geschäftsinhaber. Dieser Ansicht Herrmanns ist soweit ersichtlich nur Seiler gefolgt. 12 Sie beruht auf einer zu engen Interpretation der Voraussetzungen einer stillen Gesellschaft. Es ist anerkannt, daß bei einer stillen Gesellschaft die Einlage nicht durch den Stillen selbst zu erfolgen hat. 13 Entscheidendes Kriterium für das Vorliegen einer Gesellschaft ist vielmehr die gemeinsame Zweckförderung. 14 Denn anders als beim gewöhnlichen gegenseitigen Vertrag stehen sich bei der Gesellschaft nicht entgegenlaufende Einzelinteressen der Vertragspartner gegenüber, sondern entscheidende Motivation für die Gründung der Gesellschaft ist die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks.15 Für diese Motivation kommt es jedoch nicht darauf an, aus wessen Vermögen die Einlage erbracht und ob sie schenkweise eingebracht wurde; entscheidend ist nur, daß der Stille überhaupt eine Einlage hält. 16 Der Gesellschaftsvertrag ist eben nicht mit einem Kaufvertrag vergleichbar, zu dessen Konkurrenzverhältnis zum Schenkungs vertrag Herrmann Parallelen ziehen will. Zwischen Kaufvertrag und Schenkungsvertrag besteht das von Herrmann dargestellte Ausschließlichkeitsverhältnis. Dagegen begründet ein Gesellschaftsvertrag eine Beteiligung an einer Gesellschaft. Die Abrede, unter welchen Bedingungen diese Position eingeräumt wird (ζ. B. gegen Entgelt), steht neben (bzw. vor) der Vereinbarung über das Gesellschafts Verhältnis. Eine solche Gesellschafterposition kann somit gegen Entgelt, aber auch unentgeltlich eingeräumt werden. Folglich läßt sich der von Herrmann angenommene Vorrang des Schenkungsgegenüber dem Gesellschaftsrecht nicht begründen. Vielmehr zeigen Herrmanns Überlegungen, daß bei der unentgeltlichen Aufnahme in eine Gesellschaft unbe12 Erman-Seiler, BGB, § 518 Rn. 5. 13 Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 14; Schlegelberger-K. Schmidt § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 33; Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 230 Rn. 30; Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 20; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 16. 14 Palandt-Sprau, BGB, § 705 Rn. 1; Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4 I, S. 59 ff. m. w. N. 15 Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 4; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 7; Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 230 Rn. 4; A. Saenger, Die stille Gesellschaft (1924), S. 33, dort auch Hinweise auf die frühere (auf das römische Recht zurückgehende) Abgrenzung anhand des Kriteriums der Vermögensgemeinschaft. 16 Sehr deutlich Schlegelberger-K Schmidt, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 33.

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dingt der Rechtsgrund der Zuwendung (Schenkung) und der Gegenstand der Zuwendung (möglicherweise die Gesellschafterstellung als solche)17 voneinander gedanklich scharf zu trennen sind. 18

b) Vorrang des Gesellschaftsrechts Die entgegengesetzte Position zum zuvor abgelehnten Vorrang des Schenkungsrechts wäre die Annahme einer vorrangigen Anwendbarkeit des Gesellschaftsrechts bei der schenkweisen Einräumung der Gesellschafterstellung. Dies hätte zur Konsequenz, daß etwa in der hier zu lösenden Problematik sich eine Formbedürftigkeit nur aus gesellschaftsrechtlichen Formvorschriften ergeben könnte, die jedoch für Gesellschaftsverträge mit Ausnahme des § 3 Abs. 1 PartGG nicht existieren. Eine Spezialität des Gesellschaftsrechts gegenüber dem Schenkungsrecht ließe sich unter folgenden Erwägungen in Betracht ziehen: Man könnte zunächst die causa für Zuwendungen, die im Rahmen eines Gesellschaftsvertrages erfolgen, allein im zugrundeliegenden Gesellschaftsverhältnis sehen (vgl. unter aa)). Andererseits könnte man auch erwägen, ob der Vollzug eines Schenkungsversprechens durch den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages eine Novation ist mit der Folge, daß ab Abschluß des Gesellschaftsvertrages nur noch die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften und Rechtsbehelfe maßgeblich sind (unter bb)). Ferner könnte sich die Unanwendbarkeit des Schenkungsrechts noch aus gesellschaftsrechtlichen Sachgesetzlichkeiten ergeben (unter cc)).

aa) Gesellschaftsvertrag als causa Teilweise scheint ein grundsätzlicher Vorrang des Gesellschafts- vor dem Schenkungsrecht mit der Erwägung angenommen zu werden, daß der Rechtsgrund für Zuwendungen aufgrund eines Gesellschaftsvertrages ausschließlich in dem Gesellschaftsverhältnis liegt, so daß das Schenkungsrecht a priori nicht zur Anwendung kommt. So stellt Mühl 19 die folgende These auf: „Vermögensverschiebungen aufgrund gesellschaftsrechtlicher Vereinbarungen oder zwischen Körperschaft und Mitglied sind grundsätzlich keine unentgeltlichen Zuwendungen, weil sie in der gesellschafts- oder körperschaftsrechtlichen Beziehung ihre causa haben."

Allerdings sind die von Mühl aufgeführten Beispiele nicht geeignet, die Richtigkeit dieser These in ihrer Allgemeinheit zu belegen.20 Für Zuwendungen, die auf17 Vgl. dazu § 4 Α. II. l.,S.49ff. 18

So auch Bermel, Die Schenkung von Gesellschaftsanteilen (Diss. Köln 1993), S. 65; Hengeler, ZHR 147 (1983), 329 (333). 19 Soergel-Mühl, BGB (11. Aufl., 1978), § 516 Rn. 19.

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grund eines bereits bestehenden Dauerrechtsverhältnisses mit Blick auf dessen Fortsetzung erbracht werden, stimmt die aufgeführte These von Mühl zwar im Regelfall. In diesen bereits bestehenden Dauerrechtsverhältnissen werden Zuwendungen, auch wenn ihnen keine konkreten Gegenleistungen gegenüberstehen, nach dem Willen der Parteien häufig als Bestandteil und in Vollzug des (gegenseitigen) Dauerschuldverhältnisses erbracht und nicht im Rahmen und in Vollzug einer unabhängigen Schenkungsabrede.21 Jedoch ist im Einzelfall immer zu prüfen, ob eine Zuwendung in Ansehung des Dauerrechtsverhältnisses oder zur Erfüllung eines anderweitigen Zwecks erfolgt. Ein solcher anderweitiger Zweck kann u. a. auch die Erfüllung eines vorhergehenden Schenkungsversprechens sein. Dagegen ist aber ein Gesellschaftszweck nie ein Schenkungszweck und eine gesellschaftsrechtliche Verpflichtung ist nie eine Schenkungsverpflichtung. Denn vom Gesellschaftszweck und der gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung ist die Rechtsstellung als Gesellschafter streng zu unterscheiden. Sie kann zur Erfüllung verschiedener schuldrechtlicher Zwecke eingeräumt werden, somit auch zu Schenkungszwecken. Zudem werden durch die Einräumung der Gesellschafterstellung die gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen überhaupt erst begründet. Daher kann die der Einräumung der Gesellschafterstellung zugrundeliegende schuldrechtliche Abrede nicht dem Gesellschaftsverhältnis entstammen. Anders ausgedrückt wird sowohl im Fall der Gründung einer Gesellschaft als auch im Fall der Übertragung einer bereits bestehenden Gesellschafterstellung der hierzu geschlossene Vertrag gerade nicht zur Erfüllung einer Verbindlichkeit aus dem Gesellschaftsverhältnis abgeschlossen, sondern er verschafft erst die Stellung als Vertragspartner in diesem Gesellschaftsverhältnis, aus dem sich der Gesellschaftszweck sowie die gesellschaftsrechtlichen Verbindlichkeiten ergeben.

bb) Novation Einen anderen Versuch, den Vorrang des Gesellschafts- vor dem Schenkungsrecht im Falle der unentgeltlichen Aufnahme eines Gesellschafters zu begründen, unternimmt Ulrich Huber 12: Er geht davon aus, daß das ursprüngliche Schuldverhältnis das Versprechen enthält, den anderen schenkweise an einem Handelsgeschäft zu beteiligen. Diese Vereinbarung sei erfüllt, wenn Schenker und Beschenk20 Ausführlich zu Mühls Argumentation vgl. Wiedemann/ Heinemann, DB 1990, 1649 (1653); insbesondere unterstützt Mühl ausdrücklich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Schenkung stiller Beteiligungen. Auch nach Mühls Ansicht kann daher die unentgeltliche Aufnahme eines stillen Gesellschafters eine Schenkung mit der Folge der Anwendbarkeit der §§ 516 ff. BGB sein. Dies zeigt, daß der oben zitierte Satz von Mühl nicht geeignet ist, ihn als Vertreter eines Vorrangverhältnisses des Gesellschafts- vor dem Schenkungsrecht zu bezeichnen. 21 So jetzt auch Soergel-Mühl/Teichmann, 22 Huber, Vermögensanteil, S. 205 f.

BGB, § 516 Rn. 47.

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ter den Gesellschaftsvertrag abgeschlossen und (bei einer Außengesellschaft) ein entsprechendes Gesamthandsvermögen gebildet hätten. Dadurch sei aber das zwischen den Parteien bestehende Schuldverhältnis „noch nicht abgewickelt; vielmehr tritt jetzt an die Stelle des ursprünglichen Schenkungsverhältnisses das Gesellschaftsverhältnis. Die Schenkung wird also im Wege der Novation vollzogen." 23

Unter einer Novation versteht man allgemein eine Schuldumschaffung bzw. Schuldersetzung.24 Üblicherweise wird sie als Aufhebung eines älteren Schuldverhältnisses und dessen gleichzeitiger Ersetzung durch ein neues definiert. 25 Konsequenz einer solchen rechtlichen Bewertung der hier zu behandelnden Fallkonstellation der schenkweisen Aufnahme eines stillen Gesellschafters wäre, daß bis zum Abschluß des Gesellschaftsvertrages ausschließlich Schenkungsrecht anwendbar wäre, während danach nur noch Gesellschaftsrecht zur Anwendung käme, da durch die Novation das frühere Schuldverhältnis erlischt und somit ab diesem Zeitpunkt aus diesem keine Rechte oder Einwendungen mehr hergeleitet werden können. Diese Sichtweise hat den Vorteil, daß jegliche Konkurrenzfragen zwischen Gesellschafts- und Schenkungsrecht von vornherein mittels einer klaren Zäsur ausgeschlossen sind. Allerdings stößt diese Ansicht sowohl in dogmatischer als auch in rechtspraktischer Hinsicht auf erhebliche Bedenken. Die Problematik der Novation liegt zunächst darin, daß mit ihrer Durchführung alle Einwendungen aus dem älteren Schuldverhältnis verloren gehen.26 Vor allem würde die Annahme einer Novation in den Fällen der schenkweisen Aufnahme eines stillen Gesellschafters aber den Parteiwillen verfehlen. Eine Novation setzt immer einen entsprechenden Willen der Parteien voraus, das bestehende Schuldverhältnis durch ein neues zu ersetzen (sog. „animus novandi"). 27 Der Schenker will durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages jedoch gerade den Schenkungsvertrag erfüllen und ihn nicht nur durch einen anderen Vertrag ersetzen. Gegen einen solchen „animus novandi" spricht auch die Überlegung, welche Konsequenzen sich ergeben, wenn man von diesem Zeitpunkt an nur noch Gesellschaftsrecht anwenden wollte: So könnte der Schenker seine Schenkung nicht mehr gemäß § 530 BGB wegen groben Undanks widerrufen, sondern wäre auf gesellschaftsrechtliche Rechtsbehelfe angewiesen, deren Voraussetzungen jedoch wesentlich enger sind. Diese Konsequenzen sieht auch Huber, der daher in einem solchen Fall einen Widerruf der Schenkung wegen groben Undanks zülassen will 2 8 , obwohl doch nach seiner Konstruktion durch die Novation gar kein Schen23

Huber, Vermögensanteil, S. 205. 24 Vgl. Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 1472; Larenz, Schuldrecht I, § 7 III, S. 91 f.; Gernhuber, in: Handbuch des Schuldrechts, Band 3, § 18, S. 376 ff. 25 Soergel-M. Wolf, BGB, § 305 Rn. 50; Fikentscher, Schuldrecht, § 40 II, Rn. 301. 26 Fikentscher, Schuldrecht, § 40 II, Rn. 302. 27 Wiedemann/ Heinemann, DB 1990, 1649 (1653). 28 Huber, Vermögensanteil, S. 206.

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kungsvertrag (als Voraussetzung für einen Widerruf wegen groben Undanks gemäß § 530 BGB) mehr bestehen dürfte. Die Möglichkeit eines Widerrufs wegen groben Undanks ist schon deswegen zwingend erforderlich, weil § 530 BGB nicht dispositiv ist 2 9 . Wenn der Abschluß des Gesellschaftsvertrages in Fällen der Schenkung einer stillen Beteiligung eine Novation darstellen würde, würden die Parteien sich in diesen Fällen somit regelmäßig über zwingendes Recht hinwegsetzen. Ein solcher Wille kann den Parteien aber nicht einfach unterstellt werden. Auch würde bei der Annahme einer Novation der Rechtsgrund für die Einräumung der stillen Gesellschafterstellung fehlen mit der Folge ihrer Kondizierbarkeit. 30 Wenn man die Betrachtungsweise Hubers für das Schenkungsrecht verallgemeinern wollte, käme man zu der Konsequenz, daß bei der Schenkung einer Sache durch deren Ubereignung eine Novation eintreten würde mit der Folge, daß die Sache wegen fehlenden Rechtsgrunds kondizierbar wäre. Zur Rettung der Konstruktion könnte man diese noch weiterbetreiben und annehmen, daß der Schenker bei der Novation Kenntnis von seiner Nichtschuld hatte, so daß wegen § 814 BGB eine Kondiktion ausgeschlossen wäre. Dies ist jedoch eine sehr gewollte Konstruktion, die dem Parteiwillen nicht entspricht. 31 Ferner spricht auch die Möglichkeit einer Handschenkung gegen die Annahme einer Novation. Als Voraussetzung für eine Novation muß immer bereits eine Verbindlichkeit bestehen.32 Bei einer Handschenkung liegt aber gerade kein Schenkungsversprechen zugrunde. Vielmehr besteht das Grundgeschäft nur in der Übereinkunft der Parteien, daß die Zuwendung unentgeltlich erfolgt (§516 BGB). Dieser Vertrag würde bei Annahme einer Novation bereits im Moment seines Entstehens wieder ersetzt werden. Auch ein vorhergehendes Schenkungs versprechen ist regelmäßig wegen Formmangels gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Dieser Mangel wird erst durch den Vollzug des Schenkungsversprechens gemäß § 518 Abs. 2 BGB geheilt wird. Dies hätte aber bei Annahme einer Novation die eigentümliche Konsequenz, daß durch die Novation das für sie erforderliche ältere Schuldverhältnis erst geschaffen würde. 33 Es ist daher festzustellen, daß die Beteiligten bei der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters den Gesellschaftsvertrag nicht mit einem „animus novandi" oder einem anders gearteten Willen zur Rechtsfolgenmodifikation abschließen, sondern ausschließlich eine Erfüllung des Schenkungsversprechens (bzw. eine Handschenkung) bewirken wollen.

29 Argumentum e § 533 BGB; vgl. auch BGH, Urteil vom 02. 10. 1951 - Az V ZR 77/50, BGHZ 3, 206 (213); Staudinger-Cremer, BGB, § 520 Rn. 3; MüKo-Kollhosser, BGB, § 533 Rn. 2. 30 Bermel, Die Schenkung von Gesellschaftsanteilen (Diss. Köln 1993), S. 190 f. So auch Bermel, Die Schenkung von Gesellschaftsanteilen (Diss. Köln 1993), S. 191. 32 Wiedemann /Heinemann, DB 1990, 1649(1653). 33 Bermel, Die Schenkung von Gesellschaftsanteilen (Diss. Köln 1993), S. 190.

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Somit läßt sich das Problem der Konkurrenz zwischen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften und denen des Schenkungsrechts auch nicht über den Gedanken einer Novation des Schenkungsvertrages durch Abschluß des Gesellschaftsvertrages lösen.

cc) Sachgesetzlichkeiten Es bleibt daher zu erörtern, ob sich ein Vorrang des Gesellschaftsrechts aus der Natur der Sache ergibt. Hierzu lassen sich verschiedene Aspekte diskutieren. Ein solcher Vorrang könnte sich zunächst aus einem Vergleich zu anderen unentgeltlichen Leistungen ergeben, die vom Gesetzgeber außerhalb des Schenkungsrechts speziell geregelt worden sind. So ist beispielsweise die unentgeltliche Besitzüberlassung als Leihe in den §§ 698 ff. BGB geregelt. Auch die unentgeltliche Verwahrung sowie das unentgeltliche (unverzinsliche) Darlehen sind gesondert im BGB geregelt (vgl. §§ 690, 488 Abs. 3 S. 3 (= § 609 Abs. 3 a.F.) BGB). Hinsichtlich des „unentgeltlichen" Darlehens ist zu beachten, daß es hier nur um die Fälle geht, in denen ein Darlehen unverzinslich gewährt wird. Für die Fallkonstellation, daß eine Darlehensvaluta schenkweise begründet wird (sog. Vereinbarungsdarlehen), ist wiederum nach allgemeiner Meinung das Schenkungsrecht anwendbar 34, zumal für diese Fälle in den §§ 488 ff. (= §§ 607 ff. a.F.) BGB auch keine spezielle Regelung getroffen worden ist. Auf die genannten Rechtsverhältnisse findet grundsätzlich wegen der speziellen Regelung im BGB das Schenkungsrecht keine Anwendung35, so daß diese Verträge insbesondere auch ohne Beachtung der Form des §518 Abs. 1 BGB abgeschlossen werden können.36 Diese gesetzliche Wertung ist aber auf das Gesellschaftsrecht nur dann (mit der Folge einer Spezialität gegenüber dem Schenkungsrecht) übertragbar, wenn es sich um vergleichbare Fallgestaltungen handelt. Die genannten Vertragstypen haben mit der Schenkung einer Gesellschafterstellung gemein, daß durch sie Dauerrechtsverhältnisse begründet werden. Dabei ist aber zunächst schon entscheidend zu beachten, daß der Erwerb einer Gesellschafterstellung im gesetzestypischen Fall nicht unentgeltlich erfolgt, während in den genannten Fällen (Leihe, unverzinsliches Darlehen, Verwahrung) die Unentgeltlichkeit sogar gesetzliche Voraussetzung ist. Zudem wird in den §§ 488 Abs. 3 S. 3 (= § 609 Abs. 3 a.F.), 690, 698 BGB immer auf einen von vornherein von den Parteien als vorübergehend vereinbarten Zustand abgestellt. Die Schenkung einer Gesellschafterstellung begründet (sofern diese Objekt einer Schenkung sein kann 37 ) zumindest einen eigenen Vermögenswert des Bedachten, der ihm ohne weiteres nicht mehr zu entziehen ist, während die Fälle der Leihe oder des unent34 35 36 37

Vgl. Staudinger-Cremer, BGB, § 518 Rn. 8, m. w. N. Palandt-Putzo, BGB, § 516 Rn. 3. BGH, Urteil vom 20. 06. 1984 - Az IVa ZR 34/83, NJW 1985, 1553. Vgl. dazu § 4 Α. II. 2., S. 52 ff.

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geltlichen Darlehens dadurch gekennzeichnet sind, daß die Vermögenssubstanz dauerhaft beim Eigentümer verbleibt. 38 Der Entleiher oder Darlehensnehmer erhält zwar die Möglichkeit, durch Nutzung der zur Verfügung gestellten Sache oder des Geldes eigene Vermögenswerte zu erwirtschaften. Dies ist aber nicht die unmittelbare Folge von Leihe oder Darlehen. Vielmehr hat der Entleiher die Sache selbst (der Darlehensnehmer ein Äquivalent) zurückzugeben. 39 Genau diese Rückgabeverpflichtung trifft aber den Gesellschafter nicht, so daß die unentgeltliche Aufnahme eines Gesellschafters mit den zuvor genannten Fällen nicht vergleichbar ist. Daher kann jedenfalls mit einem solchen systematischen Vergleich eine Unanwendbarkeit des Schenkungsrecht auf die unentgeltliche Zuwendung einer Gesellschafterstellung nicht begründet werden. Insbesondere Inhalt und Charakter einer gesellschaftsrechtlichen Vereinbarung könnten aber der Anwendung des Schenkungsrechts entgegenstehen, da das Schenkungsrecht (anders als das Gesellschaftsrecht) nicht vom Gedanken der Gleichbehandlung40 der Beteiligten geprägt ist, sondern vielmehr eine gewisse Abhängigkeit des Beschenkten vom Schenker erzeugt, indem es etwa einen Widerruf der Schenkung bei grobem Undank des Bedachten zuläßt (§ 530 BGB). Zudem besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen Gesellschafts- und Schenkungsrecht darin, daß eine Gesellschaft typischerweise ein auf Leistungsvereinigung gerichtetes Dauerrechtsverhältnis begründet, während dem Schenkungsrecht im Regelfall einseitige, einmalige Zuwendungen als Regelungsmaterie zugrunde liegen. 41 Aber auch diese Aspekte können keinen Vorrang begründen, da sich auch die unentgeltliche Einräumung gesellschaftsrechtlicher Positionen in einer einmaligen Vermögenszuwendung vollzieht. Die aus dem Erwerb der Gesellschafterstellung folgenden gesellschaftsrechtlichen Rechte und Pflichten des Gesellschafters ergeben sich dann - wie bereits oben unter aa) ausführlich dargelegt 42 - aus dem Gesellschaftsvertrag als causa (und nicht mehr aus der Schenkungsabrede), während als causa für den Erwerb der Gesellschafterstellung die Schenkungsabrede daneben bestehen bleibt. Insgesamt ergibt sich daher auch aus der „Natur der Sache" kein Vorrang des Gesellschaftsrechts gegenüber dem Schenkungsrecht.

38 BGH, Urteil vom 20. 06. 1984 - Az IVa ZR 34/83, NJW 1985, 1553; Palandt-Putzo, BGB, Einf. vor § 598 Rn. 4. 39 Palandt-Putzo, BGB, Einf vor § 598 Rn. 4. 40 Vgl. zu dessen Inhalt und Begründung im Gesellschaftsrecht K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 II, S. 468 ff. 41 An dieser Stelle spielen ähnliche Erwägungen eine Rolle wie bei der vieldiskutierten Frage des Verhältnisses zwischen Erb- und Gesellschaftsrecht. Ausführlich zu den damit verbundenen Problemen Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 35 II 3, S. 1050 ff. und § 45 V 2, S. 1330 ff., m. w. N. 4 2 Vgl. § 4 Α. I. 1. b) aa), S. 41 f.

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c) Lösung des Konkurrenzverhältnisses im Sinne einer Trennung von Schenkungs- und Gesellschaftsverhältnis Zur Lösung dieses Konkurrenzverhältnisses gilt es zu erkennen, daß es sich bei der Schenkungsabrede und dem Gesellschaftsverhältnis um zwei getrennt voneinander zu beurteilende Rechtsverhältnisse handelt. Huber hat mit seinem Ansatz einer getrennten Betrachtung im Grundsatz recht. 43 Allerdings geht seine Überlegung, daß dies aufgrund einer Novation der Fall ist, fehl. 44 Denn durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages soll das Schenkungsversprechen gerade erfüllt und nicht durch ein anderes Schuldverhältnis ersetzt werden. Diese beiden Rechtsbeziehungen sind ebenso voneinander zu abstrahieren wie die Übereignung einer Sache von der zugrundeliegenden schuldrechtlichen Vereinbarung (Kaufvertrag oder eben Schenkungs vertrag). Während der Schenkungsvertrag den Rechtsgrund für die unentgeltliche Zuwendung der gesellschaftsrechtlichen Position bildet, ergeben sich aus dem Gesellschaftsvertrag als ebenfalls schuldrechtlichem Vertrag die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten der Gesellschafter in ihrem Innenverhältnis. 45 Daher ist schon die Frage nach einem Vorrangverhältnis zwischen Gesellschafts- oder Schenkungsvertrag im Ansatz unrichtig. 46 Gedanklich ist vielmehr scharf zwischen dem Schenkungsgegenstand, der durch den Gesellschaftsvertrag begründet wird, und der causa hierfür, dem Schenkungsvertrag, zu unterscheiden. Die gesellschafts- und schenkungsrechtlichen Vorschriften sind mit der Maßgabe nebeneinander anzuwenden, daß bei der Lösung eines jeden Problems zunächst geklärt werden muß, welche Rechtsbeziehung (Schenkung oder Gesellschaft) betroffen ist. Danach entscheidet sich, welche Vorschriften anzuwenden sind, so daß sich die vermeintlichen Konkurrenzprobleme im Sinne der jeweiligen gesetzgeberischen Wertung lösen lassen. Bei kollidierenden Wertungen zwischen den beiden Rechtsgebieten ist im Einzelfall für jede Norm gesondert zu ermitteln, wie diese Wertungen in Einklang zu bringen sind. 47 Dies ist aber keine Frage eines grundsätzlichen Vorrangs eines der beiden Rechtsgebiete. Das grundsätzliche Nebeneinander der beiden Rechtsgebiete hat mittlerweile auch der Bundesgerichtshof in der sogenannten „Benteler-Entscheidung" ausdrücklich bestätigt.48

43 Huber, Vermögensanteil, S. 205 f. 44 Siehe oben, § 4 Α. I. 1. b) bb), S. 42 ff. 45 Zutreffend Jülicher, ZGR 1996, 82 (85). 46 K. Schmidt, BB 1990, 1992 (1994). 47 Ein Beispiel hierfür sind die an den Widerruf der Schenkung eines Gesellschaftsanteils gemäß § 530 BGB geknüpften Rechtsfolgen. Diese sind mit der Wertung des § 131 Abs. 3 HGB in Einklang zu bringen (vgl. hierzu ausführlich Wiedemann /Heinemann, DB 1990, 1649 ff.). 48 BGH, Urteil vom 02. 07. 1990 - Az I I ZR 243 / 89, BGHZ 112,40 ff.

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2. Zwischenergebnis Es besteht im Fall der schenkweisen Zuwendung gesellschaftsrechtlicher Rechtspositionen also ein Nebeneinander von Schenkungs- und Gesellschaftsrecht. Auf den Ausgangspunkt der Überlegungen zurückkommend ist daher festzustellen, daß die §§ 516 ff. BGB bei der Schenkung einer Gesellschafterstellung grundsätzlich anwendbar sind. Eine Formbedürftigkeit des stillen Gesellschaftsvertrages kann sich daher im Falle der schenkweisen Einräumung einer stillen Gesellschafterstellung auch aus dem Schenkungsrecht ergeben. Insoweit ergeben sich dogmatisch zwei Anknüpfungspunkte: Zum einen könnte eine Formbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages aus § 518 Abs. 1 S. 1 BGB folgen, wenn Gegenstand der Schenkung nicht die Gesellschafterstellung als solche wäre, sondern die aus dieser Position entstehenden (Vermögens-) Ansprüche, so daß der „Gesellschafts"vertrag lediglich mehrere Schenkungsversprechen enthielte (siehe dazu unter II.). Andererseits erscheint es aber auch möglich, daß die Gesellschafterstellung als solche Gegenstand der Schenkung ist. Dies hätte zur Folge, daß die Schenkung auf den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages gerichtet wäre, so daß dieser der Erfüllung des Schenkungsversprechens dienen würde. Eine Formbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages käme - unter schenkungsrechtlichen Gesichtspunkten49 - dann nur noch unter dem Aspekt einer Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB in Betracht, wonach mit Blick auf die Schutzbedürftigkeit des Schenkers ausnahmsweise auch der Vollzug eines Schenkungsversprechens formbedürftig ist (vgl. dazu unter III., S. 69 ff.).

II. Formbedürftigkeit gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB Gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB bedarf ein Vertrag, durch den eine Leistung schenkweise versprochen wird, der notariellen Form. Eine Formbedürftigkeit einer vertraglichen Abrede kann gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB daher nur bejaht werden, wenn diese ein oder mehrere Schenkungsversprechen enthält. Dies ist in den hier zu untersuchenden Fallkonstellationen nur der Fall, wenn die Auslegung der vertraglichen Abrede ergibt, daß nicht die stille Gesellschafterstellung direkt zugewendet werden soll, sondern nur die Zuwendung etwaiger künftiger Gewinne sowie eines möglichen Auseinandersetzungsguthabens durch den Schenker unentgeltlich versprochen wird. Denn ein stiller Gesellschaftsvertrag, der in Erfüllung 49 Sofern Grundstücke zum Gesellschaftsvermögen gehören, kommt eine Formbedürftigkeit gemäß § 311b Abs. 2 S. 1 BGB (= § 313 S. 1 BGB a.F.) in Betracht, vgl. hierzu ausführlich Ulmer/Lobbe, DNotZ 1998, 711 ff.; aus der Rechtsprechung zuletzt OLG Köln, Urteil vom 13. 04. 2000 - Az 8 U 40/99, NZG 2000, 930.

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eines auf Abschluß dieses Vertrages gerichteten Versprechens abgeschlossen wird, kann unzweifelhaft nicht erneut das Versprechen beinhalten, eine stille Gesellschafterstellung einzuräumen. Dies gilt unabhängig von der (an dieser Stelle somit noch nicht zu klärenden) Frage, ob die stille Gesellschafterstellung lediglich Forderungsrechte des Stillen begründet oder eine „echte" Gesellschafterstellung 50 1. Festlegung des Schenkungsgegenstandes Es ist daher zunächst der Gegenstand der Schenkungsabrede in den hier zu untersuchenden Fallkonstellationen zu ermitteln. Da sich der Inhalt jeder geschuldeten Leistung grundsätzlich aus der zugrundeliegenden schuldrechtlichen Abrede ergibt 51 , hat die genaue Festlegung des Schenkungsgegenstandes - wie bei allen Rechtsgeschäften im Rahmen der Privatautonomie - regelmäßig nach dem Parteiwillen zu erfolgen. 52 Selbst wenn ein Geldbetrag unter der Auflage einer bestimmten Verwendung zur Verfügung gestellt wird, kann daher die Vertragsauslegung dazu führen, daß nicht dieser Geldbetrag, sondern der damit zu beschaffende Gegenstand Objekt der Schenkung ist. 53 Es kommt in diesen Fällen darauf an, ob der Geldbetrag zur freien Verfügung gegeben wird oder zur Anschaffung eines bestimmten Gegenstandes.54 Nicht weiter führt daher zur Beantwortung der Frage, ob die unentgeltliche Einräumung einer stillen Beteiligung formfrei erfolgen kann, das häufig vorgetragene und auf Alfred Hueck 55 zurückgehende Argument, daß der Schenker dem Bedachten zunächst auch den jeweiligen Geldbetrag einfach in bar übereignen könnte, den dieser dann sofort wieder als Einlage in die zu gründende stille Gesellschaft einbringen würde, so daß die Gesellschafterstellung letztlich entgeltlich eingeräumt würde. Auf diesem Wege ließe sich nach Huecks Auffassung das gleiche Ergebnis erreichen, ohne daß Zweifel an einem heilenden Schenkungsvollzug gemäß § 518 Abs. 2 BGB bzw. an einer wirksamen Handschenkung hinsichtlich des Geldbetrages bestünden.56 Bei einer solchen Betrachtung wird aber verkannt, daß es für die Bestimmung des Schenkungsgegenstandes ausschließlich auf den jeweiligen Partei willen ankommt.57 Wer einem anderen mit der 50 Vgl. ausführlich hierzu § 4 A. III. 2. a) aa) (1), S. 80 ff.

51 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 205. 52 Β FH, Urteil vom 06. 03. 1985 - Az I I R 19/84, BStBl. II, 1985, 382 (383); Kollhosser, AcP 194 (1994), 231 (245); Κ Schmidt, BB 1990,1992 (1994). 53 Β FH, Urteil vom 06. 03. 1985 - Az I I R 19/84, BStBl. II, 1985, 382 (383). 54 Κ Schmidt, BB 1990, 1992 (1995). 55 Hueck, NJW 1953, 138. 56 Darauf verweisen im Anschluß an Hueck u. a. Ulbrich, Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen (Diss. Göttingen 1982), S. 103; Friehe, Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften (Diss. Köln 1974), S. 53; Buchwald, GmbHR 1953, 81

(86).

57 Kollhosser, AcP 194 (1994), 231 (245); Κ Schmidt, BB 1990, 1992 (1994). 4 Coenen

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

Maßgabe Geld schenkt, es für einen bestimmten Zweck zu verwenden, schenkt tatsächlich nicht dieses Geld, sondern den damit zu beschaffenden Vermögenswert. 58 Dies wird von Alfred Hueck sowie denjenigen, die ihm in dieser Argumentation folgen, übersehen. Diese Argumentation hilft somit weder zur Beantwortung der Frage weiter, ob die unentgeltliche Einräumung der stillen Gesellschafterstellung formfrei erfolgen kann, noch hinsichtlich der vorgelagerten Frage, ob die Beteiligung an einer neu zu gründenden stillen Gesellschaft ein tauglicher Schenkungsgegenstand ist. Es ist zwar denkbar, daß nur die „Einlage" als solche, somit regelmäßig der als Einlage zu erbringende Geldbetrag, geschenkt wird. Dies ist aber nur möglich, wenn die Beteiligten zunächst einen entgeltlichen Vertrag über die Einräumung der Gesellschafterstellung geschlossen haben und der Geschäftsinhaber später dem Stillen die Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Einlage erläßt. Denn wenn vor Abschluß des Gesellschaftsvertrages ein solcher „Erlaß" bzw. die Schenkung des für die Zahlung der Einlage erforderlichen Geldbetrages vereinbart wird, ergibt - wie vorstehend schon zu Huecks Argumentation ausgeführt - die Auslegung des Parteiwillens regelmäßig, daß nicht die Schenkung des Geldbetrages gewollt war, sondern die Schenkung der Gesellschafterstellung. Somit kann sich der Parteiwille hinsichtlich des Inhalts der Zuwendung nur im Fall des Erlasses einer zunächst vereinbarten Einlageverpflichtung nach Abschluß des Gesellschaftsvertrages darauf beziehen, den der Einlageverpflichtung entsprechenden Geldbetrag zu schenken. Dieser Erlaß bedeutet dann unproblematisch eine wirksame Handschenkung bzw. den Vollzug eines Schenkungsversprechens im Sinne des § 518 Abs. 2 BGB. 5 9 Die Frage, ob der in Vollzug des Schenkungsversprechens oder als Handschenkung abgeschlossene (stille) Gesellschaftsvertrag analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB formbedürftig ist, stellt sich daher nur in den Fällen, in denen die Schenkungsabrede bereits vor bzw. bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages getroffen wurde. Die Schwierigkeiten bei der Festlegung des richtigen Schenkungsgegenstandes müssen erkannt und durch genaue Ermittlung des jeweiligen Parteiwillens gelöst werden. Nur so kann eine befriedigende Lösung des gesamten Problemkreises um die Möglichkeit einer formlosen Schenkung der Gesellschafterstellung in der stillen Gesellschaft erzielt werden; dabei ist zu beachten, daß den Parteien nicht einfach ein bestimmter Wille unterstellt werden kann. Auf diese Weise läßt sich in einer dogmatisch stimmigen Art und Weise auch eine Antwort auf die (davon vollständig zu trennende) nachfolgende Frage des Vollzugs der Schenkung und dessen möglicher Formbedürftigkeit finden.

58 BFH, Urteil vom 06. 03. 1985 - Az I I R 19/84, BStBl. II, 1985, 382 (383); Tiedtke, BB 1988, 946 (947); an diesem Ergebnis offenbar zweifelnd Groh, DStR 2000, 753 (754). 59 OLG Stuttgart, Urteil vom 21. 03. 1986 - Az 2 U 181/85, NJW 1982, 782 f.; ErmanSeiler, BGB, § 518 Rn. 5.

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Letztlich obliegt die Frage, welcher Schenkungsgegenstand gewollt ist, der Auslegung der Schenkungsabrede gemäß § 157 BGB sowie deren Ermittlung durch tatrichterliche Bewertung gemäß § 286 ZPO. Daher ist die „gesellschafts"vertragliche Vereinbarung zwischen Schenker und Beschenktem regelmäßig zunächst auszulegen. In den hier zu behandelnden Fällen ist dabei zu berücksichtigen, daß der im Wortlaut („stille Gesellschaft") dokumentierte Wille der Parteien in erster Linie darauf zielt, dem Bedachten eine stille Gesellschafterstellung im Sinne der §§ 230 ff. HGB einzuräumen. Denn in diesen Fällen will der Inhaber - gerade bei Familienunternehmen - den Bedachten durch die Schenkung gerade auch in irgendeiner Form an dem Unternehmen beteiligen. Ihm sollen gerade nicht nur Geldbeträge in Form von Gewinnausschüttungen oder einem möglichen Auseinandersetzungsguthaben zufließen. Vielmehr soll er in die Firma eingeführt werden und an deren wirtschaftlichem Erfolg schon in einer gewissen Form beteiligt sein, ohne bereits direkt im Außenverhältnis Gesellschafter zu sein. Die Vermögensansprüche des Stillen sind demnach nach dem Parteiwillen regelmäßig nur ein Teil bzw. eine Rechtsfolge des vereinbarten Schenkungsgegenstandes (der stillen Beteiligung). In tatsächlicher Hinsicht besteht daher in den hier maßgeblichen Fällen kein Zweifel, daß die Parteien die Zuwendung der Rechtsstellung als stiller Gesellschafter 60 vereinbaren wollen. Es bleibt aber zu prüfen, ob die Gesellschafterstellung in einer neu zu gründenden stillen Gesellschaft in rechtlicher Hinsicht überhaupt Zuwendungsgegenstand eines im Sinne des § 518 Abs. 2 BGB vollzugsfähigen Schenkungsversprechens bzw. einer Handschenkung (§516 BGB) sein kann. Sofern man diese Frage zu verneinen hätte, müßte die dann rechtlich nicht umsetzbare tatsächliche Vereinbarung der Parteien gemäß §§ 133, 157 BGB ausgelegt werden. Bei einer solchen Auslegung könnte sich je nach den Umständen des Einzelfalls ergeben, daß von den Parteien (hätten sie diese Rechtslage gekannt) jedenfalls (als minus zum tatsächlich Gewollten) die unentgeltliche Zuwendung der sich aus einer stillen Beteiligung ergebenden Vermögensansprüche gewollt war. (Diese Auslegung hätte zur Konsequenz, daß in diesen Fällen - entgegen dem Parteiwillen - zu keinem Zeitpunkt eine stille Gesellschaft begründet würde. 61 ) Da es sich bei diesen Vermögensansprüchen aber nur um zukünftige Ansprüche gegen den Schenker selbst als Geschäftsinhaber handelt, wäre bei einer solchen Auslegung ein derartiges Schenkungsversprechen und somit auch der darauf abgeschlossene „Gesellschafts"vertrag, der dann im Fall eines vorhergehenden Schenkungsversprechens letztlich nichts anderes als eine schriftliche Dokumentation dieses Versprechens wäre, in der Tat gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB formbedürftig.

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Zum rechtlichen Charakter der Rechtsstellung als stiller Gesellschafter vgl. § 4 A. III. 2. a) aa) (1), S. 80 ff. 61 Dies vertritt explizit Herrmann, ZHR 147 (1983), 313 ff. 4*

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

2. Die Einräumung einer stillen Beteiligung als Schenkungsvollzug oder als Handschenkung Eine Formbedürftigkeit gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB wäre nach dem vorstehend Gesagten daher ausgeschlossen, wenn durch den Abschluß des stillen Gesellschaftsvertrages ein hierauf gerichtetes Schenkungsversprechen gemäß § 518 Abs. 2 BGB vollzogen oder eine Handschenkung gemäß § 516 Abs. 1 BGB bewirkt werden könnte.

a) Tatbestandliche Voraussetzungen einer Schenkung im Fall der unentgeltlichen Einräumung einer stillen Beteiligung Es müßten somit für den Fall der unentgeltlichen Einräumung einer stillen Beteiligung die Voraussetzungen der §§ 516 ff. BGB erfüllt sein. Insoweit ergeben sich zwischen dem Fall der Handschenkung und dem Fall eines vorhergehenden Schenkungsversprechens keine Unterschiede. Denn sowohl bei der Handschenkung als auch im Fall eines Schenkungsversprechens müssen hinsichtlich des eigentlichen Schenkungsvertrages die gleichen Voraussetzungen vorliegen: Die Zuwendung eines Vermögensvorteils sowie die Einigung darüber, daß diese Zuwendung unentgeltlich erfolgen soll. 62 Der Unterschied zwischen einer Handschenkung und einer Versprechensschenkung liegt lediglich darin, daß im letzteren Fall sich der Schenker zu einer unentgeltlichen Zuwendung vorerst nur verpflichtet, diese noch nicht - wie im Fall der Handschenkung - sofort vollzieht. Die folgenden Erwägungen hinsichtlich der Frage des möglichen Schenkungsgegenstandes gelten daher für beide Fälle gleichermaßen. Denn was bei unmittelbarem Vollzug keine Schenkung ist, ist auch im Fall der vom Bedachten akzeptierten Zusage keine Versprechensschenkung. 63

aa) Zuwendung Zu fragen ist daher zunächst, ob die stille Beteiligung an einer neu zu gründenden stillen Gesellschaft ein Schenkungsgegenstand sein kann. Diese Fragestellung mag bereits verwundern, da nach dem Wortlaut des § 516 BGB eine schenkungsrechtliche Zuwendung vorliegt, wenn jemand aus seinem Vermögen einen anderen bereichert. Da die Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft einen Verkehrswert besitzt und daher eine vermögensweite Position darstellt, scheint die stille Beteiligung somit unproblematisch einen Schenkungsgegenstand im Sinne des § 516 BGB auszumachen. Für den Fall der Abtretung einer bereits bestehenden stillen Beteiligung an einen Dritten bestehen daher auch keine Zweifel, daß eine 62 MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 4; Erman-Seiler, 63 Erman-Seiler, BGB, § 518 Rn. 2.

BGB, § 516 Rn. 2, § 518 Rn. 2.

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solche (bestehende) Beteiligung Gegenstand einer Schenkungsabrede sein kann. Möglicherweise erfordert aber der Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters eine abweichende Bewertung. Denn es könnten sich insoweit aus den Strukturen der stillen Gesellschaft Bedenken ergeben, da mit der Einräumung der stillen Gesellschaft weder ein Gesellschaftsvermögen gebildet noch ein zuvor bereits vorhandener Vermögensgegenstand übertragen, vielmehr ein neuer geschaffen wird. Beide Aspekte könnten hinsichtlich der Möglichkeit, die stille Beteiligung an einer neu zu gründenden stillen Gesellschaft zu verschenken, problematisch sein: Zum einen entspricht der Bereicherungsgegenstand auf Seiten des Beschenkten nicht dem Entreicherungsgegenstand auf Seiten des Schenkers (dazu unter (2)). Zum anderen könnte problematisch sein, daß keine „dingliche Vermögensverfügung" des Geschäftsinhabers als Schenker erfolgt, da der Stille durch die Einräumung der Stellung als stiller Gesellschafter unstreitig keine sachenrechtliche (dingliche) Berechtigung an dem Geschäftsvermögen des Inhabers im Sinne einer Beteiligung an einem gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögen 64 erlangt (dazu unter (3)). In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, daß der Bundesgerichtshof in der „Benteler-Entscheidung" zwar die Frage, ob ein durch die Schenkung erst zu schaffender Kommanditanteil Schenkungsgegenstand sein kann, obwohl kein bestehendes Recht übertragen, sondern ein neues geschaffen wird, ausdrücklich bejaht hat. 65 Er hat jedoch keine allgemeine Aussage dahingehend getroffen, daß die Beteiligung an jeder neu gegründeten Gesellschaft, also auch einer Innengesellschaft, Gegenstand einer Schenkung sein kann. Eine solche allgemeine Festlegung wäre zumindest nicht ungewöhnlich gewesen, wenn der Senat diese Frage für völlig unproblematisch gehalten hätte. Einschränkend ist hier aber zu bemerken, daß die Rechtslage im Fall einer stillen Beteiligung nicht entscheidungsgegenständlich war und das ausdrückliche „Offenlassen" für den Fall der stillen Beteiligung sich wohl eher auf die Frage bezog, ob der Abschluß des Gesellschaftsvertrages einen Vollzug der Schenkung bewirkt. (1) Kapitalanteil als selbständig übertragbares subjektives Recht Möglicherweise erweist sich hier aber bereits die Prämisse im Ansatz als unrichtig, daß bei Einräumung der stillen Gesellschafterstellung nicht von der Ubertra64 Nach den sog. traditionellen Gesamthandslehren besteht eine sachenrechtliche Mitberechtigung der einzelnen Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen einer Außengesellschaft, vgl. dazu (und zur neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. Ol. 2001 - Az I I ZR 331/00, NJW 2001, 1056 ff.)) ausführlich S. 107 ff. Bei Innengesellschaften kommt eine irgendwie geartete sachenrechtliche Mitberechtigung am Gesellschaftsvermögen aber schon deshalb nicht in Betracht, weil regelmäßig gerade kein Gesellschaftsvermögen gebildet wird, sondern der Geschäftsinhaber nach außen im Rechtsverkehr alleiniger Inhaber des Geschäftsvermögens bleibt. 65 BGH, Urteil vom 02. 07. 1990 - Az II ZR 243 / 89, NJW 1990, 2616 (2618).

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gung einer Rechtsposition gesprochen werden kann, sondern eine neue geschaffen wird. Vielleicht ist der Kapitalanteil, den der Geschäftsinhaber dem stillen Gesellschafter als Beteiligung an seinem Unternehmen einräumt, nämlich als eigenes (zuvor schon im Vermögen des Geschäftsinhabers bestehendes) subjektives Recht zu qualifizieren, welches dann folgerichtig auch selbständig übertragbar sein müßte, so daß die Frage nach der Tauglichkeit einer solchen Rechtsposition als Schenkungsgegenstand unproblematisch zu bejahen wäre. (a) Die Lösung Eckelts Einen solchen Lösungsvorschlag unterbreitet Eckelt 66, mit dessen Auffassung an dieser Stelle daher zunächst eine nähere Auseinandersetzung geboten ist. Er wendet sich gegen die (starre) Einteilung in Forderungs- und Sachenrechte und schlägt eine eigene Kategorie der Wertrechte als Rechte eigener Art vor. Durch eine Differenzierung zwischen Vermögensanteil und Kapitalanteil versucht er darzulegen, daß bei der Beteiligung an einer stillen Gesellschaft ein bereits bestehender Kapitalanteil übertragen wird. Im Unterschied zu einem Anteil an einem Geschäftsvermögen sei dieser Kapitalanteil ein eigenständiges Recht sui generis und insoweit auch selbständig abtretbar. Folglich würde durch die Aufnahme eines stillen Gesellschafters kein neuer Vermögensgegenstand geschaffen, sondern ein bereits im Vermögen des Geschäftsinhabers selbständig bestehendes „Wertrecht", der Kapitalanteil, als eigenständiges Recht übertragen. Da somit eine Abtretung erfolge, könne der Vollzug im Sinne des § 518 Abs. 2 BGB bedenkenlos in der Übertragung dieses Kapitalanteils gesehen werden. Diese Ansicht hätte zur Folge, daß sich auch die Frage einer Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB letztlich nicht stellen würde. (b) Kritik Diese sehr komplexe, tiefgehende, aber auch nicht in jedem Detail restlos verständliche67 Erörterung Eckelts verdient eine genauere Betrachtung. 68 Sie läuft hinaus auf eine Einordnung des Kapitalanteils als eigenständiges subjektives Recht sui generis. Ausgangspunkt von Eckelts Argumentation ist seine Unterscheidung zwischen dem „Vermögensanteil" und dem „Kapitalanteil", wobei er die stille Gesellschaf66 Eckelt, NJW 1954, 1905 ff. 67 Auch von Godin, WPg 1958, 226, merkt an, daß ihm diese Abhandlung Eckelts „freilich schon bei ihrer Veröffentlichung und auch jetzt nicht restlos klar wurde". 68 Diese Position von Eckelt, die sowohl von der Ansicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als auch von der (vom wohl überwiegenden Teil der Literatur vertretenen) Gegenauffassung deutlich abweicht und einen ganz eigenständigen Lösungsansatz bildet, ist in der bisherigen Diskussion nur selten aufgegriffen und erörtert worden.

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tereinlage als eine „Abart" des letzteren ansieht.69 Man wird ihm zunächst zumindest insoweit folgen können, als er die (bilanztechnischen) Unterschiede zwischen den Begriffen des (Eigen-)Kapitals und des Vermögens herausarbeitet. In der Tat knüpft der Begriff des Vermögens ausschließlich an die Gesamtheit der einzelnen Vermögensgegenstände an, während unter Kapital der bilanztechnische Wert des Unternehmens zu verstehen ist. 70 Jeder der beiden Posten wird letztlich zu einem Geldwert zusammengefaßt, wobei die Summen voneinander abweichen können.71 Unterschiede können sich insbesondere aus der Existenz sogenannter stiller Reserven (bedingt durch steuerrechtliche Abschreibungen) sowie vermögensrechtlich nicht erfaßbarer Rechnungsabgrenzungsposten in der Bilanz ergeben, was zu einer Abweichung des in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapitals vom tatsächlichen Vermögen führt. 72 Allerdings ist zu fragen, welche Schlüsse aus dieser Erkenntnis zu ziehen sind. Insbesondere Eckelts These von der Rechtsnatur des Kapitalanteils als eigenständig übertragbarem subjektiven Recht sui generis bedarf der Überprüfung. Eine solche Betrachtung beruht auf der Vorstellung, daß der Kapitalanteil als solcher nicht nur von der Mitgliedschaft, sondern auch von den einzelnen Vermögensrechten unterscheidbar ist. 73 Diese im wesentlichen auf betriebswirtschaftlichen Erwägungen beruhende Differenzierung kann aber als Grundlage für eine rechtliche Bewertung des Kapitalanteils als eigenständigem subjektiven Recht nicht ausreichen. Ein solches Recht müßte einen eigenen positiven Inhalt haben, um selbständig neben der Vermögensbeteiligung des Gesellschafters stehen zu können. Es ist jedoch nicht ersichtlich, worin der Zuweisungsgehalt eines solchen Rechts liegen sollte. Zudem wäre nach dieser Auffassung der Kapitalanteil unabhängig von der Mitgliedschaft auch an einen Nichtgesellschafter abtretbar. Diese Konsequenz wollen aber - anders als Eckelt - selbst die meisten Befürworter der Rechtsnatur des Kapitalanteils als subjektives Recht nicht ziehen.74 Vielmehr gibt das (Eigen-)Kapital und somit auch der Kapitalanteil jedes Gesellschafters lediglich die Differenz zwischen Aktiva und Passiva in der Bilanz an, vgl. § 266 Abs. 3 HGB. Aus dem Kapitalanteil berechnet sich die wertmäßige Beteiligung jedes Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen. 75 Er stellt somit lediglich eine Wert- oder Rechnungsziffer dar. 76 Die 69 Eckelt, NJW 1954,1905, 1906. 70 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 18 I I 2, S. 515. Das Kapital eines Unternehmens besteht aus dem Eigenkapital, Rückstellungen, Verbindlichkeiten und Rechnungsabgrenzungsposten, vgl. § 266 Abs. 3 HGB. 71 Vgl. hierzu ausführlich Huber, Vermögensanteil, S. 222 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 ΙΠ 2, S. 1377 ff. 72 Huber, Vermögensanteil, S. 222 f. 73 Für die Rechtsnatur des Kapitalanteils als subjektives Recht sprechen sich auch aus Schlegelberger-Geßler, HGB (4. Aufl., 1963), § 120 Rn. 10; von Godin, WPg 1958, 226 (227); van Randenborgh, DNotZ 1959, 373 (380).

74 Vgl. Schlegelberger-Geßler, HGB (4. Aufl., 1963) § 120 Rn. 10; van Randenborgh, DNotZ 1959, 378 (381); a.A. insoweit nur Eckelt, NJW 1954, 1905 (1909). 75 RG, Urteil vom 14. 06. 1927 - Az I I 394/26, RGZ 117, 238 (242).

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betriebswirtschaftliche Einordnung dieser Wertziffer (etwa als Funktionswert des Unternehmens) kann nicht zu einer anderen rechtlichen Einordnung als Recht sui generis ohne eigenen Zuweisungsgehalt führen. Die rechtliche Zuordnung des Reinvermögens an den Unternehmensträger kann nur deshalb erfolgen, weil er Inhaber der jeweiligen Vermögensgegenstände ist, die in ihrem Gesamtwert die Verbindlichkeiten übersteigen. Das Reinvermögen als solches kann daher kein besonderes subjektives Recht neben den einzelnen Rechten des Unternehmensträgers an seinem Vermögen darstellen. Dann kann aber auch dem Kapitalanteil, der nur die wertmäßige Beteiligung eines jeden Gesellschafters an diesem Vermögen ausdrückt, kein eigener rechtlicher Gehalt zugewiesen werden. Der Kapitalanteil stellt mithin kein zwischen dinglichem und obligatorischem Recht stehendes „Wertrecht" dar. Er ist folgerichtig auch durch die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung und die ihr folgende ganz herrschende Meinung in der Literatur nur als eine Rechnungsziffer eingeordnet worden, die den Wert der jeweiligen wirtschaftlichen Beteiligung zum Ausdruck bringt. 77 Somit stellt er nur den bilanziellen Ausdruck der mit einer Kapitalbeteiligung verbundenen Mitgliedschaft dar, aber kein eigenständiges subjektives Recht. Aus diesem Grund ist der Kapitalanteil auch kein tauglicher Gegenstand für selbständige Verfügungen. Somit wird auch bei der Einräumung einer stillen Beteiligung kein Wertanteil als eigenständiges Recht durch Abtretung übertragen. Auf die von Eckelt vorgeschlagene Weise kann daher die im Rahmen des § 518 BGB auftretende Problematik, daß dem Stillen keine dinglichen Rechtspositionen eingeräumt werden, nicht umgangen werden. Der Ansatz Eckelts ist daher auch nicht geeignet, das Problem zu lösen, ob stille Beteiligungen formlos unentgeltlich eingeräumt werden können. (2) Stoffgleichheit

zwischen Bereicherung und Entre iche rung

Die Gesellschafterstellung in einer neu zu gründenden stillen Gesellschaft könnte jedenfalls dann nicht Objekt einer Schenkung sein, wenn eine Zuwendung im Sinne des Schenkungsrechts voraussetzen würde, daß Bereicherungs- und Entreicherungsgegenstand identisch sind. Denn nach den zuvor gefundenen Ergebnissen wird durch die Begründung der stillen Gesellschaft kein bereits im Vermögen

76 Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 120 Rn. 4; Huber, Vermögensanteil, S. 228; ders., ZGR 1998, 1 (5). 77 RG, Urteil vom 14. 06. 1927 - Az II 394/26, RGZ 117, 238 (242); sowie Beschluß vom 09. 09. 1943 - Az II Β 12/43, RGZ 171, 328, 391 f.; BGH, Urteil vom 07. 03. 1951 Az I I ZR 13/50, BB 1951, 710; Urteil vom 20. 04. 1972 - Az I I ZR 143/69, NJW 1972, 1755 (1756); Urteil vom 10. 02. 1977 - Az II ZR 120/75, NJW 1977, 1339 (1342); StaubUlmer, HGB, § 120 Rn. 51; Hueck, OHG, § 16 V 1, S. 168; Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 III 2, S. 1377 ff.; Huber, Vermögensanteil, S. 222 ff.; ders., ZGR 1988, 1 (5); Pauli, Das Eigenkapital der Personengesellschaften (1990), S. 39 ff.

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des Schenkers bestehender Vermögensgegenstand übertragen, sondern ein neuer geschaffen. (a) Wortlaut Ein solches Erfordernis einer Stoffgleichheit zwischen Be- und Entreicherung im Schenkungsrecht könnte sich aus der Formulierung des die Handschenkung regelnden § 516 Abs. 1 BGB ergeben, wonach der Schenker den Bedachten „iaus seinem Vermögen" bereichern muß. Durch diesen Ausdruck wird verdeutlicht, daß die Bereicherung des Bedachten ihre Herkunft im Vermögen des Schenkers haben und auf eine willentliche Minderung seines Vermögens zurückgehen muß. 78 Man könnte daraus aber auch folgern, daß die Bereicherung des Beschenkten die Kehrseite der Entreicherung des Schenkers sein müsse, so daß eine Stoffgleichheit zu fordern wäre. (b) Systematik In systematischer Hinsicht spricht insbesondere die allgemein anerkannt gemäß § 328 BGB bestehende Möglichkeit einer Schenkung durch Vertrag zugunsten Dritter dagegen, daß bei einer Schenkung Bereicherungs- und Entreicherungsgegenstand identisch sein müssen, da im Fall einer Schenkung durch Vertrag zugunsten Dritter der Entreicherungsgegenstand auf Seiten des Schenkers, den dieser an seinen Vertragspartner leistet, typischerweise nicht identisch ist mit dem durch diesen Vertragspartner an den bedachten Dritten zu leistenden Bereicherungsgegenstand. (c) Genetik Gegen eine Auslegung des Zuwendungsbegriffs im Sinne einer Identität von Entreicherungs- und Bereicherungsgegenstand spricht auch bereits die Entstehungsgeschichte des BGB. Die 1. Kommission veränderte den Wortlaut des Dresdener Entwurfs, in dem es in Art. 497 hieß, der Schenker wende „durch Verminderung seines Vermögens einem Anderen ( . . . ) einen Vermögensvortheil unentgeltlich zu" 7 9 ,

in die Formulierung „Schenkung sei die Zuwendung an einen Andern, durch welche das Vermögen des Zuwendenden vermindert und der Andere bereichert werde ( . . . ) " 8 0 . 78 Soergel-Mühl/Teichmann, BGB, § 516 Rn. 10. 79 Dresdener Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse von 1866, S. 100. so Jakobs/Schubert, Beratung II, S. 339.

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Diese Änderung wurde vorgenommen, da es „nicht ganz richtig sei, die Verminderung des Vermögens des Zuwendenden als solche zu bezeichnen, durch welche der Andere bereichert werde, weshalb es den Vorzug verdiene, die beiden Erfordernisse nur kopulativ nebeneinander zu stellen" 81 . Danach ist aber nur eine Kausalität (und keine Stoffgleichheit) zwischen der Vermögensminderung beim Schenker und der Bereicherung des Beschenkten erforderlich. 82 In den folgenden Beratungen ist dieser Punkt nicht mehr diskutiert worden 83 , so daß davon ausgegangen werden kann, daß das Verständnis der 1. Kommission, daß eine Stoffgleichheit nicht erforderlich ist, der letztendlichen gesetzgeberischen Entscheidung zugrunde gelegen hat. (d) Teleologie Diese Auffassung entspricht auch der Funktion der Schenkung. Denn unter Berücksichtigung ihres Charakters als Vermögensverschiebung zwischen zwei Personen ist vor allem maßgeblich, daß durch eine Zuwendung eine Änderung im Vermögensbestand auf beiden Seiten erfolgt, und nicht so sehr die formale Frage, wie diese erfolgt. 84 Speziell für die Begründung einer personengesellschaftsrechtlichen Position läßt sich in diesem Kontext auch noch anführen, daß es nur an den Eigentümlichkeiten des Gesellschaftsrecht liegt, daß der Unternehmensträger als Schenker nicht in der Lage ist, die zu verschenkende Gesellschafterstellung zuvor zu begründen, da das Personengesellschaftsrecht keine sogenannten „Ein-Mann-Gesellschaften" kennt. Diese Eigenart des Gesellschaftsrecht rechtfertigt aber keine unterschiedliche Behandlung der Schenkbarkeit von Gesellschaftsanteilen danach, ob sie bereits bestehen oder durch die Schenkung erst begründet werden. 85 Daher entspricht es heute auch der allgemeinen Meinung, daß es für eine Schenkung im Sinne des § 516 Abs. 1 BGB nicht erforderlich ist, daß Entreicherungsund Bereicherungsgegenstand im Sinne einer Stoffgleichheit identisch sind. 86 Somit ist es auch nicht erforderlich, daß der Bereicherungsgegenstand schon vorher als solcher im Vermögen des Schenkers vorhanden war. 87 si Jakobs/Schubert, Beratung II, S. 339. 82 Jauernig-Vollkommer, BGB, § 516 Rn. 6; Soergel-Mühl/Teichmann, BGB, § 516 Rn. 10; Pruskowski, Das Merkmal der Zuwendung im Tatbestand der Schenkung (Diss. Köln 1987), S. 118. 83 Jakobs/Schubert, Beratung II, S. 348. 84 So RG, Urteil vom 19. 12. 1927 - Az IV 313/27, JW 1928, 894. 85 Bermel, Die Schenkung von Gesellschaftsanteilen (Diss. Köln 1993), S. 61 f.; Wiedemann/Heinemann, DB 1990, 1649 (1650). 86 BGH, Urteil vom 02. 07. 1990 - Az I I ZR 243/89, BGHZ 112, 40 (46); Urteil vom 29. 05. 1952 - Az IV ZR 167/51, NJW 1952, 1171; BFH, Urteil vom 15. 11. 1978 - Az I I R 69/72, NJW 1979,568; RG, Urteil vom 19.06. 1941 - Az V 129/40, RGZ 167,199 (202 f.); MüKo-Kollhosser, BGB, § 516 Rn. 4; Soergel-Mühl/Teichmann, BGB, § 516 Rn. 10.

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Aus diesem Gesichtspunkt können daher keine Einwände dagegen erhoben werden, daß in der Einräumung einer stillen Beteiligung eine Handschenkung bzw. ein vollzugsfähiger Inhalt eines Schenkungsversprechens liegen kann. (3) Vermögensverfiigung

als Voraussetzung einer Schenkung

Ferner könnten sich Bedenken gegen die Möglichkeit einer stillen Beteiligung als Schenkungsgegenstand in den Fällen, in denen eine stille Gesellschaft erst begründet werden soll, daraus ergeben, daß keine sachenrechtliche Beteiligung des Stillen am Vermögen des Geschäftsinhabers erfolgt, so daß es bei der Aufnahme eines stillen Gesellschafters zu keinem Verfügungsgeschäft kommt. Manchen Darstellungen scheint die Vorstellung zugrunde zu liegen, daß es notwendige Voraussetzung für das Vorliegen einer Zuwendung im schenkungsrechtlichen Sinne ist, daß eine solche rechtsgeschäftliche Vermögensverfügung erfolgt. 88 Wenn man diesem Ausgangspunkt folgt, ist es konsequent, für Vereinbarungen, nach deren Wortlaut ein stiller Gesellschafter unentgeltlich aufgenommen werden soll, die Form des § 518 Abs. 1 S. 1 BGB zu fordern, sofern - wie oben bereits dargelegt 89 - die Auslegung einer solchen Vereinbarung ergibt, daß der schenkungswillige Geschäftsinhaber zumindest die Zahlung etwaiger künftiger Gewinne sowie eines eventuellen Auseinandersetzungsguthabens als zukünftige Vermögenszuwendungen unentgeltlich versprechen wollte, da dann tatsächlich die Vollziehung eines solchen Versprechens erst mit der Auszahlung der entsprechenden Beträge vorgenommen würde. Es ist aber fraglich, ob einer solchen Auslegung des Begriffs der Zuwendung im Sinne des Schenkungsrechts gefolgt werden kann. (a) Wortlaut Der Wortlaut des Begriffs „ Z u w e n d u n g " ist insoweit offen. Unter einer Zuwendung im schenkungsrechtlichen Sinne wird allgemein die Verschaffung eines Vermögensvorteils verstanden. 90 Dies spricht dafür, auch die Einräumung einer stillen Beteiligung als Zuwendung aufzufassen, da sie gegen Entgelt wieder veräußert werden kann, somit unstreitig einen Vermögensvorteil für den Bedachten bedeutet. 91

87 Jauernig-Vollkommer, BGB, § 516 Rn. 6; MüKo-Kollhosser, BGB, § 516 Rn. 4. 88 Vgl. etwa Schneider, DB 1954, 739; Kuhn, W M 1955, 282 (283); Hesselmann, GmbHR 1964, 26 (27); Groh, BB 1987, 1505 (1506) 89 Vgl. § 4 Α. II. 1., S. 49 f. 90 Mugdan II, S. 736 f.; Jauernig-Vollkommer, BGB, § 516 Rn. 4; Erman-Seiler, BGB, § 516 Rn. 4; MüKo-Kollhosser, BGB, § 516 Rn. 1. 91 MüKo-Kollhosser,

BGB, § 518 Rn. 27.

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

(b) Systematik In systematischer Hinsicht könnte man erwägen, hinsichtlich des Zuwendungsbegriffs Parallelen zum Verfügungsbegriff des BGB zu ziehen. Eine Verfügung liegt im zivilrechtlichen Sinne nach der üblichen Definition vor, wenn ein Recht veräußert, belastet, aufgehoben oder in seinem Inhalt geändert werden soll. 92 Aus dieser Definition ergibt sich aber bereits, daß nur über ein bereits bestehendes Recht verfügt werden kann. 93 Würde man dieses Begriffsverständnis auch für den Begriff der Zuwendung im schenkungsrechtlichen Sinne zugrunde legen, könnte die unentgeltliche Aufnahme eines stillen Gesellschafters nicht Inhalt eines Schenkungsversprechens sein bzw. eine Handschenkung bewirken. Andererseits ließen sich auch Parallelen zum Bereicherungsbegriff in § 812 Abs. 1 BGB ziehen. Im Rahmen des § 812 Abs. 1 BGB kann eine Bereicherung aber (unstreitig) in jeder (auch schuldrechtlichen) Verbesserung der Vermögenssituation liegen. 94 Die Stellung als Gesellschafter einer stillen Gesellschaft besitzt aber einen Verkehrswert und ist im Rahmen des Gesellschaftsvertrages (bzw. mit Zustimmung des anderen Gesellschafters) gegen Entgelt übertragbar. 95 Denn bilanzrechtlich betrachtet kann von einer Vermögenswerten Position gesprochen werden, wenn sie eine Veränderung der Aktiva oder Passiva bewirkt. 96 Einen solchen Einfluß auf die Bilanz können neben dinglichen Rechtspositionen aber auch rein schuldrechtliche Rechte haben.97 Auch nach diesem Begriffsverständnis ist die stille Gesellschafterstellung daher eine Vermögenswerte Position. Gegen diese Parallelen zu anderen Rechtsbegriffen des BGB spricht jedoch, daß der Gesetzgeber des BGB mit der Verwendung unterschiedlicher Begriffe regelmäßig auch unterschiedliche Inhalte verbinden wollte. In systematischer Hinsicht spricht auch die Regelung des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB dagegen, eine Zuwendung im schenkungsrechtlichen Sinne davon abhängig zu machen, daß eine Übereignung eines Vermögensgegenstandes erfolgt. Diese Vorschrift regelt gerade den Fall, daß sich das Schenkungsversprechen auf die Erzeugung eines (bislang noch nicht bestehenden) Anspruchs gegen den Schenker selbst richtet. Diese Norm wäre überflüssig bzw. ohne Anwendungsbereich, wenn Voraussetzung einer schenkungsrechtlichen Zuwendung die sachenrechtliche Ubereignung oder (im Fall eines Rechtes) Abtretung eines Vermögensgegenstandes ist.

92 BGH, Urteil vom 15. 03. 1951 - Az IV ZR 9/50, BGHZ 1, 294 (304); BGH, Urteil vom 04. 05. 1987 - Az I I ZR 211/86, BGHZ 101, 24 (26); Creifelds, Rechtswörterbuch, S. 1419; Palandt-Heinrichs, BGB, Überblick vor § 104 Rn. 16. 93 Palandt-Heinrichs, BGB, Überblick vor § 104 Rn. 16. 94 Vgl. nur Jauernig-Schlechtriem, BGB, § 812 Rn. 8. 95 MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 27. 96 Koller/Roth/Morck-Morck, HGB, § 246 Rn. 2. 97 Vgl. die Aufstellung bei Koller/Roth/Morck-Morck, HGB, § 247 Rn. 2.

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

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Auch die Gesetzessystematik spricht daher dafür, daß eine schenkungsrechtliche Zuwendung keine Vermögensverfügung im vorbeschriebenen Sinn erfordert. (c) Genetik Bedenken gegen eine solche Auslegung könnten jedoch aus der Entstehungsgeschichte des BGB erwachsen. Denn in den Protokollen zum BGB heißt es: „Das Wesen der Schenkung erfordere zwei Bestandteile, einen objektiven, das dingliche Uebertragungsgeschäft, ( . . . ) und einen subjektiven, das Einverständniß der Parteien, daß die durch den dinglichen Uebertragungsakt erzeugte Vermögensverschiebung ( . . . ) schenkweise erfolgen soll." 98

Aus dieser Formulierung könnte man schlußfolgern, daß Schenkungsgegenstand nach dem Willen des historischen Gesetzgebers nur solche Rechte sein können, die durch eine rechtsgeschäftliche Verfügung übertragbar sind. Dagegen findet sich an anderer Stelle in den Gesetzesmaterialien jedoch die Formulierung: „Es sei nothwendig, um die Durchführung des Formzwanges ( . . . ) zu sichern, den [§518 Abs. 1 BGB] auch auf die schenkungsweise erfolgten abstrakten Schuldversprechen und Schuldanerkenntnisse zu erstrecken", da sich die bisherige Fassung „nur auf das Schenkungsversprechen nicht auch auf das schenkungsweise abgegebene Versprechen beziehe." 9 9

Diese Begründung und die daraufhin erfolgte Aufnahme des § 518 Abs. 1 S. 2 in das BGB machen deutlich, daß der Gesetzgeber sogar die Einräumung rein schuldrechtlicher Positionen, wie die Erteilung eines abstrakten Schuldversprechens, als möglichen Gegenstand einer Schenkung angesehen hat. 1 0 0 Entscheidend gegen die entgegengesetzte Auffassung spricht daher auch im Rahmen der historischen Auslegung, daß die bewußt eingefügte Regelung des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB sonst überflüssig wäre. Die vorherige Formulierung, die für das Vorliegen einer Schenkung ein „dingliches Uebertragungsgeschäft" forderte, resultierte daher entweder aus einer sprachlichen Ungenauigkeit oder daraus, daß dabei andere Fallkonstellationen, wie die schenkweise Einräumung von Mitgliedschaftsrechten ohne Bildung eines Gesellschaftsvermögens oder die Einräumung rein schuldrechtlicher Positionen noch nicht bedacht worden sind. (d) Teleologie Auch nach dem Sinn und Zweck des Schenkungsrechts ist keine überzeugende Argumentation ersichtlich, warum die Einräumung einer stillen Gesellschafterstel98 Protokolle II, S. 1620. 99

Mugdan II, S. 742 f.; Hervorhebungen nicht im Original. 100 So auch Groh, DStR 2000, 753 (755); vgl. auch BFH, Urteil vom 25. 01. 1979 - Az IV R 224/75, nicht veröffentlicht.

62

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

lung keine Handschenkung bzw. nicht Gegenstand eines Schenkungsversprechens sein kann. Allgemein regelt das Schenkungsrecht die unentgeltliche Verschaffung von Vermögenspositionen für den Bedachten durch den Schenker. 101 Solche Vermögenspositionen können aber selbst in der Einräumung rein schuldrechtlicher Positionen (gegen den Schenker selbst) bestehen. Es ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, warum die Rechtsordnung die unentgeltliche Zuwendung solcher Positionen nicht zulassen sollte, zumal es unstreitig ist, daß stille Beteiligungen oder auch rein schuldrechtliche Positionen entgeltlich erworben werden können. Sonst ließen sich solche Rechtsstellungen nie wirksam begründen. Warum sollte dann die unentgeltliche Einräumung rechtlich unmöglich sein? Daß auch die schenkweise Einräumung dieser Positionen gegen den Schenker selbst rechtlich möglich sein muß, läßt sich auch noch mit folgender Überlegung stützen: Wenn die Schenkung ζ. B. eines Schuldversprechens in notarieller Form versprochen würde, käme niemand auf die Idee zu behaupten, dieses Schenkungsversprechen wäre (nach alter Rechtslage102) wegen anfänglicher objektiver (rechtlicher) Unmöglichkeit gemäß § 306 BGB a. F. nichtig gewesen. Auch gibt es bei notarieller Beurkundung des Schenkungsvertrages keinen Zweifel, daß die Einräumung der versprochenen Position die Erfüllung dieses Schenkungsversprechens bewirkt (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Existenz des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB, der die Schenkung schuldrechtlicher Positionen gegen den Schenker selbst betrifft, belegt eindeutig, daß bei einem auf Einräumung dieser Positionen ausgerichteten Schenkungsversprechen ein Vollzug im Sinne des § 518 Abs. 2 BGB bzw. eine Handschenkung dieser Rechtspositionen grundsätzlich möglich ist 1 0 3 , wobei allerdings ausnahmsweise gemäß § 518 Abs. 1 S. 2 BGB auch für den Vollzug des Schenkungsversprechens die notarielle Form zu beachten ist. Daher stellt selbst die Erzeugung rein schuldrechtlicher Ansprüche gegen den Schenker eine Zuwendung im schenkungsrechtlichen Sinne dar. 104 Nichts anderes kann für die schenkweise Einräumung einer stillen Beteiligung gelten, bei der über schuldrechtliche Ansprüche hinaus möglicherweise auch noch der typische Charakter einer Gesellschafterstellung zu berücksichtigen ist, die regelmäßig ein Mitgliedschaftsrecht begründet und insoweit mehr umfaßt als bloße Forderungsrechte. 105 ιοί Soergel-Mühl/Teichmann,

BGB, § 516 Rn. 5, 9.

102

§ 306 BGB a.F. ist durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 29. 11. 2001 (BGBl. I, S. 3138 ff.) aufgehoben worden. § 311a Abs. 1 BGB stellt nunmehr klar, daß auch im Fall der anfänglich objektiven Unmöglichkeit ein wirksamer Vertrag besteht. Der Gläubiger kann gem. § 311a Abs. 2 BGB Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen. 103 Insofern ist auch die häufig zu findende Terminologie ungenau, daß in Fällen des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB kein Schenkungsvollzug vorläge. Richtig wäre vielmehr, daß zwar ein Schenkungsvollzug vorliegt, dieser aber in Abweichung von § 518 Abs. 2 BGB ausnahmsweise selber formbedürftig ist. 104 Palandt-Putzo, BGB, § 516 Rn. 5; Erman-Seiler, BGB, § 518 Rn. 2. 105 Vgl. ausführlich zum Recht der Mitgliedschaft K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § § 1 9 21, S. 547 ff.; zur Frage, ob bei einer stillen Gesellschaft ein Mitgliedschaftsrecht begründet wird, vgl. im folgenden § 4 A. III. 2. a) aa) (1) S. 80 ff.

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

Zusammengefaßt ergibt sich für die Frage, ob die Beteiligung an einer neu zu gründenden stillen Gesellschaft Gegenstand einer Handschenkung oder Inhalt eines Schenkungsversprechens sein kann, folgendes Zwischenergebnis: Die Zuwendung im Rahmen einer Schenkung liegt zwar vielfach in einer (dinglichen) Verfügung über ein bereits bestehendes Recht. Jedoch liegt dem § 518 BGB nicht der Gedanke einer Aufspaltung in ein Verpflichtungs- und ein Verfügungsgeschäft, sondern vielmehr eine Trennung zwischen Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft zugrunde. Dieses Erfüllungsgeschäft kann aber auch in der Zuwendung von Vermögenspositionen bestehen, die keine rechtstechnischen dinglichen Verfügungen sind, wie etwa die rechtsgeschäftliche Begründung kausaler oder abstrakter Forderungen 106 oder eben die Aufnahme eines stillen Gesellschafters.

bb) Unentgeltlichkeit Zweifel an der Einordnung der Einräumung einer stillen Beteiligung als Handschenkung bzw. als möglichem Inhalt eines Schenkungsversprechens könnten sich ferner unter dem Aspekt ergeben, ob die Zuwendung in diesen Fällen überhaupt unentgeltlich erfolgt. (1) Grundsätzliche Möglichkeit des unentgeltlichen Erwerbs der stillen Gesellschafterstellung Zunächst ließe sich bezweifeln, ob es grundsätzlich überhaupt denkbar ist, eine stille Beteiligung unentgeltlich zu erwerben. (a) Die Ansicht Elke Herrmanns Solche Überlegungen stellt Elke Herrmann an. 1 0 7 Sie hegt Zweifel, ob die Zuwendung der Gesellschafterstellung rechtlich dadurch gelingen kann, daß die Einlage geschenkt oder auf die Einlagepflicht verzichtet wird. Bei dieser Konstruktion sei fraglich, ob eine unentgeltliche Zuwendung im Sinne des Schenkungsrechts gegeben sei. Dies würde voraussetzen, daß die Einlage, die normalerweise durch den Stillen zu leisten sei, als Entgelt für die Gesellschafterstellung angesehen werden könne, da der Verzicht auf die Einlage der einzige Unterschied zum „normalen" Abschluß eines stillen Gesellschaftervertrages sei und somit nur dieser Unterschied die rechtliche Einordnung als Schenkung begründen könne. Als Entgelt für die Einräumung der Gesellschafterstellung könne die Einlage aber nur dann angesehen werden, wenn Einlage und Gesellschafterstellung im Verhältnis von Leistung und 106 So bereits Liebisch, Unentgeltliche Zuwendungen (1927), S. 20. 107 Herrmann, ZHR 147 (1983), 313 ff.; dies., Vollzug von Schenkungen nach § 518 I I BGB (Diss. Hamburg 1978), S. 238 f.

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

Gegenleistung stünden. Dies sei fraglich, da die Einlage der Beitrag des Stillen zu seiner gesellschaftsvertraglichen Pflicht sei, den Gesellschaftszweck zu fördern. Somit seien Einlage und Gesellschafterstellung aber nur Teile der gesellschaftlichen Rechtsbeziehung und stünden nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis. Herrmann fragt daher, „worin die Unentgeltlichkeit der erlangten Gesellschafterposition zu sehen ist" 1 0 8 . Sie kommt auf der Grundlage dieser Überlegungen zu dem Ergebnis, daß im Fall der Schenkung einer Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft überhaupt keine Gesellschaft begründet werde, sondern nur ein (formnichtiges) Schenkungsversprechen gerichtet auf die künftige Auszahlung von Gewinnanteilen sowie eines möglichen Auseinandersetzungsguthabens.109 (b) Kritik Um die von Elke Herrmann aufgestellte Frage, worin die Unentgeltlichkeit der erlangten Gesellschafterposition zu sehen sei, beantworten zu können, ist zunächst der Begriff der Unentgeltlichkeit in § 516 Abs. 1 BGB näher zu bestimmen. Nach der üblichen (negativen) Definition ist Unentgeltlichkeit gegeben, wenn die Leistung unabhängig von einer Gegenleistung (einem Entgelt) geschieht.110 Entgeltlichkeit ist wiederum immer dann anzunehmen, wenn die Zuwendung des einen mit einer Gegenleistung des anderen Teils hinreichend verknüpft ist. 1 1 1 Herrmanns Auffassung, daß die Einlageleistung der Beitrag des Stillen zu seiner gesellschaftsvertraglichen Zweckförderungspflicht sei, so daß die Einlageleistung nicht als Gegenleistung des Stillen angesehen werden könnte, kann nicht überzeugen. Denn es kommt entscheidend darauf an, gedanklich klar zwischen den gesellschafts- und schenkungs vertraglichen Abreden zu differenzieren. 112 Die Ansicht Elke Herrmanns beruht letztlich auf einer Verkennung der gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen einer stillen Gesellschaft. Den Stillen trifft aus dem Gesellschaftsverhältnis nur die Pflicht zur Förderung des gemeinsamen Zwecks. Dieser besteht in der Erzielung von Gewinnen durch eine Förderung des vom Geschäftsinhaber betriebenen Handelsgewerbes.113 Seine gesellschaftsrechtliche Zweckförderungspflicht erfüllt der Stille daher aber bereits dadurch, daß er die Einlage „hält". 1 1 4 Diese gesellschaftsrechtliche Pflicht ist von seiner gegenüber dem Ge108 Herrmann, Vollzug von Schenkungen nach § 518 II BGB (Diss. Hamburg 1978), S. 239. 109 Herrmann, ZHR 147 (1983), 313 (326 f.). no BGH, Urteil vom 11. 11. 1981 - Az IVa ZR 182/80, NJW 1982, 436; RG, Urteil vom 30. 09. 1929 - Az IV 800/28, RGZ 125, 380 (383); MüKo-Kollhosser, BGB, § 516 Rn. 13; Palandt-Putzo, BGB, § 516 Rn. 8. m Zu den Einzelheiten vgl. MüKo-Kollhosser, BGB, § 516 Rn. 13 ff. 112 Siehe dazu § 4 Α. I. 1., S. 38 ff. 113 Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 7. 114 Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 33.

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

schäftsinhaber (im Falle eines entgeltlichen Erwerbs) bestehenden, aus dem zugrundeliegenden Kausalverhältnis resultierenden Pflicht zur Leistung einer Einlage 1 1 5 scharf zu trennen. Die Frage, ob die Einlage entgeltlich oder unentgeltlich erworben wurde, spielt daher nur für die Festlegung der causa des Rechtserwerbs eine Rolle. Insoweit ist - wie bereits für das grundsätzliche Verhältnis von Schenkungs- und Gesellschaftsrecht ausführlich dargelegt 116 - ein Nebeneinander der einzelnen Rechtsgebiete und kein Ausschließlichkeitsverhältnis gegeben, welches den Überlegungen von Elke Herrmann regelmäßig zugrunde zu liegen scheint. Der Ansatz Herrmanns - konsequent zu Ende gedacht - würde bedeuten, daß die Einräumung der Gesellschafterstellung weder entgeltlich noch unentgeltlich erfolgt. Da dies aber die beiden einzigen Möglichkeiten sind, schuldrechtliche Vereinbarungen zu schließen, wäre es rechtlich gar nicht erst möglich, einen Vertrag über die Einräumung der Gesellschafterstellung zu schließen. Allein dies zeigt schon die Notwendigkeit einer klaren gedanklichen Trennung von Gesellschafts- und Schenkungsverhältnis. Daß auch bei der Einräumung einer stillen Gesellschafterstellung im Verhältnis zwischen Geschäftsinhaber und Stillem Unentgeltlichkeit vorliegen kann, verdeutlicht sich, wenn man das Geschäfts- und das Privatvermögen des Geschäftsinhabers getrennt betrachtet. Denn durch die Schenkung wird die Kapitalausstattung des Unternehmens nicht berührt, während das Privatkonto des Geschäftsinhabers belastet wird. Dagegen bleibt im Fall einer entgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters das Privatkonto des Geschäftsinhabers unverändert. 117 In beiden Fällen besteht gesellschaftsrechtlich die gleiche Pflicht des Stillen, den gemeinsamen Zweck dadurch zu fördern, daß er die so begründete Vermögenseinlage (im Geschäftsvermögen des Inhabers) hält. Diese Überlegung macht deutlich, daß die Vermögenszuwendung im Verhältnis von Geschäftsinhaber und stillem Gesellschafter unentgeltlich erfolgen kann, ohne daß die gesellschaftsrechtliche Pflicht des Stillen zur Beitragsleistung (die zumindest im „Stehenlassen" der Einlage besteht 118 ) berührt wird. us Koller/Roth/ Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 20. Gestritten wird dabei über die Frage, ob das einmal begründete Dauerrechtsverhältnis zwischen Geschäftsinhaber und stillem Gesellschafter im Sinne eines Synallagmas zu verstehen ist, so daß die §§ 320 ff. BGB Anwendung finden (dafür: RG, Urteil vom 19. 02. 1912 - Az V I 249/11, JW 1912, 462 (463); Koenigs S. 64 ff.; GK-Schilling, HGB, § 230 Rn. 45; Hartmann, Die stille Gesellschaft (1974), S. 27 f.; dagegen: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 9 I 2, Rn. 422 ff., S. 150 ff.; Staudinger-Keßler, BGB, § 705 Rn. 6 ff.; MüKo-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 139 ff.). Der letztgenannten Auffassung ist zuzustimmen, da § 273 BGB hier die sachgerechteren Ergebnisse bringt und die Rechtsfolgen der §§ 280, 281, 326 BGB (= §§ 325, 326 BGB a.F.) in Kollision zu den gesellschaftsrechtlichen Kündigungsmöglichkeiten gemäß § 723 BGB stünden. 116 Vgl. oben § 4 Α. I. 1., S. 38 ff. 117 Bermel, Die Schenkung von Gesellschaftsanteilen (Diss. Köln 1993), S. 65. us Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 14; Rasner, Die atypische stille Gesellschaft (1961), S. 102. 5 Coenen

§

Problemanalyse und eigene Problemlösung

Die von Herrmann vorgetragenen Bedenken gegen die Möglichkeit einer unentgeltlichen Einräumung einer Gesellschafterstellung in der stillen Gesellschaft sind daher nicht begründet. (2) Entgeltlichkeit

wegen übernommener Pflichten

Ferner ist noch zu erwägen, ob die durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages vom Stillen übernommenen Pflichten möglicherweise ein Entgelt für die Einräumung der Gesellschafterstellung sein können. Dies wird für die Beteiligung als persönlich unbeschränkt haftender Gesellschafter an einer Außengesellschaft überwiegend bejaht. 119 Als Begründung wird die Übernahme der persönlichen Haftung (als Gegenleistung für die Einräumung der Gesellschafterstellung) angeführt. 120 Diese Erwägung greift jedoch jedenfalls bei der stillen Gesellschaft als reiner Innengesellschaft nicht, da der Stille im Außenverhältnis gerade keine Haftung übernimmt. Alle etwaigen Pflichten des stillen Gesellschafters können sich allein aus dem möglicherweise durch die stille Gesellschaft begründeten Mitgliedschaftsverhältnis, sind jedoch nach dem Parteiwillen jedenfalls kein Entgelt für die Gesellschafterstellung. Damit läßt sich als weiteres Zwischenergebnis festhalten, daß die stille Gesellschafterstellung auch unentgeltlich im Sinne des Schenkungsrechts eingeräumt werden kann.

cc) Einigung über die Unentgeltlichkeit Die Einigung über die Unentgeltlichkeit der Einräumung der stillen Gesellschafterstellung als weitere Voraussetzung einer Schenkung ist in diesen Fällen regelmäßig gegeben. Damit sind für den Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters alle Tatbestandsmerkmale einer Schenkung erfüllt.

119 BGH, Urteil vom 11. 05. 1959 - Az I I ZR 2/58, NJW 1959, 1433; Urteil vom 25. Ol. 1965 - Az I I ZR 233/62, BB 1965, 472; Urteil vom 26. 03. 1981 - Az IVa ZR 154/ 80, NJW 1981, 1956 (1957); Erman-Seiler, BGB, § 516 Rn. 11; Palandt-Putzo, BGB, § 516 Rn. 10; Staudinger-Cremer, BGB, § 516 Rn. 99; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 105 Rn. 6. 120 Dagegen mit dem zutreffenden Hinweis, daß die Übernahme der Haftung höchstens als Beitrag an die Gesellschaft (als Gesamthand) und nicht als Gegenleistung an den Zuwendenden angesehen werden kann MüKo-Kollhosser, BGB, § 516 Rn. 71; Soergel-Mühl/Teichmann, BGB, § 516 Rn. 42.

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

67

dd) Kein Ausschluß gemäß § 517 BGB Schließlich ließe sich noch kurz erwägen, ob die Einräumung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft wegen § 517 BGB nicht als Schenkung zu qualifizieren ist. Danach liegt keine Schenkung vor, wenn jemand zum Vorteil eines anderen einen Vermögenserwerb unterläßt. Nun könnte man sagen, die stille Beteiligung an dem Handelsgewerbe eines anderen bedeutet nichts anderes als die Zuweisung eines Anteils an künftigen Gewinnen und somit quasi ein Unterlassen eines künftigen eigenen Vermögenserwerbs des Geschäftsinhabers. Dagegen spricht jedoch, daß der Stille, selbst wenn er schuldrechtlich nicht am Geschäftsvermögen beteiligt wird, zumindest einen Anspruch auf ein Auseinandersetzungsguthaben der stillen Gesellschaft in Höhe der ihm gutgeschriebenen Einlage erwirbt, so daß unabhängig von der Frage, ob die Zuweisung künftiger Gewinne das Unterlassen eines Vermögenserwerbs bedeuten kann, die Voraussetzungen des §517 BGB nicht erfüllt sind, so daß auch unter diesem Gesichtspunkt das Vorliegen einer Schenkung nicht verneint werden kann. Entscheidend gegen die Bejahung des § 517 BGB spricht schließlich auch der Umstand, daß der Geschäftsinhaber die einzelnen Vermögenswerte (Gewinne) zunächst immer in seiner Person erwirbt. Es kann daher nicht davon gesprochen werden, daß der Geschäftsinhaber lediglich einen künftigen Vermögenserwerb unterläßt, wenn er eine stille Gesellschaft eingeht. Somit kann die Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft als solche grundsätzlich Gegenstand einer Schenkung sein. Es ergeben sich daher drei rechtlich mögliche Objekte der Schenkung bei der unentgeltlichen stillen Beteiligung: Der Schenkungsgegenstand kann einmal in der Gesellschafterstellung als solcher liegen. Andererseits könnten auch nur die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergebenden Ansprüche (eventuelle spätere Gewinne sowie ein mögliches Auseinandersetzungsguthaben) zugewendet werden. Schließlich kommt als weitere Möglichkeit des Inhalts der Schenkung auch die nachträgliche Befreiung von der gesellschaftsvertraglichen Einlagepflicht (Erlaß) in Betracht. Welcher dieser Schenkungsgegenstände im Einzelfall gegeben ist, ist einzig durch Ermittlung und gegebenenfalls Auslegung des Parteiwillens zu beurteilen. Jedenfalls kann auch die Beteiligung an einer neu zu gründenden stillen Gesellschaft Gegenstand einer Schenkung sein.

b) Schenkungsvollzug durch Abschluß des stillen Gesellschaftsvertrages Wenn somit die Gesellschafterstellung in einer neu zu gründenden stillen Gesellschaft Gegenstand einer schenkungsrechtlichen Zuwendung sein kann, kann im Fall eines auf Einräumung dieser Rechtsposition gerichteten Schenkungsversprechens der Vollzug dieses Versprechens nur im Abschluß des stillen Gesellschaftsvertrages liegen, da dadurch die stille Gesellschafterstellung begründet wird. 5*

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

Eine davon zu trennende Frage ist, ob in diesem Fall der den Formmangel des Schenkungsversprechens heilende Schenkungsvollzug selbst ausnahmsweise formbedürftig ist. Dies könnte sich ausschließlich aus einer Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB ergeben, der in bestimmten Fällen eine Formbedürftigkeit auch des Schenkungsvollzuges bzw. einer Handschenkung vorschreibt. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der historische Gesetzgeber explizit festgestellt hat, daß sich die Regelung des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB direkt nur auf die Fälle der §§ 780, 781 BGB bezieht 121 , und dies auch im Gesetzes Wortlaut unzweideutig zum Ausdruck gebracht hat. Eine über den Wortlaut der Norm hinausgehende Erweiterung ihres Regelungsbereiches kann nur im Rahmen einer Analogie erfolgen. Dies wird verkannt, wenn im Rahmen der hier zu untersuchenden Problematik pauschal behauptet wird, daß die unentgeltliche Aufnahme eines stillen Gesellschafters nicht formfrei erfolgen könne, da die schenkweise Einräumung schuldrechtlicher Positionen in §518 BGB grundsätzlich nicht vom Formzwang ausgenommen sei. Unabhängig von der Frage, ob die stille Gesellschaft mehr begründet als reine Forderungsrechte des Stillen 122 , ist daher bereits die Prämisse der vorgenannten Argumentation nicht richtig. Vielmehr müßte zur Stützung dieser Auffassung für jede einzelne vom Wortlaut des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB nicht erfaßte Fallkonstellation eines Schenkungsvollzugs bzw. einer Handschenkung dargelegt werden, warum auch auf diese die Vorschrift des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB analog angewendet werden soll bzw. kann. Aus diesem Grund ist es in dogmatischer Hinsicht bemerkenswert, daß der Bundesgerichtshof in seinen oben dargestellten grundlegenden Entscheidungen zur Frage der formfreien unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters weder die Voraussetzungen des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB anprüft noch auf ein mögliches Analogiebedürfnis eingeht.

3. Zusammenfassung Die Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft kann Gegenstand einer Schenkung sein, auch wenn durch die Schenkung die stille Gesellschaft erst begründet wird. Wenn die Parteien somit die Gesellschafterstellung als Schenkungsgegenstand vereinbart haben, kann der Gesellschaftsvertrag nicht mehr das Versprechen beinhalten, diese Gesellschafterstellung zu schenken, vielmehr begründet dieser Vertrag bereits die Gesellschafterstellung. Er wird zur Erfüllung eines (formnichtigen) Schenkungsversprechens oder als Handschenkung abgeschlossen. Wenn der Gesellschafts vertrag jedoch kein Schenkungs versprechen beinhaltet, kommt auch eine Formbedürftigkeit gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB nicht in Betracht. 121 Protokolle II, S. 1647. 122 Vgl. zu dieser Frage ausführlich § 4 A. III. 2. a) aa) (1), S. 80 ff.

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

Für das vom Bundesgerichtshof gefundene Ergebnis, daß die unentgeltliche Aufnahme in eine Innengesellschaft immer der Form des „§518 Abs. 1 BGB" bedarf, scheidet daher § 518 Abs. 1 S. 1 BGB als Grundlage aus. Möglicherweise läßt sich das Ergebnis des Bundesgerichtshofs aber auf anderer Ebene über eine analoge Anwendung des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB auf den durch die Einräumung einer stillen Beteiligung durchgeführten Schenkungsvollzug bzw. die dadurch bewirkte Handschenkung halten.

I I I . Formbedürftigkeit analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB Die Formbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages bei unentgeltlicher Einräumung der stillen Gesellschafterstellung kann sich nach dem bisher Gesagten allein aus § 518 Abs. 1 S. 2 BGB ergeben. Nach dieser Vorschrift ist ausnahmsweise auch der Vollzug eines Schenkungsversprechens bzw. eine Handschenkung formbedürftig, wenn Schenkungsgegenstand ein abstraktes Schuldversprechen oder -anerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB ist. Da bei der Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft keine abstrakte Verbindlichkeit begründet wird, sondern - unabhängig davon, ob man die stille Beteiligung als Mitgliedschaftsrecht oder als reines Forderungsrecht einordnet 123 - diese in dem stillen Gesellschaftsvertrag eine causa hat, ist § 518 Abs. 1 S. 2 BGB auf den Fall der schenkweisen Aufnahme eines stillen Gesellschafters jedenfalls nicht direkt anwendbar. In Betracht kommt daher zur Begründung einer Formbedürftigkeit des stillen Gesellschaftsvertrages in diesen Fällen allein eine Analogie zu dieser Vorschrift. 1. Analogiefähigkeit des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB Bedenken könnten sich bereits deshalb gegen die Analogiefähigkeit des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB ergeben, weil durch diese Vorschrift nur ausnahmsweise für den grundsätzlich formfrei möglichen Schenkungsvollzug (vgl. § 518 Abs. 2 BGB) ebenfalls die Einhaltung der notariellen Form gefordert wird und die Norm dabei ausdrücklich nur auf abstrakte Schuldversprechen und Schuldanerkenntnisse „der in den §§ 780, 781 [BGB] bezeichneten Art" abstellt. Wegen dieses Ausnahmecharakters der Norm war die Frage, ob § 518 Abs. 1 S. 2 BGB auch auf andere als die in dieser Vorschrift genannten Fälle analog angewendet werden kann, nach Erlaß des BGB zu Beginn des 20. Jahrhunderts in der zivilrechtlichen Literatur heftig umstritten. 124 Diskutiert wurde eine solche Analogie 123 Vgl. ausführlich zu dieser Frage § 4 A. III. 2. a) aa) (1) S. 80 ff. 124

Für eine Analogiefähigkeit der Norm sprachen sich u. a. aus von Tuhr, Abstrakte Schuldverträge, S. 17 ff.; Crome, System Bd. 2, S. 511. Dagegen: Matthiaß, Lehrbuch des

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

im Anschluß an eine frühe Entscheidung des Reichsgerichts zu § 1065 ALR insbesondere für die schenkweise Begebung eines Wechsels.125 Die Gegner einer analogen Anwendung des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB verneinten gerade mit Blick auf den Ausnahmecharakter der Norm das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke. Diese Argumentation beruht auf den alten formalen Regeln „singularia non sunt extendenda" bzw. „exceptiones sunt strictissimae interpretationis". 126 Zum Teil wurde auch darauf abgestellt, daß die allgemeine Verkehrsanschauung etwa im Empfang eines Wechsels schon den eines realen Vermögensvorteils sehe, zumal dieser durch die Möglichkeit der Diskontierung leichter realisierbar sei, so daß ein spürbares Vermögensopfer bereits zu bejahen und somit ein Analogiebedürfnis zu verneinen sei, so daß auch ein spürbares Vermögensopfer des Schenkers zu bejahen und ein Analogiebedürfnis daher zu verneinen sei. 127 Die wesentliche Begründung, mit der eine Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB grundsätzlich abgelehnt wurde, war aber gerade, daß es sich bei dieser Norm um eine nicht analogiefähige Ausnahmevorschrift handelt. Die Analogiefähigkeit des §518 Abs. 1 S. 2 BGB bedarf daher einer näheren Begründung.

a) Regelungslücke Allgemein wird für einen Analogieschluß zu einer bestehenden gesetzlichen Regelung gefordert, daß für den gesetzlich nicht geregelten Fall eine planwidrige Regelungslücke vorliegt bei Vergleichbarkeit der Interessenlagen im gesetzlich geregelten Fall mit derjenigen in der gesetzlich nicht geregelten Fallkonstellation.128 Eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke liegt nach der üblichen Definition dort vor, wo eine Regel fehlt, deren Vorhandensein nach dem Grundgedanken und der immanenten Teleologie der gesetzlichen Regelung erwartet werden kann. 129 Es handelt sich - anders ausgedrückt - um eine „planwidrige Unvollständigkeit des positiven Rechts" 130 .

Bürgerlichen Rechts, S. 301; Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts - I. Band, S. 1026/1027 mit Fn. 13. 125 Dies bejahte mit überzeugender Begründung insbesondere von Tuhr, Abstrakte Schuldverträge, S. 20. 126 Vgl. Planck, BGB (3. Aufl., 1907), § 518 Anm. 2; Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts -1. Band, S. 1027 mit Fn. 13; zur Kritik an dieser Regel Pawlowski, Methodenlehre, § 11, Rn. 489a; Bydlinski, Methodenlehre, S. 440. 127 Matthiaß, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, S. 301; Oertmann, BGB (1. Aufl., 1904), §518 Anm. 3 c. 128 Fikentscher, Methoden des Rechts IV, S. 283; Larenz, Methodenlehre, S. 381. 129 Larenz, Methodenlehre, S. 375; vgl. auch Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 179. 130 So Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz (1983), § 19, S. 30.

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

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In den Beratungen zum BGB wurde ausführlich erörtert, ob für andere Fälle abstrakter Schuldversprechen zur Klarstellung der Rechtslage spezielle Bestimmungen erlassen werden müßten. 131 Man kam zu dem Entschluß, daß sich § 518 Abs. 1 S. 2 BGB zunächst nur auf die Fälle der §§ 780, 781 BGB beziehen solle. 132 Eine gesetzliche Regelung anderer abstrakter Schuldversprechen hielt der Gesetzgeber nicht für sinnvoll. 133 Er traf diese Entscheidung unter Einfluß der bereits erwähnten Entscheidung des Reichsgerichts, das für das preußische Recht (§ 1065 ALR) in der Ausstellung eines Wechsels eine vollzogene Schenkung gesehen hatte. 134 Es wurde aber ausdrücklich betont, daß es „der Prüfung durch Wissenschaft und Praxis überlassen bleiben" müsse, inwieweit § 518 Abs. 1 S. 2 BGB auch auf andere Schuldversprechen anwendbar sein soll. 1 3 5 Daher könnte es sich um eine anfängliche, dem Gesetzgeber bewußte Regelungslücke 136 handeln. Solche Lücken sind recht selten. 137 In der Regel handelt es sich bei den vom Gesetzgeber der Rechtsprechung und der Wissenschaft überlassenen Fragen lediglich um Unbestimmtheiten im Ausdruck, somit um Fragen der Gesetzesauslegung, nicht um Lückenausfüllung. 138 Die hier zu behandelnde Fragestellung kann jedoch nicht im Wege der Auslegung geklärt werden, da der Wortlaut eindeutig und einer erweiternden Auslegung nicht zugänglich ist. Schließlich erstreckt sich die Regelung des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB ausdrücklich nur auf Schuldversprechen und -anerkenntnisse „der in den §§ 780, 781 bezeichneten Art". Genau genommen hat der Gesetzgeber hier daher sogar offengelassen, ob hinsichtlich der übrigen abstrakten und kausalen Schuldversprechen seiner Ansicht nach überhaupt eine (im Wege der Rechtsfortbildung zu schließende) Gesetzeslücke vorliegt, da er durch das „Offenlassen" zum Ausdruck gebracht hat, daß möglicherweise für die durch § 518 Abs. 1 S. 2 BGB nicht geregelten Fälle eine Ausnahme zu § 518 Abs. 2 BGB bzw. § 516 BGB gerade nicht erforderlich ist, so daß diese Fälle bereits durch diese Vorschriften geregelt sind und insoweit dann keine Regelungslücke gegeben ist. Diese Vorgehensweise des Gesetzgebers hindert aber nicht die Möglichkeit einer Analogie. Der Gesetzgeber macht durch das Offenlassen

131 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung II, S. 362. 132 Protokolle II, S. 1647. 133 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung II, S. 362. 134 RG, Urteil vom 19. 06. 1880 - Az V 212/80, RGZ 2, 5 (6). 135 Mugdan II, S. 746. 136 Vgl. hierzu Pawlowski, Methodenlehre, § 11, Rn. 470; Larenz/ Canaris, Methodenlehre, S. 199. 1 37 Ein Beispiel ist das Fehlen von Regelungen im BGB über den Kauf anderer Gegenständen als den von Sachen, Grundstücken und Forderungen (ζ. B. Kauf eines Gewerbebetriebs), vgl. Pawlowski, Methodenlehre, § 11 Rn. 463. Auch diesen Bereich hat der Gesetzgeber ausdrücklich der Rechtslehre und der Rechtsprechung zur Lösung überlassen, vgl. Protokolle II, S. 51. Heute werden im allgemeinen auch bei solchen Kaufgegenständen die §§ 433 ff. BGB angewendet, vgl. nur Palandt-Putzo, BGB, § 433 Rn. 3. 138 Larenz/ Canaris, Methodenlehre, S. 199.

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

deutlich, daß er sich nicht sicher war, ob die von ihm getroffene Regelung abschließend sein soll oder nicht. Insoweit kann daher durchaus von einer „Lücke" in der gesetzgeberischen Entscheidung gesprochen werden. Genau genommen hat der Gesetzgeber gerade die Frage, ob eine Lücke vorliegt, der Prüfung durch Wissenschaft und Praxis überlassen. Eine Lücke ist daher zu bejahen, wenn diese Prüfung durch Wissenschaft und Praxis ergibt, daß hinsichtlich der offengelassenen Fallkonstellationen ein Analogiebedürfnis besteht. Daher wird man auch im Fall des bewußten „Offenlassens" mit Engisch „von einer Lücke sprechen müssen" 139 , zumindest im Sinne einer Regelungslücke als Anknüpfungspunkt für die Prüfung eines Analogiebedürfnisses. Der Unterschied zu den „gewöhnlichen" Lücken besteht im Fall des „Offenlassens" lediglich darin, daß zunächst geprüft werden muß, ob diese „Lücke" überhaupt einer Ausfüllung durch Analogieschluß bedarf oder ob mit den vorhandenen gesetzlichen Regelungen die Fallkonstellation interessengerecht gelöst werden kann. Insoweit weicht das Vorgehen im Fall des „Offenlassens" durch den Gesetzgeber nicht von der „normalen" Analogieprüfung ab. Entscheidend ist, daß ein Bedürfnis für eine Analogie überall dort besteht, wo das Gesetz ohne diese Analogie als widersprüchlich bezeichnet werden müßte. 140 Dies ist insbesondere der Fall, wenn ohne den Analogieschluß wesentlich Gleiches ungleich behandelt werden müßte. 141 Bei der Prüfung des Bedürfnisses für eine Analogie kommt es daher entscheidend darauf an, „Inkonsequenzen in den Wertentscheidungen der Rechtsordnung aufzudecken und ihrer Beseitigung den Weg zu öffnen" 142 . Dies bedeutet zugleich auch, daß Anknüpfungspunkt eines Analogieschlusses immer nur die vom Gesetzgeber vorgenommene Wertung, somit der Normzweck, sein kann. Wenn sich nach diesen Maßstäben ein Analogiebedürfnis bejahen läßt, muß, sofern man dogmatisch für jeden Analogieschluß an der Voraussetzung einer (planwidrigen) Regelungslücke für die gesetzlich nicht geregelte Fallkonstellation festhalten will, deren Vorliegen bejaht werden, unabhängig davon, ob der Gesetzgeber diese Fallkonstellation übersehen oder bewußt offengelassen hat. Dabei darf nicht übersehen werden, daß das Vorliegen einer „Lücke" zwar möglicher Ausgangspunkt, aber nicht Anlaß einer Analogieprüfung ist. 1 4 3 Einen solchen Anlaß bietet vielmehr immer die Feststellung, daß das Gesetz ohne den Analogieschluß in sich widersprüchlich wäre. Dies gilt in besonderem Maße, wenn es - wie bei § 518 Abs. 1 S. 2 BGB - um Ausnahmevorschriften geht. Denn gerade diese müssen frei von Wertungswidersprüchen sein, d. h. die gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefälle dürfen bezüglich der Interessenlage nicht mit anderen Fallkon139

Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 179. 140 Pawlowski, Methodenlehre, § 11 Rn. 475. 141 Bydlinski, Methodenlehre, S. 474; Pawlowski, § 11, S. 66. 142 Zippelius, Methodenlehre, § 11, S. 66. 143 Pawlowski, Methodenlehre, § 11 Rn. 475.

§ 11 Rn. 475; Zippelius, Methodenlehre,

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

stellationen vergleichbar sein, für die diese Ausnahme nicht vorgesehen ist. Dies gilt es zu prüfen, um festzustellen, ob hinsichtlich der vom Gesetzgeber der Prüfung durch Wissenschaft und Praxis überlassenen Fragen eine Regelungslücke, d. h. eine Wertungswidersprüchlichkeit im Gesetz besteht. Allgemein erscheint es daher überzeugender, als Voraussetzung einer Analogie nicht auf das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage abzustellen, sondern das Analogiebedürfnis in den Mittelpunkt zu stellen, das sich aus einer ohne den Analogieschluß bestehenden Wertungswidersprüchlichkeit des Gesetzes wegen ungleicher Behandlung rechtsähnlicher Konstellationen ergibt. 144 Unabhängig von dieser Terminologie ist aber in jedem Fall zu beachten, daß ein Analogieschluß nicht in Betracht kommt, wenn der Gesetzgeber etwas bewußt nicht geregelt hat, weil er für eine bestimmte Fallkonstellation die gesetzlich geregelte Rechtsfolge gerade nicht herbeiführen wollte (sog. beredtes Schweigen).145 In diesen Fällen ist eine Analogie von vornherein ausgeschlossen. Wertungswidersprüche können dann wegen der grundgesetzlich vorgegebenen Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht im Wege der richterrechtlichen Rechtsfortbildung, sondern nur de lege ferenda durch den Gesetzgeber selbst beseitigt werden. Im hier zu untersuchenden Kontext ist aber kein Fall des „beredten Schweigens" gegeben. Der Gesetzgeber hat es gerade der Wissenschaft und Rechtspraxis überlassen zu prüfen, ob ein Bedürfnis besteht, § 518 Abs. 1 S. 2 BGB auch auf andere als die dort genannten Fälle analog anzuwenden. Eine Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB ist daher (auch nach dem gesetzgeberischen Willen) erforderlich, wenn es Fallkonstellationen gibt, die vom Wortlaut der Norm nicht erfaßt werden, auf die aber der Normzweck des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB ebenfalls zutrifft.

b) Normzweck Als ratio der Formvorschrift des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB wird angenommen, daß der Normzweck des § 518 Abs. 1 S. 1 BGB in diesen Fallkonstellationen ebenfalls zutreffe. 146 Diese allgemeine Aussage bedarf jedoch einer Überprüfung hinsichtlich der einzelnen (Schutz-) Zwecke des § 518 Abs. 1 S. 1 BGB. 144

So zutreffend auch Pawlowski, Methodenlehre, § 11, Rn. 475. Bydlinski, Methodenlehre, S. 475; Pawlowski, Methodenlehre, § 11 Rn. 473, der zutreffend darauf hinweist, daß in diesen Fällen der „Hinweis auf eine angebliche Lücke der Sache nach nur Ausdruck einer rechtspolitischen Kritik" ist. Ein deutliches Beispiel für ein solches „beredtes Schweigen" des Gesetzgebers war das Wohnungseigentum. Der historische Gesetzgeber des BGB wollte aus Gründen der Übersichtlichkeit der Rechtsverhältnisse an Grundstücken ein derartiges dingliches Sonderrecht an einer Wohnung gerade nicht zulassen. Daher war der Weg zu einem solchen Sonderrecht im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung (ζ. B. durch Analogie) versperrt. Es bedurfte einer ausdrücklichen Gesetzesänderung durch das WEG vom 15. 03. 1951 (BGBl. I S. 175, 209) um ein solches dingliches Sonderrecht einzuführen. 146 Palandt-Putzo, BGB, § 518 Rn. 6. 145

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

Hauptzweck des § 518 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Schutz des Schenkers vor übereilten Schenkungs versprechen. 147 Dieses Schutzes vor Übereilung bedarf der Schenkungsversprecher deshalb, weil er noch kein spürbares Vermögensopfer erbringt, welches ihm eine entsprechende Warnung wäre. 148 Der Handschenker bedarf eines solchen Schutzes nicht, da er durch die Zuwendung des versprochenen Schenkungsgegenstandes gerade fühlbar sein Vermögen verringert. Dieser Umstand ist Warnung genug. 149 Dieser Normzweck des § 518 Abs. 1 S. 1 BGB trifft auch in der Konstellation des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB zu, da bei der Erteilung eines abstrakten Schuldversprechens die fühlbare Vermögensminderung erst mit der Erfüllung des Schuldversprechens und nicht schon durch Erteilung des Schuldversprechens eintritt. 150 Nur formell liegt die Zuwendung in der Erteilung des Schuldversprechens. Denn durch die Erteilung des (schenkweise versprochenen) Schuldversprechens wird nur eine Forderung (aus dem Schenkungsversprechen) durch eine andere (aus dem abstrakten Schuldversprechen) ersetzt. Die „eigentliche" Schenkung soll erst in der Übereignung des durch das Schuldversprechen zugesagten Gegenstandes liegen. 151 Der Schenker spürt die durch das Schuldversprechen juristisch bereits bewirkte eigene Entreicherung erst mit der Erfüllung des abstrakten Schuldversprechens, zum Beispiel der Zahlung des darin versprochenen Betrages. Insoweit ist daher die gleiche Interessenlage wie bei der Abgabe eine Schenkungsversprechens (§518 Abs. 1 S. 1 BGB) gegeben. Aus diesem Grund wird die Erteilung eines abstrakten Schuldversprechens der Erteilung eines Schenkungsversprechens in § 518 Abs. 1 S. 2 BGB gleichgestellt, so daß in diesen Fällen ausnahmsweise auch der Vollzug des Schenkungsversprechens bzw. die Handschenkung nur wirksam ist, wenn eine notarielle Beurkundung erfolgt ist. 1 5 2 Somit kommt dieser Normzweck (Übereilungsschutz) auch als Anknüpfungspunkt für einen Analogieschluß in gesetzlich nicht geregelten Fallkonstellationen in Betracht, in denen ein vergleichbarer Übereilungsschutz des Schenkers erforderlich erscheint. Daneben bezweckt die Formvorschrift des § 518 Abs. 1 S. 1 BGB aber auch die Klarstellung, ob ein ernstlich gemeintes Schenkungsversprechen vorliegt. Dadurch sollen insbesondere Streitigkeiten über angebliche Schenkungen Verstorbener vermieden werden. 153 Insoweit bestehen aber Bedenken, ob dieser Normzweck des § 518 Abs. 1 S. 1 BGB auch für die Fälle des 2. Satzes der Vorschrift Geltung be147 MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 1; Palandt-Putzo, BGB, § 518 Rn. la; Larenz, Schuldrecht I I / 1 , § 47 I, S. 201. 148 Erman-Seiler, BGB, § 518 Rn. 4. 149 Tiedtke, in: Gedächtnisschrift für Friedrich Klein, S. 522 (530). 150 Mugdan II, S. 163; MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 8; Soergel-Mühl/Teichmann, BGB, § 518 Rn. 1; Erman-Seiler, BGB, § 518 Rn. 4; Wacke, AcP 201 (2001), 256 (271). 151 So Tiedtke, FR 1976, 602 (603). 152 MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 8; Soergel-Mühl/Teichmann, BGB, § 518 Rn. 1. 153 Motive II, S. 293; MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 1; Palandt-Putzo, BGB, § 518 Rn. la.

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

anspruchen kann. § 518 Abs. 1 S. 2 BGB betrifft nach seinem klaren Wortlaut nur die schenkweise Abgabe abstrakter Schuldversprechen und Schuldanerkenntnisse im Sinne der §§ 780, 781 BGB. Diese bedürfen aber gemäß §§ 780, 781 BGB ohnehin schon der Schriftform, so daß sich Beweisschwierigkeiten über die Frage der tatsächlichen Abgabe eines solchen Schuldversprechens bzw. seines konkreten Inhalts auch im Fall der schenkweisen Abgabe grundsätzlich nicht stellen können. §518 Abs. 1 S. 2 BGB stellt daher für die in dieser Vorschrift geregelten Fälle nur eine Verschärfung des auch im Fall der schenkweisen Abgabe ohnehin schon bestehenden Formerfordernisses auf. Diese Verschärfung kann jedoch nach dem zuvor Gesagten nur mit dem Schutz des Schenkers vor Übereilung, der - anders als die Beweisfunktion - durch ein reines Schriftformerfordernis nicht in gleicher Weise wie bei einer notariellen Beurkundung gewährleistet wäre, begründet werden. So argumentiert auch der Bundesgerichtshof in seiner grundlegenden Entscheidung zur Analogiefähigkeit des § 518 Abs. 1 S. 2 wie folgt: „Der Zweck des Gesetzes, den Schenker durch das Erfordernis der notariellen Beurkundung vor übereilten Vermögenszuwendungen zu schützen, trifft in gleichem Maße bei der Begebung eines Schecks wie bei der schenkweisen Erteilung eines abstrakten Schuldversprechens zu." 1 5 4

Normzweck und somit Anknüpfungspunkt einer Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB ist somit nur der effektive Übereilungsschutz des Schenkers. 155

c) Vergleichbare

Fallkonstellationen

Der Schenker bedarf aber auch in anderen Fällen abstrakter Schuldversprechen eines Schutzes vor Übereilung. Denn in allen Fällen, in denen der Schenker dem Bedachten lediglich eine rein schuldrechtliche Position gegen ihn (den Schenker) selbst unentgeltlich einräumt, bleibt er weiterhin Schuldner des Bedachten, ohne den „eigentlich" versprochenen Vermögensgegenstand bereits zu übertragen. 156 Dies gilt etwa bei der schenkweisen Hingabe eines Schecks157 oder bei der Begründung einer kausalen Forderung wie der Vereinbarung, dem Beschenkten ab so154 BGH, Urteil vom 06. 03. 1975 - Az I I ZR 150/74, NJW 1975, 1881 (1882). 155 So auch MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 156 Vgl. Fischer, Anm. zu BGH, L M Nr. 1 zu § 705 BGB, Bl. 391. 157 BGH, Urteil vom 06. 03. 1975 - Az I I ZR 150/74, NJW 1975, 1881 f.; Palandt-Putzo, BGB, § 518 Rn. 6; Staudinger-Cremer, BGB, § 518 Rn. 8. Die Begebung eines Schecks begründet hinsichtlich der Auszahlung des ausgestellten Betrages zwar keine originäre Schuld des Ausstellers. Insoweit liegt keine Begründung einer Forderung gegen sich selbst vor. Vielmehr wird durch die Ausstellung des Schecks nur die bezogene Bank ermächtigt, den benannten Betrag zu Lasten seines Kontos an den Schecknehmer auszuzahlen. Allerdings begründet die Ausstellung eines Schecks zugleich die Verpflichtung des Ausstellers gemäß Art. 12,40 ScheckG in Höhe des ausgestellten Betrages zu haften, wenn die Bank die Anweisung nicht befolgt. Durch den Begebungsvertrag begründet der Aussteller somit auch diese

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

fort einen bestimmten Betrag als Darlehen zu schulden.158 Auch in diesen Fällen treten dem Schenker (wie beim abstrakten Schuldversprechen gemäß § 780 BGB) die Folgen seiner Erklärung erst richtig ins Bewußtsein, wenn er den versprochenen Betrag auszahlt.159 Im Fall der schenkweisen Ausstellung eines Wechsels hat der Schuldner wegen seiner Schutzlosigkeit gegen den gutgläubigen Indossatar (Art. 17 WG) sogar ein erhöhtes Schutzbedürfnis. 160 Der Zweck des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB, vor übereilten Versprechen zu schützen, trifft daher grundsätzlich bei jeder schenkweisen Einräumung von bloßen Forderungsrechten gegen den Schenker zu. 1 6 1 Dies spricht überzeugend dafür, § 518 Abs. 1 S. 2 BGB auch auf andere als die in §§ 780, 781 BGB bezeichneten Schuldversprechen analog anzuwenden, wobei jedoch für jede einzelne Fallkonstellation gesondert zu prüfen ist, ob eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen zu der in § 518 Abs. 1 S. 2 BGB geregelten Konstellation zu bejahen ist, oder ob die speziellen Gegebenheiten der jeweiligen Fallkonstellation eine abweichende Bewertung erfordern. 162 Die anfänglich geäußerten Bedenken gegen eine grundsätzliche Analogiefähigkeit des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB griffen daher bei genauerer Betrachtung nicht durch, so daß schon nach kurzer Zeit auch die Autoren, die zunächst Bedenken äußerten, diese Auffassung in den Folgeauflagen aufgaben. 163 Inzwischen entspricht es der allgemeinen Meinung, daß die Regelung des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB auch auf andere Schuldversprechen analog anwendbar ist 1 6 4 , wobei wegen des Ausnahabstrakte Scheckverpflichtung gegen sich selbst. Daher ist die Gleichstellung mit den Fällen des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB gerechtfertigt, vgl. hierzu auch MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 10 sowie Tiedtke, FR 1976, 602 (604). iss BFH, Urteil vom 19. 09. 1974 - Az IV R 95/73, BStBl. 1975 II, S. 141 (143); Staudinger-Cremer, BGB, § 518 Rn. 8; MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 10; Tiedtke, FR 1976, 602 ff.; Jebens, BB 1980, 407 (408); Reinicke, NJW 1970, 1447 (1449); Groh, DStR 2000, 753 (754). 159 Tiedtke, in: Gedächtnisschrift für Friedrich 160 Jebens, BB 1980, 407.

Klein, S. 523 (530).

161 Erman-Seiler, BGB, § 518 Rn. 4; Soergel-Mühl/Teichmann, BGB, § 518 Rn. 20; MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 9; Tiedtke, FR 1976, 602 (604). 162 Wacke, AcP 201 (2001), 256 (271), will § 518 Abs. 1 S. 2 BGB sogar analog auf die Schenkung durch Besitzkonstitut anwenden mit der Folge, daß die formlose Schenkung erst mit tatsächlicher Übergabe der Sache wirksam ist. Damit würde jedoch die Wirksamkeit der dinglichen Ubereignung von ihrer schuldrechtlichen causa abhängen, somit das Abstraktionsprinzip durchbrochen werden. Dies wäre nur dann nicht der Fall, wenn man im Fall des Besitzkonstituts zwar die dingliche Übereignung der Sache als wirksam, aber rechtsgrundlos erfolgt ansehen wollte mit der Folge ihrer Kondizierbarkeit. Der Kondiktionsanspruch sollte aber nach der gesetzgeberischen Konzeption des Schenkungsrechts durch § 518 Abs. 2 BGB gerade ausgeschlossen werden, vgl. MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 14. 163 Vgl. Oertmann, BGB (4. Aufl., 1910), § 518 Anm. 3 c); Planck, BGB (4. Aufl., 1913), §518 Anm. 2. 164 Gegenansichten sind insoweit nicht ersichtlich, vgl. nur MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 10; Erman-Seiler, BGB, § 518 Rn. 4; Staudinger-Cremer, BGB, § 518 Rn. 3; PalandtPutzo, BGB, § 518 Rn. 6; Canaris, JuS 1971, 441 (447).

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

mecharakters der Norm eine gewisse Vorsicht angemahnt wird. 1 6 5 Die Ausgangsfrage nach der grundsätzlichen Analogiefähigkeit dieser Vorschrift ist daher aber jedenfalls zu bejahen. 2. Analoge Anwendung des § 518 Abs. 1 S. 2 auf den Fall der schenkweisen Aufnahme eines stillen Gesellschafters Die analoge Anwendung des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB wurde - wie im vorhergehenden bereits dargelegt - bislang vor allem für die schenkweise Ausstellung eines Wechsels166 oder eines Schecks167, aber auch für den Abschluß eines Vereinbarungsdarlehens 168 diskutiert und bejaht. Möglicherweise ist (insbesondere mit Blick auf den Fall eines Vereinbarungsdarlehens) aber auch für den Fall der schenkweisen Aufnahme eines stillen Gesellschafters ein Analogiebedürfnis zu bejahen mit der Folge, daß § 518 Abs. 1 S. 2 BGB auch auf diesen Fall analog angewendet werden kann. Dies ist - neben der Festlegung des Schenkungsgegenstandes 169 - die Kernfrage hinsichtlich der Zulässigkeit der formlosen Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung. Dabei wird die Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB nur in sehr wenigen Abhandlungen zu dieser Problematik überhaupt angesprochen. 170 Es wird daher nur selten deutlich, worauf sich die jeweilige Argumentation bezieht. Es wurde schon darauf hingewiesen171, daß gerade die Frage des Schenkungsgegenstandes oft nicht hinreichend von dieser Problematik abgegrenzt wird. Dabei entscheidet sich die Frage nach dem Schenkungsgegenstand - wie gezeigt 1 7 2 - ausschließlich nach dem Partei willen. Dagegen ist die Formbedürftigkeit des Gesellschafts Vertrages, sofern die Beteiligung als solche nach dem Parteiwillen Objekt der Schenkung sein soll 1 7 3 , rechtlich zu beurteilen (und zwar anhand von §518 Abs. 1 S. 2 BGB). An dieser mangelnden Differenzierung leidet die Ver-

165 So Staudinger-Cremer, BGB, § 518 Rn. 8. 166 RG, Urteil vom 16. 06. 1909 - Az I 189/09, RGZ 71, 289 (291). 167 BGH, Urteil vom 06. 03. 1975 - Az II ZR 150/74, BGHZ 64, 340 (341). 168 Vgl. ausführlich Tiedtke, FR 1976, 602 ff. 169 Siehe dazu oben, § 4 Α. II. 1., S. 49 ff. 170 Ausdrücklich für eine Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB spricht sich aus HeymannHorn, HGB, § 230 Rn. 22 unter (hinsichtlich dieser dogmatischen Begründung zweifelhafter) Berufung auf den Bundesgerichtshof. Dagegen: MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 27; Tiedtke, in: Gedächtnisschrift Friedrich Klein (1977), S. 522 (532 f.); Meincke, in: Tipke, Übertragung von Einkunftsquellen im Steuerrecht (1978), S. 73 (80 f.). Differenzierend zwischen typischer und atypischer stiller Beteiligung SchlegelbergerK Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 88; MüKo-Ulmer, § 705 Rn. 39. 171 Vgl. oben, § 4 Α. I., S. 37. 172 Vgl. oben, § 4 Α. II. 1., S. 49 ff. 173 Dies ist - wie bereits ausführlich dargelegt (vgl. § 4 Α. II. 2., S. 52 ff.) - unproblematisch möglich.

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

ständlichkeit und Durchschaubarkeit der Diskussion des gesamten Problemkomplexes erheblich. 174 Im Rahmen eines methodisch korrekten Vorgehens ist von den Voraussetzungen einer Analogie auszugehen. Zur Bejahung eines Analogieschlusses zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB müßte dargelegt werden, daß für den Fall der schenkweisen Aufnahme eines stillen Gesellschafters ein Bedürfnis besteht, diese Formvorschrift analog anzuwenden. Sollte sich ein solches Bedürfnis nicht darlegen lassen, wäre der Fall nach den allgemeinen Regeln zu beurteilen, so daß der Abschluß des stillen Gesellschaftsvertrages im Fall der unentgeltlichen Aufnahme des Stillen entweder (bei vorhergehendem formnichtigen Schenkungsversprechen) einen den Formmangel heilenden Schenkungsvollzug gemäß § 518 Abs. 2 BGB oder eine formfrei mögliche Handschenkung gemäß § 516 Abs. 1 BGB darstellt. Denn auch gesellschaftsrechtlich existieren keine Formvorschriften bezüglich stiller Gesellschaftsverträge.

a) Analogiebedürfnis für den Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters Für die Frage, ob ein stiller Gesellschaftsvertrag im Fall der schenkweisen Aufnahme des Stillen analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB formbedürftig ist, ist zunächst festzustellen, daß der stille Gesellschaftsvertrag gesellschaftsrechtlich grundsätzlich keiner besonderen Form bedarf. 175 Dies betonte Art. 250 Abs. 2 ADHGB früher ausdrücklich. Der Gesetzgeber des HGB hat auf eine solche Klarstellung verzichtet. 1 7 6 Aus den Protokollen läßt sich entnehmen, daß eine Schriftform zu Beweiszwecken angedacht worden war, diese Überlegung vom Gesetzgeber aber wieder verworfen wurde. 177 Daraus wird deutlich, daß der (gesellschaftsrechtliche) Gesetzgeber den stillen Gesellschaftsvertrag ausdrücklich formfrei zulassen wollte, so daß aus rein gesellschaftsrechtlicher Sicht ein Regelungsbedürfnis hinsichtlich einer allgemeinen Formbedürftigkeit von stillen Gesellschaftsverträgen nicht besteht. Allerdings hatte der gesellschaftsrechtliche Gesetzgeber den Fall der schenkweisen Einräumung der stillen Gesellschafterstellung ausweislich der Protokolle nicht in seine Überlegungen einbezogen.178 174

Hierauf weist insbesondere MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 27 zutreffend hin. 175 Formvorschriften für Gesellschaftsverträge sind vor allem im Kapitalgesellschaftsrecht zu finden. So bedarf der Gesellschaftsvertrag der GmbH gemäß § 2 Abs. 1 GmbHG ebenso wie die Satzung einer Aktiengesellschaft (§ 23 Abs. 1 AktG) der notariellen Beurkundung. Das Statut einer eingetragenen Genossenschaft muß schriftlich abgefaßt werden (§ 5 GenG). Im Vereinsrecht und im Personengesellschaftsrecht gibt es hingegen bis auf § 3 Abs. 1 PartGG keine besonderen Formvorschriften. Jedoch ist zur Eintragung in öffentliche Register (Vereinsregister, Handelsregister) regelmäßig eine schriftliche Dokumentation unerläßlich. 176 Vgl. Denkschrift I, S. 183. ι 7 7 Lutz, Protokolle I, S. 289 f. 178 Vgl. Lutz, Protokolle I, S. 287-292.

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

In schenkungsrechtlicher Hinsicht wurde bereits dargelegt 179, daß der Umstand, daß der Gesetzgeber im Rahmen des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB die Möglichkeit einer analogen Anwendung dieser Norm ausdrücklich der Prüfung durch Rechtsprechung und Rechtslehre überließ, nicht die grundsätzliche Möglichkeit einer Analogie hindert, wenn die Prüfung des Analogiebedürfnisses ergeben sollte, daß ohne einen solchen Analogieschluß eine Wertungswidersprüchlichkeit im Gesetz enthalten ist. Denn dann wäre auch eine Regelungslücke im Sinne des herkömmlichen Verständnisses der Analogievoraussetzungen gegeben.180 Im folgenden soll daher geprüft werden, ob ein solches Analogiebedürfnis für den Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters bejaht werden kann. Das Kernproblem liegt dabei bei der Frage, ob die Interessenlagen im Hinblick auf die Schutzbedürftigkeit des Schenkers bei der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters mit der bei der schenkweisen Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens als vergleichbar zu bezeichnen sind. Eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen in diesen beiden Fallkonstellationen könnte sich unter folgenden Gesichtspunkten ergeben: Zunächst ist es möglich, daß eine gesellschaftsrechtliche Betrachtung zu dem Ergebnis führt, daß eine Rechtsähnlichkeit zwischen abstraktem Schuldversprechen bzw. -anerkenntnis und stiller Gesellschaft bejaht werden kann. Dies ist der Fall, wenn durch die stille Gesellschaft lediglich Forderungsrechte zugunsten des Stillen entstehen, somit nicht wie bei Außengesellschaften ein Mitgliedschaftsrecht begründet wird, sondern lediglich ein modifiziertes Kreditverhältnis, auf dessen schenkweise Begründung § 518 Abs. 1 S. 2 BGB analog anwendbar ist 1 8 1 (vgl. dazu unter aa)). Aber auch wenn man unter gesellschaftsrechtlichen Aspekten eine solche Vergleichbarkeit von Darlehen und stiller Gesellschaft verneinen müßte, könnte sich eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen noch aus den speziellen Wertungen des Schenkungsrechts ergeben (vgl. dazu unter bb)). Schließlich läßt sich ein Analogiebedürfnis möglicherweise noch aus prozessualen Erwägungen begründen, da die Zulassung formloser stiller Gesellschaftsverträge im Fall der unentgeltlichen Aufnahme des Stillen wegen der vielfach unklaren Beweissituation ein Ansteigen der Zahl von Prozessen über das behauptete Bestehen stiller Gesellschaftsverträge (gerade nach dem Tod des Geschäftsinhabers) und somit eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit zur Folge haben könnte 182 (vgl. dazu unter cc)).

179 Siehe oben, § 4 A. III. 1. a), S. 70 ff. ι 8 0 Vgl. Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 179. 181 Vgl. oben, § 4 Α. ΙΠ. 1. c), S. 75 mit Fn. 158. 182 So Fischer, JR 1962, 201 (203).

80

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

aa) Gesellschaftsrechtliche Betrachtung In gesellschaftsrechtlicher Hinsicht wird vielfach zur Begründung einer Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB die These der Vergleichbarkeit von stiller Gesellschaft und (partiarischem) Darlehen aufgestellt. 183 Die Richtigkeit dieser These würde in der Tat zu einer Bejahung einer Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB in den Fällen der schenkweisen Aufnahme eines stillen Gesellschafters führen. Denn derjenige, der einem anderen schenkweise eine stille Gesellschafterstellung an seinem Handelsgeschäft einräumt, wäre jedenfalls dann genauso schutzbedürftig wie der Schenker eines abstrakten Schuldversprechens, wenn die stille Gesellschaft ebenfalls nur reine Forderungsrechte des Stillen gegenüber dem Geschäftsinhaber (dem Schenker) begründet. Die These von der stillen Gesellschaft als modifiziertem Kreditverhältnis bedarf jedoch einer kritischen Hinterfragung. In diesem Zusammenhang ist zunächst festzustellen, daß der stille Gesellschafter unstreitig sachenrechtlich keinerlei Rechtspositionen erwirbt. 184 Seine Rechtsposition begründet sich ausschließlich aus dem (schuldrechtlichen) Gesellschaftsvertrag. Möglicherweise wird aber durch diese schuldrechtlichen Vereinbarungen eine mitgliedschaftliche Rechtsposition erzeugt, die über bloße Forderungsrechte hinausgeht. (1) Die stille Beteiligung - Bloßes Forderungs- oder echtes Mitgliedschaftsrecht? Die stille Gesellschaft gemäß §§ 230 ff. HGB nimmt im Gefüge des Gesellschaftsrechts als speziell geregelter Fall einer reinen Innengesellschaft eine eigentümliche Stellung ein. Dabei bestehen insbesondere Zweifel, ob durch die stille Gesellschaft (wie bei einer Außengesellschaft) ein „Mitgliedschaftsverhältnis" begründet wird, das die stille Gesellschaft grundlegend von der einseitigen reinen Forderungsinhaberschaft unterscheiden würde, von der § 518 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeht. (a) Historische Auffassungen zur Rechtsnatur der stillen Gesellschaft Insbesondere in den ersten Jahren nach Erlaß des HGB war die Frage der Rechtsnatur der stillen Gesellschaft, wie sie sich aus der gesetzgeberischen Konzeption der §§ 230 ff. HGB (§§ 335 ff. HGB a.F.) ergibt, in der Tat heftig umstritten.

183

Diese These geht vor allem auf Endemann-Lastig, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts I. Band, S. 707, und Lang, Die Typen der stillen Gesellschaft und die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Normen auf sie (1930), S. 46 ff., zurück. In heutiger Zeit vgl. insb. K. Schmidt, ZHR 140 (1976), 475 (478 ff.); vgl. auch ders., Gesellschaftsrecht, § 62 I 2, S. 1840 sowie KTS 1977 1, (15); ihm folgend MüKo-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 39, beide allerdings im Ergebnis jeweils einschränkend auf die typische stille Gesellschaft. 184 Vgl. nur Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 2.

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

1

Während einige Autoren bereits damals die Gesellschaftsqualität der stillen Gesellschaft betonten 185 , gab es auch gewichtige Gegenstimmen: Lübbert 186 und Leonhard 187 sahen die stille Gesellschaft als Rechtsverhältnis eigener Art an, das dem auf eine Geschäftsbesorgung gerichteten Dienstvertrag nahesteht. Ausdrücklich als modifiziertes Darlehen charakterisierte Lastig die Rechtsnatur der stillen Gesellschaft 188, während Eberlein von einem modifizierten Gläubigerverhältnis sprach 189 . In einer speziell auf dieses Problem ausgelegten Arbeit kommt Lang zu dem Ergebnis, daß die stille Gesellschaft „eine gesellschaftsähnliche Interessenverknüpfung auf kreditgeschäftlicher Basis" sei. 19 0 Dieser Ansicht scheint auch Hoeniger gefolgt zu sein. 191 Auch Grüthling lehnte eine gesellschaftsrechtliche Deutung der stillen Gesellschaft ab. 1 9 2 Diese älteren Auffassungen, die die Gesellschaftsqualität der stillen Gesellschaft im Ergebnis verneinten, beruhten teilweise jedoch schon auf einer Verkennung bzw. zu engen Interpretation des Gesellschaftsbegriffs. So begründete Lübbert seine Ansicht u. a. mit der These, daß die stille Gesellschaft schon deshalb keine Gesellschaft sein könne, da an ihr notwendigerweise nur zwei Personen beteiligt sein könnten. Dabei ist aber schon die Prämisse von Lübberts Argumentation nicht haltbar. Denn es ist nicht ersichtlich, woraus sich als Voraussetzung für das Vorliegen einer Gesellschaft ergeben sollte, daß diese stets mehrgliedrig sein kann. 193 Zudem wird in neuerer Zeit bereits mehrheitlich bejaht, daß auch eine stille Gesellschaft mehrgliedrig gestaltet sein kann. 194 Zu widerlegen bleibt aber die insbesondere auf Lastig 195 und Lang196 zurückgehende These, daß sich in einer stillen Gesellschaft der Stille und der Geschäftsin185 Renaud, Das Recht der stillen Gesellschaften (1885), S. 90; von Gerber, System des deutschen Privatrechts, S. 384; von Borch, Recht der stillen Gesellschaft (Diss. Rostock 1901), S. 20 ff.; Fehl, Stille Gesellschaft (Diss. Mannheim 1933), S. 4 ff. 186 Lübbert, ZHR 58,464 (502). 187 Leonhard, Schuldrecht II, S. 276. 188 Endemann-Lastig, Handbuch I, S. 707; so auch Schoen, Kommanditgesellschaft und stille Gesellschaft (Diss. Königsberg 1889), S. 10; Freese, Kommanditgesellschaft und stille Gesellschaft (Diss. Greifswald 1877), S. 14 ff. 189 Eberlein, Die stille Gesellschaft (Diss. Greifswald 1898), S. 23. 190 Lang, Die Typen der Stillen Gesellschaft und die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Normen auf sie (Diss. Freiburg 1930), S. 46 ff. 191 Hoeniger, ZHR 84 (1921), 465 ff., wobei er an anderer Stelle die stille Gesellschaft als Gesellschaft bezeichnet (vgl. Lehmann-Hoeniger, Handelsrecht I, S. 290). 192 Grüthling, Die Haftung des stillen Gesellschafters (Diss. Rostock 1935), S. 15 ff. (speziell S. 22 ff.). 193 So schon A. Saenger, Die stille Gesellschaft (1924), S. 32 ff. 194 Vgl. BGH, Urteil vom 07. 02. 1994 - Az I I ZR 191/92, BB 1994, 592; Koller/Roth/ Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 9; Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 48; Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 73; siehe dazu ausführlich im folgenden, S. 101 ff. 195 Endemann-Lastig, Handbuch I, S. 707; im Anschluß daran auch Eberlein, Die stille Gesellschaft (Diss. Greifswald 1898), S. 23. 6 Coenen

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

haber wie Gläubiger und Schuldner eines Darlehensanspruchs gegenüberstünden. Diese Vorstellung von der stillen Gesellschaft herrscht auch heute noch (bzw. wieder) in vielen Problemlösungen vor. 1 9 7 (b) Heutige Einordnung der stillen Gesellschaft in Rechtsprechung und Literatur im Rahmen auslegungsbedürftiger Normen des allgemeinen Zivilrechts Die Schwierigkeiten bei der rechtlichen Einordnung der stillen Gesellschaft zeigen sich insbesondere bei der Auslegung solcher Normen des allgemeinen Zivilrechts, die an die Gesellschafterstellung besondere Rechtsfolgen knüpfen. Es stellt sich dort regelmäßig die Frage, ob diese Normen auch auf den stillen Gesellschafter anwendbar sind. Zur Beantwortung dieser Frage kommt es regelmäßig entscheidend darauf an, ob die stille Gesellschaft ein Mitgliedschaftsverhältnis oder ein bloßes Forderungsrecht begründet. Unter Auswertung der zu den einzelnen Normen geführten Diskussionen lassen sich auch maßgebliche Rückschlüsse für die Frage gewinnen, ob § 518 Abs. 1 S. 2 BGB analog auf die Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft anzuwenden ist. Denn bei jeder Lösung der hier zu behandelnden Frage sollten auch die Auswirkungen auf andere Rechtsgebiete im Auge behalten werden. Wenn nicht die Besonderheiten eines Rechtsgebiets eine differenzierte Einzellösung erfordern, gebietet der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, daß die rechtliche Einordnung der stillen Gesellschaft in allen Rechtsgebieten gleich zu erfolgen hat. Somit kann die Beantwortung der Frage, ob § 518 Abs. 1 S. 2 BGB analog auf die Schenkung einer stillen Beteiligung angewendet werden kann, zugleich auch Auswirkungen auf die grundsätzliche Lösung anderer Probleme haben, die sich um die rechtliche Einordnung der stillen Gesellschaft ranken. Daher ist zunächst eine Untersuchung der zu diesen anderen Problemkreisen in Rechtsprechung und Literatur geführten Diskussionen geboten. (aa) § 107 BGB Gemäß § 107 BGB bedarf ein Minderjähriger für eine Willenserklärung, durch die er nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, der Einwilligung seines ge196

Lang, Die Typen der Stillen Gesellschaft und die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Normen auf sie (1930), S. 46 ff. ™ Vgl. insbesondere K. Schmidt, ZHR 140 (1976), 475 (478 ff.); vgl. auch ders., Gesellschaftsrecht, § 62 I 2, S. 1840; ders. KTS 1977, 1 (15); MüKo -Ulmer, BGB, § 705 Rn. 39, allerdings jeweils im Ergebnis einschränkend auf die typische stille Gesellschaft. Ähnlich wohl auch Huff er, Das partiarische Geschäft (Diss. München 1970), S. 72. Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften (1973), S. 35 ff., will das Vorliegen einer Gesellschaft verneinen, wenn die Verlustbeteiligung des Stillen ausgeschlossen wurde, dagegen mit überzeugender Begründung H.P. Westermann, ZHR 144 (1980), 232 (238).

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

setzlichen Vertreters. Im Rahmen dieser Vorschrift tritt regelmäßig bei der Schenkung einer stillen Beteiligung an einen Mindeijährigen die Frage auf, ob die unentgeltliche Aufnahme als stiller Gesellschafter für den Minderjährigen rechtlich nachteilhaft und somit zustimmungspflichtig ist. Diese Frage ist ähnlich umstritten wie das Problem der formlosen Schenkung einer stillen Beteiligung. 198 Das Meinungsspektrum reicht von der Annahme, daß die stille Beteiligung lediglich rechtlich vorteilhaft ist 1 9 9 , über eine Differenzierung zwischen typischer und atypischer stiller Beteiligung 200 bis hin zur Feststellung, daß mit der Einräumung einer Gesellschafterstellung immer auch Pflichten verbunden sind, so daß es sich um ein rechtlich nachteilhaftes Geschäft im Sinne des § 107 BGB handelt. 201 Von einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung kann in diesem Kontext nicht gesprochen werden. Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 1957 202 festgestellt, daß der Vertrag über die Gründung einer stillen Gesellschaft zwischen einem Vater und dessen minderjährigem Kind nicht der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung gemäß §§ 1822 Nr. 3, 1643 BGB bedarf. Möglicherweise ist der Senat in dieser Fallkonstellation auch auf die Frage eingegangen, ob die Eingehung einer stillen Gesellschaft für den Mindeijährigen rechtlich nachteilhaft ist. Da die Entscheidungsgründe nicht mitgeteilt sind, können aus dieser Entscheidung aber keine näheren Erkenntnisse für die Frage gewonnen werden, wie der Bundesgerichtshof die Rechtsnatur der stillen Gesellschaft in dieser Entscheidung beurteilt hat. Der Bundesfinanzhof hat in einer Entscheidung aus dem Jahr 1974 konkret ausgesprochen, daß der Abschluß eines typischen wie eines atypischen stillen Gesellschaftsvertrag für den Mindeijährigen grundsätzlich rechtlich nachteilhaft ist. 2 0 3 Dabei stellt der Bundesfinanzhof darauf ab, daß der Stille in jedem Fall zur Leistung einer Einlage verpflichtet sei. 204 Auf die Rechtsnatur der stillen Gesellschaft geht der Bundesfinanzhof in dieser Entscheidung nicht näher ein. In der Literatur vertreten einige Autoren die Auffassung, daß der Eintritt eines Mindeijährigen in eine stille Gesellschaft zumindest nicht in allen Fällen der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters bedürfe. 205 So sieht etwa Klamroth den stil198 Vgl. die Übersicht bei Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 8. 199 So ζ. B. Klamroth BB 1975, 525 (527); Tiedtke, DB 1977, 1064 (1065). 200 Vgl. Stürner, AcP 173 (1973), 402 (436). 201 Bilsdorfer, NJW 1980, 2785 (2787). 202 BGH, Urteil vom 28. 01. 1957 - Az III ZR 155/55, NJW 1957, 672. 203 BFH, Urteil vom 28. 11. 1973 - Az I R 101/72, DB 1974, 365. 204 Bei dieser Argumentation wird nicht ganz deutlich, worauf der Bundesfinanzhof abstellt. Zu beachten ist jedenfalls wiederum, daß der Stille nicht zwingend zur Erbringung einer „Einlage" verpflichtet ist. Er hat jedoch einen „Beitrag" zur Erreichung des Gesellschaftszwecks zu erbringen. Diese gesellschaftsrechtliche Zweckförderungspflicht erfüllt er aber bereits, indem er die Einlage „hält", vgl. hierzu ausführlich oben S. 64 ff. 205 Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 13; Klamroth, BB 1975, 525 ff.; Stürner, AcP 173 (1973), 402 (436); Tiedtke, BB 1988, 946 (948). 6*

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

len Gesellschaftsvertrag grundsätzlich als rechtlich vorteilhaft an. 2 0 6 Sie geht dabei aber von der Prämisse aus, daß der rechtliche Vorteil in § 107 BGB im Sinne eines wirtschaftlichen Vorteils zu verstehen ist. Diese Prämisse ist nach dem Sinn des Gesetzes207 und der heute ganz herrschenden Meinung 208 unzutreffend. Klamroths Ausführungen helfen daher für die rechtliche Einordnung der stillen Gesellschafterstellung nicht weiter. Stürner 209 will zwischen der typischen und atypischen stillen Beteiligung trennen. Er kommt zu dem Ergebnis, daß die typische stille Beteiligung lediglich rechtlich vorteilhaft sei, da der stille Gesellschafter in diesem Fall gemäß § 232 HGB höchstens bis zur Höhe seiner Einlage hafte, so daß im Fall einer Schenkung eine Vermögensminderung des Beschenkten nicht denkbar sei. Auch dieser Argumentation liegt letztlich eine rein wirtschaftliche Betrachtung zugrunde. Dagegen wird vorgebracht, daß es Zweck des § 107 BGB sei, den Minderjährigen möglichst umfassend zu schützen. Dieser Schutzzweck erfordere es, die Vorschrift grundsätzlich eng auszulegen.210 Die stille Gesellschaft begründe ein komplexes, aus Rechten und Pflichten bestehendes Rechtsverhältnis, so daß eine Genehmigung immer erforderlich sei, wenn ein Minderjähriger eine stille Gesellschaft eingeht. 211 Insbesondere auch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht begründe einen rechtlichen Nachteil für den Stillen. 212 Zum Teil wird aber in Rechtsprechung und Literatur auch eine Ausnahme für den Fall befürwortet, daß die stille Beteiligung des Minderjährigen jedes geschäftlichen Risikos entbehrt, wenn ihm also keine Verlustbeteiligung, keine Einlagepflicht und keine besonderen Tätigkeits- oder Treuepflichten obliegen. 213 206 Klamroth, BB 1975, 525 (527); in diese Richtung tendiert offenbar auch Tiedtke, BB 1988, 946 (948). 207 Es sollen jegliche Nachteile für das Vermögen des Minderjährigen vermieden werden. Dabei kann kein „Saldo" gebildet werden. Sonst würde die Gültigkeit einer Erklärung von der im Einzelfall schwierig zu beantwortenden Frage des (künftigen) geschäftlichen Erfolgs abhängen, so zutreffend Soergel-Hefermehl, BGB, § 107 Rn. 1. 208 Vgl. BGH, Urteil vom 10. 02. 1977 - Az II ZR 120/75, BGHZ 68, 225 (232); MüKoGitter, BGB, § 107 Rn. 28; Palandt-Heinrichs, § 107 Rn. 2; Erman-Palm, BGB, § 107 Rn. 3; Soergel-Hefermehl, § 107 Rn. 1, m. w. N. 209 Stürner, AcP 173 (1973), 402 (436). 210 Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 63. 211 Erman-Palm, BGB, § 107 Rn. 6; Palandt-Heinrichs, BGB, § 107 Rn. 4; Brox, in: Festschrift für Friedrich W. Bosch (1976), S. 75 (80); Bilsdorfer, NJW 1980, 2785 (2787). 212 Brox, in: Festschrift für Friedrich W. Bosch (1976), S. 75 (80). SchlegelbergerK. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 91, ist dagegen der Auffassung, daß es sich bei der Treuepflicht nur um einen „mittelbaren" Nachteil handelt; dies ist zweifelhaft, da sich die Treuepflicht bereits aus dem Gesellschaftsverhältnis selbst ergibt und nicht erst aus gesetzlichen Vorschriften, die an die stille Gesellschafterstellung anknüpfen. 213 Β FH, Urteil vom 28. 11. 1973 - Az I R 101/72, DB 1974, 365; LG Aachen, Beschluß vom 21. 06. 1993 - Az 3 Τ 128/93, NJW-RR 1994, 1319 (1320); Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 63. In diesen Fällen ist allerdings bereits sehr fraglich, ob überhaupt noch eine stille

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

(bb) § 1822 Nr. 3 BGB Ein ähnliches Problem stellt sich (ebenfalls im Bereich des Minderjährigenschutzes) im Rahmen der §§ 1822 Nr. 3, 1643 BGB. Danach ist eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erforderlich, wenn ein Minderjähriger einen Gesellschaftsvertrag abschließt, der auf den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gerichtet ist. 2 1 4 Streng nach dem Wortlaut der Norm wäre eine Genehmigungspflicht für stille Gesellschaften grundsätzlich zu verneinen, da eine stille Gesellschaft immer nur auf die Förderung und nicht den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts ausgerichtet ist. Denn das Erwerbsgeschäft wird gemäß § 230 Abs. 1 HGB weiterhin ausschließlich durch den Inhaber betrieben. Dennoch könnte eine am Normzweck orientierte Auslegung der Vorschrift eine Genehmigungspflicht begründen. Auch bei der Diskussion dieser Auslegungsfrage zeigen sich wiederum die unterschiedlichen Vorstellungen über die Rechtsnatur der stillen Gesellschaft bzw. ihrer Erscheinungsformen (typische und atypische stille Gesellschaft). Die Streitlinien verlaufen erneut von einer Bejahung eines Genehmigungserfordernisses in allen Fällen einer stillen Gesellschaft 215 über eine Differenzierung zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft 216 bis zu einer grundsätzlichen Verneinung der Anwendbarkeit des § 1822 Nr. 3 BGB in Fällen der stillen Gesellschaft. 217 Der Bundesgerichtshof hat einmal 218 , ähnlich wie der Bundesfinanzhof 219, entschieden, daß eine Genehmigung (nur) dann entbehrlich sei, wenn den Minderjährigen als stillen Gesellschafter keine Verlustbeteiligung, keine weitere Einlageverpflichtung und keine Mitwirkung an der Geschäftsführung trifft. In dem bereits oben erwähnten Urteil des Bundesfinanzhofs fordert der Senat für den Fall einer einmaligen Kapitalbeteiligung ohne Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters keine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung, da sich „in solchen Fällen die Stellung des stillen Gesellschafters der eines partiarischen Darlehnsgebers [nähert]". 2 2 0 Kritisch wäre hier zu fragen, ob in dem damals zu entscheidenden Fall Gesellschaft vorliegt. Denn anhand der üblichen Abgrenzungskriterien (vgl. dazu S. 103 ff.) dürfte ein solches Vertragsverhältnis eher als partiarisches Darlehen einzuordnen sein. 214 Zu der Frage, ob eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erforderlich ist, wenn ein bereits bestehender Gesellschaftsanteil übertragen wird, vgl. Damrau, ZEV 2000, 209 ff. 215 So LG München II, Urteil vom 06. 11. 1998 - Az 1 Ο 4221/98, NJW-RR 1999, 1018 f.; MüKo-Schwab, BGB, § 1822 Rn. 26; Hk-Kemper, BGB, § 1822 Rn. 5; StaudingerEngler, § 1822 Rn. 64; Soergel-Zimmermann, BGB, § 1822 Rn. 25; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 80 ff.; Hartmann, Die stille Gesellschaft (1974), S. 34; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. D., S. 155, Rn. 11. 216 Rasner, Die atypische stille Gesellschaft (1961), S. 93. 217 Aulinger, Die atypische stille Gesellschaft (1955), S. 36 ff.; Fischer JR 1962, 201

(202).

218 BGH, Urteil vom 28. 01. 1957 - Az III ZR 155/55, NJW 1957, 672; auch LG Bielefeld, Urteil vom 25. 10. 1968 - Az 3a Τ 193/68, NJW 1969, 753. 219 BFH, Urteil vom 28. 11. 1973 - Az I R 101 /72, DB 1974, 365. 220 BFH, Urteil vom 28. 11. 1973 - Az I R 101 /72, DB 1974, 365.

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

nach den üblichen Abgrenzungskriterien überhaupt eine stille Gesellschaft oder nicht vielmehr tatsächlich nur ein partiarisches Darlehen gegeben war. Jedenfalls entspricht diese Einschränkung wohl der auch in der Rechtsprechung zum Teil zu § 107 BGB vertretenen Ausnahme. In der Literatur wird ebenfalls teilweise entscheidend darauf abgestellt, ob den Stillen eine Verlustbeteiligung, somit ein wirtschaftliches Risiko, trifft. 2 2 1 Dagegen will eine im Vordringen befindliche Ansicht, die auch in der Rechtsprechung bereits Zustimmung gefunden hat 2 2 2 , grundsätzlich jede stille Beteiligung gemäß § 1822 Nr. 3 BGB vormundschaftsgerichtlich überprüfen lassen.223 Denn Zweck der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung sei es, die Überprüfung der Risiken einer Beteiligung sicherzustellen. 224 Im Sinne der Rechtssicherheit könne das Genehmigungserfordernis auch nicht von der konkreten Ausgestaltung der stillen Gesellschaft im Einzelfall abhängig sein. 225 Daher seien alle stillen Gesellschaftsverträge, die ein Minderjähriger abschließt, gemäß § 1822 Nr. 3 BGB genehmigungspflichtig. 226 Angesichts dieser Divergenzen wird bereits anhand dieser ersten Problemkomplexe deutlich, daß zum einen die zahlreichen Gestaltungsmöglichkeiten einer stillen Gesellschaft eine allgemeine Charakterisierung der stillen Gesellschaft erheblich erschweren, zum anderen aber nach ganz überwiegender Meinung jedenfalls der Großteil der Varianten einer stillen Gesellschaft ein „komplexes Rechtsverhältnis" und nicht lediglich Forderungsrechte des Stillen begründet. Auch wenn die Schutzzwecke der §§ 107, 1822 BGB zum Teil nicht verallgemeinerungsfähige 221 Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 92; Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 65; Palandt-Diederichsen, BGB, § 1822 Rn. 9; Brox, in: Festschrift für Friedrich W. Bosch (1976), S. 75 (84); Knopp, NJW 1962, 2181 (2184); Bilsdorfer, NJW 1980, 2785 (2788); Müller, StBJb 1973/74, S. 203 (215 f.); Rosenau, BB 1969, 1080 (1084). 222 LG München II, Urteil vom 06. 11. 1998 - Az 1 Ο 4221 /98, NJW-RR 1999, 1018 f. 223 MüKo-Schwab, BGB, § 1822 Rn. 26; Soergel-Zimmermann, BGB, § 1822 Rn. 25; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 80 ff.; Hartmann, Die stille Gesellschaft (1974), S. 34. 224 l g München II, Urteil vom 06. 11. 1998 - AZ 1 Ο 4221/98, NJW-RR 1999,1018 f. 225 LG München II, Urteil vom 06. 11. 1998 - AZ 1 Ο 4221/98, NJW-RR 1999, 1018 f.; MüKo-Schwab, BGB, § 1822 Rn. 26; die Problematik der Rechtssicherheit sieht auch Fischer, JR 1962, 201 (202), der aber daraus freilich die Konsequenz zieht, daß stille Gesellschaftsverträge wegen derer struktureller Unterschiede zu anderen (Außen-) Gesellschaftsverträgen nie genehmigungspflichtig seien. Bei einer solchen Betrachtungsweise werden aber die Gefahren, die bei einem (gesetzes-) typischen stillen Gesellschaftsvertrag auf den Mindeijährigen zukommen können, außer acht gelassen. Auf die Notwendigkeit klarer Fallabgrenzungen weist auch Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 65, hin, der aber dennoch die vom Bundesgerichtshof vorgeschlagene Ausnahme befürwortet. 226 So LG München II, Urteil vom 06. 11. 1998 - Az 1 Ο 4221/98, NJW-RR 1999, 1018 (1019); MüKo-Schwab, BGB, § 1822 Rn. 26; Soergel-Zimmermann, BGB, § 1822 Rn. 25; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 80 ff.; Hartmann, Die stille Gesellschaft (1974), S. 34. Auch Staudinger-Engler, § 1822 Rn. 64, der darauf hinweist, daß sonst Wertungswidersprüche zum genehmigungspflichtigen Eintritt als Kommanditist entstünden.

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

Weitungen erfordern, lassen sich die in diesem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnisse aber zumindest als Indiz für die grundsätzliche rechtliche Qualifizierung der Rechtsposition eines stillen Gesellschafters heranziehen. Sie sprechen insoweit eher gegen die Gleichstellung der Rechtsposition des stillen Gesellschafters mit der eines bloßen Forderungsgläubigers. (cc) § 708 BGB Rückschlüsse auf die Rechtsstellung des stillen Gesellschafters lassen sich auch gewinnen, wenn man die Haftungsverhältnisse im Innenverhältnis bei der stillen Gesellschaft und hier insbesondere die Frage der Anwendbarkeit des § 708 BGB betrachtet. Wenn innerhalb einer Gesellschaft ein Gesellschafter die ihm gegenüber seinen Mitgesellschaftern obliegenden Pflichten verletzt, macht er sich ihnen gegenüber wegen Verletzung vertraglicher (Neben-)Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB (früher sog. positive Forderungsverletzung (pFV)) haftbar. Maßstab der Haftung für solche Pflichtverletzungen ist bei Gesellschaften grundsätzlich § 708 BGB. Diese Vorschrift sieht für das Innenverhältnis der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung auf die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten (§ 272 BGB) vor. Der Regelungsinhalt dieser Vorschrift entstammt dem römischen Recht („diligentia quam in rebus suis" ) . 2 2 7 Trotz dagegen geäußerter Bedenken 228 ist sie in das BGB aufgenommen worden. Dies wurde damit begründet, daß Personen, die gemeinsam eine Gesellschaft eingehen wollen, den jeweils anderen so als Mitgesellschafter akzeptieren wollen, wie er ist. 2 2 9 Daraus ergebe sich, daß sie voneinander keine größere Sorgfalt erwarteten, als sie der jeweilige Gesellschafter in eigenen Dingen an den Tag lege. 230 Gerade bei der stillen Gesellschaft könnte man aber zweifeln, ob der Stille, der in der Regel wenig Einfluß auf die Geschäftsführung des Inhabers hat, von diesem nicht sogar die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (vgl. § 347 HGB) erwarten darf. 231 Ein solcher Haftungsmaßstab ließe sich angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 708 BGB ohne eine ausdrückliche Vereinbarung aber nur auf zwei Wegen erreichen: Zunächst könnte man den Sorgfaltsmaßstab des § 708 BGB beim Abschluß eines stillen Gesellschaftsvertrages grundsätzlich als konkludent abbedungen ansehen. Dagegen spricht jedoch der klare Wortlaut des § 708 BGB, der es erfordert, daß für ein Abbedingen dieser Regelung zumindest konkrete Anhaltspunkte für einen darauf gerichteten Parteiwillen erforderlich sind. 227 Vgl. MÜKO -Ulmer, BGB, § 708 Rn. 1; Erman-H.P. Westermann, BGB, § 708, Rn. 1; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 III 2, S. 1747. 228 Vgl. Mugdan II, S. 984. 229 Vgl. Mugdan II, S. 985; Erman-H.P. Westermann, BGB, § 708 Rn. 1. 230 Protokolle II, S. 418 ff. 231 Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 118.

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

Der zweite Weg bestünde darin, § 708 BGB bei der stillen Gesellschaft wegen derer besonderer Strukturmerkmale von vornherein keine Anwendung finden zu lassen. Eigentlich müßten diejenigen, die die (typische) stille Beteiligung als eng mit den partiarischen Rechtsverhältnissen verwandt ansehen, eine solche Möglichkeit zumindest diskutieren. Denn für die partiarischen Rechtsverhältnisse wird eine (analoge) Anwendung des § 708 BGB insbesondere auch vom Bundesgerichtshof mit der Begründung ausdrücklich abgelehnt, daß bei diesen Rechtsbeziehungen das für Gesellschaften typische besondere persönliche Vertrauensverhältnis gerade fehle. 232 Es finden sich aber aus neuerer Zeit keine Stimmen, die die Anwendbarkeit des § 708 BGB auf die typische oder atypische stille Gesellschaft ausdrücklich bezweifeln. 233 Eine Ausnahme wird nur für die sogenannten Publikumsgesellschaften angenommen, da bei ihnen die kapitalistische Struktur überwiegt und von einer persönlichen Bindung der Gesellschafter und einem gegenseitigen Vertrauen untereinander - als maßgebliche Hintergründe für die in § 708 BGB getroffenen Regelung - nicht gesprochen werden kann. 234 Allgemein wird jedoch § 708 BGB als Maßstab für die von den Gesellschaftern einer stillen Gesellschaft anzuwendende Sorgfalt in Gesellschaftsangelegenheiten nicht bezweifelt. 235 Es wird nicht einmal eine sonst regelmäßig in Rede stehende Differenzierung zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft in Erwägung gezogen.236 Hier wird von Recht232 BGH, Urteil vom 28. 10. 1987 - Az VIII ZR 383/86, W M 1988, 172 (173); PalandtSprau, BGB, § 708 Rn. 3; kritisch Erman-H.P. Westermann, BGB, § 708 Rn. 3. 233 Eine andere Ansicht vertrat früher u. a. Lübbert, ZHR 58 (1909), 464 (513), der die stille Gesellschaft nicht als Gesellschaft im Sinne der §§ 705 ff. BGB ansah und insoweit folgerichtig eine Anwendbarkeit des § 708 BGB verneinte. 234 Vgl. BGH, Urteil vom 04. 07. 1977 - Az I I ZR 150/75, NJW 1977, 2311; eine solche einschränkende Auslegung des § 708 BGB läßt sich bei Publikumsgesellschaften deshalb gut vertreten, da die Möglichkeit von Publikumspersonengesellschaften vom historischen Gesetzgeber nicht in Betracht gezogen worden ist, vgl. auch BGH, Urteil vom 12. 11. 1979 - Az I I ZR 174/77, NJW 1980, 589 (591); MüKo-Ulmer, BGB, § 708 Rn. 5; Palandt-Sprau, BGB, § 708 Rn. 3; Hüffer, ZGR 1981, 348 (361 f.). MüKo -Ulmer, BGB, § 708 Rn. 5, will grundsätzlich für die Anwendung des § 708 BGB darauf abstellen, ob die Gesellschaft auf engen persönlichen Bindungen der Gesellschafter und gegenseitigem Vertrauen beruht. Inwieweit dies nun für die stille Gesellschaft gelten soll, bleibt allerdings offen. Diese Auffassung, der sich auch Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 III, S. 1747 f. angeschlossen hat, birgt mit Blick auf schwierige Abgrenzungsfragen einige Rechtsunsicherheit. Wenn die Vorschrift auch als „rechtspolitisch mißglückt" betrachtet wird, so ist sie doch Bestandteil des geltenden Rechts. Abhilfe könnte insoweit nur der Gesetzgeber schaffen. Es sollte daher dabei bleiben, daß eine teleologische Reduktion nur bei Publikumsgesellschaften erfolgt, da dem historischen Gesetzgeber diese Gesellschaftsformen unbekannt waren. 235 RG, Urteil vom 13. 03. 1906 - Az III 511/05, Gruchot 50 (1906), 1026 (1027); StaubZutt, HGB, § 230 Rn. 73; Schlegelberger-K. Schmidt, BGB, § 230 Rn. 134; Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 20; Röhricht/Graf von Westphalen-von Gerkan, HGB, § 230 Rn. 79; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 12 II 7, Rn. 679 f., S. 241; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 118; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. D., S. 158 f., Rn. 21; Würdinger, Gesellschaften I, § 37 III 1, S. 170. 236 So ζ. B. auch Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 134, der zwar darauf verweist, daß § 708 BGB in „rechtspolitischer Hinsicht mißglückt" sei, die Vorschrift

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

sprechung und Literatur eine (auch in anderen Fällen wünschenswerte) klare Trennlinie zwischen Gesellschaftsverhältnissen und partiarischen Rechtsverhältnissen gezogen. Die der Wertung des § 708 BGB zugrundeliegende Betonung der persönlichen Bindungen der Gesellschafter untereinander und des gegenseitigen Vertrauens 237 dokumentiert einen wesentlichen Unterschied der Rechtsstellung eines stillen Gesellschafters gegenüber der Rechtsposition eines bloßen Forderungsgläubigers. (dd) § 25 VglO a. F. Kontrovers diskutiert wurde auch die Rechtsstellung des stillen Gesellschafters bei Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Vermögen des Geschäftsinhabers. Interessante Rückschlüsse lassen sich in diesem Kontext daher auch aus der Auslegung des - inzwischen mit der gesamten Vergleichsordnung (VglO) aufgehobenen 2 3 8 - § 25 VglO ziehen. Nach dieser Vorschrift waren alle persönlichen Gläubiger des Schuldners Vergleichsgläubiger, die zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens einen begründeten Vermögensanspruch gegen ihn hatten. Der Bundesgerichtshof hatte in diesem Kontext über die Frage zu entscheiden, ob der stille Gesellschafter, wenn über das Vermögen des Geschäftsinhabers das Vergleichsverfahren eröffnet worden ist, als Vergleichsgläubiger im Sinne des § 25 VglO anzusehen ist. 2 3 9 Konsequenz einer Verneinung dieser Frage wäre, daß der stille Gesellschafter an dem Verlust teilnehmen würde, der während des Vergleichsverfahrens entsteht, aber auch von Sanierungsgewinnen profitieren würde. Zugespitzt formuliert hatte der Bundesgerichtshof somit darüber zu befinden, ob die vom Stillen gehaltene Einlage während des durch das Vergleichsverfahren nicht berührten Bestehens der stillen Gesellschaft als Risikokapital an der Vermögensentwicklung des Geschäftsinhabers teilnimmt oder ob es sich nur um zugeführtes Fremdkapital handelt, das unabhängig von der Entwicklung des Geschäftsvermögens besteht. Eine Antwort auf diese Frage bedeutet gleichzeitig auch eine Festlegung in der Frage, ob man die rechtliche Struktur der stillen Gesellschaft als modifiziertes Kreditverhältnis bezeichnen kann oder ob es sich um ein echtes Gesellschaftsverhältnis (im Sinne einer Risikogemeinschaft) handelt. Der Bundesgerichtshof lehnt in dieser Entscheidung die damals von Bley 240 vertretene Auffassung ab, der stille Gesellschafter sei Vergleichsgläubiger im Sinne des § 25 VglO. 2 4 1 Mit sehr deutlichen Worten und unter Bezugnahme auf seine eigene aber dennoch als Bestandteil des geltenden Rechts grundsätzlich auch auf die stille Gesellschaft anwenden will. 237 Vgl. BGH, Urteil vom 26. 03. 1974 - Az V I ZR 103/72, W M 1974, 632 (633); BGH, Urteil vom 28. 10. 1987 - Az VIII ZR 383 / 86, WM 1988, 172 (173). 238 Vgl. Art. 2 Nr. 1 EGInsO vom 05. 10. 1994 (BGBl. I S. 2911). 239 BGH, Urteil vom 24. 02. 1969 - Az 123/67, BGHZ 51, 350 ff. 240 Bley, VglO (2. Aufl., 1955), § 25 Anm. 23. 241 BGH, Urteil vom 24. 02. 1969 - Az I I ZR 123/67, BGHZ 51, 350 (352 f.).

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

Rechtsprechung 242 sowie die des Reichsgerichts 243 charakterisiert der Senat die Rechtsstellung des stillen Gesellschafters wie folgt: „Vor der Auflösung der Gesellschaft hat der Stille ( . . . ) keinen Vermögensanspruch, sondern ein Mitgliedschaftsrecht." 244

Weiter führt der Bundesgerichtshof aus: „Die Einlage des Stillen ist kein Leihkapital, sondern verantwortliches Kapital." 245

Die Richtigkeit dieser Feststellungen des Bundesgerichtshof, die einer eingehenden Nachprüfung bedürfen 246 , unterstellt, ließen sich alle bislang aufgezeigten Probleme bei der stillen Gesellschaft befriedigend und einheitlich lösen. Diese Entscheidung des Bundesgerichtshof fand zunächst in der Literatur keinen (ersichtlichen) Widerspruch, was mit Blick auf die in den übrigen Rechtsgebieten geführten Meinungsstreitigkeiten um die stille Gesellschaft, die letztlich alle um die Frage ihrer rechtlichen Einordnung kreisen, verwundert. Auch im „Bley" 247 sowie in den übrigen Literaturäußerungen zur Frage der Anwendbarkeit des § 25 VglO auf den stillen Gesellschafter wurde die Auffassung des Bundesgerichtshofs in der Folgezeit übernommen. 248 Gegen diese Argumentation des Bundesgerichtshofs wandte sich dann aber mit ausführlicher Begründung Karsten Schmidt 249 Er sieht die stille Gesellschaft (zumindest in ihrer typischen Form) als bloßes Kreditverhältnis an. Das „angebliche" Mitgliedschaftsrecht erschöpfe sich bei der stillen Gesellschaft in schuldrechtlichen Beziehungen. Das Gesellschaftsverhältnis ist nach Ansicht Karsten Schmidts streng von der Forderung aus der Einlage zu trennen. 250 Der stille Gesellschafter habe nur einen Vermögensanspruch in Form des Auseinandersetzungsanspruchs, der als vermögensmäßige Grundlage der stillen Gesellschaft zwar während des Bestehens der stillen Gesellschaft „noch nicht fällig, aber doch schon vorhanden" 251

242 BGH, Urteil vom 30. 01. 1952 - Az I I ZR 200/51, BGHZ 4, 364 (368). 243 RG, Urteil vom 29. 01. 1942 - Az I I 118/41, RGZ 168, 284 (286). 244 BGH, Urteil vom 24. 02. 1969 - Az I I ZR 123/67, BGHZ 51, 350 (353). 245 BGH, Urteil vom 24. 02. 1969 - Az I I ZR 123/67, BGHZ 51, 350 (353). 246 Vgl. dazu § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (e), S. 112 ff. 247 Bley/Mohrbutter, VglO (4. Aufl., 1979), § 25 Rn. 23. 248 Vgl. Staub-Zutt, HGB, § 236 Rn. 21; Baumbach/Hopt, HGB, § 236 Rn. 5; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 17 IV, Rn. 1111 ff., S. 384; Kuhn, W M 1971, 1038 (1051); i.E. auch Heymann-Horn, HGB, § 236 Rn. 18, der darauf abstellt, daß bei fortbestehendem Unternehmen die Einlage dem fortdauernden Zweck der Finanzierung des weiterbestehenden Unternehmens dient, aber dennoch der Meinung ist, der Stille hätte einen Vermögensanspruch im Sinne des § 25 VglO. 249 κ. Schmidt, KTS 1977, 1 (72 ff.). 250 Vgl. dazu im folgenden, § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (d), S. 110 ff. 251 Κ Schmidt, KTS 1977, 1 (78).

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

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sei. Dieser Position Karsten Schmidts, auf die noch näher einzugehen sein wird 2 5 2 , hat sich allerdings explizit nur Wagner angeschlossen.253 Auch diese Kontroverse steht somit stellvertretend für die Probleme bei der rechtlichen Einordnung des stillen Gesellschafters. An dieser Stelle bezieht der Bundesgerichtshof eindeutig dahingehend Position, daß die stille Gesellschafterstellung nicht mit der Rechtsstellung eines Forderungsgläubigers zu vergleichen ist. (ee) § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG a.F. Diese Position hat der Bundesgerichtshof auch noch einmal in einer Entscheidung zum Bankenaufsichtsrecht unterstrichen, in der er darüber zu befinden hatte, ob ein stiller Gesellschafter Einlagegläubiger im Sinne eines Kreditgläubigers gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG a.F. ist. 2 5 4 Der für das Bankenaufsichtsrecht zuständige 3. Zivilsenat betont ebenfalls, daß Darlehen und stille Gesellschaft rechtlich nicht vergleichbar seien, da eine Zweckgemeinschaft begründet werde, während ein Kreditgeber lediglich seine eigenen Interessen verfolge. Wörtlich argumentiert der Senat: „Schließen die Beteiligten ( . . . ) einen stillen Gesellschaftsvertrag, so zielen sie auf die Bildung einer Zweckgemeinschaft ab ( . . . ) . Er (seil, der stille Gesellschafter) verknüpft ( . . . ) durch die Einlage seine eigenen Interessen mit denen seines Partners, an dessen Gewerbe er sich beteiligt und von dessen Erfolg oder Mißerfolg er das wirtschaftliche Ergebnis seines Engagements abhängig macht." 255

Auch das Oberverwaltungsgericht Berlin hatte es zuvor mit gleicher Begründung abgelehnt, die Einlagen stiller Gesellschafter als (Kredit-) Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG a.F. zu qualifizieren. 256 Diese Entscheidungen sind in der Literatur auf keinen (ersichtlichen) Widerspruch gestoßen, was jedoch auch darauf zurückzuführen sein kann, daß es sich um eine sehr spezielle Problematik handelt. Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ist 252 Vgl. im folgenden, § 4 Α. ΠΙ. 2. a) aa) (1) (c), S. 10734 ff. 253 Wagner, KTS 1980, 203 (208). 254 BGH, Urteil vom 15. 03. 1984 - Az III ZR 15/83, NJW 1984, 2691. Der Kläger hatte mit seiner Klage einen Amtshaftungsanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland geltend gemacht. Er hatte beim Zusammenbruch einer Bank, an der er als stiller Gesellschafter beteiligt war, seine Einlage verloren. Dies führte er auf mangelnde Aufsicht durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BÄK) zurück. Wegen des mittlerweile eingefügten § 6 Abs. 4 KWG kommt ein solcher Amtshaftungsanspruch heute nicht mehr in Betracht, da gemäß dieser Vorschrift das BÄK seine Aufgaben allein im öffentlichen Interesse ausführt, vgl. zur verfassungsrechtlichen Wirksamkeit dieser Vorschrift Habscheid, Staatshaftung für fehlsame Bankenaufsicht? (1988), S. 85 ff.; MüYLo-Papier, BGB, § 839 Rn. 215. 255 BGH, Urteil vom 15.03. 1984-Az III ZR 15/83, NJW 1984, 2691. 256 OVG Berlin, Urteil vom 14. 11. 1973 - Az I Β 68/72.

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

in diesem Zusammenhang nur eine Äußerung Blaurocks auszumachen, der sich in einem ausführlichen Beitrag speziell mit dieser Frage befaßt und den genannten Urteilen zustimmt. 257 Eine ausführliche Diskussion in der Literatur bezüglich der Frage, ob § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG a.F. auch auf die stille Gesellschaft anzuwenden ist, fehlt aber. Ein Urteil des Oberlandesgerichts Celle 2 5 8 aus jüngster Zeit könnte Zweifel daran aufkommen lassen, ob die Nichtanwendbarkeit des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG a.F. für alle Gestaltungsformen der stillen Gesellschaft gilt. Der Senat ist der Auffassung, daß auf die streitgegenständlichen „typischen stillen Beteiligungsverträge" die Vorschrift anwendbar sei, da bei diesen „stillen Beteiligungen" 259 weder eine Verlust- noch eine Gewinnbeteiligung vereinbart war. In einem solchen Fall hätte jedoch wegen § 231 Abs. 2, 2. Halbsatz HGB schon das Vorliegen einer stillen Gesellschaft verneint und statt dessen ein reines Darlehensverhältnis angenommen werden müssen.260 Daher können aus dieser Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle keine Rückschlüsse für die rechtliche Einordnung der stillen Gesellschaft im Sinne der §§ 230 ff. HGB gezogen werden. Mittlerweile ist im Rahmen der 6. KWG-Novelle § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG durch eine zweite Alternative ergänzt worden. 261 Danach sind neben Einlagen auch „andere rückzahlbare Gelder" von der Vorschrift erfaßt. Hierunter sind somit zukünftig auch alle stillen Beteiligungen zu fassen, bei denen die Verlustbeteiligung ausgeschlossen ist, da in diesen Fällen eine unbedingte Rückzahlungsverpflichtung des Kreditinstituts besteht. 262 Motiv für die Ergänzung der Vorschrift war die Erwägung, daß der Begriff des Einlagegeschäfts aus rein wirtschaftlicher Betrachtungsweise (unter maßgeblicher Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsanschauung) bestimmt werden müsse. 263 Daher lassen sich aus dieser Gesetzesneufassung keine Rückschlüsse auf die rechtliche Einordnung der stillen Gesellschaft ziehen. Diese Neufassung des Gesetzes ändert somit auch nichts daran, daß die Einlagen stiller Gesellschafter als gesellschafts257 Blaurock, in: Festschrift für Theodor Heinsius (1991), S. 33 ff.; in jüngster Zeit hat auch Sosnitza, Anm. zu OLG Celle, Urteil vom 22. 09. 1999 - Az 9 U 1 / 99, in: NZG 2000, 87 (88), der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugestimmt. 2 58 OLG Celle, Urteil vom 22. 09. 1999 - Az 9 U 1 / 99, NZG 2000, 85. 259

Das Gericht hat diese Begriffe in seiner Urteilsbegründung nicht (etwa unter Bezugnahme auf das Vorbringen einer Partei) in Anführungszeichen gesetzt und geht im folgenden ganz offensichtlich davon aus, daß eine stille Gesellschaft im Sinne der §§ 230 ff. HGB vorliegt, obwohl noch nicht einmal eine erfolgsabhängige Gewinnbeteiligung vereinbart war. 260 Daß die Kammer sich nicht mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob in diesem Fall überhaupt eine stille Gesellschaft vorliegt, kritisiert zu Recht auch Sosnitza in seiner Anmerkung zu diesem Urteil, NZG 2000, 87 (88). 2 61 Neufassung des Gesetzes über das Kreditwesen vom 09. 09. 1998, BGBl. I S. 2776; vgl. ausführlich zur Neufassung des KWG bzgl. stiller Beteiligungen Loritz, ZIP 2001, 309 ff. 262

Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Füllbier, 63 Beck/Samm, KWG, § 1 Rn. 60 ff.

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KWG, § 1 Rn. 41 f.

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

rechtliche Beteiligungen keine Einlagen im Sinne der 1. Alternative der Vorschrift sind. 264 Vielmehr ist festzuhalten, daß sich die oben dargestellte Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur alten Fassung des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG einfügt in die bereits beobachtete Entwicklung in der Rechtsprechung, ein Mitgliedschaftsverhältnis in der stillen Gesellschaft zu bejahen und eine Vergleichbarkeit der stillen Gesellschaft mit einem Darlehensverhältnis zu verneinen. (ff) § 310 Abs. 4 S. 1 BGB (= § 23 AGBG a. F.) Eine Kontroverse, die Gelegenheit bietet, weiteren Aufschluß über die rechtliche Einordnung der stillen Gesellschaft zu erhalten, stellt sich auch im Rahmen des § 310 Abs. 4 S. 1 BGB (= § 23 AGBG a.F.) 265 . § 310 Abs. 4 S. 1 BGB nimmt Gesellschaftsverträge vom Anwendungsbereich der §§ 305 ff. BGB aus. Dabei wird diskutiert, ob auch stille Gesellschaftsverträge von dieser Bereichsausnahme erfaßt sind oder ob auf diese die §§ 305 ff. BGB Anwendung finden sollen mit der Folge, daß eine Inhaltskontrolle stiller Gesellschaftsverträge nach den Maßstäben der §§ 305 ff. BGB möglich wäre. Gegen eine Geltung der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 S. 1 BGB auch für typische stille Gesellschaftsverträge spricht sich insbesondere Ulmer aus. 266 Seiner Ansicht nach überwiegen bei einer typischen stillen Gesellschaft die rein schuldrechtlichen Beziehungen deutlich. Grund der Ausnahmeregelung des § 310 Abs. 4 S. 1 BGB sei aber, daß insbesondere die Angemessenheitskontrolle der §§ 307-309 BGB auf Austauschverträge zugeschnitten sei und daher auf organisationsrechtlich strukturierte Gesellschaftsverträge nicht angewendet werden könne. Bei der typischen stillen Gesellschaft, bei der kein Gesamthandsvermögen gebildet werde und dem Stillen nur „rudimentäre" Kontroll- und Informationsrechte eingeräumt würden, trete die rein schuldrechtliche Beziehung zwischen stillem Gesellschafter und Geschäftsinhaber derart in den Vordergrund, daß für die Ausnahmeregelung des § 310 Abs. 4 S. 1 BGB kein Raum bleibe mit der Folge, daß typische stille Gesellschaftsverträge auch dem Anwendungsbereich der §§ 305 ff. BGB unterworfen werden müßten. 267 Denn die typische stille Gesellschaft sei in 264 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler-Füllbier, KWG, § 1 Rn. 40; wohl a.A. Beck/ Samm, KWG, § 1 Rn. 60 ff. unter Hinweis auf VG Berlin, Urteil vom 22. 02. 1999 - Az 25 A 276/95; an beiden Stellen wird jedoch die rein (bank-)wirtschaftliche Betrachtungsweise betont. 265 Die Vorschriften des AGB-Gesetzes sind im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 29. 11. 2001 (BGBl. I, S. 3138 ff.) als neue §§ 305 ff. in das BGB integriert worden. Dabei sind nur wenige inhaltliche Änderungen vorgenommen worden. Insbesondere die für die vorliegende Untersuchung relevante Bereichsausnahme für Verträge auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts (§ 23 Abs. 1 AGBG a.F.) ist unverändert als neuer § 310 Abs. 4 S. 1 in das BGB übernommen worden. 266 Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, AGBG, § 23 Rn. 24a.

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

ihrer Struktur eher mit den partiarischen Rechtsverhältnissen vergleichbar, bei denen sich das Interesse des Kapitalgebers auch nur auf die Beteiligung am Geschäftsgewinn beschränke und kein darüber hinausgehender Zweck vorhanden • 268 sei. Dagegen hält die herrschende Auffassung in der Literatur § 310 Abs. 4 S. 1 BGB auch bei einer stillen Gesellschaft für anwendbar, häufig jedoch ohne über den Hinweis auf den Wortlaut dieser Vorschrift hinausgehend zu argumentieren. 269 Dem Bundesgerichtshof wurde diese Frage erst 1994 zur Entscheidung vorgelegt. 2 7 0 Die Instanzgerichte hatten bis dahin regelmäßig die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG (= 310 Abs. 4 S. 1 BGB n.F.) auch auf stille Gesellschaftsverträge angewendet.271 Der 2. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte nun einen Fall einer stillen Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft zu entscheiden. Eine große Anzahl Personen hatte mit einer Immobiliengesellschaft unter jeweiliger Verwendung der von dieser vorformulierten und als „stiller Gesellschafts- und Gewinnbeteiligungsvertrag" bezeichneten Vertragsbedingungen „Beitrittserklärungen als stiller Gesellschafter" abgeschlossen. Streitig war, ob diese Vereinbarungen der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz (nunmehr §§ 305 ff. BGB) unterlagen oder von der Ausschlußregelung des § 23 Abs. 1 AGBG (= § 310 Abs. 4 S. 1 BGB n.F.) erfaßt wurden. Während das Landgericht Hamburg das AGB-Gesetz für anwendbar hielt, entschied das Oberlandesgericht Hamburg als Berufungsinstanz, daß § 23 Abs. 1 AGBG auch für stille Gesellschaftsverträge gelte, so daß eine Überprüfung der Vereinbarungen am AGB-Gesetz nicht möglich sei. Der Bundesgerichtshof Schloß sich dieser Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Hamburg an 2 7 2 , die 267 Ulmer/Brandner/ Hensen-Ulmer, AGBG, § 23 Rn. 24a; ebenso H. Schmidt, ZHR 195 (1995), 735 ff.; einschränkend Wolf/Horn/ Lindacher-Horn, AGBG, § 23 Rn. 75, der jeweils im Einzelfall entscheiden will, ob der organisationsrechtliche Regelungsgehalt den schuldrechtlichen überwiegt. Diese Auffassung hat eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit zur Folge. Die Parteien müssen anhand sicherer Abgrenzungskriterien bei Abschluß des Vertrages erkennen können, ob dieser den §§ 305 ff. BGB unterliegt. 268 Darauf verweist insbesondere auch H Schmidt, ZHR 195 (1995), 735 (744). 269 Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 57; Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 81; Ebenroth/Boujong/Joost-Gehrlein, HGB, § 230 Rn. 34; Palandt-Heinrichs, BGB, § 23 AGBG Rn. 3; Erman-Werner, BGB, § 23 AGBG Rn. 7; Staudinger-Schlosser, BGB, § 23 AGBG Rn. 6; Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, Rn. 458; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht (1992) S. 231; ausführlicher setzen sich mit dieser Frage auseinander Grunewald, in: Festschrift für Johannes Semler (1993), S. 187; dies., Gesellschaftsrecht, 1. D., S. 157, Rn. 19, sowie Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 9 I 3, Rn. 442, die beide auf den mitgliedschaftlichen Charakter der stillen Gesellschaft verweisen. 270 BGH, Urteil vom 10. 10. 1994 - Az I I ZR 32/94, ZIP 1994, 1847 ff. 271 OLG Hamburg, Urteil vom 22. 12. 1993 - Az 5 U 149/93, W M 1994,499; OLG Köln, Urteil vom 23. 09. 1982 - Az 1 U 13/82, DB 1983, 104; Urteil vom 23. 09. 1982 - Az 1 U 14/82, ZIP 1982, 1424 (1428); LG Koblenz, Urteil vom 14. 01. 1982 - Az 2 HO 207/81, ZIP 1982, 165 (166); allgemein für Innengesellschaften LG Mannheim, Urteil vom 30. 11. 1981-Az 24 Ο 114/81, ZIP 1982, 558 (559). 272 BGH, Urteil vom 10. 10. 1994 - Az I I ZR 32/94, ZIP 1994, 1847 ff.

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

der ständigen Rechtsprechung der Instanzgerichte entsprach. 273 Die ausführliche Begründung des Urteils macht dieses zu einer für die rechtliche Einordnung der stillen Gesellschaft zentralen Entscheidung: Zunächst arbeitet der Bundesgerichtshof die Abgrenzung der stillen Gesellschaft zum partiarischen Darlehen deutlich heraus und betont nochmals, daß maßgeblicher Gesichtspunkt für die Bejahung einer stillen Gesellschaft das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks ist. 2 7 4 Maßgeblich für die Entscheidung, ob die stille Gesellschaft im Wege der teleologischen Reduktion der Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG (= § 310 Abs. 4 S. 1 BGB n.F.) zu entziehen ist, ist nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs, „ob die Strukturen der stillen Gesellschaft eine Anwendung der Vorschriften des AGB-Gesetzes ( . . . ) zulassen bzw. ( . . . ) ob die Klauselverbote dieses Gesetzes auf den Vertrag über die stille Gesellschaft »passen' ( . . . ) . Da die Vorschriften des AGB-Gesetzes auf die Austauschverträge zugeschnitten sind, kommt ihre Anwendung auf die stille Gesellschaft nur dann in Betracht, wenn die Struktur dieser Gesellschaft schuldrechtlichen Charakter hat." 2 7 5

Im folgenden untersucht der Senat in bemerkenswerter Ausführlichkeit den Charakter der (gesetzestypischen) stillen Gesellschaft und arbeitet dabei heraus, daß bei der stillen Gesellschaft ein Mitgliedschaftsverhältnis bestehe, auf dem die dem Stillen eingeräumten Informations- und Kontrollrechte beruhen. Entscheidende Bedeutung mißt der Bundesgerichtshof auch dem Umstand bei, daß der Geschäftsinhaber zur Vornahme von strukturändernden Maßnahmen, mit denen die wesentlichen Grundlagen des von ihm betriebenen Handelsgeschäfts, an dem die stille Beteiligung besteht, geändert werden (sog. Grundlagengeschäfte), der Zustimmung des stillen Gesellschafters bedürfe. 276 Der Bundesgerichtshof kommt daher zu dem Ergebnis, daß „nicht davon ausgegangen werden kann, daß die rein schuldrechtlichen Beziehungen der am stillen Gesellschaftsvertrag Beteiligten derart überwiegen, daß die typisch gesellschaftsrechtlichen Elemente dahinter zurücktreten." 277

Somit gelte § 23 Abs. 1 AGBG auch für die stille Gesellschaft, so daß stille Gesellschaftsverträge nicht anhand des AGB-Gesetzes überprüfbar sind. In keiner anderen Entscheidung befaßt sich der Bundesgerichtshof so eingehend und umfassend mit der Rechtsnatur der stillen Gesellschaft. Die in diesem Kontext vom 2. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs gewählten deutlichen Formulierungen 273

Vgl. die Nachweise in Fn. 271. 274 So auch schon BGH, Urteil vom 10. 06. 1965 - Az I I ZR 239/63, W M 1965, 1052 (1053); sowie Urteil vom 26. 06. 1989 - Az I I ZR 128/88, W M 1989, 1850 (1851); Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 230 Rn. 48 und 53, m. w. N. 275 BGH, Urteil vom 10. 10. 1994 - Az I I ZR 32/94, ZIP 1994,1847 (1849). 276 Staub-Zutt § 230 Rn. 86, 89; Schlegelberger-K Schmidt § 230 Rn. 125 f. Auf diese Fragen wird noch näher einzugehen sein, vgl. § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (e) (dd), S. 121 ff. 277 BGH, Urteil vom 10. 10. 1994 - Az I I ZR 32/94, ZIP 1994,1847 (1850).

§

Problemanalyse und eigene Problemlösung

zum rechtlichen Charakter der stillen Gesellschaft erstaunen, wenn man die Rechtsprechung des gleichen Senats (freilich 40 Jahre zuvor) zur Frage der formlosen Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung betrachtet. Dort argumentierte der Bundesgerichtshof, daß durch den stillen Gesellschaftsvertrag nur „eine formlose Verpflichtung durch eine andere gleicher A r t " 2 7 8 ersetzt werde und sich die Rechtsposition des Stillen in rein schuldrechtlichen Ansprüchen erschöpfe. 279 Mit diesen Äußerungen lassen sich die jüngsten Aussagen des Bundesgerichtshofs nicht in Einklang bringen. Vielmehr stellen die Erwägungen des 2. Zivilsenats zu § 23 AGBG (= § 310 Abs. 4 S. 1 BGB n.F.) eine Fortsetzung der Rechtsprechung dar, die den Anteil des Stillen während des Bestehens der Gesellschaft nicht als Leihkapital, sondern als verantwortliches Kapital einordnet 280 , so daß ihm vor Auflösung der Gesellschaft „kein Vermögensanspruch, sondern ein Mitgliedschaftsrecht" 281 zustehe. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, daß auch bei der Frage der Anwendbarkeit des § 310 Abs. 4 BGB auf die stille Gesellschaft ein Meinungsstreit besteht, der einmal mehr die Schwierigkeiten bei der Einordnung der stillen Gesellschaft verdeutlicht. Die klare Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist aber als deutliches Bekenntnis zur Rechtsnatur der stillen Gesellschaft als „echter" Gesellschaft im Sinne der §§ 705 ff. BGB mit den sich daraus ergebenden gesellschaftsrechtlichen Strukturen und Mitgliedschaftspositionen zu bewerten. Zudem fällt an dieser Stelle auf, daß in der gesellschaftsrechtlichen Literatur nur wenige Bedenken gegen die Entscheidung des Bundesgerichtshofs erhoben werden. Insbesondere bejahen an dieser Stelle auch Autoren, die in anderem Kontext entscheidend auf den kreditgeschäftlichen Charakter der stillen Gesellschaft abstellen, bedenkenlos die Anwendbarkeit des § 310 Abs. 4 S. 1 BGB (= § 23 AGBG a.F.) ausdrücklich auch auf die typische stille Gesellschaft 282, obwohl diese Vorschrift bei bloßen Austauschverträgen - wie partiarischen Darlehen - unstreitig nicht anwendbar ist. Nur Ulmer, der für die typische stille Gesellschaft bei der Frage der formlosen Schenkung der Gesellschafterstellung ebenfalls unter Hinweis auf die lediglich obligatorischen Rechte des Stillen die Form des § 518 Abs. 1 BGB fordert 283 , bleibt konsequent, indem er die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 S. 1 BGB (= § 23 Abs. 1 AGBG a.F.) ausdrücklich nicht auf typische stille Gesellschaftsverträge anwenden w i l l . 2 8 4 278 BGH, Urteil vom 24. 09. 1952 - Az II ZR 136/51, BGHZ 7, 174 (179). 279 BGH, Urteil vom 29. 10. 1952 - Az II ZR 16/52, BGHZ 7, 378 (380). 280 RG, Urteil vom 29. 01. 1942 - Az I I 118/41, RGZ 168, 284 (286); BGHZ 4, 364 (368); Urteil vom 24. 02. 1969 - Az I I ZR 123/67, 51, 350, 353. 281 BGH, Urteil vom 24. 02. 1969 - Az II ZR 123/67, BGHZ 51, 350, 353. 282 So ζ. B. Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 81; Keusch, Anm. zu OLG Hamburg, Urteil vom 22. 12. 1993 - Az 5U 149/93, W M 1994, 499, in: WuB IV B. § 23 AGBG 2.94, S. 714 f.; auch Staub-Zutt § 230 Rn. 57 will hier - anders als im Rahmen des § 1822 Nr. 3 BGB - für keinen Fall der stillen Gesellschaft Ausnahmen machen. 283 Vgl. MüKo-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 39.

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

(gg) Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Ein weiteres viel diskutiertes Auslegungsproblem in diesem Kontext ist ferner die Frage, ob die Grundsätze der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auch auf die stille Gesellschaft anzuwenden sind. 285 Der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages unterfällt grundsätzlich den allgemeinen WirksamkeitsVorschriften für Willenserklärungen gemäß §§ 104 ff. BGB. Insbesondere können Formmängel, Gesetzesverstöße, Sittenwidrigkeit, mangelnde Geschäftsfähigkeit und Vertretungsmängel nach diesen Vorschriften zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages oder einzelner Teile desselben führen. Ebenso können Willensmängel gemäß §§ 142, 119 ff. BGB zur Anfechtbarkeit des Gesellschaftsvertrages führen. Konsequenz dessen wäre nach dem Gesetz eine Rückabwicklung der vertraglich erbrachten Leistungen gemäß §§ 812 ff. BGB. Eine solche stößt aber bei Dauerschuldverhältnissen auf Probleme. 286 Dort sind im Vertrauen auf einen bestehenden Vertrag wechselseitig Leistungen erbracht worden, deren exakte Rückabwicklung häufig faktisch unmöglich ist. 2 8 7 Bei Gesellschaftsverträgen kommen zu diesem Aspekt des Bestandsschutzes für die einzelnen Gesellschafter noch Gesichtspunkte des Verkehrsschutzes für Dritte hinzu, die gegen eine rückwirkende Nichtigkeit sprechen. 288 Um diese problematischen Konsequenzen zu vermeiden, hat die Rechtsprechung für Gesellschaftsverträge, die an Wirksamkeitsmängeln leiden, die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft entwickelt. 289 Danach sind solche fehlerhaften Gesellschaftsverträge in der Regel 290 als wirksam zu behandeln. Jedoch haben die Ge284 MüKo -Ulmer, BGB, § 705 Rn. 106; vgl. auch Ulmer / Brandner / Hensen-Ulmer, AGBG, § 23 Rn. 24a. 285 Vgl. ausführlich zu fehlerhaften Innengesellschaften Röwer, in: Beiträge zum Gesellschafts- und Notarrecht (1997), S. 115 ff. 286 Eingehend hierzu R Schwerdtner, Jura 1989,642 ff. 287 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 193. 288 κ. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 3, S. 147. 289 BGH, Urteil vom 24. 10. 1951 - Az II ZR 18/51, BGHZ 3, 285 (288); Urteil vom 12. 05. 1954 - Az II ZR 167/53, BGHZ 13, 320 (324); Urteil vom 29. 06. 1970 - Az I I ZR 158/69, BGHZ 55, 5 (8); Urteil vom 10. 12. 1973 - Az II ZR 53/72, BGHZ 62, 20 (26 f.); Urteil vom 24. 09. 1979 - Az I I ZR 95/78, BGHZ 75, 214 (217 f.). Vgl. zur Begründung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft insb. Harry Westermann, Personengesellschaftsrecht, § 46, Rn. 750 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 613, S. 147 f. 290 Die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft ist nach (allerdings umstrittener) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgeschlossen, wenn der rechtlichen Anerkennung der Rechtsfigur der fehlerhaften Gesellschaft im Einzelfall gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder bestimmter schutzbedürftiger Personen entgegenstehen. So ζ. B. bei Gesetzeswidrigkeit gemäß § 134 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 24. 09. 1979 - Az I I ZR 95/78, BGHZ 75, 214 (218)) oder aus Gründen des Mindeijährigenschutzes (vgl. BGH, Urteil vom 30. 04. 1955 - Az II ZR 202/53, BGHZ 17, 160 (167)), nicht aber bei arglistiger Täuschung eines Gesellschafters bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages, vgl. OLG Hamm, Urteil vom 02. 03. 1999 - Az 27 U 257/98, ZIP 1999, 1530 (1532 f.). Vgl. hierzu 7 Coenen

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

sellschafter das Recht, die Gesellschaft gemäß § 723 BGB mit Wirkung ex nunc zu kündigen. 291 Als Begründung für diese Abweichung von den allgemeinen Regeln und die besondere Behandlung der Gesellschaftsverträge gegenüber gewöhnlichen Austauschverträgen wird vor allem das organisationsrechtliche und personenrechtliche Moment von Gesellschaftsverträgen betont. 292 Dieses erfordere eine Modifikation der Regeln über die Rechtsfolgen der Vertragsnichtigkeit, sofern diese den besonderen mitgliedschaftlichen Rechtsverhältnisse nicht gerecht werden. 293 Angesichts dieser Begründung überrascht es nicht, daß für das Recht der stillen Gesellschaft umstritten ist, ob die Grundsätze der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auch auf die stille Gesellschaft anzuwenden sind. Sofern man die stille Gesellschaft lediglich als Gläubiger-Schuldner-Verhältnis ansieht, dürften konsequenterweise die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft auf sie keine Anwendung finden. Andererseits müßte auch ein fehlerhafter stiller Gesellschaftsvertrag nach diesen Regeln beurteilt werden, wenn durch die Gründung einer stillen Gesellschaft ein echtes Mitgliedschaftsverhältnis entsteht. Genau zwischen diesen Positionen verläuft daher auch an dieser Stelle wieder ein Meinungsstreit. In seiner grundlegenden Entscheidung zur Frage der Anwendbarkeit der Grundsätze der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auch auf die stille Gesellschaft führt der Bundesgerichtshof aus, daß auch die stille Gesellschaft, „ungeachtet der im allgemeinen schwächeren Bindung der Partner, eine echte Risikogemeinschaft ( . . . ) ist". 2 9 4

Daher sei auch bei dieser eine rückwirkende Nichtigkeit nicht interessengerecht, so daß sie „ebenso Bestandsschutz verdient wie andere Gesellschaftsformen". Besonders klar stellt der Bundesgerichtshof heraus, daß es nicht auf die jeweilige Ausgestaltung der Struktur der stillen Gesellschaft im Einzelfall ankommen könne: „Darauf, ob das Bedürfnis hierfür (seil, die Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft) im Einzelfall besonders hervortritt, kann es nicht ankommen; eine Unterscheidung von Fall zu Fall müßte zu schwierigen Abgrenzungsfragen führen, die im Interesse der Rechtssicherheit vermieden werden müssen." 295

Somit zieht der Bundesgerichtshof in dieser Frage ähnlich wie bei der Anwendbarkeit des § 310 Abs. 4 S. 1 BGB (= 23 Abs. 1 AGBG a.F.) auf die stille Gesellund zur Kritik an dieser Rechtsprechung auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 III 3, S. 156 ff. 291 BGH, Urteil vom 24. 10. 1951 - Az I I ZR 18/51, BGHZ 3, 285 (288); Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 16 III 2, Rn. 354. 292 Grundlegend Gierke, Genossenschaftstheorie (1887), S. 470 ff.; vgl. auch MüKoUlmer, BGB, § 705 Rn. 265 ff.; Flume, Personengesellschaft, § 2 III; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 61 3, S. 148. 293 MüKo-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 273; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 613, S. 148. 294 BGH, Urteil vom 29.06. 1970-Az II ZR 158/69, BGHZ 55, 5 (9). 295 BGH, Urteil vom 29. 06. 1970 - Az II ZR 158/69, BGHZ 55, 5 (9).

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

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schaft 296 die Grenze nicht innerhalb der verschiedenen Erscheinungsformen der stillen Gesellschaft, sondern sehr deutlich zwischen stiller Gesellschaft und partiarischen Rechtsverhältnissen. Die Anwendbarkeit der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf jede Gestaltungsform der stillen Gesellschaft entspricht mittlerweile der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 297 sowie der ihm folgenden Instanzgerichte298. Dieser Position hat sich auch ein großer Teil der Literatur angeschlossen. 299 Dagegen differenzieren viele Autoren 300 und vereinzelt auch die Rechtsprechung 301 zwischen typischer und atypischer stiller Beteiligung und wollen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nur auf die atypische stille Gesellschaft anwenden. Als Begründung wird angeführt, daß weder der Verkehrsschutz noch der Bestandsschutz der Gesellschaft als tragende Gründe der für Gesamthandsgesellschaften mit Außenwirkung entwickelten Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft deren Anwendung auf typische stille Gesellschaften erfordern. Diese Lehre sollte daher nur auf die atypische stille Gesellschaft, bei der regelmäßig zumindest das Argument des Bestandsschutzes greife, Anwendung finden. 302 Diese Ansicht wird teilweise noch weiter (auf einzelne Formen der atypischen stillen Gesellschaft) eingeschränkt. 303 296 Vgl. oben, § 4 A . III. 2. a) aa) (1) (b) (ff), S. 93 ff.

297 BGH, Urteil vom 29. 06. 1970 - Az I I ZR 158/69, BGHZ 55, 5 (8 f.); Urteil vom 25. 03. 1974 - Az II ZR 63/72, BGHZ 62, 234 (237); Urteil vom 25. 11. 1976 - Az I I ZR 187/75, W M 1977, 196 (197); Urteil vom 29. 06. 1992 - Az I I ZR 284/91, NJW 1992, 2696 (2698); Urteil vom 24. 05. 1993 - Az I I ZR 136/92, NJW 1993, 2107; vgl. auch BFH, Urteil vom 03. 03. 1998 - Az VIII Β 62/97, NZG 1998, 653 f.; allgemein für Innengesellschaften auch BGH, Urteil vom 22. 10. 1990 - Az II ZR 247/89, DStR 1991, 622 (623). 298 Zuletzt OLG Hamburg, Urteil vom 14. 07. 1999 - Az 11 U 15/99, NZG 2000, 536 (538); OLG Stuttgart, Urteil vom 16. 06. 1999 - Az 20 U 5/99, NZG 2000, 93 (94); OLG Hamm, Urteil vom 02. 03. 1999 - Az 27 U 257/98, ZIP 1999, 1530 (1532); OLG Celle, Urteil vom 22. 09. 1999 - Az 9 U 1 / 99, NZG 2000, 85 (86). 299 Staudinger-Keßler, BGB, § 705 Rn. 138 ff.; Palandt-Sprau, BGB, § 705 Rn. 19; StaubZutt, HGB, § 230 Rn. 69; Ebenroth/Boujong/Joost-Gehrlein, HGB, § 230 Rn. 31; Hopt, Handels- und Gesellschaftsrecht, Band II, § 4 I, Rn. 833; Hueck, Gesellschaftsrecht, § 19 VI, S. 170; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. D., S. 162, Rn. 30; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 11 I I 1, Rn. 564; ders., EWiR § 230 HGB 1/92, S. 1111 f.; Stimpel, ZGR 1973, 73 (101); wohl auch Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 15; sowie Kühlen Gesellschaftsrecht, § 25 I I 2, S. 451 f., der darauf abstellt, ob mit dem eingesetzten Kapital für gemeinsames Risiko gearbeitet, d. h. Geschäftstätigkeit nach außen entfaltet worden ist. Jedoch dürften sich aus den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft auch nur in diesem Fall Unterschiede zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung ergeben. 300 Heymann-Horn, HGB, § 230 Rn. 28; Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 11; Fischer, JR 1962, 202 (204); Brox, BB 1964, 523; Siebert, BB 1958, 1068; Keusch, Anm. zu BGH, Urteil vom 29. 06. 1992 - Az I I ZR 284/91, W M 1992, 1576, in: WuB I I H. § 230 HGB 1.92, S. 1734(1740). 301 OLG Nürnberg, Urteil vom 28. 04. 1961 - Az 1 U 12/61, BB 1961, 1341 f. 302 Heymann-Horn, HGB, § 230 Rn. 28; Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 113, 114. 7*

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

Die dem Bundesgerichtshof diametral entgegengesetzte Position, daß die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf die stille Gesellschaft überhaupt nicht anzuwenden sind, vertritt vor allem Ulmer. 304 Er weist darauf hin, daß die Ansicht der Rechtsprechung zu schwierigen Abgrenzungsfragen zwischen stiller Gesellschaft und partiarischen Rechtsverhältnissen führen würde. Er schlägt dagegen als eindeutiges Abgrenzungskriterium das Merkmal des Gesamthandsvermögens vor. 3 0 5 Der Verkehrsschutz erfordere keine Anerkennung fehlerhafter Innengesellschaften. 306 Die Auseinandersetzungsprobleme bei Innengesellschaften seien nicht so schwerwiegend, als daß eine sachgerechte Rückabwicklung fehlgeschlagener Vertragsverhältnisse nicht durch die flexiblen Weitmaßstäbe des § 818 BGB erreicht werden könnte. 307 Zuletzt hat sich jedoch der österreichische Oberste Gerichtshof (OGH) für das weitgehend übereinstimmende österreichische Recht (§§ 335 ff. ÖHGB) zur stillen Gesellschaft 308 unmißverständlich gegen die vorstehend skizzierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgesprochen und eine Anwendung der Grundsätze der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf die typische stille Gesellschaft abgelehnt. 309 Der Oberste Gerichtshof hat sich in dieser Entscheidung ausdrücklich der Auffassung Karsten Schmidts angeschlossen, der nur auf die atypischen Gestaltungsformen der stillen Gesellschaft die Grundsätze der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft anwenden will. Allerdings begründet der Oberste Gerichtshof seine

303 So fordert K. Schmidt AcP 186 (1986), 421 (432 f.), daß der Stille am Unternehmensvermögen schuldrechtlich beteiligt sein und Mit verwaltungsrechte innehaben muß, vgl. auch Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 113 f. Aulinger, Die atypische stille Gesellschaft (1955), S. 56 f. und Habscheid, BB 1955, 50 (52) stellen darauf ab, ob der Stille an der Geschäftsführung beteiligt ist. 304 MüKo -Ulmen BGB, § 705 Rn. 276; ders., in: Festschrift für Werner Flume (1978), S. 318; ebenso Soergel-Hadding, BGB, § 705 Rn. 92; Wiesner, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft (Diss. Heidelberg 1980), S. 165; früher schon RGRK-Weipert, HGB, § 335 Rn. 42; auch Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 111, der aber eine Ausnahme für den Fall machen will, daß der stille Gesellschafter wirtschaftlich der Unternehmer ist; ähnlich: Röwer, in: Beiträge zum Gesellschafts- und Notarrecht (1997), S. 115 (124 ff.); Rasner, Die atypische stille Gesellschaft (1961), S. 103 ff., will nur den Fall, daß der Stille Dienste einbringt, nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft lösen. 305 in diesem Sinne auch Goette, DStR 1996, 266 (269). 306 Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 103 ff. 307 MüKo -Ulmer, BGB, § 705 Rn. 276; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 107 f.; so auch Kiihnle, Stille Gesellschaft und partiarisches Darlehen (Diss. Köln 1967), S. 75 ff. 308 Das deutsche HGB galt nach dem 2. Weltkrieg in Österreich fort. Zwar wurden in beiden Staaten in der Folgezeit unterschiedliche Änderungen vorgenommen. In beiden Ländern erfuhr das Recht der stillen Gesellschaft jedoch keine wesentlichen Änderungen, so daß die Vorschriften inhaltlich im wesentlich identisch sind, in Deutschland änderte sich allerdings im Zuge des Bilanzrichtliniengesetzes vom 09. 12. 1985, BGBl. I S. 2355, die Numerierung der Paragraphen. Im österreichischen HGB ist die stille Gesellschaft weiterhin in den §§ 335-342 ÖHGB geregelt. 309 OGH, Urteil vom 24. 10. 2000 - Az 4 Ob 223 /00v, NZG 2001,465 ff.

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Rechtsauffassung nicht wie Karsten Schmidt einer kreditgeschäftliche Deutung der stillen Gesellschaft, sondern damit, daß allein aus dem Vorliegen einer Risikogemeinschaft noch kein Bestandsschutz folgen könne, wie ihn die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft gewährleisten soll. Denn bei der typischen stillen Gesellschaft fehle eine ausgeprägte Organisation, die es rechtfertigen könne, eine Nichtigkeit ex tune mit der Folge einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung auszuschließen. Zusammenfassend ist auch bei diesem Problem festzustellen, daß die Lösung entscheidend von der rechtlichen Qualifikation der stillen Gesellschaft abhängt. Bemerkenswert ist jedoch, daß an dieser Stelle in der Literatur wieder eine Trennung zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft präferiert wird, während die (deutsche) Rechtsprechung die stille Gesellschaft insoweit einheitlich als echtes Gesellschaftsverhältnis behandeln will. Es bestätigt sich somit die Beobachtung, daß die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (gerade in den jüngeren Entscheidungen) deutlich dahin tendiert, die stille Gesellschaft als mitgliedschaftsrechtlich strukturierte Gesellschaft im Sinne der §§ 705 ff. BGB anzusehen, während Teile der Literatur in ihr lediglich ein modifiziertes Kreditverhältnis erblikken. (hh) Mehrgliedrige stille Gesellschaft Die gesetzliche Struktur der stillen Gesellschaft in den §§ 230 ff. HGB geht davon aus, daß die stille Gesellschaft grundsätzlich zweigliedrig ist. Jedoch war schon sehr früh umstritten 310 , ob dies die Möglichkeit einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft ausschließt. Als erster zog Alfred Hueck unter Verweis auf die Privatautonomie die Möglichkeit einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft in Betracht und bejahte diese auch. 311 Im Laufe der Zeit stimmten ihm weitere Autoren zu. 3 1 2 Als Beleg für diese Auffassung wird heute vielfach auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1958 verwiesen, durch die der Bundesgerichtshof die Zulässigkeit einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft erstmals akzeptiert haben soll. 3 1 3 In der Tat läßt die (mißverständliche) Formulierung des ersten Leitsatzes diesen Schluß zu. Die Lektüre der Entscheidungsgründe belegt dies jedoch nicht zwingend. Denn in diesem Urteil geht der Senat ganz offensichtlich davon aus, daß zwei stille Gesellschaften bestehen, die aber nur durch einen Vertrag begründet wurden, so daß der Senat sogar die Frage offenlassen kann, ob eine BGB310 Dabei lehnte die früher ganz herrschende Meinung eine mehrgliedrige stille Gesellschaft ab, vgl. RGRK-Weipert, HGB, § 335 Anm. 7 und 72; Renaud, Das Recht der stillen Gesellschaften (1885), S. 72; A. Saenger, Die stille Gesellschaft (1924), S. 14; Lübbert, ZHR 58 (1906), 464 (502 ff.). 311 Hueck, in: Festschrift für Heinrich Lehmann (1937), S. 239 (240). 312 Vgl. etwa Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 4 und 228 f.; Sudhoff, DB 1969, 2069 (2070); Horn, ZGR 1974, 133 (157). 313 BGH, Urteil vom 10. 07. 1958 - Az I I ZR 320/56, W M 1958, 1336 ff.

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Gesellschaft (bestehend aus den einzelnen „Stillen") stiller Gesellschafter sein kann. Danach läßt sich diese Entscheidung aber nicht als Beleg dafür anführen, daß der Bundesgerichtshof die Möglichkeit der Mehrgliedrigkeit einer stillen Gesellschaft bejaht habe. Auch im zweiten in diesem Zusammenhang regelmäßig angeführten Urteil aus dem Jahr 1980 spricht der Bundesgerichtshof nicht ausdrücklich aus, daß eine mehrgliedrige stille Gesellschaft zulässig ist. 3 1 4 Im Sachverhalt geht der Senat zunächst davon aus, daß mehrere stille Gesellschaftsverträge geschlossen worden seien. In den Gründen führt er aus, daß die stillen Gesellschafter untereinander verbunden seien. Es wird jedoch nicht vollständig klar, ob hiermit eine Verbindung mittels einer BGB-Gesellschaft gemeint ist oder tatsächlich eine mehrgliedrige stille Gesellschaft. Jedenfalls nimmt der Senat an dieser Stelle keine inhaltliche Auseinandersetzung mit den in der Literatur geäußerten Auffassungen vor, was bei einer bislang höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Frage zu erwarten gewesen wäre. Auch spricht der Bundesgerichtshof an keiner Stelle von einer „mehrgliedrigen stillen Gesellschaft" oder setzt sich mit deren dogmatischer Begründung auseinander. Eindeutig bejaht der Bundesgerichtshof die rechtliche Zulässigkeit einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft dann aber in seiner Entscheidung vom 07. 02. 1994. 315 Jedoch gibt der Senat auch in diesem Urteil keine dogmatische Begründung für diese Sichtweise, sondern verweist darauf, daß die mehrgliedrige stille Gesellschaft sich in der Praxis durchgesetzt habe und der Senat die rechtliche Zulässigkeit bereits in den oben bereits aufgeführten Urteilen ausgesprochen habe. Somit fehlt es an einer exakten Begründung des Bundesgerichtshofs für die Zulässigkeit einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft, so daß hieraus nur bedingt Rückschlüsse auf die allgemeine rechtliche Einordnung der stillen Gesellschaft durch den Bundesgerichtshof gezogen werden können. Jedenfalls läßt sich aber festhalten, daß allein schon die bloße Zulassung der Mehrgliedrigkeit einer stillen Gesellschaft durch den Bundesgerichtshof deutlich macht, daß der Bundesgerichtshof insoweit wohl nicht der Auffassung ist, daß die stille Gesellschaft bloß ein modifiziertes Kreditverhältnis begründet. Denn wie könnte etwa ein vergleichbares mehrgliedriges partiarisches Darlehensverhältnis rechtlich konstruiert sein? Da es sich nicht um einen einheitlichen Anspruch handeln würde, scheidet die Möglichkeit einer Gesamtgläubigerschaft und somit eine Verbindung der einzelnen Gläubiger untereinander aus, so daß nur die Möglichkeit bleibt, jedes Vertragsverhältnisse getrennt zu betrachten. Inzwischen wird die Zulässigkeit einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft in der Literatur nur noch vereinzelt bezweifelt. 316 Die mittlerweile deutlich überwiese BGH, Urteil vom 21. 04. 1980 - Az I I ZR 144/79, BB 1980, 958 f. 315 BGH, Urteil vom 07. 02. 1994 - Az I I ZR 191/92, BB 1994, 592 ff. 316 So jedoch Roth, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 15, S. 197; Hense, Die stille Gesellschaft im handelsrechtlichen Jahresabschluß (Diss. Münster 1990), S. 14 f.; zumindest

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gende Anzahl der Autoren hält eine mehrgliedrige stille Gesellschaft unter Hinweis auf die Gestaltungsfreiheit des Innenverhältnisses der stillen Gesellschaft für zulässig. 317 Zutt ist sogar der Auffassung, daß auch eine einheitliche stille Gesellschaft unter Beteiligung mehrerer Geschäftsinhaber zulässig sei. 318 (ii) Abgrenzung stille Gesellschaft - partiarisches Darlehen Schließlich ist im vorliegenden Kontext von besonderem Interesse noch die Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen. Denn gerade auf diese Abgrenzung wird von Rechtsprechung und Literatur viel Mühe verwendet. 3 1 9 Aufschlußreich ist insoweit die Behandlung der Grenzfälle, da die stille Gesellschaft - insoweit besteht Einigkeit - rechtlich irgendwo zwischen Kommanditgesellschaft und partiarischen Rechtsverhältnissen einzuordnen ist. 3 2 0 Aus der Behandlung dieser Grenzfälle in Rechtsprechung und Literatur lassen sich daher gerade Erkenntnisse darüber gewinnen, ob die stille Gesellschaft eher mit der Kommanditgesellschaft oder mit dem partiarischen Darlehen verglichen wird. Einigkeit besteht im Rahmen dieser Abgrenzung, daß es entscheidend darauf ankommt, ob die Parteien die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks anstreben und ihre schuldrechtlichen Beziehungen ein gesellschaftliches Element in sich tragen oder ob die Parteien ausschließlich ihre eigenen Interessen verfolgen. 321

distanziert auch MüKo -Ulmer, § 705 Rn. 240 mit Fn. 684; Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, § 24 II, Rn. 460, läßt diese Frage offen. 317 Vgl. Hk-Saenger, BGB, § 705 Rn. 26; Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 48; Koller/Roth/ Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost-Gehrlein, HGB, § 230 Rn. 77; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 5 I I 3, Rn. 227; Kühler, Gesellschaftsrecht, § 9 I, S. 107; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. D., S. 153 Rn. 8; Kraft/Kreutz, Gesellschaftsrecht, F I I 2, S. 268 f.; Hopt, Handels- und Gesellschaftsrecht, Band II, § 4 I Rn. 829; Sudhoff, DB 1969, 2069 (2070); Horn, ZGR 1974, 133 (157); Klauss/Mittelbach, Die stille Gesellschaft (1980), Rn. 44; Böttcher/Zartmann/ Faut, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung (1968), S. 48; Janzen, Die Übertragung und Belastung von Mitgliedschaften in der stillen Gesellschaft (Diss. Marburg 1979), S. 7 ff. Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 73 a.E., vertritt die Auffassung, daß das Gesellschaftsverhältnis bei der stillen Gesellschaft mehrgliedrig sein kann, während das Einlageverhältnis notwendig zweigliedrig sei (siehe auch ders., DB 1976, 1705); ihm zustimmend Weimar, ZIP 1993, 1509 (1512). Zu dieser Differenzierung zwischen Einlage- und Gesellschaftsverhältnis vgl. im folgenden, S. 107 ff. 318 Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 51, a.A. Hueck, in: Festschrift für Heinrich Lehmann (1937), S. 237 (239 f.). 319 Ausführlich Kühnle, Stille Gesellschaft und partiarisches Darlehen (Diss. Köln 1967), insbesondere S. 134 ff.; vgl. auch Lienau/Lotz, DStR 1991, 618 ff. 320 Vgl. Hueck, Gesellschaftsrecht, § 19 IV 2, S. 168; Würdinger, Gesellschaften I, § 36 I I, S. 167; Roth, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 15 1, S. 196. 321 RG, Urteil vom 30. 09. 1911 - Az V 591/10, RGZ 77, 223 (227); Urteil vom I I . 05. 1920 - Az V I I 311 und 374/19; Urteil vom 12. 06. 1933 - Az 121/33, RGZ 141, 143 (145); BGH, Urteil vom 11. 07. 1951 - Az 45/50, BGHZ 3, 74 (81); Urteil vom 26. 06. 1989

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Einigkeit besteht aber ebenso dahingehend, daß die Abgrenzung im Einzelfall schwierig ist, da auch bei Hingabe eines partiarischen Darlehens vielfach eine gewisse Ubereinstimmung der Zweckvorstellung unter den Parteien gegeben ist. 3 2 2 Klarheit herrscht hinsichtlich der Abgrenzungskriterien nur insoweit, als die Vereinbarung einer Verlustbeteiligung die Annahme eines Darlehensverhältnisses ausschließt323, während sich aus § 231 Abs. 2 HGB ergibt, daß bei einer Festverzinsung ohne Gewinnbeteiligung keine stille Gesellschaft vorliegt. Im übrigen werden bei der Auslegung des Vertrages bestimmte Indizien herangezogen: So spreche etwa die Einräumung von Kontroll- oder Mitwirkungsrechten für das Vorliegen einer Gesellschaft 324, während das vertraglich eingeräumte Recht zur jederzeitigen Kündigung die Annahme eines Darlehens nahelege.325 Insgesamt hat sich ein ziemlich unüberschaubares Gebilde an Abgrenzungskriterien herausgebildet. 326 Dennoch ist in diesem Kontext bemerkenswert, daß für das Vorliegen einer stillen Gesellschaft in Abgrenzung zum partiarischen Darlehen sehr viel Wert darauf gelegt wird, daß ein Gemeinschaftsverhältnis begründet worden ist. 3 2 7 Gerade dieses Abgrenzungskriterium steht aber in kaum auflösbarem Widerspruch zu der These, daß die stille Gesellschaft für den Stillen lediglich (einseitige) Forderungsrechte begründe. Besonders deutlich bringt das Oberlandesgericht Düsseldorf den aus seiner Sicht zentralen Unterschied zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen auf den Punkt:

- Az I I ZR 128/88, NJW 1990, 573 (574); Urteil vom 29. 06. 1992 - Az II ZR 284/91, NJW 1992, 2696; OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. 03. 1995 - Az 22 U 116/94, NJW-RR 1995,1246 f.; OLG Celle, Urteil vom 02. 12. 1998 - Az 3 U 230/97, NZG 1999, 650; zuletzt OLG Schleswig, Urteil vom 18. 02. 2000 - Az 1 U 97/99, NZG 2000, 1176 f.; Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 21; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 5; Ebenroth/Boujong/ Joost-Gehrlein, HGB, § 230 Rn. 70; Palandt-Sprau, BGB, § 705 Rn. 9; Roth, Handels- und Gesellschaftsrecht, § 15, S. 197. 322 Vgl. insbesondere die Fallkonstellation in RG, Urteil vom 12. 06. 1933 - Az 121/33, RGZ 141, 143 (145); siehe auch Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 22; Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Rn.51. 323 Argumentum e contrario § 231 Abs. 2 HGB; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. 09. 1957 - Az I I ZR 42/56, W M 1957, 1335 (1336); Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 23; Koller/Roth/ Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 5; Palandt-Sprau, BGB, § 705 Rn. 9. 324 Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 23. 325 BGH, Urteil vom 10. 06. 1965 - Az III ZR 239/63, W M 1965, 1052 (1053); Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 60. 326 Eine ausführliche Darstellung weiterer Abgrenzungskriterien findet sich bei Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 57 ff.; siehe auch Haas, Anmerkung zu OLG Dresden, Urteil vom 08. 09. 1999 - Az 19 U 101/99, NZG 2000, 302 f., in: DStR 2000, 649. 327 So z. B. BGH, Urteil vom 11. 07. 1951 - Az 45/50, BGHZ 3, 74 (81); Urteil vom 26. 06. 1989 - Az II ZR 128/88, NJW 1990, 573 (574); Urteil vom 29. 06. 1992 - Az I I ZR 284/91, NJW 1992, 2696; Roth, Handels- und Gesellschaftsrecht, S. 198; Blaurock, EWiR §230 HGB 1/92, S. 1111.

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„Dabei (seil, bei dieser Abgrenzung) ist entscheidend, ob die Parteien sich durch den Vertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks verbunden haben und ihre schuldrechtlichen Beziehungen ein gesellschaftliches Element in sich tragen (... )." 328

Insbesondere die Zahl der zu dieser Abgrenzung ergangenen Entscheidungen329 zeigt sehr deutlich, daß die (zivilgerichtliche) Rechtsprechung bei den unterschiedlichsten Rechtsfragen die entscheidende Trennlinie zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen zieht und nicht zwischen typischer und atypischer stiller Beteiligung oder gar zwischen stiller Gesellschaft und Kommanditgesellschaft. Urteile, bei denen die Abgrenzung zwischen typischer und atypischer stiller Beteiligung entscheidungserheblich war, finden sich praktisch ausschließlich in der finanzgerichtlichen Rechtsprechung. 330 Gerade dieser Umstand ist als deutlicher Beleg dafür zu bewerten, daß die zivilgerichtliche Rechtsprechung auch die typische stille Gesellschaft als Mitgliedschaftsverhältnis einordnet und daher nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen beurteilt. Wenn die zivilgerichtliche Rechtsprechung eine Vergleichbarkeit zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen bejahen würde, wäre die Differenzierung zwischen den beiden Rechtsverhältnissen regelmäßig nicht entscheidungserheblich, so daß dies in den Urteilen dahingestellt bleiben könnte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Einen anderen Ansatzpunkt bezüglich der Abgrenzung von stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen verfolgt Schön, der im Ergebnis keine Unterschiede zwischen partiarischem Darlehen und stiller Gesellschaft zu erkennen vermag und daher auch alle partiarischen Darlehen als stille Gesellschaften behandeln w i l l . 3 3 1 Eine Antwort auf die Frage, ob die stille Gesellschaft rechtlich als Gesellschaftsverhältnis oder als modifiziertes Kreditverhältnis einzuordnen ist, kann sich aus dieser Argumentation freilich nicht ergeben. Problematisch ist an Schöns Betrachtungsweise aber jedenfalls, daß die vom Gesetzgeber gezogene Grenze zwischen Austauschverträgen und Gesellschaftsverhältnissen durch eine solche rechtliche Bewertung des partiarischen Darlehens verwischt würde. (jj) Zusammenfassung der gewonnenen Erkenntnisse Vorstehend ist die rechtliche Einordnung der stillen Gesellschaft in Rechtsprechung und Literatur daraufhin untersucht worden, inwieweit die stille Gesellschaft 328 OLG Düsseldorf, Urteil vom 10. 03. 1995 - Az 22 U 116/94, NJW-RR 1995, 1246 (1247), Hervorhebungen nicht im Original; zustimmend Palandt-Sprau, BGB, § 705 Rn. 9. 329 Vgl. nur die Auswahl in Fn. 321. 330 Vgl. etwa BFH, Urteil vom 06. 07. 1995 - Az IV R 79/94, BFHE 178, 180 (183); BFH, Urteil vom 27. 05. 1993 - Az IV R 1/92, NJW-RR 1994, 423; BFH, Urteil vom 12. 11. 1985 - Az V I I I R 364/83, BFHE 145, 408 (412); BFH, Urteil vom 22. 01. 1981 - Az IV Β 41/80, BFHE 132, 542 (546); BFH, Urteil vom 08.08. 1979 - Az I R 82/76, DB 1979, 2160 (2161); vgl. dazu auch Schmidt-L. Schmidt, EStG, § 15 Rn. 341; Post/Hoffmann, Die stille Beteiligung am Unternehmen der Kapitalgesellschaft, S. 83 f. 331 Schön, ZGR 1993, 210 ff.

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in den einzelnen Problemkomplexen nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen behandelt wird, insbesondere ob bei ihr ein Mitgliedschaftsverhältnis angenommen wird. Der so gewonnene Uberblick zeigt, daß in der Literatur (von einigen Differenzierungen im Detail abgesehen) grundsätzlich drei verschiedene Lösungsmöglichkeiten vorgeschlagen werden: Zum Teil wird die stille Gesellschaft als reines Schuldverhältnis behandelt, was zur Konsequenz hat, daß gesellschaftsrechtliche Spezialvorschriften auf sie keine Anwendung finden. 332 Nach der Gegenauffassung, die in der Literatur wohl überwiegend vertreten wird, bestehen auch in der stillen Gesellschaft mitgliedschaftsrechtliche Strukturen wie bei jeder Gesellschaft, so daß die gesellschaftsrechtlichen Sonderbestimmungen auch auf die stille Gesellschaft anzuwenden sind. 333 Eine vermittelnde Auffassung differenziert schließlich zwischen der typischen und der atypischen stillen Gesellschaft. Nur bei der atypischen Gesellschaft seien entsprechende mitgliedschaftsrechtliche Elemente vorhanden, die es rechtfertigen, diese den gesellschaftsrechtlichen Spezialvorschriften zu unterstellen, während die typische stille Gesellschaft lediglich ein modifiziertes Kreditverhältnis begründe und daher wie ein reines Schuldverhältnis zu behandeln sei. 334 Diese grundsätzlichen Positionen in der Literatur sind hinreichend deutlich geworden. Bei der übersichtsweisen Betrachtung der einzelnen Problemkreise fällt jedoch auf, daß nicht jeder Autor zweifelsfrei einer der oben genannten Positionen zugeordnet werden kann. Vielfach wird die stille Gesellschaft im Rahmen eines Problemkomplexes als modifiziertes Kreditverhältnis gekennzeichnet, während der gleiche Autor an anderer Stelle die mitgliedschaftlichen Elemente der stillen Gesellschaft betont, um die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Spezialvorschriften begründen zu können. Dies führt zwangsläufig zu Widersprüchlichkeiten in der Argumentation und ist wenig überzeugend. Auch der Rechtsprechung ist eine völlig widerspruchslose Gesamtbetrachtung nicht zu entnehmen. Es dient nicht der Rechtssicherheit, wenn der Bundesgerichtshof im Rahmen des § 518 BGB offensichtlich auf dem Standpunkt steht, daß durch den stillen Gesellschaftsvertrag bloß Forderungsrechte des Stillen begründet wer332 Huben Vermögensanteil, S. 154 ff.; Soergel-Ballerstedt, BGB (10. Aufl., 1967), § 516 Anm. 20; Fischer, JR 1962, 202 f.; Groh, BB 1987, 1505 (1506); Jebens, BB 1980, 407 (408); Kuhn, W M 1955, 282 (283). 333 So vor allem MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 27; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 160; Brox, in: Festschrift für Friedrich W. Bosch (1976), S. 75 (86 f.); Tiedtke, in: Gedächtnisschrift für Friedrich Klein (1977), S. 522 (533); Müller, StBJb 1973/74, S. 203 (219 f.); Hueck, NJW 1953, 138 f.; Siebert, NJW 1953, 806 (807). 334 Vgl. insbesondere Schlegelberger-K Schmidt, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 89, 92 und 113; MüKo-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 39; Röhricht/Graf von Westphalen-von Gerkan, HGB, § 230 Rn. 11 mit Fn. 9; Reusch, Die stille Gesellschaft als Publikumspersonengesellschaft (1989), S. 68 f.

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den 3 3 5 , während er in anderen Entscheidungen gerade hervorhebt, daß „der stille Gesellschafter ( . . . ) vor der Auflösung der Gesellschaft keinen Vermögensanspruch, sondern ein Mitgliedschaftsrecht hat". 3 3 6 An anderer Stelle heißt es, daß die Einlage des Stillen „kein Leihkapital, sondern verantwortliches Kapital" sei. Dies mache gerade den Unterschied der stillen Gesellschaft zum partiarischen Darlehen aus. 337 Diese zuletzt genannten Aussagen des Bundesgerichtshof zur rechtlichen Einordnung der stillen Gesellschaft lassen sich mit seiner Argumentation in den Entscheidungen zur Formbedürftigkeit der schenkweisen Aufnahme eines stillen Gesellschafters nicht in Einklang bringen. Für eine sachgerechte Lösung dieser Problematik ist daher zu untersuchen, in welcher der sich widersprechenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs die rechtlichen Grundlagen der stillen Gesellschaft zutreffend ermittelt worden sind. 338 Dabei kommt es letztlich insbesondere darauf an, ob das stille Gesellschaftsverhältnis eher eine Rechtsähnlichkeit zu dem durch eine Außengesellschaft begründeten Rechtsverhältnis oder zu einem Darlehensverhältnis aufweist. (c) Fehlende „sachenrechtliche Verdinglichung" Vorab ist noch zu dem häufig vorgetragenen Argument Stellung zu nehmen, daß gerade im Hinblick auf eine Formbedürftigkeit gemäß § 518 Abs. 1 BGB ein wesentlicher Unterschied der stillen Gesellschaft zur Außengesellschaft darin zu sehen sei, daß keine „sachenrechtliche Verdinglichung" der Rechtsstellung des Stillen erfolge, da kein Gesamthandsvermögen gebildet werde, so daß dem Stillen nur einseitige Forderungsrechte gegen den Geschäftsinhaber zustünden.339 Dagegen hat Würdinger eingewandt, daß die stille Beteiligung eine besondere Form des Sach- oder Wertbesitzes sei, wodurch sie sich von einer obligatorischen Forderung unterscheide. 340 Diese Argumentation vermag aber bereits im Ansatz

335 BGH, Urteil vom 24. 09. 1952 - Az II ZR 136/51, BGHZ 7, 174 ff.; BGH, Urteil vom 29. 10. 1952 - Az I I ZR 16/52, BGHZ 7, 378 ff. 336 BGH, Urteil vom 24. 02. 1969 - Az I I ZR 123/67, BGHZ 51, 350 (353); vgl. auch BGH, Urteil vom 30. 01. 1952 - Az I I ZR 200/51, BGHZ 4, 364 (368). 337 BGH, Urteil vom 24. 02. 1969 - Az I I ZR 123/67, BGHZ 51, 350 (353). 338 Auf diese Divergenz in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weist auch K. Schmidt, ZHR 140 (1976), 475 (486), zutreffend hin. 339 So insbesondere Fischer, JR 1962, 201 (203), der an anderer Stelle betont, die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen sei „das wesentlichste Recht, das sich aus der Beteiligung des einzelnen an der Gesellschaft ergibt", vgl. Staub-Fischer, HGB (3. Aufl., 1967), § 105 Anm. 39. Huber, Vermögensanteil, S. 155, betont in diesem Zusammenhang ebenfalls, daß der entscheidende Unterschied zwischen stiller Gesellschaft und Außengesellschaft in der fehlenden dinglichen Berechtigung des Stillen zu sehen sei, da bei einer Außengesellschaft der Gesellschaftsanteil „sein Fundament in der dinglichen Mitberechtigung in der Gesamthandsgemeinschaft hat". 340 Würdinger,

JZ 1953, 226 (227).

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nicht zu überzeugen. Denn das Sachenrecht kennt die von Würdinger vorgeschlagene Form des besonderen Sach- oder Wertbesitzes nicht. Daher verbietet bereits der numerus clausus der Sachenrechte eine derartige rechtliche Qualifikation der stillen Beteiligung. Mit Würdingers Argumentation, die offenbar einen Schenkungsvollzug in Form einer Vermögensverfügung des Geschäftsinhabers bei Einräumung einer stillen Beteiligung begründen soll, läßt sich daher nicht die Argumentation entkräften, daß dem Stillen nur Forderungsrechte zustünden, da ihm keine dingliche Berechtigung an einem Gesamthandsvermögen eingeräumt werde, was den maßgeblichen Unterschied zur Situation bei einer Außengesellschaft ausmache. Entscheidend ist vielmehr, daß bereits die Prämisse dieser Argumentation mittlerweile überholt ist. Die Auffassung, daß bei einer Außengesellschaft die Gesellschafter eine dingliche Rechtsstellung hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens innehätten, basiert auf den sog. traditionellen Gesamthandslehren341, die insbesondere gestützt auf den Wortlaut des § 719 Abs. 1 BGB von einer dinglichen Berechtigung der einzelnen Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen im Sinne eines neben dem Privatvermögen der Gesellschafter bestehenden Sondervermögens ausging. 3 4 2 Im Anschluß an die grundlegenden Ausführungen Flumes 343, der an Vorarbeiten Otto von Gierkes 344 anknüpfte, entwickelte sich (insbesondere auch unter Mitwirkung von Ulmer 345 und Karsten Schmidt 346) eine neue Gesamthandslehre, die die Gesamthand selbst als Rechtssubjekt ansah und somit auch das Gesamthandsvermögen ausschließlich der rechtsfähigen Gesamthand zuordnete. Dieses Verständnis des Gesamthandsprinzip hat gesellschaftsrechtlich zur Konsequenz, daß den einzelnen Gesellschaftern keine dingliche Berechtigung am Gesellschaftsvermögen zusteht, dieses vielmehr ausschließlich der rechtsfähigen Gesellschaft zugeordnet ist. 3 4 7 Das subjektive Recht, das als Gesellschaftsanteil bezeichnet wird, ist deshalb nichts anderes als die Mitgliedschaft in der rechtsfähigen Gesellschaft. 348 Der Gesellschaftsanteil ist daher bezogen auf das Gesellschafts vermögen lediglich ein Wertanteil dessen Höhe sich durch das Verhältnis der Kapitalanteile der einzelnen Gesellschafter bestimmt. 349 Dieser sog. neuen Gesamthandslehre hat sich nunmehr auch der Bundesgerichtshof in seiner grundlegenden Entscheidung zur Anerkennung der Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR vom 29. 01. 2001 3 5 0 aus341 Siehe zur historischen Entwicklung der Gesamthandslehren K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III, S. 203 ff. 342 Vgl. zuletzt noch Hueck, Gesellschaftsrecht, § 5 I 5; Kraft/Kreutz, Gesellschaftsrecht, C 1 1 d; Kubier, Gesellschaftsrecht, § 6 III 3 c. 343 Flume, ZHR 136 (1972), 177 ff.; ders., Die Personengesellschaft (1977), § 4, S. 50 ff. 344 Gierke, Deutsches Privatrecht I (1895), S. 671 ff. 34 5 MüKo-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 131 ff. 34 6 Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III, S. 203 ff. 347 Flume, Die Personengesellschaft, § 5, S. 68 ff. 34 8 Vgl. Κ Schmidt, NJW 2001, 993 (998). 34 9 Κ Schmidt, NJW 2001, 993 (998).

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drücklich angeschlossen. Bei Zugrundelegung dieses zutreffenden 351 Verständnisses des Gesamthandsprinzips kann aber ein Unterschied zwischen Innen- und Außengesellschaft nicht mehr in der fehlenden „sachenrechtlichen Verdinglichung" der Rechtsstellung des Innengesellschafters gesehen werden, da diese auch hinsichtlich der Rechtsstellung des Außengesellschafters nicht gegeben ist. Vielmehr erschöpft sich auch die Rechtsstellung des Außengesellschafters in einem Mitgliedschaftsrecht, das als subjektives Recht selbständig übertragbar ist, jedoch bezogen auf das Gesellschaftsvermögen nur einen Wertanteil und gerade keine dingliche Berechtigung beinhaltet. Im vorliegend zu untersuchenden Zusammenhang bedeutet dies, daß sich Unterschiede zwischen der Rechtsstellung eines stillen Gesellschafters und der eines Außengesellschafters somit unter dem Aspekt der „fehlenden sachenrechtlichen Verdinglichung" nicht (mehr) begründen lassen. Dies macht einmal mehr deutlich, daß es für die Beantwortung der Frage, ob die stille Gesellschaft eine Rechtsähnlichkeit mit Außengesellschaften oder mit bloßen Darlehensverhältnissen aufweist, vor allem darauf ankommt, ob durch die stille Gesellschaft ein gesellschaftsrechtliches Mitgliedschaftsrecht begründet wird. Jedenfalls ist aber festzuhalten, daß sich der Bundesgerichtshof bei nochmaliger Überprüfung seiner hier zu untersuchenden Rechtsprechung somit nicht mehr darauf berufen könnte, daß dem stillen Gesellschafter im Unterschied zum Außengesellschafter keine dingliche Rechtsstellung hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens zustünde, da auf der Grundlage des vom Bundesgerichtshof nunmehr vertretenen Verständnisses des Gesamthandsprinzips auch bei einer Außengesellschaft keine „sachenrechtliche Verdinglichung" der Rechtsstellung der Gesellschafter gegeben ist.

350 BGH, Urteil vom 29. 01. 2001 - Az II ZR 331 /00, NJW 2001, 1056 ff. Das Urteil ist in der Literatur auf viel Zustimmung (vgl. etwa K. Schmidt, NJW 2001, 993 ff.; Westermann, NZG 2001, 289 ff.; Olmer, ZIP 2001, 585 ff.), aber auch Kritik (vgl. Pfeifer, NZG 2001, 296 ff.) und Ablehnung (vgl. Heil, NZG 2001, 300 ff.) gestoßen. 351 Nur durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR mit der Konsequenz eines nur dieser selbst zugeordneten Gesellschaftsvermögens kann widerspruchsfrei erklärt werden, daß der Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat. Da eine Schuld nur Subjekte und keine Vermögensmassen treffen kann, setzt auch die Verpflichtungsfähigkeit der GbR ihre Rechtsfähigkeit voraus. Zudem läßt sich die durch § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG ausdrücklich geschaffene Möglichkeit einer identitätswahrenden Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine GbR auf der Grundlage der traditionellen Gesamthandslehre nicht begründen. Nur die neue Gesamthandslehre kann somit ein dogmatisch widerspruchsfreies Modell des Gesamthandsprinzips bieten. Hinzu kommt, daß das Auftreten einer GbR im Rechtsverkehr schon aus rechtspraktischen Gründen ihre Rechtsfähigkeit erfordert. Zu den Konsequenzen der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR durch den Bundesgerichtshof vgl. insbesondere K. Schmidt, NJW 2001, 993 ff.; Westermann, NZG 2001, 289 ff.; Ulmer, ZIP 2001, 585 ff.

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

(d) Trennung zwischen Einlage- und Gesellschafts Verhältnis? Auch wenn selbst diejenigen, die die stille Gesellschaft nur als modifiziertes Kreditverhältnis betrachten, diese heute dennoch formell grundsätzlich als „Gesellschaft im Rechtssinne" einordnen 352 , muß die entscheidende Frage nach dem vorstehend Gesagten lauten, ob die stille Gesellschaft (mit allen daraus folgenden rechtlichen Konsequenzen) auch im materiellen Sinne eine „echte" Gesellschaft ist. Es wäre konsequenter, wenn die Befürworter einer Einordnung der stillen Gesellschaft als Kreditverhältnis die Gesellschaftsqualität der stillen Gesellschaft grundsätzlich verneinen und statt dessen von einem im HGB gesondert geregelten Schuld- oder Kreditverhältnis sprechen würden. Denn es erscheint zumindest auf den ersten Blick widersprüchlich, einerseits das grundsätzliche Vorliegen einer Gesellschaft zu bejahen, andererseits aber die Sonderregeln für Gesellschaften auf die stille Gesellschaft nicht anwenden zu wollen. (aa) Die Ansicht Karsten Schmidts Einen diskussionswürdigen Ansatz zur Auflösung dieses Widerspruchs und zur Begründung der These, daß trotz Bejahung eines Gesellschaftsverhältnisses im Sinne der §§ 705 ff. BGB in allen Gestaltungsformen der stillen Gesellschaft dennoch die speziellen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften (wie etwa §§ 310 Abs. 4 S. 1 BGB (= 23 AGBG a.F.), 25 VglO a.F., 1822 Nr. 3 BGB) nur für die Fälle der atypischen stillen Gesellschaft Anwendung finden sollen und im übrigen die stille Gesellschaft als modifiziertes Kreditverhältnis einzustufen ist, hat Karsten Schmidt unterbreitet. In einer ausführlichen Auseinandersetzung mit der Rechtsnatur der stillen Gesellschaft 353 erkennt er ebenfalls an, daß die stille Gesellschaft eine Gesellschaft im Rechtssinne ist. Gleichwohl will er die typische stille Gesellschaft, solange bei ihrer Ausgestaltung im Einzelfall das „Einlageverhältnis" im Vordergrund stehe, in ihren Rechtsfolgen nicht als Gesellschaft behandeln. Dogmatisch begründet er dieses auf den ersten Blick immer noch etwas widersprüchliche Ergebnis, indem er eine Differenzierung zwischen „Einlageverhältnis" und „Gesellschaftsverhältnis" vornimmt 354 . Das Einlageverhältnis betreffe die Leistungen zwischen den Beteiligten. Es könne bilanziell ausgedrückt werden. Regelmäßig stelle es nur ein Kreditverhältnis dar. Dagegen stelle das Gesellschaftsverhältnis das den Leistungen in der stillen Gesellschaft zugrundeliegende Schuldbzw. Organisationsverhältnis dar. 355 Karsten Schmidt stellt fest, daß bei jeder stil352 So ζ. Β. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 I 2, S. 1838 ff., der ausdrücklich darauf verweist, daß die stille Gesellschaft alle Merkmale einer Gesellschaft gem. § 705 BGB erfüllt. 353 κ. Schmidt, ZHR 140 (1976), 475 ff. 354 Vgl. κ . Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6212, S. 1840; ders., KTS 1977, 1, (4). 355 Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 12.

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len Gesellschaft beide Elemente vorhanden seien. Der Gesetzgeber habe das Einlageverhältnis als qualifizierten Kredit, das Schuldverhältnis als eine Gesellschaft konzipiert. 356 Aus dieser Differenzierung folgert Karsten Schmidt, daß es für die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Normen darauf ankomme, welches Verhältnis im Vordergrund stehe bzw. wie stark die gesellschaftsrechtlichen Strukturen ausgeprägt seien. Daraus ergibt sich für ihn regelmäßig eine Trennung zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft, da nur bei der atypischen stillen Gesellschaft die mitgliedschaftlichen Komponenten so stark ausgeprägt seien, daß von einem Mitgliedschaftsverhältnis gesprochen werden könne. (bb) Kritik Dieses Vorgehen Karsten Schmidts erscheint zunächst recht plausibel. 357 Ausgehend davon, daß die stille Gesellschaft grundsätzlich als Kreditverhältnis zu beurteilen wäre, käme es für die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Normen darauf an, ob ein besonderes Maß gesellschaftsrechtlicher Strukturen vereinbart worden ist. Die entscheidende Schwäche dieser Argumentation liegt aber bereits in ihrer Prämisse. Das zu lösende Problem liegt gerade in der Frage, ob bei allen Gestaltungsformen der stillen Gesellschaft ein Mitgliedschaftsverhältnis gegeben ist. Karsten Schmidts Argumentation setzt aber bereits voraus, daß es Formen der stillen Gesellschaft gibt, die nur ein modifiziertes Kreditverhältnis begründen. Auch im Sinne der Rechtssicherheit führt es nicht weiter, zunächst formal das Vorliegen einer (stillen) Gesellschaft zu bejahen, diese aber nur dann gesellschaftsrechtlichen Regeln unterstellen zu wollen, wenn ein entsprechendes Maß an mitgliedschaftlicher Struktur erreicht ist. Für die hier zu beantwortende Frage nach der Rechtsnatur der stillen Gesellschaft kommt es darauf an, ob die einzelnen durch den (typischen) stillen Gesellschaftsvertrag begründeten schuldrechtlichen Beziehungen zwischen dem Geschäftsinhaber und dem Stillen eine Rechtsposition erzeugen, die über bloße Forderungsrechte hinausgeht und als Mitgliedschaftsverhältnis zu qualifizieren ist. Dies kann sich - und insoweit ist Karsten Schmidt sicher zu folgen - nicht aus dem „Einlageverhältnis" ergeben. Denn das „Einlageverhältnis" als solches kann (auch bei einer Außengesellschaft, sofern dort ein solches vereinbart wurde) immer nur als eine Art Kreditverhältnis bezeichnet werden. Für eine Gesellschaft ist aber gerade erforderlich, daß neben rein vermögensrechtlichen Beziehungen auch mitgliedschaftliche Rechtsbeziehungen erzeugt werden. Sofern sich also herausstellen 356 κ. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6212, S. 1840; ders., ZHR 140 (1976), 475 ff. 357 Hinsichtlich dieser Trennung zwischen Einlage- und Organisationsverhältnis hat sich ihm aber - soweit ersichtlich - ausdrücklich nur Reusch, Die stille Gesellschaft als Publikumspersonengesellschaft (1989), S. 68 f., angeschlossen.

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sollte, daß sich die (typische) stille Gesellschaft im Sinne der §§ 230 ff. HGB tatsächlich in einem „Einlageverhältnis" erschöpft und keine für eine Gesellschaft typischen mitgliedschaftlichen Verbindungen 358 festzustellen sind, wäre die Gesellschaftsqualität der (typischen) stillen Gesellschaft in der Tat abzulehnen. Wenn aber ein solches Mitgliedschaftsverhältnis bejaht werden kann, ist auch die Gesellschaftsqualität der stillen Gesellschaft zu bejahen. Dann ist auch eine Aufspaltung zwischen dem Gesellschaftsverhältnis und dem Einlageverhältnis nicht möglich, da das Einlageverhältnis dann einen integrierten Bestandteil des komplexen Rechtsverhältnisses „stille Gesellschaft" bilden würde und als solcher nicht selbständig abtretbar wäre. 359 Eine grundsätzliche Trennung des „Einlageverhältnisses" vom „Gesellschaftsverhältnis" bei der stillen Gesellschaft wäre dann juristisch nicht möglich. 360 Sie würde eine „künstliche Aufspaltung" eines einheitlichen Rechtsverhältnisses bedeuten, das seinem Rechtsgrund nach untrennbar ist. 3 6 1 Hinsichtlich der von Karsten Schmidt im Ergebnis vorgeschlagenen Differenzierung zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft ist vorab zu bemerken, daß der Gesetzgeber eine Differenzierung zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft gerade nicht vorgenommen hat. Es erscheint daher bereits vor einer näheren Analyse der Gesetzesnormen sehr fragwürdig, ein vom Gesetzgeber einheitlich geregeltes Rechtsverhältnis je nach der konkreten Ausgestaltung im Einzelfall entweder wie ein Gesellschaftsverhältnis oder wie einen Austauschvertrag behandeln zu wollen. Auf diese Frage braucht jedoch dann nicht näher eingegangen zu werden, wenn die Analyse der §§ 230 ff. HGB sowie der zur stillen Gesellschaft ergangenen Spezialvorschriften bereits ergeben sollte, daß auch für die gesetzestypische stille Gesellschaft das Vorliegen eines Mitgliedschaftsverhältnisses zu bejahen ist. (e) Auslegung der §§ 230 ff. HGB im Hinblick auf die gesetzgeberische Ausgestaltung der stillen Gesellschaft Zur Beantwortung der Frage, ob die stille Gesellschaft rechtlich eher als modifiziertes Kreditverhältnis oder als mitgliedschaftlich strukturierte Gesellschaft einzuordnen ist, ist zunächst von den in den §§ 230 ff. HGB getroffenen gesetzgeberischen Grundentscheidungen auszugehen. Die durch diese Vorschriften definierte Rechtsstellung der beteiligten Personen (Geschäftsinhaber und Stiller) ist daher näher zu untersuchen. Dabei ist besonders 358 Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 4 II 1, S. 57, Rn. 160, bezeichnet diese als „sozialrechtliche" Elemente. 359 Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 10 I I 5, Rn. 521, S. 180. 360 Gegen diese Sichtweise von K. Schmidt auch MüKo-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 141; Erman-H.P. Westermann, BGB, § 705 Rn. 41. 361 So zutreffend MüKo-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 139 mit Fn. 405.

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auf möglicherweise durch das Gesetz gezogene Unterschiede zur Rechtsstellung von Parteien in einem „normalen" zivilrechtlichen Schuldverhältnis zu achten. (aa) Wortlaut Aus dem Wortlaut der §§ 230 ff. HGB lassen sich bezüglich der Rechtsnatur der stillen Gesellschaft nur bedingt Rückschlüsse ziehen, zumal im Gegensatz zu Art. 250 ADHGB 3 6 2 der Begriff der stillen Gesellschaft im HGB nicht legal definiert wird. 3 6 3 § 230 Abs. 1 HGB setzt diesen Begriff vielmehr voraus („Beteiligt sich jemand ,als stiller Gesellschafter 4 ( . . . ) " ) . 3 6 4 Zwar spricht das HGB ausdrücklich von der stillen Gesellschaft. Andererseits bedeutet diese Terminologie keinen zwingenden Rückschluß darauf, daß der an dieser Stelle verwendete Gesellschaftsbegriff sich mit dem der §§ 705 ff. BGB deckt. Indizielle Bedeutung kann der Verwendung des Begriffs „Gesellschaft" aber schon beigemessen werden. (bb) Systematik In systematischer Hinsicht könnte man ein Argument gegen die Anwendbarkeit der §§ 705 ff. BGB auf die stille Gesellschaft aus einem Vergleich der §§105 und 230 HGB gewinnen. In § 105 Abs. 3 HGB wird ausdrücklich vorgeschrieben, daß auf die offenen Handelsgesellschaften die Vorschriften des BGB über die Gesellschaft Anwendung finden, soweit im HGB keine abweichenden Regelungen getroffen worden sind. Dies verdeutlicht, daß es sich bei den offenen Handelsgesellschaften um Sonderformen der BGB-Gesellschaft handelt. 365 Dagegen fehlt für das Recht der stillen Gesellschaft gerade ein solcher Verweis in den §§ 230 ff. HGB. 3 6 6 Dieser läßt sich auch nicht über § 105 Abs. 3 HGB mittelbar herstellen. Denn - wie sich auch schon aus der Überschrift zum zweiten Buch des HGB („Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft") ergibt - ist die stille Gesellschaft, da sie nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist (dieses wird gemäß § 230 Abs. 1 HGB ausschließlich durch den Inhaber betrieben), keine Handelsgesellschaft im Sinne 362 Art. 250 Abs. 1 ADHGB definierte die stille Gesellschaft wie folgt: „Eine stille Gesellschaft ist vorhanden, wenn sich Jemand an dem Betrieb des Handelsgewerbes eines Anderen mit einer Vermögenseinlage gegen Antheil am Gewinn und Verlust beteiligt." 363 Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 2, definiert die stille Gesellschaft wie folgt: „Ist aufgrund des zwischen einem Unternehmensträger ( . . . ) und einem anderen (stillen Gesellschafter) zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks ein Gesellschaftsvertrag geschlossen worden, kraft dessen der stille Gesellschafter ohne Bildung eines Gesellschaftsvermögens mit einer Einlage am Unternehmen ( . . . ) beteiligt ist und eine Gewinnbeteiligung erhält, so liegt eine stille Gesellschaft vor." 364 Deutlich K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 I 1, S. 1837. 365 Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 15. 366 Vgl. Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6211, S. 1837. 8 Coenen

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der Legaldefinition des § 105 Abs. 1 HGB, so daß auch § 105 Abs. 3 HGB auf sie nicht anwendbar ist. Aus dem somit fehlenden Verweis auf die Vorschriften der §§ 705 ff. BGB könnte man nun den Schluß ziehen, daß der Gesetzgeber die stille Gesellschaft nicht als Gesellschaft im Sinne der §§ 705 ff. BGB angesehen hat, so daß mangels anderweitiger Regelungen die Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts anzuwenden wären, soweit sich in den §§ 230 ff. HGB keine Regelung findet. Damit wäre die stille Gesellschaft als ein im HGB geregeltes besonderes Schuldverhältnis im Sinne des § 311 Abs. 1 BGB (= § 305 BGB a.F.) zu qualifizieren. Daß dem nicht so ist, zeigen jedoch die weiteren Vorschriften der §§ 230 ff. HGB. Gemäß § 234 Abs. 1 HGB bleibt „die Vorschrift des § 723 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ( . . . ) unberührt". Diese Formulierung belegt, daß der Gesetzgeber offensichtlich davon ausgegangen ist, daß es sich bei der stillen Gesellschaft um eine Gesellschaft im Sinne der §§ 705 ff. BGB handelt, auf die diese Vorschriften anzuwenden sind, soweit sich aus den Spezialregelungen der §§ 230 ff. HGB nicht etwas anderes ergibt. Auch § 233 Abs. 2 HGB, der die Rechte des § 716 BGB für den Stillen ausschließt, macht nur Sinn, wenn die §§ 705 ff. BGB grundsätzlich auf die stille Gesellschaft anzuwenden sind. Daraus ergibt sich, daß der in § 230 HGB fehlende Verweis auf die §§ 705 ff. B G B 3 6 7 wohl als Redaktionsversehen des Gesetzgebers einzustufen ist, da in den folgenden Vorschriften ausdrücklich auf gesellschaftsrechtliche Spezialnormen verwiesen wird. Die Systematik des Gesetzes, die vordergründig zunächst gegen den Gesellschaftscharakter der stillen Gesellschaft sprechen mag, kann bei genauerer Betrachtung somit sogar als Beleg für die These von der Gesellschaftsqualität der stillen Gesellschaft angeführt werden, da in den §§ 230 ff. HGB an einigen Stellen ausdrücklich auf gesellschaftsrechtliche Spezialnormen verwiesen wird. (cc) Genetik Der historische Gesetzgeber ist, wie sich schon aus der oben dargestellten Systematik ergibt, eindeutig davon ausgegangen, daß die stille Gesellschaft „unter den allgemeinen Begriff der Gesellschaft im Sinne des § 705 BGB fällt". 3 6 8 Die historischen Grundlagen der stillen Gesellschaft belegen vor allem große Ähnlichkeiten mit der Kommanditgesellschaft. 369 Die heutige stille Gesellschaft hat ihre Wurzel in der römischen „commenda", auf die auch die heutige Komman367

Dabei ist zu beachten, daß sich ein solcher Verweis selbstverständlich nur auf die das (bei einer stillen Gesellschaft ausschließlich gegebene) Innenverhältnis betreffenden Regeln der §§ 705 ff. BGB beziehen könnte. 3 68 Vgl. Hahn/Mugdan, Materialien, Band 6, S. 343 = Denkschrift I, S. 183. 3 69 Ein ausführlicher Überblick über die geschichtliche Entwicklung der stillen Gesellschaft findet sich bei von Borch, Recht der stillen Gesellschaft (Diss. Rostock 1901), S. 10 ff.

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ditgesellschaft zurückgeht. 370 Damals galt allerdings noch der Grundsatz, daß Charakteristikum jeder Gesellschaft die Vermögensgemeinschaft sei („nemo societatem contrahendo rei suae dominus esse desinit" 371 ). Im deutschen Recht lassen sich erste Vorläufer der stillen Gesellschaft bereits im Mittelalter ausmachen. So erwähnte das Soester Stadtrecht von 1120 eine Gesellschaftsform, die entstand, wenn ein Bürger („commendator") einem ausreisenden Kaufmann („tractator") bei der Ausreise Waren oder Geld zur Verfügung stellte, damit dieser für gemeinsame Rechnung Handel trieb. Nach außen trat jedoch nur der „tractator" in Erscheinung. Die fortschreitende Beliebtheit solcher „stiller" Beteiligungen im Mittelalter läßt sich insbesondere auch mit den strengen Zinsverboten des kanonischen Rechts erklären 372 , was als Hinweis auf einen Kreditcharakter der stillen Gesellschaft in der damaligen Zeit gewertet werden kann. Dagegen spricht jedoch, daß schon damals ein entscheidender Unterschied dieser Beteiligungsformen zum Kreditverhältnis darin gesehen wurde, daß der „tractator" (der Geschäftsinhaber) im Innenverhältnis für gemeinschaftliche Rechnung handelte. Die Gewinne und Verluste wurden unter den Gesellschaftern aufgeteilt. Aus diesen mittelalterlichen Rechtsbeziehungen entstanden im Laufe der Zeit sowohl die heutige stille Gesellschaft als auch die Kommanditgesellschaft. Letztere entwickelte sich dadurch, daß „tractator" und „commendator" (der Stille) unter gemeinschaftlicher Firma agierten, wobei nur der „tractator" die Geschäfte führte, die Gesellschaft vertrat und auch nur er unbeschränkt haftete. Wenn keine gemeinsame Firma geführt wurde, lag eine stille Gesellschaft (societas per modum participationis, compagnia secreta) vor. 3 7 3 In die Kodifikationen der Neuzeit wurde dann zunächst nur eine „stille Gesellschaft" aufgenommen, bei der der Stille im Außenverhältnis nicht in Erscheinung trat bzw. haftete. Diese Gesellschaftsform ging auch in das Allgemeine Preußische Landrecht 374 ein, wobei der Begriff des stillen Gesellschafters mit dem französischen Ausdruck „associé en commandite" gleichgesetzt wurde. Mit der Bezeichnung „associé en commandite" ist im französischen Recht aber der Kommanditist im Sinne eines beschränkt haftenden Außengesellschafters gemeint 375 , den es nach deutschem Recht zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht gab. Eine kodifizierte Trennung zwischen der stillen Gesellschaft und der dem französischen Recht entstam370 A. Saenger, Die stille Gesellschaft (1924), S. 32. 371 Ulp. D. 19. 5. 13, 1 (zitiert nach Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung - Band III (1999), S. 601). 372 Vgl. Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 3 I, S. 32. 373 Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 3 I, S. 33. 374 Theil II Titel 8 § 651 Allgemeines Preußisches Landrecht lautete: „Deijenige, welcher der Societät ein bestimmtes Capital mit der Bedingung anvertrauet hat, daß er, statt der Zinsen, am Gewinne oder Verluste nach Verhältnis dieses Capitals Theil nehmen wolle, wird ein stiller Gesellschafter (Associé en commandite) genannt." 375 Der stille Gesellschafter (im Sinne des § 230 HGB) heißt heute im französischen Recht „associé tacite". 8'

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menden Kommanditgesellschaft erfolgte erst durch das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB). In Parallelität zur bereits kodifizierten „alten" stillen Gesellschaft wurde in das ADHGB zusätzlich als sogenannte „neue" stille Gesellschaft (nach dem Vorbild der französischen „société en commandite") die Kommanditgesellschaft als Außengesellschaft eingeführt. 376 Dabei war zunächst gar nicht vorgesehen, auch die „alte" stille Gesellschaft im Gesetz gesondert beizubehalten. 377 Um jedoch dieser damals weitverbreiteten Gesellschaftsform nicht die rechtliche Grundlage zu entziehen, entschloß man sich, beide Gesellschaftsformen in das ADHGB (und später auch in das HGB) aufzunehmen. 378 Die geschichtliche Entwicklung zeigt somit, daß Kommanditgesellschaft und stille Gesellschaft auf gleichen Wurzeln basieren. Diese historischen Hintergründe sind dem Verständnis der gesetzgeberischen Motive bei Erlaß des ADHGB (sowie später bei der Entstehung des HGB) zugrunde zu legen. Die genetische Auslegung belegt somit, daß der historische Gesetzgeber die stille Gesellschaft wohl 3 7 9 nicht als qualifiziertes Kreditverhältnis, sondern eher als ein der Kommanditgesellschaft vergleichbares Gesellschaftsverhältnis (wenn auch ohne Bildung eines Gesellschaftsvermögens verbunden mit einer beschränkten Außenhaftung des Stillen) angesehen hat. (dd) Teleologie Dennoch wird auch heute noch von einer nicht unerheblichen Zahl von Autoren vorgebracht, daß die stille Gesellschaft formal zwar ein Gesellschaftsverhältnis begründe, ihre inhaltliche Ausgestaltung (zumindest in der gesetzestypischen Form) aber nur ein modifiziertes Darlehen begründe. 380 Eine gesicherte Erkenntnis hinsichtlich der tatsächlichen Rechtsnatur der stillen Gesellschaft kann sich somit nur aus einer Analyse von Sinn und Zweck der §§ 230 ff. HGB, durch die das Rechtsverhältnis innerhalb der stillen Gesellschaft ausgestaltet wird, ergeben. Da - wie noch zu zeigen ist 3 8 1 - mit Auflösung der stillen Gesellschaft diese vollständig beendet ist, so daß es fraglich ist, ob ab diesem Zeitpunkt ein (etwa376

Ausführlich hierzu Engler, Die Kommanditgesellschaft (KG) und die stille Gesellschaft im Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch (ADHGB) von 1861 (Diss. Hamburg 1999). 377 Vgl. ausführlich zum damaligen Gesetzgebungsverfahren zum ADHGB Servos, Stille Gesellschaft vom ALR bis zum ADHGB (Diss. Köln 1984), S. 276 ff. 37 « Hahn/Mugdan, Materialien, Band 6, S. 342 f. 379 Eine zweifelsfreie Festlegung ist in dieser Frage nicht möglich, da die Protokolle insoweit nur spärliche Begründungen liefern; insbesondere fehlt eine Auseinandersetzung mit der in der Literatur an den Gesetzentwürfen geäußerten Kritik, vgl. hierzu auch Servos, Stille Gesellschaft vom ALR bis zum ADHGB (Diss. Köln 1984), S. 277 ff. 3 80 Vgl. u. a. K. Schmidt DB 1976, 1705 ff.; ders., Gesellschaftsrecht, § 62 I I 2, S. 1840; Reusch, Die stille Gesellschaft als Publikumspersonengesellschaft (1989), S. 20; i.E. auch MüKo-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 39. 381 Vgl. im folgenden, § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (e) (dd), S. 136 f.

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iges) Mitgliedschaftsverhältnis noch besteht, könnten sich unterschiedliche Wertungen für die Regelungen während des Bestehens der stillen Gesellschaft und nach ihrer Auflösung ergeben, so daß eine Trennung zwischen diesen Normkomplexen erforderlich ist, um die (möglicherweise) unterschiedlichen Wertungen richtig zu erfassen. α) Rechtsbeziehungen innerhalb einer bestehenden stillen Gesellschaft Der stille Gesellschafter erlangt durch die stille Beteiligung keine dingliche Rechtsstellung hinsichtlich des Geschäftsvermögens des Unternehmensinhabers. Seine Rechtsposition begründet sich zunächst nur aus dem (schuldrechtlichen) Gesellschaftsvertrag. 382 Nach der Systematik des Gesetzes gelten für das Rechtsverhältnis zwischen stillem Gesellschafter und Geschäftsinhaber, soweit der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen enthält, vorrangig die (weitestgehend383 dispositiven) Vorschriften der §§ 230-236 HGB. Ergänzend dazu sind nach dem Willen des Gesetzgebers die Bestimmungen über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705-740 BGB) anzuwenden384, sofern aus der Rechtsnatur der stillen Gesellschaft als reiner Innengesellschaft nicht eine Unanwendbarkeit einzelner Vorschriften folgt. 3 8 5 Aus diesen Vorschriften ergibt sich eine Reihe von Rechten und Pflichten der an der stillen Gesellschaft beteiligten Personen, des stillen Gesellschafters und des Geschäftsinhabers. αα) Leistungspflichten Es ist unbestritten, daß sich die Parteien eines stillen Gesellschaftsvertrages verpflichten, durch ihre Beiträge einen gemeinsamen Zweck, den (erfolgreichen) Betrieb des Handelsgewerbes des Geschäftsinhabers, zu fördern. 386 Aus dieser grundsätzlichen Zweckförderungspflicht resultiert eine Reihe von Einzelpflichten. Die Hauptpflicht des Stillen besteht darin, den Gesellschaftszweck dadurch zu fördern, daß er eine Vermögenseinlage hält, § 230 Abs. 1 HGB. Sofern die Einlage

382 Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 116. 383 Unabdingbar sind lediglich die §§ 233 Abs. 3, 236 HGB, vgl. Koller /Roth/MorckKoller, HGB, § 230 Rn. 6. 384 Vgl. oben, § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (e) (bb), S. 113 f. 385 MünchHdb.StG-Bezzenberger, § 6, Rn. 6; Palandt-Sprau, BGB, § 705 Rn. 50. So sind ζ. B. die Vertretungsregelungen (§§ 709 ff. BGB) bzw. die das Gesamthandsvermögen betreffenden Vorschriften (§§ 718, 719 BGB) nicht anwendbar, da die stille Gesellschaft als reine Innengesellschaft kein Gesamthandsvermögen bilden kann und nicht am (Außen-)Rechtsverkehr teilnimmt. 386 Vgl. nur Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 135; Baumbach/ Hopt, HGB, § 230 Rn. 4; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 7.

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geleistet 387 ist, besteht eine Nachschußpflicht des Stillen nur bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung. 388 Eine einseitige Erhöhung der Einlage ist gemäß § 707 BGB auch in der stillen Gesellschaft weder von Seiten des Stillen noch des Geschäftsinhabers möglich. 389 Dagegen ist der Geschäftsinhaber verpflichtet, sein Unternehmen künftig für gemeinsame Rechnung zu führen. 390 Er hat den Stillen gemäß §§ 231, 232 HGB am Ertrag seines Handelsgewerbes zu beteiligen und gemäß § 235 HGB bei Beendigung der stillen Gesellschaft das (etwaige) Auseinandersetzungsguthaben an den Stillen auszuzahlen. Insoweit bestehen noch keine entscheidenden Unterschiede zu einem Darlehensverhältnis, da der Darlehensgeber auch verpflichtet ist, eine bestimmte „Einlage" (die Darlehensvaluta) an den Darlehensnehmer zu leisten bzw. für die vereinbarte Zeit in dessen Vermögen zu belassen. Dabei kann die vereinbarte Darlehensvaluta ebenfalls von keiner Seite einseitig geändert werden. Der Darlehensgeber hat einen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Zinsen sowie Rückzahlung der Darlehensvaluta nach der vereinbarten Laufzeit des Darlehens. Insbesondere das partiarische Darlehen ähnelt insoweit der stillen Gesellschaft stark, da auch beim partiarischen Darlehen keine (ausschließlich) feste, sondern eine zumindest in Teilen erfolgsabhängige Verzinsung vereinbart wird. Dies zeigt erneut, daß das „Einlageverhältnis" bei der stillen Gesellschaft nicht als Anknüpfungspunkt für eine gesellschaftsrechtliche Deutung der stillen Gesellschaft geeignet ist, zumal auch bei der stillen Gesellschaft die Verlustbeteiligung des Stillen gemäß § 231 Abs. 2 HGB vertraglich ausgeschlossen werden kann. Jedoch ergeben sich aus der gemeinsamen Zweckförderungspflicht für beide Seiten in einer stillen Gesellschaft - ebenfalls unstreitig - weitere Pflichten. Dies zeigt sich insbesondere darin, daß der Geschäftsinhaber in der Führung des Unternehmens in wesentlichen Fragen durch den Abschluß des stillen Gesellschaftsvertrages beschränkt wird. Denn der Zweck, zu dessen Förderung er sich durch den stillen Gesellschaftsvertrag verpflichtet hat, liegt in dem (möglichst erfolgreichen) Betrieb des (zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ausgeübten) Handelsgewerbes. Hieraus folgt, daß der Inhaber alles zu unterlassen hat, was für die Erreichung dieses Zwecks, somit für die weitere Entwicklung seines Handelsgewerbes, nachteilig ist. 3 9 1 Die Förderung des im Gesellschaftsvertrag vereinbarten gemeinsamen 387 Zur Frage, ob der Stille selbst die Einlage geleistet haben muß, vgl. MünchHdb.StGKühn, § 16 Rn. 1. Dort (Rn. 2) auch der zutreffende Hinweis, daß der zu dieser Frage geführte Streit letztlich keine praktische Relevanz hat, da beide Argumentationsstränge über unterschiedliche Begründungen zum gleichen Ergebnis kommen (vgl. auch Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 13). 388 Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 139. 3

89 A. Saenger, Die stille Gesellschaft (1924), S. 66. 90 Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 13; Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 125; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 139, 141. 391 Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 85. 3

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Zwecks bedeutet aber auch, daß er verpflichtet ist, die Grundlagen des Handelsgeschäfts, wie sie im Zeitpunkt der Errichtung der stillen Gesellschaft bestanden, zu erhalten, so daß er für sogenannte Grundlagengeschäfte der Zustimmung des Stillen bedarf. 392 Aus diesen Grundsätzen folgt, daß der Geschäftsinhaber nach Abschluß des stillen Gesellschaftsvertrages eine ganze Reihe von Geschäften nicht mehr ohne Zustimmung des Stillen tätigen kann. Insbesondere darf er den Betrieb des Handelsgewerbes nicht einstellen, wesentlich erweitern oder einschränken. 393 Auch eine wesentliche Änderung des Gegenstands des Unternehmens ist ihm untersagt. 394 Er darf die Einlage des Stillen nur zu dem vereinbarten Zweck verwenden. 395 Auch Privatentnahmen darf er ab Eingehung der stillen Gesellschaft nur noch in dem vereinbarten Maß tätigen. 396 All diese Einschränkungen sind typisch für das aus einem Gesellschaftsvertrag entstehende Gemeinschaftsverhältnis, das auf gegenseitigem Vertrauen aufbaut. Es handelt sich um Pflichten, die sich unmittelbar aus diesem Gemeinschaftsverhältnis ergeben. Solche Einschränkungen finden sich in „gewöhnlichen" Schuldverhältnissen im Sinne von Austauschverträgen gerade nicht. Natürlich kann jede Tätigkeitsbeschränkung (im Rahmen der Gesetze) auch bei Austauschverträgen einzelvertraglich vereinbart werden. Als (automatische) Nebenpflicht aus einem Darlehensvertrag ergibt sich jedoch sicherlich' nicht die Beschränkung des Darlehensnehmers im Verhältnis zum Darlehensgeber, sein Handelsgewerbe oder dessen Firma nicht wesentlich zu verändern oder den Sitz seines Unternehmens nicht zu verlegen. 397 Dagegen ist es für die stille Gesellschaft unbestritten, daß sich die vorstehend beschriebenen Pflichten bereits unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben. 398

392 BGH, Urteil vom 25. 09. 1963 - Az V ZR 133/61, W M 1963, 1209 (1210); Koller/ Roth /Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 20; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 12 I 2, Rn. 592 ff. 393 BGH, Urteil vom 25. 09. 1963 - Az V ZR 133/61, W M 1963, 1209 (1210); Baumhach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 13; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 20. 394 Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 86. 395 RG, Urteil vom 20. 12. 1929 - Az I I 66/29, RGZ 126, 386 (391); BGH, Urteil vom 29. 06. 1987 - Az I I ZR 173/86, W M 1987, 1193 (1194). 396 Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 86. 397 Diese Beschränkung trifft aber den Geschäftsinhaber, wenn er eine stille Gesellschaft eingeht (vgl. Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 86; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 143 ff.). 398 Vgl. ausführlich Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 125.

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ßß) Treuepflicht Typisch für das Vorliegen eines Gesellschaftsverhältnisses im Verhältnis zu bloßen Austauschverträgen sind insbesondere auch spezielle Treuepflichten der Gesellschafter. 399 (α) Allgemeine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht Zwar ist die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. 400 Sie ist von der Rechtsprechung aber bereits Anfang des 20. Jahrhunderts als besondere Ausprägung des Gesellschaftsverhältnisses entwickelt worden 4 0 1 und mittlerweile in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt. 402 Ihre Grundlage wird zum Teil aus der gesellschaftsvertraglichen Förderungspflicht des § 705 BGB abgeleitet 403 , teilweise wird sie als gesellschaftsrechtliche Verdichtung des allgemein für Schuldverhältnisse geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) angesehen, dessen Intensität von dem Charakter des jeweiligen Schuldverhältnisses abhängt. 404 Einigkeit besteht jedoch darin, daß die gesellschaftsvertragliche Treuepflicht nicht nur die für jedes Schuldverhältnis gegebene Verpflichtung zur Vertragserfüllung und zur Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben beinhaltet, sondern darüber hinaus eine allgemeine Loyalitätspflicht gegenüber der Gesellschaft begründet. 405 Diese drückt sich darin aus, daß der Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft seine eigenen Interessen dort unterzuordnen hat, wo übergeordnete Interessen der Gesellschaft dies erfordern. 406 So darf der Gesellschafter etwa keine

399 Vgl. κ. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20IV, S. 588. 400

Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20IV, S. 588, bezeichnet sie als Teil der „ungeschriebenen Legalordnung" im Gesellschaftsrecht. 4 01 Vgl. RG, Urteil vom 13. 04. 1912 - Az IV 353/11, LZ 1912, 545; RG, Urteil vom 05. 10. 1912-Az V I 155/12, JW 1913, 29. 402 Vgl. allgemein zur gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht Harry Westermann, Personengesellschaftsrecht, § 20 III, Rn. 241 ff.; sowie Κ . Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV, S. 588 if.; ausführlich zur Behandlung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht in der Rechtsprechung auch Flume , ZIP 1996, 161 ff. So Soergel-Hadding, BGB, § 705 Rn. 59; Lutter, AcP 180 (1980), 84 (102 ff.); dagegen mit der Begründung, daß auf diese Weise weder die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Belange der Mitgesellschafter noch die ausnahmsweise entstehende Pflicht zur Mitwirkung bei Änderungen der Vertragsgrundlage erfaßt würde, MüKo-Ulmer, BGB, § 705 Rn. 182. 404 So Staudinger-Keßler, BGB, Vor § 705 Rn. 42; Erman-HP. Westermann, BGB, § 705 Rn. 47; MüKo-Roth, BGB, § 242 Rn. 152; Larenz/ Canaris, Schuldrecht I I / 2 , § 60 II a. 4

05 Erman-HP. Westermann, BGB, § 705 Rn. 47; Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV, S. 588; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 12, Rn. 584. 4 06 BGH, Urteil vom 12. 07. 1962 - Az I I ZR 13/61, BGHZ 37, 381 (384); PalandtSprau, BGB, § 705 Rn. 27; Erman-HP Westermann, BGB, § 705 Rn. 47; MüKo -Ulmer, BGB, § 705 Rn. 184; RGRK-von Gamm, § 705 Rn. 17; Soergel-Hadding, BGB, § 705 Rn. 59.

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konkreten Geschäftschancen der Gesellschaft an sich ziehen oder Informationen weitergeben. 407 Auch im Hinblick auf die Ausübung von Minderheitenrechten muß das Handeln des Gesellschafters stets von einem sachlichen Grund getragen sein, damit der Gesellschaft keine Nachteile entstehen.408 Die Treuepflicht unterscheidet ein Gesellschaftsverhältnis maßgeblich von anderen Schuldverhältnissen. Insbesondere bei Austauschverträgen verfolgen die Parteien regelmäßig gegenläufige Interessen. 409 Der Austauschvertrag dient daher dem Interessenausgleich und nicht wie der Gesellschaftsvertrag der Interessenvereinigung, aus der sich insbesondere die besondere gesellschaftsrechtliche Treuepflicht begründen läßt. Dieser zentrale Weitungsunterschied ist auch bei der Auslegung der jeweiligen gesetzlichen Vorschriften entscheidend zu berücksichtigen. Von der Partei eines Austauschvertrages kann nicht erwartet werden, die eigenen Interessen zurücktreten zu lassen, wenn dies nicht gerade vereinbarter Inhalt des Vertrages ist. Dies liegt bei einer Gesellschaft gerade anders, da diese durch ein gemeinsames Interesse und gegenseitiges Vertrauen gekennzeichnet ist. 4 1 0 (ß) Treuepflicht in der stillen Gesellschaft Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der allgemeinen Rechtsansicht bestehen solche Treuepflichten auch in der stillen Gesellschaft. 411 Zwar sind die Treuebindungen in der typischen stillen Gesellschaft nicht so ausgeprägt wie in einer offenen Handelsgesellschaft (oHG). 412 Jedoch bedingt auch der durch 407 BGH, Urteil vom 08. 05. 1989 - Az I I ZR 229/88, NJW 1989, 2687 (2688); Koller/ Roth/Morck-Koller, HGB, § 105 Rn. 35. 408 BGH, Urteil vom 23. 09. 1991 - Az I I ZR 189/90, NJW-RR 1992, 167; OLG Hamburg, Urteil vom 09. 11. 1990 - Az 11 U 92/90, NJW-RR 1991, 673. Nach dieser Rechtsprechung kann (unter engen Voraussetzungen) die Verpflichtung eines Minderheitsgesellschafters bestehen, einer Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen, vgl. Palandt-Sprau, BGB, § 705 Rn. 15; kritisch hierzu Kollhosser, in: Festschrift für Harry Westermann (1974), S. 275 ff. 409 Erman-Hefermehl, BGB, Vor § 145 Rn. 1. 410 Palandt-Sprau, BGB, § 705 Rn. 1; Erman-H.P. Westermann, BGB, Vor § 705 Rn. 6; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 1214, Rn. 630. 411 BGH, Urteil vom 30. 01. 1952 - Az I I ZR 200/51, BGHZ 4, 364 (367); BGH, Urteil vom 25. 09. 1963 - Az V ZR 133/61, W M 1963, 1209 (1210). Zustimmend die ganz herrschende Lehre: Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 23; Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 127; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 16; Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 70; MünchHdb.StG-Bezzewterger § 6 Rn. 8; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 222 ff.; Rasner, Die atypische stille Gesellschaft (1961), S. 117 ff.; Aulinger, Die atypische stille Gesellschaft (1955), S. 62 ff.; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 1214, Rn. 630 ff.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. D., S. 155, Rn. 10. Gegen die Annahme einer besonderen Treuepflicht bei der stillen Gesellschaft spricht sich - soweit ersichtlich - aus jüngerer Zeit nur Kühnle, Stille Gesellschaft und partiarisches Darlehen (Diss. Köln 1967), S. 79 ff., aus, der ein Gemeinschaftsverhältnis in der stillen Gesellschaft vollständig verneint.

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die stille Gesellschaft bewirkte Zusammenschluß zur Förderung des vom Geschäftsinhaber betriebenen Handelsgewerbes ein gegenseitiges Vertrauensverhältnis, aus dem sich eine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ergibt. 413 So ist etwa die Ausübung der dem Stillen gesellschaftsvertraglich eingeräumten Zustimmungs- und Widerspruchsrechte durch die Treuepflicht insoweit begrenzt, als sich der Stille dabei von Überlegungen leiten lassen muß, die sachgerecht sind und den gemeinsamen Zweck fördern sollen. 414 Eine gegen die Treuepflicht verstoßende Verweigerung der Zustimmung hat auch in der stillen Gesellschaft grundsätzlich eine Schadensersatzpflicht des Stillen zur Folge. 415 Für den Geschäftsinhaber ergibt sich aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht in der stillen Gesellschaft etwa die Verpflichtung, jegliches Verhalten zu unterlassen, das geeignet ist, die Ansprüche des Stillen zu gefährden. 416 Eine besondere Ausprägung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist das Wettbewerbs verbot, das in §§ 112, 113 HGB für alle persönlich und unbeschränkt haftenden Gesellschafter von offenen Handelsgesellschaften spezialgesetzlich geregelt ist. Es beinhaltet das Verbot für die Gesellschafter, in dem Geschäftsbereich der Gesellschaft auf eigene Rechnung Geschäfte zu tätigen (§112 HGB) sowie einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft im Fall der Verletzung des Wettbewerbsverbots (§113 HGB). Ein solches Wettbewerbsverbot ist in den Vorschriften über die stille Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB) nicht vorgesehen. Jedoch ist auch für die stille Gesellschaft anerkannt, daß aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht die Verpflichtung des Geschäftsinhabers folgt, seinem eigenen Handelsgeschäft gegenüber jeden Wettbewerb zu unterlassen. 417 Aus diesem Grund darf er Geschäfte, die nach dem Gesellschaftszweck in den Bereich seines Handelsgewerbes, an dem die stille Gesellschaft besteht, fallen, nicht auf eigene Rechnung (unter seinem bürgerlichen Namen oder durch einen Strohmann) abschließen.418 Dieses den Geschäftsinhaber treffende Wettbewerbsverbot widerspricht einer Vergleichbarkeit seiner Rechtsstellung mit deijenigen eines Darlehensnehmers. Der Darlehensgeber kann vom Darlehensnehmer nicht verlangen, daß dieser seinem eigenen Unternehmen keine Konkurrenz macht. Auch hier läßt sich somit der entscheidende Unterschied zwischen beiden Rechtsverhältnissen auf den Punkt bringen: In einer Gesellschaft verfolgen beide Parteien einen gemeinsamen Zweck 412 Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 16; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 1214, Rn. 631. 413 BGH, Urteil vom 11. 07. 1951 - Az II ZR 45/50, BGHZ 3, 75 (81); Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 1214, Rn. 630. 414 Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 70. 415 Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 12 I I 2, Rn. 643. 416 Vgl. dazu Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 1214, Rn. 634. 417 Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 72; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. D., S. 156, Rn. 15; Würdinger, Gesellschaften I, § 37 III 4, S. 171. 418 Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 1215, Rn. 637.

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(hier: möglichst erfolgreicher Betrieb des Handelsgewerbes), während bei einem Darlehen nur widerstreitende Interessen der beiden Parteien gegeben sind (Kapitalbeschaffung gegenüber Zinseinnahmen). Gegen die vorstehende Argumentation ließe sich einwenden, daß dem Stillen keine vergleichbaren Tätigkeitsbeschränkungen auferlegt werden, da er regelmäßig nicht in besonderem Maße in den Geschäftsbetrieb des Inhabers einbezogen ist. Insoweit ist seine Position aber gerade mit der eines Kommanditisten vergleichbar. Ihn trifft daher - wie einen Kommanditisten - zwar weder ein direktes Wettbewerbsverbot (vgl. § 165 HGB) 4 1 9 noch ergibt sich aus der Treuepflicht eine unmittelbare Verpflichtung des Stillen, dem Geschäftsinhaber keinen Wettbewerb zu machen. 420 Dennoch können sich unter dem Aspekt der Treuepflicht gewisse Beschränkungen des Stillen im Hinblick auf seine geschäftliche Tätigkeit ergeben. Dabei werden im wesentlichen die gleichen Grundsätze angewendet, die für den Kommanditisten entwickelt wurden 4 2 1 Ohne konkrete Schädigung des Inhabers darf der Stille zwar die ihm aus seiner Beteiligung zugeflossenen geschäftlichen Informationen auch zu eigenen geschäftlichen Zwecken nützen. 422 Die Treuepflicht verbietet ihm jedoch, im Rahmen seiner Beteiligung erworbene geschäftliche Kenntnisse oder deren konkrete Geschäftschancen zum Nachteil der Gesellschaft auszunützen.423 Auch darf er in einer akuten Konkurrenzsituation den Geschäftsinhaber nicht treuwidrig schädigen.424 Dabei zeigen sich somit auch hier wieder deutliche Parallelen der Rechtsstellung eines stillen Gesellschafters zu derjenigen eines Kommanditisten, soweit es das Innenverhältnis der Gesellschafter betrifft. Derartige Beschränkungen ergeben sich bei einem Darlehensverhältnis, das keine gemeinsame Zweckverfolgung beinhaltet, nicht. Dabei ist jedoch einschränkend zu berücksichtigen, daß die Ausnutzung von im Rahmen der Darlehensgewährung dem Darlehensgeber zur Verfügung gestellter Informationen zum Nachteil des Darlehensnehmers sicherlich als positive Vertragsverletzung des Darlehensvertrages zu werten wäre und so einen Schadensersatzanspruch auslösen 419 Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 71. 420 Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 127; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 227. Eine andere Beurteilung kann jedoch erforderlich sein, wenn der Stille aktiv in der Geschäftsführung des Handelsgeschäfts mitwirkt, vgl. SchlegelbergerK. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 130; Aulinger, Die atypische stille Gesellschaft (1955), S. 76 ff. 421 Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 71; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 16. 422 Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 12 I I 3, Rn. 646; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 227 f. 423 Koller/Roth/Morck-Koller § 165 Rn. 3. Darüber hinausgehende Wettbewerbsbeschränkungen können durch gesellschaftsvertragliche Bestimmungen vereinbart werden, vgl. Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 71; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 228; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 12 I I 3, Rn. 646, der allerdings für den atypisch stillen Gesellschafter Einschränkungen macht. Ein über die Grenzen der Treuepflicht hinausgehendes Wettbewerbsverbot ist an § 1 GWB zu messen. 424 Schlegelberger-K.

Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 130.

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würde. Jedoch könnte sich der Darlehensgeber nicht dagegen zur Wehr setzen, daß der Darlehensgeber in einer akuten Konkurrenzsituation ausschließlich seine eigenen Interessen (auch zum Nachteil des Darlehensnehmers) verfolgt. Denn eine gegenseitige Rücksichtnahmepflicht besteht im Rahmen eines Austauschvertrages (anders als bei einem Gesellschaftsverhältnis) gerade nicht. Exemplarisch für die unterschiedlichen Auswirkungen der Einordnung einer Beteiligung als partiarisches Darlehen oder als stille Gesellschaft im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ist die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom Ol. 12. 1981 425 : Dort hatte ein Kommanditist der Gesellschaft einen Betrag als „Darlehen" gegen eine Gewinnbeteiligung zur Verfügung gestellt. Als er zum Fälligkeitstermin den Betrag zurückforderte, verweigerte die Gesellschaft die Auszahlung. Zur Begründung führte die Gesellschaft an, daß betriebliche Gründe den weiteren Verbleib der Gelder im Unternehmen erforderten. Das Oberlandesgericht Frankfurt entschied, daß der Kommanditist nur dann verpflichtet gewesen wäre, die Gelder in der Gesellschaft zu belassen, wenn die Überlassung des Betrages als stille Beteiligung an der Gesellschaft zu bewerten sei. Nur in diesem Fall bestünden gesellschaftsrechtliche Treuepflichten, die es dem Gesellschafter gebieten könnten, mit Rücksicht auf die Interessen der Gesellschaft die Gelder auch über den Fälligkeitszeitpunkt hinaus im Unternehmen zu belassen.426 Diese Entscheidung zeigt signifikant, daß es einen erheblichen Unterschied macht, ob eine stille Gesellschaft (egal in welcher Gestaltungsform) oder ein partiarisches Darlehen vereinbart wird. Der Darlehensgläubiger kann die Darlehensvaluta ab Fälligkeit jederzeit zurückverlangen, ohne darauf Rücksicht nehmen zu müssen, welche Konsequenzen dies für die wirtschaftliche Situation des Schuldners hat. Vom stillen Gesellschafter kann dagegen die Beachtung dieser Konsequenzen verlangt werden, da er der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht unterliegt. Insoweit kann er daher keinesfalls mit einem bloßen Forderungsgläubiger verglichen werden. Interessant in diesem Zusammenhang ist auch die rechtliche Konsequenz, die sich aus einer Treuepflichtverletzung ergibt. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, daß der Stille als Schadensersatz nicht Ausgleichszahlung an sich selbst verlangen kann, sondern nur den Ausgleich des Wertverlustes seiner stillen Beteiligung am (und somit im) Vermögen des Geschäftsinhabers. 427 Der Schadensersatz erfolgt somit in der Weise, daß das Geschäftsvermögen des Inhabers wieder in gleicher Höhe hergestellt wird, somit entweder durch eine entsprechende Bareinlage des Geschäftsinhabers oder durch eine Belastung seines Privatkontos zugun-

425 OLG Frankfurt, Urteil vom Ol. 12. 1981 - Az 5 U 114/81, W M 1982, 198. 426 OLG Frankfurt, Urteil vom Ol. 12. 1981 - Az 5 U 114/81, W M 1982,198(199). 427 BGH, Urteil vom 29. 06. 1987 - Az II ZR 173/86, W M 1987, 1193 (1195); vgl. zu diesem Urteil die Besprechung von Windbichler, ZGR 1989, S. 434 ff.

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sten des Geschäftskontos. Auch diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs verdeutlicht die Einordnung der stillen Gesellschaft in der Rechtsprechung als Risikogemeinschaft. Bei einem Darlehensverhältnis ist eine solche Form des Schadensersatzes (schon aus der rechtlichen Konstruktion als Austauschvertrag) nicht denkbar. Vielmehr kann der Darlehensgeber einen unmittelbaren Ausgleich verlangen, wenn ihm durch den Darlehensnehmer pflichtwidrig im Rahmen des Darlehensverhältnisses ein Schaden zugefügt wurde. γγ) Informations- und Kontrollrecht Als „mitgliedschaftliches Grundrecht" 428 werden allgemein die einem Gesellschafter zustehenden Informationsrechte gegenüber der Gesellschaft gekennzeichnet, da ohne sie eine wirksame Kontrolle durch die einzelnen Gesellschafter nicht möglich ist. 4 2 9 Bei einem Gesellschaftsverhältnis kann auch der Gesetzgeber das Informationsrecht nicht völlig ausschließen, da es sich um eine „institutionelle Garantie des allgemeinen Mitgliedschaftsrechts" handelt. 430 Daher stehen einem Gesellschafter Informationsansprüche in dem Umfang zu, in dem für ihn als Mitglied des Gesellschaftsverhältnisses zur Ausübung von Mitgliedschaftsrechten, insbesondere des Kontrollrechts, ein Informationsbedürfnis besteht.431 Dies bedeutet aber auch, daß das unabdingbare Bestehen von Informationsrechten als Grundlage der Ausübung anderer Mitgliedschaftsrechte gerade kennzeichnend für die rechtliche Einordnung eines Rechtsverhältnisses als Gesellschaft ist. Gerade dies ist aber auch hinsichtlich der gesetzgeberischen Konzeption der stillen Gesellschaft der Fall. Denn dem Stillen steht gemäß § 233 HGB auch ein auf verschiedenen Informationsansprüchen basierendes Kontrollrecht gegenüber dem Geschäftsinhaber zu. Die Rechte gemäß § 233 HGB bieten ihm die Möglichkeit, sich über die wirtschaftliche Situation des Handelsgeschäfts, an dem er beteiligt ist, regelmäßig zu informieren. 432 Denn er kann zunächst die Mitteilung der jährlichen Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) verlangen sowie deren Richtigkeit durch Einsichtnahme in die Bücher und Papiere überprüfen, § 233 Abs. 1 HGB. Die Heranziehung eines Buchsachverständigen ist zulässig, dessen Kosten der Stille von dem Inhaber ersetzt verlangen kann, wenn die Heranziehung wegen der Mangelhaftigkeit der Buchführung objektiv erforderlich war. 433 § 233

428 Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 7 I I 2 429 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 III, S. 625. 430 κ. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 III, S. 625. 431 K. Schmidt, Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden (1984), S. 38 ff. 432 Eingehend zu den Kontroll- und Informationsrechten des stillen Gesellschafters Schlitt, Informationsrechte (1996). 433 OLG München, Urteil vom 01. 04. 1954-Az 6 U 1895/53, BB 1954, 669; Staub-Zutt, HGB, § 233 Rn. 8; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 12 I I 4, Rn. 654; früher a.A.: OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. 06. 1929 - Az 6 U 36/29, JW 1929, 2169.

§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

Abs. 1 HGB gibt dem stillen Gesellschafter daher auch einen Anspruch auf ordnungsgemäße Buchführung und Bilanzierung gegen den Inhaber. 434 Auf der anderen Seite sind die Rechte des Stillen im Vergleich zu denen eines persönlich haftenden Gesellschafters in einer (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts aber auch im Bereich der Informationsansprüche eingeschränkt. Die gemäß §716 BGB dem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter zugestandenen weiteren Informationsansprüche 435 stehen dem Stillen gemäß § 233 Abs. 2 HGB gerade nicht zu. 4 3 6 Daher kann er auch nicht gemäß § 810 BGB die Vorlage der Geschäftsbücher verlangen. Einen Anspruch auf Rechnungslegung gemäß § 259 BGB hat der Stille nur, wenn die Handelsbücher nicht ausreichen, um die Richtigkeit der Bilanz überprüfen zu können 4 3 7 Auch weitere Kontrollrechte und Informationsansprüche, wie etwa die selbständige Aufnahme einer Inventur oder Auskunft über laufende Geschäfte, kann der Stille - vorbehaltlich einer anderen Regelung im Gesellschaftsvertrag - nicht geltend machen. 438 Diese Einschränkung des Kontrollrechts des Stillen gegenüber denen eines Gesellschafters in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§716 BGB) oder in einer offenen Handelsgesellschaft (§118 HGB) könnte als Argument für die Einstufung der stillen Gesellschaft als lediglich modifiziertes Kreditverhältnis vorgebracht werden, da die eingeschränkten Kontrollrechte des Stillen gemäß § 233 HGB keinen entscheidenden Unterschied der stillen Gesellschaft zum gewöhnlichen Schuldverhältnis ausmachen könnten. Bei dieser Argumentation würde jedoch die Parallelität zur Rechtsstellung des Kommanditisten 439 übersehen. Es ist unstreitig, daß die Stellung eines stillen Gesellschafters nicht mit der eines Gesellschafters in einer offenen Handelsgesellschaft vergleichbar ist. Allein hieraus läßt sich aber noch nicht schlußfolgern, daß die gesetzgeberische Konzeption der Rechtsstellung des stillen Gesellschafters vergleichbar mit der eines Kreditgebers ist. Die Rechtsstellung des Stillen hinsichtlich der ihm eingeräumten Informationsansprüche und Kontrollrechte entspricht vielmehr der eines Kommanditisten, vgl. § 166 HGB. 4 4 0 Diese gesetzgeberische Wertung ist nur konsequent. Schließlich hat der Gesetzgeber die Kommanditgesellschaft zunächst als (dem französischen Recht entstam434 Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 12 I I 4, Rn. 655. 435 So ζ. B. jederzeitige Einsicht in die Bücher, Unterrichtung über Gesellschaftsangelegenheiten, vgl. § 716 BGB. 436 Sie können ihm aber selbstverständlich durch den Gesellschaftsvertrag zusätzlich eingeräumt werden. 437 RG, Urteil vom 02. 11. 1926 - Az I I 594/25, JW 1927, 368. 438 Staub-Zutt, HGB, § 233 Rn. 5. 439 Vgl. Würdinger, Gesellschaften I, § 37 III 1, S. 171. 440 § 166 Abs. 2 HGB verweist (anders als § 233 Abs. 2 HGB), da es sich bei einer Kommanditgesellschaft um eine Handelsgesellschaft handelt, auf § 118 HGB (die Parallelvorschrift zu § 716 BGB), jedoch ohne daß sich dadurch inhaltlich etwas ändert (vgl. Koller/ Roth/Morck-Koller, HGB, § 233 Rn. 2; I. Saenger, Beteiligung Dritter im Gesellschaftsrecht (1990), S. 85 f.).

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menden) Nachfolger der stillen Gesellschaft angesehen.441 Er hat dann aber, um den damals bereits zahlreich bestehenden alten stillen Gesellschaften, für die es offensichtlich ein Bedürfnis in der Rechtspraxis gab, nicht die Rechtsgrundlage zu entziehen, sowohl die Kommanditgesellschaft als auch die stille Gesellschaft in das HGB aufgenommen. 442 Einen Unterschied zwischen den beiden Gesellschaftsformen sah der Gesetzgeber vor allem darin, daß der Kommanditist auch im Außenverhältnis in Erscheinung trat und bis zur Höhe seiner Einlage haftete, während sich das Gesellschaftsverhältnis bei der stillen Gesellschaft nur auf das Innenverhältnis beschränkte. Daraus ergibt sich aber als logische Konsequenz, daß das Innenverhältnis von stiller Gesellschaft und Kommanditgesellschaft (mit Ausnahme der fehlenden Bildung eines Gesellschaftsvermögens im Fall der stillen Gesellschaft) im wesentlichen gesetzlich gleich gestaltet worden ist. Vor diesem Hintergrund sind die inhaltlich (und sogar vom Wortlaut) praktisch identischen Vorschriften der §§166 und 233 HGB zu sehen. Beide Vorschriften beruhen auf Art. 150 des Entwurfs eines preußischen HGB von 1857. 443 Die Parallelität beider Vorschriften hat der Gesetzgeber zuletzt 1985 unterstrichen, als er durch das Bilanzrichtliniengesetz444 beide Paragraphen wortgleich änderte. 445 Im Vergleich zur Rechtsstellung eines Kreditgebers ist hingegen festzustellen, daß diesem vergleichbare Informationsansprüche nach der gesetzgeberischen Wertung gerade nicht zustehen. Die Rechte des § 233 HGB gehen deutlich über die Einflußmöglichkeiten eines Darlehensgebers hinaus. Zwar ist § 233 HGB mit Ausnahme des dritten Absatzes abdingbar; jedoch würde eine solche Beschränkung der Informationsansprüche indiziell gegen das Vorliegen einer stillen Gesellschaft sprechen mit der Folge, daß die Vereinbarung dann (konsequenterweise) als partiarisches Darlehen einzuordnen ist, wenn nicht andere Indizien (etwa eine Verlustbeteiligung) doch entscheidend für das Vorliegen eines Gemeinschaftsverhältnisses sprechen. 446 Denn bei einem partiarischen Darlehen sind solche, sich unmittelbar aus dem Gemeinschaftsverhältnis ergebende Informationsansprüche und darauf basierende Kontrollrechte regelmäßig gerade nicht gegeben. Im Fall des völligen Ausschlusses sämtlicher Informationsansprüche des Stillen verliert die vertragliche Vereinbarung immer den Charakter als stille Gesellschaft, da § 233 Abs. 3 HGB nicht abdingbar ist. 4 4 7 Gerade dieser Umstand spricht entscheidend dafür, daß die 441

Vgl. zur historischen Entwicklung bereits oben, S. 114 ff.; Lutz, Protokolle ΙΠ, S. 1031. 442 Lutz, Protokolle III, S. 1031. 443 HGB-Entwurf 1857, Teil 1, S. 27. 444 Vgl. Art. 1 Nr. 7 des Bilanzrichtliniengesetzes vom 19. 12. 1985 (BGBl. IS. 2355). 445 Vgl. /. Saenger, Beteiligung Dritter im Gesellschaftsrecht (1990), S. 85 f. Nach beiden Vorschriften kann der Stille nunmehr statt der Mitteilung der Bilanz den Jahresabschluß verlangen. Zudem kann das Gericht gem. § 233 Abs. 3 HGB n.F. jetzt neben der Mitteilung einer Bilanz auch die eines Jahresabschlusses unter den dort genannten Voraussetzungen anordnen. 446 RG, Urteil vom 11. 05. 1920 - Az V I I 311 u. 374/19, RGZ 99, 161 (163); RG, Urteil vom 28. 09. 1928 - Az I I 523/27, RGZ 141, 143 (145); Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 32.

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stille Gesellschaft nach ihrer gesetzgeberischen Konzeption eben nicht bloße Forderungsrechte des Stillen, sondern ein echtes Gesellschaftsverhältnis begründet. Auch hier wird daher erneut deutlich, daß der Gesetzgeber die stille Gesellschaft gerade nicht als modifiziertes Darlehen angesehen und rechtlich eingeordnet hat, sondern als eine mit der Kommanditgesellschaft verwandte Gesellschaftsform. An dieser Stelle läßt sich natürlich einwenden, daß auch ein Darlehensgeber sich die gleichen Informationsansprüche vertraglich einräumen lassen kann. Dieser Einwand hilft jedoch zur rechtlichen Einordnung der stillen Gesellschaft nicht weiter. Einzelvertraglich läßt sich alles, was sich innerhalb der durch §§ 134, 138 BGB gezogenen Grenzen bewegt, vereinbaren. Solche speziellen Vertragskonstruktionen lassen aber keinen Rückschluß auf die allgemeine rechtliche Konstruktion der gesetzestypischen stillen Gesellschaft zu. Entscheidend ist vielmehr, daß bei der stillen Gesellschaft die Informationsansprüche kraft Gesetzes bestehen und eben zumindest in Teilen gerade nicht abbedungen werden können (vgl. § 233 Abs. 3 HGB), während sie im Rahmen eines Darlehensverhältnisses gerade nicht gesetzliche Folge dieses Rechtsverhältnisses sind, sondern vertraglich ausdrücklich vereinbart werden müssen. Die mit der stillen Gesellschafterstellung zwingend einzuräumenden Informationsansprüche (§ 233 HGB) sind Ausdruck des gegenseitigen persönlichen Vertrauens der Gesellschafter untereinander. Denn gerade auch das Bestehen eines mitgliedschaftlichen Informationsrechts hebt ein Gesellschaftsverhältnis von Austauschverträgen ab. Zusammenfassend sind die durch § 233 HGB dem stillen Gesellschafter eingeräumten Informationsansprüche und Kontrollrechte daher als weiterer deutlicher Hinweis darauf anzusehen, daß der Gesetzgeber auch die stille Gesellschaft - wie alle Gesellschaften - als echtes Mitgliedschaftsverhältnis angesehen und konzipiert hat. Teilweise wird diese Regelung sogar als rechtspolitisch mißglückt angesehen, da das Informationsrecht des Stillen gegenüber dem eines BGB-Gesellschafters zu sehr eingeschränkt sei (vgl. § 233 Abs. 2 HGB). 4 4 8 δδ) Verfügung über Gesellschafterrechte in der stillen Gesellschaft Sehr deutlich werden die Unterschiede in der rechtlichen Bewertung von stiller Gesellschaft und Darlehen, wenn man die rechtlichen Möglichkeiten, über die jeweils bestehenden Rechtspositionen zu verfügen, gegenüberstellt. (α) Ubertragbarkeit der einzelnen Gesellschafterrechte und des Gesellschaftsanteils als solchem Wesentliches Merkmal eines Gesellschaftsverhältnisses ist, daß ein Gesellschafter die sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergebenden, nichtvermögensrechtli447 Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 233 Rn. 3. 448 Vgl. Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 338 (§ 233 n.F.) Rn. 11.

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chen Ansprüche grundsätzlich nicht auf einen Dritten übertragen kann, vgl. § 717 S. 1 BGB. Die Vorschrift des § 717 S. 1 BGB stellt zwingendes Gesetzesrecht dar, so daß die Gesellschafter diese Regelung nicht abbedingen können. 449 Eine Abspaltung einzelner Mitgliedschaftsrechte von der Gesellschafterstellung selbst ist daher nicht zulässig. Die fehlende Übertragbarkeit der sogenannten Verwaltungsrechte kennzeichnet gerade ein Gemeinschaftsverhältnis. Während ein Austauschvertrag den Ausgleich widerstreitender Interessen bewirken soll, ist ein Gesellschaftsverhältnis regelmäßig auf gegenseitigem persönlichen Vertrauen aufgebaut. 450 Daraus ergibt sich aber gerade die Einräumung der sogenannten Verwaltungsrechte. Diese umfassen Mitwirkungs-, Informations- und Kontrollrechte sowie das Kündigungsrecht. 451 Diese Rechte begründen eine gewisse gegenseitige Abhängigkeit und Einflußnahme der einzelnen Gesellschafter untereinander. Da eine solche gegenseitige Bindung gerade auf der Person des Mitgesellschafters aufbaut, ist es nur konsequent, daß das Gesetz in § 717 S. 1 BGB diese Verwaltungsrechte für nicht übertragbar erklärt. 452 Es entspricht der Konzeption des Gesellschaftsrechts, daß jeder nur der Kontrolle und Einflußnahme solcher Personen unterworfen sein soll, die er sich selbst ausgesucht hat. 453 Anders verhält es sich daher auch mit den aus der Mitgliedschaft entstammenden vermögensrechtlichen Ansprüchen auf Gewinnanteile und ein Auseinandersetzungsguthaben, vgl. § 717 S. 2 BGB. Diese sind kein Ausdruck besonderen persönlichen Vertrauens. Die Mitgesellschafter sind gegen eine selbständige Übertragung dieser Ansprüche auf einen Dritten nicht schutzbedürftig. 454 Nach inzwischen fast allgemeiner Meinung 455 ist auch die grundsätzliche Übertragbarkeit des Gesellschaftsanteils als solchem zu bejahen 456 , da es sich bei einer 449 BGH, Urteil vom 11. 04. 1957 - Az I I ZR 182/55, BGHZ 24, 106 (115); BGH, Urteil vom 22. 01. 1962 - Az I I ZR 11/61, BGHZ 36, 292 (293); Uk-Saenger, BGB, § 717 Rn. 2. 450 Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 245; Hartmann, Die stille Gesellschaft (1974), S. 88. 451 Erman-H.P. Westermann, BGB, § 717 Rn. 3. 452 Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 10 I I 5, Rn. 528, S. 182. 453 Erman-H.P. Westermann, BGB, § 717 Rn. 1. 454 Vgl. Motive II, S. 613 ff.; siehe auch MüKo -Ulmer, BGB, § 717 Rn. 14. 455 BGH, Urteil vom 28. 04. 1954 - Az I I ZR 8/53, BGHZ 13, 179 (185 f.); BGH, Urteil vom 11. 04. 1957 - Az I I ZR 182/55, BGHZ 24, 106 (114); BGH, Urteil vom 08. 11. 1965 Az I I ZR 223/64, BGHZ 44, 229 (231); Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 105, Rn. 185 ff.; Staub-Ulmer, HGB, § 105 Rn. 298 ff.; Hk-Saenger, BGB, § 719 Rn. 9; Huber, Vermögensanteil, S. 369 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 III, S. 1319; Flume, Die Personengesellschaft (1977), § 17; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 48 ff.; a.A. wohl nur noch Soergel-Hadding, BGB, § 705 Rn. 46, der von einer Vertragsübernahme ausgeht. 456 Die Zulässigkeit der Anteilsübertragung war zu Beginn des 20. Jahrhunderts eine der größten dogmatischen Schwierigkeiten des Personengesellschaftsrechts. Die gewollte Übertragung eines Anteils unter Zustimmung aller Beteiligten wurde in einen Austritt und einen Neueintritt umgedeutet, da man die Anteilsübertragung wegen § 719 Abs. 1 BGB als un9 Coenen

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solchen Anteilsübertragung um die Verfügung über ein subjektives Recht, die Mitgliedschaft, handelt. 457 Dieses Mitgliedschaftsrecht ist unter der Maßgabe übertragbar, daß die schutzwürdigen Belange der Mitgesellschafter gewahrt bleiben, ihnen also, insbesondere weil eine Gesellschaft sich vor allem auf gegenseitigem Vertrauen gründet, nicht gegen ihren Willen ein neuer Mitgesellschafter aufgedrängt wird. 4 5 8 Daher muß die Anteilsübertragung entweder bereits durch den Gesellschaftsvertrag zugelassen sein oder von allen anderen Gesellschaftern gebilligt werden. 459 Daß diese elementaren Grundsätze des Gesellschaftsrechts auch für die stille Gesellschaft gelten, hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich festgestellt 460 und wird auch nicht bestritten 461 . Auch die stille Beteiligung als solche kann daher nur übertragen werden, wenn dies bereits im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist oder der Geschäftsinhaber als Mitgesellschafter der Verfügung zustimmt. Dies verdeutlicht einmal mehr die mitgliedschaftliche Position des Stillen in der stillen Gesellschaft. Während also ohne gesonderte vertragliche Vereinbarungen in der stillen Gesellschaft die Abtretung der stillen Beteiligung an einen Dritten nicht zur alleinigen Disposition des Stillen steht, sondern nur mit Zustimmung des Geschäftsinhabers möglich ist, ist dieses „Regel-Ausnahme-Verhältnis" im Fall eines Darlehens genau umgekehrt. Der Darlehensgeber kann seine Darlehensforderung grundsätzlich frei übertragen, es sei denn, einzelvertraglich ist ein Abtretungsverbot vereinbart (vgl. §§ 398, 399 Alt. 2 BGB). Mit dem Vorstehenden ist die These, daß sich das durch eine (typische) stille Gesellschaft begründete Rechtsverhältnis nur in Forderungsrechten des Stillen erzulässig ansah, so noch RG, Urteil vom 04. 03. 1930 - Az II 207/29, RGZ 128, 172 (176); vgl. zur historischen Entwicklung dieses Problemkomplexes Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, §45 III, S. 1318 f. 457 MüKo-Ulmer, BGB, § 719 Rn. 16; Habersack, Die Mitgliedschaft (1996), S. 106; Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 III, S. 1319; a.A. Hadding, in: Festschrift für Rudolf Reinhardt (1972), S. 249 (257), der die Mitgliedschaft nicht als eigenständiges subjektives Recht anerkennt und die Anteilsübertragung daher als Globalübertragung einer Summe von Rechten und Pflichten ansieht. 458 κ. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 III, S. 1319. 459 Palandt-Sprau, BGB, § 719 Rn. 6; Hk-Saenger, BGB, § 719 Rn. 9. Die Zustimmung kann auch nachträglich erteilt werden, bis dahin ist die Anteilsübertragung schwebend unwirksam, vgl. BGH, Urteil vom 28. 04. 1954 - Az I I ZR 8/53, BGHZ 13, 179 (185). 460 BGH, Urteil vom 03. 11. 1975 - Az I I ZR 98/74, NJW 1976, 189; BGH, Urteil vom 12. 01. 1998 - Az I I ZR 98/96, NJW 1998, 1551 (1552). 461 Allgemeine Meinung, vgl. ausführlich zu dieser Frage Janzen, Die Übertragung und Belastung von Mitgliedschaften in der stillen Gesellschaft (Diss. Marburg 1979), S. 49 ff.; vgl. auch nur Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 25; Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 160; Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 97; A. Saenger, Die stille Gesellschaft (1924), S. 110; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 244 ff.; Huber, Vermögensanteil, S. 387 f.; Böttcher/Zartmann/Faust, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, S. 71.

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schöpft, kaum noch in Einklang zu bringen. Denn wenn dem so wäre, müßte die Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft als Summe bloßer Forderungsrechte unproblematisch gemäß § 398 S. 1 BGB übertragbar sein. Dies wird so aber nicht vertreten. 462 Eine solche Möglichkeit würde auch der bislang skizzierten rechtlichen Struktur der stillen Gesellschaft und der dazu ergangenen Rechtsprechung widersprechen. An dieser Stelle tritt der Unterschied zwischen stiller Gesellschaft und Darlehensverhältnis daher besonders deutlich hervor. 463 (ß) Nießbrauch, Verpfändung Gemäß § 1068 Abs. 1 BGB kann an einer Forderung unproblematisch ein Nießbrauch bestellt werden. Wenn man nun wieder hypothetisch die Richtigkeit der These von der stillen Beteiligung als bloßem Forderungsrecht bzw. Vermögensanspruch unterstellt, müßte die Möglichkeit eines Nießbrauchs an der stillen Beteiligung als solcher problemlos bejaht werden können. Auch dies wird jedoch von niemandem vertreten. Problematisiert wird in diesem Zusammenhang schon, ob es den Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen überhaupt geben könne, da ein Nießbrauch nur an Sachen oder Rechten möglich sei, während die Gesellschafterstellung regelmäßig ein Rechtsverhältnis begründe. 464 Daher findet sich gelegentlich auch der Hinweis, daß die Einräumung eines Nießbrauchs an der stillen Beteiligung umzudeuten wäre in einen Nießbrauch an den einzelnen Vermögensansprüchen. 465 Da mittlerweile jedoch weitgehend anerkannt ist, daß die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft ein eigenes subjektives Recht darstellt 466 , ist auch eine Nießbrauchsbestellung an diesem Mitgliedschaftsrecht, somit an dem Gesellschaftsanteil selbst möglich. Entscheidender Unterschied zur Nießbrauchsbestellung an einer Forderung ist jedoch, daß wegen § 1069 Abs. 2 BGB die Einräumung eines über die Vermögensansprüche (§ 717 S. 2 BGB) hinausgehenden Nießbrauchs der Zustimmung der Mitgesellschafter bedarf 467 , während ein Nießbrauch an einer Forderung nur bei einem 462 Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) erwägt zwar, inwieweit der Geschäftsinhaber gemäß § 242 BGB verpflichtet sein „kann", die Zustimmung zur Übertragung im Fall einer gesetzestypischen stillen Gesellschaft zu erteilen. Auch dies impliziert aber gerade, daß die Gesellschafterstellung grundsätzlich eben ohne eine solche Zustimmung nicht übertragbar ist. In ähnlicher Weise argumentiert Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 259 f. 463 Vgl. hierzu auch sehr deutlich Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 10 I I 5, Rn. 528, S. 182. 464 Vgl. Janzen, Die Übertragung und Belastung von Mitgliedschaften in der stillen Gesellschaft (Diss. Marburg 1979), S. 117 f. 465 So ζ. B. U. Wagner, in: Hadding/ Schneider, Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979, S. 114 f. 466 Vgl. die Nachweise in Fn. 457. 4 67 OLG Düsseldorf, Beschluß vom 14. 09. 1998 - Az 3 Wx 209/98, DNotZ 1999, 440 (441 f.); Palandt-Bassenge, BGB, § 1068 Rn. 5; MüKo -Ulmer, BGB, § 705 Rn. 82a. Ob die 9*

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vereinbarten Abtretungsverbot hinsichtlich dieser Forderung (§ 399 BGB) ausgeschlossen ist. Das Zustimmungserfordernis bei Gesellschaftsanteilen ergibt sich wiederum aus der bei einem Austauschvertrag nicht gegebenen persönlichen Verbundenheit in einem Gesellschaftsverhältnis. Nichts anderes gilt für die Bestellung eines vertraglichen Pfandrechts gemäß §§ 1273, 1274 BGB. 4 6 8 Auch insoweit ist hinsichtlich der stillen Beteiligung anerkannt, daß die vorstehend beschriebenen Grundsätze für Nießbrauchs- bzw. Pfandrechtsbestellungen an Gesellschaftsanteilen auch für die stille Gesellschaft gelten. 469 Daher sprechen auch die Voraussetzungen, unter denen bei einer stillen Gesellschaft die Bestellung eines Nießbrauchs oder eines Pfandrechts zulässig ist, dafür, daß die stille Gesellschaft ein Mitgliedschaftsverhältnis und nicht bloße Forderungsrechte begründet, über die regelmäßig ohne Zustimmung des Schuldners verfügt werden kann. εε) Zusammenfassung Zusammenfassend läßt sich die Rechtsstellung des stillen Gesellschafters während des Bestehens der Gesellschaft wie folgt charakterisieren: Mit Ausnahme der fehlenden Bildung eines Gesellschaftsvermögens lassen sich keine signifikanten Unterschiede zum Innenverhältnis einer Kommanditgesellschaft ausmachen. Dies belegt jedoch, daß auch bei einer stillen Gesellschaft - wie bei allen Gesellschaftstypen - ein Mitgliedschaftsverhältnis besteht, das durch persönliches Vertrauen der Gesellschafter untereinander gekennzeichnet ist. Die Unterschiede zur Kommanditgesellschaft betreffen vor allem das Außenverhältnis, das bei einer stillen Gesellschaft begriffsnotwendig überhaupt nicht existiert. Für die Frage, ob in einer stillen Gesellschaft ein über reine Forderungsrechte des Stillen hinausgehendes Mitgliedschaftsverhältnis besteht, kommt es aber gerade auf die Ausgestaltung des Innenverhältnisses an. Ansätze für eine Vergleichbarkeit mit einem Darlehensverhältnis finden sich - was das Innenverhältnis betrifft - nicht. Vielmehr sprechen gerade die dem Stillen zustehenden Informations- und Kontrollrechte sowie das Erfordernis der Zustimmung des Geschäftsinhabers zu Verfügungen über die stille Beteiligung als solche deutlich gegen eine Vergleichbarkeit der stillen Gesellschaft mit einem Austauschvertrag wie dem (partiarischen) Darlehen.

gesellschaftsvertragliche Zulassung der Anteilsübertragung auch für die Bestellung eines Nießbrauchs ausreicht, ist umstritten, bejahend: Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, vor § 230 Rn. 11; verneinend: MüKo -Ulmer, BGB, § 705 Rn. 82a. 468 MüKo-Ulmer, BGB, § 719 Rn. 42 ff.; Palandt-Bassenge, BGB, § 1274 Rn. 7. Vgl. hierzu die praktisch inhaltsgleichen Vorschriften der §§ 1069 und 1274 BGB. 469 Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 25; Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 100; Jauernig-Stürner, BGB, §§ 718-720 Rn. 9, 10; MüKo -Ulmer, BGB, § 705 Rn. 82a.

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Soweit es die Rechtsstellung des Geschäftsinhaber und des Stillen während des Bestehens der Gesellschaft betrifft, kann somit nicht davon gesprochen werden, daß die stille Gesellschaft lediglich ein modifiziertes Kreditverhältnis begründet. ß) Rechtliche Qualifizierung der stillen Gesellschaft bei ihrer Beendigung Argumente, die die These von der stillen Gesellschaft als modifiziertem Kreditverhältnis stützen könnten, lassen sich aber möglicherweise aus den gesetzlichen Vorschriften ableiten, die bei Beendigung der stillen Gesellschaft eingreifen. αα) Auflösung der stillen Gesellschaft Eine Spezialvorschrift zur Auflösung der stillen Gesellschaft findet sich in § 234 HGB, der Ausnahmen zu den Vorschriften der §§ 723 ff. BGB enthält und somit offensichtlich davon ausgeht, daß sich die Auflösung einer stillen Gesellschaft grundsätzlich nach den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Vorschriften der §§ 723 ff. BGB richtet. Aus den möglichen Gründen für eine Auflösung der stillen Gesellschaft und deren Rechtsfolgen ergeben sich einige Unterschiede zur Beendigung eines gewöhnlichen Schuldverhältnisses. Die stille Gesellschaft kann, wie sich aus § 234 HGB ergibt, zunächst durch Kündigung aufgelöst werden. 470 Die bloße Kündigungsmöglichkeit bedeutet zwar noch keinen wesentlichen Unterschied zu einem Dauerschuldverhältnis, wie einem Darlehen, das ebenfalls gekündigt werden kann. Unterschiede ergeben sich aber hinsichtlich der Voraussetzungen und Folgen einer Kündigung. Unverzichtbares Element von Personengesellschaften, die auf unbestimmte Zeit oder auf Lebenszeit eines Gesellschafters eingegangen werden, ist das Kündigungsrecht. 471 Dieses Recht ergibt sich aus der besonderen personenrechtlichen Verbindung in Gesellschaften, da niemand auf unbestimmte Zeit in einem Gemeinschaftsverhältnis verhaftet bleiben soll, wenn die persönliche Verbundenheit und das gegenseitige Vertrauen, welche bei Eingehung des Gemeinschaftsverhältnisses bestanden haben, nicht mehr gegeben sind. 472 Dieses Kündigungsrecht kann gemäß § 723 Abs. 3 BGB gesellschaftsvertraglich nicht wirksam ausgeschlossen werden 473 , insbesondere sind Klauseln (ζ. B. Abfindungsbeschränkungen), die eine 470 Vgl. ausführlich zur Kündigung stiller Gesellschaften Klöpper, Kündigung und Abfindung stiller Gesellschafter (Diss. Bielefeld 1998). 4 ?i Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 15 I I 3, Rn. 919. 4 ?2 Vgl. MüKo-Ulmer, BGB, § 723 Rn. 42; Soergel-Hadding, BGB, § 723 Rn. 27; RGRKvon Gamm, BGB, § 723 Rn. 14; Hk-Saenger, BGB, § 723 Rn. 7; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 396 f.; Klöpper, Kündigung und Abfindung stiller Gesellschafter (Diss. Bielefeld 1998), S. 16. 4

73 BGH, Urteil vom 20. 12. 1956 - Az I I ZR 166/55, BGHZ 23, 10 (15 f.).

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Kündigung für den Gesellschafter unrentabel und damit faktisch unmöglich machen, unwirksam 474 Auch diesen Grundsatz des Personengesellschaftsrechts hat der Bundesgerichtshof 4 7 5 unter Abweichung von der Rechtsprechung des Reichsgerichts 476 ausdrücklich auch auf die stille Gesellschaft erstreckt. Insbesondere will der Bundesgerichtshof nicht danach differenzieren, ob die stille Gesellschaft im Einzelfall mehr oder weniger personalistisch ausgelegt ist. Der Senat kommt daher zu folgendem Ergebnis: „Somit muß davon ausgegangen werden, daß bei der stillen Gesellschaft in keinem Fall das ordentliche Kündigungsrecht durch eine vertragliche Vereinbarung unter den Gesellschaftern ausgeschlossen werden kann." 477 Diese Entscheidung kann nur so verstanden werden, daß der Bundesgerichtshof die entscheidende Grenzlinie zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen ziehen und sich auf keine Differenzierungen zwischen den verschiedenen Gestaltungsformen der stillen Gesellschaft einlassen will. Immerhin betont der Senat ausdrücklich, daß die Rechtslage bei einem Darlehen eine andere sei und setzt sich ausführlich mit der bezüglich der Abdingbarkeit des Kündigungsrechts in der stillen Gesellschaft abweichenden Ansicht von Bari 478 auseinander, der darauf abstellte, daß es sich bei der stillen Beteiligung nur um eine Kapitalbeteiligung handele. Daß auch für die stille Gesellschaft das Kündigungsrecht nicht ausgeschlossen werden kann, wenn diese auf unbestimmte Zeit oder auf Lebenszeit eines Gesellschafters eingegangen wurde, ist vom Bundesgerichtshof wiederholt bestätigt worden 479 und heute allgemein anerkannt 480. Dies offenbart einen weiteren deutlichen Unterschied der Rechtsstellung des stillen Gesellschafters zu der eines Darlehensgläubigers. Denn für ein Darlehens Verhältnis wird der Ausschluß des ordentlichen Kündigungsrechts allgemein als zulässig angesehen.481 Auch die Voraussetzungen, die an eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund bei stiller Gesellschaft und Darlehen gestellt werden, verdeutlichen wesentliche Unterschiede zwischen beiden Rechtsverhältnissen. Während bei einer 474 Vgl. Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 15 I I 3, Rn. 921. 475 BGH, Urteil vom 20. 12. 1956 - Az I I ZR 166/52, BGHZ 23, 10 ff. 476 RG, Urteil vom 22. 10. 1937 - Az I I 58/37, RGZ 156,129. 477 BGH, Urteil vom 20. 12. 1956 - Az II ZR 166/52, BGHZ 23, 10 (15); Hervorhebungen nicht im Original. 478 ßarz, JW 1938,490 (492). 479 BGH, Urteil vom 11. 07. 1968 - Az II ZR 179/66, BGHZ 50, 316 (321); BGH, Urteil vom 29. 06. 1992 - Az II ZR 284/91, NJW 1992, 2696 (2698). 480 Vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 26. 10. 1999 - Az 8 U 65/99, NZG 2000, 304 (305); MüKo-Ulmer, BGB, § 723 Rn. 43; Staub-Zutt, HGB, § 234 Rn. 23; SchlegelbergerK. Schmidt, HGB, § 339 (§ 234 n.F.) Rn. 37; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 921; ders., EWiR § 230 HGB 1/92, S. 1111 (1112); Geck, DStR 1994, 657 (658). 481 MüKo-H.P. Westermann, BGB, § 609 Rn. 5, m. w. N.

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stillen Gesellschaft schon geringe Verdachtsmomente im Hinblick auf die Redlichkeit des Inhabers für eine außerordentliche Kündigung des Stillen genügen können 4 8 2 , sind die Anforderungen an eine Unzumutbarkeit der ordnungsgemäßen Beendigung des Darlehensverhältnisses (als Voraussetzung für eine außerordentliche Kündigung) wesentlich höher. 483 Auch die weiteren anerkannten wichtigen Kündigungsgründe bei der stillen Gesellschaft zeigen deutliche Unterschiede zum Darlehen auf. So stellt etwa die Unrentabilität des Handelsgewerbes oder die Einstellung des Geschäftsbetriebes einen wichtigen Grund zur Kündigung dar. 484 Ein solcher kann sich auch aus wesentlichen Veränderungen des Gesellschaftsvertrages ohne Zustimmung des Stillen 485 oder einer deutlichen Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Geschäftsinhabers ergeben. 486 Besonders deutlich betont der Bundesgerichtshof das bei einer stillen Gesellschaft bestehende Vertrauensverhältnis in einer Entscheidung, in der der Senat die Kündigung des Stillen aus wichtigem Grund wegen ehrverletzender Äußerungen des Geschäftsinhabers über den Sohn des Stillen zuläßt. 487 Ein solcher Umstand würde bei einem Darlehen regelmäßig keinen außerordentlichen Kündigungsgrund darstellen, da er den Inhalt der schuldrechtlichen Vereinbarung (Darlehen gegen Zinsen) nicht berührt, es sei denn die Hingabe des Darlehens basierte gerade auf einem besonderen Vertrauensverhältnis. 488 Dagegen ist das persönliche Vertrauen der Gesellschafter untereinander grundsätzlich wesentlicher Bestandteil eines Gesellschaftsverhältnisses. Daß die Kündigungsgründe bei einer stillen Gesellschaft vor allem an das persönliche Vertrauensverhältnis der Gesellschafter untereinander anknüpfen, wird auch dadurch belegt, daß eine Kündigung wegen Unrentabilität des Handelsgeschäfts dann nicht möglich ist, wenn diese auf betriebsexternen Gründen (ζ. B. Rezession, Naturkatastrophen, Insolvenz von Kunden) beruht. 489 Die weiteren Auflösungsgründe einer stillen Gesellschaft verdeutlichen ebenfalls das ihnen zugrundeliegende gesellschaftsrechtliche Verständnis. So führt u. a. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters

482 RG, Urteil vom 28. Ol. 1927 - Az I I 25/26, JW 1927, 1350 (1351); SchlegelbergerK. Schmidt, HGB, § 339 (§ 234 n.F.), Rn. 39; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 267. 483 Vgl. zu den engen Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung eines Darlehens, bei dem die Möglichkeit einer Kündigung im wesentlichen auf der vertraglichen Vereinbarung außerordentlicher Kündigungsgründe beruht, MüKo-H.P. Westermann, BGB, § 607 Rn. 9. 484 RG, Urteil vom 11. 12. 1912 - Az V 248/12, JW 1913, 265 (266); ROHG, Urteil vom 07. 01. 1874 - Az 1138/73, ROHGE 12, 98 (100); Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 339 (§ 234 n.F.), Rn. 39; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 276. 485 BGH, Urteil vom 21. 04. 1980 - Az II ZR 144/79, BB 1980, 959 (960). 486 Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 234 Rn. 3; Klöpper, Kündigung und Abfindung stiller Gesellschafter (Diss. Bielefeld 1998), S. 18. 487 BGH, Urteil vom 08. 07. 1976 - Az I I ZR 34/75, DB 1977, 87 (89). 488 Palandt-Putzo, BGB, § 609 Rn. 16. 489 Vgl. Geck, DStR 1994, 657 (659).

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(§ 728 Abs. 2 B G B ) 4 9 0 oder der Tod des Geschäftsinhabers (vgl. §§ 234 Abs. 2 HGB, 727 Abs. 1 BGB) zur Auflösung der stillen Gesellschaft. Diese Auflösungsgründe gehen von einer personenrechtlichen Beziehung zwischen den Parteien einer stillen Gesellschaft aus. Denn sie stellen eine Ausprägung des Grundsatzes dar, daß niemandem ein Mitgesellschafter, den er sich nicht selbst ausgesucht hat, aufgedrängt werden soll. Anders ist die Rechtslage bei einem Darlehensverhältnis, in dessen Rahmen der Tod einer Vertragspartei gerade nicht zu einer vorzeitigen Fälligkeit des Darlehens führt. Auch insoweit ergeben sich somit Unterschiede zwischen stiller Gesellschaft und einem Darlehensverhältnis, die sich wieder aus den unterschiedlichen persönlichen Bindungen der jeweils Beteiligten ergeben. Diese Erkenntnis erfährt jedoch eine Einschränkung dadurch, daß (anders als der Tod des Geschäftsinhabers) der Tod des Stillen ausweislich der ausdrücklichen Bestimmung des § 234 Abs. 2 HGB nicht zur Auflösung der stillen Gesellschaft führt. Dies bedeutet, daß in diesem Fall die stille Gesellschaft mit dem Erben als neuem stillen Gesellschafter fortgeführt wird 4 9 1 , was als Argument gegen eine besondere personenrechtliche Beziehung in der stillen Gesellschaft angeführt werden könnte. Bei näherem Hinsehen ergibt sich aus dieser gesetzlichen Regelung jedoch kein durchschlagendes Argument gegen die gesellschaftsrechtliche Rechtsnatur der stillen Gesellschaft. Schließlich sieht § 177 HGB auch beim Tod eines Kommanditisten die gleiche Rechtsfolge vor. Daher belegt auch die Regelung des § 234 Abs. 2 HGB letztlich die Vergleichbarkeit von stiller Gesellschaft und Kommanditgesellschaft hinsichtlich der rechtlichen Ausgestaltung des Innenverhältnisses. Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß auch die nach dem Gesetz zur Auflösung einer stillen Gesellschaft führenden Gründe nicht deren Vergleichbarkeit mit einem Darlehensverhältnis zu belegen vermögen. Im Gegenteil werden auch in diesem Kontext (sowohl vom Gesetzgeber als auch von der Rechtsprechung bei der Auslegung der §§ 230 ff. HGB) gesellschaftsrechtliche Wertungen für die stille Gesellschaft zugrunde gelegt, die deutlich für eine Einordnung der stillen Gesellschaft als „echtes" Gesellschaftsverhältnis sprechen. ßß) Insolvenz des Geschäftsinhabers Auch die für den Fall der Insolvenz des Geschäftsinhabers, die zur sofortigen Auflösung der stillen Gesellschaft führt, vom Gesetzgeber in §§ 236 HGB, 490 Allgemeine Meinung, vgl. RG, Urteil vom 28. 09. 1928 - Az I I 523/27, RGZ 122, 72; BGH, Urteil vom 24. 02. 1969 - Az II ZR 123/67, BGHZ 51, 350 (352); BGH, Urteil vom 21. 03. 1983 - Az I I ZR 139/82, NJW 1983,1855 f.; Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 234 Rn. 30; Baumbach/Hopt, HGB, § 234 Rn. 5; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 322; K. Schmidt, KTS 1977, 1 (8), freilich unter rechtspolitischer Kritik de lege ferenda; früher a.A. für den Fall der Insolvenz des stillen Gesellschafters Grüthling, Die Haftung des stillen Gesellschafters (Diss. Rostock, S. 35), jedoch nicht vereinbar mit den Motiven, vgl. Hahn/ Mugdan, Materialien, Band 6, S. 344. 491 Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 339 (§ 234 n.F.), Rn. 5.

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136 InsO vorgesehenen Rechtsfolgen sind im Ergebnis ein Beleg für die gesellschaftsrechtliche Deutung der stillen Gesellschaft. Für das Verständnis der insolvenzrechtlichen Bestimmungen zur stillen Gesellschaft von entscheidender Bedeutung ist dabei vorab die Erkenntnis, daß die Auflösung der stillen Gesellschaft (anders als bei Außengesellschaften 492) ihre vollständige Beendigung bewirkt. 493 Es kommt nicht zu einem Fortbestehen als Liquidationsgesellschaft, da kein Gesellschaftsvermögen auseinanderzusetzen ist. 4 9 4 Dies macht einen wichtigen Unterschied zwischen stiller Gesellschaft und Kommanditgesellschaft aus. Wenn aber mit Auflösung der stillen Gesellschaft bereits deren vollständige Beendigung eintritt, hat dies selbstverständlich zur Konsequenz, daß mit der Auflösung der stillen Gesellschaft auch ein bestehendes Mitgliedschaftsverhältnis erlischt, während dieses bei Außengesellschaften bis zu ihrer vollständigen Abwicklung fortbesteht. Dieser Punkt wird in vielen Abhandlungen zur stillen Gesellschaft nicht ausreichend berücksichtigt. Die Erkenntnis, daß das Mitgliedschaftsverhältnis bereits mit Auflösung der stillen Gesellschaft vollumfänglich erlischt, gewinnt aber gerade beim Verständnis der im Gesetz für den Fall der Insolvenz des Geschäftsinhabers vorgesehenen Rechtsfolgen zentrale Bedeutung. (α) § 236 HGB Eine besonders intensive Auseinandersetzung ist in diesem Zusammenhang mit der Vorschrift des § 236 Abs. 1 HGB erforderlich, da diese als ein Hauptargument für die kreditgeschäftliche Deutung der stillen Gesellschaft angeführt wird. 4 9 5 492

Dort führt die Auflösung der Gesellschaft dazu, daß die bisherige werbende Gesellschaft sich in eine Liquidationsgesellschaft umwandelt. Sie besteht also fort, vgl. ausführlich MüKo-Ulmer, BGB, Vor § 723 Rn. 5. 4 93 Vgl. BGH, Urteil vom 23. 06. 1986 - Az II ZR 130/85, W M 1986, 1143; allgemein für Innengesellschaften BGH, Urteil vom 22. 10. 1990 - Az I I ZR 247/89, DStR 1991, 622 (623). 494 BGH, Urteil vom 22. 06. 1981 - Az I I ZR 94/80, W M 1981, 875 (876); BGH, Urteil vom 23. 06. 1986 - Az I I ZR 130/85, W M 1986, 1143; Staub-Zutt, HGB, § 235 Rn. 1; MünchHdb.StG-Bezzenberger § 28 Rn. 1; Hopt, Handels- und Gesellschaftsrecht, Band II, § 4 IV, Rn. 843. Die entgegengesetzte Auffassung (vgl. Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 901; Baumbach-Hopt, HGB, § 234 Rn. 1; Heymann-Horn, HGB, § 234 Rn. 2, 13; zumindest mißverständlich Geck, DStR 1994, 657) läßt sich mit Blick auf die gesetzliche Struktur der stillen Gesellschaft nicht halten. Der Geschäftsinhaber ist alleiniger Inhaber des betriebenen Unternehmens, vgl. § 230 HGB. Die Abwicklung schwebender Geschäfte fällt daher allein in seinen Bereich, was § 235 Abs. 2 S. 1 HGB noch einmal ausdrücklich klarstellt. Man kann also nicht davon sprechen, daß wegen der Abwicklung dieser schwebenden Geschäfte nach Auflösung der stillen Gesellschaft eine Abwicklungsgesellschaft entstünde. 495 Vgl. Κ Schmidt, KTS 1977, 1 (15); ders., ZHR 1976, 475 (482 f.) unter Verweis auf die älteren Auffassungen von Endemann-Lastig, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts -1. Band, S. 704, 741 f., sowie Dahn, Handelsrechtliche Vortrage (1875), S. 86 f.; so auch Keusch, BB 1989, 2358 (2359).

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§ 236 Abs. 1 HGB bestimmt, daß der stille Gesellschafter in der Insolvenz des Geschäftsinhabers seinen Auseinandersetzungsanspruch als Insolvenzforderung zur Tabelle anmelden kann und nicht hinter die anderen Gläubiger zurücktreten muß. Dies bedeutet, daß der stille Gesellschafter insoweit in seiner Rechtsstellung einem Kreditgläubiger des Geschäftsinhabers gleichgestellt wird. Diese gesetzliche Regelung scheint somit in der Tat die These von der stillen Gesellschaft als modifiziertem Kreditverhältnis zu stützen. 496 Karsten Schmidt leitet aus § 236 Abs. 1 HGB daher auch ab, daß es „dem Gesetzgeber ersichtlich darum ging, die stille Gesellschaft haftungsrechtlich als Mittel der Fremdfinanzierung dem Darlehen gleichzustellen, sie also nicht als ein Mittel der Beteiligungsfinanzierung zu behandeln" 497 .

Diese These und somit die Funktion des § 236 Abs. 1 HGB bedarf einer genaueren Erörterung. Dabei ist zum besseren Verständnis vorab die Rechtslage im Fall der Insolvenz eines Gesellschafters einer Außengesellschaft kurz zu skizzieren. Diese wird durch die Insolvenz eines Gesellschafters aufgelöst, § 728 Abs. 2 BGB. Auch nach Auflösung der ursprünglichen Gesellschaft besteht selbige in Form einer Liquidationsgesellschaft fort. Im Liquidationsstadium hat jeder einzelne Gesellschafter einen Anspruch auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens gegen die Gesellschaft 498 aus dem eigenständigen Gesellschaftsvermögen, §§ 733 Abs. 2, 734 BGB. 4 9 9 Daraus ergibt sich aber zwangsläufig, daß überhaupt erst einmal ein positiver Saldo in diesem Gesellschaftsvermögen bestehen muß, damit ein Auseinandersetzungsguthaben jedes Gesellschafters gegeben sein kann. Um das aufzuteilende Gesellschaftsvermögen zu ermitteln, müssen zunächst sämtliche Verbindlichkeiten und Außenstände der Gesellschaft ermittelt werden, um einen solchen Abschlußsaldo für das Gesellschaftsvermögen bilden zu können, vgl. § 733 Abs. 1 BGB. Dies ergibt sich schon daraus, daß bei einer Außengesellschaft das Gesell496 Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 341 (§ 236 n.F.) Rn. 14; Mayer/Ingerl-Mayer, Handbuch, Rn. Β 505. 497 κ. Schmidt, KTS 1977, 1 (15). 498 MüKo-Ulmer, BGB, § 730 Rn. 48. Seit Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der (Außen-) GbR durch den Bundesgerichtshof (vgl. Urteil vom 29. 01. 2001 - Az 331 /00, NJW 2001, 1056 ff.) dürfte unzweifelhaft sein, daß das Gesellschaftsvermögen nur der Gesellschaft als Rechtsträgerin zuzuordnen ist. Dann ist es aber auch nur konsequent, die Gesellschaft auch hinsichtlich des Innenrechts als alleinige Anspruchsgegnerin für sämtliche Abfindungsansprüche anzusehen, so daß ζ. B. auch der Abfindungsprozeß eines ausgeschiedenen Gesellschafters entgegen des Wortlauts des § 738 BGB nicht gegen „die Gesellschafter", sondern gegen die Gesellschaft zu führen ist, vgl. dazu bereits K. Schmidt, NJW 2001, 993 (1000). 499 Etwas anderes gilt, wenn die Gesellschaft nicht wegen Insolvenz eines Gesellschafters, sondern wegen Insolvenz der Gesellschaft selbst gemäß § 728 Abs. 1 BGB aufgelöst wird. In diesem Fall gelten die §§ 733 ff. BGB gemäß § 730 Abs. 1 BGB nicht, vielmehr bestimmen sich die Ansprüche der Gesellschafter in diesem Fall ausschließlich nach dem Insolvenzrecht (§ 199 S. 2 InsO).

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schaftsvermögen, somit auch die von den Gesellschaftern getätigten Einlagen, Haftkapital zugunsten der Gläubiger der Gesellschaft darstellt. Daraus folgt zwangsläufig, daß die Gesellschafter erst dann etwas verlangen können, wenn alle Gläubiger der Gesellschaft befriedigt sind. Es herrscht somit ein sich aus der Struktur einer Außengesellschaft ergebender denklogischer Vorrang der Gesellschaftsgläubiger vor möglichen Auseinandersetzungsansprüchen der einzelnen Gesellschafter, der in den Vorschriften der §§ 733-735 BGB gesetzlich niedergelegt ist. Ausgehend von dieser Situation bei der Außengesellschaft scheint die Regelung des § 236 HGB, die den Stillen mit den übrigen Insolvenzgläubigern gleichstellt, vordergründig tatsächlich einen Kreditcharakter der stillen Gesellschaft nahezulegen. Diese Sichtweise greift aber bei genauerer Betrachtung des Regelungsgehaltes des § 236 HGB zu kurz. Ausgangspunkt der Überlegungen zu § 236 HGB sollte sein, wie sich die Rechtslage gestalten würde, wenn es die Vorschrift des § 236 Abs. 1 HGB nicht gäbe. Dann müßte diese Frage nach allgemeinen insolvenzrechtlichen Grundsätzen beantwortet werden. Dabei ist entscheidend zu beachten, daß auch die stille Gesellschaft durch die Insolvenz des Geschäftsinhabers aufgelöst wird (§ 728 Abs. 2 BGB). 5 0 0 Danach besteht aber - anders als bei Außengesellschaften - keine Gesellschaft, auch keine Abwicklungsgesellschaft, mehr fort. 5 0 1 Der vormals stille Gesellschafter verliert somit mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Geschäftsinhabers unmittelbar seine stille Gesellschafterstellung. Ihm steht ab diesem Zeitpunkt daher zwangsläufig nur der schuldrechtliche Anspruch (auf sein Auseinandersetzungsguthaben gemäß § 235 HGB) gegen den Geschäftsinhaber zu 5 0 2 , den die Befürworter einer kreditgeschäftlichen Deutung der stillen Gesellschaft in dieser von Anfang an nur erblicken wollen. Denn anders als bei Außengesellschaften existiert bei der stillen Gesellschaft regelmäßig kein Gesellschaftsvermögen. Die stille Gesellschaft ist als Innengesellschaft auch nicht rechtsfähig. 503 Der Auseinandersetzungsanspruch des Stillen kann sich daher nicht gegen die (Liquidations-)Gesellschaft richten, sondern nur gegen den Geschäftsinhaber selbst, in dessen Vermögen sich die vom Stillen gehaltene Einlage ja auch gemäß § 230 Abs. 1 HGB befindet. Dieser Auseinandersetzungsanspruch berechnet sich im Fall der Insolvenz des Geschäftsinhabers wie bei jeder anderen Auflösung der stillen Gesellschaft gemäß § 235 HGB. Insoweit bewirkt § 236 HGB somit keinen Unterschied zur ohnehin gegebenen Rechtslage. Bedenken gegen die rechtliche Einordnung eines solchen Anspruchs als Insolvenzforderung könnten (ohne die ausdrückliche Regelung des § 236 HGB) daraus entstehen, daß gemäß § 38 InsO eine Insolvenzforderung nur dann gegeben ist, 500 BGH, Urteil vom 21. 03. 1983 - Az I I ZR 139/82, NJW 1983, 1855 f. soi Vgl. oben, § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (e) (dd), S. 137 mit Fn. 494. 502 Dies übersieht Wagner, KTS 1980, 203 (205), der offenbar annimmt, daß der Stille (wie ein Außengesellschafter) ohne die Vorschrift des § 236 HGB nicht berechtigt wäre, im Fall der Insolvenz des Geschäftsinhabers seine Forderung als Konkursforderung anzumelden. 503 BGH, Urteil vom 29. 01. 2001 - Az I I ZR 331/00, NJW 2001, 1056 ff.

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wenn die Forderung bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens „begründet" war. Dies bedeutet jedoch nicht, daß die Forderung bereits fällig gewesen sein oder auch nur bestanden haben muß. Ausreichend ist vielmehr, daß der Schuldgrund bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelegt war. 5 0 4 Daher bilden alle Forderungen aus Schuldverhältnissen, die bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Gemeinschuldner begründet wurden, Insolvenzforderungen. 505 Die Auseinandersetzungsforderung des stillen Gesellschafters findet ihre Grundlage in dem Gesellschaftsverhältnis. Daher ist der Schuldgrund für den Auseinandersetzungsanspruch des Stillen bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Geschäftsinhabers angelegt, so daß der Auseinandersetzungsanspruch auch ohne die Vorschrift des § 236 HGB eine Insolvenzforderung im Sinne des § 38 InsO begründen könnte. Schließlich ist noch zu erwägen, ob ohne die Regelung des § 236 HGB der Auseinandersetzungsanspruch des Stillen deshalb keine Insolvenzforderung sein könnte, weil die stille Einlage den übrigen Gläubigern nach der Struktur der stillen Gesellschaft als Haftkapital zur Verfügung stünde. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Denn der Stille ist eben nur im Innenverhältnis zum Geschäftsinhaber an dessen Geschäftsvermögen beteiligt ist. Die Einlage des Stillen soll den Gläubigern des Geschäftsinhabers im Außenverhältnis somit gerade nicht als Haftungsmasse zur Verfügung stehen. Eine Nachrangigkeit des Auseinandersetzungsanspruchs des Stillen läßt sich daher aus der Struktur der stillen Gesellschaft als reiner Innengesellschaft grundsätzlich nicht begründen. 506 Dabei ist auch zu bedenken, daß der Stille bei einer anderen Lösung nicht nur nach den Geschäftsgläubigern des Inhabers bedient würde, sondern auch nach dessen Privatgläubigern. 507 Denn auch diese können Zugriff auf das zum Vermögen des Inhabers gehörende Geschäftsvermögen nehmen. Der Stille müßte also, obwohl von ihm nicht einmal eine Haftung im Außenverhältnis hinsichtlich der geschäftlichen Verbindlichkeiten des Inhabers gewollt war, sogar die vorrangige Befriedigung der Privatgläubiger des Inhabers hinnehmen. Dies entspricht offensichtlich nicht der Intention, die der Gesetzgeber mit der Konzeption der stillen Gesellschaft verfolgt hat. Dieser wollte vielmehr die Möglichkeit

504 Neriich/Römermann-Andres, InsO, § 38 Rn. 13. 505 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 16.11 506 Die Einlage des Stillen dient den Gläubigem des Geschäftsinhabers nur in zwei Sonderkonstellationen als Haftkapital. Einmal kann im stillen Gesellschaftsvertrag ausdrücklich festgelegt sein, daß die Rückforderung der Einlage erst nach der Befriedigung aller Gläubiger des Geschäftsinhaber möglich ist. Diese Ausnahme ergibt sich letztlich aber bereits aus der Privatautonomie. Zudem kann der Stille seinen Auseinandersetzungsanspruch dann nicht als Insolvenzgläubiger zur Tabelle anmelden, wenn die Erbringung der stillen Einlage (im Fall einer stillen Beteiligung an einer Gesellschaft) Teil seiner gesellschaftsvertraglichen Beitragspflicht als Gesellschafter der Gesellschaft (als Geschäftsinhaberin im Sinne des § 230 HGB) war, vgl. BGH, Urteil vom 21. 03. 1983 - Az I I ZR 139/82, ZIP 1983, 561. 507 Dies gilt natürlich nur, wenn der Geschäftsinhaber eine natürliche Person ist.

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schaffen, eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung an einem Unternehmen eingehen zu können, ohne gleich auch im Außenverhältnis in Erscheinung treten zu müssen und haftbar zu sein. Dies ist die gesetzgeberische Grundentscheidung, die hinter allen Normen zur stillen Gesellschaft steht. Aus dieser Wertung ergibt sich aber auch die logische Konsequenz, daß im Fall der Insolvenz der vormals Stille wie ein Insolvenzgläubiger zu stellen ist. Denn andernfalls würde er bei Überschuldung des Geschäftsinhabers mit seiner Einlage dennoch mittelbar im Außenverhältnis voll haften, selbst wenn eine Beteiligung am Verlust gesellschaftsvertraglich ausgeschlossen war. Sofern eine Verlustbeteiligung des Stillen entsprechend seinem Anteil vereinbart war, berechnet sich sein Anspruch auf ein Auseinandersetzungsguthaben anhand der vereinbarten Verlustquote, § 235 Abs. 2 S. 2 HGB. Soweit seine Einlage nicht durch Verlustbeteiligungen aufgezehrt ist, kann er das verbleibende Auseinandersetzungsguthaben als Insolvenzforderung geltend machen und erhält hiervon immerhin noch die Insolvenzquote, während er als nachrangiger Gläubiger regelmäßig vollständig mit seiner Forderung ausfallen würde. Letzteres wäre aber im Ergebnis gleichbedeutend mit einer mittelbaren Außenhaftung des Stillen, die vom Gesetzgeber gerade nicht vorgesehen ist. Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich daher, daß der mit Auflösung der stillen Gesellschaft entstandene Anspruch des Stillen auf das Auseinandersetzungsguthaben gegenüber den Ansprüchen anderer Gläubiger, denen gegenüber er nicht haftet, nach der Struktur der stillen Gesellschaft nicht nachrangig sein kann, so daß die Vorschrift des § 236 HGB nur eine Klarstellung der ohne diese Regelung ebenfalls bestehenden Rechtslage beinhaltet. 508 Sie verdeutlicht, daß mit Auflösung der stillen Gesellschaft diese unmittelbar beendet ist und alle mitgliedschaftlichen Strukturen erloschen sind. Andererseits soll die Regelung des § 236 HGB zum Schutz der übrigen Gläubiger gerade auch klarstellen, daß der Stille nur einfacher Insolvenzgläubiger, somit nicht vorrangig zu befriedigen ist. 5 0 9 § 236 HGB ist daher auch nicht zu Ungunsten der übrigen Gläubiger abdingbar. 510 Daß es sich bei § 236 HGB letztlich um eine deklaratorische Vorschrift handelt, die eine zwingend geltende Rechtslage zum Ausdruck bringt, hat bereits der historische Gesetzgeber festgestellt. In den Motiven zu § 236 HGB heißt es, daß es „zweckmäßig" erscheine, „auch fernerhin ausdrücklich zu bestimmen, daß der stille Gesellschafter wegen der Einlage, soweit sie den Betrag des auf ihn entfallenden Antheils am Verlust übersteigt, Konkursgläubiger ist" 5 1 1 . 508 Daß die Regelung des § 236 HGB (§ 341 HGB a.F.) der Struktur der stillen Gesellschaft entspricht hat bereits Staub, HGB (1. Aufl., 1906/07), § 341 Anm. 1, verdeutlicht: „Ob dies (seil, eine nachrangige Gläubigerstellung des Stillen im Fall der Insolvenz des Geschäftsinhabers) der Billigkeit entsprochen hätte, mag dahin gestellt bleiben; der juristischen Konsequenz hätte es nicht entsprochen. Danach hat der stille Gesellschafter im Falle des Konkurses dasselbe zu fordern und zu leisten, wie bei jeder anderen Auflösung der Gesellschaft, nur daß er das, was er als Gläubiger zu fordern hat, nicht voll und ganz erhält, sondern als Konkursforderung zur Masse anmelden muß." (Hervorhebungen nicht im Original) 509 Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 236 Rn. 6. 510 Röhricht/Graf

von Westphalen-von Gerkan, HGB, § 236 Rn. 1.

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Zusammengefaßt kann man daher nicht davon sprechen, daß der Gesetzgeber durch § 236 Abs. 1 HGB die „stille Gesellschaft haftungsrechtlich als Mittel der Fremdfinanzierung dem Darlehen gleichstellen" wollte. 5 1 2 Für die hier zu behandelnde Frage ist vielmehr unbedingt festzuhalten, daß mit Eröffnung des Insolvenzverfahren über das Vermögen des Geschäftsinhabers die stille Gesellschaft gemäß § 728 Abs. 2 BGB aufgelöst wird, so daß ab diesem Zeitpunkt alle mitgliedschaftsrechtlichen Beziehungen zwischen Stillem und Geschäftsinhaber beendet sind. Erst ab diesem Moment besteht der schuldrechtliche Anspruch (auf das Auseinandersetzungsguthaben), den manche schon von Anfang an als (einzigen) Hauptbestandteil der stillen Gesellschaft sehen. Wenn aber mit der Auflösung der stillen Gesellschaft sämtliche mitgliedschaftlichen Elemente erlöschen, ist es nur konsequent, wenn § 236 Abs. 1 HGB klarstellt, daß der vormals Stille diesen Anspruch wie alle anderen Privat- und Geschäftsgläubiger des Inhabers als Insolvenzforderung anmelden kann. Der eigentliche (zwingende) Regelungsgehalt der Vorschrift liegt vielmehr darin, daß eine vorrangige Befriedigung des Stillen zwischen ihm und dem Geschäftsinhaber nicht vereinbart werden kann. Daß der entscheidende Einschnitt mit der Auflösung der stillen Gesellschaft erfolgt, verdeutlicht auch die Vorschrift des § 235 Abs. 2 S. 2 HGB. Danach nimmt der Stille am Gewinn und Verlust der schwebenden, das heißt noch während seiner Mitgliedschaft begonnenen Geschäfte teil. Dies belegt, daß während des Bestehens der stillen Gesellschaft die Einlage des Stillen vom Gesetz nicht als Mittel der Fremdfinanzierung, sondern als mitgliedschaftliches Risikokapital (aber nur im Verhältnis zum Geschäftsinhaber) angesehen wird. Auch der Bundesgerichtshof hat in seiner - bereits dargestellten 513 - Entscheidung zum Vergleichsrecht ausdrücklich festgestellt, daß sich die Rechtsstellung des Stillen während des Bestehens der stillen Gesellschaft gerade nicht in einem Vermögensanspruch erschöpft: „Vor der Auflösung der Gesellschaft hat der Stille ( . . . ) keinen Vermögensanspruch, sondern ein Mitgliedschaftsrecht." 514

§ 236 Abs. 1 HGB, der vordergründig als einzige Vorschrift der §§ 230 ff. HGB darauf hinzudeuten scheint, daß das Gesetz die stille Gesellschaft doch nur als modifiziertes Kreditverhältnis betrachtet, eignet sich daher bei genauerer Betrachtung nicht als Beleg für eine solche These. Diese Vorschrift stellt nur die sich bereits unmittelbar aus der Struktur der stillen Gesellschaft ergebende Rechtsstellung des Stillen nach Beendigung der Gesellschaft klar und verhindert eine zu Ungunsten der übrigen Gläubiger abweichende Vereinbarung. Sie bietet daher für die Frage der Rechtsnatur der stillen Gesellschaft während ihres Bestehens keine neuen Erkenntnisse, sondern bestätigt sogar letztlich die bisher gewonnenen. 511

Hahn/Mugdan, Motive, Band 6, S. 345, Hervorhebung nicht im Original. 512 SoK. Schmidt, KTS 1977, 1 (15).

513 Vgl. oben, § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (b) (dd), S. 89 ff. 514 BGH, Urteil vom 24. 02. 1969 - Az I I ZR 123/67, BGHZ 51, 350 (353).

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(ß) § 136 InsO Ausgehend von der Erkenntnis, daß mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Geschäftsinhabers das Mitgliedschaftsverhältnis bereits erlischt, ist es für die Beurteilung der Rechtsnatur der stillen Gesellschaft aufschlußreich zu untersuchen, wie sich Vorgänge während des Bestehens der stillen Gesellschaft im Falle der Insolvenz des Geschäftsinhabers auswirken. Insbesondere ist dabei von Bedeutung, ob der Insolvenzverwalter gegen den Stillen vorgehen kann, wenn kurz vor der Insolvenz vom Inhaber an den Stillen Einlageleistungen zurückgezahlt worden sind. Diese bislang durch § 237 HGB beantwortete Frage wird seit dem Ol. Ol. 1999 durch die weitgehend identische Vorschrift des § 136 InsO geregelt. 515 § 136 InsO bestimmt, daß der Insolvenzverwalter eine Einlagenrückgewähr an den Stillen anfechten kann, wenn sie im letzten Jahr vor Stellung des Insolvenzantrags erfolgte. Eine Benachteiligungsabsicht einer der Parteien gegenüber den anderen Insolvenzgläubigern ist nicht erforderlich. 516 Auch insoweit lohnt sich wieder der Vergleich zur Rechtsposition eines Darlehensgebers, wenn dieser kurz vor der Insolvenz seines Darlehensnehmers die Darlehensvaluta zurückgezahlt bekommt. In diesem Fall sind die Anfechtungsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters erheblich eingeschränkt bzw. deren Voraussetzungen deutlich höher. 517 Es müßte insbesondere eine Benachteiligungsabsicht nachgewiesen werden oder die Rückzahlung unmittelbar vor der Insolvenz erfolgt sein, obwohl der Gläubiger Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hatte (§131 InsO). Die Vorschrift des § 136 InsO dokumentiert daher die gesetzgeberische Wertung, daß die Einlage des Stillen während des Bestehens der stillen Gesellschaft gesellschaftsrechtlich eben nicht als Fremdkapital behandelt wird. Insoweit verbietet sich ein Vergleich zwischen stiller Gesellschaft und Darlehen. Die Regelung stellt daher einen weiteren deutlichen Beleg dafür dar, daß der Gesetzgeber die stille Gesellschaft als echtes Mitgliedschaftsverhältnis im Sinne einer Risikogemeinschaft ansieht. 518 Nun wird von den Befürwortern einer Vergleichbarkeit von und partiarischem Darlehen zum Teil vertreten, § 136 InsO für partiarischen Darlehens wegen dessen „Ähnlichkeit zur stillen log anzuwenden.519 Argumentiert wird, daß der Zweck des

stiller Gesellschaft den Sonderfall des Gesellschaft" ana§ 136 InsO (§ 237

515 Vgl. Art. 40 EGInsO vom 05. 10. 1994 (BGBl. I S. 2911). Diese Ersetzung hatte keine inhaltliche Bedeutung; es sollten lediglich alle insolvenzrechtlichen Anfechtungsbestimmungen möglichst an einem Ort zusammenfassend geregelt werden (vgl. BT-Drucksache 12/ 2443, S. 161). 516 Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 236 Rn. 8a. 517 Siehe zu den einzelnen Voraussetzungen insbesondere §§ 130-133 InsO. 518 Vgl. dazu auch OLG Hamm, Urteil vom 02. 03. 1999 - Az 27 U 257/98, ZIP 1999, 1530(1533). 519 Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 237 Rn. 34; ders., ZHR 140 (1976), 475 (492).

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HGB a.F.) darin liege, die anderen Gläubiger vor einer Bevorzugung von Kreditgläubigern, die langfristig einem Unternehmen Mittel überlassen haben, in der Insolvenz des Schuldners zu schützen, so daß auch eine langfristige Fremdfinanzierung unter den Normzweck des § 237 HGB a.F. (§ 136 InsO n.F.) zu fassen sei. 5 2 0 Diese Argumentation erscheint jedoch bedenklich. § 237 HGB a.F. (§ 136 InsO n.F.) ist im Zusammenhang mit anderen an die Gesellschafterstellung anknüpfenden Kapitalerhaltungsvorschriften zu sehen. Die Gesellschafter trifft wegen ihrer besonderen Informationsmöglichkeiten und ihrer Verbundenheit zum Unternehmen eine weitgehende Finanzierungsfolgen Verantwortung. 521 Aus den engen gesellschaftlichen Beziehungen zwischen Geschäftsinhaber und stillem Gesellschafter kann es trotz (bzw. gerade wegen) bereits bestehender Zahlungsschwierigkeiten zu Rechtshandlungen zugunsten des Stillen kommen, die sich zum Nachteil der Insolvenzgläubiger auswirken, weshalb § 136 InsO dem Insolvenzverwalter ein Recht zur Anfechtung dieser Rechtshandlungen gibt. 5 2 2 § 136 InsO gleicht daher den Vorteil des Gesellschafters aus, den er dadurch erlangt, daß er durch seine größeren Einblicksmöglichkeiten in die Finanzsituation des Unternehmens und seine Kontrollrechte („Insider") in der Lage ist, Gefahren frühzeitig zu erkennen und so rechtzeitig das investierte Kapital wieder aus dem Unternehmen herauszuziehen. 5 2 3 Diese Aspekte treffen bei kreditgeschäftlichen Finanzierungen nicht z u . 5 2 4 Da es daher zumindest insoweit an einer vergleichbaren Interessenlage zwischen Darlehensgeber und stillem Gesellschafter fehlt, kommt eine analoge Anwendung des § 136 InsO (§ 237 HGB a.F.) in den Fällen eines partiarischen Darlehens nicht in Betracht. 525 Es zeigt sich somit auch an dieser Stelle wieder ein entscheidender Wertungsunterschied des Gesetzgebers zwischen der Rechtsstellung eines stillen Gesellschafters und der eines (partiarischen) Darlehensgebers. Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß auch die Vorschriften zur stillen Gesellschaft, die die Rechtslage nach Auflösung der stillen Gesellschaft regeln, im Ergebnis die gesellschaftsrechtliche Einordnung der stillen Gesellschaft belegen, da auch in diesen Vorschriften davon ausgegangen wird, daß die stille Gesellschaft während ihres Bestehens ein gesellschaftsrechtliches Mitgliedschaftsverhältnis zwischen Geschäftsinhaber und Stillem begründet. 520 κ. Schmidt, ZHR 140 (1976), 475 (490). 521 Vgl. OLG Dresden, Urteil vom 08. 09. 1999 - Az 19 U 101/99, NZG 2000, 302 (303), mit zustimmender Anmerkung Haas, DStR 2000, 649; FK-Deuernheim, InsO, § 136 Rn. 1. 522 Vgl. Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 346. 523 Kollhosser, WM 1985, 929 (932); siehe auch Kühler, Gesellschaftsrecht, § 9 II, S. 148. 524 Sosnitza, Anm. zu OLG Dresden, Urteil vom 08. 09. 1999 - Az 19 U 101 /99, in: NZG 2000, 303 (304). 525 So auch OLG Dresden, Urteil vom 08. 09. 1999 - Az 19 U 101/99, NZG 2000, 302 (303), mit zustimmender Anm. von Sosnitza; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 346; Kollhosser, WM 1985, 929 (932). Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 236 Rn. 8 f., lehnt jede Analogie zu § 136 InsO ab.

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(f) Spezialgesetzliche Bestimmungen zur stillen Gesellschaft Auch in einigen Spezialbestimmungen zur stillen Gesellschaft wird offensichtlich davon ausgegangen, daß die stille Gesellschafterstellung ein Mitgliedschaftsrecht begründet und nicht bloße Forderungsrechte des Stillen. (aa) § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 KWG So bedürfen etwa gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 KWG Kredite an stille Gesellschafter eines Kreditinstituts der Genehmigung durch dessen Aufsichtsorgan. Das Genehmigungserfordernis des § 15 KWG beruht auf der Überlegung, daß Kredite an eng mit der Kreditanstalt verbundene Personen und Unternehmen möglicherweise nicht ausreichend durch die Bank selbst geprüft werden und so eine Interessenkollision zu befürchten wäre, die die Existenz des Kreditinstituts und die Sicherheit der anvertrauten Vermögenswerte anderer Bankkunden gefährden kann. 526 Dies zeigt, daß der Gesetzgeber auch an dieser Stelle in der stillen Gesellschaft offensichtlich mehr als ein bloßes Kreditverhältnis erblickt. Denn dieser Vorschrift liegt die Überlegung zugrunde, daß eine persönliche Verbundenheit zwischen Geschäftsinhaber (Kreditanstalt) und dem Stillen besteht, aus der sich eine nicht ausreichend objektive Bewertung des Kredits ergeben könnte. Eine solche Verbundenheit ist aber gerade typisch für das Bestehen eines Gesellschaftsverhältnis. Wenn der Stille dagegen lediglich einfacher Kreditgeber der Bank wäre, könnte die Bank ihm bedenkenlos ihrerseits auch einen Kredit einräumen. Die Aufzählung in § 15 KWG geht vielmehr davon aus, daß ein Genehmigungserfordernis in allen Fällen besonderer persönlicher Verbundenheit zwischen Kreditanstalt und Kreditnehmer, wie dies insbesondere auch bei gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen der Fall ist, notwendig ist. (bb) § 54a Abs. 2 Nr. 5a VAG Auch § 54a Abs. 2 Nr. 5a VAG, der die möglichen Anlageformen des gebundenen Vermögens einer Versicherung regelt, nennt die Beteiligung als stiller Gesellschafter im gleichen Zusammenhang mit der Beteiligung mittels anderer Gesellschaftsformen. Auch hier geht der Gesetzgeber offenbar davon aus, daß die stille Gesellschaft ein echtes Gesellschaftsverhältnis und nicht lediglich ein modifiziertes Kreditverhältnis ist. (cc) § la Abs. 2 UBGG In § la Abs. 2 des Gesetzes über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (UBGG) 5 2 7 wird die Beteiligung als stiller Gesellschafter ebenfalls in einem Kon526 Beck/Samm-Kokemoor, 10 Coenen

KWG, § 15 Rn. 4.

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text mit anderen gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsformen behandelt. Auch dies läßt nur den Schluß zu, daß der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang die stille Gesellschaft nicht als Kredit-, sondern als Gesellschaftsverhältnis angesehen hat. (dd) § 29 SpkG NW Schließlich sieht § 29 SpkG NW vor, daß eine Sparkasse „zur Verbesserung ihres Eigenkapitals" Vermögenseinlagen stiller Gesellschafter aufnehmen kann; jedoch ist nur ein sehr begrenzter Personenkreis als mögliche stille Gesellschafter zugelassen. Zu beachten ist zwar, daß es sich bei dieser Vorschrift um ein Landesgesetz handelt. Dennoch kommt der ihr zugrunde liegenden Wertung zumindest indizielle Bedeutung für die Frage nach der allgemeinen Rechtsnatur der stillen Gesellschaft zu, zumal diese Vorschrift in zweifacher Hinsicht die stille Beteiligung von einem Kreditverhältnis abhebt: Zum einen werden die stillen Einlagen als Eigenkapital behandelt. Zum anderen wäre die Regelung des § 29 SpkG NW überflüssig, wenn es sich bei stillen Beteiligungen nur um Kredite handeln würde. Daß Sparkassen selbst Kredite aufnehmen, ist unproblematisch zulässig. Problematisch an stillen Beteiligungen ist dagegen das dabei neben dem Einlageverhältnis einzugehende Gemeinschaftsverhältnis mit dem Stillen, das sich insbesondere in der damit verbundenen Einräumung von Kontrollrechten ausdrückt. Diese gesellschaftsrechtliche Einbeziehung soll aber zum Schutz der Sparkassen als öffentlich-rechtliche Kreditinstitute auf einen eng begrenzten Personenkreis beschränkt bleiben. Diese Beobachtung wird zudem noch dadurch bestärkt, daß gem. § 29 S. 2 SpkG NW nur ganz bestimmte Personen als stille Gesellschafter in Betracht kommen. Diese einschränkenden Vorgaben des Gesetzgebers lassen sich nur vor dem Hintergrund erklären, daß die stille Beteiligung dem Stillen eben doch mehr vermittelt als bloße Forderungsrechte. (ee) § 95 Abs. 1 Nr. 4 lit. a) GVG Der Eindruck eines gesellschaftsrechtlichen Verständnisses der stillen Gesellschaft durch den Gesetzgeber wird weiter verstärkt durch die Vorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 4 lit. a) GVG. Dort wird die stille Gesellschaft ausdrücklich den Handelsgesellschaften gleichgestellt mit der Folge, daß für Streitigkeiten aus diesem Rechtsverhältnis die Kammer für Handelssachen zuständig ist. Auch diese Vorschrift widerspricht somit recht deutlich der These, daß die stille Gesellschaft nur ein einfaches Gläubiger-Schuldner-Verhältnis begründet. Ohnehin belegt die bisherige Untersuchung, daß der Gesetzgeber an allen Stellen, an denen er spezielle Regeln für die stille Gesellschaft getroffen hat, im Verhältnis zu den entsprechenden Regelungen für allgemeine Schuldverhältnisse an527 Gesetz vom 17. 12. 1986, BGBl. I S. 2488, in der Fassung der Bekanntmachung vom 09. 09. 1998, BGBl. I S. 2765.

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dere Wertungen einfließen läßt. Aus dem Inhalt dieser Vorschriften läßt sich entnehmen, daß auch der Gesetzgeber besondere mitgliedschaftsrechtliche Strukturen in der stillen Gesellschaft erblickt, die eine andere Bewertung als bei gewöhnlichen Schuldverhältnissen erfordern. (g) Steuerrechtliche Behandlung der stillen Gesellschaft Nach den bisherigen Ergebnissen überraschen die steuerrechtlichen Vorschriften bezüglich der stillen Gesellschaft. Denn im Steuerrecht behandelt der Gesetzgeber die stille Gesellschaft nicht einheitlich, sondern unterscheidet sehr genau zwischen den verschiedenen Gestaltungsformen der stillen Beteiligung. Gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG gelten als Einkünfte aus Kapitalvermögen auch Einnahmen aus der Beteiligung an einem Handelsgewerbe als stiller Gesellschafter und aus partiarischen Darlehen. Etwas anderes gilt jedoch gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 4 S. 1, 2. Halbs. EStG, wenn der stille Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen ist. Dann sind seine Einnahmen aus der stillen Beteiligung gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG als Einkünfte aus Gewerbebetrieb anzusehen. Bei der Auslegung dieser Bestimmungen wird hier allgemein die Trennlinie zwischen der atypischen stillen Gesellschaft (= Mitunternehmerschaft) und der Beteiligung als typischer stiller Gesellschaft (= Kapitalanlage) gezogen.528 Dabei stellt sich nun die Frage, ob diese Differenzierungen des steuerrechtlichen Gesetzgebers, die im Widerspruch zu den bislang gefundenen Erkenntnissen bezüglich der rechtlichen Einordnung der stillen Gesellschaft nach der gesetzgeberischen Konzeption stehen, Auswirkungen auf das bislang gefundene Ergebnis haben können, daß der Gesetzgeber auch die typische stille Gesellschaft nicht als bloßes Kreditverhältnis, sondern als Gesellschaftsverhältnis ausgestaltet hat. Denn die vorstehend skizzierte steuerrechtliche Betrachtung legt den Schluß nahe, daß der (steuerrechtliche) Gesetzgeber nur die atypische stille Gesellschaft als Gesellschaftsverhältnis angesehen hat. Andererseits könnte sich diese steuerrechtliche Einordnung aber auch nur aus spezifisch steuerrechtlichen Bewertungen ergeben, die als solche keine Rückschlüsse auf die allgemeine zivilrechtliche Einordnung der stillen Gesellschaft erlauben. Allgemein werden in den §§ 13-24 EStG die einzelnen möglichen Einkünfte bestimmten Einkunftsarten zugeordnet. Letztlich wird aber ein Gesamteinkommen ermittelt, das einkommensteuerpflichtig ist. Bedeutung hat die Differenzierung nach Einkunftsarten für besondere steuerrechtliche Berechnungsweisen (Freibeträge, Verlustabzüge, Werbungskosten, Befreiungen) in den einzelnen Bereichen. 529 528 Diese Trennung entspricht steuerrechtlich der allgemeinen Meinung. Lediglich bei der genauen Abgrenzung zwischen typischer und atypischer stiller Beteiligung bestehen Unterschiede, Schmidt-L. Schmidt, EStG, § 15 Rn. 341, vgl. auch Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, § 9 II 4 c, S. 400 ff. 529 So unterliegen die Einkünfte des typisch Stillen als Erträge aus Kapitalvermögen der Kapitalertragsteuer gemäß § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 EStG. Dies ist keine selbständige Steuerart, 10*

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Im Ergebnis geht es bei der Einteilung der verschiedenen Einkommensarten um eine möglichst genaue (das Steuerrecht beherrschende) wirtschaftliche Betrachtungsweise.530 Deren Geltung im Steuer- und Abgabenrecht wird in § 39 Abs. 2 AO ausdrücklich normiert. Dadurch entsteht freilich in einigen steuerrechtlichen Fragen ein Spannungsfeld zu zivilrechtlichen Begriffsbestimmungen und Wertungen. 531 Für die steuerrechtliche Einordnung von Einkunftsquellen wird ausschließlich auf die wirtschaftlichen Hintergründe dieser Einkünfte geachtet.532 Grundsätzlich werden aus dem Privatrecht stammende Begrifflichkeiten im Steuerrecht daher daraufhin überprüft, ob sie die wirtschaftlichen Vorgänge und Zustände, die der Besteuerung zugrunde zu legen sind, abdecken.533 Diese von privatrechtlichen Bewertungen weitgehend gelöste steuerrechtliche Betrachtungsweise gilt es bei der Auslegung steuerrechtlicher Begriffsbestimmungen und Wertungen zu berücksichtigen. Schon wegen dieser Besonderheiten des Steuerrechts als Teil des öffentlichen Rechts lassen steuerrechtliche Wertungen oder Einordnungen keine zwingenden Rückschlüsse auf privatrechtlich gleichlautende Begrifflichkeiten zu 5 3 4 , zumal im allgemeinen Zivilrecht eine wirtschaftliche Betrachtungsweise gerade abgelehnt wird, was sich im Rahmen der Auslegung des § 107 BGB besonders deutlich zeigt. 535 So ist gerade der Begriff des Unternehmers in § 15 EStG, wie auch der Bundesfinanzhof betont 536 , ein rein wirtschaftlicher und knüpft nicht unbedingt an gesellschaftsrechtliche Normen an. Bezüglich der steuerrechtlichen Einordnung der Einkünfte aus einer stillen Beteiligung war schon der Reichsfinanzhof 537 der Auffassung, daß die typische stille Gesellschaft ungeachtet ihrer privatrechtlichen Qualifizierung bei rein wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Mittel der Fremdfinanzierung und nicht als Mitunternehmerschaft des Stillen erscheint, während bei einer entsprechenden Beteiligung des Stillen am Verlust und/oder an der Geschäftsführung die wirtschaftliche Betrachtungsweise dazu führt, daß der Stille als Mitunternehmer zu qualifizieren ist. Die hinter den steuerrechtlichen Vorschriften stehende wirtschaftliche Betrachtungsweise dokumentiert sich ferner darin, daß sondern eine besondere Form der Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer, deren Besonderheit im Steuerabzug vom Kapitalertrag direkt beim Schuldner liegt (vgl. Herrmann/Heuer/Raupach-Harenberg /Irmer, EStG, Vor § 43 Rn. 1; Schmidt-Heinicke, EStG, § 43 Rn. 1). Der Steuerpflichtige kann diesen Steuerabzug aber als Steuervorauszahlung (§§ 36, 37 EStG) einkommenssteuerrechtlich geltend machen. 530 Vgl. Schmidt-Seeger, EStG, § 2 Rn. 40. 531 Vgl. hierzu ausführlich Grimm, DStZ 1978, 283 ff. 532 Schmidt-Seeger, EStG, § 2 Rn. 40. 533 Grimm, DStZ 1978, 283 (287). 534 BGH, Urteil vom 13. 06. 1994 - Az II ZR 259/92, BB 1994, 1597 (1598). 535 Vgl. BGH, Urteil vom 10. 02. 1977 - Az I I ZR 120/75, BGHZ 68, 225 (232); MüKoGitter, BGB, § 107 Rn. 28; Palandt-Heinrichs, BGB, § 107 Rn. 2; Erman-Palm, BGB, § 107 Rn. 3; Soergel-Hefermehl, § 107 Rn. 1, m. w. N. 536 BFH, Urteil vom 28. 02. 1961 - Az I 25/61 U, BStBl. III 1961, 252; Grimm, DStZ 1978, 283 (286). 537 RFH, Urteil vom 03. 02. 1926 - Az V I A 163/25, RFHE 18, 162 (164).

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§ 20 Abs. 1 S. 4 EStG auch Einkünfte aus Darlehen dann nicht als Kapitalerträge ansieht, wenn der Darlehensgeber als Mitunternehmer anzusehen ist. Dies zeigt, daß der Begriff der Mitunternehmerschaft nicht auf eine (zivilrechtliche) Gesellschafterstellung abstellt. Auch die Vorschrift des § 15 EStG verdeutlicht diese Erkenntnis, da sie davon ausgeht, daß bei fehlender Mitunternehmerschaft steuerrechtlich keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb vorliegen, auch wenn die Beteiligung zivilrechtlich als Gesellschaftsverhältnis einzuordnen ist. Die Differenzierung zwischen typischer und atypischer Gesellschaft sowie die Gleichstellung von typischer stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen im Steuerrecht (§§ 15, 20 EStG) ist daher nicht geeignet, die bislang gewonnenen Erkenntnisse zur rechtlichen Qualifizierung der stillen Gesellschaft in Frage zu stellen, da sie ausschließlich auf rein wirtschaftlichen und somit eben nicht auf privatrechtlichen Wertungen beruht. Aus den steuerrechtlichen Bestimmungen zur stillen Gesellschaft lassen sich somit keine Schlüsse auf die privatrechtliche Qualifizierung der stillen Gesellschaft durch den Gesetzgeber ziehen. (h) Bilanzrechtliche Behandlung der stillen Gesellschaft Ebenfalls nicht einheitlich wird die stille Gesellschaft bei der Frage behandelt, ob die Einlage des Stillen bilanzrechtlich als Eigenkapital des Geschäftsinhabers angesehen werden kann. 538 Denn die bilanzrechtliche Einordnung der stillen Einlage als funktionales Eigenkapital wird regelmäßig mindestens davon abhängig gemacht, daß die stille Einlage am Verlust des Unternehmens beteiligt ist. 5 3 9 Anderenfalls handele es sich um Fremdkapital. 540 Letztlich wird somit auch im Bilanzrecht wieder eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Gestaltungsformen der stillen Gesellschaft vorgenommen. Dabei ist zu beachten, daß eine allgemeine gesetzliche Regelung zur bilanzrechtlichen Einordnung der stillen Gesellschaft in den Bilanzierungsvorschriften des HGB (§§ 242 ff. HGB) fehlt. Speziell geregelt ist diese Frage jedoch für die Eigenmittelausstattung von Kreditanstalten in § 10 Abs. 2a Nr. 8 i.V.m. Abs. 4 KWG, der strenge Anforderungen an die Qualität der stillen Einlage stellt, um sie als Eigenkapital der Kreditanstalt einordnen zu können, somit also zwischen den verschiedenen Gestaltungsformen der stillen Gesellschaft unterscheidet. Bei genauerem Hinsehen wird aber deutlich, daß sich diese allgemein vorgenommene Differenzierung zwischen den einzelnen Formen der stillen Gesellschaft auch im 538 Vgl. hierzu ausführlich Reusch, BB 1989, 2358 ff.; sowie aus dem betriebswirtschaftlichen Schrifttum vor allem Hense, Die stille Gesellschaft im handelsrechtlichen Jahresabschluß (Diss. Münster 1990), S. 142 ff. 539 So Knobbe-Keuk, ZIP 1983, 127 (128 f.). Die Anforderungen, die im Detail an eine Eigenkapitalfunktion der stillen Beteiligung gestellt werden, variieren, vgl. nur SchlegelbergerK Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 157; Reusch, BB 1989, 2358 (2360 ff.). 540 Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 157.

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Bilanzrecht nicht aus der allgemeinen Rechtsnatur der stillen Gesellschaft, sondern aus den Spezifika dieses Rechtsgebietes ergibt. Dabei ist festzustellen, daß auch im Bilanzrecht eine wirtschaftliche Betrachtungsweise vorherrscht. 541 Als Eigenkapital dürfen in der Bilanz nur solche Posten aufgeführt werden, die im Insolvenzfall den Gläubigern zu deren Befriedigung unbedingt zur Verfügung stehen.542 Dies ist jedoch bei der stillen Gesellschaft schon nach ihrer gesetzgeberischen Konzeption gerade nicht der Fall. Die Insolvenz des Geschäftsinhabers bewirkt die Auflösung der stillen Gesellschaft. 543 Dadurch entsteht aber - wie bereits gezeigt 5 4 4 - erst der Anspruch des Stillen auf das Auseinandersetzungsguthaben, den er als Insolvenzforderung geltend machen kann, da mit Auflösung der stillen Gesellschaft auch das Mitgliedschaftsverhältnis erlischt. Daraus ergibt sich aber zwanglos, daß eine stille Beteiligung, bei der die Verlustbeteiligung ausgeschlossen ist, nach den bilanzrechtlichen Voraussetzungen nicht als Eigenkapital in der Bilanz des Geschäftsinhabers erscheinen darf, da diese Einlagen den Gläubigern nicht vollständig als Haftkapital im Fall der Insolvenz zur Verfügung stehen, was zwingende Voraussetzung für eine bilanzielle Einordnung als Eigenkapital ist (vgl. nur § 272 Abs. 1 HGB für Kapitalgesellschaften). 545 Auch die allgemein vorgenommene Differenzierung zwischen den einzelnen Formen der stillen Gesellschaft im Bilanzrecht ergibt sich daher aus den Besonderheiten dieses Rechtsgebiets546, so daß auch aus der bilanzrechtlichen Einordnung der stillen Gesellschaft keine Rückschlüsse auf die allgemeine Rechtsnatur der stillen Gesellschaft während ihres Bestehens gezogen werden können, die geeignet wären, die bisherigen Ergebnisse zur Rechtsnatur der stillen Gesellschaft als echtes Gesellschaftsverhältnis in Frage zu stellen.

(2) Ergebnis der gesellschaftsrechtlichen

Betrachtung

Zusammengefaßt hat die gesellschaftsrechtliche Betrachtung ergeben, daß die stille Gesellschaft auch materiell-rechtlich als Gesellschaft im Sinne der §§ 705 ff. BGB zu behandeln ist. 5 4 7 541 BGH, Urteil vom 12. 01. 1998 - Az II ZR 82/93, BGHZ 137, 378 (380); Baumbach/ Hopt, HGB, § 246 Rn. 11. 542 Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 157. 543 BGH, Urteil vom 24. 02. 1969 - Az II ZR 123/67, BGHZ 51, 350 (352); Baumbach/ Hopt, HGB, § 234 Rn. 5. 544 Siehe oben, S. 136 f. 545 Baumbach/Hopt, HGB, § 266 Rn. 16. 546 Eine ausführliche Darstellung der Bewertungsgrundsätze für typische und atypische stille Beteiligungen findet sich bei Harthaus, StB 1998, 14 ff. 547 So auch Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 82; MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 27; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 4 I I 1, Rn. 160; Koenigs, Die stille Gesellschaft (1961), S. 25 f.; Tiedtke, in: Gedächtnisschrift für Friedrich Klein (1977), S. 522 (533); Janzen, Die Übertragung und Belastung von Mitgliedschaften in der stillen Gesellschaft (Diss. Marburg 1979), S. 46 ff.; Theil, Das rechtliche Schicksal der stillen Beteiligung und Unter-

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Eine Vergleichbarkeit von (typischer) stiller Gesellschaft und Darlehen läßt sich nach den vorstehend gefundenen Ergebnissen nur bejahen, wenn man - ungeachtet aller rechtlichen Bewertungen - die Beteiligung des Stillen rein wirtschaftlich betrachtet, somit ausschließlich auf das sogenannte „Einlageverhältnis" abstellt. Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise ist aber zur Beurteilung der (zivilrechtlichen) Rechtsnatur der stillen Gesellschaft ungeeignet, da sie die weiteren nichtvermögensrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen, die der Stille innehat (Kontrollrechte, Treuepflichten etc.), nicht in die Betrachtung mit einbezieht. Da an dieser Stelle aber gerade die Frage zu beantworten ist, ob sich aus gesellschaftsrechtlicher Sicht eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen zwischen stiller Gesellschaft und Darlehen ergibt, kommt es maßgeblich darauf an, ob die Beteiligungsform „stille Gesellschaft" gesellschaftsrechtliche Elemente beinhaltet, die ihre Einordnung als Gesellschaftsverhältnis rechtfertigen. Diese gesellschaftsrechtlichen bzw. mitgliedschaftlichen Komponenten ergeben sich aber gerade nicht aus den vermögensrechtlichen Ansprüchen, die aus der stillen Beteiligung folgen, sondern aus den zugleich bestehenden nichtvermögensrechtlichen Verwaltungsrechten. Gemeinsam mit dem „Einlageverhältnis" bilden sie das Rechtsverhältnis stille Gesellschaft, das ein Mitgliedschaftsverhältnis im Sinne eines Gesellschaftsverhältnisses begründet. Die durch die §§ 230 ff. HGB vorgegebene Struktur der stillen Gesellschaft sowie deren Auslegung durch die Rechtsprechung (und weite Teile der Literatur) weist somit wesentliche Unterschiede zu einem Darlehensverhältnis auf. Die Auslegung dieser Vorschriften hat vielmehr ergeben, daß die Rechtsbeziehungen in einer stillen Gesellschaft während ihres Bestehens weitgehend mit dem Innenverhältnis einer Kommanditgesellschaft vergleichbar sind. Der Gesetzgeber geht daher offensichtlich (auch in den zur stillen Gesellschaft ergangenen Spezialvorschriften) von einer gesellschaftsrechtlichen Rechtsnatur der stillen Gesellschaft aus. Bei der stillen Gesellschaft handelt es sich danach nicht lediglich um ein „modifiziertes" bzw. „qualifiziertes Kreditverhältnis", sondern um ein gesellschaftsrechtliches Mitgliedschaftsverhältnis. Daher läßt sich auch die Ansicht von Schön, nicht halten, der keinen Unterschied zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen sieht und daher alle partiarischen Darlehen wie stille Gesellschaften behandeln w i l l . 5 4 8 Dies hätte zur Konsequenz, daß die spezialgesetzlichen Bestimmungen zur stillen Gesellschaft auch auf das partiarische Darlehen angewendet werden müßten. Eine solche Subsumtion widerspräche aber der gesetzgeberischen Konzeption dieser Vorschriften, die regelmäßig ein Gemeinschaftsverhältnis voraussetzen, an das spezielle Rechtsfolgen geknüpft werden. 549 Wenn Schön anführt, daß bestimmte Gestalbeteiligung bei der Umwandlung des Unternehmens (1982), S. 9 ff.; Müller, StBJb 1973/74, S. 203 (219 f.); Sosnitza, Anm. zu OLG Celle, Urteil vom 22. 09. 1999 - Az 9 U 1 /99, in: NZG 2000, 87 (88). 548 Schön, ZGR 1993, 210 ff. 549 Gegen Schön daher zu Recht auch Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. D., S. 151, Rn. 2 mit Fn. 1.

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tungsformen des partiarischen Darlehens kaum noch von einer stillen Gesellschaft zu unterscheiden seien, da etwa auch Kontrollrechte etc. eingeräumt wurden, so betrifft dies einzig die (Abgrenzungs-)Frage, ob bei einer solchen Vereinbarung vielleicht tatsächlich schon eine stille Gesellschaft und kein partiarisches Darlehen begründet wurde. Aus den Kriterien für die Abgrenzung zwischen diesen Rechtsverhältnissen, die entscheidend darauf abstellen, ob ein gemeinsamer Zweck als Voraussetzung für ein gesellschaftsrechtliches Mitgliedschaftsverhältnis vereinbart wurde, ergibt sich gerade, daß durch ein partiarisches Darlehen kein Gesellschaftsverhältnis begründet wird. Wenn ein Kredit gegen eine Gewinnbeteiligung (ohne Verlustbeteiligung) an einem Unternehmen gewährt, jedoch ein bestimmter Mindestzinssatz vereinbart wird und keine besonderen Kontroll- oder Mitwirkungsrechte eingeräumt werden, liegt regelmäßig ein partiarisches Darlehen vor. In diesen Konstellationen fehlt es gerade an der Vereinbarung eines gemeinsamen Zwecks, somit an einem Gemeinschaftsverhältnis, so daß ein solches Rechtsverhältnis nicht unter die Spezialbestimmungen zur stillen Gesellschaft subsumiert werden kann, die gerade ein solche Gemeinschaftsverhältnis zugrunde legen. Der These Schöns, daß partiarische Darlehen grundsätzlich wie stille Gesellschaften zu behandeln seien, kann daher nicht zugestimmt werden. Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß die im vorstehenden aufgezeigten, grundsätzlich verschiedenen Strukturen von stiller Gesellschaft und Darlehen eine allgemeine Rechtsähnlichkeit der beiden Rechtsverhältnisse ausschließen, die Indiz für eine vergleichbare Interessenlage bezüglich des Normzwecks des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB sein könnte. Eine andere Beurteilung kann sich folglich jeweils nur aus den speziellen Wertungen einzelner Rechtsgebiete ergeben. Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ist eine allgemeine Vergleichbarkeit der Interessenlagen von Darlehensgeber und stillem Gesellschafter jedenfalls nicht gegeben.

bb) Schenkungsrechtliche Betrachtung Auch wenn die gesellschaftsrechtliche Betrachtung eine allgemeine Rechtsähnlichkeit von (typischer) stiller Gesellschaft und (partiarischem) Darlehen nicht ergeben hat, ist dennoch in jedem Einzelfall, bei dem eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen zwischen stillem Gesellschafter und Darlehensgeber in Frage steht, zu prüfen, ob die Besonderheiten des betroffenen Rechtsgebiets bzw. der auf ihre Anwendbarkeit auf die stille Gesellschaft zu überprüfenden Norm eine Gleichbehandlung beider Rechtsbeziehungen erfordern. Denn eine starre, in allen Rechtsgebieten zwingende inhaltliche Festlegung einer bestimmten gesetzlichen Begrifflichkeit führt zu reiner Begriffsjurisprudenz und daraus folgenden schematischen, an den Bedürfnissen der Praxis und den speziellen Wertungen einzelner Rechtsgebiete vorbeigehenden Lösungen. Eine Vergleichbarkeit von typischer stiller Gesellschaft

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und partiarischem Darlehen wurde für das Steuerrecht bereits wegen der dort vorherrschenden rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise bejaht. Für dieses Rechtsgebiet ist die Gleichbehandlung von typischer stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen sogar vom Gesetzgeber festgelegt worden (vgl. §§15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG). 550 Ebenfalls ergibt sich das Bedürfnis einer differenzierten Betrachtung der stillen Gesellschaft aus den speziellen Gegebenheiten des Bilanzrechts. 551 (1) Schutzbedürftigkeit

des Schenkers

Möglicherweise ist aber auch für das Schenkungsrecht wegen dessen besonderer Wertungen eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen zwischen stiller Beteiligung und partiarischem Darlehen zu bejahen. Es ist daher eine nähere Auseinandersetzung mit der Frage geboten, ob derjenige, der einem anderen eine stille Beteiligung am eigenen Handelsgeschäft schenkweise einräumt, ebenfalls eines Schutzes vor sich selbst bedarf, wie dies in § 518 Abs. 1 S. 2 BGB vorausgesetzt wird. Dies kann nur unter Berücksichtigung der Umstände beantwortet werden, unter denen eine solche Schenkung vorgenommen wird. Ausgangspunkt der in § 518 Abs. 1 S. 2 BGB zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Entscheidung ist die Erwägung, daß die ohne spürbares Vermögensopfer mögliche Abgabe eines Schuldversprechens häufig unüberlegt, aufgrund einer spontanen Motivation erfolgt. 552 Davor soll der Schenker geschützt werden. Das Erfordernis der notariellen Beurkundung soll ihm die Möglichkeit geben, über das Versprechen nachzudenken und so eine wohlüberlegte Entscheidung herbeizuführen. 553 (a) Ausgangslage bei der Schenkung einer stillen Beteiligung Der Schutzzweck des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB greift aber für den Fall der schenkweisen Einräumung einer stillen Beteiligung im Ergebnis nicht. Der Entschluß, einen anderen an dem eigenen Unternehmen zu beteiligen, wird regelmäßig wohlüberlegt sein. Denn die Entscheidung, ein Gesellschaftsverhältnis einzugehen, hat weitreichende Konsequenzen. Man tritt dadurch in ein von gegenseitigem Vertrauen getragenes Gemeinschaftsverhältnis mit einem anderen ein. 5 5 4 Zu diesem Schritt wird sich jemand (gerade im Fall der Schenkung, bei der keine wirtschaft550 Vgl. oben, § 4 A . III. 2. a) aa) (1) (g), S. 147 ff.

551 Siehe dazu § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (h), S. 149 ff. 552 Motive II, S. 201; MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 8 553 MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 8. 554 Dies gilt nur eingeschränkt für die (vom Gesetzgeber nicht bedachten) Publikumspersonengesellschaften, die wegen ihrer Besonderheiten teilweise anders zu behandeln sind, vgl. ausführlich zur stillen Publikumspersonengesellschaft Keusch, Die stille Gesellschaft als Publikumspersonengesellschaft (1989); sowie Albracht, Die stille Gesellschaft im Recht der Publikumspersonengesellschaften (Diss. Gießen 1990).

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liehen Zwänge Hintergrund für diesen Schritt sein können) regelmäßig erst dann entschließen, wenn er sich die Person seines zukünftigen (Mit-)Gesellschafters sorgfältig ausgesucht hat. Denn nur einer solchen Person wird man in aller Regel die mit der Gesellschafterstellung verbundenen (unterschiedlich stark ausgeprägten, aber in jedem Fall bei einer stillen Gesellschaft vorhandenen) Kontrollrechte und Einblicks- bzw. Einflußmöglichkeiten einräumen wollen, gerade wenn die Einräumung der Gesellschafterstellung ohne Gegenleistung erfolgen soll. Wer sich aber seinen Mitgesellschafter sorgfältig ausgesucht hat, hat sich sowohl über die Konsequenzen der Schenkung als auch über die Begründung des Gesellschaftsverhältnisses Gedanken gemacht, so daß er keines Schutzes vor Übereilung bedarf. Dagegen ist die schenkweise Abgabe eines Schuldversprechens als Folge eines unüberlegten Entschlusses wesentlich eher zu befürchten, da es sich hierbei eben nur um das Versprechen handelt, in der Zukunft einmal einen bestimmten Geldbetrag zuzuwenden, so daß es folgerichtig erscheint, daß das Gesetz für diese Fälle durch das Formerfordernis des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB einen Übereilungsschutz für den Schenker vorsieht. Ferner ist als Besonderheit der stillen Gesellschaft zu berücksichtigen, daß wohl nur derjenige auf die Idee kommen wird, einen anderen als stillen Gesellschafter zu beteiligen, der sich entweder selbst besonders gut im Gesellschaftsrecht auskennt oder der entsprechende Berater zu Hilfe gezogen hat. 5 5 5 Denn die stille Gesellschaft ist eine sehr spezielle Beteiligungsform im Gesellschaftsrecht, die einem Laien regelmäßig unbekannt ist. Es wird wohl niemand spontan auf den Gedanken kommen, einem anderen kurzfristig eine stille Beteiligung zu schenken. Bei entsprechender eigener Kenntnis über die speziellen gesellschaftsrechtlichen Strukturen oder bei Hinzuziehung eines Beraters ist sich der Schenker aber auch über die Folgen seines Tuns bewußt. 556 Dann besteht aber kein Bedürfnis mehr, ihn vor den Folgen seines eigenen Handelns zu schützen. (b) Vergleich zur Schutzbedürftigkeit des Schenkers bei der schenkweisen Einräumung einer Außengesellschafterstellung Dieser Argumentation ließe sich möglicherweise entgegenhalten, daß Fälle denkbar sind, in denen eine Beteiligung versprochen wird, ohne daß sich die Parteien darüber im klaren sind, daß die rechtliche Würdigung der gedachten Beteiligungskonstruktion als stille Gesellschaft ausfällt. Die Interessenlage bei dieser Fallkonstellation ist aber eher mit der schenkweisen Einräumung der Gesellschafterstellung in einer Außengesellschaft, insbesondere in einer Kommanditgesellschaft, vergleichbar als mit der Schenkung eines Schuldversprechens. 557 Dabei ist zunächst darauf zu verweisen, daß - wie bereits 555 Auf diesen Gesichtspunkt weist zutreffend Kollhosser, AcP 194 (1994), 231 (246), hin. 556 Vgl. MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 27.

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ausführlich dargestellt 558 - nach dem nunmehr auch vom Bundesgerichtshof 559 vertretenen, zutreffenden Verständnis des Gesamthandsprinzips das Gesellschaftsvermögen nur der rechtsfähigen Gesellschaft selbst zugeordnet ist, eine dingliche Mitberechtigung der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen somit nicht besteht. Dies bedeutet, daß bei der Einräumung eines Gesellschaftsanteils sowohl an einer Außengesellschaft als auch an einer stillen Gesellschaft der Bedachte keine dingliche Rechtsstellung erwirbt. Der Unterschied zwischen beiden Fällen besteht vor allem darin, daß im ersten Fall mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages ein (eigenständiges) Gesellschaftsvermögen gebildet wird und der Eintretende eine persönliche Haftung übernimmt. Rechtfertigt dies eine unterschiedliche Behandlung dieser beiden Fallkonstellationen im Hinblick auf das Schutzbedürfnis des Schenkers? Daß der Bedachte im Fall der Außengesellschaft eine persönliche Haftung übernimmt, kann keine Auswirkungen auf die Schutzbedürftigkeit des Schenkers haben. Insoweit käme höchstens ein Schutz des Bedachten vor Übereilung in Betracht, der aber weder schenkungsrechtlich noch gesellschaftsrechtlich vorgesehen ist. Der weiteren Konsequenz, daß durch die Gründung einer Außengesellschaft ein Gesellschaftsvermögen gebildet wird, werden sich die im Gesellschaftsrecht unkundigen Parteien genauso wenig bewußt sein, wie sie im Fall einer stillen Gesellschaft keine Kenntnis vom Fehlen eines eigenständigen Gesellschaftsvermögens haben werden 560 , dies insbesondere vor dem Hintergrund, daß es auch bei der Einräumung einer Gesellschafterstellung in einer Außengesellschaft nur des Abschlusses eines Gesellschaftsvertrages (und gerade keines besonderen Übertragungsaktes) bedarf. 561 In beiden Fällen wird allein durch Abschluß des Gesellschaftsvertrages ein gesellschaftsrechtliches Mitgliedschaftsrecht eingeräumt. Hinsichtlich dieses „Vollzugsaktes" besteht somit kein Unterschied zwischen einer Beteiligung als stiller Gesellschafter und einer Beteiligung als Außengesellschafter, zumal die (zusätzliche) Bildung eines Gesellschaftsvermögens im Fall der Außengesellschaft nur gesetzliche Folge des Gesellschaftsvertrages ist und keines besonderen Vollzugsaktes bedarf. Es kann daher für die Formbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages gemäß § 518 Abs. 1 S. 2 BGB nicht darauf ankommen, ob durch 557 Die Vergleichbarkeit zwischen der Situation bei einer Außengesellschaft und bei der stillen Gesellschaft betont zu Recht auch Brox, in: Festschrift für Friedrich W. Bosch (1976), S. 75 (87). Im Ansatz wendet sich auch MüKo -Ulmer, BGB, § 705 Rn. 39, deutlich gegen eine Differenzierung zwischen Innen- und Außengesellschaft. Freilich stimmt er jedoch in der neuesten Auflage (abweichend von seiner vorherigen Auffassung, vgl. MüKo -Ulmer, BGB, 2. Aufl. (1986), § 705 Rn. 39) der von Karsten Schmidt vorgeschlagenen Differenzierung zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft ausdrücklich zu. 558 Vgl. oben, § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (c), S. 107 f. 559 BGH, Urteil vom 29. 01. 2001 - Az 331 /00, NJW 2001, 1056 ff. 560 Sofern der Schenker so gute gesellschaftsrechtliche Kenntnisse hat, daß ihm die genauen rechtlichen Konsequenzen einer stillen Gesellschaft bewußt sind, bedarf er keines Schutzes vor Übereilung, da er sich dann die schenkweise Aufnahme des Stillen allein schon im Hinblick auf dessen Person als zukünftiger Mitgesellschafter ausreichend überlegt haben wird.

561 Erman-H.P. Westermann, BGB, § 718 Rn. 10.

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

die getroffene Vereinbarung ein Gesellschaftsvermögen gebildet wird, da sich ein solches Kriterium unter Schutzaspekten nicht begründen läßt. Es ist somit kein Grund ersichtlich, warum ein Geschäftsinhaber, der einen anderen nicht als Außen-, sondern als Innengesellschafter unentgeltlich aufnimmt, schutzbedürftiger sein sollte. In beiden Fällen vollzieht sich der Vollzug in der gleichen Weise, dem Bedachten wird ohne Gegenleistung ein Mitgliedschaftsrecht an der neu zu gründenden stillen Gesellschaft eingeräumt. Die unentgeltliche Aufnahme eines Außengesellschafters, ist aber unstreitig formfrei möglich. (c) Schutzbedürftigkeit im Hinblick auf den Schenkungsgegenstand Aus schenkungsrechtlicher Sicht spricht maßgeblich gegen eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen zwischen der Schenkung eines abstrakten Schuldversprechens und derjenigen einer stillen Gesellschafterstellung auch die grundsätzlich verschiedene Ausgestaltung des vereinbarten Schenkungsgegenstandes: Beim Schuldversprechen - wie beim Schenkungsversprechen - liegt die eigentliche Leistung erst in der Auszahlung des versprochenen Geldbetrages. Dagegen ist das Interesse eines stillen Gesellschafters nicht primär auf die Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens gerichtet. Im Gegenteil liegt der Schwerpunkt seiner Rechtsposition vorher. Ihm soll eine Beteiligung an dem Unternehmen eingeräumt werden. Der stille Gesellschafter erhält daher - wie ein Außengesellschafter - den Gegenstand der Zuwendung (die Gesellschafterstellung) unmittelbar mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages. 562 Denn auch im Fall eines entgeltlichen Erwerbs der stillen Gesellschafterstellung käme niemand auf die Idee, die Erfüllung des zugrundeliegenden Vertrages erst in der Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens bei Auflösung der stillen Gesellschaft zu sehen. Diese grundsätzliche Ausgangslage bei der stillen Gesellschaft unterscheidet sich somit nicht von derjenigen bei einer Beteiligung als Kommanditist, während im Vergleich zur Rechtsstellung eines Forderungsgläubigers wesentliche Unterschiede deutlich werden, da dieser die „eigentliche" Leistung (den versprochenen Geldbetrag) erst mit der Erfüllung der Forderung, somit ihrem Erlöschen erhält. Auch diese Erwägung spricht somit dafür, für die Frage einer Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB entscheidend darauf abzustellen, ob die von den Parteien getroffene vertragliche Vereinbarung als Begründung eines Gemeinschaftsverhältnisses zwischen ihnen (dann stille Gesellschaft) oder als bloße zukünftige Vermögenszuwendung an den Beschenkten (partiarisches Darlehen) gedacht war. Nur im zweiten Fall ist der besondere Schutz des Schenkers vor sich selbst erforderlich, den §518 Abs. 1 S. 2 BGB bezweckt.

562 Zutreffend Tiedtke, in: Gedächtnisschrift für Friedrich

Klein (1977), S. 522 (533 f.).

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

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(2) Abgrenzungsschwierigkeiten Auf anderer Ebene ließe sich gegen das hier gefundene Ergebnis noch einwenden, daß es angesichts der mehr oder weniger fließenden Grenzen zwischen partiarischem Darlehen und stiller Gesellschaft in Grenzfällen vielfach praktisch dem Zufall überlassen bliebe, ob die Schenkung an § 518 Abs. 1 S. 2 BGB analog scheitelt (im Fall eines partiarischen Darlehens) oder nicht (stille Gesellschaft). Dieser Einwand ist zwar aus rechtspraktischen Erwägungen beachtlich. Es handelt sich aber letztlich einzig um ein allgemeines Abgrenzungsproblem, das sich bei der Notwendigkeit einer Grenzziehung letztlich immer stellt. Dieses Abgrenzungsproblem wäre bei der insoweit ebenfalls vorgeschlagenen Differenzierung zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft auch gegeben. Dabei bestünde jedoch der Unterschied, daß es für die verschiedenen Gestaltungsformen der stillen Gesellschaft, die mit den Begriffen „typisch" bzw. „atypisch" gekennzeichnet werden sollen, keine gesetzlichen Vorgaben und somit auch keine allgemeingültigen Abgrenzungskriterien gibt, während für die Abgrenzung zwischen (stiller) Gesellschaft und partiarischem Darlehen das Merkmal des gemeinsamen Zwecks als Abgrenzungskriterium durch das Gesetz vorgegeben ist. Den Kritikern ist zwar zuzugeben, daß dieses Kriterium im Einzelfall nicht immer zu eindeutigen Ergebnissen führt. Aus diesen Abgrenzungsschwierigkeiten kann aber nichts für die rechtliche Frage hergeleitet werden, ob § 518 Abs. 1 S. 2 BGB analog auf die stille Gesellschaft angewendet werden kann. Vielmehr ist für die analoge Anwendbarkeit der Norm auf das Ergebnis dieser Abgrenzung abzustellen. Denn derjenige, der einem anderen eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung unentgeltlich einräumt, bedarf nach den vorstehenden Ergebnissen nicht des durch § 518 Abs. 1 S. 2 BGB bezweckten Übereilungsschutzes. Insoweit würden sich Wertungswidersprüche ergeben, wenn für die schenkweise Begründung einzelner gesellschaftsrechtlicher Beteiligungen eine Formbedürftigkeit bejaht werden würde, während die übrigen Gesellschafterstellungen ohne Beachtung einer Form schenkweise eingeräumt werden könnten, obwohl sich der „Vollzugsakt" der Schenkung in allen Fällen im Abschluß des Gesellschaftsvertrages erschöpft. Es hängt daher allgemein formuliert vom Ergebnis der Abgrenzung zwischen mitgliedschaftlichem Gesellschaftsverhältnis und partiarischem Darlehen (und somit nicht vom Zufall) ab, ob eine Formbedürftigkeit analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB gegeben ist. 5 6 3 (3) Ergebnis der schenkungsrechtlichen Betrachtung Auch aus der schenkungsrechtlichen Betrachtung ergibt sich somit keine schlüssige Argumentation dahingehend, daß die Interessenlage hinsichtlich des Überei563 So für die Frage, ob grundsätzlich zwischen der typischen und atypischen Gestaltungsform der stillen Gesellschaft differenziert werden sollte, zutreffend auch Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, § 11 II 1, Rn. 564, S. 198.

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

lungsschutzes, den § 518 Abs. 1 S. 2 BGB gewährleisten soll, im Fall der schenkweisen Aufnahme eines stillen Gesellschafters vergleichbar ist mit der Interessenlage im gesetzlich geregelten Fall, der schenkweisen Abgabe eines abstrakten Schuldversprechens oder Schuldanerkenntnisses gem. §§ 780, 781 BGB. Vielmehr sprechen auch die schenkungsrechtlichen Erwägungen dafür, die unentgeltliche Einräumung einer stillen Gesellschafterstellung rechtlich so zu behandeln wie die Schenkung einer Kommanditistenstellung.

cc) Prozessuale Betrachtung Robert Fischer, der damalige Vorsitzende Richter des zuständigen 2. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, hat sich in einem ausführlichen Beitrag zur stillen Gesellschaft 564 auch mit der Kritik an der Rechtsprechung seines Senats zur Formbedürftigkeit stiller Gesellschaftsverträge im Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters auseinandergesetzt. Dabei hat er (als Hintergrund für die Rechtsauffassung seines Senats) insbesondere auch darauf verwiesen, daß „durch Einschaltung des Formerfordernisses des § 518 BGB nicht Rechtsunsicherheit, sondern Rechtsklarheit" 565 geschaffen werde. Denn die Zulassung eines formlosen Gesellschaftsvertrages im Fall der Schenkung der stillen Gesellschafterstellung müsse zu einer Erhöhung der Prozesse führen, in denen der behauptete Abschluß eines solchen stillen Gesellschaftsvertrages (insbesondere mit einem zwischenzeitlich Verstorbenen) streitgegenständlich ist. Bei einer analogen Anwendung des Formerfordernisses des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB würden derartige Prozesse vermieden, da eine Klage im Fall eines (behaupteten) formlosen Gesellschaftsvertrages aussichtslos wäre. Diese Überlegung Fischers ist aus prozessualen Erwägungen sicherlich nicht von der Hand zu weisen, sie ist jedoch nicht geeignet, eine Formbedürftigkeit des stillen Gesellschaftsvertrages im Fall der unentgeltlichen Aufnahme des stillen Gesellschafters in Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB zu begründen. Denn Anknüpfungspunkt einer Analogie zu einer Norm kann immer nur der jeweilige Normzweck sein, sofern dieser in der gesetzlich nicht geregelten, aber vergleichbaren Fallkonstellation ebenfalls einschlägig ist. 5 6 6 Insoweit wurde aber bereits festgestellt 567, daß - anders als bei § 518 Abs. 1 S. 1 BGB - bezüglich § 518 Abs. 1 S. 2 BGB nur der Schutz des Schenkers vor übereilten Schenkungsversprechen als Normzweck in Betracht kommt, da die in dieser Norm geregelten Fälle ohnehin gemäß §§ 780, 781 BGB in jedem Fall der Schriftform bedürfen, so daß den Beweiszwecken bereits dadurch ausreichend Rechnung getragen wird. Durch §518 Abs. 1 S. 2 BGB wird daher nur eine Verschärfung des ohnehin schon bestehenden Formerfordernisses bewirkt. Die erhöhten Formanforderungen im Fall 564 565 566 567

Fischer, JR 1962, 201 ff. Fischer, JR 1962, 201 (203). Siehe dazu ausführlich oben, § 4 A. III. 1., S. 69 ff. Vgl. dazu bereits oben, § 4 A. III. 1. b), S. 73 ff.

Α. Formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung

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der schenkweisen Abgabe eines Schuldversprechens oder Schuldanerkenntnisses im Sinne der §§ 780, 781 BGB können daher nur einem effektiven Übereilungsschutz dienen. 568 Dies bedeutet aber, daß die Anwendung des Formerfordernisses des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB in Fällen, in denen keine Vergleichbarkeit der Interessenlagen in bezug auf diesen (somit einzigen) Normzweck des effektiven Übereilungsschutzes besteht, dogmatisch nicht mit einer Analogie begründet werden kann. Denn eine Analogie als Instrument der richterrechtlichen Rechtsfortbildung ist mit Blick auf die grundgesetzlich in Art. 20 Abs. 3 GG vorgeschriebene Gewaltenteilung nur in den Fällen möglich, in denen einer Norm ein allgemeiner Rechtsgedanke entnommen werden kann, der auch in den gesetzlich nicht geregelten Fällen einschlägig ist. 5 6 9 Dieser allgemeine Rechtsgedanke kann sich aber nur aus dem Normzweck ergeben. Eine Erweiterung des Normzwecks bzw. des Regelungsgehalts einer Norm kann nur durch den Gesetzgeber de lege ferenda vorgenommen werden. Möglicherweise könnte aber die Einführung eines Formerfordernisses im Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters im Wege freier Rechtsfortbildung in Betracht kommen. Dazu müßte aber zum einen ein hinreichendes Bedürfnis bestehen. Zum anderen müßte die richterliche Rechtsfortbildungsmacht (im Rahmen der grundgesetzlich vorgeschriebenen Gewaltenteilung) hierzu ausreichen. Grundsätzlich wird auch über die Grundsätze der Rechtsfortbildung durch Analogie hinaus die Befugnis des Richters zur Rechtsfortbildung zwar nicht vollständig ausgeschlossen.570 An eine solche, vom Normzweck gelöste reine Rechtsfolgenanwendung sind jedoch hohe Anforderungen zu stellen. 571 Jedenfalls reichen Fragen der Zweckmäßigkeit hierzu nicht aus. 572 Daher geben prozessuale Beweisschwierigkeiten und ein damit möglicherweise verbundenes Ansteigen von Prozessen allein keine hinreichende Legitimation, um im Wege der richterrechtlichen Rechtsfortbildung Formerfordernisse zu begründen, die der Gesetzgeber nicht vorgesehen hat. Denn Voraussetzung einer richterrechtlichen Rechtsfortbildung ist immer, daß die vom Gesetzgeber vorgegebene Rechtsordnung bereits Wertentscheidungen für eine Rechtsfortbildung in einem bestimmten Sinne enthält. 573 Sofern sich solche Wertentscheidungen im geschriebenen Recht nicht ausmachen lassen, fällt die Beantwortung solcher Fragen in die originäre Zuständigkeit des Gesetzgebers. Für den vorliegenden Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen 568 BGH, Urteil vom 06. 03. 1975 - Az I I ZR 150/74, NJW 1975, 1881 (1882); Motive II, S. 201; MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 8. 569 MüKo-Säcker, BGB, Einleitung, Rn. 135; Larenz, Methodenlehre, S. 381 ff. 570 Vgl. dazu ausführlich Larenz, Methodenlehre, S. 413 ff. 571 Larenz, Methodenlehre, S. 370. 572 BVerfG, Urteil vom 05. 08. 1966 - Az 1 BvR 586/62, 610/63 und 512/64, BVerfGE 20,162 (219); Larenz, Methodenlehre, S. 427. 573 BVerfG, Beschluß vom 19. 10. 1983 - Az 2 BvR 485, 486/80, BVerfGE 65, 182 (194); BGH, Urteil vom 21. 12. 1993 - Az V I ZR 103/93, NJW 1994, 852 (855); PalandtHeinrichs, BGB, Einleitung, Rn. 49.

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

Gesellschafters ist für das geltende Recht die grundsätzliche Wertung des Gesetzgebers zu beachten, daß personengesellschaftsrechtliche Positionen gerade formfrei begründet werden können (mit der Ausnahme des § 3 Abs. 1 PartGG). Auch allgemein nimmt der Gesetzgeber durch die Zulassung formfreier Verträge an vielen Stellen zur Erleichterung des Rechtsverkehrs Beweisschwierigkeiten in Kauf. Dabei ist zu berücksichtigen, daß in all diesen Fällen nach den allgemeinen Regeln denjenigen die volle Beweislast für den Abschluß des Vertrages trifft, der aus diesem Vertrag Rechte herleiten w i l l . 5 7 4 Dies bedeutet, daß derjenige, der behauptet, schenkweise als stiller Gesellschafter an einem Unternehmen formlos beteiligt worden zu sein, den Abschluß eines entsprechenden stillen Gesellschaftsvertrages beweisen muß. 575 Ferner ist zu berücksichtigen, daß das Vorliegen einer Innengesellschaft sich eben nur auf das Innenverhältnis der Beteiligten bezieht, Dritte hieraus weder Vorteile ziehen können noch Nachteile zu befürchten haben. Es kann daher nicht davon gesprochen werden, daß zum Schutz des Rechtsverkehrs eine Formbedürftigkeit stiller Gesellschaftsverträge im Fall der Schenkung erforderlich wäre. Die mögliche Rechtsunsicherheit betrifft einzig das Verhältnis zwischen dem Geschäftsinhaber und demjenigen, der behauptet, stiller Gesellschafter geworden zu sein. Daher kann aus dem Umstand, daß für die behauptete Schenkung einer stillen Beteiligung „nur" die allgemeinen Beweislastregeln des Zivilprozeßrechts eingreifen, jedenfalls kein Zustand derartiger Rechtsunsicherheit festgestellt werden, der eine richterrechtliche Rechtsfortbildung im Sinne einer vom Normzweck gelösten reinen Rechtsfolgenanwendung des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB als zwingend erforderlich rechtfertigen könnte. Daher kann nur der Gesetzgeber durch Einschaltung einer Formvorschrift mögliche Beweisschwierigkeiten beseitigen, wenn er der Auffassung ist, daß aus prozessualen Gründen im Fall der (unentgeltlichen) Aufnahme eines Gesellschafters ein besonderes Formerfordernis aufzustellen ist. Dies müßte dann aber für die Begründung sämtlicher (personen-)gesellschaftsrechtlicher Rechtspositionen gelten. Denn jede dieser Gesellschafterstellungen kann formfrei ohne einen besonderen Übertragungsakt eingeräumt werden, der einen Beweis für den Abschluß des behaupteten Gesellschaftsvertrages darstellen könnte.

b) Zwischenergebnis Weder unter gesellschaftsrechtlichen noch unter schenkungsrechtlichen Aspekten ist eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen zwischen der Schenkung eines abstrakten Schuldversprechens und der schenkweisen Einräumung einer stillen Beteiligung zu bejahen. Vielmehr ist die Interessenlage bei der Schenkung der Gesell574 Vgl. BGH, Urteil vom 20. 03. 1986 - Az IX ZR 42/85, NJW 1986, 2426 (2427); Thomas /Putzo-Reichold, ZPO, Vor § 284 Rn. 23; Musielak-Foerste, ZPO, § 286 Rn. 32 ff.; Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 50IV, S. 200. 575 Vgl. allgemein zur Beweislast bei Schenkungen Böhr, NJW 2001, 2059 ff.

Β. Formlose Schenkung einer Unterbeteiligung

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schafterstellung in einer stillen Gesellschaft mit derjenigen bei der unentgeltlichen Aufnahme eines Kommanditisten vergleichbar. Dies gilt auch für die Fälle einer typischen stillen Gesellschaft. Denn für die insoweit vorgeschlagene Trennung zwischen atypischer und typischer stiller Gesellschaft 576 gibt es im Gesetz (§§ 230 ff. HGB) keinerlei Grundlage. Sie würde zudem zu Wertungswidersprüchen führen und ist daher abzulehnen.577 Die Trennlinie ist vielmehr entsprechend der gesetzgeberischen Konzeption zwischen typischer stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen zu ziehen. Da somit die Analogievoraussetzungen nicht erfüllt sind, kann § 518 Abs. 1 S. 2 BGB nicht analog auf die Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft angewendet werden. Aus rein prozessualen bzw. rechtspraktischen Erwägungen kann eine Formbedürftigkeit des stillen Gesellschaftsvertrages im Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters ebenfalls nicht bejaht werden. Es ist daher festzuhalten, daß durch den (formlosen) Abschluß des stillen Gesellschaftsvertrages in den Fällen der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters entweder ein zuvor erteiltes, formnichtiges Schenkungsversprechen gemäß § 518 Abs. 2 BGB durch Vollzug geheilt oder eine formlos mögliche Handschenkung bewirkt wird. Die Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft ist mithin wie die Schenkung der Gesellschafterstellung in einer Außengesellschaft formfrei möglich.

B. Formlose Schenkung der Gesellschafterstellung in einer Unterbeteiligungsgesellschaft Es bleibt zu klären, ob die für die stille Gesellschaft gefundenen Ergebnisse auf die schenkweise Begründung einer Unterbeteiligung übertragen werden können oder ob deren Besonderheiten eine differenzierte Betrachtung erfordern. Wie die stille Gesellschaft wird die (gesetzlich nicht geregelte) Unterbeteiligung zumindest formal grundsätzlich als Innengesellschaft im Sinne des § 705 BGB angesehen.578 Bei der Beurteilung einzelner Rechtsprobleme, für die es auf 576 So Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 85 ff.; ders., Gesellschaftsrecht, § 62 III 1 a, S. 1850 f. Ihm in dieser Differenzierung folgend: MüKo -Ulmer, BGB, § 705 Rn. 39; Röhricht/Graf von Westphalen-von Gerkan, HGB, § 230 Rn. 11 mit Fn. 9. 577 Vgl. oben, § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (d) (bb), S. 111 ff., § 4 A. III. 2. a) bb) (2), S. 157 f. 578 Insoweit wohl einhellige Meinung, vgl. Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 63 I I 2, S. 1867 f.; Friehe, Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften (Diss. Köln 1974), 11 Coenen

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

die Rechtsnatur der Unterbeteiligung ankommt, wird die gesellschaftsrechtliche Einordnung teilweise aber auch hier wieder mehr oder weniger in Abrede gestellt und durch eine kreditgeschäftliche Deutung ersetzt. Es stellen sich insoweit - bedingt durch die vergleichbare Struktur - ähnliche Probleme wie bei der stillen Gesellschaft. 579 Insbesondere ist auch umstritten, ob § 518 Abs. 1 S. 2 BGB analog auf die schenkweise Begründung einer Unterbeteiligung anwendbar ist. Auffallend ist zunächst, daß in der Kommentarliteratur insoweit regelmäßig keine Unterschiede zur Situation bei der stillen Gesellschaft gesehen werden. 580 Bedenken entstehen aber, wenn man die Spezialliteratur zur Unterbeteiligung analysiert. Dort ist die Zahl der Befürworter einer analogen Anwendung des § 518 Abs. 1 S. 2 B G B 5 8 1 auffällig höher 582 als bei der gleichen Frage bezüglich der stillen Gesellschaft 583 . Die Rechtsprechung hat sich mit der hier zu behandelnden Frage im Hinblick auf Unterbeteiligungen kaum beschäftigt. In einer bereits erwähnten Entscheidung aus dem Jahr 1967 584 hat der Bundesgerichtshof ohne nähere Begründung unter Verweis auf die (oben ausführlich besprochenen) Entscheidungen zur stillen Gesellschaft 585 knapp, aber eindeutig festgestellt, daß die formlose Einräumung einer Unterbeteiligung ebenso „gemäß § 518 BGB" (ohne nähere Angabe, welcher Fall des § 518 BGB angenommen wird) formbedürftig ist. Dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs kann allerdings keine grundlegende Bedeutung beigemessen werden, da der Senat im zu entscheidenden Fall wegen § 1624 BGB (Ausstattung) eine Schenkung im Rechtssinne als nicht gegeben ansah, so daß die Ausführungen S. 20 ff.; Ulbrich, Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen (Diss. Göttingen 1982), S. 49 ff.; Paulick, ZGR 1974, 253 (259). 579 Vgl. etwa zur Frage der Anwendbarkeit von § 1822 Nr. 3 BGB: OLG Hamm, Beschluß vom 22. 01. 1974 - Az 15 W 36/73, DB 1974, 424; Friehe, Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften (Diss. Köln, 1974), S. 54. 580 Vgl. etwa Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 39; Koller/Roth/ Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 4; Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 210. 581 Die dogmatische Einordnung dieser Auffassung als Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB wird mit Blick auf die vorhergehenden Ausführungen zur stillen Gesellschaft unterstellt. Tatsächlich heißt es in den meisten Abhandlungen nur unter dem allgemeinen Verweis auf „§518 BGB", daß die formlose Schenkung einer Unterbeteiligung nicht möglich sei. 582 So Wendelstein, BB 1970, 735 (738); Bilsdorf, NJW 1980, 2785 (2787); Schneider, DB 1954, 739; Jebens, BB 1980, 407 (408); Hesselmann, GmbHR 1964, 26 (27); Thomsen, Die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil (1978), S. 31; Meyer, Die Unterbeteiligung an Handelsgesellschaften (Diss. Münster 1971), S. 82. Ablehnend aus der Spezialliteratur zur Unterbeteiligung insoweit nur Friehe, Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften (Diss. Köln 1974), S. 53 f.; Ulbrich, Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen (Diss. Göttingen 1978), S. 101 ff.; sowie jüngst mit ausführlicher Begründung Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (2000), S. 225 ff. 583 Vgl. die Nachweise in Fn. 35 ff. 584 BGH, Urteil vom 06. 03. 1967 - Az I I ZR 180/65, W M 1967, 685. 585 BGH, Urteil vom 24. 09. 1952 - Az II ZR 136/51, BGHZ 7, 174 ff.; BGH, Urteil vom 29. 10. 1952 - Az I I ZR 16/52, BGHZ 7, 378 ff.

Β. Formlose Schenkung einer Unterbeteiligung

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zur Formbedürftigkeit gemäß § 518 BGB nur im Rahmen eines obiter dictum erfolgten. Entscheidend für die Klärung dieses Problems im Hinblick auf die Unterbeteiligung ist, ob zwischen stiller Gesellschaft und Unterbeteiligung strukturelle Unterschiede von solchem Gewicht bestehen, daß im Gegensatz zur bereits ausführlich untersuchten Rechtslage bezüglich der stillen Gesellschaft eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen zwischen demjenigen, der ein Schuldversprechen unentgeltlich abgibt, und dem Schenker einer Unterbeteiligung am eigenen Gesellschaftsanteil zu bejahen ist, so daß eine differenzierte Beurteilung von stiller Gesellschaft und Unterbeteiligung im Rahmen des § 518 BGB gerechtfertigt wäre. Um Wiederholungen zu vermeiden, soll die Darstellung hinsichtlich der Rechtslage bei der Unterbeteiligung im wesentlichen auf die möglichen Unterschiede zur stillen Gesellschaft eingegangen werden. Dabei ist vorab zu berücksichtigen, daß das Rechtsverhältnis „Unterbeteiligung" gesetzlich nicht geregelt ist, so daß zunächst eine rechtliche Einordnung der Unterbeteiligung erforderlich ist. In diesem Rahmen ist insbesondere darauf zu achten, ob die rechtliche Einordnung der Unterbeteiligung eher eine allgemeine Rechtsähnlichkeit mit der stillen Gesellschaft ergibt, was nach den vorstehend zur stillen Gesellschaft gefundenen Ergebnissen wiederum als Indiz gegen eine Formbedürftigkeit des Unterbeteiligungsvertrages im Fall der Schenkung anzusehen wäre. Anschließend soll in schenkungsrechtlicher Hinsicht geprüft werden, ob der Schutzzweck des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB (effektiver Ubereilungsschutz des Schenkers) im Fall der schenkweisen Einräumung einer Unterbeteiligung im gleichem Maße einschlägig ist wie im gesetzlich in §518 Abs. 1 S. 2 BGB geregelten Fall, so daß es wertungswidersprüchlich wäre, einen formfreien Unterbeteiligungsvertrag in dieser Fallkonstellation zuzulassen.

I. Rechtsnatur der Unterbeteiligung Die Frage nach der rechtlichen Einordnung der Unterbeteiligung ist schwieriger zu beantworten als bei der stillen Gesellschaft, da für das Rechtsverhältnis „Unterbeteiligung" - im Gegensatz zur stillen Gesellschaft - überhaupt keine spezialgesetzlichen Regelungen existieren. 586 Ausgangspunkt kann daher nur die rechtliche Einordnung durch Rechtsprechung und Rechtslehre sein. Von einer Unterbeteiligung wird gewöhnlich gesprochen, wenn ein Gesellschafter einer Personen- oder Kapitalgesellschaft mit jemandem einen Vertrag schließt, der auf Beteiligung an seinem Gesellschaftsanteil mit einer Einlage gerichtet ist, ohne daß ein selbständiges (Gesellschafts-)Vermögen gebildet wird. 5 8 7 Die Unter586 Der Gesetzgeber des BGB erkannte zwar die rechtliche Zulässigkeit eines solchen Gesellschaftsverhältnisses an, verzichtete aber auf besondere Regeln, vgl. Mugdan II, S. 343. 587 So K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 63 11, S. 1864. 11*

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

beteiligung unterscheidet sich daher insoweit von der stillen Gesellschaft, als der Unterbeteiligte den Vertrag nicht mit einem Unternehmensträger abschließt, sondern mit einem Gesellschafter eines Unternehmens. Gegenstand der Beteiligung ist nicht das Unternehmen, sondern ein Anteil an selbigem. 588 Es entspricht der allgemeinen Meinung, daß zwischen dem Unterbeteiligten und dem Hauptgesellschafter jedenfalls in formeller Hinsicht ein Gesellschaftsverhältnis im Sinne der §§ 705 ff. BGB besteht.589 Dies ergibt sich daraus, daß die Parteien mit dem Abschluß eines Unterbeteiligungsverhältnisses keinen Leistungsaustausch bewirken wollen, sondern zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks Leistungen vereinen. Dieser gemeinsame Zweck liegt darin, den Gesellschaftsanteil, an dem die Unterbeteiligung bestehen soll, zu halten und aus ihm vor allem Gewinn zu ziehen. 590 Vereinzelt wird die zur gemeinsamen Zweckförderung unentbehrliche Beitragsleistung des Unterbeteiligten in Zweifel gezogen. So sieht Blaurock für den Fall, daß eine Unterbeteiligung an einem bereits bestehenden Gesellschaftsanteil eingeräumt wird, die Zahlung des Betrages nicht als Einlage, sondern als „Gegenleistung für die Einräumung der wirtschaftlichen Gesellschafterstellung" an. 5 9 1 Bei einer solchen Betrachtungsweise wird aber nicht hinreichend zwischen Beitrag, Einlage sowie Erbringung der Einlageleistung unterschieden. 592 Denn als Beitrag zur gemeinsamen Zweckförderungspflicht im Sinne des § 705 BGB ist bereits das Halten einer Vermögenseinlage ausreichend. 593 Schon der Gesetzgeber des BGB ist daher davon ausgegangen, daß die §§ 705 ff. BGB auch auf eine Unterbeteiligung Anwendung finden, soweit die einzelnen Normen nicht auf Außengesellschaften zugeschnitten sind. 594 Die gesellschaftsrechtliche Einordnung der Unterbeteiligung wird besonders deutlich, wenn man die Unterschiede zwischen einer Unterbeteiligung und Treu588 Vgl. BGH, Urteil vom 11. 07. 1968 - Az II ZR 179/66, BGHZ 50, 316 (319); Urteil vom 16. 02. 1959 - Az II ZR 194/57, W M 1959, 595 (596); Heymann-Horn, HGB, § 230 Rn. 65; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 4; Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 63 I 1,S. 1864. 589 Vgl. Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 107; Erman-HP. Westermann, BGB, Vor § 705 Rn. 35; Blaurock, Unterbeteiligung, S. 109; H.P. Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I, Rn. 948; Meyer, Die Unterbeteiligung an Handelsgesellschaften (Diss. Münster 1971), S. 13; Friehe, Die Unterbeteiligung bei Personengesellschaften (Diss. Köln 1974), S. 18 f.; Thomsen, Die Unterbeteiligung an einem Personengesellschaftsanteil (1978), S. 22. Zum Teil wird sogar ausdrücklich von einer „Unterbeteiligungsgesellschaft" gesprochen, vgl. Paulick, ZGR 1974, 253 (261); Ulbrich, Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen (Diss. Göttingen 1978). 590 Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I, Rn. 948; Blaurock, Unterbeteiligung, S. 109. 591 Blaurock, Unterbeteiligung, S. 110. 592 Vgl. zu diesem Punkt bereits oben (zur stillen Gesellschaft), S. 64 ff. 593 Zutreffend Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 216. 594 Vgl. Mugdan II, S. 342 f.

Β. Formlose Schenkung einer Unterbeteiligung

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handverhältnissen untersucht, die ebenfalls gesetzlich nicht geregelt sind. Von einer Treuhand hinsichtlich eines Gesellschaftsanteils wird allgemein gesprochen, wenn der Hauptbeteiligte seine Beteiligung nach ihrem wirtschaftlichen Gehalt vollständig für den Treugeber hält. 5 9 5 Die Grundkonstellation bei der Treuhand ähnelt daher insoweit der Unterbeteiligung, als bei letzterer ebenfalls davon gesprochen werden kann, daß der Hauptbeteiligte seine Beteiligung zumindest auch zugunsten des Unterbeteiligten hält. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen beiden Rechtsverhältnissen ist jedoch die jeweilige Ausgestaltung des Innenverhältnisses zwischen dem Hauptgesellschafter und dem Dritten. 596 Dabei ist es unerheblich, welche Bezeichnung die Parteien gewählt haben, entscheidend ist vielmehr, ob dem Vertragsverhältnis die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks zugrunde liegt. 5 9 7 Wenn der Hauptgesellschafter seinen Anteil teils für eigene Rechnung und teils für Rechnung eines Dritten hält, liegt dem regelmäßig die Vereinbarung eines gemeinsamen Zwecks und somit ein Gesellschaftsverhältnis in Form einer Unterbeteiligung zugrunde. 598 Wenn jedoch im Innenverhältnis nur der Dritte als (Haupt-)Gesellschafter behandelt werden soll, liegt lediglich eine (rein schuldrechtliche) Treuhand vor, da es an der Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks fehlt. 599 Nur in diesem Fall sollte von einem Treuhandverhältnis gesprochen werden. Der Treuhänder hält den Gesellschaftsanteil ausschließlich im Fremdinteresse (des Treugebers), während der Hauptbeteiligte im Fall der Unterbeteiligung den Anteil sowohl im eigenen Interesse als auch im Interesse des Un-

595 Koller /Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 4; Blaurock, Unterbeteiligung, S. 108; ein weiter gefaßtes Begriffsverständnis von der Treuhand vertreten u. a. BGH, Urteil vom 13. 06. 1994 - Az I I ZR 259/92, NJW 1994, 2886; Palandt-Sprau, BGB, § 705 Rn. 51; Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 63 I, S. 86; ausführlich dazu im folgenden (mit Fn. 596). 596 BGH, Urteil vom 13. 06. 1994 - Az II ZR 259/92, NJW 1994, 2886. Problematisch ist insoweit die Formulierung des Bundesgerichtshofs, daß „Treuhand und Unterbeteiligung nicht einander ausschließende Rechtsinstitute" seien. Dies ist zutreffend, wenn man mit K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 63 I, S. 1866, die Unterbeteiligung als Technik einer mittelbaren Beteiligung und die Treuhand als Vertragszweck ansehen wollte. Dann läge einer Unterbeteiligung regelmäßig auch eine Treuhandabrede zugrunde, vgl. auch Palandt-Sprau, BGB, § 705 Rn. 51. Nach diesem Begriffsverständnis schließen sich Treuhand und Unterbeteiligung nicht gegenseitig aus. Dagegen spricht aber, daß sich in diesen Fällen die „Treuhand"abrede bei einer Unterbeteiligung nur auf einen Teil der Hauptbeteiligung beziehen würde. Diese soll jedoch durch die Unterbeteiligung nicht aufgespalten werden. Inhalt der Unterbeteiligungsabrede ist vielmehr die gemeinsame Förderung der Hauptbeteiligung als ganzer verbunden mit einer Beteiligung des Unterbeteiligten an den Erträgen des gesamten Anteils in einer bestimmten Höhe. Überzeugender erscheint es daher, die Verwendung der jeweiligen Bezeichnung ausschließlich von dem verfolgten Zweck abhängig zu machen. Nur wenn ein gemeinsamer Zweck festzustellen ist, liegt ein Gesellschaftsverhältnis in Form einer Unterbeteiligung vor, anderenfalls eine rein schuldrechtliche Treuhandabrede. 597 BGH, Urteil vom 13. 06. 1994 - Az II ZR 259/92, NJW 1994, 2886 (2887). 598 Staub-Ulmer, HGB, § 105 Rn. 110; Blaurock, Unterbeteiligung, S. 108; Paulick, ZGR 1974, 253 ff. 599 BGH, Urteil vom 13. 06. 1994 - Az II ZR 259/92, NJW 1994, 2886 (2887); Koller/ Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 4.

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terbeteiligten hält 6 0 0 . Erst dieses gemeinsame Interesse rechtfertigt die Annahme eines Gesellschaftsverhältnisses. Im Fall einer Treuhand ist daher kein Gesellschaftsverhältnis, sondern ein Auftragsverhältnis bzw. ein Geschäftsbesorgungsvertrag gegeben.601 Durch diese Abgrenzung zwischen Treuhand und Unterbeteiligung, die in der Praxis (jedenfalls begrifflich 602 ) nicht immer eingehalten wird, wird somit deutlich, daß eine „Unterbeteiligung" im Gegensatz zur „Treuhand" eine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung bezeichnet. In jedem Fall ist jedoch zu beachten, daß sowohl Treuhand als auch Unterbeteiligung von der Hauptbeteiligung deutlich zu trennen sind. 603 Die gesellschaftsrechtliche Vereinbarung im Fall der Unterbeteiligung betrifft daher ausschließlich das Innenverhältnis zwischen Haupt- und Unterbeteiligtem. Gegenüber der Hauptgesellschaft erwirbt der Unterbeteiligte keine Rechtspositionen.604 Die Unterbeteiligung ist daher wie die stille Gesellschaft eine Innengesellschaft. Beide Rechtsverhältnisse sind Formen mittelbarer Unternehmensbeteiligung. 605 Man kann die Unterbeteiligung daher auch als „stille Beteiligung an einem Gesellschaftsanteil" 606 bezeichnen. Dies führt zur Frage nach der Anwendbarkeit der §§ 230 ff. HGB auf die Unterbeteiligung. Teilweise wird zwar vertreten, daß die Unterbeteiligung eine stille Gesellschaft im Sinne der §§ 230 ff. HGB sei. 607 Eine solche These ist aber mit der § 230 Abs. 1 HGB zugrunde liegenden Voraussetzung einer Beteiligung an einem Handelsgewerbe nicht zu vereinbaren. 608 Denn bei einer Unterbeteiligung erfolgt eben nur die Beteiligung an einer Beteiligung und nicht eine Beteiligung an dem Unternehmen selbst. Auch wenn die §§ 230 ff. HGB somit nicht unmittelbar auf die Unterbeteiligung anwendbar sind, ist eine entsprechende Anwendung der §§ 230 ff. HGB aber je600 Röhricht/Graf von Westphalen-von Gerkan, HGB, § 230 Rn. 101; Ebenroth/Boujong/Joost-Gehrlein, HGB, § 230 Rn. 97. 601 Ebenroth/Boujong/Joost-Gehrlein, HGB, § 230 Rn. 97; Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 35, jedoch auch mit der zumindest mißverständlichen Einschränkung, daß auch eine Innengesellschaft vorliegen könne, wenn der hauptbeteiligte Gesellschafter den Anteil teils für sich, teils für den Treugeber hält. 602 Blaurock, Unterbeteiligung, S. 108, führt die (in der Praxis häufig anzufindende) Bezeichnung des Hauptgesellschafters als „Treuhänder" in Unterbeteiligungsverträgen darauf zurück, daß diese Bezeichnung regelmäßig als Kürzel für eine bestimmte von den Gesellschaftern beabsichtigte Vertretungsregelung in der Innengesellschaft gewählt wird. 603 Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 38. 604 MüKo-Ulmer, BGB, vor § 705 Rn. 74, dort (Rn. 77) auch zu abweichenden Vertragsgestaltungsmöglichkeiten; vgl. auch Soergel-Hadding, BGB, vor § 705 Rn. 33; Palandt-Sprau, BGB, § 705 Rn. 51; Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 38, 40; Paulick, ZGR 1974, 253 (256 f.). 605 Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, Vor § 335 (§ 230 n.F), Rn. 87 f. 606 So auch Heymann/Horn, HGB, § 230 Rn. 65; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 63 I, S. 1864. 607 H. Schneider, in: Festschrift für Philipp Möhring (1965), S. 115. 608 Vgl. κ Schmidt, DB 1976, 1705 (1708).

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denfalls denkbar. Keine Schwierigkeiten bereitet der Fall, daß die Parteien einzelvertraglich deren Anwendung vereinbaren. Fraglich ist aber, ob die zwingenden Vorschriften der §§ 230 ff. HGB (insb. §§ 233 Abs. 3, 236 sowie in Teilen § 234 HGB) auch zur Anwendung kommen, wenn dies nicht vereinbart ist. Dies ist insbesondere für den Umfang der Kontrollrechte des Unterbeteiligten relevant. Da die §§ 230 ff. HGB typische Regelungen für eine mittelbare Beteiligung an einem Unternehmen aufstellen 609 , ist es insoweit für den Regelungsgehalt dieser Vorschriften nicht maßgeblich, ob die mittelbare Beteiligung direkt mit dem Unternehmensträger vereinbart wird oder als Beteiligung an einem Gesellschaftsanteil über einen Gesellschafter erfolgt. In beiden Konstellationen wird im Wege einer Innengesellschaft eine mittelbare Beteiligung am Ertrag eines Unternehmens vereinbart. Insoweit ist die Interessenlage bei einer stillen Gesellschaft vergleichbar mit der Situation bei einer Unterbeteiligung, so daß die §§ 230 ff. HGB auf die Unterbeteiligung als gesetzlich nicht geregeltes Rechtsverhältnis grundsätzlich analog anwendbar sind 6 1 0 , soweit nicht einzelne Bestimmungen gerade darauf abstellen, daß die Beteiligung mit dem Unternehmensträger selbst vereinbart wurde. Im einzelnen ergibt sich daraus eine weitgehende Übereinstimmung der Rechtsbeziehungen innerhalb eines Unterbeteiligungsverhältnisses mit denen in einer stillen Gesellschaft. Um zu ermitteln, ob die rechtliche Behandlung der Unterbeteiligung dennoch so sehr von derjenigen der stillen Gesellschaft abweicht, daß es gerechtfertigt wäre, sie bei der Auslegung der allgemeinen zivilrechtlichen Normen nicht nach den gesellschaftsrechtlichen Besonderheiten zu beurteilen, kommt es somit vor allem darauf an zu klären, an welchen Stellen die Unterbeteiligung anders als die stille Gesellschaft behandelt wird. Die einzige maßgebliche Abweichung vom Recht der stillen Gesellschaft wird im Rahmen des § 136 InsO (§ 237 HGB a.F.) diskutiert. Dort ist umstritten, ob die Insolvenzanfechtung auch bei Rückerstattung der Einlage an den Unterbeteiligten unmittelbar vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Hauptbeteiligten analog § 136 InsO (§ 237 HGB a.F.) möglich ist. 6 1 1 Bei diesem Problem 609 Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 203. 610 So die ganz herrschende Meinung: BGH, Urteil vom 10. 10. 1994 - Az I I ZR 285/93, NJW 1995, 960; OLG Hamm, Urteil vom 12. 06. 1993 - Az 8 U 5/93, NJW-RR 1994, 999 (1000); OLG Frankfurt, Urteil vom 08. 08. 1985 - Az 15 U 233/83, GmbHR 1987, 57 (58); Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 4; Staub-Zutt, HGB, § 230 Rn. 107; Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 203; MünchHdb.StG-Weipert, S. 269; i.E. auch, aber unter der unrichtigen (s.o.) Prämisse, daß die Unterbeteiligung eine stille Gesellschaft ist: H. Schneider, in Festschrift Möhring (1965), S. 115 ff.; Winterstein, Die Unterbeteiligung an oHG- und KG-Anteilen als stille Gesellschaft (Diss. Hamburg 1969), S. 45 ff.; sehr vorsichtig: Blaurock, Unterbeteiligung, S. 114. 611 Dies nehmen an: Winterstein, Die Unterbeteiligung an oHG- und KG-Anteilen als stille Gesellschaft (Diss. Hamburg 1969), S. 90; K. Schmidt, DB 1976, 1705 (1709); differenzierend: Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 342 (§ 237 n.F.), Rn. 32; dagegen: Staub-Zutt, HGB, § 237 Rn. 2; Blaurock, Unterbeteiligung, S. 279; Koenigs, Die stille Gesellschaft

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

geht es aber nur darum, ob die spezielle ratio des § 136 InsO, die Verhinderung von Verkürzungen der Masse durch Insider in der Insolvenz eines Unternehmens 612, auch für den Fall der Unterbeteiligung einschlägig ist. Das ist zweifelhaft, da es in diesem Fall um die Insolvenz eines einzelnen (Haupt-)Gesellschafters, somit nicht des Unternehmens geht. Die Privatgläubiger des (Haupt-)Gesellschafters würden so zusätzlich geschützt. Dies ist aber von der ratio des § 136 InsO, der auf die Insolvenz von Unternehmen zugeschnitten ist, nicht umfaßt, so daß diese ratio eine analoge Anwendung des § 136 InsO (§ 237 HGB a.F.) auf den Fall der Insolvenz des Hauptgesellschafters im Rahmen eines Unterbeteiligungsverhältnisses nicht zuläßt. Diese Überlegungen zeigen, daß es bei diesem Problem nicht um die rechtliche Bewertung der Unterbeteiligung geht, sondern nur um den speziellen Normzweck des § 136 InsO. Daraus läßt sich keine allgemeine abweichende rechtliche Behandlung der Unterbeteiligung im Verhältnis zur stillen Gesellschaft ableiten. Im übrigen werden die Vorschriften über die wesentlichen Rechte und Pflichten in der stillen Gesellschaft, die dazu führen, daß die stille Gesellschaft als echtes Gemeinschafts- bzw. Mitgliedschaftsverhältnis zu behandeln ist 6 1 3 , auch auf die Unterbeteiligung angewendet. Insbesondere stehen dem Unterbeteiligten gegen den Hauptbeteiligten Informations- und Kontrollrechte analog § 233 HGB zu. 6 1 4 Zudem unterliegen auch die Parteien einer Unterbeteiligung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht 615 , die „unmittelbarer Ausfluß des personenrechtlichen Gesellschaftsverhältnisses" ist 6 1 6 Maßgeblich gegen die Vergleichbarkeit der Unterbeteiligung mit einem gewöhnlichen Schuldverhältnis spricht auch, daß die Unterbeteiligung nicht ohne Zustimmung des Hauptbeteiligten übertragen werden kann. 617 Dies ist Ausdruck der personenrechtlichen Verbundenheit in einer Gesellschaft. 618 Der Hauptbeteiligte soll (1961), S. 346 ff.; Ulbrich, Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen (Diss. Göttingen 1982), S. 156; Paulick, ZGR 1974, 253 (283 f.). 612 Vgl. Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 236 Rn. 8. 613 Siehe dazu ausführlich oben, § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (e), S. 112 ff. 614 BGH, Urteil vom 11. 07. 1968 - Az I I ZR 179/66, BGHZ 50, 316 (323); BGH, Urteil vom 10. 10. 1994 - Az II ZR 285/93, NJW 1995, 960; OLG Frankfurt, Urteil vom 08. 08. 1985 - Az 15 U 233/83, GmbHR 1987, 57; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 4; Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 42; Erman-H.P Westermann, BGB, Vor § 705 Rn. 36, 37; MüKo-Ulmer, Vor § 705 Rn. 75. Zu beachten ist aber, daß diese Informationsrechte auf das Innenverhältnis der Unterbeteiligungsgesellschaft beschränkt sind, somit keine Rechte unmittelbar gegenüber der Hauptgesellschaft bestehen, da an dieser allein der Hauptgesellschafter beteiligt ist, vgl. BGH, Urteil vom 01. 06. 1987 - Az II ZR 259/86, NJW 1987,3185. 615 Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 4; Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (2000), S. 228; Paulick, ZGR 1974, 253 (276). 616 So Paulick, ZGR 1974, 253 (276). 617 Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Rn. 233; Paulick, ZGR 1974, 253 (272). 618 Paulick, ZGR 1974, 253 (272).

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wie der Geschäftsinhaber in der stillen Gesellschaft nur mit solchen Personen zusammenarbeiten müssen, die er sich ausgesucht hat. 6 1 9 Wenn die Unterbeteiligung mit einem Kreditverhältnis vergleichbar wäre, spräche mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarung nichts dagegen, daß der Unterbeteiligte, der dann Kreditgläubiger des Hauptbeteiligten wäre, seine Forderung gemäß § 398 BGB an einen Dritten abtritt. Bei Austauschverträgen ist eine Übertragung der Gläubigerstellung - anders als die Auswechslung des Schuldners (vgl. §§ 414, 415 BGB) - in den Grenzen des § 399 BGB unproblematisch möglich. Dieser Punkt zeigt deutlich, daß sich auch die Unterbeteiligung nicht in einem Kreditverhältnis erschöpft. Vielmehr besteht zwischen Hauptgesellschafter und Unterbeteiligtem ein auf wechselseitigem Vertrauen beruhendes echtes Gemeinschaftsverhältnis, wodurch gegenseitige Mitgliedschaftsrechte begründet werden. Diese gesellschaftsrechtliche Deutung der Unterbeteiligung hat auch der Bundesgerichtshof in einer Entscheidung aus dem Jahr 1994 deutlich hervorgehoben. 620 Der erkennende Senat erachtete den Ausschluß des Kündigungsrechts in einem Unterbeteiligungsvertrag wegen § 723 Abs. 3 BGB für unwirksam. Das Berufungsgericht hatte unter Anwendung von Auftragsrecht diesen Kündigungsausschluß für wirksam erachtet. Der Bundesgerichtshof stellt demgegenüber klar, daß eine Unterbeteiligung ein Gesellschaftsverhältnis begründet, das gemäß § 723 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 BGB zwingend auch ordentlich kündbar ist, wenn es auf unbestimmte Zeit eingegangen worden ist. 6 2 1 Spezialgesetzliche Vorschriften zur Unterbeteiligung, die wie bei der stillen Gesellschaft (vgl. u. a. §§ 95 GVG, 54a VAG, 15 KWG) dokumentieren könnten, daß auch der Gesetzgeber die in den Motiven 6 2 2 zum Ausdruck kommende gesellschaftsrechtliche Deutung der Unterbeteiligung (bis heute) teilt, existieren zwar nicht. Die Vergleichbarkeit der Interessenlagen und die daraus abgeleitete grundsätzliche Gleichbehandlung von stiller Gesellschaft und Unterbeteiligung in Rechtsprechung und Literatur rechtfertigen aber eine ebenfalls gesellschaftsrechtliche Einordnung der Unterbeteiligung. Dies ist von der Rechtsprechung wiederholt betont worden. 623 Insbesondere ist der Bundesgerichtshof auch für das Recht der Unterbeteiligung zu Recht nicht dem Vorschlag gefolgt, die Anwendung gesellschaftsrechtlicher Normen auf die Unterbeteiligung davon abhängig zu machen, ob diese mehr oder weniger kapitalistisch ausgestaltet ist. 6 2 4 Somit wird auch eine Trennung zwischen typischer und atypischer Unterbeteiligung von der zivilgerichtlichen Rechtsprechung richtigerweise abgelehnt.625 619 Paulick, ZGR 1974, 253 (272). 620 BGH, Urteil vom 13. 06. 1994 - Az I I ZR 259/92, ZIP 1994, 1180 (1181 f.) 621 Zustimmend Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 43; Koller/Roth/Morck-Koller, HGB, § 230 Rn. 4. 622 Vgl. Mugdan II, S. 342 f. 623 Vgl. BGH, Urteil vom 13. 06. 1994 - I I ZR 259/92, ZIP 1994, 1180 (1181 f.); BGH, Urteil vom 10. 10. 1994 - Az I I ZR 285/93, NJW-RR 1995, 165. 624 BGH, Urteil vom 11. 07. 1968 - Az I I ZR 179/66, NJW 1968, 2003.

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

Eine allgemeine Rechtsähnlichkeit von Unterbeteiligung (als Gesellschaftsverhältnis) und Darlehensverhältnis (als Austauschvertrag), die Indiz für eine vergleichbare Interessenlage auch im Fall der Schenkung sein könnte, besteht daher nicht. Vielmehr ist eine allgemeine Rechtsähnlichkeit zwischen Unterbeteiligung und stiller Gesellschaft festzustellen, die es nahelegt, die bezüglich einer Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB hinsichtlich der stillen Gesellschaft bereits gefundenen Ergebnisse auch auf die Unterbeteiligung anzuwenden, sofern die speziellen Wertungen des Schenkungsrechts nicht eine für den Fall der Unterbeteiligung abweichende Beurteilung erfordern.

II. Schenkungsrechtliche Betrachtung Hinsichtlich der Frage, ob die schenkweise Einräumung einer Unterbeteiligung Handschenkung im Sinne des § 516 BGB bzw. vollzugsfähiger Inhalt eines Schenkungsversprechens (§518 BGB) sein kann, ergeben sich keine Unterschiede zur gleichen Frage bezüglich der stillen Gesellschaft. 626 Die Gesellschafterstellung in einer neu zu gründenden Unterbeteiligungsgesellschaft kann (bei entsprechendem Parteiwillen) Gegenstand einer Schenkung sein. Daraus folgt aber zwingend, daß sich eine Formbedürftigkeit des Unterbeteiligungsvertrages in diesen Fällen nicht aus § 518 Abs. 1 S. 1 BGB ergeben kann, der nur für Schenkungsversprechen eine Formbedürftigkeit vorsieht. Denn der Unterbeteiligungsvertrag selbst kann unzweifelhaft nicht das Versprechen beinhalten, eine Unterbeteiligung einzuräumen. Diese wird vielmehr durch diesen Vertrag bereits eingeräumt. Durch den Abschluß des Unterbeteiligungsvertrages wird daher eine Handschenkung bewirkt oder ein hierauf gerichtetes (formnichtiges) Versprechen vollzogen, wodurch grundsätzlich die Heilung der Formnichtigkeit des Schenkungsversprechens gemäß § 518 Abs. 2 BGB eintritt. Zu fragen ist nun wiederum, ob im Fall der unentgeltlichen Einräumung einer Unterbeteiligung ausnahmsweise auch der Schenkungsvollzug (bzw. die Handschenkung) formbedürftig ist. Damit fokussiert sich das zu lösende Problem auch bezüglich der Unterbeteiligung auf § 518 Abs. 1 S. 2 BGB. Nur nach dieser Vorschrift kann sich (aus schenkungsrechtlichen Gründen) eine Formbedürftigkeit des Unterbeteiligungsvertrages im Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines Unterbeteiligten ergeben. 627 625 Etwas anderes gilt - wie bei der stillen Gesellschaft (vgl. oben, S. 147 ff.) im Steuerrecht wegen der dort maßgeblichen rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise, vgl. § 39 Abs. 2 AO; vgl. ausführlich zur steuerrechtlichen Behandlung der Unterbeteiligung Kletschka, Die Unterbeteiligung an gewerblichen Unternehmen im Steuerrecht (Diss. Köln 1974). 626 Vgl. dazu oben, § 4 Α. II. 2., S. 52 ff. 627 Das gleiche gilt natürlich, wenn der Unterbeteiligungsvertrag nicht zur Erfüllung eines Schenkungsversprechens abgeschlossen wird, sondern ohne zugrundeliegendes Versprechen als Handschenkung. Eine Formbedürftigkeit der Handschenkung kann sich nur aus § 518

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Eine Formbedürftigkeit des Unterbeteiligungsvertrages analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB läßt sich nur bejahen, wenn sich trotz der oben festgestellten gesellschaftsrechtlichen Rechtsnatur der Unterbeteiligung durch die Zulassung formfreier Unterbeteiligungsverträge im Fall der schenkweisen Aufnahme des Unterbeteiligten aus den speziellen schenkungsrechtlichen Wertungen eine Wertungswidersprüchlichkeit zu den in § 518 Abs. 1 S. 2 BGB gesetzlich geregelten Fällen ergibt. Dann bestünde ein Bedürfnis, die Formvorschrift des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB analog auf den Fall der unentgeltlichen Einräumung einer Unterbeteiligung anzuwenden. Ein Analogiebedürfnis wäre demzufolge zu bejahen, wenn derjenige, der eine Unterbeteiligung an seinem Gesellschaftsanteil unentgeltlich einräumt, genauso vor Ubereilung zu schützen wäre wie derjenige, der ein Schuldversprechen schenkweise abgibt. Für die stille Gesellschaft, die wie vorstehend dargelegt, eine allgemeine Rechtsähnlichkeit mit der Unterbeteiligung aufweist, ist ein solches Analogiebedürfnis bereits verneint worden. Es ist daher zu prüfen, an welchen Stellen sich Abweichungen zur Argumentation hinsichtlich der Rechtslage bei der stillen Gesellschaft ergeben könnten. Blaurock 528 bedient sich zur Begründung seiner Ansicht, daß die unentgeltliche Aufnahme eines Unterbeteiligten nicht formlos möglich sei, eines Vergleichs zur Rechtslage im Fall einer Treuhand. Wenn ein Gesellschafter mit einem Dritten vereinbare, seinen Gesellschaftsanteil fortan treuhänderisch für diesen zu halten, erlange der Dritte als Treugeber gegen den Gesellschafter als Treuhänder nur schuldrechtliche Ansprüche. Eine formelle Rechtsposition gegenüber der (Haupt-)Gesellschaft, deren Verschaffung als Vollzug des Schenkungsversprechens angesehen werden könnte, fehle. Dies sei bei der Unterbeteiligung genauso, so daß der Unterbeteiligungsvertrag im Fall einer unentgeltlichen Einräumung der Unterbeteiligung immer der Form des § 518 Abs. 1 BGB bedürfe. Den Beobachtungen Blaurocks ist zuzustimmen, den gezogenen Schlußfolgerungen jedoch nicht. Denn einem solchen Ansatz scheint zunächst wiederum die Vorstellung zugrunde zu liegen, daß ein Schenkungsvollzug im Sinne des § 518 Abs. 2 BGB nur in einer dinglichen Vermögensverfügung gesehen werden kann. Es ist aber schon mehrfach betont und dargelegt worden, daß diese Auslegung (insbesondere mit Blick auf die Regelung des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB) nicht haltbar ist. 6 2 9 Daß der Unterbeteiligte keine formelle Rechtsposition gegenüber der Hauptgesellschaft erlangt, deren Verschaffung als Schenkungsvollzug angesehen werden könne, spielt nach den zur stillen Gesellschaft gefundenen Ergebnissen keine Rolle. Denn das Schenkungsversprechen - sofern ein solches vorhergeht - bezieht sich in diesem Kontext nur auf die Einräumung der Unterbeteiligung. Es soll gerade Abs. 1 S. 2 BGB ergeben, vgl. Tiedtke, in: Gedächtnisschrift für Friedrich S. 522 (530 f.). 628 Blaurock, Unterbeteiligung, S. 157. 629 Vgl. ausführlich oben, § 4 Α. II. 2. a) aa) (3), S. 61 ff.

Klein (1977),

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

keine formelle Rechtsposition gegenüber der Hauptgesellschaft erzeugt werden, dies liegt in der Natur der Unterbeteiligung. Dies ändert jedoch nichts daran, daß ein auf Einräumung einer Unterbeteiligung gerichtetes Schenkungsversprechen eben nur durch Abschluß des Unterbeteiligungsvertrages erfüllt werden kann. Damit liegt aber auch grundsätzlich der Vollzug des Schenkungsversprechens vor. Daß auch dieses ausnahmsweise analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB formbedürftig ist, kann nicht allein damit begründet werden, daß dem Unterbeteiligten keine „formelle Rechtsposition" gegenüber der Hauptgesellschaft eingeräumt wird. Gegenüber der Rechtslage im Fall einer Treuhand ist entscheidend zu beachten, daß durch eine Unterbeteiligung ein Gesellschaftsverhältnis begründet wird, dem Unterbeteiligten somit nicht nur (wie in der dem § 518 Abs. 1 S. 2 BGB zugrundeliegenden Konstellation) Forderungsrechte gegen den Schenker (den Hauptbeteiligten) selbst eingeräumt werden, sondern ein gesellschaftsrechtliches Mitgliedschaftsrecht. Ein anderer Aspekt in Blaurocks Argumentation ist eher zu beachten. Er weist zutreffend darauf hin, daß bei einer Unterbeteiligung anders als bei einer stillen Gesellschaft keine unmittelbare Beteiligung an einem werbenden Unternehmen begründet wird, sondern eben nur die Beteiligung an einer Beteiligung. 630 Bei der Unterbeteiligung steht daher mehr als bei der stillen Gesellschaft die kapitalmäßige Beteiligung im Vordergrund. Aus diesem Umstand könnte man in der Tat im Hinblick auf die Schutzbedürftigkeit des Schenkers Unterschiede zur stillen Gesellschaft erblicken. Denn die stille Beteiligung besteht unmittelbar an dem Handelsgewerbe des Inhabers, so daß ein stärkerer Bezug zu dessen geschäftlicher Betätigung gegeben ist. Wenn sich die Beteiligung auf das eigene Unternehmen bezieht, dürften die Anforderungen, die der Unternehmer an die zu beteiligende Person stellt, regelmäßig höher sein als bei einer Beteiligung an einem Gesellschaftsanteil. Denn der persönliche Bezug des Inhabers zu seinem Unternehmen ist im Normalfall größer als der Bezug zu einem Gesellschaftsanteil, der vom Hauptgesellschafter selbst häufig vor allem unter dem Aspekt der Kapitalanlage gesehen wird. Daraus kann man schlußfolgern, daß die persönliche Verbundenheit zwischen den Gesellschaftern bei einer stillen Gesellschaft größer ist als bei einer Unterbeteiligung. Dies bedeutet aber wiederum, daß auf die Auswahl eines stillen Gesellschafters regelmäßig mehr Sorgfalt verwendet wird als auf die eines Unterbeteiligten. Daß bei der stillen Gesellschaft normalerweise eine sorgfältige Auswahl des stillen Gesellschafters erfolgt, war oben eines der Argumente, warum der Schenker einer stillen Beteiligung nicht in gleicher Weise vor Übereilung geschützt werden muß wie derjenige, der ein abstraktes Schuldversprechen schenkweise abgibt. Daher wird man grundsätzlich feststellen müssen, daß die Schutzwürdigkeit des Schenkers einer Unterbeteiligung am eigenen Gesellschaftsanteil bezüglich der Wertung des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB höher einzustufen ist als die eines Geschäftsinhabers, der eine stille Gesellschafterstellung schenkweise einräumt. 630 Blaurock, Unterbeteiligung, S. 157.

Β. Formlose Schenkung einer Unterbeteiligung

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Damit ist aber die Frage, ob § 518 Abs. 1 S. 2 BGB analog auf den Unterbeteiligungsvertrag angewendet werden kann, noch nicht bejaht. Schließlich muß für eine solche Analogie nicht begründet werden, daß die Interessenlage von der bei der stillen Gesellschaft in einem gewissen Umfang abweicht, sondern daß sie, obwohl durch die Unterbeteiligung ein Gesellschaftsverhältnis begründet und somit ein Mitgliedschaftsrecht eingeräumt wird, mit der Interessenlage bei der Schenkung eines abstrakten Schuldversprechens vergleichbar ist. In diesem Rahmen kommt der Beobachtung, daß im Fall der Schenkung einer Unterbeteiligung ein höheres Schutzbedürfnis besteht als bei der stillen Gesellschaft, zwar indizielle Bedeutung zu, letztlich maßgeblich kann aber nur die Frage sein, ob derjenige, der eine Unterbeteiligung an seinem Gesellschaftsanteil unentgeltlich einem Dritten einräumt genauso vor Übereilung zu schützen ist wie derjenige, der ein Schuldversprechen schenkweise abgibt. Nur dann wäre es wertungswidersprüchlich, einen formfreien Unterbeteiligungsvertrag im Fall der schenkweisen Einräumung der Unterbeteiligung zuzulassen, so daß ein Bedürfnis, § 518 Abs. 1 S. 2 BGB in diesem Fall analog anzuwenden, zu bejahen wäre. In diesem Zusammenhang ist zunächst anzumerken, daß die übrigen zur Schutzbedürftigkeit des Schenkers einer stillen Gesellschafterstellung getroffenen Feststellungen auch für die Unterbeteiligung gelten. Denn eine so spezielle Rechtskonstruktion wie die Unterbeteiligung, die selbst im Gesetz an keiner Stelle geregelt ist, wird jemand regelmäßig nur dann wählen, wenn er oder seine Berater sich im Gesellschaftsrecht genau auskennen. Dann sind ihm aber auch die Folgen seines Handelns bekannt, so daß es an einer Schutzbedürftigkeit fehlt. 631 Eine Schutzbedürftigkeit könnte aber gegeben sein, wenn jemand in Unkenntnis der gesetzlichen Regelung eine Schenkungsvereinbarung trifft, die sich bei rechtlicher Würdigung als schenkweise Einräumung einer Unterbeteiligung erweist. Dieser Fall unterscheidet sich hinsichtlich des Inhalts der getroffenen Vereinbarung nur geringfügig von der unentgeltlichen (teilweisen) Abtretung des Gesellschaftsanteils als solchem oder der schenkweisen Abtretung eines Teils der aus ihm folgenden Vermögensansprüche. Ein Vergleich zur Rechtslage in diesen beiden Fällen ist für die Beurteilung der Rechtslage im Fall der unentgeltlichen Einräumung einer Unterbeteiligung aufschlußreich. Denn aus diesem Vergleich ergibt sich ein überzeugendes Argument, warum die unentgeltliche Einräumung einer Unterbeteiligung formfrei zulässig sein muß, gerade um Wertungswidersprüche zu vermeiden: Die teilweise 632 Abtretung eines Gesellschaftsanteils setzt zunächst voraus, daß die übrigen (Haupt-)Gesellschafter dem ausdrücklich zustimmen bzw. dies im Gesellschaftsvertrag zugelassen wurde. 633 Sofern dies der Fall ist, ist die schenkweise 631 MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 27; ders., AcP 194 (1994), 231 (244 ff.). 632 Die Teilübertragung eines Gesellschaftsanteils ist entsprechend den Grundsätzen zur Vollübertragung zulässig, vgl. MüKo -Ulmer, BGB, § 719 Rn. 39; Soergel-Hadding, BGB, § 719 Rn. 21; Staudinger-Keßler, BGB, § 736 Rn. 25.

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

Abtretung des Gesellschaftsanteils unproblematisch formlos möglich, da mit der Abtretung des Gesellschaftsanteils in Form des Mitgliedschaftsrechts als bereits bestehendes subjektives Recht (§§ 413, 398 BGB) unstreitig ein etwaiger Formmangel eines vorhergehenden Schenkungsversprechens gemäß § 518 Abs. 2 BGB durch Vollzug geheilt bzw. eine Handschenkung bewirkt würde. Wenn der Gesellschafter also bei einer unentgeltlichen Verfügung über einen Teil seines Gesellschaftsanteils nicht eines besonderen Übereilungsschutzes durch Einschaltung der Formvorschrift des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB bedarf, warum sollte er dann, wenn er statt der teilweisen Abtretung in gleichem Umfang eine Unterbeteiligung an diesem Anteil einräumt, schutzbedürftig sein? Hinzu kommt, daß sich beide Vorgänge im Abschluß eines Vertrages erschöpfen, da auch für die (Teil-)Übertragung des Gesellschaftsanteils kein besonderer Übertragungsakt (im Sinne eines „fühlbaren Vermögensopfers") erforderlich ist. Die vorstehende Beobachtung wird verstärkt, wenn man den zweiten, inhaltlich ebenfalls ähnlichen Fall betrachtet, die teilweise Abtretung der aus dem Gesellschaftsanteil folgenden Vermögensansprüche. Eine solche Abtretung ist gemäß § 717 S. 2 BGB sogar ohne Zustimmung der übrigen (Haupt-)Gesellschafter möglich. Die Einräumung einer Unterbeteiligung stellt wirtschaftlich betrachtet keinen wesentlichen Unterschied hierzu dar. Bei dem Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben handelt es sich zwar um einen künftigen Anspruch. Auch solche sind aber gemäß § 398 BGB abtretbar. 634 Da es sich dabei um eine Forderung gegen einen Dritten (die Hauptgesellschaft) handelt, ist eine solche Abtretung als Handschenkung (§516 BGB) bzw. Schenkungsvollzug (§518 Abs. 2 BGB) formlos möglich. 635 Läßt es sich aber damit vereinbaren, die Form des § 518 Abs. 1 BGB zu fordern, wenn schenkweise nicht die künftigen Gewinn- und Auseinandersetzungsansprüche abgetreten, sondern eine Unterbeteiligung an dem Gesellschaftsanteil eingeräumt wird? Die Befürworter einer Formbedürftigkeit argumentieren ja gerade damit, daß der Beschenkte angeblich nur einen Vermögensanspruch erwirbt. Dieser durch eine Unterbeteiligung vermittelte Vermögensanspruch hätte aber wirtschaftlich betrachtet den gleichen Inhalt wie die (teilweise) Abtretung der gemäß § 717 S. 2 BGB frei abtretbaren, aus dem Gesellschaftsanteil folgenden Vermögensansprüche. Der Unterschied besteht nur darin, daß im zweiten Fall die Ansprüche direkt gegen die Gesellschaft (somit einen Dritten hinsichtlich des Schenkungsvertrages) gerichtet sind, während bei einer Unterbeteiligung ein Gesellschaftsverhältnis begründet wird, aufgrund dessen der Hauptgesellschafter (und Schenker) selbst verpflichtet 633 MüKo -Ulmer, BGB, § 719 Rn. 39; die Zustimmung der übrigen Gesellschafter muß sich ausdrücklich auch darauf beziehen, daß nur ein Teil des Gesellschaftsanteils abgetreten wird. 634 Allgemeine Meinung, vgl. BGH, Urteil vom 21. 04. 1988 - Az IX ZR 191/87, NJW 1988, 3204 (3205); Urteil vom 14. 07. 1997 - Az I I ZR 122/96, NZG 1998, 62; PalandtHeinrichs, BGB, § 398 Rn. 11; Jauernig-Stürner, BGB, § 398 Rn. 10. 635 Palandt-Putzo, BGB, § 518 Rn. 10.

Β. Formlose Schenkung einer Unterbeteiligung

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ist, dem Unterbeteiligten die ihm aus den Gewinn- und Auseinandersetzungsansprüchen zustehenden Beträge anteilig auszuzahlen. Ergibt sich nun aus diesem Unterschied eine größere Schutzbedürftigkeit des Hauptgesellschafters, wenn er statt der schenkweisen Abtretung eines Teils seiner aus dem Gesellschaftsanteil folgenden Gewinn- und Auseinandersetzungsansprüche (§§ 717 S. 2, 398 BGB) in gleichem Umfang eine Unterbeteiligung an demselben Gesellschaftsanteil schenkweise einräumt? Diese Frage ist zu verneinen. Rein wirtschaftlich betrachtet steht der Hauptgesellschafter in beiden Fällen gleich. Durch die Einräumung einer Unterbeteiligung, die auf Beteiligung an dem Ertrag des Gesellschaftsanteils gerichtet ist, geht er kein größeres Risiko ein als bei einer unmittelbaren Abtretung der Ansprüche gemäß §§ 717 S. 2, 398 BGB. Es läßt sich daher selbst auf der Grundlage einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, die der Befürwortung einer Formbedürftigkeit gemäß § 518 Abs. 1 S. 2 BGB regelmäßig zugrunde liegt, nicht schlüssig darlegen, für die Einräumung einer Unterbeteiligung, die zu keinem anderen wirtschaftlichen Ergebnis führt, die Form des § 518 Abs. 1 BGB zu fordern. Nun ließe sich in diesem Zusammenhang noch argumentieren, daß gerade aus dem Umstand, daß dem Unterbeteiligten eben nicht nur ein Anspruch, sondern sogar eine mitgliedschaftliche Position zugewendet wird, die erhöhte Schutzbedürftigkeit des Schenkers folge. Dann müßte aber die Schenkung jeder gesellschaftsrechtlichen Beteiligung (so etwa eines Kommanditanteils am Unternehmen des Schenkers) formbedürftig sein. Einen solchen Schutz sieht weder das Gesellschafts- noch das Schenkungsrecht vor. 6 3 6 Wie bereits mehrfach dargelegt, kann die bei einer Außengesellschaft erfolgende Bildung eines Gesellschaftsvermögen als Rechtsfolge des Gesellschaftsvertrages eine Differenzierung zwischen Außenund Innengesellschaft hinsichtlich der Möglichkeit einer formlosen unentgeltlichen Aufnahme eines Gesellschafters nicht rechtfertigen. Daher ergibt sich unter keinem Aspekt ein der Fallkonstellation des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB vergleichbares Schutzbedürfnis desjenigen, der schenkweise einem anderen eine Unterbeteiligung an seinem Gesellschaftsanteil einräumt. Eine Wertungswidersprüchlichkeit im Gesetz besteht somit nicht. Vielmehr schafft man nach dem vorstehend Gesagten sogar Wertungswidersprüchlichkeiten, wenn man in den hier zu untersuchenden Fallkonstellationen durch eine analoge Anwendung des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB für den Unterbeteiligungsvertrag die notarielle Form verlangt. Daß sich aus prozessualen bzw. rechtspraktischen Erwägungen, insbesondere um Beweisschwierigkeiten und einer damit verbundenen erhöhten Anzahl an Prozessen vorzubeugen, die Formbedürftigkeit eines Gesellschaftsvertrages im Fall der schenkweisen Aufnahme des Gesellschafters nicht ergeben kann, ist bereits ausführlich begründet worden. 637 636 Ein solcher Schutz ist auch nicht erforderlich, da die Person eines Mitgesellschafters regelmäßig sorgfältig und überlegt ausgewählt wird, vgl. bereits oben, S. 153 ff. 637 Vgl. oben, § 4 A. III. 2. a) cc), S. 158 ff.

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§ 4 Problemanalyse und eigene Problemlösung

Die Analogievoraussetzungen sind daher nicht gegeben, so daß eine Formbedürftigkeit der Schenkung der Gesellschafterstellung in einer Unterbeteiligung analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB ebenfalls nicht besteht.

C. Ergebnis Zusammenfassend ist daher festzuhalten, daß weder die Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft noch die schenkweise Einräumung einer Unterbeteiligung gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB oder analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB formbedürftig ist. Vielmehr stellen beide Beteiligungsformen echte gesellschaftsrechtliche Mitgliedschaftsverhältnisse dar, bei denen die Interessenlagen im Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines Gesellschafters nicht mit der Interessenlage bei der Schenkung eines abstrakten Schuldversprechens vergleichbar sind. Vielmehr ergeben sich hinsichtlich der Schutzbedürftigkeit des Schenkers im Fall de schenkweisen Aufnahme eines Gesellschafters keine Unterschiede zwischen Innen· und Außengesellschaft. In beiden Fällen ist der Gesellschaftsvertrag formlos wirksam.

§ 5 Ausblick auf die weitere Entwicklung (insbesondere in der Rechtsprechung) Abschließend soll mit Blick auf die praktische Relevanz der hier gefundenen Ergebnisse (gerade für Familienunternehmen) noch ein Ausblick auf die mögliche Entwicklung der streitigen Frage, ob die unentgeltliche Aufnahme als stiller Gesellschafter oder als Unterbeteiligter formfrei erfolgen kann, vorgenommen werden, insbesondere auch hinsichtlich einer möglichen Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dabei wird zur sprachlichen Vereinfachung vom Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters ausgegangen, da im vorhergehenden gezeigt wurde, daß die schenkweise Einräumung einer Unterbeteiligung insoweit keine abweichende rechtliche Bewertung erfordert. Wie bereits dargelegt1, sollten bei jedem juristischen Problem die Auswirkungen der vorgeschlagenen Lösung auf andere Rechtsgebiete bedacht werden. Insbesondere ist im Sinne einer möglichst umfassenden Einheit der Rechtsordnung2 eine Rechtsfigur in allen Rechtsgebieten weitgehend gleich zu behandeln, sofern nicht die speziellen Weitungen eines Rechtsgebiets im Einzelfall ein anderes Ergebnis erfordern. Hierfür sind gerade die sich im Zusammenhang mit der rechtlichen Einordnung der stillen Gesellschaft ergebenden Probleme ein gutes Beispiel. Es erscheint wenig überzeugend, im Rahmen eines Problems den rein schuldrechtlichen Charakter der stillen Gesellschaft zu betonen3, um an anderer Stelle (diametral entgegengesetzt) auf die mitgliedschaftliche Struktur der stillen Gesellschaft abzustellen 4 . Hier bietet sich die Chance einer einheitlichen Lösung (insbesondere auch für die Rechtsprechung). Denn von den Fällen, in denen die Frage der Vergleichbarkeit von stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen relevant wird, entscheidet der Bundesgerichtshof nur bei der Frage der formlosen Schenkung der stillen Gesellschafterstellung dahingehend, daß die stille Gesellschaft für den Stillen lediglich ein Forderungsrecht begründe.5 In allen übrigen Fällen hat der Bundesgerichtshof ι Siehe oben, § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (b), S. 82 f. Eine einheitliche Betrachtung ist wegen der teilweise speziellen Wertungen in einzelnen Rechtsgebieten nicht immer herstellbar. Solche sind bezüglich der stillen Gesellschaft jedoch nur im Bilanz- und im Steuerrecht zu bejahen. Eine einheitliche Einordnung ist aber insoweit vorzunehmen, als keine besonderen Wertungen eine abweichende Beurteilung erfordern. 3 So insbesondere BGH, Urteil vom 29. 10. 1952 - Az I I ZR 16/52, BGHZ 7, 378 ff. 4 Besonders deutlich kommt die gesellschaftsrechtliche Einordnung der stillen Gesellschaft zum Ausdruck in BGH, Urteil vom 24. 02. 1969 - Az I I ZR 123/67, BGHZ 51, 350 (353); BGH, Urteil vom 10. 10. 1994 - Az II ZR 32/94, ZIP 1994, 1847 (1849 f.); sowie BGH, Urteil vom 14. 07. 1997 - Az I I ZR 122/96, NZG 1998, 62. 2

12 Coenen

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§ 5 Ausblick auf die weitere Entwicklung

stets den gesellschaftsrechtlichen Charakter der stillen Gesellschaft betont und dabei auch regelmäßig eine Differenzierung zwischen den typischen und atypischen Gestaltungsformen der stillen Gesellschaft, die insbesondere von Karsten Schmidt vorgeschlagen wird 6 , abgelehnt.7 Auf der Grundlage der in der vorstehenden Untersuchung erzielten Ergebnisse ist eine einheitliche und widerspruchsfreie Behandlung der stillen Gesellschaft möglich. Denn die gesellschaftsrechtliche Untersuchung hat ergeben, daß eine Rechtsähnlichkeit von stiller Gesellschaft und partiarischen Darlehensverhältnissen nicht gegeben ist, da durch die stille Gesellschaft kein Gläubiger-Schuldner-Verhältnis, sondern ein gesellschaftsrechtliches Mitgliedschaftsverhältnis begründet wird. Die schenkungsrechtliche Betrachtung hat darüber hinaus gezeigt, daß der Schenker einer (stillen) Gesellschafterstellung nicht des besonderen Übereilungsschutzes bedarf, den § 518 Abs. 1 S. 2 BGB dem Schenker eines Schuldversprechens bietet. Eine Wertungswidersprüchlichkeit des Gesetzes ist daher durch die Zulassung formfreier (stiller) Gesellschaftsverträge im Fall der Schenkung nicht gegeben, so daß ein Analogiebedürfnis nicht bejaht werden kann. Daher ist eine Formbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB nicht gegeben, wenn die Gesellschafterstellung geschenkt wird. Dies gilt sowohl für den Fall der Schenkung einer bereits bestehenden Gesellschafterstellung als auch für die unentgeltliche Aufnahme in eine Gesellschaft durch den Unternehmensträger und zwar unabhängig davon, ob eine Innen- oder eine Außengesellschaft begründet wird. 8 Ebenfalls nicht formbedürftig ist der schenkweise Erlaß einer Einlagepflicht, wenn eine solche zuvor vertraglich vereinbart worden war. 9 Dagegen ist ein (partiarisches) Vereinbarungsdarlehen analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB formbedürftig. 10 Ein gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB formbedürftiges Schenkungsversprechen ist gegeben, wenn sich die getroffene Schenkungsabrede nach dem Parteiwillen ausschließlich auf die künftige Zuwendung bestimmter Beträge (etwa eines „Auseinandersetzungsguthabens") bezieht, ohne daß ein Gesellschaftsverhältnis begründet wird. 11 5 BGH, Urteil vom 24. 09. 1952 - Az I I ZR 136/51, BGHZ 7, 174 ff.; BGH, Urteil vom 29. 10. 1952 - Az II ZR 16/52, BGHZ 7, 378 ff.; BGH, Urteil vom 06. 03. 1967 - Az I I ZR 180/65, W M 1967, 685. 6 Κ Schmidt, ZHR 140 (1976), 475 ff.; siehe hierzu § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (c), S. 107 ff. 7 Vgl. nur BGH, Urteil vom 10. 10. 1994 - Az I I ZR 32/94, NJW 1995, 192 ff.; BGH, Urteil vom 29. 06. 1970 - Az II ZR 158/69, BGHZ 55, 5 ff. 8 Siehe ausführlich oben, § 4 A. III. 2. a) bb), S. 152 ff. 9 Vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 21. 03. 1986 - Az 2 U 181 /85, NJW 1982, 782 f.; siehe dazu oben, §4 Α. II. 1., S. 52. 10 BFH, Urteil vom 19. 09. 1974 - Az IV R 95/73, BStBl. 1975 II, S. 141 (143); Staudinger-Cremer, BGB, § 518 Rn. 8; MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 10; Tiedtke, FR 1976, 602 ff.; Jebens, BB 1980, 407 (408); Reinicke, NJW 1970, 1447 (1449); Groh, DStR 2000, 753 (754); vgl. auch oben, § 4 A. III. 1. c), S. 76 f. u Siehe oben, § 4 Α. II. 1., S. 49 ff.

§ 5 Ausblick auf die weitere Entwicklung

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Problematisch bleiben auf dieser Grundlage lediglich zwei Fälle: Zum einen ist es denkbar, daß im Rahmen bestehender Gesellschaftsverhältnisse die Beteiligung unentgeltlich aufgestockt wird. Zum anderen ist es möglich, daß bereits bei Begründung der Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag der Wert der (tatsächlich erbrachten bzw. zu erbringenden) Einlage bzw. der Gewinnanteil eines Gesellschafters ungewöhnlich hoch festgesetzt wird. Zweifelhaft ist zunächst die Behandlung der Aufstockung einer bereits bestehenden Beteiligung. In einem solchen Fall ist es denkbar, daß die Aufstockung im Rahmen eines bereits bestehenden Gesellschaftsverhältnisses aus einer spontanen Motivation heraus unüberlegt erfolgt. 12 Insoweit könnte man argumentieren, daß es sich bei einem solchen Vorgang bloß um eine Forderungsschenkung (nämlich in Form höherer Gewinnansprüche sowie des erhöhten Auseinandersetzungsguthabens) handelt. Dabei würde jedoch übersehen, daß die Gesellschaft bereits besteht. Wenn nun der Anteil eines Gesellschafters auf Kosten eines anderen erhöht wird, geschieht rechtlich nichts anderes als eine Teilabtretung 13 eines Gesellschaftsanteils, somit die Abtretung eines bereits bestehenden Mitgliedschaftsrechts gemäß §§ 413, 398 BGB. Damit liegt aber ein formlos möglicher Schenkungs Vollzug im Sinne des § 518 Abs. 2 BGB vor. 14 Dem Bundesgerichtshof lag (soweit dies aus den mitgeteilten Sachverhalten zu entnehmen ist) in den beiden Entscheidungen aus dem Jahr 1952 wohl 1 5 die Konstellation einer Überbewertung der Einlage bei Eingehung der Gesellschaft vor. Dieser Fall kann unter Schutzaspekten nicht anders bewertet werden als die (gänzlich) unentgeltliche Aufnahme eines Gesellschafters. In beiden Fällen erfolgt die Schenkung im Zusammenhang mit der Begründung des Gesellschaftsverhältnisses, so daß aus den oben genannten Gründen kein Übereilungsschutz geboten ist. Auch in diesem Fall handelt es sich um die Einräumung eines Gesellschaftsanteils (und nicht eines Forderungsrechts). Denn im Fall der Überbewertung der Einlage ist eine Trennung zwischen dem entgeltlich und dem unentgeltlich eingeräumten Teil der Beteiligung nicht möglich, vielmehr wird die Gesellschafterstellung als Ganze einheitlich eingeräumt. Die durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages bewirkte Einräumung der Gesellschafterstellung stellt somit in diesen Fällen zugleich die Erfüllung der entgeltlichen Abrede wie auch den Vollzug des Schenkungsversprechens gemäß § 518 Abs. 2 BGB dar. Im Ergebnis hat daher der Bundesgerichtshof auch hinsichtlich der ihm vorliegenden Konstellation damals zu Unrecht eine Schutzbedürftigkeit des schenkenden 12

Denn das Argument, daß die Auswahl eines zukünftigen Mitgesellschafters regelmäßig sorgfältig und überlegt erfolgt, greift in diesen Fällen nicht. 13 Zur Zulässigkeit einer Teilabtretung eines Gesellschaftsanteils vgl. MüKo -Ulmer, BGB, § 719 Rn. 39; siehe auch bereits oben, § 4 Β. II., S. 173 mit Fn. 632 f. 14 Palandt-Putzo, BGB, § 518 Rn. 14. 15 Jedenfalls läßt sich aus dem mitgeteilten Sachverhalt kein anderer Anhaltspunkt für eine Unentgeltlichkeit der Einräumung der Gesellschafterstellung entnehmen. 12 !

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§ 5 Ausblick auf die weitere Entwicklung

Geschäftsinhabers angenommen und die Formbedürftigkeit eines solchen Gesellschafts Vertrags bejaht. Seine Auffassung begründete der Senat damals insbesondere damit, daß durch die stille Gesellschaft lediglich Forderungsrechte des Stillen begründet würden. Im Kontext der übrigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur stillen Gesellschaft stehen diese beiden Entscheidungen isoliert. Die übrigen seitdem vom Bundesgerichtshof getroffenen Entscheidungen, in denen er sich mit der Rechtsnatur der stillen Gesellschaft auseinandergesetzt hat, zeigen deutlich auf, daß insbesondere auch der für das Gesellschaftsrecht zuständige 2. Zivilsenat richtigerweise das durch die Begründung einer stillen Gesellschaft entstandene Rechtsverhältnis unabhängig von der konkreten Ausgestaltung im Einzelfall stets als gesellschaftsrechtliches Mitgliedschaftsrecht ansieht.16 Dies hat die in diesen Entscheidungen auch zum Ausdruck kommende Konsequenz, daß eine Vergleichbarkeit der Rechtsstellung eines stillen Gesellschafters mit der Rechtsstellung eines bloßen Forderungsgläubigers gerade nicht gegeben ist. Vielmehr ist die stille Gesellschaft in all diesen Entscheidungen vom Bundesgerichtshof nicht nur formal, sondern auch materiell-rechtlich in allen Gestaltungsformen als „echte" Gesellschaft eingeordnet und mit allen sich daraus ergebenden Konsequenzen und Rechtsfolgen behandelt worden. Charakteristisch für die in der Rechtsprechung zu beobachtende Entwicklung nach der Entscheidung zu § 518 BGB sind insbesondere die bereits dargestellten Entscheidungen zu § 25 VglO a.F.17, zur Anwendbarkeit der Grundsätze der sogenannten fehlerhaften Gesellschaft auf die stille Gesellschaft 18 sowie zu § 310 Abs. 4 S. 1 BGB (= § 23 AGBG a.F.)19. Gerade in der letztgenannten Entscheidung, die auch die jüngste zur Frage der Rechtsnatur der stillen Gesellschaft ist, hat der Bundesgerichtshof sich mit ausführlicher Begründung auf eine gesellschaftsrechtliche Einordnung der stillen Gesellschaft festgelegt. Da sich somit in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mittlerweile offenbar die Erkenntnis durchgesetzt hat, daß auch der stille Gesellschafter ein gesellschaftsrechtliches Mitgliedschaftsrecht hat, bleibt hinsichtlich der in den hier grundlegenden Urteilen angestellten Argumentation, mit der eine Formbedürftigkeit der schenkweisen Einräumung einer stillen Beteiligung durch den Bundesgerichtshof begründet wurde, nur die Erwägung, daß der Stille keine dingliche Berechtigung an einem Gesellschaftsvermögen erlangt. Hinsichtlich dieses Aspektes ist zu berücksichtigen, daß es 1952, als der Bundesgerichtshof die in diesem Zusammenhang grundlegenden Entscheidungen traf 20 , noch der (der traditionellen 16 Vgl. BGH, Urteil vom 24. 02. 1969 - Az I I ZR 123/67, BGHZ 51, 350 (353); BGH, Urteil vom 29. 06. 1970 - Az II ZR 158/69, BGHZ 55, 5 ff.; BGH, Urteil vom 10. 10. 1994 - Az II ZR 32/94, ZIP 1994, 1847 (1849 f.); BGH, Urteil vom 14. 07. 1997 - Az I I ZR 122/ 96, NZG 1998, 62. 17 BGH, Urteil vom 24. 02. 1969 - Az II ZR 123/67, BGHZ 51, 350 (352 f.). is BGH, Urteil vom 29. 06. 1970 - Az II ZR 158/69, BGHZ 55, 5 ff. 19 BGH, Urteil vom 10. 10. 1994 - Az I I ZR 32/94, NJW 1995, 192 ff. 20 BGH, Urteil vom 24. 09. 1952 - Az II ZR 136/51, BGHZ 7, 174 ff.; BGH, Urteil vom 29. 10. 1952 - Az I I ZR 16/52, BGHZ 7, 378 ff.

§ 5 Ausblick auf die weitere Entwicklung

Gesamthandslehre21 folgenden) ganz allgemeinen Meinung entsprach, daß derjenige, der in eine Außengesellschaft eintritt, eine dingliche Mitberechtigung am Gesellschaftsvermögen erwirbt. Auf der Grundlage des nunmehr erfolgten Wechsels in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich Anfang 2001 22 der in den 70er Jahren entstandenen sog. neuen Gesamthandslehre23 angeschlossen und die Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR bejaht hat, läßt sich eine dingliche Berechtigung der Außengesellschafter am Gesellschaftsvermögen nicht mehr begründen. Denn die sog. neue Gesamthandslehre ordnet das Gesellschaftsvermögen gerade ausschließlich der rechtsfähigen Gesellschaft zu spricht dem einzelnen Gesellschafter nur ein (nicht dinglich wirkendes) Mitgliedschaftsrecht an der Gesellschaft zu. 24 Da der Bundesgerichtshof sich in den im vorliegenden Zusammenhang grundlegenden Urteilen aus dem Jahr 1952 wesentlich darauf gestützt hat, daß der stille Gesellschafter im Unterschied zum Außengesellschafter „nur schuldrechtliche Ansprüche" erlange, spricht nunmehr einiges dafür, daß der Bundesgerichtshof bei erneuter Überprüfung seiner Rechtsprechung und Berücksichtigung des Vergleichs zur Außengesellschaft seine bisherige Rechtsprechung aufgeben wird, da sich Unterschiede zur Situation bei der Außengesellschaft unter dem Aspekt des Übereilungsschutzes für den Schenker nicht mehr begründen lassen. Denn auf der Grundlage dieser Überlegungen müßte der Bundesgerichtshof zu dem hier vertretenen Ergebnis kommen, daß es wertungswidersprüchlich ist, für die schenkweise Aufnahme eines stillen Gesellschafters die Form des § 518 Abs. 1 BGB zu fordern, während die unentgeltliche Aufnahme eines Außengesellschafters, bei der ebenfalls durch Abschluß des Gesellschaftsvertrages nur ein Mitgliedschaftsrecht (und keine dingliche Rechtsposition) ohne einen besonderen Übertragungsakt eingeräumt wird, richtigerweise formfrei möglich ist, da sich kein erhöhtes Schutzbedürfnis des Schenkers feststellen läßt. Die aufgezeigte Entwicklung in der Rechtsprechung (sowohl hinsichtlich der Anerkennung eines gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschaftsrechts in der stillen Gesellschaft als auch bezüglich der Übernahme der sog. neuen Gesamthandslehre) läßt somit den Schluß zu, daß der Bundesgerichtshof auch die formlose Schenkung einer stillen Gesellschafterstellung zukünftig als wirksam ansehen wird. Mit dem hier vorgeschlagenen Lösungsweg könnte der Bundesgerichtshof zudem eine einheitliche rechtliche Bewertung der stillen Gesellschaft in den einzelnen Rechtsgebieten im Sinne eines echten gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschaftsverhältnisses erreichen.

21 Ein Überblick über die verschiedenen Gesamthandslehren findet sich bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III, S. 203 ff. 22 BGH, Urteil vom 29. 01. 2001 - Az I I ZR 331 /00, NJW 2001, 1056 ff. 23 Grundlegend Flume, ZHR 136 (1972), 177 ff.; vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III, S. 203 ff., m. w. N. 24 Vgl. zusammenfassend K. Schmidt, NJW 2001, 993 ff.

§ 6 Ergebnis der eigenen Problemlösung A. Zusammenfassende Bewertung der einzelnen Argumente des Meinungsstreits Etwas abweichend von den gewöhnlichen Schlußbemerkungen einer solchen Untersuchung sollen an dieser Stelle noch einmal die wesentlichen Pro- und Contra-Argumente in diesem Meinungsstreit in komprimierter Form aufgeführt und unter Zugrundelegung der in dieser Untersuchung gewonnenen Erkenntnisse kritisch kommentiert werden, um abschließend die eigene Problemlösung noch einmal zusammenzufassen. Dies erscheint hinsichtlich des hier untersuchten Meinungsstreites sinnvoll, da - wie mehrfach kritisch angemerkt - die Diskussion bisweilen wenig strukturiert verläuft und die unterschiedlichen Argumentationsebenen leider häufig miteinander vermengt werden. Im Sinne einer strukturierten Darstellung des gesamten Problemkomplexes konnte auf die einzelnen Argumente nur versprengt über die gesamte Darstellung eingegangen werden. Einige Argumente betreffen auch mehrere Ebenen, was ihre Erfassung in einer Gesamtdarstellung zusätzlich erschwert. Die einzelnen Argumente sollen daher im folgenden noch einmal unter Einbeziehung aller in dieser Untersuchung gewonnenen Erkenntnisse abschließend bewertet werden. Dabei wird wiederum - wegen der insoweit festgestellten gleichen rechtlichen Erwägungen bei stiller Beteiligung und Unterbeteiligung - zur sprachlichen Vereinfachung nur vom Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters ausgegangen.

I. Argumente pro Formnichtigkeit 7. Argument Eine unentgeltliche Aufnahme eines stillen Gesellschafters ist nach dem Gesetz nicht möglich, da das Gesetz die Leistung einer Einlage durch den Stillen als dessen Beitrag zur Förderung des gemeinsamen Zwecks verlangt. Wenn der Stille keine Einlage leistet, kommt somit gar keine stille Gesellschaft zustande, so daß von einer Schenkung einer stillen Beteiligung am eigenen Unternehmen nicht gesprochen werden kann.1

ι Herrmann, ZHR 147 (1983), 313 (326 f.); Erman-Seiler,

BGB, § 518 Rn. 5.

Α. Zusammenfassende Bewertung

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Kritik: Dieses von Elke Herrmann vorgebrachte Argument vermag nicht zu überzeugen. Soweit ersichtlich hat sich auch nur Seiler dieser Argumentation angeschlossen, die im übrigen durchgehend zu Recht auf Ablehnung gestoßen ist. 2 Denn der Stille fördert den gemeinsamen Zweck bereits dadurch, daß er eine Einlage „hält". Auch ist dem Gesetz das Erfordernis der Leistung einer Einlage durch den Stillen nicht zu entnehmen. Vielmehr regelt es nur für den Fall, daß eine Einlage geleistet wird, wie diese zu leisten ist. 2. Argument „So wenig wie sonst ein Schenkungsversprechen durch die bloße Erzeugung eines Anspruchs vollzogen wird, so wenig auch hier (seil, im Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters)." 3 Kritik: Diese Argumentation setzt als Prämisse bereits voraus, daß die unentgeltliche Einräumung schuldrechtlicher Positionen gegen sich selbst per se formbedürftig ist. Dies entspricht aber nicht der sich aus dem Gesetz ergebenden Rechtslage. In §518 Abs. 1 S. 2 BGB wird explizit lediglich bestimmt, daß für den Fall der schenkweisen Erteilung eines abstrakten Schuldversprechens oder - anerkenntnisses gemäß §§ 780, 781 BGB auch dieses der Form des § 518 Abs. 1 S. 1 BGB bedarf. Daraus ergibt sich aber e contrario, daß grundsätzlich auch die Einräumung schuldrechtlicher Positionen gemäß § 518 Abs. 2 BGB vollzugsfähig ist. 4 Sonst wäre die Vorschrift des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB überflüssig, die ausnahmsweise für den Vollzug eines Schenkungsversprechens die notarielle Form fordert. Somit hängt die Formbedürftigkeit einer vertraglichen Abrede bei anderen als den in die2

Im Anschluß an die Erwiderung von Hengeler, ZHR 147 (1983), 329 ff., insbesondere (mit sehr deutlichen Worten und dem zutreffenden Hinweis, daß bei ausreichender gedanklicher Trennung zwischen Einlage und Beitrag deutlich wird, daß das Halten einer Einlage für die Zweckförderung des Stillen ausreicht) Schlegelberger-K. Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 44. 3 So Kuhn, W M 1955, 282 (283); Schneider, DB 1954, 739; Fischer, JR 1962, 201, 202; ders., Anm. zu BGH L M Nr. 1 zu § 705 BGB; Jebens, BB 1980, 407, 408; Hesselmann, GmbHR 1964, 26, 27; Groh, BB 1987, 1505, 1506; L. Schmidt, FR 1974, 485 (491); Wendelstein, BB 1970, 735 (738); Mayer/Ingerl-Mayer, Handbuch, Rn. Β 473; wohl auch HübnerWeingarten, ZEV 1999, 81 (84); früher: Hachenburg, HGB, § 335 Anm. 6. Differenzierend Κ Schmidt, BB 1990, 1992 (1995), der bei der typischen stillen Gesellschaft nur die Begründung einer rein schuldrechtlichen Position sieht, während bei der atypischen ein „Anteil" begründet und somit mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages die Schenkung vollzogen werde. 4 Zutreffend: Wiedemann /Heinemann, DB 1990, 1649; Meincke, in: Tipke, Übertragung von Einkunftsquellen im Steuerrecht (1978), S. 73 (81) mit Fn. 29; vgl. ausführlich oben, § 4 Α. II. 2. a) aa) (3), S. 59 ff.

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§ 6 Ergebnis der eigenen Problemlösung

ser Vorschrift genannten Schuldversprechen bzw. -anerkenntnissen davon ab, ob §518 Abs. 1 S. 2 BGB auf diese Fälle analog angewendet werden kann.5 Dazu muß aber zunächst das Vorliegen eines Analogiebedürfnisses geprüft werden. Die Prämisse dieser Argumentation erweist sich daher schon als unrichtig, unabhängig von der Frage, ob die Einräumung einer stillen Gesellschafterstellung wirklich nur Forderungsrechte des Stillen bewirkt (dazu im folgenden). 3. Argument Die Rechtsstellung des Stillen entspricht einer rein schuldrechtlichen Gläubigerstellung; „denn die Ansprüche des Stillen sind solche rein schuldrechtlicher Art. Eine sachenrechtliche Verdinglichung seiner Rechtsstellung liegt bei dem stillen Gesellschafter im Unterschied zu der Stellung des Gesellschafters einer Gesamthandsgemeinschaft nicht vor" 6 , so daß zwischen gewöhnlicher schuldrechtlicher Gläubigerstellung und stiller Beteiligung kein Unterschied gegeben ist und die unentgeltliche Aufnahme eines Innengesellschafters (anders als bei einer Außengesellschaft) gemäß § 518 Abs. 1 BGB formbedürftig ist.7 Kritik: Durch diese Argumentation wird im Rahmen des § 518 BGB eine Differenzierung zwischen Innen- und Außengesellschaft vorgenommen, die sich mangels unterschiedlicher Schutzbedürftigkeit des Schenkers in beiden Fallkonstellationen nicht rechtfertigen läßt. Gegen die vorstehende Argumentation spricht schon, daß sich nach dieser die Mitgliedschaft in einer (Außen-)Gesellschaft lediglich dadurch von einem normalen Schuldverhältnis abhebt, daß eine „sachenrechtliche Verdinglichung" der Rechtsstellung bestehen soll. Bei einer solchen Betrachtungsweise kommen die besonderen Merkmale einer Gesellschaft, die aus einem auf gegenseitigem Vertrauen basierenden Gemeinschaftsverhältnis besteht, das sich in gegenseitigen Zustimmungserfordernissen und Kontrollrechten ausdrückt, zu kurz. Der wesentliche Unterschied zwischen einer Gesellschaft und anderen Schuldverhältnissen besteht gerade darin, daß bei einer Gesellschaft keine widerstreitenden Interessen im Vordergrund stehen, sondern die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks. Dieser dokumentiert sich jedoch nicht nur in der Begründung eines Gesellschaftsvermögens.

5 Allgemein zur Analogiefähigkeit des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB siehe § 4 A. III. 1., S. 69 ff. 6 Fischer, JR 1962, 201 (203). ι Fischer, JR 1962, 201 (203); Schneider, DB 1954, 739; so früher auch schon Hachenburg, HGB, § 335 Anm. 6; ebenfalls: Wendelstein, BB 1970, 735, 738. Für eine Differenzierung zwischen typischer und atypischer stiller Beteiligung: Mayer, ZGR 1995,93 (98).

Α. Zusammenfassende Bewertung

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Dabei ist bereits der Anknüpfungspunkt der vorstehenden Argumentation nicht (mehr) haltbar. Denn eine „sachenrechtliche Verdinglichung" der Rechtsstellung ist weder bei einem Innen- noch bei einem Außengesellschafter gegeben.8 Spätestens seit Anerkennung der Rechtsfähigkeit der (Außen-)GbR durch den Bundesgerichtshof Anfang 20019 kann auf der Grundlage dieser vom Bundesgerichtshof nunmehr vertretenen Rechtsauffassung nicht mehr von einer sachenrechtlichen Verdinglichung der Rechtsstellung eines Außengesellschafters gesprochen werden. Denn Rechtsträgerin des Gesellschaftsvermögens ist ausschließlich die (rechtsfähige) Gesellschaft. Den Gesellschaftern steht keine dingliche Berechtigung hinsichtlich dieses Gesellschaftsvermögens zu. Ihre Rechtsstellung erschöpft sich daher in ihrem gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschaftsrecht. Dieses Mitgliedschaftsrecht beinhaltet einen Wertanteil am Gesellschaftsvermögen, begründet daher keine dingliche Rechtsposition. Die traditionellen Gesamthandslehren, die obiger, insbesondere von Fischer vorgebrachter Argumentation noch zugrunde lagen, sind somit mittlerweile überholt. Ein Unterschied zwischen der Rechtsstellung eines Innengesellschafters und der Rechtsposition eines Außengesellschafters läßt sich somit nicht aus einer „sachenrechtlichen Verdinglichung" der Gesellschafterstellung herleiten, da diese in beiden Fällen nicht gegeben ist. Die Differenzierung zwischen Innen- und Außengesellschaft läßt sich auch nicht aus anderen Gründen rechtfertigen. Auch bei einer stillen Gesellschaft wird - wie bei jeder Gesellschaft - ein Mitgliedschaftsverhältnis begründet, das aus einem Bündel von Rechten und Pflichten besteht.10 Die Vermögensansprüche, auf die die stille Beteiligung nach obiger Argumentation reduziert wird, sind nur ein Teil des Mitgliedschafts Verhältnisses. Dieses ist darüber hinaus insbesondere durch Kontrollrechte und Treuepflichten gekennzeichnet. Die gesetzgeberische Konzeption der stillen Gesellschaft (soweit es das bei einer stillen Gesellschaft allein vorhandene Innenverhältnis betrifft) und der Kommanditgesellschaft basieren auf den gleichen Wurzeln und sind daher in wesentlichen Teilen vergleichbar gestaltet, was sogar in einigen weitgehend identischen Vorschriften zum Ausdruck kommt. 11 Insoweit lassen sich deutliche Abweichungen zu einem „normalen" Schuldverhältnis (im Sinne eines Austauschvertrages) feststellen. Insbesondere ergibt sich für die Rechtsstellung des Stillen während des Bestehens der stillen Gesellschaft nichts anderes aus § 236 Abs. 1 HGB, der erst nach Auflösung der Gesellschaft eingreift, zu einem Zeitpunkt also, zu dem das mit Abschluß des stillen Gesellschaftsvertrages begründete Mitgliedschaftsverhältnis nicht mehr besteht.12 Der vorstehenden Argumentation ist daher entscheidend entgegenzuhalten, daß der stille Gesellschafter wie ein Außengesellschafter ein gesellschaftsrechtliches s Vgl. ausführlich oben, § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (c), S. 107 ff. 9 BGH, Urteil vom 29. 01. 2001 - Az I I ZR 331 /00, NJW 2001, 1056 ff. 10 Vgl. oben, § 4 A. III. 2. a) aa) (1), S. 80 ff. u Siehe § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (e), S. 112 ff. 12 Siehe zu dieser Frage § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (e) (dd), S. 137 ff.

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§ 6 Ergebnis der eigenen Problemlösung

Mitgliedschaftsrecht erlangt. Auch die Rechtsprechung behandelt die stille Gesellschaft regelmäßig als echtes Gesellschaftsverhältnis (außer im Rahmen des § 518 BGB). 13 Eine Rechtsähnlichkeit von stiller Gesellschaft und Darlehensverhältnissen, die Indiz für eine analoge Anwendung des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB auf die schenkweise Begründung einer stillen Gesellschafterstellung sein könnte, läßt sich somit gerade nicht feststellen. 4. Argument „Die Zulassung einer formlos unentgeltlichen Zuwendung stiller Beteiligungen hat ( . . . ) in einem nicht unerheblichen Umfang eine Rechtsunsicherheit zur Folge ( . . . ) . Die Zulassung eines solchen stillschweigenden Gesellschaftsvertrages bei unentgeltlicher Zuwendung einer stillen Beteiligung muß die Anzahl der Prozesse über das Bestehen einer stillen Gesellschaft noch erhöhen." 14 Kritik: Dieses prozessuale bzw. rechtspraktische Argument kann keine Auswirkungen auf die materielle Rechtslage haben. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, daß sich mit dieser Argumentation eine Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB schon deshalb nicht begründen läßt, weil § 518 Abs. 1 S. 2 BGB nur dem Schutz des Schenkers vor Übereilung und nicht Beweiszwecken dient. 15 Denn bezüglich der in § 518 Abs. 1 S. 2 BGB geregelten Fälle wird durch diese Norm nur eine Steigerung des in §§ 780, 781 BGB ohnehin schon vorgesehenen Schriftformerfordernisses gefordert. Dann kann die Vorschrift aber nicht Beweiszwecken, sondern nur einem effektiven Übereilungsschutz dienen. Schon aus diesem Grund scheitert daher eine Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB mit vorstehender Argumentation, da Anknüpfungspunkt einer richterrechtlichen Rechtsfortbildung im Wege der Analogie nur der Normzweck sein kann. 16 Darüber hinausgehende Zweckmäßigkeitserwägungen können im Sinne der Gewaltenteilung nur vom Gesetzgeber de lege ferenda in das geltende Recht umgesetzt werden. Inhaltlich entspricht es zudem gerade der gesetzgeberischen Wertung, daß Personengesellschaftsverträge grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden können. Daß sich daraus Beweisprobleme ergeben, hat der Gesetzgeber zur Vereinfachung des Rechtsverkehrs bewußt in Kauf genommen. Dies muß für die entgeltliche Einräumung der Gesellschafterstellung ebenso gelten wie für die unentgeltliche. Schließlich behauptet auch niemand, daß die unentgeltliche Einräumung einer 13 Vgl. nur BGH, Urteil vom 10. 10. 1994 - Az I I ZR 32/94, NJW 1995, 192 ff.; BGH, Urteil vom 29. 06. 1970 - Az II ZR 158/69, BGHZ 55, 5 ff. 14 Fischer, JR 1962, 201 (203). 15 Dazu ausführlich bereits oben, § 4 A. III. 1. b), S. 73 ff. 16 Siehe oben, § 4 A. III. 2. a) cc), S. 158 ff.

Α. Zusammenfassende Bewertung

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Kommanditistenstellung der Form des § 518 Abs. 1 BGB bedarf, da wegen der unsicheren Beweislage sonst eine erhöhte Anzahl Prozesse über das Bestehen einer solchen Kommanditgesellschaft drohe. Vielmehr gelten auch hier die für die Sicherheit im Rechtsverkehr ausreichenden allgemeinen zivilprozeßrechtlichen Beweislastregeln 17, zumal bei einer stillen Gesellschaft regelmäßig 18 nur das Verhältnis zwischen Geschäftsinhaber und Stillem betroffen ist und daher auch kein besonderer Schutz Dritter im Hinblick auf eine mögliche Rechtsunsicherheit erforderlich sein kann. Nach den allgemeinen Beweislastregeln muß der (angebliche) Gesellschafter den Abschluß des Gesellschaftsvertrages - als für ihn günstigen Umstand19 - beweisen, wenn er aus diesem Vertrag Rechte herleiten will.

II. Argumentation für eine Differenzierung zwischen typischer und atypischer Innengesellschaft Argument Einer formfreien unentgeltlichen Aufnahme eines Innengesellschafters kann nur unter der Voraussetzung zugestimmt werden, daß die Mitgliedschaft als Gegenstand der versprochenen Leistung verselbständigt ist. Dies ist jedoch nur bei den atypischen Gestaltungsformen der stillen Gesellschaft der Fall, bei denen die Rechte des Stillen nicht auf obligatorische Ansprüche gegen den Geschäftsinhaber beschränkt sind, sondern ein Mitgliedschaftsrecht bilden. 20 Kritik: Diese Differenzierung zwischen den verschiedenen Gestaltungsformen der stillen Gesellschaft kann nicht überzeugen. Sie entspricht nicht der Struktur des Gesetzes. Denn die gesetzgeberische Konzeption der stillen Gesellschaft belegt, daß im Unterschied zu bloßen Austauschverträgen auch die typische stille Gesellschaft ein Mitgliedschaftsverhältnis begründet. 21 Auch dem „typisch Stillen" werden Kontroll- und Mitwirkungsrechte eingeräumt. Insbesondere ist der Geschäftsinhaber für sogenannte Grundlagengeschäfte auf die Zustimmung des Stillen angewie17 Vgl. allgemein zur Beweislast im Zivilprozeß BGH, Urteil vom 20. 03. 1986 - Az IX ZR 42/85, NJW 1986, 2426 (2427); Thomas/Putzo-Reichold, ZPO, Vor § 284 Rn. 23; Musielak-Foerste, ZPO, § 286 Rn. 32 ff.; Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 50IV, S. 200. 18

Eine Ausnahme bildet insoweit vor allem der Fall der Insolvenz des Geschäftsinhabers. 19 Vgl. BGH, Urteil vom 24. 06. 1987 - Az I ZR 127/85, NJW 1988, 640 (642). 20 So vor allem Schlegelberger-K Schmidt, HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 89; Κ Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 I I I 1, S. 1850 f.; ihm folgt MüKo -Ulmer, BGB, § 705 Rn. 39 (der sich in der 2. Aufl. (1986) noch ohne diese Differenzierung grundsätzlich gegen eine Formbedürftigkeit aussprach). 21 Vgl. oben, § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (e) (aa), S. 112 ff.

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§ 6 Ergebnis der eigenen Problemlösung

sen. Andererseits unterliegt auch der stille Gesellschafter grundsätzlich einer Treuepflicht zur Gesellschaft. Nach diesen zivilrechtlichen Wertungen hat daher die entscheidende Trennlinie zwischen stiller Gesellschaft und Austauschverträgen (wie partiarischen Darlehen) und nicht innerhalb des vom Gesetzgeber in den §§ 230 ff. HGB einheitlich konzipierten Rechtsverhältnisses „stille Gesellschaft" zu erfolgen. Die Besonderheit einer Gesellschaft gegenüber anderen Schuldverhältnissen besteht in der Interessenvereinigung und der damit verbundenen gemeinsamen Zweckverfolgung. Wenn dies bei der Auslegung einer vertraglichen Vereinbarung zu bejahen ist (und genau das ist der Sinn der Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen), besteht auch ein Mitgliedschaftsverhältnis. Eine Trennung zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft ist im Zivilrecht an keiner Stelle vorgesehen. Sie wäre auch systemwidrig, da das Zivilrecht die Grenzlinie regelmäßig gerade zwischen Gesellschaftsverhältnissen und Austauschverträgen zieht. Etwas anderes gilt im Steuer- und Bilanzrecht. Wegen deren spezieller Wertungen tritt die zivilrechtliche Einordnung der stillen Gesellschaft dort hinter eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise zurück, so daß im Steuer- und Bilanzrecht eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Gestaltungsformen der stillen Gesellschaft unabhängig von ihrer zivilrechtlichen Einordnung erfolgt.

I I I . Argumente contra Formnichtigkeit Aber auch nicht alle gegen die Formbedürftigkeit stiller Gesellschaftsverträge im Fall der unentgeltlichen Aufnahme des Stillen vorgebrachten Argumente sind stichhaltig: 7. Argument „In der tatsächlich vorgenommenen Umschreibung in den Geschäftsbüchern aber ist die Bewirkung der versprochenen Leistung zu erblicken, und deshalb wird dadurch ein etwaiger Mangel der Form gemäß § 518 Abs. 2 BGB geheilt." 22 Kritik: Bei dieser Argumentation wird die Bedeutung von Buchungsvorgängen mißverstanden: Diese dokumentieren lediglich tatsächlich bereits vollzogene Rechtshand22 So schon Hueck, ZHR 83 (1920), 1 (14). Hierauf stellen ebenfalls explizit ab: LG Augsburg, Urteil vom 24. 09. 1971 - Az 5 Τ 20/71; Ebenroth/Boujong/Joost-Gehrlein, HGB, § 230 Rn. 23; GK-Fahse, HGB, § 230 Rn. 10; Lorenz, BB 1972, 573; auch Wendelstein, BB 1970, 735 (738), diskutiert die Einbuchung als möglichen Schenkungsvollzug, lehnt diesen jedoch ab, da nur eine schuldrechtliche Verpflichtung begründet werde.

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lungen und haben keine eigene rechtsgestaltende Bedeutung.23 Daher stellt die Einbuchung des Geschäftsanteils des Stillen in den Büchern des Geschäftsinhabers nur die Dokumentation des Abschlusses eines stillen Gesellschaftsvertrages nach außen dar. Der Vollzug im Sinne des § 518 Abs. 2 BGB kann aber nur bereits im Abschluß des Gesellschaftsvertrages liegen. 2. Argument Um die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu umgehen, braucht der Geschäftsinhaber „nur den in Frage kommenden Betrag in bar aus dem Geschäft herauszunehmen und dem Beschenkten zu übergeben, der ihn dann im gleichen Augenblick (seil, als stille Einlage) zurückzahlt". 24 Kritik: Diese recht beliebte Argumentation hat den Reiz der scheinbar einfachen Möglichkeit für sich, die Konsequenzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs umgehen zu können. Dabei wird jedoch übersehen, daß in dieser vermeintlichen „Umgehungsvariante" die stille Gesellschafterstellung weiterhin Gegenstand der Schenkung bleibt. Denn der Inhalt jeder zivilrechtlichen Vereinbarung ergibt sich allein aus dem Parteiwillen. Wenn nun ein Geldbetrag mit der Auflage zugewendet wird, diesen für einen bestimmten Zweck zu verwenden, ist Objekt der Zuwendung nach dem Parteiwille nicht der Geldbetrag, sondern der damit anzuschaffende Gegenstand (hier also die stille Gesellschafterstellung). 25 3. Argument Die stille Beteiligung vermittelt dem Stillen „einen Wertanteil am Ertrag und an der Substanz des Geschäftsvermögens. Sie ist im Gegensatz zur obligatorischen Forderung eine besondere Form des Sach- oder Wertbesitzes." 26

23 Deutlich: Brox, in: Festschrift für Friedrich W Bosch (1976), S. 75 (86 f.); MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 27; Buchwald, GmbHR 1953, 81 (85); Siebert, NJW 1953, 806 (807); Würdinger, JZ 1953, 226 (227); vgl. auch schon oben, § 3 C. IV., Seite 31. 24 So Hueck, NJW 1953, 138 (139); ihm zustimmend Buchwald, GmbHR 1953, 81 (86); im Anschluß daran auch Schoor, DStZ 1988, 431. Auch Brox, in: Festschrift für Friedrich W. Bosch (1976), S. 75 (87), scheint diese Vorgehensweise als Möglichkeit anzusehen, die Konsequenzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu umgehen. 25 Vgl. bereits oben, § 4 Α. Π. 1., S. 49 ff. 26 Würdinger, JZ 1953, 226 (227).

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§ 6 Ergebnis der eigenen Problemlösung

Kritik: Auch diese Argumentation kann nicht entscheidend weiterhelfen. Es wird nicht klar, worin bei der stillen Gesellschaft ein „besonderer Sach- oder Wertbesitz" liegen soll bzw. was unter einem solche überhaupt zu verstehen ist. Mit dieser Argumentation wird eine irgendwie geartete dingliche Vermögensverfügung des Geschäftsinhabers bei Eingehung einer stillen Gesellschaft suggeriert. Eine solche erfolgt aber bei der stillen Gesellschaft eindeutig nicht. Der Annahme einer „besonderen Form des Sach- oder Wertbesitzes an der Substanz des Geschäftsvermögens" steht schon der numerus clausus der Sachenrechte entgegen.27 4. Argument Der stille Gesellschafter erwirbt vom Geschäftsinhaber einen Kapitalanteil. Dieser stellt ein „Wertanteilsrecht eigener Art" dar, ist somit ein eigenständiges subjektives Recht, das als solches auch schon vor Begründung der stillen Gesellschaft im Vermögen des Geschäftsinhabers vorhanden ist. Damit ist der Kapitalanteil aber auch wie jedes andere Recht gemäß § 398 BGB abtretbar, wodurch regelmäßig ein heilender Schenkungsvollzug im Sinne des § 518 Abs. 2 BGB bewirkt wird. 28 Kritik: Die Annahme, bei dem Kapitalanteil handele es sich um ein selbständig übertragbares subjektives Recht, erweist sich als unrichtig. 29 Denn er stellt lediglich eine Rechnungsziffer für die wertmäßige Beteiligung am Geschäftsvermögen dar. Um ein selbständiges Recht begründen zu können, müßte dem Kapitalanteil ein eigener rechtlicher Gehalt zugewiesen sein. Da aber selbst das Reinvermögen dem Geschäftsinhaber nur deshalb rechtlich zugeordnet werden kann, weil er Inhaber jedes einzelnen Vermögensgegenstandes ist, kann auch für den Kapitalanteil, der nur die wertmäßige Beteiligung an dem Unternehmen ausdrückt, kein eigenständiger rechtlicher Zuweisungsgehalt existieren. Daraus folgt, daß der Kapitalanteil als reine Rechnungsziffer kein subjektives Recht darstellt, über das selbständig verfügt werden könnte. 5. Argument Dem § 518 BGB liegt der Gedanke der Gegenüberstellung von Verpflichtungsund Verfügungsgeschäft zugrunde, wenn in dieser Vorschrift zwischen Schenkungsversprechen und dessen Vollzug getrennt wird. Diese Gegenüberstellung 27 Siehe oben, § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (c), S. 107 f. 28 Eckelt, NJW 1954, 1905 ff. 29 Vgl. ausführlich zu Eckelts Argumentation oben, § 4 Α. II. 2. a) aa) (1), S. 54 ff.

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paßt für das Recht der gesellschaftlichen Mitgliedschaft nicht, so daß sich in diesen Fällen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft nicht trennen lassen.30 Kritik: Auch diese Argumentation hilft bei der Problemlösung nicht weiter. Es wird übersehen, daß der Schenker auf zwei Wegen sein Ziel erreichen kann. Er kann entweder zunächst ein Schenkungsversprechen abgeben und dieses dann vollziehen (§518 BGB) oder die Zuwendung sofort durch eine Handschenkung bewirken (§516 BGB). Auch die Schenkung einer mitgliedschaftlichen Position kann zunächst versprochen werden, so daß es zu einer Trennung zwischen Schenkungsversprechen und Vollzug kommen kann. Zu beachten ist dabei, daß der Vollzug des Schenkungsversprechens nicht mit dem Begriff des Verfügungsgeschäfts gleichgesetzt werden darf. 31 Dann ist es jedoch im Rahmen des § 518 Abs. 1 BGB unproblematisch, daß es bei der unentgeltlichen Aufnahme eines stillen Gesellschafters (wie bei der Einräumung jeder neu zu begründenden Gesellschafterstellung) zu keiner dinglichen Vermögensverfügung des Geschäftsinhabers als Schenker an den Bedachten im juristisch-technischen Sinn kommt. 6. Argument Auch rechtspraktische Erwägungen sprechen gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Wenn der Schenker die stille Gesellschafterstellung unentgeltlich zuwenden will, muß dies »juristisch-technisch auch möglich sein". 32 Nach der Ansicht des Bundesgerichtshofs kann der Vollzug der Schenkung einer Beteiligung aber erst in ihrem Erlöschen (in der Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens) liegen. 33 Bis dahin „schwebt die stille Gesellschaft rechtlich in der Luft" 3 4 , obwohl möglicherweise über einen langen Zeitraum gegenseitig Leistungen erbracht wurden 35 . Kritik: All diese Erwägungen sind aus rechtspraktischer Sicht richtig und eignen sich in gewissem Umfang als Gegenargumente zur Rechtsprechung. Sie vermögen jedoch nicht positiv zu begründen, warum die Schenkung der Gesellschafterstellung in ei30 Siebert, NJW 1953, 806 (807). 31 So auch Tiedtke, in: Gedächtnisschrift für Friedrich Klein (1977), S. 522 (528 f.); vgl. dazu auch bereits ausführlich oben § 4 Α. II. 2. a) aa) (3), S. 60 ff. und § 4 Α. II. 2. b), S. 67 ff. 32 von Godin, JR 1953, 171 (172); ebenso Brox, in: Festschrift für Friedrich W. Bosch (1976), S. 75 (87). 33 Vgl. Siebert, NJW 1953, 806 (807); Tiedtke, in: Gedächtnisschrift für Friedrich Klein (1977), S. 522 (528). 34 So auch Brox, in: Festschrift für Friedrich W. Bosch (1976), S. 75 (87). 35 Hierauf stellt insbesondere Buchwald, GmbHR 1953, 81 (86), ab.

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§ 6 Ergebnis der eigenen Problemlösung

ner stillen Gesellschaft oder einer Unterbeteiligung formlos möglich ist. Denn auf dieser Basis würde nur nach dem Motto: „Was nicht sein kann, darf auch nicht sein" argumentiert. Zudem ist auch zu berücksichtigen, daß selbst bei einer Formnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nach den Grundsätzen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft die stille Gesellschaft für den zurückliegenden Zeitraum als wirksam behandelt wird 3 6 , wodurch einige Konsequenzen einer Formbedürftigkeit des Gesellschaftsvertrages aufgefangen werden. 37 7. und für die eigene Lösung entscheidendes Argument Die gesetzliche Ausgestaltung der stillen Gesellschaft sowie einige Spezialbestimmungen zeigen, daß eine allg emeine Rechtsähnlichkeit der Rechtsstellung des Stillen mit derjenigen eines Forderungsgläubigers nicht gegeben ist. 38 Der Stille ist vielmehr Mitglied des komplexen Rechtsverhältnisses „stille Gesellschaft", das wie jedes Gesellschaftsverhältnis aus einem Bündel von Rechten und Pflichten besteht.39 Durch die Aufnahme in eine stille Gesellschaft erlangt der Stille daher wie ein Außengesellschafter ein gesellschaftsrechtliches Mitgliedschaftsrecht. 40 Im Fall der Schenkung erhält der Stille dieses Mitgliedschaftsrecht mit Abschluß des stillen Gesellschaftsvertrages, der den Vollzug der Schenkung im Sinne des § 518 Abs. 2 BGB bzw. eine Handschenkung bewirkt. Dabei kann eine Vergleichbarkeit der Interessenlagen zwischen stiller Gesellschaft und einem abstrakten Schuldversprechen mit Blick auf die Schutzbedürftigkeit des Schenkers nicht bejaht werden, so daß sich kein Bedürfnis für eine Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB begründen läßt. 41 Insoweit sind vielmehr deutliche Parallelen zur schenkweisen Einräumung der Gesellschafterstellung in einer Außengesellschaft zu erkennen, so daß die Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft wie bei einer Außengesellschaft grundsätzlich formfrei möglich ist. 42

36 Vgl. hierzu oben, § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (b) (gg), S. 97 ff. 37 Dabei ist jedoch zu bedenken, daß es widersprüchlich erscheint, die Grundsätze der Lehre über die fehlerhafte Gesellschaft auf die stille Gesellschaft anzuwenden, wenn man im Rahmen des § 518 Abs. 1 BGB zuvor damit argumentiert hat, daß die stille Gesellschaft nur ein bloßes Forderungsrecht begründe, somit mit reinen Austauschverträgen vergleichbar sei. 3 « Vgl. § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (e), S. 112 ff. und § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (f), S. 145 ff; siehe auch Tiedtke, in: Gedächtnisschrift für Friedrich Klein (1977), S. 522 (533). 3 9 MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 27; Siebert, NJW 1953, 806 (807). 40 MüKo-Kollhosser, BGB, § 518 Rn. 27; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 160; Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (2000), S. 228; Tiedtke, in: Gedächtnisschrift für Friedrich Klein (1977), S. 522 (533); Müller, StBJb 1973/ 74, S. 203 (219 f.); Siebert, NJW 1953, 806 (807) wohl auch Grunewald, Gesellschaftsrecht, I . D . S. 155, Rn. 10.

41 Vgl. auch Meincke, in: Tipke, Übertragung von Einkunftsquellen im Steuerrecht (1978), S. 79 (81). 42 Vgl. hierzu § 4 A. III. 2. a) bb), S. 152 ff. und § 4 Β. II., S. 170 ff.

Β. Endergebnis

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Mit dieser Betrachtungsweise lassen sich gesellschaftsrechtlich alle Probleme, die aus der sicherlich etwas eigentümlichen Rechtsstellung des stillen Gesellschafters als Innengesellschafter resultieren, zufriedenstellend in dem Sinne lösen, daß auch auf die stille Gesellschaft grundsätzlich alle gesellschaftsrechtlichen Spezialnormen und Wertungen des allgemeinen Zivilrechts anzuwenden sind, solange nicht die speziellen Wertungen eines Rechtsgebiets eine andere Bewertung erfordern. Dies ist im Hinblick auf das Schenkungsrecht aber nicht der Fall. Vielmehr würden sich Weitungswidersprüche zum Fall der unentgeltlichen Aufnahme eines Außengesellschafters (insbesondere eines Kommanditisten) ergeben, wollte man im Fall der schenkweisen Aufnahme eines stillen Gesellschafters eine Formbedürftigkeit des stillen Gesellschaftsvertrags analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB fordern.

B. Endergebnis Für die hier zu beantwortende Fragestellung, ob die Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft (bzw. in einer Unterbeteiligungsgesellschaft) formlos möglich ist, ergeben sich aus der vorstehenden Untersuchung folgende Ergebnisse: 1. Die Gesellschafterstellung in einer neu gegründeten stillen Gesellschaft bzw. Unterbeteiligungsgesellschaft kann Gegenstand eines Schenkungsversprechens oder einer Handschenkung sein. 43 2. Ein solches Schenkungsversprechen wird durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrages vollzogen. 44 3. Sofern dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages kein Schenkungsversprechen vorgelagert ist, liegt eine wirksame Handschenkung vor. 45 4. In beiden Fällen (Schenkungsvollzug oder Handschenkung) bedarf der stille Gesellschaftsvertrag bzw. der Unterbeteiligungsvertrag weder gemäß § 518 Abs. 1 S. 1 BGB 4 6 noch analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB der notariellen Form. 47 5. Denn die stille Gesellschaft begründet nicht lediglich ein Gläubiger-Schuldner-Verhältnis, sondern sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht ein Gesellschaftsverhältnis, welches aus entsprechenden mitgliedschaftsrechtlichen Strukturen besteht und auf Interessenvereinigung ausgerichtet ist, so daß eine Vergleichbarkeit mit einem nur auf Interessenausgleich basierenden einfachen Schuld-

43 44 45 46 47

Siehe § 4 Α. II. 2., S. 52 ff. Vgl. dazu § 4 Α. II. 2. b), S. 67 f. Siehe oben, § 4 Α. II. 2. a), S. 52 ff. Siehe hierzu § 4 Α. II., S. 48 ff. Ausführlich zu dieser Frage § 4 A. III., S. 69 ff.

13 Coenen

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§ 6 Ergebnis der eigenen Problemlösung

Verhältnis nicht gegeben ist. 48 Gleiches gilt für die Unterbeteiligungsgesellschaft. Daß sich die stille Gesellschaft (wie auch die Unterbeteiligung) nicht in einem bloßen Kreditverhältnis erschöpft, ergibt sich insbesondere aus dem Umstand, daß die Beteiligung nicht ohne Zustimmung des anderen Gesellschafters übertragbar ist und dem Stillen (Unterbeteiligten) nicht abdingbare Kontrollrechte eingeräumt werden. § 236 HGB, der nur die Rechtsstellung des Stillen nach dem Erlöschen des Mitgliedschaftsverhältnisses durch die Insolvenz des Geschäftsinhabers klarstellt, steht dieser gesellschaftsrechtlichen Deutung der stillen Gesellschaft nicht 49

entgegen. 6. Der im Rahmen dieses Problemkreises auch vorgeschlagenen Differenzierung zwischen typischer und atypischer stiller Beteiligung (Unterbeteiligung) kann nicht gefolgt werden. Sie schafft nur zusätzliche Abgrenzungsprobleme, die nicht der vom Gesetzgeber vorgegebenen Struktur der stillen Gesellschaft entsprechen. Das Gesetz (und in fast allen untersuchten Entscheidungen zu anderen Problemkomplexen bezüglich der stillen Gesellschaft auch der Bundesgerichtshof) zieht vielmehr die Trennlinie gerade zwischen einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung im Sinne einer Risikogemeinschaft und bloßen Austauschverträgen, zu denen auch die sogenannten partiarischen Rechtsverhältnisse zählen.50 Etwas anderes gilt wegen der dort maßgeblichen rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise nur im Steuerund Bilanzrecht. 7. Auch aus schenkungsrechtlicher Sicht läßt sich keine Begründung für eine analoge Anwendung des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB auf den Fall der Schenkung der Gesellschafterstellung in der stillen Gesellschaft oder einer Unterbeteiligung finden. Das Schutzbedürfnis des Schenkers ist in diesen Fällen nicht höher zu bewerten als bei der Schenkung der Gesellschafterstellung in einer Außengesellschaft, die unproblematisch formlos vollzogen werden kann. 51 Daher ergibt sich sogar eine Wertungswidersprüchlichkeit zur Situation bei der Außengesellschaft, wenn für die unentgeltliche Einräumung einer stillen Beteiligung oder einer Unterbeteiligung analog § 518 Abs. 1 S. 2 BGB die notarielle Form gefordert wird. 8. Unter Hinweis auf mögliche Beweisschwierigkeiten und damit verbundene vermehrte Prozesse über die Frage, ob eine stille Gesellschafterstellung/Unterbeteiligung unentgeltlich eingeräumt worden ist, läßt sich die Formbedürftigkeit des stillen Gesellschaftsvertrages im Wege einer Analogie zu § 518 Abs. 1 S. 2 BGB in diesen Fällen nicht begründen. Denn diese Norm dient gerade nicht Beweiszwecken, sondern einem effektiven Übereilungsschutz.52 Die Grenzen richter48 Für die stille Gesellschaft vgl. § 4 A. III. 2. a) aa) (1), S. 80 ff. sowie für die Unterbeteiligung vgl. § 4 Β. I., S. 163 ff. 49 Siehe § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (e) (dd), S. 137 f. 50 Vgl. § 4 A. III. 2. a) aa) (1) (e) (dd), S. 116 ff. si Hierzu siehe § 4 A. III. 2. a) bb), S. 152 ff. (für die stille Gesellschaft) und § 4 Β. II., S. 170 ff. (für die Unterbeteiligung). 52 Siehe § 4 A. III. l.b),S.73ff.

Β. Endergebnis

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rechtlicher Rechtsfortbildung werden überschritten, wenn im Rahmen des § 518 Abs. 1 S. 2 BGB allein aus prozessualen bzw. rechtspraktischen Erwägungen eine über den Normzweck hinausgehende reine Rechtsfolgenanwendung zur Begründung des Formerfordernisses vorgenommen wird. 53 Insoweit ist eine ausreichende Rechtssicherheit bereits durch die allgemeinen Beweislastregeln gewährleistet.

53 Vgl. dazu § 4 A. III. 2. a) cc), S. 158 ff. 13*

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14 Coenen

Sachwortregister Gesamthandslehren 108, 180-181, 185 Geschäftsinhaber 117, 156

Abfindungsbeschränkungen 133 Analogie 69, 158, 171 Analogiebedürfnis 77, 171 Analogiefähigkeit 69 Atypische stille Gesellschaft siehe Stille Gesellschaft, atypische Auseinandersetzungsguthaben 118,

138,

156, 175,179 Außengesellschaft 155, 184 Beitrag 117, 164 Benteler-Entscheidung 53 Beweislast 160 Beweisschwierigkeiten 158,175, 186 BGB-Gesellschaft siehe Rechtsfähigkeit der GbR Bilanz 125 Bilanzierungs Vorschriften 149 Bilanzrecht 149

- Geschäftsvermögen 140 - Insolvenz 136 - Leistungspflichten 117 - Tod 136 - Treuepflicht 121 - Wettbewerbs verbot 122 Gesellschaft, stille siehe Stille Gesellschaft Gesellschaftsanteil 173 Gesellschaftsvermögen 108,155 Gesellschaftsvertrag 158, 173, 186 Gesellschaftszweck siehe Zweckförderung Gesetzlicher Vertreter 83 Gewinnanspruch siehe Vermögensanspruch und Auseinandersetzungsguthaben Grundlagengeschäfte 95, 119

Buchführung 125 commenda 114 commendator 115

Haftkapital 140 Haftung 87 Handschenkung 52, 69, 74, 170

Einlageverhältnis 110, 118

Informationsrecht 125, 168 Inhaltskontrolle 93 Innengesellschaft 140, 155, 184 Innengeselschaft 193 Insolvenzanfechtung 143, 167 Insolvenzforderung 138 Insolvenzquote 141 Insolvenzverfahren 135-136, 168

Fehlerhafte Gesellschaft 97 siehe auch Stiller Gesellschaftsvertrag, Wirksamkeitsmängel Formerfordernis 158 Fremdkapital 149

Kapitalanlage 147 Kapitalanteil 53, 190 Kapitalerhaltung 144 Kommanditgesellschaft 114, 123, 137, 154, 156

Darlehen siehe Kreditverhältnis Eigenkapital 150 Einbuchung 18, 21, 24, 31, 188 Einlage 50, 63, 117, 143, 164, 182

Sachwortregister Konkursverfahren siehe Insolvenzverfahren Kontrollrecht 125, 154, 168 Kreditgläubiger 91 Kreditverhältnis 105, 110, 116, 119, 124, 128, 134, 152, 170, 184 Kündigungsausschluß 169 Kündigungsgrund 135 Kündigungsrecht 133 Liquidationsgesellschaft 137 Mehrgliedrige stille Gesellschaft siehe Stille Gesellschaft, mehrgliedrige Mindeqährigenschutz 82 Mitgliedschaftsrecht 90, 96, 125, 155, 174, 179, 192 Mitgliedschaftsverhältnis 111, 137, 151, 192 Mitunternehmerschaft 147 Mitwirkungsrechte siehe Verwaltungsrechte Nießbrauch 131 Novation 42 Objekt der Schenkung siehe Schenkungsgegenstand Organisationsverhältnis 110 Parteiwillen 49, 189 Partiarisches Darlehen 80, 89, 96, 103, 143, 151,157 Rechtlicher Nachteil 83 Rechtsfähigkeit der GbR 108,155, 181 Regelungslücke 70 Richterrechtliche Rechtsfortbildung 159, 186 siehe auch Analogie Risikokapital siehe Haftkapital Sachenrechtliche Verdinglichung 107, 184 Scheck 75 Schenkungsgegenstand 49, 156, 158 Schenkungsversprechen 62, 69, 154 Schenkungsvollzug 52, 67, 69, 155, 170, 174,183 Schriftform 75, 186 14*

211

Schuldanerkenntnis 69, 75 Schuldversprechen 69, 71, 153, 172 Steuerrecht 147 Stille Gesellschaft - atypische 22, 88, 99, 110, 149, 157, 187 - Auflösung 133 - Bilanzrecht 149 - Grundlagengeschäfte 95 - Kündigung 133 - mehrgliedrige 101 - Rechtsnatur 80, 95, 110, 112, 133 - Steuerrecht 147 - Verfügung über Gesellschafterrechte 130 Stiller Gesellschafter - Haftung 87 - Kontrollrecht 125 - Leistungspflichten 117 - Minderjähriger 82 - Rechtsstellung 80, 90, 110, 133 - Tod 136 - Treuepflicht 121 - Wettbewerbs verbot 123 Stiller Gesellschaftsvertrag - Abschluß 67 - AGB 93 - Formbedürftigkeit 77 - vormundschaftsgerichtliche Genehmigung 85 - Wirksamkeitsmängel 98 Stoffgleichheit 56 Subjektives Recht 54,108, 174 Tod eines Gesellschafters 135 tractator 115 Treuepflicht 120, 168 Treuhand 164-165, 171 Übereilungsschutz 74, 153, 174 Übertragbarkeit von Gesellschafterrechten 128 Umbuchung 31 Unentgeltlichkeit 63 Unmöglichkeit 62 Unterbeteiligung 161 - Insolvenz 168 - Kontrollrecht 168 - Rechtsnatur 163 - Treuepflicht 168

212

Sachwortregister

Vergleichsgläubiger 89 Verlustbeteiligung 141 Vermögensanspruch 96, 174 Vermögensgemeinschaft 115 Vermögensverfügung 59 Verpfändung 131 Vertrauensverhältnis 135, 169 Verwaltungsrechte 129 siehe auch Informationsrecht, Kontrollrecht Vormundschaftsgerichtliche Genehmigung 85

Wechsel 70, 76 Wertanteil 108 Wertbesitz 107, 189 Wettbewerbs verbot 122 Wirtschaftliche Betrachtungsweise 150, 175 Zuwendung 52 Zweckförderung 103, 117, 157, 164