Finanzierungsleasing und Verbraucherschutz: Fragen der Reichweite und Beschränkbarkeit [1 ed.] 9783428533275, 9783428133277

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 36

Finanzierungsleasing und Verbraucherschutz Fragen der Reichweite und Beschränkbarkeit

Von

Ralph Oberfeuchtner

a Duncker & Humblot · Berlin

RALPH OBERFEUCHTNER

Finanzierungsleasing und Verbraucherschutz

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 36

Finanzierungsleasing und Verbraucherschutz Fragen der Reichweite und Beschränkbarkeit

Von

Ralph Oberfeuchtner

a Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Jahre 2009 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Process Media Consult GmbH, Darmstadt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-13327-7 (Print) ISBN 978-3-428-53327-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-83327-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

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Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2009 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung sind Rechtsprechung und Literatur auf den Stand von Oktober 2009 gebracht. Mein Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Hanno Merkt, welcher mir die Möglichkeit geboten hat, diese Arbeit zu dem erwählten Thema anzufertigen, und ihre Fertigstellung in verschiedenster Weise gefördert hat. Ebenfalls bedanken möchte ich mich bei Prof. Dr. Boris Paal für die Erstellung des Zweitgutachtens. Besonderer Dank gilt hier meiner Familie, vor allem meiner Schwester Frau Dr. Heike Oberfeuchtner. Über die gesamte Zeit des Studiums und der Promotion ist meine Familie mir zur Seite gestanden, ihr möchte ich daher diese Arbeit widmen. Ebenso möchte ich meiner langjährigen Lebensgefährtin Frau Melanie Krug meinen Dank aussprechen. Sie hat die gesamte Zeit der Entstehung dieser Arbeit mit großem Interesse verfolgt und mich mit vielerlei Anregungen, mancher Kritik und persönlichem Rückhalt unterstützt. Danken möchte ich auch meinen guten Freunden Ulf Gutfleisch und Johannes Ylinen sowie einer Vielzahl weiterer Personen, die hier nicht alle namentlich benannt werden können, aber gleichwohl zur Entstehung dieser Arbeit in der einen oder anderen Weise beigetragen haben. Freiburg i. Br., im April 2010

Ralph Oberfeuchtner

Inhaltsverzeichnis 1. Abschnitt Einführung

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I. Bedeutung des Finanzierungsleasings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 II. Konzept der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Abschnitt Grundgedanken des Finanzierungsleasings

35

I. Wesen und Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 II. Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 III. Die Abtretungskonstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2. Vereinbarkeit der Abtretungskonstruktion mit dem reformierten Schuldrecht . . 39 IV. Übertragung der Sachgefahr und der Instandhaltungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . 40 V. Die Rückabwicklung des Leasingvertrages bei Leistungsstörungen . . . . . . . . . . . 41 1. Die Geschäftsgrundlagenlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 2. Fortgeltung der Geschäftsgrundlagenlösung im reformierten Schuldrecht . . . . 41 a) Mögliche Konflikte mit der Rechtslage nach der Schuldrechtsreform . . . . . 41 b) Zulässigkeit eines Rücktritts vom Leasingvertrag nach § 313 III BGB . . . . . 42 3. Ablehnung der Kündigungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Konzept der Kündigungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 VI. Abgrenzung des Finanzierungsleasings zu anderen Vertragstypen . . . . . . . . . . . . . 47 1. Reiner Mietvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2. Finanzierter Kauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 3. Mietkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

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Inhaltsverzeichnis 4. Herstellerleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 5. Operatingleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

VII. Steuerrechtlicher Aspekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 VIII. Wirtschaftliche Risiken des Verbraucherfinanzierungsleasings . . . . . . . . . . . . . . . 50 IX. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings in anderen europäischen Staaten 50 1. Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 2. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 4. Vereinigtes Königreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 3. Abschnitt Persönlicher und sachlicher Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrecht im Rahmen von Finanzierungsleasingverträgen

55

A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 I. Juristische Personen und Personengesellschaften als Verbraucherleasingnehmer . 55 1. Wortlaut des § 13 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2. Der Idealverein als Verbraucherleasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 3. Die als rechtsfähig anerkannten Personengesellschaften als Verbraucherleasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 a) Rechtsprechung des BGH: Die GbR als möglicher Verbraucher . . . . . . . . . . 58 b) Dogmatische Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 c) Ablehnung einer Verbrauchereigenschaft der GbR in der Literatur . . . . . . . . 60 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 aa) Die Furcht vor einem „Verbraucherkaufmann“ als Argument gegen die Verbraucherstellung einer GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 (1) Ein Kaufmann als Verbraucher? Untersuchung der gesetzlichen Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 (a) Zwingender Ausschluss der Verbraucherstellung aufgrund Kaufmannseigenschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 (b) Fehlender Gleichlauf der Begriffe „Kaufmann“ und „Unternehmer“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 (2) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 bb) Das dualistische System der §§ 13, 14 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (1) Fehlende Existenz der Figur des „Nichtunternehmers“ . . . . . . . . . . . 66

Inhaltsverzeichnis

11

(2) Verbraucherstellung aufgrund einer fehlenden Qualifizierung als Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 II. Der Arbeitnehmer als Verbraucherleasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 III. GmbH-Gesellschafter und -Geschäftsführer als Verbraucherleasingnehmer . . . . . 72 1. Rechtsprechung des BGH: Gesellschafter und Geschäftsführer immer Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2. Kritik in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3. Stellungnahme: Maßgeblichkeit der Leitungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 a) Der Alleingesellschafter- und der Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer als Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Der bloße Gesellschafter als Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 c) Die übrigen Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 4. Der GmbH-Gesellschafter/Geschäftsführer bei Leasingverträgen mit seiner eigenen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 IV. Der Personengesellschafter als Verbraucherleasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 V. Der Existenzgründer als Verbraucherleasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 1. Rechtsprechung des BGH: Der Existenzgründer als Unternehmer . . . . . . . . . . 83 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 a) Fehlende Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 b) Unzulässigkeit eines Umkehrschlusses aus § 507 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 c) Fehlende Berücksichtigung von Schutzzweckerwägungen . . . . . . . . . . . . . . 85 d) Widersprüchlichkeit eines Schutzes nur bei Geschäften, die der Entscheidungsfindung dienen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 e) Fehlender Gewinn an Geschäftserfahrung im Transformationsstadium kein Argument gegen eine Verbrauchereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3. Der Existenzgründer als Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 a) Kollision mit einer eventuell bestehenden Kaufmannseigenschaft . . . . . . . . 88 b) Erfordernis einer situativen Schutzbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 aa) Zweitexistenzgründungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 bb) Neugründungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 c) Berechnung der Wertgrenze bei § 507 BGB im Rahmen des Finanzierungsleasings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 aa) Maßgeblichkeit des hypothetischen Barzahlungspreises . . . . . . . . . . . . . 93

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Inhaltsverzeichnis bb) Abschluss mehrerer Finanzierungsleasingverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 VI. Möglichkeit einer Klausel, die ein Handeln als Unternehmer bestätigt . . . . . . . . . 96

VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

B. Sachlicher Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 I. Schutz des Verbrauchers als Sicherungsgeber für einen Finanzierungsleasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 1. Verbraucherschutz für den Schuldbeitretenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 a) Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften auf den Schuldbeitritt . . . . . 99 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Verbraucherschutz für den Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Verbraucherkreditvorschriften und Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 aa) Rechtsprechung des BGH: Keine Anwendung des Verbraucherkreditrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 bb) Kritik in der Literatur: Entsprechendes Schutzbedürfnis des Bürgen . . . 101 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (1) Die Bürgschaft als gesetzlicher Regelfall des Einstehens für fremde Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 (2) Analyse des durch das Bürgschaftsrecht gebotenen Schutzniveaus für den Verbraucherbürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (a) Bestehen eines Formerfordernisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (b) Problem der Blankobürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (c) Fehlen eines Widerrufsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Anwendung des § 312 BGB auf die Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 aa) Vorlage und Entscheidung des EuGH: Mindesterfordernis einer doppelten Verbrauchersituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 bb) Die Rechtsprechung des IX. Senats des BGH: Erfordernis einer doppelten Haustürsituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 cc) Die Rechtsprechung des XI. Senats des BGH: Allein die Position des Bürgen entscheidend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 3. Verbraucherkreditrecht und Sicherungsverträge für Realsicherheiten . . . . . . . . 114

Inhaltsverzeichnis

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II. Übernahme eines Finanzierungsleasingvertrages oder einer Schuld aus einem solchen als Verbraucherkreditgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Gläubigervertragliche Übernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. Schuldnervertragliche Übernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 a) Korrektiv des § 506 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 b) Vorzug einer Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 3. Rechtliche Konsequenzen einer Schuld- oder Vertragsübernahme . . . . . . . . . . . 118 a) Schuldübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Schuld stammt aus einem Verbraucherleasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . . 118 bb) Schuld stammt aus einem Unternehmerleasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Vertragsübernahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 aa) Übernehmender ist Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Übernehmender ist Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 III. Verbraucherkreditrecht und Verträge über die Vermittlung von Finanzierungsleasingverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 1. Situation nach der Schuldrechtsreform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Widersprüche in den Gesetzesmaterialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 3. Analyse der Gesetzessystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 a) Das Fehlen einer Verweisungsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 b) Ein altes Problem in neuer Gestalt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 c) Der neue Begriff des Darlehens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

4. Abschnitt Besondere rechtliche Konsequenzen einer Verbraucherbeteiligung im Finanzierungsleasing

127

A. Gefahrtragung beim Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 II. Zeitpunkt des Gefahrübergangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1. Unanwendbarkeit von § 447 BGB auf das Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . 128

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Inhaltsverzeichnis 2. Verwendung einer § 447 BGB entsprechenden Regelung in AGB . . . . . . . . . . . 129 a) Uneinheitliche Stellungnahme in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) Rechtsprechung des BGH: Störung der Äquivalenz im Leasingvertrag . . . . 130 c) Bestehen einer Gebrauchsüberlassungspflicht des Leasinggebers . . . . . . . . . 131 aa) Gebrauchsüberlassung als Hauptpflicht des Leasinggebers . . . . . . . . . . 131 bb) Kritik in der Literatur: Leistungsfähigkeit des Lieferanten als typisches Risiko des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 d) Konsequenzen dieser Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 e) Zulässigkeit abweichender klauselmäßiger Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . 136 aa) Ausschluss der Gebrauchsüberlassungspflicht gegen Abtretung des kaufrechtlichen Erfüllungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 bb) Ablehnende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 cc) Befürwortende Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (1) Abtretung des kaufrechtlichen Anspruchs auf Besitzüberlassung . . . 140 (2) Erfordernis einer Klausel, die den Leasingnehmer vor dem Zahlungsverlangen seitens des Leasinggebers vor Erhalt der Leasingsache schützt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 (3) Geltendmachung eines Eigenschadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften im Finanzierungsleasingrecht . . . . 143 I. Die §§ 474 ff BGB und ihre Auswirkung auf das Finanzierungsleasing . . . . . . . . 143 1. Skizzierung des Problems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 II. Unmittelbare Anwendung der §§ 474 ff BGB im Rahmen des Finanzierungsleasings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 1. Der Fall des Eintrittsmodells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 a) Schutz des Verbraucherleasingnehmers aus §§ 474 ff BGB direkt . . . . . . . . 144 b) Fortbestehen des Schutzes bei Eintritt des Leasinggebers in den Kaufvertrag 145 2. Entstehung eines Kaufvertrages durch Ausübung einer im Leasingvertrag enthaltenen Kaufoption oder eines Andienungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Mängelgewährleistungspflicht des vormaligen Leasinggebers als Verbrauchsgüterverkäufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

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b) Ansätze zur Vermeidung der Haftung des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . 147 aa) Annahme eines antizipierten Gefahrübergangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 bb) Annahme einer ergänzenden Amortisationspflicht des (vormaligen) Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 c) Haftung des (vormaligen) Leasinggebers als Verbrauchsgüterverkäufer als zutreffende rechtliche Konsequenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 d) Unzulässigkeit einer anderweitigen Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 3. Verbraucherfinanzierungsleasing als Umgehungsversuch im Sinne des § 475 I 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 a) Das Urteil des BGH vom 21. 12. 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 aa) Zum Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 bb) Entscheidungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 b) Analyse der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 aa) Die Abtretungskonstruktion als Umgehung im Sinne des § 475 I 2 BGB 152 bb) Ausschluss der Mängelgewährleistung im Verhältnis Lieferant und Leasinggeber: Kritik an der Argumentation des Gerichts . . . . . . . . . . . . 152 cc) Qualifizierung des Finanzierungsleasings als Umgehungsversuch im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (1) Denkbare Fälle eines Umgehungsversuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (2) Gewährleistungsausschluss zwischen Lieferant und Leasinggeber als kollusives Zusammenwirken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 (3) Abschluss eines Verbrauchsgüterkaufvertrages keine Voraussetzung für die Annahme eines Umgehungsversuchs nach § 475 I 2 BGB . . 155 c) Finanzierungsleasing immer ein Fall eines Umgehungsversuchs bei Mängelgewährleistungsausschluss seitens des Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . 156 aa) Stimmen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 d) Verneinung eines Umgehungsversuchs aufgrund der Haftung des Leasinggebers als Vermieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 e) Konsequenzen eines tatsächlich bestehenden Umgehungsversuches für die Haftung des Leasinggebers bzw. Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 4. Sale-and-lease-back-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 5. Der Leasingvertrag als Verbrauchsgüterkauf aufgrund europarechtlicher Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 6. Keine unmittelbare Anwendung der §§ 474 ff BGB aufgrund der Abtretung von Kaufgewährleistungsansprüchen an einen Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

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Inhaltsverzeichnis 7. Der Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant als Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Eigene vertragliche Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten als Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Die Begründung eigener kaufvertraglicher Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten aufgrund eines Vertrages zugunsten Dritter . . . . . . . . 164 c) Stellungnahme: Interessen der Parteien maßgeblich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 8. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 III. Analoge Anwendung der §§ 474 ff BGB im Rahmen des Finanzierungsleasings . 167 1. Wirksamkeit des Mängelgewährleistungsausschlusses gegenüber dem Leasinggeber, nicht aber gegenüber dem Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 a) Stimmen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Stellungnahme: Dem Leasingnehmer können nur die abgetretenen Rechte zustehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2. Unwirksamkeit des Mängelgewährleistungsausschlusses zwischen Lieferant und Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 a) Stimmen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 b) Stellungnahme: Kein Verbrauchsgüterkaufrecht im Rahmen des Liefervertrages anwendbar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 3. Selbstständigkeit der Gewährleistungsrechte des Leasingnehmers . . . . . . . . . . 171 a) Konzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 b) Stellungnahme: Unvereinbarkeit mit der rechtlichen Situation beim Leasing 172 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 IV. Argumente gegen einen an den §§ 474 ff BGB ausgerichteten Verbraucherschutz im Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 1. Das Aufleben der Mietmängelhaftung des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Kritik an der Haftung des Leasinggebers als Vermieter . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 aa) Mietmängelhaftung als Vorteil für den Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . 175 bb) Keine mietrechtliche Haftung seitens des Leasinggebers bei Unzumutbarkeit einer Inanspruchnahme des Lieferanten . . . . . . . . . . . . 176 b) Haftung des Leasinggebers als Vermieter kein zulässiges Argument gegen Verbraucherschutz im Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 2. Fehlender Verbraucherschutz im Mietrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

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3. Das Erfordernis einer Beschränkung des Nacherfüllungsanspruchs im Leasingrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 a) Gefährdung der Amortisation des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 b) Kein zwingendes Erfordernis einer Versagung von Verbraucherschutz . . . . . 179 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 V. Beachtlichkeit der Wertungen der §§ 474 ff BGB im Rahmen des Verbraucherfinanzierungsleasings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 1. Vorliegen eines Verbrauchergeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Keine abstrakte Beurteilung der Bedeutung der §§ 474 ff BGB im Finanzierungsleasing möglich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 b) Die Anwendung der §§ 474 ff BGB darf nicht den Leasinggeber schützen . 181 c) Gemeinsamkeiten des Verbraucherleasings und des Verbraucherkaufs als Verbrauchergeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 2. Der Leasinggeber als Träger des Risikos einer Verbraucherbeteiligung . . . . . . 182 3. Argumente gegen eine Haftung des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Unzulässige Verlagerung des Insolvenzrisikos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) Fehlende Entsprechung zur Lage beim Eintrittsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 4. Bloße Verkürzung der Mängelrechte im Liefervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 a) §§ 474 ff BGB als Maßstab für die durch den Leasinggeber zu verschaffenden Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) Fehlender Verbraucherschutz im Mietrecht kein entgegenstehendes Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 c) § 309 Nr. 8 b) BGB kein ausreichender Schutz für den Leasingnehmer . . . . 187 5. Möglichkeit anderweitiger Vereinbarungen zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 6. Vereinbarkeit dieses Lösungsansatzes mit der Rechtsprechung des BGH . . . . . 189 VI. Anforderungen an die von dem Leasinggeber zu verschaffende Rechtsposition im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 1. Der Nacherfüllungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 a) Verpflichtung des Leasinggebers zur Leistung von Nutzungsersatz im Falle der Nachlieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 aa) Leasinggeber weiterhin Käufer der Leasingsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 bb) Unzulässigkeit einer Abwälzung der Nutzungsersatzpflicht auf den Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

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Inhaltsverzeichnis cc) Teleologische Reduktion des § 439 IV BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (1) Vorlage an den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (2) Richtlinienwidrigkeit des § 439 IV BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (3) § 474 II BGB n. F.: Keine Nutzungsersatzpflicht bei Nachlieferung im Verbrauchsgüterkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (4) Fortbestehen einer Verpflichtung des Leasinggebers zur Leistung von Nutzungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (5) Zulässigkeit eines Ausschlusses des Anspruchs des Lieferanten auf Nutzungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 b) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 aa) Erfordernis der Verschaffung eines Anspruchs auf Nachlieferung . . . . . 197 bb) Rechtliche Konsequenzen einer durchzuführenden Nachlieferung (Ersatzlieferung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 2. Rücktrittsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 3. Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 a) Entbehrlickeit der Verschaffung eines Minderungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 4. Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 a) Anforderungen aus dem AGB-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 b) Erfordernis der Abtretung aller Schadensersatzansprüche wegen Mängeln . 202 c) Maßgeblichkeit des beim Leasingnehmer eingetretenen Schadens . . . . . . . . 202 5. Gewährleistungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 6. Gefahrtragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Zufälliger Untergang des Leasingobjekts bei Transport . . . . . . . . . . . . . . . . 206 aa) Gewöhnliche Abtretungskonstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 bb) Zusätzliche Abtretung des Erfüllungsanspruchs aus dem Kaufvertrag . . 207 b) Zufällige Beschädigung des Leasingobjekts bei Transport . . . . . . . . . . . . . . 208 aa) Auswirkungen des § 447 BGB auf die Rechtsstellung des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 bb) Erfordernis § 447 BGB im Liefervertrag abzubedingen . . . . . . . . . . . . . 208 7. Beweislastumkehr nach § 476 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 a) Interesse des Verbraucherleasingnehmers: Entsprechendes Bedürfnis einer Beweislastumkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 b) Fehlende Möglichkeit des Leasinggebers eine § 476 BGB entsprechende Klausel gegenüber dem Lieferanten durchzusetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

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c) Einräumung einer § 476 BGB entsprechenden Beweislastverteilung nicht erforderlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 VII. Möglichkeit der Einwirkung auf die Mängelgewährleistungsrechte nach Mitteilung des Mangels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 1. Fortbestehen der Position des Leasinggebers als Käufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Nachträgliche Einwirkungen auf die Rechte des Leasingnehmers als Verfügung eines Nichtberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 a) Vereinbarkeit mit der bisherigen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Schuldnerschutzerwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 3. Keine Zulässigkeit nachträglicher Beschaffenheitsvereinbarungen . . . . . . . . . . 216 VIII. Möglichkeit einer Haftung des Leasinggebers wie ein Verkäufer? . . . . . . . . . . . . . 218 1. Haftung wegen Verletzung einer Pflicht aus dem Finanzierungsleasingvertrag, dem Leasingnehmer eine hinreichend starke Rechtsposition zu verschaffen . . . 218 2. Anforderungen an die zu verschaffende Rechtsposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 3. Erfordernis eines Vertretenmüssens seitens des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . 219 IX. Der Liefervertrag als Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 X. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 XI. Das Problem der Geltung von Verbrauchsgüterkaufrecht im Rahmen von Finanzierungsleasingverträgen in anderen europäischen Rechtsordnungen . . . . . . 222 1. Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 a) Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 b) § 9 KSchG als Grenze des rechtlich Zulässigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 aa) Grundsätzliche Zulässigkeit einer Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers: Maßgeblichkeit der Leistungsbeschreibung . . . . . . . . . . 223 bb) Ein „echter“ Gewährleistungsausschluss unter Abtretung der Rechte aus dem Kaufvertrag als für den Verbraucher neutrale Regelung nach § 2 II KSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 (1) Abgetretene Rechte müssen den bei einem hypothetischen Erwerb vom Lieferanten bestehenden entsprechen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (2) Unterschiede zur Lage nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 2. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 a) Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 b) Die Abtretung von Gestaltungsrechten als Problem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

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Inhaltsverzeichnis c) Generelle Dispositivität des Mängelgewährleistungsrechts und fehlender Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 3. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 a) Probleme bei der Begrifflichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 b) Mängelgewährleistung und Verbraucherschutz in Leasingverträgen nach französischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 aa) Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 bb) Zwei Kaufgewährleistungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 cc) Zulässigkeit der Abtretungskonstruktion aus Verbraucherschutzgründen fraglich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 dd) Strenge Grenzen für einen Gewährleistungsausschluss zwischen Leasinggeber und Lieferant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 ee) Unklarheiten bei der Rechtsstellung des Verbraucherleasingnehmers . . 236 4. Vereinigtes Königreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 a) Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 b) Eindeutige Regelungen durch den Unfair Contract Terms Act . . . . . . . . . . . 238 c) Weitgehender Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

C. Das Problem des „Streckengeschäfts“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 I. Der Begriff und die Problematik des Streckengeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 II. Parallele Problematik beim Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 1. Rechtsprechung des BGH: § 377 HGB bleibt anwendbar . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 2. Kritik in der Literatur: Unanwendbarkeit des § 377 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 a) Vorliegen eines Handelskaufs zwischen Leasinggeber und Lieferant . . . . . . 246 b) Kein Erfordernis von Sachkenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 c) Entsprechende Lage beim Streckengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 III. Möglichkeit einer vertraglichen Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 1. Überwälzung der vollständigen Rügeobliegenheit auf einen Verbraucher . . . . . 248 2. Abbedingung der Rügeobliegenheit im Verhältnis des Leasinggebers zum Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 a) Lieferant mit Kenntnis von der Verbraucherstellung des Leasingnehmers . . 250 b) Lieferant ohne Kenntnis von der Verbraucherstellung des Leasingnehmers . 250

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c) Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 aa) Fehlende Abbedingung von § 377 HGB als Risiko der Unwirksamkeit des Mängelhaftungsausschlusses im Leasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . 251 bb) Alternative: Fehlende Abbedingung von § 377 HGB als Risiko einer verkäuferähnlichen Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 3. Begründung einer teilweisen Rügeobliegenheit für den Leasingnehmer . . . . . . 252 a) Erforderlichkeit einer solchen Obliegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 b) Rechtliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 c) Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 IV. Ausschluss der Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber bei Kenntnis von dessen Kaufmannseigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 1. Faktische Begründung einer Kaufmannseigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 2. Unvereinbarkeit mit dem Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 VI. Das Problem des „Streckengeschäfts“ in anderen europäischen Rechtsordnungen. 259 1. Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 a) Umwandlung des HGB zum Unternehmensgesetzbuch (UGB) . . . . . . . . . . . 259 b) Leasinggeber als mit der Rügeobliegenheit Belasteter . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 c) Abwälzung der Rügeobliegenheit auf einen Verbraucherleasingnehmer . . . . 261 aa) Rechtsprechung des OGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 bb) Stimmen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 d) Vollständige Abbedingung der Rügeobliegenheit durch den Leasinggeber gegenüber dem Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 2. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 3. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 4. Vereinigtes Königreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 D. Die Bedeutung von § 500 BGB: Finanzierungsleasing als Verbraucherkreditgeschäft . 265 I. Der Begriff des Finanzierungsleasings in § 500 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 1. Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 2. Verträge ohne Amortisationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 a) Rechtsprechung des BGH: Auch Verträge ohne Amortisationspflicht erfasst 267

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Inhaltsverzeichnis b) Kritik in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 c) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 3. Operatingleasingverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 4. Hersteller- bzw. Händlerleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 5. Hersteller- bzw. händlerabhängiges Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 6. Null-Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 a) Der Begriff des „Null-Leasings“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 b) Bewertung des Null-Leasings als Finanzierungsleasing als eine Frage des Einzelfalls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 c) Rechtsnatur des Null-Leasings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 7. Das sale-and-lease-back-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 a) Begriff und Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 b) Das sale-and-lease-back-Verfahren als Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . 277 II. Problem der Richtlinienkonformität von § 500 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 1. Richtlinienverstoß durch § 500 BGB im Falle von Verträgen, die eine Übertragung von Eigentum vorsehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 2. Konsequenzen der Richtlinienwidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 a) Probleme einer teleologischen Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 b) Möglichkeit einer analogen Anwendung der nicht genannten Vorschriften . 279 c) Über den Wortlaut von § 500 BGB hinaus anzuwendende Vorschriften . . . . 280 d) Anwendung von Vorschriften des Verbraucherkreditrechts auf Verträge mit Erwerbsaussicht über die richtlinienkonforme Auslegung hinaus . . . . . . . . . 281 aa) § 502 III 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 bb) § 503 I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 cc) §§ 503 II 1 – 3 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 III. Geltung des Fernabsatzprivilegs (§ 502 II BGB) für Finanzierungsleasing verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 IV. Die Kündigung eines Finanzierungsleasingvertrages mit Verbraucherbeteili gung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

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V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB: Das Finanzierungsleasing als „verbundenes Geschäft“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 1. Der Widerrufsdurchgriff nach § 358 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 a) Untersuchung der rechtlichen Konsequenzen einer Anwendung auf das Finanzierungsleasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 aa) Regelmäßiges Fehlen eines zweiten Vertragsabschlusses seitens des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 bb) Relevanz in Fällen der Finanzierung der Leasingraten durch ein eigenes Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 cc) Relevanz in Fällen des Eintrittsmodells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 b) Geringe praktische Relevanz als Argument gegen eine Anwendung der §§ 358, 359 BGB auf Finanzierungsleasingverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 aa) Möglicher Konflikt mit der gesetzgeberischen Intention . . . . . . . . . . . . 288 bb) Kein Erfordernis zweier Verbraucherverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 cc) Möglichkeit eines Widerrufs des Leasingvertrages gegenüber dem Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 (1) Lieferant als empfangsverpflichteter Adressat der Widerrufserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 (2) Stellungnahme: Keine parallele Empfangszuständigkeit des Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 dd) Anwendung von § 358 BGB trotz geringer praktischer Konsequenzen . 292 c) Auswirkung auf eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung durch den Leasinggeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 aa) Erweiterung der Anforderungen an eine ordnungsgemäße Belehrung nach § 358 V BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 bb) Anforderungen an die Widerrufsbelehrung als allgemeines Problem . . . 293 (1) Unzureichende Musterbelehrung in der BGB-InfoV . . . . . . . . . . . . . 293 (2) Fehlende normenhierarchische Gleichheit mit dem BGB . . . . . . . . . 294 (3) Lage nach dem Inkrafttreten der 3. Änderung der BGB-InfoV . . . . . 295 2. Der Einwendungsdurchgriff nach § 359 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 a) Kritik an einer Anwendung des § 359 BGB auf das Finanzierungsleasing . . 296 aa) Aufgabe der Geschäftsgrundlagenlösung bei Anwendung von § 359 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 bb) § 359 BGB als unzumutbare Privilegierung des Verbraucherleasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297

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Inhaltsverzeichnis cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 (1) Kein Konflikt zwischen Geschäftsgrundlagenlösung und der Anwendung von §§ 358, 359 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 (2) Die Privilegierung des Verbrauchers als eine von dem Gesetzgeber getroffene und vom Rechtsanwender so zu akzeptierende Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 (3) Der Abschluss zweier Verbraucherverträge kein Erfordernis . . . . . . 300 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 b) Tatbestandliche Voraussetzungen für die Anwendung von § 359 BGB . . . . . 301 aa) Finanzierung des einen Vertrages durch den anderen . . . . . . . . . . . . . . . 302 bb) Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit zwischen beiden Verträgen . . . 303 (1) Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 (2) Wirtschaftliche Einheit beim Finanzierungsleasinggeschäft . . . . . . . 304 (a) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 (b) Fälle der wirtschaftlichen Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 (aa) Hersteller- bzw. händlerabhängiges Leasing . . . . . . . . . . . . 305 (bb) Null-Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 (cc) Sale-and-lease-back-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 c) Konsequenzen aus der Geltung des § 359 BGB für besondere Fälle des Finanzierungsleasings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 aa) Verweigerung der Ratenzahlung durch den Leasingnehmer mit Entdeckung des Mangels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 bb) Voraussetzung: Mangelhaftigkeit der Leasingsache . . . . . . . . . . . . . . . . 310 (1) Keine eigene Einrede aus dem Leasingvertrag wegen Mangelhaftigkeit der Leasingsache bei Geltung der Abtretungskonstruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 (2) Problem der Abgrenzung zwischen Nicht- und Schlechtleistung im Rahmen des Leasingvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 (a) Der Leasinggeber erwirbt das falsche Leasingobjekt . . . . . . . . . 312 (b) Der Leasinggeber erwirbt die richtige Sache, der Lieferant liefert die falsche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 (c) Der Leasinggeber hat seine Pflicht zur Gebrauchsüberlassung wirksam ausgeschlossen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 (3) Weitere Fälle einer Verweigerung der Ratenzahlung nach § 320 BGB wegen Mangelhaftigkeit des Leasingobjekts abseits der Anwendung von § 359 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 cc) Weitere Voraussetzung: Kein Vorrang der Nacherfüllung . . . . . . . . . . . . 315 (1) Das Erfordernis des Fehlschlagens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 (a) Fälle des Fehlschlagens der Nacherfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

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(b) Fehlschlagen bei Bestehen einer Ausnahme des Rechts zur zweiten Andienung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 (2) Situation bei unbehebbaren Mängeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 (a) Verweigerungsmöglichkeit grundsätzlich erst ab Gestaltung des Kaufvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 (b) Verweigerung der Ratenzahlung wegen Gestaltbarkeit des Kaufvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 (aa) Grundgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 (bb) Kein Bedürfnis einer solchen Verweigerungsmöglichkeit bei Anwendung der Geschäftsgrundlagenlösung . . . . . . . . . . . . 318 (cc) Bedürfnis einer solchen Verweigerungsmöglichkeit bei Anwendung der Kündigungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 dd) Zusammenfassung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 (1) Erstmöglicher Zeitpunkt für die Verweigerung der Ratenzahlung . . 319 (2) Keine Normierung eines Rückforderungsdurchgriffs . . . . . . . . . . . . 320 d) Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 aa) Erfordernis eines „Rücktrittsprozesses“ kraft Vereinbarung . . . . . . . . . . 321 (1) Keine Fortgeltung des Erfordernisses einer Klageerhebung im reformierten Schuldrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 (a) Stimmen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 (b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 (2) Keine Bedenken gegen eine solche Vereinbarung im unternehmerischen Verkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 (3) Grenzen einer solchen Vereinbarung gegenüber Verbrauchern . . . . . 324 (a) §§ 500, 359 BGB als zwingende Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . 324 (b) Zulässigkeit nur in den Fällen des reinen Finanzierungsleasings. 325 (aa) Vereinbarkeit mit § 309 Nr. 2 a) BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 (a) Kein Bestehen einer Einrede aus § 320 BGB . . . . . . . . 325 (b) Die Wiederbegründung eines Ratenzahlungsanspruchs des Leasinggebers als Gegenstand der Vereinbarung . . 326 (bb) Vereinbarkeit mit übrigen AGB-Vorschriften . . . . . . . . . . . 327 (a) Berücksichtigung der Ausstrahlungswirkung der §§ 474 ff BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 (b) Anknüpfung an die Rücktrittserklärung des Leasingnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 bb) Schadensersatzpflicht des Leasingnehmers bei Nichtgeltendmachung seiner Mängelrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 (1) Schaden des Leasinggebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

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Inhaltsverzeichnis (2) Schadensersatzpflicht des Leasingnehmers als möglicher Verstoß gegen §§ 500, 359 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 (a) Berücksichtigung der Vorgaben des zwingenden Rechts . . . . . . 331 (b) Unzureichender Schutz des Leasinggebers über § 359 S. 3 BGB 332 (c) Möglichkeit einer wertungsmäßigen Korrektur . . . . . . . . . . . . . . 332 e) Konsequenzen beim unternehmerischen Leasing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 VI. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334

VII. Das Problem des Finanzierungsleasings als verbundene Verträge in anderen europäischen Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 1. Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 a) Ablehnung einer Anwendung des § 18 KSchG auf Finanzierungsleasingverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 b) Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 2. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 a) Anwendung des KKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 b) Der Einwendungsdurchgriff aus Art. 21 KKG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 aa) Subsumtion unter den Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 bb) Subjektswechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 3. Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 a) Anwendung des Verbraucherkreditrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 b) Annahme einer Verbundenheit zwischen Kauf- und Leasingvertrag im Rahmen des Verbraucherleasings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 4. Vereinigtes Königreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 a) Anwendung des Verbraucherkreditrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 b) Strenge Trennung zwischen Kauf- und Leasingvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 342

E. Die neue Verbraucherkreditrichtlinie und ihre Umsetzung in deutsches Recht – Das Ende eines effektiven Verbraucherschutzes im Finanzierungsleasing? . . . . . . . . . . . . . 343 I. Die Richtlinie 2008/48/EG vom 23. 8. 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 1. Zur Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 2. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 a) Gedanke der Vollharmonisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 b) Bedeutung für Verbraucherfinanzierungsleasingverträge . . . . . . . . . . . . . . . . 344

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II. Die Umsetzung in deutsches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 1. Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 2. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 a) Keine Veränderung des Verbraucherbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 b) Schaffung eines § 359a BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 c) Einschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs des Verbraucherkreditrechts bei Finanzierungsleasingverträgen? . . . . . . . . . . . . 347 aa) Die Neuregelung des § 506 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 cc) Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 d) Anwendung der §§ 491a ff BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 e) Überprüfung der Kreditwürdigkeit des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 f) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 5. Abschnitt Schlussbetrachtungen

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372

Abkürzungsverzeichnis a. A. ABGB AbzG AcP a. E. a. F. AG AGBG AnwKom AO Art. BAG BB Begr. BGB BGB-InfoV BGE BGH BGHZ BK BT BT-Drucks. Bull. BVerfG bzw. Cass. civ. Cass. com. c.c. c. consom. c. mon. fin. CR DAR DB ders. d. h. dies. D. Jahreszahl Chr./J/ Somm./L/IR

anderer Ansicht Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Abzahlungsgesetz Archiv für die civilistische Praxis am Ende alter Form Amtsgericht Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwaltkommentar Abgabenordnung Artikel Bundesarbeitsgericht Betriebsberater Begründung Bürgerliches Gesetzbuch Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichen Recht Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Berner Kommentar Besonderer Teil Bundestagsdrucksachen Bulletin des arrÞts de la cour de cassation Bundesverfassungsgericht beziehungsweise Cour de cassation chambre civile Cour de cassation chambre commerciale Code civil Code de la consommation Code montaire et financier Computer und Recht Deutsches Autorecht Der Betrieb derselbige das heißt dieselbige/n Recueil Dalloz (Sirey) Chronique/Jurisprudence/Sommaires/ Lgislation/Informations rapides

Abkürzungsverzeichnis DNotZ DStR DZWir EG EGBGB EuGH EuZW EWiR FLF Fn. frz. FS Gaz. Pal. GbR GmbH HGB HWiG insb. insg. i. V. m. JA JBJZivWiss JBl JBL J.C.P. Jura JuS JZ KG KJ KKG KSchG LG MDR MünchKom m. w. N. n. F. NJW NJW-RR NZM NZV OGH OHG öHGB ÖJZ OLG OLGR

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30 OR PraxisKom RE Rechtspr. Rev. dr. civ. trim. Rev. dr. com. trim. RGZ RIW Rn. SchR SGB SJZ st. SZ UGB v. a. VerbrKrG vgl. VRS VuR WM z. B. ZBB ZEuP ZfRV ZGB ZGS ZHR ZIP ZK ZMR

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1. Abschnitt

Einführung I. Bedeutung des Finanzierungsleasings Aus dem heutigen Leben sind Leasinggeschäfte nicht mehr wegzudenken, die gesamtwirtschaftliche Bedeutung des Leasings nimmt ständig zu. Bereits im Jahre 2005 gab es über 2000 Leasinggesellschaften in Deutschland.1 Der Charakter als Finanzierungsalternative macht es für viele Leute attraktiv neben den üblichen Formen der Finanzierung durch Darlehen oder Teilzahlungskauf. Dies gilt nicht zuletzt für Verbraucher. Das Leasing gehört mit einer ganzen Reihe weiterer Geschäftsarten wie etwa Factoring, Timesharing und Joint-Ventures zu den Vertragstypen US-amerikanischer Provenienz, die Einzug in die deutsche Rechtswirklichkeit gefunden haben, und ist damit zugleich auch Ausdruck einer Angloamerikanisierung der Vertragspraxis.2 Bedeutendes Feld für das Verbraucherleasing ist der Kfz-Handel.3 2006 kam es zwar zu einem Rückgang des privaten Pkw-Leasings, jedoch nur weil im Zuge der für den 1. 1. 2007 geplanten Mehrwertsteuererhöhung die Autobanken vermehrt Kredite statt Leasing zur Finanzierung anboten, um so ihren Kunden einen Kauf zum alten Steuersatz zu ermöglichen.4 Der Rückgang war daher lediglich einer Übergangszeit wegen geänderter Fiskalpolitik geschuldet,5 im Rahmen des Verbraucherleasings ist das Pkw-Leasing aber nach wie vor am häufigsten anzutreffen. Wo immer die Werbung eines Automobilherstellers in Erscheinung tritt, sei es im Fernsehen, im Radio oder in den Print-Medien, in fast allen Fällen wird heutzutage auf besondere „Leasing“-Möglichkeiten hingewiesen, während eine Angabe des Barzahlungspreises kaum noch zu finden ist.6 Leasing wird so fast zum Zauberwort für den Verbraucher, verheißt es doch die vollständige Nutzungsmöglichkeit einer Sache für ein scheinbar nur geringes Entgelt und insofern die Ermöglichung des Gebrauchs luxuriöser Konsumgüter, deren tatsächlicher käuflicher Erwerb jenseits der eigenen wirtschaftlichen Fähigkeiten liegt. Dazu kommt natürlich auch eine marketingtechnische 1

Zur weiteren wirtschaftlichen Bedeutung siehe Wassermann, FLF 2005, 246 ff. Vgl. Merkt, ZHR 171, 490, 505. 3 Vgl. etwa Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1664; Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 1. 4 Städler, FLF 2007, 29, 34 f. 5 Wassermann, FLF 2007, 209, 211. 6 Wobei zum Teil auffällige Bezeichnungen wie „Sicherheitsleasing“ oder „Null Komma Nix-Leasing“ verwendet werden. 2

32

1. Abschn.: Einführung

„Schlagfertigkeit“ des Begriffs „Leasing“, der eine gewisse Progressivität und Fortschrittlichkeit ausstrahlt, an der ein Verbraucher geneigt sein könnte, partizipieren zu wollen. Leasing ist jedoch ein „Mantelbegriff“, der eine Fülle von Vertragsgestaltungen abdeckt, weshalb die bloße Kennzeichnung als „Leasing-Vertrag“ wenig über die wirtschaftliche Grundstruktur des Geschäfts und dessen zivil- und steuerrechtliche Beurteilung aussagt.7 Dies hat auch dazu geführt, dass heutzutage der Begriff des Leasings sehr häufig zur Bezeichnung von Verträgen verwendet wird, ohne dass ein „echtes“ Leasinggeschäft, insbesondere Finanzierungsleasing, vorliegt. Gewöhnliche Miet- oder Mietkaufverträge, eventuell sogar Abzahlungskäufe, werden gerne allein wegen des modernen Klangs zu Leasingverträgen umgetauft in der Hoffnung, so eine bessere Vermarktung zu erzielen. Mangels jeder gesetzlichen Definition des Begriffes „Leasing“ als solchem, ist dies auch nicht zu beanstanden, führt jedoch nicht zu Rechtsklarheit. Vielleicht auch aus dem Wunsch heraus, sich auf diese Weise als besonders fähig und erfahren im Bereich der Finanzwelt zu gerieren, werden diese Unsicherheiten von den Verwendern eines derartig weiten Leasingsbegriffs in Kauf genommen. Neben dem Kfz-Leasing ist aus Verbrauchersicht ein immer verstärkter in Erscheinung tretendes Leasing von Elektronikartikeln wie Fernsehern oder Personalcomputern von Bedeutung, welches häufig über das Internet angeboten wird. Auch hier gilt: Warum sparen, wenn man heutzutage doch einfach leasen kann? Die genaue Systematik des Leasings und gerade seine Unterschiede zum kreditfinanzierten Kauf werden dem Verbraucher in solchen Angeboten aber meist nicht deutlich. Gerade deshalb birgt das Leasinggeschäft für den Verbraucher gewisse Risiken. Schon allein diese Bedeutung des Leasings als Finanzierungsmethode für Verbraucher zeigt die Relevanz der Beschäftigung mit Fragen des Verbraucherschutzes in solchen Verträgen. Das Problem und die Notwendigkeit einer eingehenden Untersuchung wird aber noch dadurch verstärkt, dass der Gesetzgeber nach wie vor darauf verzichtet hat, das Finanzierungsleasing im BGB oder einem anderen Gesetz genauer zu normieren und dies auch weiterhin nicht beabsichtigt ist. Die Frage nach dem Schutz des Verbrauchers im Rahmen solcher Vertragsgestaltungen wird sich daher oftmals mit wertungsmäßigen Übertragungen oder Analogien und nicht zuletzt mit den Interessen der am Geschäft beteiligten Personen beschäftigen müssen. Wo jedoch besondere gesetzliche Regelungen bestehen, genannt sei hier § 500 BGB, ergeben sich weitere Probleme, denn eine gesetzliche Definition des Begriffes „Finanzierungsleasing“ fehlt weiterhin.8 Und auch die Verweisungstechnik der eben genannten Norm ist wesentlicher Kritik ausgesetzt. Hinzu kommt, dass eine Vielzahl weiterer Probleme im Zusammenhang mit dem Finanzierungsleasing auch Jahre nach der 7

Michalski/Schmitt, Kfz-Leasingvertrag S. 7. Die ab Mitte 2010 geltenden Änderung des Verbraucherkreditrechts ändern hieran nichts. Vielmehr werden dort §§ 499, 500 BGB in ihrer jetzigen Form sogar gestrichen und somit wird schon die Verwendung des Begriffes „Finanzierungsleasing“ im BGB ihr Ende finden. Siehe hierzu auch unten Fn. 13. 8

II. Konzept der Arbeit

33

Schuldrechtsreform noch keine abschließende Klärung gefunden hat.9 Von den „ruhigen Fahrwassern“, in denen das Leasingrecht vor der Schuldrechtsreform schon gesehen wurde,10 kann daher auch gerade im Bereich des Verbraucherleasings kaum noch die Rede sein. Aktuelle Rechtsentwicklungen im Verbraucherschutz verschärfen die Lage zusehends.

II. Konzept der Arbeit Daher soll sich diese Arbeit mit der Frage nach der Reichweite von Verbraucherrechten und der Zulässigkeit ihrer Beschränkung in Finanzierungsleasingverträgen beschäftigen. Dazu wird im folgenden zuerst eine knappe Einführung in das Finanzierungsleasing gegeben, um an das zentrale Thema heranzuführen. Es wird an dieser Stelle aber auf umfassende Erörterungen der Rechtsnatur des Leasingvertrages verzichtet, da dieser in der Literatur zwar nach wie vor umstrittenen Frage angesichts der gefestigten Rechtsprechung des BGH nur noch geringe praktische Bedeutung zukommt. Darauf folgt eine Erörterung zu Fragen des persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs von Verbraucherschutzrecht im Zusammenhang mit Finanzierungsleasinggeschäften. Im anschließenden Hauptteil dieser Arbeit sollen besondere Einzelfragen zum Verbraucherschutz in solchen Verträgen behandelt werden, insbesondere die Bedeutung der Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf im Leasingrecht dargestellt werden und durch Auseinandersetzung mit der in diesem Zusammenhang beachtlichen Entscheidung des BGH vom 21. 12. 200511 und mit Stimmen aus der Literatur einem Lösungsansatz zugeführt werden. Weiterhin wird die Norm des § 500 BGB als bisher deutlichste gesetzliche Ausprägung von Verbraucherschutz in Finanzierungsleasingverträgen einer längeren Untersuchung unterzogen, wobei Anwendungsbereich und vor allem Konsequenzen der in dieser Vorschrift enthaltenen Verweisungen genauer beleuchtet werden. Verbraucherschutzrecht ist dabei nicht zuletzt auch europäisches Recht. Deshalb soll zu bestimmten Aspekten der Arbeit auch ein Blick in andere europäische Rechtsordnungen gewagt werden. Dies soll aber nicht allein aus Selbstzweck erfolgen und will keinen Anspruch auf rechtsvergleichende Tiefe erheben, sondern soll zu konkreten Einzelfragen Einblick in fremde Rechtsordnungen gewähren. Dies soll immer mit dem Ziel geschehen, zu untersuchen, ob sich gewisse Probleme des deutschen Rechts auch dort stellen und wenn ja, wie sie nach dortigem Verständnis einer Lösung zugeführt werden. Die Rechtsordnungen, die für diese Untersuchung ausgewählt worden sind die Österreichs, die noch recht nahe am deutschen Zivilrechtssystem liegt, die Frankreichs, die des Vereinigten Königreichs und schließlich die der Schweiz als

9

So Weber, NJW 2005, 2195, 2201. Martinek, ZHR 163, 594, 595. 11 Siehe BGH VuR 2006, 438 ff = DB 2006, 333 ff = ZBB 2006, 188 ff. 10

34

1. Abschn.: Einführung

Land ohne Mitgliedschaft in der Europäischen Union und daher ohne Bindung an europarechtliche Vorgaben.12 Die Bedeutung des Europarechts für die Regelungen des Verbraucherschutzes zeigt sich auch in einer ganz aktuellen Form. Durch das „Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht“, welches im Juni 2010 in Kraft treten wird und gerade Folge einer neuen europäischen Verbraucherkreditrichtlinie ist, steht eine umfassende Reform des deutschen Verbraucherkreditrechts an. Die vorliegende Arbeit fällt somit in eine Zeit des Übergangs und versucht deshalb die kommende Rechtslage ebenfalls einzubeziehen. Die relevanten Neuregelungen sollen im Rahmen dieser Arbeit daher ebenfalls Würdigung finden, soweit dies aus der heutigen Perspektive schon möglich ist. An den durch die anstehenden Änderungen betroffenen Stellen finden sich daher ergänzende Hinweise.13

Einen kurzen Überblick zur Rechtslage beim Finanzierungsleasing in den genannten Ländern aber auch zu anderen europäischen Staaten und den USA als „Wiege des Leasings“ bietet Kronke, AcP 190, 383 ff. Im Rahmen dieser Arbeit liegt der Schwerpunkt auf dem Blick in das österreichische Recht. Zwar mag aufgrund dessen Nähe zum deutschen Recht die für eine Rechtsvergleichung erforderliche „Außensicht“ hier nur eingeschränkt vorhanden sein, jedoch bietet das österreichische Recht gerade deshalb, auch was die hier zu behandelnden Probleme des Leasingsrechts angeht, einige Parallelen und damit interessante Lösungsansätze, die sich leicht auf das deutsche Recht übertragen ließen. 13 Für einen Überblick zu dieser Gesetzesänderung und ihrer möglichen Auswirkung auf das Verbraucherfinanzierungsleasing siehe 4. Abschnitt E. 12

2. Abschnitt

Grundgedanken des Finanzierungsleasings Zu Beginn gilt es, einen Überblick über das Leasingrecht im Allgemeinen zu geben. Hierzu sollen das Finanzierungsleasing, seine rechtliche Einordnung, seine Konstruktion und eine Abgrenzung zu anderen Vertrags- und Leasingformen vorgestellt werden. Dabei ist der Begriff „Leasing“ dem Englischen entlehnt (to lease) und bedeutet Miete oder Pacht.1

I. Wesen und Funktion Wie der Name schon andeutet, zielt das Finanzierungsleasing, der zentrale Gegenstand dieser Arbeit,2 auf die Finanzierung einer Investition durch den Vertragspartner, den sog. Leasinggeber, ab.3 Zentrales Merkmal ist, dass dieser Leasinggeber zuvor den Gegenstand des Leasinggeschäfts von einem Dritten zu vollem Eigentum erworben hat und nun im Rahmen des Leasingvertrages dem Leasingnehmer diesen Gegenstand zu Gebrauch und Nutzen überlässt. Der Vertrag läuft über eine gewisse Zeit und ist während einer Grundlaufzeit unkündbar. Auch der Leasinggeber ist an diesen Vertrag gebunden, soweit der Leasingnehmer ihn einhält. Dafür schuldet der Leasingnehmer die Bezahlung sog. Leasingraten, wobei diese schließlich zur vollen Amortisation der durch den Leasinggeber getätigten Aufwendungen (Anschaffungs- und Finanzierungskosten) und schließlich auch zu einem gewissen Gewinn führen sollen. Die Raten sind dabei grundsätzlich so bemessen, dass nach Ablauf der Grundlaufzeit die dem Leasinggeber entstandenen Kosten voll abgedeckt sind und ihm daneben eine Verzinsung des eingesetzten Kapitals und ein Gewinnzuschlag verbleibt. Dies bedeutet auch, dass lediglich eine einmalige Überlassung des Leasingobjektes geplant ist. Auf Eigentumserwerb ist das Leasing aber

1

Siehe auch Beckmann, Computerleasing Rn. 2. Ist daher im Rahmen dieser Arbeit lediglich von „Leasing“ die Rede, ist damit das Finanzierungsleasing gemeint, soweit sich aus dem Kontext nichts anderes ergibt. Dem Begriff „Leasing“ allein kommt aber, wie oben schon gesagt, keinerlei rechtliche Bedeutung zu. 3 Auch nach dem Gesetz ist das Finanzierungsleasing eine Finanzierungshilfe vgl. § 499 II BGB. Mit der anstehenden Reform des Verbraucherkreditrechts geltend ab dem 11. 6. 2010 wird der Begriff des Finanzierungsleasings allerdings – wie bereits erwähnt – völlig aus dem BGB gestrichen werden. 2

36

2. Abschn.: Grundgedanken des Finanzierungsleasings

grundsätzlich nicht angelegt, es geht lediglich um eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung. Festzuhalten ist also vor allem die Drei-Personen-Konstellation mit Leasinggeber, Leasingnehmer und dem Lieferanten der Leasingsache,4 wobei nach überwiegender Ansicht zwei gesonderte Beziehungen bestehen, nämlich zum einen ein Kaufvertrag zwischen dem Leasinggeber und dem Lieferanten und zum anderen der eigentliche Leasingvertrag zwischen Leasingnehmer und dem Leasinggeber.

II. Rechtliche Einordnung Die genaue rechtliche Beurteilung des Finanzierungsleasings ist in der Literatur nach wie vor umstritten, jedoch verliert diese Diskussion aufgrund der gefestigten Rechtsprechung immer mehr an Brisanz, weshalb hier nur ein kurzer Überblick gegeben werden soll. In der Literatur finden sich Ansichten, die das Finanzierungsleasinggeschäft als eine Art Kaufvertrag einordnen aufgrund seiner Nähe zum finanzierten Kauf.5 Der Kaufpreis sei dabei in die Leasingraten umgerechnet.6 Zum Teil wird auch von einem Rechtskauf gesprochen, wobei Gegenstand des Geschäfts ein Recht zum Besitz sei.7 Andere Ansichten wollen dagegen das Finanzierungsleasing keiner bekannten Vertragsform zuordnen und sprechen von einem Vertrag „sui generis“, dessen genaue Prinzipien erst zu entwickeln seien.8 Es findet sich auch ein gemischttypischer Lösungsansatz, wonach der Finanzierungsleasingvertrag aus Elementen des Kredit- und Geschäftsbesorgungsrechts zusammengesetzt ist. Der Leasinggeber wird hier aufgrund seines Handelns im eigenen Namen als mittelbarer Stellvertreter des Leasingnehmers gesehen und sein Anspruch auf die Leasingraten aus einem Aufwendungsersatz aus §§ 675, 670 BGB gefolgert, der nicht im Synallagma zur Gebrauchsüberlassung der Leasingsache steht.9 Wie oben schon angesprochen, existiert aber eine gefestigte Rechtsprechungsansicht, nach welcher der Finanzierungsleasingvertrag als atypischer Mietvertrag zu

4 Das sog. „Leasingdreieck“, vgl. Beckmann, DStR 2000, 1186; da zwischen Leasingnehmer und Lieferanten grundsätzlich kein Vertrag besteht, handelt es sich eigentlich um ein „unvollkommenes“ Dreieck. 5 Z. B. MünchKom-Voelskow, 2. Aufl. Vor § 535 Rn. 53. 6 So Fikentscher, SchR Rn. 1071. 7 Papapostolou, Risikoverteilung S. 59. 8 So Klamroth, BB 1982, 1949, 1952; Michalski/Schmitt, Kfz-Leasingvertrag S. 38 f; Martinek, Vertragstypen S. 86 ff m. w. N. 9 Canaris, NJW 1982, 306 f; ähnlich Lieb, WM 1992 Beil. VI S. 8.

III. Die Abtretungskonstruktion

37

werten ist und demnach in erster Linie die §§ 535 ff BGB Anwendung finden sollen,10 wobei aber auch immer die von den Parteien verfolgten Interessen im Rahmen des Leasings berücksichtigt werden müssen. Dadurch soll erreicht werden, dass die Pflicht des Leasinggebers dem Leasingnehmer den Gebrauch einer mangelfreien Leasingsache für die Vertragsdauer zu verschaffen und zu belassen, im Synallagma zu der Ratenzahlungspflicht des Leasingnehmers steht.11 Diese Einordnung ist auch aufgrund ihrer praktischen Relevanz Ausgangspunkt aller weiteren Überlegungen im Rahmen dieser Arbeit und soll hier daher nicht weiter kritisch hinterfragt werden. Der Charakter des Leasings mit einer längeren Gebrauchsüberlassung, an deren Ende regelmäßig kein Eigentumserwerb des Leasingnehmers steht, und die Möglichkeit der synallagmatischen Verbindung der Gebrauchsüberlassungs-12 und der Ratenzahlungspflicht sprechen klar für diese mietrechtliche Einordnung der Rechtsprechung. Von dieser Einordnung unbetroffen ist aber die Frage, wie weitreichend die Konsequenzen dieser Bewertung überhaupt sind, also wie viel „echter“ Mietvertrag tatsächlich im Finanzierungsleasing zu finden ist bzw. zu finden sein muss. Dies ergibt sich nämlich erst nach Betrachtung und Würdigung der mit dem Finanzierungsleasing verfolgten Interessen der Parteien.

III. Die Abtretungskonstruktion 1. Grundlegendes Von der ihn nach der herrschenden Ansicht in der Konsequenz treffenden mietrechtlichen Sachmängelhaftung will sich der Leasinggeber befreien, da sie sein Amortisationsinteresse gefährdet. Daher wird diese regelmäßig im Leasingvertrag ausgeschlossen. Dafür tritt der Leasinggeber jedoch dem Leasingnehmer jene Ansprüche ab, die er als Vertragspartner des Liefervertrages, meist ein Kauf, gegen den Lieferanten innehat. Im Falle der Lieferung einer mangelhaften Sache kann sich der Leasingnehmer daher ausschließlich an den Lieferanten wenden. Die mit der Abtretungskonstruktion verbundene formularmäßige Freizeichnung des Leasinggebers von seiner (mietrechtlichen) Mängelgewährleistungspflicht unter Abtretung seiner Ansprüche aus dem Liefervertrag ist auch in ständiger Recht-

10 So der BGH schon seit NJW 1977, 195, 196, wenn auch noch zurückhaltend. Daran aber anknüpfend NJW 1977 848, 849; ebenso NJW 1977, 1058; in der Literatur mit weiteren Entscheidungsbeispielen Wolf/Eckert/Ball, Handbuch 9. Aufl. Rn. 1674 insb. Fn. 12. In der Neuauflage (dort Rn. 1749) wird dies kaum noch thematisiert, was auch die Verfestigung dieser mietrechtlichen Einordnung des Finanzierungsleasings in der Rechtspraxis zeigt. 11 So z. B. BGHZ 96, 103, 107. 12 Ob eine solche Pflicht besteht, ist freilich ebenfalls umstritten. Hierzu 4. Abschnitt A. II. 2. c).

38

2. Abschn.: Grundgedanken des Finanzierungsleasings

sprechung des BGH anerkannt.13 Grundgedanke ist dabei, dass die Interessenlage beim Leasing eine Angleichung der Rechtsstellung des Leasingnehmers an die eines Käufers rechtfertigt, schließlich sei das Vorliegen einer Leistungsstörung vom Leasinggeber selber nur schwer zu beurteilen, da er nicht die genauen Bedürfnisse des Leasingnehmers noch die Voraussetzungen für eine vertragsgemäße Leistung kenne. Der Leasingnehmer erhält daher eine „Quasikäuferstellung“.14 Diese Regelungen im Rahmen der Abtretungskonstruktion gelten auch als leasingtypisch und sind demnach nicht überraschend im Sinne des § 305c I BGB.15 Es ergibt sich auch bei Verbraucherbeteiligung kein Verstoß gegen § 309 Nr. 8 b) BGB, da dessen Wortlaut schon von Verträgen über Lieferungen spricht, wozu die Überlassung im Rahmen eines mietrechtlich zu beurteilenden Leasingvertrages nicht zu zählen ist.16 Weiterhin wird kein Verstoß gegen § 309 Nr. 8 b) aa) BGB angenommen, da durch die Abtretungskonstruktion keine Verweisung auf einen dem Leasingnehmer unbekannten Dritten erfolgt, sondern lediglich auf den oftmals von ihm selber erwählten Lieferanten.17 Nach Aussage des BGH ist die Freizeichnung aber nur wirksam, wenn die Ansprüche gegen den Lieferanten uneingeschränkt, unbedingt und vorbehaltlos abgetreten werden, da ansonsten der Leasingnehmer rechtlos gestellt wäre.18 Wird die Abtretung unzulässig eingeschränkt, soll nach § 306 II BGB die mietrechtliche Eigenhaftung des Leasinggebers wieder aufleben.19 Dies klärt allerdings nicht, ob damit gemeint ist, dass alle Ansprüche abzutreten sind, wie sie der Leasinggeber tatsächlich hat, oder ob er dem Leasingnehmer sogar die Position verschaffen muss, die dieser hätte, wenn er selber Käufer wäre, er ihm also alle von Gesetzes wegen dann vorgesehenen Rechte abtreten muss.20

13 Siehe nur BGH NJW 1977, 195; 1984, 2687; 1989, 1279; dazu insgesamt Wolf/Eckert/ Ball, Handbuch Rn. 1855 ff. 14 Vgl. Breitfeld, FLF 2003, 215. 15 Vgl. BGH NJW 1977, 195. 16 Z.B. BGH NJW 1985, 1547, 1549; BGH NJW 1986, 1744; zur Rechtsnatur des Leasings siehe 2. Abschnitt II. 17 Ausführlich zu AGB-Fragen hinsichtlich der Abtretungskonstruktion siehe MatuscheBeckmann, in: Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhart, Leasinghandbuch § 52 Rn. 78 ff. Ob aber ein solcher Gewährleistungsausschluss gegen Abtretung der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche auch hinsichtlich § 307 BGB als wirksam zu betrachten ist, ist eine Frage des konkreten Einzelfalls. Siehe hierzu ausführlich 4. Abschnitt B. V. 18 Z. B. BGHZ 68, 118, 126; 109, 139, 143; BGH NJW-RR 2003, 51. 19 BGH WM 1992, 1609. Allgemein zur Wirksamkeit verschiedener diese Abtretung betreffender Klauseln ohne besonderen Bezug zum Verbraucherleasing siehe v. Westphalen, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. H Rn. 3 ff. 20 Hier stellt sich ein gerade im Rahmen dieser Arbeit erheblicher Problemkreis hinsichtlich der Auswirkungen der §§ 474 ff BGB auf das Finanzierungsleasing mit Verbrauchern, auf den noch einzugehen sein wird. Stellt man demgegenüber allein auf die tatsächlich dem Leasinggeber zustehenden Rechte als Maßstab für die Verschaffung ab, kann dies im Einzelfall sogar über das gesetzliche Maß hinausgehen, falls nämlich besondere Garantievereinbarungen seitens des Leasinggebers mit dem Lieferanten oder einem Dritten bestehen.

III. Die Abtretungskonstruktion

39

Diese Freizeichnung des Leasinggebers ist aber auch immer dadurch eingeschränkt, dass der Leasingnehmer auch erfolgreich gegen den Lieferanten vorgehen kann. Dessen Insolvenzrisiko soll nämlich gerade nicht er, sondern der Leasinggeber tragen.21 Der Leasingnehmer muss daher lediglich vorrangig gegen den Lieferanten vorgehen. Ist dessen Inanspruchnahme aber unmöglich oder unzumutbar, haftet der Leasinggeber subsidiär. Er soll nämlich im Wege der Abtretungskonstruktion gerade nicht von dem Risiko befreit werden, dass berechtigte Ansprüche aus einer Leistungsstörung nicht durchsetzbar sind. Weiterhin muss die Abtretung der Gewährleistungsansprüche im Leasingvertrag geregelt sein. Gehen die Parteien lediglich stillschweigend von einer Abtretung aus, genügt dies noch nicht.22 Dies bedeutet, dass trotz der Anerkennung dieser Konstruktion als „leasingtypisch“, allein der Abschluss eines Leasingvertrages noch nicht genügt, um sie zur Anwendung zu bringen. Ein solches Erfordernis der ausdrücklichen Vereinbarung ist gerade aus verbraucherschutzrechtlicher Sicht zu begrüßen, da so sichergestellt wird, dass ein Verbraucher, der meist ohne genaue Kenntnisse dieser rechtlichen Konstruktion zum Leasing schreitet, über diese Vereinbarung Kenntnis erlangen kann. 2. Vereinbarkeit der Abtretungskonstruktion mit dem reformierten Schuldrecht Zweifel hinsichtlich dieser Konstruktion kamen durch die Schuldrechtsreform im Jahre 2002 auf, weil im Rahmen der Abtretungskonstruktion nicht mehr wie nach alter Rechtslage die Abtretung des Anspruchs auf Wandlung23 stattfinden kann, sondern es um die Abtretung des Gestaltungsrechts des Rücktritts geht. Verneint man die Abtretbarkeit solcher Gestaltungsrechte, droht die Konstruktion nämlich zusammenzubrechen. Jedoch war bereits zum alten Recht entschieden worden, dass auch Gestaltungsrechte abtretbar sein sollen, falls sie zusammen mit der Forderung übertragen werden,24 und dies wäre im Rahmen der Abtretungskonstruktion, die sich ja auf alle Gewährleistungsrechte richtet, der Nacherfüllungsanspruch. Daher kann diese Konstruktion auch im neuen Recht fortgelten.25 Davon ebenfalls umfasst sind dann auch Neben- und Hilfsrechte, insbesondere die Anfechtung, Mahnung und Fristsetzung.26 Unabhängig davon wird einhellig davon ausgegangen, dass der Leasinggeber den Leasingnehmer zumindest zur Ausübung der Gestaltungsrechte ermächtigt und die21 22 23 24 25 26

Siehe nur BGH NJW 1985, 129, 130. So OLG Köln VRS 107 (2004), 242. Z. B. BGHZ 81, 298, 301 f. BGH NJW 1973, 1793; NJW 1985, 2641. So auch Reinking, ZGS 2002, 229, 230. Beckmann, DB 2006, 320.

40

2. Abschn.: Grundgedanken des Finanzierungsleasings

ser sie daher im eigenen Namen gegen den Verkäufer durchsetzen kann.27 Weiterhin hat auch der BGH entschieden, dass eine unwirksame Abtretung der Gestaltungsrechte nach § 140 BGB in eine Ermächtigung zu ihrer Ausübung umgedeutet werden kann.28 Selbst wenn man eine Abtretbarkeit der Gestaltungsrechte also ablehnen würde, könnte der Leasingnehmer sie im Wege einer solchen Ermächtigung geltend machen. So zeigt sich, dass das Problem schlussendlich rein dogmatischer Natur ist, für den Leasingvertrag aber nichts gewonnen wird, weil nach beiden Konstruktionsmöglichkeiten eine Erklärung des Leasingnehmers Auswirkung auf den Kaufvertrag hat. Somit ändert auch die Schuldrechtsreform nichts im Ergebnis. Richtigerweise ist daher an der Abtretungskonstruktion auch im neuen Recht festzuhalten.29 Es ist dabei aber davon auszugehen, dass der Leasinggeber zwar das Rücktrittsrecht auf den Leasingnehmer überträgt, dies aber nichts daran ändert, dass das Rücktrittsschuldverhältnis bei dessen Ausübung lediglich zwischen dem Leasinggeber und dem Händler entsteht, da auch nur diese Parteien des Kaufvertrages sind und auch der Leasinggeber trotz Abtretungskonstruktion Käufer bleibt. Der Anspruch auf die Kaufpreisrückzahlung aus § 346 I BGB ist daher nicht als abgetreten anzusehen. Denkbar ist jedoch, den Leasingnehmer im Einzelfall als ermächtigt anzusehen, den zurückzuzahlenden Kaufpreis einzuziehen.

IV. Übertragung der Sachgefahr und der Instandhaltungspflichten Darüber hinaus soll der Leasingnehmer nach dem Leasingvertrag in Abweichung zum Mietrecht mit Übergabe des Leasingobjekts Träger der Sachgefahr sein. Ebenso wird die Instandhaltungspflicht auf den Leasingnehmer abgewälzt. Auch dies dient dazu, dem Leasinggeber seine Amortisation zu sichern, welche nämlich durch die Verpflichtung eines Vermieters, bei nachträglicher Beschädigung oder Untergang der Sache eintreten zu müssen, massiv gefährdet wäre. Daher gelten auch diese Regelungen als „leasingtypisch“ und ihre Wirksamkeit ist damit anerkannt. Zugleich wird die käuferähnliche Stellung des Leasingnehmers dadurch komplettiert, indem er nicht nur die Mängelgewährleistungsrechte wie ein Käufer hat, sondern auch die Sachgefahr wie ein Käufer trägt. Auch wenn das Finanzierungsleasing nach herrschender Auffassung als atypischer Mietvertrag einzuordnen ist, bleibt von dieser 27

Zahn, DB 2002, 985; v. Westphalen, ZIP 2001, 2258, 2263. BGH NJW-RR 2003, 51, 52. 29 Vgl. BGH VuR 2006, 438. Ebenfalls befürwortend Reinking, ZGS 2002, 229, 231; Zahn, DB 2002, 985, 986; Arnold, DStR 2002, 1049, 1050 f; Beckmann, DB 2006, 320; Wolf/Eckert/ Ball, Handbuch Rn. 1869 ff; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 215. Jetzt auch v. Westphalen, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. H Rn. 16 u. 17, der sich aber gegen die Möglichkeit ausspricht, eine Abtretungsklausel in eine bloße Ermächtigung zur Ausübung der Mängelrechte umzudeuten. 28

V. Die Rückabwicklung des Leasingvertrages bei Leistungsstörungen

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Einordnung praktisch nur wenig übrig, soweit jedenfalls keinerlei Probleme bei der Vertragsabwicklung auftreten.

V. Die Rückabwicklung des Leasingvertrages bei Leistungsstörungen 1. Die Geschäftsgrundlagenlösung Weiterhin ist an dieser Stelle noch zu klären, wie sich eine Rückabwicklung des Finanzierungsleasingvertrages darstellt, wenn der Leasingnehmer etwa aufgrund der Lieferung einer mangelhaften Leasingsache die ihm abgetretenen Rechte auch gegen den Lieferanten geltend macht. Nach altem Recht führte die Wandlung des Kaufvertrages durch den Leasingnehmer zum ex-tunc-Wegfall der Geschäftsgrundlage für den Leasingvertrag, weshalb die Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht erfolgen sollte.30 Der Erwerb einer gebrauchsfähigen Sache sollte die Geschäftsgrundlage für den Leasingvertrag sein.31 Mit Erhebung der Wandlungsklage war der Leasingnehmer berechtigt, die Zahlung der Leasingraten zu verweigern. Das Ergebnis des Wandlungsprozesses musste sich der Leasinggeber entgegenhalten lassen, was einer interessengerechten Auslegung der Freizeichnungsklausel entnommen wurde.32 Das unmittelbare Entgegenhalten der Mängeleinrede gegen den Zahlungsanspruch des Leasinggebers war nur möglich, wenn sich die erstrebte Rückabwicklung des Kaufvertrages wegen Insolvenz des Lieferanten nicht mehr realisieren ließ. Dann wurde die Erhebung einer Gewährleistungsklage gegen den Lieferanten als dem Leasingnehmer unzumutbar angesehen. Das Insolvenzrisiko des Lieferanten lag also beim Leasinggeber. Beim Ausgleich nach Bereicherungsrecht konnte der Leasinggeber die Zahlung des Kaufpreises nicht bereicherungsmindernd geltend machen, die vom Leasingnehmer gezogenen Nutzungen wurden aber eingestellt. 2. Fortgeltung der Geschäftsgrundlagenlösung im reformierten Schuldrecht a) Mögliche Konflikte mit der Rechtslage nach der Schuldrechtsreform Im Zuge der Schuldrechtsreform wurde nun aber nicht nur die Wandlung durch das Rücktrittsrecht ersetzt und die Störung der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB nor-

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St. Rechtsprechung seit BGHZ 68, 118, 126; 81, 298, 301. Dazu auch Papapostolou, Risikoverteilung S. 87 ff. BGH NJW 1982, 105, 106.

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2. Abschn.: Grundgedanken des Finanzierungsleasings

miert, sondern zudem auch in § 500 BGB der § 359 BGB für anwendbar erklärt,33 was dem Leasingnehmer die Möglichkeit eröffnen könnte, kaufrechtliche Einwendungen dem Leasinggeber entgegenzuhalten. Dies könnte daher den bisherigen Weg über die Geschäftsgrundlagenlösung in Finanzierungsleasingverträgen mit Verbraucherbeteiligung womöglich entbehrlich machen. Jedenfalls könnte eine Klageerhebung als Voraussetzung für eine Verweigerung weiterer Leasingraten so nicht mehr begründet werden, wo auch die Kritik hinsichtlich einer Anwendung des § 359 BGB hauptsächlich ansetzt. Dann stellt sich aber zuerst die Frage, ob nicht durch das reformierte Schuldrecht ohnehin eine völlige Abkehr von der bisherigen Geschäftsgrundlagenlösung vorgenommen wurde und damit auch der Verweis in § 500 BGB nicht ein redaktionelles Versehen, wie er nach manchen Ansichten in der Literatur bewertet wird, sondern logische Konsequenz ist. Es muss also untersucht werden, inwiefern die zum alten Recht entwickelten Grundsätze zur Rückabwicklung von Finanzierungsleasingverträgen überhaupt im neuen Recht fortgelten können. Erste Bedenken entstehen hier durch die Normierung der Störung der Geschäftsgrundlage in § 313 BGB, denn nun bringt diese nicht mehr den Vertrag sofort zu Fall, sondern führt lediglich zu einem Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht, also zu einem Gestaltungsrecht, welches erst ausgeübt werden muss. Dies bedeutet aber im Ergebnis nur, dass es nun einer zusätzlichen Erklärung einer Partei des Leasingvertrages bedarf, an deren Inhalt aber keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Problematischer ist aber, dass das neue Recht für Dauerschuldverhältnisse, zu welchen ja das Finanzierungsleasing unstreitig gehört,34 als Gestaltungsrecht nur ein Kündigungsrecht vorsieht, was aber zur Folge hat, dass der Vertrag so nur noch für die Zukunft beseitigt werden kann, für die Vergangenheit aber bestehen bleibt und bereits gezahlte Leasingraten nicht herausverlangt werden können.35 b) Zulässigkeit eines Rücktritts vom Leasingvertrag nach § 313 III BGB Aber dies steht nicht zwingend einer Fortgeltung der alten Rechtsprechungsgrundsätze entgegen. Möglich ist es, ein Kündigungsrecht mit Rückwirkung anzunehmen36 oder überzeugender entgegen dem Wortlaut des § 313 III BGB doch einen Rücktritt vom Finanzierungsleasingvertrag zuzulassen. Dafür spricht, dass nach Begründung des Regierungsentwurfs mit § 313 BGB lediglich die Störung der Geschäftsgrundlage so in das BGB aufgenommen werden sollte, wie sie von Rechtslehre und Recht-

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Vertiefend zu den Problemen um § 500 BGB siehe 4. Abschnitt D. Siehe nur Reinking, ZGS 2002, 229, 233; Arnold, DStR 2002, 1049, 1053. Diese Konsequenz zieht auch Löbbe, BB 2003 Beil. 6, 7, 13. So Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2186.

V. Die Rückabwicklung des Leasingvertrages bei Leistungsstörungen

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sprechung entwickelt worden ist,37 und der Gesetzgeber den Fall eines Dauerschuldverhältnisses, bei dem die Geschäftsgrundlage von Anfang an fehlt (etwa bei Lieferung einer mangelhaften Leasingsache an den Leasingnehmer) mit der Normierung des § 313 BGB überhaupt nicht im Blick hatte.38 Insofern kann auch entgegen der Regelung des § 313 III BGB an der Geschäftsgrundlagenlösung auch hinsichtlich ihrer vollständigen Rückabwicklung des Leasingvertrages festgehalten werden. Aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Norm wird man zu diesem Ergebnis aber nur durch eine teleologische Reduktion des § 313 III BGB für den Fall des Finanzierungsleasings kommen können.39 Zudem ist die Anordnung eines bloßen Kündigungsrechts auf dem Wunsch gestützt, Probleme bei einer vollständigen Rückabwicklung zu vermeiden, die bei langjährigen Vertragsverhältnissen entstehen können. Zwar ist auch das Finanzierungsleasing auf längere Zeiträume angelegt, die kaufgewährleistungsrechtlichen Ansprüche des Leasingnehmers verjähren aber regelmäßig in zwei Jahren, weshalb es nur innerhalb dieses Zeitraumes zur Erklärung des Rücktritts vom Kaufvertrag und damit auch zum Wegfall der Geschäftsgrundlage kommen kann. Die dann nötige Rückabwicklung ist also von Anfang an überschaubar und muss daher nicht durch die Annahme eines Kündigungsrechts vermieden werden. Bei Rücktritt vom Kaufvertrag ist auch keine Vertragsanpassung denkbar, denn mit der nun nach § 346 I BGB bestehenden Rückgabeverpflichtung des Leasinggebers bzgl. der Leasingsache ist der Leasingvertrag nicht aufrechterhaltbar. Auch wenn eine eindeutige Entscheidung der höchstrichterlichen Rechtsprechung hierzu noch aussteht, so scheint sich der BGH zumindest gedanklich der Möglichkeit eines Rücktritts vom Finanzierungsleasingvertrag angenähert zu haben.40 In Abweichung von der alten Rechtspraxis ist dann aber festzustellen, dass die Rückabwicklung zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer nicht über das Bereicherungsrecht, sondern über § 346 BGB erfolgt. Aber auch dies ist nur mit geringen

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Siehe BT-Drucks. 14/6040 S. 174 f. Die Rechtsprechung sah zwar bei Dauerschuldverhältnissen grundsätzlich die Kündigung vor, wenn die Geschäftsgrundlage wegfiel (z. B. BGHZ 58, 355, 363), entschied aber gerade beim Finanzierungsleasing anders. 38 So Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1900. 39 Zuzustimmen ist daher MünchKom-Koch, Leasing Rn. 101. 40 Siehe BGHZ 161, 90, 105: „Ob die Beklagte wegen des Fehlens der Geschäftsgrundlage vom Leasingvertrag hätte zurücktreten können, ist ohne Bedeutung […]“. Das OLG Frankfurt a. M. MDR 2009, 497 spricht in diesem Zusammenhang sogar von der eindeutigen Regelung des § 313 III 1 BGB, die einen Rücktritt vom Leasingvertrag gebiete. § 313 III 2 BGB zwinge nicht zu der Annahme, dass bei Dauerschuldverhältnissen ausnahmslos ein Kündigungsrecht an die Stelle des Rücktrittsrechts trete. Vielmehr komme ein solches auch dann in Betracht, wenn berechtigte Interessen der Vertragsparteien bestünden, bereits erbrachte Leistungen rückgängig zu machen oder wenn eine vollständige Rückabwicklung unschwer möglich und nach der Interessenlage sachgerecht sei. An der bisherigen Rechtsprechung solle § 313 III BGB nichts ändern.

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2. Abschn.: Grundgedanken des Finanzierungsleasings

Veränderungen verbunden, weshalb auch hierin kein Argument liegen kann, die alte Rechtspraxis mit dem neuen Schuldrecht als unvereinbar zu bezeichnen.41 3. Ablehnung der Kündigungslösung a) Konzept der Kündigungslösung Diese Geschäftsgrundlagenlösung war aber nie unbestritten. Auch wenn sie also im neuen Recht bestehen kann, stellt sich die Frage, ob dies auch wertungsmäßig überzeugt. Eine bedeutende Ansicht in der Literatur wollte schon vor der Schuldrechtsreform nicht mit einem Wegfall der Geschäftsgrundlage arbeiten, sondern stattdessen den Parteien des Leasingvertrages nur ein außerordentliches Kündigungsrecht einräumen (jetzt § 314 BGB), mit der Konsequenz, dass lediglich der Ratenzahlungsanspruch des Leasinggebers für die Zukunft entfiele, er aber die bereits gezahlten Raten behalten dürfte. Es entfalle nämlich nur der Gewinn-, aber nicht der Amortisationsanspruch.42 Teilweise wird diese Lösung dahin modifiziert, dass auf diesen Anspruch sich der Leasinggeber aber das anrechnen lassen muss, was er im Rahmen der Rückabwicklung des Kaufvertrages erhält, vor allem also den an den Händler gezahlten Kaufpreis. Erhält er diesen zurück, ist er zur Rückzahlung der Raten verpflichtet. Grundgedanke dieses Lösungsansatzes ist es, die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasing anders zu gestalten.43 Denn nach dem Ansatz der Rechtsprechung mit der Geschäftsgrundlagenlösung muss der Leasinggeber die erhaltenen Raten zurückzahlen, unabhängig davon, ob er den Kaufpreis vom Händler zurückerhält oder nicht. Er trägt daher dessen Insolvenzrisiko, wohingegen er nach der (modifizierten) Kündigungslösung die gezahlten Raten zumindest dann ganz oder teilweise behalten darf, falls er den Kaufpreis nicht in voller Höhe zurückerhält. Das Insolvenzrisiko des Lieferanten trägt so nun der Leasingnehmer. Begründet wird diese Verlagerung des Insolvenzrisikos und insofern der ganze Lösungsansatz damit, dass der Leasinggeber in keiner Weise sein Risiko beherrschen könne, da er ja gerade nicht den Lieferanten auswähle, sondern dies der Leasingneh-

41 Daher auch daran im neuen Recht festhaltend Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583, 588; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1899; Palandt-Weidenkaff, Einf. v. § 535 Rn. 58; Reinicke/ Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1719; Reinking, ZGS 2002, 229, 233; Gebler/Müller, ZBB 2002, 107, 113; Peters, WM 2006, 1183, 1193; Breitfeld, FLF 2003, 215, 220. Für einen Fortbestand der Rückabwicklung über Bereicherungsrecht, wenn auch ohne Begründung aber v. Westphalen, ZIP 2001, 2258, 2260. 42 Z. B. Papapostolou, Risikoverteilung S. 92 ff; Larenz/Canaris, SchuldR II/2 § 66 IV S. 113; Sannwald, Finanzierungsleasingvertrag S. 182; Löhning/Gietl, JuS 2009, 491, 495 favorisieren ebenfalls eine Anwendung von § 313 III 2 BGB auf den Leasingvertrag bei Rückabwicklung des Kaufs. 43 Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 253.

V. Die Rückabwicklung des Leasingvertrages bei Leistungsstörungen

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mer tue und nur dieser verhandele auch mit dem Lieferanten.44 Weiterhin entspreche es auch der Lage beim gewöhnlichen Darlehen, dass der Darlehensgeber keinesfalls auf die Rückforderung der Darlehenssumme verzichten muss, weil der Verkäufer, an den der Darlehensnehmer die Darlehenssumme zur Erbringung des Kaufpreises weitergeleitet hat, nun insolvent wird und daher der Anspruch des Käufers aus § 346 I BGB nach Rücktritt nicht durchsetzbar ist. Dieses Risiko trage der Darlehensgeber gerade nicht, solange es sich nicht um verbundene Verträge handele.45 b) Kritik Hiergegen ergeben sich aber einige Bedenken. Es ist zum einen nicht ersichtlich, warum der Leasinggeber die Solvenz des Lieferanten nicht einschätzen können soll, wenn er gerade im Rahmen des Kaufvertrages mit diesem Verhandlungen führt. In der Praxis besteht sogar meist ein gefestigter Geschäftskontakt zwischen Händler und Leasinggeber, womöglich sogar eine wirtschaftliche Verbundenheit, die den Leasinggeber ohne Weiteres, ja sogar weit besser als den Leasingnehmer in die Lage versetzt, die Solvenz des Lieferanten einzuschätzen.46 Zudem schließt der Leasinggeber gerade mit dem Händler einen Vertrag und trifft somit eine eigenständige Entscheidung, diesen als seinen Vertragspartner zu akzeptieren. Verpflichtet ist er aber hierzu nicht. Dies stellt auch gerade den Unterschied zum gewöhnlichen Darlehen dar. Dort weiß der Darlehensgeber meist nicht, wozu die Darlehenssumme verwendet wird, und er hat lediglich zu dem Darlehensnehmer als seinem Vertragspartner Kontakt. Er trifft gerade nicht die Entscheidung eine vertragliche Beziehung auch mit einer dritten Person einzugehen. Es ist daher nicht angebracht, ihn von jedem Risiko, welches diese Entscheidung mit sich bringt, freizusprechen, insbesondere dann nicht, wenn Leasinggeber und Händler im Sinne der Absatzförderung durch Leasing zusammenwirken. Außerdem ist es dem Leasinggeber auch unbenommen, seinen (aufschiebend bedingten) Kaufpreisrückzahlungsanspruch gegen den Händler sichern zu lassen, wenn er sich außerstande sieht, dessen Solvenz genau einzuschätzen.47 Zwar ließe sich einwenden, dass der Leasinggeber so zwei Insolvenzrisiken tragen muss, nämlich das des Leasingnehmers und das des Händlers, soweit der Kaufvertrag rückabgewickelt werden muss. Aber auch dies führt zu keiner anderen Beurteilung, denn schließlich muss der Leasinggeber, wenn er die Entscheidung trifft, im Wege von Finanzierungsleasinggeschäften tätig zu werden, um damit Gewinne zu erwirtschaften, auch die damit verbundenen Risiken tragen. Zudem hat der Leasinggeber hinsichtlich der Leasingraten auf jeden Fall ein Sicherungsmittel, nämlich das Eigentum am Leasingobjekt. Sollte der Leasingvertrag notleidend werden, bleibt die Mög44

Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 253. Vgl. Larenz/Canaris, SchuldR II/2 § 66 IV S. 115. 46 In einem solchen Fall zu einer Risikoverteilung nach Rechtsprechungsgrundsätzen tendierend Lieb, DB 1988, 2495, 2501. 47 Das Insolvenzrisiko des Lieferanten bei Rückabwicklung auch bei dem Leasinggeber sehend Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1736 f. 45

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2. Abschn.: Grundgedanken des Finanzierungsleasings

lichkeit der Kündigung, danach muss das Leasingobjekt herausgegeben werden und kann vom Leasinggeber verwertet werden. Dass die Sache durch den Gebrauch beim Leasingnehmer verschlechtert wird, untergeht oder sogar an einen gutgläubigen Dritten weiterveräußert wird, ist kein anderes Risiko, als es ein Sicherungseigentümer auch tragen müsste. Es erscheint auch nicht angemessen, bei Rückabwicklung des Kaufvertrages dem Leasinggeber die gezahlten Raten zu belassen oder ihm sogar zusätzlich noch den Kaufpreis zuzusprechen, wenn er dem Leasingnehmer schon eine mangelhafte Sache verschafft hat. Den vom Leasingnehmer gezogenen Nutzungen kann dagegen über §§ 346 ff BGB ausreichend Rechnung getragen werden. Es kann der Geschäftsgrundlagenlösung ebenso nicht entgegengehalten werden, dass es niemals Grundlage des Vertrages sein könne, dass der Leasinggeber eine gebrauchstaugliche Sache dem Leasingnehmer überlassen muss. Denn auch dies beruht letztendlich nur auf dem Bestreben, den Leasinggeber vor Risiken des Leasings zu bewahren, die er aber nach der hier vertretenen Auffassung zu tragen hat. Dem Weg über eine außerordentliche Kündigung zumindest nach § 542 BGB a. F. (jetzt § 543 II 1 Nr. 1 BGB) hat die Rechtsprechung des BGH auch zu Recht eine Absage erteilt.48 Die Geschäftsgrundlagenlösung passt auch zum Gestaltungsrecht der Minderung. Übt der Leasingnehmer dieses aus, kann er den Lieferanten auf Rückzahlung des Mehrbetrages an den Leasinggeber verklagen, zugleich ist aber mit Lieferung der mangelhaften Sache die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages gestört. Hier ist aber ohne Weiteres, anders als beim Rücktritt, die Anpassung möglich, da es nicht zu einer vollständigen Rückabwicklung des Kaufvertrages kommt und der Leasingnehmer gerade am Leasingvertrag festhalten möchte. Ihm steht daher auch kein Rücktrittsrecht zu, sondern der Leasingvertrag ist so anzupassen, dass der Leasingnehmer nur noch verringerte Leasingraten schuldet.49 Entsprechend zur Lage beim Rücktritt ist dem Leasingnehmer aber das zu viel Gezahlte zurückzugewähren. Da der Leasingnehmer von Anfang an weniger Raten schuldete, gilt entsprechend der mietrechtlichen Minderung § 812 I BGB. Die Geschäftsgrundlagenlösung überzeugt daher auch weiterhin wertungsmäßig.50 Ob sie im Rahmen des Verbraucherfinanzierungsleasings aufgrund des Verweises in § 500 BGB auf die §§ 358, 359 BGB hinfällig geworden ist, wird an anderer Stelle behandelt.51 48

BGH NJW 1982, 105, 107. Vertieft zum Mängelgewährleistungsrecht der Minderung siehe 4. Abschnitt B. VI. 3. 50 Ein anderer Ansatz bringt die Regeln zur Unmöglichkeit zur Anwendung, siehe MünchKom-Habersack, 4. Aufl. Leasing Rn. 84 f. Danach soll mit der Umwandlung des Kaufvertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis durch die Ausübung des Rücktrittsrechts seitens des Leasingnehmers die Überlassung der Leasingsache dem Leasinggeber unmöglich geworden sein, weshalb der Leasingnehmer nun nach § 326 I BGB zur Verweigerung weiterer Ratenzahlung berechtigt sei bzw. nach § 326 IV BGB bereits gezahlte Raten zurückfordern könne. Im praktischen Ergebnis ergeben sich aber nur wenige Abweichungen zur Geschäftsgrundlagenlösung, weshalb auf diesen Ansatz nicht weiter eingegangen werden soll. 51 Siehe 4. Abschnitt B. V. 2. a) aa). 49

VI. Abgrenzung des Finanzierungsleasings zu anderen Vertragstypen

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VI. Abgrenzung des Finanzierungsleasings zu anderen Vertragstypen 1. Reiner Mietvertrag Wie oben schon beschrieben, wird der Finanzierungsleasingvertrag von der herrschenden Meinung als atypischer Mietvertrag angesehen. An dieser Stelle ist genauer auf die Unterschiede des Finanzierungsleasingvertrages zu einem gewöhnlichen Mietvertrag einzugehen. Hier ist wieder auf die Abweichungen hinzuweisen, die der beim Leasing typischen Interessenlage geschuldet sind, auf die schon oben kurz eingegangen wurde. Ganz zentral ist die Finanzierungsfunktion, die zur Anerkennung des Vollamortisationsprinzips geführt hat.52 Weiterhin ist es oftmals der Leasingnehmer, der sich Lieferant und Leasingsache ausgesucht hat und daher abweichend zum Mietrecht bzgl. Sachmängelgewährleistung und Gefahrtragung wie ein Käufer behandelt werden soll. Dies geschieht nach gefestigter Ansicht eben im Wege der Abtretungskonstruktion, die es dem Leasinggeber ermöglicht, klauselmäßig seine Haftung aus §§ 536 ff BGB sowie seine Lastentragung auszuschließen. Er muss dafür aber dem Leasingnehmer seine Kaufgewährleistungsansprüche aus dem Kaufvertrag mit dem Lieferanten abtreten. Da dies als leasingtypisch gesehen wird, steht dem klauselmäßigen Ausschluss § 305c I BGB nicht entgegen, ebenso wenig § 309 Nr. 8 b) BGB (bzw. seine Wertungen im unternehmerischen Verkehr), da dieser nur für Verträge über Lieferungen, nicht aber für solche über eine bloße Überlassung einer Sache gilt. Der Leasingnehmer trägt ähnlich einem Käufer die Gefahr des Untergangs und der Beschädigung der Leasingsache, ihn treffen auch die Kosten der Wartung und Instandhaltung. 2. Finanzierter Kauf Bei diesem wird der Kunde nicht nur Partei eines Kaufvertrages, sondern auch eines Darlehensvertrages zur Finanzierung des Kaufpreises, ist also Käufer und Darlehensnehmer zugleich. Weiterhin wird der Kunde hier sofort Eigentümer des gewünschten Objekts, da der Kaufpreis mit der Darlehensvaluta beglichen wird. Bei Finanzierungsleasingverträgen wird dagegen regelmäßig nur ein Vertrag geschlossen, der Kunde ist nur Leasingnehmer und ein Erwerb des Eigentums am Leasingobjekt ist grundsätzlich nicht geplant. In diesem Bereich ergeben sich zum Teil wesentliche Abgrenzungsprobleme, insbesondere dann, wenn dem Leasingnehmer im Leasingvertrag eine Kaufoption eingeräumt wird oder sogar eine Verpflichtung enthalten ist, am Ende der Leasingzeit das Leasingobjekt zu einem bestimmten Restwert vom Leasinggeber zu erwerben. Auch wenn der Leasingnehmer hier nicht sofort Eigentum erwerben soll, gibt es 52

Siehe BGHZ 95, 39. Ausführlich zur Abtretungskonstruktion siehe 2. Abschnitt III.

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2. Abschn.: Grundgedanken des Finanzierungsleasings

doch eine Tendenz in der Rechtsprechung manche dieser Vertragsgestaltungen als Kaufverträge anzusehen, wenn sie eben von Anfang an darauf gerichtet sind, dem Leasingnehmer das Eigentum am Leasingobjekt zu verschaffen.53

3. Mietkauf Hierbei handelt es sich um einen reinen Mietvertrag mit Kaufoption. Der Vermieter überlässt dem Mieter die Sache zur Nutzung, wobei diesem ein Recht (oder die Pflicht) eingeräumt ist, durch einseitige Erklärung die Sache unter Anrechnung der bis dahin gezahlten Raten auf den Kaufpreis zu erwerben. Im Gegensatz zum Finanzierungsleasing ist der Mietkauf von Anfang an auf Eigentumserwerb des Mieters gerichtet und somit dieser schon bei Erhalt der Sache wirtschaftlich54 ihr Eigentümer.

4. Herstellerleasing Hier sind der Lieferant und der Leasinggeber personenidentisch, es fehlt das Leasingdreieck, es stehen sich nur Leasinggeber und Leasingnehmer gegenüber. Es dient in erster Linie der Absatzförderung. Es wird daher von einer Ansicht in Literatur und Rechtsprechung als reiner Mietvertrag gewertet,55 weshalb an die Bezeichnung „Leasing“ nicht zwangsläufig besondere rechtliche Konsequenzen geknüpft werden können.56 Nach anderer Ansicht57 hingegen soll diese Personenidentität kein Grund sein, die Qualifizierung als Finanzierungsleasing abzulehnen.58

5. Operatingleasing Ein solcher Vertrag ist entweder schon nur auf kurze Zeit geschlossen oder er räumt dem Vertragspartner ein kurzfristiges Kündigungsrecht ein und sieht die zeitweilige Überlassung eines Gegenstandes vor, für welche ein Entgelt gezahlt wird. Die Kurzfristigkeit soll dazu dienen, dass sich der Leasingnehmer immer die neuesten technischen Modelle verschaffen kann, der Leasinggeber übernimmt in der Regel 53 So etwa aus der neueren Rechtsprechung OLG Koblenz NJW 2009, 151, 152: Im Falle eines nur einjährigen Leasingvertrages zwischen dem Leasingnehmer und dem Leasinggeber bei zeitgleicher Vereinbarung der Bestellung eines „Leasingfahrzeuges“ zwischen dem Lieferanten und dem Leasingnehmer nach Ablauf der Leasingzeit, wobei in dieser Bestellung bereits ein unter dem Marktwert liegender Restwert vermerkt wurde, hat das Gericht den Erwerb eines Neufahrzeuges und damit einen Kaufvertrag angenommen. 54 Siehe dazu genauer zum steuerrechtlichen Aspekt des Leasings 2. Abschnitt VII. 55 Martinek, Vertragstypen S. 57; Gitter, Gebrauchsüberlassung S. 351 f; v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 172; Marloth-Sauerwein, Leasing S. 51; OLG Frankfurt WM 1982, 723, 725; LG Berlin DB 1982, 2452, 2453. 56 Siehe auch BGH NJW 1986, 1335. 57 BGH NJW 1998, 1637, 1639. 58 Hierzu 4. Abschnitt D. I. 4.

VII. Steuerrechtlicher Aspekt

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die Wartung und die Instandhaltung des Leasingobjekts. Wesentlicher Unterschied zum Finanzierungsleasing ist also die bloß kurzfristige Überlassung, die zugleich dazu führt, dass erst eine mehrfache Weitergabe des Leasingobjekts seitens des Leasinggebers zu einer Amortisation führt, sowie die bestehende Instandhaltungspflicht des Leasinggebers. Falls nichts anderes vereinbart ist, gilt dieses Leasinggeschäft als gewöhnliche Miete.

VII. Steuerrechtlicher Aspekt Die Grundidee des Finanzierungsleasings beruht auf einem steuerrechtlichen Vorteil, denn der Leasingnehmer kann die Leasingraten sofort als Betriebsausgaben absetzen und mindert daher den Betriebsgewinn und somit die auf ihn entfallende Steuerlast, anstatt lediglich bei einem Kauf den Kaufpreis bei Erwerb absetzen, sowie während den Jahren der Nutzung der Sache eine geringe Abschreibung vornehmen zu können. Dieser Steuervorteil59 ist aber nur erreichbar, solange das Leasingobjekt dem Leasinggeber nach § 39 AO wirtschaftlich zurechenbar ist, weshalb von einem „wirtschaftlichen Eigentum“ gesprochen wird.60 Das bedeutet, dass die oben schon erwähnte Grundlaufzeit, in der der Vertrag unkündbar ist, mindestens 40 % aber höchstens nur 90 % der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer der Sache betragen darf.61 Für die Zuordnung als wirtschaftliches Eigentum ist es nach einem Erlass der Finanzministerien einiger Bundesländer in Einvernehmen mit dem Bundesfinanzministerium unerheblich, ob der Leasinggeber oder der Leasingnehmer einen Versicherungsvertrag über die Leasingsache abschließt.62 Dieser steuerrechtliche Aspekt des Finanzierungsleasings fällt natürlich im Rahmen des Verbraucherfinanzierungsleasings weg, denn hier besteht kein Betriebsgewinn, der durch zusätzliche Betriebsausgaben vermindert werden kann. Aus Sicht des Verbrauchers ist das Leasing daher lediglich Finanzierungshilfe und der Verzicht auf Abschluss eines Kaufvertrages beruht somit nicht auf Erwägungen zur Ersparnis von Steuern, sondern resultiert oftmals aus der Not, einen Kauf finanziell nicht tragen zu können. Steuerrechtliche Aspekte des Finanzierungsleasings werden daher im Rahmen dieser Arbeit ausgeklammert.

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Zu diesem Zweck der Steuerersparnis durch das Leasinggeschäft siehe auch Löhning/ Gietl, JuS 2009, 491, 492. 60 BGH NJW 1970, 1148. 61 Beckmann, DStR 2006, 1329, 1330. 62 Vgl. Weber, NJW 2005, 2195, 2201.

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2. Abschn.: Grundgedanken des Finanzierungsleasings

VIII. Wirtschaftliche Risiken des Verbraucherfinanzierungsleasings Zugleich bedeutet diese Beschränkung der steuerlichen Vorteile des Finanzierungsleasings auf den unternehmerischen Verkehr auch, dass das Verbraucherfinanzierungsleasing anders als es der Verbraucherleasingnehmer vielleicht hofft, meist kein wirtschaftlich besonders vorteilhaftes Geschäft ist. Im Ergebnis wird der Verbraucher über die Vertragsdauer eine ähnlich hohe Summe gezahlt haben, wie sie auch bei einem sofortigen Kauf der Sache angefallen wäre. Eine Möglichkeit, Geld in Form von geringeren Steuern zu sparen, gibt es beim Verbraucherleasing gerade nicht. Der größte Vorteil besteht für den Verbraucherleasingnehmer daher darin, dass er mit Invollzugsetzung des Vertrages das Leasingobjekt voll nutzen kann, ohne langwierig für einen Kauf ansparen zu müssen. Dies wiederum begründet wie alle Finanzierungsformen das Risiko einer Unterschätzung der eigenen finanziellen Belastung, und auch „harmlos“ wirkende monatliche Leasingraten können sich auf die Dauer als zu hoch für die eigene Leistungsfähigkeit erweisen. Es besteht aber weiterhin auch das Risiko, dass der Verbraucher die rechtliche Konzeption des Geschäfts nicht völlig überblickt und daher irrtümlich davon ausgeht, mit Ende des Vertrages Eigentum am Leasingobjekt zu erwerben, schließlich hat er ja nun eine dem ursprünglichen Kaufpreis entsprechende Summe insgesamt bezahlt. Der Finanzierungsleasingvertrag wird also in der Vorstellung zum kreditfinanzierten Kauf, eine Gefahr die sicherlich auch dadurch gefördert wird, dass in der Praxis der Begriff „Leasing“ zur Bezeichnung der Verträge recht frei verwendet wird, ohne dass der Inhalt den zuvor in diesem Abschnitt beschriebenen Grundsätzen entsprechen muss. Die fehlende gesetzliche Fixierung des Finanzierungsleasingvertrages tut ihr Übriges. Es kann daher sein, dass ein Verbraucherleasingnehmer, obwohl ihn die zu zahlenden Raten finanziell überfordern, diese trotzdem weiterzahlt in der Hoffnung, am Ende wenigstens das Eigentum an der Sache zu haben und sich aus deren Verwertung wieder etwas finanziell sanieren zu können. Diese Hoffnung wird dann aber enttäuscht. .

IX. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings in anderen europäischen Staaten 1. Österreich Das ABGB enthält wie das BGB keinerlei Legaldefinition oder eine eindeutige gesetzliche Reglementierung des Leasingvertrages, was die rechtliche Einordnung dort ebenfalls vor einige Probleme stellt. Einerseits wird der Finanzierungsleasingvertrag entsprechend dem herrschenden deutschen Verständnis als atypischer Mietvertrag bewertet, andererseits aber als Rechtsgeschäft bzw. Gebrauchsüberlassungsvertrag eigener Art, welcher Elemente des Bestands-, Kaufs- und Kreditvertra-

IX. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings in europäischen Staaten

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ges enthält, wobei diese letztere Einordnung wohl als herrschend angesehen werden kann.63 Gesetzlicher Ausgangspunkt ist zumindest der § 1090 ABGB, die inhaltliche Ausgestaltung weicht aber in vielerlei Punkten von dem gewöhnlichen Bestandsvertrag ab. So wird, wie auch im deutschen Recht, die Pflicht zur Instandhaltung dem Leasingnehmer auferlegt und er trägt die Sachgefahr ab Übergabe wie auch die anfallenden Steuern und Lasten.64 In der Rechtsprechung des OGH findet sich zumindest zur Rechtsnatur des Leasings die Aussage, dieses Geschäft sei ein nach Obligationenrecht zu beurteilender Innominatkontrakt, durch den ein Dauerschuldverhältnis eigener Art begründet wird.65 Es finden sich weiterhin noch die Begriffe des mittelbaren und des unmittelbaren Leasings. Beim unmittelbaren Leasing ist der Leasinggeber mit dem Lieferanten identisch, während beim mittelbaren dies gerade nicht der Fall ist und damit nur dort die auch oben schon beschriebene Dreieckskonstellation vorliegt.66 2. Schweiz In der Schweiz findet sich ebenfalls weder im Obligationenrecht noch in einem Spezialgesetz eine Regelung hinsichtlich von Leasinggeschäften.67 Anerkannt ist aber die Einordnung des Leasings als Gebrauchsüberlassungsvertrag sui generis, soweit es sich um einen beweglichen Leasinggegenstand handelt.68 In der Praxis existieren zwei Vertragstypen, nämlich Leasingverträge über Investitions- und Konsumentengüter. Lediglich die Verträge über Investitionsgüter, bei denen also der Leasingnehmer die Sache gewerblich nutzt, werden landläufig als „Finanzierungsleasingverträge“ bezeichnet.69 Bei den Verträgen über Konsumgüter handelt es sich dagegen oftmals überhaupt nicht um „echte“ Leasingverträge, sondern um gewöhnliche Abzahlungskäufe oder Mietverträge mit besonders kurzfristiger Kündigungsmöglichkeit, bei denen der Begriff Leasing lediglich die wahre Vertragsgestal-

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Hierzu Rummel, ABGB-Würth, § 1090 Rn. 27; Praxiskom ABGB-Binder, § 1090 Rn. 56; Fink, in: Büschgen, Praxishandbuch Leasing § 40 Rn. 112; Fitz, in: Hagenmüller/ Eckstein, Leasinghandbuch S. 315, 328; eingehender zum Meinungsstreit im österreichischen Recht Nitsche, ÖJZ 1974, 29 ff. 64 Lange, FLF 2001, 57, 58. 65 SZ 69/109 S. 659. 66 Genauer etwa Quantschnigg/Jezek/Langer/Pilz, Handbuch des Leasing S. 33 f. 67 Die rechtliche Qualifikation blieb auch in BGE 118 II, 142, 156 offen. 68 Studer, in: Hagenmüller/Eckstein, Leasinghandbuch S. 355, 373; hierzu ausführlich Giger, Leasingvertrag S. 40 ff; a. A. mit Annahme eines gemischten Vertrages in dem das mietrechtliche Element überwiegt BSK OR I-Amstutz/Schluep, Einl. vor Art. 184 ff Rn. 90; insgesamt zur Diskussion im schweizerischen Recht aber auch mit Ausführungen zum deutschen Streitstand siehe die gute Übersicht in Renz, Leistungsstörungen S. 70 ff. 69 Fink, in: Büschgen, Praxishandbuch Leasing § 41 Rn. 3.

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2. Abschn.: Grundgedanken des Finanzierungsleasings

tung kaschieren soll.70 Gleichwohl kommt in der Schweiz dem Leasing mit Verbraucherbeteiligung eine erhebliche Bedeutung zu. Im Jahr 2005 wurde etwas mehr als die Hälfte (!) der Leasingverträge mit Privatpersonen abgeschlossen, wobei auch hier die Verträge über Kfz dominieren.71 . 3. Frankreich Der Code Civil regelt in den Art. 1708 ff c. c. lediglich den Mietvertrag (location simple), zum Leasingvertrag findet sich nichts.72 Überhaupt wird der Begriff „Leasing“ in Frankreich kaum verwendet.73 Im Gesetz über Leasinggesellschaften74 findet sich aber in dessen Art. 1 eine Definition des sog. crdit-bail, welche diesen Geschäftstyp als Mietvertrag mit Erwerbsoption am Mietobjekt für den Leasingnehmer beschreibt. Die Existenz dieser Kaufoption wird dabei als fundamentaler Bestandteil eines solchen Vertrages gesehen,75 während gerade Finanzierungsleasingverträge nach deutschem Verständnis eine solche typischerweise nicht vorsehen.76 Die Option ist in der Praxis sehr niedrig angesetzt, da die durch die Ratenzahlung eingetretene Amortisation berücksichtigt wird.77 Verträge ohne diese Kaufoption sind zwar denkbar (location financire), dann aber keine crdit-bail Geschäfte.78 In den einzelnen Nummern dieses Art. 1 werden drei Arten von crdit-bail-Verträgen unterschieden, nämlich Mobilienleasing von Gegenständen des Anlagevermögens, Immobilienleasing beschränkt auf beruflich oder gewerblich genutzte Objekte und Leasingverträge über gewerbliche oder handwerkliche Unternehmungen.79

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Vgl. Lüem, in: Kramer, Neue Vertragsformen S. 48, 67. Hess, FLF 2007, 65, 67. 72 Der vom Gesetz verwendete Begriff der „louage“ ist aber denkbar weit und umfasst auch viele andere Arten der Überlassung, etwa auch den Mietkauf (location-vente), vgl. Kronke, AcP 1990, 383, 388. 73 Man beachte hier, dass die Verwendung des Begriffs in Frankreich eigentlich gesetzlich verboten ist, nämlich durch das Gesetz L n8 75 – 1349 „relative  lemploi de la langue franÅaise“; abgedruckt in D. 1976 L, 74 f. 74 Loi n866-455 „relative aux entreprises pratiquant le crdit-bail“, jetzt Art. L 313-7 c. mon. fin. 75 Z. B. Cass com. Bull. civ. 1972 IV Nr. 105. 76 Hierauf stützt sich ja zum Teil auch gerade die herrschende Auffassung vom atypischen Mietvertrag. 77 Himmler, BB 1993 Beil. 8, 1, 4. Dies bedeutet, dass diese Option auch mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeübt wird. 78 Vgl. Cass. civ. D. 1991 J, 225. 79 Diese Geschäfte müssen nach dem Gesetz auch zwingend veröffentlicht werden, siehe hierzu genauer Ferid/Sonnenberger, Frz ZR Bd. 2 Rn. 2 G 803. Zu beachten ist vor allem der Schutz vor dem Erwerb eines gutgläubigen Dritten, den der Leasinggeber durch die ordnungsgemäße Registrierung erhält. 71

IX. Rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings in europäischen Staaten

53

Daraus ergibt sich, dass Leasingverträge mit Verbrauchern nach französischer Vorstellung niemals solche crdit-bail-Verträge im Sinne des Gesetzes sein können, vielmehr wird der Leasingnehmer in diesen geregelten Fällen nahezu immer Kaufmann sein.80 Die Rechtsprechung spricht daher bei Verträgen mit Verbraucherbeteiligung lediglich von Mietverträgen mit Kaufoption (location avec option dachat) bzw. Mietverträgen mit Verkaufversprechen (location avec promesse de vente) oder gerade von „Leasing“-Verträgen (leasing stricto sensu). Es besteht hier aber die Neigung bei Verbraucherbeteiligung eher einen versteckten Kreditkauf (vente  crdit dguise) und kein Leasinggeschäft anzunehmen. Insgesamt ist aber festzuhalten, dass das Leasing aus französischer Sicht hinsichtlich der rechtlichen Einordnung unproblematisch Miete ist.81 Im Ergebnis ist also zu sagen, dass in Frankreich hinsichtlich der Tatbestandmerkmale lediglich ein Teilaspekt des Leasinggeschäftes gesetzlich genauer normiert und reglementiert wurde,82 daneben aber mit dem „leasing stricto sensu“ weiterhin ein erheblicher Bereich seine rechtliche Ausgestaltung hauptsächlich durch Rechtsprechung und Lehre findet. Dies bringt auch gewisse Probleme mit der rechtlichen Erfassung, Behandlung und vor allem Bezeichnung dieser Verträge außerhalb der gesetzlichen Regelung mit sich, auf die noch einzugehen sein wird.83 Gleichwohl hat die Existenz dieser Teilregelung schon dazu Anlass gegeben, von einem Interventionismus des französischen Gesetzgebers zu sprechen, der in krassem Gegensatz zu der „laisser faire“-Politik deutscher Prägung im Bereich des Leasings stünde.84 4. Vereinigtes Königreich Bereitete die rechtliche Erfassung von Leasingverträgen in den bisher betrachteten Rechtsordnungen gewisse Probleme, stellen sich diese, jedenfalls was den Begriff angeht, im Geltungsbereich des Common Law nicht.85 Ein lease ist ein Mietvertrag, bei dem der Mieter das Nutzungsrecht an einem Gegenstand gegen Zahlung eines Mietzinses an den Vermieter erhält. Der Leasingvertrag kann hier also ohne Probleme unter die Mietverträge (Contracts of Bailement) subsumiert werden. Das Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber unterfällt dabei primär dem Vertrags80 Giovanoli, Crdit-bail S. 224 Fn. 5. Weiterhin sieht die Regelung auch vor, dass der Leasinggeber das Leasingobjekt gerade zur Vermietung erworben haben muss, weshalb das Hersteller-Leasing auch nicht unter den Begriff des crdit-bail im Sinne des Gesetzes fällt. 81 Insg. Lucas de Leyssac, in: Marschall v. Bieberstein, Leasingverträge S. 89 u S. 96; Bongers/Jamin, in: Hagenmüller/Eckstein, Leasinghandbuch S. 267, 270 ff; Fink, in: Büschgen, Praxishandbuch Leasing § 40 Rn. 31 ff; Ferid/Sonnenberger, Frz ZR Bd. 2 Rn. 2 G 804 ff. 82 Die Regelung orientierte sich an den damals bei Leasinggeschäften hauptsächlich anzutreffenden Umständen. 83 Siehe 4. Abschnitt B. XI. 3. 84 So Giovanoli, Crdit-bail S. 148. 85 Im Weiteren wird immer dann, wenn auf diesen Rechtskreis Bezug genommen werden soll, simplifizierend vom „englischen Recht“ die Rede sein.

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2. Abschn.: Grundgedanken des Finanzierungsleasings

recht (Law of Contracts), während der Leasinggeber aber nach dem englischen Deliktsrecht (Law of Torts) Dritten gegenüber für Schädigungen haften kann.86 Es kann in sog. finance lease und operating lease unterschieden werden. Beim finance (oder full payout) lease zahlt der Leasingnehmer über die Leasingraten die vollen Anschaffungs-, Finanzierungs- und Verwaltungskosten des Leasinggebers und auf den Leasingnehmer gehen alle mit dem Besitz der Sache verbundenen Risiken und Erträge über, rechtlich bleibt aber der Leasinggeber Eigentümer. Es wird als Alternative zum Kauf gesehen, weshalb hier meist die dauerhafte Überlassung von Sachen angestrebt wird. Operating lease liegt dagegen vor, wenn das Geschäft nicht als finance lease zu fassen ist; der Leasingnehmer zahlt hier lediglich eine Miete, die nur einen Teil der Investitions-, Refinanzierungs- und Verwaltungskosten deckt. Die mit dem Besitz verbundenen Risiken bleiben bei dem Leasinggeber.87 Diese leases gehören zu der Gruppe der sog. „Hiring Agreements“.88 die als reine Mietverträge ohne jedes Kaufelement aufgefasst werden.89 Es gibt auch rechtlich gesehen keinen Unterschied zwischen den Vertragsbezeichnungen „lease“, „hire“ oder „rental“.90 Geregelt werden diese alle gleichermaßen durch den Supply of Goods and Services Act von 1982. Neben dem lease gibt es aber einige Gestaltungsalternativen, die im englischen Recht eine erhebliche Bedeutung haben, etwa das hire-purchase agreement, ein Mietvertrag mit Kaufoption zugunsten des Mieters (sog. call-option), ein conditional saleagreement, ein Veräußerungsvertrag, bei dem der gesamte Kaufpreis oder ein Teil von ihm in Raten abbezahlt wird, der Käufer aber schon Besitz und Nutzungsrechte am Kaufgegenstand hat und das Eigentum mit Zahlung der letzten Raten automatisch übergeht, und das credit-sale agreement, ein Kaufvertrag bei dem der Käufer aber direkt das Eigentum am Kaufgegenstand erhält, ihm aber ein Darlehen in Höhe des Kaufpreises eingeräumt wird, welches er zuzüglich Zinsen zurückzahlen muss.91 Zentraler Punkt für die Abgrenzung des finance lease zu anderen Finanzierungsformen ist daher das dauernde Auseinanderfallen von Eigentum und Gebrauch der Sache.

86

Findeisen/Hübner, in: Hagenmüller/Eckstein, Leasinghandbuch S. 295, 301. Findeisen/Hübner, in: Hagenmüller/Eckstein, Leasinghandbuch S. 295, 305; Goode, in: Marschall v. Bieberstein, Leasingverträge S. 59, 61. 88 Siehe hierzu Goode, Hire Purchase S. 880 ff. 89 Bestünde ein solches, würde der Vertrag als hire-purchase, als Mietkauf, bewertet werden. 90 Die Miete von Land wird typischerweise ebenfalls als „lease“ bezeichnet. 91 Fink, in: Büschgen, Praxishandbuch Leasing § 40 Rn. 161. 87

3. Abschnitt

Persönlicher und sachlicher Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrecht im Rahmen von Finanzierungsleasingverträgen A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes Jede Fragestellung, die sich mit der Anwendung von Verbraucherrecht beschäftigt, kommt um eine Einordnung des Begriffs des Verbrauchers nicht herum. Trotz der Normierung in § 13 BGB bleibt die Qualifikation als Verbraucher nicht ohne Probleme. In der Vorschrift treffen europarechtliche Verbraucherbegriffsvorgaben, ausgerichtet an einem Verbraucher als natürliche Person mit der Aufgabe an der Verwirklichung des Binnenmarktes mitzuwirken,1 und die deutsche Verbrauchervorstellung aufeinander. Eine umfassende Darstellung aller Fragen hierzu würde den Rahmen des Themas sprengen, es sei hier auf die Kommentierungen zu § 13 BGB verwiesen. Vielmehr sollen hier Spezialprobleme herausgegriffen werden, was die Einbeziehung bestimmter Personen in den Verbraucherschutz gerade in Hinblick auf Finanzierungsleasinggeschäfte angeht. Es geht hier also um die Frage, welche Personen Verbraucherleasingnehmer sein und damit überhaupt Verbraucherschutz im Rahmen des Finanzierungsleasings genießen können.

I. Juristische Personen und Personengesellschaften als Verbraucherleasingnehmer 1. Wortlaut des § 13 BGB Die Vorschrift des § 13 BGB formuliert eindeutig, dass jede natürliche Person Verbraucher sein kann. Im Umkehrschluss sind also alle juristischen Personen bzw. alle, die keine natürlichen Personen sind, vom Verbraucherschutz ausgeschlossen.2 Dafür 1

Siehe MünchKom-Micklitz, § 13 Rn. 3. Dies entspricht dem europarechtlichen Verbraucherbegriff, siehe auch EuGH NJW 2002, 205. Manche Mitgliedsstaaten haben aber in ihrer Normierung zulässigerweise auch juristische Personen erfasst, siehe Reinhart, in: FS Trinkner S. 657, 663. Dem europarechtli2

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

spricht eine klare Abgrenzbarkeit, es drohen aber Schutzlücken für alle juristischen Personen und Personengesellschaften, die keinerlei gewerblichen oder selbstständig beruflichen Zweck verfolgen. 2. Der Idealverein als Verbraucherleasingnehmer Nach altem Recht war der Idealverein als möglicher Kunde des § 1 I HWiG a. F. (heute: § 312 BGB) zum Teil anerkannt worden mit der Begründung, der Idealverein betreibe kein Geschäft, das auf Einkünfte aus Erwerbstätigkeit und auf Gewinnerzielung gerichtet sei.3 Inwieweit dies auch nach heutigen Recht gilt, ist fraglich. Der Wortlaut des § 13 BGB steht dem jedenfalls klar entgegen. Die Gesetzesbegründung zu § 312 BGB n. F. fällt leider recht knapp aus.4 Festzuhalten ist aber, dass wohl davon ausgegangen wird, die neue Regelung entspräche dem alten § 1 HWiG, was nahelegt, dass sich die Rechtslage nicht ändern sollte und bei Normierung des § 13 BGB mit dem Begriff „natürliche Person“ der Idealverein übersehen wurde und eine planwidrige Regelungslücke besteht und damit eine Analogie möglich wäre. Hinsichtlich der erforderlichen vergleichbaren Interessenlage käme es dann aber auf den Einzelfall an, denn nicht jeder Idealverein kann allein aufgrund dieser Qualifikation immer Verbraucher sein. Richtet der Verein z. B. jeden Monat ein Fest aus, um seine finanzielle Situation durch die Einnahmen dort zu verbessern, ist die Schutzbedürftigkeit mehr als fraglich. Sie fehlt jedenfalls dann, wenn ein Radfahrerverein seine Kasse dadurch aufbessert, dass er einen Fahrradverleih betreibt. Daher wird auch dieser Verein, wenn er die hierfür erforderlichen Fahrräder sich im Rahmen des Leasings beschafft, kein Verbraucherleasingnehmer sein. Mit dem erforderlichen Abstellen auf den Einzelfall aber droht immer Rechtsunsicherheit und der Vertragspartner des Vereins wird in eine Lage versetzt, in der er nicht genau erkennen kann, ob er es mit einem Verbraucher zu tun hat oder nicht. Insofern muss schon deshalb eine Analogie abgelehnt werden. Es spricht auch nichts dafür, dass der Gesetzgeber bei der Normierung des § 13 BGB den Idealverein völlig ausblendete, vielmehr wollte er gerade der europarechtlichen Verbrauchervorstellung folgen. Aber schon die Anwendung des alten § 1 HWiG auf den Idealverein kann nicht als überkommene, gefestigte Rechtsansicht gewertet werden und wurde heftig bestritten.5 chen Verständnis ist auch die Schweiz gefolgt. Art. 3 KKG eröffnet den Schutzbereich des Gesetzes etwa nur für den privaten aber nicht kommerziellen Bereich einer natürlichen Person, eine juristische bleibt also von vornherein ausgeschlossen; vgl. Hausherr, in: Das neue Konsumkreditgesetz (KKG) S. 51, 57. Es sei auch auf Art. 266k OR hingewiesen, welcher allein auf einen privaten Gebrauch abstellt, der bei einer juristischen Person schon nicht denkbar ist. 3 AG Hamburg BB 1988, 869. 4 Begr. RegE zu § 312 BT-Drucks. 14/6040 S. 167. 5 Siehe hierzu die Anmerkung von Teske zu dem oben in Fn. 3 zitierten Urteil in BB 1988, 869, 871: Die Kritik richtet sich dabei nicht gegen die Wertung, der Idealverein übe keine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit aus, sondern stellt darauf ab, dass nur der geschützt sein soll,

I. Juristische Personen als Verbraucherleasingnehmer

57

Um diese Rechtsunsicherheit zu vermeiden, wäre der Gesetzgeber gefordert. In Österreich wurde beispielsweise mit § 1 I Konsumentenschutzgesetz (KSchG), der ähnlich auch dem § 28a II des dänischen Verbrauchervertragsrechts den Verbraucher völlig ohne Anknüpfung an die Qualität der Person definiert und auch keine eigenen Kriterien aufstellt, außer das Fehlen der Unternehmerqualifikation, eine Regelung getroffen, von der auch eine juristische Person ohne Probleme erfasst werden kann.6 Nach der section 12 des englischen Unfair Contract Terms Act kann ebenfalls eine juristische Person Verbraucher im Sinne des Gesetzes sein. Genauer betrachtet ist dadurch aber nur die oben angesprochene Unsicherheit Gesetz geworden. Ohne umfassende Wertungen und Kasuistik wird dieser Verbraucherbegriff nicht greifbar. Es bliebe daher nur eine ausdrückliche Normierung der Anforderungen an eine Verbraucherstellung für Idealvereine, jede Analogie ist aber nicht sachgerecht, da sie dem gesetzgeberischen Wunsch entgegenwirkt, dem europäischen Begriffs-

der Verträge zur Befriedigung persönlicher Bedürfnisse abschließe und solche nur natürliche Personen haben könnten; a. A. MünchKom-Micklitz, § 13 Rn. 13, nach der hier vertretenen Auffassung aber mit erheblicher Rechtsunsicherheit verbunden; ebenfalls eine Analogie ablehnend MünchKom-Ulmer, 4. Aufl. § 491 Rn. 28; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht S. 29; dies., Verbraucherkreditrecht § 491 Rn. 55c; Krebs, DB 2002, 17, 18; Schmidt, JuS 2006, 1, 2; Staudinger-Weick, § 13 Rn. 31; Staudinger-Kessal-Wulf, § 491 Rn. 18; Erman-I. Saenger, § 13 Rn. 5. 6 § 1 II KSchG, wonach nur juristische Personen des öffentlichen Rechts zwingend Unternehmer sind, wird dabei der Umkehrschluss entnommen, solche des Privatrechts könnten im Einzelfall sehr wohl Verbraucher sein, siehe hierzu Tangl, in: Barta, ZR Tl. 1 S. 114; Fenyves/ Kerschner/Vonkilch-Mayrhofer/Nemeth, §1 KSchG Rn. 3; Faber ZEuP 1998, 854, 861. Man beachte auch die Lage in Frankreich: Obwohl dort sogar ein eigenes Verbrauchergesetzbuch existiert (Code de la consommation), ist der frz. Gesetzgeber bis jetzt eine gesetzliche Definition des Verbraucherbegriffes schuldig geblieben und hat die Bestimmung daher weiterhin der Rechtsprechung überlassen, was ihn vom jeweiligen Einzelfall abhängig macht. Zu beachten ist aber, dass das französische Recht neben dem Begriff des Verbrauchers (consommateur), den man entsprechend dem europarechtlichen Verständnis als auf natürliche Personen beschränkt ansehen kann, auch den Begriff des Nichtunternehmers (non-professionel) kennt, eine Eigenschaft, die durchaus auch juristische Personen haben können, weshalb diese auch von Verbraucherschutzvorschriften erfasst sein können, falls diese eben lediglich einen Nichtunternehmer voraussetzen; vgl. Witz/Schneider, RIW 2005, 921, 925. So erwähnt etwa der Art. L. 132-1 c. consom. beide Begriffe. Auch das Gesetz über Verbraucherkredite (Loi N8 78-22 „relative  linformation et  la protection des consommateurs dans le domaine de certaines oprations de crdit“), nach dessen Art. 2 (jetzt Art. L. 311-2 c. consom.) auch Mietverträge mit Kaufoption in den Anwendungsbereich fallen, spricht in seiner Betitelung von „consommateurs“, ist aber nach seinem Art. 3 (jetzt Art. L. 311-3 c. consom.) schon dann anwendbar, wenn der Kredit keiner unternehmerischen Tätigkeit dient, ohne die Person des Kreditnehmers weiter zu bezeichnen. Auch Art. 1 des Gesetzes (jetzt Art. L. 311-1 c. consom.) bezeichnet diesen nur als den anderen Teil des Kreditvertrages. Diese Erstreckung auf andere Personen als natürliche setzt natürlich voraus, dass die Begriffe „consommateur“ und „nonprofessionel“ nicht identisch sind, also jeder etwas anderes bedeuten soll; dagegen z. B. Malinvaud, D. 1981 Chr., 49 f; dafür aber Pizzio, D. 1982 Chr., 91, 97; zu beachten ist auch die Entscheidung der cour de cassation (D. 2005, 1948), wonach das europarechtliche Verbraucherbegriffsverständnis nicht ausschließt, Personen, die keine natürlichen sind, unter den Begriff des „non-professionel“ zu fassen und damit Verbraucherschutz zu eröffnen.

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

verständnis zu entsprechen, und vor allem der eindeutige Wortlaut dem entgegensteht.7 .

3. Die als rechtsfähig anerkannten Personengesellschaften als Verbraucherleasingnehmer Hinsichtlich der als rechtsfähig anerkannten Personengesellschaften stellt sich das gleiche Problem. Zunächst kann aber nach § 13 BGB die „typische“, d. h. ein Handelsgewerbe betreibende, OHG und KG aufgrund der damit einhergehenden Unternehmerstellung als Verbraucher ausgeschlossen werden. Die Fragestellung hat aber entscheidende Brisanz, wenn es sich um eine nicht gewerbliche (Außen-)GbR handelt. Die Bedeutung einer solchen „Ideal“-GbR als Leasingnehmerin mag zwar äußerst gering sein, diese Rolle ist aber auch nicht undenkbar. Zu denken ist hier etwa an den Fall, in dem eine als GbR organisierte Gruppe von Fußballfans für die Fahrten zu Auswärtsspielen ihrer Mannschaft einen Kleinbus im Namen der Gesellschaft least.8 a) Rechtsprechung des BGH: Die GbR als möglicher Verbraucher Diese Außen-GbR ist mittlerweile als teilweise rechtsfähig anerkannt worden.9 Gleichwohl hat der BGH in einer Entscheidung zu § 1 VerbKrG, also noch zu altem Recht, diese nicht zwingend vom Verbraucherschutz ausgeschlossen.10 Nach seiner Argumentation sollen zwar nur natürliche Personen als Verbraucher erfasst werden, dieser Begriff soll aber nur gegenüber der juristischen Person abgrenzen und eine solche sei auch die Außen-GbR weiterhin nicht.11 Kurz gesagt liefe dies darauf hinaus, dass jeder Verbraucher sein kann, solange er keine juristische Person ist. Weiterhin wird mit dem Schutzzweck argumentiert, schließlich handele es sich noch immer um eine Gruppe natürlicher Einzelpersonen mit nicht kommerzieller Zielset7

Für eine gesetzliche Regelung im deutschen Recht entsprechend der genannten europäischen Beispiele Reichardt, Verbraucher 3. Teil F I S. 292. Mit dem Blick auf das englische Recht muss aber gesagt werden, dass dort die Bestimmung des Verbraucherbegriffs je nach Act anders ausfällt. Mit dem allgemeinen Begriffskonzept des § 13 BGB wäre ein solches System nicht zu vereinbaren. 8 Bei solchen Gruppen mag natürlich anstatt einer GbR eher ein nicht eingetragener Verein vorliegen. Jedoch sind auf diese nach § 54 BGB gerade die Vorschriften über die GbR anzuwenden. Auch wenn für solche Vereine die Anwendung des Vereinsrechts aus §§ 21 ff BGB anerkannt ist, soweit die Regelungen keine Rechtsfähigkeit voraussetzen, kann dies für die Frage nach der Eigenschaft als Verbraucher nicht gelten. Mangels Rechtsfähigkeit ist hier also nicht so zu entscheiden wie bei dem Idealverein. Demnach wird die Verbrauchereigenschaft des nichtrechtsfähigen Vereins so zu beurteilen sein wie die der „Ideal“-GbR. Die folgenden Ausführungen gelten daher entsprechend. 9 BGHZ 146, 341. 10 BGH NJW 2002, 368. 11 Vgl. hierzu BGH NJW 2002, 1207.

I. Juristische Personen als Verbraucherleasingnehmer

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zung. Diese wären aber durch die mit der Anwendung der sog. Akzessorietätstheorie einhergehenden analogen Geltung von § 128 HGB bei der Außen-GbR gefährdet, da sie im Rahmen einer akzessorischen Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten ihren Verbraucherschutz verlieren würden, wenn die GbR nicht selber Verbraucher ist. b) Dogmatische Bedenken Diese Rechtsprechung erscheint aber wieder angesichts von § 13 BGB problematisch. Denn zum einen hat der Gesetzgeber nicht bloß juristische Personen von der Verbrauchereigenschaft ausgenommen, sondern ausdrücklich die Anwendbarkeit auf natürliche Personen beschränkt. Der Weg der Rechtsprechung wäre aber dann gangbar, wenn auch eine Gruppe von natürlichen Personen als solche eine natürliche Person sein kann. Dies wäre dann sogar zwingend, wenn es nur juristische und natürliche Personen, aber keine Zwischenstufen gäbe und juristische Person ist die Außen-GbR ja erklärtermaßen nicht, weshalb sie im Umkehrschluss selbst als natürliche Person gewertet werden könnte. Dass dies aber nicht zutrifft, zeigt schon die Formulierung des § 14 I BGB, der die rechtsfähige Personengesellschaft neben der natürlichen und der juristischen Person erwähnt. Die Frage bleibt, ob diese aber nicht trotzdem natürliche Person sein kann. Dies ist aber nicht zutreffend, da es zu einer konturlosen Erweiterung des Begriffs der natürlichen Person führen würde. Die rechtsfähige Personengesellschaft kann nicht zugleich natürliche Person sein, sondern ist eben ein aliud.12 Weiterhin steht auch das europarechtliche Verständnis von „natürlicher Person“ dem entgegen, welches jede Form der rechtlichen Organisation schon nicht mehr erfasst.13 Jedoch ist eine Ausweitung des Begriffs natürlich jedem Mitgliedsstaat unbenommen. Dann müssten aber Anhaltspunkte dafür sprechen, dass der Gesetzgeber mit § 13 BGB einen weiteren Verbraucherbegriff verfolgte als die umzusetzenden Richtlinien.14 Die ausdrückliche Erwähnung der rechtsfähigen Personengesellschaft in § 14 BGB spricht aber schon dagegen. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber unter dem Begriff der natürlichen Person in § 13 BGB etwas anderes verstand

12 Siehe hierzu Fehrenbacher/Herr, BB 2002, 1006, 1009; auch ablehnend Krebs, DB 2002, 517, 518. 13 Dazu Mülbert, WM 2004, 905, 907 f; Fehrenbacher/Herr, BB 2002, 1006, 1009. 14 Dies schon verneinend Jauernig-Jauernig, § 13 Rn. 2. Im Bereich des Common Law dagegen geht etwa zumindest der Consumer Credit Act von 1974, der in seiner Section 15 auch Mietverträge (hire agreements) an Verbraucher erfasst und damit auch für Leasingverträge relevant ist, von einem recht weiten Verbraucherbegriff aus: So kann nach Section 189 „individual“ im Sinne des Gesetzes nicht nur jede Person sein, die nicht gewerbsmäßig handelt, sondern jede, die nicht als Corporation gilt, also keine eigene Rechtspersönlichkeit hat, was eben neben Privatpersonen auch Personengesellschaften erfassen kann, vgl. Dobson, Sale of Goods Rn. 21-06.

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

als bei § 14 BGB, wo eben durch die Aufzählung zu erkennen ist, dass die Personengesellschaft keine natürliche Person ist.15 Außerdem geht die Konzeption des § 13 BGB auch davon aus, dass die natürliche Person Verbraucher sein kann, aber nicht sein muss. Dies spricht ebenfalls gegen die Erfassung von rechtsfähigen Personengesellschaften, denn diese haben gerade nicht diese Wahl. Entweder sie sind gewerblicher Natur und handeln somit zwingend als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB oder sie haben keinen gewerblichen Zweck, dann wäre ihr Handeln zwingend das eines Verbrauchers. Die bereichsspezifische Konzeption des § 13 BGB, wonach die natürliche Person für einen bestimmten Bereich Verbraucher sein kann, würde also bei der GbR als natürliche Person nicht funktionieren.16 Schließlich spricht auch noch gegen dieses Verständnis der natürlichen Person, dass das BGB selbst im 1. Titel im 1. Abschnitt des 1. Buches unter der Überschrift „Natürliche Person“ nur die rein natürliche Person erfasst, insofern ist dieses enge Begriffsverständnis dem BGB sogar immanent. Daher ließe sich die Sicht der Rechtsprechung nur damit aufrechterhalten, dass nicht auf das Gesamtgebilde, sondern bloß auf die Einzelteile abgestellt wird, es also lediglich darauf ankommt, dass die Gesellschafter Verbraucher sind.17 c) Ablehnung einer Verbrauchereigenschaft der GbR in der Literatur Dagegen wird aber eingewendet, dass, wenn die GbR selber Vertragspartner wird, es dann für die Frage eines Verbraucherschutzes nur auf sie selber ankommen könne. Zwar sei sie nur, wie immer betont wird, Gruppe der gesamthänderisch gebundenen Mitglieder (also nicht mehr als die Summe ihrer Teile), Gleiches gilt aber auch für die OHG und die KG und die Frage bleibe hierauf nicht begrenzt, sondern drängt sich auch bei der Vor-GmbH auf und würde in der Konsequenz den Verbraucherschutz über alle Maßen ausdehnen. Dieser Ansatz versage auch angesichts der bestehenden Akzessorietät der Haftung, denn danach haften die Gesellschafter für die Gesellschaft und nicht umgekehrt. Im Vordergrund stehe also allein die Gesellschaft und nicht ihre Mitglieder.18 Damit versage sich nach einem Teil der Literatur auch jede analoge Anwendung von § 13 BGB auf die rechtsfähigen Personengesellschaften, denn eine solche müsste sich auch immer der Frage aussetzen, warum zwar die GbR, nicht aber andere Formen 15

Reiff, in: FS Schirmer S. 501, 509. So durchaus überzeugend Mülbert, WM 2004, 905, 911. 17 Nach Schmidt, JuS 2006, 1, 4 ist dies auch der eigentliche Inhalt der Entscheidung BGH NJW 2002, 368. 18 Fehrenbacher/Herr, BB 2002, 1006, 1010. Anderes gilt natürlich für die nach wie vor nicht rechtsfähige Innen-GbR, bei der lediglich die einzelnen Gesellschafter Vertragspartner werden. Hier kommt es auf die Verbraucherqualifikation der Gesellschaft überhaupt nicht an. 16

I. Juristische Personen als Verbraucherleasingnehmer

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der rechtsfähigen Personengesellschaft anders behandelt wird, als es der Wortlaut des § 13 BGB eigentlich fordert. Zudem würden solche Ausweitungen dem eigentlichen Normzweck einer Vereinheitlichung des Verbraucherbegriffs im deutschen Recht auf europarechtlichem Begriffsverständnis19 entgegenlaufen und zu einer Rechtsfortbildung contra legem werden.20 Der vom BGH vorgebrachte Schutzzweckgedanke trage ebenfalls nicht, da für den auch dieser Entscheidung zugrunde liegenden Gesellschaftszweck der eigenen Vermögensverwaltung, neben der GbR auch die OHG oder die KG, ja sogar eine GmbH oder AG denkbare Gesellschaftsform sein kann, die allesamt wohl kaum als Verbraucher angesehen werden könnten. Die Schutzbedürftigkeit lasse sich aber nicht hinreichend an der bloßen Zufälligkeit der Wahl einer Organisationsform ablesen.21 Im Ergebnis soll daher der GbR wie auch dem nicht eingetragenen Verein die Verbrauchereigenschaft nach der heutigen Gesetzeslage abgesprochen werden. Die oben zitierte BGH-Rechtsprechung beruhe einzig auf dem Versuch, Härten durch die neu anerkannte Teilrechtsfähigkeit der GbR und der damit verbundenen Anwendung von § 128 HGB auszugleichen, überzeuge dogmatisch aber nicht. Vielmehr sei hier der Gesetzgeber gefragt, da § 13 BGB in dieser Hinsicht rechtspolitisch bedenklich sei,22 oder die befürchteten Härten seien anders auszugleichen, etwa dadurch dass § 128 HGB dann keine analoge Anwendung finden soll, wenn die GbR Geschäfte tätigt, für welche bei tatsächlicher Verbraucherbeteiligung besondere Schutzvorschriften gelten.23 Alternativ wird eine generelle Unanwendbarkeit des § 128 HGB auf die „Ideal“-GbR vorgeschlagen.24 d) Stellungnahme Diese Ablehnung der Verbrauchereigenschaft der (Außen-)GbR beruht insgesamt betrachtet auf sehr formalistischen Erwägungen, die für sich aber durchaus überzeugend erscheinen. Jedoch ist auch das Anliegen, welches der BGH mit seiner Rechtsprechung verfolgte, anzuerkennen, denn im Ergebnis wäre jeder GbR der Schutz durch Verbrauchervorschriften versagt, was befremdlich erscheint, wenn man bedenkt, dass also eine Mehrheit an Verbrauchern ihren Schutz allein deshalb verlieren soll, weil sie sich zu einem Verbund zusammengefunden haben und als solcher nach außen auftreten.25 19

Siehe hierzu BT-Drucks. 13/2713 S. 6. So Mülbert, WM 2004, 905, 912; ähnlich Krebs, DB 2002, 517, 519. 21 Siehe Mülbert, WM 2004, 905, 912; auch Fehrenbacher/Herr, BB 2002, 1006, 1008; Reiff, in: FS Schirmer S. 501, 509. 22 Krebs, DB 2002, 517, 519 kritisiert die sehr formelle Ausprägung der §§ 13, 14 BGB aufgrund des europäischen Rechtsverständnisses. 23 So Mülbert, WM 2004, 905, 913 der das Problem als reine gesellschaftsrechtliche Frage nach dem Haftungsumfang wertet. 24 Reiff, in: FS Schirmer S. 501, 512 ff. 25 Tätigen mehrere Verbraucher zusammen ein Rechtsgeschäft ohne dass hierin die Gründung einer GbR gesehen werden kann, fallen diese natürlich unter § 13 BGB. Selbiges 20

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

aa) Die Furcht vor einem „Verbraucherkaufmann“ als Argument gegen die Verbraucherstellung einer GbR (1) Ein Kaufmann als Verbraucher? Untersuchung der gesetzlichen Systematik Dieses Ergebnis ist umso unbefriedigender, wenn man sich vor Augen führt wie schnell und ohne besondere formale Anforderungen eine solche GbR, gerade anders als eine OHG oder KG, gegründet werden kann. Mit Blick auf diese Personengesellschaften des Handelsrechts ergibt sich aber schon gleich eines der bedeutendsten und oben schon geschilderten Argumente gegen eine Verbraucherstellung der GbR selbst. Eine lediglich vermögenverwaltende OHG betreibt nämlich auch kein Gewerbe (und muss daher nach § 105 II HGB auch zwingend im Handelsregister eingetragen sein) und ist nach § 124 HGB aber auch teilrechtsfähig und müsste demnach bei Anerkennung der Verbrauchereigenschaft der GbR konsequenterweise auch als Verbraucher betrachtet werden, obwohl sie nach § 6 I HGB als Handelsgesellschaft und somit als Kaufmann gilt. Es könnte bei Anerkennung der Verbraucher-GbR also zu dem bizarren Ergebnis eines „Verbraucherkaufmanns“ kommen. Dieses Problem resultiert auch daraus, dass die Begriffe Verbraucher und Unternehmer keinen systematischen Zusammenhang zu den Begriffen Kaufmann und Nichtkaufmann haben.26 (a) Zwingender Ausschluss der Verbraucherstellung aufgrund Kaufmannseigenschaft? Es ist hier aber zunächst zu überlegen, ob eine Anerkennung der Verbrauchereigenschaft einer GbR auch zu einer solchen Eigenschaft im Fall der nichtgewerblichen OHG führen muss. Dies würde nämlich voraussetzen, dass die Erwägungen zur GbR tatsächlich zu übertragen sind. Gerade aufgrund der Kaufmannseigenschaft der OHG könnte hier aber zu differenzieren sein. Möglicherweise ließe es sich als Grundgedanke der gesamten gesetzgeberischen Konzeption sehen, dass derjenige, der schon als Kaufmann zu qualifizieren ist, auf jeden Fall kein Verbraucher mehr sein kann, denn die Rechtsordnung stellt doch wesentlich schärfere Anforderungen an das eigene Verhalten und die eigene Sorgfalt, was ein ebenfalls gebotener Verbraucherschutz konterkarieren würde. Wenn auch die §§ 13, 14 BGB auf das Betreiben eines Gewerbes als entscheidendes Kriterium abstellen, welches bei bloßer Vermögensverwaltung muss gelten, wenn zwar eine GbR aber kein Auftreten nach außen gegeben ist und somit nach der BGH-Rechtsprechung weiterhin nicht von Rechtsfähigkeit auszugehen ist. Da die GbR hier nicht Vertragspartner wird, kann unproblematisch auf die einzelnen Gesellschafter abgestellt werden. Siehe hierzu auch oben Fn. 18. 26 Vgl. Schmidt, BB 2005, 837, 838. In Österreich stellt sich das Problem dieses fehlenden Zusammenhangs zwischen Kaufmanns- und Unternehmereigenschaft nicht mehr, da § 1 II 1 KSchG und § 1 II UGB, welches seit dem 1. 1. 2007 in Kraft ist und ein umfassend reformiertes und neu benanntes HGB darstellt, den gleichen Unternehmerbegriff verwenden. Der Begriff des Kaufmanns existiert in Österreich daher nicht mehr, das Handelsrecht wurde zu einem reinen Unternehmensrecht umgestaltet. Zu dieser Reform siehe Krejci, ZHR 2006, 113; Roth, ZIP 2006, 1749; außerdem im Rahmen dieser Arbeit 4. Abschnitt C. VI. 1. a).

I. Juristische Personen als Verbraucherleasingnehmer

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gerade nicht vorliegt, könnten diese Vorschriften so ausgelegt werden, dass ein Kaufmann erst recht keinen Verbraucherschutz genießen kann. Ansonsten würde ein abgestuftes System unterschiedlicher Schutzintensität ad absurdum geführt werden. Der OHG wäre demnach ein Verbraucherschutz immer deshalb zu versagen, weil sie Kaufmann ist. Ein Kaufmann könnte natürlich dann Verbraucher sein, wenn er ein Rechtsgeschäft außerhalb seiner handelsgewerblichen Tätigkeit vornimmt also gerade für das konkrete Geschäft nicht in seiner kaufmännischen Rolle tätig wird. Diese bei natürlichen Personen bestehende Wahlmöglichkeit, hat eine Handelsgesellschaft aber gerade nicht, insbesondere nicht die eigenes Vermögen verwaltende OHG, die schon kein Handelsgewerbe betreibt, sondern lediglich Kaufmann kraft Eintragung ins Handelsregister ist, womit also eine bereichsspezifische Abgrenzung hinsichtlich der Rolle bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht mehr funktionieren kann. Für eine solche Abgrenzung zwischen der eigenes Vermögen verwaltenden GbR und der OHG mit dem gleichen Gesellschaftszweck könnten wertungsmäßig folgende Erwägungen hinzutreten: Schließen sich Personen zum Zwecke der Vermögensverwaltung in einer OHG zusammen, treffen sie dadurch eine klar andere Entscheidung, als wenn sie dies in einer Außen-GbR tun. Im ersteren Fall erfolgt gerade eine (konstitutive) Eintragung in das Handelsregister, weshalb den einzelnen Gesellschaftern klar sein muss, dass ihre Gesellschaft nun im Rechtsverkehr anders wahrgenommen wird. Dies wollen die Gesellschafter ja meist auch, ansonsten könnten sie auf diesen Schritt verzichten. Wird er aber gemacht und die Gesellschafter entscheiden sich somit ganz bewusst für eine Gesellschaftsform des HGB, dann ist es auch gerechtfertigt, an diese Entscheidung, was die Schutzintensität angeht, negative Konsequenzen zu knüpfen. Zuzugeben wäre aber, dass das Schutzbedürfnis bei einem OHG-Gesellschafter nicht ein geringeres sein muss als bei einem GbR-Gesellschafter; zentraler Punkt ist aber, dass die Mitglieder der OHG oder der KG, für die natürlich Selbiges gilt, eben ein rechtliches „Mehr“ begründen wollten, dafür aber zugleich eine Verringerung des Schutzniveaus dulden müssen.27

27 Im Ergebnis so Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 491 Rn. 55 f, welche gerade in der Eintragung eine rechtssicherheitsvermittelnde Schnittstelle zwischen Verbraucher- und Unternehmereigenschaft geboten sehen und daher jeder Personenhandelsgesellschaft eine Qualifikation als Verbraucher versagen. Ähnlich Godefroid/Slama, Verbraucherkreditverträge Teil 2 Rn. 47, wonach durch den Antrag auf Eintragung deutlich geworden sei, dass sich die Gesellschaft den für die Personenhandelsgesellschaft maßgeblichen Regeln unterwerfen will und damit einem Gewerbebetrieb gleichgestellt sei. Hier wird aber insgesamt übersehen, dass nach dem Wortlaut des § 14 BGB, der auf das Betreiben eines Gewerbes abstellt, diese Handelsgesellschaften weiterhin keine Unternehmer sind, ihre Eintragung sie daher auch nicht zu Unternehmern macht. Einzig begründen könnte man ein solches Ergebnis, wenn ein Kaufmann schon allein aufgrund dieser Eigenschaft kein Verbraucher mehr sein dürfte, was hier gerade Gegenstand der Untersuchung ist.

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

(b) Fehlender Gleichlauf der Begriffe „Kaufmann“ und „Unternehmer“ Jedoch kann ein solches dreigliedriges System im deutschen Recht nicht erblickt werden. Der Gegenbegriff zum Verbraucher ist nur der des Unternehmers aber nicht der des Kaufmanns. Der Begriff des Kaufmanns ist gegenüber dem des Unternehmers ein aliud.28 Auch § 343 I HGB kann eine systematische Verbindung der Begriffe nicht herstellen. Zwar setzt ein Handelsgeschäft immer voraus, dass das getätigte Geschäft zu dem betriebenen Gewerbe gezählt werden kann, weshalb diese Norm auch näher an der Definition des Unternehmers in § 14 BGB ist, jedoch wird keine Aussage über die Kaufmannseigenschaft getroffen. Diese bestimmt sich weiterhin allein nach §§ 1 ff HGB. Die Geltung des Handelsrechts knüpft gerade nicht daran an, ob Handelsgeschäfte getätigt werden. Aus § 343 I HGB kann daher lediglich die Erkenntnis gewonnen werden, dass jemand der kein Gewerbe betreibt, niemals Handelsgeschäfte tätigen kann. Aber trotzdem kann er Kaufmann nach § 1 ff HGB sein. (2) Ergebnis Mangels einer klar zu entnehmenden Abgrenzung der Begriffe des Verbrauchers und des Kaufmanns muss es dabei bleiben, dass ein „Verbraucherkaufmann“ denkbar ist, die gesetzlichen Regelungen dem also nicht entgegenstehen. Der Einwand, der deshalb einer Verbraucherstellung der GbR entgegengebracht wird, könnte daher doch durchgreifen. Schlussendlich muss man sich aber auch die Frage stellen, ob die Rolle einer bloß eigenes Vermögen verwaltenden OHG als Kaufmann und als Verbraucher mangels Unternehmereigenschaft tatsächlich zu solch untragbaren Ergebnissen führt, wie sie von der Ansicht, die eine Verbraucherstellung der GbR verneinen will, befürchtet werden. Mit dem Fehlen des Betreibens eines Gewerbes ist die vermögensverwaltende OHG nämlich schon nicht mehr Adressat einer Vielzahl von handelsrechtlichen Sondervorschriften, die in Konflikt mit einem zugleich bestehenden Verbraucherschutz geraten könnten, wie etwa die §§ 343 ff HGB. Probleme könnten sich aber allerdings dort ergeben, wo es etwa um die Berücksichtigung von Handelsbräuchen geht. Bestehen Konfliktfälle, ließe sich dem aber auch durch eine teleologische Reduktion der handelsrechtlichen Vorschriften begegnen, da vor dem Hintergrund eines effizienten Schutzniveaus die verbraucherschützenden Normen einen Anwendungsvorrang genießen müssen.29 Wenn es nämlich das Ergebnis ist, dass ein derartig weiter Verbraucherbegriff dem Gesetz zu entnehmen ist, der alle Personengesellschaften, die kein Gewerbe betreiben, erfasst, dann muss dem auch insofern Rechnung getragen werden, als dass handelsrechtliche Regelungen, die den Schutz des Verbrauchers einschränken oder aufheben, keine Anwendung finden.

28

Schmidt, BB 2005, 837, 838. Vgl. Hoffmann, BB 2005, 2090, 2093; Reichardt, Verbraucher 2. Teil 5. Kap. A XV S. 216. 29

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Jedenfalls kann demnach das Argument, einer GbR sei die Eigenschaft als Verbraucher deshalb zu versagen, weil andere Personengesellschaften dann nicht anders beurteilt werden dürften und somit dann ein „Verbraucherkaufmann“ droht, nicht überzeugen. Zwar wird man die bloß eigenes Vermögen verwaltende OHG tatsächlich wie eine GbR hinsichtlich der Verbraucherqualifikation zu behandeln haben,30 jedoch sind die Konsequenzen hieraus durchaus hinnehmbar. Praktisch relevant werden die Fälle ohnehin nicht sein.31 Dementsprechend kann die Anerkennung der Verbrauchereigenschaft einer GbR nicht mit der Gefahr einer „Verbraucher-Handelsgesellschaft“ begründet werden. Es kann daher auch kein Argument gegen die Anerkennung sein, dass sich der Gesellschaftszweck, gerade die Verwaltung eigenen Vermögens, auch mittels einer anderen Gesellschaftsform, der man aber die Verbraucherqualität auf jeden Fall abzusprechen habe, realisieren ließe und daher über den genauen Schutz nur die Zufälligkeit der Formenwahl entscheide. Denn auch diese Zufälligkeit der Wahl muss schon bestritten werden, wenn die Gesellschafter eben gerade keine andere Form, sondern die GbR gewählt haben, was Ausdruck des Wunsches sein kann durch die Gesellschaftsgründung auf jeden Fall nicht den „sicheren Hafen“ des Verbraucherschutzrechts verlassen zu müssen, weshalb auch gerade vor einer Eintragung in das Handelsregister, mit der die Gesellschafter eventuell nach dem oben Gesagten das Ende der Verbraucherstellung befürchten, zurückgeschreckt wurde. Es ist daher durchaus möglich § 13 BGB (zumindest analog) auf die GbR anzuwenden. Die vermögensverwaltende OHG dann konsequenterweise ebenfalls so zu behandeln, stößt auf keine wesentlichen Schwierigkeiten. bb) Das dualistische System der §§ 13, 14 BGB Jedoch ist damit noch nicht die Frage geklärt, ob nun einer nichtgewerblichen GbR tatsächlich eine Rolle als Verbraucher zukommen kann. Zu untersuchen bleibt, welche rechtliche Einordnung der nichtunternehmerischen (Außen-)GbR mit den gesetzlichen Regelungen vereinbar ist. Grundsätzlich muss man der GbR streng nach dem Gesetz die Qualifizierung als Verbraucher versagen, falls sie nicht unter § 13 BGB subsumiert werden kann. Aufgrund dessen eindeutiger Begrenzung auf natürliche Personen erscheint dies aber unvermeidlich. Auch eine Analogie erscheint entsprechend der Lage beim Idealverein nicht mit dem Wortlaut vereinbar. Es ließe sich daher befürchten, dass man diese Si-

30 Wie oben gesehen bliebe lediglich der Entschluss zur Eintragung an den man wertungsmäßig eine Versagung der Verbrauchereigenschaft knüpfen könnte. Rechtsdogmatisch wird dies aber kaum überzeugen können. 31 Daher auch z. B. Erman-I. Saenger, § 13 Rn. 6, der für eine Ausdehnung der BGHRechtsprechung auf die Personengesellschaften des Handelsrechts plädiert; auch für eine OHG oder KG als Verbraucher, soweit sie kein Gewerbe betreibt Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 12.

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

tuation hinnehmen muss und lediglich ein Einschreiten des Gesetzgebers verlangen kann. Auf der anderen Seite ist aber zu prüfen, ob diese GbR nun Unternehmer ist. Hier ist zu beachten, dass § 14 I BGB nur dann natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften als Unternehmer qualifiziert, wenn sie in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen Tätigkeit handeln. Das Gesetz formuliert gerade nicht, dass alle Personen, die keine natürlichen sind, als Unternehmer anzusehen sind, sondern knüpft an diese Einordnung weitere Erfordernisse. Bei einer strengen Analyse des Wortlauts kann also nur die Erkenntnis gewonnen werden, dass die kein Gewerbe betreibende (Außen-)GbR kein Verbraucher, genauso wenig aber Unternehmer sein kann. Auch § 14 II BGB ändert daran nichts, da dieser lediglich erläutert, was eine rechtsfähige Personengesellschaft ist, die Bestimmung, wann diese Unternehmer ist, aber allein § 14 I BGB enthält. Es bleibt ungeklärt, wie die GbR dann einzuordnen ist. (1) Fehlende Existenz der Figur des „Nichtunternehmers“ Die gesetzliche Regelung lässt hier eine Lücke erkennen. Trotz der §§ 13, 14 BGB bleibt nämlich unklar, was im Falle von juristischen Personen oder Personengesellschaften gelten soll, die die Voraussetzungen des § 14 I BGB a. E. gerade nicht erfüllen, etwa der Idealverein oder eben die Vermögen verwaltende GbR. Der vom Gesetz in den §§ 13, 14 BGB aufgestellte Dualismus versagt hier. Einerseits können diese rechtlichen Gebilde wegen der Enge des § 13 BGB keine Verbraucher sein, Unternehmer sind sie streng nach Wortlaut des § 14 I BGB aber auch nicht. Hier fällt auf, dass dem deutschen Recht eine Figur des Nicht-Unternehmers fehlt, wie sie das französische Recht kennt.32 Natürlich lässt sich argumentieren, aufgrund ihrer Formulierung stünden die §§ 13, 14 BGB überhaupt nicht in einem solchen kontradiktorischen Verhältnis, vielmehr lasse sich ja gerade ein Bereich erkennen, der nicht abgedeckt wird und mangels weiterer gesetzlicher Regelung sich als dritte Gruppe fassen ließe,33 was für sich angesichts des Wortlauts dieser Regelungen, der in der Tat kein „entweder … oder …“System erkennen lässt, auch überzeugend ist.34 Nur wird durch die Schaffung einer solchen neuen Begrifflichkeit alleine für die Rechtsanwendung nichts gewonnen, denn das deutsche Recht regelt zu einer solchen dritten Gruppe überhaupt nichts, son-

32 Siehe oben Fn. 6. Im österreichischen Recht würde sich das Problem überhaupt nicht stellen, da dort schon jeder Nicht-Unternehmer kraft Gesetzes (§ 1 I Nr. 2 KSchG) Verbraucher ist. 33 So Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666, 1667; Krebs, DB 2002, 517, 520, welcher zur Bezeichnung dieser Gruppe den Begriff „Zivilperson“ vorschlägt. 34 Für ein solches kontradiktorisches Verhältnis der Begriffe aber z. B. Pfeifer, NJW 1999, 169, 171; Staudinger-Weick, Vorbem. zu §§ 13, 14 Rn. 20; Staudinger-Habermann, § 14 Rn. 2.

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dern geht lediglich von einem zweigleisigen Begriffssystem aus.35 Gilt nämlich kein Verbraucherschutzrecht, findet das Recht, wie es für Unternehmer gilt, Anwendung. Es gibt im deutschen gerade anders als im französischen Recht keine Regelungen, die lediglich an die Stellung als Nicht-Unternehmer anknüpfen, was bedeutet, dass zwar nicht die Formulierung der §§ 13, 14 BGB ein kontradiktorisches Verhältnis begründet,36 wohl aber das verbraucherschutzrechtliche Regelungssystem dies faktisch tut, denn wer nicht dem Recht für Verbraucher unterfällt, für den gilt automatisch das Recht, wie es für Unternehmer gelten würde, auch wenn er kein solcher nach § 14 I BGB ist. Wäre dies eventuell hinnehmbar, käme es aber im Rahmen des AGB-Rechts zu Problemen. Der anzuwendende Kontrollmaßstab richtet sich nämlich nach § 310 BGB, bei der Verwendung gegenüber einem Unternehmer gilt nach § 310 I BGB ein stark verringerter Maßstab, während im Unternehmer/Verbraucher-Verhältnis nach § 310 III BGB dieser verschärft wird. Dazwischen liegen aber nach dem allgemeinen Verständnis dieser Vorschrift lediglich die Verträge zwischen Verbrauchern untereinander, bei denen die §§ 307 ff BGB unmodifiziert Anwendung finden.37 Die Systematik des AGB-Rechts setzt also voraus, dass die Geschäftsbedingungen entweder gegenüber einem Unternehmer oder gegenüber einem Verbraucher eingeführt werden. Die bloße Erkenntnis, die GbR sei kein Verbraucher, aber auch kein Unternehmer hilft hier also nicht weiter, denn die §§ 308, 309 BGB können nicht zugleich Anwendung finden, weil die GbR kein Unternehmer ist, und daneben doch nicht angewandt werden, weil die Gesellschaft eben auch kein Verbraucher ist. Man kann hier nicht stehen bleiben.38 Wollte man also für diese neue dritte Gruppe hinsichtlich des Schutzniveaus zu rechtlichen Ergebnissen kommen, wäre es denkbar, in jedem Einzelfall eine analoge Anwendung besonderer Verbraucherschutzvorschriften auf diese Gruppe zu prüfen.39 Angesichts der nun einheitlichen Regelung der beiden Begriffe „Verbraucher“ und 35

Reichardt, Verbraucher 2. Teil 1. Kap. E S. 151 spricht daher zutreffend auch von einem fehlenden rechtspraktischen Nutzen einer solchen dritten Gruppierung. Richtig ist auch, dass die einzige praktische Konsequenz, die sich ausmachen ließe, die ist, dass Verbraucher gegenüber einer Person dieser dritten Gruppe ihren Verbraucherschutz verlieren, da sie mit keinem Unternehmer kontrahieren. Aus Schutzzweckerwägungen ist dies kein erstrebenswertes Ergebnis. Reichardt fordert daneben ein Handeln des Gesetzgebers, der die gewünschte Zweigleisigkeit durch eine eindeutigere Regelung unterstreichen sollte. 36 Anders Reichardt, Verbraucher 2. Teil 5. Kap. B. VI S. 223, welche den Ausschließlichkeitscharakter gerade durch die reziproke Ausgestaltung der Termini und die fehlende Alternative begründet sieht. 37 Vgl. Palandt-Grüneberg, Überbl. v. § 305 Rn. 12 ff; Staudinger-Schlosser, § 310 Rn. 44 f; MünchKom-Basedow, § 310 Rn. 36 f; Erman-S. Roloff, § 310 Rn. 4; a. A. Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 29. 38 So aber Elßner/Schirmbacher, VuR 2003, 247, 253, jedoch für die juristische Person, die keinen kommerziellen Zweck verfolgt. 39 Hier ist zu sagen, dass auch der BGH, welcher sich noch nicht mit den §§ 13, 14 BGB auseinander setzen musste, bei seiner Entscheidung zur Verbrauchereigenschaft der GbR davon ausging, dass die Anwendung der Schutznormen von ihrem jeweiligen Schutzzweck und der konkreten Schutzbedürftigkeit abhängig sein sollte.

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

„Unternehmer“ ist aber für eine solche am Einzelfall ausgerichtete Anwendung einzelner Schutznormen kein Raum mehr, will man nicht wieder zu einer Zersplitterung des Verbraucherbegriffes kommen.40 Kann man also zwar durchaus zu einer Zuordnung der GbR zu einer dritten Gruppe jenseits der üblichen Begrifflichkeit kommen, kann die Frage nach dem angemessenen Schutzniveau nur einheitlich ausfallen, weshalb man sie gleichwohl vollständig wieder der Qualifikation als Verbraucher oder Unternehmer zuordnen muss, denn ansonsten wäre der Begriff nicht praktikabel. Geht man dagegen doch von einem kontradiktorischen Verhältnis zwischen § 13 BGB und § 14 BGB aus, ergibt sich die Notwendigkeit einer eindeutigen Zuordnung schon hieraus. Es ist also insgesamt zu erkennen, dass die GbR „am Ende“ doch wie ein Verbraucher oder ein Unternehmer behandelt werden muss. Es ist daher zu untersuchen, in welchem Verhältnis diese beiden Begriffe zueinander stehen. So könnte es ein Diktat der Logik sein, dass, wenn die GbR kein Verbraucher im Sinne des § 13 BGB ist, sie nur noch Unternehmer nach § 14 BGB sein kann, selbst wenn der Wortlaut dieser Norm dem entgegensteht. (2) Verbraucherstellung aufgrund einer fehlenden Qualifizierung als Unternehmer Die Frage, die sich also stellt, ist die, ob derjenige der kein Verbraucher ist, Unternehmer zu sein hat oder ob nicht umgekehrt gilt, dass derjenige, der kein Unternehmer ist, dann nur Verbraucher sein kann, selbst wenn er Kaufmann ist.41 Nur das als letztes beschriebene Verhältnis kann richtig sein, wofür nicht zuletzt Schutzzweckerwägungen sprechen, die eine Weite des persönlichen Anwendungsbereichs des Verbraucherschutzrechts gebieten. Fehlt der Bezug zu einer gewerblichen und beruflichen Tätigkeit, kann es auch nach der gesetzlichen Vorstellung eines rollenspezifischen Handelns nicht überzeugen, in der Konsequenz eine Einordnung als Unternehmer vorzunehmen. Wer also § 14 I BGB a. E. nicht erfüllt, kann nur als Verbraucher zu behandeln sein. Das Argument, der § 13 BGB erfasse aber nur natürliche Personen überzeugt daher in seiner Absolutheit nicht mehr, denn die GbR müsste dann als Unternehmer bewertet werden, was aber mit dem Wortlaut des § 14 I BGB ebenfalls nicht vereinbar ist, denn das Merkmal der gewerblichen und der selbstständig beruflichen Tätigkeit beschränkt sich auch nicht auf die natürliche Person, sondern ist gleichermaßen zum Erfordernis für alle dort aufgezählten Personen und Personengruppen gemacht worden. Dies wäre aber überflüssig, wenn jede Person, die keine natürliche Person ist, sofort im Umkehrschluss zu § 13 BGB als Unternehmer gewertet würde. 40 So aber etwa Kieselstein/Rückebeil, ZGS 2007, 54, 56, welche den Verbraucherbegriff in § 13 BGB immer im Zusammenhang mit dem Sinn und Zweck der spezialgesetzlichen Normen, sowie dem konkret in Frage stehenden Rechtsgeschäft auslegen wollen. Dies überzeugt aber aus Gründen der Rechtssicherheit nicht und konterkariert den Charakter des § 13 BGB als Vorschrift des Allgemeinen Teils des BGB. 41 Siehe hierzu 3. Abschnitt A. I. 3. d) aa).

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Diese Argumentation, dass also die (Außen-)GbR deshalb Verbraucher sein kann, weil bei nichtgewerblicher Tätigkeit auch § 14 I BGB nicht greift, lässt sich zunächst natürlich auch auf den Idealverein übertragen. Dessen Verbrauchereigenschaft wurde aber bereits oben abgelehnt. Dabei muss es auch bleiben. Es darf nämlich auch nicht völlig der Wortlaut des § 13 BGB übergangen werden, da ansonsten die Gefahr bestünde, mit dem hier vertretenen Verständnis des § 14 I BGB zu einem rein negativ abgegrenzten Verbraucherberiff zu kommen, der aber mit dem Gesetz nicht in Einklang steht. Danach ist der juristischen Person, auch wenn § 14 I BGB nicht erfüllt ist, die Bewertung als Verbraucher weiterhin zu versagen, und daher eine Unternehmereigenschaft begründet, weil sie eben keine natürliche Person ist. Bei der bloßen Personengesellschaft lässt sich aber anders entscheiden, denn auch hier ist in den §§ 13, 14 BGB ein nicht abgeschlossenes System zu erblicken. Der Gegenbegriff zur natürlichen Person ist der der juristischen Person, nicht aber der Begriff der Personengesellschaft. Dieser steht neben diesem Begriffspaar. Dadurch wird die Personengesellschaft natürlich nicht zur natürlichen, da aber § 14 I BGB gerade diese dritte Gruppe zulässt, muss sie auch nicht zwangsläufig als juristische Person und somit als Unternehmer eingeordnet werden.42 Hier muss dann letztendlich die Schutzbedürftigkeit entscheiden und vor allem das zentrale Merkmal des rollenspezifischen Verhaltens. Die (Außen-)GbR kann daher auch entgegen des Wortlauts des § 13 BGB Verbraucher sein, wenn sie kein Unternehmer im Sinne des § 14 I BGB sein kann.43 Es verbleibt bei der (Außen-)GbR auch gerade als Anknüpfungspunkt die Rolle der einzelnen Mitglieder, dem sich auch der BGH in seiner Rechtsprechung bedient. Bei der juristischen Person als eigene von ihren Mitgliedern losgelöste Rechtspersönlichkeit ist dies nicht möglich. Zumindest eine analoge Anwendung des § 13 BGB auf bestimmte Fälle der GbR erscheint denkbar. Zwar ist das Bestehen einer Regelungslücke hinsichtlich des Normwortlauts fraglich, sie ließe sich aber darin erblicken, dass der Gesetzgeber bei Normierung von §§ 13, 14 BGB noch nicht die Entwicklung in der Rechtsprechung hin zu einer Rechtsfähigkeit der GbR erkennen konnte.44 Bei einer solchen Kenntnis wäre daher möglicherweise die Aufnahme des Begriffs der rechtsfähigen 42

So auch Erman-I. Saenger, § 13 Rn. 6. Für die Möglichkeit eine (Außen-)GbR als Verbraucher anzusehen auch Ulmer/Brandner/Hensen-P. Ulmer, § 310 Rn. 57; Palandt-Ellenberger, § 13 Rn. 2; Staudinger-Weick, § 13 Rn. 36; MünchKom-Ulmer, 4. Aufl. § 491 Rn. 27; MünchKom-Micklitz, 4. Aufl. § 13 Rn. 15, anders nun aber in 5. Aufl. § 13 Rn. 18; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1436; Lwowski/ Münscher, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch § 81 Rn. 9; Reichardt, Verbraucher 3. Teil M V S. 327 f; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 491 Rn. 55a ff, mit auch der weitergehenden Ansicht, die Anwendung von § 128 HGB analog bei „Idealgesellschaften“ nicht vorzunehmen; Staudinger-Kessal-Wulf, § 491 Rn. 27, die aber danach differenziert, wie sehr sich die GbR verbundsmäßig verfestigt hat, auf Dauer angelegt und mit eigener Identität ausgestattet ist; Schmidt, JuS 2006, 1, 5, der hierin eine erforderliche rechtspolitische „Notlüge“ sieht; Schroeter, JuS 2006, 682, 685; Kellermann, JA 2005, 546, 548. 44 A. A. Elßner/Schirmbacher, VuR 2003, 247, 242, welche von einer Absehbarkeit dieser Entwicklung ausgehen. 43

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

Personengesellschaft auch in § 13 BGB erfolgt.45 Eine Ausweitung auf andere rechtsfähige Personengesellschaften muss dann, wie oben beschrieben, ebenfalls nicht erfolgen, wäre aber auch hinnehmbar. Eine weitere Frage, die sich dann stellt, ist die, ob die mittlerweile ebenfalls als rechtsfähig anerkannte Wohnungseigentümergemeinschaft46 entsprechend der (Außen-)GbR als Verbraucher angesehen werden kann. Dies soll hier aber nicht weiter vertieft werden.47

II. Der Arbeitnehmer als Verbraucherleasingnehmer Die Qualifikation des Arbeitnehmers als Verbraucher im Rahmen von Arbeitsverträgen gehört zu den streitigsten Fragen hinsichtlich des Verbraucherbegriffs.48 Für das Leasing kann die Frage dann relevant werden, wenn ein Arbeitnehmer etwa ein Kfz für die täglichen Fahrten zur Arbeitsstätte least. Ihr kommt aber auch Bedeutung zu, wenn der Arbeitnehmer in Zeiten, in denen längst nicht mehr jeder Arbeitgeber seinen Büroangestellten einen eigenen Schreibtischplatz zur Verfügung stellt, sondern diese im Wege des sog. „Home-Office“ unter Verwendung der Möglichkeiten des IT-Zeitalters von zuhause aus arbeiten, Elektronikartikel, beispielsweise einen Personalcomputer, für diese Art der Tätigkeit least. Die Rolle des Arbeitnehmers als Verbraucherleasingnehmer könnte in beiden Fällen fraglich sein. Das BAG hat zur Frage, ob ein Arbeitsvertrag Verbrauchervertrag im Sinne des § 310 III BGB ist, die Eigenschaft des Arbeitnehmers als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB bejaht. Zwar fehle es beim Abschluss von Arbeitsverträgen an einem konsumitiven Zweck, einen solchen setze die Definition in § 13 BGB aber 45

Vgl. Reichardt, Verbraucher 3. Teil M IV S. 326. Siehe BGHZ 163, 154, 160 ff. 47 Es soll hier aber auf die Entscheidung des LG Rostock NZM 2007, 370, 371 hingewiesen werden, welches die Verbrauchereigenschaft verneinte, ohne sich im wesentlichen mit der Rechtsprechung des BGH zur (Außen-)GbR auseinanderzusetzen. Vielmehr wird beiden Gesellschaften in den Entscheidungsgründen die Qualifikation als Verbraucher abgesprochen, da diese keine natürlichen Personen seien. Grundgedanke mag dabei gewesen sein, dass bei der Wohnungseigentümergesellschaft anders als bei der (Außen-)GbR, wo § 128 HGB analog angewandt wird, keine akzessorische Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten droht, da diese nur gesamtschuldnerisch haften, soweit sie sich neben dem Verband klar und eindeutig persönlich verpflichtet haben. Daher griffen die Schutzzweckerwägungen, die den BGH zu seiner Rechtsprechung bewegt haben, nicht. Dagegen aber LG Nürnberg-Fürth ZMR 2008, 831, wo ausdrücklich auf die vorstehende Entscheidung Bezug genommen und die prinzipielle Verneinung der Verbrauchereigenschaft einer Wohnungseigentümergemeinschaft als nicht sachgerecht abgelehnt wird. Es komme auf den Einzelfall an und somit darauf, ob die Mitglieder der Gemeinschaft in eben dieser Funktion eine selbstständige bzw. gewerbliche Tätigkeit ausüben oder nicht. Dies entspreche der am Schutzzweck der verbraucherschützenden Normen orientierten Sichtweise. Die vom BGH zur GbR entwickelten Grundsätze seien ohne weiteres auf die Wohnungseigentümergemeinschaft zu übertragen. 48 Hierzu etwa Annuß, NJW 2002, 2844. 46

II. Der Arbeitnehmer als Verbraucherleasingnehmer

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nicht voraus, vielmehr genüge es, wenn sich der Vertragschluss einer unselbstständigen Tätigkeit zuordnen lasse.49 Auf Leasingfälle der oben beschriebenen Art übertragen würde dies bedeuten, dass auch dort der Arbeitnehmer trotz fehlendem konsumitiven Zweck als Verbraucher handelt, da keinerlei gewerblicher oder selbstständig beruflicher Zweck verfolgt wird.50 Hier ergibt sich ein Bruch gegenüber der Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, welche Ausgangspunkt für die Verankerung des Begriffs des Verbrauchers im BGB war. Nach deren Art. 2 b) ist Verbraucher nämlich nur derjenige, der zu einem Zweck handelt, der nicht seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Demnach wäre ein Handeln als Verbraucher im Falle des Leasings von Arbeitsmitteln oder eines Pkw für das Pendeln zum Arbeitsplatz nach europäischem Verständnis ausgeschlossen, da hier eine berufliche Zwecksetzung bestünde. Der deutsche Gesetzgeber ist einem solch engen Verständnis aber nicht gefolgt und hat lediglich, zunächst in § 24a AGBG a. F., nun in § 13 BGB, neben der gewerblichen die selbstständig berufliche Tätigkeit als Ausschlussgrund für eine Verbraucherqualifikation angesehen. Der Gesetzgeber hat hier also den Verbraucherbegriff in überschießender Umsetzung der Richtlinie erweitert. Daher ist auch bei der gegebenen gesetzlichen Lage kein Grund ersichtlich, warum man einem Leasingnehmer im Falle von Verträgen mit oben beschriebenem Inhalt eine Qualifikation als Verbraucher versagen sollte. Der einen Personalcomputer oder ein Kfz für seine berufliche Tätigkeit leasende Arbeitnehmer ist daher auch als Verbraucherleasingnehmer zu bewerten. Auf diese Weise entstehen auch keine Abgrenzungsprobleme in den Fällen, in denen das Leasinggut für den beruflichen, aber auch für den privaten Gebrauch beschafft wird, also eine Doppelnutzung stattfindet. Gerade im Rahmen des Kfz-Leasings wird dies der Regelfall sein. Ein solches Ergebnis wird, soweit ersichtlich, auch nicht weiter bestritten.51 Einzig fraglich könnte sein, ob der Leasingnehmer auch dann als Verbraucher zu bewerten ist, wenn nicht ein Dritter als Leasinggeber auftritt, sondern der Arbeitgeber selbst. So könnte ein bei einer Leasinggesellschaft beschäftigter Büroangestellter für 49

BAG NJW 2005, 3305, 3308. Jedoch hat sich das BAG eine Art „Hintertürchen“ offengelassen. Zwar sei der Arbeitnehmer als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB zu bewerten, die Anwendung der einzelnen Verbraucherschutzvorschriften sei dann aber genauer zu untersuchen, weshalb kraft gesetzlicher Anordnung oder aus systematisch-teleologischen Gründen eine solche trotz des Status des Arbeitnehmers als Verbraucher versagt werden kann, NJW 2005, 3305, 3309. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang die Entscheidung BAG NJW 2004, 2401, wonach § 312 BGB trotz einer möglichen Qualifikation des Arbeitnehmers als Verbraucher nicht auf Vereinbarungen mit dem Arbeitgeber an der Arbeitsstätte hinsichtlich des Arbeitsverhältnisses anzuwenden sei. 51 Für ein Handeln des Arbeitnehmers in solchen Fällen als Verbraucher etwa PalandtEllenberger, § 13 Rn. 3; Erman-I. Saenger, § 13 Rn. 15; MünchKom-Micklitz, § 13 Rn. 13; Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 13. Auf die Problematik der Einordnung bei Arbeitsverträgen ist hier weiter nicht einzugehen. 50

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

seine Fahrten zur Arbeit gleich bei dieser einen Pkw leasen wollen. Aber auch hier ist nicht anders als oben zu entscheiden. Ein solcher Abschluss eines Leasingvertrages würde gerade außerhalb des eigentlichen Arbeitsverhältnisses erfolgen auch wenn hier sich die gleichen Personen als Vertragspartner gegenüberstehen. Ob der eigene Arbeitgeber oder ein Dritter als Leasinggeber auftritt, kann hier keine Rolle spielen; in beiden Fällen erfolgt der Abschluss des Vertrages ohne gewerbliche oder selbstständig berufliche Zwecksetzung.52

III. GmbH-Gesellschafter und -Geschäftsführer als Verbraucherleasingnehmer Im Rahmen einer Untersuchung des Verbraucherschutzes in Finanzierungsleasingverträgen ist eine Frage des personellen Anwendungsbereichs besonders relevant, nämlich ob ein GmbH-Geschäftsführer oder ein -Gesellschafter Verbraucher sein kann. Der Finanzierungsleasingvertrag wird zwar in der Regel mit der GmbH abgeschlossen, jedoch hat der Leasinggeber hier oftmals ein Interesse, jemanden in die persönliche unbeschränkte Haftung nehmen zu können, weshalb der Vertrag mit der Gesellschaft nur zustande kommt, wenn manche Gesellschafter oder der Geschäftsführer selbst als weitere Leasingnehmer eingebunden werden, zumindest aber der für die GmbH aus dem Vertrag resultierenden Schuld beitreten, weshalb dann kreditrechtliche Verbraucherschutzbestimmungen, die nach § 500 BGB auch für das Finanzierungsleasing gelten, Anwendung finden könnten. Geht man davon aus, dass der Großteil aller Leasinggeschäfte im unternehmerischen Verkehr abgeschlossen wird und daher Kapitalgesellschaften typischerweise als Leasingnehmer auftreten werden, kommt der Frage, welche Regeln für die beteiligten Gesellschafter oder Geschäftsführer gelten sollen, eine entscheidende Bedeutung zu.53 Die am Leasingvertrag beteiligte GmbH kann jedenfalls als juristische Person nach dem bereits oben Gesagten kein Verbraucher sein. Es geht daher auch allgemein um die Frage, was gelten soll, wenn mehrere Leasingnehmer zusammen auftreten, aber die Qualifizierung als Unternehmer oder Verbraucher bei diesen nicht einheitlich ausfallen kann.

52 Interessanterweise wird in Österreich die Anwendung des KSchG nach § 1 IV KSchG für alle Verträge ausgeschlossen, die der Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber schließt, der Verbraucherschutz scheint also nicht nur für Arbeitsverträge ausgeschlossen zu sein. Der Wortlaut der Norm gilt aber als zu weit geraten und wird auf einen Ausschluss von Arbeitsverträgen im eigentlichen Sinn eingeschränkt, siehe hierzu Fenyves/Kerschner/Vonkilch-Mayrhofer/Nemeth, § 1 KSchG Rn. 20. 53 Siehe nur die Entscheidung BGH ZIP 2000, 1493.

III. GmbH-Gesellschafter und -Geschäftsführer als Verbraucherleasingnehmer

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1. Rechtsprechung des BGH: Gesellschafter und Geschäftsführer immer Verbraucher Hierzu hat der BGH in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass ein GmbH-Geschäftsführer bei seinem Handeln als Verbraucher zu bewerten sei, da nur eine angestellte Tätigkeit ohne jeden Selbstständigkeitsbezug vorliege und daher sein Tun nicht als unternehmerisches Handeln qualifiziert werden könne.54 Dies gilt zunächst für den Fall, in dem der Geschäftsführer erst später im Rahmen eines Schuldbeitritts an dem durch die GmbH geschlossenen Leasingvertrag beteiligt wird.55 Aber auch wenn er nicht als Beitretender, sondern als weiterer Leasingnehmer neben der GmbH an dem Vertrag beteiligt ist, soll er auch Verbraucherschutz genießen und die §§ 500, 499 ff BGB finden daher dementsprechend Anwendung.56 Die Rolle der GmbH als unternehmerische Leasingnehmerin schlägt also nicht auf die übrigen Leasingnehmer durch. Obwohl hier also, anders als beim Schuldbeitritt, gerade kein selbstständiges Schuldverhältnis zwischen Geschäftsführer und Leasinggeber zustande kommt, welches Anknüpfungspunkt für den Verbraucherschutz sein könnte, sondern lediglich ein Leasingvertrag mit mehreren Leasingnehmern vorliegt, bleibt der BGH bei der Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften. Einzig maßgeblich sei, ob der Vertragsinhalt einer ausgeübten, gewerblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist. Wenn das Leasingobjekt aber allein für das Gewerbe der GmbH bestimmt ist, gebe es keinen Grund dem Geschäftsführer trotz Beteiligung als weiterer Leasingnehmer seinen Verbraucherschutz zu versagen, es fehle eben dann an der gewerblichen Betätigung seinerseits. Allgemein lässt sich dieser Rechtsprechung entnehmen, dass es für die Frage der Anwendbarkeit von Verbraucherschutzrecht immer auf den einzelnen Leasingnehmer und dessen Zweckbestimmung ankommt, also eine Einzelbetrachtung stattzufinden hat.57 Entsprechend hat der BGH auch bei dem GmbH-Gesellschafter entschieden, dessen Verbraucherstellung nach Ansicht des Gerichts sich darauf gründet, dass das Halten eines GmbH-Anteils reine Vermögensverwaltung und damit keine gewerbliche Tätigkeit darstelle, wegen der man eine Verbraucherstellung versagen müsse.58 Daher ist auch der als Leasingnehmer beteiligte Gesellschafter regelmäßig vom Verbraucherschutz erfasst. Eine Differenzierung nach dem jeweilig gehaltenen Gesellschaftsanteil wird dabei nicht vorgenommen. Demnach entfällt eine Qualifikation als Verbraucher auch dann nicht, wenn der am Vertrag zu beteiligende Gesellschafter Mehrheitsgesellschafter, eventuell sogar noch Geschäftsführer ist. Auch der Allein54 55 56 57 58

Zu dessen Verbraucherstellung BGH NJW 1996, 2156, 2158. BGH NJW 1996, 2156. BGH NJW 2000, 3133, 3135 f. Siehe auch Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1765. Siehe auch BGH NJW 1996, 2156, 2158.

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

gesellschafter-Geschäftsführer wäre somit nach Sicht des BGH als Verbraucher zu bewerten. 2. Kritik in der Literatur Dennoch ist diese Rechtsprechung insgesamt nicht ohne Kritik geblieben, gerade was die Qualifikation von GmbH-Geschäftsführer und -Gesellschafter als Verbraucher angeht. So soll etwa im Handeln des Geschäftsführers, unabhängig von seinen gehaltenen Anteilen an der Gesellschaft, bei Abschluss des Vertrages für die Gesellschaft aufgrund der organschaftlichen Stellung ein unternehmerisches Tun liegen, da er bei diesem Tätigwerden eine eigene unternehmerische Entscheidung treffe. Wird etwa aufgrund einer solchen ein Darlehen aufgenommen, dann hänge auch die Übernahme einer Sicherheit damit zusammen, sei es durch einen späteren Schuldbeitritt oder schon durch anfängliche Mitdarlehensnehmerschaft. Dieses rechtsgeschäftliche Verhalten des Geschäftsführers dann aber einzig dem der organschaftlichen Bestellung zugrunde liegenden Angestelltenverhältnis zuzurechnen, sprenge die ökonomische Einheit von Kredit und Kreditsicherheit. Außerdem fehle es an einer potenziellen Störung der Vertragsparität.59 Andere Stimmen in der Literatur kritisieren die Rechtsprechung des BGH als zu formal und halten die strikte Trennung zwischen dem Halten eines Gesellschaftsanteils und dem Tätigwerden als Geschäftsführer für bedenklich. Hier wird eine Übersteigerung des Verbraucherschutzes gesehen, indem etwa auch der Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer Einmann-GmbH Verbraucherschutz genießen würde, was aber kaum gerechtfertigt erscheine und auch bei einem Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer nicht angebracht sei, denn diese würden alle eigenunternehmerisch handeln. Zuzulassen sei der Verbraucherschutz aber für einen Nicht- oder einen Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer.60 Vor der Schuldrechtsreform wurde gegen die Rechtsprechung und die damit verbundene Anwendung des VerbrKrG eingewandt, der Schutzzweck dieses Gesetzes passe schon nicht, wenn ein Kredit dem Hauptkreditnehmer als Unternehmen gewährt werde. Der erwünschte Schutz vor der für einen Konsumentenkredit typischen Verlockungsgefahr könne aber dann nicht greifen, wenn der Geschäftsführer, der zugleich alleiniger oder dominierender Gesellschafter ist, lediglich an einem Kredit beteiligt wird, der einzig und allein den unternehmerischen Zwecken der GmbH zu die59

Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 491 Rn. 68. MünchKom-Ulmer, 4. Aufl. § 491 Rn. 41, der eine Analogie zu § 14 BGB für die zuerst genannten Fälle fordert. Auch vor Missbräuchen bei einer Einmann-GmbH warnend Canaris, AcP 200, 273, 355; ebenso Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666, 1667. Wackerbarth, DB 1998, 1950, 1954 geht davon aus, dass auch ein Mehrheitsgesellschafter das Unternehmen der GmbH als sein eigenes betrachten muss, auch wenn er nicht Geschäftsführer ist. Hinsichtlich der Rechtsprechung des BGH von einer kaum denkbar absurderen Blüte des wuchernden Verbraucherbegriffs spricht Baumbach/Hueck, GmbHG-Zöllner, Anh § 47 Rn. 39, welcher auch der Rechtsprechung eine Unberechenbarkeit vorwirft, sobald das „Zauberwort“ Verbraucherschutz auftauche. 60

III. GmbH-Gesellschafter und -Geschäftsführer als Verbraucherleasingnehmer

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nen bestimmt ist.61 Insbesondere fehle dem Geschäftsführer hier nicht die geschäftliche Erfahrenheit, wie das bei einem Verbraucher der Fall wäre, vielmehr wisse dieser gerade um die Gefahren, die mit Geschäftsabschlüssen verbunden sind.62 Auf die Fälle des Leasings übertragen würde dies bedeuten, dass eine Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften auf einen mithaftenden Geschäftsführer der beschriebenen Art dann zu verneinen wäre, wenn das Leasingobjekt ausschließlich den gewerblichen Zwecken der GmbH zu dienen bestimmt ist. 3. Stellungnahme: Maßgeblichkeit der Leitungsmacht Zunächst ist der von der Rechtsprechung vorgesehenen Einzelbetrachtung, die allgemein in allen Fällen stattzufinden hat, wenn unternehmerische und Verbraucherleasingnehmer aufeinander treffen, voll und ganz zuzustimmen, wird doch so ein umfassender Verbraucherschutz erreicht, der nicht allein schon dadurch verloren geht, weil sich der einzelne Leasingnehmer mit den „falschen“ Leuten, nämlich Unternehmern, zusammengetan hat. Dass dadurch natürlich bei Abschluss des Leasingvertrages auch die unternehmerischen Leasingnehmer in den Genuss von verbraucherschützenden Vorschriften kommen, etwa dadurch, dass der Vertrag schriftlich geschlossen werden muss, ist im Vergleich zur Alternative, den Verbraucherleasingnehmern in dieser Konstellation ihren Schutz zu versagen, hinnehmbar. Der Großteil der beschriebenen Kritik geht aber auch nicht generell gegen die Sicht des BGH, sondern stößt sich lediglich daran, dass das Gericht durchweg Gesellschafter und Geschäftsführer als Verbraucher ansieht. Der Grundsatz der Einzelbetrachtung wird gerade – völlig zurecht63 – nicht in Frage gestellt.64 Die Argumente gegen die Rechtsprechungsansicht, die sich auf den Schutzzweck des VerbrKrG berufen, der zumindest nicht auf die Beteiligung von Alleingesellschafter- oder Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführern passe, müssen sich nach der Schuldrechtsreform entgegenhalten lassen, dass das Gesetz mit § 13 BGB nun einen einheitlichen Verbraucherbegriff verfolgt und daher die Frage nach der Anwendung von Schutzvorschriften aus dem BGB einheitlich beantwortet werden muss. Mit den Schutzzwecken einzelner Vorschriften kann daher nicht mehr argumentiert werden.

61 Canaris, AcP 200, 273, 355 f; ebenso Kurz, NJW 1997, 1828, 1829; Hänlein, DB 2001, 1185, 1187. 62 Bydlinski/Thoß, EWiR 2001, 139, 140, die auch aufführen, dass der Geschäftsführer nicht von einer Sekunde auf die andere „ahnungsloser Privater“ werde. 63 Schließlich muss eine harmonische und schutzzweckgerechte Ausgestaltung an erster Stelle stehen und darf nicht allein zugunsten rechtlicher Erleichterungen, die mit einer Gesamtbetrachtung verbunden wären, unterschlagen werden, vgl. Reichardt, Verbraucher 3. Teil L II 1 S. 315. 64 Für eine Gesamtbetrachtung aber etwa Ulmer/Timmann, in: FS Rowedder S. 504, 509.

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

Auch nicht vollends zu überzeugen vermag das Argument, die Verbrauchereigenschaft bei Gesellschaftern sei deshalb restriktiv zu verstehen, da ansonsten über die aufgrund des Verbraucherkreditrechts bestehende Widerruflichkeit der abgegebenen Willenserklärung bei Ausübung des Widerrufsrechts über § 139 BGB der mit der GmbH abgeschlossene Vertrag hinfällig sein könnte. Die mitverpflichteten Gesellschafter oder der Geschäftsführer hätten es damit in der Hand diesen mit der Gesellschaft geschlossenen Vertrag mittelbar rückwirkend zu beseitigen.65 Da die GmbH aber im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit auf das Bestehen des Vertrages angewiesen ist, insbesondere wenn es sich um ein Darlehen zur Refinanzierung handelt, aber auch im Falle des Leasings von Arbeitsgeräten, wird eine Ausübung des bestehenden Widerrufsrechts sich in der Praxis in Grenzen halten, da eine solche immer den Geschäftsbetrieb negativ treffen würde. Es ließe sich aber argumentieren, dass auf diese Weise sich der Vertrag mit der GmbH in dem gleichen Schwebezustand befinden würde, wie er vom Gesetz her nur für den Fall eines Verbrauchergeschäfts vorgesehen ist.66 Weiterhin würde so auch hinsichtlich des Vertrages mit der GmbH eine Möglichkeit des nochmaligen Überdenkens und der Beseitigung für den Fall des Nichtgefallens eröffnet. Tatsächlich ließe sich dann eine Ausdehnung von Verbraucherschutz auf eine Person, nämlich die GmbH erblicken, die von diesem niemals erfasst sein dürfte. a) Der Alleingesellschafter- und der Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer als Verbraucher Jedoch ergeben sich, auch was eine Verbraucherstellung nach § 13 BGB angeht, jedenfalls hinsichtlich der Person eines Alleingesellschafter-Geschäftsführers erhebliche Bedenken. Vor allem der Vergleich zu dem Einzelunternehmer, der im Rahmen eines Finanzierungsleasingvertrages niemals Verbraucherleasingnehmer sein könnte, gebietet hier, dem Alleingesellschafter-Geschäftsführer eine Verbrauchereigenschaft, sei es als weiterer Leasingnehmer oder nur als Schuldbeitretender, zu versagen, ansonsten könnte sich nämlich ein Einzelunternehmer die Anwendung von Verbraucherschutzrecht allein durch die „Flucht“ in die gesellschaftliche Rechtsform erschleichen.67 Entsprechendes wird für einen Geschäftsführer gelten müssen, der zwar nicht alleiniger wohl aber Mehrheitsgesellschafter ist, da ihm dann aufgrund seiner beherrschenden Stellung die Möglichkeit der Verfolgung eigener unternehmerischer Ziele

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Reichardt, Verbraucher 3. Teil I S. 304. Vgl. Kurz, NJW 1997, 1828, 1829. 67 Vgl. Mülbert, in: FS Hadding S. 575, 581; Bydlinski/Thoß, EWiR 2001, 139, 140. Natürlich ist diese „Flucht“ aufgrund des erforderlichen Stammkapitals nicht jedem Unternehmer möglich. Dennoch könnte ein Unternehmer allein aufgrund der gesellschaftlichen Organisation eine gegenüber dem nicht so organisierten Unternehmer ungerechtfertigte Besserstellung erlangen. 66

III. GmbH-Gesellschafter und -Geschäftsführer als Verbraucherleasingnehmer

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eröffnet ist und er als Geschäftsführer faktisch dann seine „eigenen“ Anweisungen entgegennimmt.68 b) Der bloße Gesellschafter als Verbraucher Schwieriger erscheint die Lage, wenn lediglich ein Gesellschafter mitverpflichtet wird, der zwar Mehrheitsgesellschafter ist, jedoch nicht zugleich die Position des Geschäftsführers innehat. Jedoch kann auch dies bereits eine Unternehmereigenschaft begründen, wenn diese Mehrheit der Gesellschaftsanteile ein Weisungsrecht begründet, wodurch Entscheidungsmacht über die Geschäftsführung gewonnen wird und dadurch eben dieser Gesellschafter mit der Gesellschaft eigene unternehmerische Ziele verfolgen kann.69 Es kann hier keinen Unterschied machen, ob der Gesellschafter im Falle zugleich bestehender Geschäftsführerstellung seine eigenen Weisungen entgegennimmt oder ob diese Weisungen an einen in der Entscheidung nach § 37 I GmbHG gebundenen personenverschiedenen Geschäftsführer erfolgen. In beiden Fällen kann der Gesellschafter die unternehmerischen Entscheidungen der Gesellschaft gleichermaßen lenken, weshalb hier von keiner bloßen Vermögensverwaltung und damit privater Tätigkeit auszugehen ist, sondern eine unternehmerische Beteiligung an der Gesellschaft und damit ein unternehmerisches Handeln vorliegt. Verallgemeinernd wird man hieraus folgern können, dass einem Gesellschafter eine Rolle als Verbraucher immer dann zu versagen ist, wenn er faktisch in der Lage ist, das unternehmerische Handeln seiner Gesellschaft alleine maßgeblich zu bestimmen, ihm also die Leitungsmacht zukommt.70 c) Die übrigen Fälle Zuzustimmen ist damit aber der Rechtsprechung des BGH für die Fälle der Beteiligung eines Minderheitsgesellschafters, auch wenn dieser Geschäftsführer sein sollte, oder eines Geschäftsführers ohne jeden Gesellschaftsanteil. Diese Personen kön68 Rebmann, DZWiR 1996, 459, 460. Fraglich ist natürlich, wonach hier genau abgrenzt werden soll, da § 13 BGB keinerlei Merkmale bietet, wann ein Geschäftsführer-Gesellschafter Verbraucher sein kann und wann dies genau nicht mehr der Fall ist. Genaugenommen muss man danach abgrenzen, wann aus der bloß angestellten Tätigkeit doch eine selbstständige wird. Reichardt, Verbraucher 3. Teil I S. 304 schlägt hier daher eine wertende Übertragung des in § 7 SGB IV erhaltenen Begriffs der Beschäftigung vor, der zwischen selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit unterscheidet. Entscheidend wären demnach gemäß der Rechtsprechung des BSG die Weisungsabhängigkeit und die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, das regelmäßig durch die Gesamtheit der Gesellschafter gestellt wird. Sicherlich kann die sozialgerichtliche Kasuistik hier gute Anhaltspunkte für die Einordnung als Verbraucher oder Unternehmer liefern. Alternativ ließe sich aber auch an eine Übertragung der Grundsätze aus § 84 I 2 HGB denken, wonach eine Selbstständigkeit dann vorläge, wenn die berufliche Tätigkeit es erlaubt, die eigene Tätigkeit im Wesentlichen frei zu gestalten und die Arbeitszeit frei zu bestimmen. Bei einem Geschäftsführer, dem sein Arbeitgeber vollständig oder nahezu vollständig gehört, wird dies zu bejahen sein. 69 Vgl. Wackerbarth, DB 1998, 1950, 1954. 70 Vgl. Reichardt, Verbraucher 3. Teil I II u. III S. 305 f.

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

nen mangels einer unternehmerischen Tätigkeit daher Verbraucher und somit auch Verbraucherleasingnehmer sein. Hinsichtlich der Bedeutung des Leasings für Kapitalgesellschaften kann daher ein wesentlicher Teil der Verbraucherleasinggeschäfte in diesen Beteiligungen von Geschäftsführern und Gesellschaftern als Leasingnehmer an den Leasinggeschäften ihrer Gesellschaft gesehen werden. Nicht zugestimmt werden kann daher auch der oben bereits geschilderten Literaturansicht, nach welcher dem Geschäftsführer unabhängig von seinen Anteilen an der Gesellschaft die Rolle als Verbraucher immer zu versagen sei, weil er aufgrund seiner organschaftlichen Stellung für die Gesellschaft handeln würde und damit im Rahmen einer durch ihn erfolgenden Kreditaufnahme oder Sicherheitsbestellung für die Gesellschaft eine eigene unternehmerische Entscheidung treffe. Hier wird übersehen, dass dem Geschäftsführer zwar mehr Eigenverantwortung zukommt, als es dem idealtypischen Bild des Arbeitsnehmers entspricht, dennoch aber kein eigenverantwortliches Handeln auf eigene Gefahr und auf eigene Rechnung hin erfolgt. Die Risiken seines Handelns trägt allein die Gesellschaft. Zugleich unterliegt der Geschäftsführer den Weisungen der Gesellschafterversammlung.71 Aus der Stellung als Geschäftsführer allein kann daher bei der Beteiligung an einem Leasingvertrag der Gesellschaft als weiterer Leasingnehmer oder Schuldbeitretender nicht auf ein Handeln als Unternehmer geschlossen werden. Wie oben dargelegt muss immer die Möglichkeit hinzutreten, das gesamte unternehmerische Handeln der GmbH entscheidend lenken zu können. Für das Bestehen dieser Leitungsmacht ist aber die Position als Geschäftsführer nach richtiger Ansicht wiederum nicht erforderlich. Man darf daher vor diesem Hintergrund die Tatsache, dass die GmbH bei einer Verbraucherstellung der beteiligten Gesellschafter oder des Geschäftsführers auch in die komfortable Position versetzt wird, den abgeschlossenen Vertrag doch wieder beseitigen zu können, nicht überbewerten. Ansonsten müsste man der Einzelbetrachtung vollends die Gefolgschaft versagen, denn immer wenn sich ein Verbraucherschutz für die neben der Gesellschaft am Vertrag beteiligten Personen ergibt, bedeutet dies letztlich, dass der Vertrag mit der Gesellschaft rückwirkend beseitigt zu werden droht. Dies muss akzeptiert werden, alles andere wäre eine zu weitgehende und wiederum mit einem effektiven Verbraucherschutz, der nicht allein wegen der gesellschaftlichen Organisation verloren gehen darf,72 unvereinbare Forderung. Aufgrund der oben schon beschriebenen negativen Konsequenzen einer Rückabwicklung für den Geschäftsbetrieb wird sich die Ausübung des Widerrufsrechts durch die beteiligten Verbraucher in Grenzen halten. Kernpunkt des Verbraucherschutzes ist daher in diesem Rahmen weniger die Widerruflichkeit, sondern das Bestehen von Form- und Angabeerfordernissen.73 71

Insg. daher zuzustimmend Mülbert, in: FS Hadding S. 575, 579. Man denke nur an Familienbetriebe. 73 Zu beachten ist hier die Entscheidung OLG Dresden MDR 2008, 311, wonach beim Verbraucherleasing der Mangel der Schriftform nicht durch den Empfang des Leasinggegen72

III. GmbH-Gesellschafter und -Geschäftsführer als Verbraucherleasingnehmer

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4. Der GmbH-Gesellschafter/Geschäftsführer bei Leasingverträgen mit seiner eigenen Gesellschaft Es soll hier auch noch der Fall betrachtet werden, in der nicht die GmbH als Leasingnehmerin einen Leasingvertrag mit einem Dritten als Leasinggeber abschließt, an dem ein Gesellschafter oder der Geschäftsführer als weiterer Leasingnehmer beteiligt wird, sondern in dem der Gesellschafter/Geschäftsführer als Leasingnehmer einen Leasingvertrag mit seiner eigenen Gesellschaft als Leasinggeberin abschließt. Unproblematisch kein Verbraucher ist er jedenfalls, wenn das Leasingobjekt für eine unternehmerische Tätigkeit eingesetzt werden soll, die neben der Tätigkeit in der Gesellschaft besteht. Least der Gesellschafter oder der Geschäftsführer aber eine Sache, etwa einen Pkw, allein zum privaten Gebrauch, ist das Handeln als Verbraucher jedenfalls dann wieder fraglich, wenn zugleich die Leitungsmacht hinsichtlich der Gesellschaft besteht, da dann die unternehmerische Entscheidung der Gesellschaft, den konkreten Gegenstand zu verleasen, gleichfalls auf dem Entschluss des Gesellschafters bzw. Geschäftsführer beruhen würde. Es spricht daher viel dafür, hier entsprechend zum oben Gesagten zu entscheiden und ein Handeln als Verbraucher abzulehnen, wenn eine solche Leitungsmacht des Leasingnehmers besteht. Es wäre auch befremdlich, jedenfalls im Falle der Ein-Mann-GmbH den Alleingesellschafter-Geschäftsführer als Nutznießer zugleich aber auch faktisch als Adressaten von Verbraucherschutzpflichten anzusehen, auch wenn natürlich Leasinggeberin weiterhin allein die GmbH ist. Least dagegen ein Gesellschafter oder Geschäftsführer einen Gegenstand von „seiner“ Gesellschaft, ohne dass eine Leitungsmacht besteht und ohne gewerbliche Zwecksetzung, liegt ein Verbraucherfinanzierungsleasing vor, auch wenn im Falle des Geschäftsführers dieser auch auf Seiten der Leasinggeberin am Vertrag beteiligt ist, jedoch obliegt ihm gerade mangels Leitungsmacht nicht die Entscheidung, ob dieser Vertrag abgeschlossen wird.74 standes geheilt wird, da § 500 BGB nicht auf § 494 II 1 BGB, sondern nur auf § 492 I 1 – 4 BGB verweise. Sollte also die Schriftform bei Beteiligung eines Gesellschafters mit Verbrauchereigenschaft als weiterer Leasingnehmer nicht eingehalten werden, wird dieser Formmangel auch nicht durch den Empfang der Leasingsache durch die Gesellschaft geheilt. Mit den Änderungen im Verbraucherkreditrecht geltend ab Juni 2010 wird die strenge Formvorschrift des § 492 BGB allerdings etwas entschärft, da das Verbot der elektronischen Form gestrichen wird. Die Informationspflichten werden dagegen verschärft. Insgesamt hierzu 4. Abschnitt E. 74 Es ergibt sich hier auch nichts anderes daraus, dass die Vertretungsmacht des Geschäftsführers im Außenverhältnis nach § 37 II GmbHG unbeschränkbar ist, er also, soweit er vom Verbot des Insichgeschäfts nach § 181 BGB befreit ist, selber darüber bestimmen kann, ob der Leasingvertrag zustande kommt, denn im Falle des Vertragsschlusses mit der eigenen Gesellschaft liegt überhaupt kein Handeln im Außenverhältnis vor, der Geschäftsführer unterliegt hier also allen internen Anweisungen und Beschränkungen. Aus der im Außenverhältnis bestehenden Vertretungsmacht lässt sich im Weiteren auch nicht entnehmen, dass der Geschäftsführer doch eine selbstständige und damit unternehmerische Tätigkeit verfolgt und damit nie Verbraucher sein kann. Denn auch wenn er im Wege des Rechtsscheins seine Ge-

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

IV. Der Personengesellschafter als Verbraucherleasingnehmer Entsprechend zur Lage bei einer GmbH stellt sich die Frage eines Handelns als Verbraucher auch dann, wenn eine Personengesellschaft in eigenem Namen einen Leasingvertrag abschließt und es um die Rolle der einzelnen Gesellschafter geht. Unproblematisch ist der Fall dann, wenn schon der Gesellschaft Verbrauchereigenschaft zukommt, dann kann hinsichtlich der einzelnen Mitglieder nichts anders zu entscheiden sein. Handelt aber eine OHG oder eine gewerbliche GbR, ist die Eigenschaft der einzelnen Gesellschafter als Verbraucher fraglich. Mit Blick auf das Finanzierungsleasing ist diese aber von der Rechtsprechung bisher noch nicht entschiedene Frage scheinbar kaum von Relevanz. Schließt eine OHG oder eine GbR einen Leasingvertrag ab, haften ohnehin alle Mitglieder nach § 128 HGB, welcher für die GbR nach der heute herrschenden Akzessorietätstheorie analog gilt, persönlich für die anfallenden Raten. Eine Beteiligung der einzelnen Gesellschafter als weitere Leasingnehmer oder Schuldbeitretende ist daher nicht erforderlich, weshalb es schon am Anknüpfungspunkt für die Anwendung von Verbraucherschutzrecht fehlen wird. Im Falle einer KG kann dieser Frage allerdings doch eine gewisse Bedeutung zukommen, falls der seine Einlage vollständig erbracht habende Kommanditist auf eine oben beschriebene Weise am Vertrag der Gesellschaft beteiligt wird, um ihn auch in die unbeschränkte Haftung nehmen zu können. Dagegen haften die Komplementäre ohnehin nach §§ 161 II, 128 HGB persönlich und unbeschränkt.75 Die Frage muss hier daher genauer untersucht werden. Mit Blick auf die vom BGH gewählte Lösung bei der GmbH ließe sich auch hier eine Trennung in die Gesellschaft, die als Unternehmer handelt, und in die Gesellschafter, welche (grundsätzlich) Verbraucher sind, in Betracht ziehen.76 Anders als bei der GmbH will aber diese strikte Trennung bei der Personengesellschaft nicht wirklich funktionieren, ist sie doch trotz ihrer eigenen Rechtsfähigkeit lediglich Bestand ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder und damit nicht von diesen unabhängig.77 Auch sind die persönlich haftenden Gesellschafter gerade die originären Geschäftsführer der Personengesellschaft, was eine bei der GmbH erfolgende Trennung in Gesellschaftsbeteiligung und Geschäftsführung unmöglich macht78 und zugleich die Frage aufwirft, warum diese Personen, wenn ihnen doch gerade die zentrale Möglichkeit der Einwirkung auf die unternehmerische Tätigkeit ihrer Gesellschaft gegeben ist, überhaupt Verbraucher sellschaft gegen deren Anweisungen verpflichten kann, macht ihn das nicht von der Gesellschaft unabhängig, vgl. Mülbert, in: FS Hadding S. 575, 579. 75 Da jedoch eine KG lediglich einen Komplementär haben muss und dieser sogar eine GmbH sein kann, wird ein Leasinggeber durchaus ein gesteigertes Interesse haben, im Fall des Falles auch die Kommanditisten in Anspruch nehmen zu können, weshalb eine solche Mitverpflichtung dann auch Voraussetzung des Leasingvertrages sein kann. 76 So auch Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666, 1668, welche zwar diese Rechtsprechung des BGH kritisieren, eine solche entsprechende Beurteilung der Lage bei der Personengesellschaft aber als notwendige Konsequenz sehen. 77 Vgl. Reichardt, Verbraucher 3. Teil K S. 309 f. 78 Vgl. Mülbert, in: FS Hadding S. 575, 584 f.

IV. Der Personengesellschafter als Verbraucherleasingnehmer

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sein können. Dazu kommt, dass der BGH in ständiger Rechtsprechung den OHG-Gesellschafter und den KG-Komplementär als Kaufmann nach § 1 HGB ansieht.79 Würde man also den Personengesellschaftern entsprechend zur Lage bei der GmbH eine Verbraucherstellung zusprechen, könnte dies zur Folge haben, wieder auf einen Verbraucherkaufmann zu treffen, ein Ergebnis, an dem man sich stoßen kann.80 Dies alles könnte dann dazu führen, eine Verbrauchereigenschaft von Personengesellschaftern, insbesondere aufgrund der unlösbaren Anknüpfung des Handelns der Gesellschafter an die Gesellschaft selbst, vollständig zu versagen.81 Dies vermag aber in seiner Absolutheit nicht zu überzeugen. Zwar besteht die Personengesellschaft weiterhin nur aus ihren gesamthänderisch verbundenen Mitgliedern, jedoch kommt ihr durch ihre Rechtsfähigkeit erhebliche eigene Bedeutung zu, die es rechtfertigt, in der Rolle des Handelnden zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern zu trennen. Es ist auch eine Parallele zu der hier befürworteten Lösung bei der GmbH hinsichtlich der Voraussetzungen für eine Verbraucherqualifikation zu ziehen. Sie kann nämlich nur dort bestehen, wo der Gesellschafter nicht zugleich auch die Entscheidungen der unternehmerischen Gesellschaft maßgeblich bestimmen kann. Anknüpfungspunkt muss daher die Geschäftsführungszuweisung im Innenverhältnis sein.82 Dies bedeutet, dass ein Alleingeschäftsführer83 niemals Verbraucher sein kann, unabhängig davon, woraus sich genau seine Befugnis zur alleinigen Geschäftsführung ergibt. Im Falle einer Geschäftsführung unter Mitwirkung der übrigen Gesellschafter wird man auf den Einzelfall abstellen müssen, inwieweit dem einzelnen eine Möglichkeit zukommt die Geschäftsführung zu beeinflussen. Zu denken wäre hier an das Bestehen von Weisungs- oder Vetorechten. Sieht der Gesellschaftsvertrag dagegen lediglich eine Geschäftsführung durch einstimmigen Beschluss aller Gesellschafter vor, wird es an einer Unternehmereigenschaft fehlen. Unternehmer ist dann nur die Gesellschaft. Jedoch kommt dieser Qualifizierung der einzelnen Gesellschafter bei einer OHG eigentlich keine eigenständige Bedeutung zu, denn es gilt nach § 128 HGB die akzessorische Haftung für die Verbindlichkeiten der unternehmerisch handelnden Gesellschaft. Ein Leasingvertrag wird daher nur mit der OHG selbst abgeschlossen werden. Auch bei der unternehmerischen GbR käme man zu diesem Ergebnis, weshalb auch 79

BGHZ 34, 293, 296; 45, 282, 285; 97, 127, 134. Siehe hierzu 3. Abschnitt A. I. 3. d) aa). 81 So Reichardt, Verbraucher 3. Teil K S. 310. Entsprechend Kellermann, JA 2005, 546, 549, wonach bei dem Personengesellschafter ein Rückgriff auf die Rechtsprechung zum GmbH-Geschäftsführer aufgrund fehlender Trennung zwischen der Organstellung und dem Anstellungsvertrag wegen des Grundsatzes des Selbstorganschaft nicht möglich sei. 82 Ebenso Mülbert, in: FS Hadding S. 575, 578 f. Nicht maßgeblich ist dagegen das Bestehen von organschaftlicher Vertretungsmacht im Außenverhältnis, da dies keine Selbstständigkeit begründet; a. A. Vortmann, ZIP 1992, 229, 231. 83 Aufgrund des Grundsatzes der Eigenorganschaft ist dieser auch niemals bloß weisungsabhängiger Angestellter. 80

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

hier eine Qualifizierung aller oder mancher Gesellschafter als Verbraucher keine wesentlichen Konsequenzen für die Praxis hätte. Jedoch wäre zu überlegen, ob die schließlich bloß analoge Anwendung von § 128 HGB hier dann auch sachgerecht wäre, liefe sie doch darauf hinaus den Verbraucherschutz dieser Personen auszuhebeln, und dies ohne eine klare gesetzliche Regelung. Es spricht daher manches dafür, bei der unternehmerischen GbR eine Anwendung von § 128 HGB analog auf als Verbraucher zu qualifizierende Gesellschafter abzulehnen. Diese könnten daher nur als weitere Leasingnehmer oder Schuldbeitretende am Vertrag beteiligt werden, wobei dann dort die besonderen Verbraucherschutzvorschriften zu beachten sind. Besonders zu beachten ist aber die Lage bei der KG. Der Kommanditist, der am Leasingvertrag beteiligt werden soll, ist nach § 164 HGB regelmäßig von der Geschäftsführung der Gesellschaft völlig ausgeschlossen und dementsprechend als Verbraucher zu qualifizieren. Hier würden daher dann, wenn er als weiterer Leasingnehmer oder Schuldbeitretender mitverpflichtet werden soll, besondere Anforderungen des Verbraucherschutzes gelten. Anders ist dagegen zu entscheiden, wenn dem Kommanditisten doch in Abweichung zur gesetzlichen Regel alleinige Geschäftsführungsbefugnis oder ein umfassendes Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer eingeräumt wurde. Eine Qualifizierung als Verbraucher ist ebenfalls zu versagen, wenn im Falle einer GmbH & Co. KG der Kommanditist zugleich die Leitungsmacht hinsichtlich der Komplementär-GmbH innehat, insbesondere bei der EinMann-GmbH & Co. KG,84 da ihm dann das Handeln des alleinig geschäftsführungsbefugten Komplementärs zuzurechnen ist. Insgesamt ist daher zu sagen, dass auch Personengesellschafter als Verbraucherleasingnehmer auftreten können. Praktische Konsequenzen wird dies allerdings, soweit man die Geltung der Akzessorietätstheorie bei der GbR doch nicht einschränken möchte, nur bei der KG haben, wenn es um eine Beteiligung von Kommanditisten am Leasingvertrag der Gesellschaft geht.

V. Der Existenzgründer als Verbraucherleasingnehmer Im Weiteren stellt sich nun eine Streitfrage, die sich nicht am Merkmal der natürlichen Person, sondern am Zweck der Tätigkeit entzündet, nämlich ob der Existenzgründer, also derjenige, der mit dem getätigten Geschäft erst eine gewerbliche Tätigkeit aufnehmen will, noch Verbraucher ist.85 Für das Finanzierungsleasing ist diese Frage deshalb bedeutend, da viele Gebrauchsgegenstände für das zu gründende Un84

Zuzustimmen daher Mülbert, in: FS Hadding S. 575, 586. Unproblematisch erscheint dagegen die Lage in Österreich: § 1 III KSchG regelt den Fall ausdrücklich, wonach Geschäfte einer natürlichen Person zur Aufnahme einer unternehmerischen Tätigkeit noch nicht zu dieser Tätigkeit gehören. Der Betreffende bleibt also Verbraucher nach § 1 I Nr. 2 KSchG. 85

V. Der Existenzgründer als Verbraucherleasingnehmer

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ternehmen mangels ausreichendem Startkapital nicht käuflich erworben, sondern lediglich geleast werden können. Für den hier interessierenden Fall des Leasinggeschäfts bei Existenzgründung könnte diese Frage aber unerheblich sein, da ja § 507 BGB auch auf den Existenzgründer § 500 BGB für anwendbar erklärt und dieser sogar amtlich mit „Finanzierungsleasing“ überschrieben ist. Daraus könnte zu entnehmen sein, dass der Existenzgründer bei Leasingverträgen immer wie ein Verbraucher steht und dessen Schutz genießt. Jedoch ordnet die Vorschrift nur die Anwendung einer Reihe von Vorschriften, hauptsächlich aus dem Verbraucherkreditrecht, an, woraus nicht entnommen werden kann, dass der Existenzgründer durch § 507 BGB in Leasingverträgen vollständig einem Verbraucher gleichgestellt werden soll. Vor allem ist § 507 BGB auch wertmäßig beschränkt. Insofern bleibt die Streitfrage auch hier relevant.86 1. Rechtsprechung des BGH: Der Existenzgründer als Unternehmer Der BGH hat eine Verbrauchereigenschaft des Existenzgründers mit der Begründung verneint, dass es für § 13 BGB nicht darauf ankomme, ob bereits eine gewerbliche oder selbstständige Tätigkeit ausgeübt werde. Maßgeblich soll allein die Zwecksetzung des abzuschließenden Geschäfts sein, denn damit wolle der Existenzgründer sich dem Recht für Unternehmer unterwerfen und sei insofern nicht schutzwürdig, wenn er doch im Weiteren als Unternehmer handeln wolle. § 507 BGB sei auch der Umkehrschluss zu entnehmen, dass es sich bei dem Existenzgründer nicht um einen Verbraucher handeln könne.87 Im Übrigen sollen aber Rechtsgeschäfte, die lediglich dazu dienen, die Entscheidung zu treffen, ob tatsächlich eine Existenzgründung vorgenommen wird, selber nicht dem unternehmerischen, sondern dem privaten Bereich zuzuordnen sein. Dient das Rechtsgeschäft also dazu, erst die betriebswirtschaftlichen Grundlagen zu ermitteln, wird es nach der Rechtsprechung nicht im Zuge der Existenzgründung getätigt. Entscheidend sei dabei der objektive Zweck des Rechtsgeschäfts, nicht die

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Im Rahmen der anstehenden Gesetzesänderung besteht der heutige § 507 BGB im kommenden § 512 BGB leicht modifiziert weiter. Wichtigste Änderung ist die Erhöhung der Wertgrenze von 50.000 E auf 75.000 E. 87 BGHZ 162, 253; BGH NJW 2005, 1273, 1274; siehe auch OLG Oldenburg NJW-RR 2002, 641, 642; folgend auch die h. L. und Existenzgründer nicht unter § 13 BGB fassend: z. B. Staudinger-Kessal-Wulf, § 507 Rn. 1; Palandt-Ellenberger, § 13 Rn. 3; PalandtWeidenkaff, § 507 Rn. 9; Erman-I. Sanger, § 507 Rn. 1; Jauernig-Mansel, § 507 Rn. 1; MünchKom-Basedow, § 310 Rn. 46; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 507 Rn. 3; Tiedtke/ Möllmann, DB 2004, 583, 586 in Fn. 30; Schroeter, JuS 2006, 682, 685; Kellermann, JA 2005, 546, 549; Reichardt, Verbraucher 3. Teil G III S. 300, welche aber zumindest eine eindeutigere Regelung durch den Gesetzgeber für angebracht hält. Ähnlich auch die Rechtslage in Frankreich, vgl. cass. civ 1er D. 2002, 932 zu Art. L. 121-25 c. consom. (Haustürgeschäft); auch zu beachten EuGH JZ 1998, 896, 897.

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

subjektive Lage, weshalb es unerheblich sei, ob der das Rechtsgeschäft Tätigende bereits fest zur Existenzgründung entschlossen sei.88

2. Kritik a) Fehlende Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit Diese Rechtsprechung ist genauer zu untersuchen. Rein zeitlich betrachtet erscheint es zunächst verwunderlich, dass der Gründer schon bereits für das Geschäft als Unternehmer zählen soll, mit dem er überhaupt erst zu einer gewerblichen oder selbstständigen Tätigkeit kommen will. Genau genommen übt z. B. derjenige, der ein Taxiunternehmen aufbauen will und dazu einen Fuhrpark erwirbt, vor Erhalt der Fahrzeuge dieses nach allgemeinsprachlichem Verständnis nicht aus, denn ohne Fahrzeuge kann es überhaupt keine Personen befördern. Dass dies aber für § 13 BGB nicht maßgeblich sein soll, überzeugt insofern nicht, weil § 14 BGB gerade auf die Ausführung abstellt, diese hier aber eben noch fehlt. Dann kann es aber nur bei § 13 BGB als Ausgangspunkt bleiben. Richtigerweise wird daher auch davon gesprochen, der Existenzgründer nähere sich ja seiner neuen Unternehmerrolle als Verbraucher.89 .

b) Unzulässigkeit eines Umkehrschlusses aus § 507 BGB Auch überzeugt der Umkehrschluss nicht, schon allein deshalb, weil aus einer Vorschrift des besonderen Vertragsrechts Rückschlüsse auf den allgemeinen Teil gezogen werden.90 Aus § 507 BGB Schlüsse für die Einordnung des Existenzgründers in das System von §§ 13, 14 BGB zu gewinnen, ist auch deshalb schwierig, da die Norm bereits vor der Schaffung von §§ 13, 14 BGB in das Bürgerliche Gesetzbuch eingeführt wurde, als also noch überhaupt keine allgemeinen Definitionen der Begriffe „Verbraucher“ und „Unternehmer“ existierten. Vor allem aber lässt sich § 507 BGB auch so verstehen, dass lediglich klargestellt werden soll, dass die Aufnahme der gewerblichen Tätigkeit, zumindest im Bereich der Kredit- und Finanzierungsgeschäfte, nicht der unternehmerischen Ausübung einer solchen im Sinne des § 14 BGB gleichzustellen ist, es außerhalb dieses Bereichs aber bei den üblichen Wertungen und somit auch dem Grundsatz des § 13 BGB bleibt, woraus sich eine Verbraucherstellung des Existenzgründers ergibt. Es ist auch die in § 507 BGB enthaltene Begrenzung auf eine bestimmte Darlehenshöhe zu beachten, 88

BGH NJW 2008, 435, 436. So MünchKom-Micklitz, § 13 Rn. 54; ähnlich Kulke, EWiR 2005, 781, 782 der darauf abstellt, dass der Gründer ja erst Unternehmer werden wolle und somit erst auf dem Weg dahin sei; dagegen Staudinger-Weick, § 13 Rn. 60. 90 Palandt-Heinrichs, 66. Aufl. § 13 Rn. 3; gegen diesen Umkehrschluss auch Reinicke/ Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1434; Staudinger-Weick, § 13 Rn. 59; Kulke, EWiR 2008, 485, 486; Stadler, JA 2008, 465, 467. 89

V. Der Existenzgründer als Verbraucherleasingnehmer

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woraus sich ergibt, dass die Norm auch bei einer Bewertung des Existenzgründers als Verbraucher nicht leerläuft.

c) Fehlende Berücksichtigung von Schutzzweckerwägungen Es ist zuzugeben, dass hier Raum für Interpretationen besteht, dies zeigt aber, dass die Argumentation der Rechtsprechung keinesfalls zwingend ist. Gerade was die Konsequenzen dieser Entscheidung angeht, kann sie dann auch wertungsmäßig nicht überzeugen. Denn allein von einer subjektiven Willensrichtung des Vertragsschließenden würde abhängen, ob ihm der Schutz der §§ 312 ff BGB zukommt, was dann nochmals vor Probleme stellt, wenn die beabsichtigte gewerbliche Tätigkeit tatsächlich nicht aufgenommen wird. Überzeichnet formuliert hinge der ganze Schutz also unter Umständen von Absichten ab, die womöglich nur fünf Minuten bestanden haben.91 Ebenso ist das Argument nicht nachvollziehbar, es liege in dem Geschäft die Äußerung, nur noch als Unternehmer am Rechtsverkehr teilhaben zu wollen, weshalb der Betreffende nicht mehr schutzwürdig sei. Dieses liefe auf die Einebnung der Abgrenzung zwischen § 13 und § 14 BGB mittels des Ausübungsmerkmals hinaus, indem eine Wertung nach Bedürftigkeit vorgenommen wird. Es stellt sich auch die Frage, woher diese Wertung überhaupt kommt, weil derjenige, der die gewerbliche Tätigkeit gerade noch nicht aufgenommen hat, auch nicht über die Erfahrungen im Geschäftsleben verfügt, die ihn als nicht schutzbedürftig erscheinen lassen.92 Außerdem spricht § 14 BGB gerade von „in Ausübung“, während § 507 BGB lediglich von „für die Aufnahme“ spricht, eine klare terminologische Unterscheidung. Insofern überzeugt auch nicht die Argumentation, dass der Gründer eben bewusst das „Schutzgehege der Verbrauchersphäre“93 verlassen wolle und deshalb keines Schutzes mehr bedürfe und ihn auch nicht verdiene.94 Sie wirkt vom Ergebnis her gedacht, denn es ist nicht ersichtlich, welche Gründe diese Versagung des Verbraucherschutzes tragen sollen, außer dem Wunsch, dass der Existenzgründer diesen Schutz eben nicht erhalten soll. Vor diesem Hintergrund wirkt aber die Regelung des § 507 BGB dann geradezu befremdlich, wenn nach der Norm gerade der Existenzgründer, der überhaupt nicht schutzbedürftig sein soll, zumindest im Bereich der Kreditgeschäfte doch den besonderen Schutz des Verbraucherkreditrechts erhält, was 91

Vgl. Stadler, JA 2008, 465, 467, wonach kein unternehmerisches Handeln angenommen werden könne, obwohl die geplante Existenzgründung scheitere. 92 Siehe hierzu auch OLG Hamm NZV 2006, 421, 423, welches von der gleichen Schutzbedürftigkeit wie bei einem Verbraucher spricht. Auch der Blick auf die österreichische Regelung des § 1 III KSchG zeigt, wie wenig dieses Argument fehlender Schutzbedürftigkeit überzeugen kann, wenn doch gerade der österreichische Gesetzgeber sich aufgrund des Schutzbedürfnisses zu einer solchen Regelung veranlasst sah; vgl. hierzu Fenyves/Kerschner/ Vonkilch-Mayrhofer/Nemeth, § 1 KSchG Rn. 58. 93 Staudinger-Weick, § 13 Rn. 60. 94 So MünchKom-Basedow, § 310 Rn. 46.

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

sich ja gerade durch ein Schutzbedürfnis begründen muss.95 Es ist auch von der ratio des Verbraucherschutzes durchaus nachvollziehbar, den transitiven Übergang zur Unternehmereigenschaft noch dem Verbraucherschutzbereich zuzuordnen. Außerdem ist es schon fraglich, aus der Verbraucherschutzvorschrift des § 507 BGB ein für den Verbraucher nachteiliges Ergebnis zu entnehmen. Es ist auch nicht zu befürchten, dass die Norm bei diesem Verständnis inhaltlich leerläuft, denn sie ordnet, wie oben schon bemerkt, als Spezialregelung an, dass der Schutz des Existenzgründers, obwohl ein Verbraucher, nur bis zu einer Höhe von 50.000 E bestehen soll.96 d) Widersprüchlichkeit eines Schutzes nur bei Geschäften, die der Entscheidungsfindung dienen Ebenso ist die in der Rechtsprechung vorgenommene Abgrenzung nach Geschäften, die lediglich der Entscheidungsfindung dienen, ob überhaupt eine Existenzgründung durchgeführt wird, und solchen, die der tatsächlichen Aufnahme dienen, nicht überzeugend. Sie erscheint entgegen der Auffassung des BGH wenig praktikabel und fördert nicht die Rechtssicherheit.97 Eine Abgrenzung allein anhand objektiver Kriterien ist kaum möglich, insbesondere dann, wenn der das Geschäft Tätigende nach dessen Abschluss doch davon absieht, eine Existenz zu begründen. So wäre etwa die Beauftragung eines Maklers mit dem Auffinden von geeigneten Geschäftsräumen nur schwierig einzuordnen, wenn dann tatsächlich keine Räume angemietet werden. Bei der Beauftragung könnte der Zweck sein zu prüfen, ob überhaupt geeignete Geschäftsräume für die Realisierung der eigenen Geschäftsidee existieren und bei deren Fehlen soll von der Idee und damit von der Existenzgründung wieder Abstand genommen werden. Der Zweck könnte aber auch sein, die eigentliche Gründung, deren Realisierung fest beabsichtigt ist, aber eben eigene Räume voraussetzt, voranzutreiben und von der Anmietung wird dann aus sonstigen eventuell nicht wirtschaftlichen Gründen Abstand genommen. Insbesondere ist es auch widersprüchlich zu argumentieren, der Existenzgründer verlasse bewusst die Schutzsphäre des Verbraucherschutzes und bedürfe des Schutzes nicht mehr, wenn ein Geschäft, welches mit fester und eventuell nach außen erklärter Absicht des Existenzgründung getätigt wird, doch nicht als unternehmerisches Geschäft gelten soll, weil es auch als eines zur bloßen Entscheidungsfindung gesehen werden kann, obwohl diese Entscheidung längst getroffen worden ist.98

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Vgl. Weyer, WM 2005, 490, 500, der sich für eine differenzierende Lösung ausspricht und einzelne Vorschriften auf den Existenzgründer anwenden will, andere aber nicht. 96 Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 34. 97 A. A. Grädler/Marquart, ZGS 2008, 250, 252. 98 Ebenfalls hierzu kritisch Kulke, EWiR 2008, 485, 486.

V. Der Existenzgründer als Verbraucherleasingnehmer

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e) Fehlender Gewinn an Geschäftserfahrung im Transformationsstadium kein Argument gegen eine Verbrauchereigenschaft Es wird in der Literatur auch aufgeführt, eine Erwägung, die Verbrauchereigenschaft des Existenzgründers damit zu begründen, er habe keine entsprechende Geschäftserfahrung, sei abwegig, da der Gründende unmittelbar nach Abschluss des konstituierenden Geschäfts Unternehmer geworden sei und das, obwohl er in dieser „juristischen Sekunde“ wohl kaum mehr Geschäftserfahrung gewonnen haben könne.99 Es ist sicherlich richtig, dass eine Bewertung des Existenzgründers allein auf Basis seiner Schutzbedürftigkeit so nur schwer zu überzeugen vermag. Was die genannte Gegenauffassung hier aber übersieht ist, dass man die Einteilung, ob jemand noch Verbraucher oder schon Unternehmer ist, an §§ 13, 14 BGB anzurichten hat. Und danach wird eine unternehmerische Tätigkeit erst mit dem Abschluss des konstituierenden Geschäfts aufgenommen, weil zuvor überhaupt keine unternehmerische Tätigkeit vorliegt. Weiterhin lässt sich das Argument, der Existenzgründer könne kaum so schnell ausreichende Geschäftserfahrung gewinnen, auch der Gegenauffassung entgegensetzen. Denn auch diese muss irgendwann eine Grenze ziehen zwischen einem die Gründung schon vorbereitenden Geschäft und einem, welches entsprechend der Rechtsprechung lediglich der Entscheidung dient, ob eine Existenzgründung tatsächlich durchgeführt wird, also erst der Vorbereitung dient. Diese Geschäfte können ebenfalls zeitlich sehr eng beieinander liegen, eventuell sogar einen Übergang von Verbraucher- zur Unternehmereigenschaft in lediglich einer „juristischen Sekunde“ begründen. Will man also damit argumentieren, dass ein Existenzgründer innerhalb so kurzer Zeit keine ausreichende Geschäftserfahrung sammeln kann und deshalb nicht als Verbraucher angesehen werden kann, dann müsste man konsequenterweise auch für das gesamte Vorfeld, also auch gerade für die Entscheidungsphase, die Verbrauchereigenschaft versagen, wenn nicht sogar schon dann, wenn bei dem Gründenden die ersten gedanklichen Ansätze für eine mögliche Gründung entstehen. Wesentlich mehr Geschäftserfahrung wird der Gründende auch in diesem Transformationsstadium nicht erreicht haben, jedenfalls dann nicht, wenn zwischen Planung, Vorbereitung und der tatsächlichen Gründung kaum Zeit vergeht. Demnach könnte man dann jeglichen Verbraucherschutz in Frage stellen. 3. Der Existenzgründer als Verbraucher Die Rechtsprechung des BGH überzeugt daher nicht. Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Existenzgründer Verbraucher im Sinne des § 13 BGB, da er eben mangels Ausübung einer gewerblichen oder selbstständig beruflichen Tätigkeit 99

Grädler/Marquart, ZGS 2008, 250, 251.

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

noch kein Unternehmer ist100 und sich auch nicht überzeugend zu einem solchen machen lässt.101 a) Kollision mit einer eventuell bestehenden Kaufmannseigenschaft Als Problem einer solchen Sicht könnte aber hinzutreten, dass ein Existenzgründer in handelsrechtlicher Sicht nach allgemeiner Auffassung bezogen auf die vorbereitenden Geschäfte bereits als Kaufmann angesehen wird. Vorbereitende Geschäfte sind also Handelsgeschäfte.102 Demnach kann es hier dann wieder zum Zusammentreffen einer Verbraucher- und einer Kaufmannsstellung kommen und damit etwa im Falle des Erwerbs einer Sache für das zukünftige Unternehmen zu einer Geltung von §§ 474 ff BGB und § 377 HGB gleichermaßen. Anders als bei der eigenes Vermögen verwaltenden OHG, die ja kein Gewerbe betreibt, sondern nur Kaufmann kraft Eintragung ist, käme es hier zu einem tatsächlichen Konflikt zwischen handelsrechtlichen und verbraucherschutzrechtlichen Regelungen. Natürlich ließe sich argumentieren, dass so ein Konflikt doch nicht besteht, da beide Normkomplexe Anwendung finden könnten. So wären dann dem Existenzgründer Rechte gegen den Verkäufer im Rahmen der §§ 474 ff BGB einzuräumen und ein eventueller Ausschluss unwirksam, er wäre aber zugleich der Rügeobliegenheit aus § 377 HGB unterworfen, weshalb er diese Mängelrechte bei verspäteter Rüge doch wieder verliert. Ob eine solche parallele Anwendung der ratio der §§ 474 ff BGB gerecht wird, ist natürlich fraglich, da diese ja gerade bezwecken, dass die kaufrechtlichen Mängelrechte einem Verbraucher uneingeschränkt zur Verfügung stehen und Einschränkungen dieser Rechte vor Mitteilung des Mangels nicht zulässig sein sollen. Wie aber oben schon gesagt,103 kann dem Gesetz direkt kein vorgegebenes Verhältnis zwischen dem Handels- und Verbraucherschutzrecht entnommen werden, beide Regelungssysteme verfolgen völlig unterschiedliche Zwecke und nehmen keinerlei systematischen Bezug aufeinander. Dass eine parallele Anwendung beider Systeme denklogisch ausgeschlossen ist, kann daher nicht behauptet werden. 100

Siehe auch OLG München NJW-RR 2004, 913, 914. Die Schutzbedürftigkeit des geschäftlichen Neulings wird auch als Grund für die österreichische Regelung (siehe oben Fn. 92) gesehen, vgl. Fenyves/Kerschner/Vonkilch-Mayrhofer/Nemeth, § 1 KSchG Rn. 58 u. 60; ebenfalls für die Qualifizierung des Existenzgründers als Verbraucher Löhning/Gietl, JuS 2009, 491, 493. 101 Ebenfalls kritisch Prasse, MDR 2005, 961, 962 f. Für eine differenzierende Ansicht Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 36, welcher dann den Verbraucherschutz verneinen will, falls das konkrete Geschäft die künftige Unternehmereigenschaft des Handelnden nach außen hin konstituiert. Ist dagegen die Aufnahme auch ohne den Abschluss des konkreten Vertrages denkbar, soll es sich tendenziell um kein unternehmerbezogenes Geschäft handeln. Nach der hier vertretenen Auffassung kann es aber nicht darauf ankommen, dies hätte auch eine erhebliche Rechtsunsicherheit für den Gründenden wie für seine Vertragspartner zur Folge. 102 Siehe nur Baumbach/Hopt-Hopt, § 343 Rn. 3; Canaris, Handelsrecht § 3 Rn. 6. 103 Siehe 3. Abschnitt A. I. 3. d) aa) (2).

V. Der Existenzgründer als Verbraucherleasingnehmer

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Jedoch spricht einiges dafür, gerade um den nach der hier vertretenen Auffassung eröffneten Verbraucherschutz für den Existenzgründer nicht wieder auszuhebeln, den Verbraucherschutzvorschriften, soweit sie mit den handelsrechtlichen Bestimmungen in Konflikt geraten, Vorrang einzuräumen. Demnach wäre hier konkret § 377 HGB dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass die Norm im Geltungsbereich der §§ 474 ff BGB keine Anwendung findet.104 Unter Zuhilfenahme der schon bei der nicht gewerblichen OHG befürworteten Lösung kann daher auch beim Existenzgründer seine Rolle als Verbraucher aufrechterhalten werden, auch wenn er zugleich als Kaufmann bewertet werden kann.105 b) Erfordernis einer situativen Schutzbedürftigkeit Die Frage, die sich dann stellt, ist, ob es aber für die Bewertung als Verbraucher einer situativen, d. h. im Einzelfall bestehenden Schutzbedürftigkeit bedarf.106 Einem solchen Differenzierungskriterium wird von der Ansicht, die eine Verbrauchereigenschaft des Existenzgründers ohnehin ablehnt, entgegengehalten, es wäre für die gerichtliche Praxis kaum praktikabel und würde Rechtsunsicherheit fördern.107 Jedoch vermag, wie oben beschrieben, die völlige Ablehnung einer Schutzbedürftigkeit des Gründers gerade nicht zu überzeugen. Sie führt zwar zu gewisser Rechtssicherheit, ist aber keinesfalls interessengerecht noch mit dem Wortlaut der §§ 13, 14 BGB vereinbar. Beruht dies aber eben auf Schutzzweckerwägungen, muss natürlich im Einzelfall festgestellt werden, ob diese Erwägungen auch angemessen sind. Eine situative Schutzbedürftigkeit des Existenzgründers ist daher erforderlich. aa) Zweitexistenzgründungen In der Tat wird man daher darauf abstellen müssen, ob sich der Existenzgründer tatsächlich von seiner Eigenschaft als Verbraucher der unternehmerischen Tätigkeit nähert oder ob er nicht bereits zuvor als Unternehmer am Rechtsverkehr beteiligt ist, weil dann die auf fehlender Geschäftserfahrung beruhenden Schutzerwägungen nicht mehr greifen. Diese Frage stellt sich übrigens auch im Rahmen des § 507 BGB, also selbst dann, wenn man den Existenzgründer nicht als einen Verbraucher im Sinne des § 13 BGB erfassen will, sondern lediglich über diese besondere Norm zu einem gewissen Schutz kommen möchte. Es liegt daher nahe, für die nach der hier vertretenen 104

Vgl. Hoffmann, BB 2005, 2090, 2093. Auch allein aus der Tatsache, dass Vorbereitungsgeschäfte im Rahmen des § 343 I HGB bereits als Handelsgeschäfte anzusehen sind, kann nicht geschlossen werden, dass der Existenzgründer nicht Verbraucher sein kann. Wie gesehen verläuft die handelsrechtliche Qualifizierung losgelöst von der Qualifizierung als Verbraucher oder Unternehmer. Aus dieser Rechtslage im Handelsrecht können daher keine Rückschlüsse auf die Einordnung in der Terminologie des BGB gezogen werden. 106 MünchKom-Micklitz, § 13 Rn. 54. 107 Vgl. Staudinger-Weick, § 13 Rn. 60. 105

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

Auffassung erforderliche Abgrenzung zwischen dem geschäftlich unerfahrenen Existenzgründer und demjenigen, bei dem dies nicht zutrifft, etwa bei einer weiteren Existenzgründung, zunächst auf die einzig zu § 507 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Der BGH war zu dieser Frage bisher immer recht großzügig und ging von einem erneuten Existenzgründerstadium im Sinne der Norm aus, wenn zwar der Kreditnehmer bereits ein gewerbliches Unternehmen betrieb, die Kreditmittel aber zum Aufbau einer neuen, mit der ersten nicht in Zusammenhang stehenden und von dieser klar abgrenzbaren gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit bestimmt waren.108 Abzugrenzen wäre dies aber vom Fall bloßer Erweiterung einer gewerblichen Tätigkeit.109 Diese Rechtsprechung vermag aber kaum zu überzeugen. Sie führt nämlich zu erheblichen Abgrenzungsproblemen im Einzelfall und ist somit für die Rechtspraxis kaum praktikabel.110 Die Tatsache, dass diese erneute Eigenschaft als schutzbedürftiger Existenzgründer im Rahmen des § 507 BGB,111 wie auch im Rahmen der §§ 13, 14 BGB,112 von eben jener Vertragspartei zu beweisen ist, die sich hierauf beruft, führt auch zu keiner anderen Bewertung. Außerdem vermag auch die Trennung in zwei gewerbliche Tätigkeiten, die die Rechtsprechung vollzieht, nicht zu überzeugen, da sich auch die neue zwangsläufig auf die bereits zuvor ausgeübte bezieht, da sich der Kreditnehmer hier einen kleinen Konzern schafft und zudem mit seinem gesamten Vermögen für alle Verbindlichkeiten einsteht.113 Insofern handelt der Zweitexistenzgründer in Ausübung seiner gewerblichen Tätigkeit und nicht mehr zur blo108 Etwa BGH ZIP 1995, 105, 107 f, noch zu § 1 I VerbrKrG a. F. nach dessen Wortlaut ein Kredit nur dann nicht mehr Verbraucherkredit wäre, wenn er für eine „bereits ausgeübte“ gewerbliche oder selbstständige berufliche Tätigkeit bestimmt gewesen ist. Bei Neugründung sei die Tätigkeit aber noch nicht „ausgeübt“. Diese Argumentation lässt sich eigentlich auch auf den heutigen § 14 I BGB übertragen, denn eine Unternehmereigenschaft ist erst bei Ausübung gegeben, die aber bei einem (Erst-)Existenzgründer nicht vorliegt. Dies zeigt wiederum, dass die heutige Ablehnung der Verbrauchereigenschaft eines Existenzgründers durch den BGH nicht überzeugt. 109 Vgl. BGH WM 2000, 670, 671 u. 491, 492. Dies entspricht auch der Rechtslage in Österreich, wo der Gründer eines Unternehmens in einer anderen Branche auch in den Genuss des Schutzes durch § 1 III KSchG kommen soll, gestützt auch auf den Wortlaut der Norm, die von „diesem Betrieb“ spricht, vgl. Fenyves/Kerschner/Vonkilch-Meyrhofer/Nemeth, § 1 KSchG Rn. 66. Bei einer weiteren Gründung in derselben Branche hat der OGH den Schutz aber wegen fehlender Schutzbedürftigkeit versagt und § 1 III KSchG teleologisch reduziert, SZ 54/10 S. 52. Als ebenfalls nicht erfasst gilt der Fall einer Erweiterung und Ergänzung des bisherigen Unternehmens, z. B. SZ 55/51 S. 259. 110 Siehe auch Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1763 f, die auch dem Kreditgeber daher empfehlen eine Zweckbestimmung des Kredits individualvertraglich (!) festzulegen. 111 Zur Beweislast siehe Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 507 Rn. 9. 112 Die Unternehmereigenschaft eines eine weitere Existenz Gründenden wird man nach § 344 HGB analog vermuten müssen. 113 Vgl. Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 507 Rn. 7; Schwintowski, EWiR 1995, 201, 202.

V. Der Existenzgründer als Verbraucherleasingnehmer

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ßen Aufnahme einer solchen. Man bedenke nur den Fall, in denen sich der Gründer durch die Zweitgründung Mittel verschaffen will, um Verbindlichkeiten aus seiner ersten gewerblichen Tätigkeit zu bedienen. Mag es auch aus Verbraucherschutzgesichtspunkten zumindest anerkennenswert sein, den Kreditnehmer zu schützen, der zwar schon gewisse geschäftliche Erfahrung, nicht aber im Rahmen des neu erwählten Tätigkeitsfeldes, besitzt, erscheint dies mit dem Schutzzweck des § 13 BGB und des § 507 BGB unvereinbar, denn eine generelle geschäftliche Unerfahrenheit besteht nicht. Zwar können branchenbedingte neue Gefahren dem Zweitexistenzgründer drohen, die bisherige Teilnahme am Geschäftsverkehr lässt es aber nicht als gerechtfertigt erscheinen, dem Handelnden nun wieder deshalb den Schutz als Verbraucher angedeihen zu lassen, weil er über seine bisherige Erfahrung hinaus auf neuen unternehmerischen Gebieten tätig wird. Das Eingehen neuer Geschäftsrisiken ist aber gerade Ausdruck des üblichen unternehmerischen Risikos. Darüber hinaus sind die Risiken, vor denen gerade das Verbraucherkreditrecht schützen will, branchenunabhängig.114 Es bleibt also festzuhalten, dass ein Zweitexistenzgründer nicht im Rahmen dieser zweiten Gründung erneut Verbraucherschutz beanspruchen kann.115 Das überzeugt auch deshalb, weil ansonsten eventuelle Vertragspartner des Gründers, die selber Verbraucher sind, ihren Verbraucherschutz verlieren würden, obwohl ihnen eine wesentlich geschäftserfahrenere Person gegenübertritt. Im Umkehrschluss gilt dann, dass nach der hier vertretenen Auffassung ein Existenzgründer nur dann als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB zu bewerten ist, wenn er nicht bereits eine andere gewerbliche oder selbstständige berufliche Tätigkeit ausübt. Vielmehr wäre er dann als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB anzusehen. . bb) Neugründungen Daran schließt sich die Frage an, was für den Fall gilt, in dem der Existenzgründer eine zuvor ausgeübte gewerbliche Tätigkeit aufgegeben hat und nun aber eine neue, eventuell in einem völlig anderen Bereich liegende Tätigkeit aufnehmen will. Folgt man der hier kritisierten Rechtsprechung, ist die Antwort einfach: Wenn schon die momentane Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit die Bewertung als Existenzgründer nicht hindert, dann muss dies erst recht gelten, wenn nur in der Vergangenheit eine solche Tätigkeit stattgefunden hat.116 Einzig fraglich könnte sein, was gelten soll, wenn die neue Tätigkeit eine ist, die einen Zusammenhang zu der früheren aufweist, etwa dadurch, dass sie in der gleichen Branche wie die alte betrieben wird. Aber auch

114 115 116

Vgl. Bydlinski/Thoß, EWiR 2000, 551, 552. Ebenso Erman-I. Saenger, § 507 Rn. 5; a. A. Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1434. Siehe BGH NJW 1998, 540, 541.

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

hier hat zumindest die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung kein Hindernis gesehen.117 Dem ist auch weitestgehend zuzustimmen. Das wesentliche Argument von oben, die Neugründung stünde immer in Zusammenhang mit der ursprünglichen gewerblichen Tätigkeit greift hier mangels einer solchen noch ausgeübten nicht mehr, demnach nähert sich der Existenzgründer auch hier von seiner Rolle als Verbraucher. Man wird aber verlangen müssen, dass dargetan wird, dass es sich tatsächlich um eine Neugründung handelt und nicht ein Fall versteckter Fortsetzung vorliegt, bei dem also die ursprüngliche Tätigkeit nie vollständig aufgegeben wurde. Aufgrund der beweisneutralen Formulierung des § 13 BGB richtet sich die genaue Beweislastverteilung nach den Regelungen der sondergesetzlichen Bestimmungen.118 Im Rahmen von § 507 BGB trägt der Existenzgründer die Beweislast. Auch die oben dargestellten Schutzzweckerwägungen stehen einem solchen Ergebnis nicht zwingend entgegen. Natürlich hat derjenige, der ein Geschäft in der Branche gründet, in der er zuvor tätig war, gerade die geschäftliche Erfahrung, die oben als maßgeblich erachtet wurde, den Verbraucherschutz bei einer weiteren Existenzgründung zu versagen. Je nach Dauer der Unterbrechung einer gewerblichen Tätigkeit müssen diese Erfahrungen aber keinesfalls noch geeignet sein, die geschäftliche Situation richtig beurteilen zu können, gerade wenn man den schnellen Wandel in der Geschäftswelt betrachtet. Technologischer Fortschritt mag ganze Branchenzweige überflüssig gemacht, wirtschaftliche Krisen mögen Kredite verteuert und vormals rentable Geschäftsideen mögen sich als Investitionsgräber erwiesen haben. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint es hinnehmbar, denjenigen, der den Geschäftsverkehr verlassen hat und zu einer Verbrauchereigenschaft zurückgekehrt ist, erneut zu schützen, wenn er sich wieder in den Geschäftsverkehr begeben will. Ist die Aufgabe der ersten Tätigkeit aber lediglich vor Kurzem erfolgt, erscheint es mehr als fraglich, ob eine derartige Veränderung des wirtschaftlichen Lebens gegeben ist. Gleichwohl erfasst nach der hier vertretenen Ansicht der § 13 BGB auch diesen Fall, denn eine unternehmerische Tätigkeit liegt eben nicht vor. Zu überlegen wäre allenfalls, die Norm teleologisch zu reduzieren, dass Fälle einer erneuten Existenzgründung nicht erfasst werden sollen. Schließt man diese aber generell aus, ist das gerade wegen des oben genannten durchaus denkbaren Bedürfnisses nach erneutem Schutz viel zu weitgehend. Will man aber lediglich einen Ausschluss für erneute Existenzgründungen, die nahe an der Aufgabe der ursprünglichen Tätigkeit liegen, dann stellt sich das kaum lösbare Problem, einen Zeitraum bestimmen zu müssen, in dem ein solches Nähever117

Vgl. OLG Köln NJW-RR 1995, 816, jedenfalls dann, wenn der Grund für die Unterbrechung der ersten Tätigkeit nicht wirtschaftlicher sondern gesundheitlicher Natur war; OLG Celle NJW-RR 1996, 119, 120 mit der Einschränkung aber, dass der Kreditgeber beweisen könne, dass im Einzelfall der Zusammenhang zwischen der früher ausgeübten Tätigkeit und der jetzt angestrebten derartig eng sei, dass dem Kreditnehmer der Schutz des Verbraucherkreditgesetzes zu versagen sei. Insgesamt kritisch zu dieser Rechtsprechung Staudinger-Kessal-Wulf, § 507 Rn. 10. 118 Siehe hierzu MünchKom-Micklitz, § 13 Rn. 62.

V. Der Existenzgründer als Verbraucherleasingnehmer

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hältnis gegeben sein soll. Praktikabel ist das nicht.119 Es ist daher auch nach der hier vertretenen Auffassung, die weitere Existenzgründung begründe keinen erneuten Verbraucherschutz, als sachgerecht anzusehen, dem erneuten Existenzgründer doch wieder diesen Schutz einzuräumen. Insofern stimmt der Ansatz hier mit dem der Rechtsprechung, dort freilich beschränkt auf die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditrechts, überein. c) Berechnung der Wertgrenze bei § 507 BGB im Rahmen des Finanzierungsleasings aa) Maßgeblichkeit des hypothetischen Barzahlungspreises Unabhängig wie man den Existenzgründer nun bewerten will, ist zu erkennen, dass der Schutz aus § 507 BGB nur im Rahmen einer bestimmten Wertgrenze besteht.120 Fraglich ist aber, wie ein Nichtüberschreiten dieser Grenze in Leasinggeschäften genau zu ermitteln ist. Da hierfür eine Vermutung gilt („es sei denn, dass …“), ist der Vertragspartner, also der Leasinggeber hinsichtlich des Vorliegens einer Überschreitung beweispflichtig.121 Einer Ansicht nach soll auf den Preis abgestellt werden, den der Leasingnehmer im Falle eines Barkaufs des geleasten Objekts hätte zahlen müssen, einschließlich der dann anfallenden Umsatzsteuer.122 Nach anderer Ansicht hingegen soll allein der Barzahlungspreis im Verhältnis Leasinggeber und Lieferant maßgeblich sein.123 119 Siehe hierzu auch OGH JBl 2002, 123, 125 zu § 1 III KSchG: Ein Abstellen auf die Dauer der Unterbrechung und den Umfang und die Intensität des vorherigen Betriebes würde zu Rechtsunsicherheit führen. 120 Nach der hier vertretenen Auffassung bedeutet dies, dass der Existenzgründer, obwohl Verbraucher, den Schutz durch das Verbraucherkreditrecht nur erhält, falls diese Wertgrenze nicht überschritten ist. Zu beachten ist, dass diese Wertgrenze im kommenden § 512 BGB mit der anstehenden Gesetzesänderung auf 75.000 E erhöht wird. Gemäß der Rolle des Existenzgründers als Verbraucher wird dann eine weniger intensive Ausnahme von seinem Schutz durch das Verbraucherkreditrecht gemacht. 121 Siehe etwa Bamberger/Roth-Möller, § 507 Rn. 9; MünchKom-Schürnbrand, § 507 Rn. 11. Für das Vorliegen der Existenzgründereigenschaft trägt aber, wie oben beschrieben, der Gründende die Beweislast. 122 OLG Koblenz WM 1998, 2156, 2157; MünchKom-Schürnbrand, § 507 Rn. 9; ebenso Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 284, der aber bei umsatzsteuervorabzugsberechtigten Existenzgründern den Mehrwertsteueranteil als bloßen Durchlaufsposten abziehen will; dagegen Staudinger-Kessal-Wulf, § 507 Rn. 3. 123 OLG Brandenburg NJW 2006, 159, 160; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht 2. Teil B Rn. 88; wohl auch Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 507 Rn. 17; Löhning/Gietl, JuS 2009, 491, 493; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG-v. Westphalen, § 3 Rn. 33, diese wollen die gezahlte Mehrwertsteuer nicht berücksichtigen, gehen also vom NettoAnschaffungspreis des Leasinggebers aus; anders wiederum Münstermann/Hannes, VerbrKrG § 3 Rn. 148.

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

Für die letztere Ansicht ließe sich argumentieren, dass auf diese Weise der Existenzgründer an den oftmals im Verhältnis zwischen Leasinggeber und Lieferant gewährten Vergünstigungen, wie etwa Mengenrabatten, partizipiert, indem auf diese Weise die Wertgrenze weit seltener überschritten wird, als es der Fall wäre bei einem Abstellen auf den vom Leasingnehmer bei Barzahlungskauf des Leasingobjekts zu entrichtenden Preis, wo solche Vergünstigungen nicht bestehen. Auch eine Nichtberücksichtigung der gezahlten Umsatzsteuer würde daher zu einer Entschärfung der Wertgrenze führen und den Schutz des Existenzgründers als Verbraucher verstärken.124 Es erscheint aber mehr als fraglich, hinsichtlich der Geltung des von § 507 BGB ausgehenden Schutzes auf eine andere Person abzustellen als auf den Existenzgründer selbst. Deshalb sind zwischen Leasinggeber und Lieferant ausgehandelte Vorteile nicht zu berücksichtigen, es sei denn der Lieferant hätte diese auch dem Existenzgründer als Käufer zukommen lassen, etwa dadurch, dass der Lieferant erklärtermaßen allen seinen Kunden gewisse Rabatte gewährt. Da es bei § 507 Hs. 2 BGB auch gerade darum geht, eine Person vom Verbraucherschutz auszuschließen, ist es auch nicht zwingend, hier eine möglichst existenzgründerfreundliche Auslegung zu wählen. Beruhen die dem Leasinggeber durch den Lieferanten gewährten Vorteile gerade auf dessen besonderem Verhandlungsgeschick oder auf einer langjährigen Geschäftsbeziehung, erscheint es auch nicht sachgerecht, den Existenzgründer hieran im Wege des dadurch eröffneten Schutzes partizipieren zu lassen, denn dann hinge der Schutz des Existenzgründers allein davon ab, wie das Verhältnis zwischen Leasinggeber und Lieferant ist. Dies stellt aber für den Leasingnehmer eine reine Zufälligkeit dar. Die Einhaltung der in § 507 BGB enthaltenen Wertgrenze bemisst sich daher nach zutreffender Ansicht nach dem (Brutto-)Barzahlungspreis, den der Leasingnehmer im Falle eines Kaufs des Leasingobjekts an den Lieferanten zu entrichten hätte. bb) Abschluss mehrerer Finanzierungsleasingverträge Problematisch ist im Weiteren aber der Fall, in dem der Existenzgründer mehrere Leasingverträge, etwa über verschiedene Gegenstände des zukünftigen Geschäftsinventars, mit demselben Leasinggeber abschließt, bei denen zwar jeder für sich den (hypothetischen) Barzahlungspreis von 50.000 E nicht überschreitet, dies aber in der Summe schon der Fall ist. Aufgrund des gemeinsamen Zwecks dieser Verträge könnte hier bei einer wirtschaftlichen Betrachtung eine Einheit zu bilden sein.125 Zum Teil wird in einem solchen Fall auch eine derartige wirtschaftliche Betrachtungsweise und damit ein Abstellen auf die Gesamtsumme für die Wertgrenze in

124

Vgl. v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG-v. Westphalen, § 3 Rn. 33 a. E. Haben die Verträge schon keinen gemeinsamen Zweck, besteht also keinerlei Zusammenhang zwischen ihnen, gilt natürlich die Bestimmung der Einhaltung der Wertgrenze für jeden separat. Eine Einheit kann hier auf keinen Fall gebildet werden. 125

V. Der Existenzgründer als Verbraucherleasingnehmer

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§ 507 BGB gefordert.126 Entscheidend sei die Gesamtinvestition, sie lasse eine ausreichende Geschäftserfahrung erkennen.127 Nach anderer Ansicht soll eine solche Addition unterbleiben und daher trotz der wirtschaftlichen Zusammengehörigkeit § 507 BGB hinsichtlich jedes einzelnen die Wertgrenze nicht überschreitenden Vertrages Anwendung finden.128 Hauptargument ist dabei, dass es keinen Grund gebe, dem Existenzgründer den Schutz durch § 507 BGB zu versagen, wenn doch gerade diese bewusste und gewollte Aufspaltung in Einzelverträge seitens des Leasinggebers diesen Schutz eröffne.129 Weiterhin verweise § 507 BGB über §§ 491 ff BGB auf das Widerrufsrecht aus § 355 BGB. Der Widerruf beziehe sich aber immer lediglich auf eine einzige auf einen einzelnen Vertragsabschluss gerichtete Willenserklärung des Widerrufenden. Die Erfassung mehrerer einzelner Verträge, um einen den Verbraucherschutz ausschließenden Ausnahmetatbestand begründen zu können, hätte daher einer besonderen gesetzlichen Regelung bedurft. Außerdem entstünde so eine erhebliche Rechtsunsicherheit und der Existenzgründer, der im Vertrauen auf den Wortlaut des § 507 BGB von einer Betrachtung jedes einzelnen Vertrages für sich ausgeht, könnte so seines Schutzes einfach verlustig gehen.130 Dieser Auffassung ist auch zuzustimmen, denn nur sie wird dem von § 507 BGB intendierten Schutzzweck wirklich gerecht. Schlussendlich hat es der Leasinggeber in der Hand, durch die Gestaltung des Leasingvertrages für den Existenzgründer den Schutz des Verbraucherkreditrechts zu eröffnen. Verzichtet er darauf, einen einheitlichen Leasingvertrag abzuschließen,131 dann muss er auch in der Konsequenz die

126 MünchKom-Schürnbrand, § 507 Rn. 8; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 507 Rn. 15; folgend Jauernig-Mansel, § 507 Rn. 3. 127 Lwowski/Münscher, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch § 81 Rn. 31. 128 Z. B. Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht 2. Teil B Rn. 89. 129 Erman-I. Saenger, § 507 Rn. 8; AnwKom SchR-Reiff, § 507 Rn. 2; Staudinger-Kessal-Wulf, § 507 Rn. 4,welche aber eine Ausnahme zulassen will, falls der Kreditgeber nachweisen kann, der Kreditnehmer habe sich durch Vorspiegeln falscher Tatsachen die Aufspaltung in Einzelverträge erschlichen um den Schutz durch § 507 BGB zu erlangen.; vgl. auch OLG Brandenburg NJW 2006, 159, 160. 130 OLG Brandenburg NJW 2006, 159, 160; folgend Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 285. 131 Ein solch einheitlicher Vertrag über mehrere Leasingobjekte ist natürlich nur dann zulässig, wenn, wie oben beschrieben, tatsächlich ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den einzelnen Geschäften besteht. Fehlt dieser nämlich, kann der Leasinggeber auch über die Fassung eines einheitlichen Leasingvertrages den Schutz des § 507 BGB nicht ausschalten, da dann ein Fall von § 506 S. 2 BGB gegeben ist. Dass im Grunde § 507 BGB erst auf § 506 BGB verweist, also das Umgehungsverbot erst greift, wenn § 507 BGB tatbestandlich erfüllt ist, ist lediglich dann ein Problem, wenn man den Existenzgründer, entgegen der hier vertretenen Auffassung, nicht als Verbraucher ansieht. Aber auch dann wird man es bei dieser zu systematischen Sichtweise nicht belassen können. Daher muss § 506 S. 2 BGB schon eine künstliche Zusammenfassung, die zu einer Überschreitung der in § 507 BGB enthaltenen Wertgrenze führen soll, verhindern, auch wenn die Rechtsfolge des § 507 BGB, nämlich die

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

Geltung des Verbraucherkreditrechts hinnehmen. Missbrauchsfälle, in denen sich der Leasingnehmer die Geltung der Schutzvorschriften erschleicht, werden überaus selten sein und sind daher hinnehmbar.

VI. Möglichkeit einer Klausel, die ein Handeln als Unternehmer bestätigt Der Leasinggeber könnte geneigt sein, um etwaige Unklarheiten zu vermeiden, eine Klausel im Leasingvertrag vorzusehen, mit der er sich durch den unterzeichnenden Leasingnehmer bestätigen lässt, dass dieser für dieses Geschäft als Unternehmer gehandelt hat. Im Rahmen von AGB wird dies aber als eine wegen § 309 Nr. 12 b) BGB unzulässige Tatsachenfiktion gewertet und wäre somit unbeachtlich132 und dies auch, wenn der Leasingnehmer tatsächlich den Vertrag als Unternehmer abschließt, da über § 310 I BGB im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB die Wertungen der obigen Norm berücksichtigt werden müssen.133 Nach einer anderen Ansicht dagegen sollen solche Klauseln in einem gewissen Rahmen wirksam sein, nämlich dann, wenn der Unternehmer keinerlei Kenntnis von der Verbrauchereigenschaft seines Vertragspartners hatte und diese auch nicht kennen musste, denn dann soll er auf die im Vertrag enthaltene und unterzeichnete Bestätigung der Unternehmereigenschaft vertrauen können. Dies gelte aber gerade nicht, wenn er positive Kenntnis von der Verbrauchereigenschaft hatte oder diese fahrlässig verkannt hat.134 Dies vermag allerdings kaum zu überzeugen. Zwar ist es richtig, dass sich ein Vertragspartner, der dem anderen Teil vorspiegelt als Unternehmer zu handeln, nicht auf seine tatsächlich gegebene Verbrauchereigenschaft berufen kann,135 davon ist aber der Fall zu unterscheiden, bei dem eine solche Aussage, Unternehmer zu sein, allein deshalb zustande kommt, weil der unstreitig unternehmerisch handelnde Vertragsteil eine solche Klausel verwendet, die der Unterzeichnende eventuell noch nicht mal wahrgenommen hat. Vielmehr wird man gerade schon in der Verwendung einer solchen Klausel ein fahrlässiges Verhalten des Unternehmers erblicken können, wenn er sich einzig auf die so zustande kommende Erklärung des Unterzeichnenden, kein Verbraucher zu sein, zu verlassen gedenkt. Selbst wenn man die Klausel also zulassen Anwendbarkeit des § 506 BGB, eigentlich noch nicht eröffnet ist. Alles andere würde der ratio der Regelungen völlig widersprechen. 132 Palandt-Ellenberger, § 13 Rn. 4. 133 Für das Verbot von solchen Beweislastklauseln Palandt-Grüneberg, § 309 Rn. 103; ebenso OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 1074, 1075; für die Beachtung des Grundsatzes aus § 309 Nr. 12 a) BGB im unternehmerischen Verkehr BGH NJW 2006, 47, 49. 134 Insg. Müller, NJW 2003, 1975, 1979. 135 Vgl. BGH NJW 2005, 1045.

VI. Möglichkeit einer Klausel, die ein Handeln als Unternehmer bestätigt

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wollte, müsste der Unternehmer sich gleichfalls anderweitig vergewissern, dass der Unterzeichnende kein Verbraucher ist. Überhaupt vermag aber die Abhängigkeit der Wirksamkeit der Klausel von der Kenntnis des Verwenders nicht zu überzeugen. Schließlich enthält § 309 Nr. 12 b) BGB ein Klauselverbot ohne jede Wertungsmöglichkeit, sie ist also unwirksam, ohne dass es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt.136 Weiterhin hätte ein Abstellen auf die Kenntnis des Unternehmers zur Folge, dass er nur behaupten müsste, für ihn sei die Verbrauchereigenschaft nicht zu erkennen gewesen. Für das Gegenteil wäre nun der Verbraucher beweispflichtig.137 Mit der oben zitierten Rechtsprechung sind solche Beweislastregeln auch im unternehmerischen Verkehr als unwirksam anzusehen. Die Unwirksamkeit dieser Klausel führt dazu, dass nach wie vor nach dem objektiven Zweck des Geschäftes zu bestimmen ist, ob der andere Teil als Verbraucher handelt. Sie führt keinesfalls dazu, dass ein tatsächlich als Unternehmer Handelnder plötzlich Verbraucher wird.138 Ebenso unzulässig ist es, wenn der Leasinggeber im Vertrag durch sog. Wahlfelder die Zweckbestimmung vornimmt, ohne dass der Leasingnehmer hierauf Einfluss nehmen kann.139 Weiterhin ist es auch nicht zulässig, eine Klausel zu verwenden, die angibt, dass der Unternehmer nur mit Unternehmern kontrahieren wolle. Zwar kann in einer solchen Klausel nicht unbedingt eine Beweislastregel gesehen werden, aber auch hier kann ein arglistiges Verhalten eines sich als Unternehmer gerierenden Unterzeichnenden, welches ihm den Verbraucherschutz nehmen würde, nicht angenommen werden, ansonsten könnte der Leasinggeber zu leicht den Verbraucherschutz umgehen. Außerdem kann ein arglistiges Vortäuschen einer Unternehmereigenschaft nur dann gegeben sein, wenn der Unterzeichnende die Klausel auch tatsächlich wahrgenommen hat.140 Anders ist es natürlich, wenn der Leasinggeber in den Vertragsverhandlungen ausdrücklich erklärt, er wolle den Vertrag nur mit einem Unternehmer abschließen und der andere Teil nun behauptet, ein solcher zu sein. Insgesamt ist aber neben einer klauselmäßigen auch eine individualvertragliche Vereinbarung einer Unternehmereigenschaft unzulässig.141

136 Es wird aber auch bei Müller (Fn. 134) nicht vollends deutlich, ob er die Verneinung der Verbrauchereigenschaft des Unterzeichnenden auf die Klausel stützt oder ob allein maßgebend sein soll, dass der Unternehmer diese Eigenschaft nicht erkennen konnte. 137 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 762. 138 Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 19 a. E. 139 Vgl. Palandt-Grüneberg, § 305 Rn. 12. 140 Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 21. 141 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 762.

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3. Abschn., A. Persönlicher Anwendungsbereich des Verbraucherschutzrechtes

VII. Zusammenfassung Die Frage nach der Stellung des Leasingnehmers als Verbraucher ist vom Einzelfall abhängig. Einem Idealverein ist als juristische Person nach dem Wortlaut des § 13 BGB die Verbrauchereigenschaft zu versagen. Jedoch kann eine (Außen-)GbR, die kein Gewerbe betreibt, trotz ihrer Rechtsfähigkeit als Verbraucherleasingnehmerin auftreten, da sie eben kein Unternehmer sein kann. Dem steht auch nicht der Fall einer eigenes Vermögen verwaltenden OHG entgegen, da hier ein in der Konsequenz gegebenes Zusammentreffen von Verbraucher- wie Kaufmannseigenschaft hinnehmbar ist. Ein Arbeitnehmer ist hingegen im Rahmen von Finanzierungsleasingverträgen immer als Verbraucher zu betrachten, auch bei dem Leasen von Arbeitsgeräten oder einem Pkw für die Fahrten zur Arbeitsstätte. Auch ein GmbH-Geschäftsführer oder -Gesellschafter kann als Verbraucherleasingnehmer oder als Verbraucherschuldbeitretender in Zusammenhang mit einem Finanzierungsleasingvertrag der Gesellschaft bewertet werden. Entscheidend ist hier die Leitungsmacht. Entsprechendes gilt für die Gesellschafter einer Personengesellschaft, auch wenn deren Qualifikation als Verbraucher kaum Bedeutung zukommt, da sie nach § 128 HGB (analog) ohnehin für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haften und daher nicht zusätzlich am Vertrag der Gesellschaft beteiligt werden müssen. Nach der hier vertretenen Auffassung ist auch ein Existenzgründer als Verbraucher anzusehen, da er in diesem Stadium noch kein Gewerbe betreibt. Der Schutz durch das Verbraucherkreditrecht greift aber nur, soweit die Wertgrenze in § 507 BGB nicht überschritten ist. Weiterhin muss auch ein situatives Schutzbedürfnis hinzutreten, weshalb die Verbrauchereigenschaft bei einer Zeitexistenzgründung zu versagen ist. Anderes gilt aber für die Neugründung, bei der es zwischenzeitlich zu einer vollständigen Aufgabe der gewerblichen oder selbstständig beruflichen Tätigkeit gekommen ist. Als unzulässig anzusehen sind alle Klauseln, die versuchen, eine Unternehmereigenschaft des Leasingnehmers zu begründen. Die Frage, ob ein Handeln als Verbraucher oder Unternehmer vorliegt, richtet sich immer nach einer objektiven Betrachtung im Einzelfall. Lediglich im Rahmen eines gesetzten Rechtsscheins kann ein Leasingnehmer, der eigentlich objektiv als Verbraucher zu bewerten wäre, seinen Schutz verlieren und als Unternehmer zu behandeln sein.

I. Schutz des Verbrauchers als Sicherungsgeber

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B. Sachlicher Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrechten I. Schutz des Verbrauchers als Sicherungsgeber für einen Finanzierungsleasingvertrag Im vorangegangenen Teil A. wurde untersucht, welche Personen überhaupt Verbraucherleasingnehmer sein können, diese werden daher im Rahmen des Finanzierungsleasingvertrages nach § 500 BGB durch die Anwendung bestimmter Vorschriften aus dem Verbraucherkreditrecht geschützt. In diesem Abschnitt soll im Weiteren nun aber der Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrecht untersucht werden, wenn der Verbraucher zwar nicht selber als Leasingnehmer am Finanzierungsleasingvertrag beteiligt ist, wohl aber eine Beteiligung über einen Beitritt zur Schuld des Leasingnehmers oder die Übernahme einer Bürgschaft oder das Stellen einer Realsicherheit erfolgt. Es ist ohne Weiteres die Konstellation denkbar, dass ein Dritter eine Bürgschaft für die im Rahmen des Leasingvertrages anfallenden Raten übernimmt oder sogar der in diesem Vertrag begründeten Schuld beitritt. Besondere Relevanz kommt hier dem Fall zu, dass ein GmbH-Geschäftsführer142 sich für Leasingratenforderungen gegen die GmbH verbürgt. Hier gerade stellt sich insgesamt die Frage, inwieweit diese Personen Verbraucherschutz genießen, insbesondere dann, wenn der Leasingvertrag selbst gerade kein Verbrauchergeschäft ist, der Leasingnehmer selber also nicht als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB zu bewerten ist.

1. Verbraucherschutz für den Schuldbeitretenden a) Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften auf den Schuldbeitritt Für Darlehensverträge mit Verbraucherbeteiligung auf Darlehensnehmerseite sehen die §§ 492 ff BGB Schriftform143 und vor allem ein Widerrufsrecht vor, was über § 500 BGB auch für die von der Vorschrift erfassten Finanzierungsleasingverträge gilt.144 Nach Ansicht des BGH sind die Bestimmungen zum Verbraucherdarlehensvertrag auch auf den Beitritt zu einem Darlehens- wie einem Finanzierungsleasingvertrag analog anwendbar, solange der Beitretende Verbraucher ist. Auf die Person des Darlehensnehmers komme es gerade nicht an, dieser kann auch Unternehmer sein (sog. 142 Zu dessen Verbrauchereigenschaft siehe 3. Abschnitt A. III. Es geht hier um die Frage nach der Bedeutung seiner Verbraucherstellung, welche Schutznormen nun also anzuwenden sind. 143 Zu beachten ist, dass die kommende Gesetzesänderung geltend ab Juni 2010 das strenge Schriftformerfordernis des jetzigen § 492 BGB aufgibt, da die elektronische Form nicht länger ausgeschlossen wird. 144 Zur Bedeutung dieser Vorschrift siehe 4. Abschnitt D.

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3. Abschn., B. Sachlicher Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrechten

Einzelbetrachtung). Argument ist, dass der Verbraucherbeitretende sogar noch schutzwürdiger sei als ein Verbraucherdarlehensnehmer, da er anders als dieser gerade keine Darlehensvaluta ausbezahlt bekommt und auf diese auch keinen Anspruch hat, vielmehr hätte er überhaupt keine Rechte gegen den Darlehensgeber. Da aber der Gläubiger einen weiteren Schuldner bekommt, sei ihm gegenüber eine solche Ausweitung des Verbraucherschutzes auch zumutbar.145 b) Stellungnahme Dem ist auch zuzustimmen, wenn auch anzumerken ist, dass sich die Schutzbedürftigkeit des Beitretenden schon daraus ergibt, dass er wie ein Kreditnehmer durch den Gläubiger in Anspruch genommen werden kann146 und auch gerade deswegen der eigentlich formfreie Schuldbeitritt dem Erfordernis einer Schriftform zu unterwerfen ist, um den Verbraucher vor Übereilung zu schützen. Aus dieser Stellung wie ein Kreditnehmer ergibt sich auch, und gerade hier verdient die Rechtsprechung Zustimmung, dass es nur richtig sein kann, einzig auf die Person des Beitretenden abzustellen und nicht den Verbraucherschutz nur wegen der Unternehmereigenschaft des Hauptschuldners zu verneinen, denn in beiden Fällen ist die Beitrittssituation mit dem Abschluss eines Kreditvertrages vergleichbar.147

2. Verbraucherschutz für den Bürgen a) Verbraucherkreditvorschriften und Bürgschaft aa) Rechtsprechung des BGH: Keine Anwendung des Verbraucherkreditrechts Hier hat der BGH ebenfalls bereits entschieden, dass die Vorschriften des Verbraucherdarlehensrechts jedenfalls dann nicht auf die Bürgschaft anzuwenden seien, wenn die gesicherte Forderung keinen Verbraucherkredit im Sinne der §§ 491 ff BGB betreffe. Begründet wird dies zunächst mit der Richtlinie des Europäischen Rates über Verbraucherkredite, zu deren Umsetzung das VerbrKrG und unter anderem die heutigen §§ 491 ff BGB dienen, welche die Bürgschaft nicht erfasse. Diese sei eben kein Kreditvertrag. Es ergäbe sich auch aus der Rechtsprechung zum Schuldbeitritt nichts anderes, da der Bürge eben nicht gleichrangiger Schuldner 145

St. Rechtspr. siehe BGH WM 2006, 81, 82 m. w. N.; explizit zum Beitritt zu einem Finanzierungsleasingvertrag BGHZ 133, 71, 75. 146 Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 491 Rn. 122; kritisch zur Argumentation des Gerichts etwa Auer ZBB 1999, 161, 166. 147 A. A. Ulmer/Timmann, in: FS Rowedder S. 503, 511, welche sich für die sog. Gesamtbetrachtung aussprechen, um für den Kreditgeber mehr Rechtssicherheit zu schaffen. Insofern dieser aber einen zweiten Schuldner erhält, dessen Verpflichtung sich gesondert entwickeln kann, ist es nicht überzeugend die Interessen des Kreditgebers über die des Verbraucherbeitretenden zu stellen.

I. Schutz des Verbrauchers als Sicherungsgeber

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wird, dessen Schuld sich unabhängig von der Hauptschuld entwickeln kann, sondern lediglich akzessorisch haftet und nur für die Eventualität des Sicherungsfalls. Außerdem werde der Bürge durch das Schriftformerfordernis seiner Erklärung aus § 766 BGB schon ausreichend geschützt. Es entspräche auch nicht dem Willen des Gesetzgebers, mit dem Verbraucherkreditrecht auch denjenigen zu schützen, der überhaupt nicht in eine solche Kreditverpflichtung eintritt.148 bb) Kritik in der Literatur: Entsprechendes Schutzbedürfnis des Bürgen Diese Rechtsprechung wird jedoch zum Teil heftig bestritten bzw. es wurde schon im Vorfeld dieser Entscheidung eine Ausdehnung der Anwendung des Verbraucherkreditrechts auf die Bürgschaft gefordert.149 Zunächst ist hier aber festzustellen, dass eine solche mögliche Ausdehnung nicht zwingend der Rechtsprechung des BGH entgegensteht, da dort zumindest der Fall einer Bürgschaft für einen Verbraucherkredit nicht entschieden zu werden brauchte und die Frage der Anwendung der §§ 491 ff BGB auf diesen Fall ausdrücklich offenblieb, eine Entscheidung hier also durchaus anders ausfallen könnte. Gleichwohl ist aber angesichts der gegebenen Begründung, die auf allgemeine Gegebenheiten der Bürgschaft als solche und nicht auf Besonderheiten der Bürgschaft für Geschäftskredite abstellt, trotz des (schon mit Einschränkungen) gemachten Hinweises auf die Rechtsprechung des EuGH zum Haustürwiderrufsrecht, welches bei Bürgschaften zumindest bei doppelter Verbrauchersituation eröffnet sein soll,150 nicht davon auszugehen.151 Die neue Rechtsprechung des BGH zur Geltung des § 312 BGB bei Sicherungsverträgen legt ebenfalls aufgrund der völlig anderen Sachlage diesen Schluss nicht nahe.152 Eine Differenzierung zwischen Bürgschaften für einen gewerblichen und einen Verbraucherkredit wäre aber auch nicht überzeugend.153 Will man entgegen dieser Rechtsprechung zu einer Anwendung der §§ 491 ff BGB kommen, lassen sich zwei Argumentationsmodelle erkennen. Entweder man fasst die Bürgschaft selber schon als Kreditvertrag auf und die §§ 491 ff BGB 148 BGHZ 138, 321, 323 ff. Aus der neueren Rechtsprechung z. B. OLG Düsseldorf WM 2009, 847. 149 Siehe nur Bülow, EWiR 1996, 813, 814; ders., ZIP 1996, 1694, 1696. 150 EuGH WM 1998, 649. 151 Siehe auch die Stellungnahme des BGH-Richters Fischer, in: ZIP 2000, 828, 829: „Die Erwägungen, mit denen der Bundesgerichtshof eine Ausdehnung des Verbraucherkreditgesetzes im Wege der Analogie abgelehnt hat, gelten, woran die Begründung des Urteils vom 21. Aprl 1998 keinen Zweifel gelassen hat, für alle Bürgschaften gleichermaßen.“ 152 Siehe BGH WM 2006, 377. In diesem Urteil werden umfassende Ausführungen zur Bürgschaft gemacht und vor allem mit der Schutzbedürftigkeit des Bürgen argumentiert. Auch darin keine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung zur Geltung der §§ 491 ff BGB für Bürgschaften sehend Zahn, ZIP 2006, 1069, 1074. 153 Dazu auch unten 3. Abschnitt B. 2. b) cc).

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3. Abschn., B. Sachlicher Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrechten

gelten unmittelbar oder man erkennt bei der Bürgschaft ein dem Schuldbeitritt entsprechendes Schutzbedürfnis, worauf sich eine analoge Anwendung stützen ließe. cc) Stellungnahme Der erste Begründungsansatz154 erscheint aber insofern wenig überzeugend, als sich die Argumentation lediglich um eine wirtschaftliche Vergleichbarkeit der Lage des Bürgen mit der des Beitretenden und um einen nicht ausreichenden Schutz über § 766 BGB und die Akzessorietät dreht. Dies vermag aber – dazu sogleich – eventuell eine Analogie begründen, eine Bewertung der Bürgschaft als Kreditgeschäft aber kaum. Dem Bürgen wird in keiner Weise ein Kredit in Aussicht gestellt, geschweige denn Kapital überlassen, die Bürgschaft ist vielmehr nur Übernahme einer „Garantie“ für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners.155 Gerade im Vergleich zur Lage beim Schuldbeitritt stellt sich aber umso dringender die Frage, ob nicht auch eine bei dem Verbraucherbürgen entsprechend hohe Schutzbedürftigkeit zu erkennen ist, der nur durch eine Analogie zu den §§ 491 ff BGB Rechnung getragen werden kann.156 Dagegen führen aber auch Stimmen in der Literatur an, dass der Bürge bereits durch das Schriftformerfordernis des § 766 BGB und das Akzessorietätsprinzip ausreichend geschützt sei.157 Als Argument für eine Analogie kann jedenfalls die Rechtlinie, auf der das Verbraucherkreditrecht beruht, nicht herangezogen werden.158 Auch kann sie nicht damit begründet werden, dass die Abgrenzung zwischen Bürgschaft und Schuldbeitritt in der Praxis schwierig ausfalle.159 Genauso kann die Analogie aber auch nicht mit dem Hinweis auf den Willen des Gesetzgebers abgelehnt werden.160 Zwar hat dieser in seiner Begründung der Bürgschaft den Charakter als sonstige Finanzierungshilfe abgesprochen,161 dies findet aber im Gesetz selbst keinen Ausdruck. Zudem spricht die Begründung auch lediglich von einer Bank als Bürgen, zur Lage eines Verbraucherbürgen findet sich keine Aussage.162 Ebenso verliert das Argument der Rechtsprechung, der Gesetzgeber habe be154

So Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 491 Rn. 123. Siehe auch v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG-v. Westphalen, § 1 Rn. 80; OLG Düsseldorf ZIP 1997, 2005; OLG Rostock WM 1998, 446, 447; ebenso die Begr. des RegE zu § 2 VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 18. 156 So etwa v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG-v. Westphalen, § 1 Rn. 81; LG Neubrandenburg NJW 1997, 2826; LG Köln ZIP 1997, 2007; Kulke, VuR 2007, 154. 157 MünchKom-Habersack Vor § 765 Rn. 8; Erman-I. Saenger, § 491 Rn. 21. 158 Siehe hierzu EuGH ZIP 2000, 574. 159 So aber v. Westphalen, MDR 1997, 307, 308. Dies ist aber schon rechtsmethodisch zweifelhaft. Ebenfalls hierzu kritisch Kabisch, WM 1998, 535, 538. 160 So z. B. MünchKom-Habersack, Vor § 765 Rn. 8; Zahn, DB 1998, 353, 355. 161 Siehe BT-Drucks. 11/5462 S. 18. 162 Vgl. Bülow, NJW 1996, 2889, 2891. 155

I. Schutz des Verbrauchers als Sicherungsgeber

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wusst auf eine Regelung der Bürgschaft im Verbraucherkreditrecht verzichtet,163 an seiner Bedeutung, wenn sogleich eingeräumt wird, er, der Gesetzgeber, habe übersehen, dass das Gesetz auch ohne entsprechende Regelung auf Mitschuldnererklärungen anwendbar sei.164 (1) Die Bürgschaft als gesetzlicher Regelfall des Einstehens für fremde Schuld Geht man aber davon aus, dass die Bürgschaft als gesetzlicher Regelfall des Eintritts für fremde Schulden zu sehen ist und daher immer im Zweifel eine solche von den Parteien gewollt wurde,165 darf der Bürge niemals schlechter stehen als der Schuldbeitretende. Das täte er aber, wenn er nicht ausreichend über die Instrumentarien des Bürgschaftsrechts geschützt wird, was dann die Analogie gebieten würde. Es ist zwar richtig darauf hinzuweisen, dass es für die Frage einer analogen Anwendung nur darauf ankommen kann, ob der ungeregelte Fall eine dem geregelten vergleichbare Lage bietet und daher die Argumentation, die §§ 491 ff BGB können analog gelten, weil Bürge und Beitretender wirtschaftlich gleichstehend sind, eigentlich methodisch inkorrekt ist, denn die Geltung von §§ 491 ff BGB für den Beitritt ist gerade nicht der geregelte Fall.166 Im Kern ist dies jedoch zu formalistisch, vielmehr ist ja gerade die Frage, ob die Erwägungen, die zur Analogie beim Schuldbeitritt wegen des Vergleichs zum Kreditnehmer führen, nicht auch bei der Bürgschaft zu machen sind. Und zumindest durch die Pflicht, bei Zahlungsausfall des Hauptschuldners wirtschaftlich einstehen zu müssen, ergibt sich eine erhebliche Vergleichbarkeit zur Lage des Kreditnehmers.167 Bejaht man außerdem die Anwendung des Verbraucherkreditrechts bei dem Beitritt als dem gesetzlich nicht geregelten Fall des Einstehens für fremde Schuld, muss sich geradezu die Frage aufdrängen, ob dies nicht auch beim gesetzlichen Fall gelten muss. Daher geht es genau genommen nicht um die Frage, ob eine Analogie mit einer anderen Analogie begründet werden kann, sondern welchen Umfang die analoge Anwendung der Vorschriften über das Verbraucherkreditrecht aufgrund ihres Schutzzwecks auf die Fälle des Eintretens für fremde Schuld genau hat bzw. haben muss, denn Bürgschaft wie Schuldbeitritt sind hier nur Unter163

BGHZ 138, 321, 329. Außerdem zur fehlenden Aussagekraft der Verlautbarungen des Rechtsausschusses Artz, VuR 1997, 230. 165 Dies beruht auf dem Gedanken, dass ansonsten der § 766 BGB zu leicht umgehbar wäre, st. Rechtspr. z. B. RGZ 90, 415, 417; BGH WM 1968, 1200, 1201. Dies ist auch das Argument dafür, dass im Falle eines Zusammentreffens von Bürgschaft und Schuldbeitritt der Bürge bei Zahlung auf die Hauptschuld trotz Nichtakzessorietät des Schuldbeitritts den Anspruch gegen den Beitretenden mit dem Ausgleichsanspruch gegen den Hauptschuldner erhalten soll. Nach §§ 774, 401 BGB analog trifft den Gläubiger die Pflicht, den Anspruch gegen den Beitretenden an den Bürgen abzutreten. Bei Zahlung des Beitretenden würde nämlich im Wege der cessio legis die akzessorische Bürgschaft auf ihn übergehen, er könnte also ohne Weiteres beim Bürgen Regress nehmen, der Bürge im umgekehrten Fall aber streng nach Gesetz eigentlich nicht. 166 Vgl. Drexl, JZ 1998, 1046, 1054; Auer, ZBB 1999, 161, 167. 167 Kabisch, WM 1998, 535, 537. 164

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3. Abschn., B. Sachlicher Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrechten

fälle. Und dies richtet sich eben danach, wie sehr der Bürge schon ohne die §§ 491 ff BGB geschützt ist. (2) Analyse des durch das Bürgschaftsrecht gebotenen Schutzniveaus für den Verbraucherbürgen Es ist daher die Schutzintensität bei der Bürgschaft allgemein zu überprüfen. Besteht hier ein ausreichendes Niveau, ist die analoge Anwendung der §§ 491 ff BGB abzulehnen, da für sie dann kein Bedürfnis besteht. Kein Argument kann es jedenfalls sein, dass der Bürge überhaupt nicht eines derartigen Schutzes bedürfe, denn ein im Vergleich zum Schuldbeitritt geringeres Schutzniveau wäre mit dem Charakter als gesetzlicher Regelfall nicht vereinbar. Für die analoge Anwendung kann es auch nie Voraussetzung sein, dass sich die Bürgschaft auf eine Forderung aus einem Verbraucherkreditgeschäft bezieht.168 Maßgeblicher Anhaltspunkt kann nämlich nur die Schutzbedürftigkeit des Bürgen sein und diese ist davon völlig unbeeinflusst, ob der Hauptschuldner Unternehmer oder Verbraucher ist.169 (a) Bestehen eines Formerfordernisses Vergleicht man nun also das Schutzniveau des Verbraucherkreditrechts mit dem des Bürgschaftsrechts, ist zu erkennen, dass beide eine Formvorschrift vorsehen. Ein Unterschied ergibt sich aber dadurch, dass bei der Bürgschaft nach § 766 S. 1 BGB lediglich die Bürgschaftserklärung, beim Verbraucherkredit dagegen nach § 492 BGB der gesamte Vertrag der Schriftform bedarf.170 Ein geringeres Schutzniveau ergibt sich daraus aber nicht, da der Bürge schon durch die Schriftlichkeit seiner Erklärung vor Übereilung geschützt wird; er wird auch hier vor der Eingehung des Geschäfts gewarnt.171 Viel bedeutender ist aber, dass § 492 BGB eine Anzahl an Pflichtangaben vorsieht, die in der Vertragsurkunde enthalten sein müssen, während § 766 BGB solche Anforderungen nicht enthält. Gleichwohl ist auch von dem Inhalt der Bürgschaftserklärung

168 So aber wohl v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG-v. Westphalen, § 1 Rn. 80; anders aber v. Westphalen, MDR 1997, 307, 311; siehe auch OLG Düsseldorf ZIP 1997, 2005 f, welches eine Analogie mit dem Argument ablehnt, die Bürgschaft sei hier für einen Geschäftskredit übernommen worden, und LG Neubrandenburg NJW 1999, 3496, welches die Analogie gerade auch deshalb bejaht, weil bei der Sicherung eines Verbraucherkredits die BGH-Rechtsprechung nicht entgegenstünde. 169 Vgl. auch BGH WM 2006, 377, 379; Kabisch, WM 1998, 535, 540. 170 Wie bereits unter Fn. 143 geschildert, wird mit der kommenden Änderung das Verbot der elektronischen Form aufgegeben. Demnach könnte eine analoge Anwendung des Verbraucherkreditrechts dann sogar dazu führen, dass das strenge Schriftformerfordernis bei der Bürgschaft reduziert wird. Jedoch wird man dies schon mangels Regelungslücke ablehnen müssen. 171 Zum Problem bei Blankobürgschaften siehe 3. Abschnitt B. I. 2. a) cc) (2) (b).

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zu verlangen, dass sie nicht nur die Person des Hauptschuldners, die Hauptschuld172 und den Gläubiger, sondern auch den Verbürgungswillen ausreichend zum Ausdruck bringt und vor allem alle für den Bürgen nachteiligen Nebenabreden enthält. Von der Schriftform umfasst sind daher alle Informationen, die der Bürge braucht, um seine Belastung einschätzen zu können. Anders als beim Schuldbeitritt richtet sich dies nicht nach den Modalitäten des Darlehensvertrages – hier ergibt sich ein klares Bedürfnis des Beitretenden an einem derartigen Vertragsinhalt, da es zu einer Verdoppelung der Schuld kommt, die bei Entstehung genau der des Hauptschuldners entspricht –, sondern der Bürge übernimmt eine eigene Verpflichtung, für welche der Inhalt des Darlehensvertrages nicht gilt. Ihm genügt es daher zu wissen unter welchen Umständen er aus der Bürgschaft (!) in Anspruch genommen werden kann. Die in § 492 I 5 BGB enthaltenen Angaben haben für ihn daher kaum einen Informationswert, der dahin ginge, dass sich der Bürge die Abgabe seiner Erklärung nochmals überlegt. Die Warnfunktion der Schriftform würde daher nicht verstärkt, es droht im Gegenteil sogar, dass bei zu vielen zusätzlichen Angaben, die für den Bürgen eben keine unmittelbare Bedeutung haben,173 der Blick für das Wesentliche der Erklärung verloren geht. Weiterhin bedarf es für den Schutz des Bürgen auch deshalb keiner Einbeziehung der Darlehensmodalitäten in die Erklärung, weil der Grundsatz der Akzessorietät gilt. Der Bürge kann sich also sicher sein, immer nur in dem Umfang verpflichtet zu sein, in dem auch die Darlehensschuld besteht. Das Schriftformerfordernis aus § 766 S. 1 BGB bewirkt daher einen ausreichenden Bürgenschutz.174 Sieht man entgegen dieser Auffassung den Bürgenschutz doch als nicht ausreichend an, muss dies nicht zwangsläufig zu einer analogen Anwendung des gesamten Verbraucherkreditrechts führen. Ein Ausgleich wäre schon dadurch erreichbar, dass der Umfang des Formerfordernisses aus § 766 S. 1 BGB um die Pflichtangaben aus § 492 I 5 BGB ergänzt wird.175 Eine solche analoge Anwendung einzelner Verbraucherkreditvorschriften ist auch in der Rechtsprechung des BGH anerkannt.176 Einer vollständigen Unterwerfung der Verbraucherbürgschaft unter das Verbraucherkreditrecht bedarf es aber hinsichtlich der Form nicht. (b) Problem der Blankobürgschaft Problematisch ist aber der Fall der sog. Blankobürgschaft. Es wird von einem Teil der Literatur ausgeführt, dass § 766 BGB hier kaum ausreichenden Schutz biete, 172 Nach dem sog. Bestimmtheitsgrundsatz, siehe hierzu z. B. BGH NJW 1993, 724, 725; NJW-RR 1987, 1138. 173 Anders Drexl, JZ 1998, 1046, 1054. Dies muss angesichts der mit der Änderung des Verbraucherkreditrechts verbundenen nochmaligen Steigerung der Informationsmenge ab Juni 2010, vor allem mit Hinblick auf die im kommenden § 491a BGB niedergelegten vorvertraglichen Informationspflichten, erst recht gelten. 174 Siehe auch Staudinger-Horn, Vorb. zu §§ 765 ff Rn. 77; Kabisch, WM 1998, 535, 540. 175 So MünchKom-Ulmer, 3. Aufl. § 4 VerbrKrG Rn. 15; MünchKom-Habersack, Vor § 765 Rn. 8; Ulmer/Timmann, in: FS Rowedder S. 503, 517 f. 176 Siehe BGH NJW 2000, 658, 661.

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wenn auch die Unterzeichnung eines leeren Blanketts durch den Bürgen genüge und er nun einen Dritten zur Ausfüllung ermächtigt. Selbst wenn nach der (geänderten) Rechtsprechung des BGH177 entgegen § 167 II BGB diese Ermächtigung selbst schriftlich erfolgen muss, fehle es hier wesentlich an der Warnfunktion, vor allem weil niemals der Bürge eine Erklärung unterzeichnet, die „schwarz auf weiß“ seine genaue Verpflichtung deutlich mache. Dies verstärke sich noch, wenn der zur Ausfüllung Ermächtigte sogar der Nutznießer der Bürgschaft ist.178 Das Gegenargument, der Warnfunktion sei doch ausreichend genüge getan, weil gerade bei der Blankettunterzeichnung die Lücke dem Bürgen bewusst sein muss,179 ist schon deshalb fraglich, weil es darauf hinausliefe, den Erklärenden immer dann als am stärksten gewarnt anzusehen, wenn seine schriftliche Erklärung wenig Inhalt hat. Dann würden aber vom Gesetz geforderte Mindestangaben, wie z. B. für den Verbraucherdarlehensvertrag in § 495 I 5 BGB, keinen Sinn ergeben.180 Viel eher muss gelten, dass je weniger Inhalt die Erklärung hat, desto weniger dem Erklärenden vor Augen geführt wird, was er letztendlich mit einer Unterschrift bewirkt, und er wird daher nahezu überhaupt nicht gewarnt, außer durch das Bewusstsein, eine Erklärung „ins Ungewisse“ abzugeben. Die Warnfunktion der Schriftform soll aber den Erklärenden auf die Folgen des konkreten Rechtsgeschäfts und nicht bloß allgemein aufmerksam machen, dass er eine eventuell wirtschaftlich riskante Entscheidung trifft. Vergleicht man unter Berücksichtigung der oben zitierten Rechtsprechung die Situation bei der Bürgschaft mit der beim Schuldbeitritt, ist zu erkennen, dass dort entsprechend der analogen Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften auch § 492 IV BGB gilt und somit eine Vollmachtserklärung zum Abschluss eines Beitrittsvertrages mit dem Gläubiger entgegen § 167 II BGB der Form des Schuldbeitritts selbst bedarf und daher insgesamt § 492 I und II BGB genügen muss. Im Falle eines Blankobeitritts, bei dem also die Angaben über den Kredit erst später ausgefüllt werden, stellt sich die Frage, ob ein solcher im Rahmen der analogen Geltung des Verbraucherkreditrechts überhaupt möglich ist, da die erforderlichen Angaben gerade gefehlt haben.181 Die Frage ist daher wieder, ob hier das Schutzinteresse 177

BGHZ 132, 119, 125, beruhend auf dem Schutzbedürfnis des Bürgen: Es könne für § 766 BGB nicht genügen, dass der Bürge überhaupt etwas unterzeichne, wenn aus dem Papier noch nicht ausreichend Inhalt und Umfang seiner Haftung hervorgeht. Eine bloß mündliche Vollmachtserteilung die fehlenden Angaben einzufügen, soll daher nicht genügen; siehe auch BGH NJW 2000, 1179, 1180. 178 Vgl. Artz, VuR 1997, 227, 230; Hagena, Drittschutz S. 217, der sogar von einem verbraucherschutzrechtlichen „Alptraum“ spricht. 179 So Larenz/Canaris, SchuldR II/2 § 60 II S. 5. 180 Siehe auch Hagena, Drittschutz S. 217 f. 181 Eine Unmöglichkeit ließe sich auf den Wortlaut von § 492 I 5 BGB stützen, der von der vom Verbraucher „zu unterzeichnenden Vertragserklärung“ und nicht von „unterzeichneter Vertragserklärung“ spricht, alle Angaben also bereits bei Unterzeichnung vorhanden sein müssen, vgl. auch Hagena, Drittschutz S. 113 m. w. N. Auf der anderen Seite könnte dies aber auch zulässig sein, wenn die Ermächtigung zur Ausfüllung den Anforderungen des

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des Bürgen derartig vernachlässigt wird, dass es zu einer analogen Anwendung des Verbraucherkreditrechts kommen muss, damit keine Benachteiligung gegenüber dem Schuldbeitretenden entsteht. Dann würde sich aber auch die Frage stellen, ob das dann nicht Blankobürgschaften ohnehin unzulässig macht oder lediglich erweiterte Anforderungen an die Ausfüllungsermächtigung zu stellen sind. Greift man aber insgesamt auf die oben gemachten Ausführungen zurück, gilt auch hier, dass der Bürge an den Angaben aus § 495 I 5 BGB kein schutzwürdiges Interesse hat, weshalb es auch nicht erforderlich sein kann, eine Ausfüllungsermächtigung den Inhaltserfordernissen aus § 495 I 5 BGB zu unterwerfen.182 Der Bürge kann hier anders geschützt werden und ist auch anders geschützt. Daher ist auch eine vollständige Unzulässigkeit von Blankobürgschaften bei Verbraucherbeteiligung nicht geboten. Richtigerweise wird man aber besondere Anforderungen an den Inhalt der Ermächtigungserklärung stellen müssen, welche sich aber an den Bedürfnissen des Bürgen ausrichten. Daher ist zu verlangen, dass diese Ermächtigung schon die Angaben enthält, die die eigentliche Bürgschaftserklärung hätte haben sollen, d. h. Person des Gläubigers, des Hauptschuldners und des Bürgen selbst sowie sein Wille, sich zu verbürgen, müssen ausreichend zur Geltung kommen. Auch die zu sichernde Forderung muss soweit bezeichnet sein, dass sie zumindest bestimmbar ist;183 sie wird aber meist ohnehin schon auch der Höhe nach bekannt sein. Insoweit wird daher der Warnfunktion der Schriftform im Rahmen der Ermächtigungserklärung genügt und somit durch § 766 BGB insgesamt ein genügender Bürgenschutz erzielt. Die Last das Vorliegen einer formgerechten Errichtung zu beweisen, trägt zudem der Gläubiger. Zwar haftet der Bürge nach der Rechtsprechung des BGH bei abredewidriger Ausfüllung des Blanketts einem gutgläubigen Gläubiger,184 dies aber nicht aufgrund einer wirksamen Bürgschaftsverpflichtung, sondern allein kraft gesetzten Rechtsscheins. (c) Fehlen eines Widerrufsrechts Es stellt sich aber weiterhin die Frage, ob dem Bürgen nicht deshalb eine schlechtere Position als dem Schuldbeitretenden zukommt, weil er ohne Geltung des § 495 BGB kein Widerrufsrecht hat, der Beitretende aber schon. Kein entsprechendes § 495 I BGB genügt hat, so Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 492 Rn. 38. Im kommenden, neugefassten § 492 I BGB geltend ab Juni 2010 ist Satz 5 allerdings gestrichen worden. Bezüglich der Pflichtangaben findet sich im neugefassten Absatz II nur noch der Hinweis, dass „der Vertrag“ Erfordernissen aus dem kommenden Art. 247 § 6 ff EGBGB genügen muss. Selbst bei einer analogen Anwendung des Verbraucherkreditrechts könnte eine Blankobürgschaft damit nach neuem Recht zulässig sein, da die Bürgschaftserklärung keinen besonderen Angabeerfordernissen mehr unterworfen wird. 182 Der von Artz, in: VuR 1997, 227, 231 gezogene Schluss, es drohe durch die Blankobürgschaft eine Aushöhlung von § 766 BGB, die nur durch eine Analogie zu §§ 491 ff BGB entgegengewirkt werden kann, ist daher nicht zwingend. 183 Palandt-Sprau, § 766 Rn. 3; Erman-E. Herrmann, § 766 Rn. 6. 184 BGHZ 132, 119, 128.

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Schutzniveau begründet jedenfalls die Tatsache, dass dem Hauptschuldner ein Widerrufsrecht zusteht, dessen Ausübung im Wege der Akzessorietät der Bürgschaft auch Wirkung zugunsten des Bürgen hätte, da dieses schon im Falle eines unternehmerischen Hauptschuldners nicht mehr besteht. Weiterhin soll ja das Widerrufsrecht auch gerade die Möglichkeit geben, erneut über den Vertrag nachzudenken und sich doch noch immer lösen zu können; dazu muss es aber dann dem Bürgen selbst zustehen. Anders als der Schuldbeitretende hat der Bürge also ohne Geltung des § 495 BGB keine solche zweite Bedenkzeit. Diese Frage ist von der Rechtsprechung wie von den ihr folgenden Stimmen in der Literatur bisher kaum ausreichend berücksichtigt worden. Die Ausführungen, der Bürge sei von der Rechtsstellung des Kreditnehmers weiter entfernt als der Mitschuldner185 oder er sei mit dem Beitretenden schon nicht vergleichbar, da er keine eigene Schuld begründe, sondern nur für eine fremde hafte,186 greifen zu kurz, da es nach der hier vertretenen Ansicht nicht relevant ist, ob der Bürge und Schuldbeitretender rechtlich wie wirtschaftlich vergleichbar sind, weshalb auch eine analoge Anwendung der §§ 491 ff BGB nicht mit einer solchen Vergleichbarkeit begründet werden kann, sondern es kommt darauf an, ob der Bürge auch ohne Analogie ausreichenden, dem Schutzniveau des Beitretenden entsprechenden Schutz genießt. Er darf gerade nicht im Vergleich zum Beitretenden schlechter stehen. Vor diesem Hintergrund ist es auch zu ungenau, das Widerrufsrecht aus § 495 BGB für den Bürgen allein damit abzulehnen, dass es nicht zur Bürgschaft passe.187 Es bleibt bei dem Ergebnis, dass also der Bürge anders als der Schuldbeitretende kein Widerrufsrecht hat, welches ihm allein deshalb zusteht, weil er Verbraucher ist und die Erklärung gegenüber einem Unternehmer abgegeben hat. Demnach hat er also keine derartige Bedenkmöglichkeit, nachdem er erst einmal die Bürgschaftserklärung abgegeben hat. Jedoch ist es nicht erforderlich, dass der Schutz des Bürgen genau gleich wie der des Beitretenden ausgestaltet sein muss, vielmehr genügt es, wenn er entsprechend stark ist, was sich aber auch aus anderen Erwägungen ergeben kann. Das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen dient nämlich in erster Linie auch dazu, dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, sich nicht nur über die genauen Darlehenskonditionen klarzuwerden – hier werden ihm ja gerade im Wege des § 492 I 5 BGB viele Informationen zur Hand gegeben – sondern sich auch nach eventuell günstigeren Vertragsgestaltungen umzusehen.188 Von dem schon geschlossenen Vertrag kann er sich deshalb auch noch lösen. Bei der Bürgschaft dagegen fehlt entsprechend dem oben Gesagten aber schon das Interesse an den genauen Darlehenskonditionen, der Bürge muss gerade nicht, um seine wirtschaftliche Belastung zu erkennen, eine Vielzahl an Informationen verarbeiten. Ebenso spielt die Suche nach eventuell günstigeren Konditionen für ihn keine Rolle, er schließt schließlich nicht 185 186 187 188

So BGHZ 138, 321, 326; auch Zahn, DB 1998, 353, 355. Ulmer/Timmann, in: FS Rowedder S. 503, 516. So aber Rebmann, DZWir 1996, 459. Siehe nur Jauernig-Mansel, § 495 Rn. 1; Erman-I. Saenger, § 495 Rn. 1.

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den Darlehensvertrag ab.189 Dagegen kommt der Schuldbeitretende in eine dem Kreditnehmer äußerst ähnliche Position. Seine Verpflichtung richtet sich genau danach, was Inhalt des Darlehensvertrages ist. Eine an § 492 I 5 BGB ausgerichtete Schriftform und ein daraus resultierendes Widerrufsrecht nach § 495 BGB analog ist daher dort nur richtig. Dies ergibt sich auch gerade deswegen, weil die Verpflichtung des Schuldbeitretenden sich völlig eigenständig entwickeln kann. Er muss daher wesentlich genauer prüfen, auf was er sich einlässt. Der Bürge hingegen erlangt einen starken Schutz über das Prinzip der Akzessorietät (§ 767 BGB), welches für ihn das Haftungsrisiko deutlich minimiert. Weiterhin ist er anders als der Beitretende auch nicht Gesamtschuldner mit dem Hauptschuldner, vielmehr kann er die Einrede der Vorausklage erheben (§ 771 BGB) und auch die Einreden und Einwendungen des Hauptschuldners ohne Rücksicht auf diesen geltend machen. Die oftmals durch Vereinbarung bestehende Einschränkung dieser Möglichkeit führt zu keiner anderen Beurteilung.190 Es steht dem Bürgen natürlich frei, auf den ihm angediehenen Schutz zu verzichten, gleichwohl hat er aber einen solchen, da es auch bei der selbstschuldnerischen Bürgschaft bei der Akzessorietät bleibt, was insgesamt zeigt, dass der Bürge eine weitaus geringere Verpflichtung übernimmt als der Beitretende.191 Damit korrespondierend ist auch ein anderes, aber noch immer ausreichendes Schutzniveau. Dieses wird noch durch die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften192 verstärkt. Es besteht somit auch kein Bedürfnis, das Widerrufsrecht des § 495 BGB entsprechend auf den Bürgen anzuwenden, auch wenn es dem Schuldbeitretenden zusteht, denn der Schutz des Bürgen ist bereits entsprechend seiner Bedürfnisse stark genug ausgeprägt. Er steht daher auch bei der Unanwendbarkeit von § 495 BGB nicht schlechter. Eine Ausdehnung des § 495 BGB auf das Bürgschaftsrecht wäre vielmehr eine nicht begründbare Übersteigerung des Bürgenschutzes.193 (d) Ergebnis Aus diesen Betrachtungen ergibt sich daher insgesamt, dass eine analoge Anwendung der Vorschriften des Verbraucherkreditrechts auf den Verbraucherbürgen wegen des bereits ausreichenden Schutzniveaus nicht geboten ist, demgegenüber aber die Anwendung auf den ungeregelten Fall des Eintretens für fremde Schuld, nämlich den Verbraucherschuldbeitritt, gerade mangels eines solchen Schutzes richtig ist. 189

Vgl. auch Kabisch, WM 1998, 535, 540 f. Vgl. Zahn, DB 1998, 353, 356. 191 Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsecht Rn. 37. 192 Z. B. BGHZ 125, 206, 210 f. 193 Natürlich sind die genauen praktischen Auswirkungen einer solchen Anwendung des Widerrufsrechts auf die Bürgschaft schon fraglich. Kabisch sieht im Falle einer Geltung der Norm die Vertragspraxis dahin gehen, dass dann der Kreditvertrag unter der aufschiebenden Bedingung besteht, dass der Bürge sein Widerrufsrecht nicht ausübt und im Endeffekt dadurch nur der Vorgang der Kreditgewährung verlängert wird, der Schutz des Bürgen aber nicht nennenswert steigt, WM 1998, 535, 540 Fn. 52. 190

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Der Bürge steht aber keinesfalls schlechter als der Beitretende, da seine Interessen ausreichend gewahrt werden. Zwar steht ihm kein Widerrufsrecht zu, dieses ist für seinen Schutz aber nicht erforderlich, denn es besteht kein Schutzbedürfnis, das nur durch Gewährung eines Widerrufsrechts erfüllt werden kann. Der Bürge wird zwar anders, aber entsprechend seiner Bedürfnisse nicht weniger intensiv geschützt. b) Anwendung des § 312 BGB auf die Bürgschaft Geht man nun davon aus, dass dem Bürgen allein aufgrund seiner Verbraucherstellung kein Widerrufsrecht nach § 495 BGB analog zusteht, bleibt die Frage, wann sich ein Widerrufsrecht aus anderen Vorschriften, insbesondere § 312 BGB ergeben kann.194 Bei den im Rahmen dieser Arbeit zu untersuchenden Finanzierungsleasingverträgen mit Verbraucherbeteiligung ist das Vorliegen einer solchen Haustürsituation auch nicht sonderlich fernliegend. Ohne Weiteres ist der Fall denkbar, dass der Vertreter des Leasinggebers, etwa die Leasingbank eines Kfz-Herstellers, nach Abschluss des Leasingvertrages in der Privatwohnung des Leasingnehmers, dessen Ehepartner nun noch, ohne vorherige Ankündigung, ein Formular vorlegt, das eine Bürgschaftserklärung für die während der Vertragsdauer anfallenden Leasingraten enthält.195 Besondere Probleme ergeben sich abseits der Frage, ob tatsächlich durch die Bürgschaftsübernahme eine entgeltliche Leistung vorliegt, hier aber nicht, soweit der Leasingvertrag des anderen Ehepartners auf einen privaten Zweck gerichtet war. Für den Fall aber, dass es um das Leasen von Fahrzeugen für ein Familiengewerbe ging, stellt sich die Frage, ob dem Ehepartner gleichwohl das Widerrufsrecht nach § 312 BGB zusteht. Ein anderer, vielleicht etwas praxisnäherer Beispielsfall wäre etwa, dass ein GmbH-Geschäftsführer, der für seine Gesellschaft den Leasingvertrag abgeschlossen hat, in seiner Privatwohnung zur Erklärung einer Bürgschaftsübernahme für die Leasingratenforderungen aufgefordert wird. aa) Vorlage und Entscheidung des EuGH: Mindesterfordernis einer doppelten Verbrauchersituation Aufgrund des Beruhens des § 312 BGB auf einer europäischen Richtlinie war auch der EuGH zur Klärung angerufen worden, inwieweit die Bürgschaft als von der Richtlinie erfasst anzusehen ist. Der IX. Senat des BGH hatte bisher die Anwen194

Die in § 312a BGB gemachte Einschränkung, das Haustürwiderrufsrecht bestehe dann nicht, wenn schon ein anderes Widerrufsrecht greift, gilt für den Verbraucherbürgen daher per se nicht. 195 Ein in der Wohnung des Verbrauchers ohne vorherige Bestellung geschlossener Finanzierungsleasingvertrag fällt unproblematisch unter § 312 BGB. Als sonstige Finanzierungshilfe im Sinne von § 499 I Alt. 2 BGB stellt er einen Vertrag über eine entgeltliche Leistung dar, vgl. Matusche-Beckmann, in: Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhart, Leasinghandbuch § 53 Rn. 4.

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dung der Norm auf die Bürgschaft mit der Begründung verneint, es handele sich bei ihr um keinen Vertrag über eine entgeltliche Leistung,196 wohingegen der XI. Senat die grundsätzliche Anwendbarkeit bejaht hatte,197 was den IX. Senat schließlich zur Vorlage an den EuGH veranlasste.198 Der EuGH entschied unter anderem, dass eine Bürgschaft jedenfalls dann nicht von der Richtlinie erfasst sei, wenn nur der Bürge, aber nicht der Hauptschuldner Verbraucher sei. Begründet wurde dies mit der Akzessorietät der Bürgschaft.199 bb) Die Rechtsprechung des IX. Senats des BGH: Erfordernis einer doppelten Haustürsituation Der damals noch für die Bürgschaft zuständige IX. Senat nahm dann diese Entscheidung zum Anlass, über eine solche doppelte Verbraucherstellung hinaus noch zu fordern, dass nicht nur die Bürgschaft, sondern auch gerade das Rechtsgeschäft, aus dem die gesicherte Forderung resultiert, ein Haustürgeschäft gewesen sein müsse und bezog sich auf die vom EuGH gegebene Urteilsbegründung.200 Diesem aus der Akzessorietät fließenden Gedanken stünde auch nicht die Rechtsprechung des für das übrige Kreditrecht zuständigen XI. Senats entgegen, der eine Sicherungsabrede für eine Grundschuld unter den Geltungsbereich des § 1 HWiG a. F. fasste (heute § 312 I BGB) auch wenn das Grundpfandrecht für einen gewerblichen Kredit bestellt werden sollte,201 und hierzu hauptsächlich mit dem Schutzzweck des Haustürwiderrufsrechts argumentierte, denn die Grundschuld sei ja gerade nicht akzessorischer Natur. Die Entscheidung des EuGH wie die des IX. Senats stieß in der Literatur auf vielfache Kritik.202 cc) Die Rechtsprechung des XI. Senats des BGH: Allein die Position des Bürgen entscheidend Der nach einer Neuordnung der Zuständigkeiten seit 2001 nun auch mit Bürgschaften betraute XI. Senat nahm aber in seinem Urteil vom 10. 1. 2006203 die Gele196

BGHZ 113, 287, 289. BGH NJW 1993, 1594, 1595, hier lagen aber die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Haustürsituation nicht vor. 198 Siehe den Beschluss des BGH in NJW 1996, 930 ff. 199 EuGH WM 1998, 649, 651. 200 BGHZ 139, 21, 24 f. Zu der Kontroverse, ob der EuGH bereits das Erfordernis einer solchen doppelten Haustürsituation verbindlich entschieden hat oder dies lediglich andachte siehe Reinicke/Tiedtke, DB 1998, 2001, 2003. 201 BGHZ 131, 1, 4. 202 Z. B. Auer, ZBB 1999, 161, 168; Drexl, JZ 1998, 1046, 1055 f; Reinicke/Tiedtke, ZIP 1998, 893, 894 f; dies., DB 1998, 2001, 2003 f; Tiedtke, NJW 2001, 1015, 1026 f; a. A. aber Vowinckel, DB 2002, 1362, 1364. 203 BGH WM 2006, 377 ff. 197

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genheit wahr, mit der Rechtsprechung des IX. Senats aufzuräumen, obwohl es in dem Sachverhalt nicht um eine Bürgschaft, sondern um eine Pfandrechtsbestellung ging und tatbestandlich die Voraussetzungen für eine Haustürsituation, jedenfalls nach Auffassung der Richter, nicht gegeben waren.204 Weder eine Stellungnahme zur Bürgschaft noch zur Anwendung des § 312 BGB waren also überhaupt erforderlich! Gleichwohl finden sich umfangreiche Ausführungen zur Bürgschaft, was deutlich zeigt, dass dem XI. Senat eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung ein besonderes Anliegen gewesen ist. Jedenfalls führte das Gericht aus, dass die Bestellung eines Pfandrechts wie alle akzessorischen Sicherheiten, insbesondere also die Bürgschaft, auch in den Schutzbereich des § 312 BGB falle, wenn allein der Sicherungsgeber Verbraucher und in einer Haustürsituation gewesen ist, denn maßgeblich sei lediglich, ob eine Überrumpelung vorliege und daher der Verbraucher zu einem unüberlegten Geschäftsabschluss veranlasst wurde. Die Akzessorietät der Bürgschaft gebiete kein anderes Ergebnis, sie habe für die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers überhaupt keine Bedeutung. Die Entscheidung des EuGH stehe dem ebenfalls nicht entgegen, da es dem deutschen Gesetzgeber unbenommen sei, günstigere Verbraucherschutzbestimmungen zu erlassen oder beizubehalten.205 Auch wenn der Tenor der Entscheidung natürlich nur von einem Verpfänder und nicht von einem Bürgen spricht, ist anzunehmen, dass auch bei einer Bürgschaft keine andere Entscheidung ergehen würde. Die strengen Anforderungen an ein Haustürwi204

Eine Ehefrau sollte für einen gewerblichen Kredit ihres Mannes ein Pfandrecht an ihr gehörigen Wertpapieren bestellen. Die Verhandlungen fanden in den Geschäftsräumen des Mannes statt, welche sich optisch auf einem Grundstück mit den Privaträumen befanden, aus welchen auch die Frau hinzugerufen worden war. Da sich diese aber jederzeit in die Räume hätte zurückziehen und sich so den Verhandlungen hätte entziehen können, war nach Ansicht des Gerichts von einer Haustürsituation nicht auszugehen, BGH WM 2006, 377, 379. Es bestehen hinsichtlich dieser Verneinung der Haustürsituation aber gewisse Bedenken. Wenn die Ehefrau hier ohne genauere Informationen in die Geschäftsräume ihres Mannes gebeten wird und sie diese aufgrund der räumlichen Lage auch als häuslichen Bereich einschätzt, kann schon eine gewisse Überrumpelung angenommen werden. Es wäre somit zu befürchten, dass das Haustürwiderrufsrecht an seiner Schärfe verliert, wenn ihm gerade dann die Geltung versagt wird, sobald der Verbraucher geschickt aus seinen Räumen gelockt wurde. Natürlich hängt hier viel vom jeweiligen Einzelfall ab. Für den BGH spricht sicher, dass seine Lösung ein großes Maß an Rechtssicherheit schafft, wenn sie auch aus verbraucherschutzrechtlicher Sicht angezweifelt werden kann. 205 Insgesamt BGH WM 2006, 377, 379. Anders Vowinckel, DB 2002, 1362, 1364, der die nationalen Gerichte an die Entscheidung des EuGH gebunden sieht. Nur der Gesetzgeber könne einen höheren Schutz gewähren, habe dies aber mit § 312 BGB ersichtlich nicht tun wollen. Dabei wird aber verkannt, dass die Auslegung des nationalen Rechts weiterhin Sache der nationalen Gerichte ist und diese Auslegung hier weder dem nationalen, noch dem EG-Recht zwingend entgegensteht, denn auch der Wortlaut von § 312 BGB, vor allem das Merkmal des Vertrages über eine entgeltliche Leistung, kann das Erfordernis einer doppelten Haustürsituation für die Erfassung der Bürgschaft nicht begründen, sondern allenfalls eine konditionale Verknüpfung dergestalt, dass die Bürgschaft Voraussetzung für die Leistung an den Hauptschuldner ist.

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derrufsrecht für den Bürgen gestützt auf die Akzessorietät können daher, jedenfalls in der Rechtsprechung des BGH, als überwunden angesehen werden. dd) Stellungnahme Dies geschah auch völlig zu Recht. Aus der Akzessorietät ergibt sich lediglich, dass der Umfang der Haftung des Bürgen von dem Bestand der Hauptforderung abhängig ist und dass der Bürge gemäß § 770 BGB (analog) Einwendungen und Einreden und sogar Gestaltungsrechte des Hauptschuldners seiner Inanspruchnahme entgegenhalten kann. Aus ihr ergibt sich nicht, dass der gewerbliche Charakter eines Kredits oder Leasinggeschäfts plötzlich auf die Bürgschaft durchschlägt und der Verbraucher dadurch seinen Schutz verliert. Die Vorteilhaftigkeit der akzessorischen Bindung an die gesicherte Forderung würde dadurch nämlich gerade in ihr Gegenteil verkehrt. Darüber hinaus sogar noch eine Haustürsituation auch beim Geschäft des Hauptschuldners zu verlangen, obwohl § 312 BGB gerade den Schutz desjenigen bezweckt, der sich in einer Überrumpelungssituation befunden hat, und daher nur maßgeblich sein kann, inwieweit in seiner und nur in seiner Person eine Haustürsituation vorlag, kann lediglich dem Wunsch geschuldet sein, § 312 BGB so gut wie unanwendbar für die Bürgschaft zu machen. Mag dies im Interesse der Sicherungsnehmer liegen, überzeugt dies schon von Gesetzes wegen und erst recht aus Gründen eines effektiven Verbraucherschutzes nicht.206 Es kann daher nur richtig sein, § 312 BGB dann auf den Bürgen anzuwenden, wenn er Verbraucher ist und bei Bürgschaftserklärung eine Haustürsituation vorlag. Die Rechtsprechung des XI. Senats des BGH verdient in dieser Hinsicht uneingeschränkte Zustimmung.207 Es kann so auch erreicht werden, dass der Verbraucherbürge, obwohl sich bei ihm das gleiche Schutzinteresse bei Überrumpelung ergibt, nicht schlechter steht als der Verbraucherschuldbeitretende, bei dem die Anwendung der Einzelbetrachtung anerkannt ist und bei dem auch keine Akzessorietät existiert, 206 Der EuGH stellt in seiner Entscheidung aber auch darauf ab, dass die Bürgschaft kein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer sonstigen Leistung sei und sie daher nur unter den Wortlaut der Richtlinie gefasst werden könne, wenn eine Akzessorietät zum Geschäft des Hauptschuldners bestehe, welches eben die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer Leistung zum Gegenstand hat. Insofern würde die Akzessorietät der Bürgschaft also überhaupt erst die Anwendung des Haustürwiderrufsrechts eröffnen. Gleichwohl ist dies aber nicht Inhalt der Akzessorietät. Auch wenn man den Begriff so versteht, dass es dem EuGH eigentlich um eine konditionale Verknüpfung der Bürgschaft mit der Vorteilgewährung für den Hauptschuldner ging (so Vowinckel, DB 2002, 1362, 1363), ist nicht einsichtig, warum dann nicht lediglich verlangt wird, dass der Vertrag des Hauptschuldners einer über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer Leistung ist, sondern sich daraus ergeben soll, dass der Hauptschuldner Verbraucher sein, ja sich sogar in einer Haustürsituation befunden haben muss. Eine bloß konditionelle Verknüpfung ist ohne Weiteres auch dann gegeben, wenn die Leistung für einen Unternehmer erst dann gewährt wird, wenn der Verbraucher eine entsprechende Bürgschaftserklärung abgibt. 207 Ebenso Fischer, VuR 2006, 199. Auch zustimmend, aber mit Kritik hinsichtlich der gegebenen Begründung Zahn, ZIP 2006, 1069, 1074.

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aus der man das Erfordernis einer doppelten Haustürsituation überhaupt herleiten könnte, wie auch schon der XI. Senat richtig erkennt.208 Die Frage inwieweit das Erfordernis eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung bei der Bürgschaft erfüllt ist, soll hier nicht weiter behandelt werden.209 3. Verbraucherkreditrecht und Sicherungsverträge für Realsicherheiten Zum Teil wird sogar eine Ausweitung der Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften auf Sicherungsverträge mit Verbraucherbeteiligung für die Schulden Dritter allgemein, insbesondere auf solche für Grundschulden gefordert. Argument ist hier, dass die Schutzbedürftigkeit ähnlich groß sei, da auch hier der Sicherungsgeber nicht in den Genuss der Leistung des Kreditgebers komme. Auch die bei Realsicherheiten bloß beschränkte Haftung gebiete kein geringeres Schutzbedürfnis, da aus bankwirtschaftlicher Sicht die Personalsicherheiten trotz ihrer unbeschränkten Haftung als schwächere Sicherheiten gelten.210 Hier kann es indes nur wieder um eine analoge Anwendung gehen, da weder die Sicherungsabrede noch die Bestellung der Sicherheit ein Kreditgeschäft ist. Jedoch ist schon eine Regelungslücke abzulehnen. Die §§ 491 ff BGB als Verbraucherkreditrecht können nicht zu einem allgemeinen Verbraucherschutzrecht umgedeutet werden,211 wenn sie nach ausdrücklichem Wortlaut lediglich auf Darlehensverträge, Finanzierungsleasingverträge und Ratenlieferungsverträge anwendbar sein sollen, also gerade Vorschriften des besonderen Schuldrechts sind, und bei Begründung der Realsicherheit auch gerade kein Beitritt zu der Schuld des Hauptschuldners stattfindet, der Sicherungsgeber daher auch aus keinem solchen Vertragsverhältnis verpflichtet ist. Aus den Gedanken, die eine analoge Anwendung auf den Beitritt stützen, ergibt sich auch nichts anderes, da es bei den Realsicherheiten nicht um einen Fall des persönlichen Einstehens für eine fremde Schuld geht. Dem steht auch nicht entgegen,

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BGH WM 2006, 377, 379. Vgl. dazu die Rechtsprechung des XI. Senats zur Bürgschaft (BGH NJW 1993, 1594, 1595) und zur Sicherungsabrede für eine Grundschuld (BGH NJW 1996, 55, 56): Da die zugrunde liegende EG-Richtlinie keine Einschränkung auf solche Verträge enthält, sei § 1 I HWiG a. F. (heute § 312 I BGB) dann erfüllt, wenn der Sicherungsnehmer seine Verpflichtung deshalb übernimmt, weil er sich oder dem Dritten dadurch einen Vorteil verspricht. Insgesamt zeigt sich aber eine starke Tendenz zur richtlinienkonformen Auslegung und damit zum Verzicht auf dieses Erfordernis, siehe Huff, EWiR 1995, 1107, 1108. In NJW 1996, 191, 192 und auch in WM 2006, 377, 378 ging der erkennende Senat schon überhaupt nicht mehr auf die Frage ein, ob eine Vorteilserwartung vorgelegen hatte oder nicht. 210 Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 491 Rn. 126, welche freilich schon die Bürgschaft als von §§ 491 ff BGB erfasst ansehen; Bülow, NJW 1996, 2889, 2892. 211 Vgl. Schmid-Burgh, DB 1997, 513, 514. 209

II. Übernahme eines Finanzierungsleasingvertrages

115

dass sich die Realsicherheiten in der Realität als werthaltiger erweisen, denn es ergibt sich bei ihnen zumindest ein weitaus überschaubareres Haftungsrisiko. Der BGH hat ebenfalls die Anwendung des Verbraucherkreditrechts auf die Bestellung eines Grundpfandrechts, wenn auch nur knapp, abgelehnt. Die Erwägungen zur Geltung des Haustürwiderrufsrechts für eine solche Bestellung stünden dem auch nicht entgegen.212 Daher ist davon auszugehen, dass das Verbraucherkreditrecht weder auf Sicherungsverträge allgemein noch auf solche zur Bestellung von Grundpfandrechten anzuwenden ist.213

II. Übernahme eines Finanzierungsleasingvertrages oder einer Schuld aus einem solchen als Verbraucherkreditgeschäft Wurde bisher untersucht, ob ein Schuldbeitritt unter den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditrechts fällt, stellt sich die Frage, was gilt, wenn der Verbraucher nicht bloß beitritt, sondern die Schuld oder etwa sogar den kompletten Finanzierungsleasingvertrag als neuer Leasingnehmer übernimmt. 1. Gläubigervertragliche Übernahme Der BGH hat entschieden, dass im Falle einer dreiseitigen Vereinbarung, also zwischen dem Ausscheidenden, dem im Vertrag Verbleibenden, dem Leasinggeber und dem Übernehmenden, die Verbraucherkreditvorschriften entsprechend anwendbar sind, da der neu eintretende Verbraucher denselben Schutz genießen solle, wie beim Abschluss eines Kreditvertrages selbst, schließlich würde auch für ihn eine Kreditverpflichtung begründet.214 Offen konnte in dieser Entscheidung aber bleiben, ob dies auch für den Fall gelten soll, in dem nicht eine solche dreiseitige Vereinbarung zur Vertrags- oder Schuldübernahme vorliegt, sondern nur eine zweiseitige zwischen dem Ausscheidenden und dem Übernehmenden, der der Kreditgeber lediglich zustimmt.215 212 BGH WM 1997, 663, 664; dies ergibt sich schon daraus, dass § 312 BGB als Vorschrift des allgemeinen Schuldrechts lediglich darauf abstellt, dass beim Abschluss eines Geschäfts mit der Überrumpelung eine die freie Entscheidung des Verbrauchers beeinträchtigende Situation vorlag. Daraus lassen sich aber weder besondere Formerfordernisse noch Inhaltsanforderungen an die Bestellung einer Realsicherheit entnehmen. Auch der Rechtsprechung zustimmend Vortmann, EWiR 1997, 621, 622; Kurz, DNotZ 1997, 552, 558. 213 Der Gegenauffassung ist aber insofern recht zu geben, dass unter der Annahme die §§ 491 ff BGB gälten auch für die Bürgschaft, die Ausdehnung auf Realsicherheiten eine konsequente Folgerung ist. Wie aber oben gesehen ist eine analoge Anwendung des Verbraucherkreditrechts auf die Bürgschaft zu verneinen. 214 BGH WM 1999, 1412, 1414. 215 Siehe BGH WM 1999, 1412, 1415.

116

3. Abschn., B. Sachlicher Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrechten

Gleichwohl vermag diese Entscheidung zu überzeugen, schon allein deshalb, weil bei Verbrauchereigenschaft des Übernehmenden und Beteiligung des Kreditgebers als Unternehmer der Übernahmevertrag selber ein Verbraucherkreditgeschäft ist.216 2. Schuldnervertragliche Übernahme Hinsichtlich des nicht entschiedenen Falles der bloß zweiseitigen Vereinbarung mit anschließender Genehmigung geht der Großteil der Literatur davon aus, dass eine Anwendung des Verbraucherkreditrechts ausgeschlossen sein muss, da hier kein Verbraucherkreditvertrag vorliege, weil lediglich zwei Verbraucher miteinander kontrahieren, ein Vertrag mit dem Kreditgeber als Unternehmer aber gerade nicht zustande komme.217 a) Korrektiv des § 506 S. 2 BGB Geht man von der Möglichkeit einer direkten Anwendung des Verbraucherkreditrechts im Falle der dreiseitigen Vereinbarung aus, erscheint es tatsächlich dogmatisch richtig eine solche (direkte) Anwendung der Schutzvorschriften im Fall der bloß zweiseitigen Vereinbarung mangels Kreditgeschäfts zu versagen. Das erscheint aber hinsichtlich der vom BGH in seiner Entscheidung dargetanen Schutzzweckgedanken nicht angemessen.218 Hieraus resultiert dann auch der Wunsch innerhalb dieser Literaturansicht, § 506 S. 2 BGB219 zu instrumentalisieren, um damit unter verbraucherschutzrechtlichen Gesichtspunkten zweifelhafte Ergebnisse korrigieren zu können. Geht man aber davon aus, dass in den meisten Fällen der Altschuldner und nicht der Gläubiger derjenige sein wird, der die Initiative zur Vertrags- oder Schuldübernahme ergreift, da der Gläubiger meist kein Interesse daran hat, den Altschuldner aus seinen Verpflichtungen zu entlassen, wird dieses Korrektiv des

216

Siehe Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 491 Rn. 89; Martinek, JZ 2000, 551, 556; für eine lediglich analoge Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften auf diesen Fall etwa MünchKom-Ulmer, 4. Aufl. § 491 Rn. 52; Ulmer/Masuch, JZ 1997, 654, 656, da keine Kreditgewährung vorliege, hier soll aber die Analogie nur möglich sein, wenn der Ausscheidende Unternehmer ist, denn dieser wird interessanterweise als Pflichtenadressat des dem Übernehmenden zu gewährenden Schutzes gesehen. Ein Verbraucher sei damit überfordert. 217 So etwa Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 491 Rn. 89 mit der Einschränkung aber, dass Verbraucherkreditrecht doch gelten soll, wenn ein Umgehungsgeschäft nach § 506 S. 2 BGB gegeben sei, also wenn es etwa der Kreditgeber war, der auf eine solche Gestaltung hingewirkt hat; folgend OLG Düsseldorf NJW-RR 2001, 641 f; Peters, WM 2006, 1183, 1185; Staudinger-Kessal-Wulf, § 491 Rn. 22; MünchKom-Ulmer, 4. Aufl. § 491 Rn. 52 u. § 492 Rn. 23; zur entsprechenden Lage bei der bloßen Schuldübernahme Ulmer/Timmann, in: FS Rowedder S. 503, 514. 218 Das Gericht wollte sich dabei auch nicht festlegen, ob es von einer bloß analogen oder einer direkten Anwendung des Verbraucherkreditrechts ausgegangen ist. 219 Der heutige § 506 BGB findet seine Entsprechung im kommenden § 511 BGB, der Juni 2010 in Geltung ist. Nach der Neuregelung kann aber von den Schutzvorschriften abgewichen werden, soweit das Gesetz dies zulässt.

II. Übernahme eines Finanzierungsleasingvertrages

117

§ 506 S. 2 BGB auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben.220 Oder man fasst den Tatbestand derartig weit, dass eine Umgehung bereits deshalb anzunehmen wäre, weil eine Konstellation gegeben ist, die es ermöglicht, einen kreditähnlichen Sachverhalt dem Schutz des Gesetzes zu entziehen, ohne dass der Gläubiger darauf hingewirkt hat.221 b) Vorzug einer Analogie Dieses sehr weite Verständnis des Umgehungstatbestandes erscheint fraglich, jedoch ist es durchaus angebracht, den Fall der bloß zweiseitigen Vereinbarung mit Zustimmung des Gläubigers durch eine Analogie zu lösen. Es ist in der Tat nämlich nicht ersichtlich, warum die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers bei einer solchen schuldnervertraglichen Vertrags- bzw. Schuldübernahme eine geringere sein soll als bei einer gläubigervertraglichen. Die genaue Vertragsgestaltung erscheint für den Übernehmenden zufällig.222 Es kann auch nicht überzeugen, seine Schutzbedürftigkeit deshalb zu verneinen, weil der Gläubiger bei der schuldnervertraglichen Übernahme erst durch die Genehmigung beteiligt wird und somit der Entscheidungsprozess des Übernehmenden zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen sei und es daher insgesamt an einer vorvertraglichen Konfrontation fehle, bei der das Ungleichgewicht in der Verhandlungsstärke Risiken für den Verbraucher berge.223 Dies würde bedeuten, jeder Kreditgeber könnte die ihn durch den Verbraucherschutz treffenden Pflichten dadurch umgehen, dass er den geschäftlichen Kontakt mit dem Verbraucherkreditnehmer möglichst gering hält oder einen Geschäftsabschluss durch Verhandlungsgehilfen umfassend vorbereitet. Es ist aber nicht das Ungleichgewicht in der Verhandlungsstärke maßgeblich, sondern die Tatsache, dass der geschäftsunerfahrene Verbraucher vor überschnellen Entscheidungen in finanziell riskanten Bereichen bewahrt wird und ihm daher umfassende Informationen und eine längere Bedenkzeit an die Hand gegeben werden. Dies muss umso mehr gelten, wenn wie bei der schuldnervertraglichen Übernahme, der Kontakt mit dem Kreditgeber, der ja gerade Gläubiger des Verbrauchers werden soll, gering ist, der eigentliche Vertragpartner des Eintretenden, der Ausscheidende nämlich, die erforderlichen Informationen aber nicht erlangen kann und hier möglicherweise auch gerade aufgrund eines persönlichen Verhältnisses zwischen Übernehmenden und Ausscheidenden die Hemmschwelle geringer ist, sich in eine solche vertragliche Verpflichtung zu begeben, als wenn der Kreditgeber direkt an dem Übernahmevertrag beteiligt ist. Insofern er auch einen neuen und damit meist liquideren Schuldner erhält – ansonsten würde er der Übernahme meist nicht zustimmen –, ist es auch angemessen, den Kreditgeber mit den aus dem Verbraucherschutz resultierenden Pflichten zu belasten. Anderes gilt natürlich, wenn er die Genehmigung der Übernahme verweigert, da dann kein Schuldnerwechsel stattfindet. Im Rahmen der Vereinbarung mit dem Schuldner, aus der ja 220 221 222 223

Vgl. Martinek, JZ 2000, 551, 558. Staudinger-Kessal-Wulf, § 491 Rn. 22. Martinek, JZ 2000, 551, 559. So aber Grigoleit/Herresthal, Jura 2002, 393, 400.

118

3. Abschn., B. Sachlicher Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrechten

dann noch immer ein Anspruch auf Freistellung resultiert, genießt der Verbraucher daher dann keinen Schutz durch das Verbraucherkreditrecht, es sei denn, der Schuldner ist selber Unternehmer. 3. Rechtliche Konsequenzen einer Schuld- oder Vertragsübernahme a) Schuldübernahme Die praktische Relevanz der Schuldübernahme ist gering, denn zum einen will der Kreditgeber nicht den ursprünglichen Schuldner aus seinen Verpflichtungen entlassen, zum anderen gibt es kaum jemanden, der die Verpflichtung übernimmt, ohne auch daneben noch die Ansprüche gegen den Gläubiger zu bekommen. Mittel der Wahl wird daher eher der Schuldbeitritt, bei dem der ursprüngliche Schuldner Verpflichteter bleibt, bzw. die Vertragsübernahme sein. aa) Schuld stammt aus einem Verbraucherleasingvertrag Übernimmt der Verbraucher aber tatsächlich lediglich die Schuld aus einem Verbraucherkreditvertrag, etwa einem Finanzierungsleasingvertrag, bleibt der ursprüngliche Schuldner natürlich noch immer Vertragspartner des Kreditvertrages und damit Kreditnehmer (Leasingnehmer) und Anspruchsberechtigter. Ein eventuell noch nicht ausgeübtes Widerrufsrecht steht weiterhin nur ihm zu, seine Ausübung würde nun aber zugleich bedeuten, dass die Zahlungsverpflichtung des Übernehmenden entfällt. Diese kann Letzterer aber auch dadurch beseitigen, dass er sein eigenes Widerrufsrecht aus dem Verbraucherkreditschuldübernahmevertrag ausübt, welches bei einem Fall dreiseitiger Vereinbarung wie bei einem nach § 414 BGB besteht. Tut er dies, wird wieder der andere Verbraucher Schuldner.224 Entsprechendes gilt nach der hier vertretenen Auffassung auch für den Fall, dass die Schuldübernahme lediglich durch vertragliche Vereinbarung zwischen den beiden Verbrauchern und nachträglicher Genehmigung nach § 415 BGB zustande kommt. Auch hier hat der Übernehmende ein Widerrufsrecht in analoger Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften. Fraglich ist lediglich, wem gegenüber er es auszuüben hat. Obwohl nur der andere Verbraucher sein Vertragspartner ist, erscheint es richtig, dass der Übernehmende den Widerruf nicht nur dem ursprünglichen Schuldner, sondern vor allem dem Kreditgeber gegenüber zu erklären hat. Falls der Übernehmende selbst zu gewerblichen oder freiberuflichen Zwecken handelt, steht ihm ein Widerrufsrecht niemals zu, ebenso gelten keinerlei inhaltliche Anforderungen an den Übernahmevertrag. Das Verbraucherkreditrecht ist hier auch nicht analog anzuwenden.

224 Siehe auch MünchKom-Ulmer, 4. Aufl. § 491 Rn. 47; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 491 Rn. 84 ff.

II. Übernahme eines Finanzierungsleasingvertrages

119

bb) Schuld stammt aus einem Unternehmerleasingvertrag Fraglich ist, was gilt, wenn ein Verbraucher die Schuld aus einem unternehmerischen Kredit übernimmt, also etwa die Ehefrau die Verpflichtung zur Ratenzahlung aus einem Finanzierungsleasingvertrag übernimmt, der dem Unternehmen ihres Mannes zur Verfügung gestellte Fahrzeuge zum Gegenstand hat oder ein GmbH-Gesellschafter dies für „seine“ GmbH tut. Hier kann die Lage aber nicht anders sein als bei einer Schuldübernahme aus einem Verbraucherkredit selbst. Maßgeblich ist nur die Schutzbedürftigkeit des Übernehmenden, nicht der Charakter des Geschäfts aus dem die Schuld stammt. Für den Kreditgeber bedeutet dies natürlich einen Mehraufwand, da er nun Informationen zu bieten hat, die er zuvor dem ursprünglichen Schuldner nicht bereitstellen musste. Da er aber auch nicht dazu verpflichtet ist, den Verbraucher als neuen Schuldner zu akzeptieren, ist dies nicht weiter zu beanstanden. Zu überlegen wäre allerdings, ob in einem solchen Fall, in dem also ein Vertrag übernommen wird, dessen ursprünglicher Schuldner selber als Unternehmer gehandelt hat, nicht dieser auch der Adressat von Verbraucherschutzpflichten sein soll im Rahmen des bei einer schuldnervertraglich vereinbarten Übernahme geschlossenen Übernahmevertrages zwischen dem aus dem Vertrag ausscheidenden Unternehmer und dem Verbraucher. Aber auch wenn der Ausscheidende meist derjenige ist, der am meisten von der Übernahme profitiert, erscheint es nicht angebracht, hier im Rahmen des Übernahmevertrages ihn mit den Angabeerfordernissen des Verbraucherkreditrechts zu belasten, denn Kreditgeber, Gläubiger des Kreditvertrages (also Leasinggeber), wird er nicht. Es erscheint daher nicht sachgerecht, ihn mit den erforderlichen Angaben zu belasten, sondern weiterhin nur den Gläubiger, der sich nun ja auch gerade für einen Verbraucherschuldner entscheidet. b) Vertragsübernahme Anders als bei der Schuldübernahme wird der Übernehmende hier nicht nur Schuldner, sondern auch Gläubiger des Kreditvertrages (also auch Leasingnehmer). Der ursprüngliche Schuldner scheidet völlig aus dem Vertragsverhältnis aus. aa) Übernehmender ist Verbraucher Ist der Übernehmende wieder Verbraucher, hat er ein eigenes Widerrufsrecht hinsichtlich des Übernahmevertrages. War aber der ursprüngliche Kreditnehmer Verbraucher und stand ihm daher ein Widerrufsrecht hinsichtlich des Kreditvertrages zu und wurde dies auch noch nicht ausgeübt, stellt sich die Frage, was nun mit diesem geschieht. Nach der Rechtsprechung des BGH soll der Übernehmende berechtigt sein, alternativ zu dem Widerrufsrecht hinsichtlich der Übernahme auch eines hinsichtlich des Kreditvertrages auszuüben.225 Dies ist auch insoweit überzeugend, als 225

BGH NJW 1996, 2094, 2095.

120

3. Abschn., B. Sachlicher Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrechten

der Übertragende selber kein Kreditnehmer mehr ist – ihm kann das Recht also auf jeden Fall nicht mehr zustehen – und daneben der Übernehmende Verbraucher ist. Übt der Übernehmende sein Widerrufsrecht hinsichtlich des Darlehens- oder Leasingvertrages aus, bleibt der Übernahmevertrag weiterhin bestehen. Dementsprechend ist der Übernehmende weiterhin Kreditnehmer und somit auch Schuldner der durch den Widerruf erforderlichen Rückabwicklung des Kreditvertrages, zugleich ist er aber auch ihr Gläubiger. Übt er aber hingegen das Widerrufsrecht hinsichtlich des Übernahmevertrages aus, endet seine Stellung als Kreditnehmer wieder und der Übertragende tritt erneut in diese Position (er wird selber also wieder Leasingnehmer). Ein Widerrufsrecht hinsichtlich des Darlehens- oder Leasingvertrages muss nun auch wieder auf ihn übergehen. Es mag befremdlich wirken, dass die Ausübung von Verbraucherschutzrechten dazu führt, einen anderen Verbraucher mit Verbindlichkeiten zu belasten, dies ist aber unweigerliche Konsequenz, wenn man auch dem Verbraucherübernehmenden entsprechenden Schutz einräumen will.226 Ist die Vertragsübernahme lediglich durch Vereinbarung zwischen ursprünglichem und neuem Kreditnehmer mit Genehmigung des Kreditgebers zustande gekommen, finden die Verbraucherkreditvorschriften wieder entsprechend den obigen Ausführungen analoge Anwendung. Ist der ursprüngliche Vertragspartner aber hier Unternehmer und nur der Übernehmende Verbraucher, gilt auch das zur Schuldübernahme Gesagte entsprechend. Dem Übernehmenden steht ein eigenes Widerrufsrecht zu unabhängig davon, wie die Übernahme zustande kam. Da aber der übernommene Vertrag selber nicht widerruflich ist, geht auch kein Widerrufsrecht auf den übernehmenden Verbraucher über.227

226

Dagegen sieht Volmer, WM 1999, 209, 212 hier einen wesentlichen Kritikpunkt hinsichtlich der Rechtsprechung des BGH: Die Geltung von Verbraucherschutzrecht sei mit dem Interesse des Übertragenden unvereinbar, da er wieder in die Lage des Schuldners gebracht werden kann und hoffen muss, dass der Gläubiger seinen Aufklärungspflichten auch ordnungsgemäß nachkommt, da er ansonsten einen unbefristeten Widerruf befürchten müsse. Es ist aber nicht einzusehen, dass der Übertragende, der sich den Übernehmenden ja ausgesucht hat, hinsichtlich dieser Konsequenz geschont werden soll. Läge ein bloßer Schuldbeitritt und keine Übernahme vor, müsste der ursprüngliche Alleinschuldner auch damit rechnen nach Widerruf des Beitritts alleine zu haften, insofern kann ihn auch in diesem Fall eine Ausübung des Widerrufsrechts härter treffen als den Gläubiger selber. 227 Es gelten hier aber selbstverständlich die Form- und Angabeerfordernisse für die Übernahme. Vgl. auch den Beschluss des OLG Frankfurt Az. 2/7 O 234/06 (www.juris.de), wonach ein Verbraucher einen laufenden Leasingvertrag nicht im Rahmen einer Internetversteigerung übernehmen kann, da die erforderliche Form hier nicht gewahrt sei, selbst wenn der übernommene Vertrag als gewerblicher Leasingvertrag zuvor keinem Formerfordernis unterlag. Zu beachten ist, wie bereits mehrfach erwähnt, dass mit den ab Juni 2010 geltenden Änderungen das Verbot der elektronischen Form in § 492 BGB gerade zur Erleichterungen von Vertragsschlüssen über das Internet gestrichen wird. Angabeerfordernisse bleiben aber mit dem kommenden § 492 II BGB bestehen und umfängliche vorvertragliche Informationspflichten treten mit dem kommenden § 491a BGB hinzu.

II. Übernahme eines Finanzierungsleasingvertrages

121

bb) Übernehmender ist Unternehmer Schwieriger ist die Lage in dem Fall, in dem ein Unternehmer einen Verbraucherkreditvertrag übernimmt. Auf die Vertragsübernahme selber kann Verbraucherkreditrecht jedenfalls nicht anwendbar sein, da es schon an dem persönlichen Anwendungsbereich fehlt. Falls aber der übernommene Vertrag ein Verbrauchervertrag ist und daher eventuell das Widerrufsrecht des ursprünglichen Kreditnehmers noch nicht ausgeübt wurde, stellt sich die Frage, ob dieses jetzt auch auf den Unternehmer-Übernehmenden übergehen kann. Dies hat der BGH in der Tat so entschieden. Ist der Vertrag selber noch widerruflich und daher lediglich schwebend wirksam, hafte dies dem Vertrag selber an, der Übernehmende bekomme nur die Position, die der ursprüngliche Vertragspartner gehabt habe, diese hänge nicht von der Schutzbedürftigkeit des Übernehmenden ab und das Fortbestehen eines Widerrufsrechts würde auch nicht verlangen, dass der Verbraucher auch schutzwürdig bleibe.228 Dies wird von der Literatur entschieden bestritten.229 Entscheidender Einwand ist, dass das Widerrufsrecht eigentlich an die fehlende Geschäftserfahrung anknüpfe, indem dem Kreditnehmer nochmals eine gewisse Bedenkfrist gegeben werde, ob er den abgeschlossenen Vertrag tatsächlich so wolle. Bei einem unternehmerischen Kreditnehmer sei aber von einer solchen Unerfahrenheit nicht auszugehen, das Einräumen eines Widerrufsrechts passe hier also nicht zur Schutzbedürftigkeit des Übernehmenden, dieses Recht sei vielmehr unselbstständiges Gestaltungsrecht im Rahmen der Vertragsübernahme. Es würde aber als Verbraucherschutzinstrument entfremdet und daher inhaltlich verändert, wenn es einem Unternehmer zugutekäme.230 Im Ergebnis könne es daher nur erlöschen, da es ja auch dem aus dem Vertrag ausscheidenden Verbraucher nicht mehr zustehen könne, der Vertrag würde durch die Übernahme daher endgültig wirksam werden. Dem ist auch zuzustimmen und die Rechtsprechung in dieser Hinsicht zu kritisieren. Entscheidend ist auch, dass der Vergleich zum Verbraucher, der seine Schutzbedürftigkeit nach Vertragsschluss – etwa durch die Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit – verliert aber nicht zugleich seines Widerrufrechtes verlustig geht, nicht zutreffend ist. Anders als der seine Verbrauchereigenschaft erst später verlierende Verbraucher hat der den Vertrag übernehmende Unternehmer niemals einen Kreditvertrag im Zeitpunkt einer Schutzbedürftigkeit geschlossen. Das Fortbestehen des Widerrufsrechts bei dem Verlust der Verbrauchereigenschaft ist damit lediglich Ausdruck des bei Vertragsschluss bestehenden Schutzbedürfnisses. Bei der Vertragsübernahme durch einen Unternehmer fehlt es aber gerade an einem solchen Anknüpfungspunkt.231 228

Vgl. BGHZ 129, 371, 375 f; BGH NJW 1996, 2094, 2095. Siehe nur MünchKom-Schürnbrand, § 491 Rn. 49; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 491 Rn. 92; Erman-I. Saenger, § 491 Rn. 20. 230 Ulmer/Masuch, JZ 1997, 654, 660. 231 Siehe auch Martinek, JZ 2000, 551, 560. 229

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3. Abschn., B. Sachlicher Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrechten

III. Verbraucherkreditrecht und Verträge über die Vermittlung von Finanzierungsleasingverträgen Im Rahmen einer Untersuchung der Geltung der Vorschriften über das Verbraucherkreditrecht im Zusammenhang mit Leasinggeschäften muss die Frage aber dahingehend erweitert werden, ob diese auch auf einen Vertrag Anwendung finden, der nicht selbst ein Finanzierungsleasingvertrag ist, sondern lediglich die Vermittlung eines solchen zum Gegenstand hat. Solche Verträge sind in der Praxis durchaus häufig. 1. Situation nach der Schuldrechtsreform Hier tut sich ein beachtlicher Bruch zum alten Recht vor der Schuldrechtsreform auf. § 1 III VerbrKrG a. F. sah nämlich vor, dass das Gesetz auch auf sog. Kreditvermittlungsverträge anzuwenden sei. Besondere Vorschriften über die Vermittlungsverträge für Verbraucherdarlehen haben auch im neuen Recht in den §§ 655a ff BGB ihren Platz gefunden. Jedoch fehlt dort jeglicher Hinweis auf die Geltung für die Vermittlung von Finanzierungsleasingverträgen. In den §§ 499 ff BGB fehlt ebenso jeder Verweis auf die besonderen Verbraucherschutzvorschriften, die nun dem Maklerrecht zugeordnet sind. Mit Aufspaltung des Begriffs des Kredits232 in Verbraucherdarlehen (§§ 491 ff BGB) und Finanzierungshilfen (§§ 499 ff BGB) ist damit die häufige Vermittlung von Finanzierungsleasingverträgen plötzlich dem Verbraucherschutz scheinbar entzogen worden.233 Es drängt sich der Verdacht auf, dass hier unbemerkt eine Änderung des bis dahin geltenden Verbraucherschutzrechts vorgenommen wurde.234 2. Widersprüche in den Gesetzesmaterialien Beim Blick in die Gesetzesmaterialien fällt auf, dass es ein Anliegen war, die Vorschriften zu Kreditvermittlungsverträgen nun gesondert dem Maklerrecht zuzuordnen, zugleich gibt die Begründung des Regierungsentwurfs aber auch wieder, dass außer der Einführung einer Zinspauschale für grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen in § 497 I BGB keine inhaltliche Änderung des Verbraucherkreditrechts durch die Integration in das BGB erfolgen sollte.235 Diese Aussage ist aber auch aus einem anderen Grund zweifelhaft. Die Entwurfsbegründung stellt ausdrücklich klar, dass bei den verbraucherschützenden Vorschriften der §§ 491 ff BGB mit dem Begriff des Darlehens, entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch, das Geld-Darlehen gemeint sein soll. Damit ist demnach das noch nach altem Recht

232 233 234 235

Siehe dazu Begr. des RegE Titel 3 Vorbemerkung BT-Drucks. 14/6040 S. 252. Darauf schon hinweisend Artz, JBJZivRWiss 2001, 227, 246. Artz, JBJZivRWiss 2001, 227, 247; auch Habersack/Schürnbrand, WM 2003, 261. Insg. BT-Drucks. 14/6040 S. 253.

III. Verträge über die Vermittlung von Finanzierungsleasingverträgen

123

vom Anwendungsbereich des Verbraucherkreditrechts erfasste Sachdarlehen236 nun ebenfalls vom Verbraucherschutz ausgenommen. Dies alles lässt entweder auf einen nicht ausreichenden Überblick über die alte Gesetzeslage bei der Integration des VerbrKrG schließen oder auf eine bewusste sachliche Änderung, die jedoch in der Begründung nicht ausreichend dokumentiert wurde, was aber dann mit der ebenfalls getroffenen Aussage in Widerspruch steht, inhaltliche Änderungen sollten nicht erfolgen. 3. Analyse der Gesetzessystematik a) Das Fehlen einer Verweisungsnorm Kann also der Begründung außer dieser Widersprüchlichkeit keine klare Aussage entnommen werden, bleibt die sich heute ergebende Gesetzessystematik zu untersuchen. Gerade aus systematischen Erwägungen wird die Begrenzung der §§ 655a ff BGB lediglich auf die Vermittlung von Verbraucherdarlehensverträgen für zwingend gehalten, denn die Aufspaltung des Kreditbegriffs habe zur Erforderlichkeit von Verweisungsnormen geführt, wie sich gerade mit § 499 I BGB und § 500 BGB welche im neuen Recht finden. Bei §§ 655a ff BGB fehlt es aber gerade an einer solchen Norm. Dies sei zwar rechtspolitisch wie teleologisch unbefriedigend, aber eben Konsequenz des eindeutigen Wortlauts und der Systematik des Gesetzes.237 Angesichts dieser Systematik könne daher auch dem mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers, im Vergleich zur Lage vor der Schuldrechtsreform nichts ändern zu wollen, kein anderes Ergebnis entnommen werden.238 b) Ein altes Problem in neuer Gestalt? Dies ist aber nicht unbestritten. Es wird aufgeführt,239 dass angesichts der gegebenen Gesetzesbegründung nichts dafür spreche, dass mit Integration des VerbrKrG in das BGB der Gesetzgeber den Verbraucherschutz reduzieren wollte. Vielmehr liege ein bloßes Redaktionsversehen vor, was auch daran zu erkennen sei, dass die Begründung zu § 655a RE240 ausdrücklich erklärt, die Vorschriften über die Vermittlung von Verträgen aus dem VerbrKrG sollten lediglich an die neue Diktion im Darlehensrecht angepasst werden. 236

Dies ist nicht unstreitig. Zur Gegenansicht Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrGWagner-Wieduwilt, § 1 Rn. 40. 237 So Habersack/Schürnbrand, WM 2003, 2348, 2349; MünchKom-Habersack, § 655a Rn. 7; im Ergebnis auch Erman-O. Werner/I. Saenger, Vorb. § 655a Rn. 1; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 151; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 655a Rn. 11; Artz, JBJZivRWiss 2001, 227, 246; ders., JuS 2002, 538, 533; Weber, NJW 2003, 2348, 2349. 238 AnwKom SchR-Reiff, § 655a Rn. 4. 239 Staudinger-Kessal-Wulf, § 655a Rn. 6. 240 BT-Drucks. 14/6040 S. 269.

124

3. Abschn., B. Sachlicher Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrechten

Genau genommen trete hier nämlich nur wieder ein Problem zutage, welches schon im alten Recht bestand. Dort war der Anwendungsbereich der §§ 15 ff VerbrKrG a. F.241 umstritten, da das Gesetz in § 15 I 1 VerbrKrG a. F. zwar allgemein von Kreditverträgen sprach, die folgenden Bestimmungen aber den Eindruck erweckten, der Verfasser habe nur das Gelddarlehen als Unterfall des Kredits im Blick gehabt, weshalb vertreten wurde, die gesamten §§ 15 ff VerbrKrG a. F. seien nur auf die Vermittlung von Gelddarlehensverträgen anwendbar.242 Dem wurde aber überzeugend entgegengehalten, dass dann eine Diskrepanz zu § 1 I, III VerbrKrG a. F. aufträte und eine Begrenzung der §§ 15 ff VerbrKrG a. F. auf Darlehensvermittlungsverträge wenig überzeugend sei, denn der scheinbar zu § 15 I 1 VerbrKrG a. F. abweichende Wortlaut gehe auf das Anliegen zurück, den wichtigsten Fall, die Vermittlung von Gelddarlehen, zu regeln, solle aber nicht die Vermittlung anderer Kreditgeschäfte der Anwendung dieser Vorschriften entziehen.243 Der eingeschränkte Wortlaut war daher durch eine erweiterte Auslegung zu korrigieren. Dieses redaktionelle Versehen des zu engen Wortlauts sei durch die Schuldrechtsreform nicht beseitigt worden und §§ 655a ff BGB n. F. daher wie §§ 15 ff VerbrKrG a. F. zu eng formuliert. Daher müsse eine erweiterte Auslegung auch hier stattfinden, weshalb demnach weiterhin die Vermittlung von Sachdarlehen, aber eben auch Finanzierungsleasingverträgen den Schutzvorschriften der heutigen §§ 655a ff BGB unterworfen sei. c) Der neue Begriff des Darlehens Was die Erfassung von Sachdarlehensvermittlungsverträgen angeht, muss dieser Argumentation zumindest in Hinsicht auf den gesetzgeberischen Willen entgegengehalten werden, dass nach Entwurfsbegründung der Begriff Darlehen als Gelddarlehen verstanden werden soll.244 Hinsichtlich der Anwendung auf die Vermittlung von Finanzierungsleasingverträgen muss bezüglich des Arguments, auch die §§ 15 ff VerbrKrG a. F. seien schon weiter ausgelegt worden, gesagt werden, dass § 15 I 1 VerbrKrG a. F. zumindest noch als Anknüpfungspunkt den weiten Begriff des Verbraucherkreditvertrages bot, § 655a BGB n. F. hingegen nur noch von Verbraucherdarlehensverträgen spricht. Auch kann nicht mehr auf eine Diskrepanz zu § 1 III VerbrKrG a. F. hingewiesen werden, da eine entsprechende Vorschrift im neuen Recht gerade nicht mehr existiert.

241

Diese haben jetzt in den §§ 655a ff BGB n. F. ihre Entsprechung gefunden. So Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG-Bruchner, Vor §§ 15, 16 Rn. 6 und § 1 Rn. 164. 243 v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG-Emmerich, § 15 Rn. 8; folgend MünchKom-Habersack, 3. Aufl. § 15 VerbrKrG Rn. 5; MünchKom-Ulmer, 3. Aufl. § 1 VerbrKrG Rn. 1. 244 Siehe Fn. 235. 242

IV. Zusammenfassung

125

Es ist aber festzustellen, dass nach der Begründung des Regierungsentwurfs der frühere Begriff des Verbraucherkreditvertrages dem neuen des Verbraucherdarlehensvertrages scheinbar gleichgestellt ist.245 Dementsprechend könnte im Wortlaut des § 655a BGB n. F. tatsächlich nur eine terminologische Erneuerung zu sehen sein. Eine inhaltliche Änderung wäre daher vom Gesetzgeber damit nicht bezweckt worden. Legt man aber das Gesetz so aus, hätte dies die Konsequenz, dass unter Verbraucherdarlehen mehr zu verstehen ist als unter dem Begriff des Darlehens selbst, der sich nach den Gesetzesmaterialien auf das Gelddarlehen bezieht. Der Verbraucherschutz ginge dann auf Kosten terminologischer Sicherheit. Vor allem wäre es auch inkonsequent, eine Abkehr vom Oberbegriff des Kredits im Gesetz vorzunehmen, nur um ihn durch den Begriff des Verbraucherdarlehens wieder einzuführen. Selbst wenn man diesen Schritt machen wollte, bliebe die Frage ungeklärt, warum dann kein § 499 I BGB bzw. § 500 BGB entsprechender Verweis existiert. 4. Ergebnis Angesichts der Unsicherheit in der Gesetzesbegründung und dem demgegenüber eindeutigen Gesetzeswortlaut sprechen die besseren Argumente trotz rechtspolitischer Bedenken in der Tat dafür, eine Anwendung der §§ 655a ff BGB n. F. auf Verträge, die die Vermittlung von Finanzierungsleasingverträgen zum Gegenstand haben, entgegen der Lage im alten Recht nicht anzuwenden, solange der Gesetzgeber hier nicht nachbessert. Dieses Ergebnis ändert sich auch nicht in Hinblick auf die Verbraucherkreditrichtlinie, denn die Vorschriften über die Vermittlung von Verbraucherkreditverträgen gingen ohnehin über das hinaus, was die Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber als Regelung gebot.246

IV. Zusammenfassung Im Rahmen der Beteiligung eines Verbrauchers an einem Finanzierungsleasingvertrag als Sicherungsgeber für die aus diesem Vertrag resultierende Schuld hängt der Schutz von der jeweiligen Form der Sicherheit ab. Der Beitritt zur Schuld aus einem Finanzierungsleasingvertrag unterfällt den gleichen Verbraucherkreditbestimmungen wie wenn der Beitretende selber den Leasingvertrag abgeschlossen hätte, un245

Vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 252 f. Siehe hierzu Habersack/Schürnbrand, WM 2003, 261, 262; MünchKom-Habersack, 3. Aufl. § 15 VerbrKrG Rn. 3. Diese Situation hat sich mit der neuen Verbraucherkreditrichtlinie vom 23. 8. 2008 und der entsprechenden Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber natürlich geändert, weshalb auch § 655a BGB ab Juni 2010 in anderer Form in Geltung sein wird. Der Wortlaut wird dahin geändert, dass nun auch die Vermittlung sonstiger Finanzierungshilfen ausdrücklich erfasst wird. Da das neue Recht das Finanzierungsleasing als eben eine solche sonstige Finanzierungshilfe wertet [dazu genauer 4. Abschnitt E. II. 2. c)], wird sich das hier noch dargestellte Problem mit Inkrafttreten der Änderungen für dann geschlossene Vermittlungsverträge erledigt haben. 246

126

3. Abschn., B. Sachlicher Anwendungsbereich von Verbraucherschutzrechten

abhängig davon, ob der Leasingnehmer selber Verbraucher oder Unternehmer ist. Der Einzelbetrachtung ist zuzustimmen. Demgegenüber findet das Verbraucherkreditrecht aber keine Anwendung auf den Fall einer Bürgschaftsübernahme für die aus dem Leasingvertrag resultierenden Raten. Zwar darf der Bürge nicht schlechter stehen als der Schuldbeitretende was das Schutzniveau angeht, jedoch wird der Bürge durch das Bürgschaftsrecht allein ausreichend intensiv geschützt. Im Rahmen der Bürgschaftsübernahme ist auch die Einzelbetrachtung zu berücksichtigen, für die Frage nach dem Vorliegen einer Haustürsituation im Sinne des § 312 BGB kann es daher nur auf die Situation des Bürgen selbst ankommen. Ihm kann daher ein Widerrufsrecht selbst dann zustehen, wenn der Hauptschuldner und Leasingnehmer selber Unternehmer ist. Das Verbraucherkreditrecht findet ebenfalls keine Anwendung auf Sicherungsverträge zur Bestellung von Realsicherheiten für die Schulden aus Finanzierungsleasingverträgen, da es hier am kreditvertraglichen Element fehlt. Der Sicherungsgeber kommt hier in keiner Weise in eine kreditnehmerähnliche Lage. Das Verbraucherkreditrecht muss aber Anwendung finden auf die Fälle einer Schuld- bzw. Vertragsübernahme, wenn der Verbraucher also die Schulden aus dem Leasingvertrag übernimmt oder sogar selber neuer Leasingnehmer wird. Dies gilt unabhängig davon, ob eine gläubigervertragliche oder lediglich eine schuldnervertragliche Übernahme vorliegt und auch unabhängig von der Rolle des ursprünglichen Schuldners. Dem Verbraucher steht daher hinsichtlich des Übernahmevertrages ein eigenes Widerrufsrecht zu. Im Falle der Vertragsübernahme geht auf den Übernehmenden auch ein noch nicht ausgeübtes Widerrufsrecht des ausscheidenden Teils über, soweit dieser eines innehatte, mit welchem der übernehmende Verbraucher den übernommenen Vertrag beseitigen kann. Dies gilt aber dann nicht, wenn der Übernehmer kein Verbraucher sondern Unternehmer ist. Mangels Schutzbedürftigkeit kann diesem ein Widerrufsrecht hinsichtlich des übernommenen Vertrages nicht zustehen, es erlischt daher, da es auch nicht bei dem ausscheidenden Teil verbleiben kann. Der Vertrag wird daher im Falle einer Vertragsübernahme seitens eines Unternehmers mit Übernahme vollwirksam. Keine Anwendung finden die §§ 655a ff BGB auf Verträge, die die Vermittlung von Finanzierungsleasingverträgen zum Gegenstand haben. Obwohl sich hier ein Bruch zur Rechtslage vor der Schuldrechtsreform ergibt, kann nicht anders entschieden werden, da mit der Integration des VerbrKrG in das BGB zugleich eine Aufgabe des Begriffs des Kredits verbunden war. An dessen Stelle ist nun der Begriff des Darlehens getreten, der lediglich das Gelddarlehen umfasst und daher für die sonstigen Finanzierungshilfen Verweisungsnormen auf die neuen Verbraucherdarlehensvorschriften erforderlich gemacht hat. Eine solche fehlt aber gerade im Rahmen der Normen über die Vermittlung von Verbraucherdarlehensverträgen. Verbraucherfinanzierungsleasingverträge sind daher von den neuen Regelungen über die Vermittlung nicht umfasst.

4. Abschnitt

Besondere rechtliche Konsequenzen einer Verbraucherbeteiligung im Finanzierungsleasing Für die Frage, wie weit der Schutz von Verbrauchern in Finanzierungsleasingverträgen reicht, ist neben der Frage, wer Verbraucher sein kann, auch die Frage erheblich, welche Konsequenzen sich aus der Verbraucherstellung für den Leasingvertrag und den gesamten Leasingvorgang ergeben.

A. Gefahrtragung beim Finanzierungsleasing I. Allgemeines Es gehört wie gesehen zu den Grundprinzipien des Finanzierungsleasings, dass dem Leasingnehmer die Sach- und Preisgefahr auferlegt wird.1 Er trägt also das Risiko des zufälligen Untergangs der Leasingsache und bleibt dementsprechend so lange zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet, bis er ordentlich kündigt. Dies liegt in der käuferähnlichen Stellung des Leasingnehmers begründet, denn das wirtschaftliche Interesse am Erhalt und an der Nutzung der Sache liegt klar bei ihm. Da der Leasinggeber nur die Investitionsentscheidung des Leasingnehmers finanziert, ist er nicht zu einer fortlaufenden Überlassung verpflichtet. Zugleich wird dadurch auch das Ergebnis der Abtretungskonstruktion, welches die mietrechtliche Gewährleistung durch eine kaufrechtliche ersetzt, abgerundet. Die rechtliche Position des Leasingnehmers ist also der eines Käufers entsprechend. Diese Abwälzung der Gefahrtragung im Rahmen von AGB hat der BGH in ständiger Rechtsprechung bisher anerkannt.2 Auch aus Verbraucherschutzgesichtspunk1 Z. B. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1855; v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 867; Beckmann DStR 2000, 1185, 1189; MünchKom-Koch, Leasing Rn. 80. 2 Z. B. BGH NJW 1986, 1335; BGH NJW 1987, 377, dort aber mit einer besonderen Einschränkung für das Kfz-Leasing: Bei Überlassung eines neuwertigen Kfz müsse dem Leasingnehmer ein kurzfristiges Kündigungs- oder Lösungsrecht für den Fall vollständiger Zerstörung oder erheblicher Beschädigung eingeräumt werden, ansonsten sei eine Klausel, die die Preis- und Sachgefahr auf den Leasingnehmer abwälzt, unwirksam, denn auch im Leasingrecht dürfe nicht gelten, dass der andere Teil den Leasingnehmer bei Verwirklichung dieser Gefahren immer uneingeschränkt am Vertrag festhalten darf. Stimmen in der Literatur wollen

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4. Abschn., A. Gefahrtragung beim Finanzierungsleasing

ten kann diese Praxis nicht beanstandet werden, da sich richtigerweise hier eine Besonderheit des Finanzierungsleasinggeschäfts zeigt und der Leasingnehmer entsprechend seinem wirtschaftlichen Interesse die Position erhält, die auch ein Verbraucherkäufer hätte. Außerdem würde ein Verbleib der Sach- und Preisgefahr beim Leasinggeber das Leasing für diesen höchst unrentabel machen oder mit erheblich höheren Leasingraten einhergehen, was wieder dem Charakter als Finanzierungsmöglichkeit entgegenläuft und das Geschäft für den Leasingnehmer unattraktiv machen würde. Der Leasingnehmer kann dieser Risikoübernahme auch durch den Abschluss einer Sachversicherung begegnen.3

II. Zeitpunkt des Gefahrübergangs Aus Verbraucherschutzsicht aber interessant ist die Frage, wann genau die Gefahr überhaupt auf den Leasingnehmer übergeht. Geht man vom Grundsatz aus, dass die Gefahrtragung nach dem Leasingvertrag die eines Käufers sein soll, ist entsprechend § 446 BGB auf den Zeitpunkt der Übergabe abzustellen. Jedoch existiert mit § 447 BGB eine Vorschrift, die den Zeitpunkt bereits auf den Moment vorverlegt, in dem der Gegenstand einer Transportperson übergeben wird. Auf das Leasing übertragen hieße das, die Gefahr könnte den Leasingnehmer schon dann treffen, wenn der Leasinggeber den Lieferanten damit beauftragt, die Sache an den Leasingnehmer zu liefern, weshalb der Leasingnehmer sogar dann zur Zahlung der Raten verpflichtet wäre, wenn er die Sache wegen eines zufälligen Untergangs beim Transport überhaupt nicht erhalten hat. Das ist aber gerade aus verbraucherschutzrechtlicher Sicht ein problematisches Ergebnis, da nach § 474 II BGB die Norm des § 447 BGB bei Verbrauchsgüterkäufen keine Anwendung finden würde. Es ist daher zunächst zu untersuchen, ob § 447 BGB überhaupt auf Leasinggeschäfte anwendbar ist, inwieweit also die Gefahrtragung des Leasingnehmers tatsächlich der eines Käufers entspricht. 1. Unanwendbarkeit von § 447 BGB auf das Finanzierungsleasing Zu beachten ist, dass es bei dieser Frage nicht um die Gewährleistung im Finanzierungsleasing geht, wenn dem Leasingnehmer also eine mangelhafte Leasingsache geliefert wird,4 sondern um die Fälle einer Nichtleistung seitens des Leasinggebers, ob er also im Falle eines Untergangs der Sache bei Transport zu einer erneuten Lie-

diese Rechtsprechung auch auf andere Leasingobjekte übertragen, siehe Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1863; v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 878; MünchKom-Habersack, 4. Aufl. Leasing Rn. 72. 3 Siehe auch zu der Zulässigkeit dieser Praxis Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1747. 4 Hierzu noch ausführlich 4. Abschnitt B.

II. Zeitpunkt des Gefahrübergangs

129

ferung verpflichtet ist bzw. ob er bei Annahme von Unmöglichkeit gleichwohl entgegen § 326 I BGB Ratenzahlung vom Leasingnehmer verlangen kann. Festzuhalten ist, dass im Rahmen des Leasingvertrages, also im Verhältnis des Leasinggebers zum Leasingnehmer, § 447 BGB keine direkte Anwendung finden kann. Die im Vertrag vorgesehene Gebrauchsüberlassung durch den Leasinggeber ist mietrechtlicher Natur.5 Vielmehr muss die Frage sein, ob im Leasingvertrag eine Regelung getroffen werden kann, die sich an § 447 BGB ausrichtet. Alternativ ließe sich an eine analoge Anwendung der Norm auf den Leasingvertrag denken.

2. Verwendung einer § 447 BGB entsprechenden Regelung in AGB a) Uneinheitliche Stellungnahme in der Literatur Für die Geltung einer Regelung entsprechend § 447 BGB wurde vorgebracht, diese ergebe sich schon daraus, dass im Rahmen des Leasingvertrages der Erfüllungsort nach der Grundregel des § 269 BGB beim Wohnsitz des Leasinggebers liege und damit der Leasinggeber vor den Risiken einer Versendung an einen anderen als diesen Ort zu bewahren sei. Dafür spräche auch der Grundgedanke des Leasings, den Leasinggeber vor übermäßigen Sachrisiken freizuhalten.6 Außerdem entspreche es gerade dem Interesse des Sachgläubigers, hier der Leasingnehmer, wenn die Sache vom Lieferanten direkt an ihn geliefert wird, weshalb er auch das Risiko des Transports zu tragen habe.7 Dabei wird es insgesamt als unschädlich angesehen, dass entgegen dem Wortlaut von § 447 BGB die Sache bei Direktlieferung nicht vom Ort des Leasinggebers, sondern eben vom Ort des Lieferanten abgesendet wird. Im Rahmen des § 447 BGB werde nämlich auch die Versendung von einem dritten Ort erfasst, soweit dies auf Vereinbarung der Parteien beruhe.8 Auf das Leasing übertragen bedeute dies, dass auch die Absendung vom Ort des Lieferanten, die ja gerade von Leasinggeber wie Leasingnehmer so gewollt wurde, einer Regelung entsprechend § 447 BGB nicht entgegenstünde. Diese Ansicht wird von anderen Stimmen in der Literatur bestritten. Zum Teil wird aufgeführt, § 447 BGB passe schon nicht zum Wesen des Leasingvertrages, denn die Regelung setze ein Auseinanderfallen von Erfüllungs- und Erfolgsort voraus, was beim Leasing aber nicht gegeben sei. Vielmehr sei hier von einer Bringschuld des 5 Siehe oben 2. Abschnitt II. Dies gilt unabhängig von der möglichen Anwendung des § 447 BGB im Rahmen des Kaufvertrages zwischen Leasinggeber und Lieferanten. Die Geltung dort kann zu besonderen Konsequenzen im Verhältnis des Leasingnehmers zum Lieferanten führen. An dieser Stelle geht es jedoch allein um das Verhältnis des Leasingnehmers zum Leasinggeber. 6 Papapostolou, Risikoverteilung S. 112 f. 7 Koch, Störungen S. 176. 8 Siehe Larenz, SchuldR II/1 S. 102 m. w. N.

130

4. Abschn., A. Gefahrtragung beim Finanzierungsleasing

Leasinggebers auszugehen, was sich auf die Finanzierungsfunktion gründe, denn zu dieser Funktion gehöre unweigerlich die Gebrauchsüberlassung durch den Leasinggeber. Sie könne erst mit Übergabe der Sache an den Leasingnehmer erfüllt werden, alle Maßnahmen davor fielen allein in die Vermögens- und somit auch die Risikosphäre des Leasinggebers. Dementsprechend liege der Erfüllungsort auch beim Erfolgsort.9 Teilweise wird auch nur damit argumentiert, die Unmöglichkeit der Nutzungsverschaffung gehöre eben zur Risikosphäre des Leasinggebers.10 Daneben wird auch auf die Ausrichtung des Leasingvertrages auf die Besitz- und Nutzungsverschaffung des Objekts hingewiesen, weshalb eine Klausel, deren Inhalt sich an § 447 BGB orientiert, zumindest wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam sein soll.11 .

b) Rechtsprechung des BGH: Störung der Äquivalenz im Leasingvertrag Der BGH hat sich zu dieser konkreten Frage noch nicht geäußert, aber eine Klausel, die den Leasingnehmer dazu verpflichtete, eine Bereitstellungsprovision und eine Nichtabnahmeentschädigung an den Leasinggeber zu zahlen, obwohl die Leasingsache nicht durch den Lieferanten geliefert wurde, für unwirksam erklärt.12 Diese Klausel verstoße gegen § 9 II Nr. 1 AGBG a. F. (jetzt § 307 II Nr. 1 BGB). Zwar fänden sich im Mietrecht keine Regelungen, die festlegen, welche Partei bereits entstandene Kosten des Vermieters zu tragen habe, aber es liege hier eine empfindliche Störung des schuldrechtlichen Grundprinzips der Äquivalenz im Leasingvertrag vor, wenn im Zuge eines Ausbleibens der Lieferung zwar der Leasinggeber von seinen Verschaffungspflichten frei werde, der Leasingnehmer aber einen Teil seiner Gegenleistung erbringen müsse, denn auch mit Zahlung der Leasingraten wären die Aufwendungen des Leasinggebers abgedeckt worden, weshalb die Verpflichtung zu Aufwendungsersatz praktisch als Inanspruchnahme auf einen Teil der Gegenleistung zu sehen sei. Dagegen spreche auch nicht, dass der Leasingnehmer sich den Verkäufer ausgesucht und mit ihm verhandelt habe und damit die Nichtlieferung in seinen Risikobereich fallen solle, denn Interesse an der Anschaffung habe nicht allein der Leasingnehmer.13

9

Sannwald, Finanzierungsleasingvertrag S. 119 f. Schlosser/Coester-Waltjen/Graba, AGBG-Graba, § 9 Rn. 96. 11 Martinek, Vertragstypen S. 147; auch auf die Gebrauchsüberlassungspflicht als zentrales Element des Leasings hinweisend, welche erst mit Einräumung der Nutzungsmöglichkeit erfüllt sein soll und sich somit gegen die Geltung einer Regelung entsprechend § 447 BGB aussprechend v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 903; MünchKom-Habersack, 4. Aufl. Leasing Rn. 71. 12 Man muss dazu sagen, dass das Gericht in der Entscheidung offenließ, ob tatsächlich ein Leasingvertrag vorlag, es schien im Weiteren aber davon auszugehen. 13 Insg. BGH NJW 1986, 179, 180. 10

II. Zeitpunkt des Gefahrübergangs

131

Aus dieser Rechtsprechung lässt sich entnehmen, dass, wenn schon eine Klausel, die lediglich getätigte Aufwendungen des Leasinggebers bei Nichtlieferung dem Leasingnehmer auferlegt, unwirksam ist, eine Klausel, die sogar die Zahlung von Leasingraten bis zum erstmöglichen Kündigungszeitpunkt vorsieht, erst recht unwirksam sein muss. Hier wäre nämlich das Äquivalenzprinzip noch wesentlich empfindlicher gestört. Aber auch hier ist natürlich Ausgangspunkt der Überlegung, dass der Leasinggeber zur Gebrauchsüberlassung des Leasingobjekts verpflichtet ist. c) Bestehen einer Gebrauchsüberlassungspflicht des Leasinggebers Die zentrale Frage ist also, was genau der Leasinggeber überhaupt aus dem Leasingvertrag schuldet, denn nur dann lässt sich überhaupt sagen, welche Risiken der Leasinggeber grundsätzlich zu tragen hat und inwieweit dann Regelungen zur Gefahrtragung durch AGB oder individualvertragliche Abrede möglich sind. Schuldet der Leasinggeber nämlich tatsächlich die Gebrauchsüberlassung einer gebrauchstauglichen Leasingsache am Ort des Leasingnehmers, dann ist es logische Konsequenz, dass er auch mit der Gefahr eines zufälligen Untergangs bei Lieferung des Objekts an den Leasingnehmer belastet ist und dieser allenfalls durch gesonderte Vereinbarung entgehen kann, deren Zulässigkeit dann weiter zu untersuchen ist. Schuldet er aber eine solche Überlassung nicht, dann muss er das Risiko des zufälligen Untergangs bei Lieferung ohnehin nicht tragen. aa) Gebrauchsüberlassung als Hauptpflicht des Leasinggebers Die Rechtsprechung des BGH und einige Stimmen in der Literatur gehen davon aus, dass es schon eine Pflicht, ja sogar eine Hauptpflicht des Leasinggebers ist, die Sache dem Leasingnehmer zur Verfügung zu stellen.14 Dies hat zur Folge, dass der Leasinggeber seine Vertragspflicht verletzt, wenn der Lieferant nicht liefern kann, die Lieferung verweigert oder aber die Leasingsache bei Transport untergeht, denn in all diesen Fällen wird dem Leasingnehmer keine gebrauchstaugliche Sache überlassen.

14 Etwa BGHZ 68, 118, 124; 81, 298, 303; 96, 103, 107; 114, 57, 68; v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 431; Palandt-Weidenkaff, Einf. v. § 535 Rn. 50; Apel, in: Büschgen, Praxishandbuch Leasing § 9 Rn. 1; Bamberger/Roth-Ehlert, § 535 Rn. 63; Gitter, Gebrauchsüberlassung S. 317. Auch im österreichischen Recht mit seiner Einordnung des Finanzierungsleasings als Gebrauchsüberlassungsvertrag eigener Art (siehe 2. Abschnitt IX. 1.) gehört es zu den unabdingbaren (!) Pflichten des Leasinggebers einen ordnungsgemäßen Gebrauch der Sache zu verschaffen. Bis zur Lieferung trägt der Leasinggeber demnach die Sachgefahr, siehe Rummel, ABGB-Würth, § 1090 Rn. 32; Praxiskom ABGB-Binder, § 1090 Rn. 61.

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4. Abschn., A. Gefahrtragung beim Finanzierungsleasing

bb) Kritik in der Literatur: Leistungsfähigkeit des Lieferanten als typisches Risiko des Leasingnehmers Dem wird vor allem als Kritik entgegengebracht, dass der Leasinggeber so nach § 278 BGB für das Verhalten des Lieferanten einzustehen habe,15 auf dessen Tun das Ausbleiben der Lieferung oftmals beruhen werde. Aber es sei ja nicht der Leasinggeber gewesen, der den Kontakt mit dem Lieferanten aufgenommen und den Kaufvertrag abschlussfertig ausgehandelt habe, sondern eben gerade der Leasingnehmer. Der Leasinggeber trete erst später hinzu, weshalb Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft des Lieferanten niemals Teil seiner Risikosphäre sein dürften, sondern vielmehr allein den Leasingnehmer treffen könnten. Es könne lediglich von einer Pflicht zur Überlassung die Rede sein, die gerade von der Leistungsfähigkeit des Lieferanten abhängt.16 Es sei auch nicht einzusehen, warum der Leasingnehmer mit dem Leasinggeber einen Garanten für diese Fähigkeit des Lieferanten hinzugewinnen soll, dies habe mit dem Finanzierungszweck des Leasings nichts zu tun.17 Entsprechend könne mangels Pflicht des Leasinggebers auch § 278 BGB keine Anwendung finden. Eine etwas andere Ansicht geht hingegen von einer grundsätzlichen Verschaffungspflicht des Leasinggebers aus, lehnt aber eine mögliche Zurechnung des Verhaltens des Lieferanten über § 278 BGB ab, da es unbillig sei, wenn der Leasingnehmer so in der Lage wäre, die Risiken der Unzuverlässigkeit und der Vertragsuntreue des ausgesuchten Lieferanten auf den später hinzutretenden Leasinggeber abzuwälzen.18 cc) Stellungnahme Die eine Verschaffungspflicht ablehnenden Auffassungen beruhen aber auf einem fragwürdigen Argumentationsmuster. Es kann nicht allein aus dem typischen Fall des Leasings, in dem der Leasinggeber erst später hinzutritt und auf einen ihm völlig unbekannten Lieferanten trifft, eine Wertung gewonnen werden, die auf alle denkbaren Fälle des Leasings gleichermaßen passt. Weiterhin ist auch an dieser Stelle zu sagen, dass der Leasinggeber keinesfalls in ein Geschäft gedrängt wird und ihm daher die Risiken einer Unzuverlässigkeit des Lieferanten nicht zugemutet werden könnten. Vielmehr trifft er ja gerade die selbstständige Entscheidung, mit diesem Lieferanten einen Kaufvertrag abzuschließen, weshalb ihm auch freisteht, auf diesen Geschäftsabschluss zu verzichten, falls ihm das Risiko fehlender Leistungsbereitschaft oder Leistungsmöglichkeit aufseiten des Lieferanten zu groß erscheint. Es ist auch nicht einzusehen, warum er dieses Risiko schlechter einschätzen können soll als der Leasingnehmer selbst. Man wird gerade von dem Leasinggeber ein gewisses Maß an wirtschaftlicher Erfahrung erwarten können, mit Hilfe derer er die Zuverläs15

Vgl. BGH NJW 1988, 204, 206. Larenz/Canaris, SchuldR II/2 § 66 IV S. 121; Canaris AcP 190, 410, 432 f; StaudingerStoffels, Leasing Rn. 83. 17 Leenen, AcP 190, 260, 283. 18 Martinek/Oechsler, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch § 101 Rn. 58. 16

II. Zeitpunkt des Gefahrübergangs

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sigkeit eines Lieferanten bestimmen kann;19 zumindest kann er entsprechende Informationen einholen, was ihn insgesamt betrachtet sogar mehr als den Leasingnehmer qualifiziert. Ebenso darf nicht übersehen werden, dass der Leasinggeber nicht aus altruistischen Motiven das Leasinggeschäft tätigt, sondern damit einen Gewinn anstrebt oder zumindest auf Absatzförderung aus ist. Im letzteren Fall ist aber meist ohnehin eine derart enge wirtschaftliche Verbindung mit dem Lieferanten anzunehmen, dass es nicht überzeugen kann, erstens dem Leasinggeber die Fähigkeit abzusprechen, die Leistungsfähigkeit des Lieferanten zutreffend einschätzen zu können, und zweitens ihn nicht mit dem Risiko von dessen Unzuverlässigkeit belasten zu wollen. Im ersteren Fall dagegen ist es gerade das Gewinnstreben, welches es rechtfertigt, den Leasinggeber mit dem Risiko fehlender Leistungsbereitschaft und Leistungswilligkeit zu belasten. Es darf auch nicht übersehen werden, dass der Leasinggeber trotz Abtretungskonstruktion grundsätzlich weiterhin Inhaber des kaufrechtlichen Erfüllungsanspruchs ist und daher bei Ausbleiben der Lieferung in der Regel Ansprüche aus allgemeinem Leistungsstörungsrecht gegen den Lieferanten hat und hier den aus einer Inanspruchnahme seitens des Leasingnehmers entstehenden Schaden ersetzt erhalten kann.20 Daneben besteht sogar eine Möglichkeit des Leasinggebers sich gegenüber einer Inanspruchnahme durch den Leasingnehmer dadurch abzusichern, dass er den Leasingvertrag schon unter der aufschiebenden Bedingung schließt, dass der Lieferant das Objekt an den Leasingnehmer liefert.21 Natürlich wäre dann zu beachten, dass meist, zumindest schlüssig, individualvertraglich ein Liefertermin vereinbart wird und daher § 305b BGB zu beachten ist. Ist aber tatsächlich ein solch bedingter Abschluss gegeben, ist auch § 162 BGB anzuwenden.22

19

Wie hier MünchKom-Koch, Leasing Rn. 34; Papapostolou, Risikoverteilung S. 103. Problematisch ist dann natürlich der Fall in dem nicht der Lieferant die Lieferung verweigert oder zu ihr nicht imstande ist, sondern in dem ein zufälliger Untergang bei Transport eintritt. Da der Lieferant und Leasinggeber regelmäßig als Unternehmer tätig sind, findet § 447 BGB Anwendung, falls eine Schickschuld vereinbart ist. Der Leasinggeber bliebe dann trotz § 326 I BGB zur vollen Kaufpreiszahlung verpflichtet, ein Rücktritt wäre ausgeschlossen und ein Schadensersatzanspruch gegen den Lieferanten wird zumindest am fehlenden Verschulden scheitern. Aber auch dies wird in der Praxis zu keinen nennenswerten Problemen für den Leasinggeber führen, da er meist Ansprüche gegen den Transporteur aus Frachtvertrag nach § 407 HGB haben wird, da § 407 III 2 HGB die Anwendung des Frachtvertragsrechts auch stark auf Nichtkaufleute ausdehnt, siehe hierzu z. B. Baumbach/Hopt-Merkt, § 407 Rn. 8. Im Ergebnis verbleiben als Problem daher die Fälle des Transports durch eigene Personen, bei denen aber schon die Anwendbarkeit des § 447 BGB fraglich ist. Der Leasinggeber kann sich aber auch hier absichern, indem er in den Vertragsverhandlungen einen Transport durch Leute des Lieferanten ausschließt. Sollte ein solcher dennoch erfolgen, begründet dies eine eigene Vertragsverletzung des Liefervertrags. 21 Allein das Vorhandensein einer sog. Übernahme- oder Abnahmeklausel im Leasingvertrag, die vorsieht, dass der Leasingnehmer dem Leasinggeber die Lieferung des Gegenstandes sowie dessen Gebrauchs- und Funktionsfähigkeit bestätigt, wird dafür nicht genügen entsprechend § 305c II BGB, MünchKom-Koch, Leasing Rn. 66. 22 Vgl. v. Westphalen, ZIP 1985, 1436, 1440. 20

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4. Abschn., A. Gefahrtragung beim Finanzierungsleasing

Kann also der Schutz des Leasinggebers die Ablehnung einer Gebrauchsüberlassungspflicht nicht begründen, stellt sich die Frage, ob zumindest der Charakter des Leasings einer solchen Pflicht entgegensteht, gerade in Hinblick auf die Finanzierungsfunktion. Beim finanzierten Abzahlungskauf, zu dem das Leasing ja gerade eine Alternative sein soll, hat der Käufer aber in der Person des Finanziers keinen Garanten für den Erhalt des Kaufgegenstandes, weshalb es wertungsmäßig nicht nachvollziehbar sein könnte, warum dies beim Finanzierungsleasing plötzlich anders sein und den Finanzier, den Leasinggeber, eine Gebrauchsüberlassungspflicht treffen soll.23 Die bloß wirtschaftliche Nähe zum darlehensfinanzierten Kauf kann aber keinen Gleichlauf begründen, zumal dort der Käufer zumindest einen Garanten für den Erhalt der Leistung hat, nämlich den Verkäufer, beim Leasing hätte er aber bei Versagung einer Gebrauchsüberlassungspflicht grundsätzlich überhaupt keinen. Der Leasingvertrag sieht aber gerade vor, dass ein Gegenstand, der dem Vermögen des Leasinggebers zuzuordnen ist, dem Leasingnehmer zu überlassen ist, wofür dieser Ratenzahlungen erbringt. Die Parteien haben ihr Finanzierungsanliegen gerade in einer vom Darlehen abweichenden Form umgesetzt24 und das Leasing ist eben nicht bloß reines Kreditbeschaffungsmittel.25 Es überzeugt wiederum nicht, dann den Finanzier vor den Konsequenzen bewahren zu wollen, wenn er sich aus freien Stücken auf einen solchen anderen Weg eingelassen hat. Seine Tätigkeit beschränkt sich nun nicht mehr auf bloße Finanzierung.26 Es ist daher mit der h. M. daran festzuhalten, dass den Leasinggeber aus dem Leasingvertrag eine Pflicht zur Gebrauchsüberlassung trifft. Daher muss er sich auch das Verhalten des Lieferanten nach § 278 BGB zurechnen lassen.27 Dieser Bewertung als Erfüllungsgehilfe des Leasinggebers steht auch nicht entgegen, dass der Lieferant gegenüber dem Leasinggeber eine eigene Vertragspflicht erfüllt.28 d) Konsequenzen dieser Risikoverteilung Besteht also eine Gebrauchsüberlassungspflicht des Leasinggebers kann der Leasingnehmer bei Ausbleiben der Lieferung einem Ratenzahlungsverlangen des Leasinggebers § 320 BGB entgegenhalten, da ihm ja gerade ein Erfüllungsanspruch gegen den Leasinggeber zusteht.29 23

In diesem Sinne Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 83. Vgl. MünchKom-Koch, Leasing Rn. 32. 25 Gitter, Gebrauchsüberlassung S. 317. 26 Siehe auch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1693. 27 Den Lieferanten auch als Erfüllungsgehilfen sehend MünchKom-Koch, Leasing Rn. 74 m. w. N. 28 Martinek, Vertragstypen S. 128. 29 Z. B. Palandt-Weidenkaff, Einf. v. § 535 Rn. 55; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1757. Anders natürlich wenn die Sache zwar geliefert wird, aber mangelhaft ist, denn hier hat der 24

II. Zeitpunkt des Gefahrübergangs

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Kann die Lieferung aber überhaupt nicht mehr erfolgen, ging die bisherige Rechtsprechung des BGH davon aus, dass der Leasingnehmer nun berechtigt sei, sich auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen.30 Im neuen Schuldrecht stellt sich aber nun die Frage, ob dem Leasingnehmer also auch in diesem Fall der endgültigen Nichtlieferung das Rücktrittsrecht aus § 313 III BGB zustehen soll. Richtig ist es aber darauf hinzuweisen, dass in einem solchen Fall dem Leasinggeber seine Gebrauchsüberlassung unmöglich wird und daher der Leasingnehmer schon nach § 326 I BGB, soweit er die Nichtlieferung nicht verschuldet hat, die Zahlung von Raten verweigern kann. Weiterhin kann er nach § 326 IV BGB bereits geleistete Raten zurückfordern. Daneben besteht aus § 326 V BGB ein eigenes Rücktrittsrecht und der Leasingnehmer kann den Leasingvertrag auch nach § 543 II 1 Nr. 1 BGB fristlos kündigen. Der Weg über die Geschäftsgrundlagenlösung erscheint vor diesem Hintergrund überflüssig und zudem auch als schon nicht passend, da ja die Gebrauchsüberlassung gerade Gegenstand des Leasingvertrags ist.31 Da aber die Gebrauchsüberlassung eben Pflicht des Leasinggebers ist, kann ein Ausbleiben der Lieferung auch zu Schadensersatzforderungen nach §§ 280 ff BGB führen, soweit der Leasinggeber das Ausbleiben zu vertreten hat, wobei hier gerade an die Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Lieferanten zu denken ist. Keine Ersatzpflicht trifft den Leasinggeber also beispielsweise, wenn die Leasingsache bei Transport zufällig untergeht.32 Wird aber unvollständig geliefert (denkbar beispielsweise wenn mehrere gleichartige Fahrzeuge zugleich geleast werden, ein Fall der im Verbraucherleasing sicherlich kaum praktische Bedeutung hat), steht dem Leasingnehmer auch die Einrede des § 320 BGB zu, solange § 320 II BGB hier aufgrund Treu und Glauben nicht etwas anderes gebietet. Aufgrund der Eigenart des Leasings als Dauerschuldverhältnis mit Fixschuldcharakter33 liegt bei einer solchen teilweisen Lieferung zugleich auch ein Fall von Teilunmöglichkeit vor, weshalb der Leasingnehmer nach §§ 326 I 1 Hs. 2 i. V. m. 441 III BGB von seiner Zahlungspflicht teilweise befreit wird. Daneben kann der Leasingnehmer Schadensersatz statt der ganzen Leistung nach §§ 280, 283 i. V. m. 281 I 2 BGB nur verlangen oder aber vom Vertrag nur dann zurücktreten, § 323 V 1 BGB, falls die Erheblichkeitsgrenze überschritten

Leasingnehmer keinen Anspruch gegen den Leasinggeber, da dessen Haftung im Wege der Abtretungskonstruktion ausgeschlossen wurde. Hierzu ausführlich 4. Abschnitt D. V. 2. c) bb). 30 BGH NJW 1986, 179; ZMR 1997, 630, 632. 31 Zuzustimmen ist daher Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1835. 32 Da nun aber auch die Gebrauchsüberlassung unmöglich ist, kann sich der Leasingnehmer nach dem oben gesagten vom Leasingvertrag lösen. Der Leasinggeber bleibt aber zur Kaufpreiszahlung verpflichtet, falls § 447 BGB greift, jedoch können ihm Ansprüche gegen den Frachtführer zustehen. 33 Jedenfalls soweit nichts anderes vereinbart ist.

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4. Abschn., A. Gefahrtragung beim Finanzierungsleasing

ist. Dem Leasingnehmer steht aber auch ein Kündigungsrecht nach § 543 II 1 Nr. 1 BGB zu.34 Verzögert sich die Lieferung lediglich, bleibt aber doch möglich, greift auch hier § 320 BGB. Der Fixschuldcharakter führt aber auch hier dazu, dass für die Dauer der Verzögerung eine Teilunmöglichkeit eintritt und §§ 326 I 1 Hs. 2 i. V. m. 441 III BGB gilt. Der Leasingnehmer kann aber auch Schadensersatz nach §§ 280 I, III, 283, 281 I 2 BGB fordern, Schadensersatz statt der ganzen Leistung und Rücktritt vom gesamten Vertrag kann aber nur nach Fristsetzung oder bei Interessenfortfall gefordert bzw. erklärt werden. Ein Kündigungsrecht aus § 543 II 1 Nr. 1 BGB ist in diesem Fall ebenfalls anerkannt.35 e) Zulässigkeit abweichender klauselmäßiger Vereinbarungen Es stellt sich im Weiteren die Frage, inwieweit der Leasinggeber durch gesonderte Vereinbarung auf diese Risikoverteilung einwirken kann, gerade bei Verbraucherbeteiligung. Ein völliger ersatzloser Ausschluss seiner Gebrauchsüberlassungspflicht ist jedenfalls gegenüber einem Verbraucher keinesfalls wirksam.36 Wenn der Leasingnehmer nichts erhält, kann auch nichts zu zahlen sein.37 aa) Ausschluss der Gebrauchsüberlassungspflicht gegen Abtretung des kaufrechtlichen Erfüllungsanspruchs Eine denkbare Möglichkeit einer abweichenden Vereinbarung wäre aber, dass der Leasinggeber im Leasingvertrag die Überlassungspflicht und seine Haftung hierfür ausschließt, dafür aber dem Leasingnehmer nun nicht nur die Mängelgewährleistungsansprüche, sondern auch den primärrechtlichen Erfüllungsanspruch und die sich aus dessen Nichterfüllung ergebenden Rechte aus dem Kaufvertrag abtritt. Dem Leasingnehmer droht so zumindest nicht die Situation, die Leasingsache von niemandem fordern zu können. Bisher wurde davon ausgegangen, dass eine Haftungsfreizeichnung nur bezüglich der Sachmängelhaftung aus dem Leasingvertrag direkt wirksam ist, soweit der Leasinggeber seine Mängelgewährleistungsansprüche 34 MünchKom-Koch, Leasing Rn. 77; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 194, jeweils auch unter Hinweis auf die Problematik der Abgrenzung einer Teilleistung von einem Sachmangel und auf die Regelung des § 434 III BGB; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1837. 35 MünchKom-Koch, Leasing Rn. 75. 36 Vgl. die oben beschriebene BGH-Rechtspr. zu einer Klausel, die trotz Nichtlieferung Aufwendungsersatz vorsah, 4. Abschnitt A. II. 2. b). 37 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1757; siehe auch Gitter, Gebrauchsüberlassung S. 318; Apel, in: Büschgen, Praxishandbuch Leasing § 9 Rn. 58 f; MünchKom-Koch, Leasing Rn. 78; Ulmer/Brandner/Hensen-H. Schmidt, Anh. § 310 Rn. 529; aus der instanzgerichtlichen Rechtspr. z. B. OLG Koblenz WM 1984, 1259, 1261 f; zustimmend unter der Annahme einer solchen Gebrauchsüberlassungspflicht des Leasinggebers auch Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 196, der eine solche aber freilich ablehnt.

II. Zeitpunkt des Gefahrübergangs

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aus dem Kaufvertrag gegen den Lieferanten abtritt. Es stellt sich nun die Frage, ob diese Konstruktion auch hinsichtlich der primärrechtlichen Erfüllungsansprüche möglich ist. Nicht ausreichen wird zumindest eine bloße Ermächtigung zur Ausübung der kaufrechtlichen Ansprüche, wenn also auf die Abtretung verzichtet wird, da dann der Leasingnehmer gehindert wäre, einen eigenen ihm durch die Nichtlieferung entstehenden Schaden ersetzt zu bekommen, welcher auch meist höher sein wird als der des Leasinggebers.38 Einzig möglich erscheint daher der Weg über die Abtretungskonstruktion. Die Zulässigkeit einer derartigen Freizeichnungsklausel ist allerdings stark umstritten,39 eine Stellungnahme des BGH ist bislang ausgeblieben.40 bb) Ablehnende Ansicht Gegen die Zulässigkeit wird eingewandt, dass das Leitbild des Leasingvertrages so „auf den Kopf gestellt“ würde und der Leasinggeber nun nur noch als Dritter „an der Seitenlinie“ stünde, das Leasing würde so zu einem bloßen fremdfinanzierten Kauf.41 Der Gedanke, der dahintersteht, ist, dass beim Finanzierungsleasingvertrag eben eine Sache, die dem Eigentum des Leasinggebers zugehörig ist, verschafft werden soll und hierin gerade die Hauptpflicht des Leasinggebers liegt, von der er sich nicht einfach durch eine gesonderte Vereinbarung befreien können soll, da er das Insolvenzrisiko des Lieferanten tragen muss.42 Eine solche Klausel würde gegen § 307 II Nr. 1 BGB 38

MünchKom-Koch, Leasing Rn. 78; v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 439. Unproblematisch als wirksam wird man aber eine Klausel ansehen können, die eine Ausdehnung der Abtretungskonstruktion auf Rechtsmangelgewährleistungsansprüche vorsieht. Der Leasinggeber kann sich also auch von der Haftung für diese freizeichnen, wenn er dem Leasingnehmer seine Ansprüche wegen Rechtsmängeln gegen den Lieferanten abtritt, da auch die Rechts- und Sachmängelgewährleistung nach der Schuldrechtsreform weitestgehend gleichläuft; dazu auch Beckmann, DB 2006, 320, 321; MünchKom-Koch, Leasing Rn. 112. 40 Vgl. BGH WM 1992, 2063, 2066, wo diese Frage gerade offenbleiben konnte. Zumindest ist der Entscheidungsbegründung aber zu entnehmen, dass die „gewöhnliche“ Abtretungsklausel bzgl. Gewährleistungs-, Garantie- und Schadensersatzansprüchen nicht so verstanden werden kann, dass auch der kaufrechtliche Erfüllungsanspruch abgetreten ist, sondern nur von einer Abtretung von Ansprüchen wegen Sach- und Rechtsmängeln ausgegangen werden kann. Es bedarf auf jeden Fall einer ausdrücklichen Regelung im Leasingvertrag, siehe auch BGH-RR 1990, 1462, 1463 f. 41 v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 431 u. 435. 42 v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 432; ders., ZIP 1985, 1436, 1439, der aber eine Abtretung der Ansprüche, die sich aus Nichterfüllung des kaufrechtlichen Erfüllungsanspruch ergeben, zulassen will, die der Leasingnehmer dann auch auf eigene Kosten geltend zu machen hat. Gegen jede Abtretbarkeit dieser kaufrechtlichen Ansprüche mit ähnlichen Argumenten Martinek, Vertragstypen S. 137; Papapostolou, Risikoverteilung S. 108 f; Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 74; auch MünchKom-Habersack, 4. Aufl. Leasing Rn. 69 für eine Klausel, die eine Abtretung mit der Maßgabe enthält, der Leasingnehmer müsse nun auf eigene Kosten gegen den Lieferanten vorgehen. 39

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4. Abschn., A. Gefahrtragung beim Finanzierungsleasing

verstoßen und die Freizeichnung von dieser Pflicht ließe sich auch nicht mit den Argumenten für die Möglichkeit eines Ausschlusses der Sachmängelhaftung, vor allem nicht mit der näheren Beziehung des Leasingnehmers zur Sache, seitens des Leasinggebers begründen.43 Es wird auch kritisiert, dass der Leasingnehmer hier kein entsprechendes Äquivalent zu seinem Anspruch gegen den Leasinggeber bekomme, denn es sei keinesfalls, was den Ersatz eines Verzögerungsschadens angeht, gewährleistet, dass sich auch der Lieferant in Verzug befindet, wenn der Leasinggeber in Verzug ist.44 .

cc) Befürwortende Ansicht Auf der anderen Seite wird eine solche Klausel, also die Freizeichnung von der Gebrauchsüberlassungspflicht gegen die Abtretung des kaufrechtlichen Erfüllungsanspruchs und der damit verbundenen Ansprüche aus §§ 280 ff BGB, auch in Hinblick auf § 307 BGB für wirksam gehalten.45 Dafür wird aufgeführt, dass dies nur konsequent gegenüber der Anerkennung der Freizeichnung hinsichtlich der Sachmängelhaftung wäre, solange die vertragliche Risikoverteilung nicht angetastet werde.46 Es wird auch argumentiert, dass sich die Erwägungen der Rechtsprechung, die zur Anerkennung der sachmängelbezogenen Abtretungskonstruktion geführt haben, auch auf diese Konstellation übertragen ließen. Dem Interesse der Parteien am Leasinggeschäft entspreche es gerade, dass der Leasinggeber nichts mit der Klärung des Vorliegens einer Leistungsstörung zu tun haben soll, sondern ihn lediglich die Folgen der Störung, die Rückabwicklung des Liefer- und dann die Rückabwicklung des Leasingvertrages, treffen sollen. Mit einer solchen Klausel bliebe dann der Streit über Leistungsstörungen auf einer Ebene, nämlich auf der zwischen Leasingnehmer und Lieferant.47 Weiterhin lohne es sich zumindest über eine solche Klauselgestaltung genauer nachzudenken, da im neuen Schuldrecht die Grenzen zwischen Nicht- und Schlechtleistung stark verwischt worden seien.48 Eine solche Klausel wird aber nur dann als unschädlich angesehen, wenn sie die Risikoverteilung beim Leasingvertrag nicht verändert, der Leasinggeber also letztendlich weiterhin das Insolvenzrisiko des Lieferanten trägt, was sich ja gerade aus 43

Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1757. Ulmer/Brandner/Hensen-H. Schmidt, Anh. § 310 Rn. 539. 45 Z. B. Erman-P. Jendrek, Anh. § 535 Rn. 25; Koch, Störungen S. 152. 46 Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 197, der aber eine Gebrauchsüberlassungspflicht ohnehin verneint. 47 Beckmann, DB 2006, 320, 322, welcher deshalb auch annimmt, dass eine solche Klausel auch niemals objektiv ungewöhnlich und subjektiv überraschend sein könne. Viel überraschender sei es nämlich für den Leasingnehmer, wenn er bei Sachmängeln gegen den Lieferanten vorgehen müsse, bei Nichtlieferung oder Verzögerung aber gegen den Leasinggeber. 48 So noch Wolf/Eckert/Ball, Handbuch 9. Aufl Rn. 1782. In der Neuauflage scheint dies nicht mehr fortzugelten, da dort in Rn. 1853 von der Gebrauchsüberlassungspflicht als unabdingbare Kardinalspflicht gesprochen wird. 44

II. Zeitpunkt des Gefahrübergangs

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der Gebrauchsüberlassungspflicht ergibt.49 Erreicht werden soll dies durch eine bloß erfüllungshalber erfolgende Abtretung, was im Ergebnis zu einer subsidiären Eigenhaftung des Leasinggebers führt, ähnlich der Lage bei der Abtretungskonstruktion bezüglich der Sachmängelgewährleistungsansprüche.50 Insgesamt soll der Leasinggeber ebenfalls entsprechend zur Lage bei der Sachmängelgewährleistung im Wege der interessengerechten Auslegung der mit der Abtretung verbundenen Freizeichnung an das Ergebnis einer durch den Leasingnehmer mit dem Lieferanten geführten Auseinandersetzung gebunden sein.51 dd) Stellungnahme Dies vermag auch zu überzeugen. Gerade bei Aufrechterhaltung dieser Risikoverteilung entsteht dem Leasingnehmer durch eine so ausgestaltete Freizeichungsklausel kein Nachteil und auch die §§ 309 Nr. 8 a), 307 II Nr. 2 BGB vermögen kein anderes Ergebnis zu begründen, der Leasingnehmer kann ja weiterhin die Sache einfordern und besitzt bei ihrem Ausbleiben eigene Ansprüche und kann im Falle von deren Undurchsetzbarkeit noch immer auf den Leasinggeber zurückgreifen. Daher kann auch nicht einer solchen Klausel die Geltung damit versagt werden, der Leasinggeber zeichne sich von seiner „Kardinalpflicht“ frei. Genau genommen versucht er nämlich nur diese auf eine andere Weise zu erfüllen, „entkommen“ kann er ihr so nicht, weshalb er auch nicht lediglich „an der Seitenlinie“ verbleibt noch der Kern des Leasings auf den Kopf gestellt wird. Gegen die Möglichkeit einer Freizeichnung von der Überlassungspflicht im Leasingvertrag gegen die Abtretung des kaufrechtlichen Erfüllungsanspruchs könnte aber vorgebracht werden, dass die damit verbundene Eigentumsverschaffung durch den Lieferanten an den Leasingnehmer nicht zum Finanzierungsleasing passe, da doch gerade der Leasinggeber Eigentümer des Leasingobjekts sein soll. Die sich dann ergebenden steuerrechtlichen Probleme – gerade im Wunsch Steuern zu sparen liegt ja die Eigentümerposition des Leasinggebers begründet –, würden aber im Bereich des Verbraucherfinanzierungsleasings sich nicht stellen, da hier das Leasing nicht aus steuerrechtlichen Erwägungen betrieben wird. Die Befürchtung, der Leasinggeber habe bei einer solchen Konstruktion nur noch die Rolle als Finanzier,52 greift hier also nicht durch, da im Verbraucherleasing dem Leasinggeber schon keine andere wesentliche Rolle zukommt, denn hier ist das Leasing lediglich eine Finanzierungsalternative.

49

Vgl. MünchKom-Habersack, 4. Aufl. Leasing Rn. 69. So MünchKom-Koch, Leasing Rn. 79; Beckmann, DB 2006, 320, 322. 51 Vgl. BGH NJW 1993, 122, 124; Erman-P. Jendrek, Anh. § 535 Rn. 25. 52 Vgl. R. Beckmann, in: Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhart, Leasinghandbuch § 22 Rn. 59. 50

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4. Abschn., A. Gefahrtragung beim Finanzierungsleasing

(1) Abtretung des kaufrechtlichen Anspruchs auf Besitzüberlassung Jedoch könnten sich hier andere Bedenken ergeben. Wenn nämlich der Verbraucher einen Leasingvertrag abschließt, nur um dann doch wieder ausschließlich kaufrechtliche Primär- wie Sekundäransprüche gegen den Lieferanten zu haben, gleichwohl aber diesem gegenüber nicht den Schutz unmittelbar aus §§ 474 ff BGB genießt,53 gerät diese Konstruktion in die Gefahr als Umgehungsversuch nach § 475 I 2 BGB angesehen zu werden, zumal eine Umgehungsabsicht hierfür nicht erforderlich ist.54 Von der Position des Leasingnehmers, der gerade kein Eigentum am Leasingobjekt erlangt, bliebe daher nichts übrig, vielmehr wäre er hier kaum noch anders zu bewerten als der Käufer eines darlehensfinanzierten Kaufs. Hieraus ist daher zu entnehmen, dass es sich bei der Abtretung des kaufrechtlichen Erfüllungsanspruchs nur um die Abtretung des Anspruchs auf Besitzverschaffung handeln kann, es werden daher nur Teile des Erfüllungsanspruchs abgetreten. Der Leasinggeber wird durch die Lieferung an den Leasingnehmer aber gleichwohl Eigentümer, etwa im Wege des antizipierten Besitzmittlungsverhältnisses in Form des abgeschlossenen Leasingvertrages. (2) Erfordernis einer Klausel, die den Leasingnehmer vor dem Zahlungsverlangen seitens des Leasinggebers vor Erhalt der Leasingsache schützt Das Problem, das sich dann aber stellt, ist, dass nun fraglich ist, ob der Leasingnehmer bei Ausbleiben der Lieferung überhaupt gegenüber dem Leasinggeber die Zahlung der Raten verweigern kann, da ihm ja bei Ausschluss der Gebrauchsüberlassungspflicht die Einrede des § 320 BGB nicht mehr zusteht.55 Dem ließe sich eventuell nur so begegnen, dass es dem Leasinggeber doch zu versagen ist, den kaufrechtlichen Erfüllungsanspruch auf den Leasingnehmer zu übertragen, dies vielmehr nur für die aus dessen Nichterfüllung resultierenden Ansprüche aus §§ 280 ff BGB zulässig ist und er somit auch zur bloßen Gebrauchsüberlassung verpflichtet bleibt.56 Eine solche Aufspaltung, die dazu führt, dass eine Art Grundpflicht beim Leasinggeber verbleibt, bei deren Nichterfüllung aber alle weiteren Ansprüche gegen den Lieferanten zu richten wären, erscheint überflüssig. Vielmehr braucht man dem Leasinggeber eine Freizeichnung auch von der Gebrauchsüberlassungspflicht nicht zu versagen, wenn zugleich die Bedingungen des Leasingvertrages vorsehen, dass die Leasingraten erst mit Erhalt der Sache fällig werden, etwa dadurch, dass erst die nach Lieferung der Sache erfolgende Übernahmebestätigung des Leasingnehmers den Leasingver53

Hierzu ausführlich 4. Abschnitt B. II. Siehe nur BGHZ 110, 230, 233 f. 55 Kein Problem stellt sich allerdings, wenn auf den Fall § 359 BGB anwendbar ist und der Leasingnehmer damit Einreden, die er gegen den Lieferanten hätte auch dem Leasinggeber im Wege des Einwendungsdurchgriffes entgegensetzen kann. Dazu ausführlich 4. Abschnitt D. V. 2. c). 56 Siehe v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 435; ders., ZIP 1985, 1436, 1439; folgend wohl MünchKom-Koch, Leasing Rn. 79. 54

II. Zeitpunkt des Gefahrübergangs

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trag in Vollzug setzt. Zwar steht dem Leasingnehmer dann nicht die Einrede des § 320 BGB zur Seite, wohl aber eine aus dem Vertrag selbst. § 309 Nr. 2 a) BGB steht dem ebenfalls nicht entgegen, denn durch Ausschluss des Gebrauchsüberlassungsanspruchs wird nicht Einrede des § 320 BGB ausgeschlossen. Sie steht nach der vertraglichen Gestaltung dem Leasingnehmer schon überhaupt nicht zu. (3) Geltendmachung eines Eigenschadens Problematisch erscheint die Zulässigkeit dieser Klausel aber auch deshalb, weil fraglich ist, ob der Leasingnehmer auf diese Weise tatsächlich seinen meist höheren Eigenschaden ersetzt bekommen kann.57 Dies ist aber entschieden zu bejahen, da bei einer rechtsgeschäftlichen Abtretung, mit Ausnahme der Sicherungszession allerdings, auf die Person des Zessionars abzustellen ist. Der Schädiger muss nämlich mit einem Gläubigerwechsel rechnen, die Zession und der Schadenseintritt sind auch keinesfalls unvorhersehbar.58 Dies muss umso mehr für das Finanzierungsleasing gelten, wo Abtretungen gerade typisch sind. Hinsichtlich der Ersetzbarkeit eines eigenen Schadens gibt es also keine Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit einer umfassenden Freizeichnungsklausel. Ein dem Leasinggeber entstehender Schaden bleibt dann aber unersetzt, da ihm mit der Abtretung eine Anspruchsgrundlage fehlt. Dies ist aber nur logische Konsequenz daraus, dass der Leasinggeber eben zur Freizeichnung von seiner eigenen Haftung seine Ansprüche gegen den Lieferanten abgetreten hat. Hat er also den Vorteil aus der Haftungsfreiheit, muss er auch die nachteiligen Konsequenzen der Abtretung tragen.59 Eine weitere Frage, die sich stellt, ist die, ob auch eine Klausel zulässig sein kann, die das Kündigungsrecht aus § 543 II 1 Nr. 1 BGB, welches dem Leasingnehmer bei Ausbleiben der Lieferung eigentlich zustünde, so lange ausschließt, wie er die abgetretenen Ansprüche gegen den Lieferanten nicht erfolglos geltend gemacht hat. Dies wird man bejahen müssen, da schon fraglich ist, ob dieses Kündigungsrecht überhaupt dem Leasingnehmer zustehen kann, wenn sich der Leasinggeber von der Gebrauchsüberlassungspflicht wirksam freigezeichnet hat. Aber auch wenn man dem Leasingnehmer dieses Kündigungsrecht im Grunde zusprechen will, § 543 II 1 Nr. 1 BGB also auch auf solche Finanzierungsleasingverträge anwendet,

57 Dies ablehnend etwa Martinek/Oechsler, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch § 101 Rn. 65, wonach sich der Schaden immer nach der Person des Zedenten richten soll. Die Verfasser sehen aber das Leasinggeschäft als einen Vertrag zugunsten Dritter, weshalb der Leasingnehmer immer originäre Ansprüche gegen den Lieferanten hat, über welche er seinen Eigenschaden ersetzt erhalten kann. Zweifel an der Ersetzbarkeit des Eigenschadens bei Abtretung auch Ulmer/Brandner/Hensen-H. Schmidt, § 310 Rn. 539 Fn. 67. 58 Siehe nur Staudinger-Schiemann, Vorbem. zu §§ 249 ff Rn. 52; v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 439, der hier gerade den Unterschied zur bloßen Ermächtigung sieht; MünchKom-Koch, Leasing Rn. 79 m. w. N. Zur Frage des relevanten Schadens bei Zession von Schadensersatzansprüchen siehe 4. Abschnitt B. IV. 4. c). 59 Siehe hierzu auch v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 440 f.

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4. Abschn., A. Gefahrtragung beim Finanzierungsleasing

in denen die Pflicht zur Gebrauchsüberlassung gerade ausgeschlossen wurde,60 ist die Möglichkeit einer klauselmäßigen Einschränkung nur schlüssig, da ansonsten die Freizeichnung des Leasinggebers von der Gebrauchsüberlassungspflicht gegen die Abtretung des Erfüllungsanspruchs unvollständig bliebe.61

III. Zusammenfassung Ingesamt bedeutet dies, dass der Leasinggeber im Leasingvertrag keine Klausel vorsehen kann, die die Sachgefahr dem Leasingnehmer entsprechend § 447 BGB bereits bei Absendung seitens des Lieferanten auferlegt. Dies gilt im Verbraucher- wie im Unternehmerleasing und liegt in der Gebrauchsüberlassungspflicht des Leasinggebers begründet. Möglich ist es jedoch, dass sich der Leasinggeber von dieser Pflicht im Leasingvertrag freizeichnet, indem er dem Leasinggeber den Besitzverschaffungsanspruch aus dem Kaufvertrag abtritt. Jedoch darf auch dies nicht zu einer Veränderung der Gefahrverteilung im Leasing führen. Geht die Leasingsache bei Transport zufällig unter, wird der Lieferant gegenüber dem Leasinggeber von seiner Eigentumsverschaffungspflicht, die ja in diesem Verhältnis fortbesteht, wie auch von der Besitzverschaffungspflicht gegenüber dem Leasingnehmer wegen Unmöglichkeit frei. Damit lebt aber die Gebrauchsüberlassungspflicht des Leasinggebers wieder auf. Ist im Verhältnis Leasinggeber und Leasingnehmer nun ebenfalls Unmöglichkeit gegeben, etwa weil es sich bei der Leasingsache um einen Gebrauchtwagen handelte, dann ist der Leasingnehmer von seiner Zahlungsverpflichtung schon nach § 326 I BGB freigeworden. § 447 BGB gilt hier gerade nicht. Ist dagegen die Gebrauchsüberlassung dem Leasinggeber noch möglich, etwa weil es sich bei dem Leasingobjekt um Güter des Massenmarktes handelt, dann kann der Leasingnehmer seiner Zahlungsverpflichtung nun § 320 BGB entgegensetzen. Der Leasinggeber kann also nicht von der Gefahrtragung im Leasing abweichen. Dem Ausschluss der Gebrauchsüberlassungspflicht kommt daher auch keine Bedeutung hinsichtlich der Gefahrverteilung zu, sondern er spielt lediglich dann eine Rolle, wenn es zu Leistungsverzögerungen seitens des Lieferanten kommt. Ohne Ausschluss der Gebrauchsüberlassungspflicht wäre nun der Leasinggeber dem Leasingnehmer verpflichtet und könnte auf Verzugsschaden haften, etwa weil der Leasingnehmer ein Ersatzfahrzeug kurzfristig anmieten muss. Ist diese Pflicht hingegen ausgeschlossen, dafür aber der Besitzverschaffungsanspruch aus dem Kaufvertrag abgetreten, bleibt der Leasinggeber auch bei dieser Auseinandersetzung entsprechend der Lage zur Lieferung einer mangelhaften Leasingsache außen vor. Anspruchsgegner hinsichtlich eines Verzugsschadensersatzes wäre nun der Lieferant.

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Dann wird man einen völligen Ausschluss dieser Kündigungsmöglichkeit als nicht zulässig erachten können. 61 Siehe auch MünchKom-Habersack, 4. Aufl. Leasing Rn. 69.

I. Die §§ 474 ff BGB und ihre Auswirkung auf das Finanzierungsleasing

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B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften im Finanzierungsleasingrecht I. Die §§ 474 ff BGB und ihre Auswirkung auf das Finanzierungsleasing 1. Skizzierung des Problems Im Zuge der Schuldrechtsreform führte der Gesetzgeber mit den §§ 474 ff BGB Normen ein, die ein Mindestmaß an Sachmängelgewährleistung in Kaufverträgen mit Verbrauchern als Käufer festgeschrieben haben, von dem der Unternehmer als Verkäufer nicht mehr abweichen kann. Im Wege der leasingtypischen Abtretungskonstruktion wird beim Finanzierungsleasing die mietrechtliche Mängelhaftung des Leasinggebers durch eine kaufrechtliche des Lieferanten quasi ausgetauscht. Daher stellt sich die Frage, ob bei Verbraucherstellung des Leasingnehmers nicht auch die §§ 474 ff BGB in einer Weise Geltung beanspruchen, dass diesem mindestens die dort vorgeschriebenen Rechte zu verschaffen sind, eventuell sogar eine völlige Abkehr von der Abtretungskonstruktion angebracht erscheint. Da der Gesetzgeber auch im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung weiterhin auf eine Normierung des Leasinggeschäfts verzichtet hat, ist diese Frage von entscheidender Bedeutung. Die genannten Regelungen richten sich dabei aber nur auf den Erwerb einer beweglichen Sache. Eine Übertragung auf das für Verbraucher ohnehin wenig bedeutende Immobilienleasing ist daher auf jeden Fall auszuschließen. 2. Praktische Bedeutung Der Ausschluss von Mängelrechten im Verhältnis des Lieferanten zum Leasinggeber, der mit §§ 474 ff BGB in Konflikt geraten könnte, ist aber im Bereich des Kfz-Leasings, dem bedeutendsten Feld des Verbraucherleasings, in der Praxis so kaum anzutreffen, soweit es um neue Pkw geht, da den hier relevanten Kaufverträgen oftmals die sog. „Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkauf von fabrikneuen Kraftfahrzeugen und Anhängern“ oder Neuwagen-Verkaufsbedingungen (NWVB) zugrunde gelegt werden,62 welche keinerlei Einschränkungen der Mängelgewährleistung vorsehen und auch nicht zwischen einem Verbraucher- oder Unternehmerkäufer differenzieren.63 Außerhalb der Anwendung dieser NWVB stellt sich die oben beschriebene Problematik daher vor allem im Bereich des Gebraucht-

62

Vgl. Zahn, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. M Rn. 23. Diese Geschäftsbedingungen sind eine unverbindliche Empfehlung des Zentralverbandes Deutsches Kraftfahrzeuggewerbe e. V., des Verbandes der Automobilindustrie e. V. und des Verbandes der Importeure von Kraftfahrzeugen; abgedruckt sind sie z. B. in Reinking/Eggert, Autokauf Anlage 1. 63

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

wagenhandels, aber eben auch bei allen anderen Leasingobjekten, die keine Pkw sind. Hier ist vor allem an Elektronikartikel zu denken.64

II. Unmittelbare Anwendung der §§ 474 ff BGB im Rahmen des Finanzierungsleasings 1. Der Fall des Eintrittsmodells a) Schutz des Verbraucherleasingnehmers aus §§ 474 ff BGB direkt Überhaupt kein Problem stellt sich im Rahmen des sog. Eintrittsmodells, bei dem der (spätere) Leasingnehmer zunächst direkt mit dem Lieferanten einen Kaufvertrag abschließt und dann erst der Leasinggeber die Pflichten aus diesem übernimmt. Hier hat der Leasingnehmer mit Verbrauchereigenschaft bereits alle Kaufgewährleistungsrechte, die nach § 475 I BGB nicht ausschließbar sind, denn er hat ja einen Verbrauchsgüterkauf getätigt. Die §§ 474 ff BGB beanspruchen hier ohne Weiteres Geltung.65 Nur ist dies nicht der leasingtechnische Standardfall. Anders ist der Fall aber, wenn der Lieferant und der (spätere) Leasingnehmer nicht, wie normal üblich, einen auflösend bedingten Kaufvertrag abschließen,66 sondern der Lieferant mit dem Leasingnehmer einen bloß aufschiebend bedingten Kaufvertrag ins Auge fasst. Dieser wird nämlich erst mit Abschluss des Leasingvertrages und der damit verbundenen Übernahme durch den Leasinggeber wirksam, weshalb nie ein vollwirksamer Verbrauchsgüterkaufvertrag vorgelegen hat, weshalb auch die §§ 474 ff BGB keine direkte Anwendung finden können. Hier ist der Lieferant demnach in der Lage, die Mängelgewährleistung einzuschränken oder gänzlich auszuschließen, und dem Leasingnehmer droht die Gefahr, lediglich eine verkürzte

64 Nach v. Westphalen, DAR 2006, 620, 623 soll dagegen Ziff. VII dieser NVWB wegen Intransparenz unwirksam sein, da sie bei dem Verbraucher den Eindruck erwecken könnte, er habe lediglich ein Recht auf Mängelbeseitigung im Wege der Nachbesserung, und ihn daher von der Geltendmachung weiterer Rechte abhalten könnte. Die Unwirksamkeit dieser Klausel soll sich aber gegen den Leasinggeber auswirken, da er wegen der Abtretungskonstruktion im Rahmen des Leasingvertrages als Verwender dieser AGB angesehen werden müsste. Nach dieser Ansicht trägt ein Leasinggeber also bei Geltung der NVWB für den Liefervertrag erst recht das Risiko, selber haften zu müssen, da er dem Leasingnehmer nur unzureichende Rechte verschaffe! Hiergegen spricht aber zumindest, dass diese Bewertung des Leasinggebers als Verwender der AGB des Lieferanten nicht zu überzeugen vermag, vgl. Müller-Sarnowski, DAR 2007, 72, 76. 65 Hierzu ausführlich Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 53 ff; ebenso v. Westphalen, DAR 2006, 620, 621; Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 105. 66 Die auflösende Bedingung ist das Nichtzustandekommen des Leasingvertrages, etwa weil der Leasinggeber Liquiditätsprobleme bei dem Leasingnehmer vermutet.

II. Unmittelbare Anwendung der §§ 474 ff BGB

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Rechtsposition zu erhalten. In dieser Form der Vertragsgestaltung könnte aber ein Umgehungsversuch im Sinne des § 475 I BGB gesehen werden.67 b) Fortbestehen des Schutzes bei Eintritt des Leasinggebers in den Kaufvertrag Aus Gründen des Verbraucherschutzes muss zudem gelten, dass dem Leasinggeber und dem Lieferanten auch nach der Übernahme des Kaufvertrages ein Einwirken auf die Mängelgewährleistung versagt ist,68 der Leasinggeber also, obwohl er Unternehmer ist, gleichwohl den Schutz aus §§ 474 ff BGB genießt und auch nicht auf diesen verzichten kann. Dieses Ergebnis entspricht auch der bereits oben angesprochenen Rechtsprechung des BGH, wonach sich die Identität des Vertrages durch die Vertragsübernahme nicht ändert und damit die Rechtsposition des Übernehmenden sich allein nach der Rolle des aus dem Vertrag Ausscheidenden richtet.69 Dies wurde aber an anderer Stelle kritisiert,70 aber nur soweit es um ein Fortbestehen eines Widerrufsrechts hinsichtlich des übernommenen Vertrages geht. Zwar wurde auch dort gegen die Rechtsprechung aufgeführt, das Bestehen eines Widerrufsrechts passe nicht mit der Schutzbedürftigkeit eines übernehmenden Unternehmers zusammen, was sich auch hier im Rahmen der Mängelgewährleistungsrechte einwenden ließe, jedoch darf nicht verkannt werden, dass nach dem geplanten Geschäftsablauf beim Leasing genau diese Mängelgewährleistungsrechte dem Leasingnehmer wieder zu verschaffen sind und der Leasinggeber, will er die Wirksamkeit seines Haftungsausschlusses im Rahmen des Leasingvertrages nicht riskieren, auch hierzu angehalten ist. Insofern also diese Rechte sich dann, wie schon im Rahmen der anfänglichen Käuferstellung, wieder in der Hand eines schutzbedürftigen Verbrauchers befinden sollen, wäre es verfehlt, hier allein mit der fehlenden Schutzbedürftigkeit des Leasinggebers als Unternehmer eine Abdingbarkeit der Mängelgewährleistung zu ermöglichen.71 Vielmehr ist hier auf den Leasingnehmer und dessen Schutzbedürftig-

67 Vgl. Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 58, der aber gleichwohl einem Lieferanten den Weg über einen aufschiebend bedingten Kaufvertrag empfiehlt. Lehnt man in diesem Fall einen Umgehungsversuch ab, richtet sich die Rechtsposition des Verbraucherleasingnehmers nach den hier im Weiteren zu erörternden Grundsätzen zur Geltung der §§ 474 ff BGB im Finanzierungsleasing außerhalb des Falls des Eintrittsmodells. 68 Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 61; a. A. MünchKom-Habersack, 4. Aufl. Leasing Rn. 41, soweit zumindest eine Zustimmung aller Beteiligten vorliegt. Schwieriger aber ist die Lage, wenn kein Fall des Eintrittmodells vorliegt und Lieferant und Leasinggeber nun über den Kaufvertrag auf die abgetretenen Mängelrechte des Leasingnehmers Einfluss nehmen wollen. Dazu siehe 4. Abschnitt VII. 69 Siehe auch BGH NJW 1995, 2290, 2291. 70 Siehe 3. Abschnitt II. 3. b) bb). 71 So auch Müller-Sarnowski, DAR 2007, 72, 75. Richtigerweise gilt dies auch, wenn der Lieferant schon zuvor gegenüber dem Verbraucher im Rahmen des Kaufvertrages nach §§ 474 ff BGB unzulässigerweise seine Mängelgewährleistung ausgeschlossen oder begrenzt

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

keit abzustellen. Es ließe sich sagen, dass der Leasinggeber hier lediglich als „Verwalter“ für die Mängelgewährleistungsansprüche handelt und, weil diese eben gerade auch nicht bei ihm verbleiben sollen, auch nicht wertungswidrig in den Genuss von Verbraucherschutz kommt. Im Rahmen des sog. Eintrittsmodells beanspruchen die §§ 474 ff BGB daher unmittelbare Geltung. . 2. Entstehung eines Kaufvertrages durch Ausübung einer im Leasingvertrag enthaltenen Kaufoption oder eines Andienungsrechts a) Mängelgewährleistungspflicht des vormaligen Leasinggebers als Verbrauchsgüterverkäufer Ebenso könnten die §§ 474 ff BGB unmittelbare Anwendung im Leasingrecht finden, wenn der Finanzierungsleasingvertrag eine Kaufoption oder ein Andienungsrecht enthält. Da durch Ausübung der Option bzw. durch das Nachkommen hinsichtlich der Erwerbsverpflichtung bei Andienung jedenfalls ein Kaufvertrag zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber zustande kommt, kommt dem Leasinggeber nun die Rolle eines Verkäufers zu. Ist der Leasingnehmer dabei sogar Verbraucher, liegt ein Verbrauchsgüterkaufvertrag vor, auf den die §§ 474 ff BGB unmittelbare Anwendung finden. Es geht daher in diesen Fällen nicht um die Anwendung der §§ 474 ff BGB im Rahmen des Leasingvertrages, sondern um deren Geltung für den nach Ende der Laufzeit des Leasingvertrages entstehenden Kaufvertrag. Jedoch ist auch in diesem Zusammenhang die Geltung des Verbrauchsgüterkaufrechts genauer zu untersuchen, da hier ein Konflikt mit der leasingtypischen Interessenlage entstehen könnte. Falls der Leasingvertrag eine Kaufoption enthält, welche der Leasingnehmer auch ausübt, oder der Leasinggeber von einem vereinbarten Andienungsrecht Gebrauch macht, wodurch der Leasingnehmer dann zum Kauf des Leasingobjekts verpflichtet ist, stellt sich also die Frage, welchen rechtlichen Pflichten der Leasinggeber nun genau ausgesetzt sein soll. Der Leasinggeber könnte im Rahmen dieses Kaufvertrages dem vormaligen Leasingnehmer zur Mängelgewährleistung verpflichtet sein, falls das Leasingobjekt vor Zustandekommen des Kaufvertrages mangelhaft war. Mit der Geltung der §§ 474 ff BGB kann der Leasinggeber seine Haftung für Mängel auch nicht ausschließen.

hat. Dieser unwirksame Ausschluss kann nicht dadurch wieder wirksam werden, wenn der Leasinggeber, ein Unternehmer, in den Kaufvertrag eintritt.

II. Unmittelbare Anwendung der §§ 474 ff BGB

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b) Ansätze zur Vermeidung der Haftung des Leasinggebers aa) Annahme eines antizipierten Gefahrübergangs Zum Teil wird die Lösung dieser für den Leasinggeber unangenehmen Situation darin gesehen, dass der in § 434 BGB geforderte Gefahrübergang hinsichtlich der Kaufsache, welcher der maßgebliche Zeitpunkt für das Bestehen von Mängeln ist, nicht im Zustandekommen des Kaufvertrages, also etwa der Optionsausübung liege, sondern bereits zuvor durch die Überlassung der Sache im Rahmen des Leasingvertrages erfolgt sei, da die Einräumung einer Kaufoption einen aufschiebend bedingten Kaufvertrag darstelle, bei dem die Rückbeziehung nach § 159 BGB hinsichtlich des Gefahrübergangs als vereinbart anzusehen sei, und deshalb die Mängelgewährleistungsansprüche oftmals nach § 438 I Nr. 3 BGB verjährt seien. Alternativ ließe sich argumentieren, dass nach Ausübung der Option überhaupt keine erneute Übergabe und damit auch kein Gefahrübergang stattfinde und es daher schon an den Voraussetzungen für § 434 BGB fehle. Für erst während der Leasingzeit entstehende Mängel bräuchte der Leasinggeber demnach aus dem Kaufvertrag nicht zu haften. Wertungsmäßig wird dies damit begründet, dass es nicht sein dürfe, dass der Leasinggeber für Mängel bei einer Sache haften müsse, die er eventuell schon jahrelang nicht mehr zu Gesicht bekommen habe.72 Außerdem wird eine Mängelgewährleistung des Leasinggebers nach Ausübung einer Kaufoption auch deshalb in Zweifel gezogen, weil den Leasingnehmer zugleich aus dem Leasingvertrag die Pflicht zur Instandhaltung der Sache treffe und damit das Vorliegen eines Mangels zum Zeitpunkt des Endes des Leasingvertrages bedeute, dass der Leasingnehmer dieser Pflicht nicht nachgekommen sei, weshalb er durch eine Sachmängelgewährleistung des (früheren) Leasinggebers ungerechtfertigt bereichert sei. Die Haftung des Leasinggebers müsste daher wenigstens von der Instandhaltungsverpflichtung des Leasingnehmers zurückgedrängt werden.73 Dem wird aber entgegengehalten, dass die Vereinbarung eines solchen antizipierten Gefahrübergangs im Falle einer Verbrauchereigenschaft des (ehemaligen) Leasingnehmers als Vereinbarung einer Vorverlegung des Fristbeginns gegen §§ 475 II, 438 II BGB verstieße, da sie darauf abziele, die Mängelgewährleistungsrechte leerlaufen zu lassen,74 zugleich stelle § 446 BGB für den Gefahrübergang auf die Übergabe der verkauften Sache ab, verkauft sei sie aber im Zeitpunkt der Überlassung im Rahmen des Leasingvertrages gerade noch nicht.75 Dem Argument der In-

72

Insg. Reinking, ZGS 2002, 229, 234. So Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 573. 74 MünchKom-Habersack, 4. Aufl. Leasing Rn. 42; Bamberger/Roth-Faust, § 475 Rn. 17; Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht S. 589, 612; a. A. MünchKom-Koch, Leasing Rn. 63. 75 Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 95. 73

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

standhaltungspflicht wird entgegnet, dass längst nicht alle bei Vertragsende vorliegenden Mängel von dieser erfasst sein müssten.76 Außerdem muss der Behauptung, es fehle bereits an einer Übergabe der Kaufsache, widersprochen werden. Die Ausübung der Kaufoption führt dazu, dass der Leasingvertrag endet und nun ein Kaufvertrag besteht, der Leasinggeber verliert damit auch seine zuvor bestehende Position als mittelbarer Besitzer des Leasingobjekts,77 während der (vormalige) Leasingnehmer nun alleiniger unmittelbarer Besitzer wird. Dies genügt für eine Übergabe, weshalb nach § 446 BGB ohne Weiteres der Gefahrübergang im Zeitpunkt der Optionsausübung gesehen werden kann. bb) Annahme einer ergänzenden Amortisationspflicht des (vormaligen) Leasingnehmers Zum Teil wird auch versucht, die sich nun ergebende Lage des Leasinggebers als zur Mängelgewährleistung verpflichteter Verkäufer dadurch zu verbessern, dass man eine ergänzende Amortisationsverpflichtung dem Leasingnehmer auferlegen will. Dieser ist also in dem Rahmen, in dem er von dem Leasinggeber nach Entstehung des Kaufvertrages Mängelgewährleistung verlangt, Letzterem zum Ersatz in Höhe von dessen Kosten verpflichtet.78 Aber auch dies wird mit Blick auf das Umgehungsverbot in § 475 I BGB kritisch beurteilt und soll demnach unwirksam sein.79 Vor allem aber ist zu beachten, dass mit Optionsausübung der Leasingvertrag erfüllt wurde und zu einem Ende gekommen ist und der ehemalige Leasingnehmer, der ja nun Käufer ist, auch keinerlei Amortisation mehr schuldet.80 c) Haftung des (vormaligen) Leasinggebers als Verbrauchsgüterverkäufer als zutreffende rechtliche Konsequenz Das bedeutet im Ergebnis, dass der Leasinggeber im Falle des Zustandekommens eines Kaufvertrages als Verkäufer grundsätzlich für alle in diesem Zeitpunkt vorliegenden Mängel der Leasingsache zu haften hat, ohne hierfür einen Ausgleich zu erhalten. Aufgrund der schon zuvor gegebenen Nutzung durch den Leasingnehmer ist die Sache im Rahmen des Kaufs als gebraucht anzusehen,81 was dem ehemaligen Leasinggeber die Möglichkeit eröffnet, die Verjährungsfrist auf ein Jahr zu verkürzen. Außerdem stehen die Rechte des ehemaligen Leasingnehmers unter dem Vorbehalt des § 442 BGB. Auch bei Annahme eines aufschiebend bedingten Kaufvertrages hängt der Eintritt der Bedingung, der Optionsausübung, allein vom Leasingnehmer 76 77 78 79 80 81

Vgl. Zahn, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. M, S. 729 Fn. 4. Vgl. Martinek, Vertragstypen S. 128. So Godefroid, BB 2002, Beil. 5, 2, 9. MünchKom-Habersack, 4. Aufl. Leasing Rn. 42. Weber, NJW 2003, 2348, 2349 f. Vgl. Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 97.

II. Unmittelbare Anwendung der §§ 474 ff BGB

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ab, weshalb nicht erst das Wirksamwerden des Vertrages der für § 442 BGB maßgebliche Zeitpunkt ist.82 Mängel, die während des Bestehens des Leasingvertrages auftraten, kann dieser daher nur dann geltend machen, wenn er sie nicht kannte oder hätte kennen müssen. Schlussendlich hat ein Leasinggeber, der um die Amortisation fürchtet, auch noch immer die Möglichkeit, auf die Vereinbarung einer Option oder die Ausübung eines Andienungsrechts zu verzichten bzw. dies nur vorzusehen, wenn es sich um einen unternehmerischen Leasingnehmer handelt, da gegenüber diesem die kaufrechtliche Mängelgewährleistung ausgeschlossen werden kann. Im Ergebnis ist aber dieser zweimaligen Mängelhaftung des Leasinggebers, einmal aufgrund des Leasingvertrages selbst, von der er sich aber freizeichnet, das zweite Mal aufgrund des Kaufvertrages mit dem ehemaligen Leasingnehmer, zuzustimmen, da sie angesichts der obigen Ausführungen den Leasinggeber auch nicht übermäßig belastet.83 . d) Unzulässigkeit einer anderweitigen Vereinbarung Nach anderer Ansicht soll aber der dem Leasingvertrag nachfolgende Kaufvertrag schon so auszulegen sein, dass er einen stillschweigenden Verzicht des (ehemaligen) Leasingnehmers auf die Sachmängelhaftung beinhaltet, da dies den Interessen der am Vertrag beteiligten Parteien entspreche. Schließlich habe der Leasingnehmer schon zuvor die Sachgefahr getragen und sei einzig in der Lage gewesen, optimale Vorsorge für die Werterhaltung zu treffen, während der Leasinggeber sich durch den Abschluss des Kaufvertrages zu einem im Voraus kalkulierten Kaufpreis freiwillig der Möglichkeit begebe, am Vertragsende einen höheren Kaufpreis zu liquidieren. Die leasingtypischen Besonderheiten sollen hier den §§ 474 ff BGB vorgehen.84 Dies erscheint aber nur wenig überzeugend, denn der Schutz der §§ 474 ff BGB ist nicht dispositiv, auch für den Verbraucher nicht. 82

Vgl. MünchKom-Westermann, § 442 Rn. 6. Im Ergebnis ebenso v. Westphalen, ZGS 2002, 89, 90. Zu beachten ist aber BGH NJW-RR 2005, 1421, 1422 wonach die Einräumung einer Kaufoption seitens des Lieferanten (!) für den Leasingnehmer so ausgelegt werden muss, dass der Leasingnehmer, im konkreten Fall war er Verbraucher, die Kosten einer Gebrauchtwagengarantieversicherung zu tragen hat, da die Einräumung der Option noch vor 2002 und damit unter der Annahme einer Abdingbarkeit der Mängelgewährleistungsrechte gegenüber dem (früheren) Leasingnehmer erfolgte und die Parteien bei Kenntnis dieser kommenden Gesetzesänderung nicht gewollt hätten, dass der Lieferant die Kosten dieser Versicherung zu tragen hat. Denn der Verbraucher konnte nur einen Kauf ohne jegliche Gewährleistung erwarten. Ob aus dieser Entscheidung – der relevante Leasingvertrag stammte aus dem Jahr 2000 – allerdings entnommen werden kann, dass der Leasinggeber auch einen Verbraucher verpflichten kann, zugunsten des Leasinggebers eine Garantiekosten- oder Reparaturkostenversicherung abzuschließen oder deren Kosten zu tragen, ist fraglich, da der Leasingnehmer, wenn ihm heute eine Kaufoption eingeräumt wird, mit einer Mängelgewährleistung nach §§ 474 ff BGB rechnen kann. So aber wohl Zahn, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. M Rn. 11 und Rn. 30. 84 Beckmann, DStR 2007, 157, 161. Anders natürlich aber falls der Kaufvertrag durch die Ausübung eines Andienungsrechts zustande kommt. 83

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

3. Verbraucherfinanzierungsleasing als Umgehungsversuch im Sinne des § 475 I 2 BGB Vor diesem Hintergrund der Geltung der §§ 474 ff BGB im Falle des Eintrittsmodells oder im Falle eines auf den Leasingvertrag folgenden Kaufvertrages, mag es auch einleuchten, warum im Verbraucherleasing generell ein Umgehungsversuch nach § 475 I 2 BGB gesehen werden könnte. Denn wenn der Leasingnehmer, wie gesehen, im Rahmen des Eintrittsmodells auch den Schutz der §§ 474 ff BGB genießt, wie kann es dann sein, dass er im leasingtypischen Fall, in dem nicht zuvor ein Kaufvertrag zwischen dem Verbraucher und dem Lieferanten abgeschlossen wird, sondern lediglich einer zwischen Leasinggeber und Lieferant zustande kommt, diesen besonderen Verbraucherschutz nicht erhält? Zeigt nicht gerade die Abtretung der Kaufgewährleistungsansprüche, die den Leasingnehmer wieder mit dem Lieferanten „zusammenführt“, dass die Zwischenschaltung des Leasinggebers nur dazu dient, den Schutz der §§ 474 ff BGB auszuhebeln? Diesen Überlegungen hat der BGH aber mittlerweile eine Absage erteilt. Auf diese Entscheidung85 ist im Weiteren einzugehen. a) Das Urteil des BGH vom 21. 12. 2005 aa) Zum Sachverhalt Der später klagende Verbraucher war an einem gebrauchten PKW interessiert gewesen, den ein gewerblicher Autohändler angeboten hatte. Aus eigenem Entschluss wandte sich der Kläger an eine Leasing-GmbH, schloss mit dieser einen Leasingvertrag über das Fahrzeug und die Gesellschaft erwarb das Fahrzeug von dem Händler. In den AGB des Leasingvertrages waren alle Ansprüche des späteren Klägers wegen Sach- und Rechtsmängeln am PKW ausgeschlossen, dafür aber eine Abtretung der Gewährleistungsrechte aus dem Kaufvertrag zwischen Gesellschaft und Händler an den Verbraucher vorgesehen. Jedoch hatte der Händler seinerseits gegenüber der Gesellschaft als Unternehmerin seine Mängelgewährleistung ausgeschlossen. Der Wagen wurde dem Verbraucher schließlich übergeben, bald aber zeigten sich Mängel, sodass dieser Nachbesserung vom Händler forderte sowie nach Eintritt einer endgültigen Beschädigung am Fahrzeug den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärte und nun Rückzahlung des Kaufpreises an die Gesellschaft forderte. Der Verkäufer, der spätere Beklagte, bestritt aber alle Ansprüche des späteren Klägers gegen ihn, da dieser nicht sein Vertragspartner sei und er auch gegenüber der Gesellschaft alle Mängelansprüche ausgeschlossen habe. Dieser Fall beschreibt anschaulich das oben aufgeworfene Problem: Der Verkäufer berief sich gegenüber dem Kläger, wohlgemerkt einem Verbraucher, auf seinen Gewährleistungsausschluss, obwohl ihm bei einem Verbrauchsgüterkauf ein solcher 85

BGH VuR 2006, 438 ff = DB 2006, 333 ff = ZBB 2006, 188 ff.

II. Unmittelbare Anwendung der §§ 474 ff BGB

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wegen §§ 474 ff BGB nicht möglich gewesen wäre. Hier bot sich die Möglichkeit nur, weil nicht der spätere Kläger selbst der Käufer, sondern die eingeschaltete Gesellschaft und somit eine Unternehmerin dieser war. Darüber hinaus schien nun hier auch die Abtretung der Mängelgewährleistungsrechte aus dem Kaufvertrag ins Leere zu gehen, denn die Gesellschaft hatte ja gerade keine solchen.86 bb) Entscheidungsinhalt Der BGH wies die Revision des Klägers zurück. Unter Aufrechterhaltung der Abtretungskonstruktion verneinte er Ansprüche des Klägers aus dem Kaufvertrag zwischen der Gesellschaft als Leasinggeberin und dem Lieferanten, denn der Ausschluss der Mängelgewährleistung in diesem Verhältnis sei wirksam, da beide Unternehmer nach § 14 BGB wären. Dem stehe auch § 475 I 1 BGB nicht entgegen, da eben kein Kaufvertrag zwischen Kläger und Beklagten zustande gekommen war. Entgegen der Auffassung des Klägers hielt der BGH aber auch § 475 I 2 BGB nicht für einschlägig. Das Finanzierungsleasing erfahre seine rechtliche Ausgestaltung nämlich nicht aufgrund des Lieferantenwunsches, die Mängelgewährleistungspflicht zu minimieren, sondern aufgrund der beim Leasing vorhandenen typischen Parteiinteressen. Dazu gehöre auch, dass der Leasinggeber seine ihn eigentlich treffende Vermieterhaftung auszuschließen versucht und dafür dem Leasingnehmer Ansprüche gegen den Lieferanten verschaffe. Diese Abtretung erfolge aber nicht aus dem Antrieb, diese beiden wieder zusammenzuführen. Weiterhin ging im konkreten Fall auch die Initiative für das Leasing vom Verbraucher selber aus, weshalb der BGH auch darauf hinwies, es könne schon keine Umgehung vorliegen, wenn der Leasingnehmer eben keinen Kaufvertrag schließen wolle oder könne. Gleichwohl stehe der Kläger nicht völlig rechtlos, denn mit Wirksamkeit des Ausschlusses der Kaufgewährleistung konnte die Leasinggeberin dem Leasingnehmer keine Rechte verschaffen und sich somit auch nicht in ihren AGB von der mietrechtlichen Mängelhaftung freizeichnen.87 Dabei wies der BGH ausdrücklich darauf hin, dass diese mietrechtlichen Ansprüche den Kläger gegenüber dem Kaufrecht sogar besserstellen würden. .

86 Das Problem stellt sich allerdings dann nicht, wenn bei einem klauselmäßigen Ausschluss der Mängelgewährleistung durch den Lieferanten dessen AGB an § 307 BGB scheitern. Da sich eine geltungserhaltende Reduktion versagt, hätte der Leasinggeber also alle Mängelrechte und könnte diese dem Verbraucher verschaffen; so auch Arnold, DStR 2002, 1049, 1052; a. A. aber v. Westphalen, ZGS 2002, 64, 66; ders., Leasingvertrag Rn. 865 ff. 87 So schon BGH WM 1987, 349; BGHZ 109, 139, 143.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

b) Analyse der Entscheidung aa) Die Abtretungskonstruktion als Umgehung im Sinne des § 475 I 2 BGB Die Entscheidung des BGH besteht aus zwei Teilen. Zum einen wird in der leasingtypischen Abtretungskonstruktion keine Umgehung im Sinne des § 475 I 2 BGB gesehen, mit der Folge, dass im Verhältnis Leasingnehmer und Lieferant kein Verbrauchsgüterkaufrecht Einzug erhält, unabhängig davon, ob der Lieferant seine Mängelrechte tatsächlich ausschließt oder nicht. Erst im Anschluss folgert das Gericht hieraus, dass der Lieferant sich somit auch auf seinen Ausschluss gegenüber der Leasinggeberin berufen können muss. Genau genommen ist die erste Aussage des BGH aber überhaupt keine Besonderheit. Denn dass auch der „Normalfall“ des Finanzierungsleasings, in dem die Abtretung der Kaufgewährleistungsrechte nicht fehlschlägt, eine Umgehung im Sinne des § 475 I 2 BGB ist, nur weil kein Kauf-, sondern ein Leasingvertrag abgeschlossen wurde, wird man nicht behaupten können, würde es doch darauf hinauslaufen, dass der Verbraucherschutz jedes Leasinggeschäft verhindert. Auch die Tatsache, dass kein Verbrauchsgüter-, sondern nur ein Handelskauf zustande kommt, kann den Umgehungstatbestand nicht begründen.88 Jedenfalls solange der Leasingnehmer die Kaufgewährleistungsansprüche erhält, ist nicht ersichtlich und nicht überzeugend, in der leasingtypischen Abtretungskonstruktion eine Umgehung zu sehen. Diese gerät also nicht per se in Konflikt mit Verbraucherschutzrechten. Daher ist dem BGH in dieser Hinsicht auch zuzustimmen. bb) Ausschluss der Mängelgewährleistung im Verhältnis Lieferant und Leasinggeber: Kritik an der Argumentation des Gerichts Das zentrale Problem ist aber, ob es bei diesem Ergebnis bleiben kann, wenn der Lieferant seine Mängelhaftung einschränkt oder sogar komplett ausschließt. Diese eigentlich brisante Frage beantwortet der BGH genau betrachtet nur noch in einer letzten logischen Schlussfolgerung, denn wenn Finanzierungsleasingverträge mit Abtretungskonstruktion keine Umgehung im Sinne des § 475 I 2 BGB sind, dann ist auch streng nach Gesetz der Gewährleistungsausschluss möglich und durch Abtretung erlangt der Leasingnehmer daher nichts. Hier ergibt sich ein wesentlicher Kritikpunkt an der Entscheidung; diese Argumentation überzeugt nicht vollends, denn die eigentliche Streitfrage gerät dadurch etwas außer Blick.89 88

Vgl. Gebler/Müller, ZBB 2002, 107, 111 f. Schulte-Nölke, ZGS 2006, 241 spricht in diesem Zusammenhang von einer Entscheidung mit „eher lapidarer Begründung“ und mahnt zugleich an, dass eigentlich eine Vorlage an den EuGH hätte erfolgen müssen, da es schließlich auch um den Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie gehe, welchen der BGH aber mit fehlender Geltung für das Verbraucherfinanzierungsleasing eng fasse. 89

II. Unmittelbare Anwendung der §§ 474 ff BGB

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Anstatt tatsächlich die Frage zu erörtern, inwieweit eine Umgehung vorliegt, wenn dieser Ausschluss im Verhältnis Lieferant und Leasinggeber stattfindet, oder inwieweit die §§ 474 ff BGB im Leasingrecht überhaupt gelten, knüpft der BGH lediglich an das oben dargestellte Ergebnis an und versucht es für seine Rechtsauffassung fruchtbar zu machen. Am Ende wird leider nur eine wertungsmäßige Begründung gegeben. Wenn auch dieses Ergebnis erst im Folgenden umfassend gewürdigt werden kann, so muss als Kritik festgehalten werden, dass der BGH sich inhaltlich kaum mit der Frage der Reichweite des Verbraucherschutzes in Finanzierungsleasingverträgen argumentativ beschäftigte und auf die bestehenden Meinungen kaum einging. Das Gericht ließ es dabei auch offen, ob das gefundene Ergebnis sich darauf gründet, dass der Leasingnehmer bei dieser Lösung nicht rechtlos gestellt wird, ansonsten aber sehr wohl eine Umgehung im Sinne des § 475 I 2 BGB vorläge, oder ob dies generell zu verneinen ist. Daher wird es im Folgenden um die Auseinandersetzung gehen, die der BGH selbst nicht führte, eine Untersuchung der unterschiedlichen Ansätze zur Bedeutung der §§ 474 ff BGB im Finanzierungsleasingrecht bei Verbraucherbeteiligung und ihrer Rechtsfolgen. cc) Qualifizierung des Finanzierungsleasings als Umgehungsversuch im Einzelfall Diese Rechtsprechung darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass im Einzelfall sehr wohl einmal der Abschluss eines Leasingvertrages einen Umgehungsversuch nach § 475 I 2 BGB darstellen kann. Richtigerweise ist zu erkennen, dass die Frage nach dem Charakter eines Umgehungsversuchs im Sinne von § 475 I 1 BGB bei Gewährleistungsausschluss durch den Lieferanten nicht generell und pauschal beantwortet werden kann, es vielmehr auf die Interessen im Einzelfall ankommen muss.90 So ist im Falle eines direkten Wendens des Verbrauchers an den späteren Leasinggeber eine Umgehung schon nicht anzunehmen, da es hier schon an jedem kaufähnlichen Auftreten des Leasingnehmers fehlt, wenn die einzige Kontaktperson der Leasinggeber bleibt, etwa in Fällen, in denen der Leasinggeber eventuell in einem größeren Rahmenvertragsverhältnis bereits Waren des Lieferanten erworben hat, ohne dass dieser von der Verleasung weiß und ohne dass eine solche in Aussicht steht. Hier muss ihm die Möglichkeit eines Mängelgewährleistungsausschlusses sicher zugestanden werden, ohne dass hier der Vorwurf eines Umgehungsversuchs gemacht werden kann. (1) Denkbare Fälle eines Umgehungsversuchs Vorsichtiger ist aber der Fall zu behandeln, wo der wesentliche Kontakt zwischen Leasingnehmer und Lieferant stattfindet, hier ist ein Umgehungsversuch denkbar, wenn der Lieferant nun seine Gewährleistung im Vertrag mit dem Leasinggeber aus90

Woitkewitsch, VuR 2006, 440.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

schließt. Es wird die Auffassung vertreten, dieser könne schon dann bestehen, wenn der Verbraucher zunächst als Kaufinteressent zu dem Lieferanten geht, sich nun erst herausstellt, dass er den Erwerb finanziell nicht tragen können wird, und dann der Lieferant aus eigenem Interesse die Möglichkeit des Finanzierungsleasings unterbreitet. Weitere Indizien sollen das Drängen des skeptischen Interessenten und eventuelle Provisionsabsprachen zwischen Lieferant und Leasinggeber sein. Insofern der Lieferant hier ganz klar von der Verbrauchereigenschaft weiß, wäre eine spätere Haftungsfreizeichnung eine zielgerichtete Beschränkung der Verbraucherrechte und somit Umgehungsversuch.91 In dieser Situation wisse der Lieferant nämlich von Anfang an auch, dass der Verbraucher die Ware an sich kaufen wolle. Verschaffe er sie nun dem Interessenten im Rahmen des Leasings, könne eine Begrenzung der kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte gegenüber dem formal zwischengeschalteten Leasinggeber als zielgerichtete Beschränkung der Verbraucherrechte und damit als Umgehungsgeschäft gesehen werden.92 Dies klingt zwar überzeugend, wird im Einzelfall aber schwerlich nachzuweisen sein. An ein solches Drängen zum Leasing wird man einige Anforderungen stellen müssen. Im für das Verbraucherleasing bedeutenden Bereich des Kfz-Handels wird der Verbraucher oftmals schon durch die massive Werbung mit Leasingangeboten auf diese Finanzierungsalternative hingewiesen worden sein und damit in der Regel schon mit einem solchen Geschäft im Blick an den Lieferanten herantreten. Praktisch gesehen werden solche Umgehungsfälle daher kaum relevant werden, liegen sie aber gleichwohl vor, ist die unmittelbare Geltung der §§ 474 ff BGB im Verhältnis von Lieferant und Leasingnehmer sicher richtig.93 Denn wie das Finanzierungsleasing mit Verbrauchern nicht per se ein Umgehungsgeschäft darstellt, so ist nicht ausgeschlossen, dass es im Einzelfall nicht doch ein solcher ist. Wie oben schon angedeutet, wird es sich aber um Ausnahmefälle handeln.94 Ein Umgehungsversuch kann auch dann vorliegen, wenn sich der Finanzierungsleasingvertrag lediglich als eine Art Zwischenfinanzierung für einen späteren Kauf 91 V. a. in den Fällen des sog. indirekten Herstellerleasings, bei dem Lieferant und Leasinggeber zwar selbstständige juristische Personen, aber Teil der gleichen Unternehmensgruppe sind. 92 Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 80. Weiter führt Woitkewitsch aus, dass diese Lösung auch nicht der Rechtsprechung des BGH zwingend entgegenstehe, denn dort habe der Verbraucher selbst auf das Leasing hingewirkt und sei nicht dazu gedrängt worden. Zudem habe der BGH nur so entschieden, weil keine Rechtlosstellung des Verbrauchers drohte, sondern aufgrund des völligen Ausschlusses der Mängelrechte klar die Mietmängelhaftung wieder aufleben konnte; vgl. ders., VuR 2006, 440, 441. 93 Dazu ausführlich siehe 4. Abschnitt B. II. 3. e). 94 Allein der Abschluss eines Leasinggeschäfts im Rahmen sog. hersteller- oder händlerabhängigen Leasings, bei dem der Leasinggeber und der Lieferant in einer engen wirtschaftlichen Beziehung stehen, meist sogar konzernverbunden sind und daher bei wirtschaftlicher Betrachtung ein und dieselbe Person sind, genügt für die Annahme eines solchen Umgehungsgeschäfts jedenfalls nicht, richtig daher Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 87.

II. Unmittelbare Anwendung der §§ 474 ff BGB

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darstellt,95 worauf sich aber allein durch das Bestehen einer Kaufoption nicht schließen lässt, da hier der Erwerb des Leasingnehmers noch von deren Ausübung abhängig ist. Anders ist aber der Fall, in dem der spätere Eigentumserwerb durch den Leasingnehmer schon bei Abschluss des Leasingvertrages sicher feststeht, etwa weil zugleich der Abschluss eines Kaufvertrags unter der aufschiebenden Bedingung des Auslaufens des auf eine bestimmte Zeit befristeten Leasingvertrages vorgenommen wurde.96 Es könnte dann ein versteckter Abzahlungskauf vorliegen, bei dem der Weg über das Leasing eben lediglich dazu dienen soll, die Mängelgewährleistungspflichten des Lieferanten zu beschränken. Dies hat dann zur Folge, dass dem Leasingnehmer die Rechte entsprechend §§ 474 ff BGB gegen den Lieferanten zustehen müssen. (2) Gewährleistungsausschluss zwischen Lieferant und Leasinggeber als kollusives Zusammenwirken Darüber hinaus kann im Falle sogenannten hersteller- oder händlerabhängigen Leasings97 die Situation bestehen, dass bereits dem Gewährleistungsausschluss oder der Begrenzung im Rahmen des Leasingvertrages abseits der §§ 474 ff BGB die Geltung zu versagen ist, da hier aufgrund der Konzernverbundenheit der Leasinggeber und der Leasingnehmer keine entgegengesetzten Interessen haben, sondern beide mit dem Wunsch der Absatzförderung handeln. Hier könnte demnach nicht nur im Falle des Verbraucherleasings der zwischen Leasinggeber und Lieferant ausgehandelte Gewährleistungsausschluss sich als kollusives Zusammenwirken zur Schädigung eines Dritten, nämlich des Leasingnehmers darstellen, und damit schon nach §§ 138, 139 BGB unwirksam sein. Anspruchsgegner des Leasingnehmers wäre daher in vollem Umfang der Lieferant. Beide hier beschriebenen Fälle bilden aber ebenfalls eine klare Ausnahme. (3) Abschluss eines Verbrauchsgüterkaufvertrages keine Voraussetzung für die Annahme eines Umgehungsversuchs nach § 475 I 2 BGB Es ist festzuhalten, dass auch nach der Rechtsprechung des BGH es keinesfalls undenkbar ist, ein Leasinggeschäft als Umgehungsversuch im Sinne von § 475 I 2 BGB zu beurteilen. Dies ist eben Sache des konkreten Einzelfalls. Demnach muss auch gelten, dass es für das Vorliegen eines Umgehungsversuches nach § 475 I 2 BGB niemals darauf ankommen kann, dass tatsächlich ein Verbrauchsgüterkaufvertrag zwischen dem Verbraucher und dem Lieferanten abgeschlossen worden ist.98 Würde man dies verlangen, hätte das zur Folge, dass in den 95

Vgl. Reinking, ZGS 2002, 229, 231. Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 90. 97 Zu den Begriffen siehe auch 4. Abschnitt D. I. 4. 98 Offengelassen wurde diese Frage im Falle eines Gebrauchtwagenkaufs im Rahmen des sog. Agenturmodells aber von dem OLG Stuttgart NJW 2004, 2169. Auch zu beachten Oetker/ Maultzsch, Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 520: Die §§ 474 ff BGB seien überhaupt nicht 96

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

Fällen des Finanzierungsleasings, wo gerade kein Vertrag mit dem Lieferanten zustande kommen soll, niemals ein Umgehungsversuch erblickt werden könnte. Dies würde aber zugleich bedeuten, dass gerade in den Fällen der trickreichsten andersartigen Gestaltung, in denen es sogar gelingt, schon den Abschluss eines Kaufvertrag zu vermeiden, ein Umgehungsversuch immer ausgeschlossen werden müsste, was aber nicht angemessen erscheint und dem Verbraucherschutzzweck zuwiderläuft.99 Demnach muss es bei der Feststellung bleiben, dass auch das Finanzierungsleasing, bei dem der Lieferant im Kaufvertrag mit dem Leasinggeber seine Mängelgewährleistungshaftung ausschließt oder erheblich begrenzt, im Einzelfall nach den oben aufgestellten Kriterien als ein Umgehungsversuch nach § 475 I 2 BGB gesehen werden kann, auch wenn niemals ein Verbrauchsgüterkaufvertrag zwischen Lieferant und Leasingnehmer abgeschlossen wurde.100 c) Finanzierungsleasing immer ein Fall eines Umgehungsversuchs bei Mängelgewährleistungsausschluss seitens des Lieferanten aa) Stimmen in der Literatur Nach anderer Ansicht101 in der Literatur soll dagegen in den Fällen, in denen der Lieferant seine Haftung im Liefervertrag ausschließt, immer ein Umgehungsversuch anzunehmen sein. Es wird hier zwischen sog. absatzförderndem Finanzierungsleasing und reinem Finanzierungsleasing getrennt. Da bei Ersterem Leasinggeber und Lieferant eng miteinander zusammenarbeiteten und dem Leasingnehmer als Verbund gegenübertreten, werde der Leasinggeber hier nur wie ein Einkaufskommissionär tätig und der Lieferant wisse hier genau, dass ein vereinbarter Gewährleistungsausschluss im Endeffekt den Verbraucher treffe. Daher soll er sich nach dieser Auffassung wiederum hier so behandeln lassen müssen, wie wenn er den Vertrag unmittelbar mit dem Leasingnehmer geschlossen hätte, weshalb der Ausschluss hier immer als Umgehungsgeschäft gewertet werden müsse. Hauptargument ist dabei, dass mit § 475 I 2 BGB der auch schon beim alten § 11 Nr. 7 AGBG a. F. diskutierte Ansatz, es könne nicht auf die Person des bloß formellen Vertragspartners ankommen, sondern auf den materiellen Geschäftherrn, normiert worden sei. Da dem Leasinggeber nur die Rolle eines Einkaufskommissionärs zukomme, er also im eigenen Namen, aber auf fremde Rechnung die Leasingsache erwerbe, sei er demnach auch nur for-

geeignet eine vertragliche Beziehung zwischen zwei Personen zu fingieren, sondern gestalten lediglich ein bereits bestehendes Vertragsverhältnis aus. Ähnlich Katzenmeier, NJW 2004, 2632, 2633. 99 Vgl. auch Hofmann, JuS 2005, 8, 9. 100 Zu den rechtlichen Konsequenzen eines solchen Umgehungsversuchs siehe 4. Abschnitt B. II. 3. e). 101 Höpfner, ZBB 2006, 200, 203 f.

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meller Vertragspartner. Bestimmend könne daher nur die Person desjenigen sein, der materiell hinter dem Geschäft steht und dies sei der Verbraucher.102 Vom Ergebnis her entsprechend, aber mit anderer Begründung geht diese Ansicht beim reinen Finanzierungsleasing vor, bei dem es der Leasingnehmer in der Hand hat, sich einen fachlich qualifizierten Verkäufer auszusuchen und die Vertragskonditionen mit diesem auszuhandeln. Hier wird der Ausschluss ebenfalls als unwirksam angesehen und auch hier soll der Lieferant in die Haftung genommen werden. Begründung ist aber hier nicht etwa ein Verbraucherschutzgedanke wie oben, sondern lediglich der Wunsch, den Leasinggeber aus jeder Haftung herauszuhalten, da der Leasingnehmer nicht besserstehen darf, als er beim Direkterwerb vom Lieferanten stünde, was er bei Annahme einer Mietmängelhaftung durch den Leasinggeber aber täte. Deshalb sollen dem Leasingnehmer lieber eigene Mängelrechte aus Kaufgewährleistung gegeben werden. Ingesamt wird jedoch die Wirksamkeit des Mängelgewährleistungsausschlusses im Verhältnis Lieferant zu Leasinggeber nicht verneint, hier soll dieser gerade weiter gelten, jedoch dem Leasingnehmer gleichwohl kaufrechtliche Ansprüche gegen den Lieferanten zustehen. Im Ergebnis soll hiernach also jede Form einer Verbraucherbeteiligung beim Finanzierungsleasing als Umgehungsversuch zu werten sein, falls ein Haftungsausschluss seitens des Lieferanten vorliegt, unabhängig davon, ob eine enge wirtschaftliche Verbindung zwischen dem Leasinggeber und dem Lieferanten besteht oder es der Verbraucher war, der sich Leasinggeber, Lieferant und Leasingobjekt selbstständig ausgesucht hat. bb) Stellungnahme Kritisch ist hiergegen schon einzuwenden, dass der nach dieser Ansicht in § 475 I 2 BGB scheinbar normierte Grundsatz, es sei auf die Person des materiellen Geschäftsherrn abzustellen, nie unbestritten war und auch in der Rechtsprechung keinen Einzug fand. Es findet sich auch in der Gesetzesbegründung103 nichts. Zwar ist es natürlich richtig, dass § 475 I 2 BGB gegenüber dem Lieferanten Geltung haben kann, wenn die Situation des Verbraucherleasingnehmers tatsächlich eine einem Verbrauchsgüterkäufer entsprechende ist, dies muss aber gerade aufgrund des besonderen Charakters des Leasinggeschäfts gerichtet auf bloße Gebrauchsüberlassung ohne Eigentumsverschaffung die Ausnahme bleiben, ansonsten würde dieses Geschäft im Falle von Verbraucherbeteiligung endgültig zum Kaufvertrag umgewertet und die bisherige rechtliche Einordnung aufgegeben. Das überzeugt aber schon dann nicht mehr, wenn der Leasingnehmer derjenige ist, der auf das Leasing hinwirkt und gegenüber dem Lieferanten nie Kaufabsichten äußert. Auch versagt diese Argumentation 102

Höpfner, ZBB 2006, 200, 203; folgend Matusche-Beckmann, in: Martinek/Stoffels/ Wimmer-Leonhart, Leasinghandbuch § 52 Rn. 93, welche den durch die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie gebotenen Schutz betont und daher auch in den Fällen eines Ausschlusses seitens des Lieferanten zur Annahme eines Umgehungsversuches im Sinne von § 475 I 2 BGB neigt. 103 Siehe BT-Drucks. 14/6040 S. 242 ff.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

dann, wenn der Lieferant weder von der Verbraucherbeteiligung noch vom geplanten Leasing weiß. Es muss daher zwischen der Beschaffung einer Sache im Rahmen des Leasings und einer im Rahmen des Kaufs weiterhin zu differenzieren sein. Gerade was die Fälle angeht, in denen sich der Leasingnehmer ausschließlich an den Leasinggeber wendet, kann eine Anwendung von § 475 I 2 BGB nicht überzeugen, die dann nur dazu dienen soll, um zu dem gewünschten Ergebnis einer direkten Haftung des Lieferanten zu kommen. Entgegen Wortlaut und Interessenlage (in diesem Fall ist die „eigentliche“ Käuferstellung des Leasingnehmers nämlich nicht gegeben) die Vorschrift so zu instrumentalisieren, wirkt vom Ergebnis her gedacht und überzeugt auch wertungsmäßig nicht, denn es liefe auf eine Art Verbraucherschutz zugunsten des Leasinggebers hinaus, der unbedingt aus der Haftung bleiben soll.104 Dieser ist aber gerade kein Verbraucher und er war es auch gerade, der sich auf den Mängelgewährleistungsausschluss seitens des Lieferanten im Kaufvertrag eingelassen hat. Gerade diesbezüglich stellt sich die Frage, ob nicht dies Anknüpfungspunkt für eine, wie auch immer gestaltete, Haftung des Leasinggebers sein muss.105 Hier kann dann auch nicht mehr das Argument, nur so könne eine Verlagerung des Insolvenzrisikos vermieden werden, ausreichen, denn das des Lieferanten immer dem Leasingnehmer aufzubürden, würde auch wieder den Leasinggeber über alle Maßen bevorteilen, selbst wenn er sich sehenden Auges auf den Ausschluss einlässt. Aus der Tatsache, dass beim Eintrittsmodell auch nur der Lieferant haftet, kann nichts gewonnen werden, da dies eben ein völlig anderer Fall ist. Es ist auch argumentativ überaus fraglich, eine Auswirkung der §§ 474 ff BGB auf das Verbraucherfinanzierungsleasing erreichen zu wollen, ohne dies mit dem Verbraucherschutzgedanken zu begründen. Genau genommen wird hier dieser Gedanke auf den Kopf gestellt, indem er instrumentalisiert wird, um scheinbare Unbilligkeiten für den Leasinggeber zu vermeiden. Hier ist noch einmal zu betonen: Die Kritik richtet sich hier nicht gegen die Wirkung von § 475 I 2 BGB, im Falle eines Umgehungsversuches direkte Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten begründen zu wollen. Sie richtet sich vielmehr gegen die zu starke Ausdehnung der Annahme eines solchen Versuches und der damit verbundenen Konsequenz, immer dem Lieferanten den Gewährleistungsausschluss im Liefervertrag anzulasten. Ein solcher kann aber immer nur dann überhaupt wirksam vereinbart sein, wenn sich der Leasinggeber auch auf einen solchen einlässt, und dieser ist gerade Vertragspartner eines Verbrauchers. Es erscheint daher nicht angebracht, ihn in jedem Fall des Gewährleistungsausschlusses sofort mit der Annahme eines Umgehungsversuches schützen zu wollen, obwohl er selber gerade kein Verbraucher ist und sich sehenden Auges auf den Ausschluss eingelassen 104 Mit dem Argument der unbedingt zu vermeidenden Haftung des Leasinggebers Höpfner, ZBB 2006, 200, 204. 105 So erkennt auch Höpfner, ZBB 2006 200, 203 eine Haftung des Leasinggebers aus § 280 BGB an, während der Lieferant von jeder Haftung frei bleibt, aber nur im unternehmerischen Verkehr. Liegt dagegen Verbraucherleasing vor, soll eine Haftung des Leasinggebers nach diesem Ansatz schon nicht mehr in Frage kommen.

II. Unmittelbare Anwendung der §§ 474 ff BGB

159

hat. Es darf hier der Verbraucherschutz nicht zum Schutze eines Unternehmers instrumentalisiert werden. Es ist daher daran festzuhalten, dass der Ausschluss der eigenen Haftung im Liefervertrag nicht abstrakt einen Umgehungsversuch im Sinne von § 475 I 2 BGB begründen kann. Dies bleibt eine Frage des jeweiligen Einzelfalls. d) Verneinung eines Umgehungsversuchs aufgrund der Haftung des Leasinggebers als Vermieter Natürlich stellt sich nun die Frage, ob man der Rechtsprechung des BGH nicht nur die Ansicht entnehmen kann, dass ein Mängelgewährleistungsausschluss seitens des Lieferanten nicht zwingend zur Annahme eines Umgehungsversuchs führen muss, sondern dass so ein Versuch niemals vorliegen kann, da der Leasingnehmer als Verbraucher ja immer ausreichend darüber geschützt wird, weil er nun gegenüber dem Leasinggeber die Ansprüche eines Mieters gelten machen kann. Dieser Rückschluss ist aber viel zu weitgehend. Er würde nämlich bedeuten, dass der Lieferant sich durch geschickte Gestaltung des Geschäfts aus seiner Verantwortung als Verkäufer hinausstehlen kann, obwohl er oftmals der einzige ist, der wesentlichen Kontakt mit dem Verbraucher hat, diesem Informationen über das spätere Leasingobjekt zukommen lässt und der Verbraucher ihn daher als sachnäheren Adressaten für eine Mängelgewährleistungspflicht hinsichtlich des Objekts ansieht als den dem Beschaffungsvorgang fernstehenden Leasinggeber, auch wenn dieser einzig sein Vertragspartner wird. Der Lieferant könnte sich ansonsten seiner Verantwortung einfach entziehen, die ihm jedoch bei wertender Betrachtung, die das Leasinggeschäft als versteckten Verbrauchsgüterkauf und gerade als Umgehungsversuch erkennen lässt, zukommen muss. Es kann hier auch auf den Gedanken aus § 309 Nr. 8 b) aa) BGB abgestellt werden. Zwar ist anerkannt, dass diese Norm auf den Finanzierungsleasingvertrag keine Anwendung findet, da die Abtretungskonstruktion nicht zur Verweisung an einen unbekannten Dritten führt. Jedoch würde die Verneinung eines Umgehungsversuchs in jeder denkbaren Fallkonstellation dazu führen, dass der Lieferant so seiner eigenen Haftung entgehen kann, indem er durch die geschickte Gestaltung des Beschaffungsvorgangs, etwa weil er den Verbraucher vom Kauf abbringt und stattdessen ein Leasinggeschäft anregt, diesen auf einen Dritten, nämlich den im Hintergrund bleibenden und dem Leasingnehmer daher kaum bekannten Leasinggeber verweist. Dies muss vor allem gelten, wenn der Lieferant hier als Vertreter des Leasinggebers zum Abschluss des Leasingvertrages aufgetreten ist und somit der Verbraucher lediglich mit der Person des Lieferanten persönlichen Kontakt hatte. Es darf daher der bisherigen Rechtsprechung des BGH nicht der Schluss entnommen werden, dass der Fall eines Umgehungsversuches im Falle eines Gewährleistungsausschlusses im Liefervertrag zwischen Lieferant und Leasinggeber wiederum völlig ausgeschlossen ist. Der Verbraucher kann hier ein wesentliches Interesse haben, sich an den Lieferanten wenden zu können als an einen dem Geschäft fernstehenden Leasinggeber.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

e) Konsequenzen eines tatsächlich bestehenden Umgehungsversuches für die Haftung des Leasinggebers bzw. Lieferanten Jedoch bleibt genauer zu untersuchen, was die Konsequenzen für Ansprüche des Leasingnehmers sind, falls tatsächlich im Einzelfall ein Umgehungsversuch anzunehmen ist. Dem Problem, dass aber der Leasinggeber dem Leasingnehmer dann überhaupt keine Rechte verschaffen kann, wenn ihm gegenüber der Gewährleistungsausschluss im Liefervertrag wirksam stattgefunden hat, könnte so gelöst werden, indem § 475 I 2 BGB die Rechtsfolge entnommen wird, es entstünden jetzt originäre Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten direkt in der Person des Leasingnehmers. § 475 I 2 BGB wäre dann also anspruchsbegründende Norm.106 Hiergegen könnte man einwenden, dass sich hierfür keinerlei Anhaltspunkt finden. Die Norm ließe sich so deuten, sie erhalte nur gegebene Rechte aufrecht, im Falle des Gewährleistungsausschlusses im Liefervertrag werden dem Leasingnehmer aber gerade keine an die Hand gegeben. Außerdem stünden diese originären Mängelrechte ohne Anknüpfungspunkt, denn ein Schuldverhältnis besteht zwischen Leasingnehmer und dem Lieferanten weiterhin nicht, das Aussage etwa darüber treffen könnte, wann nun genau ein Mangel vorliegt. Welche Wirkung ein Umgehungsversuch im Rahmen von § 475 I 2 BGB genau haben soll, ist umstritten.107 Nach einer Literaturansicht soll die Norm nicht dazu führen, dass nun ein Kaufvertrag zwischen dem Verbraucher und dem Lieferanten als Unternehmer entsteht, sondern Ersterer lediglich Mängelgewährleistungsansprüche gegen Letzteren hat, entsprechend zur Lage der Haftung eines falsus procurators oder bei § 311 III BGB.108 Es kommt hier also zumindest ein eigenes Schuldverhältnis zwischen Verbraucher und dem Lieferanten zustande. Nach etwas anderer Ansicht soll im Falle des Umgehungsversuchs hingegen ein Kaufvertrag zwischen dem Verbraucher und dem Unternehmer fingiert werden.109 Unabhängig davon wie man sich hier entscheiden will, muss es doch als richtig erachtet werden, dass im Falle eines tatsächlich bestehenden Umgehungsversuches der Lieferant gegenüber dem Verbraucherleasingnehmer verpflichtet sein muss, wobei die zweite Ansicht, die einen Kaufvertrag zwischen beiden fingiert, vorzugswürdig erscheint. Der Leasinggeber bleibt hier daher grundsätzlich aus der Haftung, da sich der Leasingnehmer an den

106

So etwa Höpfner, ZBB 2006, 200, 204, welcher aber die Annahme eines Umgehungsversuches zu weit fasst. 107 Das Problem wird heutzutage vor allem beim Gebrauchtwagenkauf im Rahmen des sog. „Agenturmodells“ relevant, bei dem der Gebrauchtwagenhändler lediglich als Vermittler zwischen zwei Verbrauchern auftritt, die den Kaufvertrag über das Fahrzeug dann abschließen. 108 Vgl. Hofmann, JuS 2005, 8, 11 zum Agenturmodell. Es entstehen hier also Ansprüche des Verbrauchers ohne einen Vertrag. Die Bezeichnung von § 475 I 2 BGB als anspruchsbegründende Vorschrift vermeidet Hofmann aber. 109 Vgl. Müller, NJW 2003, 1975, 1980, der also von der Existenz eines verdeckten Vertrags ausgeht.

II. Unmittelbare Anwendung der §§ 474 ff BGB

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Lieferanten halten kann und ihm hierbei die Kaufgewährleistungsrechte im vollen, durch die §§ 474 ff BGB gebotenen Umfang zustehen. 4. Sale-and-lease-back-Verfahren Die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf gelten aber auch im Rahmen des so genannten sale-and-lease-back,110 wenn der Verbraucher eine Sache zu Eigentum erwirbt, diese dann aber sofort, zur Finanzierung des ersten Kaufs, an den Leasinggeber veräußert, welcher sie ihm im Rahmen eines Leasingvertrages dann wieder zum Gebrauch überlässt. Da der Kauf hier bei Verbraucherbeteiligung unproblematisch ein Verbrauchsgüterkauf ist, stehen dem Verbraucherleasingnehmer die Mängelrechte gegen den Verkäufer im Rahmen des §§ 474 ff BGB zu. Diese verliert er auch nicht durch die Veräußerung an den Leasinggeber.111 Anders ist der Fall aber, wenn der Verbraucher nicht das zukünftige Leasingobjekt erst erwirbt, sondern lediglich zur Liquidierung von Sachkapital eine schon länger in seinem Eigentum befindliche, eventuell niemals im Rahmen eines Kaufvertrages erworbene Sache an den Leasinggeber veräußert, um das dadurch freigesetzte Kapital anderweitig zu verwenden. Zwar liegt mit der Veräußerung an den Leasinggeber ein Kaufvertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher vor, jedoch ist der (spätere) Leasingnehmer hier als Verkäufer tätig, weshalb ihm Käuferrechte natürlich nicht zustehen. . 5. Der Leasingvertrag als Verbrauchsgüterkauf aufgrund europarechtlicher Vorgaben Jedoch darf nicht übersehen werden, dass die §§ 474 ff BGB Teil der Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sind. Es muss daher auch der Blick auf das europäische Recht gerichtet werden. Falls besagte Richtlinie nämlich auch Finanzierungsleasingverträge erfassen würde, könnte eine richtlinienkonforme Auslegung der §§ 474 ff BGB geboten sein und diese daher doch entgegen der Ansicht des BGH unmittelbare Geltung im Leasinggeschäft beanspruchen. Fraglich wäre dann, ob sie im Verhältnis Leasingnehmer und Lieferant, zwischen denen ja regelmäßig kein Vertrag zustande kommt, oder gegenüber dem Leasinggeber direkt anzuwenden sind. Jedoch ist schon mehr als fraglich, ob die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie überhaupt so verstanden werden muss, dass Finanzierungsleasingverträge von ihrem Regelungsgehalt mitumfasst werden. Unstreitig gilt sie nach ihrem Art. 1 für Kauf- und Werklieferungsverträge.

110 111

Näher zum Begriff siehe 4. Abschnitt D. I. 7. a). Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 104.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

Demgegenüber würde die Erfassung von Finanzierungsleasingverträgen, die nicht auf die Verschaffung von Eigentum ausgerichtet sind, eine Besonderheit darstellen. Selbst wenn der Vertrag eine Kaufoption oder ein Andienungsrecht vorsieht, unterfällt allenfalls der auf den Leasingvertrag folgende Kaufvertrag der Richtlinie; der Leasingvertrag ist aber gleichwohl nicht auf Eigentumsverschaffung ausgerichtet.112 Anknüpfungspunkt für eine Anwendung der Richtlinie kann daher lediglich sein, dass der Leasingnehmer nach der Konzeption des Leasinggeschäfts mit der Abtretungskonstruktion eine Stellung ähnlich der eines Käufers erhält.113 Hiergegen muss jedoch gesagt werden, dass der Leasingnehmer trotz der ähnlichen Position kein Käufer wird. Bedeutender ist aber noch, dass auch bei einem solchen Verständnis die praktischen Probleme bleiben. §§ 474 ff BGB haben keinerlei Anknüpfungspunkt im Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant, wo kein Vertrag besteht. Die §§ 474 ff BGB müssten hier dann als anspruchsbegründende Normen gesehen werden, was schon fraglich sein könnte.114 Auch die Richtlinie kann hier nichts anderes gebieten. Im Verhältnis von Leasinggeber zu Leasingnehmer existiert zwar ein Vertrag, dieser ist aber nach wie vor kein Kauf und dem Leasingnehmer fehlt ein wesentliches Merkmal, um ihn endgültig zu einem Käufer zu erklären, er erlangt im Rahmen des Leasingvertrages nämlich kein Eigentum an der Sache.115 Insgesamt ist daher der Ansicht zuzustimmen, wonach Finanzierungsleasingverträge nicht von dem Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie erfasst sind.116 Ob der BGH aber bei seiner Entscheidung Ende Dezember 2005 hinsichtlich dieser Frage vorlagepflichtig gewesen wäre, muss hier unbeantwortet bleiben.117 112

MünchKom-Habersack, 4. Aufl. Leasing Rn. 39; MünchKom-Koch, Leasing Rn. 60. So auch v. Westphalen, ZIP 2006, 1653, 1661, der gerade betont, dass diese käuferähnliche Position des Leasingnehmers erst durch die übliche Praxis seitens der Leasinggeber, ihre mietrechtliche Haftung gegen Abtretung ihrer kaufrechtlichen Ansprüche auszuschließen, in das Leasinggeschäft eingedrungen ist. Dieser, von den Leasinggebern also selbst verursachten, Position des Leasingnehmers als Käufer und Verbraucher sei daher Tribut zu zollen. 114 Siehe hierzu 4. Abschnitt B. II. 3. e). 115 Für eine Übertragung der §§ 474 ff BGB auf den Leasingvertrag aber etwa Reinking, DAR 2002, 496, 498. Der Leasinggeber muss demnach dem Verbraucherleasingnehmer alle Rechte eines Verbrauchsgüterkäufers verschaffen. Auch Omlor, ZGS 2008, 220, 223 will den Leasingnehmer immer so gestellt sehen, wie er bei einem Verbrauchsgüterkauf stünde, schließlich solle er ja am Ende Inhaber der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche sein. Zudem könne es nicht sein, dass der Leasingnehmer zwar im Falle des Eintrittsmodells den Schutz aus §§ 474 ff BGB genieße, nicht aber in den Fällen, in denen er den Liefervertrag nicht selber abgeschlossen wohl aber entscheidend auf seinen Inhalt eingewirkt habe. Die Verbraucherschutzrechte würden so zu einem „Spielball der Zufälligkeiten“. Richtigerweise kann in einem Abschluss eines Leasingvertrages außerhalb des Eintrittsmodells aber nur deshalb im Einzelfall ein Umgehungsversuch gesehen werden. Liegt dieser nicht vor, können die §§ 474 ff BGB nicht unmittelbar auf den Leasingvertrag angewendet werden. Dies ist zu akzeptierende Konsequenz der Gestaltung durch die Parteien. Wie dann trotzdem ein angemessener Verbraucherschutz erreicht werden kann, ist im Weiteren noch zu untersuchen. 116 So auch MünchKom-Lorenz, Vor § 474 Rn. 7. 113

II. Unmittelbare Anwendung der §§ 474 ff BGB

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6. Keine unmittelbare Anwendung der §§ 474 ff BGB aufgrund der Abtretung von Kaufgewährleistungsansprüchen an einen Verbraucher Zwar sieht die im Leasingvertrag enthaltene Abtretungskonstruktion vor, dass dem Leasingnehmer die kaufrechtlichen Mängelgewährleistungsrechte abzutreten sind, jedoch kann diese vorgesehene Abtretung an einen Verbraucher nicht dazu führen, dass diese Ansprüche nun dem Verbraucherschutz unterworfen sind. Diese Rechtsfolge wäre für den unternehmerisch tätigen Schuldner eine unzumutbare Belastung.118 Auch nach der Abtretung bleiben die Mängelgewährleistungsansprüche solche eines Unternehmergeschäfts, welches ja mit dem zwischen Leasinggeber und Lieferant abgeschlossenen Liefervertrag vorliegt. 7. Der Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant als Vertrag zugunsten Dritter Den §§ 474 ff BGB könnte dann aber unmittelbare Geltung im Rahmen des Finanzierungsleasings auch abseits der Fälle des Eintrittsmodells zugesprochen werden, wenn der Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Lieferant als einer zugunsten Dritter, nämlich des Leasingnehmers als Verbraucher gesehen werden könnte. Dieser Ansatz läuft darauf hinaus, die Trennung zwischen Leasing- und Kaufvertrag aufzugeben und zunächst zu eigenen direkten vertraglichen Ansprüchen des Leasingnehmers gegen den Lieferanten zu kommen, in deren Rahmen dann auch die §§ 474 ff BGB Berücksichtigung finden sollen. a) Eigene vertragliche Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten als Ausnahme Solche direkten vertraglichen Ansprüche wurden bisher weitgehend verneint. Sie sollen nur dann möglich sein, wenn ein gesonderter Beratungsvertrag zwischen Lieferant und Leasingnehmer abgeschlossen wurde, was aber nur bei besonderen Anhaltspunkten, wie einer gesonderten Vergütung, möglich sei, da eine gewisse Beratung immer erfolge, und diese stelle sich meist nicht anders dar als jene, die bei Anbahnung eines Kaufvertrages erfolge.119 Weiterhin ist eine Haftung des Lieferanten im Rahmen der c.i.c. (jetzt § 311 II BGB) anerkannt, - denn ein vorvertragliches Schuldverhältnis kann auch zu Personen bestehen, die selber nicht Vertragspartei werden sollen, siehe 117

Siehe hierzu Fn. 335. Vgl. Reichardt, Verbraucher 3. Teil L II 4 S. 320. 119 v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 289; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1779 f. 120 Z.B. Martinek, Vertragstypen S. 121 f; Canaris, Bankvertragsrecht Rn. 1798; Gitter, Gebrauchsüberlassung S. 290. 118

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

§ 311 III 2 BGB. Dies soll vor allem dann gelten, wenn der Lieferant dem Leasingnehmer gegenüber als Fachmann aufgetreten ist und der Leasingnehmer auf seine Angaben vertraut hat.121 Auch das hohe wirtschaftliche Interesse des Lieferanten am Leasingvertrag spricht für diese Wertung. Eine Literaturansicht will in den Fällen, in denen der Verbraucher den Kontakt zum Lieferanten aufnimmt und sich dort das Leasinggeschäft anbahnt, dem Leasingnehmer sogar immer eigene Ansprüche gegen den Lieferanten aus §§ 280, 241 II, 311 II BGB als „Quasi-Verkäufer“ einräumen, da dieser besonderes Vertrauen in Anspruch genommen und ein besonderes Interesse am Abschluss des Leasingvertrages habe. Der Lieferant soll den Verbraucher dann so zu stellen haben wie bei einem Verbrauchsgüterkauf. Diese Ansprüche gegen den Lieferanten sollen im Falle eines Mängelgewährleistungsausschlusses zwischen Leasinggeber und Lieferant neben eine Haftung des Leasinggebers als Vermieter treten.122 Dies bedeutet, dass hiernach der Leasingnehmer immer eigene Ansprüche gegen den Lieferanten hat, unabhängig davon, was im Liefervertrag vereinbart ist. Dies erscheint aber viel zu weitgehend. Das bei jedem Leasinggeschäft bestehende wirtschaftliche Interesse des Lieferanten kann nicht genügen, um sofort die als Ausnahme gedachte Haftung des Sachwalters zu aktivieren, ansonsten würde gerade diese Ausnahme zu Regel. Auch die Inanspruchnahme besonderen Vertrauens erscheint fraglich und muss für jeden Einzelfall gesondert geprüft werden. Hieraus ergibt sich also, dass eigene Ansprüche des Leasingnehmers direkt gegen den Lieferanten aufgrund von § 311 III 2 BGB zwar denkbar sind, aber entsprechend zur Lage beim Umgehungsversuch auf klare Ausnahmefälle begrenzt sein müssen. Vertragliche Ansprüche gegen den Lieferanten als Regelfall, bei denen dann §§ 474 ff BGB zu berücksichtigen seien könnten, könnten daher nur angenommen werden, wenn sich das Leasinggeschäft tatsächlich als Vertrag zugunsten Dritter darstellt.

b) Die Begründung eigener kaufvertraglicher Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten aufgrund eines Vertrages zugunsten Dritter Zu eigenen kaufvertraglichen Ansprüchen kann man daher nur kommen, wenn in dem zwischen Leasinggeber und Lieferant geschlossenen Kaufvertrag ein solcher zugunsten des Leasingnehmers (vgl. § 328 BGB) gesehen wird, was in der Konsequenz auch zu einer Aufgabe der Abtretungskonstruktion führen würde. Argument ist dabei, dass sich der Inhalt der Mängelrechte, insbesondere die Frage, wann ein Mangel überhaupt vorliegt, allein nach Sicht des Leasingnehmers und nicht des Leasinggebers bestimmen dürfe, nach der Abtretungskonstruktion hat der Leasingnehmer aber eben lediglich die fremden Rechte des Leasinggebers. Der BGH hat dabei dem Lieferanten zuvor schon mit § 242 BGB den Einwand versagt, ein Mangel liege zwar beim Lea121 122

BGH NJW 1984, 2938. Müller-Sarnowski, DAR 2007, 72, 74.

II. Unmittelbare Anwendung der §§ 474 ff BGB

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singnehmer vor, da die Sache für seinen Verwendungszweck nicht tauge, nicht aber beim Leasinggeber.123 Insofern also die Beschaffenheitserwartung des Leasingnehmers die maßgebliche sein soll, müsse es sich auch um originäre und nicht bloß derivative Rechte handeln.124 Im Weiteren wird die Abtretungskonstruktion von dieser Ansicht auch als reiner Notbehelf bewertet, einen konstruktiv in zwei Verträge gespaltenen Vorgang wieder zu vereinen, weshalb man aus ihr eigentlich, außer dass der Lieferant dem Leasingnehmer haften soll, keine weiteren Rechtsfolgen ziehen dürfe.125 Im Endeffekt läuft dies aber auf die schon im 2. Abschnitt angerissene Diskussion über die Rechtsnatur des Leasingvertrages hinaus. Gegen das Prinzip eines atypischen Mietvertrages mit vereinbartem Haftungsausschluss wurde auch schon früh eingewandt, dieses sei „schief“, denn den Leasinggeber könne von vornherein überhaupt keine Verantwortlichkeit hinsichtlich der Gebrauchstauglichkeit der Sache treffen.126 Praktisch gesehen könne er auch überhaupt nicht dafür sorgen noch würde sich der Leasingnehmer bei fehlender Tauglichkeit jemals an den fachfremden Leasinggeber wenden, er erwarte überhaupt nicht, dass der Leasinggeber ohne jede Sachkenntnis originäre Verantwortung für die Beschaffenheit der Sache übernehmen wolle.127 Allein der Lieferant könne dies alles tun. Vor diesem Hintergrund sei das Prinzip des Haftungsausschlusses zwar zulässig, aber umso deutlicher nicht mehr als der bereits oben erwähnte Notnagel, durch den die aufgrund der bisherigen Konzeption – die dem Umstand geschuldet ist, den atypischen Leasingvertrag einer bekannten Vertragsform zuzuordnen – getrennten Personen des Leasingnehmers und des Lieferanten wieder zusammengeführt werden sollen. Nur der Lieferant könne der eigentliche originäre Verantwortungsträger sein.128 c) Stellungnahme: Interessen der Parteien maßgeblich Schlussendlich ist Dreh- und Angelpunkt dieser Konzeption also das Interesse der Parteien. Meist aber spricht die vertragliche Gestaltung gegen eine solche Konstruktion, was aber sich auch darauf zurückführen ließe, dass den Parteien nur die gängige Abtretungskonstruktion bekannt ist.129 Es ist es daher durchaus möglich, den gesamten Leasingvorgang als Kauf zugunsten Dritter zu bewerten, und die Begründung, es entspreche eher dem Willen des Leasinggebers, da er möglichst wenige Pflichten 123

BGHZ 81, 298, 305. Zum Ganzen Oechsler, Vertragsrecht Rn. 479. 125 Oechsler, Gerechtigkeit S. 391. 126 Lieb, DB 1988, 2495, 2496; Canaris, AcP 190, 410, 417; Martinek, Vertragstypen S. 137. 127 Martinek/Oechsler, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch § 101 Rn. 79. 128 Oechsler, Gerechtigkeit S. 396 ff. 129 So Heermann, Erwerbsgeschäfte S. 111 f. 124

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

bzgl. der Leasingsache haben wolle, scheint durchaus zu tragen. Hinsichtlich der hier aber interessanten Frage der Mängelrechte steht diesem Konzept aber eben die Vertragsgestaltung entgegen, da hier eine Übertragung und eben keine direkte Ausübung gegenüber dem Lieferanten vorgesehen ist. Es bleibt also nur die Erkenntnis, dass die Konstruktion als Vertrag zugunsten Dritter möglich ist, im Endeffekt dies aber die Parteien entscheiden. Die bloße Möglichkeit spricht aber noch nicht für diesen Ansatz. Bedenken kommen jedenfalls dann, wenn man sich vor Augen führt, dass es nach diesem Konzept zu einer merkwürdigen Verlagerung der Bedeutung der Parteien käme. Obwohl der Leasingnehmer oft die treibende Kraft hinter den Leasinggeschäften ist und der Leasinggeber oft erst später hinzugezogen wird, wird er nun als bloßer „Dritter“ am Vertrag beteiligt. Viel entscheidender ist aber, dass auch dieses Konzept keine völlig überzeugende Antwort auf die hier thematisierte Frage bietet, denn der Rückschluss vom Kaufvertrag zugunsten Dritter auf die unmittelbare Geltung von §§ 474 ff BGB ist nicht zwingend. Zwar ist die Geltung von Kaufrecht dann nur logisch, aber der Leasingnehmer wird gleichwohl nicht zum Verbrauchsgüterkäufer, denn er schließt ja weiterhin keinen Kaufvertrag ab. Käufer bleibt auch hier einzig und allein der Leasinggeber und dieser ist eben kein Verbraucher. Bei genauerer Betrachtung beruht die hier geforderte Anwendbarkeit von §§ 474 ff BGB im Finanzierungsleasingrecht also nur auf einer Wertung, deren Ausgangspunkt allein ist, dass, wenn man schon eine originäre Haftung des Lieferanten gegenüber dem Leasingnehmer begründet, diese auch nicht eingeschränkt werden dürfe. Dies wirkt aber vom Ergebnis her gedacht. Weiterhin erfordert auch der Vertrag zugunsten Dritter eine ausdrückliche Vereinbarung der Parteien. Von dieser kann aber schon dann keine Rede sein, wenn der Lieferant bei seinen Verhandlungen mit dem Leasinggeber überhaupt nicht erfährt, dass die Sache verleast werden soll. Durch die Aufspaltung in zwei Vorgänge kommt die Abtretungskonstruktion auch hier zu einem Ergebnis, das Konzept des Vertrags zugunsten Dritter versagt hier aber. Daher ist festzustellen, dass diese Auffassung weder überzeugend die unmittelbare Anwendung von §§ 474 ff BGB im Leasingrecht begründen kann noch anwendbar auf alle denkbaren Fallgestaltungen ist.

8. Zwischenergebnis Die §§ 474 ff BGB sind nur dann unmittelbar auf den Verbraucherleasingnehmer anzuwenden, wenn ein Fall des sog. Eintrittsmodells gegeben ist, da dieser dann zuvor einen Verbrauchsgüterkauf abgeschlossen hat, sowie in Fällen des sale-and-leaseback-Verfahrens. Im konkreten Einzelfall ist aber auch das Vorliegen eines Umgehungsversuches im Sinne von § 475 I 2 BGB denkbar, weshalb dem Leasingnehmer doch unmittelbar kaufrechtliche Ansprüche im Rahmen der §§ 474 ff BGB gegen den Lieferanten eröffnet sind. Allein das Vorliegen eines Leasinggeschäfts anstelle

III. Analoge Anwendung der §§ 474 ff BGB

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eines Kaufs begründet aber entsprechend der Ansicht des BGH einen solchen Umgehungsversuch nicht.

III. Analoge Anwendung der §§ 474 ff BGB im Rahmen des Finanzierungsleasings Es finden sich in der Literatur auch Ansichten, die an der für den leasingtechnischen Beschaffungsvorgang typischen Aufspaltung in einen Liefer- und einen atypischen Mietvertrag und der Abtretungskonstruktion festhalten, gleichwohl aber §§ 474 ff BGB zumindest analog zur Anwendung bringen wollen. Das Ergebnis soll dann immer sein, dass der Leasingnehmer trotz des Mängelgewährleistungsausschlusses des Lieferanten gegenüber dem Leasinggeber kaufrechtliche Ansprüche gegen den Lieferanten geltend machen kann, der Leasinggeber bliebe demnach immer aus der Haftung. Dieses Ergebnis ist auf zwei Arten konstruierbar: Entweder es werden die §§ 474 ff BGB im Verhältnis des Lieferanten zum Leasinggeber zur Anwendung gebracht und der dort vereinbarte Mängelgewährleistungsausschluss damit unwirksam oder es wird dem Lieferanten lediglich versagt, sich gegenüber dem Leasingnehmer auf den Ausschluss zu berufen, indem die §§ 474 ff BGB im Verhältnis dieser beiden Personen gelten sollen.

1. Wirksamkeit des Mängelgewährleistungsausschlusses gegenüber dem Leasinggeber, nicht aber gegenüber dem Leasingnehmer a) Stimmen in der Literatur Nach diesem Ansatz soll dem Lieferanten die Berufung auf die Vereinbarung mit dem Leasinggeber gegenüber dem Leasingnehmer nicht möglich sein, damit der Mängelgewährleistungsausschluss des Leasinggebers wirksam bleiben kann. Als Begründung wird aufgeführt, dass der Lieferant wirtschaftlich schließlich wie ein Verbrauchsgüterverkäufer stünde und sich daher gegenüber dem Leasingnehmer wie ein solcher zu behandeln lassen habe, vor allem dann, wenn er zuvor erfahren habe, dass der Leasinggeber die Sache an einen Verbraucher verleasen wolle.130 Nach etwas anderer Ansicht soll sich ein Lieferant, der zuvor mit dem Verbraucher verhandelt hat und daher weiß, dass er es mit einem Verbraucher zu tun hat, sich nicht auf Beschränkungen der Mängelgewährleistungspflichten im Liefervertrag mit der Begründung berufen können, es handele sich hierbei um ein Unternehmergeschäft. Der Lieferant sei hier eben nicht schutzwürdig und daher nicht besser zu stellen, als wenn der Verbraucher gleich einen Vertrag mit ihm geschlossen hätte. Zumindest soll den Lieferanten eine Pflicht treffen, den Verbraucher darauf hinzuweisen, dass in 130

So Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1880.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

dem mit dem Leasinggeber abzuschließenden Liefervertrag keine Verbraucherrechte gelten werden, weshalb der Verbraucher bei Fehlen dieses Hinweises vom Lieferanten nach §§ 280 I, 241 II, 311 III BGB verlangen könne, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn dieser Hinweis erteilt worden wäre.131 Nach einer weiteren Ansicht soll der Lieferant, falls er von der Verbraucherstellung des Leasingnehmers Kenntnis hat, immer diesem gegenüber verpflichtet sein, und zwar im Rahmen der §§ 474 ff BGB unabhängig davon, was der Leasinggeber genau an den Leasingnehmer abtreten konnte. Konstruktiv wird dies wohl über die Bemühung von § 242 BGB erreicht. Eine Eigenhaftung des Leasinggebers soll aber auch über § 311 II BGB möglich bleiben, da er sich auf den Mängelgewährleistungsausschluss eingelassen hat. Ist der Lieferant aber zugleich sein Verhandlungsgehilfe, dann soll zumindest eine Regressmöglichkeit gegen diesen auch im Rahmen der c.i.c. bestehen.132 Hieraus ergibt sich aber auch schon der Hauptkritikpunkt an dieser letzten Auffassung. Denn wenn man dem Leasingnehmer Ansprüche gegen den Lieferanten und den Leasinggeber einräumt, dann steht er eigentlich besser, als er stünde, wenn ihm alle Mängelgewährleistungsrechte verschafft wurden und er somit nur diese gegen den Lieferanten hätte. Außerdem erscheint es schwierig beim Leasingnehmer, wenn dieser die dem Rahmen der §§ 474 ff BGB entsprechenden Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten hat, noch einen Schaden bei ihm zu finden, der einen Anspruch gegen den Leasinggeber begründen kann. Weiterhin ist eine Eigenhaftung des Leasinggebers nur dann gerechtfertigt, wenn die Rechte des Leasingnehmers hinter den eigentlich zu verschaffenden – den Umfang wird man noch finden müssen – zurückbleiben. Daneben bleibt natürlich als Kritikpunkt, dass der Weg über § 242 BGB zur Geltung von §§ 474 ff BGB zu kommen, wieder sehr gewollt wirkt. Zutreffenderweise wird aber das Risiko einer Verbraucherbeteiligung beim Leasinggeber gesehen. b) Stellungnahme: Dem Leasingnehmer können nur die abgetretenen Rechte zustehen Diesen Ansichten ist aber sicher insgesamt zugutezuhalten, dass richtigerweise die Schutzbedürftigkeit des Lieferanten zu verneinen ist, wenn er von der Verbraucherbeteiligung weiß und oftmals sogar der einzige ist, der überhaupt mit dem Leasingnehmer die Verhandlungen führt. Ein maßgebliches Kriterium für eine sachgerechte Lösung kann also neben dem Auftreten des Leasingnehmers das Wissen des Lieferanten sein. Zuzugeben ist diesen Lösungsansätzen daher auch, dass sie den Blick auf das Interesse der Parteien richten und nach deren Schutzbedürftigkeit fragen, um Verbraucherschutz und Vertragsgestaltungsfreiheit in Ausgleich zu bringen. 131

Insg. H. Beckmann, in: Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhart, Leasinghandbuch § 26 Rn. 79 u. 80. 132 v. Westphalen, ZIP 2006, 1653 ff; ders., DAR 2006, 620, 622.

III. Analoge Anwendung der §§ 474 ff BGB

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Jedoch spricht klar gegen sie, dass sie nicht angemessen lösen können, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer im Wege der (aufrechterhaltenen) Abtretungskonstruktion ja nur die Rechte verschaffen kann, die er auch hat. Auch der Leasingnehmer, der nichts von dem Ausschluss zwischen Leasinggeber und Lieferant weiß, kann nicht gutgläubig mehr Rechte erwerben. Sieht man diesen Ausschluss gegenüber dem Leasinggeber aber als wirksam an, dann muss er auch Wirkung gegenüber dem Leasingnehmer haben, eine bloß relative Wirksamkeit überzeugt nicht. Auch wenn man dem Lieferanten das Berufen auf den Ausschluss versagt, bessert das die Position des Leasingnehmers demnach nicht, denn aufgrund der Wirksamkeit gegenüber dem Leasinggeber hat er ja gerade keine weiteren Rechte, er kann vom Leasinggeber gerade keine solchen herleiten. Im Ergebnis liefe dies also auch auf eine Aufgabe der Abtretungskonstruktion hinaus, indem nun plötzlich „aus dem Nichts“ Ansprüche gegen den Lieferanten entstünden. Solche direkten kaufgewährleistungsrechtlichen Ansprüche gegen den Lieferanten können aber eben nur im Falle eines tatsächlich gegebenen Umgehungsversuches denkbar sein.133 Überhaupt muss aber dem Argument für die Analogie, es handele sich ja „eigentlich“ um einen Verbrauchsgüterkauf, seine Geltung abgesprochen werden, denn beim Leasing fehlt nach wie vor die Ausrichtung auf Eigentumsverschaffung. Wäre dies der Fall, dann könnten zumindest die Bedenken hinsichtlich einer Anwendung des § 475 I 2 BGB gegenüber dem Lieferanten überwunden werden, weil dann eben wieder die Annahme eines Umgehungsversuches seitens des Lieferanten nahe liegt. Da diese Ausrichtung aber regelmäßig fehlt, genügt die bloße Wertung der Verbraucher sei „eigentlich“ ein Verbrauchsgüterkäufer, nicht. Sie überzeugt auch schon dann nicht mehr, wenn dieser derjenige ist, der auf das Leasing hinwirkt und gegenüber dem Lieferanten nie Kaufabsichten äußert. Auch versagt diese Argumentation dann, wenn der Lieferant weder von der Verbraucherbeteiligung noch vom geplanten Leasing weiß. Es muss aber auch beachtet werden, dass es schon nicht überzeugend ist, dem Lieferanten immer deshalb ein Berufen auf seinen Mängelgewährleistungsausschluss zu versagen, weil er Kenntnis von der Verbraucherstellung des Leasingnehmers hat. Diese Kenntnis kann nämlich ebenso beim Leasinggeber bestehen bzw. es kann von ihm als Vertragspartner des Leasingnehmers erwartet werden, dass er sich Kenntnis über die Rolle des Leasingnehmers als Verbraucher verschafft.134 Diese Kenntnis aber immer lediglich dem Lieferanten nachteilig anlasten zu wollen, erscheint willkürlich und privilegiert den Leasinggeber ohne Grund.

133 134

Siehe 4. Abschnitt B. II. 3. e). So richtig v. Westphalen, DAR 2006, 620, 622.

170

4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

2. Unwirksamkeit des Mängelgewährleistungsausschlusses zwischen Lieferant und Leasinggeber a) Stimmen in der Literatur Nach der anderen Konzeption ist schon der Haftungsausschluss zwischen Leasinggeber und Lieferant nach § 475 BGB ausgeschlossen bzw. es wird verlangt, dass der Lieferant seine AGB an der Verbraucherstellung des Leasingnehmers auszurichten hat.135 Als Begründung wird aufgeführt, dass bereits im alten Recht die Ansicht bestand, dass bei der Frage nach dem Kontrollmaßstab der AGB des Lieferanten es immer schon auf die Person des Leasingnehmers ankam,136 was nun angesichts § 475 BGB verallgemeinert werden müsse, sodass es auch bei einem individualvertraglichen Ausschluss auf die Person des Leasingnehmers ankomme. Zudem ist auch hier Argument für die Analogie, dass der Lieferant nicht besser gestellt werden darf, als er stünde, wenn der Leasingnehmer direkt bei ihm die Sache durch Kauf erworben hätte. .

b) Stellungnahme: Kein Verbrauchsgüterkaufrecht im Rahmen des Liefervertrages anwendbar Vom Ergebnis her kommt es nach diesem Konzept nicht dazu, dass plötzlich Ansprüche des Leasingnehmers quasi „aus der Luft“ entstehen. Dem Lieferanten müsste man es aber entsprechend § 475 I 2 BGB versagen, sich auf den mit dem Leasinggeber vereinbarten Mängelausschluss zu berufen, was aber, will man eine schwer zu begründende relative Wirksamkeit vermeiden, nur möglich ist, wenn schon dieser Ausschluss gegenüber dem Leasinggeber an § 475 BGB scheitert, denn nur dann hat er Rechte, die er dem Leasingnehmer auch übertragen kann. Jedoch finden die Verbrauchsgüterkaufsvorschriften dann im „falschen“ Vertragsverhältnis Anwendung, denn der Leasinggeber ist gerade kein Verbraucher, die Normen werden also über ihren eindeutigen Wortlaut überspannt. Einzuwenden ist daher, dass hierdurch § 475 BGB sogar Geltung im Unternehmer/Unternehmer-Verhältnis erhalten würde und dort jeder Anknüpfungspunkt für Verbrauchsgüterkaufvorschriften fehlt.137 Auch muss man gegen die Wertung, die überhaupt erst dieses Ergebnis begründen soll, wieder einwenden, dass das Leasing eben kein Kaufgeschäft ist und auch hier gilt, dass es nicht zu rechtfertigen ist, dem Lieferanten eine Vertragsgestaltung gegenüber dem Leasinggeber vorzuschreiben, wenn er überhaupt nicht vom geplanten Leasinggeschäft noch von der Verbraucherstellung weiß. Demgegenüber kann auch das AGB-Argument nicht überzeugen. Weiterhin bliebe der Leasinggeber 135 So Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 225; auch Staudinger-R. Beckmann, Vorb. zu §§ 433 ff Rn. 164. 136 Z. B. Martinek, Vertragstypen S. 165; Canaris, Bankvertragsrecht Rn. 1799. 137 So Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht S. 602 f; auch ablehnend Moseschus, EWiR 2006, 299, 300.

III. Analoge Anwendung der §§ 474 ff BGB

171

so trotz seiner Kenntnis von der Verbraucherstellung des Leasingnehmers von einer Haftung immer ausgeschlossen, was so nicht zu akzeptieren ist. 3. Selbstständigkeit der Gewährleistungsrechte des Leasingnehmers a) Konzept Nach einer neueren Ansicht in der Literatur soll eine analoge Anwendung der kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte im Verhältnis des Leasingnehmers zum Lieferanten damit zu begründen sein, dass das Leasing eben nur in wenigen Teilaspekten vom Gesetz geregelt ist und somit eine entsprechende Regelungslücke besteht. Der Gesetzgeber habe dem Leasingnehmer nämlich eigene Gewährleistungsrechte geben wollen. Das Gesetz regele aber das Leasing nur unvollständig und erwarte somit eine Bestimmung dieses Vertragstypus durch Rechtsprechung und Lehre. Es gebe daher schon keinen Grund noch darauf zu warten, dass der Gesetzgeber das Leasing noch eingehender regelt, als er es mit § 500 BGB schon getan habe.138 Dem Leasingnehmer sollen daher eigene Gewährleistungsrechte zustehen, weshalb der Lieferant auch seine AGB an der Position des Leasingnehmers auszurichten habe, diesen aber auch die Rügeobliegenheit aus § 377 HGB originär treffe, falls er Kaufmann ist. Der Leasingnehmer wird nach dieser Ansicht also so behandelt, als sei er von Anfang an Gewährleistungsgläubiger, obwohl er mit dem Lieferanten gerade keinen Vertrag abgeschlossen hat. Dies stelle zwar eine Durchbrechung des Grundsatzes der Relativität des Schuldverhältnisses dar, diese Durchbrechung entspräche aber dem Willen der Parteien, dem des Gesetzgebers und dem der Rechtsprechung.139 Diese Ansicht sieht den Ausgangspunkt für selbstständige Gewährleistungsrechte des Leasingnehmers einzig in dem Willen der Parteien des Leasinggeschäfts, was aber eine Befreiung des Leasings von seiner kautelarjuristischen Herkunft erfordere. Wenn die Parteien nämlich könnten, würden sie den Leasingvertrag so ausgestalten, dass der Leasingnehmer Gewährleistung verlangen kann, als sei er selber Partei des Liefervertrages. Die Abtretungskonstruktion mit all ihren Problemen würden die Parteien nur wählen, da sie die überkommene Form sei, die begehrten Vorteile des Leasings zu realisieren. Wenn sie aber könnten, würden sie diese Konstruktion vermeiden. Es sei vor allem kein legitimes Ziel des Lieferanten, wenn er die Konstruktion nur wählt, um aus ihren „Fallstricken“ zu profitieren. Den Wertungen des Händlerregresses bei der Lieferkette sei zudem zu entnehmen, dass immer die Person haften soll, die eine mangelhafte Sache in den Verkehr gebracht hat und diese Haftung wegen § 478 IV BGB auch nicht einfach ausgeschlossen werden könne. Daher sei dem Willen des Lieferanten auch keine Bedeutung zuzumessen, wenn er jeglicher Haftung entgehen möchte. Zudem könne er bei Abschluss des Liefervertrages nicht einfach die Person des Leasingnehmers ignorieren, denn er würde schon keinen Vertrag 138 139

Stagl, ZIP 2009, 846, 852. Stagl, ZIP 2009, 846, 853.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

mit dem Leasinggeber schließen, wenn dieser nicht schon mit dem Leasingnehmer kontrahiert hätte.140 Eine Haftung des Lieferanten sei auch deshalb immer richtig, weil er im Falle einer mangelhaften Leasingsache ohnehin mit Regressansprüchen des Leasinggebers etwa aus §§ 478 f BGB zu rechnen habe.141 Weiter geht diese Ansicht davon aus, das Gesetz impliziere mit §§ 500, 358 f BGB, dass zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferant eine funktionale Verkäufer-Käufer-Beziehung bestehe. Da aber ein Käufer aus eigenem Recht Gewährleistung vom Verkäufer verlangen kann, könne man daraus weiter schließen, dass § 499 II BGB und § 500 BGB eine indirekte Ausdehnung käufergleicher und damit selbstständiger Gewährleistungsrechte des Leasingnehmers enthalten. Diesen Vorschriften sei weiter zu entnehmen, dass das Verhältnis des Leasinggebers gegenüber dem Leasingnehmer dem Verhältnis des Darlehensgebers gegenüber dem Darlehensnehmer entsprechen soll, weshalb schon nach dem Gesetz Gewährleistungsrechte des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber nicht angebracht seien.142 Da der Leasingnehmer wirtschaftlich den Kaufpreis bezahle, sei es angemessen, ihm kaufrechtliche Gewährleistungsrechte zu geben, welche sich zweckmäßigerweise gegen den Lieferanten richten.143 Entsprechendes soll sich auch aus der Rechtsprechung des BGH ergeben, der die Abtretungskonstruktion für vereinbar mit dem AGB-Recht hält. Diese Rechtsprechung setze nämlich gedanklich voraus, dass dem Leasingnehmer eigene Mängelgewährleistungsrechte gegen den Lieferanten zukommen müssen, da ansonsten seine Position doch mit dem AGB-Recht unvereinbar verkürzt werde.144 Aus allen diesen Gesichtspunkten will diese Ansicht dann die Erkenntnis entnehmen, dass der Leasingnehmer vom Lieferanten aus eigenem Recht Gewährleistung verlangen kann. Es soll dann durch eine analoge Anwendung des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts auf das Verhältnis des Leasingnehmers gegenüber dem Lieferanten eine Ergänzung der geregelten Teilaspekte des Leasings erfolgen. b) Stellungnahme: Unvereinbarkeit mit der rechtlichen Situation beim Leasing Dieser Ansicht ist entgegenzusetzen, soweit sie sich auf die Rechtsprechung des BGH beruft, dass das Gericht eigenen kaufrechtlichen Ansprüchen des Leasingnehmers gegen den Lieferanten in der Entscheidung vom 21. 12. 2005 eigentlich eine Absage erteilt hat, vielmehr wurde die Lösung des Problems des Haftungsausschlusses seitens des Lieferanten einzig im Verhältnis Leasingnehmer und Leasinggeber ge140 141 142 143 144

Insg. Stagl, ZIP 2009, 846, 848 f. Stagl, ZIP 2009, 846, 847. Stagl, ZIP 2009, 846, 850. Stagl, ZIP 2009, 846, 851. Stagl, ZIP 2009, 846, 852.

III. Analoge Anwendung der §§ 474 ff BGB

173

sucht. Auf eine Parallele zur Situation des Händlerregresses ist das Gericht nicht eingegangen. Weiterhin sind auch die Überlegungen zum eigentlichen Willen der Parteien des Leasinggeschäfts nicht zielführend. Sie berücksichtigen nicht den Fall, in dem der Lieferant keinen Kontakt zum Leasingnehmer hat, sondern nur der Leasinggeber auftritt und vermögen auch nicht darüber hinwegzuhelfen, dass die Parteien im Leasingvertrag ausdrücklich die Abtretungskonstruktion vereinbaren. Natürlich kann es sein, dass sie anders handeln würden, wenn es die Abtretungskonstruktion nicht gäbe und es ist ihnen auch unbenommen eine andere vertragliche Gestaltung vorzusehen, jedoch ändert dies nichts daran, dass die heutigen Leasingverträge Regelungen zur Abtretungskonstruktion beinhalten und über diese Fälle dann auch zu entscheiden ist. Beim Vorhandensein ausdrücklicher vertraglicher Regelungen, die die Abtretungskonstruktion wiederspiegeln, ist es aber dann auch schwierig davon zu sprechen, die Parteien haben eigentlich etwas ganz anderes gewollt. Die aus dem Gesetz entnommenen Wertungen für eine ausschließliche Mängelgewährleistung des Lieferanten vermögen auch nicht vollends zu überzeugen. Es ist zweifelhaft, ob aus den speziellen Regelungen des Händlerregresses ein allgemeiner Rechtssatz entnommen werden kann, dass der Lieferant immer haften soll. Hinter diesen Regelungen verbirgt sich das Leitbild des meist schwächeren Händlers gegenüber dem mächtigeren Großhändler oder Hersteller.145 Eine solche Situation ergibt sich beim Leasinggeschäft in der Regel nicht, wo sich Leasinggeber und Lieferant zumindest auf Augenhöhe begegnen, wenn nicht sogar dem Leasinggeber als Leasingbank eine etwas stärkere Position als dem Lieferanten zukommt. Weiterhin setzen die Vorschriften über den Händlerregress eine neu hergestellte Sache voraus,146 während ein Leasinggeschäft natürlich auch über eine gebrauchte Sache geschlossen werden kann. Soweit vorgebracht wird, eine wirksame Haftungsfreizeichnung seitens des Lieferanten könne es nicht geben, da ihr die Wertungen des § 478 IV BGB entgegenstünden, darf nicht übersehen werden, dass das Gesetz einen gleichwertigen Ausgleich zulässt, bei dessen Bestehen für den Erwerber nachteilige Regelungen bestehen bleiben können. Wenn man diese Wertungen also übertragen will, würde das bedeuten, dass sich der Lieferant gegenüber dem Leasinggeber bei einem angemessenen Ausgleich gleichwohl von der Haftung freizeichnen kann und er insofern nicht weiter als derjenige in Anspruch genommen werden kann, der „eigentlich“ haften soll. Ob sich aus den Regelungen zum Verbraucherkredit, die ja gerade das Verhältnis zum Leasinggeber und nicht zum Lieferanten prägen, Antworten für die Gewährleistungsfrage im Leasing entnehmen lassen, ist ebenfalls fraglich, auch wenn der Gedanke einer Käufer-Verkäufer-Beziehung entnommen aus §§ 500, 358 f BGB durchaus

145

Vgl. Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040 S. 249. Zur Frage, ob dies überhaupt eine richtlinienkonforme Umsetzung ist z. B. MünchKomS. Lorenz, § 478 Rn. 2. 146

174

4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

ein interessanter Aspekt ist. Jedoch kann dies dann allenfalls für die Leasingverträge gelten, die auch diesen Normen unterfallen.147 Weiterhin spricht gegen diese Ansicht, dass der Lieferant einzig mit der Haftung belastet wird, der Leasinggeber hingegen als originärer Vertragspartner des Leasingnehmers außen vor bleibt unabhängig davon, wie das Leasinggeschäft zustandekommt und unabhängig von der Tatsache, dass der Leasinggeber gerade kein Darlehensgeber ist. Das Leasing wird so aber zum finanzierten Kauf. 4. Zwischenergebnis Es bleibt festzuhalten, dass die Ansichten, die für analoge Anwendung der §§ 474 ff BGB im Finanzierungsleasingrecht eintreten, keine tragfähigen Konzepte darstellen, da die ihnen zugrunde liegenden Wertungen nicht zwingend sind und auch die daraus resultierenden Konsequenzen nicht überzeugen können.

IV. Argumente gegen einen an den §§ 474 ff BGB ausgerichteten Verbraucherschutz im Finanzierungsleasing Wie gesehen ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 474 ff BGB zugunsten des Leasingnehmers nur in bestimmten Fällen möglich. Eine analoge Anwendung dieser Normen auf die übrigen Fälle des Verbraucherleasings vermag aber nicht zu überzeugen. Jedoch könnten den §§ 474 ff BGB für das Verbraucherfinanzierungsleasing auf andere Weise Geltung zukommen, um den gebotenen Verbraucherschutz nicht zu verkürzen. Es stellt sich aber dann natürlich die Frage, ob nicht jede Übertragung von Verbrauchsgüterkaufrecht auf das Leasing schon deshalb generell zu versagen ist, weil gewichtige Argumente gegen einen solchen Verbraucherschutz sprechen. Dann wäre nämlich jeder weiteren Untersuchung, wie der Verbraucherleasingnehmer im Vergleich zum Verbrauchsgüterkäufer angemessen geschützt werden kann, der Boden entzogen. 1. Das Aufleben der Mietmängelhaftung des Leasinggebers Das Erfordernis eines an den §§ 474 ff BGB ausgerichteten Verbraucherschutzes könnte deshalb zu verneinen sein, weil, wie es auch der BGH in seiner Entscheidung vom 21. 12. 2005148 ausführt, der Leasingnehmer ohnehin nicht rechtlos steht, sondern mit Unwirksamkeit der Freizeichnung des Leasinggebers im Leasingvertrag

147 Siehe hierzu 4. Abschnitt D. V. 2. b). Angesichts der kommenden Streichung des jetzigen § 500 BGB im Rahmen der Mitte 2010 geltenden Änderungen im Verbraucherkreditrecht sind jedoch einer auf diese Norm gestützten Argumentation klare Grenzen gesetzt. 148 Siehe 4. Abschnitt B. II. 3.

IV. Argumente gegen einen an den §§ 474 ff BGB ausgerichteten Verbraucherschutz 175

nun gegen diesen aus den §§ 536 ff BGB vorgehen kann149 und dadurch sogar eventuell besser steht. Die Geltung der Verbrauchsgüterkaufvorschriften wäre daher überhaupt nicht im Interesse des Leasingnehmers. a) Kritik an der Haftung des Leasinggebers als Vermieter aa) Mietmängelhaftung als Vorteil für den Leasingnehmer Dies ist letztlich auch die Frage danach, inwieweit diese Rechtsfolge der wiederauflebenden Vermieterhaftung überhaupt überzeugt. Dabei ist gerade das Argument des BGH, die Besserstellung zeige sich dadurch, dass die Haftung des Vermieters nicht auf Mängel bei Gefahrübergang begrenzt sei, sondern er die gesamte Vertragslaufzeit für die Mängelhaftung einstehen müsse, was sogar viel besser sei als die in § 476 BGB genannte Beweislastumkehr, für sich zwar richtig, ist aber mit Blick auf die Sache zu kritisieren, denn diese Konzeption geht an dem Wesen des Leasingvertrages vorbei. Mit dem oben unter II. 7. b) dargestellten Gedanken ließe sich hier nämlich sagen, aus der Aufteilung in Leasing- und Kaufvertrag mit Abtretungskonstruktion wird wieder mehr Rechtsfolge gezogen als es eigentlich bei einem bloßen Behelfsinstrument sein dürfte, denn nun haftet gerade derjenige, der über keinerlei Sachkunde noch die Mittel der Mängelbeseitigung verfügt. Derjenige, der zuvor überhaupt nicht in der Lage war, die Sache auf Mängel zu untersuchen, soll plötzlich auch für Mängel, die erst nach Übergabe der Sache an den Leasingnehmer auftreten, haften und er haftet für alle anfänglichen Mängel nach § 536a I 1 Alt. 1 BGB sogar verschuldensunabhängig. Es lässt sich auch hier wieder auf den Willen der Parteien abstellen, denn nach diesem wollte der Leasinggeber gerade nicht als Vermieter haften, insofern fällt es schwer davon zu sprechen, dass eine originäre Vermieterhaftung wieder aufleben soll. Unter diesem Gesichtspunkt wäre also der Mängelgewährleistungsausschluss seitens des Lieferanten nichts, vor dem man den Leasingnehmer schützen müsste, sondern sogar unverhoffter Glücksfall.150 149 Löhning/Gietl, JuS 2009, 491, 496 etwa lehnen eine Anwendung von §§ 475 I 1 und 2 BGB in Fällen des Gewährleistungsausschlusses seitens des Lieferanten ab und stimmen der Lösung des BGH zu, hier die mietrechtliche Haftung des Leasinggebers aufleben zu lassen. Tiedtke/Peterek, DB 2008, 335 stimmen ebenfalls der Entscheidung des BGH zu, jedenfalls für den Fall eines vollständigen Haftungsausschlusses seitens des Lieferanten, wenn dieser Kenntnis von der Verbraucherbeteiligung hatte. 150 In einer Hinsicht steht der Leasingnehmer aber dennoch schlechter als ein Käufer, denn die Anforderung an das Gewicht der Mängel ist im Mietrecht höher und der Mieter kann auch nicht Nachlieferung einer mangelfreien Mietsache verlangen. Dies wird aber allein schon durch die zeitliche Ausweitung der Haftung des Leasinggebers aufgewogen; a. A. v. Westphalen, ZIP 2006, 1653, 1655, wonach der Leasingnehmer den Schutz der §§ 474 ff BGB gerade deshalb erfahren muss, weil die nach Rechtsprechung auflebende Mietmängelhaftung ihn schlechter stellen würde als einen Verbrauchsgüterkäufer, insbesondere weil ein Nacherfüllungsanspruch fehle. Hingewiesen wird auch auf § 476 BGB, der ebenfalls einem Mieter nicht zukomme. Da aber ein Vermieter ohnehin für alle auch während der Mietzeit, also gerade nach Übergabe, auftretenden Mängel haften muss, ergibt sich aber schon kein Bedürfnis nach dieser Beweislastumkehr. Anders nun aber v. Westphalen, BB 2008, 2, 8, wo eine mietrechtliche

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

Dies führt wiederum zu dem bizarren Ergebnis, dass, wenn man die Anwendung von §§ 474 ff BGB mit dem Argument ablehnt, der Leasingnehmer habe nicht als Verbrauchsgüterkäufer gehandelt und dürfe auch nicht als solcher behandelt werden, er im Ergebnis genau deshalb, weil ihm diese Behandlung versagt wird, auf einmal besser steht, als er stünde, wenn er tatsächlich Verbrauchsgüterkäufer wäre. So würde der Nachteil zum Vorteil. Würde man aber §§ 474 ff BGB gelten lassen und damit dem Lieferanten das Berufen auf den Haftungsausschluss versagen, dann stünde der Verbraucherleasingnehmer plötzlich schlechter im Vergleich zum Unternehmerleasingnehmer, denn bei diesem käme ohnehin nicht die Anwendung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften in Betracht und ein vollständiger Haftungsausschluss seitens des Lieferanten wäre dann gegenüber dem Leasinggeber und dem Leasingnehmer wirksam, könnte dann aber zu einer Haftung des Leasinggebers führen. Dies kann auch nicht Sinn und Zweck von Verbraucherschutz sein. Daher sind gegenüber dieser Rechtsprechung auch erhebliche Bedenken anzumelden, denn entweder wird jeder Leasingnehmer ohne Grund bevorteilt oder dieser Vorteil wertungsmäßig kaum überzeugend auf Unternehmerleasingnehmer beschränkt. Außerdem könnte der Lieferant, obwohl er genau weiß, dass sein Ausschluss eigentlich zulasten des Leasingnehmers geht, so auch einfach die Haftung auf den Leasinggeber abwälzen. .

bb) Keine mietrechtliche Haftung seitens des Leasinggebers bei Unzumutbarkeit einer Inanspruchnahme des Lieferanten Gegen eine solche Haftung des Leasinggebers spricht auch, dass das Leasinggeschäft eben auch kein „echtes“ Mietgeschäft ist.151 Außerdem ist auch zu sehen, dass im Falle einer fehlenden Möglichkeit oder Zumutbarkeit einer Inanspruchnahme des Lieferanten durch den Leasingnehmer die subsidiäre Haftung des Leasinggebers keine mietrechtlich ausgestaltete ist. Vielmehr ist der Leasingnehmer so zu stellen, wie er stünde, wenn eine Rückabwicklung des Liefervertrages ohne einen etwaigen Vermögensverfall beim Lieferanten stattgefunden hätte.152 Es geht daher nicht um mietrechtliche Anspruchsgrundlagen, sondern gerade um solche des Liefervertrages, Mängelhaftung durch den Leasinggeber gegenüber der kaufrechtlichen als genügend angesehen wird, da sie sich im Wesentlichen entsprächen, der Leasingnehmer hierdurch also keinesfalls schlechter stehe. Ebenfalls die Mietmängelhaftung als unzureichend ansehend Müller-Sarnowski, DAR 2006, 72, 73, welche auch die Tatsache heranzieht, dass ein Mieter lediglich kündigen, ein Käufer dagegen zurücktreten und damit den Vertrag auch für die Vergangenheit beseitigen kann. Stagl, ZIP 2009, 846, 847 geht auch von einer Schlechterstellung des Leasingnehmers durch die Mietmängelgewährleistung aus, da ihm dann kein Anspruch auf Nacherfüllung zustehe. 151 Insofern ist Oechsler, Gerechtigkeit S. 391 in einem Punkt recht zu geben, nämlich dass die Crux oft in dem Versuch liegt, dass Leasing einer bekannten Vertragsform anzugleichen, anstatt auf seine Besonderheiten und Unterschiede einzugehen. 152 Vgl. BGH NJW 1985, 129, 130.

IV. Argumente gegen einen an den §§ 474 ff BGB ausgerichteten Verbraucherschutz 177

da sich die Frage stellt, ob dieser rückabzuwickeln gewesen wäre.153 In den meisten Fällen ist dieser Liefervertrag ein Kaufvertrag. Es ist nicht ersichtlich, warum im Falle einer gescheiterten Freizeichnung des Leasinggebers etwas anderes gelten soll, denn wirtschaftlich gesehen, ist es für den Leasingnehmer unerheblich, ob er nun Ansprüche gegen den Lieferanten erhält, die er nicht durchsetzen kann oder solche Ansprüche schon nicht abgetreten werden. Genauso ist nicht einzusehen, warum der Leasinggeber, der keine Ansprüche zu verschaffen vermag, signifikant anders zu behandeln ist als der, der wirtschaftlich wertlose Ansprüche verschafft. In beiden Fällen greift zwar eine Eigenhaftung des Leasinggebers, weil die Aufrechterhaltung der Freizeichnung nicht mehr angebracht erscheint, eine unterschiedliche Ausgestaltung dieser Haftung überzeugt aber nicht. Geht man auch davon aus, dass die subsidiäre Eigenhaftung des Leasinggebers im Rahmen der Abtretungskonstruktion darin begründet liegt, dass die Abtretung der Ansprüche gegen den Lieferanten nicht an Erfüllungs statt, sondern bloß erfüllungshalber erfolgt ist,154 ist es ebenfalls nicht nachvollziehbar, warum der Fall, in dem die abgetretenen Ansprüche nicht durchsetzbar sind, also keine Erfüllung erfolgen konnte, anders zu behandeln ist als der Fall, in dem schon nichts abgetreten werden konnte und daher aber ebenso wenig eine Erfüllung vorliegt. Es kann jedenfalls nicht genügen, den Leasinggeber, der undurchsetzbare Ansprüche abgetreten hat, nur deshalb durch die Nichtanwendung von Mietrecht besser zu behandeln, weil er dem Leasingnehmer zumindest auf dem Papier etwas verschafft hat. b) Haftung des Leasinggebers als Vermieter kein zulässiges Argument gegen Verbraucherschutz im Finanzierungsleasing Das Aufleben einer Vermieterhaftung ist daher insgesamt kritisch zu bewerten. Schlussendlich erscheint sie aber logische Konsequenz aus der Einordnung des Finanzierungsleasingvertrages als atypischer Mietvertrag, welche hier nicht weiter zu beanstanden ist. Denn ist die originäre Haftung des Leasinggebers die eines Vermieters und versucht er sich gerade von einer solchen freizuzeichnen, dann ergibt sich bei Unwirksamkeit dieses Ausschlusses zwangsläufig wieder eine Haftung wie ein Vermieter. Kann also aufgrund dieser konstruktiven Erwägungen an dem Wiederaufleben der Vermieterhaftung festgehalten werden, kann dies aber lediglich begründen, dass im Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant keinerlei Erwägungen aus dem Verbraucherschutzrecht einfließen können, da ansonsten der Haftungsausschluss seitens des Lieferanten unwirksam wäre und damit dem Verbraucherleasingnehmer der Vorteil einer Vermieterhaftung des Leasinggebers genommen wäre. Nicht begründet werden kann hiermit aber, warum auch im Verhältnis zwischen Leasinggeber und 153

Beckmann, DB 2006, 320, 322. Vgl. Beckmann, DB 2006, 320, 322; MünchKom-Koch, Leasing Rn. 79; Apel, in: Büschgen, Praxishandbuch Leasing § 9 Rn. 130. 154

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

Leasingnehmer besondere Anforderungen an den Verbraucherschutz, ausgerichtet an Erwägungen aus dem Verbrauchsgüterkaufrecht, nicht gelten sollen oder dürfen. Sanktion für eine Verkürzung der Rechte unter ein von diesem Verbraucherschutz gebotenes Maß kann nämlich noch immer ein Wiederaufleben der Vermieterhaftung sein. 2. Fehlender Verbraucherschutz im Mietrecht Man könnte aber, wie dies in der Literatur auch teilweise geschieht, Verbraucherschutzerwägungen im Finanzierungsleasing, die sich am Verbrauchsgüterkaufrecht ausrichten, deshalb die Geltung versagen, weil der Verbraucherleasingnehmer eben nicht einem Verbrauchsgüterkäufer vergleichbar sein könne und damit auch keinen Anspruch habe, so gestellt zu werden. Vielmehr habe nach dieser Literaturansicht das Finanzierungsleasing den Charakter eines Mietgeschäfts und somit könne der Leasingnehmer auch nur mit einem Mieter verglichen werden. Im Mietrecht gebe es aber überhaupt keine besonderen Verbraucherschutzvorschriften, also könnten solche im Leasing auch nicht existieren.155 Hiergegen ist aber schon entsprechend zu den obigen Ausführungen einzuwenden, dass es sich beim Finanzierungsleasing eben auch nicht um einen typischen Mietvertrag handelt und eben nicht nur die kaufrechtlichen, sondern auch die mietrechtlichen Vorschriften nicht einfach übertragbar sind und man aus den Vorschriften dort keine Rückschlüsse für das Leasing ziehen kann.156 3. Das Erfordernis einer Beschränkung des Nacherfüllungsanspruchs im Leasingrecht Eine andere Argumentation stellt darauf ab, dass eine Beschränkung des Nacherfüllungsanspruchs im Leasingrecht möglich und auch gegenüber dem Leasingnehmer wirksam sein muss und somit ein Schutz entsprechend der §§ 474 ff BGB nicht in Frage komme.157 a) Gefährdung der Amortisation des Leasinggebers Dieses Argument fußt auf dem in § 439 BGB vorgesehenen Wahlrecht des Käufers zwischen Nachlieferung und bloßer Nachbesserung. Bei Nachlieferung richten sich die Rechtsfolgen nach §§ 439 IV i. V. m. 346 II Nr. 1 BGB, der Käufer muss also für die Zeit, in der er die (mangelhafte) Sache nutzen konnte, Ersatz dieser Nutzungen

155

Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583, 586; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1699. Vgl. auch Arnold, DStR 2002, 1049, 1050. Siehe weiter zu diesem Argument 4. Abschnitt V. 4. b). 157 Zahn, DB 2002, 985, 991; so auch Ackermann, JA 2006, 426, 429. 156

IV. Argumente gegen einen an den §§ 474 ff BGB ausgerichteten Verbraucherschutz 179

leisten.158 In Finanzierungsleasingverträgen ist aber Käufer nicht der Nachlieferung verlangende Leasingnehmer, sondern der Leasinggeber. Dies führt zu dem Ergebnis, dass dieser zum Ersatz der Nutzungen verpflichtet wäre. Dies gefährdet aber den Vertragszweck des Leasings, welcher auf Vollamortisation gerichtet ist, denn es entstehen dem Leasinggeber zusätzliche Kosten und die Tatsache, dass die neu gelieferte Sache insgesamt nur kürzer genutzt werden kann, da sich die Vertragslaufzeit nicht verlängert, soll keinen ausreichenden wirtschaftlichen Ausgleich darstellen, da der größte Wertverlust immer durch die Benutzung selbst und nicht durch ihre Dauer entstehe.159 Dieser Gefährdung soll daher entgegengewirkt werden, indem der Nacherfüllungsanspruch auf bloße Nachbesserung, bei der kein Nutzungsersatz anfällt, schon gegenüber dem Leasinggeber beschränkt wird und der Leasingnehmer nur diesen beschränkten Anspruch erhalten kann. Dies ginge aber dann nicht, wenn die §§ 474 ff BGB bei Verbraucherbeteiligung Geltung haben, denn der Nacherfüllungsanspruch kann gegenüber einem Verbraucher nicht wirksam beschränkt werden. Kurz gesagt zielt das Argument darauf ab, dass eine Anwendung von §§ 474 ff BGB immer den Kern des Zwecks aller Finanzierungsleasingverträge träfe und diese daher nicht beachtlich sein dürften. b) Kein zwingendes Erfordernis einer Versagung von Verbraucherschutz Es stellt sich natürlich die Frage, ob eine solche Beschränkung auf den bloßen Nachbesserungsanspruch überhaupt möglich ist auch ohne Verbraucherbeteiligung. Denn geht man davon aus, dass der Leasinggeber seine Rechte endgültig, vorbehaltlos und unbedingt abtreten muss,160 könnte ein derartig eingeschränkter Nacherfüllungsanspruch schon zum Konfliktfall auch im Unternehmerleasing werden und eine Freizeichnung von jeder, wie auch immer gearteten, Haftung seitens des Leasinggebers fraglich erscheinen lassen.161 Aber auch wenn man eine teilweise Einschränkung für unbedenklich hält, so darf nicht verkannt werden, dass es sich bei dem Finanzierungsleasingvertrag, so wie er hier diskutiert wird, weiterhin um ein Verbrauchergeschäft handelt. Mag auch das Argument für sich überzeugen können, so darf aber der Verbrauchercharakter nicht völlig beiseitegeschoben werden, wozu aber eine vollständige Unbeachtlichkeit der §§ 474 ff BGB führen würde, zumal sie nicht zwingend erforderlich scheint, um 158 Hier stellte sich die Frage, inwieweit dies überhaupt eine richtlinienkonforme Umsetzung war. Zu beachten OLG Nürnberg ZGS 2005, 438: § 439 IV BGB sei einschränkend auszulegen; dagegen Bamberger/Roth-Faust, § 439 Rn. 32. Der BGH hatte diese Frage schließlich dem EuGH vorgelegt, bevor er seine Entscheidung getroffen hat. Siehe hierzu ausführlich unten 4. Abschnitt B. VI. 1. a) cc). 159 Siehe Zahn, DB 2002, 985, 987. 160 Vgl. BGH WM 1987, 349; BGHZ 109, 139, 143. 161 Siehe Reinking, ZGS 2002, 229, 232.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

das Nacherfüllungsproblem zu umgehen. Mit diesem Argument lässt sich also gut für eine allenfalls eingeschränkte Wirkung der Verbrauchsgüterkaufvorschriften streiten, ihre Bedeutungslosigkeit aber nicht begründen. 4. Zwischenergebnis Dies bedeutet, dass es kein ausreichendes Argument gibt, um eine Beachtlichkeit der §§ 474 ff BGB im Rahmen des Finanzierungsleasings völlig zu versagen. Auch wenn die Ansätze einer analogen Anwendung dieser Vorschriften nicht überzeugen können, ist ebenfalls nicht überzeugend eine Auswirkung der Normen über den Verbrauchsgüterkauf vollständig zu verneinen, soweit der Leasingnehmer Verbraucher ist.

V. Beachtlichkeit der Wertungen der §§ 474 ff BGB im Rahmen des Verbraucherfinanzierungsleasings Im folgenden soll der Versuch unternommen werden, die überzeugenden Ansätze der verschiedenen Meinungen zu einem Ganzen zusammenzufügen und ein tragfähiges Konzept für die Geltung der §§ 474 ff BGB im Rahmen von Verbraucherfinanzierungsleasingverträgen zu entwickeln. 1. Vorliegen eines Verbrauchergeschäfts a) Keine abstrakte Beurteilung der Bedeutung der §§ 474 ff BGB im Finanzierungsleasing möglich Dabei ist festzustellen: Richtigerweise kann die Geltung und Bedeutung von §§ 474 ff BGB in Finanzierungsleasingverträgen mit Verbraucherbeteiligung nicht abstrakt beurteilt werden, sondern muss auch am Einzelfall ausgerichtet sein, wobei entscheidende Kriterien die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers und das Wissen des Lieferanten sind. Hier ist nochmals zu wiederholen, dass nach der hier vertretenen Auffassung eine unmittelbare Geltung der §§ 474 ff BGB im Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant dann anzunehmen ist, wenn ein Umgehungsversuch im konkreten Fall durch die Vornahme eines Leasinggeschäfts zu bejahen ist. Es muss also zu allererst, um die Frage nach der Geltung der §§ 474 ff BGB beantworten zu können, untersucht werden, ob im konkreten Fall ein Umgehungsversuch bejaht werden muss, was aber eine Ausnahme bildet. In den übrigen Fällen aber stößt die Geltung der Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf im Leasingrecht immer auf die gleichen Bedenken und kann daher nach Gesetzeswortlaut, Systematik und Dogmatik nicht überzeugen. Jedoch ist dann die Konsequenz, dass ein Mängelgewährleistungsausschluss zwischen Leasinggeber und Lieferant nicht nur möglich ist, sondern auch letztlich gegen den Leasingnehmer

V. Beachtlichkeit der Wertungen der §§ 474 ff BGB

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wirkt. Die von der Rechtsprechung vorgesehene Folge einer auflebenden Vermieterhaftung ist aber, wie oben dargestellt, ebenfalls allein nicht befriedigend. Eine Haftung des Leasinggebers darf man aber auch nicht prinzipiell ausschließen, da er es schließlich war, der sich auf den Gewährleistungsausschluss durch den Lieferanten eingelassen hat. Eine Anwendung der §§ 474 ff BGB mit dem Ziel, ausschließlich den Lieferanten in Anspruch nehmen zu können, würde aber ihn schützen. b) Die Anwendung der §§ 474 ff BGB darf nicht den Leasinggeber schützen Hauptkritikpunkt gegen alle Ansichten, die den Mängelgewährleistungsausschluss für unwirksam erachten wollen oder dem Lieferanten zumindest gegenüber dem Verbraucher ein Berufen hierauf versagen wollen, um damit zur Aufrechterhaltung des Ausschlusses einer Mängelhaftung im Rahmen des Leasingvertrages kommen zu können, ist daher, dass dies zu einer unangemessenen Privilegierung des Leasinggebers führen würde, obwohl dieser sich in Kenntnis dessen, dass er seinem Vertragspartner kaufrechtliche Mängelgewährleistungsansprüche zu verschaffen hat, auf den Gewährleistungsausschluss im Liefervertrag einließ. Warum hieran keine nachteiligen Konsequenzen für den Leasinggeber zu knüpfen sind, ist aber nicht ersichtlich, wenn doch genau im Rahmen des Liefervertrages zwei Unternehmer handeln und ein solcher Ausschluss daher rechtlich zulässig ist. Die Rechtsposition des Verbraucherleasingnehmers zu stärken, muss aber Sache des Leasinggebers sein und kann nun nicht dem Lieferanten angelastet werden, der niemals Vertragspartner des Verbrauchers werden sollte. Hiervon abzuweichen ist nur im Falle eines tatsächlich bestehenden Umgehungsversuches sachgerecht. Es muss an dieser Stelle auch wiederholt werden, dass die Kenntnis von der Verbraucherstellung, die es rechtfertigen soll, dem Lieferanten seinen Gewährleistungsausschluss zu versagen, gleichermaßen beim Leasinggeber bestehen kann, sogar erwartet werden muss. Durch die Vereinbarung des Ausschlusses aber nun lediglich dem Lieferanten einen Vorwurf machen, aber die Kenntnis des Leasinggebers unberücksichtigt lassen zu wollen, erscheint willkürlich. c) Gemeinsamkeiten des Verbraucherleasings und des Verbraucherkaufs als Verbrauchergeschäft Aus allem darf aber nicht gefolgert werden, dass der Verbraucherleasingnehmer im Rahmen des Leasingvertrages überhaupt keinen Verbraucherschutz abseits der kreditrechtlichen Bestimmungen aus § 500 BGB genießt. Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass weiterhin zwar kein Verbrauchsgüterkauf, wohl aber ein Verbrauchergeschäft vorliegt, in dessen Rahmen dem Verbraucher kaufrechtliche Mängelgewährleistungsansprüche zur Verfügung gestellt werden. Zwar wird er, wie oben schon öfters beschrieben, dadurch nicht zum Käufer im Sinne der §§ 474 ff BGB, eine unmittelbare Anwendung dieser Normen muss also außerhalb der Fälle, in

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

denen tatsächlich ein Umgehungsgeschäft vorliegt, weiterhin abgelehnt werden. Es lassen sich aber in §§ 474 ff BGB klar Wertungen erkennen, die beschreiben, welche Rechtsposition ein Verbraucher, dem kaufrechtliche Mängelgewährleistungsansprüche zustehen, innehaben muss. Den Verbraucherleasingnehmer treffen auch die Risiken einer Schlechtleistung wie einen Verbrauchsgüterkäufer und er ist sogar mehr als dieser der Gefahr ausgesetzt mit Gewährleistungsausschlüssen belastet zu sein. Anknüpfungspunkt kann aber als einziges bestehendes Vertragsverhältnis nur der Leasingvertrag sein, der aufgrund des hier vorgesehenen Ausschlusses der mietrechtlichen Mängelhaftung gegen die Verschaffung von kaufrechtlichen Mängelgewährleistungsansprüchen an einen Verbraucher gewissen Anforderungen entsprechend zu §§ 474 ff BGB zu unterwerfen ist. Der mit dem Verbraucherschutz Belastete ist daher der Leasinggeber, der sich aber auch gerade einen Verbraucher als Vertragspartner ausgesucht hat. Es überzeugt daher nicht, ihn vollständig von dem Risiko der Verbraucherbeteiligung zu befreien.162 2. Der Leasinggeber als Träger des Risikos einer Verbraucherbeteiligung Hier muss daher auch das Wissen des Leasinggebers für die Lösung des Problems relevant sein. Hat er also bereits den Leasingvertrag mit dem Verbraucher geschlossen, weiß er also, dass ein Verbrauchergeschäft vorliegt, dann muss ihn auf jeden Fall die gesteigerte Pflicht treffen, diesem eine möglichst starke Stellung gegenüber dem Lieferanten einzuräumen. Insofern darf er sich nicht auf einen Gewährleistungsausschluss seitens des Lieferanten einlassen, da er genau weiß, dass dieser letztendlich im Wege der Abtretungskonstruktion den Leasingnehmer trifft. Zwar ist es nicht sein Interesse, für die Sache zu haften, gleichwohl aber trifft ihn aus § 241 II BGB die Pflicht, die Interessen seines Verbrauchervertragspartners zu schützen.163 Kommt er dieser nicht nach, ist der im Leasingvertrag enthaltenen Haftungsfreizeichnung die Wirksamkeit wegen unangemessener Benachteiligung zu versagen, was eine Haftung als Vermieter zur Folge hätte. Dies ist nicht unbillig, da der Leasinggeber durchaus, jedenfalls als größere Leasinggesellschaft, nicht dazu gezwungen ist, sich vom Lieferanten die Bedingungen diktieren zu lassen.164 Er ist also durchaus in der Lage 162

Ebenso v. Westphalen, ZIP 2006, 1653 ff; ders., DAR 2006, 620, 623. Dies ist dabei genau genommen nicht auf den Fall der Verbraucherbeteiligung beschränkt, denn eine solche Pflicht trifft den Leasinggeber im unternehmerischen Verkehr auch, wenn auch mit etwas anderem Inhalt. 164 Dies muss umso mehr für die Fälle des indirekten Herstellerleasings gelten. Insbesondere sind auch Einkaufs-AGB des Leasinggebers, die vorsehen, dass alle Mängelgewährleistungsrechte, wie es die §§ 474 ff BGB vorgeben, für den abgeschlossenen Kaufvertrag gelten sollen, nicht bedenklich hinsichtlich § 307 II Nr. 1 BGB, da keine unangemessene Benachteiligung von Lieferanteninteressen vorliegt, jedenfalls dann nicht, wenn der Lieferant von der Beteiligung eines Verbrauchers am Leasinggeschäft weiß, vgl. v. Westphalen, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. D Rn. 7. Im Einzelnen hierzu siehe 4. Abschnitt B. VI. 163

V. Beachtlichkeit der Wertungen der §§ 474 ff BGB

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dafür zu sorgen, dass sein Haftungsausschluss wirksam bleibt. Es gibt keinen Grund, ihn auch dann aus einer Haftung zu halten, wenn er diese Möglichkeit nicht wahrnimmt. Dies muss auch für die Fälle gelten, in denen sich der Verbraucher lediglich an einen Leasinggeber wendet, der bereits zuvor das Leasingobjekt vom Lieferanten unter Ausschluss der Kaufgewährleistung erworben hat, auch wenn bei Abschluss des Kaufvertrages die Verleasung an einen Verbraucher noch nicht ins Auge gefasst war. Gibt der Leasinggeber diese aber nun an einen Verbraucher im Rahmen eines Leasingvertrages weiter und schließt seine Haftung aus, obwohl er genau weiß, dass keine abtretbaren Rechte bestehen, ist dies ebenfalls eine unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers und der Ausschluss ist somit unwirksam. Problematischer ist aber der Fall, dass der Verbraucher erst mit dem Lieferanten in Kaufabsicht Kontakt aufnimmt und dieser ihn dann zum Leasing drängt. Hier wird man differenzieren müssen. Hat der Lieferant zum Leasinggeber ständigen Geschäftskontakt in dem Sinne, dass ein Rahmenvertrag besteht oder der Lieferant sogar Stellvertreter des Leasinggebers ist, dann ist es überzeugend, den Leasinggeber auch bei Ausschluss der Mängelrechte seitens des Lieferanten in die Pflicht zu nehmen, da er genaue Kenntnis über die Vertragsgestaltungen des Lieferanten haben sollte und daher auch dafür einzustehen hat, wenn er sich gerade des Lieferanten zur Anbahnung von Leasingverträgen bedient (entsprechend dem Gedanken der Wissenzurechnung aus § 166 BGB). Wird der Leasinggeber allerdings erst später ausgewählt, gibt es also keinerlei vorherigen Kontakt zwischen ihm und dem Lieferanten, erscheint es unbillig, dass der Lieferant, obwohl er genaue Kenntnis von der Verbraucherstellung seines Kunden hat, seine Haftung auf den Leasinggeber abwälzen kann. Gleichwohl ist der Mängelgewährleistungsausschluss möglich, da die §§ 474 ff BGB keine Geltung in dem Verhältnis zwischen Lieferant und Leasinggeber haben können. Es muss den Lieferanten hier aber, wenn er auf einem solchen Ausschluss trotz Kenntnis der Verbraucherstellung besteht, ein Vorwurf des Verschuldens bei Vertragsschluss treffen, wenn er es unterlässt, den Leasinggeber über die Verbrauchereigenschaft aufzuklären. Der Leasinggeber muss dann aber trotzdem dem Leasingnehmer wie ein Vermieter einstehen, kann aber im Wege der c.i.c. von dem Lieferanten Freistellung verlangen,165 da er nach § 249 I BGB so zu stellen ist, wie er ohne das schädigende Verhalten stünde, da er sich bei Aufklärung nicht auf den Mängelgewährleistungsausschluss eingelassen hätte und dann dem Verbraucher auch Rechte hätte verschaffen können. Fehlt dem Lieferanten aber jede Kenntnis der Verbrauchereigenschaft, dann bleibt es bei dem oben entwickelten Grundsatz, denn hier wäre es wiederum unbillig, ihn als „eigentlichen Verbrauchsgüterverkäufer“ in Anspruch zu nehmen. Dies gilt also in 165 Entsprechend dem Ansatz bei v. Westphalen (siehe Fn. 132). Es ist aber auch ein mögliches Mitverschulden nach § 256 BGB zu berücksichtigen, falls die Verbraucherstellung des Leasingnehmers dem Leasinggeber erkennbar gewesen ist.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

dem Fall, in dem sich der Leasingnehmer erst an den Leasinggeber wendet und dieser dann von einem zuvor unbehelligten Lieferanten die Sache erwirbt. 3. Argumente gegen eine Haftung des Leasinggebers a) Unzulässige Verlagerung des Insolvenzrisikos Gegen eine solche Haftung des Leasinggebers, wie sie hier befürwortet wird, wird eingewandt, diese müsse mit Blick auf die Verteilung des Insolvenzrisikos versagt bleiben, denn nur der Leasingnehmer solle dieses Risiko des Lieferanten tragen, da er sich eben diesen aussuchte.166 Das greift aber eben dann nicht, wenn der Leasingnehmer sich zuerst an den Leasinggeber wendete und dieser dann erst einen Lieferanten erwählt, denn dann hatte der Leasingnehmer auf die Auswahl keinen Einfluss und hat sich eben nur den Leasinggeber ausgesucht. Aber auch in dem Fall, in dem der Leasingnehmer zunächst den Lieferanten aufsucht und nun erst der Abschluss des Leasinggeschäfts ins Auge gefasst wird, ist die Übernahme des Insolvenzrisikos des Lieferanten durch den Leasingnehmer höchstens dann gerechtfertigt, wenn ihm auch durch die Abtretungskonstruktion im Leasingvertrag ausreichende Rechte verschafft werden. Ist das aber nicht der Fall, gibt es keinen Grund, den geschädigten Leasingnehmer weiterhin dieses Insolvenzrisiko tragen zu lassen. Vielmehr kann auch der später dazutretende Leasinggeber die Liquidität des Lieferanten oftmals besser einschätzen und schließt mit diesem einen Kaufvertrag, trifft also auch eine autonome Entscheidung, sich auf das Geschäft einzulassen und wählt daher ebenso den Lieferanten als Vertragspartner. Zudem wäre auch im Falle einer erfolgreichen Abtretung von Mängelrechten der Leasinggeber nicht zwangläufig aus der Eigenhaftung befreit, sondern muss dafür einstehen, falls die Geltendmachung dieser Ansprüche gegen den Lieferanten unmöglich oder unzumutbar ist, also trägt hier der Leasinggeber letztendlich auch das Insolvenzrisiko des Lieferanten.167 Den Leasinggeber also bei Ausschluss oder unzulässiger Beschränkung der Kaufgewährleistung168 durch den Lieferanten besser zu stellen als in dem Fall der zwar im ausreichenden Rahmen erfolgten, aber dann wirtschaftlich nutzlosen, Abtretung, ist nicht angebracht. . b) Fehlende Entsprechung zur Lage beim Eintrittsmodell Weiterhin kann gegen eine solche Eigenhaftung des Leasinggebers auch nicht eingewandt werden, dass dies zu einem anderen Ergebnis als bei dem oben beschriebenen Eintrittsmodell führen würde. Insofern hier zunächst ein Verbrauchsgüterkauf geschlossen wurde, gelten die §§ 474 ff BGB unproblematisch direkt und der Verbrau166 167 168

Höpfner, ZBB 2006, 200, 204. Siehe hierzu Beckmann, DB 2006, 320, 322; ders., DStR 2006, 1329, 1333. Zum Maßstab um zu ermitteln, wann eine solche vorliegt, siehe 4. Abschnitt B. VI.

V. Beachtlichkeit der Wertungen der §§ 474 ff BGB

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cher genießt ihren Schutz und hat daher schon die Ansprüche gegen den Lieferanten in diesem Rahmen. Eine auflebende Eigenhaftung droht dem Leasinggeber also nicht. Dies ist aber nicht mit dem Fall vergleichbar, in dem der Verbraucher sich zunächst an den Lieferanten wendet, aber gerade keinen Kaufvertrag abschließt, sondern zuvor der Leasinggeber hinzutritt. Beide Fälle sind anders gelagert und nur insofern vergleichbar, wie der Leasingnehmer mit dem Lieferanten Kontakt aufnimmt. Jedoch wird in dem einen Fall ein Kauf- und in dem anderen eben ein Finanzierungsleasingvertrag geschlossen, und das mit dem Leasinggeber. Im ersten Fall ist der Verbraucherkaufvertrag Anknüpfungspunkt für die Rechte des Leasingnehmers, im zweiten aber fehlt diese Möglichkeit. Hier keine Unterscheidung zu machen, würde die Andersartigkeit des Leasinggeschäfts gegenüber dem Kauf verkennen. Denn gerade beim Leasinggeschäft trifft den Leasinggeber die Belastung, seinem Vertragspartner Mängelrechte zu verschaffen, um nicht seine eigene Haftung zu riskieren, und tut er dies nicht in ausreichendem Rahmen, muss er richtigerweise auch dafür einstehen. 4. Bloße Verkürzung der Mängelrechte im Liefervertrag a) §§ 474 ff BGB als Maßstab für die durch den Leasinggeber zu verschaffenden Rechte Dies alles gilt zunächst für die Fälle, in denen Mängelrechte völlig ausgeschlossen werden, dann aber auch für den unternehmerischen Verkehr, wenn man im Falle einer nicht möglichen Übertragung von irgendwelchen Rechten durch den Leasinggeber diesen generell in die Haftung nehmen will.169 Die Lösung wird aber nur dann praktikabel, wenn man nun auch einen Maßstab entwickelt, dem die übertragenen Rechte entsprechen müssen, damit der Leasinggeber seiner Haftung entgehen kann, der Haftungsausschluss im Leasingvertrag also nicht mehr unangemessen benachteiligend ist. Die Frage ist also, wie viele Rechte der Leasinggeber einem Leasingnehmer zu verschaffen hat, um nicht die Eigenhaftung zu riskieren. Eine Literaturmeinung sieht §§ 474 ff BGB als diesen Mindestmaßstab, was dem Leasingnehmer an Rechten verschafft werden muss, damit sich der Leasinggeber tatsächlich wirksam von seiner Haftung freizeichnen kann.170 Dies ist an sich auch überzeugend. Es spricht nämlich nichts dagegen, auf §§ 474 ff BGB zurückzugreifen, um die Pflichten des Leasinggebers aus dem Leasingvertrag mit Verbraucherbeteiligung genauer zu bestimmen. Der Finanzierungsleasingvertrag ist aber kein Verbrauchsgüterkauf, daher versagt sich auch jede direkte oder analoge Anwendung der Vorschriften, sei es um den Mängelgewährleistungsausschluss des Lieferanten gegenüber dem Leasinggeber für unwirksam zu erklären oder sei es, um eigene Ansprüche des Lea169

Nach diesem Grundsatz auch der BGH in der Entscheidung vom 21. 12. 2005. v. Westphalen, ZIP 2006, 1653 ff, welcher auch der Entscheidung des BGH im Ergebnis zustimmt; ähnlich Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 118. 170

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

singnehmers direkt gegen den Lieferanten zu begründen. Der Leasingvertrag ist aber gleichwohl ein Verbrauchergeschäft, also ein Vertrag mit Verbraucherbeteiligung und eröffnet somit im Rahmen der Feststellung, ob eine unangemessene Benachteiligung vorliegt, die Möglichkeit, auf Wertungen aus anderen Verbrauchergeschäften zurückzugreifen. Geht es also im Zuge der Abtretungskonstruktion um die Überleitung von Kaufgewährleistungsansprüchen, dann ist es nur richtig, wenn der Leasinggeber sich den Anforderungen an diese aus dem Kaufrecht, wo ein gewisser Umfang an Gewährleistung fest normiert ist, stellen muss. Insofern besteht hier eine wertungsmäßige Identität von Verbraucherkauf und Verbraucherleasing, welche dem Leasinggeber somit einen Gestaltungsrahmen vorgibt und diesem eine unzureichende Umsetzung anlastet. Dies eröffnet dem Verbraucher ein dem Kauf entsprechendes Maß an Schutz, belastet aber weder Leasinggeber noch Lieferant übermäßig und verzichtet auf jeden Versuch, das Leasinggeschäft tatsächlich zum Kauf zu machen.171 b) Fehlender Verbraucherschutz im Mietrecht kein entgegenstehendes Argument Es stellt sich natürlich in diesem Zusammenhang die Frage, die auch schon oben angeklungen ist, warum genau der Kontrollmaßstab für die dem Leasingnehmer zu verschaffende Rechtsstellung sich aus dem Verbrauchsgüterkauf herleiten soll, wenn doch die Abtretungskonstruktion dazu dient, die eigentlich bestehenden Rechte eines Mieters auszuschließen, denn dass der Leasingvertrag als atypischer Mietvertrag sich grundsätzlich nach Mietrecht richtet, soll hier nicht weiter in Zweifel gezogen werden. Demnach könnte nämlich nur diese Situation eines Mieters der richtige Vergleichsmaßstab für die zu verschaffende Rechtsposition sein.172 Im Mietrecht existiert aber gerade kein besonderer Verbraucherschutz. Warum sollte also dann der Leasinggeber dem Leasingnehmer im Wesentlichen die Rechte zu verschaffen haben, die ein Verbrauchsgüterkäufer hätte, wenn er lediglich einen angemessenen Ausgleich für die „verlorenen“ Rechte eines Mieters schaffen muss? Das ist aber zu kurz gedacht, denn der Leasingvertrag ist eben gerade kein typischer Mietvertrag und der Leasingnehmer eben auch kein „typischer“ Mieter. Anders als bei der üblichen Miete wird im Finanzierungsleasing keine gebrauchte Sache für eine gewisse Zeit und oftmals an mehrere Personen hintereinander überlassen, sondern eine neu erworbene Sache steht fast während ihrer gesamten wirtschaftlichen Lebenszeit dem Leasingnehmer für die Verwendung zur Verfügung. Eine mehrfache 171

Woitkewitsch, in: v. Westpahlen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 163 spricht in diesem Zusammenhang von einer „Ausstrahlungswirkung“ der §§ 474 ff BGB auf Verbraucherfinanzierungsleasingverträge, die kein Umgehungsgeschäft im Sinne des § 475 I 2 BGB darstellen. Dieser Begriff soll hier im Weiteren auch benutzt werden. 172 Vgl. Tiedtke/Peterek, DB 2008, 335, 336, wonach eine bloß beschränkte Abtretung der Mängelgewährleistungsrechte niemals zum Aufleben der Vermieterhaftung des Leasinggebers führen kann, solange der Leasingnehmer eine dem Mieter vergleichbare starke Stellung erhält. Der Leasingnehmer könne gerade nicht verlangen, wie ein Käufer gestellt zu werden.

V. Beachtlichkeit der Wertungen der §§ 474 ff BGB

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Überlassung an weitere Personen ist vom Leasinggeber gerade nicht intendiert, lediglich eine Verwertung, meist ein Verkauf, des Leasingobjekts nach Ablauf der Vertragszeit, sodass das Leasing in diesem Zusammenhang eher einem Kauf entspricht. Gleichwohl ist es natürlich kein Kauf, aber es bewegt sich eben im Grenzbereich zwischen selbigem und der Miete.173 Eine ausschließliche Orientierung an der Position eines Mieters ist daher nicht sachgerecht, schließlich ist es auch dem Leasinggeber von Anfang an klar, dass am Ende des leasingtypischen Beschaffungsvorgangs der Leasingnehmer die Rechte eines Käufers haben und damit der ursprünglichen Stellung wie ein Mieter eigentlich keine Bedeutung zukommen soll. Das Abstellen auf die Situation eines Verbrauchsgüterkäufers ist daher aufgrund dieses besonderen Charakters des Finanzierungsleasings einzig sachgerecht.174 Es darf aber auch nicht übersehen werden, dass dem Mietrecht eine Schutzkomponente hinsichtlich der meist schwächeren Vertragspartei, des Mieters, keinesfalls fehlt. Zwar knüpft diese nicht an die Qualifikation des Mieters als Verbraucher, sondern an den Vertragsgegenstand an. Der Mieter von Wohnraum, worin sich aber gerade ein privater, ein verbrauchertypischer Zweck erfüllt, wird im Gesetz in vielerlei Hinsicht privilegiert.175 Die Behauptung, es gebe überhaupt keinen Verbraucherschutz im Mietrecht kann also schon angezweifelt werden. c) § 309 Nr. 8 b) BGB kein ausreichender Schutz für den Leasingnehmer Es wird allerdings noch vertreten, dass der Leasingnehmer keinesfalls verlangen könne, wie ein Verbrauchsgüterkäufer gestellt zu werden, sondern für die klauselmäßige Zulässigkeit der Haftungsfreizeichnung gegen Abtretung der Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten sei allein entscheidend, ob die auf diese Weise verschafften Rechte den Vorgaben des § 309 Nr. 8 b) BGB entsprechen, denn schon dann erhalte der Leasingnehmer eine ausreichende Kompensation.176 Die klauselmäßige Freizeichnung von der Mietgewährleistung seitens des Leasinggebers soll daher schon wirksam sein, wenn die übertragenen Mängelrechte dem Mindeststandard aus § 309 Nr. 8 b) BGB entsprechen, dagegen komme eine Haftung des Leasinggebers

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Vgl. Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 176. Vgl. auch Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 102, wonach überhaupt schon die Verschaffung von Käufer- anstelle von Mieterrechten eine erhebliche Verschlechterung der Rechtsposition des Leasingnehmers darstelle und weitere Verschlechterungen, also unter das Maß des Verbrauchsgüterkaufs, daher gemessen am Maßstab des Mietrechts (!) nicht hinnehmbar seien. 175 Vgl. Omlor, ZGS 2008, 220, 223, der aber freilich die Einordnung des Finanzierungsleasings als atypischen Mietvertrag ohnehin kritisiert und sich für die sui-generis Theorie ausspricht. 176 Ulmer/Brandner/Hensen-H. Schmidt, Anh. § 310 Rn. 530; ähnlich Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2320. 174

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

dann in Betracht, wenn die mit dem Lieferanten getroffenen Vereinbarungen dahinter zurückbleiben.177 Es ist aber nicht verständlich, warum § 309 Nr. 8 b) BGB hier allein den relevanten Maßstab bieten soll.178 Zwar ist die Norm auch Ausprägung des Verbraucherschutzes, gegenüber §§ 474 ff BGB greift sie aber weitaus kürzer und stellt zudem Sonderrecht für vorformulierte Vertragsbedingungen dar, während die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf greifen, unabhängig davon, ob ein vorformulierter Vertrag oder eine Individualabrede vorliegt. Geht man von der im Leasing vorgesehenen Überlassung einer Sache für nahezu die gesamte Dauer ihrer wirtschaftlichen Lebenszeit und der Konzeption aus, nach der der Leasingnehmer die Sachgefahr wie ein Käufer zu tragen hat, aber auch die Mängelrechte eines Käufers erhalten soll, und schlussendlich von dem Charakter als Verbrauchergeschäft, erscheint diese Verkürzung auf das Schutzniveau des § 309 Nr. 8 b) BGB willkürlich. Schließlich wurde durch die Normierung von §§ 474 ff BGB auch gerade zum Ausdruck gebracht, dass das erforderliche Niveau an Verbraucherschutz bei Weitem nicht allein von § 309 Nr. 8 b) BGB ausreichend gewahrt wurde. Zudem würde nach dieser hier abgelehnten Ansicht aus einer Grenze des Zulässigen eine Grenze des einzig Erforderlichen gemacht bzw. aus einem Mindestmaß an Schutz der höchstens zu gewährende Schutz hergeleitet, was den Sinn des § 309 Nr. 8 b) BGB als Verbraucherschutzvorschrift konterkarieren würde.

5. Möglichkeit anderweitiger Vereinbarungen zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer Da es sich aber nach diesem Ansatz um keine analoge Anwendung der §§ 474 ff BGB handelt, sind diese nicht zwingend. Vielmehr kann der Verbraucher im Rahmen des Leasingvertrages darauf verzichten und somit können die Vorgaben an den Leasinggeber anders ausgestaltet werden. Fehlt aber jede Vereinbarung, ist als Mindestmaß auf den Rahmen aus §§ 474 ff BGB abzustellen, da es sich hier um eine gesetzliche Wertung zur Reichweite des Verbraucherschutzes handelt. Hier stellt sich natürlich die Frage, ob dann nicht die Position des Verbrauchers wieder zu schwach ist, wenn der Leasinggeber seine Pflichten zu leicht beschränken kann. Was aber eine Einschränkung im Wege der AGB des Leasingvertrages angeht, kann zwar nicht auf § 309 Nr. 8 b) BGB abgestellt werden, gleichwohl bleibt eine Kontrolle über § 307 BGB möglich, wobei gerade im Rahmen von 177

MünchKom-Habersack, 4. Aufl. Leasing Rn. 84. Die Norm wirkt schon deshalb dafür ungeeignet, da sie nur für Lieferungsverträge gilt, also solche mit Besitzüberlassung zum endgültigen Verbleib, und auch nur für neu hergestellte Sachen. Dieser Norm also Wertungen zu entnehmen, die die Reichweite von Verbraucherschutz in Leasinggeschäften betreffen, erscheint nicht überzeugend. Die Norm kann daher keinen Maßstab für das Leasingrecht bieten, da ihre Geltung für diese Verträge abzulehnen ist, vgl. BGHZ 94, 180, 186 ff; Bamberger/Roth-Möller, § 500 Rn. 12; Palandt-Grüneberg, § 309 Rn. 53. 178

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§ 307 II Nr. 1 BGB auf gesetzliche Wertungen geachtet werden muss, was dazu führt, dass man Einschränkungen in AGB unter das Maß von §§ 474 ff BGB nur dann als wirksam erachten darf, wenn beim Leasinggeber ein berechtigtes Interesse an der Beschränkung besteht. Dieses könnte dann etwa bestehen, wenn es um Einschränkungen hinsichtlich des Nacherfüllungsanspruchs geht, da hier das Interesse der Vollamortisation zu schützen sein könnte.179 Bei allen Einschränkungen muss der Leasinggeber im Einzelfall sein berechtigtes Interesse nachweisen. Auch im Hinblick auf § 307 II Nr. 2 BGB wird man einen völligen Ausschluss jeder Übertragung von Mängelrechten als unwirksam ansehen müssen, da dies schon nicht mehr der Grundidee des Leasingvertrages entspricht, dass es eben zu einem bloßen Austausch der Haftung des Leasinggebers mit der des Lieferanten kommen soll, der Leasingnehmer aber an Ende nicht ohne Gewährleistungsansprüche stehen darf. Im Fall einer individualvertraglichen Vereinbarung der Beschränkung der Pflicht zur Gewährleistungsansprücheübertragung ist diese zumindest an § 242 BGB zu messen, wobei man auch hier zumindest einen völligen Ausschluss jeder Übertragung als Verstoß gegen Treu und Glauben werten muss. Eine Verschaffung von dem Umfang nach §§ 474 ff BGB entsprechenden Mängelgewährleistungsansprüchen muss auf jeden Fall genügen, damit der Haftungsausschluss nach § 307 I BGB wirksam bleiben kann. Man wird daher nicht verlangen können, dass der Leasinggeber darüber hinausgehende Rechte verschafft, falls ihm solche im Wege von Garantieabsprachen zustehen sollten. Tritt er diese gleichwohl auch an den Leasingnehmer ab, was aber nur bei einer eindeutig diese Garantieansprüche erfassenden Abtretungsklausel angenommen werden könnte, ist dies aber in der Sache unbedenklich.180 6. Vereinbarkeit dieses Lösungsansatzes mit der Rechtsprechung des BGH Diesem Ansatz aus §§ 474 ff BGB ein Mindestmaß an Rechten zu entnehmen, welche einem Verbraucherleasingnehmer durch den Leasinggeber zu verschaffen sind, steht auch nicht die zuvor angesprochene Rechtsprechung des BGH entgegen, die im Finanzierungsleasing auch bei vollständigem Ausschluss der Mängelrechte seitens des Lieferanten keinen Umgehungsversuch nach § 475 I 2 BGB erblickt hat. Daraus kann nämlich nicht gefolgert werden, dass keinerlei Anforderungen seitens der §§ 474 ff BGB an die vom Leasinggeber zu verschaffenden Rechte beste179 Siehe zu diesem Problem schon 4. Abschnitt B. IV. 3. Neben der Beschränkung des Nacherfüllungsanspruchs auf bloße Nachbesserung, wird aber auch alternativ eine Abwälzung der Nutzungsersatzpflicht bei Nachbesserung auf den Verbraucher als zulässig erachtet, hierzu Breitfeld, FLF 2003, 215, 219. Nach der Rechtsprechung des EuGH und den damit verbundenen Neufassung von § 474 II BGB ist dies aber sehr fraglich geworden. Siehe hierzu genauer 4. Abschnitt B. VI. 1. a) cc). 180 Vgl. v. Westphalen, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. H Rn. 33.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

hen.181 Wie viele Rechte der Leasinggeber dem Leasingnehmer nämlich verschaffen muss, dazu hat sich die Rechtsprechung überhaupt nicht geäußert, es wurde lediglich klargestellt, dass das völlige Unvermögen, Rechte gegen den Lieferanten dem Leasingnehmer zu verschaffen, auch abseits jeder verbraucherschutzrechtlichen Erwägung zu einer Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses im Leasingvertrag führt. Ob auch eine bloße Beschränkung der Mängelrechte hierzu führt und woran dann eine Beschränkung zu messen ist, dazu äußerte sich der BGH nicht. Den sich aus §§ 474 ff BGB ergebenden Anforderungen genügt ein Leasinggeber auf jeden Fall dann nicht, wenn er dem Leasingnehmer überhaupt keine Rechte verschaffen kann. Die hier vertretene Auffassung und die Rechtsprechung des BGH sind daher miteinander vereinbar.

VI. Anforderungen an die von dem Leasinggeber zu verschaffende Rechtsposition im Einzelnen Jedoch ist zu beachten, dass die §§ 474 ff BGB keinerlei unmittelbare Anwendung weder auf den Leasing- noch auf den Kaufvertrag finden. Es ist daher genauer zu untersuchen, welche Rechtsposition der Leasinggeber unter Berücksichtigung der oben beschriebenen Ausstrahlungswirkung der §§ 474 ff BGB auf das Finanzierungsleasing dem Leasingnehmer zu verschaffen hat, um die Wirksamkeit seines Haftungsausschlusses im Finanzierungsleasingvertrag nicht zu gefährden. Hier ist eine Abwägung der jeweiligen Interessen vorzunehmen und es müssen die rechtlichen Möglichkeiten des Leasinggebers berücksichtigt werden. Natürlich steht es dem Lieferanten und dem Leasinggeber frei zu vereinbaren, dass der gesamte Liefervertrag dem Recht des Verbrauchsgüterkaufs zu unterwerfen ist. Dann ist es auch zu verlangen, dass der Leasinggeber nun alle Rechte entsprechend des von §§ 474 ff BGB gebotenen Umfanges dem Leasingnehmer verschafft. Eine solche Vereinbarung mit dem Lieferanten zu verlangen, damit der Gewährleistungsanspruch im Leasingvertrag wirksam bleiben kann, ist aber zu weitgehend, da hier weiterhin ein Vertrag zwischen zwei Unternehmern vorliegt. Vielmehr muss nun ermittelt werden, welchen Umfang an Rechten der Leasinggeber genau dem Leasingnehmer zu verschaffen hat, falls der Lieferant sich gerade nicht auf eine solche vollständige Unterwerfung einlassen will. Es geht daher um die Frage, was der Leasinggeber berechtigt vom Lieferanten fordern und auch im Rahmen von Einkaufs-AGB durchsetzen kann und wo berechtigte Interessen der am Leasing beteiligten Personen einer vollständigen Gleichstellung mit den Maßstäben des Verbrauchsgüterkaufs entgegenstehen.

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So aber Lorenz, NJW 2007, 1, 7.

VI. Anforderungen an die von dem Leasinggeber zu verschaffende Rechtsposition 191

1. Der Nacherfüllungsanspruch Wie bereits an anderer Stelle beschrieben, stellt sich hinsichtlich des Anspruchs auf Nachlieferung das Problem, dass bei dieser der Käufer gemäß §§ 439 IV, 346 I BGB zur Leistung von Nutzungsersatz verpflichtet ist. Käufer ist aber der Leasinggeber, diese Nutzungsersatzpflicht gefährdet also seine Amortisation. Wie oben schon angedeutet, könnte der Leasinggeber daher ein gewichtiges Interesse daran haben schon im Verhältnis zum Lieferanten den Nachlieferungsanspruch auszuschließen, weshalb ihn der Leasingnehmer auch nicht abgetreten bekommt. Lehnt man die Geltung von §§ 474 ff BGB im Verhältnis Leasinggeber und Lieferant richtigerweise ab, ist ein solcher Ausschluss ohne Weiteres möglich, der Lieferant wird sich diesem kaum verwehren. Im Rahmen der Kontrolle des Haftungsausschlusses seitens des Leasinggebers im Rahmen von § 307 BGB stellt sich die Frage nach den überwiegenden Interessen. Bestehen solche des Leasinggebers, wird sein Ausschluss auch dann bestehen können, wenn der Leasingnehmer einen Nachlieferungsanspruch nicht verschafft bekommt. a) Verpflichtung des Leasinggebers zur Leistung von Nutzungsersatz im Falle der Nachlieferung Solche Interessen können aber nur dann bestehen, wenn der Leasinggeber tatsächlich überhaupt Nutzungsersatz im Rahmen der Ersatzlieferung zu leisten hat. aa) Leasinggeber weiterhin Käufer der Leasingsache Dem könnte nämlich zumindest entgegenstehen, dass der Leasinggeber selber schon nicht Adressat der Nutzungsersatzpflicht ist. Da er aber gerade trotz der Abtretung Käufer bleibt, wird man hier nicht anders entscheiden können. Im Rahmen einer Rückabwicklung des Kaufvertrages kann auch der Leasinggeber weiterhin Rückzahlung des Kaufpreises verlangen, da er diesen Anspruch nicht abgetreten hat. Daher wäre er hier ohne Weiteres zum Ersatz der Nutzungen verpflichtet nach § 346 I BGB. Wie die gesamte Rückabwicklung des Kaufvertrages zwischen Leasinggeber und Lieferant abläuft, muss auch diese „teilweise Rückabwicklung“ im Falle der Ersatzlieferung zwischen Leasinggeber und Lieferant ablaufen.182 bb) Unzulässigkeit einer Abwälzung der Nutzungsersatzpflicht auf den Leasingnehmer Fraglich ist dann noch, ob der Leasinggeber diese Ersatzpflicht eventuell auf den Leasingnehmer abwälzen kann, etwa indem die Abtretung des Nacherfüllungsanspruchs unter der Maßgabe erfolgt, dass der Leasingnehmer auch die in 182

Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 228.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

§ 439 IV BGB enthaltene Ersatzpflicht übernimmt.183 Grundgedanke dieses Ersatzes ist es aber, dass der Käufer nicht durch den Erhalt einer neuen, noch ungenutzten Sache, die daher eine längere Lebensdauer hat, besserstehen soll. Von diesem Sachaustausch profitiert der Leasingnehmer aber bei einer festen Laufzeit des Leasingvertrages, an deren Ende die Sache wieder an den Leasinggeber zu geben ist, überhaupt nicht. Es profitiert hier der nun eine Letztverwertung suchende Leasinggeber, der Leasingnehmer kann daher nicht der richtige Adressat des Nutzungsersatzes sein.184 Eine Überwälzung der Ersatzpflicht wird daher in Klauselform an § 307 BGB scheitern. Dies muss auch für Klauseln gelten, die zwar nicht die Nutzungsersatzpflicht auf den Leasingnehmer abwälzen, wohl aber im Falle eines Ersatzleistens des Leasinggebers korrespondierende Ersatzpflichten des Leasingnehmers vorsehen, denn dann würde der Leasingnehmer für die Nutzung einer mangelhaften Sache nicht nur Leasingraten, sondern noch weitere Nutzungsvergütung zahlen.185 cc) Teleologische Reduktion des § 439 IV BGB Jedoch könnte das Bestehen einer Nutzungsersatzpflicht auch aus anderem Grund scheitern und dem Leasinggeber wäre daher nicht zu gestatten, den Nacherfüllungsanspruch auf bloße Nachbesserung beschränken zu können. Eine Ansicht zieht die Ersatzverpflichtung des Käufers nämlich in Zweifel und will § 439 IV BGB teleologisch reduzieren, da der schlechtleistende Verkäufer nicht noch durch den Nutzungsersatzanspruch privilegiert werden soll, während ihm bei der Ersatzlieferung, anders als beim Rücktritt, der Kaufpreis und die Nutzungen verbleiben.186 Argument ist auch, dass Art. 3 III 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vorsieht, dass die Nacherfüllung „unentgeltlich“ zu erfolgen hat, dem stünde die Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber aber entgegen.187 Auf der anderen Seite wird dieser Ansicht entgegengesetzt, dass es sich bei dem Nutzungsersatz nicht um eine Gegenleistung für die Ersatzlieferung handele, sondern lediglich Modalitäten der Herausgabe der mangelhaften Sache betroffen sind. Die

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Für die Zulässigkeit einer solchen Abwälzung der Nutzungsersatzpflicht auf den Leasingnehmer Breitfeld, FLF 2003, 215, 219. 184 Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 112; ähnlich Reinking/ Eggert, Autokauf Rn. L 342. 185 Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1882; v. Westphalen, ZIP 2006, 1653, 1658, Letzterer auch zu der steuerrechtlichen Problematik einer Klausel, die dem Leasingnehmer eine solche Ersatzpflicht auferlegt, dafür aber eine Beteiligung am Erlös aus der Verwertung der Leasingsache nach Ende des Vertrages vorsieht; anders aber ders., DAR 2006, 620, 625, wo der nach § 439 IV BGB zu leistende Nutzungsersatz aufgrund der käuferähnlichen Stellung des Leasingnehmers noch unproblematisch beim Verbraucher gesehen wird. 186 So etwa Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 108; ders., VuR 2005, 1, 5; Kohler, ZGS 2004, 48; AnwKom SchR-Büdenbender, § 439 Rn. 43; OLG Nürnberg ZGS 2005, 438. 187 Vgl. MünchKom-Lorenz, Vor § 474 Rn. 19.

VI. Anforderungen an die von dem Leasinggeber zu verschaffende Rechtsposition 193

von der Richtlinie geforderte Unentgeltlichkeit der Nacherfüllung werde durch die Regelungen des § 439 IV BGB daher nicht tangiert.188 Diese Fragen mussten auch in der Rechtsprechung näher untersucht werden und die Ergebnisse dort führten schließlich zu einem Handeln des Gesetzgebers. (1) Vorlage an den EuGH Diese Streitfrage hatte den zur Entscheidung berufenen BGH dazu veranlasst, hinsichtlich der Richtlinienkonformität der Norm den EuGH anzurufen. Das Gericht schien dabei die Einwände der erstgenannten Ansicht zu teilen, kam aber zugleich zu dem Ergebnis, dass aufgrund des eindeutigen Wortlauts von § 439 IV BGB kein Raum für eine einschränkende Auslegung gegeben wäre und diese daher aufgrund der Bindung des Gerichts an Recht und Gesetz aus Art. 20 III GG zu unterbleiben hätte.189 Interessanterweise war unter dieser Prämisse die Vorlage an den EuGH durchaus fraglich gewesen, da der BGH erklärt hatte, auch im Falle der Richtlinienwidrigkeit die Norm anwenden zu müssen. Nach Art. 234 III EG ist die Vorlage an den EuGH aber nur zulässig, wenn die Frage der Vereinbarkeit einer Regelung mit dem Gemeinschaftsrecht entscheidungserheblich ist. Sah sich der BGH aber außerstande, eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung von § 439 IV BGB vorzunehmen – und zu einer Auslegung contra legem verpflichtet ihn auch das Gemeinschaftsrecht nicht190 –, konnte die Entscheidung des EuGH eigentlich keine Auswirkung auf die Rechtsprechung des BGH haben.191 Gleichwohl hat der EuGH, der die Entscheidungserheblichkeit der Vorlage als Frage des nationalen Rechts nicht überprüft,192 am 17. 4. 2008 entschieden, dass eine dem deutschen § 439 IV BGB entsprechende Regelung nicht mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie vereinbar ist, da sie den Verbraucher mit einer Nutzungsersatzpflicht im Falle der Ersatzlieferung belastet.193 Der EuGH hat daher, entgegen der oben beschriebenen zweiten Ansicht, einen Verstoß gegen das Unentgeltlichkeitserfordernis der Richtlinie erblickt, da der Verbraucher dadurch gerade vor finanziellen Belastungen geschützt werden soll, die ihn dazu veranlassen könnten, die ihm zu188 Z. B. Staudinger-Matusche-Beckmann, § 439 Rn. 56; MünchKom-Westermann, § 439 Rn. 17, 17a; Huber, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung Kap. 13 Rn. 56. 189 Vgl. den Vorlagebeschluss des BGH NJW 2006, 3200, 3201. 190 Vgl. EuGH NJW 2006, 2465. 191 Siehe auch die Anmerkung zu dem Vorlagebeschluss von Lorenz, NJW 2006, 3202, 3203. 192 Jedoch hat der Gerichtshof die Ansicht geäußert, dass die Meinung eines nationalen Gerichts, durch den Wortlaut einer Norm in der Auslegung gebunden zu sein, ihn nicht davon entbinde, über die Vorlagefrage zu entscheiden. Dies bedeutet zugleich, dass ein einer richtlinienkonformen Auslegung entgegenstehender Wortlaut einer nationalen Regelung nicht mehr dem Dialog mit dem EuGH entgegensteht, dieser sogar von einem letztinstanzlichen Gericht geführt werden müsste. Das Erfordernis der Entscheidungserheblichkeit wird daher in seiner Bedeutung stark reduziert. 193 EuGH Urt. v. 17. 4. 2008 – Rs. C-404/06 (www.curia.europa.eu).

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

stehenden Rechte doch nicht geltend zu machen.194 Die Ansicht, die einen Richtlinienverstoß verneint, wird daher nicht mehr aufrechterhalten werden können. Diese Rechtsprechung bedeutet aber auch, dass Klauseln, die, wie oben beschrieben, die Nutzungsersatzpflicht auf einen Verbraucherleasingnehmer abwälzen wollen, nun auch deshalb unzulässig sein müssen, weil diese Nutzungsersatzpflicht eines Käufers einen Verbraucher nicht treffen darf, da er hier ebenfalls dadurch abgehalten werden könnte, die ihm zustehenden Rechte gegen den Lieferanten geltend zu machen. (2) Richtlinienwidrigkeit des § 439 IV BGB Interessanterweise hat der BGH in seiner Entscheidung vom 28. 11. 2008, obwohl er sich im Rahmen seines Vorlagebeschlusses zu eine richtlinienkonformen Auslegung kaum imstande sah,195 gleichwohl zu einer mit der Rechtsprechung des EuGH übereinstimmenden Entscheidung gefunden. Zwar könne der § 439 IV BGB nicht richtlinienkonform ausgelegt werden, wohl aber sei eine richtlinienkonforme Fortbildung möglich, da der Gesetzgeber irrtümlich davon ausgegangen sei, die Vorschrift sei richtlinienkonform, was aber nicht zutreffe. Damit sei das Gesetz planwidrig unvollständig und somit eine verdeckte Regelungslücke gegeben. Der Gesetzgeber habe in seiner Begründung ausdrücklich betont auch in Hinsicht des Nutzungsersatzes eine richtlinienkonforme Regelung schaffen zu wollen. Deshalb sei auszuschließen, dass der Gesetzgeber § 439 IV BGB ebenso erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass die Regelung nicht richtlinienkonform ist. Auch Art. 20 III GG stehe einer solchen Rechtsfortbildung nicht entgegen, wenn vorhandene Lücken im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschlossenen werden.196 (3) § 474 II BGB n. F.: Keine Nutzungsersatzpflicht bei Nachlieferung im Verbrauchsgüterkauf Ein Handeln des Gesetzgebers hat nach dieser Entscheidung nicht lange auf sich warten lassen und fand in einer Neufassung des § 474 II BGB mit Wirkung vom

194 Zu dieser Entscheidung kritisch Felling, MDR 2008, 733, 734, der sich daran stößt, dass das Gericht einen Nutzungsersatz bei vollständiger Rückabwicklung des Vertrages für unbedenklich hält. Damit würde man nämlich einen die Nacherfüllung nicht erbringenden Verkäufer, dessen Verhalten den Käufer zum Rücktritt veranlasst, sogar belohnen! Zudem würden die mit einer fehlenden Nutzungsersatzpflicht verbundenen höheren Kosten für die Verkäufer über die Preise doch wieder auf die Käufer abgewälzt. 195 Zur Möglichkeit einer Außerachtlassung des § 439 IV BGB und der direkten Anwendung der Richtlinie Kreße, ZGS 2007, 215. 196 Insg. BGH NJW 2009, 176 ff. Dazu Grunewald, EWiR 2009, 75, 76 mit berechtigter Kritik an der Argumentation des Gerichts: Der Gesetzgeber habe bei jeder Norm die Intention, dass diese auch richtlinienkonform sein soll, unabhängig davon, ob er es ausdrücklich in der Gesetzesbegründung klarstelle oder nicht. Wenn er dies aber ausdrücklich in der Begründung betone, habe er wohl selber Zweifel an der Vereinbarkeit der Norm mit der Richtlinie, stelle diese Bedenken aber hinten an, wenn er die Norm gleichwohl in Kraft setze, was eine planwidrige Regelungslücke zweifelhaft mache.

VI. Anforderungen an die von dem Leasinggeber zu verschaffende Rechtsposition 195

16. 12. 2008 seinen Ausdruck.197 Die jetzige Regelung sieht vor, dass § 439 IV BGB auf Verbrauchsgüterkaufverträge mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass Nutzungen nicht herauszugeben sind und ihr Wert nicht zu ersetzen ist. § 439 IV BGB wurde keinesfalls gestrichen. Der Gesetzgeber schuf also lediglich einen Ausnahmetatbestand für Verbraucher, und trennte sich nicht völlig – anders als beispielsweise die Rechtslage in Österreich – von dem Nutzungsersatzanspruch im Falle der Nachlieferung trotz fortbestehender Bedenken in der Lehre gegen einen solchen. Jedoch war die deutsche Regelung des § 439 IV BGB natürlich nur insoweit gemeinschaftsrechtswidrig, wie sie gegenüber einem Verbraucher galt, eine weiterergehende Gesetzesänderung war daher aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht nicht geboten. Ein Verbraucher ist der Leasinggeber aber gerade meist nicht. Seine Belastung mit einer Nutzungsersatzpflicht gerät daher auch nicht in Konflikt mit dem Gemeinschaftsrecht und wird auch nicht in näherer Zukunft durch Gesetzesänderung entfallen. Daher hat sich die Situation hinsichtlich der Nutzungsersatzpflicht für einen Käufer und erst recht für den Leasinggeber, der noch nicht mal Verbraucher ist, auch nach der Entscheidung des EuGH und nach Neufassung des § 474 II BGB kaum geändert.198 Vor diesem Hintergrund hat die Frage nach einer Beschränkung des Nacherfüllungsanspruchs auf Nachlieferung wegen Gefährdung der Amortisierung nicht an Brisanz verloren. (4) Fortbestehen einer Verpflichtung des Leasinggebers zur Leistung von Nutzungsersatz Der Leasinggeber muss daher weiterhin damit rechnen, mit einer Nutzungsersatzverpflichtung bei einem Nachlieferungsverlangen des Leasingnehmers belastet zu sein.199 Daher wird sein Interesse, diese Ersatzpflicht dadurch zu umgehen, dass die Nacherfüllung schon gleich auf bloße Nachbesserung beschränkt wird, ungemindert sein. Beachtet man aber die Ausstrahlungswirkung von §§ 474 ff BGB und die darin nun seit Dezember 2008 enthaltene Neuregelung des § 474 II BGB, wird dies nur schwerlich zulässig sein. Der Leasinggeber, der einen Anspruch auf Nachlieferung nicht abtritt oder schon mit dem Lieferanten dessen Ausschluss vereinbart, riskiert daher die Unwirksamkeit seines eigenen Haftungsausschlusses. Da die §§ 474 ff BGB eine solche Beschränkung nicht zulassen, ist diese gegenüber dem Verbraucherleasingnehmer nur hinnehmbar, falls gewichtige Interessen des Leasinggebers bestehen, die des Leasingnehmers dagegen vernachlässigbar sind. Der Gefähr197 Ein solches Handeln war auch durchaus geboten, denn jede Verpflichtung eines Verbraucherkäufers auf Nutzungsersatz bei Ersatzlieferung eröffnete diesem Staatshaftungsansprüche gegen den deutschen Fiskus aufgrund fehlerhafter Umsetzung einer Richtlinie, auch wenn die richterliche Rechtsfortbildung in der Entscheidung des BGH einen Regelungsbedarf reduziert hatte. 198 Ebenso Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 343. 199 Dagegen ging Omlor, ZGS 2008, 220, 222 anscheinend davon aus, dass es nach der Entscheidung des EuGH zur Richtlinienwidrigkeit des § 439 IV BGB wohl keinen Nutzungsersatzanspruch des Verkäufers im Falle der Nachlieferung mehr geben sollte. Der Gesetzgeber hat hier aber eine andere Entscheidung getroffen und an der grundsätzlichen Nutzungsersatzpflicht eines Käufers festgehalten.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

dung der Amortisation, die zum vollständigen Ende des Verbraucherleasings führen können soll,200 steht aber das Interesse des Leasingnehmers gegenüber gerade bei Leasingobjekten des Massenmarktes wie etwa Elektroartikeln, einen Austausch der Sache verlangen zu können. Diese lässt sich auch meist einfacher und schneller durchführen als eine Reparatur, bei der erst einmal die genauen Ursachen für den Mangel gesucht werden müssen. Die Beschränkung auf bloße Nachbesserung wäre daher eine erhebliche Verkürzung der Position des Verbrauchers. (5) Zulässigkeit eines Ausschlusses des Anspruchs des Lieferanten auf Nutzungsersatz Sie könnte höchstens dann zugelassen werden, wenn dem Leasinggeber überhaupt keine andere Möglichkeit zustünde, seine Amortisation zu gewährleisten, er also nur durch die Begrenzung auf Nachbesserung der Nutzungsersatzpflicht entgehen kann. Dies ist aber nicht zu erkennen. Der Leasinggeber kann versuchen, gegenüber dem Lieferanten seine Nutzungsersatzpflicht bei Ersatzlieferung auszuschließen. Dies ist auch in Klauselform im Rahmen von Einkaufs-AGB keinen Bedenken ausgesetzt, jedenfalls soweit die Klausel klarstellt, dass sie für den Fall des Erwerbs des Guts zur Verleasung an einen Verbraucher gilt, das Leasinggeschäft und die Verbraucherbeteiligung dem Lieferanten also offengelegt werden. Es kann hierin auch keine unangemessene Benachteiligung des Lieferanten gesehen werden angesichts der Erwägungen, die ohnehin gegen das Bestehen der gesetzlichen Regelung einer Nutzungsersatzpflicht des Käufers bei Ersatzlieferung abseits der Richtlinienwidrigkeit und der Neuregelung des § 474 II BGB sprechen. Das Amortisationsinteresse des Leasinggebers, der aber zugleich Anforderungen des Verbraucherschutzes ausgesetzt ist, muss hier überwiegen. Dem Lieferanten selber wird auch in vielen Fällen das Nichtbestehen von Nutzungsersatzansprüchen lieber sein als ein Ausschluss der Nacherfüllungsvariante der Nachlieferung. Sollte eine Nachbesserung nämlich nicht möglich oder dem Lieferanten nach § 439 III BGB nicht zumutbar sein, bliebe im Falle geglückter Ersatzlieferung der Kaufvertrag erhalten und dem Verkäufer verbleiben Kaufpreis nebst Zinsen. Ist die Nachlieferungsalternative aber ausgeschlossen, könnte der Leasingnehmer nun gleich zurücktreten oder mindern und dem Lieferanten verbleibt nichts oder zumindest weniger. Auf der anderen Seite kann der Lieferant, sollte eine Ersatzlieferung zu großen Aufwand bereiten oder in Bagatellfällen unangemessen sein, die Nachlieferung ebenfalls nach § 439 III BGB verweigern. Es ist daher auch nicht zu befürchten, dass eine ohne Nutzungsersatz zu erbringende Nachlieferung zum finanziellen Ruin für den Lieferanten wird. Weiterhin droht die Gefahr von Nutzungsersatz längst nicht bei allen Leasinggeschäften, gerade bei Gebrauchtwagen als Leasingobjekt ist die Ersatzlieferung regelmäßig schon unmöglich. 200

Siehe 4. Abschnitt IV. 3.

VI. Anforderungen an die von dem Leasinggeber zu verschaffende Rechtsposition 197

b) Ergebnis aa) Erfordernis der Verschaffung eines Anspruchs auf Nachlieferung Vor diesem Hintergrund ist es daher unter Berücksichtigung der Ausstrahlungswirkung von §§ 474 ff BGB auf das Verbraucherfinanzierungsleasing nicht gerechtfertigt eine Beschränkung auf Nachbesserung zuzulassen. Der Leasinggeber ist daher angehalten, einem Verbraucherleasingnehmer den Nacherfüllungsanspruch mit Wahlmöglichkeit für den Leasingnehmer uneingeschränkt zu verschaffen.201 bb) Rechtliche Konsequenzen einer durchzuführenden Nachlieferung (Ersatzlieferung) Es stellt sich dann im Anschluss aber die Frage, wie sich eine Ersatzlieferung auf den Finanzierungsleasingvertrag auswirkt, ob dieser also bezüglich der Rückgabeverpflichtung der mangelhaften Sache seine Geschäftsgrundlage entzogen bekommt, vollständig rückabzuwickeln ist und dann ein neuer Leasingvertrag hinsichtlich der neu gelieferten Sache abgeschlossen wird oder ob lediglich ein Austausch des Leasinggegenstands stattfinden kann.202 Die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage erscheint richtig, jedoch wird man hier argumentieren können, dass ein Rücktrittsrecht trotz der Unmöglichkeit der Überlassung der alten mangelhaften Sache nicht sachgerecht ist, da zumindest die nun als Ersatz gelieferte Sache, um die es dem Leasingnehmer ja auch eigentlich geht, überlassen werden kann. Der Vertrag wäre daher lediglich nach § 313 I BGB anzupassen. Da aufgrund der kürzeren Nutzungsdauer der Sache und des damit verbundenen geringeren Verschleißes nun früher eine Amortisation des Leasinggebers eintritt, da sich die Vertragslaufzeit nicht verlängert, muss zudem gelten, dass auch die Leasingraten an diese Umstände anzupassen sind und sich damit verringern müssen. Hier eine angemessene Lösung zu finden, ist Sache der Parteien. In Leasing-AGB wird man hier gerade bei Verbraucherbeteiligung nur schwerlich allgemeingültige Regelungen für diese Fälle aufstellen können, die nicht in die Gefahr geraten etwa wegen Intransparenz unwirksam zu sein. Auf jeden Fall kann die Forderung einer Ersatzlieferung nicht dazu führen, dass der Leasingnehmer nun auch Eigentum an dem neu gelieferten Gegenstand erwirbt, dies wäre mit den Parteiinteressen nicht vereinbar. Die Abtretung des Gewährleistungsanspruchs muss daher so verstanden werden, dass der Leasingnehmer lediglich die Überlassung, aber nie die Verschaffung von Eigentum an der neuen Sache verlan201 v. Westphalen, ZIP 2006, 1653, 1658; ders., DAR 2006, 620, 624; ebenso Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 174, welcher aber eine Ersatzpflicht aus § 439 IV BGB wegen teleologischer Reduktion für alle Käufer ablehnt. Folgt man dieser Ansicht hat der Leasinggeber natürlich erst recht kein Bedürfnis den Nacherfüllungsanspruch zu begrenzen, da ihm eine Ersatzpflicht nicht droht. 202 Hierzu auch v. Westphalen, DAR 2006, 620, 625; Löbbe, BB 2003 Beil. 6, 7, 9.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

gen kann. Im Rahmen einer Nachlieferung wird daher trotz der Abtretung der Leasinggeber Eigentümer der neu gelieferten Sache. Hierin ist auch kein Konflikt mit der Ausstrahlungswirkung der §§ 474 ff BGB zu erblicken, der sich darauf gründen könnte, dass so der Nachlieferungsanspruch des Leasingnehmers unvollständig wäre.203 Jedoch müssen hier die Interessen der Parteien vorgehen, da zudem die Position des Verbraucherleasingnehmers nicht geschwächt wird. Er kann eine mangelfreie Leasingsache vom Lieferanten verlangen – dass er an dieser aber auch Eigentum erwerben soll, kann er im Rahmen des Leasings nicht erwarten. 2. Rücktrittsrecht Auch das Recht zum Rücktritt ist unter Berücksichtigung der Ausstrahlungswirkung der §§ 474 ff BGB dem Verbraucherleasingnehmer uneingeschränkt zu verschaffen, ansonsten haftet der Leasinggeber selber. Das Rücktrittsrecht bezüglich des Kaufvertrages ist für den Leasingnehmer zugleich das Tor zur Rückabwicklung des Leasingvertrages bei Überlassung einer mangelhaften Leasingsache, was schon einen ausgeprägten Verbraucherschutz fordert, ansonsten könnte der Leasinggeber durch besondere Vertragsgestaltung mit dem Lieferanten über Beschränkungen des Rücktrittsrechts versuchen, den Leasingnehmer möglichst lange im Leasingvertrag und damit ratenzahlungsverpflichtet zu halten. Besondere schutzwürdige Interessen des Leasinggebers, die etwas anderes gebieten würden, bestehen hier nicht.204 Außerhalb der Reichweite der Wirkung von §§ 474 ff BGB verbleiben dem Leasinggeber aber Gestaltungsmöglichkeiten.205 203 Ginge man davon aus, dass der Verbraucherleasingnehmer in der Tat in jeder Hinsicht so zu stellen wäre wie ein Verbrauchsgüterkäufer, würde sich jedoch ein wesentliches Problem ergeben. Dies zeigt, dass es sachgerecht ist, nicht pauschal eine Stellung des Leasingnehmers entsprechend des Umfangs der §§ 474 ff BGB zu fordern, sondern hier nach den einzelnen Rechten zu differenzieren. 204 Es ist daher auch unerheblich, ob aus § 309 Nr. 8 b) BGB zu entnehmen ist, dass eine Koppelung des Rücktrittsrechts an ein Fehlschlagen der Nacherfüllung zulässig ist. Wie schon oben gesehen ist im Rahmen des Schutzniveaus im Verbraucherleasing nicht auf § 309 Nr. 8 b) BGB abzustellen, sondern auf die schutzintensiveren §§ 474 ff BGB. Aber auch wenn man dies ablehnt, wäre eine derartige Interpretation zweifelhaft, da so eine Verbraucherschutzvorschrift zum Nachteil des Verbrauchers interpretiert werden würde; vgl. Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 193. 205 Siehe hierzu Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 191 ff. Zuzustimmen ist vor allem der Ansicht, dass eine Klausel als wirksam anzuerkennen ist, in der sich der Leasinggeber vorbehält, im Leistungsstörungsfall bis zum Zeitpunkt des Scheiterns der Nacherfüllung zur Abwendung der Rückabwicklung berechtigt zu sein, für die restliche Vertragslaufzeit eine gleichwertige Ersatzsache dem Leasingnehmer zur Verfügung zu stellen. Es ist zutreffend, dass der Leasingnehmer, anders als der Käufer, kein originäres Interesse an der Wiederherstellung seines mit einem Mangel behafteten Eigentums hat. Für ihn kommt es lediglich auf den Gebrauch der Sache an. Wichtig ist, dass der Leasinggeber die Rückabwicklung nur abwenden kann, wenn der Leasingnehmer diese Ersatzsache auch erhält; allein die Aussage des Leasinggebers oder des Lieferanten, demnächst eine solche Sache zu liefern, genügt nicht. Ebenso wäre eine Klausel unzulässig, die dem Leasinggeber das Recht einräumt,

VI. Anforderungen an die von dem Leasinggeber zu verschaffende Rechtsposition 199

3. Minderung Bei dem Minderungsrecht stellt sich das Problem, dass eine Ausübung durch den Leasingnehmer zunächst lediglich Auswirkungen im Verhältnis von Leasinggeber zum Lieferanten hat, indem die Kaufpreisschuld des Leasinggebers herabgesetzt wird. Da aber durch die zunächst in unveränderter Höhe zu zahlenden Leasingraten früher als durch die Vertragslaufzeit kalkuliert, eine Amortisation beim Leasinggeber eintritt, soll bei Verlangen des Leasingnehmers diesen veränderten Verhältnissen im Wege des § 313 I BGB Rechnung getragen werden, indem sich nun das Leasingentgelt und damit die Höhe der einzelnen Raten vermindert.206 Anders als beim Rücktritt vom Kaufvertrag ist hier eine Fortführung des Leasingvertrages möglich, da die Leasingsache nicht an den Lieferanten zurückzugeben ist. Aber auch hier genügt die Ausübung des Mängelrechts allein nicht, um die für den Leasingnehmer relevante Rechtsfolge herbeizuführen. Muss er im Falle des Rücktritts vom Kaufvertrag nun auch den Rücktritt vom Leasingvertrag nach § 313 III BGB erklären, schlägt die Minderung des Kaufpreises auch erst durch ein Verlangen der Vertragsanpassung des Leasingvertrages auf die Ratenzahlungsverpflichtung durch, um die es dem Leasingnehmer eigentlich geht. Insofern verhält sich das Minderungsrecht nicht anders als das Rücktrittsrecht.207 Richtig ist sicher, dass die Bestimmung der genauen Verminderung der Leasingraten erhebliche praktische Probleme aufwirft, da Grundlage nicht der Wertunterschied zwischen mangelhaftem und mangelfreiem Eigentum sein kann. Eine Einigung zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer ist daher schwierig zu erzielen und eine letzte Klärung wohl nur durch den Richter möglich. a) Entbehrlickeit der Verschaffung eines Minderungsrechts Diese Schwierigkeiten veranlassen eine Literaturansicht dazu, eine Abtretung des Minderungsrechts an den Leasingnehmer nicht für erforderlich zu halten. Da jedoch ein Verbleib des (isolierten) Minderungsrechts beim Leasinggeber aufgrund der Rechtsprechung des BGH zur erforderlichen vorbehaltlosen Abtretung als Problem die Rückabwicklungssituation dadurch zu beseitigen, dass er dem Leasingnehmer eine Ersatzsache zur Verfügung stellt. Steht dem Leasingnehmer erst einmal das Rücktrittsrecht zu, kann es nicht mehr einseitig vom Leasingnehmer oder Lieferanten beseitigt werden. 206 Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 394. 207 Durch die Erklärung der Minderung steht dem Leasingnehmer zwar kein Rücktrittsrecht hinsichtlich des Leasingvertrages zu, wohl aber ein Anspruch aus § 313 I BGB, dass das Leasingentgelt angepasst wird. Prozessual muss es dem Leasingnehmer aber möglich sein, eine Klage auf Vertragsanpassung und eine darauffolgende Klage aus dem angepassten Vertrag etwa auf Rückzahlung zu viel gezahlter Raten zu umgehen, indem er prozessökonomisch entsprechend der Herstellungstheorie zur früheren Wandlung sofort auf die angepasste Leistung klagen kann, vgl. Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 394. In diesem Prozess muss sich der Leasinggeber das Ergebnis einer nach Erklärung der Minderung geführten Auseinandersetzung mit dem Lieferanten, etwa im Rahmen einer Klage auf Teilrückzahlung des Kaufpreises an den Leasinggeber nach §§ 441 IV, 346 I BGB, entgegenhalten lassen.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

gesehen wird,208 soll es zulässig sein, dass der Leasinggeber gegenüber dem Lieferanten auf das Minderungsrecht verzichtet bzw. dieser es ausschließt. Insofern könnten dem Leasingnehmer nur die Mängelrechte ohne die Minderung verschafft werden, was aber aufgrund der oben geschilderten Probleme auch unter Berücksichtigung der Wirkung der §§ 474 ff BGB ausreichend sei. Der Haftungsausschluss des Leasinggebers sei daher nicht gefährdet.209 b) Stellungnahme Das vermag schwerlich zu überzeugen. Auch wenn die Minderung nicht das für den Leasingnehmer interessanteste Mängelrecht sein wird, würde ihr vollständiger Ausschluss bedeuten, dass dem Leasingnehmer keine Möglichkeit verbleibt, im Falle eines Mangels eine Anpassung der Leasingraten herbeizuführen, falls sich der Leasinggeber einer solchen verweigert.210 Dem Leasingnehmer bliebe dann nur die Wahl, eigentlich zu hohe Raten zu zahlen, dafür aber das Leasingobjekt behalten zu können, oder aber vom ganzen Vertrag zurückzutreten. Diese „alles-odernichts“ Lösung ist aber keinesfalls interessengerecht, wenn es dem Leasingnehmer gerade auf den Gebrauch dieses konkreten Leasingobjekts ankommt. Auf der anderen Seite bedeutet die Minderung für den Leasinggeber und den Lieferanten eine Aussicht, dass der Vertrag trotz mangelhafter Leasingsache bestehen bleibt und weiter durchgeführt werden kann. Trotz praktischer Probleme in seiner Umsetzung auf das Leasing kann beiden daher gleichwohl daran gelegen sein, dass dem Leasingnehmer ein Minderungsrecht zusteht. Natürlich geht die oben beschriebene Ansicht nicht davon aus, dass dem Leasingnehmer kein Minderungsrecht zustehen darf; ist dies der Fall, ist das auch nach dieser Meinung nicht weiter zu hinterfragen. Vielmehr soll dem Leasingnehmer ein Minderungsrecht nicht zustehen müssen, damit der Haftungsausschluss des Leasinggebers wirksam sein kann. Geht man aber wie diese Ansicht auch von einer Ausstrahlungswirkung der §§ 474 ff BGB auf das Verbraucherleasing aus, muss dem Leasingnehmer ein Minderungsrecht auf jeden Fall zustehen, damit der Haftungsausschluss des Leasinggebers wirksam sein kann. Anders als der Rücktritt nämlich, ist die Ausübung des Minderungsrechts gerade auch dann möglich, wenn der Mangel bloß unerheblich ist, da nach § 441 I 2 BGB die Norm des § 323 V 2 BGB keine Anwendung bei der Minderung findet. Es sind daher Fälle denkbar, in denen dem Leasingnehmer trotz Mangels der Leasingsache kein Rücktritt möglich ist; bei Ausschluss der Minderung 208 Zudem könnte der Leasinggeber so durch schnelles Ausüben des Minderungsrechts dem Leasingnehmer die Möglichkeit zum Rücktritt entziehen und ihn damit zur Weiterzahlung von Leasingraten zwingen. 209 Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 201 ff. 210 Da der Leasinggeber ja auch seinerseits keine Möglichkeit hat, bei Ausschluss der Minderung die Kaufpreisschuld herabzusetzen, wird er auch kaum willens sein, sich gegenüber dem Leasingnehmer kulant zu zeigen, da er hierdurch zugleich seine Amortisation gefährden würde.

VI. Anforderungen an die von dem Leasinggeber zu verschaffende Rechtsposition 201

hätte er aber nun noch nicht mal die Möglichkeit, die Ratenzahlungsverpflichtung zu verringern. Im Vergleich zur Rechtslage beim Verbrauchsgüterkauf ist dies nicht zu akzeptieren. Auch dort können Probleme bei der Bestimmung des genauen Umfangs der Minderung eintreten, gleichwohl lassen die §§ 474 ff BGB einen Ausschluss des Minderungsrechts im Verbrauchsgüterkauf nicht zu. Im Leasing würde dieser Ausschluss zudem bedeuten, dass von dem Leasingnehmer im oben beschrieben Fall verlangt wird, die Mangelhaftigkeit des Leasingobjekts einfach hinzunehmen. Aufgrund der in § 439 III BGB enthaltenen Grenze bieten auch der Nacherfüllungsanspruch, aufgrund des Verschuldenserfordernisses aber auch die Schadensersatzansprüche, keine ausreichende Kompensation. In Hinblick auf §§ 474 ff BGB ist dieser Ausschluss des Minderungsrechts daher eine unzulässige Verkürzung der Rechte des Verbrauchers, weshalb der Leasinggeber dem Leasingnehmer auch das Minderungsrecht zu verschaffen hat. Gewichtige Interessen des Leasinggebers oder des Lieferanten stehen dem nicht entgegen. Wie oben schon beschrieben kann die Möglichkeit für den Leasingnehmer die Minderung wählen zu können, sehr im Interesse dieser beiden Personen sein. Das praktische Problem in der Feststellung des geminderten Leasingentgelts vermag daran ebenfalls nichts zu ändern, da die Entgeltkalkulation des Leasinggebers immer auf dem gezahlten Kaufpreis beruht, sie ist daher bei Erklärung der Minderung ohne Weiteres neu durchzuführen.211 Außerdem bleibt immer die Möglichkeit der richterlichen Klärung, vor unüberwindbare Hindernisse wird der Leasinggeber daher nicht gestellt. 4. Schadensersatzansprüche a) Anforderungen aus dem AGB-Recht Beschränkungen der mängelrechtlichen Schadensersatzansprüche im Verhältnis Lieferant und Leasinggeber stoßen hinsichtlich der Wirksamkeit des Haftungsausschlusses des Leasinggebers auch unter Berücksichtigung der §§ 474 ff BGB auf keine Bedenken, da § 475 III BGB Schadensersatzansprüche gerade von den zwingenden Vorschriften des Verbrauchsgüterkaufs ausnimmt, was auf das Leasing zu übertragen ist. Gleichwohl gelten aber die Schranken der §§ 307 bis 309 BGB. Der Leasinggeber sollte daher darauf achten, dass der Lieferant in seinen Verkaufs-AGB nicht die Haftung für Schäden in der Weise ausschließt und begrenzt, wie sie zwar im unternehmerischen Verkehr, nicht aber gegenüber Verbrauchern möglich wäre, da dann eine unangemessene Verkürzung der Rechte des Leasingnehmers droht und er somit durch den Haftungsausschluss des Leasinggebers unangemessen benachteiligt ist und diesem daher seine Gültigkeit zu versagen wäre. Jedoch ist die Grenze der Beschränkbarkeit von Schadensersatzansprüchen durch AGB im unternehmerischen Verkehr wie gegenüber Verbrauchern nahezu gleich, weshalb

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Siehe auch Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 397.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

der Leasinggeber dem Verbraucherleasingnehmer ausreichende Schadensersatzansprüche fast immer verschaffen können wird.212 b) Erfordernis der Abtretung aller Schadensersatzansprüche wegen Mängeln Es ist zu verlangen, dass der Leasinggeber alle Schadensersatzansprüche wegen Mängeln, die er gegen den Lieferanten hat, an den Leasingnehmer abtritt, auch wenn diese über das im AGB-Recht geforderte Mindestmaß hinausgehen. Sollten nämlich solche Ansprüche, etwa wegen Beschädigung von anderen Rechtsgütern, insbesondere des Eigentums, aufgrund von Mängeln der Leasingsache, also Ansprüche wegen typischer Mangelfolgeschäden, beim Leasinggeber verbleiben, erfolgt die Abtretung der Mängelgewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten nicht vorbehaltlos und die vollständige Freizeichnung von der Mängelhaftung im Leasingvertrag erscheint nicht gerechtfertigt. Da der Leasinggeber auch gewöhnlich in keiner Weise mit dem Leasingobjekt in Kontakt tritt, sondern der Leasingnehmer der durch die mangelhafte Leistung des Lieferanten Gefährdete ist, wäre es unbillig, einen Schadensersatzanspruch der oben geschilderten Art dem Leasinggeber zu belassen. c) Maßgeblichkeit des beim Leasingnehmer eingetretenen Schadens Natürlich stellt sich hier das Problem, wie ein Schaden, der beim Leasingnehmer eintritt, überhaupt von einem Schadensersatzanspruch des Käufers – das ist der Leasingnehmer ja gerade nicht – erfasst sein kann.213 Unproblematisch ist der Fall natürlich, wenn der Schaden erst durch eine Schlechterfüllung oder Nichterfüllung des ebenfalls abgetretenen Nacherfüllungsanspruchs eintritt, also nachdem der Mangel bereits entdeckt worden ist, denn dann hat der Lieferant eine gegenüber dem Leasingnehmer bestehende Leistungspflicht verletzt, weshalb auch sein Eigenschaden relevant ist.214 Tritt die Schädigung aber bereits vor Entdeckung des Mangels ein, typischerweise beim ersten Gebrauch des Leasingobjekts, besteht eigentlich eine Verletzung des originären Erfüllungsanspruchs auf mangelfreie Leistung, der aber meist nicht abgetreten worden ist. Hier könnte der Leasing212 Sollte er natürlich mit dem Lieferanten, praktisch kaum relevant, individualvertraglich vereinbart haben, dass alle Schadensersatzansprüche ausgeschlossen sein sollen, wird der klauselmäßige Haftungsausschluss im Leasingvertrag unwirksam sein. Wird dieser Ausschluss dagegen ebenfalls individualvertraglich vereinbart, ist die Vereinbarung zwischen Lieferant und Leasinggeber unschädlich, denn die §§ 474 ff BGB gebieten hier auch nichts anderes. Individualvertragliche Abreden sind hier in vollem Umfang wirksam. 213 Wolf/Eckert/Ball, Handbuch 9. Aufl. Rn. 1826 schienen hier überhaupt kein Problem zu sehen. Der Leasingnehmer könne wegen der Abtretung seinen eigenen Schaden ersetzt verlangen. Zur Neuauflage siehe aber unten Fn. 464. 214 Vgl. Arnold, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht S. 589, 610 f. Siehe hierzu auch oben 4. Abschnitt A. II. 2. e) dd) (3).

VI. Anforderungen an die von dem Leasinggeber zu verschaffende Rechtsposition 203

nehmer darauf beschränkt sein, nur den Schaden des Leasinggebers geltend machen zu können, sein höherer Eigenschaden bliebe dann außer Betracht. In der Literatur findet sich daher auch die Ansicht, dass solche Schadensersatzansprüche von der Abtretung völlig ausgenommen sein sollen. Dafür werden aber dem Leasingnehmer hinsichtlich des Eigenschadens Ansprüche gegen den Leasinggeber zugestanden, der sich das Verhalten des Lieferanten nach § 278 BGB zurechnen lassen müsse.215 Dagegen spricht aber, dass auf diese Weise der Leasinggeber auf jeden Fall in die Mängelgewährleistung einbezogen wird, obwohl diese nach Wunsch der Parteien einzig im Verhältnis Lieferant und Leasingnehmer stattfinden soll, auch wenn der Leasinggeber natürlich vom Lieferanten in Höhe der Inanspruchnahme Regress nehmen kann. Diese Abwicklung übers Eck ist aber nicht sachgerecht und wirkt unnötig kompliziert. Andere Stimmen in der Literatur wollen daher hier nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation verfahren und dem Leasinggeber ermöglichen, den Schaden des Leasingnehmers liquidieren zu können, welcher infolge der Abtretung dieses Anspruchs als aktivlegitimiert zu betrachten sei.216 Mangels einer hier einschlägigen anerkannten Fallgruppe der Drittschadensliquidation kann aber auch diese Lösung angezweifelt werden.217 Der Leasingnehmer muss aber seinen Eigenschaden direkt gegenüber dem Lieferanten geltend machen können, ohne dass es in irgendeiner Weise der Zwischenschaltung des Leasinggebers bedarf. Dies kann durch die Annahme eines Direkterwerbes erreicht werden, sodass die Schadensersatzforderung erst in der Person des Leasingnehmers entsteht.218 Jedoch gelten dann die §§ 399 ff BGB entsprechend,219 was zu einem Problem führen könnte, da bei Maßgeblichkeit des Schadens des Leasingnehmers der Lieferant nun etwas anderes schuldet, als er es dem Leasinggeber gegenüber tun würde. Aber § 399 BGB steht hier nicht entgegen, wenn sich der Inhalt der Schuld tatsächlich nicht ändert. Dies kann durch eine weite Auslegung der Verkäuferpflich215

Martinek, Vertragstypen S. 159 f. Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 236 m. w. N. 217 Vgl. Beckmann, in: Büschgen, Praxishandbuch § 6 Rn. 46. 218 Vgl. Staudinger-Busche, § 398 Rn. 73. Nach BGH NJW-RR 2003, 1690, 1691 ist ein Direkterwerb bei künftigen Forderungen dann anzunehmen, wenn die Rechtsgrundlage für die Forderung bereits vor Abtretung gelegt worden ist. Die Konstruktion ist also dann anwendbar, wenn der Leasinggeber zuerst den Kaufvertrag abschließt und dann erst den die Abtretung enthaltenden Leasingvertrag. Jedoch wird in vielen Fällen der Leasingvertrag als Erstes abgeschlossen und der Leasinggeber hierdurch überhaupt erst zum Erwerb der Sache verpflichtet. Für den Lieferanten als Gegner der mängelrechtlichen Schadensersatzansprüche stellt dies aber eine Zufälligkeit dar. Es spricht daher viel dafür, im Finanzierungsleasing immer von einem Direkterwerb auszugehen. Der Direkterwerb entspricht daher den Interessen der Parteien, vgl. Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 79. Etwas anders v. Westphalen, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. H Rn. 53, welcher davon spricht, dass sich der Umfang des Schadensersatzanspruchs immer an der Person des Zessionars auszurichten habe; folgend Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1872. 219 Palandt-Grüneberg, § 398 Rn. 12. 216

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

ten erreicht werden, wonach der Kaufvertrag also schon vorsieht, dass im Wege der Abtretung der Lieferant für die Schäden des Leasingnehmers zu haften hat. Dieser enthält dadurch aber keinen originären Schadensersatzanspruch gegen den Lieferanten im Unterschied zur Figur des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte.220 Eine solch weite Auslegung des Kaufvertrages ist immer dann möglich, wenn der Lieferant von dem Leasinggeschäft Kenntnis hat, die oft schon dann besteht, wenn vorgesehen ist, dass das Kaufobjekt gleich an den Leasingnehmer geliefert werden soll, erst recht aber, wenn es schon der Lieferant ist, der auf das Leasing hinwirkt. Aus Schuldnerschutzgründen ist es dann nicht geboten, den Lieferanten davor zu bewahren, auch einen höheren Schaden ersetzen zu müssen als den, der beim Leasinggeber als seinem eigentlichen Vertragspartner eingetreten ist oder eingetreten wäre, denn der Lieferant weiß nun, dass der Leasinggeber überhaupt nicht mit der Sache in Kontakt kommt, sondern die Gefahren einer Schlechtleistung allein den Leasingnehmer treffen. Auf diese Weise kann der Interessenlage beim Leasing umfänglich Rechnung getragen werden. Auf der anderen Seite ist es dem Leasingnehmer dadurch verwehrt, einen Schaden des Leasinggebers geltend zu machen, der über sein eigenes Interesse hinausgeht. Der Leasingnehmer hat lediglich ein schützenswertes Interesse am Gebrauch einer mangelfreien Sache, nicht aber am Erhalt mangelfreien Eigentums, dies ist gerade nicht vom Erfüllungsinteresse des Leasingvertrages erfasst. Den Mangelunwert kann der Leasingnehmer daher nur insoweit als Schaden geltend machen, wie er zu einer Beeinträchtigung seines Gebrauchs führt. 5. Gewährleistungsfrist Werden im Verhältnis des Leasinggebers zum Lieferanten, also im Kaufvertrag, nachteilige Vereinbarungen hinsichtlich der Gewährleistungsfrist getroffen, riskiert der Leasinggeber die Unwirksamkeit seines Mängelhaftungsausschlusses. Der Blick auf die §§ 474 ff BGB gebietet hier, dass dem Verbraucherleasingnehmer Ansprüche und Rechte zu verschaffen sind, die nach der gesetzlichen Grundregel des § 438 BGB verjähren bzw. verfristen. Die Ausnahme des § 475 II BGB für gebrauchte Sachen ist auf das Leasing zu übertragen. Ist Leasingobjekt also etwa ein gebrauchter Pkw, ist eine zwischen Leasinggeber und Lieferant vereinbarte Verkürzung der Gewährleistungsfrist auf ein Jahr unschädlich. Nach anderer Ansicht kann der Leasingnehmer insgesamt lediglich entsprechend § 309 Nr. 8 b) ff) BGB eine Verjährungsfrist von einem Jahr verlangen, eine solche zwischen Leasinggeber und Lieferant vorgesehene Verkürzung wäre demnach auch bei neuen Leasingsachen unschädlich.221

220 221

Vgl. Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2317. Vgl. Zahn, DB 2002, 985, 989; auch Ackermann, JA 2006, 426, 430.

VI. Anforderungen an die von dem Leasinggeber zu verschaffende Rechtsposition 205

Dieser Argumentation ist hier aber schon an anderer Stelle entgegengetreten worden. Nach der hier beschriebenen Wirkung der § 474 ff BGB auf das Verbraucherfinanzierungsleasing ist ein solcher Rückschritt auf ein geringeres Schutzniveau nicht hinzunehmen, wenn der Gesetzgeber gerade durch das Verbrauchsgüterkaufrecht den Verbraucherschutz intensivieren wollte. Neben den strengen §§ 474 ff BGB ist § 309 Nr. 8 b) BGB weitestgehend obsolet.222 Zugleich kann aus einer Grenze des klauselmäßig Zulässigen nicht auf ein Höchstmaß an gebotenem Schutz geschlossen werden. Hinsichtlich der Wirkung der § 474 ff BGB ist einzig zu fragen, ob erhebliche Interessen des Leasinggebers bestehen, die es rechtfertigen, von einem vergleichbar hohen Schutzniveau abzuweichen, oder aber der Leasingnehmer anders als der Käufer eines derartig starken Schutzes ausnahmsweise nicht bedarf. Hier wird vorgebracht, dass eine Verjährungsfrist von zwei Jahren oftmals die gesamte, zumindest aber einen erheblichen Teil der Leasingvertragslaufzeit abdecken würde. Anders als der Käufer, der das Objekt dauerhaft in sein Vermögen eingliedern möchte, habe der Leasingnehmer, dem es nur um den Gebrauch während der Vertragsdauer gehe, ein derartig hohes Interesse an der Aufrechterhaltung der optimalen Beschaffenheit der Sache nicht.223 Das mit einer Verkürzung der Gewährleistungsfrist verbundene Interesse des Leasinggebers, das Risiko einer Rückabwicklung des Leasingvertrages zu verringern, kann hier aber zu keiner anderen Beurteilung führen, auch wenn die zweijährige Verjährungsfrist im Einzelfall dazu führen kann, dass der Leasinggeber bis zum Ende der Vertragslaufzeit mit dessen kompletter Rückabwicklung rechnen muss. Würde der Leasinggeber seine originäre Mängelhaftungspflicht aus dem Leasingvertrag nämlich nicht ausschließen, müsste er für die gesamte Vertraglaufzeit, also unter Umständen auch über zwei Jahre hinaus, für Mängel haften, selbst dann, wenn diese erst im Laufe der Zeit entstehen. Es ist daher, auch gerade in Hinblick auf die §§ 474 ff BGB, eine unangemessene Benachteiligung des Leasingnehmers, wenn der Leasinggeber seine Haftung ausschließt, aber die Möglichkeiten des Leasingnehmers, Gewährleistungsrechte geltend zu machen, zeitlich so stark eingeschränkt werden.224 Der Leasinggeber hat nämlich schon durch die Geltung der kaufrechtlichen Verjährungsregeln einen Vorteil, den er gerade im Verhältnis zu einem Verbraucher nicht noch steigern können darf. Dass das Interesse des Leasingnehmers an Aufrechterhaltung der optimalen Beschaffenheit der Sache nicht so groß ist wie das eines Käufers, ist spekulativ. Beiden, Käufer wie Leasingnehmer, geht es in erster Linie um die Gebrauchstauglichkeit der Sache. Wird diese durch den Mangel beeinträchtigt, gibt es keinen Grund, den Leasingnehmer als weniger schutzwürdig anzusehen. Weiterhin geht es bei der Notwendigkeit, dem Leasingnehmer eine Gewährleistungsfrist von zwei Jahren zu verschaffen, nicht um eine verbraucherrechtsspezifische verlängerte Frist, sondern dem Leasingnehmer ist lediglich das zu bieten, was jedem Käufer di222 223 224

Vgl. Palandt-Grüneberg, § 309 Rn. 53. Zahn, DB 2002, 985, 992. Vgl. Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 214.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

rekt nach Gesetz zustünde. Der Leasinggeber muss daher keinerlei komplizierte Vereinbarungen mit dem Lieferanten treffen, sondern lediglich darauf achten, dass dieser die Gewährleistungsfrist nicht unter das gebotene Maß verkürzt. Dies alles gilt, allerdings unbeschadet der §§ 307, 309 BGB, nach § 475 III BGB, dessen Wertungen ebenfalls auf das Verbraucherleasing zu übertragen sind, nicht für Ansprüche auf Schadensersatz. Vereinbarungen zwischen Lieferant und Leasinggeber hinsichtlich der Verjährung solcher Ansprüche sind, soweit klauselmäßig wirksam, unschädlich und gefährden also den Haftungsausschluss des Leasinggebers nicht. 6. Gefahrtragung Nach den dem Leasingnehmer zu verschaffenden Rechten stellt sich aber auch die Frage nach der Gefahrtragung. Die aus dem Leasingvertrag resultierende Gefahrtragung wurde schon oben behandelt,225 hier geht es nun um Auswirkungen der Gefahrtragung aus dem Kaufvertrag auf die Rechtsposition des Leasingnehmers. Nach § 474 II BGB ist § 447 BGB im Verbrauchsgüterkauf nicht anwendbar. Fraglich ist, was im Falle des Verbraucherleasings gilt, wo die Auswirkungen des Dreiecksverhältnisses zu untersuchen sind. Drohen dem Leasingnehmer hier nämlich Nachteile, könnte zu fordern sein, dass der Leasinggeber im Verhältnis zum Lieferanten etwa auf eine Abbedingung von § 447 BGB hinzuwirken hat oder eine Bringschuld vereinbart wird, weil ansonsten die dem Leasingnehmer verschaffte Rechtsposition der Ausstrahlungswirkung der §§ 474 ff BGB nicht gerecht wird. a) Zufälliger Untergang des Leasingobjekts bei Transport aa) Gewöhnliche Abtretungskonstruktion Zunächst sei hier der Fall gebildet, dass das Leasinggut auf dem Transport vom Lieferanten zum Leasingnehmer zufällig untergeht.226 § 447 BGB gilt unproblematisch im Verhältnis Leasinggeber und Lieferant. Dies bedeutet, dass der Leasinggeber gleichwohl zur Leistung des Kaufpreises verpflichtet ist trotz der Unmöglichkeit der Erfüllung seines kaufrechtlichen Primäranspruchs, soweit in diesem Vertragsverhältnis eine Schickschuld vorliegt. Für den Leasingnehmer bedeutet dies zugleich, dass er nicht den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären kann, da dann die Wirkung von § 447 BGB umgangen werden könnte – der Leasinggeber stünde dann besser als ein gewöhnlicher Käufer. Da der Leasingnehmer auch als Verbraucher das Rücktritts225

Siehe oben 4. Abschnitt A. Liegt schon keine Zufälligkeit vor, sondern ist die Beschädigung oder der Untergang der Sache sogar dem Lieferanten zuzurechnen, greift § 447 BGB schon nicht. Daher hat der Leasingnehmer im Falle der bloßen Beschädigung unproblematisch die an ihn abgetretenen Mängelrechte, während im Falle der Zerstörung der Leasinggeber dem Leasingnehmer wegen Nichterfüllung des Leasingvertrages haften muss. Jedoch kann der Leasinggeber dann über den Kaufvertrag vom Lieferanten Regress nehmen. 226

VI. Anforderungen an die von dem Leasinggeber zu verschaffende Rechtsposition 207

recht aber nur so hat, wie es dem Leasinggeber zustand, ist es entgegen § 474 II BGB mit dieser Einschränkung belastet. Dies ist aber nicht nachteilig für den Verbraucher und deshalb im Rahmen von § 307 BGB auch unbedenklich. Zwar bedeutet dies, dass der Leasingnehmer mangels Rücktritts vom Kaufvertrag auch nicht die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages entfallen lassen kann, aber der Leasinggeber, der ja zur Gebrauchsüberlassung verpflichtet ist, kann aufgrund von § 320 BGB keinerlei Leasingraten verlangen bzw. der Leasingnehmer ist sogar zur Kündigung berechtigt. Wurde durch den Untergang bei Transport auch die Gebrauchsüberlassungspflicht für den Leasinggeber unmöglich, etwa bei einem hochspeziellen Leasinggut oder einem Gebrauchtwagen, dann ist die Ratenzahlungsverpflichtung des Leasingnehmers schon nach § 326 I BGB entfallen. bb) Zusätzliche Abtretung des Erfüllungsanspruchs aus dem Kaufvertrag Fraglich ist in diesem Zusammenhang aber noch, was gilt, wenn der Leasinggeber, was hier bereits als zulässig angesehen wurde, auch seine Gebrauchsüberlassungspflicht ausgeschlossen hat, dafür aber dem Leasingnehmer seinen primären kaufrechtlichen Erfüllungsanspruch abgetreten hat. Mit Untergang bei Transport wird die Erfüllung dieser Pflicht unmöglich, der Leasinggeber ist aber aufgrund von § 447 BGB entgegen § 326 I BGB zur Kaufpreiszahlung verpflichtet, der Leasingnehmer kann nicht zurücktreten. Da der Gebrauchsüberlassungsanspruch aber ausgeschlossen wurde, kann der Leasingnehmer weder die Einrede aus § 320 BGB erheben, noch ein Entfallen der Ratenzahlungspflicht nach § 326 I BGB geltend machen. Hier könnte nun ein Konflikt mit der Ausstrahlungswirkung von §§ 474 ff BGB auf den Haftungsausschluss gesehen werden, da der Leasingnehmer scheinbar Leidtragender einer Gefahrtragungsregel ist, die gegenüber einem Verbraucherkäufer nie gelten würde. Die Auffassung, einen Ausschluss der Gebrauchsüberlassungspflicht gegen Abtretung des Erfüllungsanspruchs zuzulassen, muss hier aber nicht revidiert werden. Denn diese Abtretung erfolgt lediglich erfüllungshalber und nicht an Erfüllungs statt. Eine Erfüllung seitens des Lieferanten tritt im Falle der Unmöglichkeit aber gerade nicht ein, weshalb der ursprüngliche Anspruch auf Gebrauchsüberlassung gegen den Leasinggeber wieder auflebt. Ist hier nun ebenfalls Unmöglichkeit der Erfüllung festzustellen, gilt § 326 I BGB, falls nicht, kann der Leasingnehmer den Einwand aus § 320 BGB erheben. Die Geltung des § 447 BGB belastet daher im Falle des zufälligen Untergangs allein den Leasinggeber, da er zur Kaufpreiszahlung verpflichtet ist, nicht aber die Leasingraten erhält. Dies ist aber auch so hinzunehmen, denn er allein ist Käufer und Vertragspartner des Lieferanten. Dem Leasinggeber stehen eventuell Ansprüche gegen die Transportperson zu.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

b) Zufällige Beschädigung des Leasingobjekts bei Transport aa) Auswirkungen des § 447 BGB auf die Rechtsstellung des Leasingnehmers Zu betrachten ist aber auch die Lage im Fall, bei dem das Leasingobjekt bei Transport nicht untergeht, sondern zufällig beschädigt wird und daher den Leasingnehmer mangelhaft erreicht. Die dem Leasingnehmer eigentlich durch die Abtretungskonstruktion zustehenden Mängelrechte könnten nun deshalb entfallen, weil bei Gefahrübergang nach § 447 BGB noch kein Mangel des Leasingobjekts bestand. Da der Leasingnehmer die Mängelrechte lediglich so erhält, wie sie dem Leasinggeber zustehen, und gegenüber diesem § 447 BGB im Falle einer Schickschuld Anwendung findet, stehen die Mängelgewährleistungsrechte auch dem Verbraucherleasingnehmer nicht zu, die §§ 474 ff BGB finden hier gerade keine Anwendung. bb) Erfordernis § 447 BGB im Liefervertrag abzubedingen Es bleibt aber zu klären, ob deren Ausstrahlungswirkung auf das Verbraucherfinanzierungsleasing es verlangt, dass der Leasinggeber im Verhältnis zum Lieferanten auf ein Abbedingen von § 447 BGB hinzuwirken hat, da ansonsten seiner Haftungsfreizeichnung die Wirksamkeit versagt werden müsste. Der Leasinggeber könnte aber an der Geltung des § 447 BGB im Verhältnis zum Lieferanten ein bedeutendes Interesse haben, da diese Norm dazu führt, dass trotz mangelhafter Leasingsache der Leasingnehmer zur vollen Ratenzahlung verpflichtet bleibt, da ihm keinerlei Mängelrechte zustehen. Dieses Interesse kann aber nicht zu berücksichtigen sein, da § 447 BGB eine den Verkäufer schützende Norm ist. Verkäufer ist der Leasinggeber aber nicht. Dass er im Falle der bloßen Beschädigung bei Transport trotz seiner Käuferstellung nicht der Leidtragende dieser Gefahrtragungsregel ist, liegt einzig an der Abtretungskonstruktion und stellt keinen schützenswerten Vorteil des Leasinggebers dar. Jedoch könnten einem klauselmäßigen Ausschluss des § 447 BGB in EinkaufsAGB die Interessen des unternehmerischen Lieferanten entgegenstehen. Es ist zu beachten, dass § 447 BGB lediglich im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs nicht anwendbar sein soll. Daraus ließe sich entnehmen, auch mit Blick auf die Rechtsprechung zu Klauseln, die eine Beweislastumkehr ähnlich § 476 BGB für einen unternehmerischen Käufer vorsehen,227 dass ein klauselmäßiger Ausschluss der Norm im unternehmerischen Verkehr nicht zuzulassen ist. Dann wären die Möglichkeiten des Leasinggebers auf eine individualvertragliche Abrede mit dem Lieferanten beschränkt, eine solche kann man aber im unternehmerischen Verkehr nicht fordern und sie würde das Verbraucherleasing überaus unattraktiv machen. Angesichts solcher Schwierigkeiten in der Abbedingung von § 447 BGB, könnte man diese Abrede dann trotz der Ausstrahlungswirkung der §§ 474 ff BGB nicht fordern. Jedoch sind abweichende Vereinbarungen hinsichtlich der Gefahrtragung im Handelsverkehr ge227

Dazu 4. Abschnitt B. VI. 7. b).

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radezu typisch. § 447 BGB gilt daher auch als vollständig abdingbar,228 weshalb einer Klausel in Einkaufs-AGB des Leasinggebers, die § 447 BGB vollständig ausschließt, derzufolge es also bei der Grundregel des § 446 BGB bleibt, keinerlei Bedenken gegenüberstehen. Es ist daher aufgrund der Ausstrahlungswirkung der §§ 474 ff BGB auf das Leasing zu fordern, dass der Leasinggeber eine solche Vereinbarung mit dem Lieferanten trifft, ansonsten wäre seinem Haftungsausschluss im Leasingvertrag die Wirkung zu versagen.

7. Beweislastumkehr nach § 476 BGB Hinsichtlich der Ausstrahlungswirkung der §§ 474 ff BGB stellt sich die Frage, was für die in § 476 BGB enthaltene Beweislastumkehr gelten soll. Da der zwischen Leasinggeber und Lieferant abgeschlossene Kaufvertrag kein Verbrauchsgüterkaufvertrag ist, ist es eigentlich der Leasingnehmer, der im Rahmen der abgetretenen Gewährleistungsansprüche das Vorliegen des Mangels bei Gefahrübergang zu beweisen hat.229 Selbst die Annahme einer mittelbaren Wirkung der §§ 474 ff BGB auf die Abtretungskonstruktion im Rahmen des Leasings soll hieran nichts ändern.230 a) Interesse des Verbraucherleasingnehmers: Entsprechendes Bedürfnis einer Beweislastumkehr Nach dem hier vertretenen Ansatz kommt es im Endeffekt darauf an, wessen Interessen hier vorrangig sind. Richtig ist, dass § 476 BGB für den Verbraucherleasingnehmer keine unmittelbare Anwendung findet. Zu fragen ist daher wieder, ob den Leasinggeber eine Pflicht trifft, mit dem Lieferanten eine entsprechende Beweislastregel im Kaufvertrag zu vereinbaren, ansonsten würde er riskieren, dass sein Haftungsausschluss im Leasingvertrag unwirksam ist. Dem Leasingnehmer wird an einer solchen Beweislastverteilung viel gelegen sein. Geht man davon aus, dass sich die Position, die der Verbraucherleasingnehmer erhalten soll, durch einen Vergleich mit dem Verbraucherkäufer ergibt, da hier ebenfalls ein Verbrauchergeschäft vorliegt, kommt es auch auf den allgemeinen Verbraucherschutzzweck an, der § 476 BGB zugrunde liegt. Die Regelung soll verhindern, dass ein Verbraucher damit belastet wird, einen Beweis führen zu müssen, der von ihm nur schwerlich zu erbringen ist, wohingegen der Unternehmer die weit besseren Erkenntnismöglichkeiten besitzt.231 Schließlich ist er auch nicht verpflichtet, die Sache sofort auf Mängel 228

Palandt-Weidenkaff, § 447 Rn. 5; Staudinger-Beckmann, § 447 Rn. 44. Das Vorliegen eines Mangels muss er ohnehin beweisen. 230 So etwa Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 164. Einziges Argument scheint dabei zu sein, dass es einen Unterschied geben soll zwischen der unmittelbaren Geltung der §§ 474 ff BGB für das Verbraucherleasing, die Woitkewitsch ja in manchen Fällen annimmt und ihrer bloß mittelbaren Beachtlichkeit in den übrigen Fällen. Dieser Wunsch nach Differenzierung allein ist aber eine wenig gewichtige Begründung. 231 Palandt-Weidenkaff, § 476 Rn. 2. 229

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zu untersuchen, und manche Mängel treten erst nach einer gewissen Zeit der Benutzung zutage. Da es beim Leasing, anders als bei der reinen Miete, um eine Gebrauchsüberlassung für fast die gesamte wirtschaftliche Lebenszeit des Objekts geht und auch der Verbraucherleasingnehmer den Beweis einer Mangelhaftigkeit bei Gefahrübergang kaum besser erbringen kann als ein Verbraucherkäufer, erscheint es angemessen, aufgrund der Ausstrahlungswirkung des §§ 474 ff BGB zu verlangen, dass dem Verbraucherleasingnehmer auch eine solche Beweislastumkehr „zur Verfügung gestellt“ wird. b) Fehlende Möglichkeit des Leasinggebers eine § 476 BGB entsprechende Klausel gegenüber dem Lieferanten durchzusetzen Aufseiten des Leasinggebers muss allerdings beachtet werden, dass seine Möglichkeiten einer solche Vereinbarung gegenüber dem Lieferanten begrenzt sind. Insbesondere vor einer entsprechenden Klausel in Einkaufs-AGB muss gewarnt werden, denn eine solche, die eine Beweislastumkehr für einen Zeitraum von zwölf Monaten vorsah, hat der BGH als nach § 307 I BGB unwirksam angesehen, da auch im kaufmännischen Verkehr der Grundgedanke von § 309 Nr. 12 a) BGB beachtet werden müsse und es damit dem Verwender verwehrt sei, die Beweislast für Umstände, die seinem Verantwortungsbereich zuzurechnen sind, seinem Gegner aufzuerlegen. Dies sei auch Ausdruck des Gerechtigkeitsgebotes und § 476 BGB sei nichts anderes zu entnehmen, da dieser lediglich eine spezielle Verbraucherschutzvorschrift darstelle. Auch wenn im kaufmännischen Verkehr der Verkäufer gleichfalls eine bessere Erkenntnismöglichkeit habe, komme der Käufer hier in keine dem Verbraucher vergleichbare Lage, denn es könne erwartet werden, dass dieser, auch gerade in Hinblick auf § 377 HGB, seine Wareneingangskontrolle so organisiert, dass Sachmängel nicht verborgen bleiben.232 Es stellt sich aber die Frage, ob eine solche Klausel nicht trotz des Grundgedankens aus § 309 Nr. 12 a) BGB wirksam sein kann, wenn sie klar zum Ausdruck bringt, nur für den Fall zu gelten, in dem das Objekt nur erworben wird, um es im Wege des Leasings an einen Verbraucher weiterzuleiten. Zu denken ist also gerade an die typischen Fälle, in denen der Verbraucher sich zunächst an den Lieferanten wendet, das Objekt bereits ausgesucht und nun erst der Leasinggeber hinzugezogen wird. Zu denken ist auch an die Fälle des hersteller- oder händlerabhängigen Leasings. Jedoch darf nicht übersehen werden, dass jede Einräumung einer solchen Beweislastumkehr nicht lediglich dem Verbraucher, sondern auch immer dem Leasinggeber als Unternehmer zugutekommen würde und daher nicht interessengerecht sein könnte. Wenn nämlich der Leasingnehmer den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären kann, ohne das Vorliegen des Sachmangels im Zeitpunkt des Gefahrübergangs beweisen zu müssen, bedeutet dies zugleich, soweit dem Lieferanten nicht der Gegenbeweis gelingt, dass der Lea232 BGHZ 164, 196, 207 f. In der Entscheidung ging es um die Einkaufs-AGB eines Baumarktbetreibers.

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singgeber nun seinen gezahlten Kaufpreis zurückfordern kann, obwohl der Beweis für ein Vorliegen des Mangels im relevanten Zeitpunkt eventuell nie hätte erbracht werden können und daher lediglich die Vermutung seines Vorliegens den Rücktritt und damit den Rückzahlungsanspruch eröffnete. Nutznießer eines Mehr an Verbraucherschutz im Leasing wäre dann der nicht schutzbedürftige Leasinggeber, der im Falle eines „gewöhnlichen“ Kaufs niemals seinen Kaufpreis zurückerhalten hätte, wenn der Beweis des Bestehens des Mangels bei Gefahrübergang nicht hätte erbracht werden können. Der Lieferant hingegen wird unangemessen benachteiligt. Denkbar bliebe eine Klausel im Kaufvertrag, die vorsieht, dass eine an § 476 BGB ausgerichtete Beweislastumkehr lediglich für die vom Leasingnehmer ausgeübten Mängelgewährleistungsrechte, also etwa für das Bestehen eines Rücktrittsrechts, nicht aber für den daraus resultierenden Anspruch des Leasinggebers, der ja auch gerade nicht abgetreten wurde, gilt. Insofern würde also für den Fall der Rückabwicklung des Kaufvertrages zwischen Leasinggeber und Lieferant eine besondere Vereinbarung getroffen, wonach der Leasinggeber nur Rückzahlung des Kaufpreises fordern kann, wenn tatsächlich von ihm nachgewiesen wurde, dass ein Sachmangel bei Gefahrübergang schon bestand, während dies für das Bestehen und die Ausübung des Rücktrittsrechts durch den Leasingnehmer vermutet wird. Gleichwohl besteht natürlich die Gefahr, dass auch eine solche Klausel einer gerichtlichen Kontrolle nicht standhält, denn schließlich bleibt es auch hier bei einer Veränderung der Beweislast zum Nachteil des Lieferanten, der gerade nicht der unternehmerisch tätige Teil in einem Verbrauchsgüterkaufvertrag ist. Weiterhin kommt bei einer solchen Gestaltung das Problem hinzu, dass der eventuell durch den Leasingvertrag zur Durchsetzung seiner Rechte angehaltene Leasingnehmer nach Erklärung des Rücktritts, der vom Lieferanten, der schon das Bestehen eines Mangels bestreitet, nicht akzeptiert wird, nun auf Rückzahlung des Kaufpreises an den Leasinggeber klagt und im Prozess nach Beweis des Mangels und der Vermutung seines Bestehens im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nach der Beweislastregel des Kaufvertrages für das Bestehen des Rücktrittsrechts gleichwohl unterliegt. Der Rückzahlungsanspruch des Leasinggebers würde nämlich voraussetzen, dass das Vorliegen im relevanten Zeitpunkt bewiesen werden kann. Der Verbraucher wäre daher wiederum mit der Schwierigkeit der Beweisführung belastet, die durch diese Gestaltung aber gerade verhindert werden sollte. Es wäre dann höchstens denkbar, den Leasingnehmer nicht gegen den Lieferanten, sondern gleich gegen den Leasinggeber auf Rückzahlung der erhaltenen Leasingraten nach ebenfalls erfolgtem Rücktritt vom Leasingvertrag klagen zu lassen. In diesem Prozess würde dann geklärt werden, ob der Kaufvertrag durch Rücktrittserklärung beseitigt worden ist. Dann wäre man aber von dem leasingtechnischen Grundgedanken abgewichen, dass der Streit über die Mangelhaftigkeit der Sache allein im Verhältnis Leasingnehmer zum Lieferanten ausgefochten werden soll. Die Vereinbarung einer § 476 BGB entsprechenden Beweislastumkehr ist daher mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Natürlich wäre eine individualvertrag-

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liche Vereinbarung mit dem Lieferanten denkbar. Eine solche in jedem Fall des Verbraucherleasings zu verlangen, erscheint aber gemäß der Gepflogenheiten im unternehmerischen Verkehr, die ja im Rahmen des Liefervertrages gelten, wesensfremd. Ihr Fehlen würde dann aber dazu führen, dass der Haftungsausschluss des Leasinggebers unwirksam ist. Dies stellt insgesamt eine zu große Belastung dar.

c) Einräumung einer § 476 BGB entsprechenden Beweislastverteilung nicht erforderlich Trotz der Ausstrahlungswirkung der §§ 474 ff BGB kann daher vom Leasinggeber nicht verlangt werden, dass er dem Leasingnehmer eine Beweislastumkehr entsprechend der Regelung des § 476 BGB eröffnet, da ihm hier, anders als bei den Mängelgewährleistungsrechten und einer Abbedingung des § 447 BGB klare Grenzen gesetzt sind.233 Anders als bei den Mängelgewährleistungsrechten kann dem Leasinggeber hier auch nicht vorgeworfen werden, sich sehenden Auges auf einen Ausschluss oder eine Beschränkung seitens des Lieferanten einzulassen. Er verwehrt dem Leasingnehmer also nichts, was diesem nach Gesetz eigentlich zustehen müsste.234 Vielmehr müsste er vom Lieferanten verlangen, dass der ganze Kaufvertrag in jeglicher Hinsicht einem Verbrauchsgüterkauf, der aber nach wie vor nicht vorliegt, angeglichen wird. Eine solche Anforderung ist aber zu weitgehend.235 Der Verbraucherleasingnehmer ist daher damit belastet, den Beweis für das Vorliegen des Sachmangels im Zeitpunkt des Gefahrübergangs zu erbringen. Etwas anderes kann im Einzelfall dann gelten, wenn im Wege der Individualabrede Leasinggeber und Lieferant eine solche Beweislastumkehr vereinbaren. Bietet der Lieferant eine solche Beweislastverteilung von sich aus an, der Leasinggeber akzeptiert sie aber nicht, kann dies dann auch Schadensersatzansprüche des Leasingnehmers aus dem Leasingvertrag auslösen. 233 Anders als bei § 447 BGB geht es auch nicht bloß um eine Abbedingung einer Norm, sondern darum, dass der Leasinggeber faktisch für sich eine Verbraucherschutzvorschrift in Anspruch nimmt. 234 Dies ist hingegen bei einem Mängelgewährleistungsausschluss der Fall, denn für alle Käufer gelten die Mängelgewährleistungsrechte erst einmal uneingeschränkt. 235 A. A. Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 103, welche wohl entsprechend der Vorauflage (dort Rn. 872) verlangen, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer alle Rechte eines Verbrauchsgüterkäufers, auch § 476 BGB, verschafft, entweder durch entsprechende Vertragsgestaltung oder Zusatzvereinbarungen mit dem Lieferanten. Wie diese genau ausfallen sollen, wird nicht ausgeführt. Natürlich ist es denkbar, dass auf verschiedenste Weise eine Rechtslage geschaffen werden kann, die den Leasingnehmer wirtschaftlich so stellt, als komme ihm die Regelung des § 476 BGB zugute, ohne dass dies eine unzulässige Beweislastumkehr darstellt. Dies würde dann aber für die Frage nach der Gültigkeit des Haftungsausschlusses im Leasingvertrag bedeuten, dass eine hoch diffizile Prüfung der im Einzelfall bestehenden Gestaltung vorgenommen werden müsste, welche nicht zur Rechtssicherheit beiträgt. Diese Unsicherheit ginge zulasten des Leasinggebers, der schließlich sogar davon absehen könnte, einen Leasingvertrag mit einem Verbraucher zu schließen, da er nicht weiß, wie er wirksam der Gefahr durch § 476 BGB begegnen kann. Dies kann nicht Sinn von Verbraucherschutz sein.

VII. Möglichkeit der Einwirkung auf die Mängelgewährleistungsrechte

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VII. Möglichkeit der Einwirkung auf die Mängelgewährleistungsrechte nach Mitteilung des Mangels Oben wurde festgestellt, dass der Lieferant wirksam die kaufrechtliche Mängelgewährleistung gegenüber dem Leasinggeber einschränken oder sogar vollständig ausschließen kann, der Leasinggeber dann aber aufgrund der Ausstrahlungswirkung der §§ 474 ff BGB beim Verbraucherleasing sich nicht mehr auf seinen eigenen Mängelhaftungsausschluss berufen kann, sondern nun dem Leasingnehmer zu haften hat. Es bleibt aber die Situation zu betrachten, in der der Lieferant keinerlei Einschränkungen mit dem Leasinggeber vereinbart hat, der Leasingnehmer also alle für einen Verbraucher erforderlichen Rechte besitzt, nun aber, nachdem (!) dieser einen Mangel an der Leasingsache dem Lieferanten angezeigt hat, Leasinggeber und Lieferant, die ja weiterhin die Parteien des Kaufvertrages sind, eine die weiteren Mängelrechte einschränkende Vereinbarung treffen. Gerade im Rahmen händler- oder herstellerabhängigen Leasings, bei dem Leasinggeber und Lieferant aufgrund einer oftmals bestehenden Konzernverbundenheit keine entgegengesetzten, sondern gleichgerichtete Interessen verfolgen, besteht die Gefahr einer solchen nachträglichen Absprache, da dem Leasinggeber daran gelegen sein könnte, den Lieferanten vor einer umfänglichen Haftung zu bewahren.236 Es geht also im Anschluss an die Frage, welche Rechte der Leasinggeber dem Leasingnehmer verschaffen muss, um die Frage, was gelten soll, wenn er ihm die verschafften Rechte so nicht mehr belassen will. 1. Fortbestehen der Position des Leasinggebers als Käufer Der Leasinggeber ist auch nach der Abtretung der Mängelgewährleistungsansprüche an den Leasingnehmer Käufer und damit Vertragspartner des Lieferanten geblieben. Fraglich ist aber, ob er gleichwohl noch zuständig ist, Vereinbarungen zu treffen, die Rechte beeinflussen, die er selbst nicht mehr innehat, ob er also in der Lage ist, etwa den abgetretenen Nacherfüllungsanspruch nun auf eine Nachbesserung zu beschränken oder das abgetretene Rücktrittsrecht davon abhängig zu machen, dass eine bestimmte Anzahl von Nacherfüllungsversuchen fehlgeschlagen sein muss. Trotz Abtretung der Mängelgewährleistungsrechte bleiben diese natürlich vom Bestand des zugrunde liegenden Schuldverhältnisses abhängig,237 im Grundsatz heißt das, würden Leasinggeber und Lieferant sich darauf einigen, den Kaufvertrag wieder aufzuheben, würde demnach der Leasingnehmer alle seine kaufrechtlichen Ansprüche verlieren. Jedoch müsste nun der Lieferant den erhaltenen Kaufpreis an den Leasinggeber zurückzahlen, während dieser die Leasingsache zurückzugewähren hätte. Damit wäre die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages entfallen. Eine solche Vertragsaufhebung wird daher nicht interessant sein. Weiterhin ist aber auch ihre Zuläs236

Es ist zu beachten, dass im Umkehrschluss zu § 475 I 1 BGB solche Beschränkungen nach Mitteilung des Mangels im Bereich des Verbrauchsgüterkaufs zulässig wären. 237 Vgl. BGH JZ 1998, 225.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

sigkeit deshalb fraglich, weil hierin eine Verfügung über die abgetretenen Rechte gesehen werden könnte. So entschied der BGH in einem Fall, dass einem Leasinggeber die Aufhebung des Leasingvertrages nach Abtretung seines Anspruches auf Ratenzahlung versagt sei, weil dies einer Verfügung über die Forderung, die er nicht mehr innehabe, gleichkomme.238 Für die Einwirkung auf einzelne abgetretene Rechte ist die Zulässigkeit aber schwieriger zu beurteilen. Werden Gestaltungsrechte nicht abgetreten, verbleiben also bei dem Zedenten, soll diesem deren Ausübung weiterhin zustehen, jedoch nun von der Zustimmung des Zessionars abhängig sein.239 Der Zedent soll nämlich die Rechte des Zessionars aus einer abgetretenen Forderung nicht mehr einseitig und eigenmächtig beeinträchtigen können.240 Im Falle der nachträglichen Einwirkung auf den Kaufvertrag beim Finanzierungsleasing liegt eine solche einseitige Beeinträchtigung aber nicht vor, vielmehr kann eine Verkürzung der Rechtsstellung des Leasingnehmers nur durch ein einverständliches Zusammenwirken zwischen Leasinggeber und Lieferant erreicht werden.

2. Nachträgliche Einwirkungen auf die Rechte des Leasingnehmers als Verfügung eines Nichtberechtigten Es ist aber kein Grund ersichtlich, warum man eine solche den Leasingnehmer nachteilig treffende Vereinbarung als zulässig erachten sollte. Der Leasinggeber versucht hier, auf Positionen einzuwirken, hinsichtlich welcher er aufgrund der Abtretung schon überhaupt keine Rechtszuständigkeit mehr hat. Nach dem sog. erfolgsorientierten Verfügungsbegriff des BGH241 muss in einem solchen Ansinnen ebenfalls eine Verfügung über die Mängelgewährleistungsansprüche seitens des Leasinggebers gesehen werden, denn betroffen ist von einer Vereinbarung zwischen ihm und dem Lieferanten allein der Leasingnehmer als Inhaber dieser Ansprüche und Rechte.242 Für die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung genügt auch nicht die Betonung der nach wie vor bestehenden Käuferstellung des Leasinggebers und seiner Lage als wirtschaftlicher und formaler Eigentümer der Leasingsache. Nichts anderes kann sich aus der Tatsache ergeben, dass der BGH bisher dem Leasinggeber und Zedenten für den Fall einer Schlechtleistung durch den Lieferanten trotz Abtretung ein Verweigerungsrecht für die eigene Gegenleistung, die Kaufpreiszahlung, nach § 320 BGB zugesteht.243 Dies alles kann eine Rechtszuständigkeit für die bereits wieder abgetretenen Mängelrechte nicht begründen. Insbesondere die genannte Rechtsprechung beruht auf dem Gedanken, dass der Lieferant trotz Schlechtleistung auf238 239 240 241 242 243

Vgl. BGHZ 111, 84, 91. Erman-H. P. Westermann, § 398 Rn. 29; Palandt-Grüneberg, § 398 Rn. 20. Deubner, JuS 1992, 19, 21. Siehe BGHZ 111, 84, 93; hierzu Deubner, JuS 1992, 19, 20 f. A. A. aber Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 261. BGH NJW 1995, 187, 188.

VII. Möglichkeit der Einwirkung auf die Mängelgewährleistungsrechte

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grund der Abtretung nicht berechtigt sein soll, vom Leasinggeber Zahlung des Kaufpreises verlangen zu können, sagt aber nichts darüber aus, ob der Leasinggeber weiterhin berechtigt sein soll, auf die Ansprüche wegen Schlechtleistung noch einwirken zu können. a) Vereinbarkeit mit der bisherigen Rechtsprechung Es kann auch nichts Gegenteiliges aus einer Entscheidung entnommen werden, nach welcher ein Prozessvergleich hinsichtlich eines Wandlungsbegehrens des Leasingnehmers insoweit keine Wirkung gegenüber dem Leasinggeber entfaltet, wie in dem Vergleich zugleich ein Verzicht auf den Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung vorgesehen ist,244 obwohl er sich eigentlich das Ergebnis des Mängelgewährleistungsprozesses entgegenhalten lassen müsste.245 Die fehlende Wirkung des Vergleichs gegenüber dem Leasinggeber ist völlig überzeugend, steht aber in keiner Weise in Widerspruch zu der hier geäußerten Auffassung. Denn anders als das Wandlungs- bzw. heutzutage das Rücktrittsrecht, steht der Rückzahlungsanspruch nach dessen Ausübung weiterhin dem Leasinggeber zu, denn dieser wird gerade typischerweise nicht mit abgetreten, sondern allenfalls wird der Leasingnehmer zur Einziehung des zurückgezahlten Kaufpreises ermächtigt. Ein Prozessvergleich hinsichtlich dieses Anspruches hat daher keinerlei Wirkung gegenüber dem Leasinggeber, weil der Leasingnehmer überhaupt nicht Berechtigter hinsichtlich des Rückzahlungsanspruchs ist. Vielmehr muss gerade aus dieser Entscheidung entnommen werden, dass keinerlei Vereinbarung hinsichtlich von Ansprüchen getroffen werden kann, die dem die Vereinbarung Treffenden gerade nicht zustehen. Dass der BGH in dieser Entscheidung ausdrücklich die Käuferstellung des Leasinggebers betont, vermag hieran nichts ändern, denn diese soll auch nach der hier vertretenen Auffassung keinesfalls in Frage gestellt werden. Auch der Blick auf eine oberlandesgerichtliche Entscheidung, nach der Umtauschvereinbarungen zwischen Leasingnehmer und Lieferant nicht den Leasinggeber verpflichten,246 führt zu keinem anderen Ergebnis. Es lässt sich daraus allenfalls entnehmen, dass genau zwischen Vereinbarungen des Leasingnehmers mit dem Lieferanten, des Leasingnehmers mit dem Leasinggeber und des Leasinggebers mit dem Lieferanten zu trennen ist, nicht aber, dass der Leasinggeber berechtigt sein soll, Verfügungen über Rechte zu treffen, die er nicht mehr innehat. b) Schuldnerschutzerwägungen Einzig relevant für eine gegenteilige Auffassung könnte allenfalls sein, ob eventuelle Erwägungen des Schuldnerschutzes (§ 407 BGB) dazu führen können, den Zedenten als für solche Vereinbarungen hinsichtlich der Mängelgewährleistungsansprü244 245 246

BGH WM 1992, 1609, 1611. BGHZ 94, 44, 47; siehe auch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1704 ff. OLG Frankfurt NJW 1998, 2509, 2510.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

che zuständig anzusehen, da es eines der Grundprinzipien des Zessionsrechts ist, dass dem Schuldner aus der Zession keine nachteiligen Folgen erwachsen dürfen.247 Für den Fall des Finanzierungsleasings zeigen sich solche Erwägungen aber nicht. Diese greifen nämlich vor allem dann, wenn der Schuldner noch keine Kenntnis von der Abtretung hat. Dies ist aber beim Leasing meist schon deshalb nicht der Fall, weil der Lieferant der Erste ist, der mit dem (späteren) Leasingnehmer Kontakt hat, und nun erst das Leasing ins Auge gefasst wird. Weiterhin wird man mit der Anweisung des Leasinggebers an den Lieferanten, direkt an den Leasingnehmer zu liefern, eine solche Kenntnis der Abtretung bzw. eine Anzeige der selbigen annehmen können, spätestens ist aber eine solche dann gegeben, wenn, wie im gerade behandelten Fall beschrieben, der Leasingnehmer sich schon mit einer Mängelanzeige an den Lieferanten gewandt hat. c) Ergebnis Es ist daher auch aus Gründen des Lieferantenschutzes nicht geboten, dem Leasinggeber die Einwirkungsmöglichkeit auf die Mängelgewährleistungsrechte wieder zu eröffnen. Einzig denkbar ist es lediglich, eine Vereinbarung zwischen Leasinggeber und Lieferant dann wirksam sein zu lassen, wenn der Leasingnehmer ihr zustimmt gemäß § 185 BGB.

3. Keine Zulässigkeit nachträglicher Beschaffenheitsvereinbarungen Eine andere Frage ist aber, ob der Leasinggeber und der Lieferant nicht solche Vereinbarungen treffen können, die sich nur mittelbar auf die Mängelgewährleistungsrechte auswirken, etwa indem der Kaufvertrag so umgestaltet wird, dass der vom Leasingnehmer angezeigte Mangel nach der erhaltenen Beschaffenheitsvereinbarung nun keinen Mangel mehr darstellt, der Lieferant daher doch vertragsgemäß geliefert hat. Das Risiko, dass bestimmte Defekte der Sache nach der Vertragsgestaltung zwischen Leasinggeber und Lieferant keinen Mangel darstellen, muss der Leasingnehmer grundsätzlich tragen, denn solche negativen Beschaffenheitsvereinbarungen sind, solange sie hinreichend konkret den Mangel beschreiben und dadurch der eigentliche Verwendungszweck nicht gefährdet wird, durchaus zulässig,248 ohne dass es zu einem Konflikt mit Verbraucherschutzrecht kommt – oftmals wurden die Konditionen des Kaufvertrages schon im Vorfeld zwischen dem späteren Leasingnehmer und dem Lieferanten ausgehandelt. Hier wird der Vertrag aber nicht schon gleich mit einer solchen Vereinbarung geschlossen, dem Leasingnehmer wurden also nicht von vornherein die Mängelrechte nur unter dieser Maßgabe verschafft, sondern der Leasinggeber und der Lieferant gestalten erst nach Auftreten eines konkreten Mangels 247 248

130.

Vgl. BGHZ 111, 84, 91. Erman-B. Grunewald, § 434 Rn. 13; siehe auch Girkens/Baluch/Mischke, ZGS 2007,

VII. Möglichkeit der Einwirkung auf die Mängelgewährleistungsrechte

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den Kaufvertrag auf diese Weise aus. Da der Leasinggeber aber trotz der Abtretung weiterhin Käufer und Vertragspartner des Lieferanten ist, ist er durchaus noch rechtlich zu einer solchen Umgestaltung des vertraglichen Inhalts in der Lage. Eine solche Vereinbarung könnte aber schon deshalb unzulässig sein, weil sie einen Vertrag zulasten Dritter,249 nämlich des Leasingnehmers darstellt. Genau genommen wird man aber hier nichts anderes sagen können als zuvor bei Vereinbarungen hinsichtlich der einzelnen Gewährleistungsrechte. Geht man von dem oben schon angesprochenen erfolgsorientierten Verfügungsbegriff aus, stellt auch die nachträgliche Aufnahme einer solchen negativen Beschaffenheitsvereinbarung eine Verfügung über die abgetretenen Rechte dar, denn von dieser Vereinbarung, die zum Entfallen der Mängelrechte wegen des konkreten Defekts der Sache führt, wird wieder einzig der Leasingnehmer als Zessionar negativ betroffen. Zugleich wird der Leasinggeber bei Unwirksamkeit dieser Vereinbarung vor einem vertragswidrigen Verhalten bewahrt, denn ihn trifft natürlich die Pflicht aus dem Leasingvertrag, die dem Leasingnehmer verschaffte Rechtsposition nicht nachträglich zu zerstören und dies selbst dann, wenn eine solche ausdrückliche Vereinbarung einer Unterlassungspflicht fehlt.250 Weiterhin möglich bleibt hier natürlich eine negative Beschaffenheitsvereinbarung dann, wenn der Leasingnehmer ihr zustimmt, etwa weil ihm der Leasinggeber zugleich eine Minderung der Leasingraten anbietet. Von diesen Ausführungen unbetroffen sind natürlich Vereinbarungen zwischen dem Leasinggeber und dem Lieferanten, die diese negative Wirkung für den Leasingnehmer nicht haben, also etwa, dass nach Abtretung an den Leasingnehmer die Höhe des vom Leasinggeber zu zahlenden Kaufpreises abgeändert wird – zu beachten sind dann aber Auswirkungen auf die Raten des Leasingvertrages – oder bloße besondere Zahlungsmodalitäten dem Leasinggeber eingeräumt werden.

249

Vgl. Palandt-Grüneberg, Einf. v. § 328 Rn. 10. Vgl. Deubner, JuS 1992, 19, 21; dagegen will Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 263, 264, der ja nachträgliche Beschränkungen der Mängelrechte durch den Leasinggeber zulassen will, dem Leasingnehmer dann den Einwand aus § 242 BGB geben und zugleich dem Leasinggeber das Berufen auf seinen Haftungsausschluss im Leasingvertrag versagen, weshalb dieser dann nach den §§ 536 ff BGB wie ein Vermieter zu haften hat. Sicherlich könnte durch eine solche Lösung vermieden werden, dass der Lieferant durch die Abtretung zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer belastet wird, da er ja weiterhin den Leasinggeber als seinen Vertragspartner und Käufer hat. Für einen solchen Schuldnerschutz besteht aber eben nur dann Anlass, wenn die Voraussetzungen von § 407 BGB gegeben sind. Sollte der Lieferant tatsächlich keine Kenntnis von der Abtretung haben, ist eine nachträglich getroffene Vereinbarung wirksam. Dann ist es in der Tat gerechtfertigt, nun den Leasinggeber wegen einer Vertragsverletzung in die Pflicht zu nehmen bzw. ein Berufen auf seinen Haftungsausschluss als treuwidrig anzusehen. 250

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

VIII. Möglichkeit einer Haftung des Leasinggebers wie ein Verkäufer? Bleiben die vom Leasinggeber im Rahmen der Abtretungskonstruktion verschafften Mängelrechte hinter dem nun genauer beschriebenen Maßstab zurück, wird der Haftungsausschluss im Leasingvertrag wegen unangemessener Benachteiligung des Leasingnehmers unwirksam sein. Er haftet demnach dem Leasingnehmer wie ein Vermieter. Eine Haftung als Vermieter mag aber als viel zu weitgehend gesehen werden und würde, wie gesehen, den Verbraucher in mancher Hinsicht besserstellen, als wenn der Leasinggeber dem Leasingnehmer ausreichende Rechte verschafft hätte. Es wird daher in der Literatur vertreten, dass der Leasinggeber bei einer unzureichenden Abtretung von Rechten an den Leasingnehmer aufgrund der leasingrechtlichen Besonderheiten nicht nach §§ 536 ff BGB sondern dem Leasingnehmer unmittelbar aus §§ 437 ff BGB, aus einem fiktiven Liefervertrag251 haften soll und der Leasingnehmer so gestellt werden müsse, als habe dieser die Rechte des Leasinggebers gegenüber dem Lieferanten geltend gemacht. Im Weiteren soll daher ein alternatives Haftungskonzept im Falle der unzureichenden Verschaffung von Rechten an den Leasingnehmer untersucht werden. 1. Haftung wegen Verletzung einer Pflicht aus dem Finanzierungsleasingvertrag, dem Leasingnehmer eine hinreichend starke Rechtsposition zu verschaffen Deshalb erscheint es vertretbar, von den bisherigen Grundsätzen eine Abkehr vorzunehmen und den im Leasingvertrag, soweit man ihn mit der Rechtsprechung des BGH als atypischen Mietvertrag einordnet, enthaltenen Ausschluss der Mängelhaftungspflichten, die ein Vermieter hätte, immer als wirksam zu erachten, da eine solche Pflicht nicht dem Interesse der Parteien entspricht und auch für das Leasinggeschäft nicht passend ist. Schließt im Liefervertrag der Lieferant seine Mängelgewährleistung nun gegenüber dem Leasinggeber aus, berührt dies den Ausschluss der Vermieterhaftung ebenfalls nicht. Vielmehr kann eine ersatzmäßige Haftung des Leasinggebers dann an § 280 BGB wegen Verletzung der Pflicht, dem Leasingnehmer eine ausreichend starke Rechtsposition zu verschaffen,252 geknüpft werden mit dem Ergebnis aber, dass der Leasingnehmer nun auch nur das erhalten darf, was ihm der Leasinggeber eigentlich hätte verschaffen müssen, nämlich kaufrechtliche Gewährleistungs-

251

MünchKom-Habersack, 4. Aufl. Leasing Rn. 107. Für das Bestehen einer solchen Pflicht, natürlich unter der Zugrundelegung der sui generis-Theorie zur Rechtsnatur des Finanzierungsleasings Omlor, ZGS 2008, 220, 224. Dieser sieht durch die §§ 474 ff BGB im Zuge der Schuldrechtsreform zugleich die Kategorie des „Verbrauchsgüterleasings“ geschaffen. 252

VIII. Möglichkeit einer Haftung des Leasinggebers wie ein Verkäufer?

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ansprüche, nun aber gegen den Leasinggeber.253 Kurz gesagt soll dieser nun also dem Leasingnehmer, den Gedanken einer oben bereits zitierten Literaturmeinung aufgreifend,254 wie ein Verkäufer haften, wodurch verhindert wird, dass der Leasingnehmer nun durch eine vermieterähnliche Haftung des Leasinggebers bessersteht. Ähnliches gilt für den Fall, in dem der Leasinggeber bereits Sachen von einem Lieferanten erworben hat und dieser dabei seine Haftung ausschloss, nun aber ein Leasingvertrag über eine solche Sache geschlossen werden soll. Hier weiß der Leasinggeber ebenfalls, dass er dem Verbraucher keine Rechte verschaffen können wird, was eine Haftung aus § 311 II BGB rechtfertigt. 2. Anforderungen an die zu verschaffende Rechtsposition Anders als bei der obigen Lösung ginge es hier nicht um die Frage einer unangemessenen Benachteiligung, sondern um die Bestimmung der genauen Pflichten des Leasinggebers aus dem Leasingvertrag, bei deren Nichterfüllung er nun dem Leasingnehmer Schadensersatz schuldet. Ist ein völliges Unvermögen, dem Leasingnehmer Rechte verschaffen zu können, ohne andersartige Vereinbarung definitiv eine Pflichtverletzung, ist dies bei der Abtretung bloß verkürzter kaufrechtlicher Mängelgewährleistungsansprüche die Frage, wie weit die Pflicht des Leasinggebers überhaupt reicht. Hier besteht ebenfalls zur Bestimmung ihres Umfanges die Möglichkeit, auf Wertungen aus anderen Verbrauchergeschäften zurückzugreifen. Davon abweichende Vereinbarungen können im Leasingvertrag getroffen werden, sind aber zum Nachteil des Leasingnehmers nur dann als gültig anzusehen, wenn sie keine unangemessene Benachteiligung darstellen. Ansonsten entspricht auch nach diesem Lösungsansatz, der versucht, die Bedeutung der Qualifizierung des Leasingvertrages als Mietvertrag etwas zurückzudrängen, die Pflicht des Leasinggebers dem oben geschilderten Rahmen, den die Ausstrahlungswirkung der §§ 474 ff BGB vorgibt. 3. Erfordernis eines Vertretenmüssens seitens des Leasinggebers Zentraler Unterschied zur Lösung, nach der einfach der Haftungsausschluss unwirksam wird, ist aber, dass nach dieser Alternative eine Haftung des Leasinggebers 253 Interessanterweise will Omlor, ZGS 2008, 220, 225 im Falle eines Haftungsausschlusses des Lieferanten trotz Bejahung dieser Pflicht des Leasinggebers nur den Lieferanten haften lassen, da die §§ 474 ff BGB auch geböten, dass sich der Verbraucher an den wirtschaftlichen Verkäufer halten können soll. Dies erscheint aber mehr als fraglich. Denn wenn die Pflicht zur Verschaffung von Rechten, die §§ 474 ff BGB entsprechen müssen, beim Leasinggeber gesehen wird, überzeugt es kaum, dann bei deren Nichterfüllung nur den Lieferanten zu belasten. Der Leasinggeber würde dann an der Erfüllung dieser Pflicht kaum ein Interesse haben. Zwar soll sein Haftungsausschluss nun unwirksam sein, wobei schon fraglich ist, wie die Haftung des Leasinggebers nach dem sui generis Ansatz überhaupt auszusehen hat. Rechte soll der Leasingnehmer nun aber lediglich gegen den Lieferanten haben. 254 Siehe Fn. 251.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

nur eintreten kann, wenn ihn auch ein Vertretenmüssen trifft, während die Lösung über die Vermieterhaftung davon unabhängig ist. Jedoch wäre eine Benachteiligung des Verbrauchers bei Anwendung der Grundsätze der positiven Vertragsverletzung kaum zu befürchten, da dieses Vertretenmüssen nach § 280 I 2 BGB vermutet wird. Der Beweis des Gegenteils wird dem Leasinggeber aber nicht gelingen, wenn er sich in Kenntnis der Verbrauchereigenschaft des Leasingnehmers auf einen Mängelgewährleistungsausschluss im Liefervertrag eingelassen hat. Aber auch wenn er keinerlei Kenntnis von der Verbraucherstellung hatte, etwa weil der Kontakt lediglich zwischen Verbraucher und Lieferant stattfindet und dieser als Vertreter des Leasinggebers den Leasingvertrag abschließt, muss er sich dann doch die Kenntnis des Lieferanten als eigene zurechnen lassen, was wiederum bei Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses im Liefervertrag ein Vertretenmüssen begründet. Es darf auch nicht übersehen werden, dass für § 280 I BGB schon jede einfachste Fahrlässigkeit genügt. Diese wird aber schon dann zu bejahen sein, wenn der Lieferant im Liefervertrag einen Haftungsausschluss vorsieht und der Leasinggeber es jetzt unterlässt, sich zu erkundigen, ob ein Verbraucher an dem Geschäft beteiligt ist. Es bleiben aber doch Fälle denkbar, in denen ein Vertretenmüssen seitens des Leasinggebers ausgeschlossen sein kann, etwa dann, wenn der Leasinggeber zuvor überhaupt keinen Kontakt zu dem Verbraucher hatte und das Leasingobjekt für Verbrauchergeschäfte völlig untypisch ist, weshalb sich der Leasinggeber zu einer Nachfrage beim Lieferanten nicht veranlasst sah. Schwierig ist die Lage auch, wenn der Leasinggeber zwar nachfragt, aber der Lieferant die Verbrauchereigenschaft des Leasinginteressierten verkannt hat und sie daher verneint. Die Lösung über die positive Vertragsverletzung kann daher im Einzelfall zu unbefriedigenden Ergebnissen führen, wenn nämlich der Leasingnehmer dann keinerlei Ansprüche gegen den Lieferanten verschafft bekommt aber auch mangels Vertretenmüssen keine gegen den Leasinggeber hat, er stünde dann im Falle einer mangelhaften Leasingsache völlig rechtlos. Diese Lösung ist daher zwar eine interessante und überlegenswerte Alternative zur vermieterähnlichen Haftung, begründet aber andere, neue Probleme und kann daher nicht vollends überzeugen.

IX. Der Liefervertrag als Werkvertrag Es sind im Finanzierungsleasingbereich natürlich Fälle denkbar, in denen der Liefervertrag nicht als Kauf-, sondern als Werkvertrag einzuordnen ist. Demnach kann der Leasingnehmer auch nur die werkvertraglichen Gewährleistungsansprüche abgetreten erhalten. Da es hier aber keine besonderen Anforderungen an den Verbraucherschutz gibt, würde hier gelten, dass eventuelle Gewährleistungsausschlüsse und Begrenzungen der Haftung seitens des Lieferanten auch gegen einen Verbraucherleasingnehmer voll durchschlagen, soweit diese klauselrechtlich wirksam sind, er aber auch nicht den Leasinggeber in die Haftung nehmen kann, da eben gesetzliche Wertungen, welches Maß an werkvertraglichen Ansprüchen einem Verbraucher zu-

X. Zusammenfassung

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stehen müssen, nicht existieren.255 Dies mag als Lücke im Verbraucherschutz gesehen werden, jedoch muss beachtet werden, dass in den Fällen des Verbraucherfinanzierungsleasings nahezu immer ein Kauf- oder ein Werklieferungsvertrag, für den ja nach § 651 S. 1 BGB auch Kaufrecht anzuwenden ist, mit dem Liefervertrag vorliegen wird. Gegenstand des Verbraucherleasings sind gerade Konsumgüter und damit Objekte des Massenmarktes. Auch im Falle des Leasings eines Neuwagens, der erst nach den Kundenwünschen hinsichtlich der genauen Ausstattung gefertigt wird, liegt nur ein Werklieferungsvertrag vor. Der Liefervertrag als Werkvertrag wird daher fast ausschließlich im Rahmen von Unternehmergeschäften vorkommen und ist etwa im Bereich des Immobilienleasings denkbar.

X. Zusammenfassung Die §§ 474 ff BGB gelten im Rahmen des Leasinggeschäfts nur unmittelbar im Falle des Eintrittsmodells oder, wenn tatsächlich ein Umgehungsversuch im Sinne des § 475 I 2 BGB vorliegt, der Vertrag sich also als eine Art versteckter Verbrauchsgüterkauf darstellt, was aber eine Frage des Einzelfalls ist. Allein aus dem Ausschluss der Mängelgewährleistung im Rahmen des Kaufvertrages zwischen Leasinggeber und Lieferant darf nicht auf das Vorliegen eines solchen Umgehungsversuches geschlossen werden. Die §§ 474 ff BGB finden aber auch keine analoge Anwendung, da eine solche schlussendlich immer dazu führen würde, dass der Haftungsausschluss des Leasinggebers wirksam sein kann, während der Ausschluss seitens des Lieferanten unwirksam sein soll, obwohl es gerade der Leasinggeber und damit der Vertragspartner des Verbrauchers war, der sich auf den Mängelgewährleistungsausschluss im Kaufvertrag eingelassen hat. Außerdem muss darauf geachtet werden, dass das Finanzierungsleasing kein Fall eines Verbrauchsgüterkauf ist, sondern ein von diesem zu unterscheidender Geschäftsvorgang, der gerade nicht auf Eigentumserwerb gerichtet ist. Jedoch darf der Schutz eines Verbraucherleasingnehmers nicht einfach verneint werden, es bestehen nämlich auch keine überzeugenden Argumente gegen einen solchen Schutz. Das Verbraucherleasing ist nämlich wie auch der Verbrauchsgüterkauf ein Verbrauchergeschäft in dem der Verbraucher, wie auch beim Kauf, Inhaber kaufrechtlicher Gewährleistungsansprüche sein soll. Demnach kann für die Frage, wann der Haftungsausschluss des Leasinggeber im Leasingvertrag wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam sein soll, auf den Maßstab der §§ 474 ff BGB abgestellt werden. Diese gelten jedoch nicht absolut, sondern können nur Anhaltspunkte für den erforderlichen Schutz geben. Es ist dann für jedes Mängelrecht im Einzelnen zu un255 Jedoch wird man hier entsprechend zur Rechtsprechung des BGH bei einem Kaufvertrag als Liefervertrag sagen müssen, dass ein vollständiger Ausschluss von Mängelgewährleistung und das damit verbundene Unvermögen des Leasinggebers, dem Leasingnehmer überhaupt irgendwelche Rechte zu verschaffen, zu einer Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses im Leasingvertrag führt.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

tersuchen, ob es einem Verbraucherleasingnehmer zu verschaffen ist, oder ob hier gewichtige Interessen des Leasinggebers dem entgegenstehen. Zu verschaffen ist dem Leasingnehmer dann auch ein Anspruch auf Nachlieferung, trotz einer möglichen Gefährdung des Amortisationsinteresses des Leasinggebers aufgrund der Nutzungsersatzverpflichtung nach §§ 439 IV, 346 I BGB. Der Leasinggeber kann aber schon gegenüber dem Lieferanten diese Ersatzverpflichtung auch im Rahmen von Einkaufs-AGB ausschließen. Schwierig ist die Lage aber bei der Beweislastumkehr nach § 476 BGB. Eine solche kann der Leasinggeber dem Leasingnehmer nicht ohne weiteres verschaffen, da hier, was eine klauselmäßige Vereinbarung gegenüber dem Lieferanten angeht, Grenzen bestehen. Eine solche Umkehr kann der Leasingnehmer daher für sich nicht beanspruchen, jedoch wird der Haftungsausschluss des Leasinggebers dadurch auch nicht unwirksam. Der Leasingnehmer kann also trotz seiner Verbraucherstellung nicht verlangen vollständig so gestellt zu werden, wie ein Verbraucherkäufer mit allen Konsequenzen der §§ 474 ff BGB. Es liegt eben auch gerade eine Sachbeschaffung im Wege des Finanzierungsleasings und nicht im Wege des Kaufs vor, weshalb es überzeugend ist, hier auch zu rechtlichen Differenzierungen zu kommen.

XI. Das Problem der Geltung von Verbrauchsgüterkaufrecht im Rahmen von Finanzierungsleasingverträgen in anderen europäischen Rechtsordnungen 1. Österreich a) Grundlegendes In Österreich ist die rechtliche Konzeption des Leasinggeschäfts nicht sonderlich weit von dem deutschen Bild entfernt. Zwar wird dort der Finanzierungsleasingvertrag hauptsächlich als Vertrag sui generis und nicht als atypischer Mietvertrag gesehen, jedoch gilt auch dort, dass die rechtliche Lage des Leasingnehmers ähnlich der eines Käufers sein soll. Dementsprechend ist es auch in Österreich anerkannt, dass ein Leasingnehmer nach Übergabe des Leasingobjekts die Sachgefahr zu tragen und auch für die Instandhaltung einzutreten hat,256 während ihm der Leasinggeber den ordentlichen Gebrauch am Leasingobjekt zu verschaffen hat.257 Vor der ihn aber eigentlich treffenden Gewährleistungshaftung kann sich auch nach österreichischem Verständnis der Leasinggeber durch Abtretung von Ansprüchen gegen den Lieferanten an den Leasingnehmer freizeichnen.258 256 Siehe nur Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB-Apathy, § 1063 Rn. 25; Rummel, ABGB-Würth, § 1090 Rn. 33; Krejci, ÖJZ 1988, 129, 132. 257 Z.B. Praxiskom ABGB-Binder, § 1090 Rn. 61. 258 Anerkannt vom OGH auch in Anlehnung an die deutsche Rechtslage in SZ 53/128 S. 569: Soweit dem Leasingnehmer die einem Käufer gegen den Verkäufer zustehenden Ge-

XI. Das Problem der Geltung von Verbrauchsgüterkaufrecht

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b) § 9 KSchG als Grenze des rechtlich Zulässigen aa) Grundsätzliche Zulässigkeit einer Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers: Maßgeblichkeit der Leistungsbeschreibung Zentrale Frage ist aber, was nach österreichischem Recht gelten soll, wenn der Leasinggeber eben keine Rechte hat, die er dem Leasingnehmer abtreten kann, weil er sich auf einen Mängelgewährleistungsausschluss seitens des Lieferanten eingelassen hat bzw. er nur Rechte abtreten kann, deren Umfang verbraucherschutzrechtlichen Anforderungen nicht genügt, er sich aber gleichwohl auf seinen im Leasingvertrag vereinbarten Haftungsausschluss berufen will. Ein solcher Gewährleistungsausschluss im Rahmen des Leasingvertrages ist aber bei Vorliegen einer Verbraucherbeteiligung an den Regelungen des österreichischen Konsumentenschutzgesetzes (KSchG) zu messen, welches auch auf diese Verträge nach § 1 KSchG Anwendung findet, dies allein schon deshalb, weil eben der Leasingnehmer als Verbraucher und der Leasinggeber als Unternehmer handelt und damit ein Rechtsgeschäft zwischen Verbraucher und Unternehmer vorliegt.259 Dem typischen Gewährleistungsausschluss des Leasinggebers könnte schon durch § 9 KSchG ein Riegel vorgeschoben sein, da diese Norm Abweichungen von den gesetzlichen Gewährleistungsvorschriften zulasten des Verbrauchers vor Kenntnis des Mangels untersagt.260 Es ist anerkannt, dass dieser § 9 KSchG auch die nicht in ihm genannten spezielleren Gewährleistungsansprüche umfasst, also etwa auch die Erhaltungspflicht aus § 1096 ABGB im Rahmen von Mietverträgen.261 währleistungsansprüche zustehen, sei ein solcher Ausschluss nicht sittenwidrig. Es wird in der Entscheidung aber nicht vollends deutlich, ob hierzu allein die, im konkreten Fall auch gegebene, Abtretung von Mängelrechten erforderlich ist oder auch schon eine bloße Ermächtigung für den Leasingnehmer, die Ansprüche des Leasinggebers in dessen Namen geltend machen zu können, genügt. Zur Möglichkeit der Abtretung der zu den Gestaltungsrechten gehörenden Wandlungsansprüche im österreichischen Recht OGH JBl 1989, 241, 242; insg. zu den Gewährleistungsansprüchen Krejci, JBl 1988, 490, 493 ff. Ein Fall der bloßen Ermächtigung zur Ausübung der Mängelrechte siehe in OGH JBl 1982, 38. Hier ging es aber weniger um die Frage, ob der Haftungsausschluss seitens des Leasinggebers wirksam ist, sondern vielmehr darum, wann der Leasingnehmer seiner Pflicht zur Geltendmachung der Mängelrechte ausreichend nachgekommen ist. 259 Der konkrete Vertragstypus ist hierfür unerheblich, in Österreich ist der Verbraucherschutz ganz allgemein ausgestaltet, anders als in Deutschland, wo Verbraucherschutzvorschriften immer im besonderen Vertragsrecht verortet sind und damit erst einmal die Qualifizierung des konkret getätigten Rechtsgeschäftes erfordern. 260 Auch diese Norm ist allgemein formuliert und knüpft an keinen bestimmten Vertragstyp an, anders als der ähnlich formulierte deutsche § 475 I BGB, vielmehr werden bestimmte Vorschriften des ABGB für alle Verbraucherverträge als verbindlich erklärt. 261 OGH JBl 2007, 181, 184; Faber, Gewährleistungsrecht S. 229; Fenyves/Kerschner/ Vonkilch-Eccher, § 9 KSchG Rn. 3 jeweils m. w. N. Dies entspricht auch der herrschenden Ansicht vor der Gewährleistungsreform von 2002 zu § 9 KSchG a. F., welcher nicht §§ 922 – 933 ABGB explizit nannte, siehe hierzu z. B. Rummel, ABGB-Krejci, 2. Aufl. § 8 KSchG

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

Unabhängig davon, wie man nun einen Finanzierungsleasingvertrag in Österreich rechtlich einzuordnen hat, so gelten zumindest immer die allgemeinen Vorschriften der §§ 922 ff ABGB262 oder sogar die besondere Gewährleistungsvorschrift des § 1096 ABGB263 und damit dürfte eigentlich eine Freizeichnung des Leasinggebers von der Gewährleistungshaftung im Rahmen des Leasingvertrages wegen eines Verstoßes gegen § 9 KSchG unwirksam sein.264 Gleichwohl soll aber auch bei Verbraucherbeteiligung eine Haftungsfreizeichnung durch Abtretung der Ansprüche gegen den Lieferanten möglich sein. Dies wäre natürlich schon dann der Fall, wenn trotz des Wortlauts des § 9 KSchG durch diese Freizeichnung kein Verstoß gegen diese Vorschrift anzunehmen ist, weil nämlich schon kein Gewährleistungsfall nach §§ 922 ff ABGB vorliegt. Dies soll etwa dann nicht der Fall sein, wenn schon überhaupt keine Gewähr durch den Leasinggeber zu leisten ist, weil eben kein Mangel vorliegt, weil die Leistung schon überhaupt nicht so („mangelfrei“) geschuldet wird. Maßgeblich ist dann die genaue Leistungsbeschreibung. Enthält diese die Mängel, mit denen der Verbraucher zu rechnen hat, soll sich ein Gewährleistungsausschluss im Leasingvertrag aber sogar erübrigen.265 Im Falle einer vollständig selbstständigen Auswahl des Leasinggegenstandes bei einem ebenfalls selbstständig ausgewählten Lieferanten durch den zukünftigen Leasingnehmer soll sich die Pflicht des Leasinggebers nur auf die Verschaffung dieses konkreten Leasinggutes von diesem Lieferanten zu dessen Konditionen und nur unter dessen Haftung erstrecken.266 Die Reichweite der in § 9 KSchG vorgesehenen Unabdingbarkeit richtet sich also maßgeblich nach der aufgrund des Vertrages geschuldeten Leistung, weil nur im Rahmen dieser Gewähr zu leisten ist. Verboten bleibt aber gleichwohl der vollständige Gewährleistungsausschluss, weshalb eine

Rn. 4; ders., JBl 1988, 490, 491 f; Praxiskom ABGB-Apathy, § 9 KSchG Rn. 1. Mit der Neufassung wollte der Gesetzgeber aber nichts an der bisherigen Rechtslage ändern. 262 Faber, Gewährleistungsrecht S. 36. 263 Dieser enthält eine lex specialis zu dem Verbesserungsanspruch sowie eine spezielle exlege-Entgeltminderung und im Falle gravierender Mängel ein Kündigungsrecht, welches funktional der Wandlung entspricht. 264 Man beachte, dass dies kein klauselrechtliches Problem ist, wohingegen dem Ausschluss nach deutschem Recht lediglich durch § 307 BGB Grenzen gesetzt sind. In Österreich wäre aber somit auch ein individualvertraglicher Ausschluss mit § 9 KSchG nicht zu vereinbaren, das österreichische Verbraucherschutzrecht ist an dieser Stelle also viel strenger. Weiterhin ist auch zu sehen, dass § 9 KSchG ein Verbraucherschutzniveau statuiert, welches auch unmittelbar für Finanzierungsleasingverträge gilt, während das nach herrschender deutscher Ansicht auf diesen Vertragstyp grundsätzlich anzuwendende Mietrecht einen solchen Verbraucherschutz nicht explizit kennt und die §§ 474 ff BGB nach der hier vertretenen Ansicht auch keine unmittelbare Anwendung auf Finanzierungsleasingverträge finden dürfen. 265 Es muss von dem Leasinggeber nicht ausgeschlossen werden, was er schon nicht schuldet. 266 Siehe hierzu Rummel, ABGB-Krejci, § 9 KSchG; ders., JBl 1988, 490, 492; Quantschnigg/Jezek/Langer/Pilz, Handbuch des Leasing S. 94.

XI. Das Problem der Geltung von Verbrauchsgüterkaufrecht

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Leistungsbeschreibung, die zu einer Umgehung dieses Verbotes führt, unbeachtlich ist.267 bb) Ein „echter“ Gewährleistungsausschluss unter Abtretung der Rechte aus dem Kaufvertrag als für den Verbraucher neutrale Regelung nach § 2 II KSchG In allen anderen Fällen, wenn also ein derartig selbstständiges Verhalten des Leasingnehmers nicht vorliegt, ist eine zulässige Leistungsbeschreibung in dem Ausschluss der Haftung und der Verweisung auf die Ansprüche gegen den Lieferanten nicht mehr zu sehen und § 9 KSchG daher einschlägig, da hier tatsächlich ein Gewährleistungsausschluss seitens des Leasinggebers vorliegt. Hier wird für dessen Zulässigkeit aber auf § 2 II KSchG abgestellt, dem zu entnehmen ist, dass lediglich für den Verbraucher nachteilige vertragliche Regelungen durch das Gesetz verboten sein sollen, nicht aber für den Verbraucher günstigere268 oder zumindest neutrale Abweichungen. Entscheidend ist also für die Frage, ob eine Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers durch Abtretung von Ansprüchen gegen den Lieferanten gegenüber Verbrauchern zulässig ist, und damit schlussendlich auch für die Frage, was die Konsequenzen eines Haftungsausschlusses oder einer -begrenzung im Verhältnis zum Lieferanten sind, ob bzw. wann der Leasingnehmer durch die Abtretung der Gewährleistungsansprüche aus dem Liefervertrag schlechter gestellt wird. Grundsätzlich wird sich die Haftung des Leasinggebers der des Lieferanten aufgrund des in den §§ 933 ff ABGB allgemein ausgestalteten Mängelgewährleistungsrechts aber entsprechen.269 Dies ist aber dann nicht mehr der Fall, wenn der Leistungsumfang im Leasingvertrag ein größerer ist als in dem Liefervertrag, der Leasinggeber dem Leasingnehmer also etwa Eigenschaften des Leasingobjektes verspricht, für welche der Lieferant aber nicht eintritt und die auch nicht zu erwarten sind. Ein solches eigenes Leistungsversprechen des Leasinggebers wird in der Praxis aber selten

267 Hierzu genauer Fenyves/Kerschner/Vonkilch-Eccher, § 9 KSchG Rn. 9; Rummel, ABGB-Krejci, § 9 KSchG Rn. 6 ff; Faber, Gewährleistungsrecht S. 224 ff. 268 Vgl. Rummel, ABGB-Krejci, § 9 KSchG Rn. 25. 269 Krejci, JBl 1988, 490, 499; kritisch aber Fischer-Czermak, ecolex 1991, 848: Eine solche Entsprechung könne nur dann gegeben sein, wenn der Leasingvertrag als Kaufvertrag zu bewerten sei. Sei er aber dagegen Mietvertrag gelte § 1096 ABGB und damit eine Haftung des Leasinggebers für Mängel, die während der Vertragslaufzeit entstehen, was die Kaufgewährleistung aber nicht biete. Demnach wäre der Mängelgewährleistungsausschluss immer unwirksam, der im deutschen Recht typische Austausch von mietrechtlicher Haftung gegen kaufrechtliche Gewährleistung geriete nach dieser Ansicht mit dem Verbraucherschutz in Konflikt, der Leasinggeber könnte sich daher nicht von seiner Haftung befreien. Es ist zu erkennen, dass dem deutschen Recht eine derartige strenge allgemeine Regelung des Verbraucherschutzes nicht zu eigen ist. Geht man aber von dem Verständnis des Finanzierungsleasingvertrages als Vertrag sui generis aus, soll nach anderer Auffassung der Ausschluss seitens des Leasinggebers und die dem Leasingnehmer zu verschaffende Lage nicht an §§ 1096, 1106 ABGB zu messen sein, sondern lediglich an der Position, die ein Käufer innehätte; vgl. Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB-Iro, § 1090 Rn. 6.

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sein. Eine Benachteiligung liegt aber auch dann vor, wenn der Leasinggeber überhaupt keine Ansprüche abtreten kann oder diese erheblich eingeschränkt sind.270 (1) Abgetretene Rechte müssen den bei einem hypothetischen Erwerb vom Lieferanten bestehenden entsprechen Insofern ist hier ein Abstellen auf die hypothetische Lage bei einem Kauf vom Lieferanten erforderlich. Im Rahmen eines Kaufvertrages würde aber ebenfalls § 9 KSchG gelten, soweit, wie meist, der Lieferant Unternehmer ist, d. h. in diesem Rahmen wären Gewährleistungsansprüche nicht abdingbar. Demnach muss der Leasinggeber durch die Abtretung dem Leasingnehmer so viel an Rechten verschaffen, wie dieser im Rahmen eines Verbrauchsgüterkaufs unbeschränkbar hätte, ansonsten ist sein Gewährleistungsausschluss aufgrund einer nachteiligen Abweichung wiederum nach § 9 KSchG unbeachtlich. Der Ausschluss oder die Beschränkung der Haftung seitens des Lieferanten bleibt aber in jedem Fall wirksam.271 (2) Unterschiede zur Lage nach deutschem Recht Betrachtet man dieses Ergebnis erscheint die nach österreichischem Recht gebotene Lösung nicht weit weg von der des BGH im deutschen Recht, denn auch hier bleibt der Ausschluss des Lieferanten wirksam, der Leasinggeber ist aber nun nicht mehr von der Haftung aus dem Leasingvertrag befreit. Aufgrund der allgemeinen Ausgestaltung des Mängelgewährleistungsrechts besteht aber, anders als im deutschen Recht, kaum ein Unterschied, ob der Leasingnehmer nun kaufrechtliche oder dann doch leasingrechtliche Gewährleistungsansprüche geltend macht.272 Anders ist auch, dass durch §§ 9, 2 II KSchG ein klarer Maßstab besteht, wann eine Vereinbarung unzulässig ist, nämlich schon dann, wenn sie nachteilig für den Verbraucher ausfällt, während der im deutschen Recht hinsichtlich des Mängelhaftungausschlusses im Leasingvertrag relevante § 307 BGB lediglich unangemessene Nachteile sanktio270 Vgl. Krejci, JBl 1988, 490, 499. Siehe auch die Formulierung des OGH in SZ 53/128 S. 569, wonach eine Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers nur dann unbedenklich sei, wenn dem Leasingnehmer zumindest die Rechte eines Käufers verschafft werden. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass der Ausschluss des Leasinggebers jedenfalls dann unwirksam sein muss, wenn der Leasingnehmer überhaupt keine Ansprüche abgetreten bekommen kann, weil diese durch den Lieferanten ausgeschlossen wurden, aber auch dann, wenn der Umfang der verschafften Rechte nicht dem entspricht, den der Leasingnehmer hätte, wenn er Käufer wäre. 271 Krejci, JBl 1988, 490, 499. 272 Diese Verallgemeinerung der Mängelgewährleistung ist im Vergleich zum deutschen Recht durchaus beachtlich und war dem österreichischen Gesetzgeber ein besonderes Anliegen. So wurde auch im Rahmen der Gewährleistungsreform das zuvor in § 1167 ABGB besonders geregelte Gewährleistungsrecht des Werkvertrages abgeschafft, dementsprechend kennt das ABGB auch kein Sondergewährleistungsrecht der Selbstvornahme. Demgegenüber steht allerdings wiederum ein recht „freier“ Umgang mit dem bereicherungsrechtlichen Ersatzanspruch aus § 1042 ABGB für einen selber die Erfüllung herbeiführenden Gläubiger; hierzu kritisch Welser, ZfRV 2007, 4, 9.

XI. Das Problem der Geltung von Verbrauchsgüterkaufrecht

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niert, was überhaupt erst durch Wertungen hinsichtlich der Angemessenheit ausgefüllt werden muss. Insgesamt ist also zu erkennen, dass in Österreich schon das Gesetz selbst zu einem Ergebnis führt hinsichtlich der Frage, wie sich ein Gewährleistungsausschluss oder die Einschränkung der Mängelgewährleistungsrechte seitens des Lieferanten auf den Haftungsausschluss des Leasinggebers auswirkt. Auch die allgemeine Ausgestaltung des österreichischen Mängelgewährleistungsrechts, welches für alle Vertragstypen gleichermaßen gilt, lässt hier die im deutschen Recht wesentlichen Streitfragen entfallen. Das österreichische Recht ist aber auch strenger und unflexibler, ein Ausschluss des Rechts auf Nachlieferung273 wäre hier niemals zulässig, wenn aber auch das Bedürfnis nach einem solchen Ausschluss mangels eines ausdrücklich normierten Nutzungsersatzanspruchs bei Austausch der Sache mehr als fraglich ist.274 Es lässt sich auch insgesamt eine weitaus größere Akzeptanz für ein Ergebnis erkennen, in dem der Leasinggeber der Haftende sein soll. Der von der Literatur in Deutschland häufig gehegte Wunsch, diesen möglichst aus jeder Haftung und Verantwortung herauszuhalten, ist in Österreich so nicht erkennbar. Eine weitere Besonderheit, auf die an dieser Stelle noch hingewiesen werden soll, ist, dass nach österreichischer Rechtsauffassung der Ersatz von Mangel- wie Mangelfolgeschäden kein Fall des Gewährleistungsrechts ist,275 sondern der Schadensersatz neben den Gewährleistungsansprüchen stehen kann. Dabei steht der in § 933a ABGB gegebene Ersatz des Mangelschadens (vergleichbar mit dem deutschen Schadensersatz statt der Leistung) in Konkurrenz zu den Gewährleistungsansprüchen, weshalb hier auch ein Vorrang der Verbesserung (Nacherfüllung) angeordnet wird, vgl. § 933a II ABGB. Für den Ersatz der Mangelfolgeschäden (Schadensersatz neben der Leistung) gilt weitestgehend das allgemeine Schadensersatzrecht (§§ 1295 ff ABGB) mit der in § 933a III ABGB enthaltenen Sondervorschrift für die Beweislast. Tritt der Leasinggeber daher seine Gewährleistungsansprüche an den Leasingnehmer ab, umfasst dies nicht die Ansprüche auf Schadensersatz. Diese gehören auch nicht zu den Ansprüchen, die einem Verbraucherkäufer zustehen müssen, da § 9 KSchG die Schadensersatzansprüche nicht umfasst. Im Rahmen des Ersatzes von Mangelfolgeschäden ist aber anerkannt, dass dem Leasingnehmer ein eigener vertraglicher Anspruch aus dem Kaufvertrag gegen

273 In Österreich als Recht auf Austausch der Sache bezeichnet, siehe § 932 I ABGB, welcher auch von § 9 I KSchG als unabdingbar erklärt wird und daher auch bei einem hypothetischen Verbraucherkauf gilt, womit dem Leasingnehmer dieses Recht verschafft werden muss. 274 Siehe hierzu Faber, Gewährleistungsrecht S. 148 f. Nach der hier vertretenen Auffassung ist ein solcher Ausschluss des Rechts auf Nachlieferung im Rahmen des Liefervertrages aber auch nachteilig für den Leasinggeber, soweit der Leasingnehmer Verbraucher ist, denn sein Haftungsausschluss im Leasingvertrag wird nun wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam. Der Anspruch auf Nachlieferung ist nach der hier vertretenen Ansicht dem Leasingnehmer zu verschaffen. Siehe 4. Abschnitt B. VI. 1. b). 275 Vgl. Krejci, Privatrecht Rn. 427; Bydlinski, Grundzüge Rn. 550.

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den Lieferanten nach der Figur des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte zustehen soll, da er erkennbar von dem Leasinggeber begünstigt werden sollte.276 2. Schweiz a) Grundlegendes Es soll nun der Blick auf die schweizerische Rechtsordnung gerichtet werden. Für die Rechtslage dort ergeben sich im Vergleich zu Deutschland zunächst kaum Besonderheiten. Abseits der auch in der Schweiz geführten Diskussion um die rechtliche Einordnung des Leasingvertrages ist es ebenso übliche Praxis, dass der Leasinggeber seine ihn eigentlich treffende Haftung aus dem Leasingvertrag ausschließt – wobei hier Art. 100 OR zu beachten ist277 –, er dafür aber dem Leasingnehmer die Ansprüche gegen den Lieferanten abtritt.278 Derartige Klauseln in AGB gelten auch als branchenüblich.279 Insgesamt ist die Möglichkeit einer Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers unter Verweisung auf die Ansprüche gegen den Lieferanten anerkannt, da sie der typischen Interessenlage beim Leasing entspreche, wo eben der Leasinggeber kaum Kontakt zu dem Leasingobjekt hat.280

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OGH ecolex 1995, 799; SZ 64/15 S. 76; Rummel, ABGB-Würth, § 1090 Rn. 32 a. E. Man beachte den in Art. 100 II OR vorgesehenen richterlichen Ermessensspielraum hinsichtlich der Beurteilung der Wirksamkeit solcher Ausschlüsse. 278 Welche Art der Haftung den Leasinggeber überhaupt aus dem Leasingvertrag treffen soll, wird entsprechend zur Frage seiner rechtlichen Einordnung nicht einheitlich beurteilt: Für die Geltung von Mietrecht etwa BSK OR I-Amstutz/Schluep, Einl. vor Art. 184 ff Rn. 96 u. 103. Der dann aber einer klauselmäßigen Abbedingung der Instandhaltungspflicht des Vermieters eigentlich entgegenstehende Art. 256 II OR soll nicht anwendbar sein, da er als zum Finanzierungsleasing nicht passend angesehen wird. Hierzu genauer Renz, Leistungsstörungen S. 117: Die Geltung dieser Norm würde die Bedeutung des Leasingvertrages als eigenständigen Vertragstyp negieren; a. A. ZK Miete-Higi, Vorbemerkungen zu Art. 253 – 274 g, welcher in Leasingverträgen scheinbar immer einen Umgehungsversuch der zwingenden Mietrechtsbestimmungen sieht. Dagegen wiederum Renz, Leistungsstörungen S. 127, der selbst unter Annahme, Art. 256 II OR gelte für Finanzierungsleasingverträge, die Norm als nicht erfüllt ansieht. Für die Geltung von Kaufrecht hinsichtlich der originären Haftung des Leasinggebers auch gerade aufgrund der Probleme, die sich durch Art. 256 II OR stellen würden: Honsell, OR BT S. 411. Die Grenze der Abbedingbarkeit soll dann aber in Art. 199 OR liegen, wonach ein Ausschluss der Haftung für arglistig verschwiegene Mängel nicht möglich ist. Art. 192 OR weitet dies auf die Rechtsmängelhaftung aus. Diese Grenze soll dann auch lex specialis zu Art. 100 OR sein, ders., OR BT S. 83 f. 279 Renz, Leistungsstörungen S. 115. 280 Giger, Leasingvertrag S. 76 f; HGer Zürich SJZ 1977, 320, 324; kritisch hierzu aber mit Blick auf Art. 8 UWG Stauder, in: Kramer, Neue Vertragsformen S. 71, 104; allgemein Renz, Leistungsstörungen S. 117. 277

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b) Die Abtretung von Gestaltungsrechten als Problem Die Frage, die sich nun aber stellt, ist, wie die Verweisung auf den Lieferanten im schweizerischen Recht überhaupt ausgestaltet ist. Zunächst ist festzustellen, dass es sich bei den Mängelgewährleistungsansprüchen gegen den Lieferanten um die Rechte aus Art. 205 und Art. 206 OR handelt, also das Recht auf Wandlung sowie auf Minderung281 und der Anspruch auf Nachlieferung bei Gattungsschulden.282 Die Abtretung richtet sich in der Schweiz nach Art. 164 OR, welcher aber die Übertragung von Forderungen im Blick hat. Entgegen der in Deutschland und auch in Österreich bestehenden gefestigten Ansicht, dass auch im Rahmen der Abtretung des Leasinggebers die Gestaltungsrechte mit übertragen werden können, ist diese Möglichkeit nach schweizerischem Rechtsverständnis noch nicht hinreichend geklärt. Unbestritten ist lediglich, dass eine Forderung, die aus der Ausübung eines Gestaltungsrechts entstanden ist, übertragen werden kann.283 Diese allgemeine Frage des schweizerischen Rechts kann hier aber nicht weiter vertieft werden, vielmehr ist im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion zu erkennen, dass hier eine gewichtige Meinung in der Literatur von einer Übertragbarkeit der Gestaltungsrechte ausgeht.284 281 In deren Erklärung nach h. M. die Ausübung eines Gestaltungsrechts gesehen wird, Honsell, OR BT S. 411; Renz, Leistungsstörungen S. 155 f; ausführlich zum Streit über die Rechtsnatur bei Wandlung und Minderung BK Kauf Art. 205 Rn. 7 ff. 282 Einen Anspruch des Käufers auf Nachbesserung kennt das Gesetz nicht. Ein solcher wird aber oftmals von den Parteien gesondert vereinbart, vgl. BSK OR I-Honsell, Art. 205 Rn. 5 auch mit Nachweisen zu verschiedenen Literaturansichten, die aus unterschiedlichsten gesetzlichen Regelungen einen solchen Anspruch herleiten wollen. 283 Siehe hierzu aus der Rechtsprechung BGE 84 II, 355, 367 f, wonach grundsätzlich nur Forderungen abtretbar sind, Gestaltungsrechte bleiben beim Zedenten. Sie können aber, soweit sie sich gegen die abgetretene Forderung richten, nur mit Zustimmung des Zessionars ausgeübt werden. Weiterhin BGE 114 II, 239, 246 f, wonach bei Rechten aus Sachmängelhaftung Wandlungs- und Minderungsrechte als Gestaltungsrechte nicht abtretbar sein sollen, ein vertraglicher Nachbesserungsanspruch dagegen schon. Schließlich BGE 118 II, 142, 145, wonach ein Nachbesserungsanspruch und ein Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens abtretbar sind. Aus der Literatur gegen die Übertragbarkeit der Sachmängelrechte BSK OR I-Zindel/ Pulver, Art. 368 Rn. 13; ZK Abtretung-Spirig, Art. 164 Rn. 176; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, OR Rn. 3596. Eine Ermächtigung zur Ausübung dieser Rechte für den Zessionar durch den Zedenten soll aber möglich sein. Ebenfalls gegenüber einer Übertragung der Gestaltungsrechte kritisch eingestellt wegen „dogmatischer Unsicherheiten“ Stauder, in: Kramer, Neue Vertragsformen S. 71, 106. 284 Etwa Giger, Leasingvertrag S. 77; BSK OR I-Amstutz/Schluep, Einl. vor Art. 184 ff Rn. 103, alle aber ohne weitere Begründung; Honsell, OR BT für den Kaufvertrag S. 94 f; für den Werkvertrag S. 284, zum Leasing konkret S. 411 f. Es soll hier eine dem praktischen Bedürfnis geschuldete (siehe auch BSK OR I-Honsell, Art. 205 Rn. 4) Ausnahme von der grundsätzlichen Unübertragbarkeit zulässig sein, wenn, entsprechend der Lage im deutschen Recht, die Sachmängelgewährleistungsrechte „im Bündel“ abgetreten werden. Jedoch dürfe der vom Leasinggeber gezahlte Kaufpreis dann nicht dem Leasingnehmer im Rahmen einer Wandlung zustehen, welchen er aber nach Art. 208 II OR eigentlich erhielte, während der Leasinggeber das Eigentum am Leasingobjekt wieder an den Lieferanten verliert. Die Abtre-

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Aufgrund dieser Unklarheit im Bereich der Abtretung sehen viele Leasingverträge lediglich vor, dass der Leasinggeber den Leasingnehmer ermächtigt, seine Mängelgewährleistungsrechte auf Kosten des Leasingnehmers, insgesamt aber auf Rechnung des Leasinggebers geltend zu machen und auch gerichtlich durchzusetzen.285 c) Generelle Dispositivität des Mängelgewährleistungsrechts und fehlender Verbraucherschutz Unabhängig davon welche Position man hinsichtlich der Übertragbarkeit der Gestaltungsrechte im schweizerischen Recht einnehmen will, bleibt doch zu erkennen, dass das hier eigentlich interessierende Problem, nämlich die Frage, was gelten soll, wenn zwischen Leasinggeber und Lieferant ein Haftungsausschluss oder zumindest Haftungsbeschränkungen vereinbart wurden und wie sich das mit einer Verbraucherbeteiligung vereinbaren lässt, sich gleichermaßen stellt. Denn bei einer Abtretung wie bei einer bloßen Ermächtigung hat der Leasingnehmer im Ergebnis nur die rechtlichen Möglichkeiten zur Verfügung, die der Leasinggeber gegenüber dem Lieferanten innehatte bzw. noch innehat. Demnach droht auch im schweizerischen Recht dem Leasingnehmer die Gefahr, keinerlei solche Möglichkeiten des rechtlichen Vorgehens gegen den Lieferanten zu haben, daneben aber auch nicht auf den Leasinggeber zurückgreifen zu können. Dies wäre dann wieder zu verhindern, wenn auch nach schweizerischem Verständnis ein Zusammenhang zwischen der dem Leasingnehmer verschafften Rechtsposition und der Wirksamkeit der vom Leasinggeber vorgesehenen Haftungsfreizeichnung im Leasingvertrag festgestellt werden kann. Zumindest was etwaige Probleme mit besonderen Verbraucherschutzbestimmungen angeht, etwa einem zu fordernden Mindestmaß an Mängelgewährleistungsrechten, fällt die Antwort leicht aus: Solche Bestimmungen existieren in der Schweiz nicht. Auf die Einführung von der europäischen Verbrauchsgüterkaufrichtlinie entsprechenden Regelungen wurde bislang verzichtet.286 Den §§ 474 ff BGB oder tung sei daher, wie in Deutschland, so zu verstehen, dass der Leasingnehmer lediglich ermächtigt ist, auf Wandlung gegen den Verkäufer zu klagen und den Kaufpreis einzuziehen; folgend BSK OR I-Girsberger, Art. 164 Rn. 5a, welcher gerade aufgrund der in dieser Hinsicht in Deutschland unproblematischen Rechtspraxis von einer Abtretbarkeit ausgeht; Renz, Leistungsstörungen S. 156 f, der eine analoge Anwendung des Abtretungsrechts aufgrund der leasingtypischen Situation und aufgrund der Privatautonomie zulassen will, jedoch aus den gleichen Bedenken wie Honsell lediglich den Anspruch auf Wandlung bzw. Minderung als abgetreten ansieht, siehe S. 158 f. Aus der Rechtsprechung Bezirksgericht Zürich SJZ 1987, 184, 186, in dessen Urteil die Möglichkeit einer Abtretung der Sachmängelgewährleistungsrechte im Rahmen des Leasingvertrages nicht weiter in Zweifel gezogen, sondern als üblich angesehen wird. Vgl. demgegenüber Bezirksgericht Zürich SJZ 1993, 119, 120, wo die Rede davon ist, dass der Leasingvertrag eine „Abtretung“ der Gewährleistungsrechte gegenüber dem Lieferanten beinhalte, der Begriff Abtretung also nur in Anführungszeichen verwendet wird. 285 Hierzu Stauder, in: Kramer, Neue Vertragsformen S. 71, 106; Renz, Leistungsstörungen S. 159 ff. 286 Das bereits als Vernehmlassungsentwurf vorliegende Gesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr von 2001, welches auch eine umfassende Revision des Kaufrechts vorsah,

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dem § 9 KSchG entsprechende Regelungen finden sich in der Schweiz daher nicht. Für die Frage nach der Zulässigkeit eines Haftungsausschlusses im Rahmen des Leasingvertrags können daher nur allgemeine Gesichtspunkte maßgeblich sein, die weniger mit der Situation beim Verbraucherleasing zu tun haben. Angesichts der generellen Dispositivität der Sachmangelgewährleistung im schweizerischen Kaufrecht287 mit der einzigen Grenze in Art. 199 OR kann die Festlegung eines Mindestmaßstabes an Gewährleistungsrechten, die der Leasingnehmer zur Verfügung haben muss, nicht funktionieren. Hätte er die Sache direkt gekauft, hätte er, selbst als Verbraucher, mit einem vollständigen Gewährleistungsausschluss seitens des Lieferanten rechnen müssen. Seine Lage beim Leasing ist also noch nicht mal unbedingt eine schlechtere, denn auch als Käufer könnte er ohne Rechte stehen. Trotzdem verbleiben Bedenken gegenüber der Wirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses seitens des Leasinggebers, insbesondere wenn er klauselmäßig erfolgt. Dieser könnte nämlich im Falle eines mit dem Lieferanten vereinbarten Gewährleistungsausschlusses eventuell nicht Bestandteil des Leasingvertrages geworden sein, etwa weil der Leasinggeber nach dem sog. Vertrauensprinzip nicht davon ausgehen konnte, dass der Leasingnehmer einer solchen Ausschlussklausel auch unter diesen Umständen, im Endeffekt dann nämlich überhaupt keine Rechte zu haben, zustimmen würde. Im Unterschied zum Käufer hat sich der Leasingnehmer auch nicht selber auf den Gewährleistungsausschluss seitens des Lieferanten eingelassen, sondern lediglich auf den Ausschluss seitens des Leasinggebers. Auf den anderen hatte er überhaupt keinen Einfluss und er stimmte dem des Leasinggebers eventuell nur zu, weil er auf den Erhalt von Ansprüchen gegen den Lieferanten vertraute.288 Im Ergebnis muss hier festgestellt werden, dass die Frage nach der Zulässigkeit des Haftungsausschlusses eine des konkreten Einzelfalls ist und von der genauen vertraglichen Gestaltung abhängt. Unter Umständen kann ein solcher Ausschluss nämlich auch an dem Gebot von Treu und Glauben aus Art. 2 ZGB scheitern. Ein Problem wie in Deutschland hinsichtlich der Reichweite von besonderen Verbraucherschutzinsbesondere durch die Einführung einer Unabdingbarkeit der Sachmängelgewährleistungsrechte gegenüber Verbrauchern (in Art. 199 b) OR) und der Normierung eines Anspruchs auf Nachbesserung (in Art. 205 I, IV OR), wurde im November 2005 vom schweizerischen Bundesrat nicht weiter verfolgt, da ein Ausbau des Konsumentenschutzes als nicht notwendig erachtet wurde und zuvor erhebliche Kritik und Skepsis seitens der Wirtschaft hinsichtlich des Gesetzgebungsverfahrens zu beobachten war. Der Bundesrat begründete diesen Stopp vor allem mit der zu wahrenden Vertragsfreiheit, die auch als Ausdruck der Mündigkeit des einzelnen Bürgers zu verstehen sei und mit den durch die Revision zu befürchtenden Mehrkosten für die Anbieter von Waren, die dann nur wieder über die Preise auf die eigentlich zu schützenden Konsumenten abgewälzt werden würden. Siehe hierzu auch BSK OR I-Honsell, Art. 197 – 210 Rn. 15. 287 Siehe nur BSK OR I-Honsell, Art. 199 Rn. 1. 288 Weiterhin ließe sich bei der Annahme Art. 256 II a) OR gelte auch für Finanzierungsleasingverträge argumentieren, dass zumindest ein klauselmäßiger Ausschluss der Haftung des Leasinggebers dann unwirksam sein muss, wenn der Leasingnehmer keinerlei rechtliche Möglichkeiten gegen den Lieferanten erhält, da dann der Schutzgedanke dieser Norm greift, die eine Rechtlosstellung des Mieters verhindern will.

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vorschriften im Bereich der Mängelgewährleistung stellt sich aber in der Schweiz nicht, weshalb nicht weiter auf die Frage der Zulässigkeit des Ausschlusses der Haftung des Leasinggebers im Einzelfall eingegangen werden soll.289 3. Frankreich a) Probleme bei der Begrifflichkeit Betrachtet man nun das Verbraucherleasing in Frankreich muss zunächst festgestellt werden, dass die begriffliche Erfassung dieser Art von Geschäften nicht ganz eindeutig ist. Eindeutig ist zumindest, dass die in Art. 313-7 c. mon. fin. beschriebenen crdit-bail Geschäfte allesamt einen gewerblich tätigen Leasingnehmer voraussetzen. Sieht man in dieser Regelung nicht bloß die nähere Beschreibung eines besonderen Bankgeschäftes, sondern eine gesetzliche Definition des Begriffes des crditbail, kann es solche Geschäfte also niemals mit Verbraucherbeteiligung geben.290 Nach anderer Ansicht bedeutet die gesetzliche Regelung keinesfalls, dass es keine crdit-bail Geschäfte mit Verbraucherbeteiligung geben darf, für diese würden eben nur die besonderen bankrechtlichen Anforderungen aus Art. 313-7 c. mon. fin. nicht gelten, zugleich aber auch nicht der mit der Registrierung des Geschäftes verbundene Schutz des Eigentums des Leasinggebers.291 289 Renz, Leistungsstörungen S. 169 spricht in diesem Zusammenhang davon, dass im Rahmen des Leasingvertrages für die Wirksamkeit des Ausschlusses seitens des Leasinggebers dem Leasingnehmer ein Minimum an Gewährleistungsrechten zur Verfügung zu stellen sei. Worauf sich diese Annahme genau gründet oder welchen Umfang dieses Minimum haben soll, ist aber nicht ersichtlich. 290 So wohl Bongers/Jamin, in: Hagenmüller/Eckstein, Leasinghandbuch S. 267, 272; vgl. Ancel, D. 1992 J, 225, 226 Fn. 2, welcher auch davon auszugehen scheint, dass die Bezeichnung crdit-bail einen unternehmerischen Leasingnehmer voraussetzt, location avec option dachat dagegen mit einem Privatmann möglich ist. Das Prinzip soll aber das gleiche bleiben, lediglich die anzuwendenden Regeln ändern sich. Dagegen wollen Antonmattei/Raynard, Droit Civil S. 297 zumindest zwischen crdit-bail und der location-vente, dem Mietkauf, klar trennen, da Letztere weder zwingend eine Kaufoption beinhalten muss noch das typische Drei-PersonenVerhältnis bei dieser vorliegt. Der Mietkauf sei vielmehr selber aufschiebend bedingter Kauf oder es liege zumindest ein synallagmatisches Kauf-/Verkaufsversprechen der Parteien vor, dagegen biete der crdit-bail lediglich die Option zum Kauf für den Leasingnehmer, er müsse diese aber nicht ausüben, auch wenn er wirtschaftlich gesehen oftmals hierzu gehalten sein werde, vgl. Ebenroth, in: Kramer, Neue Vertragformen S. 172 f; auch Koblitz, Mobilien-Finanzierungsleasing S. 38. Bnabent, Droit Civil Rn. 1264 trennt ebenfalls in Verträge des crdit-bail, die unter die gesetzliche Regelung fallen und solchen, die dies nicht tun. Man müsse erst anhand allgemeiner Merkmale bestimmen, ob crdit-bail vorliegt und dann erst, ob dieses auch unter die besonderen gesetzlichen Vorschriften fällt. 291 Ferid/Sonnenberger, Frz ZR Bd. 2 Rn. 2 G 805. Siehe auch Huet, Droit Civil S. 1044, der zumindest von crdit-bail de biens de consommation (Konsumgüterleasing) spricht, welches aber nicht durch das Gesetz L 66-455 geregelt sei, sondern sich nach den Vorschriften über den Mietkauf und nach den allgemeinen Regelungen zu richten habe; ähnlich auch Malaurie/ Ayns/Gautier, Contrats Spciaux S. 511. Lucas de Leyssac, D. 1976 J, 408, 410 unterscheidet auch lediglich zwischen crdit-bail Verträgen, die unter das Gesetz L 66-455 fallen, und

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Diese Auseinandersetzung dreht sich aber lediglich um die Frage, wie das Verbraucherleasing korrekt zu bezeichnen ist, nicht angezweifelt wird die rechtliche Zulässigkeit solcher Verträge, da es dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass es den Parteien untersagt ist, Leasingverträge zu schließen, die nicht der gegebenen Beschreibung eines crdit-bail entsprechen,292 weshalb auf diese Diskussion hier auch nur hingewiesen werden soll. Im Weiteren soll daher der Begriff Leasingvertrag verwendet werden, um die Bezeichnungsproblematik zu vermeiden.293 b) Mängelgewährleistung und Verbraucherschutz in Leasingverträgen nach französischem Recht aa) Grundlegendes In Frankreich wird es ebenfalls als zulässig angesehen, dass der Leasinggeber sich von den üblichen Vermieterpflichten im Leasingvertrag freizeichnet – Art. 1721 c.c. enthält kein zwingendes Recht – und dafür seine Rechte gegen den Lieferanten abtritt oder zumindest eine Vollmacht zur Wahrnehmung dieser Recht erteilt, da dies den Interessen der Parteien entspreche.294 Der Haftungsausschluss seitens des Leasinggebers ist hier auch nur dann wirksam, wenn die Übertragung der kaufrechtlichen Rechte wirksam erfolgt.295 Unerheblich ist auch, wie im deutschen Recht, dass die Vermieterhaftung eigentlich weiter reicht als die Verkäuferhaftung, die sich auf die bei Eigentumsübertragung vorhandenen Mängel beschränkt. Die Übertragung der Rechte erfolgt als Forderungsabtretung (cession de crance).296

solchen, die dies nicht tun. Einziger Unterschied soll dabei der jeweilige Vertragsgegenstand sein. 292 Siehe nur Lucas de Leyssac, in: Marschall v. Bieberstein, Leasingverträge S. 89, 96. Man beachte auch Art. L 311-3 c. consom. wonach crdit-bail Verträge über Immobilien nicht in den Anwendungsbereich der Verbraucherkreditvorschriften fallen. Daraus kann im Umkehrschluss entnommen werden, dass solche über Mobilien durchaus durch die Schutzvorschriften betroffen sind und demnach auch, damit das Gesetz überhaupt Anwendung finden kann, nach Vorstellung des Gesetzgebers mit Verbrauchern abgeschlossen werden können. 293 Siehe zu den Begrifflichkeiten auch Calais-Auloy/Steinmetz, Consommation Rn. 335. 294 Ferid/Sonnberger, Frz ZR Bd. 2 Rn. 2 G 807; Huet, Droit Civil S. 1041; Larroument, Droit Civil S. 444; Malaurie/Ayns/Gautier, Contrats Speciaux S. 511 f; Remy, Rev. trim. dr. civ. 1983, 147, 153; Lucas de Leyssac, in: Marschall v. Bieberstein, Leasingverträge S. 89, 92; ausführlich hierzu Harichaux-Ramu, Rev. trim. dr. com. 1978, 209 ff; aus der Rechtsprechung Cass. com. (30. 10. 1973) D. 1974 Somm, 6. Es wird im Einzelfall auch durchaus kontrolliert, ob der Grundgedanke, auf dem diese Möglichkeit für den Leasinggeber beruht, nämlich dass es der Leasingnehmer war, der die Sache ausgesucht und mit dem Lieferanten verhandelt hat, auch richtig ist, Cass. com. Bull. civ. 1972 IV Nr. 1; Cass. com. Bull. civ. 1973 IV Nr. 303. 295 Koblitz, Mobilien-Finanzierungsleasing S. 144; Bnabent, Droit Civil Rn. 1279. 296 Bnabent, Droit Civil Rn. 1279; Antonmattei/Raynard, Droit Civil S. 301; Cass. com. D. 1996 J, 630, 631; siehe auch die Anmerkung zu diesem Urteil von Billiau, S. 631.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

bb) Zwei Kaufgewährleistungssysteme In Frankreich ergibt sich aber für die Frage der Reichweite von Verbraucherrechten im Rahmen des Leasinggeschäfts im Bereich der Mängelgewährleistung eine besondere Situation. Es ist zu beachten, dass der französische Gesetzgeber die Verpflichtung zur Umsetzung der Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf gerade nicht zum Anlass nahm das gesamte Kaufrecht des Code Civil, insbesondere die Art. 1641 ff c.c., zu reformieren, sondern sich schlussendlich anders als Deutschland und Österreich, für eine kleine Lösung entschied und lediglich die Art. L 211-1 ff c. consom. einführte, das allgemeine Kaufrecht im Wesentlichen aber unberührt ließ.297 Insofern gilt für Verträge zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ein anderes Kaufrecht als für Verträge die nur unter Unternehmern bzw. Verbrauchern geschlossen werden. Dies verschärft natürlich das Problem um die Rechtsstellung eines Verbraucherleasingnehmers gegenüber der eines Verbraucherkäufers, denn Ersterer erhält lediglich die Rechte abgetreten, die der Leasinggeber gegen den Lieferanten hat, welcher aber meist keinen Verbraucherkauf getätigt haben wird.298 Selbst wenn der Leasinggeber dem Leasingnehmer alle Rechte uneingeschränkt verschaffen kann, die ihm gegen den Lieferanten zustehen und dieser ebenfalls nichts ausgeschlossen hat, wird der Leasingnehmer niemals eine Rechtsposition erhalten, wie sie ein Verbraucherkäufer hätte, da im Verhältnis Leasinggeber und Lieferant lediglich das Kaufrecht des Code Civil, nicht aber das des Code de la consommation gilt.299 297 Dabei hatte es schon einen umfassenden Entwurf für eine Reform des Kaufrecht des Code Civil mit zum Teil weit über die Richtlinie hinausgehenden Rechten für alle Käufer gegeben, siehe hierzu umfassend Frizberg, ZfRV 2003, 203. Die einzige tatsächlich vorgenommene Änderung im Code Civil ist die Neufassung des Art. 1648 c.c., welcher nun die Ausübung von Mängelrechten auf eine Frist von zwei Jahren beginnend ab Entdeckung des Mangels begrenzt und damit den unbestimmten und problembeladenen Begriff des „bref dlai“ aufgegeben hat. 298 Im deutschen Recht sind die §§ 474 ff BGB nach der hier vertretenen Auffassung nicht direkt auf die dem Verbraucherleasingnehmer abgetretenen kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche anwendbar. Gleichwohl muss es hier nicht zu einer anderen Rechtsstellung des Verbraucherleasingnehmers im Vergleich zum Verbraucherkäufer kommen, da das Gewährleistungssystem des Kaufs im wesentlichen das gleiche bleibt, unabhängig ob ein Verbraucher oder ein Unternehmer Käufer ist. In Frankreich hingegen ist dieses Gewährleistungssystem im Rahmen des Verbraucherkaufs nun schon ein anderes, dem Käufer stehen hier andere Rechte zu, als sie ein unternehmerischer Käufer hätte. 299 Kein Problem ergibt sich natürlich, wenn man schon den ganzen Leasingvertrag als verdeckten Kreditkauf auffasst, da dann der Leasingnehmer unproblematisch Käufer ist und damit auch die Rechte eines solchen direkt gegen den Leasinggeber hat, der sich im Rahmen von Verbraucherbeteiligung auch nicht wirksam davon freizeichnen kann. Zugleich bedeutet dies aber auch, dass der „Leasingnehmer“ schon bei Vertragsschluss Eigentümer geworden ist. Diese Umdeutung des Leasinggeschäfts in einen Kaufvertrag stellt für den Leasinggeber daher ein nicht unerhebliches Risiko dar. Diese Besonderheit in der französischen Rechtsauffassung zeigt zugleich auch, dass man dort gewisse Probleme mit der beim Leasing typischen Trennung zwischen wirtschaftlicher Nutzungsmöglichkeit und Eigentum hat, auch besitzlose dingliche Sicherheiten unterliegen einem generellen Vorbehalt, vgl. Ebenroth, in: Kramer, Neue Ver-

XI. Das Problem der Geltung von Verbrauchsgüterkaufrecht

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cc) Zulässigkeit der Abtretungskonstruktion aus Verbraucherschutzgründen fraglich Zuvor stellt sich im französischen Recht aber noch ein anderes Problem: Es ist nämlich fraglich, ob dieser oben beschriebene Mechanismus für den Haftungsausschluss des Leasinggebers gegenüber einem Verbraucher überhaupt zulässig ist. Jedenfalls in Klauselform ist seine Wirksamkeit durchaus fraglich.300 Im Rahmen der Rechtsprechung hinsichtlich missbräuchlicher Vertragsklauseln301 wurde eine Klausel als unwirksam erachtet, die dem Mieter eines Autos die Tragung aller Sachrisiken zuwies, insbesondere das Risiko eines zufälligen Untergangs durch höhere Gewalt.302 Dies entspricht auch der Empfehlung der „Commission des clauses abusives“ hinsichtlich Klauseln in Mietverträgen mit Verkaufsversprechen.303 dd) Strenge Grenzen für einen Gewährleistungsausschluss zwischen Leasinggeber und Lieferant Geht man aber davon aus, dass eine solche Klausel unter Auflagen durchaus auch gegenüber einem Verbraucher wirksam sein kann, der Leasinggeber also seine Mängelhaftung ausschließen kann, wenn er dem Leasingnehmer Rechte gegen den Lieferanten verschafft,304 dann stellt sich die Frage nach der Lage des Leasingnehmers bei Verkürzung oder sogar Ausschluss der Mängelgewährleistungsrechte im Verhältnis Leasinggeber und Lieferant. Jedoch droht hier dem Leasingnehmer bei genauer Betrachtung weit weniger Gefahr als etwa im deutschen Recht, denn solche Haftungsbeschränkungen sind nach französischem Recht trotz des Grundgedankens der Vertragsfreiheit auch im Unternehmerverhältnis kaum zulässig.305 Zwar gelten die Normen der Art. 1641 – 1648 c.c., die Regelungen zur Sachmängelgewährleistung, nicht als zwingendes Recht und können grundsätzlich Gegenstand einer Beschränkung oder sogar eines vollständigen Ausschlusses sein, jedoch schließt Art. 1643 c.c. jede solche Vereinbarung aus, wenn der Verkäufer Kenntnis von dem Mangel hatte, und eine solche wird tragsformen S. 169 f. Siehe auch Lucas de Leyssac, in: Marschall v. Bieberstein, Leasingverträge S. 89, der an anderer Stelle (S. 96) sogar davon spricht, dass sich das Leasing in Frankreich in einer höchst feindlichen Umgebung bewegt. Die gesetzliche Anerkennung des Eigentums des Leasinggebers im Rahmen der „echten“ crdit-bail Geschäfte durch das Gesetz L 66-455 stellte daher keine Selbstverständlichkeit dar. 300 Antonmattei/Raynard, Droit Civil S. 301; Bnabent, Droit Civil Rn. 1277. 301 Siehe hierzu Art. L 132-1 c. consom. 302 Cass. civ. J.C.P. II 1994, 22237 S. 133. 303 Recommandation CCA n8 86-01 du 17 janvier 1986; abgedruckt in Picod/Chevrier, Code de la consommation S. 1113 ff. Dieser Empfehlung lässt sich auch entnehmen, dass eine Ermächtigung des „locateur“, die Rechte des „bailleur“ gegen den „vendeur“ auszuüben im Rahmen einer Klausel nicht als jederzeit widerruflich bestimmt werden kann. 304 Die Überwälzung der Sachgefahr ist aber, wie gesehen, nicht vollständig möglich. 305 Allgemein hierzu Kleinwächter, RIW 1984, 690 ff.

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

bei einem gewerbsmäßig handelnden Verkäufer, also bei dem typischen Lieferanten bei einem Leasinggeschäft, stets angenommen.306 Eine Ausnahme besteht lediglich dann, wenn der Käufer selber in dem gleichen Fach tätig ist wie der Verkäufer,307 was aber bei dem typischen Leasinggeber als Leasingbank nicht der Fall sein wird. Einer Haftungsbeschränkung im Verhältnis Lieferant zu Leasinggeber kommt daher in der Praxis kaum Bedeutung zu.308 ee) Unklarheiten bei der Rechtsstellung des Verbraucherleasingnehmers Dies hilft aber nicht über das eingangs geschilderte Problem hinweg, welches sich mit der Neuregelung eines Verbrauchsgüterkaufrechts im Code de la consommation zu stellen scheint, denn auch wenn das französische Recht in Sachen Beschränkung der Verkäuferhaftung einen Riegel vorschiebt, erhält der Leasingnehmer ein ganz anderes Kaufrecht verschafft, als er es hätte, wenn er statt des Leasings einen Kauf getätigt hätte. Beide Rechtssysteme weichen auch erheblich voneinander ab. So kennt das französische Verbrauchsgüterkaufrecht keine Unterscheidung mehr zwischen Falsch- und Schlechtlieferung (Sachmängelgewährleistung), die das allgemeine französische Kaufrecht des Code Civil prägt, und gibt dem Verbraucherkäufer die Rechte der Nachbesserung, Ersatzlieferung, Minderung und Vertragsauflösung, während das allgemeine Kaufrecht für den Käufer in Art. 1644 c.c. lediglich die Wandlung und die Minderung vorsieht.309 Es ergeben sich auch Unterschiede im Rahmen der Verjährung. Art. 211-12 c. consom. normiert eine Zweijahresfrist beginnend ab Lieferung der Sache, Art. 1648 c.c. (n. F.) setzt zwar ebenfalls eine Frist mit dieser Länge fest, beginnend aber erst mit Entdeckung des Mangels.310 Die Situation verschärft sich noch, wenn man sich vor Augen führt, dass nach französischem Recht diese für das Leasinggeschäft eigentlich typische Abtretung der Mängelgewährleistungsrechte durch den Leasinggeber eventuell sogar entbehrlich 306 Siehe hierzu m. w. N. Malinvaud, D. 1981 Chr., 49, 57; auch Ferid/Sonnenberger, Frz. ZR Bd. 2 Rn. 2 G 622; dies gilt auch für bloße Haftungsbeschränkungen, vgl. Cass. Com. Bull. civ. 1973 IV Nr. 264. 307 Vgl. Cornu, Rev. trim. dr. civ. 1979, 392 m. w. N. Der Art. 1643 des ursprünglich geplanten reformierten Kaufrechts des Code Civil sah sogar vor, diesen Grundsatz in Gesetzesform zu bringen, zugleich aber auch auf alle Fälle der Beschränkung der Haftung bei Nicht- oder Schlechtleistung auszuweiten. Dieser massive Eingriff in die Vertragsfreiheit hat dann auch einiges an Kritik hervorgerufen. Zu dieser Debatte und den Gründen, warum der Reformentwurf schließlich abgelehnt wurde Witz/Schneider, RIW 2005, 921. 308 Koblitz, Mobilien-Finanzierungsleasing S. 187. 309 Einen Nacherfüllungsanspruch kennt das Kaufrecht des Code Civil nicht, jedoch ist bei Handelskäufen und damit im Regelfall bei Gattungskäufen die Lieferung einwandfreier und handelsmäßiger Ware (qualit loyale et marchande) geschuldet, weshalb der Käufer Ware minderer Qualität zurückweisen kann und dadurch seinen ursprünglichen Erfüllungsanspruch behält, insg. Ferid/Sonnenberger, Frz. ZR Bd. 2 Rn. 2 G 604. 310 Hier wäre also die Geltung von Verbrauchsgüterkaufrecht im Verhältnis zum Leasingnehmer für den Lieferanten sogar günstiger!

XI. Das Problem der Geltung von Verbrauchsgüterkaufrecht

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sein könnte, weil dem Leasingnehmer auch ohne diese eigene (kauf-)vertragliche Ansprüche gegen den Lieferanten zustehen im Wege der sog. „action directe“, die den in Art. 1165 c.c. niedergelegten Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse durchbricht. Dieser vertragliche Durchgriffsanspruch, eigentlich gedacht für Käufer gegen die Vormänner seines Verkäufers,311 hat nach der Rechtsprechung aber keine Anwendung in crdit-bail Verträgen gefunden.312 Im Rahmen des Konsumgüterleasings, also außerhalb der Begriffsbestimmung des crdit-bail nach dem Gesetz L 66-455, wurde dagegen ein Klageanspruch des Leasingnehmers direkt gegen den Lieferanten zugelassen.313 Dabei ging es aber immer um die Frage, ob der Leasingnehmer ohne besondere Vereinbarung mit dem Leasinggeber auf Auflösung des Kaufvertrages klagen kann.314 Dies soll im Rahmen des Verbraucherleasings aufgrund der für dieses geltenden Art. 9 II, III des Gesetzes L 78-22 (jetzt Art. 311-21 c. consom.), des Verbraucherkreditrechts, zulässig sein, demnach sind die Schicksale beider Verträge, also des Leasings- und des Kaufvertrages unabdingbar miteinander verknüpft.315 Ob dies auch einen direkten Anspruch im Rahmen der Sachmängelgewährleistung jenseits der Vertragsauflösung ermöglichen soll, also etwa Minderung, Schadensersatz oder die Geltendmachung des primärrechtlichen Erfüllungsanspruchs, muss hier offenbleiben.316 Geht man aber tatsächlich davon aus, stellt sich umso mehr die Frage, welche Rechte der Leasingnehmer nun genau ausüben kann, die des Code Civil oder (zusätzlich) die des Code de la consommation, die aber der Leasinggeber niemals hätte. Auf diese Probleme kann an dieser Stelle nur hingewiesen werden. Die Entwicklung in Frankreich zu dieser Rechtsfrage bleibt abzuwarten. Die praktische Relevanz dieser Frage erscheint dabei aber nur gering, was der insgesamt geringen Bedeutung des Verbraucherleasings in Frankreich geschuldet ist.

311

Z. B. Cass. civ. (22. 11. 1978) D. 1979 IR, 350; Cass. civ. (9. 10. 1979) D. 1980 IR, 222. Z. B. Cass. civ. (1. 12. 1976) D. 1977 IR, 101. 313 Cass. civ. Gaz. Pal. 1986.2 Panor., 508, 509; Cass. com. Bull. IV 1991 Nr. 148. 314 Im Rahmen der action directe bei einer Veräußerungskette ist es dem Endabnehmer dagegen nicht möglich den vorangegangenen Kaufvertrag zu Fall zu bringen oder zu verändern, er ist auf Schadensersatzverlangen beschränkt, Ferid/Sonnenberger, Frz. ZR Bd. 2 Rn. 2 G 657. 315 Im Rahmen der unternehmerischen Leasingverträge gilt dagegen, wie bei allen Leasingverträgen im deutschen Recht, dass der Leasingnehmer ohne Abtretung seitens des Leasinggebers nicht gegen den Lieferanten vorgehen kann um so eine Auflösung des Kaufvertrages zu betreiben. 316 Bnabent, Droit Civil Rn. 1279 Fn. 46 scheint in diesem Zusammenhang aber allein aufgrund der durch das Verbraucherkreditrecht geschaffenen Verbindung zwischen beiden Verträgen davon auszugehen, dass im Rahmen der Geltung des Verbraucherkreditrechts die Abtretung durch den Leasinggeber insgesamt nicht erforderlich sei, damit der Leasingnehmer gegen den Lieferanten in jeder Hinsicht vorgehen kann. 312

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4. Abschn., B. Die Geltung von Verbrauchsgüterkaufvorschriften

4. Vereinigtes Königreich a) Grundlegendes Auch im Bereich des Common Law entspricht das typische Leasinggeschäft dem üblichen Ablauf. Der Leasinggeber (der lessor) erwirbt eine Sache von dem Lieferanten und überlässt sie gegen die Zahlung von Raten an den Leasingnehmer (den lessee), dabei sind nach der englischen Vorstellung die beiden Verträge streng voneinander getrennt zu betrachten. Direkte Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten sind nur über einen sog. collateral contract denkbar, abhängig davon wie der Lieferant gegenüber dem Leasingnehmer aufgetreten ist und welche Angaben er zum gewünschten Objekt, seiner Lieferung etc. gemacht hat.317 Ebenso finden sich Vertragsklauseln in denen sich der Leasinggeber von seiner Haftung gegenüber dem Leasingnehmer freizuzeichnen versucht, während er dafür seine Rechte gegen den Lieferanten abtritt.318 b) Eindeutige Regelungen durch den Unfair Contract Terms Act Im Rahmen des Verbraucherleasings stößt dieser Haftungsausschluss jedoch bald an die Grenze der rechtlichen Zulässigkeit. Nach Section 7 (2) des Unfair Contract Terms Act von 1977 kann gegenüber einer Person, die als Verbraucher handelt,319 die Haftung hinsichtlich der Vertragsgemäßheit des überlassenen Objekts320 in keiner Weise ausgeschlossen werden. Eine Ausnahme bildet lediglich die Rechtsmängelhaftung, welche gegenüber Verbrauchern abdingbar ist,321 aber nur soweit dieser Ausschluss „reasonable“ ist. Der Test auf „reasonableness“ richtet sich nach Section 11 des Act in Verbindung mit den Richtlinien aus Schedule 2 zu diesem Act. Im Falle von AGB wäre zudem die Unfair Terms in Consumer Contract Regulation von 1994 zu beachten. Insgesamt bestehen neben diesen Regelungen noch die Grenzen einer Haf317 Siehe Goode, in: Marschall v. Bieberstein, Leasingverträge S. 59, 72 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung. 318 Dieses war nach dem Common Law nicht ohne Probleme, ist nun aber auf gesetzlicher Grundlage möglich durch den Contracts (Right of Third Parties) Act von 1999. 319 Der Begriff wird in Section 12 des Act bestimmt, eine einheitliche Bestimmung des Verbraucherbegriffs kennt das englische Recht nicht. 320 Diese richtet sich beim Leasing nach dem Supply of Goods and Services Act von 1982. Nach Section 7 und 8 dieses Act hat der Leasinggeber für Lieferung, Rechtsmängelfreiheit, ungestörte Nutzung und vor allem Beschreibungsgemäßheit des Leasingobjekts zu haften. Der unternehmerisch tätige Leasinggeber hat daneben noch nach Section 9 für die handelsübliche Qualität und die Tauglichkeit für den dem Leasinggeber bekannten Gebrauch einzustehen. Anders als in Section 46 (2) des Consumer Protection Act von 1987 enthalten, sieht der Act von 1982 keine Sonderbehandlung von Leasing oder hire-purchase Anbietern vor. Diese gelten im Rahmen des Consumer Protection Act von 1987 nämlich nicht als supplier, sondern nur der Lieferant wird als solcher gesehen. Somit ist im Rahmen der Produkthaftung nur er der Verpflichte. 321 Anders als bei den contracts of sale of goods, vgl. Dobson, Sale of Goods Rn. 10-37.

XI. Das Problem der Geltung von Verbrauchsgüterkaufrecht

239

tungsfreizeichnung des Common Law,322 weshalb der Leasinggeber seine Haftung auch im Bereich der Rechtsmängel kaum effektiv begrenzen kann. c) Weitgehender Verbraucherschutz Insgesamt stellt sich daher die Lage in England völlig anders dar als die in Deutschland oder in den zuvor untersuchten Ländern. War in Frankreich der Gewährleistungsausschluss seitens des Leasinggebers gegenüber Verbrauchern zumindest schon kritisch und mit Zurückhaltung betrachtet worden,323 so ist die englische Rechtslage, jedenfalls aus Sicht des Leasinggebers beurteilt, um einiges feindlicher. Zwar gilt auch dort als Grundfall des Leasings, dass der Leasingnehmer mit dem Lieferanten in Kontakt tritt und die Leasingsache auswählt, gleichwohl kann sich der Leasinggeber von der ihn treffenden Haftung als Vermieter kaum befreien und dies selbst dann nicht, wenn der Leasingnehmer überhaupt kein Verbraucher ist, denn auch beim unternehmerischen Leasing ist noch immer die Grenze der „reasonableness“ zu beachten. Die Abtretung der kaufrechtlichen Ansprüche ist daher, jedenfalls beim Verbraucherleasing, ebenfalls nicht taugliches Mittel, sich die Haftungsfreiheit zu erkaufen. Aus der im englischen Recht unproblematischen rechtlichen Bewertung des Finanzierungsleasings als „gewöhnlicher“ Mietvertrag und der damit verbundenen nahezu unabänderlichen Haftung des Leasinggebers als Vermieter ergibt sich, dass aufgrund mangelnden Austauschs dieser mietrechtlichen durch eine kaufrechtliche Gewährleistung der Leasingnehmer schon überhaupt nicht mit einem eventuellen Haftungsausschluss oder einer -beschränkung im Verhältnis Leasinggeber und Lieferant in Kontakt kommt bzw. seine Rechtsposition durch eine solche nicht verkürzt werden kann, denn er ist keinesfalls auf die Ansprüche beschränkt, die ihm der Leasinggeber verschaffen könnte. In England muss also überhaupt nicht über eine Ausdehnung von Verbraucherschutzregelungen im Rahmen des Gewährleistungsrechts des Kaufs nachgedacht werden,324 da der Leasingnehmer schon überhaupt nicht die rechtliche Stellung eines Käufers innehat, sondern, entsprechend der ursprünglichen Bedeutung des Wortes „Leasing“, Mieter bleibt.325 Erhält der Leasingnehmer daneben Rechte 322 Siehe hierzu etwa Goode, Hire Purchase S. 193 ff; Furmston, Sale and Supply Rn. 9-04 f. 323 Siehe 4. Abschnitt B. XI. 3. b) cc) u. dd). 324 Die Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf wurde in England durch die Sale and Supply of Goods to Consumer Regulations von 2002 umgesetzt. 325 Die neu geschaffenen Rechtsbehelfe im Kaufrecht (repair, replacement, rescission, price reduction; siehe hierzu Linder, ZfRV 2005, 3, 9 f; Willett/Morgan-Taylor/Naidoo, JBL 2005, 94, 108 ff) wurden in ihrer Anwendbarkeit auch nicht auf das Leasing ausgeweitet. Zwar enthalten nur die Sections 11M ff des Supply of Goods and Services Act diese neuen Rechtsbehelfe, aber sie gelten nur für den Fall, in dem der Verbraucher als transferee auftritt, was aber nach den Begriffsbestimmungen in Section 18 nur der Fall ist, wenn das Eigentum an der Sache auf den Verbraucher übertragen wird oder übertragen werden soll. Das ist beim Leasing nach englischer Vorstellung aber gerade nicht der Fall. Die für Leasingverträge bedeutsame Section 9

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4. Abschn., C. Das Problem des „Streckengeschäfts“

gegen den Lieferanten abgetreten, stellt dies niemals eine Verschlechterung, sondern immer nur eine Verbesserung seiner Rechtslage dar, da ihm der Leasinggeber auf jeden Fall als Vermieter verantwortlich bleibt.326 Diese nur geringe Möglichkeit, auf die eigene Haftung einzuwirken bzw. sie der Interessenlage beim Finanzierungsleasing gemäß auszugestalten, zeigt auch die Tatsache, dass viele Leasinggeber versucht sind, im Falle von rechtlichen Streitigkeiten mit dem Leasingnehmer nicht die Gerichte zu bemühen, sondern eine Streitbeilegung im Kulanzwege anstreben.327

C. Das Problem des „Streckengeschäfts“ I. Der Begriff und die Problematik des Streckengeschäfts Eigentlich ist mit der Bezeichnung „Streckengeschäft“ der Fall gemeint, dass Verkäufer und Käufer beide dem kaufmännischen Sonderrecht unterfallen und daher einen Handelskauf abschließen. Es gilt daher auch die Rügeobliegenheit aus § 377 HGB. Kommt der Käufer dieser aber nun nicht nach, weil er die Sache sofort an einen Dritten weiterleitet oder gleich an diesen direkt liefern lässt, führt § 377 HGB zum Verlust (evtl. bestehender) Mängelrechte gegen den (Erst-)Verkäufer, obwohl der Käufer als Zweitverkäufer nun weiterhin Ansprüchen des Dritten ausgesetzt sein kann, ohne selber Regress nehmen zu können. Denn auch beim Streckengeschäft trifft den Zweitverkäufer als Kaufmann die Obliegenheit aus § 377 HGB, weshalb er dafür Sorge zu tragen hat, dass er entweder trotzdem in der Lage ist die Kaufsache unverzüglich zu untersuchen oder den Endabnehmer dazu anzuhalten, dies für ihn zu tun und ihn über das Ergebnis zu unterrichdes Act wurde im Rahmen der Richtlinienumsetzung aber erweitert, indem sich die Bestimmung der handelsüblichen Qualität nun auch nach öffentlichen Äußerungen des Leasinggebers richtet. 326 Das englische Recht differenziert nicht zwischen den einzelnen Vertragsverletzungen, es spielt also keine Rolle, ob der Leasinggeber nicht oder bloß mangelhaft geleistet hat, sondern es werden alle Fälle unter den einheitlichen Tatbestand des Vertragsbruchs (breach of contract) gefasst. Als Rechtsbehelf stünden dem Leasingnehmer nun die Vertragsaufhebung, Zurückweisung des Leasinggutes sowie die Möglichkeit, wahlweise auch unter Aufrechterhaltung des Vertrages, Schadensersatz (damages) zu verlangen, zu, soweit eine „condition“ des Vertrages verletzt worden ist, wobei die in den Sections 7 bis 10 des Act von 1982 genannten Pflichten (in Form sog. „implied terms“) des Leasinggebers mit Ausnahme der Pflicht zur Ermöglichung einer ungestörten Nutzung in Section 7 (2) solche conditions sind. Besteht das Fehlverhalten des Leasinggebers dagegen lediglich in einem Verstoß gegen eine Vertragsbestimmung, die als „warranty“ zu bewerten ist, hat der Leasingnehmer lediglich die Möglichkeit, „damages“ zu verlangen. Zu den Begriffen „warranty“ und „condition“ siehe z. B. Cracknell, Obligations S. 93; OSullivan/Hilliard, Law of Contract Rn. 18-15 ff. 327 Kronke, AcP 190, 383, 401; weiterhin Goode, in: Marschall v. Bieberstein, Leasingverträge S. 59, 60.

I. Der Begriff und die Problematik des Streckengeschäfts

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ten. Der Händler kann sich nämlich des Abnehmers zur Untersuchung bedienen, muss sich aber eine vermeidbare Verzögerung von dessen Seite durch den Erstverkäufer entgegenhalten lassen, auch wenn er selbst nach Kenntniserlangung unverzüglich Anzeige gemacht hat.328 Bei einer Kaufmannseigenschaft des Endabnehmers (also des Zweitkäufers) wird der Zweitverkäufer dabei schon durch § 377 HGB selbst ausreichend geschützt, denn auch der Weiterverkauf ist hier ein Handelskauf. Kommt sein Käufer der Obliegenheit nicht nach, kann zwar auch der Zweitverkäufer seine eigene Rügefrist gegenüber dem Erstverkäufer nicht einhalten, denn die Verzögerung geht auch zu seinen Lasten, jedoch muss er keine Inanspruchnahme durch seinen Käufer fürchten, da auch diesem gegenüber die Ware als genehmigt gilt. Es fehlt zwar hier auch an der Regressmöglichkeit, aber es ergibt sich für einen Regress auch kein Bedürfnis. Nur wenn der Endabnehmer kein Kaufmann ist, stellt sich das eigentliche oben schon angedeutete Problem, denn mangels Handelskaufcharakters des zweiten Geschäfts gilt hier § 377 HGB gerade nicht, weshalb der Zweitverkäufer bei Mangelhaftigkeit der Ware die Inanspruchnahme droht, er aber wegen § 377 HGB im Verhältnis zum Erstverkäufer gerade keinen Regress mehr nehmen kann, wenn sein Käufer nicht selber die Sache unverzüglich untersucht und das Ergebnis mitgeteilt hat. Die verzögerte Untersuchung durch den Abnehmer wirkt sich zu seinen Lasten aus.329 Um dieser „Regressfalle“ zu entgehen, müsste der Zweitverkäufer hier dafür sorgen, dass trotz der Unanwendbarkeit des § 377 HGB den Endabnehmer eine entsprechende Obliegenheit trifft oder, was aber praxisfern ist, er müsste die Sache bei diesem Endabnehmer sofort selbst untersuchen. Was aber die Möglichkeit der Vereinbarung einer entsprechenden Rügeobliegenheit gegenüber Nichtkaufleuten angeht, bestehen im Rahmen vorformulierter Vertragsbedingungen erhebliche Bedenken. Eine solche Klausel wird wegen § 307 BGB gegenüber einem Unternehmer bzw. § 309 Nr. 8 BGB gegenüber einem Verbraucher nicht bestehen können.330 Einzig möglich, aber für die Praxis kaum attraktiv, wäre daher eine individualvertragliche Vereinbarung.331

328 RGZ 96, 13, 14 f; BGH WM 1978, 725; BGHZ 110, 130, 139; OLG Hamm OLGR 2005, 135, 136. Etwas anders Canaris, Handelsrecht § 29 V Rn. 62: Jeder Verkäufer in der Kette muss dem Käufer gegenüber geltend machen können, dass ein späterer Käufer seine Gewährleistungsrechte gegen seinen Vormann nach § 377 HGB verloren hat. 329 A. A. Canaris, Handelsrecht § 29 V Rn. 65, wonach der Händler nicht zur Untersuchung verpflichtet sein soll, wenn die Ware nicht durch seine Hände geht. Dagegen spricht aber schon § 478 VI BGB. Die Rügeobliegenheit trifft den Händler unverändert beim Weiterverkauf und sogar unabhängig von der Person des Endabnehmers, also selbst wenn dieser Verbraucher ist, siehe Brox/Henssler, Handelsrecht Rn. 400. 330 Vgl. auch Baumbach/Hopt-Hopt, § 377 Rn. 34, 59; v. Westpahlen, BB 1990, 1, 5. 331 Padeck, Jura 1987, 454, 455. Gegenüber einem Verbraucher als Endabnehmer, also als Verbrauchsgüterkäufer, wäre aber auch eine individualvertragliche Vereinbarung wegen §§ 474 ff BGB unwirksam.

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4. Abschn., C. Das Problem des „Streckengeschäfts“

Insgesamt befindet sich der Zweitverkäufer also in einer misslichen Lage. Da er sich aber den Nichtkaufmann als Endabnehmer ausgesucht hat, muss er dieses Ergebnis tragen.

II. Parallele Problematik beim Finanzierungsleasing Beim Finanzierungsleasing mit seinem typischen Dreiecksverhältnis stellt sich dieses Problem entsprechend, wenn auch mit einer anderen Qualität. Oftmals werden der Leasinggeber und der Lieferant nämlich bei Erwerb des Leasingobjekts einen Handelskauf abschließen, weshalb hier das kaufmännische Sonderrecht und somit auch § 377 HGB zur Anwendung kommt. Jedoch wird hier ebenfalls die Sache entweder sofort über den Leasinggeber oder gleich direkt durch den Händler an den Leasingnehmer weitergegeben. Der Leasinggeber als Handelskäufer kommt jedenfalls seiner Obliegenheit nicht nach. Anders aber als im Fall des Streckengeschäfts führt dies nun nicht dazu, dass der Leasinggeber seine Rechte gegenüber dem Lieferanten verliert, denn im Wege der Abtretungskonstruktion sind diese auf den Leasingnehmer übergegangen. Vielmehr entfallen nun genau diese abgetretenen Rechte mit der Folge, dass der Leasingnehmer nicht mehr mit ihnen durchdringen kann. Die Rügeobliegenheit wirkt hier also zunächst nicht zulasten desjenigen, den sie trifft, nämlich den Leasinggeber als Handelskäufer, sondern zulasten des Leasingnehmers, und dies unabhängig davon, ob es sich um einen Kaufmann handelt oder nicht. Es stellt sich daher die Frage, wie sich dies auf den Mängelhaftungsausschluss seitens des Leasinggebers auswirkt, da die Lage kaum anders ist, als wenn der Lieferant schon im Kaufvertrag die Mängelgewährleistung ausgeschlossen hat, und inwieweit er sich gegen das Aufleben seiner eigenen Haftung absichern kann und ob dies dann auch gegenüber Verbrauchern möglich ist.332 Möglicherweise ist sogar § 377 HGB die Geltung für den Kaufvertrag zwischen Lieferant und Leasinggeber abzusprechen, um eine Regressfalle für diesen zu verhindern.

332 Zu beachten ist, dass § 377 HGB nicht für den Leasingvertrag gilt, da die Anwendung der Vorschriften über den Handelskauf auf das Leasing abzulehnen ist, vgl. MünchKom HGBGrunewald, Vor § 373 Rn. 14; Martinek, Vertragstypen S. 124. Demnach trifft auch einen kaufmännischen Leasingnehmer grundsätzlich keine Obliegenheit zur unverzüglichen Mängelrüge, weshalb dem Leasinggeber auch hier die Eigenhaftung droht, falls er aufgrund der Direktlieferung an den Leasingnehmer die Sache nicht untersucht. Vereinbarungen einer § 377 HGB entsprechenden Rügeobliegenheit gegenüber kaufmännischen Leasingnehmern im Rahmen des Leasingvertrages stehen aber keine Bedenken entgegen. Kommt der Leasingnehmer einer solchen vertraglich vereinbarten Obliegenheit nicht nach, bleibt er also trotz Mangelhaftigkeit der Sache zur Leasingratenzahlung verpflichtet, kann aber auch nicht die Rückabwicklung des Kaufvertrages durchsetzen, weshalb dem Leasingvertrag insgesamt auch nicht die Geschäftsgrundlage entzogen werden kann, siehe Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1797. A. A. Canaris, AcP 190, 410, 429 f; ders., Handelsrecht § 29 V Rn. 50; StaudingerStoffels, Leasing Rn. 181 a. E., die § 377 HGB analog auf Finanzierungsleasingverträge unter Kaufleuten anwenden wollen.

II. Parallele Problematik beim Finanzierungsleasing

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1. Rechtsprechung des BGH: § 377 HGB bleibt anwendbar Der BGH hat den Fall, in dem Finanzierungsleasing und § 377 HGB aufeinandertrafen, schon vor Längerem dahin entschieden, dass diese Vorschrift des Handelsrechts auch im Verhältnis Lieferant und Leasinggeber gilt, da nichts eine andere Behandlung rechtfertige, es liege eben ein gewöhnlicher Handelskauf vor.333 Dass die Sache nicht von dem Leasinggeber, sondern vom Leasingnehmer abgenommen werde, dürfe nichts an diesem Verhältnis ändern. Eine – im Weiteren noch darzustellende – teleologische Reduktion der Vorschrift lehnt der BGH ausdrücklich ab und verweist auch auf die Rechtsprechung zum Streckengeschäft, nach welcher § 377 HGB zwischen Erst- und Zweitverkäufer Anwendung findet.334 Dies sei auch weder gegenüber dem Leasinggeber noch gegenüber dem Leasingnehmer unbillig, denn der Leasinggeber könne sich ja bemühen, § 377 HGB abzubedingen, oder müsse eben dafür Sorge tragen, dass er die Sache trotzdem untersuchen kann, während den Leasingnehmer selber, zumindest ohne gesonderte Vereinbarung im Leasingvertrag, keine solche Obliegenheit treffen könne, jedenfalls wenn er Verbraucher sei. Leider lässt das Gericht es an dieser Stelle ausdrücklich offen, was dann die Rechtsfolge ist, wenn die Anwendung des § 377 HGB im Ergebnis zum Entfallen der Mängelrechte des Leasingnehmers führt. Es werden lediglich zwei Varianten skizziert, nämlich ein Aufleben der mietrechtlichen Eigenhaftung des Leasinggebers oder ein Anspruch gegen diesen aus positiver Vertragsverletzung (jetzt §§ 280 I, 241 II BGB) für den Leasingnehmer, ohne zwischen diesen Varianten eine Entscheidung zu treffen. Auch offen bleibt, ob solche Ansprüche des Leasingnehmers auch dann in Betracht kommen, wenn er von der Kaufmannseigenschaft und somit auch von der Rügeobliegenheit des Leasinggebers weiß.335 Der Lösung des BGH lässt sich einiges abgewinnen. Vor allem bemerkenswert ist, dass das Gericht hier nicht nur die mietrechtliche Haftung des Leasinggebers als Möglichkeit sieht, wenn § 377 HGB den Leasingnehmer rechtlos stellt, sondern gerade auch eine Alternative bietet, die nahe bei der oben bereits angedachten alternativen Lösung zur Frage der Auswirkung eines Gewährleistungsausschlusses seitens des Lieferanten liegt.336 Leider blieb dieser Ansatz einer Haftung aus Verletzung einer Vertragspflicht anstelle des Wiederauflebens der mietrechtlichen Haftung in der Entscheidung des BGH vom 21. 12. 2005 zu diesem Thema völlig unberücksichtigt. 2. Kritik in der Literatur: Unanwendbarkeit des § 377 HGB In der Literatur wird diese Rechtsprechung kritisiert. Den Leasinggeber damit zu belasten, die Sache, die sich gerade der Leasingnehmer ausgesucht hat, auf ihre Taug333 334 335 336

BGHZ 110, 130, 141. BGHZ 110, 130, 139. Insg. BGHZ 110, 130, 149. Siehe 4. Abschnitt B. VIII.

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4. Abschn., C. Das Problem des „Streckengeschäfts“

lichkeit zu untersuchen, sei lebensfremd.337 Außerdem fehle dem Leasinggeber oftmals die nötige Sachkenntnis.338 Weiterhin könne es nicht sein, dass nun der Lieferant plötzlich in den Genuss von § 377 HGB komme, obwohl, gerade wenn man an die Finanzierungsfunktion denke, das Leasinggeschäft nur erfolge, weil der Leasingnehmer einen Erwerb finanziell nicht tragen könne. Hätte er aber gekauft, wäre bei einem Verbraucher § 377 HGB niemals anwendbar gewesen. Das Vorliegen eines Handelskaufs sei daher für den Lieferanten nur reine Zufälligkeit.339 Außerdem wird kritisiert, die Rechtsprechung führe zu einem Widerspruch dazu, dass im Rahmen der Kontrolle von Lieferanten-AGB nicht bloß formal auf die Rechtsbeziehung zwischen Lieferant und Leasinggeber abzustellen sei.340 Schließlich wird gegen die Rechtsprechung vorgebracht, dass der Leasinggeber so kaum einer Eigenhaftung entgehen könne, wenn die Sache sofort an den Leasingnehmer geliefert werde, da er diesem eben gerade nicht die Rügeobliegenheit aufbürden könne, soweit dieser Nichtkaufmann sei. Im Rahmen der AGB des Leasingvertrages würde eine solche Klausel wegen unangemessener Benachteiligung an § 307 BGB scheitern, denn der Nichtkaufmann, insbesondere ein Verbraucher, könne nicht qua Vereinbarung plötzlich doch zum Kaufmann werden und dadurch seinen Schutz verlieren. Im Übrigen fehle ihm auch für eine angemessen Untersuchung die nötige Sachkenntnis.341 Dem Leasinggeber soll daher dadurch geholfen werden, dass schon die Rügeobliegenheit im Verhältnis Lieferant und Leasinggeber verneint wird. Konstruktiv wird dies z. T. durch eine teleologische Reduktion des § 377 HGB erreicht dadurch, dass dieser für den Fall des Handelskaufs im Rahmen des Finanzierungsleasings mit einem Nichtkaufmann als Leasingnehmer als nicht passend angesehen wird, vor allem weil der Erstkontakt meist zwischen Leasingnehmer und Lieferant stattfand und es für 337

Lieb, JZ 1990, 976, 977. Hager, AcP 190, 324, 348 f. 339 Lieb, JZ 1990, 976, 977; Canaris, AcP 190, 410, 429. Anders Knops, JuS 1994, 106, 109, der die Anwendung von § 377 HGB auch kritisiert, das Argument des unverdienten Vorteils für den Lieferanten aber genau umdreht. Die Geltung sei nämlich für den Lieferanten sogar nachteilig, da dadurch der Leasinggeber das Interesse an Leasinggeschäften verlieren könnte und somit dem Lieferanten erhebliche Absatzmöglichkeiten verloren gingen. Außerdem würde die Norm das Vertrauens- und Arbeitsverhältnis zwischen beiden stören und ein Berufen des Lieferanten hierauf würde eine dauernde Geschäftsbeziehung bald enden lassen. Hiergegen spricht aber, dass damit § 377 HGB generell kritisiert werden müsste, auch außerhalb des Leasings, die Vorschrift aber gerade den Grundprinzipien des Handelsverkehrs, v. a. der Rechtsklarheit und insbesondere der Schnelligkeit der Geschäftsabwicklung geschuldet ist. Weiterhin bleibt es dem Lieferanten, wenn er die Beendigung einer dauernden Geschäftsbeziehung fürchtet, unbenommen, auf den Einwand aus § 377 HGB zu verzichten, sei es im Vorfeld oder erst, wenn Mängel an der Leasingsache auftreten, die Rügefrist aber abgelaufen wäre. 340 Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 181. Dies wurde aber schon als Argument abgelehnt, siehe 4. Abschnitt B. III. 2. 341 So Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1798. Entsprechende Bedenken stellen sich bei kaufmännischen Leasingnehmern nicht, vgl. 4. Abschnitt C. II. 3. b). 338

II. Parallele Problematik beim Finanzierungsleasing

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Letzteren unerheblich sei, ob er nun den Kaufvertrag mit dem Leasingnehmer oder mit dem Leasinggeber schließe. Der Leasinggeber erscheine ihm nur als Finanzier und der Lieferant habe auch den Nichtkaufmann als Leasingnehmer akzeptiert. Eine plötzliche Besserstellung sei dann nicht angebracht, denn anders als im Streckengeschäft trete der Leasinggeber hier zufällig zwischen Lieferant und Leasingnehmer, während der Zweitverkäufer dies nicht tue und daher zu Recht mit § 377 HGB belastet werde.342 Ein anderer Ansatz stimmt diesem Ergebnis zwar zu, lehnt aber die teleologische Reduktion ab und stellt vielmehr zur Begründung auf die leasingtypischen Besonderheiten ab. Es liege eben ein Leasinggeschäft und damit eine eigene Rechtsfigur vor, die gerade kein Handelskauf sei, und aus der bloß konstruktiven Trennung in einen kaufrechtlichen und einen mietrechtlichen Teil dürfe kein anderer Schluss gezogen werden.343 3. Stellungnahme Der von der letzten Ansicht vorgebrachte Hinweis auf die Besonderheiten des Leasinggeschäfts ist für sich zwar richtig und ist auch in Rahmen dieser Arbeit bereits des Öfteren erfolgt. Jedoch greift er bei der Frage nach der Geltung von § 377 HGB nicht durch. Er war den Versuchen entgegenzusetzen, dass Leasinggeschäft zu einem Kaufgeschäft zu machen um so zur Anwendung von §§ 474 ff BGB zu kommen, denn das Finanzierungsleasing ist eben kein Kauf.344 Jedoch darf dieser Einwand nicht dazu führen, ein rein an Wertungen ausgerichtetes Sonderrecht für das Leasing zu konstruieren, wenn es gerade die gefestigte Auffassung gibt, die in einen kauf- und einen mietrechtlichen Teil trennt. Und da im Rahmen des kaufrechtlichen Teils auch meist ein Handelskauf vorliegt, muss streng nach Gesetz § 377 HGB dort auch Geltung beanspruchen. Es ist daher lediglich der Weg über eine teleologische Reduktion in Betracht zu ziehen, soweit diese überzeugt. Dies ist nicht nur eine Frage der Argumente, die die Vertreter dieser Auffassung vorbringen, sondern auch eine der Schutzbedürftigkeit des Leasinggebers.

342 Insgesamt für eine teleologische Reduktion: Canaris, AcP 190, 410, 428; Larenz/Canaris, SchuldR II/2 § 66 IV S. 120 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1800; Lieb, JZ 1990, 976, 978; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 181; Koller/Roth/Morck-Roth, § 377 Rn. 3; Hager, AcP 1990, 324, 350, welcher aber zumindest die Idee einer vertraglichen Abbedingung von § 377 HGB gegenüber dem Lieferant aufführt; Oechsler, Gerechtigkeit S. 393 f, welcher sich ohnehin aber dafür ausspricht, das Leasing als rechtliche Einheit zu sehen, weshalb auf den zwischen Leasinggeber und Lieferanten eigentlich vorliegenden Handelskauf nicht abgestellt werden dürfe. 343 Flume, DB 1991, 265, 269. 344 Siehe dazu 4. Abschnitt B. II. 5. und III. 2.

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4. Abschn., C. Das Problem des „Streckengeschäfts“

a) Vorliegen eines Handelskaufs zwischen Leasinggeber und Lieferant Für die Ansicht der Rechtsprechung und damit gegen die in der Literatur spricht sicher ihre klare Orientierung am Gesetz. Der Vorwurf, dies sei sehr formalistisch, ist für sich genommen anzuerkennen. Aber der Griff zur teleologischen Reduktion, weil es für den Lieferanten bloße Zufälligkeit sei, wenn kein Kauf zustande komme, muss sich der Kritik aussetzen, das Finanzierungsleasing würde so wieder zu einem „eigentlichen“ Kaufvertrag gemacht. Dabei muss gerade betont werden, dass kein Kauf zwischen Leasingnehmer und Lieferant zustande gekommen ist. Und auch angesichts der vielen Möglichkeiten, wie es zu dem Leasinggeschäft insgesamt kommen kann, kann es nur als richtig erscheinen, dass Geschäft zwischen Leasinggeber und Lieferant als das zu nehmen, was es ist, nämlich ein Handelskauf mit allen Konsequenzen des kaufmännischen Sonderrechts,345 denn längst nicht immer muss der, in der Praxis zugegebenermaßen sicherlich häufigste Fall vorliegen, dass der Erstkontakt zwischen Lieferant und Leasingnehmer stattfindet und ursprünglich ein Kaufgeschäft angestrebt wurde. Es ist nicht einzusehen, warum ein kaufmännischer Verkäufer im Grunde auf den Schutz durch § 377 HGB nicht vertrauen darf, obwohl sein Vertragspartner auch Kaufmann ist. b) Kein Erfordernis von Sachkenntnis Insbesondere das Argument, dem Leasinggeber als Käufer fehle aber die nötige Kenntnis, die Sache entsprechend untersuchen zu können,346 kann zu keinem anderen Ergebnis führen. Es ist für § 377 HGB nämlich gerade unerheblich, ob der Käufer über diese Kenntnis verfügt, allein maßgeblich ist, dass mit dem Kauf ein (beiderseitiges) Handelsgeschäft vorliegt, also ein solches, welches dem Gewerbe des Käufers zugeordnet werden kann. Dafür genügt auch ein entfernter, lockerer Zusammenhang des Geschäfts zum Handelsgewerbe347 und selbst für den konkreten Betrieb ungewöhnliche Geschäfte werden erfasst.348 Nach § 344 I HGB ist dieser Zusammenhang im Zweifel sogar zu vermuten. Vor diesem Hintergrund ist zu sagen, dass es höchst selten sein wird, dass ein Kaufmann bei Tätigung eines Handelskaufs immer eine derart umfassende Sachkenntnis hat, die ihm ohne Weiteres ermöglicht, die Sache umfassend zu prüfen.349 Gleichwohl 345 Auch der Rechtsprechung zustimmend MünchKom-Habersack, 4. Aufl. Leasing Rn. 44; MünchKom HGB-Grunewald, § 377 Rn. 11; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1848; Lammich, Sachmängelhaftung S. 42; v. Westphalen, DB 1993, 921, 923; ders., Leasingvertrag S. 361. 346 Dies auch v. a. aufführend Knops, JuS 1994, 106, 109. 347 BGHZ 63, 32, 35; BGH NJW 1997, 1779, 1780. 348 Siehe z. B. RGZ 87, 329, 331; 130, 233, 235; BGH WM 1976, 424, 425. 349 Man stelle sich vor: Der Großbäcker, der Transportfahrzeuge für Lieferfahrten erwirbt sowie Baumaterialien zur Errichtung einer Garage für die neuen Fahrzeuge, wird weder in KfzMechanik noch in Fragen des Garagenbaus eine hinreichende Sachkenntnis haben.

II. Parallele Problematik beim Finanzierungsleasing

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trifft ihn aber die Obliegenheit aus § 377 HGB. Und er ist hier auch gerade gehalten, Sachverständige zu beauftragen, sollte ihm die eigene Sachkunde fehlen. Die gebotene Untersuchung darf gerade nicht am fehlenden Sachverstand scheitern.350 Ist der Leasinggeber also Kaufmann, gibt es keinen Grund allein aufgrund der fehlenden Sachkenntnis § 377 HGB unangewendet zu lassen, da dies eine nicht zu rechtfertigende Besserstellung des Leasinggebers im Vergleich zu anderen kaufmännischen Kunden des Lieferanten zur Folge hätte, vor allem wenn man sich vor Augen führt, dass derselbe Kaufmann, sollte er die Sache doch für das eigene Gewerbe kaufen, unproblematisch der Obliegenheit aus § 377 HGB unterworfen ist.351 Natürlich ist zu beachten, dass sich die Bewertung der Gebrauchstauglichkeit der Leasingsache nach den Erwartungen des Leasingnehmers, der sie sich ja auch ausgesucht hat, richtet. Aber auch deswegen kann die Geltung von § 377 HGB nicht mit fehlender Sachkenntnis abgelehnt werden, da schon die Gegenstände des Leasings oftmals keine sind, bei denen der Leasinggeber über ihre Gebrauchstauglichkeit kein eigenes Urteil bilden kann bzw. es ihm nicht ohne Weiteres deutlich wird, welchen Gebrauch der Leasingnehmer wohl beabsichtigt.352 c) Entsprechende Lage beim Streckengeschäft Allenfalls auf die Tatsache, dass im Wege der leasingtypischen sofortigen Lieferung an den Leasingnehmer der Leasinggeber niemals die Sache in die Hände bekommt, ließe sich die Argumentation stützen, § 377 HGB dürfe nicht gelten, da dem Leasinggeber keine Möglichkeit bliebe, der Obliegenheit nachzukommen. Hier ist die Lage beim Leasing aber nicht anders als die beim Streckengeschäft, bei dem der Zwischenhändler auch von § 377 HGB betroffen ist. Es ist daher zu erkennen, dass § 377 HGB auf den Kauf zwischen Leasinggeber und Lieferant anzuwenden ist, soweit dies ein Handelsgeschäft ist. Gleichwohl muss der Blick dann auf die rechtlichen Konsequenzen gerichtet sein. Denn es ist natürlich der Ansicht der Literatur zuzugeben, dass der Leasinggeber dann in einer schlechten Lage ist, aus der er sich auch nicht ohne Weiteres durch die Vertragsgestaltung, jedenfalls gegenüber einem Verbraucherleasingnehmer, befreien kann. Dass er aber die Sache zuerst immer an sich liefern lassen muss oder zumindest sofort nach Eintreffen beim Leasingnehmer diese dort zu untersuchen hat, erscheint praxisfern. 350

So schon RGZ 59, 43, 45; 64, 159, 162. Es sei noch ein weiteres Beispiel gestattet: Sollte eine Leasingbank etwa eine Computeranlage nicht zur Verleasung, sondern doch zur eigenen betriebsinternen Verwendung erwerben, gilt § 377 HGB unproblematisch. Die computertechnischen Kenntnisse aufseiten der Bank werden aber keine anderen und vor allem keine besseren sein, als wenn die Anlage Gegenstand eines Leasinggeschäftes wäre. 352 Man denke nur an den gerade aus verbraucherschutzrechtlicher Sicht bedeutenden Fall des Kfz-Leasing. 351

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4. Abschn., C. Das Problem des „Streckengeschäfts“

III. Möglichkeit einer vertraglichen Lösung Im Weiteren sind daher die Möglichkeiten zu untersuchen, mit denen der Leasinggeber die drohende Eigenhaftung vermeiden kann, ohne selber der Obliegenheit aus § 377 HGB nachkommen zu müssen. Nicht möglich ist es jedenfalls, § 377 HGB deshalb auch Geltung gegenüber dem Leasingnehmer zuzusprechen, weil er lediglich die Mängelgewährleistungsrechte des Leasinggebers hat und diese eben aus einem Handelskauf herrühren und daher eigentlich Rechte eines Kaufmannes sind. Die Abtretungskonstruktion hat lediglich zur Folge, dass die Rechtsfolge einer nicht fristgerechten Rüge gegen den Leasingnehmer wirkt. Soll den Leasingnehmer eine vergleichbare Obliegenheit treffen, kann dies nur im Wege einer besonderen Gestaltung des Leasingvertrages möglich sein.

1. Überwälzung der vollständigen Rügeobliegenheit auf einen Verbraucher Vereinzelt wird in der Literatur die Ansicht vertreten die klauselmäßige Abwälzung der Rügeobliegenheit auf den Leasingnehmer im Rahmen des Leasingvertrages sei unabhängig von dessen Person möglich, da dadurch eine sachgerechte Verdichtung auf eine Zwei-Personen-Beziehung der eigentlich an der Gewährleistung Interessierten, nämlich Lieferant und Leasingnehmer, stattfinde.353 Dies greift aber zu kurz. Denn auch wenn man den Gedanken, beim Leasing handele es sich um einen „verhinderten Kauf“ als Argumentationsbasis bemüht, dann ist zu sagen, dass der Leasingnehmer plötzlich schlechter stünde als beim Kauf. Wenn dieser tatsächlich stattgefunden hätte, wäre er niemals ein Handelskauf gewesen, wenn der Leasingnehmer selber kein Kaufmann ist. Daher ist das Argument der sachgerechten Verdichtung sicherlich dann hörbar, wenn es darum geht, eine § 377 HGB entsprechende Obliegenheit in einem Leasingvertrag zwischen zwei Kaufleuten zu vereinbaren. Gerade aber bei Verbraucherbeteiligung kann dies nicht gelten, da der Verbraucher dann kraft Vereinbarung zumindest einem Kaufmann ähnlich würde. Diese Ansicht ist daher zu allgemein gefasst. Dagegen lässt sich natürlich vorbringen, dass das HGB mit § 377 HGB lediglich eine Rügeobliegenheit kraft Gesetzes enthält und diese Norm auch nur gegenüber Kaufleuten gilt, dadurch aber keine Aussage getroffen wird, inwiefern eine auf vertraglicher Vereinbarung beruhende Rügeobliegenheit zulässig oder unzulässig ist. Im Zuge der Privatautonomie könne man also eine Kaufmannseigenschaft für die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung nicht zum Erfordernis machen.354 Mit diesem Gedanken lässt sich auch durchaus eine individualvertragliche Vereinbarung gegenüber Verbrauchern als zulässig ansehen. Jedoch müssen im Rahmen von AGB einer solchen Klausel durchaus Grenzen gesetzt werden. § 307 BGB stellt ge353 354

Martinek, Vertragstypen S. 125. Vgl. Lieb, DB 1988, 2495, 2501.

III. Möglichkeit einer vertraglichen Lösung

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rade auch auf die Wertungen des Gesetzes ab und daraus ist eben zu erkennen, dass eine solche Rügeobliegenheit lediglich im Recht der Kaufleute vorgesehen ist, sich aber etwas auch nur annähernd Ähnliches weder im einfachen Kaufrecht und schon gar nicht im Verbraucherkaufrecht findet. Im Mietrecht (auf dessen Wertungen natürlich für das Leasing als atypischer Mietvertrag zurückzugreifen ist) sieht § 536c BGB dagegen zumindest eine Mängelanzeigepflicht vor, jedoch führt hier das Fehlen einer solchen nicht zwangsläufig zum Ausschluss sämtlicher Mängelrechte, sondern zunächst nach § 536c II 1 BGB zu Schadensersatzforderungen des Vermieters, soweit überhaupt ein Verschulden des Mieters und ein Schaden beim Vermieter vorliegen. Lediglich unter den besonderen Voraussetzungen des § 536c II 2 BGB käme es schließlich zu einem Entfallen der Ansprüche des Mieters. Außerdem besteht diese Pflicht für den Mieter nur bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Mangels. Eine Pflicht des Mieters zu einer gewissenhaften Prüfung besteht aber gerade nicht.355 § 377 HGB gilt dagegen auch für Mängel, die bei ordnungsgemäßer Untersuchung hätten entdeckt werden können, und ist in seinen Rechtsfolgen wesentlich strenger. Insofern wird durch die Norm als kaufmännisches Sonderrecht durchaus eine Aussage darüber getroffen, was die Zulässigkeit eines bestimmten Vertragsinhalts angeht. Gerade bei Verbraucherbeteiligung ergeben sich auch Bedenken hinsichtlich § 309 Nr. 8 BGB.356 Ist der Leasingvertrag Verbrauchergeschäft, muss auch dem Schutz des Verbrauchers Rechnung getragen werden, weshalb die Abwälzung einer § 377 HGB entsprechenden Rügeobliegenheit auf den Verbraucherleasingnehmer durch AGB abzulehnen ist.357 2. Abbedingung der Rügeobliegenheit im Verhältnis des Leasinggebers zum Lieferanten Sind also die Möglichkeiten des Leasinggebers gegenüber dem Leasingnehmer weitgehend beschränkt, bleibt ihm nur der Weg gegenüber dem Lieferanten darauf hinzuwirken, dass § 377 HGB abbedungen wird. Es stellt sich daher die Frage, inwieweit ein solcher Ausschluss der Vorschrift möglich sein soll. Dies hängt auch davon ab, ob es als gerechtfertigt anzusehen ist, von dem Lieferanten zu verlangen, auf den gebotenen Schutz zu verzichten, obwohl sein Vertragspartner ein Kaufmann und daher § 377 HGB aufgrund des eindeutigen Wortlauts anwendbar ist.

355

Erman-P. Jendrek, § 536c Rn. 3. Dieser ist freilich nicht direkt auf den Finanzierungsleasingvertrag anzuwenden, jedoch müssen seine Wertungen berücksichtigt werden. 357 Ebenso z. B. Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht 2. Teil C Rn. 135. Der BGH ist nicht ausdrücklich auf die Zulässigkeit einer solchen Klausel, jedenfalls gegenüber Verbrauchern, eingegangen, siehe BGHZ 110, 130, 143. Zur Frage ob eine eingeschränkte Abwälzung möglich ist, siehe unten 4. Abschnitt C. III. 3. 356

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4. Abschn., C. Das Problem des „Streckengeschäfts“

a) Lieferant mit Kenntnis von der Verbraucherstellung des Leasingnehmers Hat der Lieferant allerdings Kenntnis von der Verbraucherstellung des Leasingnehmers und weiß er auch von dem beabsichtigten Leasing, ist es schwer, noch einen berechtigten Schutz anzunehmen, denn hier weiß der Lieferant, dass § 377 HGB zu einer misslichen Lage beim Leasinggeber führt. Es lässt sich daher durchaus argumentieren, dass dem Leasinggeber die Möglichkeit verbleibt, § 377 HGB im Kaufvertrag mit dem Lieferanten abzubedingen.358 b) Lieferant ohne Kenntnis von der Verbraucherstellung des Leasingnehmers In dem Fall aber, in dem der Leasingnehmer ausnahmsweise zuerst an den Leasinggeber herantritt und dieser nun erst von einem unwissenden Lieferanten die Leasingsache erwirbt, muss § 377 HGB auf jeden Fall greifen, denn hier ist es nicht ersichtlich, warum der Lieferant plötzlich schlechter behandelt werden soll, da sich für ihn das Geschäft wie ein gewöhnlicher Handelskauf darstellt. Gerade hier greift die Argumentation für die teleologische Reduktion nicht mehr. Und die Anwendung ist auch angesichts der Lage des Leasinggebers gerechtfertigt. Unterlässt er es nämlich, seinen Vertragspartner über das Leasinggeschäft und die Verbraucherbeteiligung aufzuklären, dann kann er nicht anders behandelt werden als jeder andere Kaufmann auch.359 Er hat es aber auch hier in der Hand, § 377 HGB abzubedingen, da bei Erfolgen der Aufklärung des Lieferanten, welche man auch im Vertragsformular zulassen muss, in dem Ausschluss grundsätzlich keine unangemessene Benachteiligung gesehen werden kann. c) Wertung Im Ergebnis ist also festzuhalten, dass der Leasinggeber durchaus in der Lage ist, den harten Konsequenzen des kaufmännischen Sonderrechts zu entgehen,360 dass auf der anderen Seite die teleologische Reduktion allein aufgrund von Wertungen aus dem „typischen“ Leasingfall nicht zu überzeugen vermag und nach der hier vertretenen Auffassung auch nicht erforderlich ist. Gerade auch aufgrund der sich durch eine

358 Die Lösung dieses Problems auch im Verhältnis Leasinggeber/Lieferant sehend Wolf/ Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1852; MünchKom HGB-Grunewald, § 377 Rn. 11. 359 Zuzustimmen ist daher auch v. Westphalen, BB 1990, 1, 5: Es gibt keinen Grund, den Schutz des Nichtkaufmannes auf einen Vollkaufmann auszudehnen. 360 Zur Problematik der Gestaltung solcher § 377 HGB abbedingender Klauseln Steinmann, BB 1993, 875 ff. Zum Teil wird schon in der unmittelbaren Auslieferung der Ware vom Lieferanten an den Verbraucherleasingnehmer ein stillschweigender Verzicht des Lieferanten auf den Schutz durch § 377 HGB gesehen, jedenfalls dann, wenn dieser Kenntnis davon hat, dass der Empfänger der Ware Verbraucher ist bzw. dies grob fahrlässig verkannt hat, vgl. Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 129.

III. Möglichkeit einer vertraglichen Lösung

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Gesamtschau der Prinzipien des Handelsrechts361 ergebenden gesteigerten Pflicht in eigenen Angelegenheiten ist nicht einzusehen, warum der Leasinggeber aufgrund der Verbrauchereigenschaft des Leasingnehmers plötzlich besserstehen soll. Das von der Literatur vorgebrachte Argument, der Lieferant dürfe, da es sich nur um ein Leasinggeschäft handele, durch § 377 HGB nicht mehr erhalten, muss bei genauer Betrachtung umgedreht werden: Der Leasinggeber darf allein aufgrund des Leasinggeschäfts mit Verbraucherbeteiligung nicht besserstehen. Dies liefe sonst wieder darauf hinaus, jemanden zu schützen, der überhaupt nicht in den zu schützenden Personenkreis fällt noch des Schutzes bedarf. Es ergibt sich demnach grundsätzlich auch kein Bedürfnis für den Leasinggeber, die Rügeobliegenheit auf den Verbraucher abzuwälzen. aa) Fehlende Abbedingung von § 377 HGB als Risiko der Unwirksamkeit des Mängelhaftungsausschlusses im Leasingvertrag Verzichtet der Leasinggeber also darauf, gegenüber den Lieferanten über das Verbraucherleasing aufzuklären und § 377 HGB abzubedingen, muss er das Risiko tragen, dass der im Leasingvertrag erhaltene Haftungsausschluss als unwirksam zu bewerten ist und er somit dann wie ein Vermieter zu haften hat, falls sich die Rügeobliegenheit nun zum Nachteil des Verbraucherleasingnehmers auswirkt. Gerade in dem Fall also, der von den Befürwortern einer teleologischen Reduktion zur Begründung ihrer Ansicht vorgebracht wird, in dem also der Verbraucher sich zunächst an den Lieferanten wendet und hier das Leasing erst beschlossen wird, kann es bei der Geltung des § 377 HGB bleiben und dem Gesetzeswortlaut somit genüge getan werden. Denn der Leasinggeber hat hier die Möglichkeit, seiner Eigenhaftung durch Vertragsgestaltung zu entgehen, und ergreift er diese nicht, ist es ihm auch zuzumuten, selber für die Erfüllung der Rügeobliegenheit zu sorgen oder dem Leasingnehmer zu haften. bb) Alternative: Fehlende Abbedingung von § 377 HGB als Risiko einer verkäuferähnlichen Haftung Alternativ wäre auch wieder an den oben bereits angesprochenen und konkret zu dieser Frage auch von der Rechtsprechung des BGH erwogenen Lösungsweg zu denken, der eine solche vermieterähnliche Haftung des Leasinggebers vermeiden will und bei dem daher der Gewährleistungsausschluss auch dann wirksam bleibt, wenn § 377 HGB nicht abbedungen wurde und daher zulasten des Leasingnehmers bei fehlender Rüge durchgreift. Dieses fehlende Hinwirken auf einen Ausschluss des § 377 HGB im Rahmen des Liefervertrages eröffnet wieder den Vorwurf eines Verschuldens gegenüber dem Leasingnehmer, da diesem nur eine sehr eingeschränkte Rechtsstellung eingeräumt werden kann. Daher haftet hier der Leasinggeber nach den Grundsätzen, die für den Fall eines völligen Mängelausschlusses seitens des Lie361

Siehe nur Canaris, Handelsrecht § 1 II Rn. 15.

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4. Abschn., C. Das Problem des „Streckengeschäfts“

feranten entwickelt wurden. Er haftet nach diesem Ansatz demnach nicht wie ein Vermieter, sondern wie ein Verkäufer im Rahmen des §§ 280 I, 241 II BGB, da ansonsten der Leasingnehmer wieder besserstünde.362 Zu beachten ist aber, dass nicht die fehlende Abbedingung von § 377 HGB die Pflichtverletzung des Leasinggebers darstellt. Anknüpfungspunkt für die Pflichtverletzung ist nämlich bei genauer Betrachtung nicht der fehlende Ausschluss, sondern lediglich das Entfallen der Gewährleistungsrechte beim Leasingnehmer. Die Verletzung ist also darin zu sehen, dass der Leasinggeber nicht verhindert hat, dass diese Rechte nun nicht mehr durchgreifen können. Deshalb kann er dieser Pflicht auch nachkommen, wenn er keinen Ausschluss vornimmt, sondern die Sache beim Leasingnehmer unverzüglich untersucht. Zusammenfassend ist daher zu sagen, dass, unabhängig davon welchem Ansatz man für die Haftung des Leasinggebers folgen will, diese nicht schon deshalb eintritt, weil § 377 HGB im Liefervertrag Anwendung findet und sich daher zulasten des Leasingnehmers auswirken kann, sondern diese Haftung erst dann gegeben ist, wenn sich dieses Risiko auch realisiert hat und das Leasingobjekt im Verhältnis zum Leasinggeber als genehmigt gilt und daher die Mängelrechte tatsächlich entfallen sind. 3. Begründung einer teilweisen Rügeobliegenheit für den Leasingnehmer a) Erforderlichkeit einer solchen Obliegenheit Bedenken gegen diese bisher entwickelte Lösung bestehen jedoch dann, wenn man die Rechtsprechung des BGH beachtet, die bisher eine Klausel, die § 377 HGB zumindest auch bei offensichtlichen Mängeln ausschließen sollte, für unwirksam erklärt hat.363 Es stellt sich aber schon die Frage, ob sich dies auf den Fall des Verbraucherfinanzierungsleasings übertragen lässt oder ob nicht gerade bei Kenntnis des Lieferanten von der Absicht eines solchen Geschäftes auch bei offensichtlichen Mängeln eine Schutzbedürftigkeit zu verneinen ist. Geht man aber tatsächlich davon aus, dass § 377 HGB gegenüber dem Lieferanten bzgl. offensichtlicher Mängel auch im Rahmen des Finanzierungsleasings mit Verbraucherbeteiligung nicht abbedungen werden kann, ergibt sich für den Leasinggeber, dass bei solchen die abgetretenen Mängelrechte bei fehlender Rüge nicht mehr durchgreifen können und er nun dem Leasingnehmer haften müsste, er aber überhaupt nicht die Möglichkeit hat, dieser Haftung durch (klauselmäßige) Vereinbarung mit dem Lieferanten zu entgehen. Es bliebe daher für diese Art von Mängeln dabei, dass der Leasinggeber seiner Haftung nur entgehen kann, wenn er die Sache sofort beim Leasingnehmer untersucht.

362

So konkret zum Problemkreis des § 377 HGB beim Finanzierungsleasing mit nichtkaufmännischem Leasingnehmer auch Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1910. Anders aber für den Fall des Ausschlusses der Mängelgewährleistung durch den Lieferanten, wo eine entsprechende Anwendung der §§ 474 ff BGB angenommen wird. 363 BGH BB 1991, 1732, 1734.

III. Möglichkeit einer vertraglichen Lösung

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Es stellt sich daher die Frage, ob es nicht doch möglich sein muss, für solche offensichtlichen Mängel dem Verbraucher bzw. jedem Nichtkaufmann im Leasingvertrag eine Rügeobliegenheit aufzuerlegen. Bejaht man dies, würden im Falle einer nicht fristgerechten Rüge des Verbrauchers die abgetretenen Mängelrechte wieder nicht durchgreifen, eine Eigenhaftung des Leasinggebers ist dann aber nicht begründbar, da keine unangemessene Benachteiligung durch den Mängelgewährleistungsausschluss besteht bzw. nach dem alternativen Lösungsansatz eine Pflichtverletzung nicht gegeben ist, denn der Leasingnehmer hat die Rechte so verschafft bekommen, wie es der Leasingvertrag vorsah, und zur Abbedingung des § 377 HGB auch für offensichtliche Mängel gegenüber dem Lieferanten war der Leasinggeber gerade nicht verpflichtet. Im Ergebnis hat der Leasingnehmer dann weder Ansprüche gegen den Lieferanten noch gegen den Leasinggeber, soweit der Mangel tatsächlich ein offensichtlicher ist. Liegt nämlich ein Mangel vor, hinsichtlich dem die Obliegenheit nicht übertragen wurde – und für nicht offensichtliche Mängel ist dies entsprechend der obigen Ausführungen auch nicht möglich –, bleibt es bei dem Ergebnis, dass der Leasinggeber nach Mietrecht bzw. aus positiver Vertragsverletzung zu haften hat, falls er es unterlassen hat, § 377 HGB so weit abzubedingen, und dies sich nun zu Lasten des Verbrauchers auswirkt. Wird dem Leasingnehmer aber die Rügeobliegenheit für offensichtliche Mängel übertragen, begrenzt sich auch die Pflicht aus dem Leasingvertrag darauf, das Entfallen der abgetretenen Mängelgewährleistungsrechte nur für nicht offensichtliche Mängel zu verhindern. Liegt ein solcher aber schon nicht vor, kann keine Verletzung dieser Pflicht begründet werden. Entsprechend zu dem oben schon Gesagtem gilt auch hier, dass keine Pflichtverletzung des Leasingvertrages vorliegt, wenn der Leasinggeber im Leasingvertrag für offensichtliche Mängel eine Rügeobliegenheit des Verbrauchers vorsieht, gegenüber dem Lieferanten § 377 HGB aber überhaupt nicht einschränkt. Denn nicht der fehlende Ausschluss der Vorschrift, sondern erst deren Wirkung kann die Pflichtverletzung begründen. b) Rechtliche Zulässigkeit Es ist im Weiteren aber zu untersuchen, ob überhaupt eine solche eingeschränkte Übertragung der Rügeobliegenheit auf den nichtkaufmännischen Leasingnehmer, insbesondere den mit Verbrauchereigenschaft, klauselmäßig möglich ist. In der Tat gehen einige Stimmen in der Literatur davon aus. Eine solche Abwälzung der Obliegenheit soll entsprechend der Wertung von § 309 Nr. 8 b) ee) BGB möglich sein.364 Unter den in dieser Norm genannten „offensichtlichen Mängeln“ sind solche zu verstehen, die so offen zutage liegen, dass sie auch dem durchschnittlichen Verbraucher, der mit dem Vertragsgegenstand nicht vertraut ist, ohne besonderen Prüfungsaufwand auffallen. Die Offensichtlichkeit ist dabei nach objektiven Kriterien zu be364 Ulmer/Brandner/Hensen-H. Schmidt, Anh. § 310 Rn. 533; MünchKom-Habersack, 4. Aufl. Leasing Rn. 45; wohl auch v. Westphalen, BB 1990, 1, 5.

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4. Abschn., C. Das Problem des „Streckengeschäfts“

stimmen.365 Dementsprechend sind dies zugleich solche Mängel, bei deren Nichtwahrnehmung ein Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen wäre.366 Im Mietrecht wird für solche Mängel durch § 536c I BGB eine Anzeigepflicht des Mieters vorgesehen. Insofern es sich bei Finanzierungsleasingverträgen nach herrschender Auffassung um atypische Mietverträge handelt, liegt es nahe, § 536c BGB für die Wertung, was gegenüber dem Verbraucher vereinbart werden kann, zu berücksichtigen. Eine § 377 HGB völlig entsprechende Rügeobliegenheit lässt sich darauf zwar niemals stützen,367 jedoch ergibt sich, dass eine solche, die sich lediglich auf offensichtliche Mängel bezieht, kaum eine unzulässige Benachteiligung des Leasingnehmers darstellen kann, wenn auch bei reinen Mietverträgen mit Verbrauchern Entsprechendes gilt. Außerdem zeigt auch § 536b BGB, dass im Falle der grob fahrlässigen Unkenntnis von Mängeln, die schon bei Überlassung der Mietsache vorlagen, die Rechte des Mieters eingeschränkt sein sollen. Im Rahmen der hier ebenfalls untersuchten alternativen Lösung mit einer verkäuferähnlichen Haftung des Leasinggebers bei fehlendem Ausschluss von § 377 HGB liegt ein Blick ins Kaufrecht nahe, wo sich mit § 442 BGB eine entsprechende Vorschrift zeigt.368 Daraus ergibt sich, dass selbst im Falle einer fehlenden Abwälzung der Rügeobliegenheit für offensichtliche Mängel und fehlendem Ausschluss von § 377 HGB im Verhältnis zum Lieferanten der Leasinggeber für solche Mängel ohnehin kaum einzustehen hat, obwohl er dem Leasingnehmer, sei es nach Miet- oder Kaufrecht, nun haftet. Daher ergeben sich bei einer Klausel im Leasingvertrag, die dem Leasingnehmer eine auf offensichtliche Mängel beschränkte Rügeobliegenheit auferlegt, hinsichtlich § 307 ff BGB keine Bedenken.369 Eine fehlende Sachkunde des Verbrauchers für eine 365

Erman-S. Roloff, § 309 Rn. 114. Allein sichtbare Mängel sind deshalb noch nicht zwingend offensichtlich, vgl. OLG Stuttgart BB 1979, 908. Ein verdeckter oder nur sichtbarer Mangel wird auch nicht mit Entdeckung zu einem offensichtlichen, vgl. OLG Köln NJW 1986, 2579, 2581. An diese spätere Entdeckung können daher auch niemals Rügepflichten geknüpft werden, vgl. OLG Stuttgart BB 1979, 1468, 1469; BGH NJW 1985, 855, 858. 367 Siehe 4. Abschnitt C. III. 1. 368 Freilich muss beachtet werden, dass § 536b BGB und § 442 BGB beide lediglich auf die Kenntnis bei Vertragsschluss abstellen. Eine spätere Kenntnis, um die es ja auch bei der Begründung einer Rügeobliegenheit ginge, ist von diesen Vorschriften daher nicht umfasst. Zwar wurde § 539 BGB a. F., die Vorgängervorschrift zu § 536b BGB n. F., analog auf die Fälle der späteren Kenntnis angewandt (z. B. BGH NJW 2000, 825, 826; NJW 1997, 2674), die Fortgeltung dieser Rechtspraxis war jedoch nach der Mietrechtsreform umstritten. Der BGH hat die analoge Anwendung des § 536b BGB auf Fälle der Kenntnis nach Vertragsschluss mittlerweile verneint, da § 536c BGB eine abschließende Regelung für diese Fälle darstelle. Für die Wohnraummiete BGH NZM 2003, 679, 680; NJW 2007, 147, 148. Für die Geschäftsraummiete BGH NZM 2005, 303; hierzu kritisch Gerber, NZM 2003, 825. Die Durchsetzbarkeit von Rechten bei während der Mietzeit auftretenden Mängeln richtet sich daher ausschließlich nach den §§ 536c, 814, 242 BGB. 369 Dafür auch Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 236; Ulmer/ Brandner/Hensen-H. Schmidt, Anh. § 310 Rn. 533. Dies wird man allerdings im Rahmen des „gewöhnlichen“ Streckengeschäfts, bei dem der Endabnehmer Verbraucher ist, nicht zulassen können, da dann zwischen ihm und dem Zwischenhändler ein Verbrauchsgüterkaufvertrag 366

III. Möglichkeit einer vertraglichen Lösung

255

Untersuchung kann hier auch kein Gegenargument sein, da Mängel, deren Entdeckung eine solche besondere Kenntnis voraussetzen, schon nicht offensichtlich sind. Hinsichtlich solcher nicht offensichtlichen Mängel ist aber die Überwälzung gerade nicht möglich. Es muss auch berücksichtigt werden, dass eine Klausel problematisch sein wird, mit der der Leasinggeber versucht, dem Leasingnehmer eine Obliegenheit aufzuerlegen, die entsprechend § 377 HGB eine unverzügliche Rüge fordert, denn dies wird auch bei offensichtlichen Mängeln in der Rechtsprechung als unwirksam angesehen.370 Möglich dagegen sind aber Ausschlussfristen, soweit sie nicht unangemessen kurz sind, wobei zwei, zumindest aber eine Woche Länge zu verlangen sind.371 Weiterhin muss der Beginn der Frist an einen eindeutigen Tatbestand, in der Regel die Übergabe, anknüpfen.372 c) Wertung Aus diesem einzuhaltenden zeitlichen Rahmen ergibt sich, dass der Leasinggeber auch bei Begründung einer solchen Ausschlussfrist für den Leasingnehmer eine vollständige Sicherheit nicht erlangen kann, da die Rügefrist gegenüber dem Lieferanten meist kürzer sein wird als die einem Verbraucher auferlegbaren Ausschlussfristen. Jedoch ist die Rügefrist im Verhältnis zwischen Leasinggeber und Lieferant durch die erfolgende Direktlieferung an den Leasingnehmer als etwas verlängert anzusehen, wodurch ein gewisser zeitlicher Gleichlauf beider Fristen erreicht werden kann. Zudem wird bei offensichtlichen Mängeln der Verbraucher den Mangel oft direkt bei der Lieferung erkennen und daher sofort gegenüber dem Lieferanten eine Anzeige machen können. Da sich der Leasinggeber hinsichtlich der Rügeobliegenheit aus § 377 HGB zu ihrer Erfüllung des Leasingnehmers bedienen kann, wirkt dessen Anzeige gegenüber dem Lieferanten sofort auch für ihn. Auch wenn demnach für den Leasinggeber ein Restrisiko verbleibt, aufgrund der Rügeobliegenheit in § 377 HGB in die Eigenhaftung zu geraten, kann er dies doch durch die Begründung einer Ausschlussfrist für den Leasingnehmer wesentlich minimieren.

vorliegt und damit die §§ 474 ff BGB, anders als im Leasing, Geltung haben. Der Zwischenhändler könnte seine Haftung für alle Mängel vor deren Mitteilung also nicht ausschließen, weshalb dort auch eine solch eingeschränkte Abwälzung der Rügeobliegenheit unzulässig wäre. Natürlich könnten dem Verbraucher Mängelrechte aber weiterhin nach § 442 BGB versagt sein. Ist bei diesem „gewöhnlichen“ Streckengeschäft der Endabnehmer dagegen ein nichtkaufmännischer Unternehmer, kann auch dort eine Überwälzung der Rügeobliegenheit für offensichtliche Mängel als zulässig erachtet werden. 370 Vgl. KG NJW-RR 1991, 698; LG Köln NJW 1986, 67, 69. 371 Vgl. BGH NJW 1998, 3119, 3121; KG MDR 2005, 677. 372 Vgl. OLG Zweibrücken MDR 1998, 28, 29.

256

4. Abschn., C. Das Problem des „Streckengeschäfts“

d) Ergebnis Geht man also von einer Unabdingbarkeit von § 377 HGB für offensichtliche Mängel aus, führt auch dies nicht dazu, § 377 HGB ganz unangewendet lassen zu müssen, denn auch unter dieser Annahme hat der Leasinggeber die ausreichende Möglichkeit sich zu schützen. Er kann im Rahmen des Leasingvertrages auch klauselmäßig die Rügeobliegenheit für offensichtliche Mängel, die er gegenüber dem Lieferanten nicht ausschließen kann, auf den Verbraucher durch Begründung einer eigenen Ausschlussfrist abwälzen. Kommt der Verbraucher dieser Obliegenheit nicht nach, entfallen seine Mängelrechte. Ansprüche gegen den Leasinggeber bestehen mangels unangemessener Benachteiligung durch den Gewährleistungsausschluss im Leasingvertrag bzw. wegen fehlender Pflichtverletzung nicht. Rügt der Leasingnehmer dagegen für sich fristgerecht, ist zu unterscheiden, ob die Erklärung gleich gegenüber dem Lieferanten oder zunächst nur gegenüber dem Leasinggeber abgegeben wird. Beides wird man als zulässig und fristwahrend bewerten müssen, da auch beim Streckengeschäft die Rüge des Endabnehmers gegenüber dem Erstverkäufer als ausreichend angesehen wird.373 Im ersten Fall stehen dem Leasingnehmer die abgetretenen Mängelrechte weiterhin zu. Im zweiten kommt es dagegen darauf an, ob nun auch der Leasinggeber seiner ja noch immer gegenüber dem Lieferanten bestehenden eigenen Rügeobliegenheit fristgerecht nachkommt. Tut er dies, ist das Ergebnis wie im ersten Fall. Tut er dies hingegen nicht, entfallen wieder die Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Lieferanten. Es wäre aber unbillig, wenn der Leasinggeber hier einfach nachlässigerweise die Position des Leasingnehmers ohne eigene Konsequenzen schwächen könnte. Dem Leasingnehmer müssen nun wieder Ansprüche gegen den Leasinggeber zustehen, da eben dessen Haftungsausschluss wieder unwirksam ist, da die abgetretenen Rechte, obwohl der Verbraucher alles hierfür getan hat, nicht mehr durchdringen. Jedenfalls wird man ein Berufen des Leasinggebers auf seinen Haftungsausschluss zumindest nach § 242 BGB in einem solchen Fall versagen müssen. Nach der alternativen Lösung wäre die oben beschriebene Pflicht, ein Entfallen der Mängelrechte für nicht offensichtliche Mängel zu verhindern, dahingehend zu ergänzen, dass im Falle, dass der Verbraucher seiner Obliegenheit nachkommt, sie wieder zu einer unbeschränkten Pflicht wird, der Leasinggeber also wieder ein Entfallen der Mängelrechte für alle Mängelarten zu verhindern hat, was er aber bei verspäteter Weiterleitung der Rüge des Leasingnehmers nicht tut. Damit trifft den Leasinggeber wieder die Haftung nach §§ 280 I, 241 II BGB, soweit ihn für die Verzögerung der Rüge ein Verschulden trifft. Auch wenn hierfür einfachste Fahrlässigkeit genügt, ist dem Leasingnehmer hier aus eigenem Interesse zu empfehlen, die Rüge zumindest immer auch dem Lieferanten, mit dem er meist ohnehin den besseren Kontakt hat, zu erklären. 373

Vgl. OLG Köln OLGR 1995, 33, 34; vgl. auch Ensthaler HGB-Achilles, § 377 Rn. 43.

IV. Ausschluss der Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber

257

IV. Ausschluss der Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber bei Kenntnis von dessen Kaufmannseigenschaft Eine vom BGH374 aufgeworfene Frage ist aber noch ungeklärt, nämlich inwieweit Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber, falls dieser von einer Abbedingung des § 377 HGB gegenüber dem Lieferanten absah und sich dies nun nachteilig gegenüber dem Leasingnehmer auswirkt, ausgeschlossen sind, weil der Leasingnehmer Kenntnis von der Kaufmannseigenschaft des Leasinggebers und somit von dessen Rügeobliegenheit hat. 1. Faktische Begründung einer Kaufmannseigenschaft Führt man sich vor Augen, dass in nahezu allen Fällen des Finanzierungsleasings der Leasinggeber als Kaufmann zu bewerten ist, würde ein solcher Ausschluss den Leasingnehmer meist rechtlos stellen, wenn er nicht ausnahmsweise doch wie ein Kaufmann die Sache untersucht und fristgemäß die Rüge erklärt. Es würde auch bedeuten, dass der Leasinggeber kaum ein Interesse daran haben wird, § 377 HGB gegenüber dem Lieferanten auszuschließen, da ihm auch bei Nichterfüllung der Obliegenheit in den meisten Fälle keine Haftung droht. Dagegen wird der Leasingnehmer nun ein ganz erhebliches Interesse daran haben, dieser Obliegenheit für den Leasinggeber nachzukommen. Das liefe aber dann darauf hinaus, den Leasingnehmer doch in eine Position ähnlich der eines Kaufmannes zu drängen, obwohl § 377 HGB weder analoge Anwendung auf den Leasingvertrag findet noch gegenüber Nichtkaufmännern eine entsprechende klauselmäßige Vereinbarung möglich wäre. Ist der Leasingnehmer aber sogar Verbraucher, dann kann so ein Ergebnis niemals mit dem Verbraucherschutz vereinbar sein. Will man gleichwohl einen solchen Ausschluss, muss man die Anforderungen an die Kenntnis hoch ansetzen. Falls aber der Leasinggeber den Verbraucherleasingnehmer im Rahmen des Leasingvertrages deutlich auf seine Kaufmannseigenschaft und die Rügeobliegenheit hinweist,375 kann eine Kenntnis des Verbrauchers nicht mehr verneint werden. Da aber dann das Ergebnis faktisch so wäre, wie wenn dem Leasingnehmer vertraglich eine § 377 HGB entsprechende Rügeobliegenheit auferlegt wurde, was aber gegenüber einem Verbraucher nicht möglich sein kann, darf es so einfach nicht dazu kommen. Zu verlangen wäre dann, dass der Leasinggeber den Verbraucher auch ausführlich auf die ihm drohenden Konsequenzen hinweist, dass ihm nämlich bei fehlender Abbedingung von § 377 HGB im Verhältnis Lieferant zu Leasinggeber und dann fehlender unverzüglicher Anzeige von Mängeln seitens des Verbrauchers keinerlei Ansprüche mehr zustehen, weder gegen den Lieferanten noch 374

Siehe 4. Abschnitt C. II. 1. Zumindest der bloße Hinweis auf die Kaufmannseigenschaft dürfte gegenüber Verbrauchern niemals genügen. 375

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4. Abschn., C. Das Problem des „Streckengeschäfts“

gegen den Leasinggeber, er aber gleichwohl zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet bleibt. 2. Unvereinbarkeit mit dem Verbraucherschutz Aber auch wenn man eine derartig umfassende Aufklärung zur Voraussetzung für eine die Rechte ausschließende Kenntnis macht, bleibt das Ergebnis unbefriedigend, gerade wenn man sich in Erinnerung ruft, dass dem Verbraucher oftmals jede Sachkunde fehlt, das Leasingobjekt wie ein Kaufmann zu untersuchen. Außerdem würde seine Position so stark von der Gutmütigkeit des Leasinggebers abhängen. Dieser könnte zwar § 377 HGB im Verhältnis zum Lieferanten zumindest für nicht offensichtliche Mängel ausschließen und dadurch dem Verbraucher eine kaufmannsähnliche Lage ersparen, doch veranlasst ihn hierzu nichts. Er ist genauso in keiner Weise veranlasst, seiner eigenen Rügeobliegenheit nachzukommen. Eine Haftung gegenüber dem Leasingnehmer muss er ja wegen dessen Kenntnis gerade nicht fürchten. Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls noch mit § 242 BGB korrigieren. Doch gerade aus dem Prinzip von Treu und Glauben ist ein weiteres Argument gegen den Ausschluss von Ansprüchen bei Kenntnis zu gewinnen, welches auch auf dem Rechtsgedanken von § 377 V HGB beruht.376 Der Leasinggeber, der es in der Hand hat, durch entsprechende Vertragsgestaltung § 377 HGB auszuschließen, kann nicht, wenn er dies nicht tut und auch sonst nichts versucht, um der Obliegenheit nachzukommen, alle Ansprüche des Leasingnehmers gegen ihn einfach mit Hinweis auf dessen Kenntnis von der Rügeobliegenheit abwehren und § 377 HGB damit faktisch gegen den Verbraucherleasingnehmer wirken lassen, denn den „Mangel“ in der Gestalt der Tatsache, dass Rechte des Leasingnehmers bei Nichterfüllung der Rügeobliegenheit wertlos werden, hat der Leasinggeber ja gekannt. Einzig richtig kann es daher nur sein, Ansprüche des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber nicht von dessen Kenntnisstand abhängig zu machen, jedenfalls wenn es sich bei dem Leasingnehmer um einen Verbraucher handelt.377 Aber auch bei einem nichtkaufmännischen Unternehmer erscheint eine solche Abhängigkeit nicht überzeugend, da die Position des Leasingnehmers insgesamt zu kaufmannsähnlich werden würde. Darüber hinaus wird man auch nicht annehmen können, dass eine Kenntnis von Kaufmannseigenschaft und Rügeobliegenheit sofort dazu führt, dass dem Leasingnehmer für offensichtliche Mängel eine solche Obliegenheit durch den Leasingvertrag als auferlegt anzusehen ist. Eine solche kann sich nur aus ausdrücklicher Vereinbarung ergeben.

376

Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1910. So wollen Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1911 es zulassen, dass der Leasingnehmer – jedenfalls dann, wenn er Kaufmann ist – seine Mängelrechte verliert, wenn er vom Leasinggeber auf die Notwendigkeit, das Leasingobjekt unverzüglich nach Erhalt zu untersuchen, etwaige Mängel dem Verkäufer anzuzeigen und auf die Folgen des Unterlassens hingewiesen wurde und der Leasingnehmer nun nichts unternimmt, um dieser Obliegenheit nachzukommen. 377

VI. Problem des „Streckengeschäfts“ in anderen Rechtsordnungen

259

V. Zusammenfassung § 377 HGB ist uneingeschränkt auf den im Rahmen des Finanzierungsleasings vorliegenden Handelskauf zwischen Leasinggeber und Lieferant anwendbar, auch wenn die Leasingsache sofort an den Leasingnehmer geliefert wird. Eine teleologische Reduktion ist abzulehnen. Dagegen hat der Leasinggeber die Möglichkeit, § 377 HGB jedenfalls für nicht offensichtliche Mängel gegenüber dem Lieferanten auszuschließen, soweit er diesen über das Leasinggeschäft und die Verbraucherstellung des Leasingnehmers aufklärt. Hinsichtlich der offensichtlichen Mängel kann er die Rügeobliegenheit auch einem Verbraucher im Rahmen des Leasingvertrags klauselmäßig auferlegen. Die Rüge des Leasingnehmers ist aber auch dann als fristgerecht anzusehen, wenn sie dem Lieferanten erklärt wird. Entfallen die Rechte des Leasingnehmers aufgrund § 377 HGB ist dem Haftungsausschluss im Leasingvertrag die Geltung zu versagen, weshalb er dann dem Leasingnehmer wie ein Vermieter haftet. Alternativ wäre eine Lösung über §§ 280 I, 241 II BGB denkbar378 und mit Entfallen der Rechte des Leasingnehmers aufgrund von § 377 HGB, hat der Leasinggeber die sich aus dem Leasingvertrag ergebende Pflicht, ein Entfallen dieser Rechte zu verhindern, grundsätzlich verletzt und haftet im Falle eines Vertretenmüssens dem Leasingnehmer dann wie ein Verkäufer. Diese Ansprüche des Leasingnehmers sind nicht dadurch ausgeschlossen, dass er Kenntnis von der Kaufmannseigenschaft und somit von der Rügeobliegenheit des Leasinggebers bei Abschluss des Leasingvertrages hatte.

VI. Das Problem des „Streckengeschäfts“ in anderen europäischen Rechtsordnungen 1. Österreich a) Umwandlung des HGB zum Unternehmensgesetzbuch (UGB) Wie schon zur Frage der Geltung von Verbrauchsgüterkaufrecht sollen auch in Hinblick auf die Rügeobliegenheit andere europäische Rechtsordnungen untersucht werden. Für das österreichische Recht ergab sich hier bis vor Kurzem die interessante Situation, dass das dortige Recht den deutschen § 377 HGB ebenfalls kannte, da das HGB durch die Okkupation Österreichs 1938 dort in Kraft gesetzt wurde und nach dem Zweiten Weltkrieg auch in Kraft blieb.379 In Deutschland und Österreich war 378

Zum Für und Wider hinsichtlich dieser Lösung siehe 4. Abschnitt B. VIII. Diese „Einheitlichkeit“ des Handelsrechts gab es in der Geschichte schon zuvor einmal mit dem 1861 im Rahmen der Tätigkeit des Deutschen Bundes entstandenen Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches (ADHGB), welches in vielen deutschen Staaten eingeführt und auch von Österreich 1862 als Allgemeines Handelsgesetzbuch (AHGB) übernommen wurde. Dort blieb es bis 1938 in Kraft, während es im neu geschaffenen Deutschen Reich schon 1897 durch das HGB abgelöst wurde. 379

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4. Abschn., C. Das Problem des „Streckengeschäfts“

also im Kern das gleiche Handelsrecht in Anwendung, wenn natürlich auch an die jeweilige Zivilrechtskodifikation, also an das BGB bzw. ABGB angepasst. In Österreich ist jedoch mittlerweile das geschehen, was in Deutschland zumindest öfter diskutiert wurde,380 sich aber, auch gerade bei der Reform des Handelsrechts hierzulande im Jahre 1998, noch nicht durchsetzen konnte,381 nämlich die Umgestaltung des alten Handelsrechts zu einem reinen Sonderrecht für Unternehmer und Unternehmen. Aus dem österreichischen HGB wurde das Unternehmensgesetzbuch (UGB), welches seit dem 1. 1. 2007 in Kraft ist. Aus § 377 öHGB a. F. wurde in diesem Rahmen § 377 UGB, welcher trotz einiger Veränderungen im Wortlaut nach wie vor eine Rügeobliegenheit statuiert, soweit der Kauf nach der neuen Terminologie des Gesetzes ein „unternehmensbezogenes Geschäft“ ist. Es kann daher nicht angenommen werden, dass sich für den Bereich des Finanzierungsleasings nun im Vergleich zur Rechtslage nach § 377 öHGB a. F. wesentliche Veränderungen ergeben werden, weshalb hier weiterhin eine Darstellung der Rechtsauffassung zum alten Recht erfolgen soll.382 Zu untersuchen ist daher, wie in Österreich mit der Rügeobliegenheit im Falle einer Durchlieferung im Rahmen eines Finanzierungsleasingvertrages umgegangen wird.

380

Mit der Forderung nach einer Ersetzung des Kaufmanns- durch den Unternehmerbegriff schon Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen S. 179 ff. 381 Hingewiesen sei hier auf die Begründung zum Entwurf des Handelsrechtsreformgesetzes BT-Drucks. 13/8444 S. 23, wo die Erwägungen wiedergegeben werden, die zum Verzicht auf eine solch umfassende Reform geführt haben. Insbesondere hielt man einen nationalen Alleingang angesichts möglicher europäischer Rechtsentwicklung in diesem Bereich für nicht geboten. 382 Bedeutende Änderung gegenüber § 377 öHGB a. F. ist aber, dass die Mängelanzeige nicht mehr unverzüglich erfolgen muss, sondern eine solche innerhalb einer „angemessenen Frist“ genügt, welche durch eine Würdigung des Einzelfalls zu ermitteln ist. Die neue Regelung lehnt sich hier an Art. 39 I des UN-Kaufrechts an und verzichtet auf jede Genehmigungsfiktion. Diese damit verbundene Entschärfung der Rügeobliegenheit ist vor allem dem Umstand geschuldet gewesen, dass nach dem neuen UGB auch Kleinstunternehmer dem vormalig kaufmännischen Recht unterworfen werden. Aus selbigem Grund wurde auch die Sonderregel zur Vertragsstrafe und diejenige über die Möglichkeit einer mündlichen Bürgschaftserklärung im neuen Gesetz gestrichen. Auch interessant ist die nun in § 377 II UGB genau genannten Rechtsfolgen einer verspäteten Mängelanzeige, nämlich der Verlust der Möglichkeit, Ansprüche auf Gewährleistung (§§ 922 ff ABGB), Schadensersatz wegen des Mangels selbst (§ 933a ABGB) sowie aus einem Irrtum über die Mangelfreiheit der Sache (§§ 871 f ABGB) geltend zu machen. Klargestellt ist damit, dass Schadensersatzansprüche wegen eines Mangelfolgeschadens, welche, anders als im deutschen Recht, nicht zu den Gewährleistungsrechten zählen, nicht ausgeschlossen werden, ebenso wenig wie deliktische Ansprüche. Diese materiellen Änderungen haben aber keine Auswirkung auf die hier zu untersuchende Frage. Ausführlich zu den Änderungen etwa Krejci UGB-Schauer, § 377 Rn. 1 ff.

VI. Problem des „Streckengeschäfts“ in anderen Rechtsordnungen

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b) Leasinggeber als mit der Rügeobliegenheit Belasteter Dabei besteht relative Einigkeit, dass auf den Leasingvertrag selbst § 377 öHGB nicht anzuwenden ist.383 Dies muss natürlich auf jeden Fall gelten, wenn es sich bei dem Leasingnehmer schon um keinen Kaufmann handelt. Die entscheidende Frage ist aber, ob § 377 öHGB im Rahmen des Kaufvertrages zwischen Leasinggeber und Lieferant angewendet wird und daher bei unterbliebener oder verspäteter Rüge Gewährleistungsansprüche aus diesem entfallen würden. Im Rahmen des Streckengeschäfts, also der Weiterleitung der Ware im Rahmen eines zweifachen Kaufs, gilt auch in Österreich nach Rechtsprechung des OGH, dass der Ersterwerber von der Obliegenheit des § 377 öHGB getroffen wird, jedoch nicht selber untersuchen muss, sondern sich dafür des Endabnehmers bedienen kann; er muss dann aber eine Bemängelung rechtzeitig an den Erstverkäufer weiterleiten.384 Diese Lösung wird auch auf die Durchlieferung im Rahmen des Finanzierungsleasings übertragen, lediglich die Frist zur Rüge kann, wie beim Streckengeschäft aber auch, als verlängert angesehen werden. Adressat der Rügeobliegenheit ist aber weiterhin der Leasinggeber, soweit mit dem Liefervertrag zwischen ihm und dem Lieferanten ein Handelskauf vorliegt.385 Diese Ansicht scheint aber, anders als in Deutschland, kaum bestritten zu werden. Im Ergebnis bedeutet dies, dass bei unterbleibender oder verspäteter Rüge des Leasinggebers Gewährleistungsansprüche aus dem Liefervertrag entfallen und der Leasingnehmer mit diesen auch nicht mehr gegen den Lieferanten vorgehen kann, was aufgrund der nun bestehenden Benachteiligung des Leasingnehmers den Haftungsausschluss des Leasinggebers unwirksam werden lässt. c) Abwälzung der Rügeobliegenheit auf einen Verbraucherleasingnehmer aa) Rechtsprechung des OGH Fraglich ist, ob der Leasinggeber daher die Rügeobliegenheit auf den Leasingnehmer abwälzen oder eine weitere im Leasingvertrag begründen kann. Interessanterweise scheint der OGH dies insoweit bejaht zu haben, als er eine Klausel, die einem Leasingnehmer auferlegte, Mängel unverzüglich anzuzeigen, in Hinsicht auf § 9 KSchG als unbedenklich ansah, da sie ja schließlich nur dazu diene, dem Leasinggeber die Erfüllung seiner eigenen Rügeobliegenheit zu ermöglichen. Zeige der Leasingnehmer den Mangel rechtzeitig dem Leasinggeber an, treffe diesen die Verpflichtung, nun ebenfalls eine Anzeige gegenüber dem Lieferanten vorzunehmen. Komme der Leasinggeber dieser Pflicht nicht nach, sei ihm schon aus Treu und Glauben versagt, sich auf den Verstoß gegen die Rügeobliegenheit zu berufen, und daher auch nicht möglich, mit der Behauptung, eine Wandlung des Kaufvertrages und damit 383 384 385

Z. B. Straube, HGB-Kramer, Vor §§ 373-382 Rn. 11 m. w. N. SZ 33/146 S. 391 f. Insg. Frotz, in: FS Hämmerle S. 97, 113.

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4. Abschn., C. Das Problem des „Streckengeschäfts“

ein Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages habe wegen der Genehmigungsfiktion nicht stattgefunden, weiterhin Ratenzahlung vom Leasingnehmer zu verlangen.386 In der Entscheidung ging es aber lediglich um eine Klage des Leasinggebers auf Zahlung von Leasingraten, der OGH musste sich daher zur Frage, wie sich eine solche Rügeobliegenheit auf die Gewährleistungsansprüche des Leasingnehmers auswirkt, überhaupt nicht äußern, da er schon aus anderen Gründen das Zahlungsverlangen des Leasinggebers abweisen konnte. Es erscheint insofern fraglich, ob bei dieser Entscheidung die Konsequenzen für die Gewährleistungsrechte bei Zulässigkeit einer Rügeobliegenheit auch gegenüber Verbrauchern überhaupt bedacht wurden. bb) Stimmen in der Literatur Demnach wird auch eine solche Obliegenheit zulasten des Verbrauchers mehrheitlich abgelehnt und als Verstoß gegen § 9 KSchG gewertet.387 In der Tat wird eine Überwälzung der Rügeobliegenheit auf den Verbraucher mit § 9 KSchG nicht vereinbar sein. In der Literatur geht man aber sogar noch weiter: Es soll nicht erst die Begründung einer Rügeobliegenheit unwirksam sein, schon der Haftungsausschluss des Leasinggebers unter Abtretung der Mängelgewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten soll nach § 9 KSchG wegen Nachteiligkeit unwirksam sein, wenn die abgetretenen Ansprüche mit der Rügeobliegenheit belastet sind, also immer dann, wenn zwischen Leasinggeber und Lieferant ein Handelskauf abgeschlossen wurde.388 Hieran wird sich durch die Neuregelung des § 377 UGB voraussichtlich auch nichts ändern. .

d) Vollständige Abbedingung der Rügeobliegenheit durch den Leasinggeber gegenüber dem Lieferanten Die Lösung für den Leasinggeber liegt daher auch in Österreich darin, schon im Liefervertrag die Anwendung von § 377 öHGB auszuschließen, was insbesondere dann ohne größere Anforderungen angenommen wird, wenn der Lieferant von der beabsichtigten Durchlieferung weiß, da dann ein Verzicht des Lieferanten auf den 386

OGH ecolex 1995, 628, 629. Konkret auf die oben zitierte Rechtsprechung Bezug nehmend Fischer-Czermak, ecolex 1995, 619, 620; im Weiteren Faber, Gewährleistungsrecht S. 223 f; Koziol/Bydlinski/ Bollenberger, ABGB-Kathrein, § 9 KSchG Rn. 3; Rummel, ABGB-Krejci § 9 KSchG Rn. 18. 388 So Fischer-Czermak, ecolex 1991, 848; Krejci, JBl 1988, 490, 499; Straube, HGBKramer, Vor §§ 373 – 382 Rn. 11; dies ist ebenfalls eine weitaus strengere Auffassung als in Deutschland, denn der Ausschluss ist somit schon dann unwirksam, wenn dem Leasingnehmer nur Ansprüche aus einem Handelskauf verschafft werden können. Auf die Frage, ob der Leasinggeber seiner Rügeobliegenheit nachgekommen ist, kommt es also überhaupt nicht an! Der Leasinggeber kann sich daher in einem solchen Fall auch nicht dadurch vor der eigenen Haftung bewahren, dass er die Sache beim Leasingnehmer untersuchen lässt. 387

VI. Problem des „Streckengeschäfts“ in anderen Rechtsordnungen

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Schutz durch die Vorschrift vom Leasinggeber angenommen werden dürfe.389 Insgesamt wird jedenfalls kein größeres Problem hinsichtlich der vollständigen Abdingbarkeit von § 377 öHGB im österreichischen Recht gesehen und diese ist entgegen der Ansicht der BGH390 für offensichtliche Mängel auch in AGB-Form möglich.391 Die Abbedingung kann auch konkludent erfolgen oder sogar je nach Geschäft einfach handelsüblich sein,392 etwa gerade bei Lieferungen zum sofortigen Weiterverkauf. Nach österreichischem Recht stellt sich also für den Leasinggeber kein größeres Problem, wenn er einfach seine gegenüber dem Lieferanten verwendete Einkaufs-AGB entsprechend verfasst bzw. auf andere Weise auf einen vollständigen Ausschluss von § 377 öHGB hinwirkt. 2. Schweiz In der Schweiz existiert mit Art. 201 OR eine Rügeobliegenheit für alle (!) Käufer und damit nicht lediglich im Rahmen des Handelskaufs.393 Sie gilt daher auch für Verbraucherkäufer und ist noch weitaus strenger ausgestaltet als die deutsche Regelung, da eine sofortige Anzeige verlangt wird. Eine unverschuldete Verzögerung ist daher ebenfalls schädlich.394 Entsprechend zu dieser Rechtslage ist damit die Situation bei einer Direktlieferung des Lieferanten an den Leasingnehmer kaum problematisch. Insofern die Rügeobliegenheit ohnehin für jeden Käufer gelten würde, kann sie auch vom Leasinggeber auf den Leasingnehmer abgewälzt werden.395 Der Leasingnehmer wird oftmals schon durch die im Leasingvertrag vorgesehene Abtretung der Sachmängelgewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten als der von der Rügeobliegenheit aus

389

Fischer-Czermak, Mobilienleasing S. 220. BGH NJW 1991, 2633, 2634; hierzu aus österreichischer Sicht kritisch Bydlinski, JBl 1993, 631, 640. 391 Z. B. Straube, HGB-Kramer, §§ 377, 378 Rn. 29; Kalss/Schauer, Allg. Handelsrecht § 10 Rn. 36; siehe auch SZ 33/146 S. 390. 392 SZ 50/93 S. 455. 393 Vgl. etwa Honsell, OR BT S. 80; BSK OR I-Honsell, Art. 201 Rn. 3. 394 Eine Entschärfung dieser Rügeobliegenheit indem entdeckte Mängel von Verbrauchern nicht mehr sofort angezeigt werden müssen, sondern es genügt, wenn dies in einer angemessenen Frist geschieht, war im Vernehmlassungsentwurf des Gesetzes über den elektronischen Geschäftsverkehr von 2001 vorgesehen, dieses Vorhaben wurde aber aufgegeben. Siehe dazu genauer oben Fn. 286. Auch das KKG hat hieran nicht geändert, da es Gewährleistungsrechte des Käufers nicht umfasst. 395 Ebenso einfach kann der Leasinggeber aber auch versuchen, die Norm im Verhältnis zum Lieferanten abzubedingen, Art. 201 OR gilt als vollständig dispositiv, BSK OR I-Honsell, Art. 201 Rn. 13. 390

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4. Abschn., C. Das Problem des „Streckengeschäfts“

Art. 201 OR Betroffene gesehen, es bedarf also keiner ausdrücklichen Vereinbarung im Leasingvertrag.396 Hier kann sich dann aber unter Umständen eine Veränderung hinsichtlich der Anforderungen an die zu erwartende Untersuchung der Sache ergeben, da im privaten Verkehr eine Fachkenntnis seitens des Untersuchenden gerade nicht erwartet werden kann, wohingegen im kaufmännischen Verkehr dies von der jeweiligen Branche des Untersuchenden abhängt.397 Da es sich bei dem Leasinggeber aber typischerweise um eine Bank handelt, sind besondere Kenntnisse hinsichtlich Nutzbarkeit und Mängelfreiheit der Leasingobjekte nicht zu erwarten, weshalb insgesamt betrachtet der Maßstab, der an eine ordnungsgemäße Untersuchung anzulegen ist, durch den Übergang der Rügeobliegenheit vom Leasinggeber an den Leasingnehmer kaum anders ausfallen wird. Eine solche Regelung wie Art. 201 OR wäre in einem Mitgliedsstaat der EU nicht mehr denkbar. Zwar erlaubt es Art. 5 II der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie den Mitgliedsstaaten festzulegen, dass ein Käufer zur Inanspruchnahme der Mängelgewährleistungsrechte über die Vertragswidrigkeit zu unterrichten hat, die Frist hierfür aber nicht unter zwei Monaten liegen darf und überhaupt erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, ab dem der Käufer die Vertragswidrigkeit feststellt. Mit einer Rügeobliegenheit hat dies aber nichts gemein. Diese sehr käuferfeindliche schweizerische Regelung des Art. 201 OR ist daher auch schon seit Längerem einiger Kritik in der schweizerischen Literatur ausgesetzt.398 3. Frankreich Im Gegensatz zur Frage der Geltung von Verbrauchsgüterkaufrecht stellt sich die Rechtslage in Frankreich hinsichtlich des Problems der Rügeobliegenheit weit einfacher dar als in Deutschland. Dem französischen Recht sind nämlich Rügepflichten bzw. -obliegenheiten traditionell fremd, auch im Geschäftsverkehr zwischen Unter396 Honsell, OR BT S. 413. Dies ist für den Leasingnehmer durchaus vorteilhaft, denn wenn ihn die Rügeobliegenheit trifft, ist er auch für deren Ausführung zuständig. Verbliebe sie hingegen ohne besondere Vereinbarung beim Leasinggeber, wäre die Rechtsstellung des Leasingnehmers häufig allein davon abhängig, ob der Leasinggeber nach Mitteilung des Mangels eine rechtzeitige Anzeige beim Lieferanten macht und es bleibt fraglich, ob der Leasingnehmer im Fall einer verspäteten Rüge seitens des Leasinggebers überhaupt Ansprüche gegen diesen hat. Dem Leasingnehmer wird daher daran gelegen sein, dass die Obliegenheit ohne besondere Anforderungen auf ihn übergeht, da er sich dann ohne weiteres direkt an den Lieferanten wenden kann. 397 Insg. ZK Kauf-Schönle/Higi, Art. 201 Rn. 16 f. 398 Hierzu ZK Kauf-Schönle/Higi, Art. 201 Rn. 6 f m. w. N., zu einer Modifizierung im Rahmen von Verbrauchergeschäften hat sich der schweizerische Gesetzgeber aber nicht durchringen können. Es sollte auch beachtet werden, dass Art. 201 OR als vollständig dispositiv gilt. Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit kann daher gänzlich abbedungen, gemildert, aber auch verschärft werden, BSK OR I-Honsell, Art. 201 Rn. 13.

VI. Problem des „Streckengeschäfts“ in anderen Rechtsordnungen

265

nehmern und sogar Kaufleuten. Insofern existiert auch keine dem deutschen § 377 HGB entsprechende Regelung. Die Aktivierung der in Art. 5 II der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie enthaltenen Möglichkeit einer Rügeobliegenheit für den Verbraucher war daher in Frankreich nie Thema.399 4. Vereinigtes Königreich Da der Leasingnehmer nach englischen Recht ohnehin unabdingbare Rechte gegen den Leasinggeber direkt hat, kommt es auf die Frage, wie sich ein Anspruchsverlust im Verhältnis Lieferant und Leasinggeber auswirkt, nicht an. Eine der deutschen Rechtslage entsprechende Rügeobliegenheit existiert im englischen Recht ohnehin nicht, ein Käufer kann die Waren lediglich nicht mehr zurückweisen, sondern ist auf Schadensersatzverlangen beschränkt, wenn er sie nach Section 35 des Sale of Goods Act von 1979 akzeptiert hat. Aber auch wenn der Leasinggeber seine Mängelrechte gegen den Lieferanten deshalb nicht mehr ausüben können sollte, verbleibt er dem Leasingnehmer als Vermieter verpflichtet.

D. Die Bedeutung von § 500 BGB: Finanzierungsleasing als Verbraucherkreditgeschäft Sicherlich ein Schwerpunkt der Frage nach der Reichweite von Verbraucherschutzrecht in Finanzierungsleasingverträgen ist eine Untersuchung der genauen Bedeutung und der Anwendbarkeit des § 500 BGB, welcher ausdrücklich bestimmte Normen des BGB als für das Verbraucherfinanzierungsleasing anwendbar erklärt.400 § 500 BGB spricht dabei von Finanzierungsleasingverträgen, ohne eine weitere Einordnung des Begriffes vorzunehmen. Lediglich festzuhalten ist, dass der Gesetzgeber diese Art von Verträgen den Kreditgeschäften, genauer den sonstigen Finanzierungshilfen (§ 499 II BGB), zuordnet, die Rechtsnatur aber weiterhin offen ist. Der Begriff wird gleichsam von dem Gesetz vorausgesetzt.401

399

Witz/Schneider, RIW 2005, 921, 927. Es ist hier natürlich zu berücksichtigen, dass hier eine bedeutende Änderung der Gesetzeslage mit Geltung ab dem 11. 06. 2010 ansteht, nach der sich eine § 500 BGB entsprechende Norm nicht mehr findet und eine Verwendung des Begriffs des Finanzierungsleasings im Gesetz nicht mehr stattfindet. Jedoch verbleibt der Begriff der sonstigen bzw. entgeltlichen Finanzierungshilfen. Es sei an dieser Stelle nochmals auf die Ausführungen 4. Abschnitt E. verwiesen. Trotz dieser Änderung werden Probleme im Rahmen der Anwendung des Verbraucherkreditrechts auf Finanzierungsleasingverträge als sonstige entgeltliche Finanzierungshilfen fortbestehen. 401 Vgl. Slama, WM 1991, 569, 570; a. A. aber Canaris ZIP 1993, 401, 405, der seinen Ansatz, das Leasing dem Geschäftsbesorgungsrecht zuzuordnen, durch diese gesetzliche Regelung bestärkt sieht. 400

266

4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

I. Der Begriff des Finanzierungsleasings in § 500 BGB 1. Grundsätzliches § 500 BGB, welcher § 3 II Nr. 1 VerbrKrG a. F. ersetzt,402 setzt also voraus, dass der Finanzierungsleasingvertrag eine Finanzierungshilfe gewährt. Davon ist auszugehen, wenn der Vertrag vorsieht, dem Leasingnehmer den Gebrauch einer Sache auf unbestimmte oder begrenzte Zeit zu verschaffen, er dafür aber das vom Leasinggeber eingesetzte Kapital einschließlich eines kalkulierten Gewinns in Form von Leasingraten zurückgewähren muss.403 Der kreditgeschäftliche Teil liegt also gerade in der Amortisation.404 Anerkannt ist, dass es keine Rolle für diese Bewertung spielt, ob ein Vollamortisations- oder lediglich ein Teilamortisationsvertrag vorliegt, das eingesetzte Kapital des Leasinggebers also schon durch die gezahlten Raten oder erst durch Ausgleich eines kalkulierten Restwertes des Leasingobjekts oder gar einen Ankauf zurückgeführt wird,405 denn auch Teilamortisationsverträge verpflichten den Leasingnehmer zur vollständigen Amortisation des eingesetzten Kapitals.406 Es stellt sich im Folgenden die Frage, welche Formen des Leasings als Finanzierungsleasing im Sinne des § 500 BGB anzusehen sind, da davon auch abhängt, inwieweit das Verbraucherkreditrecht Anwendung auf Leasingverträge mit Verbraucherbeteiligung findet. Unproblematisch ist jedenfalls der Grundfall des Finanzierungsleasings erfasst, in dem der Verbraucher einen Händler aufsucht, dort den Entschluss zum Leasing fasst und sich nun an einen Leasinggeber wendet, der die Sache erwirbt und gegen die Zahlung von Leasingraten zum Gebrauch überlässt, und den Leasingnehmer die Pflicht zur vollen Amortisation trifft.407 402

Mit der Besonderheit aber, dass § 500 BGB nun enumerativ die auf Finanzierungsleasingverträge anwendbaren Vorschriften aufzählt, anstatt die nicht anwendbaren Vorschriften wie die Vorgängervorschrift zu benennen. Dies ist nicht unproblematisch, siehe 4. Abschnitt D. II. 403 Wolf/Eckert/Ball, Handbuch 9. Aufl. Rn. 2035; Canaris, ZIP 1993, 401, 402; MünchKomHabersack, 4. Aufl. § 499 Rn. 34. 404 Siehe auch BGH ZIP 1985, 868, 871: „Es gehört zu dem Wesen jeglicher Finanzierung, dass die eingesetzten Mittel an den Kreditgeber zurückfließen“; eingehend zur Finanzierungsfunktion des Leasings Marloth-Sauerwein, Leasing S. 34 ff. 405 Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1756; Staudinger-Kessal-Wulf, § 500 Rn. 6. 406 Siehe auch BGH ZIP 1996, 1170, 1171. 407 Hingewiesen werden soll hier lediglich auf die Streitfrage, ob das Finanzierungsleasing auch als Finanzdienstleistung im Sinne von § 312b BGB gesehen werden kann, was im Falle des Vorliegens eines Leasingvertrages im Fernabsatz zu einem eigenen (weiteren) Widerrufsrecht führen würde. Zu beachten wäre dann aber die Konkurrenzvorschrift aus § 312d IV BGB. Die h. M. bejaht dies, vgl etwa Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 127; Palandt-Grüneberg, § 312b Rn. 10b; MünchKom-Wendehorst, § 312b Rn. 17; Weber, NJW 2003, 2195; Martis/ Meinhof, Verbraucherschutzrecht 4. Teil B Rn. 25; Matusche-Beckmann, in: Martinek/Stoffels/ Wimmer-Leonhart, Leasinghandbuch § 54 Rn. 5. A. A. aber Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 457 ff, dies ist aber angesichts der in § 312b BGB umgesetzten

I. Der Begriff des Finanzierungsleasings in § 500 BGB

267

2. Verträge ohne Amortisationspflicht Problematisch sind die Fälle, in denen der Leasingnehmer tatsächlich nur zur Teilamortisation verpflichtet ist, das Risiko der Restwertverwertung also gerade beim Leasinggeber liegt. Dies ist vor allem im Bereich des gerade für Verbraucher interessanten Kfz-Leasings üblich, wo eine Kilometerabrechnung stattfindet. Anstatt einer konkreten Restwertberechnung existiert hier eine nach einzelnen Zeitabschnitten aufgeteilte Fahrleistung als Abrechnungsgrundlage, die auf einem bei entsprechender Benutzung zu erwartenden Restwert des Fahrzeugs beruht. Fährt der Leasingnehmer mehr als die vereinbarte Kilometerzahl im konkreten Zeitabschnitt, muss er hierfür einen bestimmten Satz entrichten, vollen Wertausgleich schuldet er aber dem Leasinggeber nicht.408 Erst die Veräußerung des Fahrzeugs durch den Leasinggeber nach Ende des Leasingvertrages führt hier zum vollen Rückfluss des Kapitals. Deshalb fehlt es hier aber scheinbar an dem Element der Vollamortisation, weshalb vertreten wurde, diese Form des Leasingvertrages nicht unter den Begriff des Finanzierungsleasings als sonstige Finanzierungshilfe des VerbrKrG zu fassen.409 a) Rechtsprechung des BGH: Auch Verträge ohne Amortisationspflicht erfasst Dem ist der BGH entgegengetreten und hat noch zum alten Recht entschieden, dass alle Finanzierungsleasingverträge vom VerbrKrG umfasst seien, also auch gerade die, in denen lediglich die Teilamortisation geschuldet wird, die Amortisation also erst durch Ratenzahlung und Verwertung der Sache eintritt (sog. VollprivilegstheoRichtlinie, die in ihrem 14. Erwägungsgrund Finanzierungsleasingverträge jeder Art erfasst, fraglich. Aufgrund des Schriftformerfordernisses für Verbraucherfinanzierungsleasingverträge aus §§ 500, 492, 126 BGB wird ein wirksamer Vertragsschluss im Fernabsatz aber ohnehin selten vorliegen, weshalb dieser Frage nur geringe praktische Relevanz zukommt, trotz der vielfach im Internet zu findenden Leasingangebote für Verbraucher gerade im Bereich von Elektronikartikeln. Zu beachten ist aber das in § 502 II BGB enthaltene sog. „Fernabsatzprivileg“, nach welchem im Fernabsatz das Schriftformerfordernis entfällt. Dieses ist lediglich auf die von der Verbraucherkreditrichtlinie erfassten Finanzierungsleasingverträge, also solche mit Erwerbsoption, nicht anzuwenden [siehe hierzu ausführlich 4. Abschnitt D. II. 2. d)], wohl aber auf alle anderen Finanzierungsleasingverträge. Demnach sind solche Verträge im Fernabsatz durchaus denkbar und wirksam, weshalb auch der Schutz durch die §§ 312b ff BGB geboten ist. Zu beachten ist, dass mit den Änderungen im Verbraucherkreditrecht ab Juni 2010 ohnehin die elektronische Form für Verbraucherkredite zulässig ist, weshalb diese dann auch ungehindert im Fernabsatz geschlossen werden können. Deshalb muss umso mehr der Schutz über die Regelungen des Fernabsatzes gelten. 408 Die Pflicht, Mehrkilometer zu vergüten, resultiert aus der Tragung der Sachgefahr durch den Leasingnehmer und der damit verbundenen Instandhaltungspflicht, welche typischerweise dem Leasingnehmer obliegt. Er trägt aber nicht das Marktwertrisiko noch das Risiko der Erzielung des kalkulierten Marktwertes, diese Risiken liegen allein beim Leasinggeber, vgl. Zahn, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. M Rn. 51 f. 409 So z. B. Seifert, FLF 1991, 54; Slama, WM 1991, 569, 570; Martinek/Oechsler, ZIP 1993, 81, 91.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

rie). Erforderlich solle allein sein, dass ein wesentlicher Teil des eingesetzten Kapitals durch Zahlung der Leasingraten zurückfließe, dass erst die Veräußerung durch den Leasinggeber zur Vollamortisation führt, sei unschädlich, wenn dieser typischerweise durch die Verwertung die Amortisation erreiche. Die Verträge seien darauf auch in der Regel ausgerichtet, indem sie dem Leasingnehmer das Risiko einer Verschlechterung der Leasingsache aufbürden, insbesondere beim Kfz-Leasing durch die Vergütung der gefahrenen Mehrkilometer. Entscheidend sei immer, dass eine Amortisationslücke nicht zu erwarten sei, vor allem in Hinsicht auf die Restwertkalkulation, die regelmäßig unter dem Verkaufserlös liege, und in Hinsicht auf besondere Rücknahmevereinbarungen zwischen Leasinggeber und Lieferant.410 Die Entscheidung ist an einem effektiven Verbraucherschutz orientiert. b) Kritik in der Literatur Die Kritik an dieser Entscheidung411 richtet sich im Wesentlichen gegen das Argument des BGH, eine Amortisation werde faktisch erreicht, da eine Amortisationslücke nicht zu befürchten sei. Vielmehr sei gerade der Fall zu untersuchen, in dem ein Wertverfall des Leasinggutes eintritt, den der Leasingnehmer aber nicht zu vertreten und für den er somit auch nicht dafür einzustehen hat, also der Leasinggeber die Marktgängigkeit falsch eingeschätzt hat. Denn trifft der Leasinggeber eine richtige Kalkulation, dann schulde ihm der Leasingnehmer niemals eine Abschlusszahlung, selbst wenn er zur Vollamortisation verpflichtet ist. Daher könne es kein Argument sein, den Leasingvertrag ohne Amortisationspflicht wie einen mit dieser Pflicht zu behandeln, nur weil auch bei Ersterem die Amortisation erreicht werden könne. Vielmehr sei gerade der Unterschied zu beachten, dass im Fall des oben skizzierten Wertverlustes der Leasinggeber entgegen dem leasingtypischen Amortisationsgedanken selbst zum Wertausgleich verpflichtet wäre. Insofern könne der Kilometerabrechnungsvertrag, wie auch alle Verträge, die nicht zur Amortisation verpflichten, nicht als Finanzierungsleasingverträge im Sinne von § 500 BGB gesehen werden, da bei ihnen eben gerade nicht das Amortisationsrisiko beim Leasingnehmer liege. c) Analyse Diese Kritik setzt aber voraus, dass dem in den § 499 II BGB und § 500 BGB verwendeten Begriff des Finanzierungsleasings tatsächlich die Beschränkung auf solche Verträge mit Amortisationspflicht innewohnt, denn ansonsten gäbe es keinen Grund, 410 Insg. BGH NJW 1998, 1637; dafür auch schon Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG-Ott, § 1 Rn. 114; anders v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrGv. Westphalen, § 1 Rn. 190 und § 3 Rn. 63, der Kilometerabrechnungsverträge zwar nicht für Finanzierungsleasingverträge i. S. v. § 3 II Nr. 1 VerbrKrG a. F., aber als sonstige Finanzierungshilfen ansieht. 411 v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 1216 ff: Kilometerabrechnungsverträge seien als Mietverträge einzuordnen.

I. Der Begriff des Finanzierungsleasings in § 500 BGB

269

gerade aus Gesichtspunkten eines effektiven Verbraucherschutzes412 diese Verträge der Geltung der Vorschriften über Verbraucherkredite zu entziehen. Dazu ist ein Blick in die Gesetzesmaterialien zum Vorgänger der Vorschriften der §§ 491 ff BGB, dem VerbrKrG, unumgänglich. Ursprünglich sollte nach Willen der Regierung die Anwendung des Verbraucherkreditrechts auf solche Leasingverträge beschränkt werden, die eine endgültige Übertragung der Sachsubstanz auf den Leasingnehmer vorsahen,413 entsprechend der Rechtsprechung des BGH zur Anwendbarkeit des Abzahlungsgesetzes (AbzG).414 Dies fand vonseiten des Bundesrates allerdings keine Zustimmung, welcher auf die Finanzierungsfunktion abstellte, die genauso bestünde, selbst wenn keine Substanzübertragung vorgesehen sei. Außerdem sei die Vereinbarung einer solchen Übertragung gerade wegen der Rechtsprechung des BGH in der Praxis kaum noch anzutreffen.415 Dem folgte auch der Rechtsausschuss des Bundestages, zumal das Leasing immer mehr den finanzierten Kauf in der Rechtswirklichkeit verdrängte. Eine entsprechende Einschränkung fand sich daher auch nicht im VerbrKrG und somit auch nicht in den §§ 491 ff BGB n. F. Bleibt die Frage, was genau unter dem Begriff des Finanzierungsleasings zu verstehen ist. Hierzu bemerkenswert ist, dass sich der Ausschuss ausdrücklich dafür aussprach, alle Leasingverträge in den Anwendungsbereich des Gesetzes aufzunehmen, bei denen der Leasingnehmer für die Amortisation der vom Leasinggeber getätigten Aufwendungen und Kosten einzustehen hat. Auf diese Verträge nicht passende Vorschriften sollten in § 3 II Nr. 1 VerbrKrG a. F. für unanwendbar erklärt werden.416 Daraus lässt sich zunächst die Erkenntnis gewinnen, dass der Begriff des Finanzierungsleasings in den § 499 II BGB und § 500 BGB n. F. inhaltsgleich sein muss. Es ist demnach nicht möglich, Finanzierungsleasingverträge zwar als sonstige Finanzierungshilfen im Sinne von § 499 II BGB, nicht aber als solche im Sinne von § 500 BGB zu bewerten, da § 500 BGB auch gerade bezweckt, die Verbraucherkreditvorschriften sachgerecht auf das Leasing anzuwenden. Sein Anwendungsbereich muss daher zwingend so weit sein, wie § 499 II BGB auch reicht. Die Stellungnahme des Rechtsausschusses des Bundestages legt es aber scheinbar nahe, nur die Leasingverträge als Finanzierungsleasingverträge zu erfassen, die eine Amortisationspflicht des Leasingnehmers vorsehen. Das zentrale Anliegen des Aus412

Man muss sich nochmals vor Augen führen, dass gerade das Kfz-Leasing mit häufiger Kilometerabrechnung ein typischer Fall des Finanzierungsleasings mit Verbraucherbeteiligung ist. Dieses also auszuschließen, würde einem effektiven Verbraucherschutz kaum gerecht werden. 413 Siehe Begr. RegE zum VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 11 u S. 17 f. 414 Siehe BGHZ 94, 195: Die Vereinbarung einer Übertragung der Sachsubstanz im Rahmen eines Leasingvertrages wurde als versteckter Teilzahlungskauf gewertet, weshalb das AbzG Anwendung finden sollte. 415 Hierzu Stellungnahme des Bundesrates BT-Drucks. 11/5462 S. 34. 416 Zum Ganzen Bericht des Rechtsausschusses zu § 1 VerbrKrG BT-Drucks. 11/8274 S. 20.

270

4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

schusses war es aber, einer Beschränkung auf Verträge, die eine endgültige Sachsubstanzübertragung vorsehen, entgegenzuwirken. Lediglich in der gewählten Formulierung, dass der Leasingnehmer dem Leasinggeber für die Amortisation „einzustehen“ habe, kann ein Anhaltspunkt für die Beschränkung auf Verträge mit Amortisationspflicht gesehen werden. Das genügt aber letztlich nicht, denn auch in Verträgen, die nur eine Teilamortisationspflicht vorsehen, steht der Leasingnehmer für die Amortisation ein, nämlich so weit, wie diese Pflicht reicht.417 Es ließe sich auch sagen, dass die Vollamortisationspflicht des Leasingnehmers lediglich die Finanzierungsfunktion des Leasinggebers betont und damit mögliche Konsequenz aus, aber nicht Voraussetzung für das Finanzierungsleasing ist. Maßgeblich soll allein sein, dass der Leasinggeber die Amortisation anstrebt.418 Es kann daher festgestellt werden, dass sich in den Gesetzesmaterialien keine ausreichenden Hinweise finden, den Begriff des Finanzierungsleasings auf Verträge mit Vollamortisationspflicht zu beschränken. Im Gegenteil, es ist sogar klar die Tendenz festzustellen, den Begriff in Abkehr zum ursprünglichen Regierungsentwurf möglichst weit zu fassen, gerade um dem Verbraucherschutz Genüge zu tun. Dafür spricht auch ein Argument, welches auch der BGH in einer Entscheidung aufführt.419 Eine solche Beschränkung des Begriffes würde es dem Leasinggeber ermöglichen durch die Übernahme des aufgrund eventueller seitens des Lieferanten bestehender günstiger Abnahmebedingungen nur geringen Restwertrisikos den gesamten Vertrag der Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften zu entziehen und damit auch den Schutz eines Verbraucherleasingnehmers entscheidend zu verkürzen. Weiterhin sind auch dem Vertrag mit bloßer Teilamortisationspflicht deutliche kreditorische Elemente zu eigen und daher ist auch hier die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers gegeben. d) Ergebnis Ohne ausreichende Anhaltspunkte weder im Gesetzeswortlaut noch in den Materialien ist daher auch dieser am Schutzzweck der Vorschriften ausgerichteten Auslegung zu folgen. Im Ergebnis ist somit festzustellen, dass § 499 II BGB wie § 500 BGB auch solche Leasingverträge erfassen, die keine volle Amortisationspflicht des Leasingnehmers vorsehen, insbesondere also auch Kilometerabrechnungsverträge. Diese sind daher auch den Vorschriften des Verbraucherkreditrechts unterworfen.420 417

Vgl. Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 499 Rn. 74. Marloth-Sauerwein, Leasing S. 32 ff. 419 BGH WM 1996, 1146, 1149. 420 So auch Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 499 Rn. 73 f; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 37; Staudinger-Kessal-Wulf, § 500 Rn. 8; MünchKom-Habersack, 4. Aufl. § 499 Rn. 34 ff u. § 500 Rn. 3, sowie Leasing Rn. 119; Berninghaus, in: Büschgen, Praxishandbuch Leasing § 14 Rn. 2; Zahn, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. M Rn. 49. Da mit der ab Juni 2010 geltenden Änderungen der Begriff des Finanzierungsleasing gestrichen wird, ist fraglich, 418

I. Der Begriff des Finanzierungsleasings in § 500 BGB

271

3. Operatingleasingverträge Es genügt aber nicht, dass überhaupt ein „Leasingvertrag“ zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer vorliegt. Schon die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 499 II BGB weist darauf hin, dass nicht jedes irgendwie geartete Leasinggeschäft dem Verbraucherkreditrecht unterfallen soll, sondern es gerade auf den Finanzierungscharakter und die Entgeltlichkeit ankommt.421 Dieser findet sich bei Finanzierungsleasing gerade darin, dass der Leasinggeber die Sache beschafft, in diesem Rahmen vorfinanziert und der Leasingnehmer die Möglichkeit hat, dem Amortisationsanspruch durch Ratenzahlung nachzukommen. Beim Operatingleasing422 hingegen sucht der Leasinggeber die Amortisation von vornherein durch die aufeinanderfolgende mehrfache kurzfristige Vermietung an mehrere Leasingnehmer zu erreichen. Der einzelne Vertrag ist also nicht auf Amortisation gerichtet. Vertragsinhalt ist allein die (kurzfristige) Gebrauchsüberlassung, der Leasingnehmer schuldet keine Rückzahlung des zur Anschaffung aufgewendeten Kapitals. Insofern fehlt es aber an einem kreditorischen Element, weshalb das Operatingleasing nicht in den Anwendungsbereich der Verbraucherkreditvorschriften fällt.423 Selbst wenn man mit dem BGH darauf abstellt,424 dass auch dem Operatingleasing ein gewisser Finanzierungscharakter innewohne – schließlich schaffe auch hier der Leasinggeber zunächst die Sache mit seinem Kapital an –, bleibt festzuhalten, dass dieser gegenüber dem Finanzierungsleasing verschwindend gering ist425 und nicht anders zu beurteilen ist als bei der „gewöhnlichen“ Miete, da jeder Vermieter die Absicht hegt, über die Mietzinszahlungen das für die Anschaffung der Mietsache aufgewendete Kapital zurückzuerhalten. Dies ist aber lediglich wirtschaftliche Folge der Zahlung und nicht Inhalt des Vertrages, weshalb auch die Miete nicht von §§ 499 ff BGB erfasst ist.426 Für das Operatingleasing kann nichts anderes gelten. Zu beachten ist auch, dass die Verbraucherkreditrichtlinie, auf der die §§ 499 ff BGB letztendlich beruhen, nach ihrem Art. 2 I b) nicht auf Mietverträge anwendbar ist, es sei denn diese sehen (mietuntypisch) vor, dass das Eigentum an der Mietsache am Ende der Mietzeit auf den Mieter übergeht. Da dies beim Operatingleasing nicht der Fall ist, ist dessen Nichterfassung durch die besonderen Verbraucherkreditvorschriften auch kein europarechtliches Problem. ob die erzielte Amortisation überhaupt noch eine Rolle spielen kann für die Frage, ob ein Geschäft von den Verbraucherkreditvorschriften erfasst wird oder nicht. 421 BT-Drucks. 14/6040 S. 257. 422 Zum Begriff siehe 2. Abschnitt VI. 5. 423 Staudinger-Kessal-Wulf, § 500 Rn. 6; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG-Ott, § 1 Rn. 128; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 499 Rn. 69; auch v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 1694; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1757; Berninghaus, in: Büschgen, Praxishandbuch Leasing § 14 Rn. 3. 424 Siehe BGHZ 111, 84, 95. 425 Peters, WM 1992, 1797, 1799. 426 Wolf/Eckert/Ball, Handbuch 9. Aufl. Rn. 2038.

272

4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

Operatingleasingverträge sind daher keine Finanzierungsleasingverträge im Sinne der §§ 499 ff BGB. 4. Hersteller- bzw. Händlerleasing Wie schon beschrieben427 ist bei dieser Form des Leasings der Leasinggeber und der Lieferant ein und dieselbe Person, es fehlt also gerade das für das Finanzierungsleasing typische Dreiecksverhältnis. Aus diesem Grund wird es auch von einem großen Teil der Literatur, aber auch der Rechtsprechung abgelehnt, das Hersteller- bzw. Händlerleasing als Finanzierungsleasing im Sinne der §§ 499 ff BGB anzusehen, stattdessen wird es dem Operatingleasing zugeordnet oder ganz als Mietvertrag gesehen.428 Dagegen geht der BGH davon aus, dass auch das Hersteller- bzw. Händlerleasing Finanzierungsleasing sein kann. Zentrales Abgrenzungskriterium zum Operatingleasing und dem reinen Mietrecht soll dabei die Tatsache sein, ob der Leasinggeber erst durch mehrfache Überlassung an unterschiedliche Leasingnehmer die Amortisation erreichen kann, oder ob lediglich die Überlassung an einen einzigen Leasingnehmer vorgesehen und für dieses Ziel auch ausreichend ist.429 Dieser am Einzelfall ausgerichteten Ansicht ist schon aus Verbraucherschutzgründen zuzustimmen. Auch wenn Leasinggeber und Lieferant die gleiche Person sind, ist nicht einzusehen, warum der Schutz des Leasingnehmers verkürzt werden soll, wenn er gerade die Sache nicht bloß kurzfristig überlassen bekommt, sondern nur er es ist, der durch seine Leasingraten die Amortisation erreichen soll.430 Das Hersteller- oder Händlerleasing kann daher auch Finanzierungsleasing im Sinne der §§ 499 ff BGB sein. 5. Hersteller- bzw. händlerabhängiges Leasing Bei dieser Form des Leasings, auch indirektes oder markengebundenes Leasing genannt, ist der Leasinggeber mit dem Hersteller bzw. Händler als Lieferant wirtschaftlich eng verbunden, oftmals sogar konzernverbunden, gleichwohl aber rechtlich selbstständig. Somit liegt auch hier das für das Finanzierungsleasing typische Dreiecksverhältnis vor, was die Rechtsprechung des BGH dazu bewog, auch diesen

427

Siehe 2. Abschnitt VI. 4. Martinek, Vertragstypen S. 57; Gitter, Gebrauchsüberlassung S. 351 f; v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 172; Marloth-Sauerwein, Leasing S. 51; OLG Frankfurt WM 1982, 723, 725; LG Berlin DB 1982, 2452, 2453. 429 BGH NJW 1998, 1637, 1639. 430 Auch folgend Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 27. 428

I. Der Begriff des Finanzierungsleasings in § 500 BGB

273

Fall, der häufig im Bereich des Kfz-Leasings anzutreffen ist, als Finanzierungsleasing zu bewerten.431 Die Gegenauffassung lehnt diese Einordnung ab, da aufgrund der starken wirtschaftlichen Verbundenheit zwischen Lieferant und Leasinggeber die Dreiecksbeziehung doch fehlen würde.432 Zudem würde das primär produktorientierte Absatzinteresse gegen diese Einordnung sprechen.433 Dem stellte der BGH aber das Argument entgegen, auch ein solches Interesse schließe das Vorliegen von Finanzierungsleasing nicht aus, zumal es aus Sicht des Leasingnehmers unerheblich sei, ob er die Vorteile des Leasings durch einen „neutralen“ oder markengebundenen Leasinggeber verschafft bekomme. In der Tat kann hier nur maßgeblich sein, entsprechend zur Lage beim Herstelleroder Händlerleasing, dass der Leasinggeber durch einmalige Überlassung die Amortisation anstrebt, um nicht den Verbraucherschutz zu stark zu verkürzen, vor allem da hier tatsächlich eine Dreiecksbeziehung vorliegt, denn der Leasinggeber ist gerade rechtlich selbstständig.434 Bedenkt man, dass diese Konstellation gerade im Bereich des Kfz-Leasings üblich ist und dieses eine besondere verbraucherschutzrechtliche Relevanz hat, kann die wirtschaftliche Verbundenheit kein Argument sein, ansonsten würde gerade in einem für den Verbraucher bedeutenden Bereich der Schutz eingeschränkt. Das hersteller- bzw. händlerabhängige Leasing ist daher auch Finanzierungsleasing im Sinne der §§ 499 ff BGB. 6. Null-Leasing Das sog. Null-Leasing ist gerade aus Verbrauchersicht äußerst bedeutsam. Da sich für den Verbraucherleasingnehmer steuer- und bilanzrechtliche Vorteile des Leasings als wenig reizvoll darstellen, wird das Null-Leasing vor allem auf dem Kfz-Markt als gängige Finanzierungsmethode angepriesen435 und soll dadurch auch nichtgewerbliche Kunden für die Leasingalternative einnehmen. Oftmals handelt es sich hier dann auch um einen Fall des hersteller- bzw. händlerabhängigen Leasings.

431

BGHZ 97, 65, 75. OLG Frankfurt WM 1982, 723, 725; LG Berlin DB 1982, 2452, 2453. 433 v. Westphalen, DAR 1984, 337 f. 434 Siehe auch v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 174 f; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 2020; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 28; Martinek, Vertragstypen S. 57 ff; Marloth-Sauerwein, Leasing S. 55. 435 Etwa durch die Bezeichnung als „Null Komma Nix-Leasing“ in der Werbung eines französischen Automobilherstellers aus dem Jahr 2008. 432

274

4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

a) Der Begriff des „Null-Leasings“ Derartige Verträge sehen die Überlassung des Leasingobjekts für einen bestimmten Zeitraum vor, im Bereich des Kfz-Leasings meist 2–3 Jahre, wobei der Verbraucher zur Erbringung einer einmaligen Sonderzahlung in Höhe von 30 bis 40 % des normalen Verkaufspreises des Objekts und zur Zahlung anschließender monatlicher Leasingraten verpflichtet wird. Die Sonderzahlung kann bei Kfz-Leasing oftmals durch die Inzahlungsgabe eines Gebrauchtwagens bewirkt werden. Gegen Ende der Vertragslaufzeit besteht oftmals die Möglichkeit das Eigentum am Leasingobjekt gegen Zahlung eines bestimmten am Restwert unter Berücksichtigung der gezahlten Raten ausgerichteten Betrages zu erwerben. Der Name „Null-Leasing“ beruht darauf, dass der Verbraucher in der Summe nie mehr zu zahlen hat, als ein schon bei Vertragsschluss festgesetzter Betrag vorgibt. Ein besonderer Leasingzins wird somit bei Einhaltung der gesetzten Zahlungsziele nicht verlangt, daher auch die ebenfalls anzutreffende Bezeichnung als „Null-Zins-Leasing“. Es fehlt an den besonderen Kosten der Kreditierung, denn der so insgesamt gezahlte Betrag entspricht gerade den Anschaffungskosten des Leasinggebers. Dieser Umstand macht es fraglich, ob auch im Null-Leasing ein Finanzierungsleasing im Sinne der §§ 499 ff BGB gesehen werden kann. b) Bewertung des Null-Leasings als Finanzierungsleasing als eine Frage des Einzelfalls Von Teilen der Literatur wird auf die auch beim Null-Leasing bestehende Amortisationspflicht des Leasingnehmers hingewiesen, wobei hier eine Form des Teilamortisationsvertrages vorliegen solle, da ja erst die Zahlung einer am Restwert orientierten Summe und nicht ausschließlich die gezahlten Raten zur Amortisation des Leasinggebers führen.436 Ausgehend aber vom Wortlaut des § 499 I BGB ist ein Vertrag nur dann von den Vorschriften über sonstige Finanzierungshilfen und damit auch von dem § 500 BGB erfasst, wenn er eine sonstige „entgeltliche“ Finanzierungshilfe zum Gegenstand hat und genau diese Entgeltlichkeit erscheint fraglich, wenn dem Leasingnehmer durch das Leasinggeschäft keine zusätzlichen Kosten entstehen, er also genauso hohe Zahlungen erbringt, wie er bei einer sofortigen Bezahlung des Kaufpreises in der Summe gezahlt hätte.437 Dementsprechend folgert die ganz herrschende Meinung, dass das Null-Leasing gerade nicht von den §§ 499 ff BGB erfasst ist.438 436 MünchKom-Ulmer, 3. Aufl. § 1 VerbrKrG Rn. 87; Michalski/Schmitt, Kfz-Leasingvertrag Rn. 56; v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 1695. 437 Genauer zum Begriff der Entgeltlichkeit Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 499 Rn. 30. 438 Staudinger-Kessal-Wulf, § 500 Rn. 8 a. E.; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 499 Rn. 77; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG-v. Westphalen, § 1 Rn. 193; v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 1695; Scherer/Mayer, BB 1998, 2169, 2172; Marloth-Sau-

I. Der Begriff des Finanzierungsleasings in § 500 BGB

275

Richtigerweise ist aber im Einzelfall darauf zu achten, ob der Leasingnehmer nicht doch wirtschaftlich gesehen Kosten zu tragen hat, die als Entgelt für die Vorfinanzierung der Investition durch den Leasinggeber zu bewerten sind.439 Unerheblich ist es dabei, ob diese Kosten direkt, etwa durch Gebühren, oder indirekt, etwa durch einen Preisabschlag bezüglich eines in Hinblick auf die Sonderzahlung in Zahlung gegebenen Gebrauchtwagens, erhoben werden.440 Die Gegenansicht, die darauf abstellt, dass auch im Falle des Null-Leasings die Konditionen so gewählt seien, dass am Ende ein Gewinn des Händlers entstehe und daher auch wegen der engen wirtschaftlichen Verbindung zwischen Leasinggeber und Lieferant eine Entgeltlichkeit gegeben sei,441 überzeugt gegenüber der ratio legis der §§ 499 ff BGB nicht. Denn auch bei sofortigem käuflichem Erwerb der Sache vom Händler entsteht diesem in der Regel ein Gewinn. Zentral ist vielmehr, dass dem Verbraucher, allein weil er den Weg über die Finanzierung wählt, über einen Kauf hinausgehende Kosten entstehen. Diese Kosten eines Kaufs decken aber bereits den Gewinn des Händlers ab. Allein die Gewinnträchtigkeit des Geschäfts kann eine Entgeltlichkeit der Finanzierungshilfe nicht begründen, wenn nicht gerade diese Hilfe zur Gewinnträchtigkeit beiträgt. Demnach ist das Null-Leasing grundsätzlich kein Finanzierungsleasing im Sinne der §§ 499 ff BGB und fällt damit nicht unter die erfassten Kreditverträge. Es kann aber im Einzelfall eine andere Entscheidung geboten sein, falls tatsächlich ein vom Verbraucher zu leistendes Entgelt für die Finanzierung vorgesehen ist. c) Rechtsnatur des Null-Leasings Daneben bleibt es fraglich, wie diese Form des Leasings überhaupt einzuordnen ist. Dies ist auch höchstrichterlich noch ungeklärt. Es findet sich in der Literatur eine Einordnung als Kaufvertrag, da das Absatzinteresse hier klar im Vordergrund stehe und alle Beteiligten somit eine dauerhafte Übertragung der Sachsubstanz anstreben.442 Gegen eine solche rein kaufrechtliche Bewertung spricht aber, dass die Ausübung der Erwerbsoption beim Null-Leasing keinesfalls von Anfang an sicher ist, auch wenn sie meist aufgrund der Höhe der Leasingraten wirtschaftlich sinnvoll sein wird. Denn anders als beim Kaufvertrag (mit Stundung des Kaufpreises) ist beim Null-Leasing der Erwerb nicht vorgezeichnet, sondern lediglich aufgrund der wirtschaftlichen Gestaltung wahrscheinliche, aber jedenfalls nicht sichere Rechtsfolge. Weiterhin ist auch nicht der Kaufpreis von Anfang an, sondern erst mit Ausübung erwein, Leasing S. 67 f auch mit dem Argument, mangels höherer Kosten gehe der Verbraucher auch kein höheres Risiko ein, weshalb er des Schutzes der §§ 499 ff BGB nicht bedürfe. 439 MünchKom-Ulmer, 3. Aufl. § 1 VerbrKrG Rn. 87 a. E. 440 Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG-Ott, § 1 Rn. 120. 441 Münstermann/Hannes, VerbrKrG § 1 Rn. 105. 442 Paschke, BB 1987, 1193, 1195.

276

4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

der Option fällig. Diese Eigenschaften legen es nahe, das Null-Leasing als Mietkauf einzuordnen.443 Aufgrund der aber auch hier bestehenden Amortisationspflicht wird auch eine Qualifikation als Finanzierungsleasing, wenn auch nicht im Sinne der §§ 499 ff BGB, vertreten.444 Die genaue rechtliche Einordnung wird man allerdings nur im Einzelfall nach Inhalt der Parteivereinbarung treffen können. Der bloße Begriff des Null-Leasings kann noch keine Zuordnung begründen. Sie ist vielmehr gerade abhängig von der Vertragslaufzeit, der Höhe der monatlichen Raten und der Ausgestaltung der Gefahrtragung, da daran abgelesen werden kann, ob allein die Gebrauchsüberlassung oder der Erwerb der Sachsubstanz im Vordergrund steht.445 Dies hat auch lediglich geringe Auswirkungen auf den Verbraucherschutz. Der Mietkauf ist zwar als sonstige Finanzierungshilfe im Sinne der §§ 499 ff BGB anzusehen,446 bei der typischen Vertragsgestaltung des Null-Leasings fehlt es am Merkmal der Entgeltlichkeit und diese Vorschriften finden daher ohnehin keine Anwendung, unabhängig wie man das Null-Leasing nun rechtlich einordnet. Ist aber nach den oben aufgestellten Grundsätzen dennoch eine Entgeltlichkeit zu bejahen, dann kommt man bei mietkaufrechtlicher Bewertung dazu, dass die §§ 499 ff BGB uneingeschränkt anzuwenden sind, während bei Bewertung als Finanzierungsleasing diese durch den § 500 BGB eingeschränkt werden. Da aber das Null-Leasing regelmäßig einen Übergang der Sachsubstanz vorsieht, ergibt sich hier doch bei beiden Ansichten das gleiche Ergebnis, wenn man davon ausgeht, dass im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung der § 500 BGB in seiner Geltung einzuschränken ist.447 Festzuhalten ist also, dass das Null-Leasing je nach Vertragsgestaltung im Einzelfall Mietkauf oder Finanzierungsleasing sein kann und dann auch je nach Gestaltung das Merkmal der Entgeltlichkeit gegeben sein kann. Es sind dann die §§ 499 ff BGB uneingeschränkt anwendbar.448

443

So MünchKom-Habersack, 4. Aufl. Leasing Rn. 13. Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 34 und Rn. 41; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht 2. Teil C Rn. 72. 445 Zur Abgrenzung Finanzierungsleasing zu Mietkauf siehe oben 2. Abschnitt VI. 3. 446 Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 499 Rn. 80; MünchKom-Ulmer, 3. Aufl. § 1 VerbrKrG Rn. 88; BGH NJW 2002, 133, 135. 447 Dazu noch genauer 4. Abschnitt D. II. 448 Da der ab Juni 2010 geltende § 506 BGB weiterhin am Begriff der Entgeltlichkeit festhält, wird sich an dieser Situation nichts ändern. Die Differenzierung in Mietkauf oder Finanzierungsleasing wird dann aber für die Geltung von Verbraucherkreditrecht keine Rolle mehr spielen, da das Gesetz von da an nur noch den Begriff der sonstigen, entgeltlichen Finanzierungshilfe kennt und eine Sonderregelung für das Finanzierungsleasing nicht mehr fortbesteht. 444

I. Der Begriff des Finanzierungsleasings in § 500 BGB

277

7. Das sale-and-lease-back-Verfahren a) Begriff und Funktion Dieses Verfahren kennzeichnet sich dadurch, dass das Leasingobjekt nicht von einem Dritten, sondern dem Leasingnehmer selbst beschafft wird. Dieses ist entweder eine neuerworbene oder schon länger im Besitz des Leasingnehmers befindliche Sache und wird an den Leasinggeber veräußert, welcher sie im Rahmen eines Leasingvertrages umgehend wieder dem Leasingnehmer zum Gebrauch überlässt.449 Im Gegensatz zum Hersteller- oder Händlerleasing sind hier Lieferant und Leasingnehmer also personenidentisch. Anders als beim Eintrittsmodell ist hier der Kaufvertrag des Leasingnehmers nicht mit einer Eintrittsklausel geschlossen; wenn der Verbraucher die Sache erwirbt, fehlt es an jedem Bezug zum späteren Leasinggeschäft. Das sale-and-lease-back-Verfahren dient dabei allgemein dazu, das im Sacheigentum gebundene Vermögen des Leasingnehmers zu liquidieren und dem Leasingnehmer so kurzfristig Geldmittel zu verschaffen, daher hat es vor allem im Bereich des Immobilienleasings zentrale Bedeutung. Freilich gilt dies im Rahmen des Verbraucherleasings nur eingeschränkt, da hier oftmals entsprechendes Grundeigentum fehlt bzw. kein erhöhter Bedarf nach schneller Liquidität besteht. Insofern das Verfahren aber auch im Mobilienleasing an Bedeutung gewinnt, kann es durchaus auch bei Leasinggeschäften mit Verbrauchern eine Rolle spielen. Weiterhin kann mit dem Verfahren auch erreicht werden, dass der Verkäufer des späteren Leasingobjekts nichts von dem Finanzierungsgeschäft erfährt, da er keinerlei Kontakt zum Leasinggeber hat. Das Kreditbedürfnis bleibt ihm somit verborgen. b) Das sale-and-lease-back-Verfahren als Finanzierungsleasing Entsprechend zum Hersteller- und Händlerleasing stellt sich auch hier die Streitfrage, ob das sale-and-lease-back-Verfahren überhaupt ein Finanzierungsleasinggeschäft ist. Wieder mangels Dreiecksbeziehung wird dies von manchen Stimmen in der Literatur verneint.450 Die Rechtsprechung des BGH hat aber auch in diesem Fall betont, dass es nicht maßgeblich auf das Dreiecksverhältnis für die Qualifizierung als Finanzierungsleasing ankomme, sondern darauf, ob die Aufwendungen des Leasinggebers durch ein einziges Leasinggeschäft amortisiert werden sollen.451 In der Tat sprechen auch hier wieder der klar zu erkennende Finanzierungscharakter und die Amortisationspflicht des Leasingnehmers für eine Qualifizierung als Fi-

449

Vgl. Engel, NZM 1998, 785, 787 m. w. N. Siehe Marloth-Sauerwein, Leasing S. 65; Martinek, Vertragstypen S. 61; Papapostolou, Risikoverteilung S. 31. 451 BGH NJW 1990, 829, 831. 450

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

nanzierungsleasing. Die Abgrenzung über das Dreiecksverhältnis ist insgesamt zu formal und nicht im Sinne eines effektiven Verbraucherschutzes.452 Somit sind auch Verträge im Rahmen eines sale-and-lease-back-Verfahrens als Finanzierungsleasingverträge im Sinne der §§ 499 ff BGB zu bewerten.

II. Problem der Richtlinienkonformität von § 500 BGB 1. Richtlinienverstoß durch § 500 BGB im Falle von Verträgen, die eine Übertragung von Eigentum vorsehen Schon § 3 II Nr. 1 VerbrKrG a. F. wurde wegen der angeordneten Nichtgeltung einiger Vorschriften des Verbraucherkreditrechts als mit der Verbraucherkreditrichtlinie unvereinbar kritisiert.453 Das Problem setzt sich bei § 500 BGB n. F. fort, erreicht aber auch eine neue Qualität, da die Vorschrift keine wortwörtliche Übernahme der alten Regelung darstellt. Nach ihrem Art. 2 I b) findet die Verbraucherkreditrichtlinie nämlich auch Anwendung auf solche Mietverträge, die vorsehen, dass das Eigentum an der Mietsache letzten Endes auf den Mieter übergehen soll. Geht man mit der Rechtsprechung und der überwiegenden Ansicht im Schrifttum davon aus, dass der Leasingvertrag dem Mietrecht zuzuordnen ist, bedeutet dies, dass all jene Leasingverträge, die einen Übergang des Eigentums am Leasingobjekt auf den Leasingnehmer vorsehen,454 vollständig von der Richtlinie erfasst werden,455 und gerade diese Vertragsgestaltung findet sich oftmals beim aus Verbrauchersicht besonders relevanten Kfz-Leasing. Es ist dann aber nicht europarechtskonform, wenn § 500 BGB ausnahmslos für alle Finanzierungsleasingverträge manche Schutzvorschriften ausschließt, da dann für Verträge mit Erwerbsaussicht ein Schutzniveau erreicht wird, welches hinter der Richtlinie zurückbleibt. Es liegt eine unzulässige Verkürzung der Verbraucherrechte vor. Bei Verträgen, die keinen Eigentumserwerb des Leasingnehmers vorsehen, stellt sich dagegen das Problem nicht.456

452

Auch folgend v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 177; Larenz/Canaris, SchuldR II/2 § 66 I S. 103; MünchKom-Habersack, 4. Aufl. Leasing Rn. 12; Lieb, WM 1992, Beil. 6, 1, 13 f; Bamberger/Roth-Ehlert, § 535 Rn. 54; Berninghaus, in: Büschgen, Praxishandbuch Leasing § 17 Rn. 4. 453 MünchKom-Ulmer, 3. Aufl. Vor § 1VerbrKrG Rn. 17; Zahn, DB 1994, 617, 622; vor allem auch BGH NJW 2002, 133, 135 f. 454 Wann ein solcher Vertrag vorliegt, siehe MünchKom-Habersack, 4. Aufl. § 500 Rn. 10. 455 Inwieweit Finanzierungsleasingverträge als Mietverträge im Sinne der Richtlinie angesehen werden können, siehe Zahn, DB 1994, 617, 618 ff. 456 Mit der Juni 2010 geltenden Neuregelung werden sich die hier geschilderten Probleme der Richtlinienwidrigkeit erledigt haben, da durch den kommenden § 506 BGB kaum noch Ausnahmen von der Anwendung der Verbraucherkreditvorschriften gemacht werden. Es entstehen aber neue Probleme (dazu 4. Abschnitt E.). Gleichwohl bleiben die hier erörterten Fragen für die Übergangszeit von Relevanz.

II. Problem der Richtlinienkonformität von § 500 BGB

279

2. Konsequenzen der Richtlinienwidrigkeit Muss also ein Richtlinienverstoß durch § 500 BGB festgestellt werden, stellt sich die Frage, welche Konsequenzen hieraus zu ziehen sind. Bei § 3 II Nr. 1 VerbrKrG a. F. wurde in der Mehrheit von der Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung ausgegangen, indem dieser teleologisch reduziert wurde, so weit wie von zwingenden Vorschriften der Richtlinie eine Ausnahme erteilt wurde.457 a) Probleme einer teleologischen Reduktion Bei dem neuen § 500 BGB ist dieser Weg nicht mehr ohne Weiteres möglich, denn anders als die Vorgängervorschrift zählt § 500 BGB n. F. enumerativ die anwendbaren Vorschriften auf und schließt nicht mehr einzelne von ihrer Anwendung aus. Eine Reduktion dieser Ausschlussregelung ist daher nicht mehr machbar. Um aber ein entsprechendes Ergebnis zu erzielen, wird von Teilen des Schrifttums eine analoge Anwendung der in § 500 BGB nicht genannten Vorschriften auf die von der Richtlinie erfassten Leasingverträge befürwortet, soweit sie auf das Leasing passen.458 Dagegen stellen andere auf den eindeutigen Wortlaut des § 500 BGB ab und vor allem darauf, dass dem Gesetzgeber das Problem der Richtlinienkonformität nur zu gut bekannt gewesen sei, er aber gleichwohl von Änderungen abgesehen habe, weshalb eine einfach zu berichtigendes Redaktionsversehen nicht mehr vorliege.459 .

b) Möglichkeit einer analogen Anwendung der nicht genannten Vorschriften Richtet man den Blick auf die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 500,460 ergibt sich, dass dem § 3 II Nr. 1 VerbrKrG a. F. weitestgehend entsprochen werden sollte und der Anwendungsbereich der Vorschriften des Kreditrechts für Finanzie457 MünchKom-Ulmer, 3. Aufl. § 3 VerbrKrG Rn. 25; Zahn, DB 1994, 617, 622; a. A. Peters, WM 1992, 1797, 1801 f; Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG-Ott, § 3 Rn. 64. Gegen das Argument, der Gesetzgeber habe gerade eine einheitliche Regelung für alle Finanzierungsleasingverträge schaffen wollen, spricht schon, dass diese Konzeption gegenüber dem Gebot der richtlinienkonformen Auslegung zurückstehen muss, siehe auch StaudingerKessal-Wulf, § 500 Rn. 11. 458 Staudinger-Kessal-Wulf, § 500 Rn. 11; MünchKom-Habersack, 4. Aufl. § 500 Rn. 12; Martis/Meinhof, Verbraucherschutzrecht 2. Teil C Rn. 85; Bamberger/Roth-Möller, § 500 Rn. 21; Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 132 a. E.; Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 297; im Ergebnis auch Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 500 Rn. 36 aber von einer eingeschränkten Anwendung des § 500 sprechend. 459 Bülow, NJW 2002, 1145, 1150; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 153; Palandt-Putzo, 62. Aufl. § 500 Rn. 2. 460 BT-Drucks. 14/6040 S. 257.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

rungsleasingverträge nur positiv formuliert wird, was wohl die einzige sachliche Änderung sein sollte. Es lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass sich der Gesetzgeber bewusst über das Problem der Richtlinienkonformität hinwegsetzte, vielmehr wird ihm auch dies bei der Integration des VerbrKrG in das BGB verborgen geblieben sein. Daraus aber, dass § 500 BGB den § 3 II Nr. 1 VerbrKrG a. F. nahtlos ersetzen soll, lässt sich folgern, dass auch hinsichtlich der Frage einer möglichen richtlinienkonformen Auslegung kein anderes Ergebnis geboten ist. Zwar bleibt der Vorwurf, dass es der Gesetzgeber versäumt hat461 nachzubessern, dass er dadurch aber eine Entscheidung gegen das EG-Recht getroffen hat, wäre eine Unterstellung, da hierfür ausreichende Anhaltspunkte fehlen. Insofern das VerbrKrG mit den §§ 491 ff BGB auch lediglich ins BGB integriert werden sollte, Änderungen zur alten Gesetzeslage, zumindest außerhalb des Bereichs der Vermittlung von Kreditverträgen, nicht vorgesehen waren, verwundert es auch nicht, dass hier ein altes Problem in neue Form gegossen wurde, es aber weiterhin das alte Problem ist, zu dem die alte Lösung der richtlinienkonformen Auslegung weiterhin passend ist.462 Lediglich mit der teleologischen Reduktion lässt sich noch schwerlich arbeiten, eine analoge Anwendung der nicht genannten, aber im Rahmen der Richtlinie zwingenden Vorschriften erscheint möglich. Zweifel drängen sich natürlich hinsichtlich der planwidrigen Regelungslücke auf, wenn man § 500 BGB als abschließende Regelung versteht. Es kann hier aber so geholfen werden, indem man das Wort „lediglich“ in § 500 BGB einschränkend auslegt und somit der Vorschrift im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung keinen abschließenden Charakter zuspricht. § 500 BGB ist also im Rahmen der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung so zu verstehen, dass er lediglich beispielhaft auf das Finanzierungsleasing anwendbare Vorschriften aufzählt, daneben aber eine analoge Anwendung nicht genannter Vorschriften möglich ist, soweit die Richtlinie dies gebietet. c) Über den Wortlaut von § 500 BGB hinaus anzuwendende Vorschriften Sind also im Wege dieser Auslegung bei bestimmten Finanzierungsleasingverträgen (und nur bei diesen) weitere, über den Wortlaut des § 500 BGB hinausgehende Vorschriften anwendbar, stellt sich die Frage, welche dies genau sind. Richtigerweise wird man nur solche Normen für anwendbar erklären können, die ihrerseits der Umsetzung anderer Bestimmungen der Richtlinie dienen. Dies sind zum einen § 503 II 4, 5 BGB und § 504 BGB sowie vor allem, wegen der sachlichen Nähe

461 Gerade nach dem Urteil des BGH zur Richtlinienwidrigkeit der Vorgängervorschrift, NJW 2002, 133, 135 f. 462 Ein ähnliches Problem stellte sich bei der Frage der Anwendbarkeit des Verbraucherkreditrechts auf Verträge, die auf Vermittlung von Finanzierungsverträgen gerichtet waren. Siehe 3. Abschnitt B. III., wo jedoch gegen ein Fortbestehen der alten Rechtslage erhebliche Bedenken bestanden.

II. Problem der Richtlinienkonformität von § 500 BGB

281

des Finanzierungsleasings mit Erwerbsaussicht zum Teilzahlungskauf, die Angabeerfordernisse aus § 502 I 1 BGB.463 Die Einschränkung des § 502 I 2 BGB464 findet dabei Anwendung, weshalb der Leasinggeber regelmäßig von der Angabe eines Barzahlungspreises und des effektiven Jahreszinses befreit sein wird, da er typischerweise, gerade im Falle einer Leasingbank, dem Leasingnehmer nicht die Möglichkeit eines Barkaufs anbietet.465 Daher spielt § 502 I Nr. 1 BGB praktisch keine Rolle, wohingegen die Nr. 6 schon aufgrund der Tatsache, dass die essentialia negotii wie auch alle Nebenabreden von der Schriftform erfasst sein müssen, für alle Finanzierungsleasingverträge mit Verbrauchern Bedeutung erlangt. Daher haben auch die Nr. 2 und die Nr. 3 jenseits der richtlinienkonformen Auslegung des § 500 BGB Geltung für das Finanzierungsleasing.466 d) Anwendung von Vorschriften des Verbraucherkreditrechts auf Verträge mit Erwerbsaussicht über die richtlinienkonforme Auslegung hinaus aa) § 502 III 1 BGB Wurde nun also festgestellt, dass aufgrund richtlinienkonformer Auslegung für bestimmte Leasingverträge Pflichtangaben nach § 502 I 1 BGB zu machen sind, ist noch ungeklärt, welche Sanktion eintritt, falls diese fehlen, denn § 502 III 1 BGB beruht nicht auf der Verbraucherkreditrichtlinie. Jedoch wäre es ein recht stumpfes Schwert, zwar bestimmte Angaben im Vertrag zu verlangen, an deren Abwesenheit aber keinerlei Konsequenzen zu knüpfen. Daher ist es als sinnlogische Folge der richtlinienkonformen Auslegung zu bezeichnen, § 502 III 1 BGB ebenfalls analog auf Finanzierungsleasingverträge, die auf Eigentumserwerb des Leasingnehmers gerichtet sind, anzuwenden. Dafür spricht auch die starke Vergleichbarkeit dieser Form des Leasinggeschäfts mit den Teilzahlungsgeschäften.467 Davon mitumfasst sind auch die Heilungstatbestände, da es nicht angemessen ist, angesichts der gesetzlichen Wertung und dieser eben beschriebenen Vergleichbarkeit bei Finanzierungsleasingverträgen eine schärfere Sanktion bestehen zu lassen, vor 463 So auch Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 500 Rn. 37; MünchKom-Habersack, 4. Aufl. § 500 Rn. 12, die aber die Angaben aus Nr. 1 und Nr. 6 als für nicht von der Richtlinie gefordert halten; anders wohl Staudinger-Kessal-Wulf, § 500 Rn. 12, die den Barzahlungspreis als dem Anschaffungspreis, den der Leasingnehmer bei eigenem Erwerb vom Lieferanten hätte zahlen müssen, entsprechend sieht; dazu schon zu § 1a I AbzG a. F. kritisch Dylla-Krebs, JZ 1990, 598, 599. 464 Zu dessen Richtlinienkonformität Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 502 Rn. 25. 465 Vgl. BGH NJW 2002, 133, 136; MünchKom-Ulmer, 3. Aufl. § 4 VerbrKrG Rn. 69. 466 Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 500 Rn. 16. 467 Entsprechend BGH NJW 2002, 133, 135; siehe auch Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 500 Rn. 38; MünchKom-Habersack, 4. Aufl. § 500 Rn. 13; a. A. aber nicht überzeugend AnwKom SchR-Reiff, § 500 Rn. 6; Matusche-Beckmann, in: Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhart, Leasinghandbuch § 52 Rn. 36.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

allem weil die Nichtigkeit des Vertrages durchaus auch gegen den Leasingnehmer wirken kann, denn will er am Geschäft festhalten, ist unter Umständen nur ein kostenintensiverer Neuabschluss möglich.468 Was aber Verstöße gegen das Schriftformerfordernis angeht, wird man es bei der Nichtigkeit nach § 125 BGB trotz der Analogie zu § 502 III 2 BGB belassen müssen, da dieses Erfordernis nach § 500 BGB für alle Formen des Finanzierungsleasingvertrages, also auch für solche ohne Erwerbsaussicht gilt, und auch die Richtlinie hier nichts anderes gebietet. Es gibt also keinen Grund, die Verträge mit Erwerbsaussicht diesbezüglich anders zu behandeln. § 502 III 2 BGB ist auch angesichts der gesetzgeberischen Wertung nicht analog auf alle Formen des Finanzierungsleasings anzuwenden.469 Fehlende Schriftform muss daher bei Verbraucherfinanzierungsleasingverträgen immer zur Nichtigkeit führen. Dies so zu regeln steht dem Gesetzgeber frei und muss akzeptiert werden. bb) § 503 I BGB Problematischer ist dies bei einer denkbaren analogen Anwendung des § 503 I BGB. Die Frage ist, ob auch beim Finanzierungsleasingvertrag mit Erwerbsaussicht das nach §§ 500, 495 I BGB ohnehin für jeden Finanzierungsleasingvertrag geltende Widerrufsrecht durch ein Rückgaberecht ersetzt werden kann.470 Dagegen spricht aber, dass § 356 I BGB eine solche Ersetzung nur zulässt, wenn sie ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist. Daran fehlt es aber, wenn § 503 I BGB nur analoge Anwendung findet.471 Eine solche Ersetzung ist also auch bei Leasingverträgen mit Erwerbsaussicht nicht zuzulassen. cc) §§ 503 II 1 – 3 BGB Die §§ 503 II 1 – 3 BGB sind wegen des Dauerschuldcharakters des Finanzierungsleasings von einer analogen Anwendung auch bei Verträgen mit Erwerbsaussicht ausgeschlossen.

468

Vgl. Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 500 Rn. 29. Vgl. v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 1709; a. A. Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG-Ott, § 3 Rn. 67. 470 Dafür MünchKom-Habersack, 4. Aufl. § 500 Rn. 13. 471 Zutreffend daher Staudinger-Kessal-Wulf, § 500 Rn. 12 a. E.; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 500 Rn. 35; aber auch Habersack geht davon aus, dass der Leasinggeber jedenfalls kaum ein Interesse am Rückerhalt der Sache hat, wenn der Verbraucher Abstand vom Vertrag genommen hat, siehe MünchKom-Habersack, 4. Aufl. § 500 Rn. 2. Insofern muss schon an der für die Analogie erforderlichen vergleichbaren Interessenlage gezweifelt werden. 469

III. Geltung des Fernabsatzprivilegs (§ 502 II BGB)

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III. Geltung des Fernabsatzprivilegs (§ 502 II BGB) für Finanzierungsleasingverträge Nach §§ 500, 492 I 2 – 4 BGB sind Finanzierungsleasingverträge schriftlich zu schließen. Nach altem Recht bestand aber für solche, die im Fernabsatz geschlossen wurden, mit § 8 I VerbrKrG a. F. eine Ausnahme. Dieses sog. Fernabsatzprivileg wurde auch im neuen Recht beibehalten, ist aber nun nach § 502 II BGB n. F. auf Teilzahlungsgeschäfte beschränkt. Wie schon öfter zuvor drängt sich auch hier der Verdacht auf, dass es im Zuge der Integrierung des VerbrKrG in das BGB zu einer unbeabsichtigten Änderung gekommen ist. Die Begründung des Regierungsentwurfes spricht auch lediglich davon, dass § 502 BGB dem alten § 8 VerbrKrG entsprechen soll und nur die Verweisungen angepasst wurden.472 Dies würde nahelegen, den Begriff des Teilzahlungsgeschäft im Sinne des § 502 BGB wie den früheren Begriff des Kreditvertrages zu verstehen. Vermutlich ging der Gesetzgeber aber bei der Normierung davon aus, dass die Vorschrift über das Fernabsatzprivileg ohnehin nur praktische Relevanz bei Teilzahlungsgeschäften hat und beschränkte den Wortlaut daher hierauf, ohne sich der Frage der Anwendung auf Finanzierungsleasingverträge bewusst zu werden. Genaueres lässt sich aber den Materialien wieder nicht entnehmen, außer dass der gewählte Wortlaut und die erklärte Intention wieder einander entgegengesetzt sind. Jedenfalls ist in diesem Zusammenhang auch ein Verstoß gegen die E-CommerceRichtlinie zu erkennen, welche in ihrem Art. 9 die Mitgliedsstaaten dazu anhält, Vertragsabschlüssen im Fernabsatz keine Hindernisse entgegenzusetzen, wozu auch ein Schriftformerfordernis zu zählen ist, weshalb auch § 502 II BGB entsprechend der Gesetzeslage vor der Schuldrechtsreform analog auf Finanzierungsleasingverträge anzuwenden sei.473 Im Bereich der auf Eigentumserwerb des Leasingnehmers ausgerichteten Finanzierungsleasingverträge, welche von Art. 2 I b) der Verbraucherkreditrichtlinie erfasst sind und daher nach Art. 4 dieser Richtlinie auch der Schriftform bedürfen, kann dies aber aufgrund des Vorrangs der Verbraucherkredit- vor der E-CommerceRichtlinie474 nicht gelten. Hier ist an dem Schriftformerfordernis festzuhalten, da andernfalls eine nicht richtlinienkonforme Auslegung vorgenommen werden würde. Wird dagegen aufgeführt, eine Anwendung des § 502 II BGB auch auf die von der Verbraucherkreditrichtlinie erfassten Finanzierungsleasingverträge sei deshalb geboten, da § 8 I VerbrKrG a. F. auch diese erfasst habe und somit eine bessere Gesetzestransparenz erreicht werde,475 ist dagegen zu sagen, dass schon die Richtlinienkon472

BT-Drucks. 14/6040 S. 257. So Habersack, BB 2003, Beil. 6, 2, 3; MünchKom-Habersack, 4. Aufl. § 500 Rn. 2; folgend Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 500 Rn. 34a. 474 Vgl. Art. 1 III 11. Erwägungsgrund der Richtlinie elektronischer Geschäftsverkehr. 475 Habersack, BB 2003, Beil. 6, 2, 3; folgend Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 500 Rn. 34a. 473

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

formität von § 8 VerbrKrG a. F. angezweifelt werden musste. Durch die generelle Aufgabe des Schriftformerfordernisses für alle Kreditverträge im Fernabsatz wurde gerade kein dem Art. 4 der Verbraucherkreditrichtlinie entsprechender Verbraucherschutz gewährt.476 Auch die Gesetzesbegründung,477 der Rat und die Kommission der EG seien nach einer Protokollerklärung zu Art. 4 der Verbraucherkreditrichtlinie der Auffassung, im Fernabsatz genüge das Abdrucken der Pflichtangaben auf dem Bestellformular oder im Versandhauskatalog, kann nicht überzeugen, denn auch dieser von den EG-Organen kundgetanen Auffassung kann keinesfalls der Wunsch nach vollständiger Freistellung von dem Schriftformerfordernis entnommen werden.478 Dementsprechend ist also die analoge Anwendung des Fernabsatzprivilegs aus § 502 II BGB auf „gewöhnliche“ Finanzierungsleasingverträge möglich, um den europarechtlichen Vorgaben Genüge zu tun. Im Falle der von der Verbraucherkreditrichtlinie erfassten Finanzierungsleasingverträge gilt dies ebenfalls aufgrund solcher europarechtlichen Vorgaben aber gerade nicht, da ansonsten nur ein nicht ausreichender Verbraucherschutz gewährt wird.479

IV. Die Kündigung eines Finanzierungsleasingvertrages mit Verbraucherbeteiligung Aufgrund der über § 500 BGB erfolgenden Anwendbarkeit des Verbraucherkreditrechts auf Finanzierungsleasingverträge mit Beteiligung eines Verbrauchers als Leasingnehmer ist auch die Kündigung eines solchen Vertrages durch den Leasinggeber im Falle von rückständigen Leasingraten nach § 498 BGB besonderen Anforderungen unterworfen. Der BGH hat in diesem Zusammenhang richtigerweise klargestellt, dass eine Kündigung seitens des Leasinggebers immer eine ordnungsgemäße Kündigungsandrohung nach § 498 I 1 Nr. 2 BGB voraussetzt, welche dem Verbraucher eine „Rettung“ des Leasingvertrages ermöglichen soll. Daher müsse der Leasinggeber immer genau beziffern, was er fordere und eine nur geringfügige Zuvielforderung mache eine Kündigungsandrohung bereits unwirksam. Außerdem hat der BGH in diesem Zusammenhang entschieden, dass eine bestehender Zahlungsrückstand in Höhe der gesetzlich geforderten Rückstandsquote im Zeitpunkt der Kündigungsandrohung ausreiche und dieser nicht im Zeitpunkt der 476

So aber MünchKom-Ulmer, 3. Aufl. § 8 VerbrKrG Rn. 3. BT-Drucks. 11/5462 S. 22 ff. 478 Siehe zur Kritik an § 8 I VerbrKrG a. F. auch Staudinger-Kessal-Wulf, § 502 Rn. 25. 479 Mit der neuen Verbraucherkreditrichtlinie vom 23. 8. 2008 ist dieses strenge Formerfordernis nun aufgegeben worden und damit die elektronische Form nicht länger ausschließbar. Es besteht daher auch kein Konflikt mehr zwischen der Verbraucherkredit- und der E-Commerce-Richtlinie. Der kommende § 492 BGB enthält daher kein Verbot der elektronischen Form mehr. 477

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

285

Kündigung noch fortbestehen müsse. Die Androhung solle dem Verbraucher nämlich nur die Chance zu einem vertragsgerechten Verhalten bieten, worunter nur verstanden werden könne, dass der gesamte ausstehende Betrag ausgeglichen werden. Der Kündigungsgrund sei daher erfüllt, sobald ein Zahlungsrückstand eingetreten ist. Er entfalle nur, wenn der Leasingnehmer vollständig zahle.480 Dieser Rechtsprechung ist auch unter Berücksichtigung des Zwecks der Androhung zuzustimmen. Wenn der Leasinggeber die Androhung berechtigt ausspricht, dann zeigt sie dem Leasingnehmer deutlich, dass der vertragswidrige Zustand so nicht länger hingenommen wird und entsprechend nur dessen vollständige Beseitigung eine Beendigung des Vertragsverhältnisses verhindert. Würde eine bloß teilweise Beseitigung des Zahlungsrückstandes die Kündigungsmöglichkeit wieder entfallen lassen, dann könnte der Leasingnehmer faktisch seine Ratenzahlungsverpflichtung vermindern, ohne dass der Leasinggeber in der Lage ist, dem effektiv zu begegnen. Zwar könnte der Leasinggeber auf die ausstehenden Raten klagen, würde sich aber nicht von einem eventuell nie ganz zahlungsfähigen oder -willigen Leasingnehmer trennen können und müsste die damit verbundene weitere Nutzung des Leasinggegenstandes und eine entsprechende Wertminderung hinnehmen, ohne durch die Ratenzahlung eine Kompensation zu erhalten.481

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB: Das Finanzierungsleasing als „verbundenes Geschäft“ Eine der sicherlich größten Streitfragen zu § 500 BGB ist, ob und wenn ja wie die Vorschriften über verbundene Verträge Anwendung auf das Finanzierungsleasing finden können. Auch hier ist das Grundproblem eigentlich ein altes, schon die Vorgängervorschrift des § 9 VerbrKrG a. F. war mangels Nennung in § 3 II Nr. 1 VerbrKrG a. F. eigentlich auf Finanzierungsleasingverträge anzuwenden. § 500 BGB ordnet dies nun für die §§ 358, 359 BGB positiv an.482 Zum Recht vor der Schuldrechtsreform ging die wohl herrschende Meinung von einer Unanwendbarkeit des § 9 VerbrKrG a. F. aus, allein schon deshalb, weil dieser Norm die Konzeption zugrunde liege, der Verbraucher schließe zwei eigenständige Verträge, nämlich einen über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung und daneben einen Verbraucherdarlehensvertrag, der ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrages dienen sollte. Genau dies fehle aber 480

Insg. BGH NJW-RR 2005, 1410. Im Rahmen der Kündigung von Verbraucherdarlehensverträgen gibt es ebenfalls ab Juni 2010 einige Änderungen. Interessant ist hier das im kommenden § 499 I BGB enthaltene Verbot der Vereinbarung eines Kündigungsrechts für den Darlehensgeber, wenn der Darlehensvertrag eine bestimmte Laufzeit hat. Da Leasingverträge typischerweise eine bestimmte Laufzeit haben, spielt diese neue Vorschrift eine entscheidende Rolle. 482 Selbiges gilt für den kommenden § 506 BGB, der ab Juni 2010 in Geltung sein wird. 481

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

beim typischen Fall des Finanzierungsleasings, da hier der Verbraucher nur einen Vertrag, nämlich den Leasingvertrag, abschließe. Insofern könne auch die Nichtnennung von § 9 VerbrKrG a. F. in § 3 II Nr. 1 VerbrKrG a. F. so verstanden werden, dass sie schon darauf beruhe, dass die Norm nicht zum Finanzierungsleasing passe und sich daraus schon ihre Unanwendbarkeit ergebe.483 Angesichts der positiven Formulierung des § 500 BGB n. F. ist dieser Argumentation allerdings eine Grenze gesetzt. Sie wird aber damit aufrechterhalten, dem Gesetzgeber erneut fehlende Übersicht vorzuwerfen, indem er bei Normierung des § 500 BGB dem Trugschluss unterlegen sein soll, alles was in § 3 II Nr. 1 VerbrKrG a. F. nicht genannt war, sei auf das Finanzierungsleasing anzuwenden und daher auch in der neuen Vorschrift aufzuführen, obwohl er nichts an der alten Rechtslage ändern wollte.484 Dann aber müssten die §§ 358, 359 BGB trotz des eindeutigen Wortlauts des § 500 BGB unangewendet bleiben, was kaum überzeugt. Vielmehr ist dieses Problem der Geltung der Vorschriften über verbundene Verträge im neuen Recht genauer zu untersuchen. 1. Der Widerrufsdurchgriff nach § 358 BGB a) Untersuchung der rechtlichen Konsequenzen einer Anwendung auf das Finanzierungsleasing aa) Regelmäßiges Fehlen eines zweiten Vertragsabschlusses seitens des Leasingnehmers Nach dieser Vorschrift soll der Widerruf des einen Vertrages durch den Verbraucher zugleich zur Rückabwicklung des damit verbundenen Geschäfts führen. Auch wenn man von einer Anwendung des § 358 BGB auf das Finanzierungsleasing ausgeht, ist zumindest die praktische Relevanz äußerst gering. Denn da der Leasingnehmer beim Finanzierungsleasing im Regelfall unstreitig nur einen Vertrag abschließt und gerade nicht auch Vertragspartner des Kaufvertrages wird, besteht überhaupt kein Bedürfnis, mit dem einen Vertrag auch gleich einen anderen zu Fall zu bringen, es existiert im Regelfall überhaupt kein anderer.485 Und auch auf den zwischen Leasing483 Siehe hierzu MünchKom-Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rn. 143; Habersack, BB 2003 Beil. 6, 2, 4; Berninghaus, in: Büschgen, Praxishandbuch Leasing § 14 Rn. 15 f. Zum Meinungsstreit im alten Recht siehe auch Marloth-Sauerwein, Leasing S. 105 ff. 484 So Habersack, BB 2003 Beil. 6, 2, 4. 485 Anders etwa in der Entscheidung BGH WM 2009, 1813 ff, wo es um die Frage ging, ob ein Finanzierungsleasingvertrag und ein daneben bestehender Dienstvertrag verbundene Geschäfte sein können. In dem dortigen Fall hatte ein niedergelassener Arzt einen Leasingvertrag über eine TV-Multimedia-Empfangsanlage geschlossen und erhielt zugleich von einer Firma Zahlungen dafür, dass er auf dieser Anlage in seinem Wartezimmer ein von dieser Firma ausgestrahltes Fernsehprogramm laufen ließ. Diese Firma fiel jedoch später in die Insolvenz und stellte ihre Zahlungen ein, weshalb sich der Arzt dann auch weigerte weitere Leasingraten zu zahlen, die dann von dem Leasinggeber eingeklagt wurden. Der BGH hat in seiner Ent-

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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geber und Lieferant geschlossenen Vertrag wird man dem Widerruf des Verbrauchers keine Wirkung zusprechen können, da an diesem der Leasingnehmer gerade nicht beteiligt ist, es handelt sich noch nicht einmal um ein Verbrauchergeschäft. Ebenso kann die Erklärung eines Rücktritts vom Kaufvertrag durch den Leasingnehmer, welchem ja im Wege der Abtretungskonstruktion das Rücktrittsrecht zusteht, nicht sofort auf den Leasingvertrag durchschlagen und damit die Lösung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage hinfällig machen, da § 358 BGB ausdrücklich nur den Durchgriff eines Widerrufs und nicht eines Rücktritts regelt. bb) Relevanz in Fällen der Finanzierung der Leasingraten durch ein eigenes Darlehen Anders ist es natürlich, wenn der Verbraucher auch im Rahmen des Leasings tatsächlich zwei Verträge schließt, wie z. B. wenn er zur Finanzierung der Leasingraten ein Darlehen aufgenommen hat. Hier findet § 358 BGB aber abseits des § 500 BGB Anwendung, soweit Darlehen und Finanzierungsleasingvertrag verbundene Verträge nach § 358 III BGB sind, etwa dadurch, dass die Leasingbank zugleich als Darlehensgeberin auftritt. Der Leasingvertrag ist als ein Vertrag über die Erbringung einer anderen Leistung anzusehen. Auf die Frage der Bedeutung der Verweisung in § 500 BGB kommt es daher in einem solchen Fall schon nicht an. Der Widerruf des Finanzierungsleasingvertrages würde daher in direkter Anwendung des § 358 BGB ebenfalls Auswirkung auf den Darlehensvertrag haben, der Kaufvertrag zwischen Lieferant und Leasinggeber bliebe aber unberührt. cc) Relevanz in Fällen des Eintrittsmodells Schon angesichts der allgemein betrachtet nur geringen praktischen Konsequenzen der in § 500 BGB angeordneten Geltung des § 358 BGB für alle dem Verbraucherkreditrecht unterfallenden Finanzierungsleasingverträge erscheint es daher verwunderlich, eine Abweichung vom eindeutigen Wortlaut des Gesetzes zu fordern,486 wenn doch durch die Geltung der Norm keine nennenswerten Probleme entstehen. Vor allem sind auch Fälle denkbar, gerade in Zusammenhang mit dem sog. Eintrittsmodell, bei denen eine Geltung von § 358 BGB sachgerecht erscheint. Hier schließt nämlich der Verbraucher zunächst selber den Kaufvertrag mit dem Lieferanten ab, in scheidung die Qualifikation des Arztes als Verbraucher offengelassen, die Anwendung von §§ 358, 359 BGB aber damit abgelehnt, dass der Finanzierungsleasingvertrag und der Dienstvertrag, in dessen Rahmen die Ausstrahlung des Programms erfolgte, keine verbundenen Verträge seien. Der Leasingvertrag diene nämlich nicht der Finanzierung des Dienstvertrages, vielmehr seien die Dienste – hier die Ausstrahlung des Programms seitens der Firma – unentgeltlich erfolgt. Auf die Frage, ob der Leasing- und der Liefervertrag verbundene Verträge sein können, musste der BGH nicht eingehen. 486 So aber MünchKom-Habersack, § 358 Rn. 16; ders., BB 2003 Beil. 6, 2, 5; auch Schäfer, in: Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Kap. 7 Rn. 52; Tiedtke/Möllman, DB 2004, 583, 585 f.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

den erst später der Leasinggeber eintritt, weshalb auch von einer wirtschaftlichen Einheit mit dem Leasingvertrag ausgegangen werden kann.487 Der Widerruf allein des Leasingvertrages würde den Verbraucher nämlich noch nicht von jeglicher vertraglichen Bindung befreien, soweit er nicht mit Eintritt des Leasinggebers wieder aus dem Vertrag ausgeschieden ist. b) Geringe praktische Relevanz als Argument gegen eine Anwendung der §§ 358, 359 BGB auf Finanzierungsleasingverträge aa) Möglicher Konflikt mit der gesetzgeberischen Intention Bei genauerer Betrachtung erscheint diese doch sehr geringe Bedeutung der Verweisung auf § 358 BGB etwas bedenklich. Es stellt sich nämlich die Frage, ob diese der Intention des Gesetzgebers wirklich gerecht wird. Denn auch wenn lediglich das Eintrittsmodell den Gesetzgeber zu dieser Anordnung in § 500 BGB motiviert haben sollte,488 so findet sich dies in der Formulierung der Norm nicht wieder, vielmehr schien es dem Gesetzgeber ein Anliegen, aufgrund der zunehmend bedeutenderen Rolle des Leasings als Finanzierungsmöglichkeit für Verbraucher ein Schutzniveau zu schaffen, welches dem durch das Leasing immer mehr verdrängten Abzahlungskauf entspricht.489 bb) Kein Erfordernis zweier Verbraucherverträge Außerdem muss den Stimmen in der Literatur, die § 358 BGB auf die Fälle des Eintrittsmodells deshalb beschränken wollen, weil nur dort zwei Verträge des Verbrauchers vorliegen und somit überhaupt der Widerrufsdurchgriff einen Sinn haben kann, entgegengehalten werden, dass mit dem Abschluss des Leasingvertrages der Verbraucher oftmals schon aus dem Kaufvertrag komplett ausscheidet und daher auch beim Eintrittsmodell typischerweise keine zwei Verträge des Verbrauchers parallel bestehen, es sei denn, es liegt der untypische Fall vor, dass der Verbraucher

487 So auch Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 161; Palandt-Grüneberg, § 358 Rn. 11; Peters, WM 2006, 1183, 1192; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1837 f; wohl auch Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 134: zum alten Recht schon v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 1745; Canaris, ZIP 1993, 401, 407 f. Auch Habersack (siehe Fn. 484) will in diesem Fall zumindest eine entsprechende Anwendung des § 358 BGB zulassen. Dies erscheint verwunderlich, da § 500 BGB überhaupt nur eine entsprechende Anwendung von § 358 BGB anordnet. Nach Michalski/Schmitt, Kfz-Leasingvertrag S. 56 sollte der Vorgängervorschrift des § 9 II VerbrKrG a. F. immer dann Bedeutung zukommen, wenn durch eine entsprechende Vertragsgestaltung versucht wird, den Verbraucher trotz des Widerrufs des Leasingvertrages an den Kaufvertrag zu binden. 488 So Reinking, DAR 2002, 145, 147. 489 Vgl. die Stellungnahme des Bundesrates zum RegE des VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 34.

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

289

mit Eintritt des Leasinggebers doch nicht aus dem Kaufvertrag ausscheidet490 oder aber der Leasinggeber noch nicht mit Abschluss des Leasingvertrages in den Kaufvertrag eingetreten ist.491 Letzteres wird aber meist nur für eine kurze Übergangszeit der Fall sein. Ist der Leasinggeber aber erst einmal in den Kaufvertrag eingetreten, braucht der Leasingnehmer sich ohnehin nicht mehr vom Kaufvertrag zu lösen, da er aus diesem nicht mehr verpflichtet ist. Ließe man den Widerruf des Leasingvertrages, der ja unfraglich auch ohne die in § 500 BGB enthaltene Verweisung auf § 358 BGB möglich ist, nach § 358 II BGB auf den Kaufvertrag durchschlagen, würde die Verweisung schlussendlich nur dem Leasinggeber zugutekommen. Diese geringe Bedeutung, die die Verweisung auf § 358 BGB für das Leasing bei dieser Interpretation also hätte, wäre dann auch für den Verbraucher uninteressant. Wenn aber § 500 BGB das Schutzniveau beim Finanzierungsleasing für den Verbraucher dem Abzahlungskauf angleichen will, kann dies kaum das richtige Ergebnis sein. Es stellt sich dann aber die Frage, welche Bedeutung § 358 BGB für Leasingverträge darüber hinaus haben kann, abseits der oben geschilderten Fälle, in denen ein Austritt des Leasingnehmers aus dem Kaufvertrag nicht geplant ist oder sich noch nicht vollzogen hat oder neben dem Leasingvertrag ein Darlehensvertrag zur Finanzierung der Leasingraten aufgenommen worden ist.492 Die Lösung kann hier nur, wie sich auch später bei § 359 BGB zeigen wird, darin liegen, dass § 500 BGB lediglich eine entsprechende Anwendung der §§ 358, 359 BGB vorsieht, es demnach also keine zwingende Voraussetzung sein kann, dass zwei Verträge des Verbrauchers vorliegen.493 cc) Möglichkeit eines Widerrufs des Leasingvertrages gegenüber dem Lieferanten (1) Lieferant als empfangsverpflichteter Adressat der Widerrufserklärung Es wird erwogen, die Verweisung auf § 358 BGB so zu verstehen, dass dadurch dem Leasingnehmer die Möglichkeit eröffnet werden soll, soweit Leasingvertrag und Liefervertrag ein verbundenes Geschäft darstellen,494 den Widerruf bzgl. des Leasingvertrages auch gegenüber dem Lieferanten erklären zu können. Eine fristgerecht bei diesem eingehende Erklärung führe daher auch dann zur Auflösung des Leasingvertrages, wenn der Leasinggeber hiervon während der Widerrufsfrist nichts erfährt. Der Leasingnehmer hätte demnach zwei empfangsverpflichtete Adressaten des Wi490

Vgl. Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 377; nach Wolf/Eckert/ Ball, Handbuch Rn. 1799 sind die §§ 358, 359 BGB auch lediglich genau auf diesen beschriebenen untypischen Fall anwendbar; ähnlich die Entscheidung des OLG Brandenburg vom 23. 4. 2008 – 3 U 115/07 (www.juris.de). 491 Vgl. Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1838. 492 Wo § 358 BGB aber ohnehin direkte Anwendung ohne den Umweg über § 500 BGB findet. 493 Hierzu noch genauer 4. Abschnitt D. V. 2. a) cc) (3). 494 Siehe hierzu ausführlich 4. Abschnitt D. V. 2. b).

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

derrufsrechts.495 Begründen ließe sich dies durch das sich mit der Abtretungskonstruktion und der verwirrenden Dreieckskonstellation beim Leasing realisierende Aufspaltungsrisiko. Der Leasingnehmer habe eventuell nur Kontakt mit dem Lieferanten und solle sich auch nach den Konditionen des Leasingvertrages bei Problemen mit dem Leasingobjekt nur an diesen wenden. Es liege daher die Gefahr nahe, dass er nur gegenüber dem ihm bekannten Lieferanten den Widerruf des Leasingvertrages erklärt, dadurch dann aber das Recht gegenüber dem Leasinggeber verfristet.496 (2) Stellungnahme: Keine parallele Empfangszuständigkeit des Lieferanten Dies kann von der Idee her überzeugen, jedoch passt diese Interpretation nicht ganz zu dem Inhalt des § 358 BGB. Denn dieser sieht vor, dass der Widerruf des jeweiligen Vertrages auch gegenüber dem jeweilig anderen Vertragsteil zu erklären ist,497 eine Ausnahme hiervon bildet lediglich § 358 II 3 BGB, welcher aber allein einen Widerruf des Kreditvertrages gegenüber dem Darlehensgeber im Falle einer ebenfalls bestehenden Widerruflichkeit des finanzierten Vertrages als Widerruf eben dieses letzten Vertrages gegenüber dem Unternehmer deutet. Diese Regelung spielt aber für das Leasing, auch wenn der Verbraucher zuvor im Wege des Eintrittsmodells Vertragspartner des Lieferanten gewesen sein sollte, kaum eine Rolle, da der Liefervertrag selten selber widerruflich sein wird. Ansonsten sieht aber auch § 358 BGB vor, dass der Widerruf dem gegenüber zu erklären ist, der in der Widerrufsbelehrung nach § 355 II 1 BGB als Gegner angegeben wurde, grundsätzlich also dem Kreditgeber, im Falle des Leasings also dem Leasinggeber.498 Davon unbetroffen ist natürlich die Möglichkeit, eine Erklärung des Leasingnehmers, die auf Widerruf „des Kaufvertrages“ lautet, gegenüber dem Leasinggeber als Widerruf des Leasingvertrages auszulegen. Ebenso ist es natürlich denkbar, eine gegenüber dem Lieferanten abgegebene Erklärung gegenüber dem Leasinggeber wirken zu lassen, weil der Lieferant im Einzelfall als Empfangsbote oder sogar -vertreter gewertet werden kann, was im Falle einer ständigen Geschäftsbeziehung oder einer Konzernverbundenheit durchaus naheliegt. Es ist auch denkbar, falls man eine solche Stellung des Lieferanten verneint, dass dieser zumindest aus Treu und Glauben verpflichtet ist, einen bei ihm eingehenden Widerruf fristgerecht an den Leasinggeber weiterzuleiten. Tut er dies nicht, besteht der Leasingvertrag zwar fort, aber es ist eine Haftung aus §§ 280 I i. V. m. 249 I BGB unter Berücksichtigung von § 254 BGB denkbar, wonach der Verbraucher vom Lieferanten so zu stellen ist, als habe er den Widerruf fristgerecht ausgeübt.499 Aber eine Alternativität der Adressaten statuiert § 358 BGB gerade nicht. Im Falle eines darlehensfinanzierten Kaufs, bei dem der Kauf selber nicht 495

So Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 383. Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 384. 497 Der finanzierte Vertrag ist also grundsätzlich nur gegenüber dem Verkäufer/Dienstleister zu widerrufen, der Kreditvertrag nur gegenüber dem Kreditgeber. 498 MünchKom-Habersack, 4. Aufl. § 358 Rn. 65. 499 MünchKom-Habersack, 4. Aufl. § 358 Rn. 67. 496

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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widerruflich ist, bleibt dem Verbraucher daher grundsätzlich nur die Möglichkeit, gegenüber dem Darlehensgeber den Widerruf zu erklären. Es erscheint fraglich, warum dann im Falle des Finanzierungsleasings nach §§ 500, 358 BGB etwas anderes gelten soll. Auch beim darlehensfinanzierten Kauf kann es für den Verbraucher schwierig sein, zwischen dem Verkäufer und dem Darlehensgeber genau zu trennen, und auch hier soll er sich bei Mängeln der Sache an den Lieferanten wenden. Widerrufsgegner wird dieser aber trotzdem nicht. Dies dem Verbraucher deutlich zu machen, dafür ist aber gerade die Widerrufsbelehrung da. Eine entsprechende Anwendung des § 358 BGB, wie sie die oben beschriebene Ansicht also vorsieht, vermag daher lediglich dort überzeugen, wo der Verbraucher ursprünglich Vertragspartner des Kaufvertrages war und dieser widerruflich gewesen ist. Zwar verbleibt mit Austritt des Verbrauchers das Widerrufsrecht nicht bei ihm, es erscheint hier aber angemessen, entsprechend zu § 358 I, II BGB die Erklärung des Widerrufsrechts hinsichtlich des Leasingvertrages auch gegenüber dem Lieferanten zuzulassen, da dies, wäre tatsächlich ein darlehensfinanzierter Kauf abgeschlossen worden, die sich ergebende Rechtslage wäre, denn nur hier wäre der Lieferant tatsächlich richtiger Widerrufsgegner.500 Ist aber der Kaufvertrag nie widerruflich gewesen, also schon immer dann, wenn der Verbraucher niemals an ihm beteiligt war, ergibt sich im Vergleich zur Lage beim darlehensfinanzierten Kauf kein Grund, warum der Lieferant nun auch richtiger Widerrufsgegner sein soll. Vielmehr wird der Verbraucher hier schon über die oben genannte Möglichkeit, einen Empfang seitens des Lieferanten auch dem Leasinggeber zuzurechnen, ausreichend geschützt. Etwas anderes gebietet auch die Anordnung in § 500 BGB, § 358 BGB sei nur „entsprechend“ auf das Finanzierungsleasing anzuwenden, nicht, denn nach der hier geschilderten Meinung würde dies bedeuten, § 358 BGB nicht entsprechend, sondern völlig anders auf das Leasing anzuwenden. Dazu kommt auch das nur geringe praktische Bedürfnis eines solchen Verständnisses. Es darf nicht übersehen werden, dass § 358 BGB ja nur dann Geltung hat, wenn auch ein Fall wirtschaftlicher Einheit vorliegt. In einem solchen Fall aber ist die Verbindung zwischen Leasinggeber und Lieferant gerade derartig eng, dass sich eine Rolle des Lieferanten als Empfangsbote, was schon fristwahrend für den Verbraucher wirkt, oder sogar Empfangsvertreter, wodurch der Widerruf mit Zugang dann auch gleich wirken würde, geradezu aufdrängt. Eine allein aus § 358 BGB ent-

500 Gleichwohl geht es bei der bloß entsprechenden Anwendung des § 358 BGB um den Widerruf des Leasingvertrages und nicht, wie bei § 358 I BGB direkt, um den des Kaufvertrages. Jedoch ist genau diese vormalige Möglichkeit, auch den Liefervertrag widerrufen zu können, das, was es im Endeffekt rechtfertigt, hier entsprechend § 358 BGB den Widerruf auch gegenüber dem Lieferanten zuzulassen, denn aus dieser vormalig bestehenden Möglichkeit der Beseitigung des Liefervertrages könnte der dem Verbraucher gefährliche Eindruck entstehen, auch den Leasingvertrag gegenüber dem Lieferanten widerrufen zu müssen, und die Erklärung ihm gegenüber hierfür auch genügen müsste, um jede rechtliche Verpflichtung zu beseitigen.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

stammende parallele empfangsverpflichtete Adressatenstellung braucht es dann nicht.501 dd) Anwendung von § 358 BGB trotz geringer praktischer Konsequenzen Im Ergebnis entfaltet die entsprechende Anwendung des § 358 BGB tatsächlich nur geringe praktische Relevanz für das Finanzierungsleasing, gleichwohl aber zeigen die Konsequenzen, die die Norm beim Eintrittsmodell haben kann, dass die Verweisung nicht völlig leerläuft und daher kein Redaktionsversehen, sondern eine vom Rechtsanwender zu akzeptierende Regelung darstellt. Dieser Eindruck wird sich im Weiteren noch verstärken.502 c) Auswirkung auf eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung durch den Leasinggeber aa) Erweiterung der Anforderungen an eine ordnungsgemäße Belehrung nach § 358 V BGB Ein Verbraucherfinanzierungsleasingvertrag ist nach §§ 500, 495 I, 355 I BGB widerruflich, unabhängig davon, ob § 358 BGB auf diesen angewandt wird oder nicht. Mit Blick auf § 358 V BGB stellt sich jedoch an dieser Stelle die Frage, wie eine ordnungsgemäße Belehrung über dieses Widerrufsrecht im Rahmen der hier befürworteten entsprechenden Anwendung von § 358 BGB auf bestimmte Finanzierungsleasingverträge auszusehen hat. Voraussetzung ist daher auf jeden Fall, dass überhaupt das Erfordernis der verbundenen Verträge zwischen dem Liefer- und dem Leasingvertrag erfüllt ist. Jedoch wird man eine solche Erweiterung der ordnungsgemäßen Belehrung nur dort verlangen können, wo der in § 358 I und II BGB normierte Widerrufsdurchgriff auch tatsächlich für Leasingfälle relevant wird, also eben gerade in Fällen des Eintrittsmodells, auch wenn eigentlich vorgesehen ist, dass der Verbraucher mit Eintritt des Leasinggebers in den Liefervertrag vollständig aus diesem ausscheiden soll.503 Es kann in diesen Fällen nämlich unklar sein, ob der Leasingnehmer nun tatsächlich von jeder Verpflichtung aus dem Liefervertrag frei geworden ist, weshalb es angemessen erscheint, dass auch schon die Widerrufsbelehrung hinsichtlich des Leasingvertrages so gefasst werden muss, dass dem Verbraucher

501 Ebenfalls nicht überzeugend ist die Ansicht von Löhning/Gietl, JuS 2009, 491, 495, wonach die Anwendung von §§ 358 f BGB auf das Leasing dazu führen soll, dass der Leasingnehmer nun den Rücktritt vom Kaufvertrag wirksam gegenüber dem Leasinggeber erklären kann. Hiergegen spricht schon, dass § 358 BGB ausdrücklich nur von Widerruf spricht. Weiterhin ist auch hier eine parallele Zuständigkeit für den Empfang der Rücktrittserklärung nicht angezeigt. Eine solche bestünde beim gewöhnlichen finanzierten Kauf ebenfalls nicht. 502 Siehe die Ausführungen zur praktisch weitaus relevanteren Vorschrift des § 359 BGB. 503 Vgl. Erman-I. Saenger, § 358 Rn. 23.

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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deutlich wird, dass ein Widerruf des Leasingvertrages auf jeden Fall auch eine eventuell noch bestehende Verpflichtung aus dem Liefervertrag beseitigen würde.504 In den übrigen Fällen, in denen zwar entsprechend § 358 III BGB verbundene Verträge mit dem Liefer- und dem Leasingvertrag vorliegen, ein Widerrufsdurchgriff aber mangels jemals bestehender zweifacher Verpflichtung des Leasingnehmers ohnehin nicht erforderlich und denkbar ist, bedarf es dann aber einer Belehrung entsprechend § 358 V BGB nicht. Jedoch ist es unschädlich, wenn der Leasinggeber in der Belehrung gleichwohl darauf hinweist, dass auch, falls doch Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag bestünden, diese mit fristgerechter Ausübung des Widerrufsrechts hinsichtlich des Leasingvertrages ebenfalls entfallen. bb) Anforderungen an die Widerrufsbelehrung als allgemeines Problem (1) Unzureichende Musterbelehrung in der BGB-InfoV Ingesamt sind die genauen Anforderungen an die Widerrufsbelehrung im Allgemeinen nach § 355 BGB stark umstritten, da die in Anlage 2 der BGB-InfoV erhaltene Musterbelehrung zum Teil als nicht den gesetzlichen Anforderungen des BGB entsprechend angesehen wird und diese daher wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam sein soll, da die Verordnungsermächtigung durch das Bundesministerium der Justiz damit nicht eingehalten worden sei.505 Dies galt vor allem mit Blick auf die Belehrung über den genauen Zeitpunkt des Beginns der Widerrufsfrist.506 Demnach könnte sich ein Unternehmer nicht vollständig auf die Musterbelehrung verlassen, obwohl es gerade nach § 14 I BGB-InfoV reizvoll ist, lediglich diese zu verwenden, da hierin gerade die Vermutung geäußert wird, dass die Verwendung der enthaltenen Musterbelehrung den gesetzlichen Anforderungen genügt und der Unternehmer seiner Obliegenheit daher ausreichend nachkommt. Diese bestehenden Unsicherheiten haben auch schon zu einer Vielzahl an Prozessen geführt und zugleich eine fast schon kriminelle Abmahnungspraxis im Rahmen des Internethandels gerade auf Auktionsportalen507 entstehen lassen, indem sich gerade auf die Musterbelehrung verlassende Unternehmer durch Mitbewerber wohl auf Anraten bestimmter Anwälte 504 Unproblematisch wird man eine Belehrung nach § 358 V BGB verlangen können, wenn der Verbraucher ausnahmsweise tatsächlich neben dem Leasingvertrag noch einen weiteren Vertrag abgeschlossen hat, etwa ein Darlehen zur Finanzierung der anfallenden Leasingraten, und diese Verträge verbundene sind. 505 Vgl. MünchKom-Ulmer, 4. Aufl. § 355 Rn. 52; Staudinger-Kaiser, § 355 Rn. 4; ErmanI. Saenger, § 355 Rn. 12; Masuch, NJW 2002, 2931, 2932. 506 Die bisherige Musterbelehrung formulierte hier, dass die Widerrufsfrist „frühestens mit Erhalt der Widerrufsbelehrung“ beginne, ließ aber offen, ob und inwiefern andere Zeitpunkte existieren, an denen die Frist zu laufen beginnen kann. Diese Lage hat sich nun aber mit der 3. Änderung der BGB-InfoV, die am 1. 4. 2008 in Kraft getreten ist, geändert, da dort diese Formulierung nicht mehr in der Musterbelehrung enthalten ist. 507 Zu der interessanten Frage der Haftung eines Internetseitenbetreibers für die Beiträge und Einträge der Seitennutzer siehe Gutfleisch, Freilaw Ausgabe 2/2008 (www.freilaw.de)

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

mit Abmahnungen und Vertragsstrafen hinsichtlich angeblich falscher Widerrufsbelehrungen508 überhäuft werden, was sich im Einzelfall existenzgefährdend auswirken kann. (2) Fehlende normenhierarchische Gleichheit mit dem BGB Nach einer Ansicht ist es jedoch zu einer Beseitigung dieser Unsicherheiten dadurch gekommen, dass im Rahmen des Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über den Fernabsatz eine Neubekanntmachung des gesamten Belehrungsmusters durch Gesetz vorgenommen wurde und daher kein Verstoß gegen höherrangiges Recht mehr in Betracht komme. Vielmehr habe jetzt sogar die Anlage 2 der BGB-InfoV Gesetzesrang, weshalb kein Verstoß gegen die gesetzlichen Anforderungen an den Inhalt der Belehrung aus dem BGB gegeben sein könne. Zwar werde der § 14 I BGB-InfoV nicht von der Neubekanntmachung umfasst, durch die des Musters aber habe der Gesetzgeber unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, dass auch die Rechtsfolgenanordnung des § 14 I BGB-InfoV von seinem Willen gedeckt sei. Der Verweis auf ein vom gesetzgeberischen Willen gedecktes Muster könne daher keinesfalls mehr einen Verstoß gegen die höherrangigen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches darstellen.509 Aufgrund der immer mehr steigenden Bedeutung des Vertriebes von Waren über das Kommunikationsmittel des Internets kommt dieser Frage eine entscheidende Bedeutung zu. Jedoch sind die Stellungnahmen in der Rechtsprechung überaus uneinheitlich. Manche Entscheidungen klammern die Frage nach der Wirksamkeit der Verordnung weiterhin aus und lassen sie somit offen.510 Andere hingegen bejahen eine Wirksamkeit der BGB-InfoV,511 während andere diese verneinen.512 508

Verstöße gegen die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Belehrung können wettbewerbsrechtliche Ansprüche nach § 8 UWG auslösen. 509 Insg. Masuch, BB 2005, 344, 347 f; ebenfalls für eine Wirksamkeit der Verordnung Palandt-Grüneberg, § 14 BGB-InfoV Rn. 6. 510 Vgl. OLG Koblenz NJW 2006, 919, 920: Hier ging es um die Frage, ob eine Widerrufsbelehrung, die lediglich eine Postfachanschrift des Unternehmers angibt, ausreichend ist, was von dem Gericht als nicht ladungsfähige Anschrift aufgrund von § 14 IV BGB-InfoV verneint wurde. Ob daneben § 14 I BGB-InfoV überhaupt wirksam ist, bedurfte nach Meinung des Gerichts keiner Entscheidung, da selbst diese teilweise Unwirksamkeit der Rechtsverordnung diese nicht im Gesamten unwirksam mache. In dem Urteil des OLG Koblenz NJW 2005, 3420, 3421 blieb diese Entscheidung ebenfalls offen. Nach dem OLG Köln CR 2008, 44, 47 f soll zumindest eine Belehrung, welche für den Fristbeginn nicht lediglich auf den Erhalt der Belehrung, sondern, anders als die Verordnung, auch auf den Erhalt der Ware hinweist, ausreichend sein. Die Wirksamkeit der Verordnung bedurfte daher im konkreten Fall ebenfalls keiner Entscheidung. 511 LG Kassel NJW 2007, 3136, 3137 mit eben dem Argument, mit der Neubekanntmachung stünde der Mustertext mit den Normen des Bürgerlichen Gesetzbuches hierarchisch auf einer Ebene; ebenso LG Münster CR 2006, 782, 783. 512 Erstmals mit der Feststellung der Nichtigkeit das LG Halle BB 2006, 1817, 1818 f, jedoch zu einem Sachverhalt, der zeitlich vor der Neubekanntmachung des Musters gelegen hat. Über einen eventuellen Gesetzesrang war daher nicht zu entscheiden. Ebenfalls mit Annahme

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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Dieser letzten Rechtsprechungsansicht ist auch zuzustimmen. Es kann in der Tat unter Berücksichtigung der Vorgaben des BVerfG513 nicht davon ausgegangen werden, dass das Muster in Anlage 2 der BGB-InfoV durch leichte Änderungen insgesamt Gesetzesrang erlangt hat und dieser dann auf § 14 I BGB-InfoV ausstrahlt. Diese Verordnung ist daher, soweit sie von gesetzlichen Anforderungen jedenfalls zum Nachteil des Verbrauchers abweicht, als nichtig anzusehen.514 (3) Lage nach dem Inkrafttreten der 3. Änderung der BGB-InfoV Diese also weiter bestehende Unsicherheit hat nun schließlich ein Handeln des Normgebers veranlasst und zur 3. Änderung der BGB-InfoV geführt, welche zum 1. 4. 2008 in Kraft getreten ist. Nach Ankündigung des Bundesministeriums der Justiz soll die Musterbelehrung auch als Teil eines formellen Gesetzes verabschiedet werden, das Juni 2010 in Kraft treten wird. In dieser Änderung wurde zwar insbesondere versucht, das Problem der Beschreibung des genauen Zeitpunkts des Fristbeginns in den Griff zu bekommen,515 jedoch bleiben bezüglich der Wirksamkeit auch dieser geänderten Verordnung Bedenken zurück. So wird auch in dieser schon ein Verstoß gegen § 355 II 1 BGB gesehen.516 Demnach ist auch weiterhin die Verwendung des Musters aus Anlage 2 der BGB-InfoV mit einem gewissen Risiko für den Unternehmer verbunden, da die vollumfängliche Wirksamkeit der Verordnung nach wie vor fraglich ist und die kommende von Nichtigkeit LG Koblenz BB 2007, 239. Jedoch hat das AG Bremen in seiner Entscheidung vom 28. 9. 2007 Aktz. 9 C 314/07 (www.juris.de), einen Gesetzesrang des Musters trotz dessen Neuverkündung ausdrücklich verneint, schließlich seien die Änderungen am Text des Musters lediglich marginal gewesen und die Annahme eines Gesetzesranges könne daher nicht mit den Vorgaben des BVerfG hieran vereinbar sein. Zudem habe auch die Bundesregierung auf Nachfrage verneint, dass dem Muster durch die Änderungen ein Gesetzesrang zukommen soll. Mangels der Annahme eines solchen konnte das entscheidende Gericht daher auch zur Unwirksamkeit von § 14 I BGB-InfoV kommen, ohne nach Art. 100 GG dem BVerfG vorlegen zu müssen. 513 Vgl. Beschluss des BVerfG NVwZ 2006, 191, 196, wonach eindeutig sein muss, welche Teile einer Verordnung Gesetzesrang erhalten sollen und welche nicht. Man beachte auch die Antwort der befragten Bundesregierung zum Gesetzesrang des Musters, BT-Drucks. 16/3595 vom 28. 11. 2006 S. 3. 514 Ebenso Kaufmann, CR 2006, 764, 769; Woitkewitsch, MDR 2007, 630, 633 f, auch zu der interessanten Frage einer denkbaren Staatshaftung des Verordnungsgebers, falls ein Musterverwender mit wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen belastet wird. 515 Die Formulierung, die Frist beginne „frühestens mit Erhalt der Widerrufsbelehrung“, die den tatsächlichen Beginn im Unklaren ließ, wurde aufgegeben. 516 Faustmann, ZGS 2008, 147, 148 sieht einen Verstoß darin, dass in dem Gestaltungshinweis 3 des Musters hinsichtlich des Fristbeginns lediglich ein Verweis auf gesetzliche Vorschriften erfolgt, welche nicht weiter erläutert werden und aus denen ein durchschnittlicher Verbraucher niemals den genauen Fristbeginn herleiten könne. Masuch, NJW 2008, 1700, 1703 weist auf die Fälle der verbundenen Verträge hin und kritisiert, dass nach Gestaltungshinweis 10 des Musters weiterhin der Verbraucher das Subsumtionsrisiko trage, ob im Einzelfall tatsächlich verbundene Verträge vorliegen, indem er lediglich über den Gesetzestext hinsichtlich der Verbundenheit belehrt wird.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

Rechtsprechung hierzu kaum vorhersehbar ist und daher abzuwarten bleibt. Schlussendlich wird nur eine formell gesetzliche Regelung alle Unklarheiten beseitigen können. Gemäß der Ankündigung des Bundesministeriums der Justiz kann eine solche auch für die nähere Zukunft erwartet werden. Bis dahin bleibt die Lage für den Unternehmer aufgrund der Gefahr einer unbefristeten Widerrufsmöglichkeit für den Verbraucher und vor allem aufgrund der wettbewerbsrechtlichen Sanktionen überaus unbefriedigend. 2. Der Einwendungsdurchgriff nach § 359 BGB Wesentlich problematischer aber ist die Frage der Anwendbarkeit von § 359 BGB, da sich hier weitaus größere Konsequenzen für die Rechtspraxis ergeben. a) Kritik an einer Anwendung des § 359 BGB auf das Finanzierungsleasing aa) Aufgabe der Geschäftsgrundlagenlösung bei Anwendung von § 359 BGB Es wird der Anwendung der Norm beim Finanzierungsleasing nicht nur entgegengehalten, dass es eben an einem zweiten Verbrauchervertrag fehle, sondern vor allem auch, dass es aus den Gesetzesmaterialien nicht ersichtlich sei, eine Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung und ihrer Lösung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage vorzunehmen, da diese auch den Interessen eines Verbraucherleasingnehmers ausreichend Rechnung trage.517 Diese Argumentation beruht in erster Linie also darauf, dass die bisher gängige Lösung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage bei einer Anwendung des § 359 BGB auf Finanzierungsleasingverträge nicht mehr möglich wäre. Es stellen sich in diesem Zusammenhang also zwei Fragen. Zum einen nämlich, ob diese von der Rechtsprechung entwickelte Lösung überhaupt noch nach der Schuldrechtsreform möglich ist, denn ist dies schon nicht mehr der Fall, kann der Wunsch, an ihr festzuhalten, kein Argument sein. Dies wurde aber bereits an anderer Stelle behandelt.518 Auch im neuen Recht ist an der von der Rechtsprechung entwickelten Geschäftsgrundlagenlösung, wie gesehen, grundsätzlich festzuhalten. Es stellt sich hier daher nur noch die Frage, ob eine Anwendung von § 359 BGB auf Finanzierungsleasingverträge mit Verbraucherbeteiligung dieser Lösung zwingend entgegensteht.

517 Habersack, BB 2003 Beil. 6, 2, 5; Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 383, 384, welche aber eine analoge Anwendung im Falle des Eintrittsmodells zulassen; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1799 ff, welche eine solche Anwendung auf den Fall beschränken wollen, in dem der Leasinggeber lediglich im Rahmen eines Schuldbeitritts am Kaufvertrag beteiligt wird, der Leasingnehmer also gerade nicht aus diesem Vertrag wieder ausscheidet. 518 Siehe 2. Abschnitt V.

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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Ein solcher Konflikt könnte sich daraus ergeben, dass § 359 S. 1 BGB dem Leasingnehmer nur ein Verweigerungsrecht hinsichtlich weiterer Zahlungen gibt,519 er also geltend machen könnte, dass der Kaufvertrag mit Ausübung des Rücktrittsrechts sich in ein Rückgewährschuldverhältnis gewandelt hat, gleichwohl aber der Leasingvertrag bestehen bleibt und bereits gezahlte Raten daher beim Leasinggeber verbleiben. § 359 S. 1 BGB regelt auch gerade keinen Rückforderungsanspruch,520 weshalb der Leasingnehmer bei seiner Geltung schlechter zu stehen scheint.521

bb) § 359 BGB als unzumutbare Privilegierung des Verbraucherleasingnehmers Es wird aber auch eingewandt, die Anwendung von § 359 BGB würde zu einer untragbaren Besserstellung des Verbraucherleasingnehmers führen, da er nun die Zahlung der Leasingraten zu einem früheren Zeitpunkt verweigern können soll als nach dem alten Recht. Dort war eine Zahlungsverweigerung gegenüber dem Leasinggeber nämlich erst ab Erhebung der Wandlungsklage gegen den Lieferanten zugelassen. Hier muss ebenfalls untersucht werden, inwieweit diese angebliche Besserstellung nicht schon Ergebnis der Schuldrechtsreform selber ist. Denn genau diese Vorverlagerung des Zeitpunktes, ab dem eine Verweigerung der Ratenzahlungen möglich ist, könnte allein schon darin ihren Grund haben, dass der Rücktritt, anders als die Wandlung, ein Gestaltungsrecht ist. Es bedarf zu dessen Ausübung eben schon keines gesonderten Prozesses mehr, vielmehr hat der Rücktritt Rechtsfolgen mit Eingang seiner Erklärung beim Empfänger. Daher wird auch vertreten, nun schon ab der Erklärung des Rücktritts vom Kaufvertrag dem Leasingnehmer die Verweigerung der Zahlung weiterer Raten zu eröffnen.522 Folgt man dem, wäre es also schon durch die Schuldrechtsreform zu einer Verlagerung des für die Zahlungsverweigerung relevanten Zeitpunkts gekommen. Bestreitet der Lieferant dann aber die Wirksamkeit des Rücktritts und der Leasingnehmer verweigert gleichwohl die Zahlung, ist der Leasinggeber gezwungen, nun sel519

Zur genauen Wirkung des Einwendungsdurchgriffes auf das Finanzierungsleasing siehe 4. Abschnitt D. V. 2. c). 520 Ob der Verbraucher im Rahmen des Einwendungsdurchgriffes auch Rückzahlung bereits geleisteter Raten verlangen kann, war schon im alten Recht umstritten, ist aber mit der h. M. abzulehnen, da dies der Wortlaut der Norm in keiner Weise hergibt. Sie bietet lediglich ein präventives Verweigerungsrecht. Wie noch zu zeigen sein wird, besteht für einen solchen „Rückforderungsdurchgriff“ im Finanzierungsleasing auch überhaupt kein Bedürfnis, weshalb auf diese Streitfrage nur verwiesen sein soll. Auch ablehnend MünchKom-Habersack, § 359 Rn. 75 m. w. N. zum Meinungsstreit; siehe auch Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 270, wenn auch der Kündigungslösung folgend. 521 So zur Vorgängervorschrift § 9 III VerbrKrG etwa MünchKom-Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rn. 147; Lieb, WM 1991, 1533, 1536 ff. 522 v. Westphalen, ZIP 2001, 2258, 2261, wobei die Erklärung eines unberechtigten Rücktritts auch zur Verweigerung berechtigen soll, aber den Leasingnehmer evtl. eine Schadensersatzpflicht aus §§ 280 I, 241 II BGB trifft; ders., ZIP 2006, 1653, 1660.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

ber eine Klage gegen den Leasingnehmer auf Zahlung der Leasingraten anzustrengen. Stellt sich hier nun doch die Wirksamkeit der Rücktritts heraus, droht der Leasinggeber im Prozess zu unterliegen. Er trägt also das Risiko einer Fehleinschätzung der Wirksamkeit des Rücktritts durch den Lieferanten. Aus diesem Grund stellt sich die Frage, ob es nicht auch im neuen Recht angebracht ist, dem Leasingnehmer grundsätzlich erst dann ein Verweigerungsrecht zu geben, wenn er (entsprechend der alten Wandlungsklage) die Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises an den Leasinggeber angestrengt hat.523 Wenn aber § 359 BGB geltend würde und damit der Leasingnehmer alle Einwendungen aus dem Kaufvertrag, etwa die Mangelhaftigkeit der Kaufsache an sich, selbst dem Zahlungsverlangen entgegenhalten könnte, scheint die Begründung eines solchen Klageerfordernis im Rahmen des Verbraucherleasings nicht möglich zu sein. Insofern droht tatsächlich durch die Anwendung von § 359 BGB eine wesentliche Abkehr von bisherigen Grundsätzen.524 cc) Stellungnahme (1) Kein Konflikt zwischen Geschäftsgrundlagenlösung und der Anwendung von §§ 358, 359 BGB Die Annahme, eine Anwendung von § 359 BGB auf das Finanzierungsleasing würde zu einer Aufgabe der Geschäftsgrundlagenlösung führen, beruht auf dem unzutreffenden Gedanken, dass § 359 S. 1 BGB auch bei Anwendbarkeit auf das Finanzierungsleasing in irgendeiner Weise eine abschließende Wirkung zukommen soll. Dafür spricht aber nichts, gerade weil § 359 BGB noch nicht mal im Ansatz einen Rückzahlungsanspruch regelt. Vor diesem Hintergrund ist es unverständlich, warum die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze einfach ausgeblendet werden sollen, zumal auch hierfür kein gesetzgeberischer Wille zu erkennen ist.525 Einen derartig weitgehenden Regelungsgehalt hat § 359 BGB nicht. Die Anwendung dieser Vorschrift steht bei genauer Betrachtung also niemals der Geschäftsgrundlagenlösung entgegen, es kann also nicht mit einer ansonsten bestehenden Schlechterstellung des Verbraucherfinanzierungsleasingnehmers oder überhaupt mit einer Unvereinbarkeit von Geschäftsgrundlagenlösung und § 359 BGB argumentiert werden, um die Anwendung dieser Norm entgegen dem gesetzlichen Wortlaut abzulehnen.

523

Dazu siehe auch 2. Abschnitt V. Godefroid/Slama, Verbraucherkreditverträge Teil 5 Rn. 30 ff etwa sehen es als mit der leasingspezifischen Struktur als unvereinbar an, wenn der Leasingnehmer seinen Kaufgewährleistungsanspruch dem Leasinggeber nun entgegenhalten könne. Er sei vielmehr durch die leasingtypische Abtretungskonstruktion ausreichend geschützt, weshalb es für die Anwendbarkeit von § 359 BGB auch an der Regelungslücke fehle. 525 So auch Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 189 und 406; siehe auch Peters, WM 2006, 1183, 1193, wenn auch die Anwendung von § 359 BGB auf Fälle des Eintrittsmodells beschränkend. Auch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1717 sehen durch die Anwendung von § 359 BGB die Geschäftsgrundlagenlösung nicht als ausgeschlossen an, haben im übrigen aber andere Einwände gegen die Geltung der Norm. 524

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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(2) Die Privilegierung des Verbrauchers als eine von dem Gesetzgeber getroffene und vom Rechtsanwender so zu akzeptierende Entscheidung Insgesamt muss aber, auch wenn man das Argument, es entstehe durch § 359 BGB eine unangebrachte Privilegierung des Verbrauchers, anerkennen will, festgestellt werden, dass eine Entscheidung, ob diese Vorschrift auf das Finanzierungsleasing Anwendung findet, nicht vom Rechtsanwender frei getroffen werden kann. Denn der Gesetzeswortlaut in § 500 BGB ist geradezu eindeutig. Zwar ist der Verdacht sicherlich begründet, der Gesetzgeber habe hier wieder eine Änderung mit der Integrierung des VerbrKrG in das BGB vorgenommen, die er eigentlich so nicht wollte. Dies bleibt aber eine Mutmaßung, die sich über den Wortlaut des § 500 BGB nicht hinwegsetzen kann, ohne eine methodisch nicht angemessene Übersteigerung des historischen Willens des Gesetzgebers darzustellen.526 Ebenso kann auch die Geltung einer Norm nicht allein davon abhängen, ob ihre Rechtsfolgen der alten Rechtslage entsprechen.527 Wenn man davon ausgeht, dass § 359 BGB nun aber zu einer Vorverlagerung des für die Zahlungsverweigerung relevanten Zeitpunktes führt,528 muss hier eine Privilegierung des Verbrauchers erkannt werden. Diese kann aber gerade nicht dazu führen, dass der Verweis in § 500 BGB nicht zu gelten hat. Schließlich geht es bei Verbraucherschutz meist um Privilegierungen und daher kann das Vorliegen einer solchen niemals ein Argument dafür sein, verbraucherschützende Vorschriften unangewendet zu lassen. Und auch das Argument, es brauche eine solche zusätzliche Privilegierung nicht, da die bisherigen Grundsätze ausreichend die Interessen eines Verbraucherleasingnehmers schützten, ist schon deshalb fraglich, weil diese ins neue Recht übertragen auch darauf hinauslaufen, den juristischen Laien bei Bestehen eines Klageerfordernisses in eine gerichtliche Auseinandersetzung zu führen. Vor allem erscheint es auch nicht interessengerecht, wenn der Verbraucherkäufer zwar nach § 359 BGB der Inanspruchnahme aus einem mit dem Kaufvertrag verbundenen Darlehensvertrag, der gerade der Finanzierung des Kaufes dient, die Einwendungen aus dem Kaufvertrag entgegensetzen kann, ihm aber beim gleichfalls zur Finanzierung erfolgenden Leasing dies auf jeden Fall entgegen einer gesetzlichen Anordnung versagt bleiben soll. Eine sich aus der Anwendung ergebende Privilegierung des Ver-

526

Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 260; Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2322. Vgl. Arnold, DStR 2002, 1049, 1053, jedoch zu der Frage, ob trotz § 313 III 2 BGB der Leasingvertrag gleichwohl komplett rückabgewickelt werden kann. Hier ist aber zu sagen, dass mit § 313 BGB ausdrücklich die zuvor gesetzlich nicht geregelte Figur der Störung der Geschäftsgrundlage im Gesetz verankert werden sollte, die bisherige Rechtspraxis und Rechtsentwicklung dadurch aber nicht die Geltung verlieren sollte. Bei § 500 BGB handelt es sich aber nicht um eine solche Normierung einer Rechtsfigur. Zur Fortgeltung der Geschäftsgrundlagenlösung im neuen Schuldrecht siehe oben 2. Abschnitt V. 528 Deren Vorliegen ist im Weiteren noch zu untersuchen. 527

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

brauchers ist gerade Ausdruck des Verbraucherschutzes. Damit die Anwendung der Norm ablehnen zu wollen, wird dem in keiner Weise gerecht.529 (3) Der Abschluss zweier Verbraucherverträge kein Erfordernis Ebenfalls kann das Argument, § 359 BGB passe schon wie § 358 BGB nicht auf das Finanzierungsleasing, da es hier an zwei Verbraucherverträgen grundsätzlich fehle, gegenüber dem Wortlaut von § 500 BGB nicht überzeugen, denn dieser ordnet lediglich eine entsprechende Anwendung an, was auch Indiz dafür ist, dass sich der Gesetzgeber doch bewusst war, auf welche Vorschriften er nun verweist, und er erkannte wohl, dass diese nicht ohne Weiteres passend sind.530 Dies lässt ein bloßes redaktionelles Versehen unwahrscheinlich erscheinen und bestätigt nur, dass die allein an der Gesetzesbegründung orientierte Auslegung sich auf eine Vermutung beschränkt. Bestehen aber solche Zweifel, muss gerade aus Gründen der Rechtssicherheit und Gesetzestransparenz, aber auch nicht zuletzt aus Gründen des Verbraucherschutzes, dem Wortlaut der Norm der Vorrang eingeräumt werden, auch wenn dies zur Konsequenz hat, dass sich zum Teil erhebliche Abweichungen zum alten Recht ergeben. Es kann auch nicht überzeugen, die Anwendung dieser Vorschriften damit zu verneinen, dass beim Finanzierungsleasing schon das für Finanzierungshilfen typische Dreiecksverhältnis fehle.531 Vielmehr zeichnet sich das Finanzierungsleasing gerade typischerweise durch ein Dreiecksverhältnis aus. Mit dem Leasinggeber, 529 Interessant ist in diesem Zusammenhang auch die Entscheidung des OLG München vom 10. 1. 2007 – 20 U 4475/06 (www.juris.de), wonach eine Anwendung des § 359 BGB auf den Finanzierungsleasingvertrag wegen § 500 BGB wohl zugelassen wird, der Einwendungsdurchgriff aber gleichwohl erst zuzulassen sei, wenn der Leasingnehmer den Rücktritt erklärt und den Lieferanten auf Rückzahlung des Kaufpreises verklagt habe. Dies erscheint aber nach der hier vertretenen Auffassung wenig konsequent, da so von einer Anwendung des § 359 BGB nichts verbleibt und die verbraucherschützende Norm angewandt wird, ohne dass sich die Rechtsstellung des Verbrauchers verändert. 530 Weiterhin ist das Argument, es fehle an zwei Verbraucherverträgen auch deshalb fraglich, weil solche unter der (hier allerdings abgelehnten) Meinung, der Existenzgründer sei kein Verbraucher, auch nicht bestehen. Dieser schließt trotz § 507 BGB nur einen Verbrauchervertrag ab, etwa einen Darlehensvertrag. Der durch diesen finanzierte Kaufvertrag wird aber bei Verneinung einer Verbrauchereigenschaft des Existenzgründers niemals ein Verbrauchervertrag, da § 507 BGB keinerlei Verweisungen auf das Kaufrecht enthält und als Vorschrift des Besonderen Teils dann den Existenzgründer lediglich im Rahmen des Kreditrechts einem Verbraucher gleichstellt. Verneint man also mit der h. M., aber entgegen der hier vertretenen Auffassung eine Verbraucherstellung des Existenzgründers nach § 13 BGB, darf das Argument gegen die Anwendung der §§ 358, 359 BGB auf das Finanzierungsleasing nicht lauten, dass es an zwei Verbraucherverträgen fehle, denn diese würden hier auch nicht vorliegen, sondern das Argument dürfte nur sein, dass es an zwei Vertragsschlüssen durch die gleiche Person fehlt. Ansonsten müsste man hier bei einem Existenzgründer ebenfalls die Anwendung von §§ 358, 359 BGB verneinen, obwohl § 507 BGB einen Verweis auf diese Normen ebenfalls umfasst. Zudem enthält der Wortlaut von § 358 II BGB lediglich das Erfordernis eines Abschlusses eines Verbraucherdarlehensvertrages, nicht aber das Erfordernis, dass auch der Vertrag über Lieferung einer Ware oder Erbringung einer Leistung ein Verbrauchervertrag sein muss. 531 So aber Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1714 u. 1716.

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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dem Leasingnehmer und dem Lieferanten sind gerade drei Personen am Leasingvorgang beteiligt. Dass zwischen allen eine vertragliche Beziehung besteht, kann man nicht verlangen, auch im Rahmen des darlehensfinanzierten Kaufs ist das nämlich nicht zwingend der Fall. Zwischen Darlehensgeber und Verkäufer muss ebenfalls keine vertragliche Verbindung bestehen. Beim Finanzierungsleasing besteht demgegenüber keine vertragliche Beziehung zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten. Deshalb aber das Dreiecksverhältnis verneinen zu wollen, überzeugt nicht. Es kann schlussendlich der Geltung von § 359 BGB auch nicht entgegengehalten werden, die Anwendung dieser Norm erfordere „einiges an Phantasie“.532 Wenn das Gesetz eine entsprechende Anwendung fordert, kann der damit verbundene gedankliche Aufwand kein Argument sein, von dieser Anwendung abzusehen. dd) Ergebnis Im Ergebnis sind daher auch nach § 500 BGB die § 358 BGB und § 359 BGB auf Verbraucherfinanzierungsleasingverträge (im Sinne der Norm) anwendbar.533 Dafür spricht auch, dass dem Verbraucher weder die genaue vertragliche Konzeption des Finanzierungsleasings noch die Unterschiede zum finanzierten Kauf deutlich sein müssen, insbesondere wenn der Leasingvertrag eine Kaufoption oder ein Andienungsrecht beinhaltet. Aber auch wenn dies nicht der Fall ist, gehen nicht wenige Verbraucher davon aus, dass sie mit den monatlichen Raten eine Schuld abbezahlen und am Ende Eigentum am Leasingobjekt erwerben. Das durch die Normen verhinderte Aufspaltungsrisiko kann auch beim Finanzierungsleasing bestehen, da dem Verbraucher hier ebenfalls zwei am Geschäftsvorgang Beteiligte gegenüberstehen und nicht bloß einer. Der Verweis auf §§ 358, 359 BGB ist daher auch wertungsmäßig überzeugend. b) Tatbestandliche Voraussetzungen für die Anwendung von § 359 BGB Ist also die grundsätzliche Anwendbarkeit von § 359 BGB auf die von § 500 BGB erfassten Finanzierungsleasingverträge zu bejahen, stellt sich nun die Frage, ob dies für alle diese Verträge gilt oder nicht besondere Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Maßgeblich kann hier nur das Merkmal der verbundenen Verträge sein. Dem Verweis auf § 358 BGB kommt dann insofern besondere Bedeutung zu, als damit auch auf die Präzisierung dieses Merkmals verwiesen wird, welche also berücksichtigt werden

532

So aber Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1718. So auch Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 266; Bamberger/Roth-Möller, § 500 Rn. 19; Oetker/Maultzsch, Vertragl. Schuldverhältnisse § 16 Rn. 70 ff; Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 134; Medicus, SchuldR II Rn. 602; Schlechtriem, BT Rn. 315; Arnold, in: Dauner-Lieb/ Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht S. 589, 610; Reinking ZGS 2002, 229, 235; Reiner/ Kaune, WM 2002, 2314, 2323; Weber, NJW 2003, 2348, 2349; Rösler, JuS 2005, 27, 31; Peters, WM 2006, 1183, 1193; Stagl, ZIP 2009, 846, 850. 533

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

muss.534 Richtig ist es daher zu erkennen, dass nicht alle Finanzierungsleasingverträge als verbundene Verträge gelten können. Vielmehr zeigt der Verweis auf den vollständigen § 358 BGB, dass diese Verbundenheit immer genau zu prüfen ist. Schließt der Leasingnehmer tatsächlich zwei Verträge, z. B. indem er zur Finanzierung der Leasingraten ein Darlehen direkt bei der Leasingbank aufnimmt, sind die §§ 358, 359 BGB unproblematisch anwendbar, verbunden sind dann jedenfalls der Leasing- und der Darlehensvertrag, allerdings ohne dass es auf den Verweis in § 500 BGB ankommt, da schon allein der Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags zur Anwendung dieser Normen führt. Ähnliches gilt in dem Fall, in dem der Leasingnehmer zunächst selber den Kaufvertrag abschließt, durch den späteren Eintritt des Leasinggebers aber nicht von seiner Verpflichtung hieraus befreit wird, also noch immer Käufer bleibt. Dann sind Kaufvertrag und Leasingvertrag verbunden. Da es aber gerade wie oben erkannt nur um eine entsprechende Anwendung geht, kann es keine Voraussetzung sein, dass der Verbraucher tatsächlich zwei Verträge abgeschlossen hat.535 Vielmehr muss darauf abgestellt werden, ob ein Fall vorliegt, bei dem die Interessenlage mit der bei einem finanzierten Kauf als typischem Fall der §§ 358, 359 BGB vergleichbar ist. Es darf aus der Verweisung auf § 358 BGB also keinesfalls gefolgert werden, dass der Abschluss zweier Verträge seitens des Verbrauchers erforderlich sei,536 denn dies würde eben gerade diese bloß entsprechend erfolgende Anwendung verkennen. aa) Finanzierung des einen Vertrages durch den anderen Die Voraussetzung, dass der eine Vertrag ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen dient, ist beim Leasing mit seinem Finanzierungselement erfüllt, denn es finanziert den Gebrauch der Sache, indem der aus dem Leasingvertrag resultierende Amortisationsanspruch den Kauf des Leasinggegenstandes finanziert.537 Finanzierungsleasing- und Kaufvertrag können also grundsätzlich in dieser Hinsicht verbunden sein. Der Gegenansicht, nach der das Finanzierungsleasing schon deshalb keine 534 Vgl. Canaris, ZIP 1993, 401, 407 f; Larenz/Canaris, SchuldR II/2 § 66 IV S. 118. Demnach hat § 358 BGB also im Rahmen der Anwendung des § 359 BGB erhebliche Bedeutung. 535 A. A. Peters, WM 2006, 1183, 1193: nur bei Verbundskonstellationen wie dem Eintrittsmodell. Ähnlich Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 500 Rn. 12, hier aber auch der Fall als erfasst gesehen, in dem der Leasingnehmer nur den Leasingvertrag abschließt, der Lieferant aber diesen Vertrag abzuschließen half. Auch v. Westphalen, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. H Rn. 110 lehnt die Anwendung von § 359 BGB ab, da keine zwei Verträge vorliegen. Dies ist auch insofern verständlich, weil v. Westphalen im Falle einer mangelhaften Leasingsache den Einwand des § 320 BGB dem Leasingnehmer direkt gegen den Leasinggeber eröffnen will [dazu genauer 4. Abschnitt D. V. 2. c) bb) (1)]. Würde dann im Verbraucherleasing aber § 359 S. 3 BGB Anwendung finden, wäre dies demnach für den Leasingnehmer sogar nachteilig. 536 So aber wieder Matusche-Beckmann, in: Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhart, Leasinghandbuch § 53 Rn. 102. 537 Larenz/Canaris, SchuldR II/2 § 66 IV S. 116.

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verbundenen Verträge beinhalte, da der Leasingvertrag nicht der Finanzierung des Kaufs diene, sondern der Kaufvertrag vielmehr Grundlage des Leasingvertrages sei,538 kann daher nicht gefolgt werden. Schon der Blick auf die gesetzliche Konzeption zeigt, dass das Finanzierungsleasing gerade als sonstige Finanzierungshilfe zu betrachten ist. Es ließe sich auch sagen, dass der Leasinggeber zwar nur die Überlassung des Leasingobjekts aus dem Leasingvertrag schuldet, aber dessen Gebrauch dem Leasingnehmer gerade dadurch ermöglicht und insofern vom Leasinggeber finanziert wird, dass er die Sache vom Lieferanten erwirbt und dem Leasingnehmer zur wirtschaftlichen Nutzung überlässt. Damit sind die §§ 358, 359 BGB aber schon einmal nicht auf die Fälle des Hersteller- oder Händlerleasings anwendbar, auch wenn diese Finanzierungsleasing im Sinne des § 500 BGB sind.539 Hier fehlt es schon an der vergleichbaren Lage, denn der Verbraucher schließt nicht nur keine zwei Verträge ab, es liegen schon überhaupt keine zwei Vertragsverhältnisse vor, da der Leasinggeber mit dem Lieferanten identisch ist. Mangels der Finanzierung eines anderen Vertrages kann hier also eine Verbundenheit nicht angenommen werden. Voraussetzung der entsprechenden Anwendung ist also nicht das Vorliegen zweier durch den Verbraucher abgeschlossener Verträge, wohl aber das Bestehen von zwei Vertragsverhältnissen zwischen den am Leasing beteiligten Personen. bb) Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit zwischen beiden Verträgen Daneben verlangt § 358 III 1 BGB aber noch eine zwischen den Verträgen bestehende wirtschaftliche Einheit. Die Frage ist also, wann dies beim Finanzierungsleasing entsprechend der Fall ist (1) Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit Durch die rechtliche Trennung in zwei Vertragsverhältnisse, etwa in einen Kauf und in ein zu seiner Finanzierung dienendes Darlehen, drohen dem Verbraucher Nachteile gegenüber dem Fall, in dem er nur einen Vertrag schließt und ihm die Gegenleistung gestundet wird, das sog. Aufspaltungsrisiko. Da diese Trennung dem Verbraucher oftmals aufgrund der Vertragsgestaltung nicht deutlich wird, er insofern also von einem einheitlichen Geschäft ausgeht, erfährt er dann einen besonderen Schutz, wenn beide Verträge als wirtschaftliche Einheit gesehen werden können. Dabei ist der Begriff abseits der in § 358 III 2 BGB genannten Beispiele recht schwer zu fassen. Im Grunde lässt sich darauf abstellen, dass keiner der beiden Verträge ohne den anderen geschlossen worden wäre.540 Bezogen auf das Finanzierungsleasing ist dies meist erfüllt, denn der Kaufvertrag würde vom Leasinggeber nicht ab538 539 540

So Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1718. Siehe 4. Abschnitt D. I. 4. St. Rechtspr. BGH NJW 1954, 185, 187; NJW 1996, 3414; NJW 2000, 3065, 3066.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

geschlossen werden, wenn er nicht den Leasingvertrag abgeschlossen hätte und der Leasingnehmer würde den Leasingvertrag nicht abschließen, ohne zu wissen, dass der Leasinggeber nun die Sache vom Lieferanten erwirbt, er also den Kaufvertrag schließt. Lediglich auf den untypischen Fall, dass der Leasinggeber die Sache schon im Vorfeld erworben hat und erst später der Leasingnehmer überhaupt auftritt und nun erst ein Leasingvertrag geschlossen wird, trifft das nicht zu. Beim Erwerb der Sache hat der Leasinggeber lediglich die Hoffnung, einen Leasingvertrag abschließen zu können. Auf diesen besonderen Fall ist § 359 BGB demnach auch nicht anwendbar. Ausreichend ist dieses Kriterium aber noch nicht, ansonsten würde auch jeder Darlehensvertrag, den der Verbraucher nach einem Kauf zu dessen Finanzierung mit einer unabhängigen Bank abschließt, mit dem Kaufvertrag eine wirtschaftliche Einheit bilden, da auch hier der eine ohne den anderen nicht geschlossen worden wäre. Deshalb hängt die Bewertung einer wirtschaftlichen Einheit auch stark vom jeweiligen Einzelfall ab,541 wobei nach Ansicht der Rechtsprechung objektive Verbindungselemente vorliegen müssen, die beim Verbraucher den Eindruck erwecken, Verkäufer und Darlehensgeber (im Falle eines finanzierten Abzahlungskaufs) stünden ihm gemeinschaftlich als Vertragspartner gegenüber.542 Allerdings ist es angesichts des Wortlauts von § 358 III 1 u. 2 BGB angebracht, auf eine subjektive Komponente zu verzichten (diese hat auch bei der bisherigen Rechtsprechung immer nur eine sehr untergeordnete Rolle gespielt), da hier, gerade in den Beispielen des S. 2, in keinem Fall an die konkreten Vorstellungen des Verbrauchers angeknüpft wird. Richtigerweise ist daher lediglich auf objektive Kriterien für die Bestimmung einer wirtschaftlichen Einheit abzustellen.543 Dementsprechend kann allein die Kenntnis des handelnden Verbrauchers, dass zwei getrennte Verträge vorliegen, die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit nicht ausschließen.544 (2) Wirtschaftliche Einheit beim Finanzierungsleasinggeschäft (a) Grundsätzliches Grundsätzlich sind solche objektiven Elemente dem typischen Fall des Finanzierungsleasings nicht zu eigen, also dem Fall, in dem der (spätere) Leasingnehmer zu dem Verkäufer geht, erst dort den Entschluss zum Leasing fasst und nun ein vom (späteren) Leasingnehmer ausgewählter Leasinggeber dazutritt und dieser den Leasing541

Siehe BGHZ 47, 253, 256. BGH ZIP 1990, 851, 852. 543 Siehe auch zur Kritik an einem subjektiven Element Franz, FLF 1997, 17, 22. So wohl auch die heutige h. M.: Bamberger/Roth-Möller, § 358 Rn. 22 m. w. N.; a. A. aber Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 495 Rn. 231 wonach zumindest in Teilen an einem subjektiven Element festgehalten werden soll, indem auf den Verständnishorizont eines vernünftigen Durchschnittsverbrauchers abgestellt wird und somit eine Verobjektivierung der subjektiven Vorstellung erfolgt. 544 Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 222. 542

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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vertrag separat schließt.545 Hier liegt weder ein gemeinsames Auftreten des Verkäufers und des Leasinggebers noch eine ständige Geschäftsbeziehung zwischen beiden vor noch werden der Kauf- und der Leasingvertrag orts- und zeitgleich abgeschlossen. Demnach kann das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit für Finanzierungsleasinggeschäfte nicht pauschal beantwortet werden, sondern ist eine Einzelfallentscheidung abhängig von der jeweiligen Geschäftssituation.546 Zu beachten sind hier vor allem die in § 358 III 2 BGB genannten Beispiele, die eine unwiderlegliche Vermutung für die wirtschaftliche Einheit begründen.547 Zu untersuchen ist im Weiteren also, bei welchen besonderen Formen des Finanzierungsleasings eine wirtschaftliche Einheit angenommen werden kann. (b) Fälle der wirtschaftlichen Einheit (aa) Hersteller- bzw. händlerabhängiges Leasing Diese Form des Leasings ist nicht nur Finanzierungsleasing im Sinne des § 500 BGB,548 sondern sie zeichnet sich auch noch durch ein besonders starkes wirtschaftliches Verhältnis zwischen Leasinggeber und Lieferant aus. Für ein Bedienen zum Vertragsschluss im Sinne von § 358 III 2 BGB genügt es bereits, wenn der Verbraucher nicht aus eigener Initiative auf das Kreditgeschäft hinwirkt, sondern er zugleich mit den Vertragsunterlagen für das Geschäft zum Erwerb eines Gegenstandes oder zum Erhalt einer anderen Leistung einen Kreditvertrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt bekommt, welches sich gegenüber der Person, die die finanzierte Leistung erbringen soll, zuvor zur Finanzierung bereit erklärt hat.549 Ein faktisches Zusammenwirken genügt also. Auf das Finanzierungsleasing übertragen heißt das, dass im Falle eines Hinwirkens auf die Finanzierung durch eine hauseigene Leasingbank bei den Verhandlungen zwischen Händler bzw. Hersteller und dem Verbraucher über den Erhalt einer Leistung genau das erforderliche Zusammenwirken gegeben ist und daneben noch die starke wirtschaftliche Verbindung zwischen Lieferant und Leasinggeber besteht, zu-

545

Canaris bezeichnet diese Fälle als „reines Finanzierungsleasing“, Larenz/Canaris, SchuldR II/2 § 66 I S. 103. 546 Anders aber Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2322 wonach keine besonderen Anforderungen an die Verbundenheit von Kauf- und Leasingvertrag zu stellen seien. Ähnlich Rösler, JuS 2005, 27, 31 wonach aus Sicht des Verbrauchers der Leasing- und der Kaufvertrag immer verbunden seien. Dies verkennt aber, dass mit § 500 BGB auch auf § 358 III 1 BGB verwiesen wird, wonach die Verbundenheit der Verträge bestimmte Voraussetzungen hat. Für eine bloße Rechtsfolgenverweisung ist nichts ersichtlich. 547 So die Rechtsprechung zur Vorgängervorschrift § 9 I 2 VerbrKrG, siehe BGH NJW 2003, 2821, 2822; NJW 2006, 1788, 1789. 548 Hierzu siehe 4. Abschnitt D. I. 5. 549 Vgl. BGH NJW 2003, 2821, 2822; siehe auch BGH NJW-RR 2005, 1073, 1074: die absprachemäßige Verwendung standardisierter Kreditvertragsformulare des Finanziers durch den Erbringer der finanzierten Leistung genügt.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

mindest aber ein Rahmenvertragsverhältnis existiert.550 Hier muss also eine wirtschaftliche Einheit zwischen Kauf- und Leasingvertrag bejaht werden. Daraus muss man aber wieder folgern, dass Finanzierungsleasinggeschäfte dann nicht von § 359 BGB erfasst sind, wenn der Verbraucher sich völlig unabhängig vom Händler bzw. Hersteller eine Finanzierungsmöglichkeit bei einem mit dem Lieferanten nicht verbundenen Leasinggeber besorgt. Hier greift auch gerade § 358 III 2 BGB nicht. Als ebenfalls nicht erfasst wird man den Fall ansehen müssen, in dem der Verbraucher sich zuerst an den Leasinggeber wendet und dieser nun von einem von ihm erwählten Lieferanten das Leasingobjekt erwirbt, auch wenn er aufgrund eines Rahmenvertrages immer von einem bestimmten Lieferanten die Objekte bezieht. Hier fehlt es nämlich an einem gemeinsamen Auftreten gegenüber dem Verbraucher und es liegt auch gerade kein Bedienen zum Abschluss des Leasingvertrages vor. Beide Fälle sind aber im Rahmen der Praxis des Verbraucherleasings eher atypisch. Auf der anderen Seite ist aber der Fall, in dem der Verbraucher zunächst selber den Kaufvertrag mit dem Lieferanten abschließt und dieser den späteren Eintritt des Leasinggebers vorsieht, von § 358 III 2 BGB erfasst, auch wenn der Verbraucher mit Eintritt wieder aus dem Kaufvertrag ausscheidet. Maßgeblich kann nur sein, dass der Händler auf den Abschluss eines Leasingvertrages mit einem bestimmten Leasinggeber, der sich zuvor zur Finanzierung bereit erklärt hat, hinwirkt, unabhängig von der genauen Gestaltung des Kaufvertrages. Ebenfalls als Fall der wirtschaftlichen Einheit wird man dann noch den Fall ansehen müssen, in dem der Lieferant den Leasingvertrag sogar als Vertreter des Leasinggebers sofort mit dem Verbraucher abschließt. Dies wäre dann der stärkste Fall eines Bedienens zum Vertragsschluss.551 Verallgemeinert man nun diese Erwägungen, muss also festgestellt werden, dass alle Fälle des Verbraucherfinanzierungsleasings unter § 358 III 2 BGB fallen und damit eine wirtschaftliche Einheit vorliegt, in denen der Lieferant des Leasingobjekts am Abschluss des Finanzierungsleasingvertrages in irgendeiner Form mitgewirkt hat und dies dem Leasinggeber auch zurechenbar ist. Ein Rahmenvertragsverhältnis braucht es gerade nicht.552 Der bloße Hinweis des Lieferanten, der Verbraucher könne die Finanzierungsmöglichkeit des Leasings wählen, genügt aber nicht, wohl aber die Empfehlung eines bestimmten Leasinggebers. Entsprechend zur Rechtsprechung des BGH ist die Grenze dort zu ziehen, wo der Leasinggeber nichts von dem

550

So auch Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 267; Oetker/Maultzsch, Vertragl. Schuldverhältnisse § 16 Rn. 71 f. 551 Problematisch werden dann die Fälle, in denen nur eine Rechtsscheinsvollmacht des Lieferanten vorliegt, besonders im Fall einer Anscheinsvollmacht, bei der ja der Leasinggeber überhaupt nicht weiß, dass der Lieferant als Vertreter auftritt. Aber auch hier wird man aus Gründen des Schutzes des Rechtsverkehrs von einem Bedienen zum Vertragsschluss auszugehen haben, da der Leasingvertrag hier trotz fehlender Kenntnis zustande kommt und damit das Aufspaltungsrisiko besteht. 552 BGH NJW 1971, 2303, 2306 f.

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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Handeln des Lieferanten weiß, da es dann an einem einvernehmlichen Zusammenwirken fehlt.553 Das Ergebnis, dass auf diese Finanzierungsleasinggeschäfte §§ 358, 359 BGB Anwendung finden müssen, lässt sich auch mit einem Vergleich zum finanzierten Teilzahlungskauf, an dem sich ja die Vorschriften eigentlich ausrichten, weiter wertungsmäßig begründen. In beiden Fällen erhält der Verbraucher die Sache zum Gebrauch und zahlt Raten an ein Finanzierungsinstitut. Im Falle von Mängeln an der Sache muss er beim Leasing wie beim finanzierten Kauf die Auseinandersetzung mit dem Verkäufer führen. Dass tatsächlich aber kein Teilzahlungskauf vorliegt, muss dem Verbraucher als juristischem Laien nicht vollends bewusst sein. Vor allem dann, wenn der Leasingvertrag eine Kaufoption vorsieht, sind die Unterschiede zwischen den beiden Geschäftstypen aus Laiensicht doch recht gering. So gesehen ist die Lage eines Verbraucherleasingnehmers kaum anders als die eines Verbraucherkäufers im Rahmen eines finanzierten Kaufs, soweit eben Lieferant und Leasinggeber in einer oben beschriebenen Beziehung zueinander stehen. Die entsprechende Anwendung von §§ 358, 359 BGB auf diese Fälle des Verbraucherfinanzierungsleasings überzeugt daher auch wertungsmäßig.554 (bb) Null-Leasing Soweit ein Fall des sog. „Null-Leasings“ je nach Vertragsgestaltung tatsächlich einmal als Finanzierungsleasing im Sinne des § 500 BGB bewertet werden muss, ergeben sich für die Frage nach der Anwendung von §§ 358, 359 BGB keine weiteren Probleme. Oftmals wird es sich hier um einen Fall des hersteller- bzw. händlerabhängigen Leasings handeln, bei dem, wie oben dargelegt, die Vorschriften für verbundene Verträge anzuwenden sind. (cc) Sale-and-lease-back-Verfahren Problematisch ist aber der Fall des sale-and-lease-back-Verfahrens. Insofern aber der Leasingnehmer hier zunächst die Sache an den Leasinggeber verkauft und sie ihm erst im Anschluss im Rahmen eines abgeschlossenen Leasingvertrages wieder überlassen wird, scheinen die §§ 358, 359 BGB auf den ersten Blick ohne Probleme anwendbar, schließlich schließt der Verbraucher hier zwei Verträge ab. Es stellt sich aber die Frage, ob hier Finanzierungsleasingvertrag und Kaufvertrag auch eine wirtschaftliche Einheit bilden. Die in § 358 III 2 BGB genannten Beispiele greifen jedenfalls nicht. Es fehlt hier jede dritte Person, der sich der Leasinggeber zur Anbahnung des Leasingvertrages hätte bedienen können. Es bleibt zu klären, ob dann zumindest 553 Siehe Bamberger/Roth-Möller, § 358 Rn. 24: entscheidend ist, dass der Darlehensgeber vom Tätigwerden des Unternehmers weiß und dies billigt. Bei der Anscheinsvollmacht wird man aber eine Ausnahme machen müssen, siehe Fn. 551. 554 Siehe auch zur Anwendung des alten § 9 III VerbrKrG auf Finanzierungsleasingverträge aus Wertungsgesichtspunkten Larenz/Canaris, SchuldR II/2 § 66 IV S. 119; Lieb, WM 1992 Beil. 6, 1, 15.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

objektive Merkmale vorliegen, die abseits von § 358 III 2 BGB eine wirtschaftliche Einheit zwischen beiden Verträgen begründen können. Auf jeden Fall bedingen sich diese beiden Verträge gegenseitig: Der Verbraucher würde das Leasingobjekt nicht an den Leasinggeber veräußern, wenn nicht zugleich ein Finanzierungsleasingvertrag geschlossen werden würde und dieser wird nur geschlossen, wenn der Verbraucher die Sache tatsächlich an den Leasinggeber veräußert. Es fehlt aber an dem in § 358 III 1 BGB enthaltenen Merkmal, dass das Kreditgeschäft555 gerade der Finanzierung des Vertrages über die Erbringung einer Leistung dienen muss. Der Leasingvertrag dient aber nicht der Finanzierung dieses Kaufvertrages, schon deshalb nicht, weil der Leasingnehmer überhaupt nicht Schuldner des Kaufpreises, sondern im Gegenteil sogar Gläubiger der Kaufpreisforderung ist. Es kann auch dann nicht eine Finanzierung angenommen werden, wenn man annimmt, dass ein Teil des erhaltenen Kaufpreises zur Aufbringung der Leasingraten eingesetzt wird, denn deshalb eine Verbundenheit anzunehmen, widerspricht dem gesetzlichen Grundgedanken, dass gerade der Kreditvertrag zur Finanzierung des anderen Vertrages dienen soll und nicht umgekehrt der Vertrag über die Leistung der Rückführung der vom Kreditgeber eingesetzten Mittel.556 Es ist auch festzustellen, dass zumindest die Finanzierung der Leasingraten nicht wirtschaftlicher Grund557 für den Abschluss des Kaufvertrags ist. Vielmehr ist der Wunsch, Kapital für eine andere Investition zur Verfügung zu haben, Grund für den Abschluss; die Verpflichtung zur Zahlung von Leasingraten ist nur die sich aus der Kapitalbeschaffung ergebende Konsequenz. Die im Rahmen des saleand-lease-back-Verfahrens mit dem Leasinggeber geschlossenen Verträge sind daher niemals verbundene Verträge. Es stellt sich aber die Frage, ob das Geschäft, welches der Leasingnehmer mit dem freigesetzten Kapital tätigt, und der Leasingvertrag verbunden sein können.558 Hier fehlt es aber meist schon an den objektiven Merkmalen für eine wirtschaftliche Einheit, da der Leasinggeber und der Vertragspartner des Folgegeschäfts nicht zusammenwirken noch beide voneinander Kenntnis haben werden.559 Jedoch ist natürlich der Fall denkbar, in dem der Verbraucher im Rahmen von Verhandlungen mit einem Händler über den Erwerb einer Sache dazu überredet wird, die Finanzierung über ein sale-and-lease-back-Verfahren durchzuführen. Ist der Gegenstand des Leasings dann die beim Händler erwählte Sache, wird sie also an den Verbraucher übereignet, welcher sie dann an den Leasinggeber weiterveräußert, um so mit den erhaltenen Mitteln die Kaufpreisforderung des Händlers erfüllen zu können, ist die Lage bei wirtschaftlicher Betrachtung kaum anders als die beim Eintrittsmodell. Gleich555

Zum Begriff Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 491 Rn. 101. In diese Richtung aber gehend Münstermann/Hannes, § 9 VerbrKrG Rn. 545; dagegen aber Bamberger/Roth-Möller, § 358 Rn. 20; Palandt-Grüneberg, § 358 Rn. 11; ErmanI. Saenger, § 358 Rn. 6. 557 Vgl. Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 495 Rn. 228. 558 Vgl. MünchKom-Habersack, 3. Aufl. § 9 VerbrKrG Rn. 146; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht § 500 Rn. 12. 559 Vgl. v. Westphalen, Leasingvertrag Rn. 1746. 556

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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wohl aber besteht hier zwischen dem Leasinggeber und dem Händler keine vertragliche Beziehung, während der Leasingnehmer sogar drei Verträge abgeschlossen hat, nämlich je einen Kaufvertrag mit dem Händler und dem Leasinggeber und mit Letzterem zusätzlich noch einen Finanzierungsleasingvertrag. Entsprechend ist die Lage, wenn der Verbraucher zur Finanzierung des Kaufs eine Sache an den Leasinggeber veräußert, die er schon zuvor in seinem Eigentum hatte, und nun die erhaltene Kaufpreissumme an den Händler zum Erwerb der gewünschten Sache weitergeleitet wird.560 Auch hier bestehen drei Verträge des Verbrauchers. Aber auch wenn ein gemeinsames Zusammenwirken zwischen Leasinggeber und Händler vorliegt, ändert dies nichts daran, dass der Finanzierungsleasingvertrag und der Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer nicht miteinander verbunden sind. Eine Verbindung der beiden Kaufverträge ist auch nicht denkbar. Zwar ist der wirtschaftliche Grund zum Abschluss des einen der Abschluss des anderen, aber keiner von ihnen stellt einen Kreditvertrag dar, weshalb das Finanzierungselement fehlt. Denkbar ist daher lediglich, eine Verbundenheit zwischen dem Kaufvertrag zwischen dem Leasingnehmer und dem Händler und dem Finanzierungsleasingvertrag zu sehen, denn in dessen Rahmen wird das vom Leasinggeber gewährte Kapital zurückgeführt, welches aber für den Erwerb der Sache vom Händler eingesetzt wurde. Die Lage ist also nicht anders als die beim finanzierten Kauf, anstelle des Darlehensvertrages liegt hier mit dem Leasinggeschäft eine kompliziertere Form der Kreditgewährung vor. Besteht also auch zwischen Leasinggeber und Händler das entsprechende besondere Verhältnis, dann ist es auch nur konsequent, die beiden genannten Verträge als verbundene im Sinne des § 358 III BGB anzusehen und damit die §§ 358, 359 BGB hier anzuwenden. Es handelt sich auch nicht bloß um eine entsprechende Anwendung, da diese Verträge tatsächlich beide der Verbraucher abgeschlossen hat. c) Konsequenzen aus der Geltung des § 359 BGB für besondere Fälle des Finanzierungsleasings aa) Verweigerung der Ratenzahlung durch den Leasingnehmer mit Entdeckung des Mangels Nach dem Wortlaut des § 359 BGB kann der Verbraucher also dem Zahlungsverlangen des Leasinggebers die Einwendungen einredeweise entgegenhalten, die ihn auch im Rahmen des verbundenen Vertrages zur Verweigerung berechtigten. Da der Leasingnehmer aber überhaupt nicht den verbundenen Kaufvertrag abgeschlossen hat, muss hier wieder auf die bloß entsprechende Anwendung geachtet werden. Diese ist auch ohne Weiteres mit dem Wortlaut des § 359 BGB selbst vereinbar, denn 560 Der einzige Unterschied ist hier, dass der Verbraucher im ersten Fall nicht Eigentümer des gewünschten Objektes ist – dieses liegt nun beim Leasinggeber –, im zweiten Fall dagegen schon. Nur hat er hier das Eigentum an einer „alten“ Sache an den Leasinggeber übertragen.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

S. 1 dieser Norm formuliert hypothetisch. Maßgeblich ist also, ob unter der Annahme, der Verbraucher hätte auch den Kaufvertrag abgeschlossen, ihm dann Einwendungen gegen die Inanspruchnahme aus diesem Vertrag zustehen „würden“.561 Erfasst sind neben rechtshemmenden Einreden auch rechtshindernde und -vernichtende Einwendungen.562 Soll der Händler die Leasingsache an den Verbraucher liefern und tut er dies nicht, ergibt sich allerdings das Recht, die Zahlung der Leasingraten zu verweigern, schon dadurch, dass der Leasinggeber seiner Gebrauchsüberlassungspflicht aus dem Leasingvertrag nicht nachgekommen ist und somit dem Leasingnehmer die Einrede des § 320 BGB zusteht – einredeweise wird hier der Erfüllungsanspruch geltend gemacht. Auf § 359 S. 1 BGB kommt es hier nicht an.563 bb) Voraussetzung: Mangelhaftigkeit der Leasingsache Zentral ist hier aber die Frage, wie sich die Lage bei einer Mangelhaftigkeit der Leasingsache dargestellt. Es ist zwischen beheb- und unbehebbaren Mängeln zu unterscheiden. Bei behebbaren Mängeln könnte der Verbraucher im Rahmen eines Kaufvertrages bis zur Nacherfüllung die Einrede des § 320 BGB erheben, da nach § 433 I 2 BGB nur eine mangelfreie Sache Erfüllungswirkung hat.564

561

Larenz/Canaris, SchuldR II/2 § 66 IV S. 116. MünchKom-Habersack, § 359 Rn. 37. 563 Etwas anderes gilt natürlich, wenn dieser originäre Erfüllungsanspruch aus dem Leasingvertrag vom Leasinggeber gegen die Abtretung des kaufrechtlichen Erfüllungsanspruches gegen den Lieferanten ausgeschlossen wurde, dann hilft dem Leasingnehmer zumindest § 359 S. 1 BGB. Insofern hat § 359 BGB auch Bedeutung hinsichtlich einer bereits zuvor erörterten Streitfrage. Soweit er nämlich Anwendung findet, steht dem Leasingnehmer auch dann ein Leistungsverweigerungsrecht zu, wenn man eine Verschaffungspflicht aufseiten des Leasinggebers verneint und damit ein Ausbleiben der Lieferung niemals die Einrede des § 320 BGB gegen den Leasinggeber ermöglichen könnte. Im Falle der bloßen Nichtlieferung könnte ein Käufer nämlich eine Inanspruchnahme aus dem Kaufvertrag auf jeden Fall verweigern, weshalb im Wege des Einwendungsdurchgriffs des § 359 BGB auch dem Leasingnehmer dies gegenüber dem Leasinggeber möglich ist. Dem steht auch die Ausnahme des § 359 S. 3 BGB nicht entgegen, denn im Falle des Ausbleibens der Lieferung stünde einem Käufer noch überhaupt kein Nacherfüllungsanspruch zu, sondern es bleibt der originäre Erfüllungsanspruch, dementsprechend kann auch keine Nacherfüllung verlangt werden; vgl. auch Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 199. Für die meisten Fälle des Verbraucherfinanzierungsleasings spielt die Frage nach dem Bestehen einer Verschaffungspflicht des Leasinggebers für die Möglichkeit, die Ratenzahlung verweigern zu können, daher keine Rolle. Anders ist es, wenn der Verbraucher Schadensersatz wegen der ausbleibenden Lieferung vom Leasinggeber verlangen will. 564 Huber, in: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung Kap. 13 Rn. 1. 562

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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(1) Keine eigene Einrede aus dem Leasingvertrag wegen Mangelhaftigkeit der Leasingsache bei Geltung der Abtretungskonstruktion Eine mietrechtliche Mängeleinrede direkt aus dem Leasingvertrag, aufgrund derer er unabhängig von § 359 BGB die Inanspruchnahme verweigern könnte, hat der Verbraucher jedenfalls nicht, denn aufgrund der Freizeichnung von jeder Mängelhaftung im Rahmen des Leasingvertrages durch den Leasinggeber hat der Leasingnehmer gerade keine mietrechtlichen Mängelbeseitigungsansprüche, die er einredeweise geltend machen könnte. Die Gegenansicht,565 welche aufgrund der Stellung des Leasingnehmers wie ein Käufer diesem auch die Einrede aus § 320 BGB bei einem mangelhaften Leasingobjekt gegen den Leasinggeber geben möchte, überzeugt nicht, weil dem Leasingnehmer bei Wirksamkeit der Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers überhaupt keine Ansprüche gegen diesen zustehen, die er einredeweise geltend machen könnte. Unproblematisch steht dem Leasingnehmer § 320 BGB gegen den Leasinggeber dann zu, wenn der Leasinggeber lediglich eine Teilleistung erbringt, also etwa bei einem einheitlichen Leasingvertrag über mehrere Objekte nicht alle dem Leasingnehmer verschafft, ohne dass er mit der Zuweniglieferung komplett erfüllen will. Anders als beim mangelhaften, aber zur vollständigen Erfüllung angedienten und angenommenen Leasingobjekt, hat im Fall der Zuweniglieferung der Leasingnehmer weiterhin seinen originären Erfüllungsanspruch gegen den Leasinggeber, ebenso wenn er das Leasingobjekt als gebrauchsuntauglich zurückweist, ohne es zuvor als Erfüllung akzeptiert zu haben. Ist dies aber geschehen, greift ja gerade der leasingtypische Gedanke, dass die Auseinandersetzung bzgl. nun auftretender Mängel im Verhältnis Leasingnehmer und Lieferant zu führen ist, der Leasinggeber aber außen vor bleiben soll. Auch die käuferähnliche Stellung des Leasingnehmers gebietet hier nichts anderes, sie besteht nämlich in erster Linie gegenüber dem Lieferanten, nicht gegenüber dem Leasinggeber. Der Leasingvertrag ist gerade kein andersartiger Kauf.566 (2) Problem der Abgrenzung zwischen Nicht- und Schlechtleistung im Rahmen des Leasingvertrages Leider gewinnt auf diese Weise das Problem der Abgrenzung zwischen Nicht- und Schlechtleistung wieder erhebliche Bedeutung, falls der Leasinggeber bzw. der Lieferant dem Leasingnehmer nämlich eine Sache überlässt, die in keiner Weise der Sache entspricht, die nach dem Leasingvertrag zur Gebrauchsüberlassung vorgesehen war. Auch wenn man das Vorliegen einer aliud-Lieferung im Einzelfall annimmt, 565

v. Westphalen, in: v. Westphalen Leasingvertrag Kap. H Rn. 109; ders., ZIP 2006, 1653, 1659; DAR 2006, 620, 626. Die Existenz von §§ 500, 359 BGB als Verbraucherschutzvorschrift zeigt schon, dass diese Ansicht nicht mit der gesetzlichen Idee vereinbar ist, da nach ihr der Verbraucher wegen § 359 S. 3 BGB sogar schlechter stünde als ohne die Norm. Vielmehr soll die Vorschrift gerade eine Privilegierung dahingehend sein, dass der Verbraucher die Zahlung der Leasingraten verweigern kann, ohne gegen den Lieferanten vorzugehen. 566 Ebenfalls eine Verweigerungsmöglichkeit aufgrund von § 320 BGB allein wegen Mangelhaftigkeit der Leasingsache ausschließend Löhning/Gietl, JuS 2009, 491, 494.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

etwa dann wenn das Gut für den Leasingnehmer ökonomisch nicht sinnvoll verwertbar ist, die Gebrauchstauglichkeit also völlig aufgehoben ist oder massive Einschränkungen derselbigen bestehen,567 bleibt zu bedenken, dass nach § 434 III BGB im Kaufrecht der Fall der aliud-Lieferung einen Sachmangel und damit eine Schlechtleistung darstellt. Für den Lieferanten liegt im Fall einer aliud-Lieferung eine mangelhafte Leistung vor, die dem Leasingnehmer zumindest die kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte eröffnen würde. Dies würde aber zugleich bedeuten, dass der Leasingnehmer, obwohl er überhaupt keine dem Leasingvertrag entsprechende Sache erhält, die Ratenzahlung nicht verweigern könnte, da im Falle der Schlechtleistung ihm der Einwand aus § 320 BGB gerade nicht gegen den Leasinggeber zustehen würde. Die Wertungen des § 434 III BGB als kaufrechtliches Sonderrecht können aber nicht auf den Leasingvertrag übertragen werden,568 demnach liegt in diesem Verhältnis grundsätzlich mit der aliud-Lieferung keine Schlechtleistung, sondern eine Nichtleistung vor, die dem Leasingnehmer nach § 320 BGB doch ein Leistungsverweigerungsrecht eröffnet. (a) Der Leasinggeber erwirbt das falsche Leasingobjekt Man wird hier aber genau differenzieren müssen. Erwirbt der Leasinggeber schon vom Lieferanten eine völlig andere Sache als im Leasingvertrag vorgesehen und überlässt diese nun dem Leasingnehmer, liegt im Rahmen des Leasingverhältnisses eine solche aliud-Lieferung vor und die Rechtslage ist die oben beschriebene. Besonderheit ist hier aber, dass seitens des Lieferanten sogar eine Erfüllung des Kaufvertrages vorliegt, da die von ihm gelieferte Sache zwar nicht dem Leasing-, wohl aber dem Kaufvertrag entspricht. Demnach hat der Leasingnehmer in dieser Situation keine Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten, kann aber weiterhin vom Leasinggeber Erfüllung des Leasingvertrages verlangen. Gleiches gilt, wenn der Leasinggeber die Sache nicht erst nach Vertragsschluss mit dem Leasingnehmer erwirbt, sondern schon zuvor erworben hat und nun diese (falsche) Sache dem Leasingnehmer überlässt. Mängelrechte gegen einen Lieferanten bestehen wegen ordnungsgemäßer Erfüllung des Kaufvertrages nicht. (b) Der Leasinggeber erwirbt die richtige Sache, der Lieferant liefert die falsche Fraglich ist aber, was gelten soll, wenn der Leasinggeber die richtige Sache vom Lieferanten erwirbt, dieser nun aber unbewusst569 die falsche an den Leasingnehmer liefert. Nach § 434 III BGB stellt dies im Verhältnis zum Leasinggeber eine Schlechtleistung dar, dementsprechend sind auch die abgetretenen Mängelgewährleistungsrechte für den Leasingnehmer eröffnet. Die Wertungen dieser Norm gelten aber 567

So Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 227. Unklar Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 236. 569 Der Fall der aliud-Lieferung kann nur unbewusst erfolgen, ansonsten würde nämlich der Erfüllungswille des Lieferanten hinsichtlich des Kaufvertrages nicht bestehen und dann allenfalls ein neues Angebot vorliegen. All die hier beschrieben Fälle setzen also voraus, dass der Lieferant mit der jeweilig gelieferten Sache auch erfüllen will. 568

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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für den Leasingvertrag, wie oben schon gesagt, nicht. Demnach läge hier eine Nichterfüllung im Rahmen des Leasingvertrags vor. Die Frage ist aber, ob hier nicht anders zu entscheiden ist, da der Leasinggeber die Nichterfüllung in keiner Weise verursacht hat. Jedoch bedient sich der Leasinggeber ja gerade des Lieferanten zur Erfüllung seiner Leistungspflicht aus dem Leasingvertrag, er ist sein Erfüllungsgehilfe. Dementsprechend muss er sich auch eine aliud-Lieferung zurechnen lassen, sein Gehilfe hat eben die für die Erfüllung des Leasingvertrages relevante Handlung nicht vorgenommen. Zu bedenken ist aber, dass der Leasingnehmer hier, anders als in dem zuvor geschilderten Fall, die kaufrechtlichen Mängelgewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten hat. Da ja § 434 III BGB die aliud-Lieferung einem Sachmangel gleichstellt und die Frage der Mangelhaftigkeit der Sache nach dem Willen der Beteiligten allein im Verhältnis Leasingnehmer und Lieferant geklärt werden soll, könnte es unbillig sein, dem Leasingnehmer nun ein Ratenzahlungsverweigerungsrecht zu geben und gar zu ermöglichen, den Leasinggeber nun auf Ersatz eines Verzögerungsschadens in Anspruch zu nehmen. Aufgrund der Tatsache, dass für den Leasinggeber nach § 434 III BGB eine Schlechtleistung vorliegt, er aber die Mängelgewährleistungsrechte an den Leasingnehmer abgetreten hat, könnte er wegen einer solchen Folge der mangelhaften Leistung keinen Regress beim Lieferanten nehmen.570 Läge dagegen keine aliud-Lieferung, sondern (gerade noch) eine peius-Lieferung vor, wäre eine solche Möglichkeit dem Leasingnehmer versagt. Hier würde dann die im Einzelfall komplizierte Abgrenzung von aliud und peius höchst relevant werden. Es spricht daher viel dafür, dann keine Nichtleistung im Rahmen des Leasingvertrages anzunehmen, wenn es dem Leasingnehmer möglich ist, im Wege der kaufrechtlichen Mängelgewährleistungsrechte gegen den Lieferanten vorzugehen. Demnach könnte der Leasingnehmer dann auch nicht die Ratenzahlung verweigern. Insofern schlägt die Norm des § 434 III BGB zumindest mittelbar auf das Leasing durch, da sie im Rahmen des Kaufvertrages die aliud-Lieferung zum Gewährleistungsfall macht. Es kann hier aber keinen Unterschied machen, ob nun ein schwerwiegender Mangel der richtigen Sache den Gebrauch für den Leasingnehmer vereitelt oder ob dieser mit der falschen Sache so schon nicht möglich ist. Beides sind Fälle eines Sachmangels, weshalb der Leasinggeber nicht in die Auseinandersetzung zwischen Lieferant und Leasingnehmer einbezogen werden soll. Für die Fälle des Sachmangels hat er ja gerade dem Leasingnehmer die kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche verschafft, insoweit liegt eine Erfüllung des Leasingvertrages vor. Eine im Einzelfall diffizile Abgrenzung zwischen aliud und peius im Rahmen des Leasingvertrages wird so ebenfalls vermieden.571 570 Auch ein Anspruch wegen vorsätzlicher Schädigung des Vertragspartners aus § 242 BGB kommt nicht in Betracht, da dieser Vorsatz bei der aliud-Lieferung gerade nicht vorliegt. 571 Liefert der Lieferant dagegen bewusst eine falsche Sache, greifen die Mängelgewährleistungsansprüche nicht, da ohne Probleme eine Nichtleistung vorliegt. Der Leasinggeber kann daher wegen Nichtleistung im Rahmen des Leasingvertrages in Anspruch genommen werden,

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(c) Der Leasinggeber hat seine Pflicht zur Gebrauchsüberlassung wirksam ausgeschlossen Im Falle des Ausschlusses des Gebrauchsüberlassungsanspruchs gegen Abtretung des Anspruchs auf Besitzverschaffung aus dem Kaufvertrag könnte wiederum der Fall problematisch sein, in dem der Leasinggeber schon das falsche Leasingobjekt erwirbt. Da der Lieferant den Kaufvertrag hier nämlich ordnungsgemäß erfüllt, könnte der Leasingnehmer nun aufgrund des Ausschlusses des Anspruchs auf Gebrauchsüberlassung ohne jegliche Rechte stehen, obwohl er nicht die Sache erhalten hat, die er wollte. Jedoch darf nicht übersehen werden, dass der Ausschluss des Gebrauchsüberlassungsanspruchs nur dann wirksam ist, wenn der Leasinggeber zugleich den richtigen Besitzverschaffungsanspruch abtritt, also einen, der sich auf die Überlassung der vom Leasingnehmer gewünschten Sache richtet. Erwirbt er nun aber die falsche, ist auch der auf Überlassung gerichtete Anspruch gegen den Lieferanten nicht der richtige und damit dem Ausschluss der Gebrauchsüberlassungspflicht aus dem Leasingvertrag die Geltung zu versagen. Demnach kann der Leasingnehmer hier nun doch Erfüllung durch den Leasinggeber verlangen und dementsprechend auch die Zahlung von Raten nach § 320 BGB verweigern. (3) Weitere Fälle einer Verweigerung der Ratenzahlung nach § 320 BGB wegen Mangelhaftigkeit des Leasingobjekts abseits der Anwendung von § 359 BGB Es wurde nun also festgestellt, dass dem Leasingnehmer im Falle der Mangelhaftigkeit der Leasingsache grundsätzlich keine Einrede gegen den Leasinggeber aus § 320 BGB zusteht, da dieser seine eigene Mängelgewährleistungspflicht wirksam ausschließen konnte. Anders ist natürlich dann wieder zu entscheiden, wenn der Leasinggeber aufgrund unzureichender Verschaffung von Mängelgewährleistungsansprüchen gegen den Lieferanten selbst wieder in die Haftung zu nehmen ist. Abseits davon, kann der Leasingnehmer die Ratenzahlung aber grundsätzlich erst dann verweigern, wenn er im Wege der Rücktrittserklärung vom Kaufvertrag auch vom Leasingvertrag zurücktritt.572 Auch § 309 Nr. 2 a) BGB gebietet hier nichts anderes, da nach der Ausgestaltung des Leasingvertrages die Einrede des § 320 BGB dem Leasingnehmer schon nicht zustehen kann, denn nicht die Einrede, sondern ein (Nach-)Erfüllungsanspruch bei mangelhafter Leistung wird ausgeschlossen. § 320 BGB ist Ausdruck des synallagmatischen Verhältnisses zwischen Leistung

dafür kann er aber aufgrund der Nichterfüllung des Kaufvertrages – den originären Erfüllungsanspruch tritt er ja meist nicht ab – gegen den Lieferanten vorgehen. Ist dagegen der kaufrechtliche Erfüllungsanspruch ebenfalls an den Leasingnehmer abgetreten worden, kann dieser aufgrund der Nichterfüllung direkt gegen den Lieferanten vorgehen. Ein Vorgehen gegen den Leasinggeber kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser im Gegenzug für die Abtretung des kaufrechtlichen Erfüllungsanspruchs seine Gebrauchsüberlassungspflicht ausgeschlossen hat. 572 Siehe ausführlich 2. Abschnitt V. 2. b).

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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und Gegenleistung. Für die Norm ist daher kein Raum, wenn der Leasingnehmer schon keine Leistung von dem Leasinggeber verlangen kann.573 Anders ist die Lage aber auch, wenn der Leasinggeber seine Ansprüche auf die Leasingraten an den Lieferanten abtritt. Soweit der Leasingnehmer von diesem nämlich Nacherfüllung verlangen kann, besteht ein solches Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung wieder.574 cc) Weitere Voraussetzung: Kein Vorrang der Nacherfüllung Im Rahmen des § 359 BGB gilt, wie gesehen, dass der Leasingnehmer Einwendungen, die ihm als Käufer gegen den Lieferanten zustünden, auch dem Leasinggeber im Rahmen des Leasingvertrages entgegenhalten kann, demnach auch im Falle einer mangelhaften Leasingsache die Einrede des nichterfüllten Vertrages aus § 320 BGB. Hierin liegt gerade eine wesentliche Konsequenz der Geltung dieser Norm für das Finanzierungsleasing. Aber auch dieser kaufrechtlichen Mängeleinrede kommt keine Wirkung auf den Leasingvertrag zu, wenn hier § 359 S. 3 BGB gilt. Solange der Verbraucher Nacherfüllung verlangen kann, darf er nicht die Zahlung der Raten verweigern, sondern kann nur Mängelbeseitigung vom Händler verlangen. Daher ist auch bei Anwendung von § 359 BGB der Leasinggeber vor der bloßen Behauptung, es lägen Mängel an der Leasingsache vor, geschützt, da auch wenn diese bestehen, dies noch nicht zur Verweigerung der Ratenzahlungen berechtigt, solange nicht die Ausnahmen aus § 359 S. 3 BGB a. E. greifen. (1) Das Erfordernis des Fehlschlagens (a) Fälle des Fehlschlagens der Nacherfüllung Hierzu ist zu sagen, dass ein Fehlschlagen entsprechend § 440 S. 2 BGB dann vorliegt, wenn erfolglos zwei Nacherfüllungsversuche durchgeführt wurden. Dem Fehlschlagen steht hier die (berechtigte) Verweigerung der Nacherfüllung durch den Verkäufer nach § 439 III BGB und die Unzumutbarkeit für den Verbraucher, § 440 S. 1 BGB, gleich.575 Es bleibt aber offen, was gilt, wenn der Verbraucher eine Frist zur Nacherfüllung setzt, diese aber abläuft, ohne dass der Händler reagiert hat. Nach neuem Recht behält der Käufer nun seinen Anspruch auf Nacherfüllung und kann sie dementsprechend auch weiter verlangen. Rein nach dem Wortlaut von § 359 S. 3 BGB würde nun die Verweigerung der Ratenzahlung weiterhin nicht möglich sein. Ebenso unklar ist, was gilt, wenn der Verkäufer unberechtigt, also gerade 573

Siehe hierzu auch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1730. Vgl. Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1732. 575 Palandt-Grüneberg, § 359 Rn. 3; MünchKom-Habersack, § 359 Rn. 52, dieser zählt auch die Fälle der Unmöglichkeit zu einer Verweigerung seitens des Verkäufers. Genau genommen kann dies aber nur für die Fälle der § 275 II BGB und § 275 III BGB gelten, nicht für den Fall des § 275 I BGB, da hier der Käufer schon überhaupt keine Nacherfüllung verlangen kann, weshalb es schon an der ersten Voraussetzung des § 358 S. 3 BGB fehlt. 574

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

entgegen § 439 III BGB, die Nacherfüllung verweigert. Geht man aber von dem hier dargestellten Verständnis des Begriffes „fehlgeschlagen“ in § 359 S. 3 BGB aus, ist zu erkennen, dass er Fälle erfasst, in denen eine Fristsetzung für den Käufer entbehrlich ist. Dementsprechend lässt sich auch ein Fall der unberechtigten Verweigerung als ein Fehlschlagen werten, da auch hier nach §§ 437 Nr. 2, 323 II Nr. 1 BGB bzw. §§ 437 Nr. 3, 281 II Alt. 1 BGB eine Fristsetzung entbehrlich wird. Selbiges gilt für den Fall, dass eine Frist bereits erfolglos verstrichen ist, denn eine weitere ist dann für Rücktritt oder Schadensersatz statt der Leistung nicht zu setzen.576 Anders verhält es sich natürlich, wenn die endgültige Verweigerung des Lieferanten deshalb erfolgt, weil tatsächlich überhaupt kein Mangel an der Sache besteht. Dann steht dem Leasingnehmer überhaupt keine Einwendung oder Einrede zu, die er nach § 359 BGB dem Leasinggeber entgegensetzen könnte. Verweigert er gleichwohl die Ratenzahlung und würde vom Leasinggeber auf diese verklagt werden, müsste der Leasingnehmer im Prozess die Voraussetzungen von § 359 S. 3 BGB darlegen, also die Mangelhaftigkeit der Sache und das Fehlschlagen der Nacherfüllung.577 Scheut der Leasinggeber diese gerichtliche Auseinandersetzung, ist der Leasingnehmer trotzdem nicht in der Lage, nun dauerhaft die Ratenzahlung verweigern zu können, schließlich ist er, wenigstens aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, meistens aber aufgrund der Bedingungen des Leasingvertrages, dazu angehalten, seine (vorgeblichen) Rechte gegen den Lieferanten zeitnah geltend zu machen, also den Lieferanten entweder auf Nacherfüllung oder Rückzahlung des Kaufpreises nach Rücktrittserklärung zu verklagen, wobei im Rahmen des Gewährleistungsprozesses dann der Leasingnehmer die Mangelhaftigkeit darzulegen hat. Bestätigt sich der Mangel nicht, hat der Leasinggeber nicht nur seine Ratenzahlungsforderung, sondern meist auch Ansprüche auf Schadensersatz aus dem Leasingvertrag. Er ist daher auch ausreichend vor Missbrauch des Einwendungsdurchgriffs seitens des Leasingnehmers geschützt.578 (b) Fehlschlagen bei Bestehen einer Ausnahme des Rechts zur zweiten Andienung Demnach lässt sich insgesamt feststellen, dass ein Fehlschlagen im Sinne des § 359 S. 3 BGB immer dann anzunehmen ist, wenn eine Ausnahme vom Vorrang des Rechts zur zweiten Andienung zu machen ist. Maßgeblich ist also nicht, ob der Verbraucher Nacherfüllung verlangen kann (dies kann er nämlich auch noch bei Unzumutbarkeit oder zweimaligem Fehlschlagen), sondern ob diese Nacherfüllung vor den anderen Mängelrechten vorrangig wäre. Hier stellt sich aber weiterhin das Problem, ob ein erneutes Verlangen von Nacherfüllung nach erfolglosem Fristablauf wieder dazu führt, dass eine Frist gesetzt werden muss, um zurücktreten oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen zu können. Dies ist abzulehnen. 576 577 578

So auch MünchKom-Habersack, § 359 Rn. 52. Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 403. Vgl. Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 401.

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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Im Rahmen des Finanzierungsleasings kommt es aber dann zur Frage, ob nicht für die Zeit zwischen erneutem Verlangen der Nacherfüllung und der späteren Gestaltung oder dem Schadensersatzverlangen der Leasingnehmer gleichwohl die Leasingraten zu zahlen hat, obwohl entsprechend zu dem oben Gesagten, die Einrede des nichterfüllten Vertrages gegen den Leasinggeber nicht mehr durch § 359 S. 3 BGB gesperrt ist, da sich nach richtiger Ansicht eben durch das erneute Verlangen von Nacherfüllung der Vorrang des Rechts der zweiten Andienung nicht neu begründet. Für die Versagung einer Verweigerungsmöglichkeit in diesem Fall ließe sich aufführen, dass der Leasingnehmer mit diesem Verlangen ersichtlich am Vertrag festhalten möchte und so entsprechend der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 9 III VerbrKrG, der Vorgängervorschrift von § 359 BGB, das Risiko nicht beim Kreditgeber liegen soll, es vielmehr dem Verbraucher dann auch zugemutet werden kann, seine Raten zu zahlen.579 Daher ist zu sagen, dass § 359 S. 3 BGB auch dann den Einwendungsdurchgriff ausschließen muss, wenn die Nacherfüllung zwar nicht vorrangig ist, der Verbraucher diese aber ausdrücklich weiterhin wünscht. Dies gilt freilich dann nur so lange, wie er diesen Wunsch aufrechterhält. (2) Situation bei unbehebbaren Mängeln (a) Verweigerungsmöglichkeit grundsätzlich erst ab Gestaltung des Kaufvertrages Ist der Mangel dagegen unbehebbar, entweder weil die Nacherfüllung von vornherein unmöglich war oder dies erst nachträglich eintritt, stellt sich die Lage anders dar. Bei anfänglicher Unmöglichkeit hat der Verbraucher schon keinen Nacherfüllungsanspruch, den er einer Inanspruchnahme aus dem Kaufvertrag im Wege des § 320 BGB entgegensetzen könnte, daher ist hier auch § 359 S. 3 BGB unerheblich. Tritt die Unmöglichkeit erst nach Übergabe ein, fällt die Einrede dann weg. Zumindest bis zu diesem Zeitpunkt konnten also die Raten nach dem oben Gesagten verweigert werden. Mangels möglicher Nacherfüllung ist dann aber auch eine Fristsetzung für andere Mängelrechte entbehrlich (§ 326 V bzw. § 283 BGB), der Verbraucher kann nun also ohne eine solche zurücktreten oder mindern. Ein Gestaltungsrecht allein berechtigt aber noch nicht zur Leistungsverweigerung,580 vielmehr würde erst seine Ausübung auf den Leasingvertrag durchschlagen. Mit Erklärung des Rücktritts vom Kaufvertrag wäre der Verbraucher, wenn er selber Partei dieses Vertrages wäre, nach § 346 I BGB nicht mehr zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet und kann daher entsprechend ab Erklärung auch die Zahlung der Leasingraten verweigern.

579 580

Siehe BT-Drucks. 11/5462 S. 24. MünchKom-Habersack, § 359 Rn. 37.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

(b) Verweigerung der Ratenzahlung wegen Gestaltbarkeit des Kaufvertrages (aa) Grundgedanke Zum Teil wird aber in der Literatur im Rahmen der Mängelgewährleistung von einer Einrede der Gestaltbarkeit ausgegangen, entsprechend den zu § 770 BGB entwickelten Grundsätzen, wonach der Käufer schon deshalb die Zahlung des Kaufpreises verweigern können soll, weil ihm eben die Gestaltung möglich sei.581 Dies ließe sich auch auf den Leasingnehmer übertragen, der ja Inhaber der kaufrechtlichen Mängelrechte ist. Steht ihm also ein Gestaltungsrecht aus Kaufvertrag zu, könnte er deshalb schon die Zahlung der Leasingraten über den Einwendungsdurchgriff verweigern, da er, wäre er wirklich Partei des Kaufvertrages, sich auch hier einer Inanspruchnahme widersetzen könnte. Gegen eine solche Einrede der Gestaltbarkeit spricht aber, dass es dem Käufer durchaus zugemutet werden kann, die Entscheidung zu treffen, ob er gestaltet oder nicht. Es wird eingewandt, dass ihm dann aber die nötige Zeit fehle, die es braucht, um den wirtschaftlich besten Weg zu gehen, wenn dem Käufer ohne Gestaltung sofort die Inanspruchnahme drohe. Jedoch steht es dem Käufer durchaus offen, die Zahlung des Kaufpreises zu verweigern und sich so Bedenkzeit zu verschaffen. Allenfalls wird eine durch den Verkäufer angestrengte Klage auf Zahlung anhängig, im Prozess bleibt dem Käufer aber die Möglichkeit, das Gestaltungsrecht weiterhin auszuüben, weshalb ihm dort eine Niederlage nicht droht. Die Existenz einer Einrede der Gestaltbarkeit im Bürgschaftsrecht führt auch zu keinem anderen Ergebnis, da es anders als dem Käufer dem Bürgen gerade nicht möglich ist, dass Gestaltungsrecht selbst auszuüben, denn dieses steht hier ja nur dem Hauptschuldner zu. (bb) Kein Bedürfnis einer solchen Verweigerungsmöglichkeit bei Anwendung der Geschäftsgrundlagenlösung Betrachtet man aber die Lage beim Leasing, ist dieser Kritik entgegenzuhalten, dass zwar der Leasingnehmer auch einfach die Zahlung der Raten an den Leasinggeber verweigern und dadurch einen von Letzterem angestrengten Prozess riskieren kann, anders als beim Kauf aber eine Ausübung des Gestaltungsrechts lediglich zur Rückabwicklung zwischen Leasinggeber und Lieferant führt, der Leasingvertrag selbst wird aber nicht betroffen. Zwar kann der Leasingnehmer nun mit Ausübung des Rechts auf jeden Fall über den Einwendungsdurchgriff die Zahlung weiterer Raten für die Zukunft berechtigt verweigern, dies lässt aber die zuvor verweigerten Raten unbetroffen. Aber auch dies führt zu keiner für den Leasingnehmer unangenehmen Lage, denn nach der Geschäftsgrundlagenlösung hat die Gestaltung des Kaufvertrages nun zum Entfallen der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages geführt, weshalb dem Leasingnehmer nun auch nach § 313 III BGB ein Rücktrittsrecht vom Leasingvertrag zusteht, welches grundsätzlich mit der Erklärung des Rücktritts vom Kaufver581 Für eine analoge Anwendung des § 438 IV 1 BGB in diesem Fall etwa Huber, in: Huber/ Faust, Schuldrechtsmodernisierung Kap. 13 Rn. 153.

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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trag als konkludent mitausgeübt angesehen werden kann.582 Nach § 346 I BGB kann der Leasingnehmer nun nicht nur bereits gezahlte Raten zurückfordern, sondern auch wegen zuvor verweigerter nicht mehr erfolgreich belangt werden. Der Einwand gegen die Existenz einer Einrede der Gestaltbarkeit im Kaufrecht lässt sich also auf das Finanzierungsleasing übertragen. (cc) Bedürfnis einer solchen Verweigerungsmöglichkeit bei Anwendung der Kündigungslösung Lediglich wenn man die Geschäftsgrundlagenlösung ablehnt und der Kündigungslösung583 folgt und den Parteien somit nur ein außerordentliches Kündigungsrecht einräumt, ergibt sich, dass der Leasingvertrag lediglich für die Zukunft entfiele, der Leasingnehmer zur Zahlung der in der Vergangenheit liegenden Raten aber verpflichtet bliebe. Dementsprechend hätte er hier eine ausreichende Bedenkzeit gerade nicht, da ihm nicht zu empfehlen ist, einen Prozess zu riskieren. Geht man aber davon aus, dass sich der Leasinggeber auf die zu zahlenden Raten das anrechnen lassen muss, was er von dem Kaufpreis vom Lieferanten zurückerhält, ließe sich eine Einrede des Leasingnehmers aus § 242 BGB nach dem Grundsatz des „dolo agit“ annehmen. Jedoch lässt sich im Zeitpunkt vor Ausübung des Gestaltungsrechts bzgl. des Kaufvertrages diese Einrede kaum begründen, da noch keinesfalls sicher ist, ob und wie viel des Kaufpreises genau der Leasinggeber zurückerhalten wird. Dementsprechend müsste man nach dieser Lösung eine Einrede der Gestaltbarkeit zulassen oder es würden die Möglichkeiten des Verbraucherleasingnehmers entscheidend verkürzt. Er müsste dann nämlich tatsächlich nach Entdeckung eines (unbehebbaren) Mangels sofort sein Gestaltungsrecht ausüben. Dies zeigt auch wieder, dass die Geschäftsgrundlagenlösung zu angemesseneren Ergebnissen führt, gerade auch, was den Verbraucherschutz angeht. dd) Zusammenfassung und Ergebnis (1) Erstmöglicher Zeitpunkt für die Verweigerung der Ratenzahlung Hinsichtlich des Zeitpunktes, ab dem der Verbraucherleasingnehmer also berechtigt ist, die Zahlung weiterer Leasingraten zu verweigern, ist nach dieser Untersuchung zu sagen, dass bei Anwendung des § 359 BGB die bisherige Rechtspraxis, eine Klageerhebung gegen den Lieferanten zu fordern, nicht fortgilt, sondern bei behebaren Mängeln der Zeitpunkt ihrer Entdeckung maßgeblich ist (unter Berücksichtigung des § 359 S. 3 BGB natürlich), bei unbehebbaren der Zeitpunkt der Ausübung des Gestaltungsrechts. Erforderlich ist dann aber natürlich, dass die Voraussetzungen des Gestaltungsrechts auch erfüllt sind, der Rücktritt also berechtigt ist. Der bloßen Erklärung der Gestaltung kommt keine Bedeutung zu. Das Risiko der Fehleinschät-

582 583

Vgl. Schmalenbach/Sester, WM 2002, 2184, 2186. Zu dieser 2. Abschnitt V. 3.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

zung der Lage hat der Leasinggeber nicht zu tragen.584 Klagt er gegen den Leasingnehmer auf Ratenzahlung, wird im Rahmen dieses Prozesses geprüft, ob dem Leasingnehmer ein Rücktrittsrecht tatsächlich zustand. Fehlt es aber, dann wird er zur Zahlung der Leasingraten verurteilt. Jedoch droht, wie eben gesehen, dem Verbraucher auch keine Gefahr, wenn er die Zahlung der Raten bereits vor Ausübung des Gestaltungsrechts verweigert. Klagt der Leasinggeber dann, ist im Prozess zu prüfen, ob der Leasingnehmer das Gestaltungsrechts hat und wenn ja, ob er es auch ausübt. Ist beides nicht der Fall, wird er ebenfalls zur Ratenzahlung verurteilt. Insgesamt kommt es also zu einer Vorverlagerung des Zeitpunkts, ab dem der Leasingnehmer berechtigt die Ratenzahlung gegenüber dem Leasinggeber verweigern kann.585 Wie oben bereits gesagt, ist dies eine vom Gesetzgeber vorgesehene und daher vom Rechtsanwender zu akzeptierende Privilegierung des Verbraucherleasingnehmers.586 (2) Keine Normierung eines Rückforderungsdurchgriffs Da § 359 BGB aber gerade keinen Rückforderungsdurchgriff normiert, ist der Gedanke nicht richtig, mit seiner Geltung für das Finanzierungsleasing sei die Geschäftsgrundlagenlösung als entbehrlich anzusehen.587 Wäre dies so, stünde der Verbraucher wegen fehlendem Rückforderungsdurchgriff tatsächlich schlechter als ein unternehmerischer Leasingnehmer, der über die Geschäftsgrundlagenlösung seine gezahlten Raten zurückerlangen könnte. Vielmehr ist zu erkennen, dass der § 359 BGB die Grundsätze der Rechtsprechung ergänzt und für das Verbraucherleasing modifiziert und eben gerade den Zeitpunkt einer möglichen Ratenzahlungsverweigerung vorverlagert, aber keinesfalls den Fall der Rückabwicklung bei mangelhaften Leasingsachen abschließend regeln will. Andernfalls ergäben sich eklatante Unterschiede zwischen Verbraucher- und Unternehmerleasing, die auch unter Ge584

Vgl. Beckmann, WM 2006, 952, 954. So auch schon zutreffend Michalski/Schmitt, Kfz-Leasingvertrag S. 57 f zur Vorgängervorschrift des § 9 III VerbrKrG a. F. Diese betonen auch, dass die Anwendung auf das Finanzierungsleasing keinesfalls die Geschäftsgrundlagenlösung des BGH hinfällig machen würde [siehe dazu 4. Abschnitt D. V. 2 a) cc)], sondern eben lediglich diese leichte Vorverlagerung des Zeitpunkts Ergebnis sei, was überdies bei verbundenen Verträgen, wenn nämlich ein Zusammenwirken von Leasinggeber und Lieferant vorliege, ein sachgerechtes Ergebnis sei, weshalb § 9 III VerbrKrG analog anzuwenden sei, auch wenn der Verbraucher keine zwei Verträge abschließe. 586 Greift der Ausschluss aus § 359 S. 3 BGB also nicht ein, ist also die Nacherfüllung als fehlgeschlagen zu betrachten, hat der Leasingnehmer demnach die Möglichkeit, nun die Zahlung der Leasingraten gegenüber dem Leasinggeber zu verweigern, ohne zunächst, wie im alten Recht, eine Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises an den Leasinggeber erheben zu müssen. Der sich daraus ergebende, oben schon angesprochene Zeitvorteil für den Verbraucherleasingnehmer ist jedoch nur geringfügig. So auch Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 400. 587 So aber Medicus, SchuldR II Rn. 602, selbiger BR Rn. 776b; Rösler, JuS 2005, 27, 31; Reiner/Kaune, WM 2002, 2314, 2322; leider immer ohne weitere Begründung. Zu dieser Ansicht siehe 4. Abschnitt D. V. 2. a) cc). 585

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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sichtspunkten der Rechtseinheit und -sicherheit kaum nachvollziehbar wären. Ein Rückforderungsdurchgriff aus § 359 BGB ist daher auch nicht nötig,588 weshalb die Streitfrage hier keine weitere Relevanz hat. Es gibt keinen Grund, § 359 BGB über seinen Wortlaut hinaus auszulegen, wenn schon die allgemeinen Rechtsgrundsätze beim Finanzierungsleasing zu einem angemessenen Ergebnis kommen. d) Zulässigkeit abweichender Vereinbarungen Ist § 359 BGB also als eine Modifikationsvorschrift der bisherigen Rechtspraxis für besondere Fälle des Verbraucherleasings zu erkennen, stellen sich zwei Fragen. Nämlich zum einen, ob es dann möglich ist, vertraglich festzulegen, dass der Verbraucher zur Ratenzahlungsverweigerung doch zunächst entsprechend der Rechtslage vor der Schuldrechtsreform eine Klage gegen den Lieferanten auf Rückzahlung des Kaufpreises an den Leasinggeber erheben muss. Und zum anderen, welche Abweichungen zum unternehmerischen Leasing zu erkennen sind und ob dann sogar eine Ausweitung des Einwendungsdurchgriffes auf dieses angebracht erscheint. aa) Erfordernis eines „Rücktrittsprozesses“ kraft Vereinbarung (1) Keine Fortgeltung des Erfordernisses einer Klageerhebung im reformierten Schuldrecht (a) Stimmen in der Literatur Vorgeschaltet muss hier die Frage sein, inwieweit das Erfordernis einer Klageerhebung durch den Leasingnehmer unabhängig von seiner Rolle als Unternehmer oder Verbraucher im neuen Schuldrecht mangels Wandlung überhaupt fortgelten kann. Dies wird mangels entsprechender gesetzlicher Regelungen nach der Schuldrechtsreform zum Teil verneint, da der Leasingnehmer eben nicht mehr auf die Mitwirkung des Lieferanten bzw. des Gerichts angewiesen sei. Im Ergebnis wird dem Leasingnehmer daher immer schon mit Ausübung des Rücktrittsrechts ein Leistungsverweigerungsrecht zugesprochen589 bzw. ein Klageerfordernis nur noch durch eine explizite Vereinbarung im Leasingvertrag als erreichbar angesehen.590 Andere sehen dagegen die Pflicht des Leasingnehmers, seine Mängelrechte auch klagweise durchzusetzen, als dem Leasing immanent an, da ihm ja gerade die Kaufgewährleistungsansprüche abgetreten wurden und der Leasingnehmer daher auch im neuen Recht erst nach Klageerhebung gegen den Lieferanten die Zahlung der Raten verweigern dürfe. Der Lea-

588

Ebenso Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 135. v. Westphalen, ZIP 2001, 2258, 2261; ders., ZIP 2006, 1653, 1660; ebenso Reinking/ Eggert, Autokauf Rn. L 365. 590 Löbbe, BB 2003 Beil. 6, 7, 12; Gebler/Müller, ZBB 2002, 107, 113; wohl auch Tiedtke/ Möllmann, DB 2004, 583, 584. 589

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

singgeber dürfe gerade nicht zur Klageerhebung gezwungen sein, ansonsten müsste aber er gerade die gerichtliche Kontrolle des Rücktritts anstrengen.591 (b) Stellungnahme Die Ansicht, die das Klageerfordernis als dem Leasing immanent ansieht, stellt darauf ab, dass es erst zum Wegfall der Geschäftsgrundlage kommen soll, wenn der Lieferant den erklärten Rücktritt akzeptiert hat oder im Rahmen einer Klage gegen den Lieferanten seitens des Leasingnehmers der Rücktritt als wirksam festgestellt wurde.592 Dies stimmt aber nicht mit der Dogmatik des Gesetzes überein. Das neue Recht knüpft weder an die Zustimmung des Vertragspartners noch an einen bestimmten prozessualen Ausgang die Wirkung des Rücktritts, sondern lediglich daran, ob dem Erklärenden ein Rücktrittsrecht zusteht oder nicht. Dafür ist es unerheblich, ob der Vertragspartner das Bestehen des Rechts bestreitet oder anerkennt, auch dann hängen das Recht und die Rechtsfolgen seiner Ausübung nicht von einer gerichtlichen Klärung ab. Die Argumentation ist nahezu zirkelschlüssig: Nach ihr ist Voraussetzung für die Wirkung der Ausübung des Gestaltungsrechts, dass der Erklärende im Prozess auch obsiegt. Er wird aber nur dann obsiegen, wenn ihm das Recht zusteht und seine Ausübung auch Wirkung hatte! Aber auch wenn man darauf abstellt, dass nicht das Gestaltungsrecht in Frage steht, sondern allein dessen Wirkung vom Prozess abhängt, ist dies nicht sachgerecht. Denn gibt das Gericht etwa dem Rückzahlungsanspruch des Leasinggebers gegen den Lieferanten statt, stellt es lediglich fest, dass das Rücktrittsrecht ausgeübt wurde und Wirkung entfaltet hat, und zwar für die Vergangenheit. Dem Urteil selber kommt keine rechtsgestaltende Wirkung in dieser Hinsicht zu, wenn das Gestaltungsrecht tatsächlich bestanden hat. Das Prozessergebnis ist niemals Voraussetzung für die Rechtswirkung der Gestaltung, es ist ihre Konsequenz. Aus den Grundsätzen des Finanzierungsleasings ergibt sich auch keine andere Beurteilung, da diese genauso dem geltenden Recht unterworfen sind. Die Frage, die sich lediglich stellt, ist eben, ob davon durch Vereinbarung abgewichen werden kann. Es darf auch nicht verkannt werden, dass die nach alter Rechtslage erforderliche Wandlungsklage kein Instrument zum Schutz des Leasinggebers war, sondern eine Privilegierung des Leasingnehmers darstellte, also eigentlich den Leasinggeber belastete,593 denn der Leasingnehmer hätte die Zahlung erst mit Entfallen des Zahlungsanspruches verweigern dürfen. Dies wäre aber erst mit Ende des Wandlungsprozesses der Fall gewesen, da erst dann die Rechtsgrundlage für den Leasingvertrag entfiel. Zu seinen Gunsten wurde aber eine Verweigerungsmöglichkeit schon mit Klageerhebung angenommen, um ihn vor dem Risiko zu bewahren, die Raten weiter zahlen 591 Beckmann, WM 2006, 952, 958; ders., FLF 2002, 46, 48 f; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 244 m. w. N. 592 Beckmann, WM 2006, 952, 957; Breitfeld, FLF 2003, 215, 220; ähnlich Wolf/Eckert/ Ball, Handbuch Rn. 1895. 593 Siehe nur BGH NJW 1985, 796, 798; NJW 1986, 1744, 1745 f.

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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zu müssen, dann aber im Prozess am Ende zu obsiegen und dann eben das Entreicherungsrisiko des Leasinggebers tragen zu müssen. Dass der Leasinggeber infolgedessen nicht mit dem Klagerisiko belastet wurde, war nur die Konsequenz dieser Privilegierung, bot aber keine Änderung zur Lage ohne ein Klageerfordernis für den Leasingnehmer, denn konnte dieser die Ratenzahlung ohnehin nicht vor Feststehen der Wandlung verweigern, hatte der Leasinggeber an einer Klärung der Rechtslage, ob jetzt ein Anspruch auf Wandlung tatsächlich bestand, kein wirkliches Interesse. Aus dieser alten Rechtspraxis nun eine leasingtypische Privilegierung des Leasinggebers machen zu wollen, kann daher nicht überzeugen,594 vielmehr war sie gerade dem Schutz des Leasingnehmers geschuldet. Diesen braucht er aber nach neuem Recht nicht mehr, da jetzt ohnehin schon vor Klageerhebung eine berechtigte Verweigerung der Ratenzahlung möglich ist. Ein Klageerfordernis kann daher nur noch durch Vereinbarung begründet werden. (2) Keine Bedenken gegen eine solche Vereinbarung im unternehmerischen Verkehr Einer Klausel, die eine solche Erfordernisregelung enthält, werden aber im unternehmerischen Verkehr keinerlei Bedenken entgegenstehen, da eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 II BGB nicht angenommen werden kann. Falls nämlich sich der Lieferant nach Erklärung des Rücktritts seitens des Leasingnehmers weigert, den Kaufpreis zurückzuzahlen, und er daraufhin durch den Leasinggeber auf Rückzahlung verklagt wird, trägt dieser das Risiko, dass der Leasingnehmer die Lage falsch eingeschätzt hat, also das Klagerisiko. Geht man aber davon aus, dass im Rahmen der Abtretungskonstruktion es Sache des Leasingnehmers sein soll, die Auseinandersetzungen hinsichtlich der Kaufgewährleistung zu führen, ist es angemessen, wenn der Leasinggeber dieses Risiko nicht tragen muss, sondern es dem Leasingnehmer auferlegt wird. Aus der bisherigen Rechtspraxis lässt sich aber die Erkenntnis gewinnen, dass lediglich eine Klausel, die eine Verweigerung der Ratenzahlung erst nach Ende des Prozesses vorsieht, unwirksam sein muss.595 Über eine aber Klausel aber, die die Verweigerung also nur von der Klageerhebung abhängig macht, kann die Rechtslage also weitestgehend der alten angepasst werden.596 Zumindest im Wege einer Parteivereinbarung kann an dem Erfordernis einer Klageerhebung festgehalten werden.597 Ein „Ende der Leasingbranche“598 droht hier also nicht. 594

Vgl. Löbbe, BB 2003 Beil. 6, 7, 12. Vgl. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1893. 596 Vgl. Gebler/Müller, ZBB 2002, 107, 113. 597 Dies erscheint auch im neuen Recht als der einzige Weg, da doch mehr dafür spricht, dem Leasingnehmer immer schon bei Ausübung eines berechtigten Rücktritts ein Leistungsverweigerungsrecht zuzusprechen, da schon dann das Leasingverhältnis seine Geschäftsgrundlage verloren hat und der Rücktritt hiervon zugleich als konkludent ausgeübt anzusehen ist. Gerade anders als im alten Recht tritt der Wegfall nicht erst mit Abschluss des Wandlungsprozesses ein, sondern eben schon mit Erklärung des Rücktritts vom Kaufvertrag und mit Umwandlung des Leasingvertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis hat auch der Leasinggeber keinen Zah595

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

(3) Grenzen einer solchen Vereinbarung gegenüber Verbrauchern (a) §§ 500, 359 BGB als zwingende Vorschriften In Verbraucherfinanzierungsleasingverträgen gilt aber wie gesehen in einer Vielzahl von Fällen § 359 BGB und die damit verbundene Möglichkeit einer Zahlungsverweigerung eventuell schon ab Entdeckung des Mangels. Dadurch droht dem Leasinggeber hier eine Situation, in der der Leasingnehmer die Zahlung der Leasingraten aufgrund eines tatsächlich vorliegenden Mangels einstellt, nicht aber zugleich gerichtlich gegen den Lieferanten vorgeht. Hat der Leasingnehmer aber zumindest den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt, bleibt dem Leasinggeber die Möglichkeit, den Anspruch aus § 346 I BGB geltend zu machen, da dieser ja gerade im Rahmen der Abtretungskonstruktion nicht abgetreten wird. Beruft sich der Leasingnehmer aber lediglich auf § 320 BGB und greift auch die Ausnahme des § 359 S. 3 BGB nicht mehr, etwa weil die Frist zur Nacherfüllung erfolglos verstrichen ist, ohne dass der Leasingnehmer diese erneut fordert, hat der Leasinggeber überhaupt keinen Anspruch gegen den Lieferanten und eine Klage hier bliebe auch erfolglos. Es ließe sich lediglich nach § 242 BGB annehmen, dass der Leasinggeber seine Einrede verliert, wenn er zu lange auf den Rücktritt verzichtet. Deshalb wird der Leasinggeber auch hier ein erhebliches Interesse daran haben, dass das Leistungsverweigerungsrecht des Leasingnehmers eingeschränkt wird. Bevor allerdings die Möglichkeit einer gesonderten Vereinbarung untersucht wird, stellt sich die Frage, ob nicht § 359 S. 3 BGB entsprechend ausgelegt werden kann. Tatsächlich wurde dies bei der Vorgängervorschrift, dem § 9 III 1 VerbrKrG, versucht und dieser um die Voraussetzung ergänzt, dass der Leasingnehmer Klage gegen den Lieferanten erhoben hat.599 Dagegen spricht aber, dass bereits mit dem VerbrKrG der Grundsatz der Subsidiarität weiter zurückgedrängt werden sollte600 und sich in dem Wortlaut der Vorschrift für eine solche Einschränkung kein Anhaltspunkt findet, vor allem weil gerade § 359 S. 3 BGB eine besondere Einschränkung des Einwendungsdurchgriffs normiert.

lungsanspruch mehr. Dies bedeutet aber auch wieder, dass der Leasingnehmer die Zahlung nicht schon verweigern kann, wenn ein Mangel nur zutage tritt. Zwar hat er einen Nacherfüllungsanspruch gegen den Lieferanten und ihm steht daher gegen diesen im Grunde die Einrede aus § 320 BGB zu, aufgrund der Relativität der Schuldverhältnisse hat dies aber abseits des § 359 BGB gerade keine Bedeutung gegenüber dem Leasinggeber, siehe Tiedtke/Möllmann, DB 2004, 583, 584 m. w. N. Auch die Forderung der Nacherfüllung oder deren klagweise Geltendmachung berechtigen ihn nicht zur Zahlungsverweigerung. Aber auch die Gegenansicht, die ja das Klageerfordernis als dem Leasing immanent ansieht, empfiehlt dem Leasinggeber eine Klarstellung in seinen Leasingbedingungen, so Beckmann FLF 2002, 46, 48; Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 244. Zu der genauen rechtlichen Wirkung einer solchen Klausel siehe 4. Abschnitt D. V. 2. d). 598 Beckmann, FLF 2002, 46, 48. 599 So etwa Dauner-Lieb, WM 1991 Beil. 6, 1, 27 f; Lieb, WM 1991, 1533, 1538. 600 Siehe Begründung des RegE zu § 9 VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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Wo aber § 359 BGB auf das Leasing anwendbar ist, da kann auch keine abweichende Regelung weder individualvertraglich noch in AGB getroffen werden, da der § 506 BGB dies untersagt, denn insoweit läge eine Abweichung vom Regelungsgehalt des § 500 BGB vor. Damit der Verbraucher nun aber nicht ohne Leasingvertrag dasteht und sich sein Schutz zu seinen Lasten auswirkt, führt die Unwirksamkeit einer § 506 BGB widersprechenden Regelung nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages entgegen § 139 BGB.601 (b) Zulässigkeit nur in den Fällen des reinen Finanzierungsleasings Nach richtiger Ansicht werden die Fälle des sog. reinen Finanzierungsleasings allerdings nicht von § 359 BGB erfasst, da hier die Voraussetzungen des § 358 III BGB nicht erfüllt sind, weshalb sich hier natürlich die Frage nach der Zulässigkeit einer Vereinbarung des Klageerfordernisses gegenüber Verbrauchern stellt. (aa) Vereinbarkeit mit § 309 Nr. 2 a) BGB (a) Kein Bestehen einer Einrede aus § 320 BGB Bestehen gegenüber einer solchen Regelung auf individualvertraglicher Basis keine Bedenken, ist eine klauselmäßige Zulässigkeit genauer zu untersuchen. Hier ist in erster Linie § 309 Nr. 2 a) BGB zu beachten, welcher eine Klausel für unzulässig erklärt, die eine Einschränkung des Leistungsverweigerungsrechts nach § 320 BGB vorsieht. Insofern hier im Leasingvertrag enthalten ist, dass der Leasingnehmer die Ratenzahlung erst verweigern darf, wenn er eine Klage gegen den Lieferanten erhebt, wäre eine Einschränkung des Rechts gegeben, da eine zusätzliche Voraussetzung für die rechtmäßige Verweigerung aufgestellt wird. Fraglich ist aber, ob die Vorschrift des § 309 Nr. 2 a) BGB hier überhaupt gilt, da dem Leasingnehmer § 320 BGB gegen den Leasinggeber im Grunde ja nicht zusteht, denn dieser hat zwar seine Vertragspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt, aber der Leasingnehmer hat gerade keine Gewährleistungsansprüche, die er im Wege des § 320 BGB der Ratenzahlungspflicht entgegenhalten könnte. Jedenfalls solange sich der Leasinggeber wirksam von der mietrechtlichen Mängelhaftung freizeichnet, steht dem Leasingnehmer bei Mangelhaftigkeit der Sache § 320 BGB nicht zu. Lediglich bei einer unzureichenden Übertragung von kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen auf den Verbraucherleasingnehmer würde den Leasinggeber eine Eigenhaftung treffen und der Leasingnehmer daher die Einrede des § 320 BGB gegen ihn erheben können.602 Demnach wäre eine Klausel, die eine vorherige Klageerhebung gegen den Lieferanten fordert, jedenfalls dann als mit § 309 Nr. 2 a) BGB unvereinbar anzusehen, wenn sie auch für den Fall gelten soll, in welchem der Gewährleistungsausschluss seitens des Leasinggebers scheitert, zumal das Erfordernis, einen Prozess auf Rückzahlung des Kaufpreises führen zu müssen, obwohl einem eventuell ein Rücktrittsrecht nicht 601 602

Erman-I. Saenger, § 506 Rn. 5. Hierzu siehe ausführlich 4. Abschnitt B. V.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

zusteht (da nicht übertragen), bedeuten würde, den Verbraucher in einen Rechtsstreit zu treiben, den er aller Voraussicht nach verlieren wird. Eine solche Klausel könnte daher wegen § 307 I 1 BGB auch im unternehmerischen Leasing nicht wirksam sein. Auch kann die Einrede aus § 320 BGB, die ja der Leasingnehmer gegen den Lieferanten aufgrund seines Nacherfüllungsanspruchs hätte, abseits von § 359 BGB, der ja beim reinen Finanzierungsleasing nicht anwendbar ist, nicht gegen den Leasinggeber durchgreifen. (b) Die Wiederbegründung eines Ratenzahlungsanspruchs des Leasinggebers als Gegenstand der Vereinbarung Es darf daher nicht übersehen werden, dass es bei diesem ganzen Problem nicht um eine Einrede geht, denn eine solche steht dem Leasingnehmer gegenüber dem Leasinggeber, wie gesehen, überhaupt nicht zu. Vielmehr ist darauf zu achten, dass der Leasingnehmer, wenn er die Zahlung der Leasingraten wegen Rücktritts vom Kaufvertrag verweigert, eigentlich das Erlöschen des Anspruches des Leasinggebers geltend macht, denn mit Wegfall der Geschäftsgrundlage beim Leasingvertrag infolge der Umgestaltung des Kaufvertrages und der konkludenten Mitausübung des daraus resultierenden Rücktrittsrechts hinsichtlich des Leasingvertrages verliert der Leasinggeber seinen Ratenzahlungsanspruch nach § 346 I BGB.603 Daher kann auch eine Regelung, die den Leasingnehmer dazu veranlassen soll, klagweise gegen den Lieferanten vorzugehen, nur zum Gegenstand haben, dass die Zahlungspflicht des Leasingnehmers trotz § 346 I BGB nicht entfällt, bis dieser eine Klage erhebt bzw. dass diese Zahlungspflicht wieder auflebt,604 falls der Leasingnehmer die Klage nicht innerhalb einer bestimmten Frist erhebt oder nicht innerhalb einer bestimmten Frist der Lieferant den Kaufpreis an den Leasinggeber zurückzahlt oder dies verweigert. Die Pflicht könnte dann erst wieder durch eine Klageerhebung 603 Anders wird man im Falle der Minderung zu entscheiden haben. Wie an anderer Stelle oben schon beschrieben, führt die Ausübung des Minderungsrechts lediglich dazu, dass dem Leasingnehmer ein Anspruch auf Vertragsanpassung aus § 313 I BGB zusteht, nicht aber ein Gestaltungsrecht, dessen Ausübung schon Auswirkung auf den Leasingvertrag hat. Solange sich der Leasinggeber nämlich weigert, eine Vertraganpassung durchzuführen, gerade weil der Lieferant die Minderung schon nicht akzeptiert, vermindert sich auch nicht das Leasingentgelt und der Leasingnehmer bleibt zur vollen Ratenzahlung verpflichtet. Hier greift aber der Gedanke, dass der Leasingnehmer davor zu schützen ist, mehr zu zahlen, als er eigentlich muss, weshalb man ihm hier, entsprechend zur früheren Rechtslage bei der Wandlung, die Möglichkeit geben muss, die Kürzung der Leasingraten dem Leasinggeber dann entgegenhalten zu können, sobald er eine Klage auf Teilrückzahlung des Kaufpreises an den Leasinggeber gegen den Lieferanten erhoben hat; a. A. entgegen der überzeugenden Auffassung in der Vorauflage (dort Rn. 950) Reinking/Eggert, Autokauf Rn. L 392. Eigentlich wäre der Leasingnehmer erst zur Verweigerung berechtigt, wenn er seinen Anspruch auf Vertragsanpassung, zur Not gerichtlich, gegen den Leasinggeber durchgesetzt hat, er wird hier also entsprechend des Grundgedankens der alten Rechtsprechung privilegiert. Hinsichtlich des Minderungsrechts kann es also bei dem bisherigen Zeitpunkt für eine erstmals mögliche Verweigerung der Ratenzahlung bleiben. 604 Vgl. Gebler/Müller, ZBB 2002, 107, 113.

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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zum Erlöschen gebracht werden kann. Daher fällt eine solche Klausel schon nicht unter § 309 Nr. 2 a) BGB, soweit sie entsprechend zu oben nicht auch für den Fall einer Eigenhaftung des Leasinggebers gelten soll oder ein Fall des sog. Herstelleroder Händlerleasings vorliegt.605 Dann gäbe es aber ohnehin keinen Dritten, gegen den geklagt werden könnte. (bb) Vereinbarkeit mit übrigen AGB-Vorschriften Daher ist eine solche Klausel zumindest an § 307 BGB zu messen, vor allem an § 307 II Nr. 1 BGB, da gerade durch die Begründung einer weiteren Zahlungspflicht, obwohl der Rücktritt wirksam ist, von § 346 I BGB abgewichen wird. Jedenfalls wird man eine Klausel, die die Rücktrittserklärung des Leasingnehmers vom Kaufvertrag nur für wirksam erklärt, wenn zugleich Klage gegen den Lieferanten erhoben wird, bzw. eine Klausel, die nur dann einen zusätzlich erklärten Rücktritt vom Leasingvertrag aufgrund Wegfalls der Geschäftsgrundlage annimmt, wenn diese Klage erhoben wurde, als unwirksam ansehen müssen. Schließlich zwingt sie den Leasingnehmer auch dann zur Klageerhebung, wenn der Rücktritt vom Lieferanten akzeptiert wurde und er insofern im Prozess den Kaufpreisrückzahlungsanspruch sofort anerkennen würde. Demnach muss jede Klausel den Fall des Einigseins mit dem Lieferanten über die Rückabwicklung vom Erfordernis der Klageerhebung ausnehmen.606 Dies muss auch für den unternehmerischen Verkehr gelten. (a) Berücksichtigung der Ausstrahlungswirkung der §§ 474 ff BGB In Hinsicht auf die hier vorliegende Verbraucherbeteiligung ergibt sich aber, dass jeder Versuch, das Erfordernis der Klageerhebung an die Wirkung des Rücktritts vom Kaufvertrag zu knüpfen, um dadurch dem Leasingvertrag die Geschäftsgrundlage und damit auch den Zahlungsanspruch zu erhalten,607 anders als im unternehmerischen Verkehr, mit den Wertungen der §§ 474 ff BGB kollidiert. Zwar kann der Leasinggeber auf das kaufrechtliche Rücktrittsrecht aus §§ 437 Nr. 2, 323 I BGB durch Vertragsgestaltung mit dem Lieferanten oder im Rahmen des Leasingvertrages bzw. der Abtretungskonstruktion einwirken, darin wäre aber dann eine unzureichende Verschaffung von Mängelrechten zu sehen, die nach dem hier vertretenen Ansatz zumindest klauselmäßig nicht möglich ist. Der Leasinggeber riskiert die Wirksamkeit seines Mängelhaftungsausschlusses, wenn die abgetretenen Rechte den Vorgaben der §§ 474 ff BGB nicht entsprechen bzw. ihn trifft gerade aus dem Leasingvertrag die Pflicht, dem Leasingnehmer eine möglichst starke Position zu verschaffen, wobei die Wertungen der §§ 474 ff BGB zur Bestimmung des Pflichtenumfangs zu berücksichtigen sind, falls man nach dem alternativen Lösungsansatz die vermieterähnliche 605 Unzutreffend daher Löbbe, BB 2003 Beil. 6, 7, 12; richtig aber Wolf/Eckert/Ball, Handbuch Rn. 1896. 606 Vgl. Beckmann, WM 2006, 952, 958. 607 Als Beispiel sei hier eine Klausel genannt, die vorsieht, dass der Erklärung des Rücktritts keine Wirkung zukommt, solange der Lieferant sie nicht akzeptiert hat oder der Leasingnehmer Klage erhebt.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

Haftung vermeiden und zu einer Haftung nach positiver Vertragsverletzung kommen möchte. Ein solch eingeschränktes Rücktrittsrecht genügt dem jedoch nicht, mit dem Ergebnis, dass der Rücktritt normal ohne Beschränkungen ausgeübt werden kann, da ja diese Klausel im Leasingvertrag unwirksam ist. Etwas anders ist die Lage aber, wenn bereits im Kaufvertrag zwischen Lieferant und Leasinggeber das Rücktrittsrecht so ausgestaltet wurde, denn dann kann es der Leasingnehmer im Wege der Abtretungskonstruktion auch nur so erhalten. Dann aber greift die Eigenhaftung des Leasinggebers ebenfalls. Zwar kann er bei Erklärung dieses beschränkten Rücktritts vom Kaufvertrag ohne Zustimmung des Lieferanten und ohne Klageerhebung weiterhin Ratenzahlung verlangen, da der Kaufvertrag gerade noch nicht rückabgewickelt wird und damit die Geschäftsgrundlage für den Leasingvertrag erhalten bleibt,608 er ist aber zugleich nach der hier vertretenen Auffassung einem Anspruch auf Mängelbeseitigung nach Mietrecht ausgesetzt seitens des Leasingnehmers, welchen dieser einredeweise geltend machen kann. Nach der alternativen Lösung stünde dem Leasingnehmer ein Schadensersatzanspruch in genau der Höhe der Raten nach §§ 280 I, 241 II BGB zu. (b) Anknüpfung an die Rücktrittserklärung des Leasingnehmers Daraus folgt, dass Anknüpfungspunkt der klauselmäßigen Vereinbarung eines Klageerfordernisses gegenüber dem Verbraucher nur die Rücktrittserklärung vom Leasingvertrag sein kann, denn anders als im alten Recht führt eben die Umgestaltung des Kaufvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis nicht automatisch dazu, dass der Leasingvertrag nun rückabgewickelt wird, sondern dies setzt eine weitere, wenn auch oft konkludent miterteilte Erklärung voraus. Geht man aber von einer mietrechtlichen Qualifikation des Leasingvertrages aus, ergibt sich, dass im Mietrecht keine den §§ 474 ff BGB entsprechenden Verbraucherschutzvorschriften existieren, wodurch die Einschränkung des Rücktrittsrechts möglich erscheint, insbesondere auch deshalb, weil es hier um das Recht aus § 313 III BGB geht und sich hier ebenfalls keine gesonderten Verbraucherschutzvorschriften zeigen. Die einfachste denkbare Klausel ist hier, dass festgelegt wird, dass der Rücktritt vom Leasingvertrag nur durch gesonderte Erklärung erfolgen darf, soweit der Lieferant nicht der Rückabwicklung des Kaufvertrages zustimmt, dieser ausdrücklichen Ausübung aber eine Klageerhebung gegen den Lieferanten gleichsteht. Dies wird man ohne Weiteres als wirksam erachten können, da nicht die Rechtsfolge des § 346 I BGB modifiziert wird, sondern nur die Anforderungen an die Rücktrittserklärung. Ebenso steht § 309 Nr. 13 BGB dem nicht entgegen, da ja die ausdrückliche Erklärung weiterhin mündlich möglich ist. Jedoch bietet diese Klausel dem Leasinggeber nur geringen Schutz, da weiterhin der Leasingnehmer den Rücktritt vom Kaufver-

608

Diese Ausgestaltung des Rücktrittsrechts zwischen Lieferant und Leasinggeber hat nach der hier vertretenen Auffassung auch Wirkung gegenüber dem Leasingnehmer. Er erhält das Rücktrittsrecht nur so, wie es dem Leasinggeber zusteht. §§ 474 ff BGB wirken gerade nicht im Verhältnis zum Lieferanten, soweit kein Umgehungsversuch vorliegt.

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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trag und dann ausdrücklich den Rücktritt vom Leasingvertrag erklären und ohne Klageerhebung die Ratenzahlung verweigern könnte. Es schließt sich daher die Frage an, ob auch eine Klausel zulässig ist, wonach der Rücktritt vom Leasingvertrag im Falle eines Bestreitens seitens des Lieferanten nur durch Klageerhebung gegen diesen erklärt werden kann. Hier wird aber § 309 Nr. 13 BGB, zumindest aber § 307 I BGB, dem entgegenstehen. Eine andere Möglichkeit wäre, schon das Rücktrittsrecht aus § 313 III BGB an die Voraussetzung zu knüpfen, dass der Lieferant den Rücktritt vom Kaufvertrag akzeptiert oder der Leasingnehmer Klage erhebt. Hier könnte aber § 309 Nr. 8 a) BGB problematisch sein. Bei dem Rücktrittsrecht vom Leasingvertrag handelt es sich nämlich gerade um kein Mängelrecht. Jedoch beruht es auch nicht auf einer Pflichtverletzung des Leasinggebers, sondern ist genau genommen Ergebnis der Rückabwicklung des Kaufvertrages. Es ergeben sich aber Bedenken hinsichtlich § 307 II Nr. 1 BGB, denn es scheint nicht mit dem gesetzlichen Grundgedanken vereinbar, dass die Anforderungen an das Rückrittsrecht verschärft werden, vielmehr muss jede Partei, wenn die Geschäftsgrundlage gestört, aber eine Anpassung nicht möglich ist, zurücktreten können. Bleibt die Möglichkeit zu untersuchen, ob die Rechtsfolge des § 346 I BGB durch eine Klausel dahin modifiziert werden kann, dass die Ratenzahlungspflicht mit Rücktrittserklärung bestehen bleibt und erst die Klageerhebung oder die Akzeptanz durch den Lieferanten diese zum Erlöschen bringt. Aber auch hier wird man § 307 II Nr. 1 BGB als entgegenstehend ansehen müssen. Eine berechtigte Rücktrittserklärung führt eben zur Rückabwicklung des Schuldverhältnisses und lässt die Leistungspflichten entfallen. Als möglich wird man aber eine Klausel einstufen können, nach der weder das Rücktrittsrecht noch seine Rechtsfolgen beschränkt werden sollen, sondern ein Wiederaufleben der Ratenzahlungspflicht für bestimmte Voraussetzungen vorgesehen ist, der Leasingvertrag dann also wieder in Vollzug gesetzt wird, solange diese Voraussetzungen gegeben sind. So könnte geregelt sein, dass eine bei Verweigerung des Lieferanten nicht unverzüglich erfolgende Klageerhebung die Ratenzahlungspflicht wieder aufleben lässt, bis die Erhebung schließlich erfolgt oder der Lieferant doch den Kaufpreis an den Leasinggeber zurückzahlt,609 oder dass eine Frist in dem Leasingvertrag vereinbart wird, innerhalb welcher der Lieferant den Kaufpreis zurückgezahlt haben muss, andernfalls, auch bei einer vorzeitigen Verweigerung der Rückzahlung, die Zahlungspflicht wieder auflebt und nur durch eine Klageerhebung beseitigt werden kann. Beide Ansätze laufen natürlich darauf hinaus, dass der Leasingnehmer ab der Erklärung des Rücktritts die Zahlung für eine gewisse Zeit verweigern darf, da die Zahlungspflicht eben zunächst erloschen ist. Jedoch ist dies dem Leasinggeber durchaus zuzumuten, da der Leasingnehmer gleichwohl in ausreichendem Maße dazu angehal609

Siehe hierzu Gebler/Müller, ZBB 2002, 107, 113.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

ten ist, eine Klage anzustrengen, wenn der Lieferant sich der Rückabwicklung wiedersetzen sollte. Das Klagerisiko trägt der Leasinggeber also gerade nicht und er wird nicht in die Auseinandersetzung mit dem Lieferanten gedrängt. Ihm entstehen auch keine finanziellen Verluste: Erweist sich der Rücktritt vom Kaufvertrag als wirksam, muss er ohnehin alle erhaltenen Raten zurückzahlen, der Ausfall für die betreffende Zeit ist unerheblich. Erweist sich der Rücktritt dagegen als unwirksam, war die Verpflichtung aus dem Leasingvertrag auch nie entfallen und dem Leasinggeber steht sein Ratenzahlungsanspruch weiterhin zu, er verliert also auch hier nichts. Auf der anderen Seite werden auch die Rechte des Verbrauchers nicht übermäßig eingeschränkt und es wird auch nicht von wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes abgewichen, da gerade nicht der Rücktritt vom Leasingvertrag versagt noch dessen Wirkung beschränkt wird, vielmehr eine neue Zahlungsverpflichtung festgelegt wird, deren Entstehen der Leasingnehmer aber vollständig selbst in der Hand hat. Zwingende Verbraucherschutzvorschriften zeigen sich hier nicht. Von einem Verstoß gegen § 307 BGB ist daher nicht auszugehen. Lediglich die Tatsache, dass der Leasingnehmer die Verfahrenskosten zu tragen hat, falls er im Prozess gegen den Lieferanten unterliegt, ist als nachteilig anzusehen, aber nicht unangemessen, denn durch die Abtretungskonstruktion hat der Leasingnehmer eben eine käuferähnliche Stellung gegenüber dem Lieferanten, zu welcher auch dieses Kostenrisiko gehört. Daher ist festzustellen, dass auf diesem Weg auch beim (reinen) Verbraucherfinanzierungsleasing die Verweigerung der Zahlung weiterer Leasingraten an die Erhebung einer Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises an den Leasinggeber durch den Leasingnehmer gekoppelt werden kann.610 bb) Schadensersatzpflicht des Leasingnehmers bei Nichtgeltendmachung seiner Mängelrechte Oftmals sehen die Abtretungskonstruktionen vor, dass den Leasingnehmer die Pflicht treffen soll, die ihm übertragenen Mängelrechte auch fristgerecht geltend zu machen und durchzusetzen. Demnach könnte genau in dem Fall, in dem der Verbraucher im Wege des § 359 BGB nach Entdeckung eines unbehebbaren Mangels oder eines behebaren Mangels, wenn die Ausnahme des § 359 S. 3 BGB nicht greift, die Zahlung der Raten verweigert, ohne ein Gestaltungsrecht auszuüben oder Schadensersatz statt der ganzen Leistung zu verlangen, dem Leasinggeber gegenüber zu Schadensersatz wegen Verletzung einer Pflicht aus dem Leasingvertrag verpflichtet sein.611

610 611

Im Ergebnis auch Woitkewitsch, in: v. Westphalen, Leasingvertrag Kap. L Rn. 220. So Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 269.

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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(1) Schaden des Leasinggebers Es stellt sich aber schon die Frage, worin überhaupt ein Schaden des Leasinggebers liegen könnte, wenn der Leasingnehmer die Ausübung eines Gestaltungsrechts und die Ratenzahlung verweigert. Die ausbleibenden Raten begründen einen Schaden gerade nicht, denn diese würde der Leasinggeber auch nicht erhalten, wenn der Leasingnehmer die Mängelrechte ausüben würde, jedenfalls dann, wenn er den Rücktritt erklärt oder Schadensersatz statt der ganzen Leistung fordert. Nur im Falle der Minderung bliebe dem Leasinggeber ein Anspruch auf entsprechend verringerte Leasingraten, weshalb ihm bei nicht sofort erklärter Minderung ein Schaden entstünde, ebenso bei der Forderung von bloß kleinem Schadensersatz. Dann würde aber der Eintritt eines Schadens allein davon abhängen, welches Mängelrecht der Leasingnehmer geltend macht, er hinge kausal mit der Ausübung eines bestimmten Mängelrechts zusammen. Dessen Ausübung ist aber nicht die Pflichtverletzung, sondern gerade die Nichtausübung. Genau an diese lässt sich aber hinsichtlich der Raten kein Schaden knüpfen. Abseits der ausbleibenden Leasingraten ist ein Schaden des Leasinggebers zwar schwer feststellbar, ist aber im Einzelfall durchaus denkbar. (2) Schadensersatzpflicht des Leasingnehmers als möglicher Verstoß gegen §§ 500, 359 BGB (a) Berücksichtigung der Vorgaben des zwingenden Rechts Es könnten aber Bedenken gegen eine Schadensersatzpflicht des Leasingnehmers aufkommen. Wenn die §§ 500, 359 BGB diesem nämlich die Verweigerung der Ratenzahlung auch ohne Ausübung eines Mängelrechts erlauben, ist es schwer, hierin eine Pflichtverletzung zu sehen. Und einer entsprechenden Regelung im Leasingvertrag, die ihn zur Ausübung von Mängelrechten verpflichtet, kommt der Leasingnehmer ja insofern schon nach, als er vom Lieferanten Nacherfüllung unter Setzung einer Frist verlangt, denn damit übt er gerade ein Mängelrecht aus. Andernfalls wäre ihm auch eine Verweigerung der Ratenzahlung wegen § 359 S. 3 BGB überhaupt nicht möglich, soweit es sich um einen behebbaren Mangel handelt. Eine gleichwohl erfolgende Verweigerung der Ratenzahlung würde zum Verzug des Leasingnehmers führen und ohne Weiteres eine Schadensersatzpflicht für ihn begründen. Eine darüber aber hinausgehende Vereinbarung würde die in §§ 500, 359 BGB gegebene Möglichkeit faktisch einschränken, da dem Verbraucher bei Wahrnehmung dieser Verweigerungsmöglichkeit im Wege des Einwendungsdurchgriffs Schadensersatzforderungen drohen. Das erscheint aber mit § 506 BGB nur schwerlich vereinbar, der ausdrücklich eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften untersagt. Die Angst vor Schadensersatzforderungen könnte den Verbraucher aber dazu bringen, von seinem Zahlungsverweigerungsrecht keinen Gebrauch zu machen und sofort weitere Mängelrechte auszuüben.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

(b) Unzureichender Schutz des Leasinggebers über § 359 S. 3 BGB Wenn die §§ 500, 359 BGB gelten und somit die Erhebung einer Klage und damit auch die Gestaltung nicht zum Erfordernis einer Verweigerung der Ratenzahlung gemacht werden kann, kann auch eine Schadensersatzpflicht bei ausbleibender Gestaltung kaum zulässig sein. Der Schutz des Leasinggebers erfolgt hier dann einzig über den § 359 S. 3 BGB, der aber, wie oben bereits ausgeführt, auch dann gelten muss, wenn der Verbraucher nach erfolglosem Fristablauf nochmals Nacherfüllung verlangt. Hier braucht es also schon keine Schadensersatzpflicht. Äußert sich der Verbraucher aber nach Fristablauf überhaupt nicht, sondern verweigert bloß die Ratenzahlung, ergibt sich natürlich für den Leasinggeber eine missliche Lage, und unter der Annahme, dass der Mangel am Leasingobjekt lediglich gering ist und die Gebrauchstauglichkeit nur minimal einschränkt, könnte der Leasingnehmer auf diese Weise die Sache völlig ohne Gegenleistung nutzen. Der Leasinggeber kann aber auch nicht den Lieferanten zur Nacherfüllung veranlassen, um dadurch dem Leasingnehmer sein Verweigerungsrecht im Zuge der Mängelbeseitigung zu nehmen, da er durch die Abtretungskonstruktion gerade den Nacherfüllungsanspruch dem Leasingnehmer übertragen hat und dies auch musste. Dem Leasinggeber verbliebe daher lediglich die Möglichkeit, den Leasingvertrag zu kündigen, um wenigstens das Leasingobjekt zurückzuerhalten, soweit ihm überhaupt ein Kündigungsrecht zusteht. (c) Möglichkeit einer wertungsmäßigen Korrektur Für den Fall, dass die Leasingsache durch den Mangel völlig unbrauchbar ist, überzeugt dieses Ergebnis noch, da dann ja auch gerade kein Nutzen beim Leasingnehmer gezogen werden kann, dessen Vergütung angemessen erscheint. Ist die Sache aber trotz Mangels gebrauchstauglich und der Leasingnehmer nutzt sie auch, ist das Ergebnis einer zeitweilig unentgeltlichen Nutzbarkeit unbefriedigend. Ein Zurückbehaltungsrecht ist jedoch immer durch den Grundsatz von Treu und Glauben beschränkt, wie § 320 II BGB für den Sonderfall der Unverhältnismäßigkeit ausdrücklich klarstellt.612 Daher kann auch hier dem Leasingnehmer kein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Raten gegeben werden, wenn dessen Ausübung treuwidrig wäre. Hier wird eine solche Treuwidrigkeit gerade dann gegeben sein, wenn der Leasingnehmer die mangelhafte Leasingsache weiter gebraucht, ohne nach Ablauf der Frist zur Nacherfüllung in einem bestimmten Zeitraum zu gestalten oder erneut Nacherfüllung zu verlangen, sondern lediglich die Ratenzahlung verweigert. Ab diesem Zeitpunkt entfällt dann das Zurückbehaltungsrecht des Leasingnehmers und er ist wieder zur Ratenzahlung verpflichtet. Natürlich hängt hier viel vom Einzelfall ab und auch die Anforderungen an die Treuwidrigkeit, insbesondere an die Länge des Zeitraums in dem der Leasingnehmer die Zahlung unbeschadet verweigern kann, sind hoch anzusetzen. Jedoch bietet dieser Weg die Möglichkeit, unbillige Härten für den Leasinggeber ohne einen Widerspruch 612

Palandt-Grüneberg, § 320 Rn. 10.

V. Die Anwendung der §§ 358, 359 BGB

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zu §§ 500, 359 BGB entschärfen zu können. Außerdem dient ihm eine erneute Durchsetzbarkeit seines Ratenzahlungsanspruchs mehr als ein bloßer Schadensersatzanspruch, bei dem der Schaden schwer zu bestimmen ist. Ist der Mangel an der Leasingsache aber unbehebbar, stellt sich das Problem nicht, denn dann hat der Leasingnehmer, wie schon beschrieben, kein Verweigerungsrecht über die §§ 500, 359 BGB. Um hier die Zahlung verweigern zu können, muss er also gestalten. Insofern könnte auch eine fehlende Ausübung der Mängelrechte zu Schadensersatzansprüchen des Leasinggebers führen, wenn ihm trotz Erhalt der Leasingraten noch ein Schaden entstehen sollte, was aber selten der Fall sein wird. Ein Verstoß gegen § 506 BGB liegt aber bei einer solchen Vereinbarung im Leasingvertrag nicht vor, da die §§ 500, 359 BGB bei unbehebbaren Mängeln eben gerade kein Verweigerungsrecht unabhängig von der Ausübung von Mängelrechten bieten. Ebenso kann auch bei dem reinen Finanzierungsleasing, bei dem die §§ 500, 359 BGB nicht gelten, eine Schadensersatzpflicht des Verbraucherleasingnehmers begründet werden, wobei auch hier, da ja eine Verweigerung der Ratenzahlung vor Ausübung von Mängelrechten nicht möglich ist, ein Schaden durch deren Nichtausübung selten gegeben sein wird. Die Begründung von Schadensersatzpflichten bei Nichtausübung der Mängelrechte im Rahmen von verbundenen Verträgen kann aber wie gesehen zum Konfliktfall mit den gesetzlichen Regelungen werden. e) Konsequenzen beim unternehmerischen Leasing Da die §§ 358, 359 BGB beim Leasing mit reiner Unternehmerbeteiligung erklärtermaßen nicht gelten, bleibt es dort auch im Falle eines hersteller- bzw. händlerabhängigen Leasings dabei, dass die Zahlung der Leasingraten erst mit Gestaltung verweigert werden kann, wobei hier eine Vereinbarung des Klageerfordernisses möglich ist. Es gibt aber auch Stimmen in der Literatur, die zumindest den Einwendungsdurchgriff auch im unternehmerischen Leasing anerkennen wollen,613 da dieser letztlich Ausdruck des Gebotes von Treu und Glauben sei. Diese Ausweitung wird aber wiederum von anderen abgelehnt.614 Letztendlich halten sich aber die praktischen Konsequenzen einer Übertragung auf das Finanzierungsleasing mit reiner Unternehmerbeteiligung in Grenzen, wenn man dem Unternehmerleasingnehmer die Zahlungsverweigerung vor Klageerhebung untersagt, und sei es nur aufgrund einer gesonderten Vereinbarung.615 Auf diese Streitfrage soll daher an dieser Stelle lediglich hingewiesen werden.

613

Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 271; Larenz/Canaris, SchuldR II/2 § 66 IV S. 120; v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG-Emmerich, § 9 Rn. 62. 614 Etwa MünchKom-Habersack, § 359 Rn. 20; Lieb, WM 1991, 1533, 1540. 615 Vgl. Staudinger-Stoffels, Leasing Rn. 271 a. E.

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

VI. Zusammenfassung Finanzierungsleasingverträge im Sinne des § 500 BGB sind Vollamortisation- wie Teilamortisationsverträge, auch die Verträge, die den Leasingnehmer nicht zur vollen Amortisation verpflichten, wie etwa die Kfz-Leasingverträge mit Kilometerabrechnung. Entscheidend ist, ob dem Verbraucher eine entgeltliche Finanzierungshilfe geboten wird, weshalb das sogenannte „Null-Leasing“ regelmäßig kein Finanzierungsleasing im Sinne des § 500 BGB ist, da es an dem Merkmal der Entgeltlichkeit fehlt. Für die Leasingverträge, die einen Übergang des Eigentums am Ende der Vertragslaufzeit vorsehen, stellt § 500 BGB eine unzureichende Richtlinienumsetzung dar, da manche Vorschriften durch die Norm von der Anwendung auf Finanzierungsleasingverträge generell ausgeschlossen werden. Die auf der Verbraucherkreditrichtlinie beruhenden Vorschriften sind daher auch ohne besondere Nennung in § 500 BGB auf solche Leasingverträge mit Erwerbsaussicht analog anzuwenden, um diesen Richtlinienverstoß zu korrigieren. Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber mit der Normierung von § 500 BGB bewusst eine Entscheidung gegen die europarechtlichen Vorgaben treffen wollte. Mit der Normierung des § 500 BGB sind aber nun auch die §§ 358, 359 BGB auf das Verbraucherfinanzierungsleasing anzuwenden und dies auch obwohl keine zwei Verträge seitens des Verbrauchers vorliegen, denn § 500 BGB ordnet lediglich eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über verbundene Verträge an. Dies ist als gesetzgeberische Entscheidung so vom Rechtsanwender zu akzeptieren. Während sich jedoch die praktischen Konsequenzen einer entsprechenden Anwendung des § 358 BGB auf das Finanzierungsleasing in Grenzen halten, führt die Anwendung des § 359 BGB dazu, dass der Leasingnehmer die Ratenzahlung gegenüber dem Leasinggeber schon mit Entdeckung eines behebaren Mangels berechtigt verweigern kann, soweit § 359 S. 3 BGB dem nicht entgegensteht. Bei unbehebbaren Mängeln hingegen genügt die Entdeckung allein noch nicht, denn die bloße Möglichkeit der Gestaltung des Kaufvertrages gibt dem Leasingnehmer keine eigene Einrede. Voraussetzung einer Anwendung der §§ 358, 359 BGB ist aber, dass der Leasing- und der Liefervertrag tatsächlich als verbundene Verträge angesehen werden können, was nach § 358 III BGB zu bestimmen ist. Auf jeden Fall kann aber eine Klageerhebung des Leasingnehmers gegen den Lieferanten als Voraussetzung für eine Ratenzahlungsverweigerung nicht verlangt werden. Eine solches Erfordernis ist lediglich im reinen Finanzierungsleasing, auf welches die §§ 358, 359 BGB mangels Verbundenheit der Verträge keine Anwendung finden, im Wege einer individualvertraglichen Vereinbarung aber auch durch eine Klausel möglich, durch welche vorgesehen ist, dass die Ratenzahlungspflicht des Leasingnehmers bei Gestaltung des Kaufvertrages aber ohne Klageerhebung gegen den Lieferanten wieder auflebt. Soweit aber die §§ 358, 359 BGB auf den Leasingvertrag Anwendung finden, ist eine solche Vereinbarung nach § 506 BGB unzulässig.

VII. Problem des Finanzierungsleasings als verbundene Verträge

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VII. Das Problem des Finanzierungsleasings als verbundene Verträge in anderen europäischen Rechtsordnungen 1. Österreich a) Ablehnung einer Anwendung des § 18 KSchG auf Finanzierungsleasingverträge In Österreich beschreiben die §§ 16 – 19 KSchG Rechtsgeschäfte, bei denen ein besonderer Verbraucherschutz gilt. Zu diesem Schutz gehört auch der Einwendungsdurchgriff im Rahmen einer Drittfinanzierung. Grundfall der von diesem besonderen Schutz erfassten Geschäfte ist der Abzahlungskauf nach § 16 KSchG. Nach § 16 II KSchG umfasst der Begriff aber lediglich Kaufverträge über bewegliche Sachen, bei denen der Verbraucher die Sache schon vor vollständiger Bezahlung erhält, das Entgelt aber in Teilzahlungen zu entrichten hat. Dabei darf der bei sofortiger Barzahlung zu bezahlende Preis eine bestimmte Summe (25.000 E) nicht überschreiten. Unerheblich ist an dieser Stelle, ob die Finanzierung durch einen Dritten übernommen oder durch den Verkäufer selbst etwa im Wege besonderer Zahlungsmodalitäten für den Kauf gewährt wird, solange weiterhin ein Abzahlungskauf vorliegt. Beides wird von § 16 KschG erfasst. Finanzierungsleasingverträge fallen per se nicht unter diese Norm, da sie keine Kaufverträge sind.616 Nach einer Ansicht sollen sie aber dann von § 16 KSchG direkt erfasst sein, wenn sie nach Erfüllung der Ratenzahlungspflicht einen Eigentumsübergang durch eine Kaufoption zum Restwert bzw. eine Mehrerlösbeteiligung vorsehen, da sie dann als Kauf unter Eigentumsvorbehalt zu werten seien.617 § 17 KSchG weitet jedoch den Anwendungsbereich der besonderen Verbraucherschutzvorschriften stark aus, da er auch andere Geschäfte als Kaufverträge den relevanten Vorschriften unterwirft, soweit sie den gleichen wirtschaftlichen Zweck verfolgen wie bei einem Abzahlungsgeschäft. Hierzu wird auch das Finanzierungsleasing gezählt, soweit es bestimmte Gestaltungen aufweist, also etwa nach Ablauf der Vertragszeit der Leasingnehmer berechtigt oder sogar verpflichtet ist, das Leasingobjekt zu erwerben, aber auch soweit die Vertragsdauer der wirtschaftlichen „Lebenszeit“ des Objektes entspricht,618 da nur dann die nötige Ähnlichkeit zum Abzahlungskauf besteht.619 616

Rummel, ABGB-Würth, § 1090 Rn. 31. Fischer-Czermak, Mobilienleasing S. 167 ff; Fenyves/Kerschner/Vonkilch-Mayrhofer, § 16 KSchG Rn. 6. 618 Z. B. Kosesnik-Wehrle/Lehofer/Mayer, KSchG § 17 Rn. 4; Fenyves/Kerschner/Vonkilch-Mayrhofer, § 17 KSchG Rn. 9 ff; Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB-Kathrein, § 17 KSchG Rn. 1. Ob Finanzierungsleasingverträge mit solchen Gestaltungen zum Teil schon unter § 16 KSchG direkt fallen oder erst durch § 17 KSchG erfasst werden, spielt daher im praktischen Ergebnis keine Rolle. 617

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

Soweit also die Voraussetzungen des § 16 KSchG erfüllt sind und das Geschäft vergleichbar mit dem Abzahlungskauf ist, finden nach § 17 KSchG die §§ 18 – 25 KSchG „sinngemäß“ Anwendung. Dies erfasst nun auch grundsätzlich den in § 18 KSchG verankerten Einwendungsdurchgriff. Dem liegt ähnlich wie in Deutschland aber das Bild des drittfinanzierten Kaufs zugrunde, bei dem aber gerade kein Abzahlungskauf vorliegt, aber der gleiche wirtschaftliche Zweck wie bei einem solchen verfolgt wird.620 Der Verbraucher schließt also einen Kauf- und daneben noch einen Kreditvertrag ab. Daher wird auch in Österreich eine Anwendbarkeit auf das mittelbare Finanzierungsleasing mangels einer rechtlichen Beziehung zwischen Lieferant und Leasingnehmer abgelehnt.621

619 Die österreichische Regelung ist hier also enger als die deutsche, wo es nur auf den Charakter als Finanzierungshilfe ankommt, der meist gegeben sein wird. Weiterhin besteht im österreichischen Recht so das wesentliche Problem, kaufvertragsähnliche Leasingverträge und solche, die dies nicht sind, genau abzugrenzen; hierzu genauer Rummel, ABGB-Krejci, § 17 KSchG Rn. 5. Aber gerade im Bereich des Verbraucherfinanzierungsleasings sind die Verträge in der Regel so ausgestaltet, dass der Leasingnehmer die Sache für ihre wirtschaftliche Lebensdauer nutzen kann, da der Leasinggeber an einer weiteren Vergabe kaum interessiert ist. Demnach werden die meisten Fälle des Verbraucherleasings in Österreich ebenfalls unter § 17 KSchG fallen. Zu beachten ist aber die in § 16 KSchG enthaltene summenmäßige Beschränkung, die auch in Art. 2 I f) der EU-Verbraucherkreditrichtlinie in Höhe von 20.000 E enthalten ist und der der Gedanke zugrunde liegt, dass im Falle eines höheren Entgelts die Parteien allgemein größere Vorsicht walten lassen, weshalb besondere Schutzbestimmungen nicht erforderlich sein sollen. Barzahlungspreis ist dabei der Preis, den der Verbraucher zu entrichten hätte, wenn er das Leasingobjekt selber erwerben würde. In Deutschland wurde lediglich eine untere Anwendungsgrenze für das Verbraucherkreditrecht von 200 E Gesetz. Von der Möglichkeit der Festlegung einer Höchstgrenze hat der Gesetzgeber hierzulande keinen Gebrauch gemacht. 620 § 18 KSchG liegt daher gerade der Gedanke der Abwehr einer Umgehung des Schutzes für den Verbraucher bei Abzahlungsgeschäften zugrunde; Rummel, ABGB-Krejci, §§ 18, 19 KSchG Rn. 4. 621 Fenyves/Kerschner/Vonkilch-Mayrhofer/Nemeth, § 18 KSchG Rn. 14. Eine Ausnahme soll aber für das „Null-Leasing“ nach österreichischen Begriffsverständnis denkbar sein, bei dem der Leasingnehmer auch mit dem Lieferanten, der auch den Leasingvertrag vermittelt, ein Rechtsgeschäft abschließt und der Leasinggeber nur für die Dauer des Leasingvertrages Eigentümer der Sache wird. Danach soll das Eigentum wieder auf den Lieferanten übergehen, es sei denn, der Verbraucher übt die ihm eingeräumte Möglichkeit aus, das Objekt gegen Zahlung des Restwerts zu erwerben. Dass § 18 KSchG für seine Anwendbarkeit zwei vom Verbraucher geschlossene Verträge voraussetzen soll siehe auch Kosesnik-Wehrle/Lehofer/Mayer, KSchG § 18 Rn. 4. Dies gilt auch für den lediglich als Sonderregel zu § 18 KSchG gedachten § 19 KSchG, der die Fälle erfasst, in denen nur die Rechts- bzw. ständige Geschäftsbeziehung zwischen Verkäufer und Kreditgeber fehlt, der Kreditvertrag aber gleichwohl durch aktive Hilfe des Verkäufers zustande kommt. Hier ist aber ein Einwendungsdurchgriff ohnehin nicht vorgesehen. Auch § 26c KSchG führt hier zu keinem anderen Ergebnis, da er lediglich den Einwendungsdurchgriff auf Drittfinanzierung außerhalb von Kaufverträgen oder ähnlichen Geschäften ausweitet, weiterhin aber zwei Verträge des Verbrauchers verlangen soll; vgl. Kosesnik-Wehrle/Lehofer/Mayer, KSchG § 26c Rn. 10.

VII. Problem des Finanzierungsleasings als verbundene Verträge

337

b) Wertung Vor dem Hintergrund der hier zum deutschen Recht vertretenen Auffassung vermag dies nicht zu überzeugen, schließlich spricht auch § 17 KSchG lediglich von einer „sinngemäßen“ Anwendung, jedoch ist die gesamte gesetzliche Lage in Österreich eine andere. Es findet sich in Österreich keinerlei Vorschrift, die entsprechend dem deutschen § 500 BGB konkret für Leasingverträge die Vorschriften über verbundene Verträge für anwendbar erklärt, da § 17 KSchG diesen Begriff gerade nicht verwendet. Zwar erscheint es etwas widersprüchlich, nahezu alle Fälle des Verbraucherleasings als dem Abzahlungskauf vergleichbar anzusehen, dann aber vor den wesentlichen Konsequenzen dieser Vergleichbarkeit zurückzuschrecken. Jedoch vermag die Argumentation, der Gesetzgeber habe nicht an das Finanzierungsleasing gedacht, hier aufgrund der Formulierungen des KSchG, die eben, was die Anwendung der einzelnen Vorschriften angeht, erheblichen Raum für Spekulationen lassen, eher überzeugen als im deutschen Recht, wo man einen vollständigen Irrtum des Gesetzgebers unterstellen müsste.622 Es findet sich nämlich nie eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung, dass auf das Finanzierungsleasing, obwohl keine zwei Verträge seitens des Verbrauchers dort vorliegen, die Vorschriften über verbundene Verträge anzuwenden seien. Ingesamt ist also zu sagen, dass nach nahezu einhelliger Rechtsauffassung in Österreich die Vorschriften über verbundene Verträge nicht auf das Finanzierungsleasing anzuwenden sind.623 2. Schweiz a) Anwendung des KKG Nach Art. 1 a) des KKG von 2001/2003 werden Leasingverträge als Konsumkreditverträge dann erfasst, wenn die Überlassung einer beweglichen Sache vorgesehen ist und die zu zahlenden Leasingraten erhöht werden, falls der Vertrag vorzeitig aufgelöst wird. Demgegenüber war in Art. 6 I c) KKG a. F. vorgesehen, dass mietvertragliche Vereinbarungen nicht unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fielen, 622

Siehe hierzu oben 4. Abschnitt D. V. 2. a) cc). Geht man aber im Einzelfall tatsächlich davon aus, dass bestimmte Verbraucherleasingverträge direkt unter § 16 KSchG gefasst werden können und damit eigentlich Kaufverträge sind, dann ergibt sich ohnehin keine praktische Konsequenz, da dann der Leasinggeber ohne Weiteres berechtigt ist, mit Entdeckung des Mangels die Ratenzahlung an den Leasinggeber, der ja dann Verkäufer ist, zu verweigern. Denn auch dessen Haftungsausschluss ändert nichts daran, dass er dem Leasingnehmer zur Verschaffung einer gebrauchstauglichen Sache verpflichtet bleibt, und dieser originäre Erfüllungsanspruch bleibt, anders als im deutschen Recht, auch nach Schlechtleistung erhalten, vgl. Welser, ZfRV 2007, 4. Demnach kann der Leasingnehmer hier die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 1052 ABGB erheben, anders als bei den „gewöhnlichen“ Fällen des Leasings, die nicht als Kaufverträge gewertet werden können. Hier soll die Zahlungsverweigerung, eben auch gerade weil der Einwendungsdurchgriff nicht anwendbar sein soll, erst mit Erklärung der Wandlung des Kaufvertrages möglich sein. 623

338

4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

falls letzten Endes das Eigentum an der Mietsache nicht auf den Mieter übergehen sollte, was eine Verneinung der Anwendbarkeit des Gesetzes auf Leasingverträge nahelegte.624 Insofern stellt Art. 1 a) KKG n. F. eine beachtliche Neuregelung dar.625 Ähnlich der Lage im deutschen Recht gilt das KKG aber nicht vollständig für die von ihm erfassten Leasingverträge, sondern lediglich im Rahmen der in Art. 8 I KKG genannten Vorschriften. Hierbei handelt es sich zum Teil um solche, die nur allgemein von Kreditverträgen sprechen, es gibt aber auch solche, die ausdrücklich auf Leasingverträge Bezug nehmen, wie etwa die Anforderungen an Form und Inhalt des Leasingvertrages aus Art. 11 KKG626 oder die im Vergleich zur bisherigen deutschen Rechtslage durchaus beachtliche Pflicht des Leasinggebers, die Kreditfähigkeit des Leasingnehmers zu prüfen, aus Art. 29 I KKG627 sowie die ebenso interessante Meldepflicht des Leasinggebers gegenüber der zentralen Informationsstelle für Konsumkredit aus Art. 26 KKG.628 b) Der Einwendungsdurchgriff aus Art. 21 KKG Anwendung auf Leasingverträge findet nach Art. 8 I KKG aber auch Art. 21 KKG, der gerade den Einwendungsdurchgriff regelt, indem er dem Kreditnehmer die Möglichkeit eröffnet, alle Rechte, die ihm gegenüber dem Lieferanten zustehen, gegenüber dem Kreditgeber geltend zu machen, falls die weiteren Voraussetzungen vorliegen. Die Geltung eines solchen Einwendungsdurchgriffs wurde auch im Rahmen von Art. 226m OR a. F. bei den Abzahlungsgeschäften vertreten. Als Abzahlungsgeschäft im Sinne der Regelungen der Art. 226a–226m OR a. F. galten dabei auch die Geschäfte, die den gleichen wirtschaftlichen Erfolg verfolgten wie ein Abzahlungskauf. Hierzu wurde nach einer Ansicht auch das Konsumgüterleasing, jedenfalls 624 Hausheer, in: Wiegand, Konsumkreditrecht S. 51, 67; vgl. auch Giger, FLF 1998, 205, 208, der gerade forderte, dass in einem neuen KKG die Leasingverträge zur Schaffung von Rechtssicherheit eindeutig von der Anwendung auszuschließen seien. 625 Zu beachten ist aber noch Art. 7 KKG, der die Anwendbarkeit des Gesetzes wieder eingrenzt. Vor allem die summenmäßige Begrenzung auf 80.000 Franken in lit. e) ist hier beachtlich. 626 Die Norm wiederholt aber hinsichtlich der Form lediglich Art. 9 KKG, ergänzt diese aber hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen. Anders als in Deutschland sind in der Schweiz daher die von einem Leasingvertrag zu erfüllenden Angabeerfordernisse gesetzlich genau geregelt. 627 Hierin wird zum Teil eine versteckte Kreditbegrenzung gesehen, vgl. Saxer, FLF 2002, 6, 13; BK Konsumkredit S. 247. Zu beachten ist hier, dass der kommende § 509 BGB nun ebenfalls zur Umsetzung der neuen Verbraucherkreditrichtlinie eine Pflicht zur Überprüfung der Kreditwürdigkeit im Rahmen der sonstigen Finanzierungshilfen und damit auch des Finanzierungsleasings normiert. 628 Diese Meldungen dienen letztendlich auch dazu, dass ein Kreditgeber seiner Verpflichtung zur Prüfung der Kreditfähigkeit überhaupt nachkommen kann, denn so kann er sich bei der Stelle über anderweitige vertragliche Verpflichtungen des Kreditnehmers informieren.

VII. Problem des Finanzierungsleasings als verbundene Verträge

339

bei bestimmten Vertragsgestaltungen, gezählt.629 Ob dies aber auch zu einem Einwendungsdurchgriff führt, wurde beim Leasing nie weiter diskutiert.630 Diese Frage kann hier aber offenbleiben, da die Art. 226a–226m OR a. F. durch Inkrafttreten des KKG aufgehoben wurden. Ähnlich wie in Deutschland wird aber nach dem Recht der Schweiz für die vom neuen KKG erfassten Leasingverträge die Geltung des Einwendungsdurchgriffs gesetzlich ausdrücklich angeordnet. Es stellt sich daher ebenso die Frage, ob hierin ein gesetzgeberischer Missgriff liegt, da der Leasingnehmer typischerweise nur einen Vertrag schließt, oder ob dies nicht auch eine taugliche und vom Rechtsanwender so zu akzeptierende Regelung darstellt. aa) Subsumtion unter den Wortlaut Subsumiert man die beim Leasing gegebene Lage unter Art. 21 KKG, so ergibt sich, dass der Verbraucher auf jeden Fall einen Konsumkreditvertrag abschließt, nämlich den als solchen erfassten Leasingvertrag, und dies auch mit einer anderen Person als dem Lieferanten. Dieser Abschluss geschieht auch „in Hinblick“ auf den Erwerb von Waren oder Dienstleistungen, dies ist sogar typischerweise der Fall beim Leasing, da zuerst der Leasingvertrag abgeschlossen wird und dann erst der Leasinggeber zum Erwerb des gewählten Leasingobjekts schreitet. Lediglich fraglich bleibt, wie der fehlende Abschluss eines zweiten Verbrauchervertrages zu bewerten ist. Aber auch hier kann nach dem Wortlaut des Art. 21 KKG eigentlich kein Hindernis erblickt werden. Die Norm verlangt zwar zwingend, dass der Verbraucher einen Vertrag mit einer Person abschließt, die nicht mit dem Lieferanten identisch ist, in keiner Weise findet sich aber in der Formulierung die Voraussetzung, dass auch ein Vertrag des Verbrauchers mit dem Lieferanten daneben bestehen muss. Es wird lediglich eine Drei-Personen-Konstellation verlangt und, damit der Einwendungsdurchgriff überhaupt denkbar ist, das Bestehen von zwei Verträgen. Hinsichtlich der an diesen beteiligten Personen wird aber nur für den Kreditvertrag eine Aussage getroffen. bb) Subjektswechsel Kann man also Art. 21 KKG dem Wortlaut nach grundsätzlich auf die in Art. 1 a) KKG erfassten Leasingverträge anwenden, ist die besondere Rechtsfolge zu beachten. Der Leasingnehmer kann nun die Rechte, die er gegen den Lieferanten hat – das können also nur die vom Leasinggeber abgetretenen sein, denn andere wird 629

Vgl. Honsell, OR BT S. 177 f, der jedoch zu dieser Ansicht kritisch eingestellt ist. Siehe hierzu Renz, Leistungsstörungen S. 223, der zumindest beim konzernintern angebotenen Leasing von Kfz ein für einen Einwendungsdurchgriff ausreichendes Zusammenwirken zwischen Leasinggeber und Lieferant erblickt. Es bleibe dann aber das Problem, dass der Leasingnehmer ja nur am Leasingvertrag, nicht aber am Kaufvertrag beteiligt sei, der Durchgriff könne daher nur noch mit der Direktverweisung im Rahmen des Leasingvertrages gerechtfertigt sein. 630

340

4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

der Leasingnehmer regelmäßig nicht haben –, auch gegen den Leasinggeber geltend machen. Hierin wird ein Subjektswechsel gesehen, der Leasinggeber soll nun Schuldner dieser Ansprüche gegen den Lieferanten sein.631 Dies ist eine weitaus umfassendere Rechtsfolge, als die, die sich nach dem deutschen § 359 BGB ergibt, denn der Leasingnehmer könnte nicht lediglich Zahlung der Leasingraten verweigern, er könnte sogar Mängelbeseitigung oder andere Mängelrechte gegen den Leasinggeber geltend machen. Dies erscheint gegenüber dem Haftungsausschluss, dem man dem Leasinggeber gerade gegen die Abtretung der Ansprüche gegen den Lieferanten zubilligt, widersprüchlich. Jedoch dürfen auch nicht die sehr engen besonderen Voraussetzungen für dieses Ergebnis übersehen werden, die Art. 21 KKG in den Buchstaben a)–e) nennt und die alle kumulativ vorliegen müssen. Vor allem entscheidend ist hier die in lit. d) genannte Voraussetzung, dass der Verbraucher seine Rechte zuvor erfolglos gegen den Lieferanten geltend gemacht hat. Angesichts der Formulierung wird man von einer strengen Auslegung des Merkmals „erfolglos“ ausgehen müssen, der Verbraucher muss also alle rechtlich zulässigen und möglichen Vorkehrungen zur Wahrung der Rechte getroffen haben.632 Weiterhin wird nach lit. c) der Durchgriff auf typische Fälle der Leistungsstörung beschränkt.633 Dazu kommt noch das Erfordernis einer sehr engen Beziehung zwischen Leasinggeber und Lieferant wie sie in lit. a) und b) beschrieben ist, wo vor allem das Exklusivitätskriterium in lit a) zu massiven Einschränkungen in der Anwendung von Art. 21 KKG führen wird.634 Im Ergebnis verbleiben damit die Leasingverträge, bei denen eine derartig enge Verbindung zwischen Lieferant und Leasinggeber besteht, dass es für den Leasingnehmer als juristischen Laien nicht unbedingt zu überschauen ist, wer nun genau sein Vertragspartner geworden ist. Hier zeigt sich das Schutzbedürfnis gegenüber dem Aufspaltungsrisiko. Insofern erscheint der Eintritt des Leasinggebers in die Schuldnerposition des Lieferanten nachvollziehbar, ist aber eine weitaus strengere Folge als die, die sich nach dem deutschen Recht in Verbindung mit der hier vertretenen Auffassung zur Anwendung von § 359 BGB auf Finanzierungsleasingverträge ergibt, welche lediglich eine Möglichkeit gibt, die Zahlung an den Leasinggeber schon vor Klageerhebung zu verweigern. 3. Frankreich a) Anwendung des Verbraucherkreditrechts Nach Art. 311-2 c. consom. fallen location-vente und location avec option dachat beide unter den Anwendungsbereich des französischen Verbraucherkreditrechts, da sie den Kreditgeschäften gleichgestellt werden. Insofern fällt auch ein crdit-bail Ver631 632 633 634

Vgl. BK Konsumkredit S. 270. So BK Konsumkredit S. 277. Etwaige Ansprüche gegen den Lieferanten aus cic sind also nicht erfasst. Hierzu BK Konsumkredit S. 273 f.

VII. Problem des Finanzierungsleasings als verbundene Verträge

341

trag mit Verbraucherbeteiligung hierunter, mit den in Art. 311-3 c. consom. gemachten Ausnahmen, da er zumindest eine Kaufoption enthält.635 Es besteht auch Einigkeit darüber, dass Verbraucherleasinggeschäfte in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditrechts fallen.636 b) Annahme einer Verbundenheit zwischen Kauf- und Leasingvertrag im Rahmen des Verbraucherleasings Wie oben schon beschrieben, gilt damit auch Art. 311-21 c. consom., nach welchem der Leasingvertrag ebenfalls aufgelöst wird, falls dies mit dem Kaufvertrag geschieht. Diese Regelung bietet daher eine Antwort auf eine in Frankreich außerhalb des Verbraucherkreditrechts lange ungeklärte und umstrittene Frage, nämlich welches Schicksal den Leasingvertrag ereilen soll, wenn der Kaufvertrag aufgelöst und rückabgewickelt wird.637 Weiterhin ist zu beachten, dass die Anwendung des Art. 311-21 c. consom. in keiner Weise sich daran stößt, dass der Verbraucher selber keine zwei Verträge abgeschlossen hat, obwohl auch hier der Grundgedanke der Regelung den Verbraucher als zweimaligen Vertragspartner im Blick hat.638 Nach Art. 311-21 c. consom. gilt aber auch, dass im Falle eines Rechtsstreits hinsichtlich der Durchführung des finanzierten Vertrages der Richter berechtigt ist, die Ausführung des Kreditvertrages bis zum Ende des Streits auszusetzen. Eine dem deutschen Einwendungsdurchgriff in § 359 BGB entsprechende Regelung findet sich demnach in Frankreich nicht. Gleichwohl gibt es keinen Grund, diesen zuletzt genannten Teil des Art. 311-21 c. consom. nicht auch auf Leasingverträge anzuwenden, weshalb also der Verbraucherleasingnehmer in gerichtlicher Auseinandersetzung mit dem Lieferanten berechtigt sein kann, die Zahlung weiterer Leasingraten zu verweigern. Insgesamt ist aber festzustellen, dass sich nach der französischen Rechtsauffassung im Rahmen des Verbraucherkreditrechts keinerlei Probleme dadurch stellen, dass der Leasingnehmer nur einen Vertrag geschlossen hat, nicht aber Partei des Kaufvertrages ist, wobei das Gesetz auch nicht den Begriff „verbundene Verträge“ verwen635

Malaurie/Ayns/Gautier, Contrats spciaux S. 511. Darüber hinaus für eine Erfassung von Mietverträgen mit langen Laufzeiten, die aber keine Kaufoption vorsehen, als Kreditgeschäfte, Calais-Auloy/Steinmetz, Consommation Rn. 335 a. E. 637 Die Premire Chambre civile der Cour de Cassation favorisierte dabei eine Lösung, die die Vernichtung des Leasingvertrages vorsah, während die chambre commerciale dazu tendierte, diesen zu bewahren. Die beiden entgegengesetzten Urteile sind abgedruckt in J.C.P. 1983 II 20115. Der Streit wurde schließlich dahin entschieden, dass die Auflösung des Kaufvertrages auch zwingend die Auflösung des Leasingvertrages nach sich ziehe, die Parteien des Leasingvertrages jedoch hinsichtlich der Folgen dieser Auflösung besondere Vereinbarung treffen können, siehe die beiden Urteile Cass. ch. mixte D. 1991 J, 121. Zu diesen möglichen Vereinbarungen Antonmattei/Raynard, Droit Civil S. 303 f m. w. N. zur Rechtsprechung. 638 Es wird also über diese Norm ein der deutschen Geschäftsgrundlagenlösung entsprechendes Ergebnis erreicht. 636

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4. Abschn., D. Die Bedeutung von § 500 BGB

det, vielmehr scheint schon allein die Anwendung des Verbraucherkreditrechts auf das Verbraucherleasing zu genügen, um eine Verbindung zwischen Leasingvertrag und dem Kaufvertrag zwischen dem Leasinggeber und dem Lieferanten anzunehmen, da hier eben die Unabhängigkeit von Finanzierung und finanziertem Geschäft aufgegeben wird.639 4. Vereinigtes Königreich a) Anwendung des Verbraucherkreditrechts Geht man von der Bewertung des Leasings als Mietvertrag aus, so richtet sich die Frage, ob ein Verbraucherfinanzierungsleasingvertrag dem Verbraucherkreditrecht unterfällt, nach Section 15 des Consumer Credit Act von 1974.640 Demnach fallen nämlich consumer hire agreements dann in den Anwendungsbereich des Act, wenn sie eine längere Laufzeit als drei Monate haben und der Leasingnehmer insgesamt nicht mehr als 25.000 E zu zahlen hat und kein hire-purchase agreement vorliegt.641 Weiterhin dürfen nicht die Ausnahmen aus Section 16 gegeben sein, was aber typischerweise kaum jemals der Fall sein wird. Mit Anwendung des Act unterfällt der Leasingvertrag einer Reihe von formalen Anforderungen, außerdem kann sich der Leasingnehmer innerhalb einer bestimmten Zeit nach Vertragsschluss vom Vertrag wieder lösen. b) Strenge Trennung zwischen Kauf- und Leasingvertrag Insofern aber der Leasingvertrag nach englischem Recht in keinerlei Zusammenhang mit dem Liefervertrag steht, finden sich den deutschen §§ 358, 359 BGB entsprechende Regelungen nicht. Die Auseinandersetzungen hinsichtlich nicht erfolgter oder nicht vertragsgemäßer Leistung finden beim Verbraucherleasing allein zwischen dem Leasingnehmer und Leasinggeber im Rahmen des Mietvertrages statt. Der Leasingnehmer ist daher nicht darauf angewiesen, Rechte gegen den Lieferanten auch dem Leasinggeber entgegenhalten zu können, da er gegen diesen ohnehin eigene Rechte hat.642

639

Vgl. Malaurie/Ayns/Gautier, Contrats Spciaux S. 606. Zu beachten ist, dass diese Verträge keine consumer credit agreements im Sinne von Section 8 des Act sind, sie stellen daher auch keine Kreditgeschäfte dar. Es können aber Fälle vorkommen, bei denen ein „credit hire agreement“ vorliegt, welches unter beide Definitionen fällt, vgl. Dobson, Sale of Goods Rn. 21-07. 641 Dieses wäre ohnehin schon ein consumer credit agreement und fällt ohne Weiteres in den Anwendungsbereich des Act. 642 Zu beachten ist aber in diesem Zusammenhang noch Section 75 des Consumer Credit Act, welche dem Kreditnehmer die Rechte gegen den Kreditgeber gibt, die er auch gegen den Lieferanten hätte. Dieser ist aber nicht auf das Leasinggeschäft anzuwenden, da der Leasingnehmer eben schon eigene Ansprüche gegen den Leasinggeber hat und daher dieser „Brücke“ schon nicht bedarf, vgl. Dobson, Sale of Goods Rn. 25-07. 640

I. Die Richtlinie 2008/48/EG vom 23. 8. 2008

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E. Die neue Verbraucherkreditrichtlinie und ihre Umsetzung in deutsches Recht – Das Ende eines effektiven Verbraucherschutzes im Finanzierungsleasing? I. Die Richtlinie 2008/48/EG vom 23. 8. 2008 1. Zur Entstehung Der Rat der Europäischen Union hat sich am 29. 9. 2007 auf eine neue Richtlinie für Verbraucherkredite verständigt, welcher ein geänderter Vorschlag der EU-Kommission von Oktober 2005 zugrunde liegt. Am 16. 1. 2008 hat das Europäische Parlament der neuen Richtlinie mit einigen Änderungen zugestimmt. Sie löst mit Wirkung zum 12. 5. 2010 die alte Richtlinie 87/102/EWG ab und ist nach ihrer Veröffentlichung von allen Mitgliedsstaaten innerhalb von zwei Jahren in nationales Recht umzusetzen. 2. Inhalt a) Gedanke der Vollharmonisierung Die alte Richtlinie 87/102/EWG hatte für die Gesetzgebung in den Mitgliedsstaaten kaum eine Harmonisierungswirkung, jedoch gehörte sie noch zu den Mindestharmonisierungsrichtlinien, welche es den Mitgliedsstaaten nach wie vor erlaubten Verbraucherschutzvorschriften zu behalten oder zu erlassen, die über das Schutzniveau der umzusetzenden Richtlinie hinausgingen und damit zu zum Teil erheblich von einander abweichenden nationalen Vorschriften führten.643 Die neue Richtlinie ist aus diesem Grund daher auch getragen vom Gedanken der Vollharmonisierung, welcher in Art. 2 I dieser Richtlinie niedergelegt ist. Danach dürfen die Mitgliedsstaaten keine anderen Bestimmungen als die in der Richtlinie festgelegten aufrechterhalten oder einführen, soweit die Richtlinie harmonisierende Vorschriften enthält. Oberstes Ziel der Richtlinie ist damit die Schaffung eines Binnenmarktes für Verbraucherkredite, die bisher so nicht erreicht werden konnte. Nach ihrem Art. 2 II sind jedoch eine Reihe von Kreditverträgen vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie wiederum ausgenommen, so gerade auch Mietoder Leasingverträge ohne eine Erwerbsverpflichtung, wobei aber schon von einer solchen Verpflichtung auszugehen ist, wenn sie zwar noch nicht im Vertrag festgelegt wurde, aber sie von dem Kreditgeber einseitig beschlossen werden kann. Der im Rahmen der alten Richtlinie nach dem Wortlaut nur für Mietverträge mit Erwerbsverpflichtung geltende Anwendungsbereich wird in der neuen also ausdrücklich auf Leasingverträge erstreckt und präzisiert, was aber im Ergebnis schon durch die Auslegung der alten Richtlinie erreicht worden war. 643

Rott, WM 2008, 1104, 1105.

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4. Abschn., E. Die neue Verbraucherkreditrichtlinie und ihre Umsetzung

b) Bedeutung für Verbraucherfinanzierungsleasingverträge Ausgehend von dem oben beschriebenen Gedanken der Vollharmonisierung stellt sich natürlich die entscheidende Frage, ob damit durch den sachlichen Anwendungsbereich eine Sperrwirkung dahingehend eintritt, dass alle von der Richtlinie nicht erfassten Kreditverträge von dem nationalen Gesetzgeber nicht entsprechenden Schutzvorschriften unterworfen werden dürfen und damit dann sogar ein erreichtes Schutzniveau zurückgefahren werden muss. Die Auswirkungen auf das Leasing wären ganz erheblich, soweit im Vertrag gerade keine Erwerbsverpflichtung enthalten ist. Der Grundtypus des Leasings, welcher ja gerade nicht auf Eigentumsverschaffung angelegt ist, stünde damit dann gerade außerhalb des kreditrechtlichen Verbraucherschutzes und es bestünde damit die Gefahr, dass nach einer entsprechenden Umsetzung im deutschen Recht Leasingverträge einfach durch den Verzicht auf eine Erwerbsverpflichtung oder Erwerbsaussicht einem Verbrauchschutz entzogen werden können. Aus dem Erwägungsgrund 10 zu der Richtlinie ergibt sich jedoch, dass im Rahmen der Totalausnahmen des Art. 2 II der Richtlinie nach wie vor im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht – also vor allem den Grundfreiheiten – Bestimmungen der Richtlinie auf Bereiche angewendet werden können, die nicht in ihren Geltungsbereich fallen. Abschließend soll die Richtlinie daher lediglich dort sein, wo sie auch Regelungen vorsieht.644 Nicht von ihr betroffenen ist daher die von der Rechtsprechung durchgeführte Anwendung des Verbraucherkreditrechts auf den Schuldbeitritt, sowie die Ablehnung einer solchen Anwendung auf die Bürgschaft. Die Regelung des § 507 BGB mit ihrer Ausdehnung des Verbraucherschutzes auf den Existenzgründer, soweit man ihm nicht ohnehin eine Verbraucherstellung zuspricht, wird ebenfalls von der Richtlinie nicht tangiert. Auch an dem in § 13 BGB niedergelegten, im Vergleich zum europäischen Recht weiteren Verbraucherbegriff kann vorerst festgehalten werden, auch wenn sich eine verbindliche gemeinschaftliche Regelung auch in diesem Bereich ankündigt.645 Die Regelungen über die verbundenen Verträge in §§ 358, 359 BGB werden ebenfalls von der Richtlinie nicht betroffen.646 Allein nach der Richtlinie wären daher im Rahmen des Finanzierungsleasings die wesentlichen Änderungen durch die Neufassung der Belehrungspflichten im Rahmen einer vorvertraglichen Information und Beratung, sowie hinsichtlich des erforderlichen Vertragsinhalts zu erwarten.647 Auch wäre das in Art. 10 I der Richtlinie enthaltene Abrücken von einem Schriftformerfordernis beachtlich, welches einen Vertragsschluss im Internet fördern soll. Zwar können nach Art. 10 III der Richtlinie auch Vorschriften über die Gültigkeit des Abschlusses eines Kreditvertrages bestehen bleiben, 644

Schürnbrand, ZBB 2008, 383, 384. Vgl. Rott, WM 2008, 1104, 1107. 646 Vgl. Rott, WM 2008, 1104, 1112. 647 Allgemein zu den erwarteten Folgen der neuen Informationspflichten für die Wirtschaft und die Rechtsentwicklung auch in Hinblick auf eine mögliche Harmonisierung Siems, EuZW 2008, 454 ff. 645

II. Die Umsetzung in deutsches Recht

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die mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang stehen, jedoch ist eine strenge Formvorschrift, wie sie der jetzige § 492 BGB enthält, gleichwohl nicht mehr haltbar. Demnach bleibt aufgrund des eingeschränkten Anwendungsbereichs der Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber ein erheblicher Gestaltungsspielraum bzw. die Richtlinie könnte im Rahmen des Verbraucherleasings ohne wesentliche Änderungen an der bestehenden Rechtslage umgesetzt werden. Dies hat man aber gleichwohl nicht getan.

II. Die Umsetzung in deutsches Recht 1. Gesetzgebungsverfahren Am 17. 6. 2008 hatte das Bundesjustizministerium einen Entwurf vorgelegt mit dem diese Richtlinie in deutsches Recht umgesetzt werden sollte. Das Bundeskabinett hatte am 5. 11. 2008 einen Regierungsentwurf des Umsetzungsgesetzes verabschiedet, welches zugleich auch der Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie dienen sollte, welche bis Oktober 2009 umgesetzt sein muss. Der vom Rechtsausschuss erarbeitete Entwurf wurde vom Bundestag schließlich mit den Stimmen der Regierungskoalition aus CDU/CSU und SPD gegen die Stimmen der Fraktion der FDP und der Linken bei Enthaltung der Fraktion der Grünen angenommen. Das „Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufsund Rückgaberecht“ wurde am 3. 8. 2009 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht und tritt nach seinem Art. 11 am 11. 6. 2010 in Kraft. 2. Inhalt a) Keine Veränderung des Verbraucherbegriffs Die Umsetzung der Richtlinie bringt keine Veränderung hinsichtlich der Frage, wer überhaupt Verbraucher ist. Es bleibt bei der Regelung des § 13 BGB und den damit verbundenen Problemen. Ebenso bleibt mit dem kommenden § 512 BGB eine dem jetzigen § 507 BGB entsprechende Vorschrift erhalten, lediglich der Höchstwert für das gewährte Darlehen sollte den wirtschaftlichen Verhältnissen angepasst werden.648 Auch hier bleibt die Diskussion über die Verbrauchereigenschaft des Existenzgründers daher bestehen. b) Schaffung eines § 359a BGB Im Rahmen der verbundenen Verträge ergeben sich auch keine Veränderungen hinsichtlich der hier erörterten Fragestellungen. Eine Besonderheit ist aber der neu 648

Siehe die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/11643 S. 96.

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4. Abschn., E. Die neue Verbraucherkreditrichtlinie und ihre Umsetzung

geschaffene § 359a BGB.649 Danach finden die Absätze I und IV bzw. Absätze II und IVentsprechende Anwendung in bestimmten Fällen, in denen keine verbundenen Verträge vorliegen, aber der zu finanzierende Gegenstand im Darlehensvertrag konkret bezeichnet ist bzw. neben dem Darlehensvertrag weitere Verträge abgeschlossen werden, die in Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag stehen. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs ist hier eine kausale Verknüpfung zu verlangen. Als Beispiele werden Versicherungs- oder Kontoführungsverträge oder Verträge über eine Zahlungskarte genannt. Eine Anwendung des § 359 BGB soll in diesen Fällen aber ausgeschlossen sein.650 Diese Regelung wird sicher nicht dazu beitragen, die Rechtslage bei den verbundenen Verträgen genauer zu klären. Für das Finanzierungsleasing könnte sie insofern Bedeutung erlangen, weil in solchen Verträgen der finanzierte Gegenstand typischerweise aufgeführt wird. Es handelt sich gerade um das Leasingobjekt. Demnach müssten auch die Ansichten, die beim Finanzierungsleasing die Möglichkeit von verbundenen Verträgen ablehnen, dazu kommen, nach dem neuen § 359a Nr. 1 BGB den § 358 I und IV BGB entsprechend anzuwenden. Wie aber schon an anderer Stelle erörtert, wird es an einer wirklichen praktischen Relevanz der Anwendung des § 358 BGB auf Finanzierungsleasingverträge weiterhin fehlen, da für den Leasingnehmer grundsätzlich kein Bedarf besteht, sich von zwei Verträgen zugleich lösen zu müssen. Gleichwohl kann es mit dieser Neuregelung kaum noch vertreten werden, dass § 358 BGB überhaupt keine Anwendung im Rahmen des Finanzierungsleasings finden kann, denn auch das Argument fehlender verbundener Verträge kann in diesem Rahmen so nicht mehr gelten. Auf der anderen Seite kann weder der gegebenen Begründung, noch der Neuregelung entnommen werden, dass eine Anwendung des § 359 BGB auf Finanzierungsleasingverträge nun von gesetzeswegen ausgeschlossen sein soll. Nach der hier vertretenen Auffassungen sind Finanzierungsleasingverträge in bestimmten Fällen nämlich als verbundene Verträge anzusehen mit der Konsequenz der vollständigen Anwendbarkeit der §§ 358, 359 BGB, ohne dass es auf den neu geschaffenen § 359a BGB überhaupt ankommt. Es kann auch kein Argument daraus gewonnen werden, dass mit dem kommenden § 359a BGB nun gerade ein Fall fehlender verbundener Verträge geregelt wird, unter den das Finanzierungsleasing recht einfach subsumiert werden kann und somit gerade klargestellt werden sollte, dass mit Finanzierungsleasinggeschäften gerade keine verbundenen Verträge vorliegen. Die im kommenden § 359a BGB angeordnete Geltung von § 358 BGB hätte gerade bei Leasinggeschäften kaum eine praktische Konsequenz und kann daher kaum als Regelung für das Leasing betrachtet werden. Auch der in der Begründung zum Regierungsentwurf gegebene Hinweis, eine Anwendung des § 359 BGB auf die vom kommenden § 359a BGB erfassten Verträge soll deshalb nicht erfolgen, weil sie ein unberechen-

649 650

Im Regierungsentwurf war diese neue Regelung noch als § 358a BGB-E bezeichnet. BT-Drucks. 16/11643 S. 73.

II. Die Umsetzung in deutsches Recht

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bares Risiko für den Darlehensgeber darstelle, da er den Lieferanten nicht kenne,651 passt nicht zu den Fällen des Finanzierungsleasings, bei denen nach der hier vertretenen Auffassung gerade eine entsprechende Anwendung des § 359 BGB befürwortet wird. Das sind gerade die Fälle einer engen wirtschaftlichen Verbundenheit zwischen Leasinggeber und Lieferant, weshalb dann gerade keine fehlende Kenntnis des Leasinggebers von der Person des Lieferanten gegeben ist. In der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 506 BGB-E, der im neuen Recht als § 506 BGB den jetzigen § 500 BGB ablösen wird,652 wird zudem betont, dass eine entsprechende Anwendung der §§ 358, 359 BGB jeweils im Licht des konkreten Finanzierungshilfevertrages zu erfolgen hat.653 Zwar soll die entsprechende Anwendung zwei verbundene Verträge voraussetzen, es wurde hier aber bereits gezeigt, dass dies keinesfalls zwei Verbraucherverträge erfordert.654 c) Einschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs des Verbraucherkreditrechts bei Finanzierungsleasingverträgen? aa) Die Neuregelung des § 506 BGB Eine ganz erhebliche Frage, die sich aber bei Untersuchung des kommenden Rechts stellt, ist die des sachlichen Anwendungsbereichs des neuen Verbraucherkreditrechts auf Finanzierungsleasingverträge mit Verbraucherbeteiligung. Der jetzige § 500 BGB wird aufgehoben und eine neue Regelung im kommenden § 506 BGB geschaffen. Eine wesentliche damit verbundene Änderung ist das Wegfallen des Begriffs des Finanzierungsleasings im Gesetzestext. Die neue Regelung spricht lediglich noch von sonstigen entgeltlichen Finanzierungshilfen, was aber auch Finanzierungsleasingverträge mitumfasst, soweit hier eine Finanzierung des Gebrauchs durch das Kapital des Leasinggebers erfolgt und dieses einschließlich eines kalkulierten Gewinns in Form von Leasingraten an den Leasinggeber zurückfließt. Die Fragen, wann genau eine solche Finanzierung und vor allem Entgeltlichkeit vorliegt, stellen sich daher auch im neuen Recht scheinbar wie bisher. Jedoch enthält der kommende § 506 II BGB eine Regelung, die sich auf Verträge über die entgeltliche Nutzung eines Gegenstandes bezieht. Solche Verträge sollen dann als entgeltliche Finanzierungshilfen gelten, wenn der Verbraucher zum Erwerb des Gegenstandes verpflichtet ist (Nr. 1), der Unternehmer vom Verbraucher den Erwerb des Gegenstandes verlangen kann (Nr. 2), oder der Verbraucher bei Beendigung des Vertrages für einen bestimmten Wert des Gegenstandes einzustehen hat (Nr. 3). Diese Vorschrift soll gerade der Umsetzung des Art. 2 II b) der Richtlinie 2008/48/ EG – also der neuen Verbraucherkreditrichtlinie – dienen und soll zudem Finanzie651

BT-Drucks. 16/11643 S. 73. Zu den dadurch neu geschaffenen Fragestellungen wird im folgenden noch Stellung genommen. 653 BT-Drucks. 16/11643 S. 91. 654 Siehe oben 4. Abschnitt D. V. 1. b) bb). 652

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4. Abschn., E. Die neue Verbraucherkreditrichtlinie und ihre Umsetzung

rungshilfen von bloßen Gebrauchsüberlassungsverträgen, insbesondere Mietverträgen, abgrenzen. Diese seien von der Richtlinie selber nicht erfasst und sollen daher auch von den Umsetzungsvorschriften nicht erfasst sein.655 Daraus ergibt sich, dass hinsichtlich der Anwendung von Verbraucherkreditrecht auf Finanzierungsleasingverträge, die auf eine Eigentumsverschaffung ausgerichtet sind, sich nichts ändern sollte. Gerade die Nr. 2 des kommenden § 506 II BGB erfasst auch das in Finanzierungsleasingverträgen häufig anzutreffende Andienungsrecht des Leasinggebers, wie auch die Begründung des Regierungsentwurfes ausdrücklich betont.656 bb) Kritik Eine Folge dieser Neuregelung erscheint aber überaus schwerwiegend und so kaum akzeptierbar. Es stellt sich nämlich in aller Nachdrücklichkeit die Frage, ob mit dem kommenden § 506 II BGB alle Finanzierungsleasingverträge, die auf keinen Eigentumserwerb abzielen, mit Geltung des neuen Rechts vom Verbraucherschutz ausgenommen sein sollen. Zwar existieren gerade im Zusammenhang mit Verbraucherfinanzierungsleasingverträgen oftmals Erwerbsklauseln, insbesondere ein Andienungsrecht des Leasinggebers, jedoch kann dieser Befund kaum beruhigend sein, da zwar ein großer Teil der Verbraucherfinanzierungsleasingverträge weiterhin vom Verbraucherkreditrecht umfasst sein wird, aber die Überlegung anzustellen ist, ob nicht ein Verzicht auf jegliche Erwerbsaussicht im Vertrag diesen sofort den Schutzvorschriften entziehen kann. Es ist schon fraglich, ob der häufige Fall einer Erwerbsoption für den Leasingnehmer, die gerade nicht zum Erwerb verpflichtet, unter diese Vorschriften subsumiert werden kann. Der Leasinggeber hätte es daher in der Hand bei Abschluss eines neuen Leasingvertrages mit einem Verbraucher zu bestimmen, ob dieser nun dem Verbraucherkreditrecht und dem dort enthaltenen Schutz unterfallen soll oder nicht. Der Sinn einer solchen Verbraucherschutzregelung muss schon stark angezweifelt werden.657 Es muss hier beachtet werden, dass solche Überlegungen zur Reduzierung des Anwendungsbereichs auf Verträge, die eine Substanzübertragung vorsahen, bereits bei Schaffung des VerbrKrG existierten, damals aber aufgrund der Bedenken des Bundesrates und des Rechtsausschusses des Bundestages im Gesetzgebungsverfahren nicht umgesetzt wurden. Diese Bedenken gingen gerade dahin, dass eine Übertragung der Sachsubstanz längst nicht mehr in der Vertragspraxis so häufig anzutreffen sei und somit das Schutzgesetz seine eigentliche Intention bei einer solchen Einschränkung verfehlen könnte. Maßgeblich sollte allein der Finanzierungscharakter des Geschäfts sein.658 Es ist nicht verständlich, warum diese Bedenken diesmal nicht berücksichtigt 655

Begründung zu § 506 BGB-E des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 16/11643 S. 92. BT-Drucks. 16/11643 S. 92. 657 Mit ähnlichen erheblichen Bedenken gegen die Neuregelung auch Reifner, KJ 2009, 132, 140. 658 Siehe hierzu auch die Ausführungen 4. Abschnitt D. I. 2 c). 656

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wurden und nun genau die damals diskutierte – aber abgelehnte – Einschränkung normiert worden ist. Zu befürchten ist, dass in diesem Zusammenhang ohne nähere sachliche Auseinandersetzung die Richtlinie „abgeschrieben“ wurde, um die Umsetzung in deutsches Recht schnell und noch vor Ende der Legislaturperiode vorzunehmen, während im Zusammenhang mit den Vorschriften über das Verbraucherdarlehen wesentlich sorgfältiger gearbeitet wurde. Vor diesem Hintergrund überzeugt es auch nicht, dass in der Begründung zum Regierungsentwurf die Gefahr dieser recht einfachen Umgehung gesehen wird,659 dann aber mit dem kommenden§ 506 II Nr. 3 BGB eine Regelung geschaffen wird, die kaum geeignet ist, ein ausreichendes Schutzniveau zu erreichen. Nach der gegebenen Begründung muss hierfür eine feste Zahl als Wert im Vertrag vereinbart sein, mithin also eine Restwertgarantie bestehen.660 Daraus muss gefolgert werden, dass nach der Gesetzeskonzeption zwar Leasingverträge mit einer solchen Restwertgarantie vom Verbraucherkreditrecht erfasst sein sollen, aber alle Verträge ohne eine solche, etwa Verträge mit einer im Kfz-Leasing so typischen Kilometerabrechnung, gerade nicht den Schutznormen unterfallen, womit wiederum die einfache Umgehungsmöglichkeit besteht. Die neue gesetzliche Regelung kann daher schon aus diesen Gründen nicht überzeugen. Insbesondere erschließt sich nicht, warum durch den kommenden § 506 II BGB das Schutzniveau für Verbraucherleasingverträge unter das heute existierende gesenkt werden soll. Dies kann auch gerade nicht mit den europarechtlichen Vorgaben begründet werden, welche eine Ausdehnung des Schutzes auf die von der Richtlinie nicht erfassten Verträge zulassen. Zudem existiert ja mit dem kommenden § 506 II Nr. 3 BGB gerade eine Vorschrift, die über die Vorgaben der Richtlinie hinausgeht und den Schutz auf bestimmte, von der Richtlinie nicht erfasste Verträge, ausdehnt. Es kann daher auch nicht argumentiert werden, der Gesetzgeber habe hier in einer Art besonderen Prägung durch den europäischen Gedanken die Vollharmonisierung vorantreiben wollen und die Regelung genau nach der umzusetzenden Richtlinie gestaltet. Genaugenommen wirkt diese Ausweitung des Schutzes auf Verträge mit Restwertgarantie willkürlich, auch gerade hinsichtlich der weiteren gegebenen Begründung im Regierungsentwurf, wonach auch solche Verträge so stark vom Leitbild des Mietvertrages abwichen, dass eine Ausdehnung der Vorschriften über den Verbraucherkredit angemessen sei.661 Eine Abweichung vom Leitbild des Mietvertrages stellt auch der gewöhnliche Leasingvertrag dar, allein schon wegen des Austauschs der mietrechtlichen mit der kaufrechtlichen Gewährleistung und wegen des Erlangens von Amortisation im Rahmen einer einmalige Gebrauchsüberlassung an den Leasingnehmer. Die gegebene Begründung zum Regierungsentwurf wirkt fast so, als werde davon ausgegangen, dass mit dem kommenden § 506 II Nr. 3 BGB eine effektive Regelung gegen eine Umgehung der Nr. 1 und Nr. 2 gefunden worden 659 660 661

Vgl. BT-Drucks. 16/11643 S. 92. BT-Drucks. 16/11643 S. 92. Vgl. BT-Drucks. 16/11643 S. 92.

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sei.662 Angesichts der vielfachen Möglichkeiten zur Gestaltung eines Finanzierungsleasingvertrages kann dies in keinem Fall überzeugen.663 cc) Lösungsansatz Es stellt sich die Frage, wie dieser kommenden Neuregelung zu begegnen ist, deren Umgehung im Gesetz selber schon angelegt zu sein scheint. Da eine Reduzierung des Schutzniveaus, die zudem sehr willkürlich wirkt, kaum der richtige Weg sein kann, muss hier im Wege der Auslegung versucht werden, eine den Verbraucherinteressen entsprechende Anwendung begründen zu können. Auch wenn in der Begründung zum Regierungsentwurf davon ausgegangen zu werden scheint, dass die im kommenden § 506 II BGB getroffene Regelung abschließenden Charakter hat, so ist eine solche Begrenzung im Gesetzeswortlaut nicht zu erkennen. Vielmehr kann zwar bei Vorliegen der Nummern 1-3 von einer entgeltlichen Finanzierungshilfe ausgegangen werden, jedoch kann dies auch für andere Formen des Gebrauchsüberlassungsvertrag gelten, soweit kein gewöhnlicher Mietvertrag vorliegt. Auf solche wären dann die Vorschriften aus dem kommenden § 506 I BGB wiederum anzuwenden. Den in der neuen Vorschrift aufgezählten Fällen käme daher der Charakter von Regelbeispielen zu. Auf diese Weise kann die bisherige Rechtslage, nach der grundsätzlich auf Finanzierungsleasingverträge Verbraucherkreditrecht anzuwenden ist, fortbestehen und es wird der Gefahr einer Umgehung effektiv begegnet. Auf diese Weise kann auch dem Merkmal der Entgeltlichkeit als Abgrenzungskriterium mehr Raum gegeben werden. Es spricht auch viel dafür, dass im Rahmen der Gesetzgebung die genauen Auswirkungen der Regelung auf die Rechtslage beim Finanzierungsleasing mit Verbraucherbeteiligung nicht überblickt wurden und daher ein Rückschritt beim Schutzniveau so nicht der Wille des Gesetzgebers ist.664 662 Siehe hierzu auch die Begründung zum Regierungsentwurf zur Aufhebung der §§ 500, 501 BGB, wonach Finanzierungsleasingverträge „in aller Regel“ unter § 506 II BGB-E fallen sollen. Befremdlich ist jedoch die Einschränkung „[…] sofern nicht ohnedies die mietvertraglichen Vorschriften Anwendung finden“. Es stellt sich die Frage, ob dem Gesetzgeber entgangen sein sollte, dass Finanzierungsleasingverträge von der bisherigen Rechtsprechung als atypische Mietverträge aufgefasst werden und damit auch mietrechtliche Vorschriften Anwendung finden. Ansonsten könnte dies bedeuten, dass nun nahezu alle Leasingverträge von der Anwendung des Verbraucherkreditrechts ausgeschlossen sein sollen. Die Beschränkung in der Begründung ließe sich jedoch auch so verstehen, dass diejenigen Verträge ausgeschlossen sein sollen, die sich ausschließlich nach Mietrecht richten, also gewöhnliche Mietverträge sind trotz einer Bezeichnung als Finanzierungsleasingvertrag. 663 Auch der kommende § 511 BGB, in welchem die Regelung des jetzigen § 506 BGB fortbesteht, wird hier kaum weiterhelfen, da er ja gerade eine entgeltliche Finanzierungshilfe voraussetzt. Wenn der Gesetzgeber für das Vorliegen einer solchen aber besondere Anforderungen stellt, ist es fraglich, ob eine Umgehung darin liegen kann, dass diese Anforderungen nicht vorliegen. Zudem enthält der kommende § 511 BGB, anders als die Vorgängervorschrift, die Einschränkung, dass eine Abweichung zu Lasten des Verbrauchers nur unzulässig ist, soweit nichts anders bestimmt ist. 664 Es ist zu beachten, dass nach der gegebenen Begründung in BT-Drucks. 16/11643 S. 93 der jetzige § 500 BGB auch deshalb gestrichen werden soll, da er für Finanzierungsleasing-

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Eine solche Auslegung ist auch europarechtskonform. Wie bereits ausgeführt, greift der Gedanke der Vollharmonisierung nicht dort, wo die Richtlinie keine Regelungen enthält, also gerade nicht im Bereich der Finanzierungsleasingverträge ohne Erwerbsverpflichtung. Hier besteht also auch keine gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung das existente Schutzniveau zu reduzieren. Es bleibt abzuwarten, wie die Rechtsprechung, wenn denn erstmal das neue Verbraucherkreditrecht Anwendung findet, reagieren wird. Es wäre nicht das erste Mal, dass ein gesetzgeberischer Fehlgriff durch Auslegung oder gar Analogiebildung seitens der entscheidenden Richter korrigiert werden muss. Wie gesehen besteht hier dafür Bedarf. Es ist zu hoffen, dass die getroffene Neuregelung nicht das Ende eines effektiven Verbraucherschutzes bei Finanzierungsleasingverträgen ohne Erwerbsverpflichtungen bzw. Restwertgarantie darstellt, oder gar das Ende eines kreditrechtlichen Verbraucherschutzes im Finanzierungsleasing überhaupt, da rein nach dem Wortlaut der neuen Regelung eine erhebliche Umgehungsgefahr besteht. d) Anwendung der §§ 491a ff BGB Anders als der jetzige § 500 BGB sieht der kommende § 506 I BGB kaum Einschränkungen hinsichtlich der auf die erfassten Leasingverträge anzuwenden Verbraucherkreditvorschriften vor. Eine Unterscheidung zwischen Finanzierungsleasingverträgen und sonstigen Finanzierungshilfen wird ohnehin nicht mehr vorgenommen. Dies hat insbesondere Bedeutung für die Pflichtangaben im Vertrag, die nun vollständig denen aus dem Darlehensrecht entsprechen, und hinsichtlich der nun normierten vorvertraglichen Informationspflichten, denen der Leasinggeber genügen muss. Es war gerade ein Anliegen der Richtlinie und ihrer Umsetzung, die Schutzvorschriften des Verbraucherdarlehens gleichermaßen auf die sonstigen entgeltlichen Finanzierungshilfen auszudehnen, weshalb in diesem Bereich ein fast vollständiger Gleichlauf erzielt wird zwischen Verbraucherdarlehensverträgen und Finanzierungsleasingverträgen, die vom kommenden § 506 II BGB erfasst werden. Die einzige Ausnahme bildet dabei § 492 IV BGB, welcher von der Anwendung auf Finanzierungshilfen ausgeschlossen bleiben soll. Demnach bestehen für die Erteilung einer Vollmacht zum Abschluss eines Vertrages über eine entgeltliche Finanzierungshilfe weiterhin keine besonderen inhaltlichen Anforderungen des Kreditrechts, was der früheren Rechtslage entspricht. Weitere wesentliche Neuerung durch die kommenden Änderungen ist neben der nun schon öfters erwähnten Erleichterung des Abschlusses von Verbraucherdarlehensverträgen über das Internet durch Streichung des Verbots der elektronischen verträge Ausnahmen von der Anwendung der Normen des Verbraucherkreditrechts vorsah, die nun nicht mehr fortgelten sollen. Daher wäre hier keine Verkürzung des Schutzniveaus beim Finanzierungsleasing beabsichtigt, sondern vielmehr eine Stärkung. Es ist auch fraglich, ob der Gesetzgeber, wäre eine Reduzierung des Schutzniveaus tatsächlich sein Anliegen gewesen, dies nicht in der Gesetzesbegründung deutlicher herausgestellt hätte, da dies im Vergleich zur bisherigen Rechtslage eine ganz erheblicher Änderung wäre.

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4. Abschn., E. Die neue Verbraucherkreditrichtlinie und ihre Umsetzung

Form in § 492 I BGB die Normierung umfassender vorvertraglicher Informationspflichten für den Darlehensgeber im kommenden § 491a BGB, welche über den kommenden § 506 BGB auch für die erfassten Finanzierungsleasingverträge gelten werden. e) Überprüfung der Kreditwürdigkeit des Verbrauchers Eine ebenfalls besondere Neuerung der Gesetzesänderung ist die im kommenden § 509 BGB normierte Pflicht des Unternehmers, die Kreditwürdigkeit des Verbrauchers vor Abschluss des Vertrages über eine entgeltliche Finanzierungshilfe zu überprüfen.665 Die Regelung dient der Umsetzung des Art. 8 der Verbraucherkreditrichtlinie. Demnach muss sich ein Leasinggeber ab Juni 2010 vor Abschluss eines von den Regelungen erfassten Finanzierungsleasingvertrages über die Liquidität des Leasingnehmers informieren. Es ist zu beachten, dass eine entsprechende Pflicht zur Überprüfung im Rahmen der Vorschriften über das Verbraucherdarlehen nicht im BGB normiert wird. Da die Darlehensgeber hier als Kreditinstitute der Aufsicht des Kreditwesengesetzes unterfallen, sollen entsprechende Überprüfungspflichten, die vor allem öffentlichen Interessen dienen, auch in den Regelungen über die öffentliche Aufsicht normiert werden. Weil eine solche Aufsicht im Rahmen der sonstigen Finanzierungshilfen nicht ohne weiteres besteht, sah sich der Gesetzgeber veranlasst, die Überprüfung der Kreditwürdigkeit direkt im BGB zu normieren.666 f) Fazit Die kommenden neuen Regelungen begründen nicht nur im Rahmen ihrer Reichweite, sondern auch im Rahmen ihrer Schutzintensität wesentliche Veränderungen der Rechtslage. Unabhängig davon, wie man ihre Anwendbarkeit auf Finanzierungsleasingverträge beurteilt, ist der Leasinggeber im Falle eines erfassten Vertrages wesentlichen neuen Anforderungen und Pflichten ausgesetzt. Die damit verbundene Intensivierung des Schutzniveaus für den Verbraucher droht natürlich leerzulaufen, wenn eine Umgehung der neuen Vorschriften ohne wesentliche Schwierigkeiten möglich ist. Auf der anderen Seite wird die Intensivierung gerade dazu führen, dass ein Interesse an der Umgehung auf Seiten des Leasinggebers geweckt wird. Dies kann nicht Sinn und Zweck von Verbraucherschutz sein und ist auch nicht durch die neue Verbraucherkreditrichtlinie selbst unter Berücksichtigung des Gedankens der Vollharmonisierung geboten. Selbst wenn man aufgrund dieses Gedankens eine Reduzierung des Schutzniveaus für erforderlich erachtet, dann ist der Gesetzgeber dem gleichwohl nicht gefolgt, da er mit dem kommenden § 506 II Nr. 3 BGB eine 665

Wie schon erwähnt, kennt das Schweizer Recht mit Art. 29 I KKG bereits eine solche Regelung. 666 Siehe Begr. RegE zu § 509 BGB-E in BT-Drucks. 16/11643 S. 95 f. Zu beachten ist hier auch, dass in der Begründung gerade auf die fehlende öffentliche Aufsicht im Rahmen des Finanzierungsleasing hingewiesen wird.

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Regelung geschaffen hat, die den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditrechts auf sonstige Finanzierungshilfen über das von der Richtlinie gebotene Maß ausweitet. Dass die Regelungen für diese Hilfen und gerade für das Finanzierungsleasing dann aber hinter dem früheren Schutzniveau zurückbleiben sollen, ist nicht überzeugend und dementsprechend zu korrigieren. Inwieweit natürlich das Ziel der Schaffung eines Binnenmarktes für die Vergabe von Verbraucherkrediten durch die neue Richtlinie und ihre Umsetzung in nationales Recht erreicht wird, bleibt abzuwarten. Meist stehen einer grenzüberschreitenden Kreditvergabe weniger die Regelungen der verschiedenen Rechtsordnungen entgegen, sondern sie stößt einfach auf die Zurückhaltung des Verbrauchers, sich auf ausländische Angebote einzulassen. Schon deshalb ist fraglich, ob auch eine weitgehende Harmonisierung des Kreditrechts letztlich den gewünschten Erfolg bringen wird, da es schlussendlich einzig der Verbraucher ist, der den Binnenmarkt durch sein Verhalten verwirklichen kann.

5. Abschnitt

Schlussbetrachtungen Am Ende dieser Arbeit soll als Abschluss schließlich nochmals der Blick auf die Prinzipien gerichtet werden, die im Rahmen der versuchten Lösung der hier aufgezeigten Probleme des Verbraucherleasings zur Anwendung gebracht wurden. Wie festgestellt werden konnte, ist das Verbraucherfinanzierungsleasing ein Rechtsgebiet mit einigen ungeklärten Fragen, wobei sich manche auch in nur leicht oder sogar völlig unveränderter Weise bei dem unternehmerischen Leasing ebenfalls stellen. Mangels einer zu erwartenden gesetzlichen Normierung des Leasingrechts im Rahmen des Vertragsrechts wird es auch in der Zukunft in seinen Rechtsprinzipien weiterhin seitens der Literatur und natürlich der Rechtsprechung ausgestaltet werden. Vor allem im Bereich der richterlichen Praxis ist zu erwarten, dass nun im Rahmen von leasingvertraglichen Streitigkeiten viele Probleme, die mit der Schuldrechtsreform Einzug erhalten haben, nun erst langsam einer Klärung durch die Rechtsprechung zugeführt werden, da die bisherigen höchstrichterlichen Entscheidungen oftmals noch aufgrund des Dauerschuldcharakters des Leasings Fälle aus der Zeit vor der Schuldrechtsreform zum Gegenstand hatten, weshalb dort auch weiterhin nach „altem“ Recht zu urteilen war. Diese Arbeit verfolgte dementsprechend den Zweck, sich an der weiteren Rechtsentwicklung im Rahmen des Finanzierungsleasingrechts mit Verbraucherbeteiligung zu beteiligen, dessen Bedeutung auch in der näheren Zukunft ungebrochen sein wird. Es sollte in diesem Zusammenhang herausgestellt werden, dass mangels genauer gesetzlicher Vorgaben an den Verbraucherschutz in diesen Verträgen abseits des § 500 BGB, die genaue Reichweite des Schutzes nur schwer zu bestimmen ist und diese Bestimmung letztlich immer auch eine am Einzelfall orientierte Betrachtung der bestehenden Parteiinteressen zum Gegenstand haben muss. Diese sind gerade im Rahmen eines Verbrauchergeschäfts oftmals sehr gegensätzlich, müssen aber gleichwohl angemessen zum Ausgleich gebracht werden. Demnach sollte in dieser Arbeit klar den Strömungen entgegengetreten werden, welche eine einseitige Bevorteilung des Leasinggebers anstreben, indem sie auf seine scheinbar so untergeordnete Rolle im Rahmen des gesamten Geschäftsvorgangs hinweisen. Denn es ist keinesfalls gerechtfertigt, den Leasinggeber trotz seines eigenen Interesses am Abschluss des Vertrages und seiner Rolle als Vertragspartner des Verbrauchers von jeglichen Anforderungen hieraus zu befreien. Es dürfen vor allem auch nicht Verbraucherschutzvorschriften angewendet werden, um zu einer für den Leasinggeber günstigeren Lage zu kommen. Vielmehr ist ihm gerade die Rolle zuzu-

5. Abschn.: Schlussbetrachtungen

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weisen, die jeder Kreditgeber gegenüber einem Verbraucher hätte, er muss also richtigerweise derjenige sein, der mit den Konsequenzen eines Schutzes des Verbraucherleasingnehmers belastet ist bzw. er muss derjenige sein, den die Pflicht trifft, einen ausreichenden Schutz für seinen Vertragspartner zu gewähren. Allein die Betonung seiner Rolle als Finanzier kann hier zu keinem anderen Ergebnis führen, diese ist gerade Kernbestand im Rahmen des Verbraucherleasings, welches gerade die Funktion einer Finanzierungsalternative hat. Dementsprechend ist der Leasinggeber auch derjenige, der dem Leasingnehmer einzustehen hat, wenn der Lieferant die Mängelrechte verkürzt. Würde man dagegen hier den Lieferanten als den zur Mängelgewährleistung Verpflichteten ansehen, würde sich ein Verbraucherschutz des Leasingnehmers zugunsten eines unternehmerisch handelnden Leasinggebers auswirken. Auf der anderen Seite dürfen aber auch keine überzogenen Anforderungen an den Leasinggeber hinsichtlich des Verbraucherschutzes gestellt werden und gerade einer völligen rechtlichen Gleichstellung des Leasinggeschäfts mit dem Kauf ist die Gefolgschaft zu versagen. Die mit dem Leasinggeschäft auch aufseiten des Leasinggebers verbundenen Interessen dürfen nicht vollständig ausgeblendet werden, sondern man muss unter deren Berücksichtigung zu einer angemessenen Reichweite des Verbraucherschutzes im Finanzierungsleasing kommen. Der Schutz darf nicht über das hinausgehen, was der Leasinggeber zumutbar dem Leasingnehmer auch als Schutz zukommen lassen kann, ansonsten würde in der Tat ein Ende des Verbraucherleasings drohen, was letztendlich auch aus Verbrauchersicht kein erstrebenswertes Ergebnis ist. Diese Arbeit sollte daher den Blick genau auf diesen den Interessen entsprechenden Ausgleich richten. Zugleich sollte sie aber auch dazu anregen, gerade nach der Schuldrechtsreform nicht einfach an bisherigen Rechtsentwicklungen festzuhalten, sondern diese immer auch darauf zu untersuchen, inwieweit sie überhaupt noch mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar sind. Jedoch sollten auch überkommene Rechtsauffassungen hinsichtlich des Finanzierungsleasings, die mit dem neuen Recht vereinbar sind, immer wieder einer kritischen Prüfung unterzogen werden. Gerade auch der Blick in andere europäische Rechtsordnungen hat immer wieder gezeigt, dass das gefestigte deutsche Verständnis zu manchen Fragen im Leasing keinesfalls der einzig gangbare und längst nicht immer der einzig überzeugende Weg ist. Jedoch darf daneben auch nicht übersehen werden, dass das Gesetz selbst Ausgangspunkt und Grenze jeder rechtlichen Überlegung sein muss. Wo also der Gesetzgeber eine Entscheidung getroffen hat, wie der Verbraucherschutz im Rahmen des Finanzierungsleasings ausgestaltet sein soll, wie er dies mit § 500 BGB zum Teil getan hat, dann ist dies eine vom Rechtsanwender so zu akzeptierende Regelung und kann lediglich kritisch hinterfragt werden, nicht aber ihre Geltung damit abgelehnt werden, dem Leasinggeber entstehe so eine zu große Belastung. Schlussendlich geht es im Rahmen des Verbraucherschutzes um eines, nämlich um eine Privilegierung des Verbrauchers gegenüber anderen Teilnehmern im Rechtsverkehr. Es kann

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5. Abschn.: Schlussbetrachtungen

daher niemals ein Argument gegen Verbraucherschutz sein, dass eine gesetzliche Schutznorm zu einer Bevorteilung des Verbrauchers führe. Gleichwohl ist das Finanzierungsleasing und damit auch die genaue Ausgestaltung des Verbraucherschutzes bei solchen Geschäften weit von einer umfassenden Normierung entfernt. Dies gilt noch mehr angesichts der Aufgabe des Begriffs „Finanzierungsleasing“ im BGB ab Juni 2010. Weiterhin führen die dann geltenden Änderungen im Verbraucherkreditrecht zu einer Situation, die die bisherige Ausgestaltung des Verbraucherschutzes im Finanzierungsleasing für manche Verträge in Frage zu stellen scheint. Das gesetzgeberische Konzept war deshalb auch zu kritisieren und der Weg einer schutzzweckorientierten und gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung der kommenden Vorschriften aufzuzeigen. Die übrigen außerhalb des Kreditrechts liegenden Fragestellungen, die im Rahmen dieser Arbeit behandelt wurden, werden von dieser Gesetzesänderung natürlich nicht berührt und stellen sich auch in Zukunft in unveränderter Weise. Diese gesamten Aspekte machen deutlich, dass die Ausgestaltung des Finanzierungsleasings und der Rolle des Verbraucherschutzes in solchen Verträgen weiterhin als wichtige Aufgabe der Rechtsprechung und der Lehre fortbestehen wird. In diesem Sinne bleibt die Hoffnung des Autors, mit dieser Arbeit einen kleinen Beitrag geleistet zu haben, die Rechtsentwicklung im Rahmen des Finanzierungsleasings in Wissenschaft und gerichtlicher Praxis weiter anzuregen.

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Sachverzeichnis Abtretungskonstruktion 37 ff, 47, 127, 133, 137 ff, 143, 151 f, 159, 162 ff, 171 ff, 175, 177, 182, 184, 186, 206, 208 f, 218, 229, 235, 242, 248, 287, 290, 311, 323 f, 327 f, 330, 332 aliud-Lieferung 311 ff Amortisation 35, 40, 49, 52, 148 f, 178, 191, 196 f, 199, 266 f, 268, 269 ff, 334, 349 – Anspruch 44, 271, 302 – Interesse 37, 196, 222 – Lücke 268 – Pflicht 148, 267 ff, 274, 276 f – Risiko 268 – Teilamortisation 267 – Vollamortisation 179, 189, 267 f Andienungsrecht 146, 149, 162, 301, 348 Angloamerikanisierung 31 Äquivalenz 130 f Arbeitgeber 70 ff Arbeitnehmer 70 ff, 98 Aufspaltungsrisiko 290, 301, 303, 340 Aufwendungsersatz 36, 130 Ausstrahlungswirkung 190, 195, 197 f, 200, 206 ff, 212 f, 219, 327 Bestandsvertrag 51 Beweislast 92, 210 f, 227 – Regel 97, 209, 211 – Umkehr 175, 208 ff, 222 – Verteilung 92, 209, 212 Binnenmarkt 55, 343, 353 Bürge 100 ff, 126, 318 Bürgschaft 99 ff, 126, 318, 344 crdit-bail 52 f, 232 f, 237, 340 culpa in contrahendo (c.i.c.) 163, 168, 183, 219 Darlehen – Begriff 124 f

– Darlehensgeber 45, 100, 172, 174, 290 f, 301, 304, 347, 352 – Darlehensnehmer 45, 47, 99 f, 172 – Vertrag 47, 99, 105 f, 108 f, 114, 120, 124 ff, 285, 287, 289, 299, 302, 304, 309, 346, 351 Direktlieferung 129, 255, 263 E-Commerce-Richtlinie 283 Eintrittsmodell 144, 146, 150, 158, 163, 166, 184, 221, 277, 287 f, 290, 292, 308 Einwendungsdurchgriff 296, 316 ff, 321, 324, 331, 331, 335 f, 338 f, 341 Einzelbetrachtung 73, 75, 78, 100, 113, 126 Entreicherungsrisiko 323 Erfolgsort 129 f Erfüllungsanspruch 133 f, 136 ff, 142, 202, 207, 237, 310 f Erfüllungsort 129 f Existenzgründer 82 ff, 98, 344 f – Neugründung 91 – Zweitexistenzgründer 90 f Fernabsatzprivileg 283 f finance lease 54 Finanzier 134, 139, 245, 355 finanzierter Kauf 32, 36, 47, 50, 134, 137 140, 174, 269, 290 f, 301 f, 304, 307, 309, 336 Finanzierungsfunktion 47, 130, 134, 244, 269 f Finanzierungshilfe 49, 102, 122, 126, 265 ff, 269, 274 ff, 300, 303, 334, 347, 350 ff Freizeichnung 37 ff, 136, 138 ff, 149, 151, 154, 173 f, 177, 179, 182, 185, 187, 202, 208, 222 ff, 228, 230, 233, 238 f, 311, 325 full payout lease siehe finance lease Gebrauchsüberlassungspflicht 131, 134, 136, 138 ff, 207, 310, 314 Gefahrtragung 47, 127 f, 131, 142, 206 ff, 276

Sachverzeichnis Gefahrübergang 128, 147 f, 175, 208 ff Geschäftsbesorgung 36 Geschäftsgrundlage – des Leasingvertrages 41, 46, 197, 207, 213, 318, 327 f – Störung 41 f, 46, 197, 329 – Wegfall 41, 43 f, 135, 262, 287, 296, 322, 326 f Geschäftsgrundlagenlösung 41 ff, 46, 135, 287, 296, 298, 318 ff Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) 58 ff, 80 ff, 98 Gestaltungsfreiheit 169 Gestaltungsrecht 39 f, 42, 46, 113, 121, 214, 229 f, 297, 317 ff, 322, 330 f Gewährleistungsausschluss 150, 152 f, 155 ff, 164, 167 ff, 175, 180 ff, 220 f, 223 ff, 231, 235, 239, 243, 251, 253, 256, 325 Gewährleistungsfrist 204 ff GmbH – Geschäftsführer 72 ff, 98 f, 110 – Gesellschafter 72 ff, 98, 119 Haftungsrisiko 109, 115, Handelsgeschäft 64, 88, 246 f Handelskauf 152, 240 ff, 259, 261 ff Harmonisierungswirkung 343 Haustürsituation 110 ff, 126 hersteller-/händlerabhängiges Leasing 155, 210, 272 f, 305, 307, 333 Hersteller-/Händlerleasing 48, 272 f, 277, 303, 327 hire-purchase agreement 54, 342 hiring agreement 54 Idealverein 56 f, 65 f, 69, 98 Immobilienleasing 52, 143, 221, 277 Informationspflicht 351 f Insolvenzrisiko 39, 41, 44, 137 f, 158, 184 Instandhaltungspflicht 40, 49 Internet 32, 293 f, 344, 351 Investitionsgüterleasing 51 Juristische Person 55, 57 ff, 66, 69, 72, 98 Kaufmann – Eigenschaft 62, 64, 88, 98, 241, 243, 248, 257 ff

373

– kaufmännischer Verkehr 210, 264 – kaufmännisches Sonderrecht 240, 242, 246, 249 f – Verbraucherkaufmann 62, 64 f, 81 Kaufoption 47 f, 52 ff, 146 ff, 155, 162, 301, 307, 335, 341 Kilometerabrechnung 267 f, 270, 334, 349 Klagerisiko 323, 330 Kommanditgesellschaft (KG) 58, 60 ff, 80, 82 – Kommanditist 80, 82 – Komplementär 80 ff Konsumgüterleasing 51, 237, 338 Konzernverbundenheit 155, 213, 272, 290 Kündigung – Androhung 284 – außerordentliche 44, 46, 319 – Grund 285 – Recht 42 f, 44, 48, 136, 141, 319, 332 Kündigungslösung 44, 319 leasing stricto sensu 53 Leistungsstörung 38 f, 41, 133, 138, 340 Leitungsmacht 75, 77 ff, 82, 98 Liefervertrag 37, 156, 158 ff, 163 f, 167 f, 170 f, 176 f, 181, 185, 190, 208, 212, 218, 220 f, 225, 251 f, 261 f, 289 f, 292 f, 334, 342 location avec option dachat 53, 340 location-vente 340 Mietkauf 32, 48, 276 Mietvertrag 32, 36 f, 40, 47 f, 50 ff, 165, 167, 177 f, 186, 218 f, 222 f, 235, 239, 249, 254, 271 f, 278, 342 f, 348 ff Minderung 46, 199 ff, 217, 229, 236 f, 331 Nacherfüllung – Anspruch 39, 178 ff, 189, 191 f, 195, 197, 201 f, 213, 317, 326, 332, – Fehlschlagen 315 f – Nachbesserung 150, 178 f, 192. 195 ff, 213, 236 – Nachlieferung 178 f, 191, 194 ff, 222, 227, 229 Natürliche Person 55 f, 58 ff, 65, 68 f Nichtkaufmann 62, 242, 244 f, 253, 257 f Nichtunternehmer 65 f

374

Sachverzeichnis

Null-Leasing 273 ff, 307, 334 Nutzungsersatz 179, 191 ff, 222, 227 Offene Handelsgesellschaft (OHG) 58, 60 ff, 80 f, 88 f, 98 operate lease 54 Operatingleasing 48, 271 f peius-Lieferung 313 Personengesellschafter 80 ff Privatautonomie 248 Ratenzahlung – Anspruch 37, 214, 326, 330, 333 – Verpflichtung 44, 119, 198 f, 201, 207 f, 285, 325, 329, 332, 334 f Realsicherheit 99, 114 f, 126 Recht zur zweiten Andienung 316 f Rechtskauf 36 Refinanzierung 54, 76 reines Finanzierungsleasing 157, 326, 333 f Restwert 47, 266 f, 274, 335 – Garantie 349, 351 – Risiko 270 – Verwertung 267 richtlinienkonforme Auslegung 161, 193 f, 276, 279 ff, 283 Richtlinienkonformität 193, 278 ff Richtlinienwidrigkeit 193 f, 196, 279 Risiko – Sphäre 130, 132 – Übernahme 128 – Verteilung 44, 134, 136, 138 f Rückforderungsdurchgriff 320 f Rücktritt – Erklärung 211, 314, 316, 323, 327 ff – Prozess 321 – Recht 40 ff, 46, 135, 197 ff, 206 f, 211, 213, 215, 287, 297, 318, 320 ff, 325 ff – vom Finanzierungsleasingvertrag 42 f, 199, 211, 314, 317, 327 ff – vom Kaufvertrag 43, 150, 199, 206, 210, 287, 297, 314, 317 f, 324, 326 ff Rügeobliegenheit 88, 171, 240 ff, 248 f, 251 ff Sachgefahr 40, 51, 142, 149, 188, 222 Sachversicherung 128

Sale-and-lease-back 161, 166, 277 f, 307 f Schadensersatz 135 f, 142, 201 ff, 206, 212, 219, 227, 237, 249, 265, 316 f, 328, 330 ff Schuldbeitritt 73 f, 99 f, 102 ff, 109, 115, 118, 344 Schuldnerschutz 204, 215 Schuldrechtsreform 33, 39 ff, 44, 74 f, 122 ff, 126, 143, 283, 285, 296 f, 321, 354 f Schuldübernahme 115 ff Schutzbedürftigkeit 56, 61, 63, 69, 86 f, 89, 98, 100 ff, 104, 106, 110, 114, 117, 119, 121, 126, 145, 168, 180, 245, 252, 270, 340 Schutzzweck 58, 61, 68, 74 f, 85, 89, 91 f, 95, 103, 111, 116, 156, 209, 270, 356 Sonderrecht 188, 245, 312 – kaufmännisches siehe Kaufmann Sperrwirkung 344 Steuerrecht 32, 49, 139 Störung der Geschäftsgrundlage siehe Geschäftsgrundlage Streckengeschäft 240, 242 f, 245, 247, 256, 259, 261 Substanzübertragung 269 f, 348 Teilamortisation siehe Amortisation Teilamortisationsvertrag 266, 274, 334 Übernahmevertrag 116 ff, 126 Umgehungsversuch 140, 145, 150, 153 ff, 164, 166 f, 169, 180 f, 189, 221 Unternehmensgesetzbuch 259 f Verbraucherkreditrichtlinie 34, 125, 271, 278, 281, 283 f, 334, 343, 345, 347, 352 Verbrauchsgüterkäufer 157, 166, 169, 174, 176, 178, 182, 186 f Verbrauchsgüterkaufrecht 146, 152, 170, 174, 178, 205, 222, 236, 259, 264 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 161 f, 192 f, 230, 264 f Verbrauchsgüterverkäufer 146, 148, 167, 183 verbundene Verträge 45, 285 ff, 292 f, 299, 301 ff, 307 ff, 333 f, 337, 341, 344, 346 f Vermieter 40, 48, 53, 130, 151, 159, 164, 175, 177 f, 181 ff, 218 ff, 233, 239 f, 249, 251 f, 259, 265, 271, 327 Vermittlungsvertrag 122, 124

Sachverzeichnis

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Vermögensverwaltung 61 ff, 73, 77 Verschulden bei Vertragsschluss siehe culpa in contrahendo Versicherungsvertrag 49, 346 Vertrag „sui generis“ 36, 51, 222, Vertrag zugunsten Dritter 163 ff Vertragsübernahme 118 ff, 126, 145 Vollamortisation siehe Amortisation Vollamortisationsprinzip 47 Vollamortisationsvertrag 266, 334 Vollharmonisierung 343 f, 349, 351 f Vollprivilegstheorie 267 f

Werkvertrag 220 f Widerruf – Belehrung 290 ff – Durchgriff 286 ff, 292 f – Erklärung 289 – Gegner 290 f – Recht 34, 76, 78, 95, 99, 101, 107 ff, 115, 118 ff, 282, 291 ff, 345 Willenserklärung 76, 95 wirtschaftliche Einheit 288, 291, 303 ff wirtschaftliche Risiken 50 wirtschaftliches Eigentum 48 f, 214

Wandlung 39, 41, 215, 229, 236, 261, 297 f, 321 ff Wegfall der Geschäftsgrundlage siehe Geschäftsgrundlage Werklieferungsvertrag 161, 221

Zahlungsdiensterichtlinie 34, 345 Zahlungsverweigerung 297, 299, 313, 320 f, 324, 331, 333 f Zufälliger Untergang 127 f, 131, 206 f, 235