Fascicule - Droit de la procédure civile française

Citation preview

LE PRÉ-BARREAU FORMATION PRÉ-ESTIVALE 2023

FASCICULE DE COURS PROCÉDURE CIVILE

Toute reproduction de ce document ou communication à des personnes autres que les étudiants du PréBarreau - sauf autorisation expresse et écrite de notre établissement – expose son auteur à des poursuites judiciaires.

2 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

SOMMAIRE INTRODUCTION .........................................................................................................................................................13 Section 1 : La notion de droit judiciaire privé ........................................................................................................... 13 A)

La définition ...............................................................................................................................................................13

B) Les caractères du droit judiciaire privé ...........................................................................................................................13 1) Droit impératif ............................................................................................................................................................13 2) Droit formaliste ..........................................................................................................................................................13

Section 2 : L’histoire du droit judiciaire privé ............................................................................................................ 14 A) Les origines du droit judiciaire privé au moyen âge .......................................................................................................14 B) L’ordonnance de 1667 ....................................................................................................................................................15 C) Le code de procédure de 1806 .......................................................................................................................................15 D) Le (nouveau) code de procédure civile ...........................................................................................................................15

Section 3 : Les sources du droit judiciaire privé ........................................................................................................ 16 A) Les sources internationales ............................................................................................................................................16 B) Les sources internes ........................................................................................................................................................17 1) La Constitution ...........................................................................................................................................................17 2) Les sources non-textuelles .........................................................................................................................................17 3) Les codes ....................................................................................................................................................................18 a) Le code de procédure civile (CPC) ..........................................................................................................................18 b) Le code de l’organisation judiciaire (COJ) ..............................................................................................................18

PREMIÈRE PARTIE : L’ACTION EN JUSTICE ..................................................................................................................19 TITRE I : LA NOTION D’ACTION ..................................................................................................................................19 CHAPITRE 1 : NATURE DE L’ACTION EN JUSTICE........................................................................................................................ 19 Section 1 : Droit et action ......................................................................................................................................... 19 Section 2 : L’action, pouvoir légal ............................................................................................................................. 20 Section 3 : Action et demande en justice .................................................................................................................. 21 CHAPITRE 2 : CLASSIFICATION DES ACTIONS EN JUSTICE ............................................................................................................. 23 Section 1 : Les actions patrimoniales ........................................................................................................................ 23 §1 : Actions réelles et personnelles .........................................................................................................................................23 A) Les actions réelles ...........................................................................................................................................................23 1) Les actions réelles corporelles ....................................................................................................................................23 2) Les actions réelles incorporelles .................................................................................................................................24 B) Les actions personnelles .................................................................................................................................................24 C) Les actions mixtes ...........................................................................................................................................................24 §2 : Actions mobilières et immobilières ..................................................................................................................................24 A) Les actions mobilières .....................................................................................................................................................24 B) Les actions immobilières .................................................................................................................................................25 C) Le croisement des notions ..............................................................................................................................................26

Section 2 : Les actions extra-patrimoniales .............................................................................................................. 26 TITRE II : LA MISE EN ŒUVRE DE L’ACTION ................................................................................................................27 CHAPITRE 1 : CONDITIONS D’OUVERTURE DE L’ACTION EN JUSTICE .............................................................................................. 27 Section 1 : Conditions relatives à la personne qui agit ............................................................................................. 27 §1 : L’intérêt à agir ...................................................................................................................................................................27 A) Intérêt et droit subjectif .................................................................................................................................................27 3 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

B) Caractères exigés de l’intérêt .........................................................................................................................................28 1) L’intérêt doit être personnel et direct (art. 31 du CPC) ..............................................................................................28 2) L’intérêt doit être juridique et légitime (art. 31 du CPC) ............................................................................................28 3) L’intérêt doit être né et actuel ...................................................................................................................................28 a) Le principe..............................................................................................................................................................28 b) Les exceptions........................................................................................................................................................29 §2 : La qualité à agir .................................................................................................................................................................29 A) L’action attitrée personnelle...........................................................................................................................................30 1) La qualité du demandeur ayant un intérêt personnel ................................................................................................30 2) La qualité du défendeur ayant un intérêt personnel ..................................................................................................30 B) Action attitrée dans l’intérêt des tiers ............................................................................................................................30 1) L’action dans l’intérêt général ....................................................................................................................................30 2) L’action dans l’intérêt collectif ...................................................................................................................................30 a) Les syndicats professionnels et ordres professionnels ..........................................................................................31 b) Les associations .....................................................................................................................................................31 3) La défense de l’intérêt d’autrui ..................................................................................................................................32

Section 2 : Conditions relatives à l’objet de l’action ................................................................................................. 35 Section 3 : Les conditions relatives à la nécessité d’agir dans un certain délai ........................................................ 35 CHAPITRE 2 : L’EXERCICE DE L’ACTION EN JUSTICE .................................................................................................................... 37 Section 1 : Les demandes.......................................................................................................................................... 37 Section 2 : Les défenses ............................................................................................................................................ 38 §1 : La défense au fond ............................................................................................................................................................38 §2 : L’exception de procédure .................................................................................................................................................39 §3 : La fin de non-recevoir .......................................................................................................................................................39

DEUXIÈME PARTIE : LES CARACTÈRES COMMUNS DE LA PROCÉDURE .......................................................................41 TITRE 1 : LA COMPÉTENCE .........................................................................................................................................41 SOUS-TITRE 1 : LA DESCRIPTION DES RÈGLES DE COMPÉTENCE .................................................................................41 CHAPITRE 1 : LES REGLES DE COMPETENCE D’ATTRIBUTION ........................................................................................................ 41 Section 1 : La compétence d’attribution des juridictions de droit commun ............................................................. 42 §1 : Le tribunal judiciaire .........................................................................................................................................................42 A) La compétence d’attribution du tribunal judiciaire ........................................................................................................43 1) La compétence de principe du tribunal judiciaire ......................................................................................................43 2) Les compétences exclusives du tribunal judiciaire .....................................................................................................43 B) Attributions du président du tribunal judiciaire .............................................................................................................44 1) Le président du TJ, juge du provisoire : la juridiction contentieuse et provisoire ......................................................44 2) La juridiction contentieuse et définitive .....................................................................................................................44 3) Le président du TJ, juge de l’exécution ......................................................................................................................45 §2 : La cour d’appel..................................................................................................................................................................45

Section 2 : La compétence d’attribution des tribunaux d’exception ......................................................................... 45 §1 : Le juge des contentieux de la protection ..........................................................................................................................45 §2 : Le tribunal de commerce ..................................................................................................................................................46

Section 3 : Les règles relatives à l’évaluation du litige ............................................................................................. 47 CHAPITRE 2 : LES REGLES DE COMPETENCE TERRITORIALE .......................................................................................................... 49 §1 : Le principe ........................................................................................................................................................................49 §2 : Les exceptions ...................................................................................................................................................................49 4 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

A) Première catégorie d’exceptions : désignation d’un tribunal déterminé. Les règles spéciales exclusives, dans ce cas aucune autre règle ne peut alors être appliquée. ...............................................................................................................49 B) Seconde catégorie d’exceptions : options de compétence. Les règles spéciales optionnelles. ......................................50

SOUS-TITRE 2 : LES ASSOUPLISSEMENTS AUX REGLES DES COMPETENCE ..................................................................53 CHAPITRE 1 : LA PROROGATION CONVENTIONNELLE OU VOLONTAIRE DE JURIDICTION ..................................................................... 53 Section 1 : Dérogations aux règles de compétence d’attribution : les clauses attributives de compétence d’attribution ............................................................................................................................................................. 53 §1 : L’ordre des juridictions .....................................................................................................................................................53 §2 : Le degré de juridiction ......................................................................................................................................................53 §3 : La nature des juridictions ..................................................................................................................................................54 A) Le tribunal judiciaire .......................................................................................................................................................54 B) Les tribunaux d’exception ...............................................................................................................................................54

Section 2 : Dérogations aux règles de compétence territoriale : les clauses attributives de compétence territoriale .................................................................................................................................................................................. 55 CHAPITRE 2 : LA PROROGATION LEGALE DE COMPETENCE : LES POUVOIRS DU TRIBUNAL EN CE QUI CONCERNE LES DEFENSES, LES INCIDENTS D’INSTANCE ET LES DEMANDES INCIDENTES ............................................................................................................................. 55

Section 1 : L’extension de compétence aux incidents d’instance .............................................................................. 56 Section 2 : L’extension de compétence aux moyens de défense et demandes incidentes ........................................ 56 SOUS-TITRE 3 : LES SANCTIONS DES REGLES DE COMPETENCE ..................................................................................57 CHAPITRE 1 : LE REGLEMENT DES QUESTIONS DE COMPETENCE ................................................................................................... 57 Section 1 : Les techniques de déclenchement de la vérification de la compétence .................................................. 58 §1 : Le déclinatoire de compétence .........................................................................................................................................58 §2 : L’incompétence relevée d’office par le juge .....................................................................................................................58 A) Vérification d’office de la compétence d’attribution ......................................................................................................58 B) Vérification d’office de la compétence territoriale .........................................................................................................58

Section 2 : Le rôle et les pouvoirs de la juridiction du premier degré ....................................................................... 59 Section 3 : Les recours ouverts contre la décision de première instance statuant sur la compétence ..................... 59 Section 4 : Le règlement du problème de compétence et la poursuite de l’instance au fond .................................. 60 Section 5 : Pourvoi en cassation contre l’arrêt statuant sur la compétence ............................................................ 60 CHAPITRE 2 : LE REGLEMENT DES EXCEPTIONS DE LITISPENDANCE ET DE CONNEXITE ........................................................................ 61 TITRE 2 : LE LIEN D’INSTANCE ....................................................................................................................................63 CHAPITRE 1 : LE LIEN D’INSTANCE ......................................................................................................................................... 63 Section 1 : Les personnes impliquées dans le lien d’instance ................................................................................... 63 §1 : Les parties .........................................................................................................................................................................63 §2 : Les tiers .............................................................................................................................................................................63

Section 2 : L’objet et la cause ................................................................................................................................... 64 A) L’objet de la demande ....................................................................................................................................................64 B) La cause de la demande ..................................................................................................................................................64

CHAPITRE 2 : LE CADRE FORMALISTE DE L’INSTANCE ................................................................................................................. 64 Section 1 : La forme des actes .................................................................................................................................. 64 §1 : La signification ..................................................................................................................................................................64 A) La signification classique (sur support papier) ................................................................................................................64 1) La signification à personne .........................................................................................................................................64 2) La signification à domicile ..........................................................................................................................................65 3) La signification par procès-verbal de recherches infructueuses.................................................................................65 5 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

B) La signification par voie électronique .............................................................................................................................66 §2 : La notification en la forme ordinaire ................................................................................................................................66 §3 : La notification entre avocats : les régimes particuliers .....................................................................................................66

Section 2 : Sanctions des irrégularités de forme ....................................................................................................... 67 §1 : Les deux catégories de nullité ...........................................................................................................................................67 A) Les vices de forme ..........................................................................................................................................................67 1) Les conditions de la nullité pour vice de forme ..........................................................................................................67 2) Régime de la nullité pour vice de forme.....................................................................................................................68 B) Les vices de fond .............................................................................................................................................................68 1) Les conditions de la nullité pour vice de fond ............................................................................................................68 2) Régime des nullités pour vice de fond .......................................................................................................................69 §2 : Les effets de la nullité .......................................................................................................................................................69

Section 3 : Le temps des actes .................................................................................................................................. 69 CHAPITRE 3 : LES INCIDENTS RELATIFS AU PERSONNEL JUDICIAIRE ET A L’INSTANCE : LES INCIDENTS AFFECTANT LA PROCEDURE................ 71 Section 1 : Incidents relatifs au personnel judiciaire, à la juridiction ........................................................................ 71 §1 : Les incidents concernant un magistrat .............................................................................................................................71 A) La récusation : art. 341 du CPC .......................................................................................................................................71 B) L’abstention : art. 340 du CPC .........................................................................................................................................72 §2 : Les incidents concernant la formation ..............................................................................................................................72 A) Le renvoi pour cause de suspicion légitime : art. 341 et suivants du CPC ......................................................................72 B) Le renvoi pour cause de sûreté publique : art. 351 du CPC ............................................................................................72

Section 2 : Incidents relatifs au cours de l’instance .................................................................................................. 72 §1 : Jonction et disjonction d’instance ....................................................................................................................................72 § 2 : Incidents relatifs à l’interruption de l’instance ................................................................................................................73 §3 : Incidents relatifs à la suspension de l’instance .................................................................................................................73 A) Le sursis à statuer : art. 378 du CPC ................................................................................................................................73 B) La radiation de l’affaire : art. 381 du CPC .......................................................................................................................73 §4 : Incidents relatifs à l’extinction de l’instance .....................................................................................................................73 A) L’extinction de l’instance par la volonté des parties.......................................................................................................73 1) Le désistement ...........................................................................................................................................................73 2) L’acquiescement (art. 408 à 410) ...............................................................................................................................74 B) L’extinction de l’instance en raison de la négligence des parties ...................................................................................74 1) Péremption d’instance ...............................................................................................................................................74 2) La caducité de la citation ............................................................................................................................................75

TITRE 3 : LES DIFFERENTES PROCEDURES ...................................................................................................................77 SOUS-TITRE 1 : LES PROCÉDURES CONTENTIEUSES ....................................................................................................77 CHAPITRE 1 : LA PROCEDURE CONTENTIEUSE DEFINITIVE ET CONTRADICTOIRE ................................................................................ 77 §1 : La demande introductive d’instance.................................................................................................................................77 A) La citation par assignation ..............................................................................................................................................77 B) La requête .......................................................................................................................................................................77 §2 : La saisine de la juridiction .................................................................................................................................................79 §3 : Les débats .........................................................................................................................................................................79

CHAPITRE 2 : LA PROCEDURE CONTENTIEUSE PAR DEFAUT ......................................................................................................... 81 Section 1 : Le défaut faute de comparaître .............................................................................................................. 81 §1 : Défaut de comparution du demandeur : le jugement dit contradictoire .........................................................................81 §2 : Défaut de comparution du défendeur : le jugement réputé contradictoire .....................................................................81 6 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

A) Il n’existe qu’un seul défendeur .....................................................................................................................................81 B) Il existe plusieurs défendeurs .........................................................................................................................................82

Section 2 : Le défaut faute d’accomplir les actes de la procédure dans les délais requis ......................................... 82 SOUS-TITRE 2 : LA PROCÉDURE EN MATIERE GRACIEUSE ...........................................................................................83 TROISIÈME PARTIE : LES SPÉCIFICITÉS DE CHAQUE JURIDICTION ...............................................................................85 TITRE 1 : LA PROCÉDURE ECRITE DEVANT LE TRIBUNAL JUDICIAIRE ...........................................................................85 Section 1 : Procédure contradictoire ordinaire avec ou sans mise en état ............................................................... 85 §1 : L’introduction de la demande ...........................................................................................................................................86 A) L’assignation et les conclusions du demandeur ..............................................................................................................86 B) La comparution du défendeur par constitution d’avocat ...............................................................................................86 §2 : La saisine du tribunal ........................................................................................................................................................87 §3 : L’audience d’orientation (ancienne audience d’appel des causes ou conférence du président) .....................................87 §4 : L’instruction de l’affaire devant le juge de la mise en état ...............................................................................................88 §5 : La clôture de la procédure d’instruction ...........................................................................................................................90 §6 : L’audience des plaidoiries .................................................................................................................................................91

Section 2 : Les procédures spéciales devant le tribunal judiciaire ............................................................................ 91 §1 : Les procédures subordonnées à un libre choix de tous les plaideurs ...............................................................................91 A) La requête conjointe .......................................................................................................................................................91 B) La procédure devant un juge unique ..............................................................................................................................91 §2 : Les procédures accélérées ................................................................................................................................................92 A) La procédure d’assignation à jour fixe ............................................................................................................................92 1) Nécessité de l’urgence ...............................................................................................................................................92 2) L’assignation et la saisine du tribunal .........................................................................................................................92 3) Déroulement de la procédure et jugement ................................................................................................................92 B) La procédure sur décision de renvoi de la juridiction pénale .........................................................................................92 §3 : La procédure en matière gracieuse : art. 809 et suivants. ................................................................................................93 §4 : Les procédures devant le président du tribunal judiciaire ................................................................................................93 A) La juridiction contentieuse du président ........................................................................................................................93 B) La procédure devant le président du TJ, juge de l’exécution ..........................................................................................93

TITRE 2 : LA PROCEDURE ORALE DEVANT LE TRIBUNAL JUDICIAIRE ...........................................................................95 Section 1 : La procédure ordinaire ............................................................................................................................ 95 §1 : La procédure à fin de conciliation .....................................................................................................................................95 §2 : La procédure à fin de jugement ........................................................................................................................................96 A) L’instance introduite assignation ....................................................................................................................................96 B) L’instance introduite par requête unilatérale .................................................................................................................97

Section 2 : Les procédures particulières .................................................................................................................... 98 §1 : L’injonction de payer ........................................................................................................................................................98 §2 : L’injonction de faire ..........................................................................................................................................................99

TITRE 3 : LA PROCÉDURE DEVANT LA COUR D’APPEL ...............................................................................................101 Section 1 : Procédure ordinaire .............................................................................................................................. 102 §1 : L’introduction de l’appel .................................................................................................................................................102 §2 : L’instruction de l’appel ...................................................................................................................................................103 A) L’instruction de l’appel avec mise en état ....................................................................................................................103 7 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

1) L’office du juge .........................................................................................................................................................103 2) Le rôle des parties ....................................................................................................................................................105 B) Exception : instruction de l’affaire sans mise en état ...................................................................................................108

Section 2 : Les procédures particulières .................................................................................................................. 108 §1 : Les procédures devant la formation collégiale ...............................................................................................................108 A) En matière contentieuse ...............................................................................................................................................108 1) Avec représentation obligatoire ...............................................................................................................................108 a) La procédure à jour fixe et la procédure à bref délai ...........................................................................................108 b) La procédure sur requête conjointe ....................................................................................................................110 2) Sans représentation obligatoire ...............................................................................................................................110 a) Le domaine de la procédure sans représentation obligatoire .............................................................................110 b) Le régime de la procédure sans représentation obligatoire ................................................................................110 B) En matière gracieuse ....................................................................................................................................................110 §2 : Les procédures devant le premier président ..................................................................................................................111

QUATRIEME PARTIE : LES PRINCIPES FONDAMENTAUX DU PROCÈS CIVIL ...............................................................113 CHAPITRE 1 : LES PRINCIPES GENERAUX DE LA PROCEDURE....................................................................................................... 113 Section 1 : Le droit au juge naturel ......................................................................................................................... 113 Section 2 : Le droit d’accès au tribunal ................................................................................................................... 113 Section 3 : L’exigence d’un tribunal indépendant et impartial ............................................................................... 113 Section 4 : Le principe de l’égalité des armes ......................................................................................................... 114 Section 5 : Le droit à un procès équitable ............................................................................................................... 114 Section 6 : La publicité des débats judiciaires : le droit à un procès public ............................................................. 114 Section 7 : La durée de la procédure : le droit à un procès dans un délai raisonnable ........................................... 115 CHAPITRE 2 : LES PRINCIPES TENANT AUX ROLES RESPECTIFS DES PARTIES ET DU JUGE .................................................................... 117 Section 1 : Le principe accusatoire ou d’initiative et la maîtrise et l’impulsion du procès ...................................... 117 §1 : Expression du principe : l’impulsion du procès appartient aux parties ..........................................................................117 §2 : Les limites du principe : l’impulsion du procès dans l’office du juge ..............................................................................117 A) L’accroissement des pouvoirs du juge dans l’instruction du procès .............................................................................117 B) Les pouvoirs discrétionnaires du juge dans le déroulement de l’instance ...................................................................118

Section 2 : Le principe dispositif et la maîtrise de la matière litigieuse .................................................................. 118 §1 : Les faits du procès ..........................................................................................................................................................118 A) La part des parties : la charge de l’allégation des faits (art. 6) .....................................................................................118 B) La part du juge ..............................................................................................................................................................119 1) L’interdiction faite au juge de s’échapper des faits apportés par les parties (art. 7 al. 1) ........................................119 2) La possibilité pour le juge de prendre en compte les faits allégués par les parties, mais non spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions....................................................................................................................................119 3) La faculté d’inviter les parties à fournir des explications .........................................................................................119 4) Les vérifications personnelles du juge ......................................................................................................................119 §2 : Le droit ............................................................................................................................................................................119 A) La part prépondérante du juge .....................................................................................................................................119 1) L’obligation pour le juge de statuer conformément aux règles de droit applicables ...............................................119 a) Principe général ...................................................................................................................................................119 b) Devoir de qualification des prétentions des parties ............................................................................................120 c) Devoir de requalification des prétentions des parties .........................................................................................120 2) Le pouvoir du juge de qualifier et de relever d’office les moyens de droit ..............................................................120 B) La part des parties ........................................................................................................................................................121 §3 : La preuve des faits ..........................................................................................................................................................121 8 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Section 3 : Le principe du contradictoire................................................................................................................. 121 §1 : L’obligation pour les parties de respecter entre elles le principe du contradictoire ......................................................121 §2 : L’office du juge et le principe du contradictoire .............................................................................................................122 A) Le juge doit faire observer le principe du contradictoire : le juge arbitre du contradictoire ........................................122 B) Le juge doit observer lui-même le principe du contradictoire ......................................................................................122 1) Application du principe du contradictoire aux mesures ordonnées à l’insu d’une partie (art 17) ...........................122 2) Application du principe du contradictoire aux moyens de droit relevés d’office par le juge ...................................122

Section 4 : L’immutabilité et l’indisponibilité du litige ............................................................................................ 123 §1 : L’immutabilité du litige et les parties ..............................................................................................................................123 §2 : L’indisponibilité du litige et l’office du juge ....................................................................................................................123

CINQUIÈME PARTIE : LES MESURES D’INSTRUCTION ...............................................................................................125 CHAPITRE 1 : LA DETERMINATION DE LA PREUVE .................................................................................................................... 125 Section 1 : La communication des pièces et documents ......................................................................................... 125 Section 2 : Les mesures d’instruction ...................................................................................................................... 125 §1 : Les règles générales applicables aux mesures d’instruction ...........................................................................................125 A) Décisions ordonnant des mesures d’instruction...........................................................................................................125 B) Exécution des mesures d’instruction ............................................................................................................................126 C) Les nullités ....................................................................................................................................................................126 §2 : Les différentes mesures d’instruction.............................................................................................................................126 A) Les vérifications personnelles du juge (art. 179 et s.) ...................................................................................................126 B) La comparution personnelle des parties .......................................................................................................................126 C) Les déclarations des tiers ..............................................................................................................................................127 D) Les mesures exécutées par un technicien ....................................................................................................................127

CHAPITRE 2 : L’ADMINISTRATION JUDICIAIRE DE LA PREUVE ..................................................................................................... 129 Section 1 : La liberté de la preuve ........................................................................................................................... 129 Section 2 : Les entraves à la liberté de la preuve .................................................................................................... 129 §1 : La loyauté........................................................................................................................................................................129 A) La preuve doit être légalement admissible ...................................................................................................................129 B) L’obligation pour les parties de coopérer .....................................................................................................................129 §2 : La neutralité ....................................................................................................................................................................129 A) L’impartialité .................................................................................................................................................................129 B) Nul ne peut se constituer de preuve à soi-même .........................................................................................................130

SIXIÈME PARTIE : LE JUGEMENT...............................................................................................................................131 CHAPITRE 1 : CLASSIFICATION DES JUGEMENTS ...................................................................................................................... 131 Section 1 : Les jugements définitifs......................................................................................................................... 131 Section 2 : Les jugements dits « provisoires »......................................................................................................... 131 §1 : Les jugements provisoires par nature .............................................................................................................................131 §2 : Une catégorie particulière de jugement provisoire : les jugements avant dire droit .....................................................131

Section 3 : Les jugements mixtes ............................................................................................................................ 132 CHAPITRE 2 : ÉLABORATION, REDACTION ET PRONONCE DES JUGEMENTS.................................................................................... 133 Section 1 : Les règles de fond et de forme .............................................................................................................. 133 §1 : Le délibéré et le vote des juges.......................................................................................................................................133 A) Les formes du délibéré .................................................................................................................................................133 B) Les juges participants au délibéré .................................................................................................................................133 C) Le secret du délibéré.....................................................................................................................................................133 §2 : Rédaction et forme des jugements .................................................................................................................................133 9 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

§3 : Le prononcé du jugement ...............................................................................................................................................134

Section 2 : Sanctions des règles d’élaboration, de rédaction et de prononcé des jugements : la nullité du jugement ................................................................................................................................................................................ 134 §1 : Le domaine des nullités ..................................................................................................................................................134 A) Les causes de nullité de l’article 458 al. 1 .....................................................................................................................134 B) Les causes de nullité fondées sur les principes généraux .............................................................................................134 §2 : Mise en œuvre de la nullité ............................................................................................................................................134 A) La nullité peut être couverte ........................................................................................................................................134 1) Moment où la nullité doit être invoquée .................................................................................................................134 2) Présomptions jurisprudentielles de régularité .........................................................................................................134 3) Preuve du respect des prescriptions légales par d’autres moyens que les mentions du jugement .........................135 B) Procédure .....................................................................................................................................................................135

CHAPITRE 3 : PUBLICITE ET NOTIFICATION DES JUGEMENTS ...................................................................................................... 137 CHAPITRE 4 : L’EXECUTION DES JUGEMENTS ......................................................................................................................... 139 Section 1 : Les conditions d’exécution des jugements ............................................................................................ 139 §1 : Les conditions préalables ................................................................................................................................................139 §2 : Le moment de l’exécution ..............................................................................................................................................139 A) À partir de quel moment un jugement peut-il être exécuté ? ......................................................................................139 B) Dans quel délai un jugement doit-il être exécuté ? ......................................................................................................139 C) À quel moment du jour et de l’année peut intervenir l’exécution forcée ?..................................................................139 §3 : Les événements susceptibles d’entraver l’exécution d’un jugement .............................................................................139

Section 2 : L’exécution provisoire : Domaine et condition de l’exécution provisoire .............................................. 140 §1 : Cas où l’exécution provisoire est de droit .......................................................................................................................140 §2 : Cas où l’exécution provisoire est interdite .....................................................................................................................141 §3 : Cas où l’exécution provisoire est judiciaire et facultative ...............................................................................................141

SEPTIÈME PARTIE : LA JURIDICTION PRÉSIDENTIELLE, LE RÉFÉRÉ ET LES ORDONNANCES SUR REQUÊTE ..................145 CHAPITRE 1 : LES ATTRIBUTIONS DU PRESIDENT DU TRIBUNAL JUDICIAIRE.................................................................................... 145 Section 1 : Juridiction contentieuse et provisoire ................................................................................................... 145 §1 : Le référé ..........................................................................................................................................................................145 A) Le domaine du référé : les conditions générales de la compétence du juge des référés .............................................145 1) Cas dans lesquels l’urgence est la condition de la compétence du juge des référés (Le référé ordinaire) ..............145 2) Cas dans lesquels l’urgence est présumée et résulte des circonstances (Le référé conservatoire ou de remise en état) ..............................................................................................................................................................................146 3) Cas dans lesquels l’urgence n’est pas exigée (Le référé provision et injonction de faire) ........................................146 4) Le référé et les mesures d’instruction in futurum de l’article 145 du CPC ...............................................................146 B) Le régime de l’ordonnance de référé............................................................................................................................147 C) Les recours ....................................................................................................................................................................147 §2 : Les ordonnances présidentielles sur requête .................................................................................................................148 A) Le domaine de la procédure sur requête......................................................................................................................148 B) Le régime de la procédure sur requête .........................................................................................................................148

Section 2 : Juridiction contentieuse et définitive .................................................................................................... 149 CHAPITRE 2 : LES ATTRIBUTIONS DU PREMIER PRESIDENT DE LA COUR D’APPEL............................................................................. 151 Section 1 : Juridiction des référés ........................................................................................................................... 151 Section 2 : Juridiction des requêtes......................................................................................................................... 151 HUITIÈME PARTIE : LES VOIES DE RECOURS ORDINAIRES ET EXTRAORDINAIRES .....................................................153 CHAPITRE PRELIMINAIRE : LES PRINCIPES GENERAUX ............................................................................................................... 153 10 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Section 1 : Théorie générale des voies de recours .................................................................................................. 153 §1 : Les voies de recours classiques .......................................................................................................................................153 §2 : Les autres recours ...........................................................................................................................................................153

Section 2 : Les règles communes aux diverses voies de recours ............................................................................. 154 §1 : Le délai de la voie de recours ..........................................................................................................................................154 §2 : L’exercice des voies de recours .......................................................................................................................................155

CHAPITRE 1 : LES VOIES DE RECOURS ORDINAIRES .................................................................................................................. 155 Section 1 : L’opposition (art. 571 à 578) ................................................................................................................. 155 §1 : Les conditions de recevabilité de l’acte d’opposition .....................................................................................................155 A) Faculté d’opposition .....................................................................................................................................................155 B) Délai de l’opposition .....................................................................................................................................................155 C) Formes de l’opposition .................................................................................................................................................155 §2 : Les effets de l’acte d’opposition .....................................................................................................................................156 A. Effet suspensif ...............................................................................................................................................................156 B. Effet dévolutif ...............................................................................................................................................................156 §3 : Issue du procès ...............................................................................................................................................................156

Section 2 : L’appel ................................................................................................................................................... 156 §1 : Les conditions de l’appel .................................................................................................................................................157 A) Conditions de fond : le droit d’appel ............................................................................................................................157 1. Les décisions susceptibles d’appel ............................................................................................................................157 2. Les parties en appel ..................................................................................................................................................157 a. L’appel de ceux qui étaient parties en première instance ...................................................................................157 b. L’intervention volontaire ou forcée en appel ......................................................................................................158 3. Délai et moment de l’appel ......................................................................................................................................158 a. La durée de l’appel ...............................................................................................................................................158 b. À partir de quel moment peut-on interjeter appel ? ...........................................................................................158 c. Quand ne peut-on plus faire appel ? ....................................................................................................................158 B) Les formes de l’appel : l’acte d’appel............................................................................................................................158 § 2 : Les effets de l’appel .......................................................................................................................................................159 A) Effet suspensif ..............................................................................................................................................................159 B. Effet dévolutif ...............................................................................................................................................................159 C. L’évocation ....................................................................................................................................................................160 1. Évocation dans la procédure sur incident de compétence (art. 89 du CPC) .............................................................160 2. Évocation de droit commun (art. 568 du CPC) .........................................................................................................161

CHAPITRE 2 : LES VOIES DE RECOURS EXTRAORDINAIRES .......................................................................................................... 163 Section 1 : La tierce opposition ............................................................................................................................... 163 Section 2 : Le recours en révision (ancienne requête civile) .................................................................................... 164 Section 3 : Le pourvoi en cassation ......................................................................................................................... 165 §1 : Les conditions du pourvoi ...............................................................................................................................................165 A. Les conditions tenant aux décisions attaquées .............................................................................................................165 B. Les conditions tenant aux personnes qui peuvent se pourvoir .....................................................................................165 C. Conditions tenant aux délais et moment du pourvoi ....................................................................................................165 D. Les causes du pourvoi ...................................................................................................................................................165 §2 : La procédure du pourvoi .................................................................................................................................................166 A. La procédure avec représentation obligatoire ..............................................................................................................166 B. La procédure sans représentation obligatoire ..............................................................................................................166 C. Les pouvoirs propres du premier président ..................................................................................................................166 §3 : Les effets du pourvoi ......................................................................................................................................................167 11 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

NEUVIÈME PARTIE : L’AUTORITÉ DE LA CHOSE JUGÉE ..............................................................................................169 CHAPITRE 1 : CONDITIONS ET DOMAINE DE L’AUTORITE DE LA CHOSE JUGEE ................................................................................ 169 §1 : Autorité de la chose expressément jugée .......................................................................................................................170 §2 : Autorité de la chose implicitement jugée .......................................................................................................................170 §3 : Autorité de la chose virtuellement jugée........................................................................................................................170

CHAPITRE 2 : PORTEE DE L’AUTORITE DE LA CHOSE JUGEE ........................................................................................................ 171 §1 : La chose jugée et les parties ...........................................................................................................................................171 §2 : La chose jugée et le juge .................................................................................................................................................172 §3 : La chose jugée et les tiers ...............................................................................................................................................172

CHAPITRE 3 : SANCTION DE L’AUTORITE DE LA CHOSE JUGEE ..................................................................................................... 172

12 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

INTRODUCTION

Section 1 : La notion de droit judiciaire privé A) La définition On enseigne traditionnellement que le droit a pour fonction première de régir l’activité sociale des personnes, or, au regard de cette définition traditionnelle, le droit judiciaire privé présente une originalité marquée. En effet, le droit de la famille ou le droit des obligations permettent aux sujets de droit de savoir si la loi autorise les activités qu’ils envisagent et, en cas de réponse positive, quels sont les moyens d’y parvenir. Or le droit judiciaire privé ne s’inscrit pas du tout dans une telle perspective, c’est un droit sanctionnateur, un auxiliaire des autres branches du droit. En d’autres termes, la procédure civile est un droit servant, un droit au service des autres branches du droit. Le droit judiciaire privé contient les règles applicables pour mettre en œuvre la sanction des règles de droit ordinaires que, par opposition au droit sanctionnateur, on regroupe sous le nom de droit substantiel. Le droit judiciaire privé vient ainsi au secours du droit substantiel pour que celui-ci ne soit pas bafoué impunément. Le terme procédure vient du latin « procedere » qui signifie littéralement « aller de l’avant » et désigne la façon de faire avancer le procès, l’ensemble des formalités qui doivent être accomplies pour que le procès reçoive une solution. C’est une manière de faire pour parvenir à un certain résultat, il inclut donc un mouvement, une marche à suivre.

B) Les caractères du droit judiciaire privé Ce qui caractérise le droit judiciaire privé c’est l’intervention d’un tiers pour trancher le litige : ce tiers c’est le juge. La présence du juge indique qu’il s’agit d’un droit impératif (1). Par ailleurs, ce droit est également formaliste (2).

1) Droit impératif L’impérativité des règles du droit judiciaire privé tient à l’ordre public. On y retrouve donc les inspirations classiques de l’ordre public : il est tantôt de protection, lorsque la règle est édictée dans le but de protéger la partie faible (ex : les rédacteurs du Nouveau Code de procédure civile ont envisagé avec défaveur les clauses attributives de compétence, car en pratique elles permettent à la partie forte d’imposer sa volonté à la plus faible), tantôt de direction lorsqu’il s’agit de protéger l’intérêt général. Néanmoins, lorsque rien ne s’y oppose, le législateur a introduit une certaine souplesse dans l’organisation et le déroulement du procès : une fois le litige né, les plaideurs peuvent choisir de saisir le juge selon diverses modalités, de moduler ses devoirs et ses pouvoirs, de modifier le jeu normal des voies de recours.

2) Droit formaliste La principale des critiques faites à la procédure civile est d’être formaliste et il est vrai qu’un plaideur a toujours du mal à accepter la perte d’un procès pour une question de procédure. Ex : Il n’admet pas que la rédaction incorrecte d’un acte d’instance puisse suffire à faire rejeter une demande bien fondée, ou encore qu’on puisse attacher une importance décisive au fait que l’appel a été interjeté un jour après l’expiration du délai. Cependant, il ne paraît pas possible de condamner aussi vite le formalisme. Ce serait oublier deux de ses vertus majeures : 13 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

La première est illustrée par une phrase célèbre du grand juriste allemand Ihéring : « ennemie jurée de l’arbitraire, la forme est la sœur jumelle de la liberté ». La forme apporte la sécurité à celui qui s’y soumet. En effet, si le formalisme du DJP peut sembler bien sévère à celui qui agit tardivement, il a le mérite d’instaurer une certitude plutôt qu’un doute et de faire échapper les plaideurs aux hasards de l’appréciation souveraine des juges du fond. La seconde : La forme constitue pour le législateur un moyen technique irremplaçable pour atteindre un objectif déterminé. Ex : Le législateur, en réglementant de façon très précise l’acte introductif d’instance, entend donner le maximum de garanties pour que le défendeur ait effectivement connaissance de l’acte qui lui est destiné et qu’il y trouve les renseignements qui lui sont nécessaires pour organiser sa défense. Il apparaît ainsi que, si la forme impose des contraintes aux plaideurs, ces contraintes sont loin d’être inutiles. Le formalisme est nécessaire chaque fois qu’il répond à un but précis, chaque fois qu’il est un « formalisme causé ». Le point essentiel est là : la forme n’est qu’un moyen pour atteindre un résultat déterminé. Inversement le formalisme est condamnable lorsqu’il devient un but en soi ou lorsqu’il est inapte à remplir la mission qui lui a été confiée. Il dégénère alors en excès. Ces excès ont toutefois pratiquement disparu des textes récents, et l’on verra que les rédacteurs du CPC ont établi quelques barrières1 pour décourager la chicane qui prendrait appui, en le détournant, sur le formalisme. La procédure civile n’est donc pas un droit consensuel ou la volonté des plaideurs pourrait intervenir.

Section 2 : L’histoire du droit judiciaire privé A) Les origines du droit judiciaire privé au moyen âge La procédure en vigueur dans l’ancien droit était le fruit d’une conciliation entre des tendances diverses et non figées : La plupart des règles semblent avoir été empruntées à la procédure canonique : c’est une procédure savante de type inquisitoire, écrite et secrète, minutieusement réglée. Les modes de preuve sont rationnels, l’appel hiérarchique toujours possible. C’est le juge qui dirige la procédure, les parties n’ont aucun rôle à jouer. Mais les procédures franque et féodale ont, elles aussi, laissé des marques profondes. Le procès est l’œuvre, la chose des plaideurs (type accusatoire). Son déroulement est public, contradictoire, il n’y a pas d’écritures, toute la procédure est orale et enfermée dans un système de preuves légales. À la suite d’une lente transformation, la procédure civile a conservé les caractères dominants des procédures anciennes : elle était orale et écrite ; elle était publique et non secrète. Ce n’est que vers le XVIe siècle qu’apparaît une procédure répandue dans tout le royaume, utilisant le français comme langue judiciaire, à la fois orale et écrite. Cette évolution est le fruit de divers textes : D’abord l’ordonnance de Villers-Cotterêts « sur le fait de la justice » (prise par François 1er en août 1539) qui impose le français comme langue juridique et judiciaire à la place du latin. Ensuite l’ordonnance de Moulins (janv. 1566 sur la réformation de la justice) dont l’art. 54 donne la priorité à la preuve écrite sur la preuve testimoniale et l’enquête. Enfin et surtout la Grande ordonnance civile de Saint-Germain-en-Laye promulguée en avril 1667, appelée Code Louis (XIV) ou même Code civil, dont les artisans furent Colbert et Lamoignon.

1

La plus essentielle est sans doute la règle « pas de nullité sans grief » posée par l’art 114 du CPC, sur laquelle on reviendra. 14

_________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

B) L’ordonnance de 1667 C’est la première œuvre de codification en France permettant l’unification de la procédure à travers tout le royaume. Elle visait à assurer l’unité de la procédure civile et à la distinguer nettement de la procédure criminelle. Vivement critiquée à la Révolution l’ordonnance n’a pourtant pas été abrogée par la Constituante qui se borna à affirmer quelques principes (liberté de la défense, obligation de motiver les décisions, publicité des débats), mais ne légiféra pas en matière de procédure civile.

C) Le code de procédure de 1806 Le code d’avril 1806 : ce n’est qu’en 1806 que l’on envisagea de rédiger un code de procédure civile. Ce code est entré en vigueur le 1er janvier 1807. Ce code était loin de contenir l’ensemble de la documentation indispensable à l’étude de la procédure. Il ne renfermait en particulier aucune disposition sur l’organisation judiciaire. Il fallait aller chercher dans les lois trop nombreuses et d’époques différentes, la réglementation organique des diverses juridictions ainsi que le statut du personnel judiciaire. C’était essentiellement un code de formalités judiciaires, s’intéressant presque exclusivement au déroulement du procès. La procédure restait formaliste, longue et coûteuse. Malgré ces défauts, le Code est resté en vigueur pendant plus d’un siècle, sans être sérieusement retouché et a influencé la législation de plusieurs États (Belgique, Grèce, Japon).

D) Le (nouveau) code de procédure civile Une commission de réforme du code de procédure civile a donc été mise en place à l’initiative de Jean Foyer alors garde des Sceaux (1969). Après 11 ans de travail, elle a abouti à l’élaboration d’un nouveau code de procédure civile2. Le NCPC est contenu dans le décret du 5 décembre 1975, applicable depuis le 1er janvier 1976. Depuis, il a fait l’objet de très nombreux compléments. Le NCPC est le fruit de l’influence de plusieurs personnes : le doyen Cornu qui l’a presque intégralement rédigé, Motulsky qui en a aussi beaucoup influencé la rédaction. La présentation matérielle du Code a été particulièrement soignée. Chaque expression propre au droit procédural est, chaque fois que cela est possible, définit de manière simple et nette (ex : art. 30, 43, 53…). Maîtriser le plan du CPC est essentiel à la compréhension de la matière. Le plan du CPC : le CPC est composé de six Livres : Le Livre I contient toutes les dispositions dotées d’une portée générale et communes à toutes les juridictions civiles, commerciales ou sociales, qu’elles soient de droit commun ou d’exception. Le Livre II, plus bref regroupe les dispositions particulières à chaque juridiction en distinguant la procédure suivie devant les juridictions de premier degré et celles employées devant la cour d’appel et la Cour de cassation. Le Livre III contient les dispositions propres à certaines matières. Les divisions de ce Livre sont manifestement inspirées de l’organisation du code civil. Il traite ainsi des personnes, des biens, des régimes matrimoniaux, des successions et des libéralités. Sont ainsi regroupées des procédures qui ont leur place dans le Code de procédure civile tout en montrant qu’elles sont sous la dépendance du droit substantiel. 2

Au jour de son entrée en vigueur, le Code de 1975 a officiellement été qualifié de Nouveau Code de procédure civile car une partie de l’ancien code de 1806 était restée en vigueur. Mais depuis la loi du 20 décembre 2007 (n° 2007-1787, art. 26) le Code de procédure civile institué le 14 avril 1806 a été abrogé. Le Nouveau code de procédure civile institué par le décret du 5 décembre 1975 est donc devenu Code de procédure civile. 15 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Le Livre IV a reçu les textes sur l’arbitrage interne et international, ce qui présente l’avantage de souligner la soumission de ce mode particulier de règlement des litiges à quelques grands principes fondamentaux de la procédure civile. Le Livre V, est longtemps resté coquille vide. En effet, prévu à l’origine pour accueillir la réglementation sur les voies d’exécution, cette volonté des rédacteurs du CPC resta lettre morte dans la mesure où une loi étant nécessaire en la matière, les dispositions relatives aux voies d’exécution ne pouvaient s’intégrer dans le Livre V du CPC. Toutefois, depuis un Décret du 20 janvier 2012, le Livre V du CPC a enfin un contenu. Ce cinquième Livre est consacré à la résolution amiable des différends (MARC). Enfin, un Livre VI a été rajouté par le décret du 20 novembre 2004 pour fixer les conditions d’application du code à la collectivité d’outre-mer de Mayotte. Ce dernier livre a été complété par un décret du 14 octobre 2005 pour les dispositions applicables aux îles Wallis et Futuna.

Section 3 : Les sources du droit judiciaire privé A) Les sources internationales A priori il peut paraître paradoxal de parler de sources internationales pour une discipline essentiellement nationale qui intéresse la souveraineté. Néanmoins aujourd’hui la procédure civile s’internationalise sous l’influence de deux facteurs : . D’une part le développement des relations internationales entre les sujets de droit qui multiplie les causes de survenance de litiges internationaux. . D’autre part, et indépendamment de tout litige international, les États acceptent, généralement par la conclusion de conventions multilatérales, de respecter dans la conduite des procédures se déroulant sur leur territoire, certains principes qu’on pourrait qualifier de fondamentaux et qui concernent les litiges internes sans éléments d’extranéité. Les instruments comportant de telles règles sont très divers : . D’une part les traités internationaux formant le noyau dur du droit processuel international : certains sont généraux en ce sens qu’ils définissent des normes d’accès au juge, de déroulement équitable du procès… qui encadrent tous les litiges. Les trois plus importants sont le Pacte des Nations unies relatif aux droits civils et politiques (19 déc. 1966), dont l’art. 14 §1, 3 et 4 consacre le droit à un procès équitable, la Convention des Nations unies relative aux droits de l’enfant, encore appelée Convention de New York du 26 janvier 1990, dont certains articles évoquent la possibilité pour un tribunal d’inviter un enfant à s’exprimer devant lui et la Convention Européenne de Sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950. D’autres sont spécialisées, mais contiennent des dispositions procédurales, ex : la Convention des Nations unies sur l’élimination de toutes les formes de discrimination sociale. . D’autre part, à côté de ce noyau dur, il existe des déclarations de principe, principes directeurs, recommandations, traités modèles… qui n’ont que la valeur d’un engagement politique pour les États qui les signent. Ainsi la Déclaration Universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 qui n’a pas la valeur d’un traité et dont l’État considère qu’elle n’a que valeur d’un idéal à atteindre. En ce qui concerne l’ONU : les principes fondamentaux relatifs à l’indépendance de la magistrature (1985), les principes directeurs applicables au rôle des magistrats du Parquet (1990). + Toutes les recommandations du Conseil de l’Europe. Ces instruments juridiques ont permis l’élaboration d’une « véritable charte internationale des droits procéduraux », grâce à la mise en place de mécanismes de contrôle de leur application. 16 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

B) Les sources internes 1) La Constitution On assiste à un phénomène que certains auteurs (Vincent et Guinchard) ont appelé « la constitutionnalisation de la procédure ». A priori ce phénomène peut paraître surprenant pour une matière qui relève du pouvoir réglementaire (art. 34 et 37 de la Constitution), mais on en observe deux manifestations : - La première manifestation de ce phénomène provient de l’existence d’une jurisprudence du Conseil constitutionnel qui a réintégré dans le champ législatif de l’article 34 deux catégories de règles de procédure civile (alors que la procédure civile relève du domaine réglementaire) : . D’abord toutes les règles concernant des matières qui par leur nature relèvent de la compétence législative. Ex : La fixation des cas d’ouverture du recours en cassation, la détermination de la charge de la preuve qui relève aussi du domaine de la loi en ce qu’elle affecte « les droits et obligations de l’intéressé ». . Sont ensuite réintégrées dans le champ législatif de l’article 34 toutes les règles de procédure civile qui mettent en cause les droits de la défense. Par ailleurs, il faut souligner que l’extension du champ législatif des règles de procédure civile est potentiellement illimitée depuis la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 1982 qui a estimé que le non-respect des règles de compétence par le législateur ne constituait pas une cause d’inconstitutionnalité. Il en résulte que le Parlement peut légiférer dans le domaine de la procédure civile sans encourir la censure du Conseil constitutionnel. - La seconde manifestation de la constitutionnalisation de la procédure civile provient des évolutions considérables qui se produisent quant à la manière dont ce droit constitutionnel nouveau est importé en droit privé et réceptionné par les autorités juridictionnelles : Selon l’article 62 al 2 de la Constitution, les décisions du Conseil Constitutionnel s’imposent « aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles » et l’autorité de ces décisions s’attache non seulement au dispositif, mais aussi aux motifs dès lors « qu’ils en sont le soutien nécessaire et en constituent le fondement même » (DC 1963 du 16 janv. 1963). Il est impératif de bien distinguer la question de l’influence des règles de nature constitutionnelle sur le droit judiciaire privé de celle du contrôle de constitutionnalité a posteriori de la loi, institué par la loi organique n° 20091523 du 10 décembre 2009 entrée en vigueur le 1er mars 2010. En effet, dans la mesure ou les dispositions du CPC sont dotées d’une valeur réglementaire seule la procédure à suivre pour saisir le Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) relève à proprement parler de la procédure civile. Ces règles sont exposées aux articles 126-1 et suivants du CPC (Décret d’application du 16 février 2010).

2) Les sources non-textuelles La pratique judiciaire Il s’agit d’un corps d’usages locaux qui varient selon les régions et le type de juridiction : on parle à leur propos de « style du palais » ; ces pratiques peuvent inciter le législateur à procéder à d’éventuelles modifications, souvent minimes, des règles de procédure civile.

La jurisprudence La jurisprudence en matière de procédure civile est abondante. En principe, c’est la deuxième chambre civile de la Cour de cassation qui est compétente pour connaître des questions de DJP. Cependant elle n’en a pas le monopole, puisque les questions de DJP naissent lors de litiges qui portent sur des affaires de droit substantiel. Il arrive donc très fréquemment que le pourvoi en cassation comprenne un ou plusieurs moyens de procédure et un ou plusieurs moyens de droit substantiel. Dans ce cas, l’examen du pourvoi est le plus souvent confié à la Chambre qui s’occupe de la question de droit substantiel. 17 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Cette situation entraîne deux inconvénients : le premier est que des problèmes délicats de procédure sont parfois réglés par une chambre qui n’est pas spécialisée en cette matière ; le second est qu’il arrive plus souvent en Droit Judiciaire Privé qu’en d’autres matières que les chambres de la Cour de cassation adoptent des solutions divergentes qui nécessitent l’intervention de l’Assemblée Plénière. À côté de la jurisprudence de la Cour de cassation, il ne faut pas négliger celle des juridictions des juges du fond, en particulier des cours d’appel, qui présente un intérêt certain pour le juriste, notamment lorsqu’elle porte sur l’application de textes récents qui n’ont pas encore été soumis à l’interprétation de la Cour de cassation.

3) Les codes a) Le code de procédure civile (CPC) Les règles de procédure civile sont donc contenues dans deux codes : le code de procédure civile et le code de l’organisation judiciaire.

b) Le code de l’organisation judiciaire (COJ) En plus du CPC, le COJ décrit la composition et le fonctionnement des juridictions de l’ordre judiciaire et comprend aussi une grande majorité des règles de compétence d’attribution et de compétence territoriale. (Une ordonnance du 8 juin 2006 en a modifié la partie législative et la partie réglementaire a été modifiée par le décret n° 2008-522 du 2 juin 2008).

18 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

PREMIÈRE PARTIE : L’ACTION EN JUSTICE

TITRE I : LA NOTION D’ACTION L’action est une notion fondamentale de la procédure civile qui ne correspond pas au sens courant du mot « action ». En effet, elle ne renvoie pas au fait d’agir, de faire un mouvement. Avoir une action en justice, ce n’est pas agir en tant que tel, mais c’est être en mesure d’être entendu par le juge (prérogative antérieure au procès, dont le but est de filtrer les affaires et de vérifier que le demandeur est recevable à agir). Bien comprendre la notion d’action en justice suppose d’en préciser la nature (Chapitre I) et de présenter ses principales classifications (Chapitre II).

Chapitre 1 : Nature de l’action en justice Section 1 : Droit et action Les auteurs classiques (Demolombe XIXe s.) assimilaient généralement le droit substantiel et l’action et, jusqu’au XIXe siècle, l’action en justice n’a pas été détachée du droit substantiel. L’action était le droit à l’état dynamique. Selon cette conception de l’action, il n’y aurait donc pas de droit sans action ni d’action sans droit. L’action serait le droit mis en mouvement, le droit à l’état de guerre et non plus à l’état de paix. Aujourd’hui, et depuis le XXe siècle, (v. Vizioz et Motulsky) cette doctrine est vivement critiquée. D’une part parce qu’il existe des actions sans droit subjectif (lorsque le Ministère public exerce l’action publique ou, en matière civile, forme un pourvoi dans l’intérêt de la loi, il est difficile de soutenir qu’il a un droit substantiel) et à l’inverse des droits sans action (obligation naturelle). Et d’autre part, parce que le régime de l’action et du droit subjectif peuvent différer (les règles de capacité juridique et celles pour ester en justice ne sont pas les mêmes). Dès lors, même si l’action met souvent en cause l’existence du droit subjectif, elle ne s’identifie pas avec lui. Toutefois cette critique doit être nuancée. En effet, le CPC lui-même procède à une confusion entre droit et action en imposant un intérêt légitime (art. 31). En exigeant la légitimité de l’intérêt, on passe alors de la recevabilité de l’action au bien-fondé de la prétention (apprécier la légitimité de l’intérêt, c’est déjà porter un jugement de valeur sur le droit invoqué). De même, le défaut de droit d’agir constitue une fin de non-recevoir (art. 122 du CPC : moyen par lequel un plaideur tend à faire sanctionner le défaut de droit d’agir). Ces fins de non-recevoir peuvent être invoquées en tout état de cause, à toute hauteur de la procédure, c’est-à-dire mêmes, après une défense au fond (qui concerne le droit substantiel). Or, le découplage action/droit devrait conduire à un décalage chronologique entre l’examen de la recevabilité de l’action d’abord, puis le bien-fondé du droit ensuite. Donc le code de procédure civile procède lui-même à une confusion entre droit et action. Par ailleurs l’action est définie à l’article 30 du CPC comme « le droit pour l’auteur d’une prétention d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée ». L’existence du droit substantiel invoqué par le demandeur (le bien-fondé de sa prétention) ne serait donc pas une condition de recevabilité de l’action, mais de son succès.

19 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

C’est pour cette raison que certains auteurs ont évoqué l’idée selon laquelle le droit d’agir serait un droit subjectif autonome de nature processuelle (L. Cadiet). Toutefois, cette affirmation un peu tranchée selon laquelle l’action serait « un droit » n’est pas à l’abri de toutes critiques, car elle peut laisser penser qu’il y a un droit subjectif là où il n’y a qu’une liberté, qu’une faculté. M. Guinchard critique la qualification de droit en invoquant deux arguments : . S’il s’agit d’un droit subjectif, il doit nécessairement y avoir un sujet passif, or c’est en vain qu’on en chercherait un. En effet, le défendeur n’est pas le sujet passif de l’action, car il n’est pas tenu de se présenter devant le juge, il n’est pas obligé de comparaître et de se défendre ; de plus les instances comme le pourvoi dans l’intérêt de la loi ne comportent pas de défendeur. Il serait par ailleurs artificiel de soutenir que le juge est le sujet passif, son devoir de jugement provenant de l’État et non de la demande en justice. . La deuxième difficulté tient à l’argument du texte sur lequel s’appuie la doctrine contemporaine, à savoir l’article 30 du CPC. À lire l’alinéa 2 de ce texte, on se rend compte que côté défendeur, l’action est le droit de discuter le bien-fondé de la prétention du demandeur : cela reviendrait à dire qu’il y a une seconde action : celle du défendeur (un second droit, donc une seconde action). Or il n’est pas nécessaire de faire appel aux subtilités de la théorie de l’action pour fonder le droit du défendeur de discuter le bien-fondé de la prétention adverse, le respect des droits de la défense étant suffisant à fonder ce droit. Faire de l’action un droit reviendrait à confondre l’action et les droits de la défense.

Section 2 : L’action, pouvoir légal Il semble plus exact de considérer que l’action est un pouvoir légal permettant de s’adresser à la justice pour obtenir le respect de la loi (Motulsky, Vincent et Guinchard). En conséquence, on ne peut renoncer de façon générale et absolue à l’action : on est libre de choisir sa voie de droit, on ne peut être contraint d’agir. Mais l’exercice de cette liberté n’est pas sans limites. En effet, l’abus dans l’exercice de l’action est sanctionné : la théorie de l’abus de droit est une théorie correctrice qui s’applique à tous les domaines du droit pour sanctionner les mauvais usages des droits subjectifs. Comme a priori il n’est pas possible d’abuser d’une liberté, l’action serait une notion à mi-chemin entre un droit et une liberté. Ce serait une notion spécifique, susceptible de faire l’objet d’un abus. L’action serait une possibilité (cf. X. Lagarde). L’action implique le service public de la justice, c’est pourquoi l’abus d’action peut donner lieu non seulement à des amendes civiles, mais aussi à des dommages et intérêts, les deux pouvant s’additionner. . Les amendes civiles : 32-1 du CPC « celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile de 15 à 3000 euros (10.000 euros depuis l’entrée en vigueur du décret du 6 mai 2017), sans préjudices des dommages et intérêts qui seraient réclamés »3. En matière de procédure, l’abus d’action est nécessairement limité car il ne faudrait pas que cette sanction vienne remettre en cause le droit d’accès à la justice. Il ne s’agit évidemment pas de condamner tous ceux qui perdent leur procès. Si les plaideurs ont abusé, ce n’est que d’une possibilité ; c’est la raison pour laquelle il n’y a procédure abusive que dans certains cas exceptionnels. Il faut que les plaideurs bénéficient d’une relative immunité. Pourtant la JP considère qu’un simple comportement fautif, une légèreté blâmable sont suffisants : Cass. 2ème civ., 10 janv. 1995. Encore faut-il toutefois que le juge caractérise les circonstances de nature à transformer en faute l’exercice de l’action. Il faut caractériser une faute du demandeur dans l’exercice du droit d’agir (Cass. 2ème civ., 6 mars 2003, BICC, n°580, 1er juillet 2003, n°754) : encourt la cassation l’arrêt qui ne caractérise pas la faute du demandeur dans l’exercice de

3

Le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017, portant diverses mesures de modernisation et de simplification de la procédure civile a été publié au Journal officiel du 10 mai 2017. L’article 67 du décret, dont l’entrée en vigueur est immédiate, prévoit le remplacement des mots « 3 000 » (euros) par « 10 000 », dans tous les articles du code de procédure civile, du code des procédures civiles d’exécution et du code du travail, qui prévoient des amendes civiles. 20 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

son droit d’agir, au sens des articles 32-1 et 581 du nouveau Code de procédure civile. L’abus peut être caractérisé en première instance, en appel ou en cassation. . Les dommages et intérêts (art. 32-1) : application de l’article 1240 du code civil. L’abus dans l’exercice des voies de recours est également sanctionné. Par ailleurs, autre illustration de ce que l’action en justice n’est qu’une simple possibilité et non une véritable liberté, le juge peut condamner l’une des parties au remboursement des frais du procès. . Le remboursement des frais du procès : il faut distinguer les dépens et les frais du procès. - Les dépens : ce sont les frais indispensables à la poursuite du procès et dont le montant est tarifé ; tarification prévue par règlement ou par décision des juges. Ce sont les frais d’expert, les indemnités versées aux témoins (séjour, trajet…), les droits de timbre perçus par le greffe (uniquement pour le TC), les frais d’huissiers (frais d’assignation). La liste est prévue par l’article 695 du CPC. Cette liste est exhaustive. En application de l’article 696 du CPC, c’est à la partie perdante de payer les dépens : on considère en effet que celui qui a gagné ne doit rien avoir à payer car il était dans son droit. On peut voir cela comme un abus d’action car la partie perdante aurait pu éviter le procès en reconnaissant ses torts. Le juge peut toutefois faire peser les dépens sur une autre partie (c’est-à-dire le gagnant) ou ne faire peser qu’une partie des dépens sur le perdant : dans ce cas il doit motiver sa décision. Si les deux parties succombent, sur quelques chefs de leurs prétentions, le tribunal dispose alors d’un pouvoir discrétionnaire pour répartir les dépens entre eux sans avoir à se justifier par des motifs spéciaux. Pas de voie de recours possible (pouvoir discrétionnaire des juges du fond). - Les frais irrépétibles : ce sont ceux que l’on ne peut pas récupérer. Les frais qui ne sont pas indispensables à la poursuite du procès sont supportés par chacune des deux parties. Ces frais comportent les honoraires d’avocats, les frais de déplacement des parties… Concrètement ce sont tous les frais non compris dans les dépens. Cette solution peut paraître injuste pour le gagnant, d’autant que ces frais sont souvent très élevés. Mais pour remédier à cette « injustice », il est possible de faire application de la théorie de l’abus d’action qui permet de faire entrer les frais du procès dans les dommages et intérêts. Mais pour cela, le plaideur devra rapporter la preuve d’une faute de son adversaire. Aussi, pour éviter qu’il ne soit privé de cette possibilité, les rédacteurs du CPC ont mis en place un régime spécial : art 700 du CPC : « dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut la partie perdante à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ». Les frais irrépétibles peuvent donc suivre le sort des dépens. C’est au juge d’apprécier, en tenant compte de l’équité et de la situation économique de la partie condamnée, s’il y a lieu de faire application de l’article 700. Le juge dispose en ce domaine d’un pouvoir discrétionnaire (absence d’obligation de motivation).

Section 3 : Action et demande en justice Il ressort de tout ce qui vient d’être dit que l’action n’est pas vraiment une liberté, il est préférable d’y voir une faculté. Cette faculté d’agir en justice appartient virtuellement à chaque individu et se traduit concrètement par la demande en justice. Tandis que l’action représente la voie de droit générale, la demande réalise la mise en œuvre, l’exercice de la faculté du droit d’agir en justice dans le cadre d’une affaire déterminée.

21 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

22 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Chapitre 2 : Classification des actions en justice On classe les actions en justice comme on classe les droits substantiels, l’objectif étant de pouvoir déterminer un régime propre à chacune de ces différentes catégories. On distingue traditionnellement les actions réelles et les actions personnelles, puis, à l’intérieur des actions réelles, les actions mobilières et les actions immobilières et enfin, à l’intérieur des actions réelles immobilières, les actions pétitoires et possessoires. Mais le problème c’est que ces cadres n’englobent pas toutes les actions (quid des actions extra-patrimoniales ?). Nous distinguerons donc les actions patrimoniales et les actions extra-patrimoniales.

Section 1 : Les actions patrimoniales Dans cette classification, on oppose les actions deux à deux par ordre de généralité : - Actions réelles et actions personnelles (§1). - Les actions réelles mobilières et les actions réelles immobilières (§2).

§1 : Actions réelles et personnelles Toutes les fois que le droit substantiel est réel, l’action est réelle (A), quand le droit est personnel l’action est personnelle (B). À côté de ces deux catégories bien distinctes il existe des actions intermédiaires, dites mixtes (C).

A) Les actions réelles L’action réelle porte sur un droit réel (droit qui porte directement sur une chose, ex : le droit de propriété), elle tend à la réalisation d’un droit. Il faut faire une sous-distinction : les actions réelles corporelles et les actions réelles incorporelles.

1) Les actions réelles corporelles Archétype : . Action en revendication d’un bien : c’est l’action intentée par un propriétaire privé de sa possession pour obtenir la possession de son immeuble. En principe, une telle action n’est possible qu’en matière immobilière en raison de l’article 2276 du code civil « en fait de meuble, la possession vaut titre ». Mais à titre exceptionnel, en cas de vol ou de perte, une action en revendication pourra être intentée en matière mobilière. . Action en bornage : elle permet de délimiter un immeuble. . Action confessoire ou négatoire : l’action confessoire est intentée toutes les fois que l’on veut que soit reconnu un droit d’usufruit ou de servitude sur l’immeuble d’autrui. À l’inverse, l’action négatoire est celle par laquelle un propriétaire veut faire reconnaître que son immeuble est libre de toute servitude ou de tout usufruit. Conséquences pratiques : on dit que l’action est exercée in rem (dans la chose) car toute personne qui prétend avoir un droit sur la chose peut agir : donc une action relativement ouverte qui peut être exercée contre tout détenteur de la chose. Par ailleurs, en matière de compétence, c’est le juge du lieu où est situé le bien qui est compétent (art. 44 du CPC).

23 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

2) Les actions réelles incorporelles Ce sont des actions portant sur des droits intellectuels (droit d’auteur, brevet…). Cette catégorie commence tout juste à être reconnue en doctrine où l’on parle de contentieux de la propriété intellectuelle. Le TJ a une compétence exclusive en cette matière.

B) Les actions personnelles L’action est personnelle lorsqu’elle naît d’un rapport d’obligation (droit de créance). Les titulaires de l’action sont donc relativement limités, d’autant que sont exclus les titulaires de créances naturelles. Ne sont donc concernés que les titulaires de créances contractuelles, délictuelles, quasi délictuelles ou légales. Conséquences : l’action est exercée in personam : seul le créancier ou ses ayants cause peuvent agir contre le débiteur ou ses ayants cause. Le délai de prescription est souvent plus court que pour les actions réelles. En principe, et même si la règle souffre de nombreuses dérogations, le juge compétent est celui du lieu où demeure le défendeur (art. 42).

C) Les actions mixtes S’il n’existe pas de droit mixte (qui soit à la fois réel et personnel), il existe des actions mixtes réelles et personnelles. L’action est mixte lorsque le titulaire du droit d’agir est en mesure d’invoquer à la fois un droit réel et un droit personnel, consécutivement à une même opération juridique (ex. : acheteur de l’immeuble qui agit en raison du contrat de vente). L’action mixte, c’est celle dans laquelle sont jointes deux demandes, l’une réelle, l’autre personnelle. Les actions mixtes recouvrent deux hypothèses : - Les actions portant sur l’exécution d’un contrat qui transfère la propriété tout en créant un droit de créance. Ex : action en revendication d’un contrat de vente immobilière : l’acheteur de l’immeuble réclame l’exécution de son obligation de délivrance par le vendeur (droit personnel) et revendique l’immeuble (droit réel). - Les actions qui portent sur l’anéantissement d’un acte ayant transféré la propriété d’un immeuble. Ex : action en nullité d’une vente d’immeuble ou action en résolution : anéantissement d’une obligation née d’un contrat (droit personnel) et restitution de l’immeuble (droit réel). Cette catégorie n’entraîne qu’une seule conséquence : elle assouplit les règles de compétence (art. 46 al. 4) ; le demandeur peut alors saisir le juge du lieu où demeure le défendeur (action personnelle) ou celui du lieu de situation de l’immeuble (action réelle) : Cass. 2ème civ., 23 octobre 1991.

§2 : Actions mobilières et immobilières Cette classification ne s’inspire pas, comme la précédente, de la nature du droit exercé, mais de l’objet de ce droit. Elle porte sur l’objet en cause, le meuble ou l’immeuble.

A) Les actions mobilières L’action mobilière est destinée à assurer la sanction d’un droit mobilier. De même qu’en droit civil la catégorie des meubles est ouverte (tout bien qui n’est pas déclaré immeuble est réputé meuble), la catégorie des actions mobilières est un réceptacle pour toutes les actions qui ne peuvent pas entrer dans la catégorie des actions immobilières. En principe c’est le tribunal du lieu où demeure le défendeur qui est compétent.

24 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

B) Les actions immobilières L’action immobilière est destinée à assurer la sanction d’un droit portant directement sur un immeuble (action en revendication). À la différence de la catégorie des actions mobilières, celles des actions immobilières est, par voie de conséquence, limitée. Jusqu’à l’entrée ne vigueur de la loi du 16 février 2015 la catégorie des actions immobilières était divisée en deux sous catégories : . Les actions pétitoires L’action pétitoire porte sur la titularité d’un droit réel, elle est destinée à protéger le titulaire d’un droit réel immobilier, elle permet la sanction d’un tel droit. L’action pétitoire permet de répondre à la question : qui est le véritable titulaire du droit ? . Les actions possessoires L’action possessoire était plus complexe car il ne s’agissait plus de protéger le droit sur l’immeuble, mais le simple fait d’être en possession, même si on a n’a pas le titre (le propriétaire étant généralement celui qui possède, en protégeant le possesseur, on protège le propriétaire). L’action possessoire protégeait le possesseur, c’est-à-dire celui qui se comportait comme s’il était titulaire d’un droit réel. Elle s’appliquait également au détenteur. Il existait trois types d’actions possessoires : la complainte4, la réintégrande5, la dénonciation de nouvel œuvre6. La loi du 16 février 2015 a supprimé l’action possessoire (ancien art. 2279 du code civil). Tirant les conséquences de cette suppression le décret du 6 mai 2017 (entrée en vigueur le 11 mai) a supprimé les articles 1264 à 1267 du CPC. La suppression de l’action possessoire s’explique essentiellement par sa trop grande complexité de mise en œuvre, notamment en raison de la difficulté de la distinguer de l’action pétitoire. C’est cette difficulté qui avait déjà conduit la Cour de cassation à admettre la protection de la possession par le biais du référé dit « possessoire » : Cass. 3ème civ., 22 mars 1995, n° 92.21269 ; Cass. Ass. Pl. 28 juin 1996 n° 94.15935. Toutes les restrictions propres à la procédure possessoire pouvaient alors être contournées en usant de la procédure de référé moins contraignante (la procédure de référé sera traitée ultérieurement). En pratique l’action possessoire était quasiment tombée en désuétude, délaissée par les plaideurs qui préféraient avoir recours au référé de droit commun, plus avantageux à de nombreux égards : . Moins couteux (car la représentation par avocat n’est pas obligatoire, alors qu’elle l’était dans le cadre de l’action possessoire qui relevait de la compétence exclusive du TGI) ; . Plus rapide (procédure urgente) ; . Le juge des référés ne se prononce pas sur le fond du droit et donc sur les conditions de la possession dont le demandeur à l’action possessoire doit justifier ; . Par ailleurs, les ordonnances de référés sont exécutoires de plein droit (art. 489 du CPC) (la décision possessoire, quant à elle, faisait fréquemment l’objet d’un appel suspensif, ce qui limitait son efficacité pratique immédiate). . Enfin, l’ordonnance rendue en référé présente un caractère provisoire et implique en théorie une action au fond, contrairement à la décision rendue au possessoire qui n’était pas nécessairement suivie d’une action pétitoire. C’est la raison pour laquelle l’action en référé a pour effet d’interrompre le délai de prescription acquisitive éventuellement en cours du fait de la possession exercée par un non-propriétaire (art. 2241 du code civil). L’exercice d’une action possessoire, à l’inverse, n’est pas de nature à interrompre le délai d'usucapion qui court au profit du possesseur, parce qu'elle n’a pas pour objet de lui contester son droit sur la chose.

4

La complainte était l’action donnée à tout possesseur ou détenteur précaire d’un immeuble dont la possession était troublée par autrui. 5 La réintégrande sanctionnait une dépossession brutale, une atteinte à l’ordre public, une voie de fait. 6 La dénonciation de nouvel était l’action donnée en cas de trouble, non plus actuel, mais éventuel (un trouble non encore réalisé). Son exercice permettait d’en empêcher la réalisation. L’hypothèse classique d’utilisation de la dénonciation de nouvel œuvre était celle où un individu ayant commencé des travaux sur son terrain, travaux conçus de telle manière qu’il y aurait certainement empiètement sur le terrain d’autrui (ou tout autre trouble possessoire) s’ils étaient menés à leur terme. 25 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Depuis l’entrée ne vigueur de la loi du 16 février 2015 il n’y a donc plus de concurrence possible entre les actions possessoires et le référé. La victime d’un trouble possessoire n’a donc plus d’autre choix que d’agir sur le fondement du droit commun des référés (v. le chapitre sur les référés).

C) Le croisement des notions Il existe quatre sous-catégories : . Les actions personnelles mobilières : ex : action en paiement d’une somme d’argent (créance + somme d’argent). . Les actions personnelles immobilières : ex : vente d’un immeuble avec terme suspensif. Le non-respect de l’obligation de donner pourra donner naissance à une action personnelle immobilière. . Les actions réelles immobilières (droit réel portant sur un immeuble) : ex : action en revendication d’un immeuble. . Les actions réelles mobilières (en principe, de telles actions sont impossibles, sauf en cas de perte ou de vol). Ex : action en revendication d’un meuble volé ou perdu.

Section 2 : Les actions extra-patrimoniales Cette catégorie pourrait être divisée en deux sous catégories : - Les droits de la personnalité (droit à l’image, droit à l’honneur, inviolabilité du domicile…) - Les actions relevant du droit familial extra-patrimonial (contestation de paternité, divorce…) Conséquences de ces sous-catégories : il existe de nombreuses règles de compétence spécifiques à ces actions, ex : divorce, tutelle… + Les règles de prescription sont plus courtes. + Il existe des référés spéciaux + La jurisprudence considère que ces actions ne peuvent être intentées que par celui qui a subi l’atteinte alors que les actions principales peuvent être exercées par un groupement. + Les actions extrapatrimoniales relèvent presque toujours de l’ordre public ce qui a pour conséquence d’interdire les transactions, l’arbitrage.

26 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

TITRE II : LA MISE EN ŒUVRE DE L’ACTION Affirmer que l’accès à la justice est un principe fondamental ne sert à rien si tous les citoyens ne peuvent effectivement exercer ce droit. Parvenir à un tel objectif suppose de ne pas ouvrir de manière absolue le droit d’agir en justice en l’enfermant dans des conditions strictes. C’est en effet le seul moyen d’assurer à chacun un exercice effectif de son droit, sans arbitraire et aléas, risques inhérents à l’absence totale de filtre. Après avoir exposé les conditions relatives à l’ouverture de l’action en justice (Chapitre I), il faudra en examiner les modalités d’exercice (Chapitre II).

Chapitre 1 : Conditions d’ouverture de l’action en justice Section 1 : Conditions relatives à la personne qui agit L’intérêt et la qualité sont prévus par l’article 31 du CPC qui comporte deux règles : « L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention (première règle : il faut avoir intérêt), sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé (deuxième règle : l’intérêt n’est pas toujours suffisant, il faut parfois avoir qualité à agir) ». En principe, il suffit qu’une personne ait intérêt pour avoir qualité, mais il arrive qu’une personne sans intérêt ait qualité ou bien qu’une personne qui a intérêt n’ait pas qualité. L’action est donc ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime (art. 31), sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux personnes qu’elle qualifie (qualité à agir).

§1 : L’intérêt à agir Une personne a intérêt à agir si l’action est susceptible de mettre fin au litige dont elle souffre. Il faut donc être susceptible de trouver un avantage personnel au procès, ce qui ne veut pas dire qu’il faut nécessairement qu’un droit subjectif soit violé. L’intérêt c’est l’avantage escompté au succès de l’action en justice.

A) Intérêt et droit subjectif Le plus souvent, le demandeur agit parce qu’un droit subjectif a été violé, mais l’existence d’un droit n’est pas une condition de recevabilité de la demande puisqu’il faut justement permettre à la juridiction saisie de vérifier, au fond, l’existence de ce droit, vérification impossible si la demande était déclarée irrecevable. Par ailleurs, dans le domaine des libertés publiques ou privées, l’action sanctionne la violation d’un devoir, aucun droit subjectif n’a été méconnu. Enfin, dans le véritable contentieux objectif, l’action ne suppose pas d’atteinte à un droit subjectif, ni même à une liberté (recours pour excès de pouvoir, action en nullité d’un mariage… Il en est ainsi toutes les fois qu’il est demandé au juge s’il a ou non été porté atteinte à une règle de droit objectif).

27 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

B) Caractères exigés de l’intérêt 1) L’intérêt doit être personnel et direct (art. 31 du CPC) L’intérêt peut être compris comme l’avantage escompté du succès de l’action en justice. Pour qu’une personne puisse être entendue par le juge, elle doit établir qu’elle a vocation à profiter personnellement de cet avantage. On n’agit pas pour autrui. Cette condition tend à éviter que le juge perde du temps en examinant des demandes sans que sa décision n’ait d’influence sur la situation juridique du demandeur.

2) L’intérêt doit être juridique et légitime (art. 31 du CPC) La jurisprudence a évolué sur la notion d’intérêt légitimement protégé. Si, à une certaine époque, ce texte a permis de déclarer irrecevables en leurs demandes certaines catégories de victimes par ricochet (la concubine, la fiancée et l’enfant adultérin sans filiation établie), son domaine s’est réduit à peu de choses. Ainsi, l’action en dommagesintérêts de la femme vivant dans un ménage de fait était déclarée irrecevable jusqu’à ce que la Chambre Mixte de la Cour de cassation dans un arrêt en date 27 février 1970 vienne reconnaître que la concubine avait un intérêt légitime à réclamer réparation de son préjudice, suite au décès de son concubin. De même, la Cour de cassation a jugé que l’action des parents en réparation de leur préjudice du fait de la naissance d’un enfant né handicapé était recevable, leur intérêt étant jugé légitime (Ass. Plén., 17 novembre 2000 et 13 juillet 2001). Ces décisions qui attestaient que l’exigence d’un intérêt légitime était réduite à peu de choses, ont toutefois été remises en question par les lois des 4 mars et 30 décembre 2002 qui sont venues interdire de telles actions. De même, les grandsparents ne peuvent contester la reconnaissance de leurs petits-enfants (Paris, 17 avril 1992). Le problème de cette exigence c’est que, sous couvert de recevabilité de l’action, les tribunaux se prononcent en réalité sur le bien-fondé de la prétention, sur celui du droit substantiel : trop souvent, lorsqu’un intérêt est jugé illégitime c’est parce que le demandeur n’a pas de droit substantiel (c’était le cas avant 1970 pour la concubine). Ce débat montre qu’il est impossible de supprimer le lien entre ACTION et DROIT SUBSTANTIEL, mais qu’il existe néanmoins une différence entre les deux. Avoir un intérêt légitime c’est se demander si on est susceptible d’avoir un droit, ce n’est pas se demander si on a un droit. La condition de l’intérêt légitime signifie donc que le juge porte un jugement de valeur sur l’action (s’il juge l’action immorale, l’intérêt sera jugé illégitime et l’action irrecevable).

3) L’intérêt doit être né et actuel a) Le principe Il faut un intérêt né et actuel ce qui veut dire qu’un intérêt simplement éventuel ne suffit pas. Cette règle a, a priori, pour conséquence d’interdire les actions interrogatoires et provocatoires. . Les actions interrogatoires : Il est impossible d’engager une action qui aurait pour seul but de demander à une personne si elle souhaite exercer un droit. Il est ainsi impossible de contraindre une personne disposant d’un délai pour lever une option de se déclarer immédiatement. Ex : Il est impossible de demander à un héritier s’il souhaite accepter la succession avant l’expiration du délai qui lui est imparti pour le faire. Les actions provocatoires : elles ont pour objet de permettre à quelqu’un de forcer celui qui se vante d’avoir un droit à prouver ses prétentions en justice. Il est impossible d’agir pour forcer celui qui se prétend titulaire d’un droit à le prouver. Ex : Une personne se prétend créancière d’une autre, sans pour autant chercher à faire valoir ses droits. Dans une telle situation, le débiteur présumé ne pourrait pas agir pour forcer le prétendu créancier à rapporter la preuve de ce qu’il allègue.

28 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Selon l’article 31 du code de procédure civile, l’intérêt au succès ou au rejet d’une prétention s’apprécie au jour de l’introduction de la demande en justice.

b) Les exceptions La loi ou la jurisprudence dérogent parfois à cette exigence de principe en admettant des actions dites préventives (4). - Ainsi, les actions dites interrogatoires sont parfois recevables. C’est le cas lorsque le défendeur est incité à prendre parti sur l’exercice d’une prérogative avant l’expiration du délai qui lui est accordé par la loi pour se déclarer : Ex : l’article 1844-12 du code civil qui permet de forcer un associé à régulariser ou à agir en nullité dans un délai de 6 mois pour mettre fin à une situation irrégulière, en raison d’un vice du consentement ou de l’incapacité d’un associé dans la constitution d’une société. - De même, le législateur admet parfois l’existence d’actions provocatoires dans le cas où celui qui se prétend titulaire d’un droit est invité à en rapporter immédiatement la preuve. - Par ailleurs, il existe certaines actions dites déclaratoires. Ce sont les actions par lesquelles on demande au juge de constater l’existence d’une situation juridique sans en tirer un avantage concret. La jurisprudence admet de plus en plus largement les actions déclaratoires. Ex : en matière d’état des personnes ou de nationalité. - Enfin, des actions peuvent être qualifiées de conservatoire (ou in futurum), lorsqu’elles visent à établir ou conserver des preuves dont pourrait dépendre la solution d’un litige dont le juge n’est pas encore saisi. L’exemple le plus représentatif réside dans les mesures d’instruction in futurum de l’article 145 du CPC. Ainsi, par exception au principe, la loi a admis qu’il était possible de demander à ce que des faits soient établis avant tout procès. En effet, l’article 145 du CPC permet à « tout intéressé », pour conserver ou établir la preuve d’un fait dont pourrait dépendre la solution du litige, de saisir le juge afin qu’il ordonne toutes les mesures d’instruction légalement admissibles. Ce référé de l’article 145, qui déroge très clairement à la nécessité de se prévaloir d’un intérêt né et actuel, est appelé référé probatoire ou encore mesure d’instruction in futurum. Dans le même ordre d’idées, le référé permet aux parties de demander au juge de mettre fin à un dommage imminent : si par définition le dommage est imminent c’est que l’intérêt n’est pas encore né et actuel.

§2 : La qualité à agir C’est le titre juridique qui ouvre la possibilité d’agir (habilitation législative). La qualité peut se définir comme l’habilitation légale, le titre juridique conférant spécialement à telle personne ou à telle catégorie de personnes le droit de saisir le juge d’un certain type de prétention ou de se défendre. En principe, la personne qui a intérêt à agir se voit automatiquement reconnaître qualité : dans ce cas, l’action est dite banale (la qualité est alors absorbée par l’intérêt). Mais parfois la qualité est une condition autonome de l’ouverture de l’action en justice : art. 31 « …sauf dans les cas où la loi attribue qualité pour agir aux seules personnes qu’elle qualifie ». Cette expression, qui se présente comme une altération à la règle de principe selon laquelle l’intérêt est suffisant, peut revêtir deux situations : -

Restriction du nombre de personnes qui peuvent agir au regard du nombre d’intéressés. Ce sont les actions attitrées personnelles (actions pour lesquelles il faut avoir intérêt et qualité à agir).

-

Augmentation du nombre des personnes susceptibles d’agir : personnes n’ayant pas d’intérêt à agir, auxquelles la loi attribue néanmoins le droit d’agir. Ce sont les actions attitrées dans l’intérêt des tiers (actions dans lesquelles l’intérêt n’est pas nécessaire dès lors que l’on a qualité). 29

_________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

A) L’action attitrée personnelle Le problème se dédouble et doit être envisagé d’une part du côté du demandeur, et d’autre part, de celui du défendeur.

1) La qualité du demandeur ayant un intérêt personnel Ex : de nombreuses personnes pourraient avoir intérêt à ce que des époux divorcent (enfants, parents, amis…), mais la loi ne donne qualité à agir qu’aux seuls mariés. De manière générale, les actions attitrées du côté du demandeur sont essentiellement des actions extrapatrimoniales : celles tendant à établir un lien de filiation, à détruire la filiation paternelle.

2) La qualité du défendeur ayant un intérêt personnel Aux termes de l’article 30 alinéa 2 l’action est, pour le défendeur, le droit de discuter le bien-fondé de la prétention de son adversaire. Le défendeur a une action dès lors qu’il peut être attaqué. Si l’on attaque une personne qui n’a pas qualité pour agir l’action est déclarée irrecevable (art. 32 du CPC).

B) Action attitrée dans l’intérêt des tiers La loi peut reconnaître qualité à agir à une personne qui n’a pas d’intérêt : elle a qualité pour défendre l’intérêt des tiers. (Trois types d’intérêt : l’intérêt général/ l’intérêt collectif/ l’intérêt d’autrui).

1) L’action dans l’intérêt général La défense de l’intérêt général, c’est-à-dire de la société tout entière, appartient à la société elle-même par l’intermédiaire du Ministère public. En matière civile, ces actions sont relativement rares car ce sont essentiellement des intérêts privés qui sont en jeu, mais le CPC a néanmoins prévu deux cas dans lesquels il peut agir : le Ministère public reçoit de la loi, qualité pour agir comme partie principale, soit concurremment avec les particuliers, soit à leur place, dans les deux cas suivants : . Art. 422 du CPC : le Ministère public peut engager une action dans les cas dans lesquels la loi l’y habilite, c’est-àdire en matière de nationalité, de nullité absolue du mariage (éviter les mariages blancs), d’autorité parentale (rôle de surveillance et de protection), de redressement judiciaire des entreprises. . Art. 423 du CPC : en dehors de lois expresses « le Ministère public peut agir pour la défense de l’ordre public à l’occasion de faits qui lui portent atteinte ». C’est le parquet qui apprécie l’existence de l’atteinte à l’ordre public et décide d’office d’agir : il peut ainsi agir en nullité absolue d’un contrat de vente ou dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles. Il peut de même former un pourvoi dans l’intérêt de la loi (cela permet l’assainissement de l’ordre juridique). L’existence d’un défenseur de l’intérêt général empêche toute autre personne de défendre l’intérêt général, elle ne peut défendre qu’un intérêt collectif.

2) L’action dans l’intérêt collectif Hypothèse dans laquelle une personne prétend défendre l’intérêt collectif d’une profession ou d’un groupe de personnes (l’action en défense de l’intérêt collectif est celle qui assure la défense d’une catégorie de personnes7). Si l’on met à part le cas des personnes physiques légalement qualifiées pour agir dans un intérêt collectif (par 7 Il ne faut surtout pas confondre l’intérêt collectif d’une catégorie de personnes avec la somme des intérêts individuels de chacune d’elles. L’intérêt collectif se distingue nécessairement de la somme des intérêts individuels. Dire qu’il a été porté atteinte à l’intérêt collectif défendu par un groupement (syndicat ou association), c’est dire que le comportement critiqué va à l’encontre de la cause qu’ils défendent. 30 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

exemple, dans les procédures collectives, le représentant des créanciers et le mandataire judiciaire), la protection en justice de ce type d’intérêt relève pour l’essentiel des groupements personnalisés (syndicats, ordres professionnels, associations…). La loi reconnaît ce pouvoir d’agir aux syndicats, mais elle est plus réticente concernant les associations.

a) Les syndicats professionnels et ordres professionnels La reconnaissance du droit d’action des syndicats pour défendre un intérêt collectif se heurtait à des objections assez fortes. Le syndicat, libre et spontané à l’origine, ne paraissait pas qualifié pour représenter l’ensemble d’une profession. Mais finalement, l’article L. 2132-3 du code du travail dispose que « les syndicats « peuvent, devant toutes les juridictions, exercer les droits reconnus à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’ils représentent ». La référence à la partie civile renvoie, dans l’interprétation traditionnelle, à des faits constitutifs d’infractions. Mais de longue date, la Cour de cassation a donné à ce concept une portée plus large. La fonction explicitement reconnue aux syndicats de « représenter » la profession et de défendre les « droits et intérêts individuels et collectifs des personnes visées dans leurs statuts » impliquait que leur soit reconnu à toutes ces fins le droit d’accès à la justice. Les ordres professionnels appelaient le même raisonnement. Les syndicats et ordres professionnels peuvent donc agir lorsque la profession dans son ensemble subit un préjudice. Il faut qu’une atteinte ait été portée aux intérêts de la profession que représente le syndicat. Ex : exercice illégal de la médecine : le groupement (l’ordre des médecins) peut défendre l’intérêt collectif s’il est suffisamment représentatif de la profession et s’il ne défend pas l’intérêt général. Le syndicat peut défendre l’intérêt collectif d’une profession même si les personnes concernées n’en sont pas membres, mais en revanche il ne pourrait pas défendre l’intérêt privé de l’un de ses membres. Il est absolument nécessaire que les intérêts invoqués soient ceux de la collectivité que le syndicat représente (il ne peut s’agir ni d’un intérêt privé, ni de la défense de l’intérêt général).

b) Les associations Le cas des associations relève, en principe, d’une logique toute différente. La question qui se pose est de savoir dans quelles conditions une association est recevable à agir en justice pour défendre son intérêt collectif, définit comme l’intérêt commun d’une catégorie de personnes sans qu’il soit besoin de les individualiser. Ce qui revient à ouvrir l’action exercée par l’association pour accomplir son objet social alors même qu’aucun de ses membres ne verrait ses intérêts lésés ? En d’autres termes, il s’agit de savoir si une association peut se faire « l’avocat des grandes causes » pour défendre un intérêt collectif objectivement envisagé ? Répondre favorablement à cette question, c’est reconnaître aux associations le droit d’agir alors qu’aucun intérêt individuel, ni même aucun intérêt de l’un de ses membres n’est lésé. En effet, dans l’hypothèse où l’association souhaite agir pour assurer la défense d’une grande cause, il n’y a pas d’atteinte directe à son intérêt personnel (ce qui lui permettrait d’agir à titre personnel) ni à l’intérêt personnel de l’un de ses membres (ce qui lui permettrait d’exercer une action en défense de l’intérêt d’autrui). Dans ce cas, à la différence des syndicats, les associations n’ont, sauf habilitation légale expresse, par principe, pas le pouvoir général d’agir en justice pour la défense d’un intérêt collectif : Ch. Réunies 15 janv. 1923. Cette restriction du droit d’agir des associations s’explique par la crainte que les associations ne viennent empiéter sur le monopole du Ministère public. En effet, bien souvent la défense de ces « grandes causes » se confond avec l’intérêt général, donc avec la compétence exclusive du MP8. On trouve plusieurs exemples d’habilitation légale express à agir (dérogations législatives ponctuelles), dont il serait impossible de donner une liste exhaustive. Par exemple, le droit d’agir a été reconnu aux associations de consommateurs agréées (art. L. 621-1 du code de la consommation) : - intervention au soutien de l’action en réparation du préjudice subi par un consommateur pour demander la cessation d’agissements illicites ou la suppression de la clause illicite ou la réparation du préjudice subi par l’ensemble des consommateurs ou la suppression des clauses abusives ; 8

Les associations de lutte contre l’alcoolisme ou la prostitution, de défense de la culture française, ou des usagers de la route… ont en effet des objets qui sont très proches, voire se confondent avec l’intérêt général. 31 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

- action à titre principal pour demander la suppression des clauses abusives, le cas échéant sous astreinte, dans les modèles de conventions habituellement proposées par les professionnels aux consommateurs. L’association peut, à la fois, demander la suppression des clauses abusives, l’octroi de dommages intérêts en réparation du préjudice collectif causé à l’intérêt collectif des consommateurs et la diffusion au public de la décision rendue. De même, l’article L. 452-1 du code monétaire et financier permet aux associations de défense des investisseurs en valeurs mobilières ou en produits financiers d’agir en justice devant le tribunal judiciaire du siège social de la société en cause. Par principe, hors habilitation législative, la Cour de cassation refusait donc le droit d’agir des associations. Toutefois, après s’être montrée réticente à admettre la recevabilité de l’action des associations en défense d’un intérêt collectif, la Cour de cassation a infléchi sa jurisprudence et se montre dorénavant plus favorable à leur recevabilité. Ainsi, en dehors de toute habilitation législative, les associations peuvent dorénavant agir en défense de l’intérêt collectif sur le seul fondement de l’adéquation entre l’objet social et l’objet de la demande. (V. Cass. 1ère civ., 2 mai 2001 ; Cass. 2ème civ., 27 mai 2004 et Cass. 2ème civ., 5 octobre 2006 : Cassation de l’arrêt d’une cour d’appel qui n’avait pas recherché si l’intérêt collectif poursuivi par une association correspondait à son objet social ; Cass. 3ème civ., 26 septembre 2007 : association de défense de l’environnement agissant pour obtenir la démolition d’une construction ; Cass. 1ère civ., 18 septembre 2008 : l’arrêt d’appel est cassé par la Haute juridiction au visa conjoint de l’article 31 du CPC et de l’article 1er de la loi du 1er juillet 1901 ; Cass. 3ème civ., 1er juillet 2009 : association de protection de la nature pour des défrichements illicites). La Cour de cassation affirme clairement que, « même hors habilitation législative », « une association peut agir en justice au nom d’intérêts collectifs dès lors que ceux-ci entrent dans son objet social », et ce alors même que ses statuts ne contiennent aucune mention relative à l’emprunt des voies judiciaires.) Le principe général de restriction des actions collectives a donc été remis en cause par la création d’un critère concurrent à l’attribution de la qualité par le législateur. Dorénavant il existe donc deux critères concurrents permettant à une association d’agir en défense d’un intérêt collectif : l’habilitation législative ET l’adéquation entre l’objet social et l’objet de la demande.

3) La défense de l’intérêt d’autrui Il s’agit de défendre l’intérêt d’une personne déterminée dans l’hypothèse où elle n’agirait pas en justice, mais il ne s’agit pas d’une représentation : celui qui agit dispose d’une action propre pour agir à la place d’une autre, c’est une action de substitution. Ces actions de substitutions peuvent être exercées, soit par un particulier, soit par un syndicat ou une association. . Action en défense des intérêts d’autrui par un particulier : c’est le cas de l’action oblique par laquelle un créancier agit à la place de son débiteur contre le débiteur de celui-ci. Il n’y a pas ici de représentation, le créancier ne demande pas l’avis du débiteur, ni même ne l’informe de son action. Cf. Les actions sociales ut singuli et ut plures. . Action en défense des intérêts d’autrui par un syndicat de salariés pour défendre les intérêts personnels de ses membres. En principe, l’action d’un syndicat de salariés pour défendre les intérêts personnels de ses membres est irrecevable en raison de la règle « nul ne plaide par procureur », mais le législateur déroge à ce principe dans des hypothèses de plus en plus nombreuses. En effet, dans un nombre de plus en plus important d’hypothèses, les syndicats de salariés se voient reconnaître le droit de défendre en justice les intérêts individuels des salariés. Dans ces différentes hypothèses, (pour faire respecter le statut d’ouvrier à domicile), ou lorsque le litige individuel concerne l’application d’une convention collective, ou le marchandage ou le prêt illicite de main d’œuvre), le syndicat va exercer une action individuelle en assignant, à titre principal, l’employeur devant le conseil des prud’hommes. Bien qu’il s’agisse d’un litige individuel, le syndicat n’a pas à justifier d’un mandat de l’intéressé, qui peut toutefois s’y opposer. Il faut cependant préciser que la liberté personnelle du salarié ayant valeur constitutionnelle, le syndicat souhaitant agir 32 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

en justice doit clairement informer celui-ci des caractères et de la portée de l’action envisagée. Au surplus, le salarié doit demeurer libre d’assurer personnellement l’exercice de l’action et d’y mettre fin à sa convenance. Le syndicat peut intervenir à l’instance engagée par le salarié. . Action en défense des intérêts d’autrui par une association : en ce qui concerne les associations, elles ne peuvent en principe agir en justice dans l’intérêt d’autrui. Une telle action se heurterait au principe Nul ne plaide par procureur. Si en principe les associations ne peuvent donc agir pour défendre un intérêt individuel de leurs membres, la règle n’est cependant pas intangible. En effet, certaines associations qui ont un objet de regroupement limité (les ligues de défense, les comités d’usagers, de quartiers, de soutien…) peuvent agir pour assurer la défense des intérêts individuels de leurs membres. La Cour de cassation a en effet bâti la théorie de l’action associationnelle en défense d’intérêts individuels, communément dénommée « jurisprudence ligues de défense ». Il est nécessaire que l’action de l’association ait pour objet la défense des intérêts individuels de ses membres (impossible d’agir pour assurer la défense de tiers) et que le pacte social prévoie clairement le droit pour l’association d’exercer toute action en justice pour assurer cette défense (Cass. 1ère civ., 27 mai 1975). Par ailleurs, l’action en représentation conjointe des associations de consommateurs (articles L. 622-1 et R. 6221 et suivants du code de la consommation) peut permettre à une association de consommateurs, reconnue représentative au niveau national, d’agir en réparation du préjudice subi individuellement par des consommateurs9, personnes physiques, à condition que ce préjudice soit le fait du même professionnel. L’association doit disposer d’un mandat écrit d’au moins deux consommateurs concernés lui permettant d’agir en leur nom. Cette exigence de mandat est une condition d’exercice (et non d’ouverture) de l’action. À défaut d’obtention, il s’agit d’une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte introductif d’instance. Cette action en représentation conjointe n’a pas eu l’effet escompté, notamment en raison de l’impossibilité de faire appel public aux consommateurs et de la crainte des associations de voir leur responsabilité engagée. Cette possibilité existe également au profit des associations d’investisseurs ou encore des associations agréées de protection de l’environnement. + L’action de groupe, ou « class action », suppose qu’à la suite de l’action d’une ou de plusieurs personnes ou d’une association, le jugement ait des effets à l’égard de tous ceux qui, inorganisés, seraient dans une situation identique. La question de l’introduction d’une action de groupe en droit français a, depuis plusieurs années, régulièrement été évoquée et régulièrement repoussée10. La réforme a finalement vu le jour avec la loi Hamon du 17 mars 2014 (art. L. 623-1 et suivants du code de la consommation). La nouvelle action créée vise à rendre recevable, une association de défense des consommateurs représentative au niveau national et agrée, à agir en réparation de préjudices individuels subis par des consommateurs placés dans une situation similaire et ayant pour cause un manquement d’un ou des mêmes professionnels à leurs obligations. La procédure est divisée en deux phases : une première dite de « jugement sur la responsabilité » au terme de laquelle le juge va déterminer des catégories de consommateurs et fixer le montant ou tous les éléments d’évaluation des préjudices qu’ils ont subis. Cette décision est ensuite publiée pour informer les consommateurs qui pourront adhérer au groupe en s’adressant à l’association. A l’issu d’un délai butoir fixé par le juge l’association va comptabiliser l’ensemble des sommes dues et en solliciter le paiement auprès du professionnel. Si celui-ci ne s’exécute pas spontanément, s’ouvre alors la deuxième phase « de liquidation du préjudice et d’exécution » durant laquelle le juge tranche les contestations par une décision exécutoire au profit de l’association qui se chargera alors de la répartition. La loi Hamon a été complétée par l’introduction d’une action de groupe en matière de santé (L. 17 déc. 2015) L’article L. 1143-1 du code de la Santé publique prévoit dorénavant « Une association d’usagers du système de 9

Les consommateurs doivent être identifiés, ce qui permet de distinguer cette action de la class action. Plusieurs raisons peuvent expliquer que l’introduction d’une action de groupe en droit français ait du mal à s’imposer (la règle Nul ne plaide par procureur qui impose que le mandant figure en nom dans toutes les pièces de la procédure, sans que sa personnalité soit occultée par celle du mandataire ; l’interdiction pour les avocats de démarcher ou les moyens financiers limités des associations ; le choix entre le système de l’opt-in et celui de l’opt-out…). 33 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau 10

santé agréée en application de l’article L. 1114-1 peut agir en justice afin d’obtenir la réparation des préjudices individuels subis par des usagers du système de santé placés dans une situation similaire ou identique et ayant pour cause commune un manquement d’un producteur ou d’un fournisseur de l’un des produits mentionnés au II de l’article L. 5311-1 ou d’un prestataire utilisant l’un de ces produits à leurs obligations légales ou contractuelles. Un décret du 26 septembre 2016 est venu préciser les modalités de mise en oeuvre de l’action de groupe en matière de santé (D. 2016-1249 du 26 septembre 2016). Poursuivant la volonté de créer des actions dites de groupe le législateur a, avec la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 dites de modernisation de la justice du 21 ème siècle, crée l’action de groupe en matière de discrimination, d’environnement et de protection des données personnelles. Le législateur a dressé la liste des matières dans lesquelles les actions de groupe sont dorénavant possibles. Ainsi, en matière de discrimination (hors relation de travail, comme par exemple les discriminations dans l’accès au logement, dans l’accès à l’éducation, ou encore dans l’accès à la santé) certaines associations peuvent agir devant une juridiction civile ou administrative afin d’établir que plusieurs personnes physiques font l’objet d’une discrimination directe ou indirecte fondée sur un même motif et imputable à une même personne. L’action peut tendre à la cessation du manquement et, le cas échéant, à la réparation des préjudices subis : V. la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Des dispositions concernent plus particulièrement les actions de groupe en matière de discrimination dans les relations relevant du code du travail (art. L. 1134-6 et suivants du code du travail). Ces actions permettent notamment à certaines organisations syndicales d’agir afin d’établir que plusieurs candidats à un emploi, à un stage ou à une période de formation ou plusieurs salariés font l’objet d’une discrimination, directe ou indirecte, fondée sur un même motif et imputable à un même employeur. La loi a également créé l’action de groupe en matière environnementale (Art. L. 142-3 du code de l'environnement). Seules certaines associations peuvent l’exercer. Cette action peut tendre à la cessation du manquement et/ou à la réparation des préjudices corporels et matériels résultant du dommage causé à l’environnement. Elle peut être exercée devant une juridiction civile ou administrative. Enfin, le législateur a créé l’action de groupe en matière de protection des données à caractère personnel. Lorsque plusieurs personnes physiques placées dans une situation similaire subissent un dommage ayant pour cause commune un manquement de même nature aux dispositions de la loi relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés (Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés) par un responsable de traitement de données à caractère personnel ou un sous-traitant, une action de groupe peut être exercée devant la juridiction civile ou la juridiction administrative compétente. Cette action vise exclusivement à la cessation du manquement. Elle peut être exercée par certaines associations et organisations syndicales de salariés ou de fonctionnaires. La loi du 18 novembre 2016 fixe également un cadre général à l’action de groupe devant les juges judiciaires et administratifs. Ainsi, la loi prévoit que l’action de groupe repose sur « des cas individuels présentés par le demandeur ». L’action peut être exercée lorsque plusieurs personnes placées dans une situation similaire ont subi un dommage causé par une même personne, ayant pour cause commune un manquement de même nature à ses obligations légales ou contractuelles. Cette action a pour but de faire cesser le manquement ou de statuer sur la responsabilité en vue d’obtenir la réparation des préjudices subis. Sont recevables à agir les associations agréées et les associations régulièrement déclarées depuis cinq ans au moins dont l’objet statutaire comporte la défense d’intérêts auxquels il a été porté atteinte. La demande devra nécessairement être précédé d’une mise en demeure. Mieux, l’action ne pourra être introduite qu’à l’expiration d’un délai de quatre mois à compter de la réception de cette mise en demeure. Si l’action a pour objet la cessation d’un manquement, le juge qui constate l’existence de ce manquement devra enjoindre au défendeur de cesser ou de faire cesser ce manquement et de prendre toutes les mesures nécessaires. 34 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Si l’action a pour objet la réparation des préjudices, la procédure comprend deux phases. La première, dite du « jugement sur la responsabilité », conduit le juge à statuer sur la responsabilité du défendeur, à déterminer les préjudices susceptibles d’être réparés, à définir le groupe de personnes à l’égard desquelles la responsabilité du défendeur est engagée, à fixer le délai pour adhérer au groupe, à ordonner les mesures de publicité destinées à informer de cette décision les personnes susceptibles d’avoir subi un dommage causé par le fait générateur constaté. La seconde phase recouvre l’adhésion au groupe et la réparation des préjudices. Une procédure individuelle est mise en place. Les personnes souhaitant adhérer au groupe adressent une demande de réparation à la personne déclarée responsable ou au demandeur à l’action, ce dernier recevant ainsi mandat aux fins d’indemnisation. La personne déclarée responsable devra procéder à l’indemnisation individuelle des préjudices subis par les personnes remplissant les critères de rattachement au groupe et ayant adhéré à celui-ci. Les personnes dont la demande ne sera pas satisfaite pourront saisir le juge ayant statué sur la responsabilité en vue de la réparation de leur préjudice. Le décret du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile a prévu, sauf disposition légales contraires, un droit commun des actions de groupe aux articles 848 et suivants du code de procédure civile.

Section 2 : Conditions relatives à l’objet de l’action La recevabilité de l’action peut être subordonnée à des conditions relatives à son objet. La prétention ne doit pas avoir été déjà jugée. À défaut, existe l’exception de chose jugée qui est une fin de nonrecevoir (Art. 122 du CPC). L’objet de la prétention ne doit pas être contraire à la loi ou aux bonnes mœurs (art. 6 du Code civil).

Section 3 : Les conditions relatives à la nécessité d’agir dans un certain délai Le plaideur doit agir dans un certain délai (ces délais sont prévus par les codes de droit substantiel) : à défaut, il y a prescription11 (consolidation d’une situation juridique par l’écoulement d’un délai). Le délai de prescription de l’action est sanctionné par une fin de non-recevoir et doit être distinguée des délais de procédure qui affectent l’instance (ex : délai d’enrôlement devant le tribunal judiciaire) dont le non-respect est soumis à des sanctions variables se loin les cas (cf. plus loin dans le cours : caducité, irrecevabilité). Par ailleurs, si aucune des deux parties n’accomplit de diligence pendant deux ans, l’instance s’éteint par péremption (art. 386 et s.) : péremption d’instance12. Les voies de recours doivent être exercées dans un certain délai, sous peine d’une forclusion13 (déchéance de la faculté d’agir) qui est d’ordre public.

11 Mode d’extinction de l’action en justice résultant du non-exercice de celle-ci

avant l’expiration du délai fixé par la loi. C’est une cause d’extinction du droit d’agir en justice qui rend irrecevable la demande en justice formée après l’expiration du délai pour agir. Attention : il ne faut pas confondre l’extinction de l’action en justice avec celle de l’instance (péremption et caducité). 12 Sanction du défaut d’accomplissement par les parties de diligences pendant deux ans. La péremption d’instance est sanctionnée par l’extinction de l’instance. Comme la caducité, elle n’a pas, en principe, d’incidence sur l’action : sauf péremption constatée en appel, ou prescription. 13 Sanction qui frappe le titulaire d’un droit ou d’une action pour défaut d’accomplissement, dans les délais, d’une formalité qui lui incombait, en lui interdisant désormais d’accomplir cette formalité (à moins qu’il ne puisse être relevé de sa forclusion) = déchéance du droit d’agir. 35 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

36 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Chapitre 2 : L’exercice de l’action en justice L’action en justice se caractérise par l’opposition entre une demande et une défense.

Section 1 : Les demandes La demande en justice est l’acte juridique par lequel une personne soumet au juge une prétention. L’acte entamant une instance est appelé demande introductive d’instance ou demande initiale (art. 53 du CPC). Il s’agit de la demande par laquelle un plaideur prend l’initiative d’un procès en soumettant au juge ses prétentions. Par la suite, il y a les demandes incidentes (art. 63 du CPC) qui interviennent au cours du procès. On distingue trois sortes de demandes incidentes en fonction la personne qui les a formées ou contre qui elles sont dirigées. Parmi celles-ci, la demande additionnelle est celle par laquelle une partie modifie ses prétentions antérieures (art. 65). Il est nécessaire qu’elle soit liée à la demande initiale par un lien suffisant (art. 70 du CPC). La demande reconventionnelle est celle par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention adverse (art. 64 du CPC). La demande reconventionnelle est une demande formée par le défendeur en réponse à celle du demandeur et qui a pour but d’atténuer la condamnation qui le menace, soit en l’empêchant complètement, en la paralysant, soit même de faire prononcer une condamnation contre le demandeur. Le défendeur souhaite obtenir autre chose que le rejet de la prétention adverse. C’est une contre-attaque : le défendeur ne se contente pas d’opposer à la demande dirigée contre lui des moyens de défense grâce auxquels il discute la recevabilité, la régularité ou le bien-fondé de cette demande, il contre-attaque en émettant à son tour une prétention propre afin que le juge la dise bien ou mal fondée. Ex : assigné en paiement d’une créance, le défendeur invoque la compensation. L’Assemblée Plénière de la Cour de cassation, dans un arrêt remarqué du 22 avril 2011, est venue appliquer cette définition à l’exception de nullité contractuelle. Elle a précisé que lorsque la demande tend uniquement à obtenir le prononcé de l’annulation d’un acte juridique, elle doit être qualifiée de défense au fond. En revanche, si le demandeur à l’annulation cherche à bénéficier des restitutions subséquentes, il soulève une demande reconventionnelle. Pour que la demande reconventionnelle soit recevable il est nécessaire qu’elle ait un lien suffisant avec la demande principale (art. 70 du CPC). Par ailleurs, elle ne peut, en principe, être formée que par un défendeur, contre le demandeur originaire. Cette règle emporte une conséquence essentielle : Le demandeur initial, devenu défendeur à la demande reconventionnelle, ne peut prétendre en former une à son tour. C’est une application de l’adage « reconvention sur reconvention ne vaut ». Ce principe a été très critiqué en doctrine : il est en effet considéré comme contraire à une conception moderne du procès civil qui privilégie la rationalité du système et l’efficacité pour éviter la prolifération du contentieux et assurer la célérité de la justice. Ce faisant l’échos de ces critiques la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 10 janvier 2013, est venue affirmer : « Attendu que les demandes reconventionnelles, en première instance comme en appel, peuvent être formées tant par le défendeur sur la demande initiale que par le demandeur initial en défense aux prétentions reconventionnelles de son adversaire ». Aujourd’hui donc, « reconvention sur reconvention vaut ». La demande en intervention volontaire est celle qui est spontanément formée par un tiers alors que la demande en intervention forcée ou mise en cause est celle qui est dirigée par le demandeur ou par le défendeur contre un tiers (art. 66 du CPC). L’intervention volontaire est le fait d’une personne qui, de son propre chef, se mêle à l’instance pour faire déclarer que le droit litigieux lui appartient ou pour s’assurer de la conservation de ses droits. 37 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Il y a intervention forcée (art. 66 du CPC) lorsque l’une des parties appelle un tiers qui aurait le droit sans cela de décliner l’autorité de la chose jugée ou d’attaquer le jugement par la tierce-opposition. Plusieurs intérêts sont attachés à la distinction des demandes initiales et des demandes incidentes. Les demandes incidentes ont en commun de venir se greffer sur une instance déjà introduite. Leur recevabilité est donc subordonnée à la seule condition qu’elles « se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant » : art. 70 du CPC pour les demandes reconventionnelles ou additionnelles ; art. 325 du CPC pour l’intervention. Il existe toutefois une exception pour la compensation (art. 70 al. 2). Les demandes incidentes sont dispensées du préliminaire de conciliation, lorsque la nature du procès en prévoit un. Elles sont généralement introduites par acte d’avocat à avocat et non selon les formes introductives de l’instance (généralement une assignation), sauf pour les demandes en exécution forcée ou formées à l’encontre des parties défaillantes. Ces demandes échappent à certaines règles de compétence. La demande en justice entraîne des conséquences : . La demande saisit le juge, dès lors il est obligé de statuer sous peine de déni de justice. . Elle interrompt la prescription et les délais pour agir (art. 2241 du code civil)14. . Elle opère mise en demeure et fait donc courir les intérêts moratoires. En conséquence de cette règle, l’introduction d’une action en résolution d’un contrat valant mise en demeure, elle n’est pas subordonnée à une mise en demeure préalablement adressée au créancier d’avoir à exécuter son obligation.

Section 2 : Les défenses Le terme défense désigne l’ensemble des procédés permettant au défendeur de réagir contre l’attaque dont il est l’objet. Il en existe trois : l’exception, la défense au fond et la fin de non-recevoir. (La demande reconventionnelle a pu être présentée comme un moyen dont dispose le défendeur pour résister à la demande initiale formée contre lui : il est vrai que la demande reconventionnelle peut parfois jouer le rôle d’un véritable moyen de défense. Mais pour autant la demande reconventionnelle n’est pas un moyen de défense, car elle ne tend directement à tenir en échec la prétention adverse ; c’est une variété de demande incidente soumise aux règles procédurales des demandes incidentes. D’ailleurs, les moyens de défense font l’objet, dans le Livre Ier du CPC d’un Titre entier, distinct de celui consacré aux demandes en justice, c’est le Titre V (art. 71 à 126 du CPC) qui traite des défenses au fond, des exceptions de procédure et des fins de non-recevoir et pas des demandes reconventionnelles).

§1 : La défense au fond L’article 71 du CPC adopte la définition suivante : « … constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire ». La défense au fond est donc un moyen dirigé directement à l’encontre de la prétention du demandeur pour établir qu’elle est injustifiée, non fondée. C’est la dénégation du droit du demandeur. Cette attitude prouve que le défendeur accepte la lutte sur le terrain choisi par le demandeur pour en discuter les mérites. En raison de son importance, elle peut être présentée à toute hauteur de la procédure (art. 72 du CPC) en première instance, en appel et même en cassation dès lors qu’elle ne constitue pas un moyen nouveau.

14

Art. 2241 du code civil : « La demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion. Il en est de même lorsqu'elle est portée devant une juridiction incompétente ou lorsque l'acte de saisine de la juridiction est annulé par l'effet d'un vice de procédure ». Notez qu’il ressort de ces dispositions que l’assignation, même nulle, a pour effet d’interrompre la prescription. 38 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

§2 : L’exception de procédure L’exception est un obstacle à l’action, le plus souvent temporaire, qui est dirigé contre la procédure. Sans discuter le fond du droit, le défendeur prétend que le débat est engagé de manière incorrecte. L’article 73 du code prévoit : « Constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours. » (La contestation porte seulement sur la procédure, n’en constituent donc pas, au sens procédural du terme, ce que l’on nomme habituellement, l’exception de chose jugée, l’exception de transaction (qui sont des FNR) ou l’exception de compensation (défense au fond). . Notion : L’article 73 du CPC en dresse une liste non exhaustive, le défendeur entend paralyser l’action en s’appuyant sur : . Les exceptions d’incompétence : le défendeur soutient que le tribunal est incompétent (art. 75 à 99) ; . Les exceptions de litispendance et de connexité : il soutient que l’affaire est déjà pendante devant une autre juridiction ou qu’il existe un lien tellement étroit entre cette demande et une autre déjà pendante devant un autre tribunal qu’en les jugeant séparément on risquerait d’aboutir à des contrariétés de jugement ; . Les exceptions dilatoires : il soutient que l’instance doit être suspendue, qu’il a un délai pour faire inventaire et délibérer ; . Les exceptions de nullité : il soutient que la procédure suivie est irrégulière. . Régime juridique : Selon l’article 74 du CPC, les exceptions doivent être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Cette exigence est sanctionnée par l’irrecevabilité du moyen qui est opérante même dans l’hypothèse où les règles invoquées au soutien de l’exception seraient d’ordre public. Cass. 2ème civ., 8 juillet 2004 : Une exception de procédure est irrecevable si, dans les mêmes écritures, une fin de non-recevoir a été préalablement invoquée : la Cour de cassation pousse donc la rigueur chronologique jusque dans la présentation formelle des conclusions. Cette rigueur est atténuée dans les quatre textes auxquels se réfère l’article 74, alinéa 2 (les articles 103, 111, 112 et 118). Article 103 : L’exception de connexité peut être opposée en tout état de cause, sauf à être écartée si elle a été soulevée tardivement dans une intention dilatoire. Article 111 : Le bénéficiaire d’un délai pour faire inventaire et délibérer, qui a opposé une exception dilatoire, peut ne proposer ses autres exceptions qu’après l’expiration de ce délai. Article 112 : La nullité pour vice de forme des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement, mais elle est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité. Article 118 : Les exceptions de nullité pour vice de fond relatives aux actes de procédure peuvent être proposées en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt.

§3 : La fin de non-recevoir - La nature juridique des fins de non-recevoir . Nature mixte : elles ressemblent d’une part aux défenses au fond par leurs effets car elles entraînent un échec définitif de la demande, elles ressemblent d’autre part aux exceptions par le terrain sur lequel elles placent le débat, le défendeur ne contredisant pas la demande sur le fond, mais la paralysant sans engager ouvertement le conflit avec elle.

39 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

- Les sources des fins de non-recevoir . Source légale : selon l’article 122 du CPC, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfixé, la chose jugée. Le mot demande ne doit pas être pris dans un sens trop technique, la notion de fin de non-recevoir s’applique aussi au défendeur. Civ. 1re, 9 mai 2001, Bull. civ., I, n° 128, RTD civ., 2001, 653, Perrot. . La liste des FNR donnée par l’article 122 du CPC n’est pas limitative : on en trouve de nombreux autres exemples (procédure de réconciliation des époux dans la procédure de divorce…). Ainsi, une fin de non-recevoir peut avoir une origine contractuelle : des contrats peuvent prévoir une fin de non-recevoir (Cass. Ch. Mixte, 14 février 2003). Cet arrêt affirme clairement que les clauses de conciliation préalable sont valables et que le fait pour une partie de passer outre en saisissant directement un tribunal constitue une fin de non-recevoir. La Cour de cassation est venue préciser qu’il s’agissait d’une fin de non-recevoir insusceptible de régularisation en cours d’instance : Cass. Ch. Mixte, 12 déc. 2014). Dans toutes ces hypothèses, l’action n’est pas ouverte, la demande est irrecevable.

- Le régime juridique des fins de non-recevoir Les fins de non-recevoir peuvent, à moins qu’il n’en soit disposé autrement, être proposées en tout état de cause (art. 123 du CPC), sauf pour le juge à condamner une partie à des dommages et intérêts si elle s’est abstenue dans une intention dilatoire de la soulever plus tôt (Cass. 2ème civ., 27 février 2003 : ce n’est pas parce qu’une fin de non-recevoir peut être soulevée en tout état de cause que le défendeur peut se croire en droit d’attendre le dernier moment pour s’en prévaloir). Dans ce cas, la fin de non-recevoir sera tout de même examinée par le juge. Le plaideur qui soulève une fin de non-recevoir n’a pas à démontrer l’existence d’un grief (art. 124 du CPC). Il convient de distinguer les fins de non-recevoir selon qu’elles doivent ou peuvent ou ne peuvent être relevées d’office : - L’obligation de les soulever d’office concerne celles relatives à l’ordre public (cf. Art. 125 al. 1 et Cass. com., 5 mai 2004). - Il est possible de soulever d’office le moyen tiré du défaut d’intérêt pour agir (art. 125 al. 2). Depuis l’entrée en vigueur du décret n° 2004-836 du 20 août 2004, il faut ajouter à cette possibilité, le défaut de qualité et l’autorité de la chose jugée : nouvelle rédaction de l’article 125 al. 2 du CPC : « le juge peut relever d’office la fin de non-recevoir tirée non seulement du défaut d’intérêt, mais aussi désormais, du défaut de qualité et de la chose jugée ». Il s’agit incontestablement d’accroître le pouvoir du service public de la justice de trier les dossiers et d’écarter ceux qui sont manifestement irrecevables : le procès civil est donc de moins en moins la chose des parties. - Les autres fins de non-recevoir ne peuvent être soulevées d’office : V. par ex. art. 2247 du code civil (sur la prescription). Chaque fois que le juge soulève une fin de non-recevoir, il doit provoquer l’explication des parties (principe du contradictoire). Si, au moment où le juge statue, la situation qui a provoqué le recours à une fin de non-recevoir est susceptible d’une régularisation, l’irrecevabilité de l’action sera écartée (art. 126 al 2). La régularisation peut intervenir à tout moment, même en appel. NB : La Cour de cassation considère toutefois que la fin de non-recevoir tirée de la violation d’une clause de conciliation préalable n’est pas susceptible de régularisation : Cass. ch. Mixte 12 déc. 2014.

40 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

DEUXIÈME PARTIE : LES CARACTÈRES COMMUNS DE LA PROCÉDURE

TITRE 1 : LA COMPÉTENCE La compétence se définit comme l’aptitude d’une juridiction donnée à connaître d’un litige déterminé.

SOUS-TITRE 1 : LA DESCRIPTION DES RÈGLES DE COMPÉTENCE Il convient de distinguer les règles de compétence d’attribution (rationae materiae) et les règles de compétence territoriale (rationae personae). Cette summa divisio est parfois complétée par d’autres distinctions. Il est ainsi possible d’opposer les compétences générales et spéciales, selon qu’elles résultent ou non d’une disposition expresse. On différencie aussi les compétences partagées, qui concernent les matières dans lesquelles plusieurs juridictions sont susceptibles d’intervenir, des compétences exclusives, relatives aux litiges réservés à une seule juridiction. Enfin, la compétence peut être dite relative ou absolue, selon que le juge détient ou non la faculté de se déclarer d’office incompétent.

Chapitre 1 : Les règles de compétence d’attribution Les règles de compétence d’attribution sont définies aux articles 33 à 41 du CPC. Ces articles sont des dispositions générales qui renvoient à des textes particuliers et au code de l’organisation judiciaire (COJ). Pour déterminer la compétence d’attribution le raisonnement idéal se fait en 3 étapes : . Quel est l’ordre concerné ? judiciaire ou administratif ? En cas d’incertitude, cette question relève de la compétence du tribunal des conflits. En l’absence de tout critère permettant de rattacher le litige à la compétence des juridictions administratives, il faudra considérer qu’il relève de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire. Il faudra encore s’interroger sur la compétence des juridictions civiles ou pénales. S’il n’existe aucun critère de rattachement au droit pénal, alors la connaissance de l’affaire appartiendra aux juridictions civiles . Quel est le degré de juridiction ? . Une fois l’ordre et le degré précisés, reste à déterminer la nature de la juridiction compétente : Il conviendra de se poser la question de savoir si le litige relève de la compétence d’une juridiction de droit commun ou d’exception.

41 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Section 1 : La compétence d’attribution des juridictions de droit commun Les juridictions de droit commun sont au nombre de deux : le Tribunal judiciaire (§1) et la Cour d’appel (§2). Le tribunal judiciaire est une création de la loi du 23 mars 2019 (et décret d’application du 11 décembre 2019). Entrée en vigueur le 1er janvier 2020 cette loi a fait fusionner les tribunaux d’instance et tribunaux de grande instance en une juridiction unique, le tribunal judiciaire, qui est dorénavant la juridiction de droit commun du premier degré.

§1 : Le tribunal judiciaire . Présentation de la réforme issue de la loi du 23 mars 2019 et du décret du 11 décembre 2019 : Depuis l’entrée en vigueur, le 1er janvier 202015, de l’article 95 de la loi du Loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice les TGI et TI ont été supprimés et remplacés par le Tribunal judiciaire (TJ) : qui devient la juridiction de droit commun du premier degré. Plus précisément, lorsque le tribunal de grande instance et le tribunal d’instance étaient situés dans la même ville, ils ont donné naissance à une juridiction unique (le TJ avec en son sein création d’un JCP). Lorsque le tribunal d’instance n’était pas situé dans la même ville que le tribunal de grande instance, le TI est devenu une chambre de proximité du tribunal judiciaire, dénommée tribunal de proximité. Le JCP siège alors au sein de la Chambre de proximité qui exerce les anciennes compétences du TI (demandes en matière personnelles ou mobilières comprises entre 0 et 10 000 euros). Le TJ est pensé à l’instar de l’ancien TGI mais avec des compétences élargies. Sont maintenus les anciens juges uniques du TGI (JAF, JEX, JME, Président) avec création d’un nouveau juge unique16 : le JCP : le juge des contentieux de la protection qui hérite de certaines, seulement, des compétences de l’ancien tribunal d’instance. Il n’y a donc pas de transposition à l’identique des compétences de l’ancien TI vers le JCP (retrait de certaines compétences). Le JCP connait des contentieux relevant des problématiques liées à la vulnérabilité économique et sociale et touchant à un ordre public de protection. Simplification voulue par le législateur : les demandeurs ne doivent plus avoir à se poser la question de la juridiction compétence (une fois exclue la compétence des juridictions d’exception et celles des juges aux fonctions particulières du TJ), ne restera plus que des questions de compétence territoriale.

15

Les rédacteurs du décret du 11 décembre 2019 avaient prévu de reporter l’entrée en vigueur de la réforme au 1 er janvier 2020 (alors qu’en principe en procédure civile, les réformes entrent en vigueur un jour franc après leur publication). Or, le Conseil d’état, saisit notamment par le CNB, la conférence des bâtonniers et l’Ordre des avocats au Barreau de Paris a, le 22 septembre 2022, annulé l’article 55 du décret du 11 décembre 2019 qui a reporté l’entre en vigueur du décret au 1er janvier 2020. Le CE a en effet estimé que le délai laissé aux praticiens pour mettre en œuvre la réforme était trop court eu égard à son ampleur. Le CE a donc annulé le report de l’entrée en vigueur de la réforme au 1er janvier 2020. Or, cette annulation conduit nécessairement à l’application des principes en vigueur en matière d’application de la loi dans le temps, à savoir l’article 1 du code civil : si bien que le décret est donc censé être entrée en vigueur un jour franc après sa publication au JO, soit le 13 décembre 2019… Tirant les conséquences de sa décision et parce qu’entre le 13 décembre 2020 et le 1 er janvier 2021 les nouvelles dispositions n’ont pas été appliquées, le CE module son annulation en prévoyant que pour ces procédures il ne sera pas possible de se prévaloir de l’annulation du report de l’entrée en vigueur du décret. Cela revient, en réalité à recréer les dispositions de l’article 55 qu’il vient d’annuler…. 16

Le JCP est pensé comme un juge du tribunal judiciaire à l’instar du JEX, JME ou du JAF : pour preuve, la partie du COJ consacrée au TJ comporte un chapitre III consacré aux fonctions particulières. Chapitre qui comporte une Section 1 consacrée aux fonctions particulières exercées en matières civile et qui comporte des sous-sections consacrées : au Président du TJ / au JAF / au JCP / au JEX 42 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

A) La compétence d’attribution du tribunal judiciaire 1) La compétence de principe du tribunal judiciaire Le tribunal judiciaire connaît de toutes les matières qui n’auraient pas été dévolues ni à un juge aux fonctions particulières, ni à une juridiction d’exception : il a donc une compétence de principe, résiduelle, de droit commun pour connaître de tout le contentieux de droit privé. Attention : sa compétence est plus étendue que celle des anciens TGI. En effet, c’est dorénavant le TJ qui connaît de tous les litiges en matières personnelles ou mobilières et ce quel que soit le montant de la demande (y compris donc si le montant de la demande est inférieur à 10 000 euros). La question du taux de compétence17 ne se pose donc plus (10 000 euros). Le taux de compétence ne conserve son rôle que lorsqu’il y a une chambre de proximité. Attention : Lorsque le tribunal de grande instance et le tribunal d’instance étaient situés dans la même ville, ils ont fusionné en une juridiction unique, le TJ avec en son sein création d’un JCP. Lorsque le tribunal d’instance n’était pas situé dans la même ville que le tribunal de grande instance, le TI est devenu une chambre de proximité du tribunal judiciaire (art. L. 212-8 al. 1 du COJ : « Le tribunal judiciaire peut comprendre, en dehors de son siège, des chambres de proximité dénommées « tribunaux de proximité » dont le siège et le ressort ainsi que les compétences matérielles sont fixées par décret ») et le TGI est devenu le tribunal judiciaire. Le but est de maintenir une « justice de proximité », proche des justiciables. Ces chambres de proximité (qui statuent à juge unique art. R. 212-18 du COJ) connaissent des compétences que le TJ a récupéré du TI (telles que les demandes en matière personnelle ou mobilières dont le montant n’excède pas 10 000 euros (à charge d’appel si le montant de la demande est supérieur à 5 000 euros) ou les dommages crées aux champs et culture…). La détermination de la compétence d’attribution du TJ ne pose plus difficulté (à moins que l’on ne soit dans une hypothèse ou existe une chambre de proximité) : la seule question qui se pose est donc de savoir si sa décision est ou non susceptible d’appel. Pour cela il convient de s’intéresser au taux du ressort18. -

Certaines matières sont toujours à charge d’appel : transposition à l’identique des anciennes compétences du TI qui était déjà auparavant rendues à charge d’appel : art. R. 211-3-1 et suivants du COJ.

-

Compétences toujours en dernier ressort : Art. R. 211-3-12 du COJ : Transposition à l’identique de ce qui existait devant le TI avec transposition au TJ : ces différentes matières ne pouvaient pas faire l’objet d’un appel.

-

Compétences en dernier ressort ou à charge d’appel en fonction du montant de la demande : Art. R. 211-3-24 du COJ (mariage, filiation, adoption, état des personnes…) « Lorsque le tribunal judiciaire est appelé à connaître, en matière civile, d'une action personnelle ou mobilière portant sur une demande dont le montant est inférieur ou égal à la somme de 5 000 euros, le tribunal judiciaire statue en dernier ressort »).

2) Les compétences exclusives du tribunal judiciaire Le TJ a hérité de la plupart des compétences exclusives des anciens TGI et des compétences exclusives du TI (les articles L. 211-4, L. 211-4-1, L. 211-6 à 8 et L. 211-9-1 sont intégralement reconduits par la loi du 23 mars 2019, sous réserve de la mention du TJ en lieu et place du TGI).

17

Montant d’une demande qui permet de savoir quelle est la juridiction compétente. Devant le TJ cette question ne se pose plus puisque cette juridiction est compétente, en matière personnelle ou mobilière, quel que soit le montant de la demande. 18 Montant d’une demande qui permet de savoir si la décision à intervenir sera rendu en premier ressort (à charge d’appel) ou en premier et dernier ressort (pas d’appel possible). Aujourd’hui, devant toutes les juridictions, le taux de ressort est de 5 000 euros. 43 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Le TJ a ainsi compétence exclusive, notamment (Art. R. 211-3-26 du COJ) : - Etat des personnes : mariage, filiation, adoption, déclaration d’absence ; - Annulation des actes d’état civil, les actes irrégulièrement dressés pouvant également être annulés par le procureur de la République ; - Successions ; - Amendes civiles encourues par les officiers de l’état civil ; - Actions immobilières pétitoires ; - Récompenses industrielles ; - Dissolution des associations ; - Sauvegarde, redressement judiciaire et liquidation judiciaire lorsque le débiteur n’exerce ni une activité commerciale ni une activité artisanale ; - Assurance contre les accidents et les maladies professionnelles des personnes non salariées en agriculture - Droits d’enregistrement, taxe de publicité foncière, droits de timbre et contributions indirectes et taxes assimilées à ces droits, taxes ou contributions ; - Baux commerciaux à l’exception des contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, baux professionnels et conventions d’occupation précaire en matière commerciale ; - Inscription de faux contre les actes authentiques ; - Actions civiles pour diffamation ou pour injures publiques ou non publiques, verbales ou écrites ; - Contestations concernant le paiement, la garantie ou le remboursement des créances de toute nature recouvrées par l’administration des douanes et les autres affaires de douanes, dans les cas et conditions prévus au code des douanes L’article L. 211-4-2, créé par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, attribue compétence au TJ pour connaître « des demandes formées en application du règlement (CE) n° 861/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 instituant une procédure européenne de règlement des petits litiges », qui appartenaient au TI. ATTENTION : dans les matières ou le TJ a compétence exclusive, l’article 761 du CPC précise que la représentation par avocat est obligatoire quand bien même le montant de la demande serait inférieur à 10 000 euros.

B) Attributions du président du tribunal judiciaire Le président du TJ dispose de pouvoirs qui lui sont propres. Outre des fonctions administratives, en tant que chef de la juridiction (budget, nomination de magistrats, distribution des affaires entre les chambres), et des fonctions extrajudiciaires (vérification des registres de l’état civil), il a des fonctions juridiques : il est juge du provisoire (1), mais peut également rendre des décisions définitives qui concernent le fond du droit (2), et il est enfin juge de l’exécution (3).

1) Le président du TJ, juge du provisoire : la juridiction contentieuse et provisoire Le président du TJ a une compétence de droit commun en matière d’ordonnances de référé et d’ordonnances sur requête (v. sur ces points la partie du cours consacrée à la juridiction présidentielle).

2) La juridiction contentieuse et définitive Dans les deux catégories d’hypothèses précédentes (ordonnances de référé et sur requête) la décision prise par le président du TJ n’a qu’un caractère provisoire et ne touche pas le fond du droit. Dans un certain nombre de cas, au contraire, le président du TJ a reçu le pouvoir de trancher le fond du droit et de statuer définitivement. Ainsi en matière de bail commercial, le président du tribunal judiciaire est le juge compétent pour connaître des actions relatives à la fixation du prix du bail commercial (art. R. 213-2 1° du COJ), ainsi qu’en matière de bail à construction (art. R. 213-2 2° du COJ). Tel est également le cas pour les contestations relatives aux honoraires du bâtonnier de l’ordre des avocats (art. R. 213-4 du COJ).

44 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

3) Le président du TJ, juge de l’exécution Le juge de l’exécution (JEX) a été créé par une loi du 9 juillet 1991, aujourd’hui codifiée dans le code des procédures civiles d’exécution. Le but poursuivi par le législateur était la simplification des règles de compétence en centralisant sur un seul juge le maximum de litiges relatifs à l’exécution forcée et en assortissant cette centralisation d’une exclusivité. Le juge de l’exécution connaît des difficultés liées à l’exécution forcée des décisions de justice, des titres exécutoires (v. sur ce point l’article L. 213-6 du COJ).

§2 : La cour d’appel Compétence comme juge de droit commun de second degré : l’article L. 311-1 du COJ prévoit que la cour d’appel statue sur l’appel interjeté contre les décisions judiciaires civiles rendues en premier ressort, sous réserve des compétences attribuées à d’autres juridictions. La cour d’appel connaît également des appels contre les ordonnances de référé (art. 490 du CPC) et contre les sentences arbitrales lorsque les parties n’ont pas renoncé à l’appel. Outre les compétences dévolues à la cour d’appel, certaines compétences appartiennent à son premier président. Le premier président de la cour d’appel dispose d’un pouvoir juridictionnel propre : il est juge des référés et des requêtes. Le premier président de la cour d’appel statue en premier et dernier ressort quand il exerce sa juridiction provisoire comme juge des référés ou juge sur requête. Nous reviendrons sur l’étude de ces prérogatives dans le cadre du chapitre consacré à la juridiction présidentielle, mais, à ce stade, il faut déjà retenir que les pouvoirs du premier président de la cour d’appel sont, à certains égards, plus limités que ceux du président du tribunal judiciaire puisqu’à la différence de ce dernier, il n’est pas juge de droit commun des référés et des requêtes. Concrètement cela veut dire que le président de la cour d’appel ne pourra être saisi en référé (ou sur requête) que si l’affaire est pendante devant la cour d’appel. Toutefois, nous verrons que ses pouvoirs sont, à d’autres égards, plus étendus que ceux du président du tribunal judiciaire. Notamment parce qu’il dispose de prérogatives en matière d’exécution provisoire des décisions de première instance. Par ailleurs, le Premier président de la cour d’appel dispose du pouvoir d’autoriser un appel immédiat en matière d’expertise et de sursis à statuer (art. 272 et 380 du CPC). Il en est de même avec la décision de relevé de forclusion par laquelle le Premier président ouvre un nouveau délai pour interjeter appel (art. 540 du CPC). Dans ces différentes hypothèses, la décision du Premier président est également rendue en premier et dernier ressort, mais elle l’est en vertu d’une juridiction définitive et non plus provisoire. Enfin, c’est le Premier président de la Cour d’appel qui statue en premier et dernier ressort sur les demandes de récusation et de renvoi (Art. 344 al. 1 du CPC).

Section 2 : La compétence d’attribution des tribunaux d’exception §1 : Le juge des contentieux de la protection Le JCP est un juge unique du tribunal judiciaire. Il dispose de compétences exclusives et exerce : -

Les fonctions de juge des tutelles des majeurs : il connaît ainsi de la sauvegarde de justice, de la curatelle, de la tutelle des majeurs et de la mesure d’accompagnement judiciaire ; Des actions relatives à l’exercice du mandat de protection future ; Des demandes formées par un époux, lorsque son conjoint est hors d’état de manifester sa volonté, aux fins d’être autorisé à passer seul un acte pour lequel le concours ou le consentement de ce dernier serait nécessaire, ou aux fins d’être habilité à le représenter ; De la constatation de la présomption d’absence ; Des demandes de désignation d’une personne habilitée et 45

_________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

des actions relatives à l’habilitation familiale prévue à la section 6 du chapitre II du titre XI du livre Ier du code civil : Art. L 231-4-2 du COJ. Art. 1239 et suivants du CPC : à charge d’appel, sauf disposition légale contraire. Sur ce point, il hérite donc des compétences qui étaient jusque-là dévolues au tribunal d’instance. -

Connait de l’expulsion des personnes qui occupent aux fins d’habitation des immeubles bâtis sans droit ni titre : Art. L. 213-4-3. Dans cette hypothèse le JCP statue toujours à charge d’appel.

-

Connait des actions dont un contrat de louage d’immeubles à usage d’habitation ou un contrat portant sur l’occupation d’un logement est l’objet, la cause ou l’occasion ainsi que des actions relatives à l’application de la loi n° 48-1360 du 1er septembre 1948 portant modification et codification de la législation relative aux rapports des bailleurs et locataires ou occupants de locaux d’habitation ou à usage professionnel et instituant des allocations de logement : Art. L. 213-4-4 du COJ.

-

Renvoi au Code de la consommation : Art. L. 213-4-5 du COJ (crédit à la consommation).

-

Des actions relatives à l’inscription et à la radiation sur le fichier national recensant les informations sur les incidents de paiement caractérisés liés aux crédits accordés aux personnes physiques pour des besoins non professionnels prévu à l’article L. 751-1 du code de la consommation. : Art. L. 213-4-6 du COJ.

Attention : dans les 3 hypothèses visées aux articles L. 213-4-4, L. 213-4-5 et L. 213-4-6 le JCP statue en premier et dernier ressort si le montant de la demande est inférieur à 5 000 euros et à charge d’appel dans les autres cas (art. R. 213-9-4 du COJ). -

Des mesures de traitement des situations de surendettement des particuliers et de la procédure de rétablissement personnel : Art. L. 213-4-7 du COJ. Attention dans ce cas il n’y a pas de voies de recours, sauf disposition contraire : art. R. 713-1 du Code de la consommation.

= La compétence du JCP est résiduelle par rapport à celle de l’ancien TI. Le JCP ne s’est notamment pas vu attribuer les litiges en matière personnelle ou mobilière dont le montant est inférieur à 10 000 euros (compétence du TJ). Par ailleurs, il y a une compétence historique du TI qui n’appartient ni au JCP ni au TJ c’est la saisie des rémunérations : art. L. 231-6 du COJ. Compétence dorénavant dévolue au JEX. Selon les cas, le JCP siège au sein du TJ (lorsque le TI et le TGI avaient leur siège dans la même ville) ou au sein de la chambre de proximité (lorsque TI et TGI ne siégeaient pas dans le même ville). Ces chambres de proximité sont des antennes des TJ au sein desquelles le JCP va exercer les compétences qui lui sont spécialement dévolues. = les chambres de proximité sont des antennes des TJ et le JCP un juge unique (qui siège au sein du TJ ou de la chambre de proximité selon les cas) des contentieux de la protection. Conclusion : Concrètement cela signifie que le JCP, à la différence de l’ancien TI, ne connait plus ni des actions personnelles ou mobilières comprises entre 0 et 10 000 euros ni des demandes indéterminées qui ont pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 10 000 euros. La compétence du JCP est donc résiduelle par rapport à celle de l’ancien TI. Les compétences de principe du TI sont dorénavant tranchées par le TJ. Sont par ailleurs retiré au JCP le contentieux des élections professionnelles et la saisie des rémunérations.

§2 : Le tribunal de commerce Le taux de ressort est fixé par l’article R. 721-6 du code de commerce : « Le tribunal de commerce connaît en dernier ressort des demandes jusqu’à la valeur de 5000 euros. » 46 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

La compétence d’attribution du tribunal de commerce : art. L. 721-3 et suivants du code de commerce - Litiges entre commerçants : un commerçant doit avoir agi pour les besoins de son commerce. - Contestations relatives aux actes de commerce (nature ou forme ou théorie de l’accessoire ainsi que parfois pour les actes mixtes). - Contestations relatives aux sociétés commerciales. - Difficultés financières des entreprises commerciales et artisans. ATTENTION : Traditionnellement, la procédure devant le tribunal de commerce était orale et sans représentation obligatoire. Sur ce point le décret du 11 décembre 2019 a modifié les choses. En effet, le décret prévoit que la procédure devant le TC est avec représentation obligatoire sauf si le montant de la demande est inférieur à 10 000 euros, si le litige concerne le droit des procédures collectives ou la tenue du registre du commerce et des sociétés : il n’y a donc plus de coexistence entre les procédures orales et les procédures sans représentation obligatoire : en effet, la procédure devant le TC reste orale mais est, sauf exception, avec représentation obligatoire (art. 853 du CPC).

Section 3 : Les règles relatives à l’évaluation du litige En cas de pluralité de demandes formées par un demandeur unique contre son adversaire ou en présence de plusieurs demandeurs et/ou défendeurs, il convient de faire application de l’article 34 du CPC qui renvoie aux règles exposées aux articles 35 et 36 du CPC19. L’article 35 du CPC prévoit que lorsque plusieurs prétentions sont émises par un demandeur unique contre le même adversaire, la compétence et le taux de ressort sont déterminés par la valeur de chaque prétention considérée isolément. Toutefois, lorsque les demandes sont fondées sur les mêmes faits ou sont connexes, il convient alors de les additionner. A l’inverse, en présence de prétentions émises par plusieurs demandeurs ou contre plusieurs défendeurs, l’article 36 du CPC dispose que lorsque les demandes sont formées en vertu d’un titre commun, la communauté de titre crée une interdépendance des différentes demandes de telle sorte que la compétence et le taux de ressort doivent être déterminés, pour l’ensemble des prétentions, par la plus élevée d’entre elles. L’expression titre commun est entendue restrictivement par la jurisprudence qui estime que le titre commun s’entend d’un acte juridique et non d’un fait juridique, constituant la source du droit litigieux : Cass. 2ème civ., 29 avril 1997. En d’autres termes, une pluralité de demandes fondées sur les mêmes faits ne permet pas de qualifier l’existence d’un titre commun.

19

Ces articles s’appliquent tant au taux de compétence qu’au taux de ressort. Le taux de ressort est le chiffre fondé sur le montant de la demande, en deçà duquel la voie de l’appel est fermée (5 000 euros). Le taux de compétence est le chiffre fondé sur le montant de la demande, au-delà duquel une juridiction cesse d’être compétente (10 000 euros). 47 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

48 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Chapitre 2 : Les règles de compétence territoriale §1 : Le principe « Actor sequitur forum rei. » Le tribunal compétent est en principe celui où le défendeur demeure (art. 42). Il s’agit d’une règle de compétence générale. C’est l’article 43 du CPC qui précise ce qu’il faut entendre par le lieu où demeure le défendeur, selon qu’il s’agit d’une personne physique ou d’une personne morale. . Application du principe aux personnes physiques : l’article 43 du CPC pose en principe que « le lieu où demeure le défendeur s’entend, s’il s’agit d'une personne physique, du lieu où celle-ci a son domicile ou, à défaut, sa résidence ». Le domicile est le lieu du principal établissement, ce qui est une question de fait relevant du pouvoir souverain des juges du fond : c’est en principe un lieu d’installation durable, qu’attestent différents indices, tels que le paiement des impôts, l’inscription sur les listes électorales ou la réception de correspondance. Si le défendeur n’a pas de domicile ou pas de domicile connu, c’est sa résidence qui sera prise en considération dans la détermination de la juridiction compétente. La résidence s’entend du lieu où une personne demeure de façon suffisamment stable pour l’y localiser, sans qu’il s’agisse pour autant d’un domicile. Si le domicile ou la résidence du défendeur sont inconnus du demandeur celui-ci devra assigner devant « le tribunal du lieu où il demeure », c’est-à-dire de son propre domicile ou de son siège social, sauf à déterminer si d’autres règles optionnelles de compétence ne déterminent pas un autre tribunal. Si le domicile et la résidence du défendeur sont inconnus et que le demandeur réside à l’étranger, il ne pourra pas choisir la juridiction de son domicile et pourra donc assigner le défendeur devant n’importe quelle juridiction française (art. 42 al. 3). . Application du principe aux personnes morales : « Le lieu où demeure le défendeur s’entend, s’il s’agit d’une personne morale, du lieu où celle-ci est établie » (art. 43 al. 2 du CPC). Ce lieu est, en principe, celui de son siège social. Cette règle de principe doit être entendue largement. D’abord, le siège social réel peut être pris en considération aussi bien que le siège social statutaire. Ensuite et surtout, la Cour de cassation reconnaît que lorsque la société dispose de succursales elle peut être assignée devant la juridiction dans le ressort de laquelle se trouve l’un de ses établissements. C’est la fameuse jurisprudence dite « des gares principales » (Cass. req. 19 juin 1876). Deux conditions doivent être réunies pour que cette jurisprudence soit applicable : il faut d’abord que l’établissement jouisse d’une autonomie suffisante par rapport au principal établissement. Il faut ensuite que le litige ait un lien avec l’établissement.

§2 : Les exceptions Il existe deux catégories d’exceptions : dans la première figurent les cas dans lesquels le législateur a prévu la compétence d’un autre tribunal que celui du lieu du domicile du défendeur. Le respect de ces règles dites « spéciales exclusives » est obligatoire (A) ; dans la seconde catégorie d’exceptions on trouve les cas dans lesquels le législateur a ouvert une option au demandeur, on parle alors de « règles spéciales optionnelles » (B).

A) Première catégorie d’exceptions : désignation d’un tribunal déterminé. Les règles spéciales exclusives, dans ce cas aucune autre règle ne peut alors être appliquée. En matière réelle immobilière : le demandeur assignera devant le tribunal du lieu de situation de l’immeuble (art. 44 du CPC). En matière de succession : le tribunal compétent est celui du lieu où la succession est ouverte (art. 45), c’est-à-dire celui du lieu du dernier domicile du défunt.

49 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Actions en intervention forcée et en garantie incidente : l’article 333 du CPC pose en principe que « le tiers mis en cause est tenu de procéder devant la juridiction saisie de la demande originaire, sans qu’il puisse décliner la compétence territoriale de cette juridiction, même en invoquant une clause attributive de compétence ».

B) Seconde catégorie d’exceptions : options de compétence. Les règles spéciales optionnelles. . Élection de domicile (art. 111 du code civil) : en cas d’élection de domicile par convention, le demandeur pourra, au choix, assigner devant le tribunal du lieu du domicile du défendeur (article 42 du CPC) ou devant celui du domicile élu. Ce choix ne lui sera cependant ouvert que si l’élection de domicile a été faite dans son intérêt car, si l’élection de domicile a été faite dans l’intérêt du défendeur, le demandeur n’aura aucun choix et devra l’assigner devant le tribunal du lieu du domicile élu. La possibilité d’inclure dans un contrat une clause d’élection de domicile déroge ouvertement à la condamnation des clauses attributives de compétence territoriale posée par l’article 48 du CPC. Dès lors, il est logique de n’admettre la validité de ces clauses d’élection de domicile que dans les limites posées par l’article 48 du CPC (c’est-à-dire uniquement les contrats conclus entre commerçants, et si les conditions de forme posées par ce texte ont été respectées). . Pluralité de défendeurs : au lieu de domicile de l’un d’eux (art. 42, alinéa 2). . Matière mixte immobilière : domicile du défendeur ou lieu de situation de l’immeuble. . Contrats : Le demandeur a la faculté de porter le litige, selon la nature du contrat, soit devant la juridiction du lieu de livraison effective de la chose, soit devant celle du lieu d’exécution de la prestation de services (art. 46 du code de procédure civile). Malgré la généralité des termes de l’article 46 du CPC, il ne faudrait pas penser que ces dispositions s’appliquent à toute la matière contractuelle. Elles ne sont en effet applicables que s’il y a livraison d’une chose ou exécution d’une prestation de service. En pratique, si les dispositions de l’article 46 s’appliquent devant toutes les juridictions, qu’elles soient civiles ou commerciales, et surtout à toutes les parties au contrat, qu’elles soient ou non commerçantes, elles ont vocation à favoriser les consommateurs en leur permettant de saisir la juridiction dans le ressort de laquelle se trouve leur domicile, la livraison de la chose étant le plus souvent effectuée à leur domicile. Concernant le lieu de « livraison effective de la chose », la jurisprudence s’en est longtemps tenue au lieu où la chose a effectivement été livrée, c’est-à-dire remise à son destinataire (lieu où la livraison est matériellement intervenue) (Cass. com., 3 nov. 1988). Cette solution, conforme à la lettre du texte, était néanmoins contestable en ce qu’elle offrait au débiteur de l’obligation de livraison la possibilité de priver le demandeur d’une option que la loi lui offre (en ne livrant pas la chose le débiteur privait nécessairement le demandeur de toute option et le forçait à agir sur le fondement de l’article 42 du CPC). La Cour de cassation a donc procédé à un revirement de jurisprudence. Elle a en effet considéré, dans le cadre d’une action en résiliation d’un contrat pour non livraison de la chose vendue, que « le lieu de livraison effective s’entend de celui où la livraison a été ou doit être effectuée » : Cass. 2ème civ., 18 janv. 2001. La Cour de cassation a donc estimé que, même lorsque la livraison n’avait pas eu lieu, le demandeur disposait de l’option que lui offre l’article 46 du CPC et pouvait agir devant le tribunal du lieu où la livraison aurait dû être faite. Pour autant, cette décision ne règle pas le problème d’une livraison effectuée à un endroit non stipulé au contrat. On peut toutefois penser que la violation de son obligation de livraison par le débiteur ou la livraison en un autre lieu que celui prévu au contrat ne devrait plus avoir aucune incidence sur la détermination de la juridiction territorialement compétente. Concernant « l’exécution d’une prestation de service », la Cour de cassation s’en tient à une définition rigoureuse. Elle considère ainsi que le paiement d’une somme d’argent ne peut s’analyser en l’exécution d’une prestation de service. Selon elle, la prestation de service suppose l’exécution d’un travail, manuel ou intellectuel (Cass. com., 22 oct. 1996). . Notez, par ailleurs, que depuis l’entrée en vigueur de la loi du 12 mai 2009, de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, l’article R. 631-3 du code de la consommation offre au consommateur une nouvelle option en matière de compétence territoriale. Le consommateur peut désormais, « à son choix », saisir, « outre l’une des juridictions territorialement compétentes en vertu du code de procédure civile », « la juridiction du lieu où il demeurait au moment de la conclusion du contrat ou de la survenance du fait dommageable ». 50 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

. Délits, contravention ou quasi-délit : en matière de réparation du dommage causé par un délit ou un quasi-délit, la demande pourra être portée, outre devant le tribunal du lieu du domicile du défendeur (art. 42 du CPC), devant le tribunal où le fait dommageable s’est produit ou devant celui dans le ressort duquel le dommage a été subi.

51 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

52 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

SOUS-TITRE 2 : Les assouplissements aux règles des compétence Le code de procédure civile ne se contente pas de déterminer les critères en vertu desquels les juridictions civiles sont compétentes, il prévoit trois sortes d’extensions, de prorogations de compétence. . La prorogation conventionnelle ou volontaire de compétence : par un accord exprès ou tacite, les parties décident de soumettre leur litige à un tribunal qui n’est normalement pas compétent pour en connaître. . La prorogation légale de compétence : dans ce cas, le tribunal compétent pour connaître de la demande introductive d’instance peut connaître, de par l’effet automatique de la loi, des moyens de défense, des demandes incidentes et des incidents d’instance. . La prorogation judiciaire de compétence : cette dernière hypothèse recouvre des situations multiples et variées dans lesquelles le juge renvoie le litige dont il est saisi à une autre juridiction qui n’était normalement pas compétente pour en connaître. Le renvoi à une autre juridiction n’est alors dicté que par des règles de bonne organisation de la justice. Cette considération rend inutile tout examen de ces dispositions. Il suffit d’en connaître des exemples. Ex : le renvoi après cassation ; le renvoi pour cause de suspicion légitime ; le renvoi sur déclinatoire de litispendance ou de connexité.

Chapitre 1 : La prorogation conventionnelle ou volontaire de juridiction Le problème qui se pose est de savoir si les parties peuvent saisir une juridiction d’une demande principale pour laquelle elle n’est normalement pas compétente. La validité de ces accords, qu’ils soient exprès ou tacites, dépend essentiellement de la nature des règles légales de compétence auxquelles il est dérogé : il convient en effet de distinguer selon qu’il est dérogé aux règles de compétence d’attribution (Section 1) ou aux règles de compétence territoriale (Section 2).

Section 1 : Dérogations aux règles de compétence d’attribution : les clauses attributives de compétence d’attribution §1 : L’ordre des juridictions L’incompétence est absolue (ce qui signifie que le juge a la faculté de se déclarer d’office incompétent), toutes les fois qu’un plaideur se trompe sur l’ordre des juridictions. Il est absolument impossible de donner compétence à une juridiction civile pour connaître d’une affaire relevant de la compétence d’une juridiction administrative ou pénale.

§2 : Le degré de juridiction Il y a incompétence absolue si le demandeur s’est trompé sur le degré de la juridiction à saisir, ce qui recouvre trois cas : - Incompétence absolue, si un plaideur souhaite ajouter un troisième degré de juridiction.

53 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

- Incompétence absolue si, la loi n’ayant exceptionnellement voulu qu’un degré de juridiction, le plaideur tente d’en instituer deux. - Une difficulté survient lorsque le demandeur, dans le cas où le procès est susceptible de deux degrés de juridictions, saisit immédiatement le degré supérieur sans passer par la filière du degré inférieur. Sur ce point, la Cour de cassation opère une distinction : Si la demande est portée de plano, d’une façon principale devant la juridiction supérieure, sans passer par la filière de la juridiction inférieure, elle reconnaît qu’il y a incompétence absolue. Au contraire, en cas de demande nouvelle formée à l’occasion d’un appel, elle n’admet plus qu’une incompétence relative, car la violation du degré de juridiction est moins intense : Cass. 3ème civ., 27 mai 2009. Cette jurisprudence n’est toutefois plus d’actualité : en effet, depuis l’entrée en vigueur du décret du 9 décembre 2009 (le 1 er janvier 2011), l’article 564 du CPC prévoit que le juge pourra relever d’office l’irrecevabilité des prétentions nouvelles en cause d’appel. Dès lors, et sous réserves des exceptions admises par les articles 564 et suivants, alors même que les parties n’y verraient pas d’objection, leurs demandes nouvelles pourraient déclarées irrecevables. Si la volonté des parties ne peut les conduire à saisir directement la juridiction du degré supérieur, elle peut toutefois aboutir à supprimer un degré de juridiction dans un litige qui devait normalement en bénéficier. Il en est ainsi lorsque les parties renoncent à l’appel (art. 41 al. 2 et 556 et 558 du CPC) ou acquiescent au jugement rendu à charge d’appel (art. 409 du CPC). Mais notez bien que cet accord n’a en aucun cas pour objet de donner compétence à une juridiction qui n’était pas compétente pour en connaître. Par ailleurs, cette possibilité, au moins en ce qui concerne la renonciation à l’appel, est soumise à de strictes conditions puisque les parties doivent avoir la libre disposition de leurs droits litigieux et la renonciation n’est possible qu’une fois le litige né.

§3 : La nature des juridictions A) Le tribunal judiciaire Le tribunal judiciaire a plénitude de juridiction, ce qui signifie que les TJ ont une aptitude virtuelle à connaître de tout le contentieux de droit privé. Toutefois, cette compétence virtuelle ne va pas jusqu’à permettre aux TJ de connaitre de matières qui relèvent de la compétence exclusive de juridiction d’exception. Dans ce cas en effet l’incompétence du TJ serait absolue. La seule situation dans laquelle l’incompétence du TJ n’est que relative c’est lorsque son incompétence n’est due qu’au montant de la demande (TJ / Chambre de proximité). Dans ce cas en effet la juridiction saisie peut bénéficier d’une prorogation de « quantitate ad quantitatem » (art. 41 du CPC).

B) Les tribunaux d’exception . Le tribunal de commerce L’incompétence du tribunal de commerce a un caractère absolu pour toutes les demandes n’entrant pas dans les limites fixées par la loi. Une difficulté se pose pour les actes mixtes : dans ce cas, la partie non commerçante dispose d’une option, et peut saisir, soit le Tribunal de commerce, soit le tribunal civil compétent. (En effet, les actes mixtes font l’objet d’un régime particulier : si la partie à l’égard de laquelle l’acte est commercial est tenue de saisir la juridiction civile, celle pour laquelle l’acte est civil dispose d’une option : soit saisir la juridiction civile, soit saisir la juridiction consulaire). Pendant un temps, la jurisprudence a considéré que les clauses attributives de compétence d’attribution introduites dans les actes mixtes, et donnant compétence aux tribunaux de commerce, étaient valables et ce que la demande ait été formée par le contractant pour lequel l’acte était civil (supposé ainsi renoncer à l’option de compétence qui lui était offerte) ou par la partie commerçante (ce qui constituait une véritable dérogation aux règles normales de compétence des juridictions civiles). Cette solution était contestable dans la mesure où elle 54 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

consacrait, sans texte, la renonciation, avant tout litige, à l’option de compétence offerte par la loi à la partie non commerçante. La Cour de cassation a fini par condamner cette jurisprudence, et dans un arrêt rendu par la Chambre commerciale le 10 juin 1997 est venue affirmer : « qu’est inopposable à un défendeur non commerçant une clause attributive de compétence au tribunal de commerce ». Les clauses attributives de compétence d’attribution au profit du tribunal de commerce ne sont donc pas nulles, mais elles sont inopposables à la partie non commerçante (celle-ci peut donc s’en prévaloir, mais ne peut se la voir opposer). . Le conseil de prud’hommes L’incompétence du CPH a un caractère absolu pour toutes les demandes n’entrant pas dans les limites fixées par la loi.

Section 2 : Dérogations aux règles de compétence territoriale : les clauses attributives de compétence territoriale L’article 48 du CPC prévoit que toute clause contraire aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite. Il existe une exception au caractère d’ordre public des règles de compétence territoriale, concernant les contrats passés entre commerçants : dans ce cas, de telles clauses peuvent être valables, à condition toutefois que les parties aient la qualité de commerçants (ce qui exclut les personnes accomplissant un acte de commerce de manière isolée) et que les clauses figurent de manière claire dans l’engagement de la partie à laquelle on les oppose. Si ces deux conditions cumulatives sont réunies, les parties peuvent, avant même la survenance du litige, insérer une clause attributive de compétence d’attribution.

Chapitre 2 : La prorogation légale de compétence : les pouvoirs du tribunal en ce qui concerne les défenses, les incidents d’instance et les demandes incidentes La juridiction saisie d’une demande à titre principal n’a pas pour seule mission de trancher cette demande. D’abord, à cette demande répondent généralement des moyens de défense. Puis, le défendeur peut lui-même émettre des prétentions à l’égard du demandeur ou de tiers, et les tiers et le demandeur peuvent ajouter des demandes incidentes à leurs demandes initiales. Il faut enfin tenir compte des éventuels incidents d’instance susceptibles d’émailler le cours du procès. Le problème est que ces moyens de défense, ces demandes incidentes et ces incidents d’instance peuvent poser des questions qui ne relèvent pas de la compétence de la juridiction initialement saisie ; il faut donc savoir si elle peut néanmoins en connaître, alors qu’elle n’en est saisie qu’à titre accessoire. D’un côté, la nécessité de ne pas morceler le contentieux milite en faveur d’une telle extension de compétence, mais d’un autre côté, il ne faudrait pas qu’une telle extension permettre à une juridiction de connaître d’une question pour laquelle elle est normalement incompétente. Il est nécessaire de trouver un équilibre entre ces deux impératifs. Pour y parvenir, la loi a défini les conditions et les limites de cette extension de compétence à titre accessoire. Pour les incidents d’instance (Section 1) la règle est que la juridiction saisie de la demande principale est compétente pour connaître de tous les incidents susceptibles d’entacher le cours de l’instance. Pour les moyens de défense et les demandes incidentes (Section 2) les choses sont plus nuancées.

55 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Section 1 : L’extension de compétence aux incidents d’instance La juridiction saisie du principal a une compétence générale pour connaître de tous les incidents d’instance. Ceci résulte de l’adage « le juge de l’action est le juge de l’exception » (art. 50 du CPC). Donc la juridiction saisie du principal (qu’elle soit de droit commun ou d’exception) peut statuer sur tous les incidents susceptibles de suspendre la marche ou de modifier l’issue du procès.

Section 2 : L’extension de compétence aux moyens de défense et demandes incidentes La question de la prorogation de compétence de la juridiction saisie du principal pour connaître des moyens de défense et demandes incidentes est traitée par les articles 49 et 51 du CPC. -

Pour le tribunal judiciaire :

. Art. 49 CPC : Le TJ connaît de tous les moyens de défense invoqués devant lui à moins qu’ils ne relèvent de la compétence exclusive d’une autre juridiction. . Art. 51 CPC : Le TJ connait de toutes les demandes incidentes à moins qu’elles ne relèvent de la compétence exclusive d’une autre juridiction.

-

Pour les autres juridictions (juridictions d’exception)

. Art. 49 du CPC : Le texte ne faisant pas de différence selon la nature de la juridiction saisie, les juridictions d’exception, comme le TJ, connaissent de tous les moyens de défense invoqués devant elles à moins qu’ils ne relèvent de la compétence exclusive d’une autre juridiction. . Art. 51 du CPC : Pour qu’une juridiction d’exception puisse connaître d’une demande incidente il ne suffit qu’elles ne relèvent de la compétence exclusive d’une autre juridiction, encore faut-il qu’elle entre expressément dans la compétence de la juridiction saisie du principal.

56 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

SOUS-TITRE 3 : Les sanctions des règles de compétence Un plaideur attrait devant une juridiction peut soulever trois sortes d’objections ; il le fera chaque fois par une exception de procédure qui, dans ce domaine, a reçu trois appellations distinctes : . Il peut prétendre d’abord que la juridiction saisie est incompétente. On parle alors de déclinatoire de compétence, exception par laquelle on soutient que le tribunal ne doit pas connaître de l’affaire soit du point de vue de la compétence d’attribution, soit du point de vue de la compétence territoriale. . Il se peut aussi (art. 100) que deux demandes identiques sur le même litige soient portées devant deux juridictions de même degré, également compétentes pour en connaître. L’un des plaideurs peut alors soulever un déclinatoire de litispendance. . La troisième éventualité est plus complexe : il faut supposer que deux demandes, distinctes quant au fond mais portant sue la même affaire (par exemple l’une en exécution d’un contrat l’autre en annulation d’un même contrat) sont portées devant deux juridictions différentes ; le lien entre elles est tel qu’il est de l’intérêt d’une bonne justice de les juger ensemble. Pour y parvenir, l’un des plaideurs pourra présenter un déclinatoire de connexité. Dans les cas deux et trois, on peut imaginer deux sources de difficultés : les deux juridictions entendent rester saisies (conflit positif), les deux juridictions se dessaisissent l’une et l’autre (conflit négatif).

Chapitre 1 : Le règlement des questions de compétence On examinera successivement et chronologiquement comment est déclenchée l’opération de vérification de la compétence (Section 1) puis quels sont les pouvoirs du tribunal du premier degré (Section 2) et les recours ouverts contre la décision intervenue (Section 3), le règlement de l’incident et la reprise de l’instance (Section 4) et le pourvoi en cassation (Section 5). Avant cela il convient de faire état des nouvelles dispositions du décret du 11 décembre 2019 relatives à la contestation de la compétence. Les questions de compétence ayant été très largement simplifiées par la fusion des TI et TGI le législateur a souhaité en tirer des conséquences sur le règlement des questions de compétence. Il est ainsi dorénavant possible que la question de la détermination de la juridiction compétente soit réglée avant la première audience par simple mention au dossier. Ceci est possible à la demande des parties ou d’office. Art. 82-1 du CPC.

Une incertitude apparaît : le texte prévoit que cette modalité simplifiée de règlement des questions de compétence n’est possible que lorsque les questions de compétence se posent « au sein d’un tribunal judiciaire ». Cela signifie-t-il qu’il faille réserver cette procédure simplifiée aux seules hypothèses dans lesquelles le problème concerne une question de compétence d’attribution au sein d’un même TJ (attribution à un juge spécialisé au lieu du TJ ou inversement) ? ou cette procédure est-elle possible même en dehors de cette hypothèse pour tous les cas dans lesquelles la juridiction saisie serait incompétente ? Les parties ou leurs avocats sont alors informés de la décision du juge par tout moyen. Si la compétence du juge ou de la juridiction à qui l’affaire a ainsi été renvoyée n’a pas été remise en cause (comment ? conclusions ? RPVA ? mail ?) par le juge ou une partie dans un délai de trois mois, elle ne peut plus l’être ni par ce juge, ni par les parties, ni par la voie d’un recours.

57 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

En cas de contestation formulée dans le délai de 3 mois, le juge, à la demande des parties ou d’office, renvoie l’affaire par simple mention dossier au Président du TJ qui se chargera de régler le problème en revoyant l’affaire au juge ou à la juridiction qu’il estime compétent. Dans ce cas, pas de voie de recours immédiate contre la décision du Président du TJ : il faudrait alors attendre la contestation de la décision au fond (appel). = Dorénavant il y a deux moyens qui coexistent pour trancher la question de la compétence : la mention au dossier et les exceptions d’incompétence.

Section 1 : Les techniques de déclenchement de la vérification de la compétence §1 : Le déclinatoire de compétence Une personne contre laquelle s’élève une prétention prétend que la juridiction saisie est incompétente soit en raison de l’affaire, soit en raison de la situation géographique du tribunal. L’incompétence est soulevée par le biais d’une exception de procédure : le déclinatoire de compétence. Le déclinatoire doit être présenté avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir (art. 74 du CPC), c’est-à-dire in limine litis (au tout début du litige). Le déclinatoire doit être motivé en fait et en droit et préciser la juridiction estimée compétente (art. 75 du CPC).

§2 : L’incompétence relevée d’office par le juge A) Vérification d’office de la compétence d’attribution L’incompétence d’attribution peut (ce n’est donc jamais une obligation pour le tribunal) également être relevée d’office par le juge du premier degré (article 76 al. 1 CPC), mais il faut que les règles violées soient d’ordre public ou que le défendeur n’ait pas comparu (deux cas seulement). En dehors de ces deux cas, le tribunal ne peut jamais relever d’office son incompétence matérielle. Les pouvoirs de la Cour de cassation et de la cour d’appel sont plus étroits encore. Devant ces juridictions, l’incompétence ne peut être relevée d’office que si l’affaire relève de la compétence d’une juridiction répressive ou administrative ou échappe à la connaissance de la juridiction française, mais cela n’est pas pour elle une obligation (art. 76 al. 2 CPC).

B) Vérification d’office de la compétence territoriale En ce qui concerne la compétence territoriale, il faut séparer le domaine gracieux et le domaine contentieux (art. 77) : en matière gracieuse, le juge peut toujours relever d’office son incompétence territoriale. En matière contentieuse, il ne le peut que dans trois cas (en dehors de ces trois cas, si aucun des plaideurs ne le fait le tribunal sera tenu de statuer et ne pourra pas relever son incompétence) : - lorsque le litige est relatif à l’état des personnes ; - lorsque la loi attribue territorialement compétence exclusive à une autre juridiction (règle d’ordre public) ; - lorsque le défendeur ne comparaît pas. Conclusion : Une règle de compétence peut revêtir un caractère d’ordre public sans pour autant être exclusive, au sens commun du terme. Il faut en effet, aux vues des dispositions régissant le relevé d’office de son incompétence par le juge, relativiser la correspondance entre règle de compétence exclusive et caractère impératif de la norme. En effet, alors qu’en principe, la règle exclusive devrait impliquer une obligation pour le juge de renvoyer les parties devant la juridiction compétente, la lettre des articles 76 et 77 du code de procédure 58 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

civile laisse la place à une simple possibilité (incompétence absolue). La sanction encourue par les parties qui ne se conformeraient pas aux règles de compétence prévues par le code de procédure civile est donc toute relative. Concrètement, si les parties n’invoquent pas d’exception d’incompétence et que la juridiction décide de ne pas relever d’office son incompétence (à condition d’ailleurs qu’elle le puisse), celle-ci devra statuer, à peine de commettre un déni de justice.

Section 2 : Le rôle et les pouvoirs de la juridiction du premier degré Lorsque le tribunal est saisi d’un déclinatoire de compétence, il doit statuer sur l’exception dans le plus bref délai possible. Après la recevabilité du déclinatoire, le juge examinera son bien-fondé. Lorsque le tribunal, sur déclinatoire ou d’office, se déclare incompétent, il doit renvoyer les parties devant la juridiction qu’il estime compétente (art. 81) sauf dans des cas exceptionnels, où il les renvoie à mieux se pourvoir (art. 81) : il adoptera ce parti s’il estime que la compétence revient à une juridiction répressive ou administrative, arbitrale ou étrangère.

Section 3 : Les recours ouverts contre la décision de première instance statuant sur la compétence Deux voies de recours sont possibles contre la décision ayant statué sur la compétence : l’appel du chef de la compétence seulement et l’appel20. L’appel du chef de la compétence seulement est la voie de recours ouverte contre les décisions de pure procédure, alors que l’appel est la voie de recours ouverte contre les décisions qui portent à la fois sur la compétence et sur le fond (voie de recours de droit commun = un mois à compter de la signification de la décision de première instance). L’article 84 du CPC prévoit que le délai pour interjeter appel du chef de la compétence seulement est de 15 jours à compter de la notification du jugement (La notification incombe au greffe qui adresse aux parties une LRAR et notifie également la décision à leurs avocats, lorsque la procédure est une procédure avec représentation obligatoire. Dans le délai d’appel (15 jours) l’appelant devra saisir, à peine de caducité de la déclaration d’appel, le premier Président d’une requête de fixation à jour fixe ou à bref délai (pour bénéficier d’une fixation prioritaire de l’affaire) suivant que l’appel obéit (jour fixe) ou non (bref délai) aux règles de la représentation obligatoire. L’article 85 du CPC prévoit : « Outre les mentions prescrites selon le cas par les articles 901 et 933, la déclaration d’appel précise qu'elle est dirigée contre un jugement statuant sur la compétence et doit, à peine d'irrecevabilité, être motivée soit dans la déclaration elle-même, soit dans des conclusions jointes à cette déclaration. Nonobstant toute disposition contraire l'appel est instruit et jugé comme en matière de procédure à jour fixe si les règles applicables à l'appel des décisions rendues par la juridiction dont émane le jugement frappé d'appel imposent la constitution d'avocat, ou, dans le cas contraire, comme il est dit à l’article 948 ». Ces dispositions précisent les mentions de la déclaration d’appel qui doit : - préciser qu’elle est dirigée contre un jugement statuant sur la compétence seulement, - être motivée ou jointe à des conclusions motivées (cette exigence est requise à peine d’irrecevabilité).

20

Le décret 2017-1227 du 2 août 2017 a clarifié l’application dans le temps du décret n°2017-891 du 6 mai 2017. Il prévoit que la suppression du contredit est applicable aux décisions rendues à compter du 1er septembre 2017 (une décision relative à la compétence rendue avant cette date pouvait donc faire l’objet d’un contredit). 59 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Section 4 : Le règlement du problème de compétence et la poursuite de l’instance au fond La cour d’appel saisie d’un appel du chef de la compétence a deux possibilités : -

Renvoyer devant la juridiction de premier degré qu’elle estime compétente. La cour statue sur la régularité et la recevabilité de l’appel. Elle statue en outre sur la compétence. Elle doit désigner la juridiction compétente (art. 86) ;

-

Évoquer le fond. L’évocation (art. 88) suppose que la cour soit la juridiction d’appel du tribunal compétent. Ce n’est qu’une faculté qui n’est pas subordonnée au consentement des parties.

Si le premier juge s’est déclaré compétent et a rendu un jugement sur le fond en premier et dernier ressort, l’appel porte sur la question de la compétence seulement (l’article 91 du CPC issu du décret du 6 mai 2017 vient régler le conflit possible entre un appel interjeté du chef de la compétence et un pourvoi en cassation portant sur le fond en précisant que : « un pourvoi formé à l’encontre des dispositions sur le fond rend l’appel (sur la compétence) irrecevable)21. Si le premier juge s’est déclaré compétent et a rendu un jugement sur le fond en premier ressort, l’appel porte sur la compétence et sur le fond. Si la cour est la juridiction d’appel du tribunal compétent, la cour est saisie de l’entier litige (art. 79 al. 1er), si la cour n’est pas la juridiction d’appel du tribunal compétent, elle renvoie à une autre cour d’appel. La procédure peut aussi aboutir à renvoyer les plaideurs à mieux se pourvoir dans quatre hypothèses : compétence d’une juridiction administrative, arbitrale, étrangère ou répressive (art. 81 al.1er du CPC).

Section 5 : Pourvoi en cassation contre l’arrêt statuant sur la compétence Pour savoir si un arrêt d’appel statuant sur la compétence est susceptible de faire l’objet d’un pourvoi immédiat, il fallait rechercher s’il mettait fin à l’instance (Art. 607 du CPC) ou si un texte spécial prévoyait ce pourvoi (cf. art. 608 du CPC). En plus de ces deux possibilités, l’article 607-1 prévoit que la décision par laquelle la Cour d’appel statue sur la compétence, sans trancher le fond du litige, peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation immédiat. La modification est heureuse. En effet, jusqu’à l’entrée en vigueur de ce texte (2014) les décisions de Cour d’appel rendues sur la seule compétence ne pouvaient faire l’objet d’un pourvoi immédiat qu’à la condition qu’il ait été mis fin à l’instance (art. 607 et 608 du CPC). En reportant l’examen de la question de compétence avec le pourvoi principal les anciennes dispositions faisaient courir le risque d’une annulation tardive de la décision pour une question de pure compétence. Plus cohérentes les dispositions de l’article 607-1 du CPC s’inscrivent pleinement dans la tendance à la rationalisation du contentieux.

21

L’article 91 du CPC prévoit, dans cette hypothèse (lorsque le juge de première instance a statué sur la compétence et sur le fond dans une décision rendue en premier et dernier ressort) que la Cour qui infirme du chef de la compétence doit renvoyer l’affaire devant la juridiction d’appel relativement à la juridiction d’appel qu’elle estime compétente « à laquelle le dossier est transmis à l’expiration du délai de pourvoi ou, le cas échéant lorsqu’il a été statué sur celui-ci. Cette décision s’impose aux parties et à la cour de renvoi ». 60 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Chapitre 2 : Le règlement des exceptions de litispendance et de connexité Le déclinatoire de litispendance doit être formé avant toute défense au fond et toute fin de non-recevoir. Le juge peut se dessaisir d’office (art. 100). La voie de recours est l’appel (ancien contredit) dans les mêmes conditions que pour les questions de compétence (cf. chap. précédent). L’exception de connexité peut être soulevée en tout état de cause (art. 103), mais elle ne peut être relevée d’office par le juge.

61 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

62 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

TITRE 2 : LE LIEN D’INSTANCE

Chapitre 1 : Le lien d’instance Section 1 : Les personnes impliquées dans le lien d’instance §1 : Les parties Pour que la présence d’une partie soit régulière, il faut qu’elle ait la capacité d’ester en justice. Le défaut de capacité est prévu à l’article 117 du CPC. Il s’agit d’une irrégularité de fond sanctionnée par une nullité. En vertu de l’article 32 du CPC, est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir. Si une personne n’a pas capacité à agir, il faut qu’elle se fasse représenter. Cependant la représentation en justice ne concerne pas seulement les incapables, mais tous les justiciables. On distingue la représentation ad litem (dans les actes de procédure seulement) et la représentation ad agendum (dans l’action au sens large). . La représentation ad litem (article 411 du CPC) : les représentants ad litem sont les professionnels qui ont pouvoir d’accomplir au nom du mandant des actes de procédure. Dans ce cas, le titulaire de l’action l’exerce luimême ; c’est lui qui figure à l’instance en son nom propre, mais les actes de la procédure (assignations, conclusions…) sont accomplis par un mandataire. Lorsque la procédure est écrite (en principe devant le TJ et la CA), la représentation ad litem est normalement obligatoire, le justiciable devant obligatoirement être représenté par un avocat postulant, inscrit au barreau du TJ compétent (ou d’un TJ dans le ressort de la Cour d’appel compétente en cas d’appel). . La représentation à l’action, la représentation ad agendum : suppose que le tiers a reçu le pouvoir d’agir au nom d’autrui en lieu et place du titulaire de l’action qui cette fois n’a pas capacité à agir (incapables). Le fait générateur est une habilitation législative, judiciaire ou conventionnelle. Il est exigé la présence du nom du représenté conventionnel dans la procédure en vertu de la maxime « nul ne plaide par procureur ». À défaut, il y a nullité d’intérêt privé.

§2 : Les tiers La notion de tiers recouvre, en procédure civile, deux catégories de personnes ; seules celles de la seconde sont des tiers véritables : - on trouve tout d’abord certaines personnes auxquelles la chose jugée entre le demandeur et le défendeur sera opposable parce qu’elles auront été représentées par l’un des plaideurs : héritiers, ayants cause à titre universel, créanciers chirographaires ; - mais les tiers véritables sont tous ceux qui n’ont pas été représentés par les parties : normalement ils sont en dehors du lien d’instance et sont protégés par le principe de l’autorité relative de la chose jugée. Cependant, de manière plus ou moins directe, ils peuvent être mêlés à une instance : il se peut que la présence d’un tiers soit nécessaire pour mener à bien l’instruction : ce sera le cas notamment s’il a été témoin ou s’il détient un document nécessaire à la manifestation de la vérité (cf. art. 10 du code civil) ; par ailleurs, les mécanismes de l’intervention volontaire ou forcée sont susceptibles d’élargir le cadre initial de l’instance en y introduisant des personnes qui avaient primitivement la qualité de tiers, mais qui se sont spontanément glissées dans l’instance ou qui y ont été introduites contre leur volonté. 63 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Section 2 : L’objet et la cause A) L’objet de la demande L’objet du litige c’est la fin vers laquelle tend la demande en justice, le résultat qui est recherché, l’avantage que réclame le demandeur que l’article 4 du CPC définit comme la prétention.

B) La cause de la demande La cause de la demande c’est la raison pour laquelle on agit en justice. Plus précisément, il s’agit des éléments de droit ou de faits invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions. Ce que les articles 6 et suivants du CPC désignent comme les moyens.

Chapitre 2 : Le cadre formaliste de l’instance Section 1 : La forme des actes §1 : La signification La signification se définit comme la notification d’un acte de procédure par un huissier de justice (art. 651 CPC), étant précisé que la notification consiste à porter un acte à la connaissance de son destinataire. Depuis la création de la signification par voie électronique (D. n° 2012-366 du 15 mars 2012, arrêtés du 22 mai 2012 et du 28 août 2012), et sous réserve que les conditions d’utilisation de ce type de signification soient réunies, les parties peuvent choisir entre la signification classique (A) et la signification électronique (B) 22.

A) La signification classique (sur support papier) 1) La signification à personne L’article 654 al. 1 du CPC pose une règle importante : « la signification doit être faite à personne ». Cette signification consiste en la remise de l’acte à la personne de son destinataire. . S’agissant des personnes physiques, cette signification peut être effectuée en tout lieu (art. 689 al. 2 CPC). . S’agissant des personnes morales, la remise de l’acte est impossible car elles n’ont pas d’existence matérielle. C’est pourquoi, l’article 654 al. 2 précise que la signification est réalisée « à personne » lorsqu’elle est faite au représentant légal, à un fondé de pouvoir de ce dernier ou à toute autre personne habilitée à cet effet. Il ne faut pas déduire de cette formule que seules ces trois catégories de personnes peuvent recevoir une signification ; le texte dit simplement que dans ces trois cas il y a signification à personne, mais à défaut, l’huissier pourra procéder à une signification à domicile. Par ailleurs, la signification est ici opérée au lieu d’établissement de la personne morale (art. 690 al. 1 CPC, c’est-

22 L’article

662-1, issu du D. du 28 août 2012, en précisant que les articles 654 et suivants (sur la signification classique) ne sont pas applicables à la signification électronique, met bien en évidence qu’il existe deux types de significations indépendantes et exclusives l’une de l’autre. La voie dématérialisée ne doit pas être assimilée à une simple modalité de délivrance de l’acte, mais constitue bien un type de signification à part entière, conçu comme une alternative à la signification classique. Le décret du 15 mars 2012 n’instaure aucune hiérarchie entre la signification classique et par voie électronique : le demandeur est donc parfaitement libre de choisir entre l’un ou l’autre de ces deux procédés. 64 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

à-dire au siège social) ; à défaut d’un tel lieu, la notification est faite à la personne de l’un des membres de la personne morale habilitée à la recevoir (art. 690 al. 2). La jurisprudence opère une distinction sur la lettre des deux alinéas de l’article 690 du CPC. La signification faite au lieu d’établissement de la personne morale est qualifiée de signification à personne lorsque l’acte a été réceptionné par n’importe quelle personne qui s’est déclarée habilitée. En revanche, elle doit être faite au représentant légal si la signification est réalisée en un autre lieu : Cass. 2ème civ., 30 avril 2009. Enfin, l’article 658 du CPC dispose que l’huissier de justice qui signifie un acte à une personne morale doit, au plus tard le premier jour ouvrable suivant cette signification, adresser une lettre simple comportant les mêmes mentions que l’avis de passage et contenant une copie de l’acte de signification. Cette formalité est requise dans tous les cas et non uniquement lorsque l’acte est signifié à domicile, comme pour les personnes physiques.

2) La signification à domicile Condition préalable : les recherches infructueuses. Lorsqu’il n’est pas possible pour l’huissier de trouver le destinataire et de lui remettre l’acte en personne, le CPC l’autorise à signifier autrement, par des procédés subsidiaires. Mais ces procédés supposent que l’huissier ait effectué des investigations complètes établissant que la signification à personne était impossible. La règle de la hiérarchie des modes de signification vaut pour les personnes physiques comme pour les personnes morales. La signification à personne étant la règle, l’huissier doit être vigilant et démontrer qu’il a fait des recherches ; à défaut, la signification à une autre personne serait nulle pour vice de forme (art. 693 du CPC). Si la signification à la personne se révèle impossible, l’exploit sera délivré à domicile, et en cas de domicile inconnu en France, à résidence. La signification à domicile peut être réalisée selon deux modalités. . Première hypothèse (art. 655) : remise à toute personne présente au domicile ou à la résidence. L’article 655 du CPC prévoit que si la remise ne peut être faite au destinataire, l’huissier devra laisser l’acte à toute personne présente au domicile ou à la résidence du destinataire, à condition qu’elle ne soit pas celle qui a requis la signification et qu’il s’agisse bien du domicile ou de la résidence du destinataire de l’acte. L’huissier doit alors laisser un avis de passage (art. 655 du CPC). De plus, l’article 658 du CPC lui fait obligation d’adresser au destinataire, au plus tard le premier jour ouvrable suivant la signification, une lettre simple comportant les mêmes mentions que l’avis de passage, à laquelle est jointe une copie de l’acte signifié. Selon l’article 693 du CPC, ces deux textes doivent être respectés à peine de nullité. . Seconde hypothèse (art. 656) : remise à l’étude de l’huissier de justice. Si personne ne peut ou ne veut recevoir la copie de l’acte, l’huissier laissera au domicile ou à la résidence du destinataire un avis de passage. Cet avis mentionnera que la copie de l’acte doit être retirée dans les plus brefs délais à l’étude de l’huissier de justice contre récépissé ou émargement par l’intéressé ou par toute autre personne mandatée à cet effet. La lettre simple prévue à l’article 658 du CPC doit également être adressée. L’huissier doit conserver copie de l’acte pendant trois mois. Passé ce délai, il en est déchargé.

3) La signification par procès-verbal de recherches infructueuses Lorsque l’huissier de justice ne parvient pas à localiser le lieu de travail, le domicile ou la résidence de la personne à laquelle l’acte est adressé, il n’a d’autre choix que d’établir un procès-verbal de recherches infructueuses dans les conditions de l’article 659 du CPC. Il doit y relater, à peine de nullité, l’ensemble des diligences accomplies pour rechercher le destinataire. Ce procès-verbal vaut notification, ceci afin d’éviter qu’un justiciable ne puisse bloquer la marche de la justice en tentant de se cacher. Lorsqu’il établit un tel procès-verbal, l’huissier doit adresser, à la dernière adresse connue du destinataire, une lettre recommandée avec accusé de réception contenant une copie de l’acte de signification et de l’acte signifié. Il doit, par ailleurs, le jour même de cet envoi, adresser au destinataire une lettre simple l’informant de ce que cette formalité a été accomplie. [NB : Ces modes de signification sont valables lorsque le destinataire de l’acte demeure en France (V. pour les 65 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

spécificités applicables aux territoires d’Outre-mer : art. 660 du CPC) S’il réside à l’étranger, l’huissier de justice fera application du règlement 1393/2007 pour transmettre l’acte dans un État membre de l’Union Européenne. Pour les États non membres, il existe des conventions bilatérales (art. 683 du CPC), à défaut l’acte sera remis parquet selon la procédure prévue par les articles 684 et suivants du CPC].

B) La signification par voie électronique Le décret du 15 mars 2012 introduit en droit positif la possibilité d’effectuer une signification sur support électronique. Cette signification peut être employée comme une alternative facultative à la signification sur support papier, à condition que le destinataire de l’acte y ait préalablement consenti. Le régime de cette signification est exposé à l’article 662-1 du CPC. Cette signification permet à l’huissier de justice d’adresser un courriel, qui marque la date de l’acte, au destinataire lui indiquant que l’acte à signifier peut-être récupéré sur un serveur sécurisé. Lorsque le destinataire prend connaissance de ce courriel le jour de l’envoi de l’acte, la signification est faite à personne. Dans les autres cas, il s’agit d’une signification à domicile. L’huissier de justice doit alors adresser au destinataire une lettre simple par laquelle il l’informe qu’un acte lui a été transmis par voie électronique. Ces dispositions reconnaissent la notion de domicile virtuel, dès l’instant que la boîte de réception du destinataire est assimilée à son domicile.

§2 : La notification en la forme ordinaire La notification est faite soit par voie postale (LRAR), soit par la remise de l’acte au destinataire contre émargement et récépissé (art. 667 du CPC). Lorsque l’avis de réception n’est pas signé par le destinataire, il est nécessaire de procéder par voie de signification : article 651 du CPC, V. Cass. soc., 31 mars 2003 : « Si la lettre de notification fait retour au greffe, une signification est toujours nécessaire, alors même que la lettre aurait été refusée par le destinataire. » Selon l’article 669 du CPC, la date de la réception d’une notification faite par LRAR « est celle qui est apposée par l’administration des postes lors de la remise de la lettre à son destinataire ». Il s’ensuit que lorsque l’avis de réception est signé par le destinataire lui-même, la notification est réputée faite à personne. Si en revanche, l’avis est signé par le représentant du destinataire la notification est réputée faite à domicile (art. 670 du CPC). En cas de retour de la lettre, la notification est censée ne pas avoir été faite et l’expéditeur n’a d’autre choix que de procéder par voie de signification (art. 670-1 du CPC) S’agissant des personnes habilitées à recevoir la notification, il convient de se reporter aux dispositions des articles 689 et 690 du CPC, comme pour les significations.

§3 : La notification entre avocats : les régimes particuliers Les règles du droit commun sont écartées pour les notifications entre avocats (art. 671). Le code prévoit deux types de notifications toutes deux très simplifiées : - la signification simplifiée : l’huissier audiencier met son cachet et sa signature sur l’acte et indique la date et le nom de l’avocat destinataire (art. 672) ; - la remise directe : l’acte est remis en double exemplaire à l’avocat destinataire, lequel restitue aussitôt un exemplaire à son confrère après l’avoir daté et signé (art. 673). A côté de ces modes traditionnels de communication entre avocats, il existe dorénavant un troisième mode qu’est le Réseau Privé Virtuel des Avocats (RPVA). Celui-ci permet aux avocats qui y ont adhéré, de communiquer entre eux par voie électronique d’une manière sécurisée et de se transmettre des pièces de procédure. 66 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

NB : Un décret 2005-1678 du 28 décembre 2005 a créé, dans le code de procédure civile, un titre XXI relatif à la communication électronique en matière civile (articles 748-1 et suivants du code de procédure civile). Ces dispositions, insérées au sein du premier livre du code et donc applicables devant toutes les juridictions, ont vocation à régir les relations de procédure dématérialisées entre les auxiliaires de justice (avocats) et le juge civil, quel que soit son degré de juridiction ou sa compétence. Ce dispositif a été complété par le décret 2010-434 du 29 avril 2010 qui a attribué la valeur d’acte signé électroniquement aux actes que les auxiliaires de justice remettent ou notifient à l’occasion des procédures suivies devant les juridictions des premier et second degrés, si les échanges électroniques se déroulent dans le cadre de procédures sécurisées définies à l’article 748-6 du CPC. Enfin, le décret du 11 mars 2015 est venu compléter le dispositif en ajoutant les articles 748-8 et 748-9 au code de procédure civile. Ces dispositions précisent d’abord les modalités de consentement du destinataire à l’utilisation des procédés de communication électronique pour la réception des différents actes de la procédure. Le décret précise ainsi à l’article 748-2 al. 2 du CPC que vaut consentement à l’utilisation de la voie électronique pour les envois, remises et notifications de l’article 748-1 « l'adhésion par un auxiliaire de justice, assistant ou représentant une partie, à un réseau de communication électronique tel que défini par un arrêté pris en application de l'article 748-6 ». Par ailleurs, concernant les parties, il résulte du décret du 11 mars 2015 que lorsqu’il est prévu qu’un avis est adressé par le greffe à une partie par tous moyens, il peut lui être envoyé par un courrier électronique (à une adresse email préalablement déclarée) ou au moyen d’un SMS (transmis à un numéro de téléphone préalablement déclaré). Ce consentement peut être révoqué à tout moment (art. 748-8). Deux conditions sont donc nécessaires pour que le greffe puisse envoyer aux parties les avis et convocations par la voie électronique : Il faut que le texte prévoyant l’envoi indique que la communication se fasse par « tout moyen ». Le consentement du destinataire doit avoir été préalablement recueilli dans le cadre d’une déclaration préalable faite au greffe. Le décret de 2015 prévoit enfin un dispositif particulier permettant la convocation simplifiée par voie électronique des personnes morales de droit privé. Lorsqu’elles y ont préalablement consenti « les convocations émanant du greffe peuvent aussi leur être adressées par courrier électronique » (art. 748-9).

Section 2 : Sanctions des irrégularités de forme §1 : Les deux catégories de nullité A) Les vices de forme 1) Les conditions de la nullité pour vice de forme L’article 114 alinéa 1 du CPC pose deux conditions pour que l’annulation d’un acte de procédure pour vice de forme soit possible. D’abord, l’existence d’un texte : « aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi. » Cette règle est la reprise de l’adage « Pas de nullité sans texte ». Elle reçoit exception en cas de formalités substantielles ou d’ordre public. Une formalité substantielle donne à l’acte sa nature, ses caractères et en constitue la raison d’être. La formule est assez souple pour laisser une marge de manœuvre au juge. Ensuite, l’existence d’un grief : la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour celui qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité (art. 114 al. 2). Il s’agit d’une application de l’adage « Pas de nullité sans grief ». La règle « pas de nullité sans grief » a une portée générale et s’applique même lorsque la formalité serait substantielle ou d’ordre public. 67 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

2) Régime de la nullité pour vice de forme C’est par la voie d’une exception de procédure que la partie qui entend faire déclarer nul un acte de procédure doit soulever la nullité. En principe, les exceptions de procédure doivent être invoquées in limine litis, mais en matière d’exception de nullité, il n’est pas possible d’être aussi exigeant, aussi faut-il distinguer selon que l’exception affecte l’acte introductif d’instance ou un acte intervenu en cours d’instance. Dans la première hypothèse, la nullité devra être invoquée au tout début de l’instance, avec les autres exceptions de procédure éventuelles, et en tout cas avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Dans la seconde hypothèse (nullité affectant un acte intervenu en cours d’instance), la nullité est recevable si elle est invoquée « au fur et à mesure de (son) leur accomplissement ; mais elle est couverte si celui qui l’invoque a fait valoir des défenses au fond ou soulevé une fin de non-recevoir » (art. 112 du CPC). La nullité pour vice de forme doit donc être soulevée très vite. Par ailleurs, pour éviter les incidents à répétition, l’article 113 du CPC prévoit : « tous les moyens de nullité contre des actes de procédure déjà faits doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été. » Seule la victime du vice pourra demander la nullité : ni l’auteur du vice, ni le juge ne le peuvent. Enfin, il est possible de régulariser un vice de forme avant que la forclusion ait fait son œuvre et à condition qu’il ne subsiste aucun grief pour la victime ; dans ce cas, la nullité ne sera pas prononcée (art. 115 et 121 du CPC).

B) Les vices de fond 1) Les conditions de la nullité pour vice de fond Les nullités pour vice de fond supposent, comme leur nom l’indique, qu’une irrégularité touche au fond même de l’acte de procédure. Dans la mesure où la violation d’une exigence d’ordre fondamental est considérée comme plus grave que celle d’une exigence d’ordre formel, il est normal que la sanction des irrégularités de fond soit plus énergique que la sanction des vices des formes. C’est pour cette raison que l’article 117 du CPC ne reprend pas pour les vices de fond l’exigence posée par l’article 114 et se contente d’affirmer que constituent « des irrégularités de fond … ». En outre, l’article 119 précise que ce type d’exception de nullité doit être accueilli « alors même que la nullité ne résulterait d’aucune disposition expresse ». (Les adages « Pas de nullité sans texte » et « Pas de nullité sans grief » ne sont donc pas applicables aux vices de fond.) Les dispositions de l’article 119 du CPC doivent être bien comprises : elles signifient simplement qu’il n’est pas nécessaire que la nullité demandée soit expressément prévue par un texte dans la situation précise qui fait l’objet de la demande. Mais, sous réserve de ce qui va être dit du caractère limitatif ou non de la liste de l’article 117 du CPC, il faut que le vice invoqué à l’appui de la demande en nullité soit l’un de ceux énumérés par l’article 117 du CPC (défaut de capacité d’ester en justice, défaut de pouvoir d’une partie ou d’un représentant d’une personne morale ou d’un incapable, défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice). Caractère limitatif ou non de la liste de l’article 117 du CPC : longtemps, la question du caractère limitatif ou non de la liste de l’article 117 du CPC est restée en suspens, tant en doctrine qu’en jurisprudence. Finalement, semblant vouloir en découdre avec ces incertitudes et soucieuse de remettre en ordre le système des nullités de procédure, la Cour de cassation, par une importante décision rendue en Chambre mixte le 7 juillet 2006, est venue affirmer que : « Quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, seuls affectent la validité d’un acte de procédure, soit les vices de forme faisant grief, soit les irrégularités de fond limitativement énumérées à l’article 117 du code de procédure civile ». La solution a plusieurs fois été confirmée depuis : Cass. 3ème civ., 24 oct. 2007 ; Cass. 1ère civ., 17 janv. 2008. Les nullités pour vice de fond sont donc limitativement énumérées par l’article 117 du code de procédure civile. Elles sont au nom de 4 : - Le défaut de capacité des parties (capacité à agir) ; - Le défaut de capacité de leurs représentants ; 68 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

-

Le défaut de pouvoir du représentant d’un incapable ou d’une personne morale Le défaut de pouvoir des représentants des parties.

2) Régime des nullités pour vice de fond L’exception de nullité fondée sur un vice de fond peut être invoquée en tout état de cause et à toute hauteur de la procédure (art. 118 du CPC), néanmoins une partie pourrait être condamnée à des dommages et intérêts si son retard n’était dû qu’à une volonté de gagner du temps, de ralentir la procédure. Contrairement à ce qu’on a vu pour les vices de forme, s’agissant des vices de fond, les deux parties ont intérêt à ce que la procédure soit régulière, elles peuvent donc toutes les deux demander la nullité. L’article 120 du CPC ajoute que ces nullités doivent être relevées d’office par le juge lorsqu’elles ont un caractère d’ordre public. Le défaut de capacité peut être relevé d’office. L’article 121 autorise la régularisation des irrégularités pour vice de fond.

§2 : Les effets de la nullité L’annulation d’un acte de procédure entraîne, conformément au droit commun de l’annulation, la disparition rétroactive de l’acte en question. Les effets de l’annulation peuvent au demeurant ne pas se limiter audit acte : c’est qu’en effet sont nuls par voie de conséquence tous les actes postérieurs à l’acte annulé et dont celui-ci constituait le fondement (v. annulation de l’acte introductif d’instance). Par ailleurs, les actes de procédure étant le plus souvent l’œuvre d’auxiliaires de justice, il convient de signaler que leur responsabilité civile peut être engagée au cas d’annulation des actes qu’ils ont accomplis. L’article 2241 du Code civil prévoit expressément que malgré la nullité de l’acte introductif d’instance celui-ci conserve son effet interruptif de prescription.

Section 3 : Le temps des actes S’agissant de la computation des délais, 3 règles sont essentielles : . S’agissant du point de départ : il faut distinguer selon que le délai est exprimé en jours/mois ou années. Si le délai est exprimé en jours, le jour où l’acte est fait (le dies a quo) n’est pas compris dans le délai (art. 641 al. 1 du CPC). Dans ce cas, le délai commence à courir seulement à la fin de ce jour, à 0 heure. En revanche, si le délai est exprimé en mois ou en années le dies a quo est compris dans le délai (art. 640 du CPC). . S’agissant de l’expiration des délais : Lorsqu’un délai est exprimé en mois ou en années, il expire le jour du dernier mois ou de la dernière année qui porte le même quantième que le jour qui fait courir le délai. Faute de quantième identique, le délai expire le dernier jour du mois. Dans tous les cas, le délai expire le dernier jour à 24 heures (art. 642 du CPC). Le délai est reporté au premier jour ouvrable suivant, s’il expire un samedi, un dimanche, un jour férié ou chômé. . Le fait que pendant le délai il y ait un jour férié ou chômé est sans incidence aucune. V. pour les délais de distance les articles 643 et suivants.

69 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

70 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Chapitre 3 : Les incidents relatifs au personnel judiciaire et à l’instance : les incidents affectant la procédure Section 1 : Incidents relatifs au personnel judiciaire, à la juridiction §1 : Les incidents concernant un magistrat Le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017, portant diverses mesures de modernisation et de simplification de la procédure civile a été publié au Journal officiel du 10 mai 2017. Entré en vigueur immédiatement (11 mai 2017), le texte a considérablement modifié les procédures de récusation (A) et de renvoi (B).

A) La récusation : art. 341 du CPC La récusation est l’incident soulevé par une partie qui, sans s’opposer à la saisine de la juridiction, prétend faire écarter un juge qu’elle suspecte envers elle de partialité. Cette récusation est la sanction nécessaire du droit à un tribunal indépendant et impartial qui participe du droit à un procès équitable. Mais, en raison de sa gravité, la loi en définit strictement le domaine (art. 341 du CPC et L. 111-6 du COJ) et la procédure (art. 341 et s du CPC). La liste de l’article L. 111-6 du COJ est limitative (péremptoire), mais dans la mesure où ces différentes causes de récusation rejoignent la nécessité de garantir au plaideur que sa « cause soit entendue équitablement…par un tribunal indépendant et impartial » (art. 6 §1 CEDH), il est normal que la Cour de cassation considère qu’elle n’épuise pas l’exigence d’impartialité requise de toute juridiction : Cass. 2ème civ., 27 mai 2004. L’article 342 du CPC issu du décret du 6 mai 2017 prévoit que la demande de récusation (ou de renvoi) doit être déposée dès que la partie a connaissance de la cause de récusation et avant la clôture des débats (le texte prévoit en effet « En aucun cas la demande ne peut être formée après la clôture des débats »). La demande peut être proposée par la partie elle-même (sauf devant la Cour de cassation) ou un mandataire. Mais l’article 343, alinéa 3 créé, précise que « la requête est formée par avocat devant les juridictions où celui-ci a seul qualité pour représenter les parties ». La modification essentielle issue du décret du 6 mai 2017 tient dans le fait que la demande de récusation n’est plus d’abord soumise au juge soupçonné de partialité, qui pouvait acquiescer ou non à cette demande. L’article 344, alinéa 1er dispose que « la demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime est portée devant le premier président de la cour d’appel. Elle est formée par acte remis au greffe de la cour d’appel ». Le texte précise que « la demande doit, à peine d’irrecevabilité, indiquer les motifs de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime et être accompagnée des pièces justificatives ». Une fois informé de la requête dont il est saisi le magistrat concerné est invité à présenter ses observations. Il peut alors choisir de s’abstenir, auquel cas le président de la juridiction à laquelle il appartient en informe, sans délai, le premier président de la Cour d’appel. S’il refuse de s’abstenir, le premier président statue, sans que le contradictoire ne soit respecté, dans un délai d’un mois à compter de sa saisine après avis du procureur général (sur la conformité de cette solution à l’article 6, § 1er : Cass. 2ème civ., 20 avr. 2017, n° 16-15.015). L’article 346 al. 3 prévoit que, « l’ordonnance statuant sur la récusation ou la demande de renvoi pour cause de suspicion légitime peut faire l’objet d’un pourvoi dans les quinze jours de sa notification par le greffe ». L’article 347, alinéa 1er, prévoit que « si la demande de récusation est admise, il est procédé au remplacement du juge ». L’alinéa 3 ajoute que « les actes accomplis par le juge ou la juridiction avant que la décision accueillant la demande de récusation ou de renvoi pour cause de suspicion légitime n’ait été portée à sa connaissance ne peuvent être remis en cause ». Toutefois le texte précise qu’est « non avenue, quelle qu’en soit sa date, la décision rendue 71 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

par le juge ou la juridiction qui tranche tout ou partie du principal ou qui, sans trancher le principal, est exécutoire à titre provisoire ». L’article 350 du CPC dispose : « toute demande de récusation visant le premier président de la cour d’appel et toute demande de renvoi pour cause de suspicion légitime visant la cour d’appel dans son ensemble doivent faire l’objet d’une requête adressée au premier président de la Cour de cassation qui, après avis du procureur général près ladite cour, statue sans débat par une ordonnance. Les articles 341, 342, 344 à 348 sont applicables ».

B) L’abstention : art. 340 du CPC L’abstention est l’incident soulevé par le juge lui-même (en pratique on dit qu’il se déporte) soit qu’il suppose l’existence d’une cause de récusation en sa personne soit qu’il estime devoir s’abstenir en conscience.

§2 : Les incidents concernant la formation A) Le renvoi pour cause de suspicion légitime : art. 341 et suivants du CPC Le renvoi à une autre juridiction pour cause de suspicion légitime peut d’abord avoir lieu à l’initiative des parties. La suspicion n’est plus alors dirigée contre un seul juge comme en matière de récusation, mais contre la formation collégiale dans son ensemble. La seule différence avec la récusation est le nombre de magistrats visés, d’ailleurs la demande est formée de la même manière. Le renvoi pour cause de suspicion légitime peut également résulter de l’abstention simultanée de plusieurs juges. L’article 347 alinéa 2 issu du décret du 6 mai 2017 dispose que « si la demande de renvoi est admise, l’affaire est renvoyée devant une autre formation de la juridiction initialement saisie ou devant une autre juridiction de même nature. Cette décision s’impose aux parties et au juge de renvoi. En cas de renvoi devant une autre juridiction, il est procédé comme il est dit à l’article 97 ».

B) Le renvoi pour cause de sûreté publique : art. 351 du CPC Le code prévoit aussi le renvoi pour cause de sûreté publique sur réquisition du procureur général près la Cour de cassation. Cette procédure est appelée à s’appliquer si des circonstances mettent en péril la sécurité des juges, le maintien de l’ordre public dans la ville où ils siègent ou la sérénité de la justice. L’ancien article 365 (« le renvoi pour cause de sûreté publique est prononcé par la Cour de cassation sur réquisition du procureur général près ladite cour ») a été transféré à l’article 351 par le décret du 6 mai 2017.

Section 2 : Incidents relatifs au cours de l’instance §1 : Jonction et disjonction d’instance Il y a jonction lorsque deux ou plusieurs instances sont pendantes devant le même tribunal et qu’il existe un lien tel entre elles qu’il est dans l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire ou juger ensemble (art. 367 al. 1 er). Ce lien suffisant est aussi appelé lien de connexité. À l’inverse, on peut disjoindre deux demandes lorsqu’elles n’ont pas de lien suffisant entre elles. La jonction ou la disjonction peuvent être demandées par les plaideurs, mais peuvent aussi être soulevées d’office par le juge. Les décisions de jonction et de disjonction de l’instance sont des mesures d’administration judiciaire qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours (art. 537). 72 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

§ 2 : Incidents relatifs à l’interruption de l’instance Les causes d’interruption de l’instance sont énumérées par les articles 369 et 370 du CPC. L’interruption de l’instance est un arrêt provisoire de l’instance dû à un événement qui affecte la situation personnelle de l’une des parties ou de son représentant. En raison d’un événement qui empêche une personne de se défendre, on interrompt l’instance de telle sorte qu’aucun acte ne puisse être accompli ; à défaut un tel acte serait non avenu, sauf s’il est confirmé par la partie concernée par l’événement (art. 369 et 370). Il faut distinguer les causes automatiques d’interruption de l’instance (art. 369), des causes d’interruption subordonnée à une notification adressée à l’autre partie (art. 370).

§3 : Incidents relatifs à la suspension de l’instance C’est un arrêt provisoire de l’instance dû à un événement étranger aux parties ; l’instance peut être suspendue par une décision du juge qui peut être : le sursis à statuer (A) ou la radiation (art. 377 et 383) (B).

A) Le sursis à statuer : art. 378 du CPC C’est un acte par lequel le juge suspend l’instance en attendant la survenance d’un événement ou l’écoulement d’un délai. Le sursis à statuer est parfois imposé par un principe général : les questions préjudicielles (questions posées par une juridiction d’un ordre donné à une juridiction d’un autre ordre sur des points dont dépend la solution du litige). Le sursis à statuer est une simple faculté du juge qui apprécie souverainement s’il sursoit ou non. Cette décision de surseoir peut faire l’objet d’un recours immédiat (art. 380 et 380-1) sur autorisation du premier président de la cour d’appel s’il est justifié d’un motif grave et légitime. La partie qui veut faire appel saisit le premier président, qui statue dans la forme des référés. S’il accueille la demande, le premier président fixe, par une décision insusceptible de pourvoi (innovation du décret du 6 novembre 2014), le jour où l’affaire sera examinée par la cour.

B) La radiation de l’affaire : art. 381 du CPC C’est une mesure d’administration judiciaire qui consiste à retirer une affaire du rôle quand les parties n’ont pas accompli un acte de procédure dans les délais ; le juge adresse un dernier avis aux parties et en l’absence de réaction, il radie l’affaire. Aucun recours n’est possible. En principe, c’est le juge qui prend l’initiative de la radiation, c’est pour cela qu’on parle de radiation-sanction. Mais les parties peuvent aussi déposer une requête conjointe pour l’obtenir, ce qui est utile lorsqu’elles veulent différer une décision judiciaire, notamment lorsqu’une transaction est en cours. On parle alors de radiation conventionnelle, dite encore demande de retrait du rôle pour bien la distinguer de la radiation qui est une sanction. La radiation de l’affaire n’empêche pas le délai de péremption de courir.

§4 : Incidents relatifs à l’extinction de l’instance A) L’extinction de l’instance par la volonté des parties 1) Le désistement C’est une renonciation d’une des parties à faire ou poursuivre le procès. Il faut distinguer trois hypothèses : Le désistement d’instance (art. 394 et s.) désigne l’hypothèse où le demandeur et le défendeur (art. 395) arrêtent, d’un commun accord, le procès sans attendre le jugement. Dans une telle hypothèse, le désistement ne touche 73 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

pas au droit litigieux, le demandeur veut simplement éteindre l’instance, la procédure, mais réserve son droit. En première instance, la condition essentielle à la validité du désistement est qu’il soit accepté par le défendeur (art. 395 du CPC). Cependant, le tribunal peut lui imposer d’accepter s’il n’a aucun motif légitime de refuser. Cette acceptation pourra être opérée dans n’importe quelle forme (art. 397). En appel, le désistement unilatéral est suffisant sauf dans les deux hypothèses de l’article 401 du CPC (lorsque le désistement contient des réserves ou si la partie à l’égard de laquelle le désistement est exprimé a déjà auparavant formé un appel incident ou une demande incidente). En cassation, sous les mêmes réserves que pour l’appel, le désistement n’a pas besoin d’être accepté (art. 1024 du CPC). Lorsque la procédure est orale, le juge est normalement saisi à l’audience par les observations verbales des parties. Ce principe a pour conséquence que le désistement n’a jamais besoin d’être accepté lorsqu’il intervient avant l’audience, car aucune demande incidente n’a encore pu être formée. Pour tempérer la rigueur de cette règle, la Cour de cassation dans un important arrêt, rendu en chambre mixte le 13 mars 2009, a décidé que lorsque la procédure est orale, l’égalité des armes et l’exigence d’un procès équitable imposent qu’il soit statué sur une demande incidente soutenue à l’audience. Dans cette hypothèse, le désistement ne produit donc aucun effet visà-vis du défendeur. En cas de désistement d’action (art. 384), le désistement porte sur le droit lui-même. C’est un acte beaucoup plus grave que le désistement d’instance : une partie renonce alors à la possibilité d’agir en justice, à la possibilité de faire valoir son droit. En principe, le désistement d’action n’a pas à être accepté par l’adversaire, car celui-ci n’a pas d’intérêt à l’empêcher ; c’est un avantage pour lui que le demandeur renonce à son droit prétendu. Le désistement peut ne porter que sur un acte de procédure. Dans ce dernier cas, la partie ne se désiste que d’un acte de procédure en particulier. Ex : elle renonce à une demande reconventionnelle. Dans cette hypothèse, l’acte est moins grave et l’acceptation de l’autre partie n’est pas nécessaire, c’est un acte unilatéral de renonciation.

2) L’acquiescement (art. 408 à 410) L’acquiescement est le fait de se soumettre aux prétentions de l’autre. L’acquiescement comporte toujours un abandon de droit (donc différent du désistement d’instance) : on peut acquiescer à la demande (le défendeur se soumet par avance au jugement) ou au jugement (renoncer à exercer les voies de recours). L’acquiescement au jugement qui est le plus fréquent peut être exprès ou implicite (lorsqu’on laisse passer les délais pour exercer le recours ou lorsqu’on commence à exécuter le jugement), il peut être total ou partiel.

B) L’extinction de l’instance en raison de la négligence des parties 1) Péremption d’instance Il s’agit de l’anéantissement de l’instance par suite de l’inaction des plaideurs pendant deux ans (art. 386). Ce délai de deux ans commence à courir à compter de la naissance de l’instance, c’est-à-dire du placement de l’assignation et, à défaut, de la dernière diligence accomplie. En d’autres termes le délai de péremption court à compter du dernier acte de procédure. Le délai de péremption continue à courir lorsque l’instance est suspendue pour radiation (mais non dans l’hypothèse d’un sursis à statuer). En revanche, il est interrompu lorsque l’instance est interrompue. À peine d’irrecevabilité, la péremption doit être demandée ou opposée avant tout autre moyen (art. 388) : Cass. 2ème civ., 8 juillet 2004, Bull. II, n° 379. Avant l’entrée en vigueur du décret du 6 mai 2017, la péremption ne pouvait être relevée d’office par le juge. Ce n’est plus le cas… ATTENTION : Le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017 (Décr. n° 2017-892, 6 mai 2017, JO 10 mai : entrée en vigueur le 11 mai 2017) a modifié l’article 388 du CPC qui prévoit dorénavant que le juge peut constater d’office la 74 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

péremption après avoir invité les parties à présenter leurs observations. Il ne s’agit que d’une faculté pour le juge, qui sera tenu de respecter le principe du contradictoire (v. sur ce point l’article 16 du CPC et le rappel (surabondant) que fait l’article 388). La péremption produit les mêmes effets qu’une extinction à titre principal. L’action n’est pas éteinte, mais la demande en justice perd son effet interruptif de prescription : il devient donc impossible de se prévaloir des actes de procédure accomplis qui sont considérés comme non avenus. Il faut noter que, dans certains cas, les effets de la péremption peuvent être particulièrement graves pour les parties. Il en va d’abord ainsi lorsque la péremption d’instance intervient en cause d’appel. Dans ce cas, en effet, au moment où elle se produit, il y a déjà longtemps que les délais d’appel sont expirés. Le jugement de première instance acquiert donc force de chose jugée et la péremption d’instance anéantit le droit litigieux lui-même. Il en va ensuite ainsi lorsque l’instance avait été introduite très peu de temps avant le moment où elle devait s’accomplir.

2) La caducité de la citation Sanction d’un acte juridique valablement formé (ce qui distingue la caducité de la nullité), mais qui suppose, pour produire sa pleine efficacité, l’accomplissement d’une diligence supplémentaire. La sanction d’un acte caduc, c’est son inefficacité, à ne pas confondre avec l’extinction d’un droit. La caducité emporte extinction de l’instance. Comme la caducité entraîne l’extinction du lien d’instance, elle prive la demande en justice de tout effet et l’assignation devra être réitérée pour qu’une nouvelle instance soit introduite. Ex : 406 et 407 du CPC : caducité de la citation dans les cas énumérés par la loi. Art. 754 du CPC : Devant le TJ lorsque la date d’audience est communiquée plus de 15 jours avant l’audience, la remise d’une copie de l’assignation (enrôlement) doit être faite au moins 15 jours avant l’audience. A défaut l’assignation est caduque (caducité constatée d’office par le juge ou à la requête d’une partie). De même devant le tribunal de commerce l’enrôlement doit avoir lieu au moins 8 jours avant l’audience, à peine de caducité (art. 857 al. 2 du CPC).

75 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

76 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

TITRE 3 : LES DIFFERENTES PROCEDURES

SOUS-TITRE 1 : LES PROCÉDURES CONTENTIEUSES Chapitre 1 : La procédure contentieuse définitive et contradictoire §1 : La demande introductive d’instance Avec l’entrée en vigueur de la réforme issue du décret du 11 décembre 2019 l’article 53 du CPC a modifié les modes d’introduction de l’instance : Initialement l’article 54 énumérait 4 modes d’introduction de l’instance susceptibles de déboucher sur une procédure contradictoire : la présentation volontaire des parties (qui n’était possible que dans les cas limitativement énumérés), l’assignation, la requête conjointe et la déclaration. L’article 53 du CPC ne vise plus que l’assignation et la requête.

A) La citation par assignation L’assignation est l’acte d’huissier par lequel le demandeur cite son adversaire à comparaître devant le juge (art. 55 du CPC). C’est le mode d’introduction d’instance de droit commun (la requête n’ayant qu’un champ d’application résiduel). Parce que l’assignation est un acte d’huissier de justice, elle doit satisfaire à toutes les formes requises par l’article 648 du CPC. L’assignation vaut conclusions (art. 56 al. 3 du CPC).

B) La requête La requête peut être conjointe ou unilatérale (art. 57 du CPC) . La requête conjointe est toujours possible en toute matière, et suppose seulement que les deux parties, malgré leur différend, soient d’accord pour introduire l’instance. . La requête unilatérale 23 n’est possible que lorsque le montant de la demande n’excède pas 5 000 euros en procédure orale ordinaire ou dans certaines matières fixées par la loin ou le règlement : art. 750 al. 1. Que l’instance soit introduite par voie d’assignation ou de requête, l’acte introductif d’instance doit comporter certaines formalités obligatoires. Ainsi, la demande initiale mentionne (art. 54 du CPC)24 à peine de nullité : - L’indication de la juridiction devant laquelle ma demande est portée - L’objet de la demande

23

La requête unilatérale est un mode non contradictoire d’introduction de l’instance qui débouche sur une instance contradictoire. du 11 décembre 2019 était venu préciser : « lorsqu’elle est formée par voie électronique, la demande comporte également, à peine de nullité, les adresses électroniques et numéro de téléphone mobile du demandeur lorsqu’il consent à la dématérialisation ou de son avocat ». Le décret du 27 novembre 2020 est venu supprimer cette exigence. Cette suppression est légitime : il n’était en effet pas nécessaire que ces informations nécessaires au traitement du dossier par voie électronique, figurent dans l’assignation et soient portées à la connaissance de l’adversaire. Ces informations ne seront transmises qu’à la juridiction. 77 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau 24 Le décret

. Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance, de chacun des requérants . Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social, et l’organe qui la représente légalement - Les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier. - Lorsqu’il est soumis à l’obligation d’une tentative préalable de conciliation, médiation ou procédure participative, l’acte introductif d’instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige ou la justification d’une dispense d’une telle tentative. - L’indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaitre, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire NB : Cette dernière exigence qui était inutile pour la requête a été supprimée de l’article 54 par le Décret du 27 novembre 2020. Cette exigence ne figure plus que dans l’article 56 pour l’assignation (seule mode d’introduction de l’instance dans lequel la précision des modalités de comparution a un sens). L’article 54 5° prévoit, par ailleurs, à peine de nullité, que lorsque la demande initiale est soumise à l’obligation d’une tentative préalable de conciliation, médiation ou procédure participative (hypothèses dans lesquelles la demande tend au paiement d’une somme n’excédant pas 5 000 euros ou lorsqu’elle est relative à l’une des actions mentionnées aux articles R. 211-3-4 et R. 211-3-8 du code de l’organisation judiciaire ou à un trouble anormal de voisinage), la demande initiale doit préciser les diligences entreprises en vue de parvenir à un règlement amiable du litige. Le défaut d’indication des diligences est sanctionné par une nullité pour vice de forme.

ATTENTION : Décision du CE du 22 septembre 2022 Le Conseil d’Etat a été saisit notamment par le Conseil national des barreaux (CNB), la Conférence des Bâtonniers et l’Ordre des avocats du barreaux de Paris, de la légalité du décret du 11 décembre 2019. Par décision du 22 septembre 2022 (n° 436939), il en a annulé certaines dispositions, notamment celles de l’article 750-1 du CPC. L’article 750-1 3) prévoyait qu’il était possible de déroger à la nécessité de recourir à la conciliation / médiation /procédure participative obligatoire en cas de « motif légitime » lequel pouvait notamment tenir « à l’indisponibilité des conciliateurs de justice entraînant l’organisation de la première réunion de conciliation dans un délai manifestement excessif au regard de la nature et des enjeux du litige ». Le Conseil d’Etat a estimé que les rédacteurs du décret n’avaient pas suffisamment précisé les modalités et délais selon lesquels l’indisponibilité du conciliateur pourrait être regardée comme établie et permettre d’échapper à l’obligation de tentative de règlement amiable préalable. Il a donc annulé l’article 750-1 du CPC pour violation du droit d’accès à un tribunal (« s’agissant d’une condition de recevabilité d’un recours juridictionnel, l’indétermination de certains des critères permettant de regarder cette condition comme remplie est de nature à porter atteinte au droit d’exercer un recours effectif devant une juridiction garanti par l’article 16 de la DDHC »). Attention il ne s’agit pas d’une annulation rétroactive. C’est une annulation pour l’avenir seulement = les procédures passées ne sont donc pas impactées par la décision du CE. = une innovation importante de la réforme qui est annulée. S’agissant plus particulièrement de l’assignation, elle doit, à peine de nullité, comporter (Art. 56 du CPC) : - Les lieu, jour et heure de l’audience à laquelle l’affaire sera appelée - Un exposé des moyens en fait et en droit - La liste des pièces sur lesquelles la demande est fondée dans un bordereau qui lui est annexé : nouvelle sanction - L’indication des modalités de comparution devant la juridiction et la précision que, faute pour le défendeur de comparaitre, il s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire (ajout par le décret du 27 novembre 2020). L’assignation précise également, le cas échant, la chambre désignée.

78 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

S’agissant de la requête, elle doit comporter à peine de nullité : - Lorsqu’elle est signée par une seule partie, l’indication des nom, prénom et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée ou s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ; - Dans tous les cas, l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée : cette exigence est dorénavant sanctionnée par la nullité (nullité pour vice de forme). Elle est datée est signée : ces deux exigences ne sont pas requises à peine de nullité. Enfin, l’article 59 du CPC qui s’applique à tous les modes d’introduction de l’instance prévoit que le défendeur doit, à peine d’être déclaré d’office irrecevable, faire connaître : - S’il s’agit d’une personne physique, ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; - S’il s’agit d’une personne morale, sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui le représente.

§2 : La saisine de la juridiction La saisine de la juridiction est opérée par la remise d’une copie de la demande au secrétariat-greffe (art. 54) : c’est ce que l’on appelle la mise au rôle, l’enrôlement ou le placement de l’affaire.

§3 : Les débats Toute procédure contentieuse se termine, avant le prononcé du jugement, par une phase dite des débats, que le code réglemente, dans des dispositions communes à toutes les juridictions, dans les articles 430 à 446 CPC. Des règles concernent la composition de la juridiction, la date des débats, la langue, la publicité et la police de l’audience. Le déroulement de l’audience débute par les plaidoiries puis l’intervention du ministère public (art. 426). Il peut y avoir conciliation éventuelle des plaideurs par le juge (art. 127 à 131).

79 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

80 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Chapitre 2 : La procédure contentieuse par défaut Le code de procédure civile parle de défaut dès lors que l’un des plaideurs ne comparaît pas (Section 1) ou n’accomplit pas les actes de procédure (Section 2). Dans toutes ces hypothèses, il faut attacher une importance toute particulière à la qualification du jugement à intervenir, car elle permettra de déterminer si la voie de l’opposition est ou non ouverte.

Section 1 : Le défaut faute de comparaître §1 : Défaut de comparution du demandeur : le jugement dit contradictoire Si le demandeur n’a pas de motif légitime pour justifier son défaut de comparution, le défendeur peut requérir un jugement sur le fond : il s’agit d’un jugement dit contradictoire (art. 468 du CPC). Le juge peut aussi renvoyer l’affaire à une audience ultérieure (468 al. 1 du CPC) et aurait même la faculté de déclarer d’office la citation caduque (art. 468 al. 2 du CPC). Mais la déclaration de caducité peut être reportée si le demandeur fait connaître au greffe, dans un délai de 15 jours, le motif légitime qu’il n’aurait pas été en mesure de fournir en temps utile ; dans ce cas, les parties sont convoquées à une audience ultérieure (art. 468 al. 2 du CPC).

§2 : Défaut de comparution du défendeur : le jugement réputé contradictoire A) Il n’existe qu’un seul défendeur Si l’hypothèse d’un défaut de comparution du demandeur est assez peu probable, celle d’un défaut de comparution du défendeur est beaucoup fréquente. Or, quelles que soient les raisons pour lesquelles ce dernier n’a pas comparu, ce qui est certain c’est que cette défaillance ne doit pas priver le demandeur de la possibilité d’obtenir une décision de justice. C’est la raison pour laquelle le principe reste que « si le défendeur ne comparaît pas, il est néanmoins statué sur le fond » (art. 472 du CPC). Mais, si le demandeur est toujours en droit d’obtenir une décision de justice, il est normal de tenir compte (pour qualifier le jugement à intervenir et donc déterminer son régime) des raisons pour lesquelles le défendeur n’a pas comparu. Dans certains cas, en effet, celui-ci peut mériter une attention particulière et se voir reconnaître le droit de former opposition. Dès lors, si dans tous les cas le demandeur doit être en mesure d’obtenir un jugement sur le fond, celui-ci sera tantôt qualifié de jugement réputé contradictoire, tantôt de jugement par défaut. Le jugement sera qualifié de jugement « réputé contradictoire » lorsque l’une ou l’autre de ces deux conditions seront réunies : soit le jugement à intervenir est susceptible d’appel, soit le défendeur a reçu personnellement l’assignation à comparaître, c’est-à-dire n’a pu ignorer l’instance dirigée contre lui (art. 473 al. 2 du CPC). Dans l’une ou l’autre de ces deux situations, les rédacteurs du code de procédure civile prescrivent de considérer cette décision comme si le débat contradictoire avait eu lieu : l’opposition sera donc exclue (le défendeur ne pourra donc interjeter appel qu’à la condition que la décision n’ait pas été rendue en dernier ressort). Le jugement sera qualifié de jugement « par défaut » lorsque deux conditions seront réunies : le défendeur n’a pas été cité à personne et le jugement à intervenir sera rendu en premier et dernier ressort. Dans cette hypothèse, le défendeur mérite qu’on lui accorde la possibilité de former opposition. A défaut il ne pourrait exercer son droit à un débat contradictoire. Pour résumer trois situations doivent être envisagées :

81 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

-

Le jugement est susceptible d’appel, (la voie de l’opposition est alors fermée, et ce, que le défendeur ait ou non été touché à personne), le jugement est réputé contradictoire (art. 473 du CPC) ;

-

Le défendeur a été cité à personne, la voie de l’opposition est alors fermée (et ce alors même que la décision litigieuse aurait été rendue en premier et dernier ressort), le jugement est réputé contradictoire (art. 473 du CPC) ;

-

Le défendeur n’a pas été cité à personne et le jugement n’est pas susceptible d’appel, le demandeur a la faculté de réassigner son adversaire (art. 471 du CPC). Si le demandeur n’use pas de cette faculté de réassigner, ou qu’il le fait, mais qu’il ne parvient toujours pas à toucher le défendeur, le jugement sera rendu par défaut et la voie de l’opposition sera ouverte au défendeur. En revanche si le défendeur, cité à nouveau, l’a été à personne, le jugement sera réputé contradictoire.

B) Il existe plusieurs défendeurs Lorsqu’il y a plusieurs défendeurs, il faut éviter que l’affaire ne soit jugée contradictoirement à l’égard de certains et par défaut à l’égard des autres ; il en résulterait des contradictions de jugement. On distinguera trois situations : -

Le jugement est susceptible d’appel (cf. plus haut) ; dans ce cas et pour cette seule raison, le jugement est réputé contradictoire et l’opposition est fermée ;

-

Tous les défendeurs qui ne comparaissent pas ont été assignés à personne : le jugement est de plein droit réputé contradictoire et l’opposition est fermée ; le jugement est alors réputé contradictoire et cela à l’égard de tous les défendeurs, comparaissant ou non (art. 474 al. 1) (cf. plus haut) ;

-

Certains défaillants n’ont pas été cités à personne et le jugement attendu n’est pas susceptible d’appel. Dans une telle hypothèse, avant l’entrée en vigueur du décret du 28 décembre 2005, la citation devait être réitérée : il était alors procédé à une réassignation de tous les défaillants qui n’avaient pas été assignés à personne (le but de cette réassignation était de tenter d’obtenir un jugement contradictoire ou du moins réputé contradictoire à l’égard de tous). Cependant l’expérience a montré que cette réassignation onéreuse était souvent inutile. Le décret du 28 décembre 2005 a donc modifié le droit antérieur et élargi le domaine des jugements par défaut : l’article 474 al. 2 dispose : « Lorsque la décision n’est pas susceptible d’appel et que l’une au moins des parties qui n’a pas comparu n’a pas été citée à personne, le jugement est rendu par défaut » (il n’est donc plus nécessaire de procéder à une réassignation).

Section 2 : Le défaut faute d’accomplir les actes de la procédure dans les délais requis En cas de défaut du demandeur ou du défendeur, l’autre partie peut obtenir un jugement sur le fond dit contradictoire. Mais le défendeur peut également faire déclarer la citation caduque (art. 469) ; dans ce cas, il obtiendra un jugement mettant fin à l’instance et ne touchant pas au fond. En cas de défaut des deux parties, il y a radiation ; celle-ci n’est que facultative, mais si le juge la prononce, aucun recours n’est ouvert (art. 470) : il s’agit d’une mesure d’administration judiciaire destinée à éviter que les parties n’encombrent le rôle du tribunal avec une affaire pour laquelle elles ne se sont pas montrées diligentes.

82 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

SOUS-TITRE 2 : LA PROCÉDURE EN MATIERE GRACIEUSE Selon l’article 25 du CPC, le juge statue en matière gracieuse lorsqu’en l’absence de litige, il est saisi d’une demande dont la loi exige, en raison de la nature de l’affaire ou de la qualité du requérant, qu’elle soit soumise à son contrôle (2 critères sont donc nécessaires). Aux termes des articles 60 et 61, la demande est formée par requête, et le juge est saisi par la remise de cette requête au greffe de la juridiction. L’instruction de la requête est soumise à des règles originales. Le tribunal peut même d’office procéder à toutes les investigations utiles (art. 27). Avant l’entrée en vigueur du décret du 11 mars 2015 la présence du Ministère public était obligatoire dans toutes les procédures gracieuses. Une décision gracieuse, par la force des choses, ne peut être susceptible d’opposition puisqu’elle est rendue sur la seule requête d’un demandeur et en l’absence de tout défendeur. Mais elle peut faire l’objet d’un appel ; l’appel est recevable non seulement de la part des requérants déboutés de leur demande, mais il est aussi ouvert aux tiers auxquels la décision aura été notifiée. La tierce opposition n’est ouverte qu’aux tiers auxquels la décision n’aura pas été notifiée (art. 583 al. 3), à moins que la décision n’ait été rendue en dernier ressort, auquel cas tous les tiers pourront faire tierce opposition ; sans cette règle, en effet, les tiers seraient privés de tout recours, ce qui serait contraire à la règle de l’article 17 du CPC.

83 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

84 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

TROISIÈME PARTIE : LES SPÉCIFICITÉS DE CHAQUE JURIDICTION

TITRE 1 : LA PROCÉDURE ECRITE DEVANT LE TRIBUNAL JUDICIAIRE Il convient de distinguer la procédure ordinaire (Section 1) des procédures spéciales (Section 2).

Section 1 : Procédure contradictoire ordinaire avec ou sans mise en état La procédure ordinaire (demandes en matière personnelle et mobilière supérieures à 10 000 euros) devant le tribunal judiciaire présente trois particularités. Première particularité : la représentation par avocat est obligatoire (art. 760) et la procédure écrite : les conclusions doivent être présentées dans un document écrit et signé par l’avocat (art. 766). Ces conclusions sont notifiées par l’avocat à son confrère dans la forme des notifications entre avocats (art. 766). Elles sont déposées au secrétariat-greffe dès leur notification (art. 816) et le tribunal n’est valablement saisi que de conclusions régulièrement déposées. NB : Depuis l’entrée en vigueur du décret du 11 décembre 2019, dans certains cas, notamment lorsque le montant de la demande est inférieur à 10 000 euros, la procédure devant le TJ est sans représentation obligatoire cf. Art. 761. Dans ce cas, la procédure est orale : Article 817 : « Lorsque les parties sont dispensées de constituer avocat conformément aux dispositions de l’article 761, la procédure est orale, sous réserve des dispositions propres aux matières concernées ». Remarque la procédure sera orale, reste que si le montant de la demande est supérieur à 5 000 euros, la demande devra nécessairement être introduite par voie d’assignation. Sur la procédure orale devant le TJ cf. Titre 2. Deuxième particularité : devant le TJ les conclusions doivent être qualificatives et récapitulatives. La Cour de cassation dans un avis du 10 juillet 2000 est venue préciser la notion de conclusions récapitulatives et son domaine : Cass. Avis, 10 juillet 2000. Selon la Cour de cassation « toute formule de renvoi ou de référence à des écritures précédentes ne satisfait pas aux exigences du texte » ; cette conception a été confirmée par la Cour de cassation : Cass. 2ème civ., 10 mai 200125. Troisième particularité de la procédure devant le TJ : le caractère judiciaire de l’instruction. La responsabilité du bon déroulement de l’instruction est confiée, toutes les fois que la nature et la complexité de l’affaire le justifient, à un magistrat : le juge de la mise en état. Mais la mise en état n’est pas obligatoire, il est possible d’emprunter des circuits courts ne nécessitant pas une mise en état préalable.

25 Le décret

du 6 mai 2017, entré en vigueur le 11 mai 2017, est venu préciser les règles à respecter lors de la rédaction des conclusions devant le TGI. L’article 753 comporte un nouvel aliéna qui précise : « Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu’un dispositif récapitulant les prétentions. Les moyens qui n’auraient pas été formulés dans les conclusions précédentes doivent être présentés de manière formellement distincte. Le tribunal ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.» 85 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

§1 : L’introduction de la demande A) L’assignation et les conclusions du demandeur Depuis l’entrée en vigueur de la réforme (1er janvier 2020), l’article 750 du CPC prévoit que la demande devant le TJ peut être introduite par voie d’assignation ou de requête unilatérale (si le montant de la demande n’excède pas 5 000 euros cf. Titre 2 : La procédure orale devant le TJ) ou conjointe (si les deux parties en dépit de leur différend sont d’accord pour introduire l’instance). . Demandes introduites par voie d’assignation : Pour les demandes supérieures à 5 000 euros, l’instance ne peut être introduite que par voie d’assignation. Par l’assignation, le défendeur est officiellement informé de ce que le demandeur a l’intention de déclencher une procédure contre lui. L’assignation doit, à peine de nullité, contenir, outre les mentions obligatoires requises par les articles 54 (applicable à tous les modes d’introduction de l’instance) et 56 du CPC, celles de l’article 752 du CPC, à savoir, la constitution de l’avocat du demandeur et le délai dans lequel le défendeur est tenu de constituer avocat. L’article 763 prévoit que le délai de constitution est de 15 jours. ATTENTION : Art. 751 du CPC : Depuis le 1er juillet 2021, l’assignation devant le TJ est une assignation à date (délivrée pour une date d’audience d’orientation connue à l’avance : art. 751 du CPC). L’entrée en vigueur de cette disposition a été reportée à plusieurs reprises : - D’abord au 1er septembre 2020 (D. du 11 décembre 2019), - Puis au 1er janvier 2021 (D. du 30 juillet 2020) - Enfin au 1er juillet 2021 (Décret du 22 décembre 2020). Par ailleurs, pour obtenir communication d’une date d’audience, le demandeur doit présenter un projet d’assignation (art. 751 CPC). Une fois l’assignation délivrée, l’article 754 du CPC prévoit que la juridiction est saisie, à la diligence de l’une ou de l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation (enrôlement). Lorsque la date d’audience est communiquée plus de 15 jours avant la date d’audience, la remise d’une copie de l’assignation (enrôlement) doit être effectuée au moins 15 jours avant l’audience. Le non-respect de ce délai de 15 jours est sanctionné par la caducité de l’assignation constatée d’office par ordonnance du juge, ou, à défaut, à la requête d’une partie. Lorsque la date est communiquée moins de 15 jours avant l’audience, il suffit que l’enrôlement ait lieu avant l’audience. . Demandes introduites par voie de requête unilatérale : Conformément aux dispositions de l’article 750-1 du CPC, dans un nombre de cas très limités (lorsqu’elle tend au paiement d’une somme inférieure à 5 000 euros ou lorsqu’elle est relative à l’une des actions mentionnées aux articles R. 211-3-4 et R. 211-3-8 du code de l’organisation judiciaire, ou à un trouble anormal de voisinage (Article 46 de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire) les parties devront donc, à peine d’irrecevabilité (FNR) que le juge pourra prononcer d’office faire précéder leur demande d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation ou d’une tentative de procédure participative. V. sur ce mode d’introduction de l’instance le Titre 2 (dans ce cas la procédure est orale). B) La comparution du défendeur par constitution d’avocat Une fois que le défendeur a été touché par l’exploit d’huissier (qu’il a reçu l’assignation), il faut qu’il comparaisse pour que l’affaire puisse venir à l’audience. En procédure, comparaître veut dire constituer avocat. Il n’est pas besoin de venir à l’audience pour comparaître, il suffit de constituer avocat. Les mentions que doit contenir la constitution d’avocat sont précisées à l’article 765. Le délai octroyé au défendeur pour constituer avocat est de 15 jours à compter de la délivrance de l’assignation (Art. 763). 86 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

En outre, l’assignation informe le défendeur que, s’il ne constitue pas avocat dans ce délai, un jugement pourra être pris contre lui (jugement réputé contradictoire). La constitution d’avocat est dénoncée au demandeur par une signification ou une notification directe d’avocat à avocat (art. 671 à 674). Les formalités concernant la constitution d’avocat et sa signification au demandeur sont prescrites à peine de nullité ; en revanche les mentions prescrites par l’article 765 du CPC dans la constitution d’avocat du défendeur (nom, prénom…) sont prescrites à peine d’irrecevabilité et non pas de nullité (art. 766 du CPC). La constitution d’avocat est connue du tribunal grâce à la remise d’une copie de l’acte au secrétariat-greffe (art. 764).

§2 : La saisine du tribunal Une copie de l’assignation est déposée au greffe du tribunal. En principe, cette remise est faite par le représentant du demandeur, mais celui-ci n’a pas un monopole en la matière puisque le tribunal peut être saisi « à la diligence de l’une ou de l’autre des parties » (art. 754). Le dépôt de l’assignation au greffe doit être fait 15 jours, au moins, avant l’audience. Si ce délai est dépassé, l’assignation devient caduque (art. 754)26. Ce délai n’est pas applicable dans l’hypothèse où la date aurait été communiquée moins de 15 jours avant l’audience (dans ce cas il suffirait d’enrôler avant l’audience). Si l’affaire est enrôlée tardivement, la caducité doit être constatée d’office par ordonnance motivée du président du tribunal ou du juge saisi de l’affaire (art. 757 al. 3). En revanche, si l’affaire n’est pas enrôlée, le défendeur peut présenter une requête au président pour faire constater la caducité (al. 4). La caducité de l’assignation entraîne l’extinction de l’instance. Une fois la saisine effectuée, l’affaire est mise au rôle du tribunal, ce qui signifie qu’elle est inscrite au répertoire général avec indication de la date de la saisine, numéro de l’affaire, nom des parties, nature de l’affaire : art. 726 du CPC. Pour que l’affaire puisse venir à l’audience, il faut encore, le cas échéant, que soient prises deux décisions à son sujet : sa distribution à une chambre et la fixation du jour et de l’heure où elle sera appelée. Les parties doivent alors déposer leurs conclusions27.

§3 : L’audience d’orientation (ancienne audience d’appel des causes ou conférence du président) Lors de l’audience d’orientation, le Président confère avec les avocats des parties pour apprécier l’état d’avancement de l’affaire. À l’issue de l’audience d’appel des causes, trois solutions peuvent se présenter ; elles sont réglementées par les articles 778 et s. : -

26

Première solution : le renvoi à l’audience de jugement (art. 778) ; c’est la solution qui sera choisie lorsque l’affaire est en l’état d’être jugée (circuit très court) ;

Alors que sous l’empire de l’ancien droit les parties avaient 4 mois à peine de caducité à compter de la délivrance de l’assignation pour enrôler, les décrets des 27 novembre 2020 et du 11 octobre 2021 sont venus partiellement réécrire les dispositions de l’article 754 du CPC. Le texte prévoit que lorsque la date de l'audience est communiquée plus de quinze jours à l'avance la copie de l’assignation devra être remise au greffe au moins quinze jours avant l’audience. 27 Noter que, dans la mesure où l’assignation « vaut conclusions » (art. 56), il faut considérer que les premières conclusions sont contenues dans l’acte introductif d’instance. S’agissant du défendeur, ce sont donc celles par lesquelles il répond à l’assignation. 87 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

-

Deuxième solution : le renvoi à une conférence au cours d’une autre audience d’appel des causes (articles 779 et suivants) ; c’est la solution que choisira le président lorsqu’il considérera que l’affaire est presque en l’état d’être jugée (circuit court) ; -

Troisième solution : la mise en état de l’affaire sous le contrôle du juge de la mise en état (article 779 du CPC) ; dès lors que l’affaire est complexe et pas du tout en l’état d’être jugée, elle est renvoyée à un magistrat chargé de la mettre en l’état : le juge de la mise en l’état (circuit long).

§4 : L’instruction de l’affaire devant le juge de la mise en état Le juge de la mise en état est un juge du tribunal judiciaire. Au grès des réformes ses pouvoirs n’ont cessé de croitre. Son action va s’exercer tout au long de l’instruction jusqu’au moment où il estimera qu’elle est achevée. Ce stade est marqué par une ordonnance de clôture. L’article 791 du CPC prévoit que le juge de la mise en état est saisi par des conclusions qui lui sont spécialement adressées distinctes des conclusions au fond. Concrètement cela signifie que dans l’hypothèse d’un circuit long, les parties devront déposer un double jeu d’écritures : des conclusions au JME et des conclusions à la formation collégiale du tribunal judiciaire. Les pouvoirs de ce magistrat s’exercent essentiellement dans trois directions : - La conciliation : le juge de la mise en état, comme tout juge, peut procéder à la conciliation des parties. Si un procès-verbal de conciliation est dressé, il aura force exécutoire (art. 785). - Le contrôle de la marche du procès : aux termes de l’article 780 du CPC le JME contrôle l’instruction, veille au déroulement loyal de la procédure, spécialement à la ponctualité des échanges de conclusions et de la communication des pièces. Par ailleurs, l’alinéa 3 de ce texte lui confie une mission de mise en état intellectuelle : on entend par là que le JME peut, doit s’investir dans les dossiers qui lui sont confiés. Il doit en prendre une connaissance personnelle, intellectuelle, dont l’alinéa 3 illustre l’importance, par les moyens qu’il lui confère par rapport aux avocats : il peut les entendre, leur faire des communications, leur enjoindre des prescriptions. Il a le pouvoir d’ordonner toute mesure d’instruction, d’entendre les parties, d’inviter les parties à mettre en cause un tiers. Il a le pouvoir de renvoyer l’affaire à une audience ultérieure en vue de faciliter le règlement du litige (art. 781) ; une véritable mise en état intellectuelle est mise en place. Le juge peut fixer, avec l’avis des avocats (initialement il fallait l’accord des avocats), un calendrier de la mise en état comportant le nombre prévisible et la date des échanges de conclusions, la date de la clôture, celle des débats et du prononcé de la décision (art. 781). Ces délais ne peuvent être prorogés qu’en cas de cause grave et dûment justifiée. La carence des parties peut être sanctionnée puisque le juge a le pouvoir d’ordonner d’office ou à la demande de la partie diligente la clôture de l’instruction à son égard (art. 800 du CPC) : clôture unilatérale de l’instruction. - L’examen des exceptions de procédure et des incidents mettant fin à l’instance : le JME à compétence exclusive pour statuer sur toutes les exceptions de procédure et incidents mettant fin à l’instance (ceux des art. 384 et 385 du CPC) que lui présenteraient les parties (art. 789 du CPC) et ce à peine d’irrecevabilité ultérieure (à moins que l’exception survienne ou soit révélée postérieurement au dessaisissement du juge). L’objectif est clair : il s’agit d’arriver à l’audience avec un dossier complètement apuré de tous les incidents de procédure. Le procès est ainsi clairement scindé en deux phases : une phase d’instruction et de jugement des incidents d’une part, et une phase de jugement au fond, d’autre part. Le JME ayant compétence exclusive pour connaître des exceptions de procédure et incidents mettant fin à l’instance, il est normal que, sur ces points, ses décisions aient autorité de la chose jugée au principal28. NB : l’expression « incidents mettant fin à l’instance » appelle deux remarques :

28

Les ordonnances du JME qu’elles aient ou non mis fin à l’instance ont l’autorité de la chose jugée : Cass. 2ème civ., 9 janv., 2020. 88

_________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

-

d’une part, il faut noter que la formule est maladroite. Il aurait en effet été préférable de parler d’incidents « susceptibles » ou « de nature à mettre fin à l’instance » car, au moment où ils sont soulevés, on ne sait pas encore s’ils mettront fin à l’instance (tout dépend en effet de la solution retenue).

-

d’autre part, il faut savoir que la Cour de cassation a toujours considéré que les fins de non-recevoir n’entraient pas dans la compétence exclusive du JME : elle a ainsi rendu un avis dans lequel elle considère explicitement que les incidents mettant fin à l’instance visés par ce texte sont ceux mentionnés par les articles 384 et 385 du CPC et n’incluent pas les fins de non-recevoir : Cass. Avis 13 nov. 2006. Les conséquences de cette solution ont été exposées par la Haute juridiction dans un second avis en date du 13 février 2012, selon lequel le JME et le CME ne sont pas compétents pour connaître des fins de nonrecevoir.

ATTENTION : Le décret du 11 décembre 2019 est venu contrer cette jurisprudence contestable en conférant compétence exclusive au JME pour connaître des fins de non-recevoir : art. 789 du CPC. Dorénavant c’est donc, à peine d’irrecevabilité, devant le JME que les FNR devront être soulevées. Lorsque l’appréciation d’une FNR suppose que le juge tranche préalablement une question de fond, le décret prévoit une procédure particulière : le JME statuera alors sur cette question de fond et sur la FNR. Toutefois si le litige ne relève pas d’un juge unique ou n’a pas été attribué par le président à un juge unique l’une des parties peut s’opposer à ce que le JME tranche le fond. Dans ce cas, et par exception, le juge de la mise en état renvoie l’affaire à la formation de jugement, le cas échéant sans clore l’instruction, pour qu’elle statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir. Il peut également ordonner ce renvoi s’il l’estime nécessaire. La décision de renvoi est une mesure d’administration judiciaire, qui est en tant que telle insusceptible de recours (art. 789 CPC). Le juge de la mise en état ou la formation de jugement statuent sur la question de fond et sur la fin de non-recevoir par des dispositions distinctes dans le dispositif de l’ordonnance ou du jugement. IMPORTANT : si le fond du droit a été tranché par le JME, ce point aura l’autorité de la chose jugée, ce qui signifie que le juge du fond qui aurait ensuite à connaître du litige serait lié par ce qui a été décidé par le JME = lorsque le juge de la mise en état tranchera un aspect de fond dont dépend la fin de non-recevoir, la formation de jugement ne pourra revenir sur cet aspect et devra le tenir pour tranché. Cette modification marque une évolution importante s’agissant des prérogatives du JME (extension considérable de ses prérogatives). ATTENTION, l’article 789 in fine prévoit que les parties ne sont plus recevables à soulever ces fins de non-recevoir au cours de la même instance à moins qu’elles ne surviennent ou soient révélées postérieurement au dessaisissement du juge de la mise en état. Le texte consacre un principe de concentration des fins de nonrecevoir devant le JME (à l’instar de ce qui existe déjà devant le CME : Cass. 2ème civ., 13 nov. 2014 : la Cour de cassation considère que lorsqu’une 1ère ordonnance du CME a déclaré l’appel recevable (délai pour agir), elle a l’autorité de la chose jugée et qu’en conséquence un 2nd moyen d’irrecevabilité (défaut de qualité) n’est plus recevable = les parties doivent donc concentrer tous leurs moyens d’irrecevabilité dans le cadre des premières conclusions qu’elles adressent au CME). Le JME peut par ailleurs allouer une provision, soit pour le procès, soit, si l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable (art. 789 du CPC). Il peut aussi prendre toutes les mesures provisoires, mêmes conservatoires, à l’exception des saisies conservatoires, des hypothèques et nantissements provisoires. Lorsque le juge exerce la surveillance et le contrôle de l’instance, il n’y a aucune procédure. Ces mesures sont l’objet d’une simple mention au dossier. En revanche, toutes les fois que le juge ordonne une mesure, un minimum de règles procédurales devra être respecté (art. 792 du CPC). Le juge prononce ces mesures par voie d’ordonnance motivée et en audience publique. À l’audience à laquelle sont rendues ces ordonnances, les avocats sont appelés et entendus (art. 793 du CPC). Les ordonnances du JME n’ont pas autorité de la chose jugée (art. 794 du CPC), à l’exception toutefois de celles qui statuent sur une exception de procédure, un incident mettant fin à l’instance

89 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

ou une FNR. Ces ordonnances ne sont pas susceptibles d’opposition. Elles ne peuvent être frappées d’appel ou de pourvoi qu’en même temps que la décision du tribunal ou de la cour sur le fond (art. 795 du CPC29). Toutefois il existe deux catégories d’exceptions : - Première catégorie d’exception : les ordonnances du juge de la mise en état sont susceptibles d’appel dans les cas et conditions prévues en matière d’expertise ou de sursis à statuer : 795 du CPC ; - Deuxième catégorie d’exception : les ordonnances du juge de la mise en état sont également susceptibles d’appel dans les quinze jours de leur signification (art. 795 du CPC) : . Lorsqu’elles statuent sur un incident mettant fin à l’instance, ont pour effet de mettre fin à l’instance ou lorsqu’elles constatent son extinction (ce qui est la conséquence logique du fait qu’elles ont dorénavant ACJ). V. sur ce point : Cass. 2ème civ., 11 juillet 2013 : même lorsqu’elles ne mettent pas fin à l’instance les ordonnances du JME statuant sur un incident de nature à y mettre fin peuvent faire l’objet d’un appel indépendamment de l’appel sur le fond. . Lorsqu’elles statuent sur une exception de procédure ; . Lorsqu’elles sont relatives aux mesures provisoires ordonnées en matière de divorce ou de séparation de corps ; . Lorsque le montant de la demande est supérieur au taux de compétence en dernier ressort ; lorsqu’elles ont trait aux provisions qui ont pu être accordées au créancier alors que l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Le CPC ne prévoit en revanche aucune exception à l’interdiction de former un pourvoi en cassation.

§5 : La clôture de la procédure d’instruction Selon que l’affaire a ou non donné lieu à la désignation d’un juge de la mise en état, plusieurs hypothèses peuvent se rencontrer. Il faut en effet distinguer selon le type d’instruction suivie : - Si l’affaire n’a pas donné lieu à une mise en état sous le contrôle du JME, c’est le président de la chambre à laquelle elle a été distribuée qui prononce par ordonnance (art. 798 du CPC) la clôture de l’instruction (art. 779) ; - Si l’affaire a été confiée à un juge de la mise en état, c’est ce dernier qui doit déclarer l’instruction close (art. 799 du CPC), dès lors que l’état de l’instruction le permet (799 du CPC). Cette clôture est constatée par une ordonnance de clôture (798 du CPC). Dans ce cas, le juge communique le dossier au président pour la fixation de l’audience des plaidoiries. Le défaut de diligence d’une des parties est sanctionné par une clôture partielle de la mise en état infligée à la seule partie négligente (800 du CPC). Il est possible de révoquer l’ordonnance de clôture (ce qui suppose qu’elle ait déjà été prononcée) en cas de cause grave (art. 803 du CPC). Le report est également possible (fondement = pouvoir de police processuelle du juge), il consiste à modifier la date initialement prévue pour la clôture de l’instruction, afin qu’un délai supplémentaire permette de compléter l’instruction de l’affaire et que la clôture soit prononcée dans de bonnes conditions.

29

Le décret du 27 novembre 2020 est venu harmoniser les voies de recours ouvertes à l’encontre de la décision statuant sur une fin de non-recevoir au stade de la mise en état et ce qu’il s’agisse d’une ordonnance du juge de la mise en état ou d’une décision rendue par la formation de jugement. Ainsi, les décisions rendues par la formation de jugement saisie d’une fin de non-recevoir sur renvoi du juge de la mise en état sont susceptibles des mêmes voies de recours que les décisions rendues par le juge de la mise en état lui-même. Il est également précisé au 2° que si une question de fond a été tranchée préalablement à la fin de non- recevoir, elle est également susceptible d’appel avec la fin de non-recevoir, car les deux sont indissociables. L’article 905 du code de procédure civile est par ailleurs modifié pour prévoir l’application de la procédure à bref délai (cf. infra). 90 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

§6 : L’audience des plaidoiries De manière générale, l’audience se déroule selon les prescriptions applicables à toutes les juridictions (art. 430 à 446 du CPC). Le JME peut, à la demande du président, présenter un rapport oral avant les plaidoiries (art. 785). L’objet de ce rapport est d’éclairer le débat.

Section 2 : Les procédures spéciales devant le tribunal judiciaire §1 : Les procédures subordonnées à un libre choix de tous les plaideurs A) La requête conjointe Lorsque la demande est formée par requête conjointe (ce qui suppose que malgré leur différend les parties soient d’accord pour introduire l’instance30) celle-ci doit contenir les mentions énumérées par les articles 54 (dispositions communes à tous les modes d’introduction de l’instance) et 57 du CPC, ainsi que celles de l’article 757 du CPC. La remise de la requête au secrétariat-greffe opère saisine du tribunal (art. 756). Aucun délai de comparution n’est mentionné puisque toutes les parties sont d’accord pour porter leur différend devant le juge. Si les parties sont d’accord, leur procès pourra être porté devant un juge unique (art. 759). L’affaire est appelée dans les conditions ordinaires (art. 758). À l’audience d’appel des causes, le président (du tribunal ou de la chambre), après avoir conféré avec les avocats, décide s’il y aura renvoi à l’audience ou intervention du juge de la mise en état (art. 796 al. 2 qui opère par renvoi aux dispositions sur le JME / 758). Les conclusions déposées dans le cadre de cette procédure obéissent aux règles communes à toutes les conclusions (art. 766 et 767) et aux règles propres aux conclusions déposées dans le cadre des procédures suivies en matière contentieuses devant la formation collégiale du TJ (art. 768).

B) La procédure devant un juge unique La procédure devant un juge unique est prévue par les articles 812 et suivants du CPC. L’attribution d’une affaire à un juge unique, soit par le président du TJ soit par le président de la chambre devant laquelle elle est portée, peut être décidée jusqu’à la fixation de la date d’audience (art. 812). Cette décision peut normalement porter sur toutes les matières relevant de la compétence du TJ, sauf en matière disciplinaire et en matière d’état des personnes (art. 1er de la loi du 10 juillet 1970). Lorsqu’un juge unique est désigné, il exerce les pouvoirs du tribunal et ceux du JME (art. 813) et il conserve, pour poursuivre l’instruction, la qualité de JME, dans l’hypothèse où l’affaire serait par la suite finalement renvoyée à la formation collégiale (art. 813).

30 Ce mode d’introduction de l’instance

est toujours possible (quel que soit le montant de la demande). Concrètement cela signifie que ce mode d’introduction de l’instance peut déboucher sur une procédure orale sans représentation obligatoire (si le montant de la demande est inférieur à 10 000 euros) ou sur une procédure écrite avec représentation obligatoire (si le montant de la demande est supérieur à 10 000 euros). 91 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

§2 : Les procédures accélérées A) La procédure d’assignation à jour fixe La procédure d’assignation à jour fixe permet d’obtenir une décision au fond en cas d’urgence, ce qui la distingue de la procédure de référé qui permet, dans des conditions analogues, d’obtenir une décision provisoire, n’engageant pas le fond du débat. Le recours à cette procédure n’est possible que dans les litiges « relevant de la procédure écrite ordinaire » (art. 840 du CPC).

Les conditions du recours à la procédure d’assignation à jour fixe

1) Nécessité de l’urgence Celui qui souhaiterait avoir recours à cette procédure doit au préalable avoir reçu l’autorisation du président du TJ. Cette demande d’autorisation doit être présentée par requête laquelle doit exposer « les motifs de l’urgence, contenir les conclusions du demandeur et viser les pièces justificatives » (art. 840 du CPC).

2) L’assignation et la saisine du tribunal Une fois obtenue l’autorisation du président du TJ, le demandeur peut assigner à jour fixe. L’assignation, à laquelle est jointe une copie de la requête (qui contient par ailleurs les conclusions du demandeur) précise les jour et heure auxquelles l’affaire sera appelée, la chambre saisie. Elle prévient le défendeur que s’il n’a pas constitué avocat avant cette date, un jugement par défaut pourra être prononcé contre lui. Elle lui fait savoir qu’il peut prendre connaissance des pièces déposées et le greffier lui fait sommation de produire les pièces dont il entend se servir. Le tribunal est saisi par dépôt au greffe d’une copie de l’assignation (art. 843). Il est indispensable que ce dépôt soit effectué avant la date fixée pour l’audience. Le non-respect de cette formalité rendrait l’assignation caduque (art. 843).

3) Déroulement de la procédure et jugement Si le défendeur a constitué avocat l’affaire est jugée immédiatement, en l’état où elle se trouve, et ce même si le défendeur n’a pas déposé ses conclusions (art. 844 du CPC). Le président doit s’assurer que le défendeur a bénéficié d’un temps suffisant pour organiser sa défense ; à défaut, l’affaire pourrait être renvoyée devant le JME (art. 844). Si le défendeur n’a pas constitué avocat, on procède (art. 844 du CPC) selon les règles prévues en cas de noncomparution du défendeur à l’audience d’appel des causes : si l’affaire est en état d’être jugée, le président la renverra à l’audience, à moins qu’il ne décide d’ordonner la réassignation du défendeur.

B) La procédure sur décision de renvoi de la juridiction pénale Depuis la loi n° 83-608 du 8 juillet 1983 (art. 470-1 du CPP, modifié par la loi n° 96-393, du 13 mai 1996 et la loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000), les juridictions pénales peuvent statuer sur les intérêts civils de la victime en cas de relaxe pour une infraction non intentionnelle. Certaines conditions doivent alors être réunies : tribunal saisi à l’initiative du parquet ou sur renvoi d’une juridiction d’instruction ; requête présentée en ce sens par la victime ou son assureur avant la clôture des débats… Si ces conditions ne sont pas réunies, la juridiction pénale doit renvoyer l’affaire, par décision non susceptible de recours, devant la juridiction civile compétente qui statue d’urgence selon une procédure spéciale réglementée pour le TJ, à l’article 774 du CPC. Ce texte prévoit que le greffier convoque, au moins un mois à l’avance, les parties à l’instance et les tiers civils responsables mentionnées dans la décision de renvoi. À l’audience, il est procédé comme il est dit aux articles 776 et s. du CPC. (appel des 92 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

causes et choix du président entre un renvoi (immédiat ou différé) à l’audience et une mise en état sous contrôle d’un juge (art. 856 et 857).

§3 : La procédure en matière gracieuse : art. 809 et suivants. S’il existe une procédure gracieuse devant toutes les juridictions, devant le TJ elle occupe une place privilégiée. La requête est alors le mode normal d’introduction de l’instance. Le ministère public doit avoir communication des affaires gracieuses (art. 809 du CPC) et s’il y a des débats, il est tenu d’y assister (art. 811 du CPC).

§4 : Les procédures devant le président du tribunal judiciaire A) La juridiction contentieuse du président L’étude des ordonnances de référé et sur requête est réservée dans un chapitre à part. Nous nous contenterons, ici, d’exposer les autres procédures suivies devant le président du tribunal judiciaire. Dans un certain nombre de cas, notamment en matière familiale lorsqu’il est saisi comme JAF, le président du TJ a reçu le pouvoir de trancher le fond du droit et de statuer définitivement. La procédure est alors simplifiée et se déroule le plus souvent « en la forme des référés » ou « comme en matière de référé » (c’est-à-dire à juge unique). Attention, dans ces différentes hypothèses, le président statue en la forme des référés, sans pour autant être juge des référés : il est juge du fond. Depuis l’entrée en vigueur du décret du 11 décembre 2019 on ne parle plus procédure « en la forme des référés » mais de procédure « accélérée au fond » (simple changement terminologique pour éviter de laisser penser qu’il s’agissait d’une procédure provisoire) : Art. 839 du CPC. V. également les pouvoirs du président du tribunal judiciaire en matière d’injonction de payer (art. 1406 du CPC).

B) La procédure devant le président du TJ, juge de l’exécution L’article. L. 213-6 du COJ donne compétence au président du tribunal judiciaire pour connaître « des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s’élèvent à l’occasion de l’exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit, à moins qu’elles n’échappent à la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire ». C’est l’une des rares hypothèses de compétence exclusive d’ordre public absolu ; tout autre juge devant relever d’office son incompétence (alors que par principe, un juge saisi en violation d’une compétence exclusive ne dispose que d’une faculté). La procédure suivie est prévue par la partie réglementaire du code des procédures civiles d’exécution et ne relève pas de l’étude de notre matière.

93 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

94 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

TITRE 2 : LA PROCEDURE ORALE DEVANT LE TRIBUNAL JUDICIAIRE Depuis le 1er janvier 2020 les tribunaux d’instance ont fusionné avec les TGI pour donner naissance du tribunal judiciaire, juridiction de droit commun du premier degré. Si le tribunal d’instance n’existe plus, les règles qui lui étaient applicables (procédure orale et sans représentation obligatoire) restent en vigueur lorsque la procédure est orale et sans représentation obligatoire (cf. 761 du CPC) Deux traits dominent la procédure orale : la simplicité et le souci de régler les litiges par la conciliation. Au premier de ces traits, peut être rattachée la possibilité pour les parties de se défendre elles-mêmes ou de se faire assister ou représenter (art. 762 du CPC), soit par un avocat, qui est alors dispensé de justifier d’un pouvoir spécial, soit par leur conjoint, parents ou alliés en ligne directe et même en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclus, ou encore par une personne directement attachée à leur personne ou à leur entreprise. Toutes ces personnes doivent être munies d’une procuration écrite et spéciale. La représentation par avocat n’étant pas obligatoire, la procédure est nécessairement une procédure orale31. Par ailleurs, concernant le second de ces traits, si la conciliation fait partie de la mission générale de tout juge (art. 21 du CPC : « il entre dans la mission de tout juge de concilier les parties »), lorsque l’intérêt litigieux est faible, elle revêt une importance spéciale qui se traduit par l’existence d’une phase qui lui est spécifiquement consacrée.

Section 1 : La procédure ordinaire §1 : La procédure à fin de conciliation Le préliminaire facultatif de conciliation est organisé par les articles 820 et suivants du CPC. A moins que la demande ne soit inférieure à 5 000 euros, auquel cas les parties auront l’obligation de respecter les dispositions de l’article 750-1 du CPC (cf plus loin) qui imposent de recourir à la conciliation, médiation, procédure participative avant d’agir, le demandeur peut choisir de commencer par une phase de conciliation préalable (Le décret du 11 octobre 2021 prévoit expressément que l’article 820 du CPC est inapplicable aux cas dans lesquels l’article 750-1 al. 1 du CPC est applicable). = concrètement cela signifie que le préliminaire facultatif de conciliation n’est possible que pour les demandes comprises entre 5 000 et 10 000 euros (pour celles inférieures à 5 000 euros c’est 750-1 qui s’appliquera). La demande aux fins de tentative préalable de conciliation est formée par voie de requête remise ou adressée au greffe. La tentative de conciliation peut être menée, soit par le juge, soit par un conciliateur de justice. Dans les deux cas, les parties doivent se présenter en personne. . La conciliation menée par un conciliateur : Le greffier doit aviser le défendeur, par tout moyen, de la décision du juge (depuis l’entrée en vigueur du décret du 11 mars 2015 le défendeur ne peut plus s’opposer à la délégation à un conciliateur) : art. 821 du CPC. Le conciliateur de justice doit procéder à la tentative de conciliation en respectant les exigences des articles 1292 à 129-4, 130 et 131 du CPC. A sa demande, sa mission peut être renouvelée, sans qu’il soit nécessaire de recueillir l’accord des parties.

31 Le CPC rend possible l’organisation d’une véritable mise en état des dossiers lorsque cela est nécessaire (art. 446-1 s du CPC). Lorsque

les parties font le choix de communiquer par écrit, ces écritures sont sécurisées et les modalités de comparution des parties sont assouplies, pour limiter les déplacements des parties parfois éloignées. La réforme concerne toutes les juridictions, mais elle n’aura d’application que résiduelle devant les conseils de prud’hommes, spécialement régis par le code du travail. 95 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

En cas d’échec de la tentative de conciliation, le conciliateur de justice en informe le juge. Les parties sont alors libres de saisir le tribunal aux fins de jugement. En cas de réussite de la tentative de conciliation, les parties peuvent saisir la juridiction aux fins d’homologation de leur accord. . La conciliation menée par un juge : Lorsque le juge procède lui-même à la tentative préalable de conciliation, le greffe avise le demandeur par tout moyen des lieu, jour et heure auxquels l’audience de conciliation se déroulera. Le défendeur est convoqué par lettre simple. La convocation mentionne les nom, prénoms, profession et adresse du demandeur ainsi que l’objet de la demande (art. 825 du CPC). L’avis et la convocation précisent que chaque partie peut se faire assister par une des personnes énumérées à l’article 762 du CPC. A défaut de conciliation, l’affaire peut être immédiatement jugée si les parties y consentent. Dans ce cas, il est procédé selon les modalités de la présentation volontaire. Dans le cas contraire, les parties comparantes sont avisées que la juridiction peut être saisie aux fins de jugement de la demande, en application de l’article 826 et 818 du CPC (demande introduite par voie d’assignation ou de requête conjointe).

§2 : La procédure à fin de jugement A) L’instance introduite assignation Cette assignation est dite à toutes fins, ce qui signifie « à fin de conciliation et, à défaut, de jugement ». Mais il est clair que dans l’hypothèse où elle est délivrée après l’échec d’un préliminaire de conciliation, son objet exclusif est l’obtention d’un jugement. L’assignation à toutes fins est une assignation, elle doit donc contenir, à peine de nullité, les mentions prescrites par les articles 54 et 56 du CPC. Mais, pour tenir compte des particularités propres à la procédure orale l’article 753 requiert également, sous la même sanction, qu’elle indique d’autres précisions. Une copie de l’assignation doit être remise au greffe 15 jours au plus tard avant la date de l’audience (art. 754 du CPC). En cas d’urgence, les délais de comparution et de remise de l’assignation peuvent être réduits par autorisation du juge (art. 835 du CPC). Instruction et audience : le jour fixé de l’audience, le tribunal s’efforce, s’il y a lieu, de concilier les parties (art. 827 du CPC). À défaut de conciliation, l’affaire est immédiatement jugée si elle est en état de l’être (art. 830) ; sinon, l’affaire est renvoyée à une date d’audience ultérieure (art. 830). La procédure est orale (art. 817 du CPC). Cependant les dispositions de l’article 831 font une place à l’écrit en prévoyant la possible application des articles 446-1 et suivants du CPC. Selon ces textes, lorsqu’une disposition particulière le prévoit (ce qui est le cas ici), le juge peut autoriser les parties à formuler leurs prétentions par écrit sans se présenter à l’audience. Dans ce cas, les échanges de conclusions sont effectués par LRAR ou par acte du palais et sont datées du jour de réception (art. 446-3 du CPC). Il est également prévu que le défendeur puisse formuler une demande de délai de paiement par courrier adressé au greffe (art. 847-2 du CPC), dans ce cas le juge avise les autres parties à l’audience ou par LRAR expédiée par le greffe. Le décret du 6 mai 2017 vient imposer une structuration des conclusions lorsque toutes les parties comparantes formulent leurs prétentions et moyens par écrit et qu’elles sont assistées d’un avocat (Art. 446-2 du CPC). Ces nouvelles exigences sont rigoureusement les mêmes qu’en procédure écrite ordinaire. Les conclusions sont qualificatives, récapitulatives et structurées. La méconnaissance de ces exigences est sévèrement sanctionnée puisque lorsqu’elles sont représentées par un avocat, les prétentions et moyens qui ne respectent pas ce formalisme ne « comptent pas ». C’est là une fin de non-recevoir qui ne dit pas son nom. Si les parties ne sont pas assistées par un avocat l’article 446-2 prévoit que : 96 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

« le juge peut, avec leur accord, prévoir qu’elles seront réputées avoir abandonné les prétentions et moyens non repris dans leurs dernières écritures communiquées ».

B) L’instance introduite par requête unilatérale L’article 750-1 du CPC prévoit que : « A peine d'irrecevabilité que le juge peut prononcer d'office, la demande en justice doit être précédée, au choix des parties, d'une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d'une tentative de médiation ou d'une tentative de procédure participative, lorsqu'elle tend au paiement d'une somme n'excédant pas 5 000 euros ou lorsqu'elle est relative à l'une des actions mentionnées aux articles R. 211-3-4 et R. 211-3-8 du code de l'organisation judiciaire ou à un trouble anormal de voisinage. Les parties sont dispensées de l'obligation mentionnée au premier alinéa dans les cas suivants : 1° Si l'une des parties au moins sollicite l'homologation d'un accord ; 2° Lorsque l'exercice d'un recours préalable est imposé auprès de l'auteur de la décision ; 3° Si l'absence de recours à l'un des modes de résolution amiable mentionnés au premier alinéa est justifiée par un motif légitime tenant soit à l'urgence manifeste soit aux circonstances de l'espèce rendant impossible une telle tentative ou nécessitant qu'une décision soit rendue non contradictoirement soit à l'indisponibilité de conciliateurs de justice entraînant l'organisation de la première réunion de conciliation dans un délai manifestement excessif au regard de la nature et des enjeux du litige ; 4° Si le juge ou l'autorité administrative doit, en application d'une disposition particulière, procéder à une tentative préalable de conciliation 5° Si le créancier a vainement engagé une procédure simplifiée de recouvrement des petites créances, conformément à l'article L. 125-1 du code des procédures civiles d'exécution ». = Dans un nombre de cas très limités (lorsque la demande tend au paiement d’une somme d’argent inférieure ou égal à 5 000 euros ou lorsqu’elle est relative à l’une des actions mentionnées aux articles R. 211-3-4 et R. 211-3-8 du code de l’organisation judiciaire) les parties devront, à peine d’irrecevabilité que le juge pourra prononcer d’office faire précéder leur demande d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, d’une tentative de médiation ou d’une tentative de procédure participative. Il faudra par ailleurs, dans ces hypothèses, qu’elles indiquent dans leur acte introductif d’instance qu’elles ont été les diligences entreprises en vue de parvenir à un règlement amiable du litige ou les raisons pour lesquelles elles ont été dispensées d’une telle tentative (art. 54 in fine). Cette dernière exigence est requise à peine de nullité de l’acte introductif d’instance = une nullité pour vice de forme. La réforme a donc restreint le champ d’application de l’obligation d’indiquer les diligences entreprises, mais aggravé les sanctions encourues en cas de non-respect de l’indication d’indiquer les diligences entreprises. Lorsque les parties n’ont pas réussi à mettre un terme au litige, l’article 756 du CPC prévoit que la partie la plus diligente saisit le tribunal par la remise au greffe d’une requête. Outre les mentions prescrites par les articles 54 et 57, la requête doit contenir, à peine de nullité, un exposé sommaire des motifs de la demande. Les pièces que le requérant souhaite invoquer à l’appui de ses prétentions sont jointes à sa requête en autant de copies que de personnes dont la convocation est demandée. Le cas échéant, la requête mentionne l’accord du requérant pour que la procédure se déroule sans audience. Lorsque les parties font le choix d’être représentée par un avocat, la requête contient, à peine de nullité, la constitution de l’avocat ou des avocats des parties. Elle est signée par les avocats constitués. La requête vaut conclusions (art. 757 du CPC). Le président du tribunal fixe les lieu, jour et heure de l’audience.

97 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Section 2 : Les procédures particulières §1 : L’injonction de payer Le domaine de l’injonction de payer est fixé par l’article 1405 du CPC. Les créances susceptibles d’être recouvrées par ce moyen sont d’abord celles d’origine contractuelle ou qui résultent d’une obligation de caractère statutaire et ayant un montant déterminé. Ce sont aussi celles qui résultent de l’engagement, de l’acceptation ou du tirage d’une lettre de change, de la souscription d’un billet à ordre, de l’endossement ou de l’aval de l’un ou l’autre de ces titres ou de l’acceptation de la cession de créances, conformément à la loi du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises. Selon la nature et le montant de la créance, le litige relèvera de la compétence du juge des contentieux de la protection, du président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce (art. 1406 du CPC). Le juge territorialement compétent est celui du domicile du ou de l’un des débiteurs poursuivis (art. 1406 al. 2 du CPC). Ces règles de compétences sont d’ordre public (al. 3). Le mode de saisine de la juridiction est très simple : il suffit d’une requête déposée au secrétariat-greffe par le créancier ou tout mandataire (art. 1407 du CPC). Outre les mentions prescrites par l'article 57, la requête contient l’indication précise du montant de la somme réclamée avec le décompte des différents éléments de la créance, le fondement de celle-ci ainsi que le bordereau des documents justificatifs produits à l’appui de la requête. Elle est accompagnée de ces documents. Si le juge fait droit à la demande du créancier, ce dernier doit signifier l’ordonnance au débiteur au maximum dans les 6 mois de sa date (art. 1411 in fine). A défaut la requête est non avenue. Si la requête est rejetée, le requérant n’a d’autres recours que ceux offerts par les voies de droit commun (art. 1409 du CPC). Le débiteur peut toujours s’opposer à l’injonction (art. 1412 du CPC) devant la juridiction qui a rendu l’ordonnance (1415)32, dans le mois de la signification si elle a été faite à personne (art. 1416 du CPC). Dans ce cas, le tribunal devra statuer comme juridiction du fond, et son jugement sera substitué à l’ordonnance (1420 du CPC). Si le débiteur n’a pas fait opposition, le créancier a la possibilité, après l’expiration du délai laissé au débiteur, de demander l’apposition de la formule exécutoire (1422 = ces dispositions ne sont plus applicables depuis le 1er mars 2022 v. plus bas). La procédure en injonction de payer était donc initialement scindée en deux phases : -

Délivrance par le greffe de l’ordonnance portant injonction de payer ; A défaut d’opposition dans le délai d’un mois, le créancier devait demander au greffe l’apposition de la formule exécutoire.

ATTENTION : Deux décrets du 11 octobre 2021 (n° 2021-1322) et du 25 février 2022 (n° 2022-245) sont venus simplifier la procédure en injonction de payer. Depuis le 1er mars 2022, l’ordonnance portant injonction de payer est revêtue, dès l’origine, de la formule exécutoire. En effet, depuis le 1er mars 2022, le créancier qui a obtenu l’ordonnance en injonction de payer n’aura plus à attendre l’expiration du délai pour former opposition avant de pouvoir réclamer l’apposition de la formule exécutoire puisque dorénavant le nouvel article 1411 prévoit que si le juge fait droit à la requête, le greffe remet immédiatement au créancier une copie certifiée conforme de la requête et de l’ordonnance revêtue de la formule exécutoire. Le créancier devra alors faire procéder à la signification de l’ordonnance (art. 1413 du CPC).

32 L’article 1415

in fine issu du décret du 11 octobre 2021, prévoit qu’à compter du 1er mars 2022 l’opposition devra, à peine de nullité, comporter l’indication de l’adresse du débiteur. 98 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

L’acte de signification devra indiquer de manière très apparente le délai dans lequel l'opposition doit être formée, le tribunal devant lequel elle doit être portée et les modalités selon lesquelles ce recours peut être exercé. A l’expiration du délai d’opposition d'un mois, et en l’absence d’opposition du débiteur, le débiteur ne pourra plus exercer aucun recours et le créancier pourra procéder à l’exécution forcée (sans avoir à solliciter, comme il le faisait par le passé, l’apposition de la formule exécutoire). Le délai d’opposition est suspensif d’exécution. L’opposition formée dans ce délai est également suspensive. L’ordonnance en injonction de payer ne constitue un titre exécutoire qu’à l’expiration du délai d'opposition d'un mois. La procédure d’opposition est prévue par les articles 1416 et suivants du CPC. L’opposition est formée dans le mois qui suit la signification de l’ordonnance. Toutefois, si la signification n'a pas été faite à personne, l’opposition est recevable jusqu’à l’expiration du délai d’un mois suivant le premier acte signifié à personne ou, à défaut, suivant la première mesure d’exécution ayant pour effet de rendre indisponibles en tout ou partie les biens du débiteur.

§2 : L’injonction de faire La procédure en injonction de faire permet, pour les obligations en nature, nées d’un contrat conclu entre des personnes n’ayant pas toutes la qualité de commerçant et lorsque le montant de l’obligation n’excède pas 10 000 euros, de saisir le JCP ou le tribunal judiciaire pour qu’il délivre une injonction au débiteur d’avoir à exécuter sa prestation (art. 1425-1 du CPC). L’intérêt d’une telle procédure est de permettre au créancier de menacer le débiteur réticent sans pour autant se lancer dans les frais d’un procès ordinaire. Le domaine de l’injonction de faire est fixé par l’article 1425-1 al. 1 du CPC. La saisine du JCP ou du tribunal judiciaire (seuls compétents en matière d’injonction de faire) se fait par voie de requête (sur les mentions obligatoires de la requête : art. 1425-3) déposée par le demandeur, soit devant le tribunal du lieu du domicile du défendeur, soit devant le tribunal du lieu d’exécution de l’obligation (art. 1425-2). Si le mode de saisine de la juridiction est le même qu’en matière d’injonction de payer, le régime applicable diffère lorsque l’injonction de faire est prononcée : lorsque l’ordonnance est rendue elle est notifiée par le greffe par lettre recommandée (art. 1425-5 du CPC). Deux situations peuvent alors se présenter : - soit le débiteur s’exécute et l’affaire est réglée ; le créancier doit alors en avertir le greffe pour qu’il retire l’affaire du rôle (art. 1425-7) ; - soit il ne s’exécute pas ou ne s’exécute que partiellement ; dans ce cas, le tribunal doit essayer de concilier les parties. S’il échoue, il doit statuer au fond sur la demande selon la procédure ordinaire. En effet, à la différence de ce qui existe pour la procédure en injonction de payer, si le débiteur ne s’exécute pas dans le délai fixé, aucun titre exécutoire ne peut être délivré au créancier ; une audience normale devra alors avoir lieu avec un débat contradictoire (art. 1425-8 du CPC).

99 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

100 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

TITRE 3 : LA PROCÉDURE DEVANT LA COUR D’APPEL Sous l’impulsion d’une réflexion générale sur la modernisation de la justice, illustrée à son apogée par le rapport dit Magendie II « Célérité et qualité de la justice devant la cour d’appel » remis au garde des Sceaux le 24 mai 2008, il est apparu que la procédure d’appel devait être réformée afin de devenir « plus performante et plus efficace ». Ces objectifs se sont concrétisés avec le décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009 portant réforme de la procédure d’appel avec représentation obligatoire. Ce texte est entré en vigueur le 1er janvier 2011. Le double objectif poursuivi par le pouvoir réglementaire à travers cette réforme était de moderniser et d’accélérer la procédure d’appel. Pour atteindre ce premier objectif, les rédacteurs de la réforme ont posé comme principe la dématérialisation des actes de procédure. Les actes composant la procédure d’appel sont désormais, par principe, accomplis et communiqués par voie électronique (v. sur ce point l’article 930-1 du CPC). Si la dématérialisation est érigée en principe, les rédacteurs de la réforme ont néanmoins prévu une alternative au cas où la communication par voie électronique s’avérerait impossible en raison d’une « cause étrangère » à celui qui l’accomplit. Dans ce cas, il devient possible d’établir l’acte sur support papier, soumis aux modes de transmission actuellement en vigueur (dépôt au greffe en double exemplaire - déclaration d’appel - ou sur justification de la notification à l’adversaire - conclusions - art. 902 et 909 CPC, lettre simple pour les avis, avertissements et convocations émanant du greffe). La dématérialisation des actes de procédure est, a priori, une bonne chose car elle devrait permettre d’accélérer sensiblement la procédure d’appel en réduisant les délais et les coûts de transmission des actes et en systématisant leur traitement par les greffes. En outre, dans un souci affiché de célérité de la justice (second objectif de la réforme), les rédacteurs n’ont pas hésité à imposer de nouveaux délais, à réduire ceux existants et à les assortir de nouvelles sanctions particulièrement sévères. Par ailleurs, à l’occasion de la réforme de 2009, le législateur n’était pas parvenu à supprimer la profession d’avoué. C’est désormais chose faite depuis la loi n° 2011-94 du 25 janvier 2011 portant réforme de la représentation devant les cours d'appel, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 201233. Dorénavant, lorsque la représentation est obligatoire devant la cour d’appel les parties doivent constituer un avocat inscrit au barreau d’un TJ situé dans le ressort de la cour d’appel compétente (art. 5 de la loi du 31 décembre 1971)34. Ces différentes modifications n’ayant pas eu les effets escomptés un décret du 6 mai 2017 (n° 2017-891 Réforme de l’appel et modification du régime des exceptions d’incompétence) est encore venu modifier substantiellement la procédure d’appel (V. notamment nouvelles exigences rédactionnelles, concentration des prétentions, nouvelles prérogatives du CME et nouveau délai pour conclure).

33 Ce

texte est de nature législative, ce qui explique que les dispositions du CPC n’aient pas été immédiatement modifiées. Il a fallu attendre le décret d’application pour que la mise en conformité des articles 899 et suivants du CPC soit opérée : v. sur ce point le Décret du 3 mai 2012. 34 L’exception la plus notable à la règle de la représentation obligatoire par avocat en cause d’appel concernait les appels interjetés contre les décisions des conseils de prud’hommes. Toutefois le décret du 20 mai 2016 n˚ 2016-660, relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail, pris en application de la loi dite loi Macron, prévoit que les appels interjetés depuis du 1er août 2016, sont soumis aux règles de la procédure avec représentation obligatoire. Les appels interjetés contre les décisions du Conseil de Prud’hommes sont donc soumis au droit commun de l’appel. Il existe toutefois une dérogation concernant les règles de la représentation : tout avocat peut représenter une partie devant n’importe quelle chambre sociale d’une cour d’appel, même s’il n’est pas établi dans le ressort de cette dernière : dans deux avis du 5 mai 2017, n° 17005 et 17006, la Cour de cassation a précisé que les règles de la postulation prévues aux articles 5 et 5-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée ne s’appliquent pas devant les cours d’appel statuant en matière prud’homale. Si pendant longtemps le RPVA ne permettait pas à un avocat de former une déclaration d’appel en dehors du ressort de la cour d’appel dans laquelle il est établi ce n’est plus le cas puisque dorénavant (depuis mars 2021) il est possible, en matière sociale, d’échanger avec toutes les cours d’appel. 101 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Section 1 : Procédure ordinaire §1 : L’introduction de l’appel Depuis l’entrée en vigueur de la réforme de 2009, l’appel est (comme par le passé) formé par déclaration d’appel adressée au greffe (art. 900 du CPC, il peut par ailleurs, comme par le passé, être formé par requête conjointe). Cette déclaration d’appel est un acte unilatéral, signé par l’avocat de l’appelant et contenant à peine de nullité un certain nombre de mentions, qui n’est pas signifiée à l’adversaire comme une assignation, mais doit être, en principe, remise à la juridiction par voie électronique (art. 930-1 du CPC). Elle vaut demande d’inscription au rôle et donc saisine de la juridiction : art. 901 al. 2 du CPC. Depuis l’entrée en vigueur du décret du 6 mai 2017 (appel interjeté à compter du 1 er septembre 2017) l’article 901 du CPC impose que l’appelant précise dans la déclaration d’appel les « chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible ». Cette exigence est requise à peine de nullité (nullité pour vice de forme = texte + grief) de la déclaration d’appel (art. 901 4°)35. Le greffier adresse aux intimés, par lettre simple, un exemplaire de la déclaration d’appel avec indication de ce qu’ils ont l’obligation de constituer avocat. En cas de retour au greffe de la lettre de notification, ou lorsque l’intimé n’a pas constitué avocat dans le mois de l’expédition, le greffier en avise l’avocat de l’appelant, qui procède alors par voie de signification (art. 902 al. 2). Si, sur ces premiers points, la réforme du 9 décembre 2009 n’a pas apporté de modifications substantielles36, l’article 902 al. 3 du CPC pose, lui, une nouvelle sanction pour le cas où l’appelant n’aurait pas signifié la déclaration d’appel dans le mois de l’avis adressé par le greffe : dans ce cas en effet, la caducité de la déclaration l’appel serait relevée d’office. L’alinéa 3 de l’article 902 issu du décret du 6 mai 2017 prévoit que « A peine de caducité de la déclaration d'appel, la signification doit être effectuée dans le mois de l'avis adressé par le greffe ; cependant, si, entre-temps, l’intimé a constitué avocat avant la signification de la déclaration d’appel, il est procédé par voie de notification à son avocat ». On comprend mal l’intérêt de cette obligation de notifier à l’avocat constitué la déclaration d’appel. Il aurait été préférable que l’article 902 précise que la signification de la déclaration d’appel n’était pas nécessaire si une constitution d’avocat survenait avant l’expiration du délai d’un mois de la réception de l’avis du greffe. En effet si l’avocat est constitué c’est nécessairement qu’il a eu connaissance de la déclaration d’appel. La signification de l’acte d’appel devra rappeler que l’intimé doit constituer avocat dans un délai de 15 jours et qu’à défaut, il s’expose à ce qu’un arrêt soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par l’appelant (art. 902 al. 4). Il faudra, par ailleurs, qu’elle précise à l’intimé qu’il a l’obligation de conclure dans le délai de 3 mois qui court à compter de la notification des conclusions de l’appelant et, qu’à défaut, il s’expose à ce que ses écritures

35

Il faut ici distinguer l’hypothèse de « l’appel total » dit encore « général », dans laquelle l’appelant ne vise aucun des chefs du dispositif, de l’appel incomplet, situation dans laquelle l’appelant omet de viser certains des chefs du dispositif qu’il entend critiquer. Si l’appel général contrevient aux exigences de 901 4° et encourt donc la nullité, ce n’est pas le cas de l’appel incomplet (puisque l’appelant a bien visé certains des chefs du dispositif). Lorsque l’appel est incomplet, l’intimé peut prévaloir des dispositions de l’article 562 du CPC qui précise que la cour n’est saisie que des chefs du jugement expressément critiqués. La dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou lorsque l’objet du litige est indivisible. Seule la déclaration d’appel opère la dévolution des chefs critiqués du jugement. La Cour de cassation est venue appliquer cette solution à l’hypothèse d’un appel total ou général : Cass. 2ème civ, 30 janv. 2020, n°1822.528 et Cass. 2ème civ., 2 juillet 2020 « lorsque la déclaration d'appel tend à la réformation du jugement sans mentionner les chefs de jugement qui sont critiqués, l'effet dévolutif n'opère pas ». Dans ce dernier cas l’intimé dispose donc d’un choix : il pourra soit invoquer la nullité pour vice de forme de la déclaration d’appel (outre que cette sanction n’a que très peu de chance de prospérer faute de grief elle n’est pas opportune pour l’intimé en raison des dispositions de l’article 2241 du code civil), soit se prévaloir de la violation des dispositions de l’article 562 (cour non saisie). 36 Il

n’existait auparavant aucun délai pour assigner l’intimé qui n’avait pas constitué avoué. 102

_________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

soient d’office déclarées irrecevables. Ces exigences formelles sont requises à peine de nullité de l’acte de signification (art. 902 in fine et 909). Une fois qu’il est constitué, l’avocat de l’intimé informe celui de l’appelant et remet une copie de l’acte de constitution au greffe (art. 903 du CPC). Le premier président désigne alors la Chambre à laquelle l’affaire sera attribuée (art. 904).

§2 : L’instruction de l’appel En principe, les litiges relevant de la procédure contentieuse ordinaire avec représentation obligatoire font l’objet d’une mise en état comparable à celle applicable devant le tribunal judiciaire (A). Sous certaines conditions, la loi prévoit cependant une possibilité exceptionnelle d’instruction rapide sans mise en état (B).

A) L’instruction de l’appel avec mise en état L’article 907 du CPC prévoit : « À moins qu’il ne soit fait application de l’article 905, l’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée, dans les conditions prévues par les articles 763 à 787 et sous réserve des dispositions qui suivent. » Si les ressemblances avec la procédure suivie devant le TJ sont certaines, il est impossible de les assimiler totalement ; un certain nombre de particularités singularisent la procédure devant la CA, qui intéressent l’office du conseiller de la mise en état (on ne parle plus de JME) (1) aussi bien que le rôle des parties (2).

1) L’office du juge Les compétences du conseiller de la mise en état : Les réformes successives ont toutes accru les prérogatives de conseiller de la mise en état. L’objectif est de scinder clairement la procédure en deux phases (procédure / fond du droit) pour permettre à la formation collégiale de statuer sur un litige apuré de tous ses incidents de procédure. Pour se faire, le CME dispose, à l’instar du JME, d’une compétence exclusive pour connaître des exceptions de procédure et incidents mettant fin à l’instance (en effet, l’article 907 renvoie aux articles 780 et suivants). Les parties ne sont donc plus recevables à soulever les exceptions de procédure et incidents mettant fin à l’instance après son dessaisissement. En outre, il détient des pouvoirs d’instructions similaires à ceux du JME (fixer des délais pour conclure et communiquer les pièces, la date de la clôture et des plaidoiries, un éventuel calendrier de procédure : art. 912 CPC). Il a par ailleurs compétence exclusive pour prononcer la caducité de l’appel, déclarer l’appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l’appel (article 914 du CPC). Les parties ne seront donc plus recevables à invoquer l’irrecevabilité de l’appel ou sa caducité après le dessaisissement du CME, à moins que leur cause ne survienne postérieurement. Il faut toutefois noter que la formation collégiale conservera son pouvoir de relever d’office l’irrecevabilité de l’appel par application des dispositions de l’article 125 du CPC non modifié (FNR qui doivent ou peuvent être relevées d’office par le juge). Enfin, le CME, dès lors qu’il est saisi, est seul compétent pour suspendre l’exécution des jugements improprement qualifiés en dernier ressort ou exercer les pouvoirs qui lui sont confiés en matière d’exécution provisoire (art. 914) : accorder l’exécution provisoire qui n’aurait pas été demandée ou refusée en première instance37. ATTENTION : Depuis l’entrée en vigueur du décret du 11 décembre 2019 (1er janvier 2020) la combinaison des articles 907 et 914 du CPC laisse apparaître une incohérence. D’un côté, l’article 907 du CPC sur les pouvoirs du CME, tel que modifié par le décret du 11 décembre 2019, renvoie expressément aux articles 780 et suivants du CPC sur le JME. A priori donc on devrait en conclure que le CME dispose dorénavant, à l’instar du JME, d’une compétence exclusive pour connaître de toutes les fins de nonrecevoir. Pourtant rien n’est moins sûr… 37 Lorsque

le CME n’est pas saisi ces pouvoirs sont exercés par le Premier président. 103

_________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

De l’autre, en effet, l’article 914 du CPC continue de prévoir que le CME est compétent pour « déclarer l'appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l'appel ; les moyens tendant à l'irrecevabilité de l'appel doivent être invoqués simultanément à peine d'irrecevabilité de ceux qui ne l'auraient pas été ». Le texte laisse ainsi penser que le CME ne connaitrait que de certaines fins de non-recevoir (celles touchant à la recevabilité de l’appel ou des conclusions des parties) 38. Deux interprétations sont a priori possibles : -

Soit considérer 914 comme venant déroger aux dispositions des articles 780 et suivants du CPC Soit, au contraire, considérer 914 comme un oubli du législateur qui n’aurait pas tenu compte des nouvelles prérogatives du CME.

Dans le doute et dans l’attente de la solution de la Cour de cassation il convient de ne pas prendre de risque et de soulever les fins de non-recevoir tant devant le CME que devant la formation collégiale de la Cour d’appel. C’est en effet le seul moyen d’être certain que l’un ou l’autre acceptera d’en connaître. ATTENTION : Dans un avis en date du 3 juin 2021, la Cour de cassation a toutefois commencé à affirmer sa position : elle s’est prononcée en faveur de la première interprétation et a fait prévaloir les dispositions de l’article 914 sur celles de 907 en décidant que : « Le conseiller de la mise en état ne peut connaître ni des fins de nonrecevoir qui ont été tranchées par le juge de la mise en état, ou par le tribunal, ni de celles qui, bien que n’ayant pas été tranchées en première instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge ». Cet avis laisse à penser que la Cour de cassation entendra strictement les pouvoirs du CME (ce sera donc devant la formation collégiale qu’il faudra soulever les FNR afférentes à la procédure de première instance (celles qui ont été ou auraient dû être soulevées en première instance) et réserver au CME le pouvoir de statuer sur les fins de non-recevoir afférentes à la procédure d’appel)39. Les moyens qui relèvent de la compétence du CME doivent lui être adressés par des conclusions qui lui sont spécialement adressées. L’article 914 du CPC prévoit par ailleurs que « les moyens tendant à l’irrecevabilité de l’appel doivent être invoqués simultanément à peine d’irrecevabilité de ceux qui ne l’auraient pas été ». Les parties ne sont donc plus recevables à invoquer devant la cour d’appel la caducité ou l’irrecevabilité de l’appel après la clôture de l’instruction, à moins que leur cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement. Recours contre les décisions du CME : En principe, les décisions du conseiller de la mise en état ne sont susceptibles d’aucun recours indépendamment de l’arrêt sur le fond (art. 916 al. 1, ancien art. 914). Néanmoins, l’article 916 al. 2 : « Toutefois, elles peuvent être déférées par simple requête à la cour dans les quinze jours de leur date lorsqu'elles ont pour effet de mettre fin à l'instance, lorsqu'elles constatent son extinction, lorsqu'elles ont trait à des mesures provisoires en matière de divorce ou de séparation de corps, lorsqu'elles statuent sur une exception de procédure, un incident mettant fin à l'instance, la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de l'appel ou la caducité de celui-ci ou lorsqu'elles prononcent l'irrecevabilité des conclusions en application des articles 909 et 910. ». Tirant les conséquences de l’extension des pouvoirs du CME, l’article 914 al. 3 a posé en principe que

38

V. déjà en ce sens, mais avant l’entrée en vigueur du décret du 11 décembre 2019 venu modifier l’article 907 du CPC : Il faut se garder de donner à cet article 914 un sens qu’il n’a pas : il ne faut en effet pas étendre outre mesure l’interprétation de ce texte en considérant que le CME pourrait, sur son fondement, connaître d’une fin de non-recevoir afférente à la procédure de première instance. En effet, ceci reviendrait à lui conférer le pouvoir de revenir sur l’appréciation retenue par le tribunal ayant statué au fond alors que, n’étant pas juridiction d’appel, le CME ne peut infirmer le jugement ayant fait l’objet d’un appel. La compétence exclusive attribuée au CME par l’article 914 du CPC doit donc être cantonnée aux seules fins de non-recevoir concernant l’appel (Cass. Avis, 13 février 2012). 39 Cette distinction entre les FNR afférentes à la procédure de première instance et celles afférentes à la procédure d’appel, doit encore être combinée avec la distinction entre les FNR afférentes à la procédure d’appel (CME) et celles afférentes à l’appel (formation collégiale de la CA). Ainsi, dans un avis en date du 11 octobre 2022 la Cour de cassation est venue affirmer que les FNR tirées des demandes nouvelles en cause d’appel relevaient de la compétence (art. 564 du CPC) et de l’obligation de présenter dès les premières conclusions l’ensemble des prétentions sur le fond (art. 910-4 du CPC) relevait de l’appel et pas de la procédure d’appel. En conséquence, la Cour de cassation a considéré que les FNR tirées de la violation des articles 564 et 910-4 du CPC relevaient de la compétence de la formation collégiale de la Cour de cassation.

104 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

ses ordonnances, statuant sur la caducité et la recevabilité de l’appel, ont autorité de chose jugée au principal (art. 914 al. 3 du CPC). Il est dès lors normal qu’elles puissent, elles aussi, faire l’objet d’un recours immédiat. Les ordonnances du CME statuant sur la caducité ou l’irrecevabilité en application des articles 905-1 et 905-2, peuvent également être déférées à la cour qu’elles mettent ou non effectivement fin à l’instance (art. 916 du CPC). Ce recours prend la forme d’un déféré à la cour par simple requête dans les 15 jours de la décision, l’application de l’article 776 du CPC étant exclue en ce qui concerne le JME (art. 916 al. 2 du CPC). Attention : la Cour de cassation est venue préciser que le jour du prononcé de la décision était compris dans le délai de 15 jours. La Cour de cassation est donc venue écarter les dispositions de l’article 641 du CPC sur la computation des délais pour faire prévaloir celles de l’article 916 du CPC. C’est la rédaction particulière de 916 al. 2 du CPC qui explique la solution « dans les quinze jours de leur date » : Cass. 2ème civ., 30 juin 2022, pourvoi n° 2112865. V. également Cass. 1ère civ., 28 sept. 2022, pourvoi n° 20-18675.

2) Le rôle des parties Les parties sont représentées par l’avocat qu’elles ont constitué, qui peut seul conclure en leur nom. Aussi c’est à lui que sont adressés les avis et injonctions délivrés par le président de chambre ou le conseiller de la mise en état. (V. art. 955-2 du CPC). Les conclusions des parties sont signées par l’avocat et notifiées en la forme des notifications entre avocats. Depuis la réforme de 2009, les conclusions des parties sont soumises à des règles de délais strictes. Par ailleurs, toujours soucieux d’accélérer le cours de la procédure, les auteurs de la réforme ont accru les charges procédurales pesant sur les parties (sur leurs représentants). - Concernant les délais Alors que jusqu’au 1er janvier 2011, la procédure d’appel était soumise à des règles très souples en matière de délais, le code encadre désormais la procédure dans des délais très stricts. En effet, mis à part l’ancien article 915 du CPC qui imposait à l’appelant de conclure dans les quatre mois de la déclaration d’appel, à peine de radiation de l’affaire, aucun délai n’était fixé par les textes : les appels incidents pouvaient être formés en tout état de cause (art. 550 du CPC) ; aucun délai n’était imposé à l’appelant pour assigner l’intimé n’ayant pas constitué avocats (art. 908) … Le CME maîtrisait donc temps de l’instance. Le décret du 9 décembre 2009 encadre désormais la plupart des actes de procédure dans des délais drastiques. Ainsi, l’appelant n’a plus que trois mois pour conclure, à compter de la déclaration d’appel (art. 908 du CPC), et ce à peine de caducité de la déclaration d’appel, relevée d’office ; l’intimé (à un appel principal, incident ou provoqué) doit déposer ses conclusions, et le cas échéant former appel incident, dans les trois mois de la notification des écritures adverses et ce à peine d’irrecevabilité relevée d’office (art. 909 et 910 al. 1 CPC, les appels incidents ne peuvent donc plus être formés en tout état de cause : v. art. 550 CPC) ; l’intervenant forcé dispose d’un délai de trois mois pour conclure à compter de la demande formée à son encontre, à peine d’irrecevabilité relevée d’office (art. 910 al. 2 CPC). Pour ajouter à la rigueur, ces délais ne sont pas susceptibles de prorogation (sauf en cas d’application des délais de distance ou en cas d’aide juridictionnelle : Article 911-2 du CPC)40, et peuvent même être réduits par le CME (art. 911-1 du CPC). En revanche ces délais de caducité et d’irrecevabilité sont exceptionnellement susceptibles d’interruption ou de modification (par exemple, l’interruption de l’instance interrompt les délais de caducité et d’irrecevabilité).

40 L’article 38 du

décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 prévoit que « lorsque la demande d’aide juridictionnelle est déposée au cours des délais impartis pour conclure ou former appel incident, mentionnés aux articles 905-2, 909 et 910 du code de procédure civile (…), ces délais courent dans les conditions prévues aux b, c et d ». Le bénéfice d’un point de départ différé du délai de caducité ou d’irrecevabilité ne concerne que les parties qui déposent une demande d’aide juridictionnelle dans les délais prévus pour conclure (et non après). 105 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

La réforme du 6 mai 2017 ajoute une cause d’interruption liée au développement de la médiation judiciaire : la décision d’ordonner une médiation interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910 du CPC. L’interruption de ces délais produit ses effets jusqu’à l’expiration de la mission du médiateur (Art. 910-2). L’article 131-3 du code de procédure civile rappelle que la mission du médiateur ne peut excéder trois mois, renouvelable une fois pour une même durée. Par ailleurs, le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017 portant diverses mesures de modernisation et de simplification de la procédure civile définit les conséquences procédurales de la convention de procédure participative assistée par avocat de mise en état. Cette convention a des incidences sur les délais de la procédure d’appel. En effet, le juge ordonne le retrait du rôle lorsque les parties l’informent de la conclusion d’une convention de procédure participative (Art. 1546-1). Devant la cour d’appel, l’information donnée au juge de la conclusion d’une convention de procédure participative entre toutes les parties à l’instance d’appel interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910. L’interruption de ces délais produit ses effets jusqu’à l’information donnée au juge de l’extinction de la procédure participative (Art. 1546-2). Pour assurer l’effectivité du droit d’accès au juge (Art. 6§1 de la CEDH) qui suppose une appréciation concrète de la juste proportionnalité de la sanction, l’article 910-3 du CPC introduit le pouvoir pour le président de la chambre ou le CME d’écarter l’application des sanctions prévues aux articles 905-2 et 908 à 911 du CPC en cas de force majeure : la partie victime d’un événement imprévisible, irrésistible et insurmontable ne peut donc être sanctionnée pour négligence. ATTENTION : Le décret du 6 mai 2017 créé une nouvelle cause d’irrecevabilité de l’appel, qui sanctionne toute partie à l’instance d’appel qui n’aurait pas respecté les diligences qui lui incombent. Ainsi, l’article 911-1 du CPC, prévoit que la partie dont la déclaration d’appel est caduque en vertu des articles 902, 905-1, 905-2 ou 908 ou dont l’appel a été déclaré irrecevable, n’est plus recevable à interjeter appel principal contre le même jugement et à l’égard de la même partie (principe dit de concentration des appels). « De même, n’est plus recevable à former appel principal l’intimé auquel ont été régulièrement notifiées les conclusions de l’appelant et qui n’a pas formé un appel incident ou provoqué contre le jugement attaqué dans les délais impartis aux articles 905-2 et 909 ou dont l’appel incident ou provoqué a été déclaré irrecevable. » Rmq : la réduction des délais existants, voire l’édiction de nouveaux délais ainsi que la création de sanctions irréversibles peut, a priori, dans un souci de célérité de la justice, paraître légitime. D’ailleurs, devant la Cour de cassation, imposer au demandeur au pourvoi de déposer son mémoire ampliatif et de le signifier au défendeur dans un délai de 4 mois à compter du pourvoi (art. 978 du CPC) ou encore, contraindre le défendeur à y répliquer dans un délai de deux mois à compter de la signification du mémoire du demandeur, a incontestablement permis de réduire les délais des pourvois en cassation. Pour autant, il n’est pas certain que la méthode méritait d’être transposée à la procédure d’appel. Le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire, au cours de laquelle les parties ne peuvent invoquer aucun élément de fait, ni fournir une pièce nouvelle : le dossier soumis à la Cour est figé. Au contraire, l’appel est une voie de recours de droit commun dont l’objet est de permettre un nouvel examen du litige, en fait et en droit. À ce stade, une évolution du litige est encore possible. Dès lors, n’accorder que trois mois à l’appelant pour conclure peut paraître contestable. Le décret du 6 mai 2017 a créé la possibilité d’écarter les sanctions prévues par les articles 905-2, 908 à 911 en cas de force majeure : la partie victime d’un événement imprévisible, irrésistible et insurmontable ne sera pas sanctionnée : art. 910-3 CPC. En outre, l’audience devant le CME doit désormais se tenir dans les 15 jours suivant l’expiration des délais pour conclure et communiquer les pièces (art. 912 al. 1 du CPC). À cette occasion, le CME devra arrêter la date de clôture et celle des plaidoiries. Cette disposition réduit donc la possibilité offerte aux parties de compléter leurs argumentations dans des conclusions ultérieures. Toutefois, si l’affaire nécessite de nouveaux échanges de conclusions, le CME devra en fixer le calendrier après avoir recueilli l’avis des avocats (art. 912 du CPC). La Cour de cassation avait précisé que les parties peuvent présenter de nouveaux moyens et conclure à nouveau jusqu’à l’ordonnance de clôture. Avec l’entrée en vigueur du Décret du 6 mai 2017, cette possibilité demeure, mais elle est limitée dans son contenu par les dispositions prévues à l’article 910-4 du CPC. Dans la phase de l’instance soumise au calendrier, seules sont recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqué, les 106 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers de la survenance de la révélation d’un fait. Sont également recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et autres accessoires échus et aux débours faits jusqu’à l’ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l’objet d’aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes de révocation de l’ordonnance de clôture (Art. 803 du CPC). - Concernant les obligations des parties Le décret du 9 décembre 2009 ne s’est pas contenté d’encadrer la procédure d’appel en imposant de stricts délais, il est par ailleurs venu imposer de nouvelles obligations aux parties, notamment en ce qui concerne la rédaction de leurs conclusions. D’abord, sous peine de caducité (à l’égard de l’appelant) et d’irrecevabilité (à l’égard de l’intimé), sanctions prévues par les articles 908 à 910 du CPC, les conclusions des parties devront être « notifiées aux avocats des parties dans le délai de leur remise au greffe de la cour », ou seront « signifiées », dans un délai d’un mois à compter de l’expiration de ce délai, si les parties n’ont pas constitué avocat (art. 911 du CPC). L’article 911 prévoit que si entre l’expiration du délai offert à l’appelant pour conclure (3 mois) et la signification des conclusions à l’intimé celui-ci constitue avocat, il sera procédé par voie de notification à leur avocat. Cette dernière disposition est étrange : en effet, l’avocat qui se constitue via RPVA a nécessairement connaissance des écritures de son confrère, de sorte qu’on ne voit pas bien l’utilité de procéder à leur notification. Rmq : cette obligation de « signifier » les conclusions va forcer l’appelant à se montrer attentif à l’attitude de l’intimé, s’il veut éviter la caducité de son appel. (En effet, si l’intimé ne constitue pas avocat, l’appelant devra lui signifier ses conclusions dans un délai d’un mois qui commencera à courir à compter de l’expiration du délai de trois mois qui lui est reconnu pour conclure, et ce à peine de caducité de son appel). Ensuite, le décret du 9 décembre 2009 a renforcé les exigences en ce qui concerne la rédaction des écritures. En effet, l’article 954 du CPC, tout en conservant le principe des conclusions récapitulatives (les dernières écritures doivent reprendre l’intégralité des prétentions et des moyens précédemment présentés sans quoi les parties sont réputées les avoir abandonnées) et qualificatives (motivées en fait et en droit), accompagnées d’un bordereau récapitulatif des pièces invoquées (il y ajoute néanmoins l’obligation d’indiquer pour chaque prétention les pièces invoquées sans assortir cette exigence d’une sanction précise), les soumet à un régime plus strict. Ainsi, les parties doivent désormais récapituler la totalité de leurs prétentions sous forme de dispositif, et ce dans l’intégralité de leurs écritures, la cour ne statuant pas sur les prétentions non reprises sous cette forme. Le législateur entend ainsi rompre avec la jurisprudence ayant admis que la cour soit saisie des prétentions et des moyens formulés expressément dans les motifs des dernières écritures, mais non reprises sous forme de dispositif (Cass. 2ème civ., 8 avril 2004). Le décret du 6 mai 2017 accroît encore les obligations rédactionnelles des parties (article 954 du CPC) : les conclusions d’appel doivent comprendre : - un exposé des faits et de la procédure, - l’énoncé des chefs de jugement critiqués, - une discussion des prétentions et des moyens - un dispositif récapitulant les prétentions. Par ailleurs si, dans les conclusions subséquentes, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils doivent être présentés de manière formellement distincte (trait en marge). Mais surtout, si la cour continue de ne statuer que sur les prétentions énoncées au dispositif désormais elle n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion. L’article 910-4 issu du décret du 6 mai 2017 vient préciser : « A peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions visées aux articles 905-2, 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. Néanmoins, et sans préjudice de l’alinéa 2 de l’article 783, demeurent recevables les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait ». 107 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Ce faisant le texte a introduit un principe de concentration des demandes en cause d’appel. En effet, les parties devront, dans les délais prévus aux articles 905-2 et 908 à 910 du code de procédure civile, remettre au greffe et notifier des conclusions qui déterminent l’objet du litige (Art. 910-1). Dans ces conclusions, elles devront présenter l’ensemble de leurs prétentions sur le fond, à peine d’irrecevabilité, relevée d’office (Art. 910-4). L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. La réforme laisse néanmoins aux parties la possibilité de présenter de nouveaux moyens et de nouvelles preuves à l’appui des leurs prétentions sur le fond et ce jusqu’à l’ordonnance de clôture. Les conclusions des parties sont signées par leur avocat et notifiées dans la forme des notifications entre avocats. Elles ne sont recevables qu’à la condition que les indications prévues à l’article 960 al. 2 soient communiquées (si la partie est une personne physique, il faudra que soient mentionnés ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ; s’il s’agit d’une personne morale, sa forme, sa dénomination, son siège social et l’organe qui la représente légalement). La régularisation de cette fin de non-recevoir est possible jusqu’au jour de la clôture ou, en l’absence de mise en état, jusqu’à l’ouverture des débats (art. 961 CPC). Conformément aux articles 911 et 906 du CPC l’appelant doit communiquer, simultanément à ses conclusions, les pièces invoquées à l’appui de ses prétentions à l’avocat de l’intimé. A défaut les pièces communiquées tardivement pourraient être écartées par la Cour d’appel (et non par le CME : Cass. avis. 25 juin 2012 et Cass. avis. 21 janv. 2013). B) Exception : instruction de l’affaire sans mise en état Désormais, comme devant le TJ, l’affaire peut être instruite (art. 905 du CPC) sans mise en état par renvoi à l’audience, soit immédiatement, soit après une ultime communication de pièce ou la mise en conformité des écritures des parties avec les dispositions de l’article 753 (formulation expresse des prétentions des parties et des moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée). En l’absence de conseiller de la mise en état le président de la chambre peut se saisir d’office, pour soulever la caducité de l’appel, l’irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure 930-1. Sa décision peut faire l’objet d’un déféré (art. 916 du CPC).

Section 2 : Les procédures particulières §1 : Les procédures devant la formation collégiale A) En matière contentieuse 1) Avec représentation obligatoire a) La procédure à jour fixe et la procédure à bref délai - La procédure à jour fixe Cette procédure est organisée aux articles 917 à 925 du CPC, c’est une procédure d’extrême urgence qui se déroule en général sans instruction. Elle est prévue lorsque les droits d’une parte sont en péril (art. 917 du CPC) L’introduction de l’instance : Si les droits de la partie sont en péril, le premier président peut être saisi sur requête afin d’autoriser cette partie à assigner son adversaire à jour fixe. Cette requête doit contenir la nature du péril, les conclusions au fond et viser les pièces justificatives. Une copie de la requête et des pièces doit être remise au premier président (art. 918 du CPC). Cette requête peut émaner de l’appelant aussi bien que de l’intimé. Si elle émane de l’appelant, elle peut être présentée, soit avant la déclaration d’appel, soit dans les huit jours de la 108 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

déclaration d’appel (Art. 919 du CPC). Si elle émane de l’intimé, elle peut être présentée dans un délai de deux mois à compter de la déclaration d’appel (art. 924). Une fois qu’il a obtenu l’autorisation du premier président, l’appelant peut assigner la partie adverse pour le jour fixé. L’appelant doit alors joindre à l’assignation une copie de la requête, de l’ordonnance du premier président et un exemplaire de la déclaration d’appel visée par le greffe ou une copie de la déclaration d’appel dans le cas mention né au 3ème alinéa de l’article 919. L’assignation informe l’intimé que faute d’avoir constitué avocat avant l’audience, il sera réputé s’en tenir à ses conclusions de première instance. Le déroulement de l’instance : La saisine de la cour se fait par remise au greffe, avant l’audience, d’une copie de l’assignation. A défaut la déclaration d’appel est caduque. La caducité est constatée d’office par le président de la chambre à laquelle elle a été distribuée. Le jour de l’audience, le président s’assure qu’il s’est écoulé assez de temps depuis l’assignation pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense ; au cas contraire il peut ordonner la réassignation (art. 923 al. 1). Il est enfin procédé aux débats. Le principe est que les débats ont lieu sur le champ. Si une instruction de l’affaire s’avère nécessaire, le premier président peut la renvoyer au Conseiller de la mise en état (art. 923 et 925 du CPC). -

La procédure à bref délai

Cette procédure est prévue par les articles 905 et suivants du code de procédure civile et s’applique lorsque : . L’affaire est en l’état d’être jugée ou semble présenter un caractère d’urgence ; . L’appel est interjeté contre une ordonnance de référé . Est relatif à un jugement rendu selon la procédure accélérée au fond . L’appel est interjeté contre une des ordonnances du juge de la mise en état énumérées à l’article 795 1° à 4°. . Est relatif à un jugement statuant en cours de mise en état sur une question de fond et une FNR en application du 9ème alinéa de l’article 789 du CPC (D. du 27 novembre 2020). Dans ces différentes hypothèses le président de la Chambre saisie peut, d’office ou à la demande d’une partie, fixer les jours et heures auxquels l’affaire sera appelée à bref délai. Le greffe doit alors informer les avocats constitués (art. 904-1 du CPC). L’article 905-1 prévoit que « lorsque l’affaire est fixée à bref délai devant le président de la chambre, l’appelant signifie la déclaration d’appel dans les dix jours de la réception de l’avis de fixation qui lui est adressé par le greffe à peine de caducité de la déclaration d’appel relevée d’office par le président de la chambre ou le magistrat désigné par le premier président ; cependant, si, entre-temps, l’intimé a constitué avocat avant la signification de la déclaration d’appel, il est procédé par voie de notification à son avocat. A peine de nullité, l'acte de signification indique à l'intimé que, faute pour lui de constituer avocat dans un délai de quinze jours à compter de celle-ci, il s'expose à ce qu'un arrêt soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire et que, faute de conclure dans le délai mentionné l’article 905-2, il s'expose à ce que ses écritures soient déclarées d'office irrecevables ». Ainsi, le régime des affaires fixées à bref délai dont le calendrier était laissé à l’appréciation du juge obéit désormais à des délais légaux extrêmement courts et sévèrement sanctionnés. Par ailleurs, l’article 905-2 prévoit qu’à peine de caducité de la déclaration d’appel, relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie, l’appelant dispose d’un délai d’un mois à compter de la notification de la décision de fixation de l’affaire à bref délai pour remettre ses conclusions au greffe. De son côté, l’intimé dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office par ordonnance du président de la chambre saisie, ou du magistrat désigné par le premier président, d’un délai d’un mois à compter de la notification des conclusions de l’appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident. A la date fixée pour l’audience il est procédé selon les modalités prévues par les articles 760 et suivants du CPC : renvoi à l’audience ou renvoi à une nouvelle audience de procédure si l’affaire n’est pas en état d’être jugée (ultime échange de pièces et conclusions nécessaire) ou renvoi un CME s’il est nécessaire d’instruire l’affaire. 109 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

b) La procédure sur requête conjointe Particularités : l’appel peut être formé sur requête conjointe. Mais cette requête n’est recevable que si elle est présentée par toutes les parties présentes à la première instance (art. 926) ; elle doit être signée par les avocats constitués (art. 927 al. 3). Sous la même sanction, elle doit contenir les mentions exigées pour toutes les requêtes conjointes, plus certaines précisions imposées par l’article 927, telle que la copie certifiée conforme du jugement. La cour est saisie par la remise au greffe de la requête conjointe dans le délai d’appel (art. 928). Le premier président fixe le jour et l’heure auxquels l’affaire sera appelée et désigne la chambre. Pour le reste, l’affaire est instruite et jugée selon la procédure de renvoi à l’audience organisée par l’article 910 al. 2 (devenu depuis l’entrée en vigueur de la réforme, l’article 905 du CPC).

2) Sans représentation obligatoire a) Le domaine de la procédure sans représentation obligatoire Les hypothèses dans lesquelles les parties ne sont pas obligées de constituer avocat sont limitativement énumérées et concernent notamment, les décisions rendues par les tribunaux paritaires de baux ruraux (art. 892 du CPC), les tribunaux des affaires de sécurité sociale, le juge de l’expropriation (art. L. 13-21 du code de l’expropriation) et certains jugements du tribunal judiciaire (ex : lorsque le TJ statue sur les contrats d’engagement maritime). Ces hypothèses ne correspondent pas nécessairement aux situations dans lesquelles les parties sont dispensées du ministère d’avocat en première instance : ainsi l’appel des jugements du TC relève toujours de la procédure avec représentation obligatoire alors qu’en première instance la procédure peut être avec ou sans représentation obligatoire41. De même, en matière prud’homale, l'appel contre les décisions du conseil de prud'homme est jugé selon la procédure ordinaire avec représentation obligatoire (alors qu’en première instance la procédure est toujours sans représentation obligatoire). Si les parties peuvent se défendre elles-mêmes, elles conservent la faculté de se faire assister ou représenter selon les règles applicables devant la juridiction dont émane le jugement ou par un avocat. Leur représentant doit justifier d’un pouvoir spécial, sauf s’il est avocat.

b) Le régime de la procédure sans représentation obligatoire Déclaration d’appel : la déclaration d’appel est faite au greffe de la Cour. Cette déclaration doit être accompagnée d’une copie de la décision. Convocation des parties : dès la déclaration d’appel, le greffier de la cour convoque les parties à l’audience prévue pour les débats. Cette convocation vaut citation en justice. Instruction de l’affaire : au jour fixé pour les débats, si l’affaire n’est pas en état d’être jugée, elle peut être l’objet d’une instruction confiée à l’un des membres de la chambre saisie. Débats : une fois l’affaire en état d’être jugée, il est procédé aux débats devant la formation collégiale de la cour ou, si les parties ne s’y opposent pas, devant le magistrat chargé de l’instruire, à charge pour lui d’en rendre compte à la cour. La procédure est orale.

B) En matière gracieuse Appel formé au greffe de première instance : toute décision gracieuse peut être frappée d’appel par celui dont la demande a été rejetée (art. 543). Mais cet appel obéit à des formes particulières définies par les articles 950 à 953. Aux termes de l’article 950, l’appel contre une décision gracieuse est formé par une déclaration faite ou 41

Depuis l’entrée en vigueur de la réforme du 11 décembre 2019 (1er janvier 2020) devant le TC, où la procédure est toujours orale, il faut tenir compte du montant de la demande pour savoir si la procédure est avec ou sans représentation obligatoire. Si la demande est inférieure à 10 000 euros, la procédure sera sans représentation obligatoire, si elle est supérieure à cette somme, elle sera avec représentation obligatoire. 110 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

adressée par pli recommandé, non pas à la cour d’appel, mais au secrétariat de la juridiction qui a rendu la décision attaquée. À cette première particularité mineure, s’en ajoute une seconde, beaucoup plus considérable : cette déclaration ne déclenche pas immédiatement l’appel. Le juge qui a rendu la décision a en effet la possibilité de la modifier ou de la rétracter (art. 952 al. 1). C’est seulement dans le cas où il déciderait de maintenir sa décision que la déclaration d’appel est transmise sans délai au greffe de la cour. En toute hypothèse, le juge doit informer la partie de sa décision dans le mois de la déclaration. L’appel est alors instruit selon les règles applicables à la matière gracieuse devant le TJ, sauf à signaler qu’il lui est également fait application des règles communes que les articles 954 à 955-2 consacrent à la procédure d’appel en toute matière.

§2 : Les procédures devant le premier président En vertu des articles 956 à 959 du CPC, le premier président de la cour d’appel dispose de pouvoirs propres en matière de référé et de requête. L’étude de ces compétences propres est réservée au chapitre sur le référé et les ordonnances sur requête.

111 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

112 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

QUATRIEME PARTIE : LES PRINCIPES FONDAMENTAUX DU PROCÈS CIVIL

Chapitre 1 : Les principes généraux de la procédure Section 1 : Le droit au juge naturel Le principe est affirmé par le Conseil constitutionnel. Si le droit pour tous d’être jugé de manière égale, devant les mêmes juridictions, statuant selon les mêmes règles de procédure et appliquant les mêmes règles de droit, n’est exprimé ni dans la Constitution de 1958, ni dans le CPC, alors qu’il l’était dans d’autres de nos constitutions, il existe néanmoins dans deux textes : les articles 16 et 17 de la loi des 16 et 24 août 1790, et le CC se réfère au principe d’égalité devant la loi pour fonder le droit au juge naturel : le principe d’égalité devant la justice a valeur constitutionnelle (CC, 23 juillet 1975). Ce principe a été réaffirmé depuis (CC, 19 et 20 janvier 1981).

Section 2 : Le droit d’accès au tribunal Le droit d’accès à un tribunal, comme droit inhérent à l’article 6, a été affirmé par l’arrêt Golder (21 février 1975) qui s’est fondé sur « un principe de droit international qui prohibe le déni de justice ». La Cour européenne des droits de l’homme ne se satisfait pas d’un droit d’accès théorique, celui-ci doit être concret et effectif. Le justiciable doit être mis en mesure de comprendre s’il dispose ou non d’un recours.

Section 3 : L’exigence d’un tribunal indépendant et impartial La notion même de tribunal implique que le pouvoir de rendre une décision obligatoire ne puisse pas être modifié par une autorité non judiciaire au détriment d’une partie. La CEDH a jugé que pour déterminer si un organe peut passer pour indépendant, notamment à l’égard de l’exécutif et des parties, elle doit avoir égard « au mode de désignation et la durée du mandat de ses membres, à l’existence de garanties contre les pressions extérieures et au point de savoir s’il y a ou non apparence d’indépendance » (Arrêt Delcourt, 17 janvier 1970). L’indépendance doit s’apprécier aussi à l’égard du pouvoir législatif et suppose que le tribunal ne puisse recevoir aucune injonction relativement à son activité juridictionnelle, mise à part l’injonction venant d’une autre juridiction au titre d’une réponse à une question préjudicielle ; si une injonction venait d’un organe administratif ou législatif, les parties devraient disposer, contre cette réponse, d’un recours devant un tribunal. L’instance doit encore se dérouler devant un tribunal impartial : l’impartialité ne se confond pas avec l’indépendance : on peut être indépendant de tout pouvoir et partial envers les parties, avoir des préjugés sur une affaire. L’indépendance du tribunal : On peut distinguer plusieurs types d’indépendance : l’indépendance organique qui résulte du mode de désignation et de la durée du mandat ; l’indépendance fonctionnelle qui résulte de l’absence de subordination et de garanties constitutionnelles et législatives ; l’indépendance psychologique (recommandation du conseil des ministres du Conseil de l’Europe, 13 octobre 1994). L’impartialité présente deux aspects : une impartialité subjective et une impartialité objective (Piersack 1er octobre 1982). Le tribunal doit être subjectivement impartial, c’est-à-dire qu’aucun de ses membres ne doit avoir 113 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

de parti pris ou de préjugé personnel ; le tribunal doit être objectivement impartial, c’est-à-dire qu’il doit offrir des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime.

Section 4 : Le principe de l’égalité des armes Ce principe a été dégagé par la Commission européenne des droits de l’homme, dans un avis du 16 juillet 1968, au nom de l’exigence générale d’équité formulée par l’article 6§1 ; puis la Cour européenne des droits de l’homme l’a utilisé dans un arrêt Bonïsh c/ Autriche du 6 mai 1985. Ce principe se traduit par la reconnaissance à toute partie d’une possibilité raisonnable de présenter sa cause au tribunal dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire.

Section 5 : Le droit à un procès équitable Cette exigence est exprimée à l’article 10 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 et à l’article 14§1 du PIRDCP du 19 décembre 1966. Mais là encore c’est l’article 6§1 de la CEDH qui doit être retenu à titre principal, en raison de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. Le droit à un procès équitable peut s’entendre dans un sens large comme le droit à un tribunal en trois volets : droit d’accès à un juge, droit à une bonne justice et droit à l’exécution. Mais au sens strict, celui qui nous retiendra ici, le droit à un procès équitable, se ramène à l’équité, du latin « equus » qui signifie équité. Toute partie doit avoir la faculté de prendre connaissance des observations et des pièces produites par l’autre, ainsi que de les discuter (Ruiz-Mateos c/ Espagne du 23 juin 1993). La notion d’équité résume l’ensemble des garanties formelles énumérées à l’article 6§1, mais elle a son autonomie propre et sert souvent à sanctionner une décision pour procès non équitable alors que toutes ces garanties formelles auraient été respectées. Elle permet ainsi, en reprenant la procédure dans son ensemble, de vérifier que le procès a été équitable, même pour des cas non spécifiquement prévus dans la Convention.

Section 6 : La publicité des débats judiciaires : le droit à un procès public Cette exigence est essentielle à la clarté et à la régularité des débats : la publicité des débats est affirmée par l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et par deux textes internationaux autoexécutoires : tout d’abord l’article 14 §1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 19 décembre 1966 et ensuite l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme. La nécessité d’une instance publique est souvent réaffirmée par la Cour. Cette publicité « constitue l’un des moyens qui contribuent à préserver la confiance dans les cours et tribunaux ; par la transparence qu’elle donne à l’administration de la justice, elle aide à réaliser le but de l’article 6§1 : le procès équitable dont la garantie compte parmi les principes de toute société démocratique au sens de la Convention » : Pretto c/ Italie 8 déc. 1983 et Axen c/ Allemagne du 8 décembre 1983. Selon la Cour européenne des droits de l’homme, c’est un droit fondamental. Ce droit n’est cependant pas absolu, l’article 6§1 le soumet à des restrictions d’intérêt général : un plaideur peut y renoncer (Albert et Le Compte 10 février 1983) ; la procédure est examinée de façon globale et il peut n’y avoir pas publicité lors d’instances ultérieures en raison du litige ou devant une Cour de cassation (Sutter 22 février 1984). Une dispense de publicité est toujours possible en raison du caractère exceptionnel des circonstances (Allan Jacobsson c/ Suède du 19 février 1998). Au demeurant, cette exigence est celle du CPC (art. 22 et 433). L’article 22 énonce : « Les débats sont publics, sauf les cas où la loi exige ou permet qu’ils aient lieu en chambre du conseil ». La même formule est reprise par l’alinéa 1er de l’article 433. 114 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Il faut distinguer la publicité des débats et celle du prononcé du jugement. La publicité des débats impose que le public soit admis à l’audience. L’article 435 du CPC laisse au juge la faculté de décider que les débats auront lieu où se poursuivront en chambre du conseil, s’il doit résulter de leur publicité une atteinte à l’intimité de la vie privée, ou si toutes les parties le demandent, ou s’il survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice. L’article 446 du CPC précise que l’inobservation des dispositions des articles 433 à 435 ne peut donner lieu à aucune nullité si elle n’a pas été invoquée avant la clôture des débats. De plus la nullité ne peut pas être relevée d’office, elle doit être invoquée par les parties. La publicité du jugement est plus largement admise, car une audience peut très bien se dérouler à huis clos et donner lieu à une lecture publique (art. 451 du CPC). Noter que le décret du 20 août 2004 (entré en vigueur le 1er janvier 2005 avec application immédiate aux procédures en cours) a modifié l’article 450 du CPC qui prévoit désormais que le « jugement pourra être prononcé par sa mise à disposition au greffe de la juridiction ». Les jugements pourront donc désormais être prononcés par écrit (ce qui n’exclut pas toutefois que tout intéressé puisse accéder au texte du jugement).

Section 7 : La durée de la procédure : le droit à un procès dans un délai raisonnable L’article 6§1 confère le droit à toute personne d’être entendue dans un délai raisonnable. Selon les termes de la CEDH, « ce caractère s’apprécie suivant les circonstances de la cause et eu égard aux critères consacrés par la jurisprudence de la Cour, en particulier la complexité de l’affaire, le comportement du requérant et celui des autorités compétentes » : Monnet c/ France du 27 octobre 1993. La CEDH a eu l’occasion de fixer le dies a quo et le dies ad quem : « le point de départ de la période à considérer pour apprécier le caractère raisonnable de la durée d’une procédure civile est la date d’assignation des requérants devant le TGI, le terme étant la date du prononcé de l’arrêt de la Cour de cassation » : CEDH 20 février 1991 ; Acquaviva c. France (21 novembre 1995). Un délai non raisonnable peut constituer une faute lourde au sens de l’article L. 141-1 du COJ, permettant de mettre en cause la responsabilité de l’État pour dysfonctionnement du service public de la justice.

115 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

116 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Chapitre 2 : Les principes tenant aux rôles respectifs des parties et du juge Section 1 : Le principe accusatoire ou d’initiative et la maîtrise et l’impulsion du procès §1 : Expression du principe : l’impulsion du procès appartient aux parties Le principe accusatoire se dédouble : droit d’introduire l’instance et d’y mettre fin d’une part et droit de la conduire d’autre part. Initiative d’introduction et de fin de l’instance : l’article 1er du CPC exprime très clairement le principe accusatoire : « Seules les parties introduisent l’instance, hors les cas où la loi en dispose autrement. Elles ont la liberté d’y mettre fin avant qu’elle ne s’éteigne par l’effet du jugement ou en vertu de la loi. » L’instance leur appartient donc et cela de trois points de vue : - d’abord, les parties ont seules l’initiative de saisir le juge ; le juge ne peut en principe se saisir d’office ; mais « hors les cas où la loi en dispose autrement » le juge peut, par exception, se saisir d’office si la loi le lui permet (art. 375 al. 1 in fine) ; - côté fin de l’instance, les parties conservent la faculté de désistement, d’acquiescement, sauf dans certains domaines où se trouve en jeu l’ordre public ; la liberté de mettre fin à l’instance est considérée comme un principe essentiel de procédure. - qui peut le plus peut le moins, et les parties peuvent ainsi, d’un commun accord, suspendre le cours de l’instance, en demandant la radiation conjointe, laquelle s’imposera au juge. Maîtrise et déroulement de l’instance : une conséquence logique est tirée de l’affirmation de l’article 1er par l’article 2 du CPC : « Les parties conduisent l’instance sous les charges qui leur incombent. Il leur appartient d’accomplir les actes de la procédure dans les formes et délais requis. » Maîtresses d’entamer le procès ou de l’interrompre, les parties le sont aussi de le conduire à leur gré, d’appeler ou non un tiers à l’instance, de présenter ou de conserver tel document, de solliciter ou non le recours à tel mode de preuve.

§2 : Les limites du principe : l’impulsion du procès dans l’office du juge A) L’accroissement des pouvoirs du juge dans l’instruction du procès Il n’est pas impossible de concilier le principe accusatoire avec une certaine orientation vers une procédure inquisitoire qui accorderait au juge des pouvoirs plus larges. Plusieurs tentatives ont été faites dans le passé pour reconnaître au juge des pouvoirs plus importants ; des réformes récentes les consacrent. Elles concernent la mise en état du procès civil, sa scission en deux phases et le pouvoir du juge de prononcer des astreintes. - La mise en état du procès civil : on a renoncé aux délais fixés a priori et l’on a cherché à conférer une plus grande initiative au juge de la mise en état : ce magistrat peut donner dans une certaine mesure son impulsion à l’instruction et déterminer son rythme. - Division de l’instance en deux phases : le CPC confère au juge des pouvoirs très étendus en freinant certaines possibilités de recours et distingue clairement entre le procès des incidents et le procès du fond. - Pouvoir du juge de prononcer des astreintes : c’est surtout dans le but d’obliger les parties à communiquer et à restituer les pièces (art. 134, 136 et 943 du CPC), de contraindre les parties ou les tiers à fournir des documents ou justifications (art. 11, 139, 290 CPC), que le recours à l’astreinte est envisagé. L’astreinte vise à exercer une pression sur le plaideur négligent ou de mauvaise foi, ou sur un tiers, c’est donc une mesure de 117 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

contrainte à caractère personnel, indépendante des dommages et intérêts et qui n’a pas autorité de chose jugée puisqu’elle ne tranche aucune contestation.

B) Les pouvoirs discrétionnaires du juge dans le déroulement de l’instance Le juge veille au bon déroulement de l’instance : l’article 3 du CPC énonce que le « juge veille au bon déroulement de l’instance ; il a le pouvoir d’impartir les délais et d’ordonner les mesures nécessaires ». À ce titre il a la possibilité de supprimer les débats oraux. Le report d’une audience pour motif religieux : le service public de la justice ne peut rester indifférent aux convictions religieuses des parties, qui peuvent cependant entraver son fonctionnement quotidien si l’une d’elles (ou son représentant) invoque un motif religieux pour obtenir un report. La Commission européenne des droits de l’Homme a marqué les limites de ce respect, en déclarant irrecevable une requête en violation de l’article 6§1 de la CEDH, au motif, que le rejet de la demande de report pour cause de fête juive présentée neuf jours avant l’audience qui avait été fixée quatre mois avant ne violait ni les droits garantis par l’article 6§1 de la CEDH, ni la liberté de religion des requérants : Commission, 13 janvier 1993. A contrario, si le caractère dilatoire n’est pas prouvé, le motif religieux devra être pris en compte ; tout est question d’équilibre.

Section 2 : Le principe dispositif et la maîtrise de la matière litigieuse Selon le principe dispositif, le droit appartient au juge et les faits aux parties (adage « Da mihi factum, dago tibi jus : Donne-moi le fait, je te donnerai le droit »). Mais la distinction n’est plus aujourd’hui si tranchée. Attention : en procédure civile le principe du dispositif est exclu en matière gracieuse, en raison des articles 26 et 27 du CPC qui confèrent au juge tout pouvoir pour fonder sa décision sur des faits qui n’auraient pas été allégués, pour procéder, même d’office, à toutes investigations utiles, pour entendre toutes les personnes sans formalités.

§1 : Les faits du procès A) La part des parties : la charge de l’allégation des faits (art. 6) L’allégation des faits est à la charge des deux parties et non pas du juge : « À l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder » (art. 6 du CPC). Les parties doivent alléguer les faits concluants (ou pertinents ou relevants) : l’article 6 exige que les faits allégués soient propres à « fonder » les prétentions. On entend par là que les faits allégués doivent justifier la prétention par application d’une règle de droit, puisque le juge, pour admettre une prétention, doit constater qu’il y a adéquation entre la règle de droit applicable et les faits de l’espèce, que ceux-ci sont appréhendés par celle-là. Les parties peuvent invoquer de nouveaux faits en tout état de cause : l’article 72 du CPC les autorise, par exemple, à présenter des défenses au fond, et donc des éléments de fait, « en tout état de cause ». En appel, les moyens nouveaux, les nouvelles pièces et les nouvelles preuves sont autorisés par l’article 563 du CPC. Il n’y a qu’en cassation que les parties ne peuvent pas apporter de faits nouveaux.

118 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

B) La part du juge 1) L’interdiction faite au juge de s’échapper des faits apportés par les parties (art. 7 al. 1) Le principe de l’indisponibilité des faits : aux termes de l’article 7 al. 1, « le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ». Il doit donc s’en tenir aux faits allégués par les parties, sans rien apporter de lui-même. Le juge est à cet égard le servant des plaideurs. Ce principe connaît des tempéraments :

2) La possibilité pour le juge de prendre en compte les faits allégués par les parties, mais non spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions La faculté d’utiliser les « faits adventices » (art. 7 al. 2) : le juge peut prendre en considération, pour fonder sa décision, des faits que les parties ont allégués, mais sans en tirer de conséquences juridiques : ce sont les faits allégués, mais non spécialement invoqués, les « faits adventices », c’est-à-dire ceux qui vont être considérés comme essentiels par le juge pour justifier sa solution.

3) La faculté d’inviter les parties à fournir des explications Aux termes de l’article 8, « le juge peut inviter les parties à fournir les explications de fait qu’il estime nécessaires à la solution du litige ». Simple faculté laissée à son pouvoir discrétionnaire.

4) Les vérifications personnelles du juge L’article 179 du CPC permet au juge de procéder à des vérifications personnelles : vérifier des faits dont la preuve relève soit de l’évidence, soit de son expérience professionnelle de magistrat.

§2 : Le droit Le Code de procédure civile consacre les articles 12 et 13 à la répartition des rôles s’agissant du droit. Ces deux articles suggèrent une distinction entre la part du juge (art. 12 al. 1 et 2) et celle des parties (art. 12 al. 3 et 4 et art. 13). Il en ressort que si le droit est par principe (ou en principe) l’apanage du juge (c’est toujours lui qui « donnera » le droit, « dira » le droit), cette primauté n’est pas sans limites. Si donc le juge a une part prépondérante dans le droit (A), il faut néanmoins tenir compte du rôle joué par les parties (B).

A) La part prépondérante du juge 1) L’obligation pour le juge de statuer conformément aux règles de droit applicables a) Principe général Le droit, tout le droit, mais rien que le droit : l’article 12 alinéa 1 du CPC consacre une ancienne jurisprudence obligeant le juge à trancher les litiges conformément aux lois qui régissent la matière (Cass. civ., 20 fév. 1854). Il faut y voir l’équivalent de l’article 4 du Code civil qui dispose que « le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Par ailleurs, et toujours en application de l’article 12 alinéa 1er du CPC, le juge ne peut pas statuer en opportunité, selon de simples considérations d’équité, sinon sa décision encourt la cassation pour violation de la loi (article 604 du CPC). Il ne pourrait le faire que s’il y avait été autorisé par les parties (art. 12 al. 4) ou par le législateur luimême (art. 280-1 du Code civil). 119 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

b) Devoir de qualification des prétentions des parties Obligation, pour le juge, de qualifier en l’absence de toute précision sur le fondement juridique de la demande : sauf dans les procédures ouvertes sur assignation (art. 56 du CPC), aucune disposition n’impose aux parties d’indiquer le fondement juridique de leurs prétentions. Sauf à commettre un déni de justice, il appartient donc au juge de qualifier les faits allégués par les parties afin de déterminer la règle de droit appropriée à la solution du litige. Ce pouvoir est en réalité un devoir : « il doit donner (…) leur exacte qualification… » (art. 12 al. 2). Limite : les interdictions légales de relever d’office un moyen de droit : certains textes interdisent au juge de relever d’office un moyen de droit. Par exemple, l’article 2247 du Code civil interdit au juge de relever d’office le moyen tiré de la prescription. Ou les articles 76 et 77 du CPC, qui lui interdisent de le faire dans certains cas de compétence d’attribution ou territoriale.

c) Devoir de requalification des prétentions des parties L’obligation, pour le juge, de vérifier les conditions d’application de la règle de droit invoquée par les parties : Lorsque les parties ont invoqué un fondement juridique au soutien de leur demande, l’obligation faite au juge de trancher le litige conformément aux règles de droit applicables lui confère le pouvoir de vérifier que les conditions d’application de la règle invoquée sont bien réunies et à défaut, celui de requalifier les faits de l’espèce afin de déterminer la règle de droit appropriée. Ce pouvoir est également un devoir : « il doit (…) restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la qualification que les parties en auraient proposée » : il doit donc, au besoin d’office, vérifier que les conditions d’application de la loi sont remplies.

2) Le pouvoir du juge de qualifier et de relever d’office les moyens de droit Étendue des pouvoirs du juge : deux pouvoirs très proches sont reconnus au juge, d’une part qualifier ou requalifier les actes et faits litigieux ainsi que l’objet du litige, d’autre part relever d’office un moyen de droit, c’està-dire sélectionner la règle de droit applicable en fonction d’une qualification déterminée. Or, dans la mesure où il doit statuer conformément aux règles de droit applicables (art. 12 du CPC), toute qualification/requalification entraîne le relevé d’office d’un moyen de droit, puisqu’elle va entraîner l’application d’une conséquence juridique déterminée. On voit donc mal comment soumettre ces deux pouvoirs à un régime distinct. La question centrale réside donc dans la portée que l’on doit reconnaître à ces prérogatives : obligation ou simple faculté pour le juge ? L’arrêt de l’Assemblée plénière en date du 21 décembre 2007 retient une solution très discutée en doctrine. Après avoir donné lieu à des décisions disparates des diverses chambres de la Cour de cassation, la question a provoqué l’intervention de l’Assemblée plénière qui est venue affirmer que « si, parmi les principes directeurs du procès, l’article 12 du nouveau code de procédure civile oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions, il ne lui fait pas obligation, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique de leurs demandes ». Une lecture stricte de cette solution, qui devrait mettre un terme au débat, impose de retenir les solutions suivantes42 : -

Le juge a l’obligation de qualifier, requalifier ou relever d’office un moyen lorsque :

. Les parties ont invoqué des faits sans les qualifier ou se sont trompées en les qualifiant, puisqu’il doit déterminer la règle de droit applicable et satisfaire ainsi l’exigence de l’article 12 al. 1 (« le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ») de trancher le litige conformément à cette règle de droit ; dans ce cas, le moyen en cause peut être qualifié de moyen de pur droit (c’est-à-dire qu’il ne nécessite l’appréciation d’aucun fait non invoqué devant le juge) ;

42 L’interprétation ici

proposée de l’arrêt du 21 décembre 2007 n’est pas toujours partagée en doctrine, certains soutenant que la Cour de cassation a entendu conférer au juge une simple faculté de relever d’office les moyens de droit dans tous les cas, sauf règles particulières. Nous ne partageons pas cette approche qui procède d’une distinction artificielle entre les opérations de qualification et de relevé d’un moyen de droit. En effet, lorsque le juge requalifie d’office les actes ou les faits qui font l’objet du litige, c’est normalement pour appliquer un régime juridique donné et donc relever d’office un moyen de droit. 120 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

. Il existe une disposition particulière qui le lui impose ; ainsi, par exemple, les articles 120 et 125 lui font obligation de relever d’office les fins de non-recevoir et les nullités pour vice de fond qui ont un caractère d’ordre public. -

Le juge n’a que la faculté de qualifier, requalifier ou relever d’office un moyen lorsque :

. Les parties ont invoqué des faits en les qualifiant, puisque l’article 12 du CPC ne lui fait pas obligation de se substituer aux parties en recherchant l’ensemble des qualifications et des moyens qui auraient pu être appliqués au litige ; . Les parties n’ont pas spécialement invoqué de faits à l’appui de leurs prétentions, puisque dans ce cas, le juge dispose d’une simple faculté d’aller chercher les faits dits adventices (présents dans le débat, mais non expressément invoqués par les parties) en vertu de l’article 7 al. 2 du CPC ; le moyen est ici mélangé de fait et de droit. Néanmoins, à partir du moment où le juge choisit de prendre en compte certains faits adventices, il doit ensuite en tirer toutes les conséquences juridiques à peine de méconnaître l’article 12 du CPC.

B) La part des parties Elles ont un rôle limité, qui tend cependant à s’accroître. Il y a d’abord la possibilité, énoncée à l’article 13, d’être invité par le juge à fournir les explications de droit qu’il estime nécessaires. Cet article est le pendant de l’article 8 qui permettait au juge d’aller rechercher les faits, domaine privilégié des parties. Ensuite, il est dit à l’article 12 al. 2, que le juge a le pouvoir de requalifier, c’est donc sous-entendre que les parties peuvent qualifier. En outre, l’article 12 al. 3 prévoit que lorsque les parties ont la libre disposition de leurs droits, elles peuvent, en vertu d’un accord exprès entre elles, convenir de lier le juge par les qualifications et problèmes de droit auxquels elles entendent limiter le débat, ce qui est impossible en droit pénal. Enfin, l’article 12 al. 4 prévoit qu’une fois que le litige est né, mais pas avant, les parties peuvent, pour les droits dont elles ont la libre disposition, dispenser le juge de juger en droit : reconnaître au juge le pouvoir de statuer comme amiable compositeur.

§3 : La preuve des faits En application de l’article 9 du CPC « il incombe à chaque partie de prouver, conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention ». Les parties ont donc un rôle primordial à jouer dans la recherche des preuves. Mais l’article 10 souligne immédiatement en contrepoint que « le juge a le pouvoir d’ordonner d’office toutes les mesures d’instruction légalement admissibles ». L’article 11 attire l’attention sur la coopération qui doit exister entre le juge et les parties quant à la preuve des faits. Aux termes de son alinéa 1er « les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction, sauf au juge à tirer toutes les conséquences d’une abstention ou d’un refus ». L’alinéa 2 apporte une précision plus contraignante à cette coopération en permettant au juge, à la requête d’une partie, d’exiger de l’autre ou d’un tiers la production d’un élément de preuve que cette partie ou un tiers détiendrait, le tout sous peine d’astreinte et, pour les tiers, de la production forcée des pièces. Conclusion : on constate ainsi que la distinction classique entre les faits qui concerneraient les plaideurs et le droit qui concernerait le juge est des plus précaires.

Section 3 : Le principe du contradictoire §1 : L’obligation pour les parties de respecter entre elles le principe du contradictoire Le principe du contradictoire est essentiel pour que chacune des parties dispose des armes nécessaires à assurer sa défense, à faire valoir ses arguments et à contester ceux de son adversaire. Cf. Cass. ch. mixte : 3 fév. 2006.

121 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Le principe doit être respecté tant au stade de l’introduction de la demande (cf. Les mentions obligatoires des actes introductifs d’instance) que tout au long de la procédure (cf. l’obligation de communiquer les pièces, documents et conclusions en temps utile : art. 15 et 135 du CPC) Il est rare que le principe soit écarté : toutefois, dans les procédures où l’adversaire ne doit pas être prévenu, il est normal que le principe du contradictoire ne s’applique pas ; c’est le cas notamment des ordonnances sur requête (qui sont des décisions provisoires dans lesquelles le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse : art. 493 du CPC), des procédures dans lesquelles l’adversaire est absent parce qu’il n’a pas comparu, ne s’est pas présenté le jour du procès (procédure par défaut).

§2 : L’office du juge et le principe du contradictoire A) Le juge doit faire observer le principe du contradictoire : le juge arbitre du contradictoire Le juge doit veiller à ce que les parties respectent scrupuleusement leurs obligations. Il ne peut ainsi fonder sa décision, ni sur des moyens, ni sur des prétentions non soumises à un débat contradictoire, ni sur des pièces produites par une partie, mais non communiquées à l’adversaire. Présomption de respect du principe du contradictoire dans les procédures orales : la jurisprudence établi une présomption simple de régularité en ces termes : « Les documents et autres éléments sur lesquels les juges se sont fondés et dont la production n’a pas été contestée devant eux sont présumés, sauf preuve contraire dans la décision, avoir été régulièrement produits aux débats et discutés contradictoirement. » C’est une jurisprudence ancienne et récurrente.

B) Le juge doit observer lui-même le principe du contradictoire 1) Application du principe du contradictoire aux mesures ordonnées à l’insu d’une partie (art 17) En principe (art. 14), « nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée » ; pourtant il peut arriver qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie : une partie se trouve donc privée de la faculté de débattre contradictoirement. C’est pour éviter une telle situation qu’il est indispensable de mettre à la disposition des plaideurs un recours contre la décision qui leur fait grief. Ce recours, c’est le recours de l’article 17 du CPC qui prévoit que : « Toutes les fois que la loi permet ou que les nécessités imposent qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie, celle-ci dispose d’un recours approprié contre la décision qui lui fait grief. » Le principe du contradictoire sera ainsi appliqué a posteriori, et non a priori, comme c’est le cas, en règle générale.

2) Application du principe du contradictoire aux moyens de droit relevés d’office par le juge L’article 16 alinéa 3 dispose : « Le juge ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevé d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations. » Cela signifie que, dès lors que le juge décide d’appliquer une règle de droit autre que celle invoquée par les parties, il doit respecter le principe du contradictoire en sollicitant leurs observations.

122 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Section 4 : L’immutabilité et l’indisponibilité du litige §1 : L’immutabilité du litige et les parties Il résulte de l’article 4 du CPC que « L’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. » Mais aujourd’hui, ce principe, censé interdire aux parties de modifier l’objet du litige tout au long du procès, est en réalité largement vidé de son contenu, en raison des nombreuses exceptions qui y sont portées. D’abord, en effet, les parties ont la possibilité d’introduire des demandes incidentes (hypothèse expressément visée par l’article 4). Ce sont alors les liens de suffisance et de connexité qui expliquent qu’il soit porté atteinte à la règle de l’indisponibilité du litige. Ensuite et surtout, les parties peuvent former des demandes nouvelles en cause d’appel dans les conditions des articles 564, 566 et 567 du CPC (cette exception n’est pas prévue par l’article 4). Enfin, elles peuvent introduire des moyens nouveaux. Ces exceptions conduisent à relativiser beaucoup le principe d’immutabilité. Toutefois, depuis l’entrée en vigueur du décret du 9 décembre 2009 (le 1er janvier 2011), l’article 564 du CPC permet aux juges de relever d’office l’irrecevabilité d’une demande nouvelle en cause d’appel (V. sur ce point Cass. 2ème civ., 10 janv. 2013). Si ces nouvelles dispositions permettront incontestablement de renforcer le principe d’immutabilité du litige, il faut néanmoins noter que la sanction est particulièrement sévère. Précédemment en effet, dès lors que les parties n’y voyaient pas d’objections, de telles prétentions étaient recevables (sans que le juge puisse en relever d’office l’irrecevabilité) ce qui, par voie de conséquence, évitait la prolifération du contentieux (v. en ce sens Cass. 3ème civ., 27 mai 2009).

§2 : L’indisponibilité du litige et l’office du juge Dans la mesure où l’activité du juge est déclenchée par la demande en justice, celui-ci est en quelque sorte enfermé dans le lien d’instance tel que les parties l’ont tressé. La règle de l’immutabilité du litige s’applique aussi à lui, mais avec quelques nuances. Il vaut mieux parler ici de l’indisponibilité de l’objet, le juge ne pouvant en disposer (alors que les parties ne peuvent pas le modifier). Principe : Le principe de l’indisponibilité du litige au regard des pouvoirs du juge est fixé de deux façons par le Code, sa violation pouvant être sanctionnée au regard de l’un ou l’autre de ces deux textes ou des deux à la fois : - le principe est directement affirmé par l’article 5, qui interdit au juge de statuer ultra petita et infra petita : le juge ne peut donc accorder plus que ce qui a été demandé (ultra petita), ou se prononcer sur des choses non demandées (extra petita), ni omettre de statuer sur l’un des chefs de la demande (infra petita) ; - il l’est aussi indirectement par l’article 4, par antinomie avec l’alinéa 1, car si « l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties » c’est, a contrario, que le juge ne peut le déterminer, ni le modifier. Limites : - Si l’objet du litige est indisponible entre les mains du juge il a néanmoins l’obligation de rechercher le véritable objet du litige : ainsi le juge a-t-il l’obligation d’interpréter les conclusions des parties si elles ont plusieurs sens, à condition bien sûr de ne pas les dénaturer ; de même il doit rechercher la volonté réelle des parties lorsque celles-ci ont commis des erreurs de droit ou de terminologie. - Ce texte n’empêche pas le juge de procéder à la requalification de la demande des parties (possibilité de modifier le fondement de la demande) conformément aux dispositions de l’article 12, à condition, dans ce cas, 123 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

qu’il ne modifie pas le résultat économique et social recherché par les parties, qu’il se fonde sur des faits dans le débat et qu’il respecte le principe du contradictoire.

124 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

CINQUIÈME PARTIE : LES MESURES D’INSTRUCTION

Chapitre 1 : La détermination de la preuve Section 1 : La communication des pièces et documents La communication des pièces est l’expression du principe du contradictoire (art. 132 à 137). Le CPC édicte des règles relatives à la présentation des pièces et à leur contestation. Des contestations peuvent s’élever quant aux actes sous seings privés. Il faut alors distinguer : - La vérification d’écriture incidente : art. 285, alinéa 1er ; - La vérification d’écriture à titre principal qui relève de la compétence exclusive du TJ ; - Le CPC prévoit encore l’hypothèse où un acte sous seing privé est argué de faux (à titre principal ou incident). Les articles 300 et 301 organisent un régime spécifique. Des contestations peuvent s’élever quant aux actes authentiques : ces contestations sont plus graves dans la mesure ou les actes authentiques ont été établis par des personnes qui ont reçu délégation de l’autorité publique à cet effet. Seule une procédure plus stricte peut donc conduire à les remettre en cause : c’est la procédure d’inscription de faux (art. 303 à 316).

Section 2 : Les mesures d’instruction §1 : Les règles générales applicables aux mesures d’instruction A) Décisions ordonnant des mesures d’instruction Une mesure d’instruction peut être ordonnée, soit à la demande de l’une des parties, soit d’office par le juge s’il ne dispose pas d’éléments suffisants pour statuer. Le juge doit apprécier l’opportunité de prononcer une telle mesure (art. 144). La mesure d’instruction a un caractère subsidiaire et ne peut être prononcée que si la partie ne peut apporter la preuve des faits allégués. Toutefois, cela ne doit pas permettre de suppléer la carence des parties (art. 146). Dès lors qu’elle suppose un fait allégué, (nécessaire au succès d’une prétention) la mesure d’instruction postule, en principe, une instance en cours, l’existence d’un procès déjà porté devant le juge. Par définition elle est relative à l’instruction d’une affaire. Elle est nommée pour cela mesure d’instruction ordinaire. Mais cette règle n’est pas d’application absolue. En effet, des mesures d’instruction peuvent être ordonnées en dehors de tout procès, ce sont des mesures d’instruction à titre principal, préventives ou in futurum : il s’agit de permettre à une partie de conserver ou d’établir une preuve dont elle pourra se prévaloir lors d’un éventuel procès. Une mesure d’instruction in futurum ne peut être ordonnée que si les 3 conditions fixées par l’article 145 sont réunies : - Condition de temps : la demande doit être formée avant tout procès, ce qui s’entend avant saisine de la juridiction principale, qui peut être une juridiction étatique ou arbitrale ; - Condition tenant à l’objet de la demande : qui doit reposer sur un motif légitime. - Condition tenant à la mesure ordonnée : qui doit être une mesure d’instruction légalement admissible ; 125 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Si ces conditions sont remplies, la décision du juge empruntera la forme d’une ordonnance de référé ou sur requête. Le juge peut, au cours de l’instance en tout état de cause, ou en dehors de tout procès concernant les mesures d’instruction in futurum (art. 145 du CPC), ordonner, non seulement à la demande des parties, mais aussi d’office, toute mesure d’instruction ; les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instruction, sauf pour le juge à tirer les conséquences d’une abstention ou d’un refus. La décision par laquelle est ordonnée une mesure d’instruction ne dessaisit pas le juge qui la rend (art. 153 du CPC). Depuis l’entrée en vigueur du décret du 28 décembre 2005, l’article 153 prévoit que la décision indique la date à laquelle sera appelée l’affaire pour un nouvel examen. Il contrôle l’exécution de la mesure lorsqu’il ne l’exécute pas lui-même.

B) Exécution des mesures d’instruction Le juge qui a ordonné la mesure d’instruction doit en garder le contrôle (art. 155), et ce même s’il ne procède pas lui-même à la mesure. Le contrôle de l’exécution de cette mesure peut néanmoins être assuré par le juge spécialement chargé du contrôle de l’exécution des mesures d’instruction (art. 155 et 155-1 du CPC v. sur ce point les dispositions du Décret du 23 décembre 2012 relatif à l’expertise et à l’instruction des affaires devant les juridictions judiciaires). Le juge doit fixer les date et lieu des opérations. Les parties et les tiers doivent faire l’objet d’une convocation (art. 160).

C) Les nullités Les décisions, et les actes d’exécution relatifs aux mesures d’instruction, qui manqueraient à ces dispositions, peuvent être sanctionnés par la nullité. En principe, cette nullité est soumise aux dispositions qui régissent les nullités des actes de procédure (art. 175). Toutefois, pour éviter que les mesures d’instruction ne soient l’objet d’un contentieux dilatoire qui retarderait excessivement le cours de l’instance, les articles 176 à 178 édictent quelques règles particulières destinées à faire obstacle au prononcé de la nullité ou à limiter les conséquences qui s’y attachent. Témoigne de cette volonté de faire obstacle au prononcé de la nullité, l’article 178 qui prohibe la nullité « s’il est établi par tout moyen » que les prescriptions légales ont « en fait » été observées, et l’article 177 qui admet que les opérations puissent être régularisées ou recommencées si le vice qui les entache peut être régularisé. Témoignent de la volonté de limiter les conséquences qui s’attachent au prononcé de la nullité les dispositions de l’article 176 qui limitent la nullité aux seules opérations affectées d’irrégularité (et pas aux mesures dans leur ensemble).

§2 : Les différentes mesures d’instruction A) Les vérifications personnelles du juge (art. 179 et s.) En toute matière, le juge peut prendre connaissance personnelle des faits litigieux « afin de les vérifier lui-même ; il peut procéder à toutes les constatations, évaluations, appréciations ou reconstitutions qu’il estime nécessaires en se transposant si besoin sur les lieux » : art. 179 al. 2 ; ces vérifications personnelles du juge n’excluent pas le recours à d’autres mesures d’instruction.

B) La comparution personnelle des parties Articles 184 à 198 du CPC. La comparution personnelle peut donner lieu à un aveu (déclaration par laquelle une partie reconnaît pour vrai un fait de nature à produire des conséquences juridiques à son encontre), voire à un serment des parties. Les parties doivent être interrogées l’une ne présence de l’autre. Les avocats des parties doivent être présents ou avoir été appelés (art. 192 du CPC). Il est dressé un procès-verbal des déclarations des parties, de leur absence ou de leur refus de répondre. Le procès-verbal et signé par les parties et daté et signé par le juge. Le juge peut tirer toutes les conséquences qui s’imposent des déclarations des parties, de leur absence ou de leur 126 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

refus de répondre.

C) Les déclarations des tiers La preuve testimoniale est prévue par les articles 199 à 231 du Code. Les témoins doivent avoir personnellement connaissance des faits. L’enquête est l’audition des témoins par le juge. Les articles 204 à 231 distinguent l’enquête ordinaire et l’enquête sur le champ. À la traditionnelle enquête, le CPC a ajouté l’attestation (art. 200 à 203) qui est un écrit contenant la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu’il a personnellement constaté.

D) Les mesures exécutées par un technicien Les mesures d’instruction susceptibles d’être exercées par un technicien sont variées et classées par le CPC en fonction de la technicité du litige (constatations art. 249 et s., consultations art. 256, expertises art. 263). Le juge peut désigner toute personne de son choix. Les listes officielles ne sont qu’indicatives. Toutefois depuis l’entrée en vigueur du décret du 24 décembre 2012 le juge qui ordonne une expertise devra désormais motiver sa décision de désigner un expert qui ne serait pas inscrit sur les listes établies (art. 265 du CPC). Le juge détermine la mission confiée au technicien, mais il n’est pas lié par ses conclusions et constatations. Le technicien peut être une personne physique ou morale qui doit exécuter sa mission en personne (art. 233 du CPC). La rémunération du technicien est fixée par le juge. L’expert est tenu de respecter le principe du contradictoire. Las parties doivent être appelées aux opérations d’expertise par LRAR (art. 160 du CPC) et leur avocat avisé. A défaut les opérations d’expertises pourraient être annulées. La jurisprudence fait toutefois une distinction entre les opérations purement matérielles et les autres et admet que dans la première hypothèses les parties n’ont pas à être convoquées dès lors que l’expert leur transmet a posteriori un prérapport sur lequel elles pourront faire valoir leurs observations. La lutte contre les lenteurs de la justice passe par des améliorations du déroulement des mesures d’instruction, particulièrement de l’expertise. À cet effet, le décret du 28 décembre 2005 a prévu que la décision qui ordonne une mesure d’instruction indique la date à laquelle l’affaire sera rappelée pour un nouvel examen (article 153 du CPC). Dès le prononcé de la décision, le greffe en notifie copie à l’expert par « tout moyen » (article 267 du CPC), ce qui permet de recourir aux procédés électroniques. L’expert peut se faire assister de la personne de son choix, sous son contrôle et sa responsabilité (article 278-1 du CPC) : le rapport mentionne les nom et qualités de ces sachants (article 282 du CPC). Sur justification, il peut être autorisé à prélever un acompte sur les sommes consignées, si la complexité de l’affaire le requiert ; en cas d’insuffisance de la provision allouée, l’expert en fait rapport au juge qui peut ordonner la consignation d’une provision complémentaire (article 280 du CPC). Le juge délivre un titre exécutoire à l’expert, qui n’a plus besoin d’en faire la demande (article 284 du CPC). L’expert pourra dorénavant fixer un délai aux parties pour formuler leurs observations ou réclamations : celles qui seront présentées après l’expiration de ce délai pourront ne pas être prises en compte par lui (article 276 du CPC), à moins qu’il n’existe une cause grave et dûment justifiée. Dans ce cas, l’expert en fera rapport au juge. Lorsqu’elles sont écrites, les dernières observations ou réclamations des parties doivent rappeler sommairement le contenu de celles qui ont été présentées antérieurement ; à défaut, elles sont réputées abandonnées par les parties : l’article 276 reproduit la notion d’observations ou de réclamations « récapitulatives » qui s’applique aux conclusions (articles 753 et 954 CPC). Il appartiendra à la jurisprudence de préciser la notion de rappel « sommaire ». L’expert peut être récusé pour les mêmes cause que les juges (art. 234 du CPC). L’expert qui manquerait gravement à ses devoirs pourrait être remplacé par le juge (art. 235 du CPC).

127 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

128 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Chapitre 2 : L’administration judiciaire de la preuve Section 1 : La liberté de la preuve La distinction des actes et des faits juridiques : les parties peuvent aménager les règles de preuve ; la preuve de l’acte est libre à l’égard des tiers ; la perte de l’écrit par cas fortuit ou cas de force majeure et l’impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit permettent de déroger aux règles de preuves édictées par le Code civil ; l’impossibilité morale de se procurer un écrit permet de libérer la preuve dans les rapports familiaux et sentimentaux.

Section 2 : Les entraves à la liberté de la preuve §1 : La loyauté A) La preuve doit être légalement admissible Bon nombre de dispositions font référence à cette exigence. Ex. article 10 du CPC ; article 143 CPC. Cela signifie que tout n'est pas admissible et que liberté ne rime pas avec anarchie : même lorsqu’elle est libre dans son principe, la preuve ne l’est pas entièrement dans ses moyens. En particulier, la preuve ne doit pas porter atteinte aux droits et libertés fondamentales de l’individu. C’est la correction de l’obtention de la preuve qui importe. En somme, la preuve doit être obtenue dans des conditions loyales.

B) L’obligation pour les parties de coopérer Il est une règle classique, déduite du principe dispositif, que la réforme de la procédure civile a pratiquement éradiquée. « Nemo contra se edere tenetur : nul n’est censé produire contre lui, prouver contre lui-même ». Ce principe a été remis en cause par une loi du 5 juillet 1972 qui a posé, à l’article 10 du Code civil, la règle selon laquelle « chacun est tenu d’apporter son concours à la justice en vue de la manifestation de la vérité ». L’obligation est assortie de sanctions puisque l’alinéa 2 de ce texte prévoit que « celui qui, sans motif légitime, se soustrait à cette obligation lorsqu’il en a été légalement requis, peut être contraint d’y satisfaire, au besoin à peine d’astreinte ou d’amende civile, sans préjudice de dommages et intérêts ».

§2 : La neutralité A) L’impartialité En premier lieu, si le juge peut intervenir activement dans l’administration de la preuve, s’il peut ordonner des mesures d’instruction ou des productions forcées, il ne peut en aucun cas suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve. Autrement dit, si le juge peut réduire le risque de la preuve qu’assume une partie, il ne peut la décharger du fardeau de la preuve. C’est ce qui ressort des 144 et 146 CPC. En second lieu, les preuves qui sont soumises à l’appréciation du juge doivent pouvoir faire l’objet d’un débat contradictoire. Chaque partie doit pouvoir discuter les preuves avancées par son adversaire et en contester la pertinence ou la correction (article 16 du CPC).

129 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

B) Nul ne peut se constituer de preuve à soi-même La jurisprudence sanctionne aujourd’hui un adage selon lequel « nul ne peut se constituer de preuve à soi-même ». Cela signifie que le juge ne peut accorder aucune foi à une preuve qu’une partie se forge unilatéralement dans son propre intérêt, à son propre avantage. Cf. Cass. com. 9 nov. 1993 ; Cass. com., 6 déc. 1994 ; Cass. 1 ère civ., 2 avr. 1996.

130 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

SIXIÈME PARTIE : LE JUGEMENT

Chapitre 1 : Classification des jugements Section 1 : Les jugements définitifs Le jugement définitif est celui qui règle soit tout le procès ou seulement certains points du procès, soit des incidents autres que ceux relatifs à des mesures d’instruction et à des demandes provisoires, de telle façon que l’examen du juge n’ait plus à s’exercer sur les points tranchés par ce jugement : ainsi tout jugement qui se prononce sur le fond du droit est un jugement définitif (art. 480) ; tout jugement qui tranche un incident, comme celui qui est soulevé par une exception d’incompétence, est également définitif ; il en est de même des jugements qui interviennent sur la validité ou la nullité d’un acte de procédure. Ces jugements ont autorité de la chose jugée (art. 480), ils dessaisissent le juge (art. 481) et peuvent faire l’objet d’une voie de recours immédiate. Attention : il ne faut pas confondre les jugements définitifs et les jugements irrévocables : un jugement définitif peut encore être infirmé ou rétracté si une voie de recours est exercée ; il passera en force de chose jugée lorsque l’exercice d’une voie de recours ordinaire (suspensive d’exécution) ne sera plus possible et irrévocable lorsqu’il ne pourra plus faire l’objet d’aucune voie de recours qu’elle soit ordinaire ou extraordinaire.

Section 2 : Les jugements dits « provisoires » §1 : Les jugements provisoires par nature Notion : les jugements dits provisoires sont ceux qui ne tranchent pas le fond du procès, mais statuent sur un chef urgent de la demande (ordonnances de référé et sur requête). Régime : Les jugements provisoires n’ont pas, au principal, l’autorité de chose jugée ; ils dessaisissent le juge qui les a rendus ; et peuvent faire l’objet d’une voie de recours immédiate.

§2 : Une catégorie particulière de jugement provisoire : les jugements avant dire droit Notion : Les jugements avant dire droit sont ceux qui sont rendus avant que le juge ne dise le droit sur la contestation. Par hypothèse, ils interviennent au cours du procès ; c’est là un premier critère. Mais l’article 482 donne un second critère : ces jugements doivent être rendus à l’occasion d’une mesure d’instruction ou provisoire. Il en existe donc deux catégories : la première comprend les jugements ordonnant une mesure provisoire, la seconde regroupe les jugements relatifs à l’instruction. - Les jugements ordonnant une mesure provisoire (les jugements avant dire droit prescrivant une mesure provisoire) : ils ont pour but d’assurer à l’une des parties une protection qui lui devient nécessaire en raison des lenteurs de la justice. - Les jugements relatifs à l’instruction : ce sont des jugements qui, sans trancher le fond du procès, acheminent celui-ci vers sa solution ; à la différence des jugements provisoires ils ont un lien étroit avec le débat ; c’est le cas d’un jugement ordonnant une enquête, une expertise, une comparution personnelle. 131 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Régime : d’une part, les jugements avant dire droit n’ont pas, au principal, autorité de chose jugée (art. 482). Mais cette absence d’autorité ne joue qu’à l’égard du principal ; ce qui veut dire que le juge qui statuera sur le fond ne sera pas lié par ce que pourrait impliquer le jugement avant dire droit, mais à l’égard du juge qui a rendu la décision, celle-ci ne perd pas toute autorité ; il ne pourra la modifier ou la rétracter que si un fait nouveau surgit. De plus il faut, selon le texte, que le jugement « se borne dans son dispositif à ordonner une mesure provisoire » ; cette formule sous-entend que lorsque le jugement qui ordonne la mesure a en même temps tranché définitivement une question litigieuse sur cette mesure, la décision a, sur cette question, autorité de la chose jugée. D’autre part, aux termes de l’article 483 du CPC le jugement avant dire droit ne dessaisit pas le juge. Enfin, un tel jugement ne peut pas faire l’objet d’une voie de recours immédiate (art. 544 et 545 pour l’appel et 606 et 608 pour le pourvoi en cassation).

Section 3 : Les jugements mixtes Notion : la dernière catégorie est constituée des jugements mixtes (art. 504 et 606) qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et ordonnent une mesure d’instruction ou une mesure provisoire. Ils sont donc à la fois définitifs et avant dire droit. Régime : le jugement étant mixte, il faut opérer une ventilation entre les chefs du dispositif pour connaître son régime juridique. Quant à l’autorité de chose jugée, le jugement n’en est revêtu que pour ce qui a trait à la contestation tranchée (art. 480). En revanche l’autorité ne jouera pas pour ce qui a trait à la mesure d’instruction ou provisoire (art. 482). La même ventilation est applicable au dessaisissement du juge : il n’est dessaisi que pour ce qui tranche une partie du principal (art. 481), pas pour les mesures d’instruction ou provisoires (art. 483). Pour les voies de recours, le principe de ventilation est aménagé. En effet, il résulte des articles 544 al. 1 er pour l’appel, et 606 pour le pourvoi en cassation, que le jugement mixte peut en être frappé immédiatement comme les jugements définitifs. Pour le reste, si le recours immédiat n’est exercé que contre le chef du dispositif qui ordonne la mesure d’instruction ou la mesure provisoire, il est irrecevable (Cass. 1ère, civ., 2 mars 2004). Par ailleurs, le recours peut valablement n’être exercé que contre la partie du dispositif qui donne au jugement son caractère mixte en tranchant une partie du principal ; mais dans une telle hypothèse, le chef du dispositif concernant la mesure d’instruction ou la mesure provisoire ne sera pas toujours à l’abri du recours. Si cette mesure est la conséquence nécessaire de la partie du principal qui a été tranchée, l’infirmation de celle-ci rejaillira sur la mesure d’instruction. En revanche, lorsque les deux chefs sont totalement indépendants, le recours exercé contre le chef définitif n’aura pas d’incidence sur le chef avant dire droit.

132 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Chapitre 2 : Élaboration, rédaction et prononcé des jugements Section 1 : Les règles de fond et de forme §1 : Le délibéré et le vote des juges A) Les formes du délibéré Le délibéré se présente sous trois formes, mais la deuxième est assimilée à la première : - ou bien, les membres du tribunal, sans quitter la salle d’audience, se concertent à voix basse sur la décision à prendre ; une fois qu’ils sont d’accord, le jugement est rendu séance tenante ; on appelle cette forme de délibéré le jugement sur le siège (art. 450) ; - ou bien, le tribunal se retire dans la chambre du conseil pour délibérer pendant un temps plus ou moins long, après lequel il rentre dans la salle et rend son jugement ; Dans ces deux premiers cas, on parle de jugements rendus sur le champ. - ou enfin, le tribunal estime qu’il a besoin de plusieurs jours pour délibérer ; il doit alors indiquer aux parties la date à laquelle le jugement sera prononcé (art. 450 du CPC). Noter que le décret du 20 août 2004 est venu ajouter à cet article un alinéa supplémentaire qui prévoit que le président « peut toutefois aviser les parties, à l’issue des débats, que le jugement sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la juridiction, à la date qu’il indique ». Les jugements peuvent donc désormais être « prononcés par écrit » !

B) Les juges participants au délibéré L’article 447 du CPC rappelle que ne peuvent participer au délibéré que les juges devant lesquels l’affaire a été débattue. Cette règle est destinée à assurer le respect du principe qui veut que les juges se prononcent d’après la connaissance qu’ils ont acquise des éléments du débat et non pas d’après leurs renseignements personnels ou par ouï-dire. Cette règle est sanctionnée par la nullité du jugement (art. 458 du CPC). La règle est écartée lorsque les débats se sont déroulés devant le magistrat de la mise en état qui les rapporte aux autres membres du tribunal avec l’accord des parties (art. 804 pour le TJ, 869 pour le tribunal de commerce, et 910 pour la Cour d’appel). À l’inverse, seuls les juges du siège peuvent participer au délibéré : le Ministère public et le greffier en sont donc exclus.

C) Le secret du délibéré L’article 448 du CPC rappelle que « les délibérations des juges sont secrètes ». Cette règle entraîne deux conséquences : toute personne autre que les magistrats doit être écartée et toute divulgation de son contenu est interdite. La violation du secret ne fait pas partie des causes de nullité du jugement énumérées à l’article 458 du CPC ; pour autant, celle-ci pourra toujours être prononcée si l’on admet qu’il puisse exister des causes de nullité fondées sur les principes généraux du droit, et la jurisprudence sanctionne toute mention dans le jugement qui constituerait en elle-même la violation du secret du délibéré.

§2 : Rédaction et forme des jugements Pour exister, un jugement doit être rédigé. Un jugement seulement oral ne serait pas nul, mais inexistant. Il ne suffit donc pas que la décision soit mentionnée sur le registre d’audience ; il faut qu’elle soit couchée par écrit. La minute est l’original du jugement (art. 454 et s.) 133 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

§3 : Le prononcé du jugement Jusqu’à l’entrée en vigueur du décret du 20 août 2004, les jugements contentieux devaient être prononcés en audience publique. Le prononcé était une date importante puisqu’il donnait sa date au jugement (art. 453), et qu’en principe, le juge était dessaisi à compter de ce jour et que de plus, pour certains jugements, le prononcé marquait le point de départ de leurs effets. Mais l’article 450 alinéa 4 du CPC permet dorénavant au juge de « prononcer » le jugement par sa mise à disposition au greffe à la date qu’il indique. On arrive ainsi, dans un souci de célérité, à cette situation paradoxale qui consiste à exiger qu’un jugement soit « prononcé » par écrit.

Section 2 : Sanctions des règles d’élaboration, de rédaction et de prononcé des jugements : la nullité du jugement §1 : Le domaine des nullités A) Les causes de nullité de l’article 458 al. 1 L’article 458 alinéa 1 du CPC énumère les prescriptions qui doivent être observées à peine de nullité. Toutes les dispositions de la loi relatives à l’élaboration du jugement ne sont pas prescrites à peine de nullité. En effet, l’article 458 al. 1, limite la nullité aux seules prescriptions des articles « 447, 451, 454, en ce qui concerne le nom des juges, 455 al. 1er et 456 » (le secret des délibérations, la règle de la majorité, l’indication de la date du jugement et l’énonciation de la décision sous forme de dispositif ne sont donc pas des conditions d’élaboration prescrites à peine de nullité). Cependant la jurisprudence n’a pas hésité à compléter cette liste.

B) Les causes de nullité fondées sur les principes généraux Le domaine de la nullité a été étendu à certaines règles au motif qu’elles édictaient une formalité substantielle : alors même qu’elles ne figurent pas au nombre des règles d’élaboration du jugement prescrites par les articles 450 à 457 du CPC, certaines formalités procédurales sont considérées, par la jurisprudence, comme substantielles, et leur défaut peut donc justifier la nullité du jugement : par exemple la communication au Ministère public quand la loi l’impose (art. 425 du CPC et Cass. Ch. mixte, 21 juillet 1978).

§2 : Mise en œuvre de la nullité A) La nullité peut être couverte 1) Moment où la nullité doit être invoquée Certaines causes de nullité doivent être invoquées dès le prononcé du jugement : l’article 458 al. 2 dispose « qu’aucune nullité ne pourra être ultérieurement souscrite ou relevée d’office pour inobservation des formes prescrites aux articles 451 et 452 du CPC (prononcé en audience publique ou en chambre du conseil, prononcé du jugement par l’un des juges ayant participé aux débats) si elle n’a pas été invoquée au moment du prononcé du jugement ». Ainsi, si la nullité n’est pas immédiatement soulevée, elle est couverte. Cette solution est très stricte.

2) Présomptions jurisprudentielles de régularité Présomptions quant au délibéré : la nullité sera couverte dans toutes les hypothèses où la jurisprudence pose une présomption que les prescriptions légales ont été observées : elle estime ainsi que les juges qui ont participé aux débats sont présumés avoir délibéré ; de même si le jugement ne mentionne que le nom des juges ayant 134 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

participé à son prononcé, elle présume que ceux sont les mêmes magistrats qui ont assisté aux débats et ont délibéré. Présomptions quant aux mentions du jugement : une jurisprudence libérale et classique admet que l’omission de certaines mentions n’entraîne pas la nullité du jugement si l’on peut présumer que les prescriptions légales ont, en fait, été observées : ainsi on présume que la signature illisible est celle du président ; de même la simple mention dans le jugement de ce que le Ministère public a été entendu, fait présumer qu’il l’a été en dernier. Présomptions quant au prononcé du jugement : lorsque le jugement mentionne le nom des juges ayant participé aux débats et au délibéré sans indiquer spécialement le nom de ceux qui ont participé au prononcé, il y a lieu de présumer que la composition de la juridiction au moment du prononcé était identique.

3) Preuve du respect des prescriptions légales par d’autres moyens que les mentions du jugement Procédés de preuve extrinsèques : l’article 459 permet d’éviter la nullité lorsque le jugement ne mentionne pas l’accomplissement des formalités requises ou les mentionne de façon inexacte. Ce qui importe c’est que la formalité ait été effectivement respectée et non pas que la mention de son accomplissement soit inscrite dans le jugement.

B) Procédure Ces causes de nullité ne pourront être invoquées que par le moyen des voies de recours normales, celles qui sont ouvertes aux plaideurs pour contester la décision au fond (art. 460 du CPC) ; c’est une application du vieil adage « pas de voies de nullité contre les jugements » : il faut donc qu’une voie de recours soit encore possible contre le jugement. Cependant la jurisprudence a créé des recours-nullité, notamment l’appel-nullité43 ou le pourvoi-nullité pour permettre de sanctionner l’excès de pouvoir du juge, lorsque le Code a fermé ou différé tout recours.

43

La théorie des recours nullité a été développée par la Cour de cassation pour répondre aux rares situations dans lesquelles les plaideurs ne se voient pas reconnaître de droit de recours effectif à l’encontre d’une décision de justice. Cette faculté exceptionnelle et subsidiaire est subordonnée à deux conditions strictes. Il faut, en premier lieu, que l’on soit dans une situation ou les parties sont temporairement (provisoirement) privées de la possibilité de former un recours. Il faut, en second lieu, que la décision soit entachée d’une irrégularité particulièrement grave. Lorsque ces deux conditions sont réunies la jurisprudence restaure le droit au recours en admettant la recevabilité d’une action qui tend uniquement à faire disparaître la décision critiquée de l’ordre juridique ; c’est pour cette raison que l’on parle de « voie de recours-nullité ». Initialement la Cour de cassation considérait que constituait une irrégularité particulièrement grave ouvrant un recours-nullité, tant la violation des principes fondamentaux de procédure que l’excès de pouvoir. Aujourd’hui, seul l’excès de pouvoir est de nature à permettre l’exercice d’un recours nullité : Cass. Ch. mixte 28 janv., 2005 ; Cass. com., 28 janv. 2014. 135 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

136 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Chapitre 3 : Publicité et notification des jugements . La publicité du jugement : Le jugement est lu publiquement et toute personne peut se faire remettre par le greffier une copie ou un extrait du jugement. Ces deux exigences (lecture publique et remise d’une copie du jugement) ne sont que le prolongement du principe de publicité des débats. . La notification du jugement : La notification a pour objet de porter le jugement à la connaissance de l’adversaire ou d’un tiers : la partie gagnante, comme la partie perdante peuvent y procéder. En principe, seule cette formalité confère au jugement une efficacité totale. D’une part, elle est une condition préalable à l’exécution forcée du jugement (la force exécutoire d’une décision de justice est en effet subordonnée à sa notification44). D’autre part, elle marque le point de départ du délai d’exercice des voies de recours ordinaires et extraordinaires45. Les règles générales, applicables à la notification des actes de procédure, valent aussi pour la notification des jugements. Néanmoins, le régime de cette notification présente certaines particularités contenues dans les articles 675 à 682 du CPC. . Forme de la notification : Le principe est que les jugements sont notifiés par voie de signification (intervention nécessaire d’un huissier de justice). Ce n’est que dans l’hypothèse où la loi le prévoit expressément qu’une notification ordinaire est concevable (art. 675 al. 1er du CPC). . Destinataires de la notification : Le jugement doit être notifié aux parties elles-mêmes (art. 677 du CPC). Par ailleurs, dans les procédures avec représentation obligatoire, le jugement doit être préalablement notifié aux représentants dans la forme des notifications entre avocats, faute de quoi la notification à la partie est nulle (art. 678 du CPC). . Délai de la notification : En principe aucun délai n’est imposé pour procéder à la notification d’un jugement. Il existe toutefois une obligation de procéder à la signification des jugements par défaut et des jugements réputés contradictoire au seul motif qu’ils sont susceptibles d’appel dans un délai de six mois à compter de leur date. A défaut ces jugements sont réputés non avenus (art. 478 du CPC). Par ailleurs, il faut savoir que selon les dispositions de l’article 528-1 du CPC, si un jugement n’a pas été notifié dans un délai de deux ans à compter de son prononcé, la partie qui a comparu n’est plus recevable à exercer un recours à titre principal après l’expiration dudit délai.

44 Il

faut toutefois savoir qu’il existe des situations dans lesquelles une décision de justice peut faire l’objet d’une exécution forcée sans avoir été notifiée : v. par exemple, exécution sur minute des ordonnances sur requête prévue par l’article 495 al. 2 du CPC ou d’une ordonnance de référé en application de l’article 489 al. 2 du CPC. 45 Ce n’est qu’exceptionnellement qu’un délai pour exercer une voie de recours a pour point de départ le jour du prononcé du jugement : v. par exemple en ce qui concerne le contredit exercé contre une décision statuant sur la compétence (dispositions anciennes). Aujourd’hui le point de départ du délai pour interjeter appel du seul chef de la compétence est la notification de la décision litigieuse (art. 84 du CPC). 137 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

138 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Chapitre 4 : L’exécution des jugements Section 1 : Les conditions d’exécution des jugements Aux termes de l’article 501 du CPC, « le jugement est exécutoire à partir du moment où il passe en force de chose jugée ». Mais il faut d’abord préciser les conditions préalables à son exécution (§1), puis le moment de l’exécution (§2) et enfin, les événements susceptibles de l’entraver (§3).

§1 : Les conditions préalables Le jugement revêtu de la formule exécutoire : pour qu’un jugement puisse être exécuté, il faut qu’il soit revêtu de la formule exécutoire (art. 502). Le jugement notifié : les jugements ne peuvent être exécutés contre ceux auxquels ils sont opposés qu’après leur avoir été notifiés, à moins que l’exécution n’en soit volontaire (art. 503 al. 1). Néanmoins, dans certains cas, une décision de justice peut être exécutée sur minute, sans que l’on ait levé la grosse exécutoire, ni procédé à une signification (art. 503 al. 2). Ainsi, les ordonnances sur requête du président du TJ sont exécutoires sur minute (art. 495 al. 2) ; les ordonnances de référé peuvent être rendues exécutoires sur minute (art. 489 al. 2).

§2 : Le moment de l’exécution A) À partir de quel moment un jugement peut-il être exécuté ? Aux termes de l’article 501, le jugement est exécutoire à partir du moment où il passe en force de chose jugée, et l’article 500 donne la définition du jugement passé en force de chose jugée : c’est celui qui n’est susceptible d’aucun recours suspensif d’exécution (al. 1er) ou qui, étant susceptible d’un tel recours, acquiert la même force à l’expiration du délai du recours si celui-ci n’a pas été exercé dans le délai (al. 2).

B) Dans quel délai un jugement doit-il être exécuté ? Les jugements peuvent être exécutés pendant 10 ans (art. L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution), et ce, même si le droit constaté est soumis à une prescription plus brève : Cass. 1ère civ., 16 juin 1998.

C) À quel moment du jour et de l’année peut intervenir l’exécution forcée ? L’exécution doit intervenir entre six heures et vingt et une heure. Elle est reste interdite les jours fériés ou chômés sauf en cas de nécessité et en vertu d’une autorisation spéciale du juge ; la dérogation qui serait accordée pour les heures ne peut valoir que pour les lieux ne servant pas à l’habitation (art. 508 du CPC).

§3 : Les événements susceptibles d’entraver l’exécution d’un jugement -

Sursis à exécution. Délai de grâce (art. 501, 510 à 513 du CPC). Refus d’exécution par la force publique. Exercice par un plaideur d’une voie de recours.

139 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Section 2 : L’exécution provisoire : Domaine et condition de l’exécution provisoire §1 : Cas où l’exécution provisoire est de droit L’article 514 alinéa 1 du CPC, modifié par le décret du 11 décembre 2019, prévoit que, par principe, les décisions bénéficient dorénavant (pour les demandes introduites à compter du 1er janvier 2020) de l’exécution provisoire de plein droit : l’exécution provisoire sera donc attachée automatiquement au jugement indépendamment de la volonté du juge ou des parties. L’objectif de la réforme est d’éviter que les plaideurs n’interjettent appel que pour bénéficier de l’effet suspensif de l’appel (si l’appel aura toujours, par principe et comme par le passé, un effet suspensif (art. 539 du CPC), il y sera dérogé toutes les fois que la décision de première instance sera exécutoire à titre provisoire (ce qui devient dorénavant la règle : art. 514 du CPC)

Il n’est dérogé à ce principe posé par l’article 51 4 du CPC qu’en cas de disposition légale contraire ou si le juge en dispose autrement. -

Dispositions légales contraires : . les jugements qui statuent en matière de nationalité : art. 1045 du CPC. . les jugements en matière de rectification et annulation des actes de l’état civil : art. 1054-1. . les jugements relatifs au changement de prénom : art. 1055-3. . les décisions relatives à la modification de la mention du sexe sur les actes de l’état civil : 1055-10 du CPC. . les jugements relatifs à la déclaration d’absence : art. 1067-1 du CPC. . les décisions du JAF qui mettent fin à l’instance : 1074-1 du CPC. . les jugements en matière de filiation : art. 1149 du CPC . les décisions relatives à l’adoption : art. 1178-1 du CPC. = dans ces différentes hypothèses l’exécution provisoire est facultative

-

Lorsque le juge en dispose autrement : Le juge peut, d’office ou à la demande des parties, écarter l’exécution provisoire de droit si celle-ci est incompatible avec la nature de l’affaire. Sa décision doit être motivée (514-1 du CPC). Attention : En principe, le juge peut écarter l’exécution provisoire de droit lorsqu’elle n’est pas compatible avec la nature de l’affaire. Toutefois, il ne le peut pas pour les ordonnances de référé, les décisions par lesquelles il prescrit des mesures provisoires pour le cours de l’instance, les décisions par lesquelles il ordonne des mesures conservatoires ou des décisions par lesquelles le JME accorde une provision au créancier = interdiction d’écarter l’exécution provisoire des décisions qui avant l’entrée en vigueur de la réforme étaient des décisions exécutoires à titre provisoire de droit.

Lorsque l’exécution provisoire est de droit, en appel, il est possible de demander l’arrêt de l’exécution provisoire au Premier président (compétence exclusive) : art. 514-3 du CPC : le premier président de la cour d’appel statue en référé par une décision insusceptible de pourvoi. 2 conditions cumulatives sont nécessaires : art. 514-3 CPC (ajout d’une condition supplémentaire par rapport aux anciennes dispositions de l’article 524 du CPC) - Moyen sérieux d’annulation ou de réformation de la décision de première instance - Que l’exécution risque d’entrainer des conséquences manifestement excessives. ATTENTION : cette possibilité n’est ouverte qu’à la condition que la partie qui demande l’arrêt de l’exécution provisoire ait, en première instance, sollicité du juge qu’il écarte l’exécution provisoire sur le fondement de 514-3 al. 2. A défaut la demande faite au premier président de la CA serait irrecevable. Le seul moyen d’échapper à cette 140 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

irrecevabilité serait de démontrer que les conséquences manifestement excessives se sont révélées postérieurement au prononcé de la décision de première instance. Mise en garde : bien que l’exécution provisoire soit de droit, il faudra néanmoins provoquer un débat ou du moins intégrer une phrase type dans les conclusions pour se réserver ensuite la possibilité de saisir le premier président d’une demande d’arrêt de l’exécution provisoire. « Eu regard de la nature de l’affaire… » ATTENTION : le texte envisage différemment le cas de l’appel et celui de l’opposition (procédure par défaut) : En cas d’opposition le juge qui a rendu la décision pourra arrêter l’exécution provisoire de droit. Dans ce cas, le défendeur défaillant n’aura qu’à démontrer que l’exécution risquerait d’entrainer pour lui des conséquences excessives (il ne sera pas nécessaire qu’il prouve un moyen sérieux de réformation ou d’annulation comme en cas d’appel). = applications aux décisions introduites à compter du 1er janvier 2020. Art. 514-4 : Dans l’hypothèse où le juge aurait écarté l’exécution provisoire de droit46 son rétablissement ne peut être prononcé, en cas d’appel, que par le premier président ou le CME dès qu’il est saisi. Le premier président ou le CME statue alors en référé par une décision insusceptible de pourvoi. 3 conditions cumulatives : - Urgence - Compatible avec la nature de l’affaire - Il ne faut pas que le rétablissement risque d’entrainer des conséquences manifestement excessives. 514-5 du CPC : pour éviter que l’exécution provisoire de droit ne soit écartée (en première instance) ou arrêtée en (appel) ou pour en obtenir son rétablissement (en appel) la constitution d’une garantie peut être ordonnée d’office ou à la demande de la partie qui y a intérêt. ATTENTION : les décisions rendues par le tribunal de commerce bénéficieront également de l’exécution provisoire de droit, sauf lorsqu’elle est interdite ou que la loi précise son caractère facultatif. Les décisions du conseil de prud’hommes ne sont pas exécutoires de droit à titre provisoire, sauf exceptions. L’article 524, prévoit, en cas d’appel, la radiation de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision objet du recours (v. plus loin sur cet article applicable tant aux décisions exécutoires à titre provisoire de droit qu’aux décisions où l’exécution provisoire est facultative).

§2 : Cas où l’exécution provisoire est interdite Dans certains cas, à l’inverse, la loi interdit l’exécution provisoire de certaines décisions de justice, notamment en matière extra-patrimoniale (adoption, changement de nom…).

§3 : Cas où l’exécution provisoire est judiciaire et facultative . Exécution provisoire facultative Dans ces différentes hypothèses : . les jugements qui statuent en matière de nationalité : art. 1045 du CPC. . les jugements en matière de rectification et annulation des actes de l’état civil : art. 1054-1. 46 Sous l’empire du droit antérieur il n’était pas possible d’écarter l’exécution provisoire de droit. La seule possibilité était de demander,

en cas d’appel, au premier président d’arrêter l’exécution provisoire à la condition qu’il y ait violation manifeste du principe du contradictoire ou de l’article 12 ET que l’exécution risque d’entrainer des conséquences manifestement excessives. Depuis la réforme on peut demander tant d’écarter l’exécution provisoire (en première) que l’arrêt (en appel) et les conditions pour le faire ont changées. 141 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

. les jugements relatifs au changement de prénom : art. 1055-3. . les décisions relatives à la modification de la mention du sexe sur les actes de l’état civil : 1055-10 du CPC. . les jugements relatifs à la déclaration d’absence : art. 1067-1 du CPC. . les décisions du JAF qui mettent fin à l’instance : 1074-1 du CPC. . les jugements en matière de filiation : art. 1149 du CPC. . les décisions relatives à l’adoption : art. 1178-1 du CPC. Même lorsqu’elle n’est pas de droit, l’exécution provisoire peut être ordonnée, à la demande des parties ou d’office, si : - Le juge l’estime nécessaire - Compatible avec la nature de l’affaire - Pas interdit par la loi. Ces trois conditions sont cumulatives. L’exécution provisoire peut n’être que partielle. 517-1 du CPC : lorsque l’exécution provisoire a été ordonnée elle ne peut être arrêtée en cas d’appel, par le Premier président de la CA que si : - Elle est interdite par la loi - Si elle risque d’entrainer des conséquences manifestement excessives. Art. 517-2 du CPC : Lorsque l’exécution provisoire a été refusée, elle ne peut être demandée, en cas d'appel, qu'au premier président ou, dès lors qu'il est saisi, au magistrat chargé de la mise en état et à condition qu'il y ait urgence. Art. 517-3 du CPC : Lorsque l'exécution provisoire n'a pas été demandée, ou si, l'ayant été, le juge a omis de statuer, elle ne peut être demandée, en cas d'appel, qu'au premier président ou, dès lors qu'il est saisi, au magistrat chargé de la mise en état. Art. 517-4 du CPC : Lorsqu'il est saisi en application des articles 524, 525 et 525-1, le premier président statue en référé, par une décision non susceptible de pourvoi. Lorsque l’exécution provisoire a été ordonnée ou qu’elle est de droit, le perdant est contraint d’exécuter la décision de première instance s’il veut que son appel soit examiné : en effet, le premier président ou le conseiller de la mise en état, dès qu’il est saisi, peut, en cas d’appel, décider, à la demande de l’intimé, et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation de l’affaire si l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision attaquée (ou avoir procédé à la consignation) : art. 524 du CPC. La radiation de l’affaire ne sera pas prononcée s’il apparaît que l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision. Sauf en cas de péremption de l’instance, la réinscription de l’affaire est possible sur justification de l’exécution de la décision attaquée (art. 524 du CPC). - La demande de radiation doit être formée par l’intimé avant l’expiration du délai qui lui est alloué pour conclure et notifier ses conclusions à peine d’irrecevabilité relevée d’office ; - Si le juge décide de radier l’affaire, la décision est notifiée par le greffe aux parties ainsi qu’à leurs représentants par lettre simple. La décision de radiation est une mesure d’administration judiciaire insusceptible de recours ; - La demande de radiation « suspend » les délais impartis à l’intimé pour conclure et signifier ses écritures ; Il s’agit d’une suspension et non d’une interruption ce qui signifie que le délai recommencera à courir, à compter de la notification de la décision rejetant la demande ou autorisant la réinscription de l’affaire, pour le temps non échu au moment de la suspension ; - La demande de radiation n’emporte pas suspension du délai de trois mois conféré à l’appelant pour conclure (en pratique cela risque de poser problème : comment remettre au greffe des conclusions dans une affaire radiée ?) ; - La péremption de deux ans ne coure qu’à compter de la notification de la décision de radiation et peut être interrompue « par un acte manifestant sans équivoque son intention d’exécuter » la décision frappée d’appel. 142 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Enfin, lorsque l’exécution provisoire est facultative le juge peut subordonner l’exécution provisoire à la constitution d’une garantie par la partie gagnante (art. 517). Dans tous les cas (exécution provisoire de droit comme facultative), le juge peut aussi éviter l’exécution provisoire au moyen d’une consignation (une possibilité est offerte à la partie condamnée d’éviter que l’exécution provisoire ne soit poursuivie : sur autorisation du juge, cette partie peut consigner « les espèces ou valeurs suffisantes pour garantir, en principal, intérêts et frais, le montant de la condamnation » (art. 521 al. 1).

143 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

144 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

SEPTIÈME PARTIE : LA JURIDICTION PRÉSIDENTIELLE, LE RÉFÉRÉ ET LES ORDONNANCES SUR REQUÊTE

Chapitre 1 : Les attributions du président du tribunal judiciaire Section 1 : Juridiction contentieuse et provisoire §1 : Le référé Le référé constitue une procédure contradictoire, contentieuse et provisoire (art. 484 du CPC) qui permet « au juge qui n’est pas saisi du principal » (du fond du droit) de pouvoir ordonner immédiatement les mesures nécessaires. A la différence des juges du fond, le juge des référés n’a donc pas le pouvoir de dire une prétention bien ou mal fondée ; il n’a que le pouvoir d’ordonner une mesure provisoire qui ne s’appliquera qu’à la condition d’être compatible avec la (éventuelle : les parties qui ont agi en référé ne sont jamais obligées d’agir ensuite au fond) décision au fond. Le défendeur est appelé par une assignation, c’est le référé sur placet qui obéit aux règles communes à toutes les assignations (art. 485 du CPC). Le ministère d’avocat n’était pas imposé dans le cadre des référés devant le président du TGI : les parties pouvaient comparaître en personne ou par mandataire. Depuis l’entrée en vigueur du décret du 11 décembre 2019 (1 er janvier 2020), la représentation par avocat est obligatoire lorsque le référé (et les requêtes) sont formés devant une juridiction ou la représentation par avocat est obligatoire : art. 760 et 761 nouv. devant le TJ. Dans la mesure ou l’article 761 ne dit rien de la procédure de référé il faut faire application du droit commun et considérer que la procédure est une procédure avec représentation obligatoire toutes les fois que la demande est supérieure à 10 000 euros ou d’un montant indéterminé.

A) Le domaine du référé : les conditions générales de la compétence du juge des référés 1) Cas dans lesquels l’urgence est la condition de la compétence du juge des référés (Le référé ordinaire) L’urgence est la condition de la compétence du juge : art. 834 du CPC. « Dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ». Outre cette condition d’urgence, le texte pose un principe et un tempérament : il faut que la mesure sollicitée « ne se heurte à aucune contestation sérieuse » ou soit justifiée par « l’existence d’un différend ». - Principe : il doit s’agir d’une mesure qui ne se heurte à aucune contestation sérieuse (art. 834 du CPC), sinon le juge serait en réalité amené à régler le litige lui-même, or seul peut connaître du litige le juge saisi du principal. Par contestation sérieuse, on entend celle que le juge ne peut, sans hésitation, rejeter en quelques mots. - Tempérament : à l’inverse, la contestation sera parfois la cause du référé, puisque le même texte (art. 834 du CPC.) vise le cas où la mesure trouve sa justification dans l’existence d’un différend. L’existence d’une contestation sérieuse n’est donc pas un obstacle à ce référé. 145 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

L’appréciation de l’urgence est abandonnée au pouvoir souverain des juges du fond. Mais la Cour de cassation exige que le juge mentionne l’urgence qu’il y a à répondre à la demande qui lui est adressée et estime que celuici doit relever d’office le défaut d’urgence. L’urgence doit relever de la nature de l’affaire et non pas des convenances des parties.

2) Cas dans lesquels l’urgence est présumée et résulte des circonstances (Le référé conservatoire ou de remise en état) L’article 835 al. 1 reconnaît compétence au président pour prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état s’imposant, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans ces hypothèses, même si l’urgence est le plus souvent présente, les juges n’ont pas à la constater, elle est irréfragablement présumée, et surtout, il importe peu que la mesure sollicitée se heurte ou non à une contestation sérieuse. La réponse à la question qui avait été discutée en doctrine et en JP résulte maintenant de la loi : « Le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire… ». Il suffit que le juge caractérise « un dommage imminent » ou « un trouble manifestement illicite ». Le terme « manifestement » suppose qu’il n’y ait pas de doute sur l’illicéité du trouble, le juge des référés est le juge de l’évidence. Le terme « illicite », sans autre précision, doit conduire le juge des référés à tenir compte de la hiérarchie des normes dans son ensemble, d’une simple stipulation contractuelle jusqu’à une norme communautaire : le trouble conforme à une règle de droit interne qui est elle-même contraire à une norme communautaire est un trouble dont le juge français, fut-il des référés, peut sanctionner l’illicéité si celle-ci est manifeste. Si le « dommage imminent » est une simple question de fait relevant du pouvoir souverain du juge des référés, la notion de « trouble manifestement illicite » est une notion de droit soumise au contrôle de la Cour de cassation.

3) Cas dans lesquels l’urgence n’est pas exigée (Le référé provision et injonction de faire) L’article 835 al. 2 du CPC autorise le référé-provision et injonction de faire. L’urgence n’est alors pas présumée. Concernant le référé-provision, il faut que l’existence de l’obligation ne soit pas sérieusement contestable, mais l’urgence n’est pas requise. La JP a divergé quant au point de savoir si la Cour de cassation devait ou non contrôler l’existence d’une contestation sérieuse. Après avoir décidé que cette notion n’était pas contrôlée par la Cour de cassation (Cass. 1ère civ., 4 octobre 2000), elle a décidé en Assemblée plénière qu’elle exercerait son contrôle (Cass. Ass. pl. 16 nov. 2001). Le référé-injonction permet au juge des référés d’ordonner l’exécution d’une obligation, même s’il s’agit d’une obligation de faire.

4) Le référé et les mesures d’instruction in futurum de l’article 145 du CPC L’article 145 permet d’obtenir des mesures d’instruction in futurum. Par touches successives, la Cour de cassation est venue consacrer le principe d’autonomie de l’article 145 du CPC : le prononcé d’une mesure d’instruction in futurum dépend exclusivement des prescriptions de l’article 145 du CPC. Trois conditions sont nécessaires : - il faut d’abord que l’on soit en dehors de tout procès, - ensuite que la demande repose sur un motif légitime, - enfin que la mesure sollicitée soit légalement admissible). Si ces trois conditions sont réunies une mesure d’instruction in futurum pourra être demandée par tout intéressé, soit sur requête soit en référé. . Les mesures d’instruction in futurum sollicitées en référé 146 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

L’autonomie de l’article 145 du CPC a été affirmée, dès 1982, en matière de référé probatoire vis-à-vis, d’une part, des conditions requises du référé de droit commun et, d’autre part, du régime général des mesures d’instructions ordonnées en cours d’instance : Cass. Ch. Mixte 7 mai 1982. La solution s’est vite imposée en jurisprudence : Cass. 1ère civ., 9 février 1983 ; Cass. com. 25 octobre 1983. . Les mesures d’instruction in futurum sollicitées sur requête L’autonomie de la mesure d’instruction in futurum ordonnée sur requête a eu plus de mal à s’imposer. Le fait que cette procédure se déroule de manière non contradictoire a longtemps fait obstacle à son autonomie. Difficile, en effet, d’admettre que des mesures d’instruction in futurum, ordonnées non contradictoirement, ne se trouvent pas entourées des garanties essentielles, destinées à contrebalancer la dérogation au principe du contradictoire. Il en résultait un système à deux vitesses au sein duquel coexistaient, une procédure de référé autonome et une procédure sur requête placée dans la dépendance du régime général prévu par le CPC, notamment de ses articles 812 et 875 qui imposent la justification de l’urgence : V. notamment Cass. 2ème civ., 7 mai 2008. Ce n’est que par un arrêt en date du 15 janvier 2009 que la deuxième Chambre civile de la Cour de cassation est venue porter un premier coup d’estoc à ce schisme en retenant que « l'urgence n'est pas une condition requise pour que soient ordonnées sur requête des mesures d'instruction sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ». Ensuite la Cour de cassation, s’inscrivant dans le prolongement de la solution de 2009 est venue parachever l’autonomie procédurale des mesures d’instruction in futurum en affirmant le principe selon lequel les mérites de la requête doivent être appréciés par les juges du fond au regard des seules conditions de l’article 145 du Code de procédure civile : Cass. 2ème civ., 20 mars 2014 (refus de prise en compte d’éléments étrangers à l’article 145 du CPC). Dès lors, le seul critère permettant de discriminer l’assignation en référé de la requête réside dans la présence de circonstances imposant de déroger au principe du contradictoire. La règle résulte de l’article 17 du CPC, qui prévoit la possibilité que la « nécessité commande » qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie. Il s’ensuit que le critère de distinction entre les procédures des ordonnances de référé ou sur requête implique de se référer à d’autres textes que l’article 145 du CPC, en particulier les articles 484 et 493 du CPC.

B) Le régime de l’ordonnance de référé L’ordonnance de référé : la décision du juge des référés est une ordonnance qui présente trois caractères : - Caractère exécutoire de plein droit : elle bénéficie de l’exécution provisoire, c’est-à-dire qu’elle peut être exécutée dès sa signification nonobstant le caractère suspensif du délai des voies de recours et de leur exercice ; dans certains cas d’absolue nécessité, ces ordonnances peuvent même être exécutées sans signification préalable, sur minute (art. 489) ; - Caractère provisoire : aux termes de l’article 484, l’ordonnance de référé est une décision provisoire. Le juge des référés peut limiter dans le temps la mesure provisoire qu’il ordonne, passant ainsi du provisoire au temporaire. - Absence d’autorité de la chose jugée au principal : le juge du fond n’étant en aucune mesure lié par la décision obtenue en référé, l’ordonnance n’a donc pas autorité de la chose jugée quant au fond. Elle n’a pas au principal l’autorité de la chose jugée (art. 488 al. 1). En revanche, si elle peut être modifiée ou rapportée par un nouveau référé, c’est seulement dans la mesure où sont apparues des circonstances nouvelles (art. 488 al. 2). Il faut donc considérer que le juge des référés est obligé de maintenir sa propre ordonnance. Il ne pourrait la rétracter que si des faits nouveaux se produisaient. En tant qu’elle aménage des mesures provisoires, l’ordonnance a donc une certaine autorité de la chose jugée.

C) Les recours Appel : l’ordonnance de référé peut être frappée d’appel dans les quinze jours de sa notification devant la cour d’appel, sauf si elle est rendue en dernier ressort. Ces appels sont jugés à « bref délai » selon la procédure de l’article 905 du CPC. Mais il est parfois dérogé à cette solution : soit que l’appel soit impossible (ordonnance rendue en premier et dernier ressort, ou si elle émane du premier président de la cour d’appel) soit que d’autres voies de 147 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

recours existent. Opposition : l’ordonnance rendue en dernier ressort par défaut est susceptible d’opposition, le délai étant de quinze jours à compter de la signification de la décision (art. 490). Lorsqu’elle n’est plus susceptible de recours, l’ordonnance de référé devient irrévocable, mais même devenue irrévocable, elle n’en demeure pas moins une décision provisoire (par nature).

§2 : Les ordonnances présidentielles sur requête La procédure sur requête est organisée par les articles 493 à 498. Comme pour le référé, la procédure sur requête est une procédure provisoire (qui ne préjuge donc pas du fond du droit). Le particularisme de cette procédure apparaît d’emblée dans la définition de l’ordonnance sur requête que donne l’article 493 : « L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse ». Si le contradictoire est de l’essence du procès, l’absence de contradiction est incontestablement la caractéristique majeure de la procédure sur requête. C’est cette absence de contradictoire qui permet de délimiter le domaine de la procédure sur requête (A), et en explique le régime (B).

A) Le domaine de la procédure sur requête Parce qu’elle n’est pas contradictoire, la procédure sur requête est une procédure exceptionnelle qui doit être utilisable dans les seuls cas « où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse ». Deux séries de dispositions contribuent à préciser ce domaine. La première est celle de l’article 17 qui, sous réserve qu’un recours approprié soit organisé, admet qu’une mesure puisse être « ordonnée à l’insu d’une partie » lorsque « la loi le permet ou la nécessité le commande ». La seconde résulte des textes qui donnent aux présidents des diverses juridictions le pouvoir de statuer sur requête « dans les cas spécifiés par la loi » ou pour ordonner « toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement » (pour le TJ : art. 845). La loi et l’urgence apparaissent ainsi comme les deux fondements autorisant le juge à ordonner une mesure en l’absence d’une partie adverse. Cas spécifiés par la loi : les cas spécifiés par la loi sont divers et nombreux ; à titre d’exemple, on pourrait citer les articles 1106 et 1407. Pour ces différents cas, la délimitation du domaine des ordonnances sur requête ne pose pas de difficulté. Hypothèses résultant des circonstances : plus délicate est la définition des hypothèses où les circonstances « exigent » que des mesures « urgentes » ne soient pas prises contradictoirement. Les termes de la loi semblent impliquer une interprétation stricte du recours aux ordonnances sur requête qui ne devraient être réservées qu’aux cas ou l’efficacité de la mesure sollicitée dépend de sa discrétion préalable : ainsi pour obtenir un constat d’adultère ou une saisie conservatoire. Cependant, il n’en est pas toujours ainsi, et il est parfois fait application de la procédure d’ordonnance sur requête dans des cas où elle n’a pas lieu d’être utilisée.

B) Le régime de la procédure sur requête La procédure commence par une requête dont la présentation obéit aux dispositions de l’article 494. Cette requête doit être motivée et comporter l’indication précise des pièces invoquées, ce qui est une manière d’assurer le respect du principe du contradictoire. Par ailleurs, devant le président du TJ, elle doit normalement être présentée par un avocat (art. 846 du CPC). L’ordonnance doit être motivée ; elle est exécutoire au seul vu de la minute (concrètement cela signifie qu’il n’est pas nécessaire de la faire signifier pour lui conférer force exécutoire).

148 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Deux sortes de recours sont prévus par l’article 496 selon que la requête est rejetée (al. 1) ou acceptée (al. 2). - S’il n’est pas fait droit à la requête, le requérant peut faire appel de l’ordonnance dans les quinze jours de son prononcé, sauf si, l’ordonnance est rendue par le premier président de la cour d’appel lui-même car elle est alors insusceptible de recours. - S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. Le référé joue ici le rôle d’une voie de recours qui est au demeurant exclusive de toute autre : c’est le recours approprié requis par l’article 17 afin de rétablir le contradictoire. Ce référé-rétractation est un référé spécial qui n’est subordonné ni à l’urgence, ni à l’absence de contestation sérieuse et qui n’est soumis à aucun délai. Il permet au juge soit de modifier, soit de rétracter son ordonnance et cela même si le juge du fond est saisi de l’affaire. Autrement dit, il a pour effet de transformer une ordonnance sur requête, qui n’est pas contradictoire, en ordonnance de référé, qui est par définition contradictoire.

Section 2 : Juridiction contentieuse et définitive Le président a parfois pouvoir, en vertu de la loi, de trancher le fond du droit et de statuer définitivement. (Ex. : bail commercial, art. R. 145-23 C. com., ancien art. 29 du décret du 30 sept. 1953.) Par ailleurs, il statue parfois selon la procédure accélérée au fond (ancienne procédure « en la forme des référés » ou « comme en matière de référé »). Dans ce cas, le président statue à juge unique sans être juge des référés ; il est juge du fond : Art. 481-1 et suivants du CPC. La demande est introduite par voie d’assignation. Le juge est saisi par la remise d’une copie de l’assignation au greffe avant la date fixée pour l’audience, sous peine de caducité de l’assignation constatée d’office ou à la requête d’une partie. La procédure est orale et contradictoire. Le jour de l’audience, le juge doit s’assurer que le défendeur a disposé du temps nécessaire à l’organisation de sa défense. Le juge a toujours la faculté de renvoyer l’affaire à la formation collégiale, à une audience dont il fixe la date, qui statuera selon la procédure accélérée au fond. Le jugement rendu est exécutoire à titre provisoire de droit. La décision peut être frappée d’appel dans un délai de 15 jours, à moins qu’elle émane du premier président de la cour d’appel ou qu’elle ait été rendue en dernier ressort.

149 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

150 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Chapitre 2 : Les attributions du premier président de la cour d’appel Section 1 : Juridiction des référés Si le premier président de la cour d’appel, comme tout chef de juridiction, est juge des référés, ses pouvoirs sont d’une nature et d’une étendue particulière. Comparés à ceux du président de tribunal judiciaire, ils sont tout à la fois plus limités et plus étendus. Ils sont plus limités car le premier président de la cour d’appel n’est pas juge de droit commun en matière de référés. Exclusivement saisi en cas d’appel, ce qui suppose que la cour soit déjà saisie, le premier président n’a que le pouvoir d’ordonner, en cas d’urgence « les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend » (art. 956). Il ne peut être saisi ni d’un référé-provision, ni d’un référéinjonction, ni d’un référé destiné à prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. Mais, ils sont également plus étendus à d’autres égards. Le premier président de la cour d’appel dispose, en effet, de pouvoirs importants en matière d’exécution des jugements. Notamment, l’article 957 lui reconnaît le pouvoir, d’une part, de suspendre l’exécution des jugements improprement qualifiés en dernier ressort (art. 569) et, d’autre part, d’ordonner, aménager ou arrêter l’exécution provisoire des jugements prononcés en première instance. Les ordonnances de référé que prononce le premier président sont soumises au droit commun des articles 484 à 492-1. Toutefois, à l’évidence, ces décisions ne sont pas susceptibles d’appel et seul un pourvoi en cassation est envisageable immédiatement.

Section 2 : Juridiction des requêtes Le premier président, dans le cadre d’un appel, peut ordonner sur requête toutes mesures urgentes relatives à la sauvegarde des droits d’une partie ou d’un tiers lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement (art. 958). Ce pouvoir ne peut être exercé qu’en appel (c’est-à-dire que la mesure sollicitée doit avoir trait au litige dont la cour est saisie et ne saurait déguiser la prescription d’une mesure d’instruction in futurum : Cass., 2ème civ., 6 mai 1999). La requête doit être présentée par un avocat dans les procédures avec représentation obligatoire (art. 959 du CPC). Elle est soumise, ainsi que l’ordonnance qu’elle provoque, au droit commun des articles 493 à 498 du CPC, sauf bien sûr que l’ordonnance ne peut être frappée d’appel quand elle rejette la requête ; en revanche si elle y fait droit, tout intéressé peut en référer au premier président.

151 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

152 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

HUITIÈME PARTIE : LES VOIES DE RECOURS ORDINAIRES ET EXTRAORDINAIRES

Chapitre préliminaire : Les principes généraux Section 1 : Théorie générale des voies de recours §1 : Les voies de recours classiques On a coutume de classer les voies de recours selon deux critères : le but visé (rétractation ou réformation) et leur caractère exceptionnel ou non (voies de recours ordinaires et voies de recours extraordinaires). . Le but poursuivi : rétractation ou réformation. On parle de voie de rétractation lorsque le second examen du procès est fait par la juridiction même qui avait déjà statué : tel est le cas pour l’opposition et pour le recours en révision. Le terme de réformation est réservé pour les recours portés devant une juridiction supérieure à celle qui avait été primitivement saisie ; l’appel est voie de réformation. . Le caractère exceptionnel ou non du recours : voies ordinaires et voies extraordinaires. On distingue en outre les voies de recours ordinaires (opposition et appel) et les voies de recours extraordinaires (tierce opposition, recours en révision et pourvoi en cassation). Cette classification présente de grands intérêts pratiques : les voies de recours ordinaires ou de droit commun sont, en principe, ouvertes à tous les plaideurs ; il n’est pas nécessaire qu’un texte exprès le leur accorde. Les voies de recours extraordinaires, à l’inverse, ne sont ouvertes qu’exceptionnellement. Elles ne peuvent être utilisées que dans les cas spécifiés par la loi. Normalement les voies de recours extraordinaires ne peuvent coexister avec les voies ordinaires. Tant qu’une voie de recours ordinaire reste ouverte, les voies de recours extraordinaires sont fermées (il n’en va autrement que pour la tierce opposition). Enfin, le délai et l’exercice des voies de recours ordinaires sont suspensifs de l’exécution du jugement (art. 539), tout au moins lorsque l’exécution provisoire n’a pas été accordée. On peut au contraire l’exécuter, sauf dans des cas exceptionnels, en cas d’exercice d’une voie de recours extraordinaire.

§2 : Les autres recours À côté de ces voies de recours, le CPC a disséminé, ici ou là, des recours qui juridiquement n’entrent pas dans l’une ou l’autre de ces catégories. D’ailleurs, n’on utilise jamais à leur propos le nom de l’une des voies de recours indiquées : - Première catégorie : l’utilisation d’un moyen d’accès direct à une juridiction, comme technique de recours. Ainsi, le référé est-il d’abord le moyen d’aller devant le juge du provisoire, d’une manière contradictoire, pour qu’il connaisse d’une affaire, portée pour la première fois devant une juridiction. Mais le CPC va le détourner de cette fonction première pour en faire un recours : par exemple lorsque la voie du référé est utilisée pour demander au juge des référés de réformer une ordonnance sur requête (art. 496 al. 2) ; l’ordonnance qui sera rendue sera elle-même susceptible d’appel, ce qui tend à introduire trois degrés de juridiction ; ou encore le référé 153 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

de l’article 524 en matière d’exécution provisoire qui permet au perdant de contester l’exécution provisoire prononcée par le premier juge. C’est d’un véritable appel qu’il s’agit même s’il ne dit pas son nom. - Seconde catégorie : les recours spécifiques qui n’existent que dans certaines situations bien précises et qui jouent le rôle de l’appel : déféré de l’article 916 qui permet de porter devant la juridiction collégiale de la cour d’appel les décisions rendues par le magistrat de la mise en état ; ou encore l’appel du chef de la compétence seulement ; les recours contre les décisions du juge des tutelles ; les recours contre les décisions des autorités administratives indépendantes.

Section 2 : Les règles communes aux diverses voies de recours §1 : Le délai de la voie de recours La durée du délai varie selon la voie de recours, mais le délai lui-même obéit à des règles générales, les unes communes à tous les délais de procédure, les autres contenues dans les articles 528 à 532 du CPC. . Point de départ du délai d’une voie de recours et sanction de l’absence de notification : l’article 528 al. 1er reprend une règle classique : à moins que la loi n’ait fixé un autre point de départ, le délai pendant lequel une voie de recours peut être exercé a pour point de départ la notification du jugement faite à la partie (pour cela, la notification doit être régulière : une notification nulle ne pouvant faire courir ce délai). . Sanction du défaut de notification : l’absence de notification du jugement est sanctionnée par le maintien du délai, puisqu’il n’a pas pu commencer à courir. Néanmoins, pour sanctionner de sa négligence la partie qui a comparu, l’article 528-1 déclare irrecevable un recours à titre principal exercé après l’expiration d’un délai de deux ans à compter du prononcé du jugement, si aucune notification à partie n’est intervenue. Pour le jugement par défaut ou réputé contradictoire, au motif qu’il est susceptible d’appel, les dispositions de l’article 478 sont applicables : jugement non-avenu s’il n’est pas notifié dans les six mois. . À l’égard de qui la notification fait-elle courir le délai ? Quel que soit le recours, « le délai court même à l’encontre de celui qui notifie » : art. 528 al. 2 (l’adage « nul ne se forclôt soi-même » n’a plus lieu d’être). . Interruption du délai des voies de recours ordinaires, opposition et appel : le délai des voies de recours est d’abord interrompu par un changement dans la capacité de la partie à laquelle la décision avait été notifiée (au cours du délai pour exercer une voie de recours). Pour faire courir à nouveau le délai, il faudra adresser une notification à la personne qui a désormais qualité pour la recevoir (art. 531 al. 1 et 2). Le délai est également interrompu par le décès de la personne qui avait reçu la notification (mais non par celui de la partie qui avait pris l’initiative de la notification). . L’exécution de la décision est-elle possible pendant l’écoulement du délai d’une voie de recours ? Nous retrouvons ici la distinction entre les voies de recours ordinaires et les voies de recours extraordinaires : le délai pour faire opposition ou appel est suspensif de l’exécution (art. 539), sauf exécution provisoire de droit ou judiciairement accordée (art. 514 et 515). Le délai ouvert pour former une voie de recours extraordinaire (tierce opposition, recours en révision, pourvoi en cassation) n’est pas, en principe, suspensif. Il ne l’est que dans les rares cas où la loi le prescrit (en matière de divorce par exemple). L’exercice de ces voies de recours n’a pas, non plus, d’effet suspensif de l’exécution (art. 579). . Sanction de l’inobservation du délai de recours : fin de non-recevoir. Aux termes de l’article 125 alinéa 1er, le juge doit relever d’office les fins de non-recevoir qui ont un caractère d’ordre public et notamment celles qui relèvent de l’inobservation des délais dans lesquels doivent être exercées les voies de recours, ou de l’absence d’ouverture d’une voie de recours. NB : Dans les hypothèses visées par l’article 540 du CPC le défendeur peut être relevé de sa forclusion. En effet, si le jugement a été rendu par défaut ou s’il est réputé contradictoire, le juge a la faculté de relever le défendeur 154 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

de la forclusion résultant de l’expiration du délai pour interjeter appel ou former opposition si ce dernier, sans qu’il y ait eu faute de sa part, n’a pas eu connaissance du jugement en temps utile, ou s’est trouvé dans l’impossibilité d’agir.

§2 : L’exercice des voies de recours . L’exécution de la décision est-elle possible après la formation d’une voie de recours ? L’opposition formée ou l’appel interjeté suspendent l’exécution à moins que l’exécution provisoire ne soit de droit ou qu’elle ait été judiciairement prononcée, ou qu’un délai de grâce n’ait été accordé (art. 501 et 539). Le pourvoi formé ne produit pas, en principe, d’effet suspensif. Il ne suspend l’exécution de la décision attaquée que dans les cas expressément prévus dans la loi. Il en va de même pour la tierce opposition et le recours en révision (art. 579).

Chapitre 1 : Les voies de recours ordinaires Section 1 : L’opposition (art. 571 à 578) L’opposition est une voie de recours de droit commun et de rétractation qui est ouverte au défaillant, et par l’effet de laquelle l’affaire revient devant le tribunal qui a statué une première fois.

§1 : Les conditions de recevabilité de l’acte d’opposition A) Faculté d’opposition . Les jugements susceptibles d’opposition : seuls les jugements par défaut peuvent faire l’objet d’une opposition (art. 571 du CPC). . Cas dans lesquels l’opposition est écartée : l’opposition est écartée contre les décisions qui ordonnent ou notifient une mesure d’instruction (art. 150) ou encore contre celles relatives à leur exécution (art. 170 du CPC). Par ailleurs, on ne peut former opposition, ni contre les ordonnances du juge de la mise en état (art. 795 al. 1er), ni contre les arrêts de la Cour de cassation : Civ. 28 mai 1921. De même, la décision de la cour d’appel, rendue sur l’appel du chef de la compétence, n’est pas, non plus, susceptible d’opposition (art. 87 du CPC). . Personnes qui peuvent former opposition : pour pouvoir former opposition, il faut d’abord, bien sûr, être capable d’agir en justice, il faut ensuite avoir intérêt, c’est-à-dire subir un grief du fait du jugement rendu par défaut, et enfin avoir qualité, c’est-à-dire, avoir été partie à l’instance primitive en qualité de défaillant.

B) Délai de l’opposition Le délai d’opposition est d’un mois (art. 538 du CPC) et a pour point de départ le jour de la notification. Celui qui laisse passer le délai légal, sans former opposition, est frappé d’une fin de non-recevoir. Mais aux termes de l’article 540 du CPC, il peut, dans certains cas, être relevé de la forclusion qui l’atteint.

C) Formes de l’opposition L’article 573 du CPC prévoit trois manières de saisir le tribunal qui avait primitivement statué et qui va de nouveau 155 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

connaître de l’affaire. - La juridiction doit être saisie par une citation en justice. C’est la voie normale (art. 573 al. 1er). - La juridiction peut aussi être saisie par un acte d’avocat à avocat devant les juridictions où la représentation est obligatoire (art. 573 al. 2). - Enfin, lorsque l’opposition tend à faire rétracter une décision d’une cour d’appel rendue par défaut, dans une matière régie par la procédure sans représentation obligatoire, elle est formée par déclaration au greffe de la cour qui a statué (art. 573 al. 3). . Motivation : quelle que soit la forme sous laquelle elle intervient, l’opposition doit être motivée, l’article 574 du CPC précisant qu’elle doit contenir les moyens du défaillant.

§2 : Les effets de l’acte d’opposition A. Effet suspensif L’acte d’opposition suspend l’exécution du jugement. Mais cet effet suspensif n’a qu’une portée limitée : d’une part, il n’interdit pas au juge d’ordonner des mesures conservatoires, d’autre part, il peut même y être dérogé si l’exécution provisoire du jugement par défaut a été ordonnée ou est de droit.

B. Effet dévolutif L’opposition a également un effet dévolutif. Voie de rétractation, l’opposition fait retour de la chose jugée devant le juge qui en est l’auteur. Selon la règle de l’article 572, « elle remet en question, devant le même juge, les points jugés par défaut pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit ».

§3 : Issue du procès Le jugement rendu sur l’opposition : l’opposition peut être déclarée irrecevable ou non fondée. C’est alors le premier jugement qui s’applique ; le second jugement redonne au premier son efficacité, provisoirement tenue en suspens par l’opposition. Il peut reprendre les motifs du premier. Les deux jugements sont alors unis par un lien d’indivisibilité. On peut les signifier en même temps. Lorsque le premier jugement est rétracté, il faut éventuellement revenir sur les actes d’exécution accomplis. Le demandeur est exposé à des dommages et intérêts envers le défaillant, si celui-ci a subi un grief du fait de l’exécution précipitée ou intempestive.

Section 2 : L’appel L’appel est une voie de recours de droit commun, de réformation ou d’annulation par laquelle une partie qui se croit lésée par un jugement défère le procès et le jugement au juge du degré supérieur (Article 542 du CPC). La procédure suivie devant la Cour d’appel, lorsque la représentation est obligatoire, a été considérablement réformée par le décret n° 2009-1524 du 9 décembre 2009, entré en vigueur le 1er janvier 2011. Plus récemment la procédure devant la Cour d’appel a encore été réformée par le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile (entré en vigueur le 1er septembre 2017).

156 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

§1 : Les conditions de l’appel A) Conditions de fond : le droit d’appel 1. Les décisions susceptibles d’appel . Principe : tout jugement est susceptible d’appel (art. 543 du CPC). . Limites : dans certains cas l’appel est impossible. Ainsi, l’appel n’est pas possible lorsque l’intérêt litigieux est faible (cf. demandes inférieures à 5 000 euros, inférieures au taux du ressort) ; ou pour gagner du temps (pour les erreurs matérielles). De même, les mesures d’administration judiciaires ne sont susceptibles d’aucun recours (art. 537 du CPC).

2. Les parties en appel a. L’appel de ceux qui étaient parties en première instance . Appel principal : concernant l’appel principal, l’appelant doit avoir qualité, (il faut nécessairement avoir été partie ou représenté en première instance) et intérêt (l’appelant n’a intérêt que dans la mesure où il a succombé en première instance). On peut interjeter appel contre toute personne qui, en première instance, a joué le rôle d’adversaire de l’appelant en déposant des conclusions contre lui. Le défendeur en appel se nomme l’intimé. En matière gracieuse en revanche, peu importe l’absence d’autre partie (art. du 547) ; lorsque la procédure a un caractère unilatéral, il faut que la partie qui a essuyé un refus puisse obtenir la révision de la décision par une juridiction supérieure. . Appel incident : c’est l’appel qui émane de l’intimé (art. 548 du CPC). Ses conditions de recevabilité sont les mêmes que celles de l’appel principal : justifier d’un intérêt et ne pas avoir acquiescé au jugement. L’appel incident est recevable en tout état de cause (art. 550 du CPC) c’est-à-dire alors même que celui qui l’exercerait serait forclos pour agir à titre principal. Toutefois, dans ce dernier cas, si l’appel principal est caduc ou irrecevable l’appel incident ne sera pas recevable (pour l’être il faudrait qu’il ait été formé dans le délai d’un mois pour interjeter appel à titre principal. Dans ce dernier cas l’appel incident serait considéré comme un appel principal qui vaut pour lui-même). L’article 909 du CPC prévoit que l’intimé à un appel principal dispose, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, d’un délai de trois mois pour conclure et, le cas échéant, former appel indicent. Lorsque la représentation est obligatoire, l’appel incident est donc dorénavant enfermé dans un délai de 3 mois qui court à compter de la notification des conclusions de l’appelant. . Appel provoqué : lorsqu’il n’y a que deux parties au procès, l’appel incident constitue une réplique suffisante à l’appel principal. La situation est plus complexe chaque fois qu’il y a plus de deux parties en cause. Ce type d’appel incident suppose qu’il y ait au moins trois parties en première instance et que l’appelant principal n’ait intimé que l’une des deux autres. Il peut être intéressant que la troisième, par exemple parce qu’elle est garante d’une des deux autres, ne reste pas étrangère à l’instance d’appel. L’appel provoqué, qui n’est autre qu’un type d’appel incident, permet à celui qui le forme de se hisser - ou d’être hissé - au second degré de juridiction. Comme l’appel incident l’appel provoqué est recevable en tout état de cause (art. 550 du CPC), c’est-à-dire alors même que celui qui l’exercerait serait forclos pour agir à titre principal. Là encore, dans ce dernier cas, si l’appel principal est caduc ou irrecevable l’appel provoqué ne sera pas recevable (pour l’être il faudrait qu’il ait été formé dans le délai d’un mois pour interjeter appel à titre principal. Dans ce dernier cas l’appel provoqué serait considéré comme un appel principal qui vaut pour lui-même). Notez par ailleurs que, dans le souci d’assurer la célérité de la procédure, l’intimé à un appel incident ou provoqué doit conclure, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, dans un délai de 3 mois à compter de la notification qui lui en est faite (art. 910 du CPC). L’abus du droit d’appel est sanctionné par une amende civile d’un montant de 10.000 euros (art. 559 du CPC). 157 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

b. L’intervention volontaire ou forcée en appel . Intervention volontaire : l’article 554 du CPC offre aux tiers la possibilité de se hisser dans l’instance d’appel. Ce texte appelle deux remarques : d’une part, sera considéré comme tiers au sens de l’article 554, non seulement celui qui n’a été ni partie ni représenté en première instance, mais encore celui qui aurait figuré en première instance en une autre qualité. D’autre part, l’intérêt dont doit justifier l’intervenant relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Cf. Cass. ch. mixte 9 nov., 2007. . Intervention forcée : en vertu de l’article 555, un tiers qui n’a été ni partie ni représenté au premier degré peut être mis en cause devant la cour d’appel et cela « même aux fins de condamnation ». L’intervention forcée du tiers en appel doit absolument être justifiée par l’évolution du litige. Dans un arrêt d’Assemblée plénière du 11 mars 2005 la Cour de cassation a précisé que l’évolution du litige n’est caractérisée que par la révélation d’une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige. La fin de non-recevoir tirée de ce que la mise en cause du tiers n’est pas justifiée par l’évolution du litige n’étant pas d’ordre public, elle ne peut pas être relevée d’office par la CA (Cass. 2ème civ., 23 octobre 1991). Elle ne peut pas non plus être présentée pour la première fois en cassation. Le second alinéa de l’article 910 du CPC prévoit que l’intervenant forcé à l’instance d’appel dispose d’un délai de trois mois, à compter de la date à laquelle la demande d’intervention formée à son encontre lui a été notifiée, pour conclure. Ce délai est imposé à peine d’irrecevabilité relevée d’office.

3. Délai et moment de l’appel a. La durée de l’appel Art. 538 : le délai de recours pour une voie ordinaire est d’un mois en matière contentieuse, il est de quinze jours en matière gracieuse. Le délai commence à courir à compter de la notification de la décision attaquée (art. 528 du CPC). Ce délai de droit commun est doit être respecté toutes les fois qu’une indication différente ne sera pas donnée par un texte.

b. À partir de quel moment peut-on interjeter appel ? . Distinction légale : le régime de l’appel repose sur une distinction fondamentale entre les jugements définitifs et mixtes, pour lesquels l’appel immédiat est toujours possible (art. 543 et 544), et les autres jugements, pour lesquels l’appel immédiat n’est possible que dans les cas spécifiés par la loi.

c. Quand ne peut-on plus faire appel ? . Renonciation à l’appel : on ne peut plus interjeter appel si l’on a renoncé à ce droit, soit expressément, soit tacitement, en exécutant le jugement, si celui-ci ne bénéficiait pas de l’exécution provisoire. . Expiration du délai d’appel : l’appel est irrecevable si le délai pour interjeter appel est expiré. Passé ce délai l’appelant est irrecevable pour forclusion (non-respect du délai pour exercer une voie de recours).

B) Les formes de l’appel : l’acte d’appel . En matière contentieuse : dans la procédure avec représentation obligatoire, l’article 901 prévoit que la déclaration d’appel est faite par acte contenant à peine de nullité l’indication de la constitution de l’avocat de l’appelant ; de la décision attaquée ; de la cour devant laquelle l’appel est porté et des chefs du jugement expressément critiqués. Par ailleurs, l’article 901 du CPC renvoi aux 2° et 3° de l’article 54 (objet de la demande et identification de l’appelant) et au cinquième alinéa de l’article 57 du CPC (date et signature de la déclaration d’appel). La déclaration d’appel est par ailleurs, « accompagnée d’une copie de la décision » et cette déclaration « vaut inscription au rôle ». 158 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Un décret du 25 février 2020 est venu préciser (art. 901 al. 1er) que la déclaration d’appel pouvait, le cas échéant, contenir une annexe (utile lorsque l’indication des chefs du dispositif contestés dépasse le cadre réservé à la critique des chefs du dispositif dans le RPVA). Dans la procédure sans représentation obligatoire, l’appel est, depuis le décret du 20 août 2004, formé par déclaration devant le greffe de la cour d’appel (art. 932). V. l’article 933 sur les mentions obligatoires de la déclaration d’appel. . En matière gracieuse : l’appel est ici formé par déclaration au secrétariat de la juridiction qui a rendu le jugement (Art. 950 du CPC).

§ 2 : Les effets de l’appel A) Effet suspensif L’appel étant une voie de recours ordinaire, le délai pour interjeter appel et l’exercice de l’appel sont suspensifs de l’exécution du jugement (Art. 539 du CPC). Notez toutefois que l’effet suspensif est suspendu si la décision de première instance est exécutoire à titre provisoire (exécution provisoire de droit ou facultative). L’appelant dispose d’un délai de trois mois, à compter de la déclaration d’appel, pour conclure (article 908 du CPC), et ce à peine de caducité. Il s’agit d’une sanction qui éteint l’instance (art. 385 du CPC) et prive la déclaration d’appel de son effet interruptif de prescription. Cette sanction peut être relevée d’office par ordonnance du CME (art. 908 du CPC). Cette ordonnance a l’autorité de chose jugée au principal (art. 914) et peut être déférée à la cour dans les 15 jours de sa date (art. 916). Par ailleurs, il faut noter que la caducité (qui prive l’appel de son effet interruptif) n’est pas seulement encourue lorsque l’appelant ne conclut pas dans le délai de trois mois à compter de la déclaration d’appel. En effet, il encourt la même sanction s’il ne signifie pas la déclaration d’appel dans le mois de l’avis adressé par le greffe (art. 902 al. 3 du CPC) ; ou lorsqu’il ne signifie pas ses conclusions à l’intimé défaillant dans le mois de leur dépôt au greffe (art. 911 du CPC). La gravité des sanctions est d’autant plus notoire que lorsque l’appelant ne conclut pas dans le délai de trois mois (art. 908 du CPC) ou lorsqu’il ne signifie pas ses conclusions à l’intimé défaillant, la caducité peut être relevée d’office par le CME (art. 911 et 908 du CPC).

B. Effet dévolutif Attribuer à l’appel un effet dévolutif, cela veut dire que le litige peut être transporté des premiers juges aux juges du deuxième degré avec toutes les questions de fait et de droit qu’il comporte. . Limitation de l’effet dévolutif par l’acte d’appel : l’effet dévolutif est limité par l’acte d’appel (art. 562). En effet, l’effet dévolutif ne s’applique pas nécessairement à toutes les questions de fait ou de droit du premier litige ; un adage exprime cela : « Tantum devolutum, quantum appellatum » : il n’est dévolu qu’autant qu’il est appelé. La déclaration d’appel doit expressément critiquer les chefs du dispositif que l’appelant entend contester. L’article 562 du code de procédure civile précise que l’appel défère à la cour la connaissance des chefs du jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent : l’appelant principal comme l’appelant incident ou provoqué, l’intervenant forcé ou volontaire devront préciser les chefs de jugement qu’ils critiquent et sur lesquels la cour statuera. En pratique, il faudra que la déclaration d’appel indique, à peine de nullité, les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité. Cette exigence est également applicable à la procédure sans représentation obligatoire : la déclaration d’appel comporte les mentions prévues à l’article 57 du code de procédure civile. Elle désigne le jugement dont il est fait appel et « précise les chefs du jugement critiqué auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible » (Art. 933 du CPC). 159 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Cette possibilité de limitation de l’effet dévolutif de l’appel souffre des exceptions puisque la dévolution s’opère alors pour le tout dans deux cas : « lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible » : art. 562 al. 2. . L’exception en cas de demande tendant à l’annulation du jugement : en cas d’irrégularité du jugement, la cour d’appel est saisie de l’entier litige et doit statuer sans pouvoir renvoyer l’affaire aux juges du premier degré (NB : il ne faut surtout pas confondre cette hypothèse avec celle dans laquelle les parties demandent l’infirmation de la décision de première instance). . L’exception en cas d’indivisibilité du litige se justifie facilement : si les différents chefs du jugement sont liés par une question indivisible, on ne peut attaquer les unes sans attaquer indirectement les autres. C’est ainsi que si l’on a été condamné à payer une somme d’argent, en capital et intérêt, et que l’on appelle que relativement au capital, l’appel s’étend aux intérêts. . L’interdiction des prétentions nouvelles : il n’est dévolu qu’autant qu’il a été jugé (adage : « tantum dévolutum, quatum judicatum », de sorte que les prétentions nouvelles sont interdites en cause d’appel. En effet, l’article 564 du CPC prévoit que « les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions ». Cette interdiction des prétentions nouvelles est sanctionnée par une irrecevabilité relevée d’office47. NB : Dans un avis du 11 octobre 2022, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a décidé que le conseiller de la mise en état n’était pas compétent pour connaître de la fin de non-recevoir tirée de la nouveauté d’une prétention en cause d’appel (art. 564 du CPC), ni de celle tirée de la méconnaissance des dispositions de l’article 910-4 (concentration des prétentions en cause d’appel). La Cour de cassation a en effet estimé qu’il s’agissait d’une FNR « relevant de l’appel » et pas d’une fin de non-recevoir relevant de la « procédure d’appel » : Cass. Avis : 11 oct. 2022 pourvoi n° 22-70010. Cette règle de principe de l’interdiction des prétentions nouvelles connaît de nombreuses exceptions (art. 564 et suivants du CPC : interdiction des prétentions nouvelles, à moins qu’elles ne permettent d’opposer la compensation, de faire écarter les prétentions adverses ou de faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait).

C. L’évocation Il s’agit d’une faculté appartenant au juge du second degré de s’emparer de toute l’affaire et de statuer sur le tout (c’est-à-dire sur l’appel et sur le fond du procès, par une seule et même décision). C’est la possibilité de juger au fond de questions dont les magistrats du second degré ne sont pourtant pas saisis par la voie de l’appel et qui n’ont pas été non plus tranchées en première instance. Il existe deux types d’évocation : l’évocation sur incident de compétence (art. 89 du CPC) et l’évocation de droit commun (article 568 du CPC).

1. Évocation dans la procédure sur incident de compétence (art. 89 du CPC) Lorsque le premier juge a statué seulement sur sa compétence sans aborder le fond du droit, sa décision doit être attaquées par la voie d’un appel du seul chef de la compétence. Le rôle de la cour d’appel est alors de désigner la juridiction compétence, mais si la cour saisie de l’appel du seul chef de la compétence, se trouve être la juridiction d’appel de la juridiction normalement compétente, elle aura la faculté d’évoquer le fond (et de trancher le litige pour la première fois en premier et dernier ressort).

47 Cass. 2ème civ., 10 janvier 2013

: La Cour de cassation a considéré que la formule « à peine d’irrecevabilité relevée d’office » employée par l’article 564 du CPC signifiait que le juge n’avait que la possibilité de relever d’office l’irrecevabilité des prétentions nouvelles en cause d’appel (et pas l’obligation). Elle a par ailleurs précisé qu’il s’agissait d’une FNR relevant de la compétence de la formation collégiale de la Cour d’appel (FNR afférente à l’appel) : Cass. Avis 11 octobre 2022. 160 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

2. Évocation de droit commun (art. 568 du CPC) L’article 568 du CPC dispose : « lorsque la cour d’appel est saisie d’un jugement qui a ordonné une mesure d’instruction, ou d’un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l’instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive, après avoir ordonné elle-même le cas échéant, une mesure d’instruction ». Deux conditions doivent donc être réalisées : . D’une part, le jugement déféré à la cour doit avoir ordonné une mesure d’instruction, ou mis fin à l’instance en statuant sur une exception de procédure (ex : il a déclaré que l’assignation était nulle) ; . D’autre part, il faut que la cour « estime de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive ». L’évocation n’est ouverte que si la cour « infirme ou annule le jugement » qui a ordonné une mesure d’instruction ou qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l’instance, (Art. 568 : l’évocation n’est pas ouverte si la cour d’appel confirme le jugement). L’évocation est une simple faculté, jamais une obligation. En cas d’évocation, les pouvoirs de la cour sont très étendus puisqu’elle peut même ordonner une mesure d’instruction. Elle peut évoquer des points non-jugés, mais l’évocation ne lui permet pas de déclarer recevables des demandes formées pour la première fois devant elle, sauf à faire application des articles 564 et s. L’évocation n’est pas non plus possible lorsqu’elle conduirait la cour à se prononcer sur une demande qui relève, exclusivement et sans recours possible, de la compétence d’une autre juridiction.

161 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

162 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Chapitre 2 : Les voies de recours extraordinaires Section 1 : La tierce opposition Il s’agit de l’hypothèse où des tiers sont menacés d’un préjudice par l’effet d’un jugement auquel ils sont restés étrangers (art. 582 à 592 du CPC). Les conditions de la tierce opposition sont précisées par l’article 583 du CPC : « Est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque. » Pour pouvoir former tierce opposition, il faut remplir trois conditions : . Avoir un intérêt, même moral : l’intérêt consiste simplement à obtenir la rétractation d’un jugement qui cause un préjudice à celui qui exerce la tierce opposition, et la jurisprudence se montre assez libérale pour admettre une personne à faire tierce opposition : elle admet un préjudice simplement moral ou même éventuel ; . Ne pas avoir été partie à l’instance : dès l’instant qu’une personne a eu la qualité de partie, la voie de la tierce opposition lui est fermée. Mais toute personne qui n’a jamais été appelée à l’instance peut former tierce opposition, à moins qu’une autre voie de recours ne soit ouverte, telle que l’intervention en cause d’appel, lorsque l’affaire est en son entier pendante devant la cour d’appel ; . Ne pas avoir été représenté à l’instance. . Contre quelles décisions la tierce opposition est-elle admissible ? En principe, toutes les décisions de justice peuvent être attaquées par la voie de la tierce opposition, dès l’instant que les conditions précédentes sont réunies. Telle est la solution consacrée par l’article 585 du CPC : « Tout jugement est susceptible de tierce opposition si la loi n’en dispose autrement. » Il n’y a pas lieu de distinguer selon que la décision émane d’un juge de droit commun, ou d’un juge d’exception.

. Délai : le CPC contient trois règles au sujet du délai : . Le délai normal de la voie de recours exercée à titre principal est de trente ans, à partir du jugement (art. 586 al. 1er), sauf si la loi en dispose autrement ; . Mais lorsqu’un jugement est produit au cours d’une autre instance, celui à qui on l’oppose peut former contre lui tierce opposition sans limitation de durée (586 al. 2) ; . L’article 586 al. 3 a posé une règle plus large pour les jugements rendus en matière contentieuse. Lorsqu’un tel jugement a été notifié à un tiers, celui-ci ne peut former tierce opposition que dans les deux mois de la notification. . Procédure de la tierce opposition : au point de vue de la forme, la tierce opposition peut être principale ou incidente. Principale quand elle apparaît en dehors de tout procès ; incidente quand elle est formée au cours d’un procès déjà engagé, à l’occasion d’un jugement opposé par l’une des parties à l’autre. Cette distinction est très importante pour la détermination de la juridiction compétente. Lorsque la tierce opposition est principale, elle est toujours une voie de rétractation ; on revient devant la juridiction qui a rendu la décision attaquée. La décision peut être prononcée par les mêmes magistrats (art. 587 al. 1 et 2). Quand elle est incidente, elle est tantôt une voie de rétractation, tantôt une voie de réformation : c’est une voie de rétractation, si le tribunal saisi du procès en cours est inférieur en degré à celui dont émane la décision attaquée, car dans ce cas la tierce opposition doit être portée, par voie de demande principale, devant la juridiction qui avait rendu cette décision (art. 588 al. 2). C’est une voie de réformation lorsque la juridiction qui connaît du procès en cours est de degré supérieur à celle qui a rendu la décision attaquée, ou si, étant d’égal degré, aucune règle de compétence d’ordre public n’y fait obstacle. La tierce opposition est alors tranchée par cette juridiction (art. 588 al. 1er). 163 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

. Les effets de la tierce opposition : la tierce opposition n’a pas d’effet suspensif ; une fois formée elle n’est pas elle-même suspensive de l’exécution, mais elle peut aboutir à cette suspension aux termes de l’article 590 du CPC. La tierce opposition échoue : lorsque la tierce opposition échoue, le jugement confirmé produit ses effets et le tiers opposant peut être condamné à une amende et à des dommages et intérêts, si son recours est jugé abusif ou dilatoire (art. 581). La tierce opposition réussit : limitation possible de ses effets : le jugement est alors rétracté ou réformé, mais pas toujours en totalité ni à l’égard de tous. En effet, toutes les fois qu’on le pourra, on limitera les effets de cette rétractation ou de cette réformation au tiers qui a usé de la tierce opposition, et d’autre part, s’agissant de ce tiers, on ne fera disparaître le jugement que dans la mesure où il lui préjudicie (art. 591 al. 1 er). Ces règles doivent s’appliquer sauf en cas d’indivisibilité (art. 591 al. 2) : dans ce cas toutes les parties devront être appelées à l’instance et la décision aura naturellement effet à l’égard de toutes ces parties (art. 591 al 2). . Voies de recours : tout jugement prononcé sur tierce opposition est susceptible des mêmes voies de recours que les décisions rendues par la juridiction qui l’a rendue (art. 592). Cela signifie que l’on appliquera à ces recours le régime des recours sur la décision initiale.

Section 2 : Le recours en révision (ancienne requête civile) Ce recours « tend à faire rétracter un jugement passé en force de chose jugée pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit » (art. 593 du CPC). Ce recours ne peut être formé que contre les décisions passées en force de chose jugée, c’est-à-dire contre lesquelles aucun recours suspensif n’est susceptible d’être formé. Étant une voie de recours extraordinaire, le recours en révision n’est ouvert que dans quatre cas prévus par la loi (art. 595 du CPC) : . s’il apparaît après le jugement que la décision a été surprise par la fraude de la partie au profit de laquelle il a été rendu ; . si depuis le jugement, il a été recouvré des pièces décisives pour la solution du procès qui avaient été retenues par le fait d’une autre partie, c’est-à-dire le gagnant, et non par la faute du requérant. Il faut que la pièce n’ait été recouvrée qu’après le jugement ; . si des pièces reconnues, ou judiciairement déclarées fausses depuis le jugement, ont motivé la décision ; . si le jugement a été rendu sur des attestations, témoignages ou serments judiciaires déclarés faux depuis le jugement. . Quelles personnes peuvent former un recours en révision ? Il faut avoir été partie ou représenté en première instance (art. 594). C’est exactement la condition inverse de la recevabilité de la tierce opposition. Il faut aussi avoir intérêt et capacité. On retrouve ici les conditions traditionnelles pour toute action en justice. . Dans quel délai le recours en révision doit-il être formé ? Le délai est de 2 mois à compter du jour ou la partie a eu connaissance de la cause de révision qu’elle invoque (art. 596 al. 2 du CPC). La preuve de cette connaissance incombe au demandeur en révision et relève du pouvoir souverain des juges du fond. . Formes, compétence et procédure : le recours en révision étant toujours une voie de rétractation, on revient devant la juridiction qui a rendu la décision attaquée. Le recours peut être principal ou incident.

164 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Section 3 : Le pourvoi en cassation §1 : Les conditions du pourvoi A. Les conditions tenant aux décisions attaquées Aux termes de l’article 605 du CPC, « le pourvoi en cassation n’est ouvert qu’à l’encontre de jugements rendus en dernier ressort ». Les jugements et arrêts contre lesquels il est possible de se pourvoir sont énumérés aux articles 606 à 608 du Code. Attention : il faut que ces jugements mettent fin à l’instance (il n’est dérogé à cette règle qu’en cas d’excès de pouvoir), ce qui n’est pas le cas d’une décision refusant une provision : Cass. ch. mixte 28 janvier 2005.

B. Les conditions tenant aux personnes qui peuvent se pourvoir Toute partie qui y a intérêt peut se pourvoir à titre principal (art. 609). Pour pouvoir former un pourvoi, il faut donc avoir été partie à l’instance dont le jugement est attaqué ou y avoir été représenté, justifier d’un intérêt et être capable. Les mêmes conditions doivent être réunies dans la personne du défendeur. Le pourvoi incident ou provoqué relève, selon l’article 614 du CPC, des règles de l’appel incident. Toutefois le pourvoi incident ou provoqué doit être formé dans le délai reconnu au défendeur pour déposer son mémoire en défense (art. 1010 du CPC). L’instance de cassation étant destinée à apprécier en droit la régularité d’une décision judiciaire, on conçoit que l’intervention d’un tiers dans le schéma procédural paraisse assez difficile. Aussi faut-il écarter toute possibilité d’intervention forcée d’un tiers. Seule une intervention volontaire à titre accessoire est possible (art. 327 al. 2 du CPC), mais elle doit être justifiée par des circonstances exceptionnelles. Le pourvoi du ministère public n’est recevable que s’il était partie principale et non partie jointe. Cependant, il y a deux cas dans lesquels la loi reconnaît expressément au Ministère public la possibilité de se pourvoir indépendamment de sa qualité de partie : c’est le cas du pourvoi dans l’intérêt de la loi et celui du pourvoi pour excès de pouvoir.

C. Conditions tenant aux délais et moment du pourvoi Le délai du pourvoi est de deux mois (art. 612) sauf disposition contraire. En ce qui concerne le point de départ du délai, sa suspension ou son interruption, il convient d’appliquer les dispositions communes à tous les recours, figurant dans les articles 528 à 537 du CPC.

D. Les causes du pourvoi Les causes du pourvoi sont énumérées à l’article 604 : . Violation de la loi : fausse interprétation d’un texte ou de l’interprétation erronée d’un point de droit. . Excès de pouvoir : lorsque l’autorité judiciaire a empiété sur le pouvoir législatif ou sur le pouvoir exécutif. . Incompétence : attention, si l’incompétence du tribunal constitue un cas d’ouverture à cassation, il faut noter qu’en raison des dispositions de l’article 74 (obligation de soulever l’incompétence in limine litis, avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir), les parties ne pourront jamais invoquer l’incompétence du tribunal pour la première fois devant la Cour de cassation. + cf. règles des articles 76 et 77 du CPC sur le relevé d’office de l’incompétence qu’elle soit d’attribution ou territoriale. . Inobservation des formes : il s’agit de la violation des formes prescrites à peine de nullité, soit dans les actes de procédure, soit dans les jugements. . Motivation insuffisante ou inexistante : violation de l’article 455 qui impose la motivation des 165 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

jugements. Les vices de motivation sont de deux ordres : le défaut de motifs (vice de forme) et le manque de base légale (vice de fond) (motivation insuffisante). . Contrariété de jugements : art. 617 du CPC. . Perte de fondement juridique : dans ce cas, le pourvoi est formé lorsque, par suite de l’intervention d’une loi nouvelle, expressément applicable aux affaires pendantes devant la Cour de cassation, la demande se trouve privée de son fondement légal.

§2 : La procédure du pourvoi A. La procédure avec représentation obligatoire C’est la règle de principe applicable sauf disposition particulière. Les parties doivent ici constituer un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation. La déclaration de pourvoi est faite par déclaration déposée au secrétariatgreffe de la Cour de cassation (art. 974) dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision. L’article 975 précise les mentions que doit contenir cette déclaration : ce sont les mentions générales à toutes déclarations ainsi que l’objet de la demande (art. 975, 985 et 1000 du CPC qui renvoie aux articles 54 et 57 du CPC). Le défendeur est averti par le greffier. Le demandeur dispose d’un délai de 4 mois à compter du pourvoi pour préparer un mémoire, le remettre et le signifier. Ce délai ne peut être dépassé, s’il l’était, le demandeur serait frappé de déchéance (art. 978 du CPC). Le mémoire doit être simultanément remis au secrétariat-greffe et signifié au défendeur ou à son avocat. Le mémoire du demandeur contient les moyens de droit qui sont invoqués contre la décision attaquée (art. 978 al. 1). Le défendeur dispose d’un délai de deux mois à partir de la signification du mémoire du demandeur pour remettre au secrétariat-greffe un mémoire en réponse (délai prescrit à peine d’irrecevabilité relevée d’office, du mémoire en réponse) (art. 982 du CPC).

B. La procédure sans représentation obligatoire Il faut nécessairement qu’une disposition spéciale en dispense les parties (depuis le décret du 20 août 2004 seule la procédure du contentieux électoral est dorénavant dispensée du ministère d’avocat). Le pourvoi est formé par déclaration écrite que la partie (ou son mandataire) remet ou adresse par LRAR au greffe de la Cour de cassation (art. 984). Le greffier enregistre le pourvoi, délivre au demandeur ou lui adresse par LRAR un récépissé de la déclaration. Le défendeur est averti par une notification du secrétaire par LRAR. Le demandeur a trois mois à compter de la remise de son pourvoi pour déposer un mémoire et le notifier au défendeur (art. 989 du CPC). Le défendeur a alors un délai de deux mois pour fournir un mémoire en réponse (à compter de la notification du mémoire au demandeur) (art. 991 du CPC).

C. Les pouvoirs propres du premier président L’article 1009 du CPC permet au premier président ou à son délégué de réduire, même d’office, les délais prévus pour le dépôt des mémoires et des pièces. Toujours pour accélérer la procédure et éviter les pourvois peu sérieux, le décret du 20 juillet 1989 avait permis au premier président, à la demande du défendeur et après avoir accueilli l’avis du Procureur général et des parties, de décider du retrait du rôle d’une affaire lorsque le demandeur ne justifiait pas avoir exécuté la décision frappée de pourvoi. 166 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Le décret du 26 février 1999 est venu renforcer les pouvoirs du premier président en prévoyant que ce magistrat pouvait décider de cette mesure à la demande du défendeur : en dehors des cas ou le pourvoi était suspensif, et sous réserve de l’appréciation des conséquences manifestement excessives, le premier président devenait donc lié par la demande du défendeur et ne pouvait plus refuser le retrait du rôle. En contrepartie, il devait désormais recueillir les observations et non plus l’avis des parties. Depuis l’entrée en vigueur du décret du 28 décembre 2005, la non-exécution de la décision frappée de pourvoi entraîne la radiation et non plus le retrait du rôle du pourvoi en cassation (art. 1009-1), comme en appel, et le premier président peut refuser de radier le pourvoi si l’exécution a des conséquences manifestement excessives ou si « le demandeur est dans l’impossibilité d’exécuter la décision ». Le décret du 6 novembre 2014 est venu préciser que la demande de radiation du rôle interrompait le délai de dépôt du mémoire en défense et que la décision de radier interdisait l’examen des pourvois principaux comme incidents. L’article 1009-2 : délai de péremption de deux ans si la décision attaquée n’est pas exécutée, à compter de la notification de la décision de radiation ; mais ce délai est interrompu par un acte manifestant une volonté sans équivoque d’exécuter. Le premier président ou son délégué peut, même d’office, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, constater la péremption (art. 1009-2 al. 2). L’affaire est réinscrite, sur autorisation du premier président et sur justification de l’exécution de la décision attaquée et à condition que la péremption n’ait pas joué (art. 1009-3 al. 1).

§3 : Les effets du pourvoi Le pourvoi n’a pas d’effet suspensif, et n’a pas non plus d’effet dévolutif. La Cour de cassation ne peut exercer sa censure que sur les questions de droit, et seulement sur celles qui peuvent lui être soumises par des moyens de cassation. (Donc pas de demandes nouvelles, pas de moyens nouveaux, sauf exceptions prévues par l’article 619 al. 2). Sauf cas d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire, le pourvoi ne profite qu’à celui qui l’a formé et non aux autres parties qui ne se sont pas pourvues. Lorsqu’elle est saisie d’un pourvoi, la cour peut soit rejeter le pourvoi, et dans ce cas la décision attaquée devient irrévocable, soit casser la décision qui lui est déférée (avec renvoi si elle estime que l’affaire doit être rejugée, sans renvoi dans le cas contraire). Par ailleurs, et c’est une innovation de la Loi de modernisation de la justice du XXIème siècle (18 novembre 2016) le deuxième alinéa de l’article L. 411-3 du Code de l’organisation judiciaire prévoit que la Cour de cassation : « peut aussi, en matière civile, statuer au fond lorsque l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie”. Un décret (n° 396 du 24 mars 201748) portant diverses dispositions relatives à la Cour de cassation est venu clarifier les règles applicables en cas de cassation sans renvoi, notamment lorsque la Cour de cassation envisage de statuer au fond après cassation. Le décret précise ainsi que les parties sont invitées à présenter leurs observations lorsque la Cour de cassation décide de statuer au fond dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice.

48

Le décret précise par ailleurs les modalités d’application de l’article L. 431-3-1 du COJ. Le texte, issu de la loi du 18 novembre 2016 prévoit que : « Lors de l'examen du pourvoi, la Cour de cassation peut inviter toute personne dont la compétence ou les connaissances sont de nature à l'éclairer utilement sur la solution à donner à un litige à produire des observations d'ordre général sur les points qu'elle détermine ». Le décret vient préciser que les parties sont avisées de la décision de la Cour de recourir, à une personne qualifiée dont les observations sont soumises au débat contradictoire, soit à l'occasion d'une audience, soit par écrit. Par ailleurs, le décret détermine la composition des formations plénière et mixte saisies pour avis. Enfin, il définit dans les nouveaux articles 1031-8 à 23 du code de procédure civile, la procédure applicable au réexamen d'une décision définitive rendue en matière d'état des personnes à la suite d'une condamnation de la France par la Cour européenne de droits de l'homme, dès lors que par sa nature et sa gravité, la violation constatée entraîne, pour la personne concernée, des conséquences dommageables auxquelles la satisfaction équitable accordée par la Cour ne pourrait mettre un terme. 167 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Lorsque la cassation est prononcée avec renvoi, la cour d’appel de renvoi est saisie conformément aux dispositions des articles 1032 et suivants du CPC.

168 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

NEUVIÈME PARTIE : L’AUTORITÉ DE LA CHOSE JUGÉE

Chapitre 1 : Conditions et domaine de l’autorité de la chose jugée . Condition de l’autorité de la chose jugée : Il faut que se trouve réalisée la triple identité de parties, de cause et d’objet (art. 1355 du Code civil). . Domaine quant à la nature des jugements concernés : seuls les jugements définitifs ont cette autorité : jugements sur le fond et ceux statuant sur une exception, une fin de non-recevoir ou un incident (art. 480). Tel n’est pas le cas des jugements avant dire droit (art. 482) et des ordonnances sur requête ou de référé, qui n’ont pas, au principal, l’autorité de la chose jugée (art. 488). . Domaine quant au contenu du jugement : toutes les énonciations d’un jugement ont-elles l’autorité de la chose jugée ? Si la question de savoir quels sont les jugements revêtus de l’autorité de la chose jugée n’a jamais vraiment posé difficulté, celle de l’entendue matérielle de l’autorité de chose jugée attachée aux décisions de justice a donné lieu à de nombreuses controverses jurisprudentielles et doctrinales. Le problème qui s’est posé était de savoir s’il était possible de conférer l’autorité de la chose jugée aux motifs d’un jugement ou s’il convenait de la limiter à son seul dispositif. Sur cette question, les différentes chambres de la Cour de cassation adoptaient une position divergente. Alors que certains arrêts ne reconnaissaient l’autorité de la chose jugée qu’au seul dispositif (Cass. 3ème civ., 4 janvier 1991 : une vision formelle de l’autorité de la chose jugée, conforme au critère formel adopté par les rédacteurs du CPC), d’autres, au contraire, l’étendaient aux motifs décisoires (Cass. 3ème civ., 21 nov. 1974 : la Cour de cassation admettait de reconnaître l’autorité de la chose jugée aux motifs dès lors que, par une erreur de rédaction, ceux-ci tranchaient le fond du droit) ajoutant parfois qu’il fallait par ailleurs qu’ils soient décisifs (Cass. 3ème civ., 15 oct. 1985 : dans ce cas la Cour de cassation exigeait en plus que ces motifs, tranchant le fond du droit, entretiennent un lien indivisible avec le dispositif). Ces deux derniers courants jurisprudentiels se référaient à une vision conceptuelle de l’autorité de la chose jugée. Les juridictions civiles souhaitant privilégier la sécurité juridique et la rigueur d’une localisation formelle de l’autorité de la chose jugée, plutôt que de faire prévaloir la réalité du contenu de la décision du juge, ont fini par abandonner l’idée de conférer l’autorité de chose jugée aux motifs décisoires et décisifs. En effet, la divergence jurisprudentielle sur la prise en compte des motifs fait désormais partie du passé. La deuxième Chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt en date du 5 avril 1991, a ouvert la voie à une harmonisation entre les chambres en énonçant la règle selon laquelle la distinction formelle entre motifs et dispositif aboutit à ce que seul ce dernier est investi de l’autorité de la chose jugée. Toute référence aux motifs est aujourd’hui abandonnée, qu’ils soient décisoires (Cass. soc., 16 janv. 2008), voire décisifs (Cass. 2ème civ., 12 fév. 2004). Ce principe a été définitivement consacré par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation dans un arrêt du 13 mars 2009. Aujourd’hui, seul donc le dispositif a en principe l’autorité de la chose jugée, à l’exclusion des motifs. Si la règle a un temps été discutée en jurisprudence elle est aujourd’hui, s’agissant au moins des arrêts de cassation, expressément reprise par les dispositions de l’article 624 du CPC issu du Décret du 6 novembre 2014 qui prévoit que « La portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce ». Tempérant cette règle de principe, le texte ajoute « elle s’étend également à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire ». Mais dire que seul le dispositif a l’autorité de la chose jugée ne répond pas à la question de savoir s’il est possible d’octroyer l’autorité de la chose jugée à des points non expressément tranchés dans le dispositif. Le problème qui se pose est, en effet, de savoir si l’autorité de la chose jugée n’est accordée qu’à ce qui a été expressément jugé (§1), ou s’il est possible de l’accorder à ce qui a été implicitement (§2) ou virtuellement (§3) tranché.

169 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

§1 : Autorité de la chose expressément jugée L’autorité de la chose jugée est attachée au seul dispositif (et non aux motifs), c’est-à-dire à ce qui a été réellement jugé et non à la justification en fait et en droit : v. sur ce point Cass. Ass. pl. 13 mars 2009 (art. 480 du CPC).

§2 : Autorité de la chose implicitement jugée La jurisprudence reconnaissait l’autorité de la chose jugée aux questions incidentes à celles expressément tranchées, à ce qui était implicitement compris dans le dispositif, à celles que le juge n’avait pas abordées directement et expressément, mais qu’il avait dû nécessairement résoudre pour aboutir à sa décision. Il s’agissait d’un moyen d’éviter la multiplication des procédures. Cela étant, la jurisprudence la plus récente semble vouloir revenir sur cette solution et considérer que seul le dispositif est revêtu de l’autorité de la chose jugée. V. sur ce point Cass. Ass. pl. 13 mars 2009 : interrogée sur l’étendue de l’autorité de la chose jugée attachée à une décision de justice, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a affirmé que « l’autorité de chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui fait l’objet d’un jugement et a été tranché dans son dispositif ». Ce faisant, elle marque incontestablement sa volonté de limiter l’autorité de la chose jugée au seul dispositif de la décision. Cette décision a par ailleurs été interprétée comme mettant un terme à la théorie de l’implicitement jugé : en admettant que seul le dispositif a l’autorité de la chose jugée, la Cour de cassation aurait (sans mauvais jeu de mot) implicitement, mais nécessairement condamné la théorie de l’implicitement jugé. Pourtant, si cet arrêt pose clairement un critère formel, il n’est pas certain qu’il ait mis un terme définitif au courant jurisprudentiel admettant de conférer l’autorité de chose jugée à des points non expressément tranchés dans le dispositif. En effet, il faut noter que, dans son attendu de principe, la Cour de cassation n’a pas expressément condamné l’application de cette théorie (« Attendu que l’autorité de chose jugée n’a lieu qu’à l'égard de ce qui fait l’objet d’un jugement et a été tranché dans son dispositif » : ce faisant elle ne condamne pas expressément le recours à l’implicitement jugé). Par ailleurs, en l’espèce, la théorie de l’implicitement jugé n’avait pas vocation à s’appliquer. La Cour de cassation était en effet interrogée sur le point de savoir si l’expression « mal fondé en toutes ses exceptions » pouvait vouloir dire que les juges du fond avaient statué sur une demande reconventionnelle. Or, il n’existe aucun rapport d’implication entre le rejet des défenses au fond et l’examen des demandes reconventionnelles. C’est dire qu’en aucun cas, cette formulation ne supposait le rejet de ces demandes. La théorie de la chose implicitement jugée n’avait donc ici aucune raison de s’appliquer. En dépit de ces remarques, il existe une volonté affichée de la Cour de cassation de ne conférer l’autorité de chose jugée qu’à ce qui a été expressément tranché dans le dispositif de la décision (cf. notamment une note méthodologique de la Cour de cassation publiée en 2008 sur l’autorité de la chose jugée).

§3 : Autorité de la chose virtuellement jugée Il s’agit de la suite nécessaire de la décision, à laquelle la jurisprudence reconnaissait, en principe, l’autorité de chose jugée. Mais la solution devrait elle aussi être abandonnée.

170 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

Chapitre 2 : Portée de l’autorité de la chose jugée §1 : La chose jugée et les parties - Autorité quant au fond du droit : . Un aspect positif : dans la mesure où elle implique que le plaideur dont le droit a été reconnu peut se prévaloir du jugement et des avantages qui en découlent pour lui, l’autorité de la chose jugée a un aspect positif : elle confère force exécutoire au jugement ; le plaideur peut donc en exiger l’exécution par la force. Par ailleurs, une présomption irréfragable de vérité est attachée à la décision du juge. Enfin, le jugement a la force probante d’un acte authentique ; ses énonciations font foi jusqu’à l’inscription de faux. . Un aspect négatif : Cette autorité interdit de soumettre au tribunal ce qui a déjà fait l’objet d’un jugement passé en force de chose jugée49 sous la triple condition d’identité des parties, d’objet et de cause (art. 1355 du Code civil). L’identité des parties vise le demandeur, le défendeur et les intervenants et suppose l’identité de qualité. Pour qu’il y ait identité d’objet, il faut que le demandeur cherche à obtenir le même résultat que lors de la première décision (c’est une notion dégagée de toute coloration juridique). Pour qu’il y ait identité de cause, il faut théoriquement que les éléments de fait et de droit invoqués à l’appui de la seconde demande soient les mêmes que ceux qui ont permis au premier juge de rendre sa première décision. V. sur ce point l’arrêt d’Assemblée plénière en date du 7 juillet 2006 (Césaréo) dans lequel la Cour de cassation est venue préciser ce qu’il fallait entendre par « identité de cause » au sens de l’article 1355 du Code civil. En affirmant « qu’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci », la Cour de cassation a posé une nouvelle conception de l’autorité de la chose jugée. En effet, elle considère dorénavant qu’un nouveau moyen de droit n’est pas suffisant à faire obstacle à l’autorité de la chose jugée attaché à une décision antérieure (principe de concentration des moyens)50. Techniquement, ceci signifie que la Cour de cassation impose aux juridictions du fond de ne plus considérer un nouveau moyen de droit – c’est-à-dire un fondement juridique qui n’a pas été soumis aux premiers juges – comme susceptible de caractériser un changement de cause pour l’application de la règle de la triple identité. Désormais, seule l’intervention d’un fait nouveau peut caractériser une modification de la cause au sens de l’article 1351 du Code civil de nature à rendre recevable une nouvelle action dans une affaire déjà jugée (Pour un ex. Cass. 2ème civ, 6 mai 2010 ; Cass. 2ème civ., 16 avril 2015 n° 14-13280). La solution retenue par l’arrêt « Césaréo » a été critiquée en doctrine, car d’une part, elle conduit à donner autorité à des décisions sur des points qu’elles n’ont pas examinés, ce qui pose des difficultés en termes d’accès à la justice ou de respect du contradictoire (notamment en cas de revirement de jurisprudence postérieur à la décision investie de l’autorité de la chose jugée : Cass. 1ère civ., 24 septembre 2009) ; d’autre part, elle conduit à développer le contentieux de la responsabilité des professionnels du droit lorsqu’ils ont omis de faire valoir certains arguments de droit (V. Cass. 2ème civ., 14 mai 2009). Cette nouvelle définition de la « cause de la demande » a pour conséquence d’élargir considérablement le domaine de l’autorité de la chose jugée, qui devient un véritable instrument de police des procédures, afin d’éviter les contentieux à répétition. La Cour de cassation a parfois été tentée d’élargir la règle à l’objet en posant un principe de concentration des demandes au sein d’une même instance (V. Cass. 1ère civ., 1er juillet 2010). La deuxième Chambre civile a toutefois mis un coup d’arrêt à cette tendance en posant que « s’il incombe au demandeur de présenter dès l'instance

49 En

effet, si le jugement n’est pas passé en force de chose jugée, il est encore possible de remettre en cause l’autorité de chose jugée qui s’y attache en interjetant appel (V. art. 542 du CPC). Dans cette optique, l’effet dévolutif de l’appel peut être conçu comme une dérogation à l’autorité de chose jugée des jugements, car la Cour d’appel réexamine dans son intégralité un litige déjà tranché par le juge de première instance (art. 561 du CPC). 50 La Cour européenne des droits de l’homme dans une décision en date du 17 mars 2015 a considéré que le principe de concentration des moyens posé par la Cour de cassation dans son arrêt Césaréo n’était pas contraire au droit à un tribunal garanti par l’article 6§1 de la CEDH : CEDH 17 mars 2015 Barras c/ France, req. 12686/10. 171 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau

relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci, il n'est pas tenu de présenter dans la même instance toutes les demandes fondées sur les mêmes faits » (Cass. 2ème civ., 26 mai 2011). La concentration imposée aux parties au stade du premier procès s’applique donc aux seuls moyens de droit et non à leurs demandes. - Autorité quant à la procédure : Est attachée au jugement une présomption de régularité et de validité, qui varie selon les dispositions des articles 480 et 500 du CPC. Le jugement rendu a autorité de la chose jugée, le jugement qui n’est pas ou plus susceptible de faire l’objet d’une voie de recours ordinaire a force de chose jugée, enfin, le jugement est dit irrévocable lorsqu’il ne peut plus être contesté par une voie de recours extraordinaire. L’irrégularité est donc couverte, le tribunal « crée sa propre compétence ». Cass. ch. mixte 16 déc. 2005.

§2 : La chose jugée et le juge Par le prononcé du jugement, le juge est dessaisi. De fait, dès lors qu’il y a triple identité des parties, d’objet et de cause le tribunal ne peut plus connaître à nouveau d’une prétention qui a déjà fait l’objet d’un acte juridictionnel.

§3 : La chose jugée et les tiers Il y a relativité de la chose jugée. Le jugement ne peut créer de droits ou d’obligations à l’égard des tiers qui n’ont été ni parties, ni représentés. Toutefois, le jugement modifie l’ordonnancement juridique et est donc opposable aux tiers qui doivent le respecter.

Chapitre 3 : Sanction de l’autorité de la chose jugée L’exception de chose jugée est une fin de non-recevoir (art. 122 du CPC). La partie contre laquelle on voudrait reprendre une prétention déjà jugée opposera l’exception de chose jugée. Le tiers qui veut résister à une demande fondée sur une décision à laquelle il n’aurait pas pris part, se retranchera derrière l’exception de relativité de chose jugée. L’article 125 alinéa 2 du CPC prévoit que cette exception peut être relevée d’office.

172 _________________ Copyright © 2023 Pré-Barreau