Exégesis: Código civil peruano de 1984, Volumen 2 (Contratos Nominados)

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I EXÉGESIS DEL CÓDIGO CTVIL PERUANO DE 1984

TOMO IT CONTMTOS NOMINADOS

Carlos Cárdenas Quirós / Angela Arias Schreiber M. /

EXEGESIS

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PERUANO DE 1984 TOMO il CONTRATOS NOMINADOS SEGUNDA EDIcIÓN DICIEMBRE 2011 1,450 ejemplares @

Gacefa Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D. LEG. N" 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2011-15/,27

LEY No 26905 / D.S. No 017-9&ED ISBN OBRA COMPLETA: 97&61 2.{1

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ISBN TOMO l: 97&61241131&5 ISBN TOMO ll: 97 841241'le-1.$2

lsEN roMo ilt. 978-6124113-2M REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 3'1fi12211015.5/.

DIAGMMACIÓN DE CARATULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Erika L. Cuadros Grados

A la Escuela Peruana de Derecho Civil

A los juristas y maestros Carlos Fernández Sessarego, Felipe Osterling Parodi, Manuel de la Puente y Lavalle, Jorge Avendaño Valdez, Fernando Vidal Ramírez y Fernando de Trazegnies Granda, miembros de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, quienes con el aPorte de sus conocimientos y experiencia promueven en libros y conferencias el desaruollo y prestigio de la Escuela Peruana de Derecho Civil, inspirada por el maestro de maestros José León Barandiarán.

Al Foro y a la Magistratura del Peru

Presentación En el presente volumen de "Exégesis" se incluye el tratamiento y comentario exegético del articulado correspondiente a los contratos típicos --o nominados como los llama el Código Civil , que se encuentran regulados en la Sección Segunda del Libro VII de dicho Código.

En la versión original de la obra, el desarrollo del tema comprendió los tomos II y III, que fueron publicados en los años 1988 y 1989 respectivamente. Para su tratamiento el autor recurrió a la misma metodología, siguiendo el orden de los contratos típicos según lo establecido en el Código Civil.

El tomo II de la versión original comprendió los contratos de compraventa, permuta, suministro, donación, mutuo y arrendamiento. Con relación al contrato de mutuo el autor destacó la incorporación por razones prácticas y metodológicas- de una sección dedicada al tema del pago de intereses. de autoría del Dr. Carlos Cárdenas Quirós y originalmente publicada como artículo en el "Libro Homenaje a Rómulo Lanatta Guilhem". Asimismo, en la parte referida al contrato de arrendamiento destacó la inclusión del estudio sobre el contrato de arrendamiento financiero o leasing elaborado también por el Dr. Carlos Cárdenas Quirós y publicado en la "Revista Peruana de Derecho de la Empresa" No 21 . En el tomo lll de la versión original se incluyó el análisis de los contratos de hospedaje, como dato, prestación de servicios, locación de servicios, obra, mandato, depósito, secuestro, fianza, cláusula compromisoria y compromiso arbitral, renta vitalicia, y juego y apuesta:

eliminándose en las sucesivas ediciones lo relativo a la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral debido a la derogación de los artículos 1906 al 1922 del Código Civil. Finalmente, cabe señalar que en ambos tomos colaboraron también las Dras. Angela Arias Schreiber Montero y Elvira Martínez Coco. Así pues, en este volumen se reúne toda la temática relativa a los contratos nominados desarrollada por el Dr. Max Arias Schreiber y sus destacados colaboradores, habiéndose revisado y actualizado los textos para efectos de esta nueva colección, considerando las modificaciones legales y nuevas nornas emitidas desde la anterior edición.

LOS EDITORES

CONTRdTOS

NOMINADOS

I

Compraventa a

.

Conceptos generales

I. GENERALIDADES En acertada frase, Colin y Capitant señalaron que si bien no todo el mundo vende, puede decirse con verdad que todo el mundo compra. En estas palabras encontramos el significado que tiene la compraventa desde el punto de vista económico, social y humano, ya que ha sido, es y seguramente seguirá siendo el más importante de los contratos, habida cuenta de que constituye el instrumento idóneo para la adquisición de la propiedad y juega un rol trascendente en la vida de los pueblos .v en la satisl-acción de las necesidades primarias y suntuarias de los indir iduos. Su acción en el proceso de circulación de los bienes es tan intensa. que se dice que representa el 70oA de los actos de la vida (Luis María Rezzónico, "Estudio de los Contratos", página 3). En todo caso y al margen de si ese porcentaje

es o

no

exacto, no cabe duda de que estamos frente al contrato más frecuente, pues son innumerables las operaciones de compra y de venta que se realizan diariamente. Apunta Messineo que "...

el sustento económico de la compraventa es la circulación (en sentido económico) de los bienes; por tanto la compraventa es el principal vehículo de tal circulación y de la satisfacción de las más variadas necesidades del sujeto-comprador" (Francesco Messineo, "Manual de Derecho Civil y Comercial", tomo V, página 53). Por otra parte, se trata del acto de comercio por excelencia y la fuente más copiosa de las obligaciones. A lo expuesto se suma su connotación fiscal, pues la compraventa es el recurso más efectivo y de facil cobranza en la recaudación de impuestos, con cuyo producto el Estado cumple variadas funciones frente a la comunidad. Finalmente, este contrato ofrece diferentes matices (venta a plazos, con reserva de dominio, ad mensuram y ad corpus o en bloque, a prueba, al gusto y por muestra, etc.), lo que ha determinado que en todas las legislaciones se le dé el realce que le corresponde, expresado, entre otros aspectos, por la abundancia de normas que 1o disciplinan. Históricamente, la compraventa coincide con la aparición de la moneda (pecunia) , como medio de cambio y pago y desde ese instante reemplazó con creces a la permuta o trueque.

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I

Resumiendo, podemos afirmar que la compraventa constituye un organismo vivo dentro del mundo contractual, que se mueve activamente dentro del proceso de la producción, circulación, distribución y consumo de los bienes y que le corresponde un cometido de elevado interés humano y social.

En una primera etapa y dentro del formalismo que caracterizó durante largo tiempo al Derecho Romano, la compraventa no conducía directamente a la transferencia de la propiedad y esta solo se materializaba mediante la concreción de actos materiales. como eran la mancipatio,la in jure cessio y la traditio.

La mancipatio, era un acto formal celebrado en presencia de cuando menos cinco testigos. En una balanza, la libri pens, que debían llevar los contratantes, se pesaba, de un lado, un objeto representativo del bien materia del contrato y, del otro, se colocaba un pedazo de cobre, por ejemplo, que simbolizaba el pago. Adicionalmente, debían pronunciarse

fórmulas rituales a fin de que se entendiese materializada la adquisición.

Lain jure cessio, era igualmente un acto formal, pero se celebraba en presencia del Pretor. Este modo de adquisición implicaba una reivindicación simulada. En efecto, el adquirente alegaba la propiedad del bien ante el Pretor y el enajenante se allanaba a ello. Tantolamancipatio como la injure cessio eran modos de adquisición de las res mancipi. Según Gayo, eran res mancipi,las cosas más preciosas: "los fundos y cosas situadas en Italia, los esclavos y animales que es coslumbre domar por el cuello o por el lomo, por ejemplo, los vacunos, los caballos, las mulas y los asnos: también las sen'idumbres rusticas". Finalmente, la traditio, que suponía la entrega fisica del bien. de común acuerdo entre el tradens (el que lo entrega) y el accipiens (el que lo recibe). era empleada para alinear lares nec mancipi. De acuerdo con Gayo (ll l4a-17), tenían estas calidades otras cosas no consideradas como res mancipi como las sumas de dinero, los animales salvajes, "y también el elefante y el camello que si bien son domados por el cuello o por el lomo no eran conocidos en Roma cuando se originó esta distinción"(Carlos Cárdenas Quirós, "Conveniencia legal

de la implantación del catastro en el Peru. Su importancia en la transferencia de bienes inmuebles". Themis, segunda época, año 1, No 3, páginas 36 y 37). Como se puede advertir, en los modos de adquisición de la propiedad se predecían actos materiales apreciables por los sentidos, en tanto que el contrato no podía ser percibido de la misma manera y constifuía, en consecuencia, un acto o creación de carácter estrictamente intelectual.

Lo expuesto en las líneas anteriores determinó que en su origen la compraventa solo generara una obligación de transferir, pero en ningún caso determinaba la transferencia. No era un modus adquirendi, sino solo tn titulus adquirendum. Dicho en otras palabras, ella otorgaba simplemente al acreedor, esto es al comprador, la facultad de exigir del vendedor la entrega de la cosa. El comprador resultaba entonces, por la vía del contrato, con un derecho, título o acreencia que le permitía adquirir posteriormente la propiedad a través de los actos

materiales a los cuales nos hemos referido. En síntesis para que un comprado¡ en aquella época, Ilegara a ser dueño necesitaba inevitablemente que se ejecutasen dos actos. El primero

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Compraventa

consistía en el contrato de compraventa y el segundo en el acto material de la transferencia de la propiedad y, en términos generales, la entrega de la cosa vendida. Solo después de este último acto se convertía en propietario de lo adquirido y antes de ello solo era el acreedor de una obligación con prestación de dar. De lo dicho se desprende también que el vendedor no estaba obligado a hacer propietario al comprador, sino única y exclusivamente a poner la cosa vendida a su disposición, permitiéndole una posesión útil y durable.

Lo expuesto no solo rigió en la época formalista del Derecho Romano sino que sus conceptos se trasladaron a otras compilaciones y fue recién en el siglo XVIII cuando por acción de los jurisconsultos franceses, entre los que cabe citar a Bourjon, se empezó a sostener que la compraventa no solo confería un título o acreencia al comprador, sino que también le transfería el dominio de la cosa vendida. Esta fundamental evolución se presentó en forma paulatina y estuvo sujeta a agudos debates y opiniones divergentes. Vemos así como Pothier, si bien se afirmaba en la doctrina romanista, lo hacía con ciertas vacilaciones, al sostener que en virnld de la compraventa quien vendía solo se obligaba a entregar la cosa al comprador y a defenderla, una vez entregada, de todas las molestias o hechos por los cuales se le impidiera poseerla, pero sin transferirle la propiedad; para señalar luego que era de la esencia de este contrato, que el vendedor no retuviese el derecho de propiedad de la cosa vendida si era propietario, en cuya hipótesis se encontraba obligado a trasferirla al comprador.

Quienes definitivamente consolidaron la nueva doctrina e hicieron del contrato de compraventa un acto traslativo de la propiedad fueron losjuristas que redactaron el Código

Civil francés. Volveremos sobre esta materia al tratar el problema de la transferencia de la propiedad en la compraventa.

II. DEFINICIÓN Con la salvedad de que existen variadas definiciones, estimamos que por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero. Esta es, por 1o demás, la definición contenida en el afículo 1529 del Código Civil vigente, a cuyo análisis nos remitimos.

III. DIF'ERE,NCIAS CON OTROS CONTRATOS Y FIGURAS JURÍDICAS Con el propósito de destacar los perfiles de la compraventa, hacemos su distinción con otros contratos y figuras jurídicas.

l)

Con la permuta.- Como se expresara, la compraventa tiene como antecedente

remoto a la permuta o trueque, y se ha dicho que esta última no es otra cosa sino una venta recíproca. Esa es, por lo demás,larazínpor la que la permuta se rige por las disposiciones concemientes a la compraventa y así lo establece el artículo 1603 del Código Civil, siendo entendido que no le serán aplicables aquellas relativas al precio, pues la ausencia de este es,

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['.xér¡csis: (-ontratos Nominarlrs

casualmente, la nota dif-erencial entre uno y otro contrato. Rezzónico manifiesta que desde luego, es notorio que falte en la permuta el precio determinado en dinero que es característico de la compraventa; como dicen Baudry-Lacantinerie y Saignat: en la permuta hay dos cosas que se sirven recíprocamente de precio (Op. cit., página 24).En su momento analizaremos la figura prevista en el artículo l53l del Código Civil.

2) Con el arrendamiento.- Tanto en la compraventa como en el arrendamiento se entrega un bien y se paga un precio en dinero, al extremo de que Pothier señaiaba que el contrato de locación no es sino la venta del uso y goce de la cosa locada (citado por Luis Maria Rezzónico, Op. cit., página 29 ). Empero, sus diferencias son ostensibles y así, mientras en la compraventa se persigue un acto de disposición, la locación constituye uno de administración, por el cual no se desplaza la propiedad y solo se entrega el bien para su uso y goce, en forma temporal.

Luis María Rezzónico hace notar la existencia de situaciones o casos discutidos y que se presentan en la vida real, creando problemas para los juristas y magistrados. Señala que ello ocurre "principalmente cuando se transfiere por un precio el derecho a los f¡utos o a

los productos de un inmueble (por ejemplo, bosques, hierbas, minas, canteras) y en los casos llamados de locación-venta, o locación con promesa de venta de cosas muebles (por ejemplo máquinas, automóviles. aparatos de radiotelefonía. pianos. etc.)". Al referirse a la cesión de los fiutos de un f undo a cambio de un precio o al derecho de cortar sus hierbas. plantas, árboles, etc.. se pregunta si eriste \ enta o arrendarniento de bosque.s r se rcsponcle que en estos casos es importante saber y determinar si los contratantes han querido hacer una venta de los frutos de un inmueble. o una locacicin de dicho inmueble que produce tales frutos. El mismo autor indica que se presta a discusión Ia naturaleza del derecho quese confiere a una persona para erplotar o extraer los productos de las minas v canteras (por ejemplo piedras, mármoles. caolín. arcilla. etc.). Ernesto C. Wayar se refiere igualmente a los casos controvertidos y manifiesta que: "si se tiene en cuenta que en la locación de cosas el locador se obliga solamente a conceder el uso y goce de la cosa al locatario y que, en cambio, en la compraventa el vendedor se

obliga a transferir el dominio de la cosa objeto del contrato, se advierten sin dificultad las diferencias que existen entre ambos contratos. En la locación solo se concede el uso y goce de una cosa, en la compraventa se promete que se transmitirá el derecho de propiedad. No obstante esta clara diferencia, hay casos en que resulta difícil establecer con toda precisión si se está frente a una locación o frente a una venta; así sucede cuando se vende frutos o productos, cuando se contrata el suministro de energía, o cuando se vende una cosa cuyo precio se pague en mensualidades y se estipula que en caso de incumplimiento el contrato se resuelve y las mensualidades ya pagadas se retienen en concepto de alquileres. Es necesario, pues, determinar dentro del mínimo margen de error cuándo hay locación en los supuestos indicados". El mismo tratadista establece la importancia práctica en Ia distinción, por las siguientes razones: "a) Puesto que el locatario no adquiere la propiedad de la cosa, ya que solo se le concede el uso y goce, está obligado a usarla dentro de los términos estipulados en el contrato y tal como lo permita la naturaleza y el destino de la cosa locada; en cambio,

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el comprado¡ que adquiere la calidad de propietario no solo puede usar y gozar de la cosa, sino que además puede disponer libremente de ella; b) Por idénticas razones y de acuerdo con la regla res perit domino (la cosa se pierde para sus dueños), desde el momento de la tradición o de la inscripción si se trata de vehículos, el comprador carga con los riesgos de pérdida o deterioro de los objetos comprados; en cambio, si el contrato es de locación, los riesgos de la cosa quedan a cargo del propietario (que por hipótesis es el locador), pues no hay transmisión dominial; c) En materia de privilegios se dan otras diferencias: para la compraventa rigen los artículos 3893 a 3896 (cosas muebles) y los artículos 3924 a 3926 (para los inmuebles); para la locación se aplican los artículos 3883 a 3885" (el autor

Civil argentino), y termina con

estas palabras, citando a Borda: "en 1o que atañe al objeto se advierte que existen ciertas cosas que si bien no son susceptibles de ser compradas o vendidas, por encontrarse fuera del comercio, como las playas, parques, plazas, etc., sí pueden ser dadas en locación"(Ernesto C' Wayaq se refiere a las disposiciones del Código

"Compra y permuta", páginas 11y 72). 3) Con el contrato de obra.- Frecuentemente se dan en la práctica situaciones en las que resulta dificil establecer si se está en presencia de una compraventa o de un contrato de obra, que es, a su vez, un matiz o especie de la prestación de servicios. E,sto sucede generalmente en aquellos contratos en que se encarga la fabricación de un bien (obligación de hacer) para su entrega al comitente o dueño (obligación de dar). En e] Código Civil de 1936 existía una formula en virrud de la cual cuando el empresario ponía materiales e industrias había una venta (artículo 1553). lo cual no ha sido repetido en la ley actual, y adicionalmente en el artículo 1773 del Código Civil de 1984 se ha dispuesto que los materiales necesarios para la ejecución de la obra deben ser proporcionados por el comitente, es decir, por el dueño, salvo costumbre o pacto disttnto. Consiguientemente, si en el contrato se ha convenido que los materiales sean proporcionados por el contratista ello no 1o transforma en compraventa y sigue siendo contrato de obra.

La doctrina ha sido elástica y fluctuante al evaluar los factores que distinguen la compraventa del contrato de obra. Planiol y Ripert encuentran la diferencia en un concepto de tipo valorativo: si el valor del trabajo es muy superior al de las cosas entregadas, hay contrato de obra; y en la hipótesis inversa, se está frente a una compraventa (Planiol y Ripert,

"Tratado Práctico de Derecho Civil francés", tomo X, página 6). Duranton y Duvergier afirman que en la locación de obra el trabajo es el objeto principal del contrato, o sea su finalidad, mientras en la compraventa ese objeto es una cosa, aunque el resultado sea la transmisión de su propiedad luego de haber sido f'abricada por otro. En términos similares se han pronunciado los comentaristas argentinos Llerena, Machado, Salvat, Spota y Bibiloni. En nuestra opinión 1ue desde luego no es original la distinción está en la prevalencia de la prestación. Si lo fundamental es la obligación de prestación de dar y 1o secundario, la de hacer, habrá compraventa. En caso contrario, el contrato será de obra. Díez-Picazo y Gullón, al exponer esta problemática, manifiestan que "...Ia observación de lanaturaleza del objeto es importante para detectar aquella intención. Normalmente, en el contrato celebrado para la elaboración o construcción de una cosa fungible pierde el proceso productivo importancia

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E

xégesis: Cunúatos Nominados

frente a la obligación de entrega, a la prestación de dar. Ello sucederá cuando se trate de cosas fungibles producidas de forma periódica y profesionalmente por quien las construye o elabora (por ejemplo, se compra un coche que el vendedor fabrica en serie, pero en aquel momento no tiene existencias y ha de construirlo). En cambio, si se encarga la elaboración o construcción de una cosa específica no fungible hay que afirmar que se ha celebrado un contrato de obra (el traje que nos hace el sastre con la tela que elegimos en su sastrería, el coche que nos construye un fabricante con arreglo a diseño especial, la prótesis dental, etc.). La prestación de hacer, de conseguir un resultado, es más relevante que la prestación de daq específica a la compraventa" (Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, "Sistema de Derecho Civil", volumen Il,página463). Puede advertirse, de consiguiente, que para estos tratadistas el elemento diferencial está dado por la prevalencia en la obligación de prestación de dar o de hacer, respectivamente.

4) Con la dación en pago.- Aunque la analogía es notoria, desde que por este acto jurídico un deudor entrega a su acreedor un bien en pago y cancelación de una deuda de dinero o de otra cosa distinta, veremos luego en qué se diferencian. Dice Pothier, citado por Rezzónico, que "la cosa dada en pago hace las veces, ocupa el

lugar (qui ont lieu) de la cosa vendida y la suma en pago de la cual es dada hace las veces del precio; el solvens, es decir el deudor que paga, es el vendedor el accipiens, esto es, el acreedor que recibe la cosa, es el comprador. En una y otra se entrega una cosa para transferir su propiedad y esa entrega está compensada por el precio o por la deuda. es decir, el valor pecuniario del crédito que se extingue mediante la dación. Por ello la lev romana asimilaba completamenteambasfigurasjurídicas,diciendoquedarenpagoesvender: "dareinsolutum est vendere" (Luis María Rezzónico, Op. cit., págrna 43). A este respecto, el artículo 1266 del Código Civil establece que si no se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe el bien en pago, sus relaciones con el deudor se sujetan a las reglas de la compraventa. El mismo Rezzónico apunta que ambas figuras no pueden identificarse técnicamente, debido a las importantes diferencias que existen y que se resumen en lo que atañe a la finalidad o intención de las partes, ya que mientras la compraventa está fundamentalmente basada en la obligación de entrega de la cosa como vendedor, en la dación en pago su objetivo básico es la liberación de la deuda. De otro lado, la dación en pago es un medio o forma de pago, es deci¡ una manera de extinguir obligaciones y supone, por consiguiente, una preexistente; en tanto que la compraventa es un contrato, es decir, un acto que genera obligaciones de dar. En suma, la dación en pago conduce a la extinción de una obligación, mientras que la compraventa nos lleva a su creación. 5) Con el contrato de suministro.- Aun cuando es cierto que en el suministro también se transfieren bienes a cambio de un precio en dinero, su diferencia con la compraventa está precisada por la autonomía de las prestaciones, la que no se da en el primero de estos contratos, ni siquiera cuando el precio está fraccionado en el tiempo. A lo dicho se agrega que el suministro confiere igualmente el uso y goce de los bienes, tal como artículo 1604 del Código Civil de 1984.

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1o

plantea el

Compraventa

6) Con el contrato de depésito.- En principio no cabe confundir la compraventa con el depósito, habida cuenta de que la primera está destinada a la transmisión de dominio, 1o que no sucede con el segundo. Empero, cuando el depósito se presenta con ciertos matices, surge entonces la posibilidad de que exista confusión entre ambas figuras. Ernesto C. Wayar lo pone de manifiesto, cuando señala que si "una persona remite a otra una cierta cantidad de cosas para su custodia, encomendándole, al mismo tiempo, que se las venda a un precio

y

quedarse con el excedente que obtenga. ¿Se trata de un depósito, de una venta, de una consignación, o de una figura combinada?". Y responde: "frente a un contrato que presente las características señaladas, creemos que para determinar correctamente su naturaleza jurídica, será necesario desentrañar la finalidad económica perseguida por las partes. ¿Qué es lo que se ha querido contratar? Si 1o que se busca, en definitiva, es la enajenación de la cosa, habrá en principio un mandato para vender; que la cosa quede en poder del mandatario y que este debe custodiarlo, no cambia lanattraleza del contrato, pues esas obligaciones incumben al mandatario. En cambio, si lo que se persigue al contratar es la custodia de la cosa y esta es perecedera o

determinado, pero dejándolo en libertad para fijar un precio mayor

consumible y su enajenación es una consecuencia de ello, si el depositario está obligado a restituir la misma cantidad de cosas depositadas no cabe duda de que el contrato será de depósito irregular. Por último, si se encarga la custodia de una cosa y al mismo tiempo se autoriza su enajenación, creemos que el contrato, en definitiva, eS de compraventa, pues, por su esencia, el depósito exige la restitución de la cosa, lo cual no sucederá en la hipótesis expuesta; más aún, si se conviene en que si durante un plazo determinado la cosa no se vende se la tiene que restituir: se trataría igualmente de una compraventa sujeta a condición resolutoria" (Ernesto C. Waya¡ "Compraventa y permuta", páginas 98 y 99).

IV. COMPRA\/ENTA CI\/IL Y MERCANTIL Hasta la puesta en vigencia del Código Civil de 1984 coexistían legislativamente la compraventa civil y mercantil. Fue dentro del inevitable y deseado proceso de unificación contractual de estas áreas que se tomó la decisión de suprimir esa dualidad y así lo establece

el artículo

2ll2

del Código

Civil.

La medida ha constituido un acierto, pues en lapráctica se presentaban problemas de delimitación. En efecto, no existía una compraventa absolutamente mercantil, a diferencia de lo que sucede con ciertos actos o contratos que son comerciales con abstracción de los sujetos, del propósito o fin perseguido y del objeto sobre el cual recaen, como acontece con el contrato de sociedad mercantil, los títulos de crédito y el fideicomiso, para solo citar

algunos. Rezzónico se pregunta con agudeza: "...Pero ¿cómo distinguir la compraventa civil de la mercantil? ¿Cuándo es comercial y cuándo civil? ¿Cuándo deben aplicarse las disposiciones del Código Civil y cuándo las del Código de Comercio? Un abogado compra o vende a su vecino, abogado también, o médico, o empleado, un automóvil, un cuadro, un animal, etc.; o ese abogado o vecino compra esas mismas cosas en una casa de negocio que las vende habitualmente: ¿es civil o comercial esa compraventa?, ¿qué disposiciones aplicar en caso de sobrevenir diferendos entre el comprador y el vendedor?" (Luis María Rezzónico, "Estudio de los Contratos en nuestro Derecho Civil", páginas 4 y 5).Si bien

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E

xégcsis: C-ontratr¡s Nomin:rclos

el maestro argentino señala en su mencionada obra la pauta para declarar cuando se está frente a un contrato de compraventa civil o mercantil, admite también la que tiene naturaleza mixta, esto es, cuando el contrato es comercial para el vendedor y civil para el comprador y concluye manifestando que ni los autores ni la legislación comparada tienen una solución uniforme, todo lo cual no hace sino confirmar la bondad del sistema recogido en el Código

Civil peruano de 1984, pues elimina los casos "crepusculares" o situados en la "zona gris" de la hermenéutica.

En el comentario del articulado nos detendremos en aquellas disposiciones del nuevo Código que tienen contenido mercantil, pues han sido desplazadas a este cuerpo de leyes como inevitable medida impuesta por la unificación. Tenemos aquí que hacer una crítica por omisión: no se ha repetido el artículo 339 del Código de Comercio, según el cual "no se rescindirán las ventas mercantiles por causa de lesión; pero indemnizará daños y perjuicios el contratante que hubiera procedido con malicia o fraude en el contrato o en su cumplimiento, sin perjuicio de la acción criminal". A1 haberse procedido de este modo, nada impide que f os comerciantes accionen por lesión, 1o que puede ser perjudicial para el tráfico mercantil, que requiere seguridad y simplicidad en sus operaciones. Desde luego y habida cuenta de la fusión entre la compraventa civil y mercantil, la norma tendría que haber estado referida a las ventas en locales abiertos al público.

V. CARACTERES JURÍDICOS La compraventa tiene los siguientes caracteres jurídicos:

l) Es autónoma o principal. pues no depende de otros contratos r. antes bien, generalmente está acompañada por una personal. cuando existe saldo -sarantía real o pendiente de pago (compraventa a plazos. artículo 1 I I 8. inciso l. del Código Civil). 2) Es un contrato obligacional y no traslativo de dominio, puesto que el vendedor se obliga a que la propiedad del bien sea transferida al comprador. La traslación de dominio constituye, por lo tanto, un efecto o consecuencia del perfeccionamiento del contrato. 3) Las prestaciones son recíprocas, ya que ambas partes asumen obligaciones de dar (la entrega del bien, en propiedad y, como contraprestación, el pago del precio en dinero). 4) Es a título oneroso, pues existe enriquecimiento y empobrecimiento correlativos. E1 vendedor, en efecto, se enriquece al recibir el precio en dinero y se empobrece al desprenderse de un bien que antes integraba su patrimonio. Por su parte el comprador se empobrece cuando paga el precio, pero se enriquece al incrementar su patrimonio con el bien adquirido. 5) Es conmutativa, pues las partes han previsto con anticipación los beneficios potenciales del contrato y, salvo situaciones especiales y que se examinan en su momento no están sujetas

a factores de carácter aleatorio y las obligaciones recíprocas se consideran equivalentes. Coincidimos con Alessandri, por lo demás, cuando afirma que la conmutabilidad no es de la esencia de este contrato y descartamos la opinión de quienes sostienen que si se pierde esa característica la compraventa se transforma en otro contrato atípico. Dice Alessandri, citando a Pothier, que "...1a simple esperanza y la suerte pueden ser objeto de este contrato.

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Es por esto que si un pescador vende a alguien por cierto precio toda la pesca que saque de un golpe de red, aquel celebra un verdadero contrato de venta, aun cuando no salga ningún pescado, pues la esperanza o la expectativa de los peces que pudieron salir es un hecho moral apreciable en dinero y que puede, por lo tanto, constituir el objeto de un contrato" (Arturo Alessandri Rodríguez, "De la compraventa y de [a promesa de venta", tomo primero, página I l). Se trata, en suma, del clásico ejemplo de Pothier sobre "la redada del pescador".

6) Es consensual, desde que para celebrarse solo se requiere el consentimiento de las partes y tiene libertad de forma, pues los contratantes pueden adoptar aquella que consideren más conveniente. Desde luego, cuando el objeto de la prestación es un inmueble, se utiliza la escritura pública, pues mediante ella se inscribe el contrato en el Registro de la Propiedad Inmueble y se completa, con ello, su titulación.

VI. SUJETOS Y CAPACIDAD Los sujetos de la compraventa son el vendedor y el comprador. No existe restricción alguna para que asuman una u otra posición las personas naturales o jurídicas. Hay ciertos casos en que se presenta la incapacidad de goce, esto es, el impedimento para celebrar el contrato y así sucede con todas aquellas personas que se encuentran imposibilitadas de contratar por mandato de lo dispuesto en el artículo 1366 del Código Civil, en raz6n de las funciones que desempeñan. Tampoco pueden los padres comprar los bienes de sus hijos

(contrato consigo misr¡o. artículo 166 del Código Civil). saho que medie autorización judicial y por causas justificadas de necesidad o utilidad (artículo 411 del Código Civil) y haya quedado excluida la posibilidad de un conflicto de intereses. Más rigurosa es aún la posición de los tutores y curadores. pues existe prohibición expresa para que compren los bienes de los menores y pupilos, según mandato del artículo 538, inciso l, y la regla remisoria del ar1ículo 568 del Código Civil. Por lo demás, debemos poner énfasis que una persona puede hacer todo aquello que la ley no se lo prohíba expresamente, de modo tal que en la compraventa como en la contratación en general, la capacidad de goce es la regla y la incapacidad, la excepción. Citando a Baudry-Lacantinerie, no tenemos que buscar si existe una ley que permita celebrar una compraventa, sino una que lo prohíba. Señala Alessandri que "...de este aforismo fluye una consecuencia muy importante y es que las incapacidades para celebrar un contrato solo pueden emanar de la fey. Es esta la única que puede privar a los individuos de la capacidad necesaria para contratar, puesto que en caso contrario tal capacidad existe, en razón de ser capaces todos aquellos que la ley no declara incapaces" (Arturo Alessandri Rodríguez, Op. cit., tomo primero, página 385). A lo dicho cabe agregar que las prohibiciones o incapacidades de goce establecidas por mandato de la ley no pueden ser extendidas por analogía, dado su carácter excepcional. Rige, a este respecto, el artículo IV del Título Preliminar del Código

Civil peruano.

Ya expresamos que los padres no pueden comprar los bienes de sus hijos sin autorización judicialy previa justificación de su necesidad o utilidad y que los tutores y curadores están prohibidos de hacerlo. Debemos completar esta materia señalando que para que los padres, tutores y curadores puedan vender 1os bienes de sus hijos, pupilos 23

F,xégesis: Contratos Nominados

o de las personas sujetas a curatela, respectivamente, es indispensable que obtengan la autorización del juez y que existan razones de necesidad o utilidad que lo justifiquen, todo ello en defensa de los intereses de esos incapaces (artículos 447 , 531,535 y 568 del Código Civil). Consideramos adecuado recordar que no hay, en cambio, impedimento para que los cónyuges celebren una compraventa, pues ha desaparecido la prohibición que existía en el artículo 1339 del Código Civil de 1936 y la única condición es que esos contratantes tengan patrimonios separados, pues en caso de que haya sociedad conyugal funciona la regla negativa establecida por el artículo 312 del Código Civil. Desde luego también será posible la celebración del contrato cuando se trata de bienes propios de los cónyuges. En lo que se refiere a la capacidad de disposición, es indispensable que comprador

y vendedor tengan la capacidad absoluta a que se contrae el artículo 42 del Código Civil, concordado con el artículo 140, inciso l, del mismo cuerpo de leyes y con la conocida excepción de las adquisiciones que pueden efectuar los incapaces no privados de discernimiento, en 1o relacionado con las necesidades ordinarias de su vida diaria

(artículo 1358 delCódigo Civil). ¿Qué suerte corren los contratos de compraventa celebrados en circunstancias de impedimento por incapacidad de goce o ejercicio?

En nuestra opinión, si se trata de la incapacidad de goce esos contratos serán nulos, ya que están enjuego intereses que son de orden público. Es aplicable. de consiguiente, el artículo V del Título Preliminar. según el cual "es nulo el acto juridico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres". Cuando 1o que está de por medio es la incapacidad de ejercicio. habrá que establecer si quien ha intervenido directamente {sto es, al margen de su representante legal- es absoluta o relativamente incapaz. En la primera hipótesis el contrato será nulo, en tanto que en la segunda es anulable, todo ello a tenor de lo dispuesto en los artículos 219, inciso 2, y 221 , inciso l, del Código Civil, respectivamente.

\/II. EL OBJETO DE LA PRESTACIÓN Si bien ordinariamente el objeto de la prestación está representado por cosas o bienes corporales, nada impide que los incorporales o derechos formen parte de ella y se puedan vender, en consecuencia, derechos personales, intelectuales y universales.

En cuanto a la posibilidad de negociación, la regla general es que todo bien pueda venderse y los que no pueden serlo constituyen la excepción. Hemán Valencia Restrepo manifiesta a este respecto que "a la venta es aplicable la norma que regla tos requisitos del objeto de cualquier negociojurídico: no solo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se esperan que existan, pero es menester que las unas

y las otras sean comerciales y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinar. Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fisica y moralmente

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Compraventa

posible. Es fisicamente imposible el que es contrario alanabxaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden público. Colígese, por tanto, que al momento de la perfección de la venta, la cosa debe tener existencia actual o, al menos eventual, ser determinada o, por lo menos determinable y ser comercial" (Hernán Valencia Restrepo, "Teoría general de la compraventa", página 174). entiende que el bien que es objeto de la prestación es comerciable, cuando está en el tráfico económico-jurídico. Dice el mismo Valencia Restrepo que "para que la cosa pueda ser objeto de ese tráfico, debe ser un bien económico (cosa útil y escasa o que implique trabajo humano) y, un bien jurídico (cosa útil y apropiable). Una cosa con tales caracteres es susceptible de evaluarse en dinero y de negociarse por acto entre vivos. El mismo autor señala que con su pasmoso sentido práctico, los romanos no definían los conceptos jurídicos sino más bien los describían. He aquí como describieron la enajenación: lo que es mío se hace tuyo. Precisamente la enajenación es la finalidad perseguida por la compraventa. De consiguiente, son comerciales y pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales o de las cuales se ejerzan los derechos patrimoniales o enajenables: los derechos personales, los derechos intelectuales y los derechos universales" (Op. cit., página 200). Se

VIII. TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD Siendo la compraventa un contrato por el cual el vendedor se obliga a la traslación de dominio de un bien, tiene suma importancia establecer en qué momento se produce esa transferencia, habida cuenta que. entre otros efectos está el de la aplicación de los riesgos y beneficios (pérdidas, daños, aumentos de valor).

Sin que pretendamos efectuar un estudio exhaustivo sobre la manera como ha sido abordado este tema en la legislación comparada y en la doctrina, resumiremos los sistemas que han imperado o que existen y luego examinaremos el régimen por el que ha optado el Código Civil de 1984. El primero, de origen romano y que fue mencionado en páginas anteriores establecía que la propiedad no era transmisible por el solo efecto de la compraventa y que de ella solo nacían obligaciones, de modo que para la traslación del dominio se necesitaba un acto material adicional, que se encontraba enla"mancipatio",la"traditio" y la"in iure cessio", a las que habría que agregar la"usucapio".

Un segundo sistema más evolucionado y al que se conoce como el de "la unidad del contrato", es el que tiene su fuente en los artículos 7l I y 1 1 38 del Código Civil francés de I 804 y descansa en el concepto de que la propiedad se transmite por la vía consensual. Resumida en la célebre expresión de que la compraventa es perfecta entre las partes y la propiedad se adquiere por el comprador desde que hay acuerdo sobre la cosa y el precio, el contrato se identiflcó con la traslación del dominio, sin que interesara que la cosa hubiese sido entregada ni el precio pagado. "No cabe duda que la modalidad del principio contractual puro es sumamente atracfiva",dice De la Puente y Lavalle. "Según ella es posible que la transmisión completa de la propiedad se realice mediante un solo acto, que determina que la consumación de los efectos traslativos se perfeccione por la sola fuerza del consentimiento, convirtiendo así al

,tl

Exégesis: Conttatos Nominaclos

comprador inmediatamente en propietario". Pero agrega con buen criterio: "Sin embargo, esta modalidad acarrea dificultades en la compraventa de cosas no individualizadas (cosas genéricas, cosas en vía de confección y cosas alternativas), así como en la compraventa de cosa ajena, en las que la transmisión de la propiedad queda necesariamente aplazada, con lo cual se rompe lapureza del sistema. Además, el principio contractual puro menosprecia el cometido de la posesión como signo exterior de la propiedad"(Manuel De la Puente y Lavalle, "Exposición de Motivos y Comentarios, Compraventa", Compilación hecha por la doctora Delia Revoredo de DeBakey, parte III, tomo VI, página200). Por último, según el régimen gerrnano de la separación del contrato (artículos 873, 925 y 929 del Código Civil alemán) el consentimiento no es suficiente parala traslación de la propiedad y esta se produce desdoblada, según se trate de bienes muebles o inmuebles. En el primer caso se requiere la tradición, sea fisica o espiritualizada, en tanto que en el segundo es necesaria la inscripción del contrato en el Registro de la Propiedad o en libros territoriales. El mismo De la Puente y Lavalle explica que con el método de la separación se protege el tráfico contractual, "pues quien ha adquirido la propiedad en virtud del acto de disposición no tiene por qué preocuparse sobre la validez del contrato obligacional de compraventa", pero añade que "son conocidas las críticas hechas a este sistema por la doctrina alemana, en el sentido que es perjudicial tanto para el comprador -por no poder impedir el embargo que trabe un acreedor del vendedor sobre la cosa vendida ni detraer dicha cosa de la masa en caso de quiebra del vendedor- como para el vendedor -por perder la propiedad de la cosa aunque el contrato de compraventa sea

nulo " (Op. cit., página 199).

EICódigo Civil de 1984, definiendo una interesante polémica doctrinaria que existió durante la vigencia del Código Civil de 1936. ha establecido un sistema que difiere de los anteriores y que calificamos de mixto, pues oscila entre la consensualidad por un lado y la tradición o entrega por el otro, según se refiera a inmuebles o muebles, respectivamente.

IV del Capítulo Segundo, Sección Tercera, del Libro V para la transmisión de la propiedad: régimen se ha sancionado el siguiente En efecto, en el Sub-Capítulo

muebles, la transferencia se efectúa por tradición a su acreedor, (artículo 947),y quien de buena fe y como propietario recibe legal distinta disposición salvo mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la cosa posesión de una de otro la para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos posesión carezca de facultad y los adquiridos con infracción de la ley penal (artículo 948). 1) Tratándose de bienes

advierte de estos preceptos que, con las excepciones que contempla, se ha utilizado la fórmula de la " traditio"o tradición. Se

2) En lo que atañe a los bienes inmuebles, la regla es la de la consensualidad. En efecto y por aplicación del artículo 949,"lasola obligación de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario de é1, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario".

Aun cuando estimamos que en materia inmobiliaria el método de la inscripción es el más idóneo, creemos también que el legislador de 1984 actuó con sentido práctico, dada

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Compraventa

la probada deficiencia de los Registros Públicos en el Peru. Desde luego no vacilamos en manifestar que una vez que se superen sus graves dificultades estructurales se hará imperativo el cambio del régimen por la implantación de la inscripción como factor para la traslación de dominio inmobiliario, dadas sus ventajas en cuanto a la seguridad y fluidez del tráfico contractual.

y

Queda finalmente por aclarar que lo expuesto sobre la traslación de dominio inmobiliario la consensualidad opera "interpartes" y no prevalece respecto de terceros, pues estos

se encuentran amparados por la fe del registro, siempre que reúnan los requisitos y condicionamientos existentes en los artículos 2012,2073,2014 y 2022 del Código Civil. demás, con los bienes muebles que sean inscritos en los registros de bienes muebles a que se refieren los artículos 2043,2044y 2045 del Código Civil.

Algo similar sucede, por

1o

IX. LA\/ENTA F'ORZADA Un aspecto sumamente debatido en la doctrina es el que concierne a la venta forzada, llamada también "necesqrie" por Aubry y Rau. Para un sector de comentaristas, entre los que cabe mencionar a Héctor Lafaille, cuando una persona se ve sometida a la obligación de vender no existe, propiamente dicha, una compraventa, desde que falta el acuerdo de voluntades. Otros tratadistas como Laurent, Baudry- Lacantinerie y Planiol y Ripert afirman que existe el consentimiento, aun cuando no sea libre. Rezzónico explica que tal consentimiento "...ha sido virtualmente dado de antemano, en el momento mismo en que el deudor contrajo la obligación, es decir, cuando celebró el convenio por el cual se obligó, cuando suscribió el vale, el pagaré, el cheque, en que documentó su deuda, etc. Al contraer la obligación el deudor tácita o implícitamente compromete para su cumplimiento todos sus bienes 'porque el patrimonio del deudor es la prenda común de sus acreedores'; y en ese mismo momento le confiere tácitamente a su acreedor el derecho de hacer vender sus bienes para el pago de su deuda, si esta no fuera

pagada. En consecuencia, cuando el acreedor hace venderjudicialmente esos bienes, no hace sino poner en ejecución aquel consentimiento dado anticipadamente por su deudor para que sus bienes fueran vendidos en caso de no cumplir con su obligación" (Op. cit., página 58). Ya al promediar la primera década de este siglo Arturo Alessandri trató sobre la venta forzaday dijo que es aquella que resulta de la presión ejercida sobre uno de los contratantes. Citó como casos de la misma las que son realizadas por orden de la justicia y la expropiación por causa de utilidad pública. Y al preguntarse si existía o no consentimiento, respondió que lo había, aunque no fuese libre y era "...e1 resultado de una presión en la que, al fin, tiene

que consentir el individuo". Continuó expresando que un fallo de la Corte Suprema había sentado la verdadera doctrina, cuando estableció, tratándose de ventasjudiciales, que aunque se realizaron contra la voluntad del deudor, fueron verdaderos contratos de compraventa, "... en los que la condición de forzados es una peculiaridad procesal que no modifica ni altera el fondo del contrato y que solo se refiere a la manera como se otorga el consentimiento por parte del vendedor ejecutado"(Op. cit., tomo primero, página 143).

"l

Exégesis: Contratos Nominadr¡s

El debate se ha centrado en forma muy intensa respecto de la situacióny naítraleza de los remates judiciales. Se ha dicho que en los remates judiciales el consentimiento del deudor ejecutado existe o, en todo caso es virtual desde el momento en que contrae la obligación que se ejecuta.

Pero hay opiniones contrarias según las cuales quien 1o hace así no siempre tiene en cuenta que está afectando su patrimonio a la ejecución de la deuda y permitiendo, en consecuencia, el eventual remate de sus bienes. Dice a este respecto Valencia Restrepo, que "el llamado consentimiento virtual del deudor, no es la voluntad actual, que unida a la del rematante

o la de la adjudicataria traiga la formación de obligaciones puramente contractuales, resultante de que varias voluntades coincidan en un momento dado en cuanto que alguna o varias obligaciones queden creadas" (Hemán Valencia Restrepo, "Teoría general de la compraventa", página 92). Se ha sostenido también que el juez que lleva a cabo una venta forzada no actua como representante legal del deudor incumplido y no emite una declaración de voluntad como el contratante, sino que simple y llanamente ejercita una atribución en su calidad de magistrado. Se trata, en suma, de un representante de la autoridad estatal, que ejercejurisdicción y que concede la protección que requiere el acreedor que ve defraudado su derecho. El mismo Valencia Restrepo indica que "de considerarse al juez como representante legal del deudor incumplido, se llegaría a la incoherencia de tenerlo como juez y parte. lo que procesalmente es un absurdo". El mismo jurista se refiere a un lallo de la Corte Suprema de Justicia de Colombia y dice que'Jurídicamente no es posible establecer la analosía entre el contrato y la sentencia porque mientras aquel es ineludiblemente el resultado del consentimiento. esta es un actojurisdiccional configurado por la ley en su naturaleza, autoridad y consecuencias, que ñnaliza una relación jurídico-procesal y vincula a los jueces por la fuerza de cosa juzgada. Los efectosjurídicos que se desprenden del fallo que decide una acción constitutiva tiene por títulos antecedentes, en virtud de la soberanía judicial" (Op. cit., páginas 92 y 93).

En conclusión y reiterando lo que expresáramos en el tomo I de la Exégesis al referimos

al contrato forzoso, este tema ha sido y sigue siendo materia de encendida controversia doctrinaria y desde luego no está agotado.

X. ENAJENACIÓN POR EXPROPIACTÓN Para cumplir con uno de sus fines esenciales, como es la satisfacción del interés y utilidad pública, el Estado se encuentra dotado de facultades suficientes para sustraer del patrimonio de los particulares determinados bienes e incorporarlos a su patrimonio o al de las entidades que la ley autorice. Todo esto supone un procedimiento complejo de expropiación, en el cual el expropiado está en la necesidad jurídica de enajenar uno o más de sus bienes en forma compulsiva. En el Perú, la expropiación está sujeta a las disposiciones contenidas en la Ley No 27117 de fecha 20 de mayo de 1999.

Se ha discutido intensamente acerca de la naturaleza jurídica de la expropiación. Si bien el tema corresponde en esencia al Derecho Administrativo, conviene hacer presente que existen autores según los cuales ella constituye una especie típica de venta forzada en la

l,'

Compraventa

que el expropiado ha prestado tácitamente su consentimiento en el instante en que adquirió la propiedad que después le es expropiada.

Ernesto C. Wayar refuta esta tesis a mérito de los argumentos siguientes:

"1) El Estado,

en ejercicio de poder de policía, actúa como Poder Público, es decir, no discute ni negocia con el particular expropiado, declara (por ley) que una cosa es de utilidad pública, y procede a apropiarse de ella. Si bien es verdad que paga por ella, no se trata de un precio, sino de una indemnizacion por el daño que sufre el expropiado, que se ve privado de algo que, en la mayor parte de los casos, no quería enajenar.

2)

No puede afirmarse que el expropiado ha prestado su consentimiento con anticipación; menos aún se puede sostener que quien adquiere un bien 1o hace aceptando una eventual necesidad estatal futura de disponer de ese bien y que para satisfacer esa eventual necesidad aceptaser despojado en cualquier momento. Decir, sostiene Borda, que quien adquiere una propiedad acepta que el Estado se la expropie, es expresar una idea falsa e

inútil. En efecto, el consentimiento de los contratos debe

ser actual, lo cual no oculre

en este caso.

3)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que es impropia la terminología empleada en el artículo 1324, inciso 1 (del Código Civil argentino) puesto que allí se denomina comprador al expropiante y se llama venta al acto expropiatorio. Los lundamentos de la Corte son claros: la expropiación. como instituto de Derecho Público, está regida por norrnas especiales )' no por los preceptos de la compraventa contenidos en el Código Cir il: esta es una figura del Derecho Prir ado; aquella integra las instituciones de Derecho Público. La expropiación no es una materia incluida en el Código Civil; por el contrario, son las provincias las que deben dictar sus propias legislaciones sobre esta materia" (Ernesto C. Wayar, "Compraventa y permuta",página 1

s8).

En nuestra opinión y coincidiendo con la mayoría de los tratadistas, la expropiación es una figura de derecho administrativo, mediante la cual el Estado, para el cumplimiento de sus fines, priva en forma coactiva de la propiedad de un bien al dueño, siguiendo un trámite y pagando una indemnización que ordinariamente es en dinero y que excepcionalmente

puede ser hecha en bonos.

El citado Emesto C. Wayar señala con claridad que los elementos de la expropiación no tienen nada que ver con los de la compraventa. Así, aquella se integra con 5 elementos: "a) finalidad consistente en la utilidad pública que se quiere satisfacer con la expropiación, la que debe ser calificada por ley; b) subjetivo, uno de los sujetos de la relación jurídica expropiatoria es siempre el Estado (lato sensu), por excepción, puede ser expropiante un particular, siempre que sea autorizado por el Estado; c) objetivo, constituido por el bien cuya propiedad se transmite del expropiado al expropiante; d) material, que está dado por la indemnización en dinero, que con carácter previo debe pagar el Estado; e) formal, pues se debe seguir un procedimiento que garantice la inviolabilidad de la propiedad privada y

el derecho de defensa en juicio" (Op. cit., página 160).

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F,xégesis: Contratos Nominados

En deñnitiva, son aplicables a la expropiación los elementos de juicio aportados al referirnos a la venta forzosa.

XT. CLÁUSULAS CIF, F'OB Y FAS Aun cuando no reguladas en nuestras leyes, son propias de la actividad comercial las ventas con cláusulas CIF, FOB y FAS, de modo que hemos considerado conveniente detenemos en forma sucinta sobre estos matices de la contratación. La cláusula CIF no es sino la reunión de tres palabras inglesas: cost, insurance y freight, cuyo significado es costo, seguro y flete comprendido. En función de esta cláusula, las partes convienen en que el precio estipulado paralacompraventa incluye los gastos de transporte y el premio del seguro de la mercadería, de modo que el vendedor que anticipe estos gastos será reembolsado por el comprador, juntamente con el pago del precio. Esto significa, por consiguiente, que el seguro ha sido hecho por cuenta del comprador y que el contrato de compraventa es perfecto y la mercaderiaviaja a su riesgo, en la medida en que el vendedor haya provisto su aseguramiento. De lo dicho se desprende, a su vez, que si el vendedor no ha contratadolapóliza de seguro y el bien vendido se perdiese, la responsabilidad sería suya, por no haber ejecutado una obligación que asumió y haber ocasionado con ello un daño al comprador.

La cláusula FOB se origina en la expresi on"free on board', esto es, "franco a bordo"o a ella el vendedor asume los gastos de la carga de la mercadería sobre la nave, vagón y en términos generales, el medio de transporte utilizado. La entrega de la mercadería se considera perfeccionada con dicha carga ) a partir de ella todos los riesgos y gastos son de cuenta del comprador. Supongamos. por ejemplo. que la mercadería se encuentra en Génova y debe ser entregada en el Callao. En esta hipótesis, el vendedor deberá colocarla sobre un buque en ese puerto italiano, con los derechos de exportación pagados y, desde ese instante, el comprador tiene que soportar todos los riesgos y gastos, incluyendo el flete y la prima de seguro.

"libre a bordo" y conforme

Finalmente, la cláusula FAS es una variante de la FOB y proviene de la frase'free alongside the ship", o sea, "franco a la estación de puerto" o "libre al costado del buque" y por ella el vendedor se obliga a colocar la mercadería sobre el muelle, en el puerto señalado para el embarque y al costado del buque, que indique el comprador. A partir de ese instante los riesgos de la mercadería y los gastos corren a cargo del comprador. A pesar de la unificación de la compraventa civil y mercantil no se creyó conveniente 1o demás son muy utilizadas en la práctica, principalmente la venta CIF- pues en ellas tienen significativa importancia los usos y costumbres y estos van variando en el tiempo.

legislar sobre estas modalidades -que por

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Exégesis TITULO I COMPRAVENTA

capÍrur,o PRIMERo DISPOSICIONES GENERALES

Definición

Artículo 1529.- Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero. De la definición que contiene este numeral se extraen los elementos que siguen:

l) La existencia de una obligación de dar que asume el vendedor y que se traduce al ser ejecutada, en la transferencia de la propiedad de un bien. 2) La contraprestación, representada por el pago del precio en dinero que debe hacer el comprador. Como en el caso anterior se trata de una obligación de prestación de dar. De la definición se desprende que el contrato no se confunde con la traslación de dominio y nada impide que esta última se produzca en un momento distinto, como acontece con la tradición o entrega posterior de los bienes muebles o con la compraventa de inmuebles con pacto de reserva de propiedad (artículo 1583 del Código Civil).

Por cierto, no hay óbice para que la celebración del contrato y la traslación de dominio sean coetáneas. Ello sucede en la compraventa inmobiliaria, en razón de que conforme al artículo 949 del Código Civil, la sola obligación de enajenar un inmueble hace al acreedor propietario. Tal circunstancia, sin embargo, no excluye lanaturalezapuramente obligacional de la compraventa y no determina que sea un contrato traslativo de la propiedad, pues el efecto en cuestión no es consecuencia sino de la regla contenida en el artículo 949 citado. Y si se trata de una venta mobiliaria, puede darse que al momento en que se consuma el contrato con la oferta y la aceptación, se haga también la entrega y se transfiera la propiedad, esta vez por mandato de lo dispuesto en el artículo 941 del mismo Código.

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Exégcsis: Contratos Nomina