Examinatorium Grundrechte [1. Aufl.] 9783662621417, 9783662621424

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TUTORIUM JURA

Tim Kerstges

Examinatorium Grundrechte

Inklusive SN Flashcards Lern-App

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Tutorium Jura

Die Reihe Tutorium Jura stellt die Grundlagen des Zivil-, Straf- und Öffentlichen Rechts dar, um dem Lernenden einen praktischen Umgang mit der Materie zu ermöglichen. Sie stellt das in Vorlesungen meist abstrakt vermittelte Wissen dar und überträgt es auf prüfungsrelevante Fallsituationen. Der Studierende wird so bei der Entwicklung juristischer Fertigkeiten an die Hand genommen. Vorkenntnisse spielen keine Rolle. Die Autoren sind erfolgreiche und erfahrene Tutoren. Aufgrund ihrer langjährigen Tätigkeit als Leiter wissenschaftlicher Ar­ beitsgruppen kennen sie die typischen Probleme von Studierenden im Umgang mit dem Gesetz und gehen daher im Besonderen auf die Ansprüche und Bedürfnisse der Studierenden ein. Die vollständig im Gutachtenstil verfassten Lösungen bieten dem Lernenden anschauliche Beispiele für eine gelungene Falllösung. Diese ist nicht nur Grundlage einer erfolgreichen Teilnahme an den Scheinprüfungen, sie bestimmt letztendlich den Erfolg im Examen. Mehr Informationen zu dieser Reihe auf http://www.springer.com/series/5548

Tim Kerstges

Examinatorium Grundrechte

Tim Kerstges Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Medien- und Informationsrecht Universität Passau Passau, Deutschland

ISSN 1613-8724     ISSN 2627-2652  (electronic) Tutorium Jura ISBN 978-3-662-62141-7    ISBN 978-3-662-62142-4 (eBook) https://doi.org/10.1007/978-3-662-62142-4 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Springer © Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von allgemein beschreibenden Bezeichnungen, Marken, Unternehmensnamen etc. in diesem Werk bedeutet nicht, dass diese frei durch jedermann benutzt werden dürfen. Die Berechtigung zur Benutzung unterliegt, auch ohne gesonderten Hinweis hierzu, den Regeln des Markenrechts. Die Rechte des jeweiligen Zeicheninhabers sind zu beachten. Der Verlag, die Autoren und die Herausgeber gehen davon aus, dass die Angaben und Informationen in diesem Werk zum Zeitpunkt der Veröffentlichung vollständig und korrekt sind. Weder der Verlag, noch die Autoren oder die Herausgeber übernehmen, ausdrücklich oder implizit, Gewähr für den Inhalt des Werkes, etwaige Fehler oder Äußerungen. Der Verlag bleibt im Hinblick auf geografische Zuordnungen und Gebietsbezeichnungen in veröffentlichten Karten und Institutionsadressen neutral. Springer ist ein Imprint der eingetragenen Gesellschaft Springer-Verlag GmbH, DE und ist ein Teil von Springer Nature. Die Anschrift der Gesellschaft ist: Heidelberger Platz 3, 14197 Berlin, Germany

Vorwort

Dieses Buch richtet sich gleichermaßen an Studienanfänger und an Fortgeschrittene. Die gesamte Tiefe der Grundrechtsdogmatik zu vermitteln, ist ausdrücklich nicht der Anspruch dieses Buches. Dafür gibt es andere, zu diesem Zweck hervorragend geeignete Bücher, und vor allem auch Vorlesungen. Was dieses Buch von den zahlreichen anderen Lehr- und Fallbüchern auf dem Markt unterscheidet, ist der strikte Fokus auf die Klausurbearbeitung – sowohl bei der Auswahl des präsentierten Stoffes als auch bei der Aufbereitung. Einerseits soll all jenes Wissen vermittelt werden, das für die erfolgreiche Bearbeitung einer Grundrechtsklausur unerlässlich ist. Andererseits ist das Buch vom Umfang her so gehalten, dass es eine zeiteffiziente Wiederholung, Auffrischung und Ergänzung des bereits Gelernten ermöglicht. Die Balance zwischen diesen beiden Polen ist das Herzstück dieses Examinatoriums. Dabei sind maßgeblich die Erfahrungen des Verfassers miteingeflossen, die er bei seinen Tätigkeiten als Übungsleiter für Studienanfänger sowie als Nachhilfelehrer für Examenskandidaten sammeln konnte. Der Frage-Antwort-Stil hat sich dabei als didaktisch besonders effektiv hervorgetan. Es werden keine ausufernden Meinungsstreitigkeiten ausgebreitet. Stattdessen werden problematische Aspekte rein argumentativ behandelt und in der gebotenen Kürze dargestellt. Sie können sich darauf verlassen, dass sämtliche hier dargestellten Lösungswege und Argumentationsmuster in einer Klausur ohne weiteres vertretbar sind. Es ist grundsätzlich nicht erforderlich für die Klausurbearbeitung, Meinungsstreitigkeiten, Theorien oder gar Gerichtsentscheidungen auswendig zu kennen. Von diesem Grundsatz gibt es jedoch einige Ausnahmen. Deshalb wird auf die Begriffe, Theorien und Lehrmeinungen, die unbedingt bekannt sein sollten, gesondert hingewiesen. Die Übungsfälle entsprechen von Schwierigkeit und Umfang her Zwischenprüfungsklausuren. Sie zeichnen sich durch die authentische Lösungsformulierung aus. Im Gegensatz zu verkopften Musterlösungen, die sich in vielen Fallbüchern finden, sind die hier formulierten Lösungen realistisch in der vorgegebenen Bearbeitungszeit zu bewältigen. Zudem wird durchgehend der geforderte Schreibstil eingehalten. Der Verfasser bedankt sich bei Herrn Paul Wagner, der den Übungsfall 5 (Jagdgenosse wider Willen) beigetragen hat, und bei Herrn Rechtsanwalt Sören Strahl, der den Übungsfall 6 (Schockwerbung) entworfen hat. Zudem ist ganz besonders den Herren Ramin Nikkho und Alexander Keudell zu danken. Sie haben das VII

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Vorwort

­ anuskript einer kritischen Korrektur unterzogen und dem Text an verschiedenen M Stellen den nötigen Feinschliff gegeben. Wissenschaftliche Qualitätssicherung lebt von kritischer Auseinandersetzung. Das gilt auch und gerade für die Lehre. Scheuen Sie sich deshalb nicht, Rückfragen, Anmerkungen und Kritik zu äußern. Sie können sich gerne per E-Mail direkt an mich ([email protected]) wenden. Nun viel Freude bei der Arbeit mit dem Examinatorium Grundrechte. Passau Juni 2020

Tim Kerstges

Inhaltsverzeichnis

§ 1 Einführung in die Grundrechte����������������������������������������������������������������    1 I. Allgemeines������������������������������������������������������������������������������������    1 II. Die Prüfung von Grundrechten in der Klausur ������������������������������    4 § 2 Die einzelnen Grundrechte������������������������������������������������������������������������    9 I. Die Menschenwürde (Art. 1 I GG) ������������������������������������������������    9 II. Die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG)����������������������������   12 III. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I i.V.m. 1 I GG)��������   14 IV. Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 I GG)��������������������������������   18 V. Die Religions- und Weltanschauungsfreiheit (Art. 4 I, II GG)��������   20 VI. Die Meinungsfreiheit (Art. 5 I 1 GG) ��������������������������������������������   22 VII. Die Medienfreiheit (Art. 5 I 2 GG)������������������������������������������������   26 VIII. Die Kunstfreiheit (Art. 5 III 1 Var. 1 GG)��������������������������������������   28 IX. Die Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 III 1 Var. 2 GG)��������������������������   30 X. Der Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 I GG)������������������������������   31 XI. Pflege und Erziehung der Kinder (Art. 6 II, III GG)����������������������   34 XII. Die staatliche Schulaufsicht (Art. 7 I GG)��������������������������������������   35 XIII. Die Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG)������������������������������������������   36 XIV. Die Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG)��������������������   42 XV. Das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG)��������������   46 XVI. Die Freizügigkeit (Art. 11 I GG)����������������������������������������������������   50 XVII. Die Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) ��������������������������������������������������   53 XVIII. Die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG)��������������������������   60 XIX. Eigentum und Erbrecht (Art. 14 GG) ��������������������������������������������   62 § 3 Die Verfassungsbeschwerde����������������������������������������������������������������������   71 I. Zulässigkeit ������������������������������������������������������������������������������������   72 II. Begründetheit����������������������������������������������������������������������������������   79 § 4 Übungsklausuren ��������������������������������������������������������������������������������������   81

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Inhaltsverzeichnis

Anhang I: Übersicht über die Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte�������� 155 Anhang II: Prüfungsschema – Grundrechtsverletzung���������������������������������������� 157 Anhang III: Prüfungsschema – Verfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

§ 1 Einführung in die Grundrechte

I. Allgemeines ▶▶

1. Was sind Grundrechte? 

Grundrechte sind in erster Linie Abwehrrechte des Einzelnen1 gegen den Staat. Außerdem können Grundrechte auch eine Leistungsdimension entfalten und fungieren als objektive Werteordnung (dazu später). ▶▶

2. Welche Grundrechte gibt es? 

Siehe dazu Anhang II. ▶▶

3. Was ist der Unterschied zwischen Freiheitsgrundrechten und Gleichheitsgrundrechten? 

Freiheitsgrundrechte gewähren dem Grundrechtsträger ein Recht, bestimmte Verhaltensweisen auszuüben bzw. zu unterlassen. Gleichheitsgrundrechte gewähren das Recht, gegenüber anderen Personen nicht benachteiligt zu werden. ▶▶

4. Wer ist durch die Grundrechte gebunden? 

Gem. Art. 1 III GG binden die Grundrechte die Gesetzgebung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung – also die gesamte Staatsgewalt.2 Der Staat ist also „grundrechtsverpflichtet“.

1  Oftmals wird in diesem Zusammenhang ungenau von Abwehrrechten des „Bürgers“ gegen den Staat gesprochen. „Bürger“ meint jedoch nur Staatsangehörige eines Staates – in diesem Fall des deutschen Staates. Grundrechte schützen jedoch  – mit Ausnahme der Deutschengrundrechte  – auch Angehörige anderer Staaten. 2  Ausnahmsweise können Grundrechte auch im Verhältnis zwischen zwei Privatpersonen wirken (vgl. dazu Frage 11).

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 T. Kerstges, Examinatorium Grundrechte, Tutorium Jura, https://doi.org/10.1007/978-3-662-62142-4_1

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2 ▶▶

§ 1 Einführung in die Grundrechte

5. Wer kann sich auf Grundrechte berufen? 

Alle natürlichen Personen können sich auf Grundrechte berufen. Auch inländische juristische ­Personen können sich gem. Art. 19 III GG auf Grundrechte berufen, die ihrem Wesen nach auf juristische Personen anwendbar sind. Der Einzelne ist also „grundrechtsberechtigt“. Staatliche Institutionen können sich grundsätzlich nicht auf Grundrechte berufen. Denn wer grundrechtsverpflichtet ist, kann nicht zugleich grundrechtsberechtigt sein (Konfusionsargument).3 ▶▶

6. Was verbirgt sich hinter dem Begriff der „Grundrechtsmündigkeit“? 

Der Begriff der „Grundrechtsmündigkeit“ wird in unterschiedlichen Kontexten verwendet. Um Unklarheiten zu vermeiden, wird hier ausschließlich folgendes Verständnis zugrunde gelegt: Die Grundrechtsmündigkeit meint die Fähigkeit eines Minderjährigen, seine Grundrechte verfassungsprozessual geltend zu machen (vgl. dazu näher Frage 225). ▶▶

7. Können sich auch ausländische juristische Personen auf Grundrechte berufen? 

Art. 19 III GG ordnet den Grundrechtsschutz explizit nur für inländische juristische Personen an. Daraus lässt sich der Umkehrschluss ziehen, dass ausländische juristische Personen nicht grundrechtsfähig sind. Eine Ausnahme gilt allerdings für juristische Personen aus dem EU-Ausland. Diese dürfen gem. Art.  18  AEUV4 durch deutsche Gesetze nicht schlechter gestellt sein als deutsche juristische Personen. Daher ist Art. 19 III GG wie folgt zu lesen: „Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen und juristische Personen aus dem EU-Ausland, soweit sie [die Grundrechte] ihrem Wesen nach auf diese [die juristischen Personen] anwendbar sind.“ ▶▶

8. Gelten Grundrechte unbegrenzt? 

Nein. Die meisten Grundrechte unterliegen einem sogenannten Gesetzesvorbehalt. Das bedeutet, das Grundrecht kann durch ein Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes des einfachen Gesetzgebers5 eingeschränkt werden. Das einschränkende Gesetz bezeichnet man als „Schranke“. Grundrechte, für die ein solcher Gesetzesvorbehalt nicht vorgesehen ist, sind die sog. „vorbehaltlosen Grundrechte“. → Beispiel: Art. 5 III GG.

 Ausnahme: sog. „grundrechtstypische Gefährdungslage“, vgl. dazu Frage 81.  AEUV = Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union. 5  „Einfacher Gesetzgeber“ ist hier in Abgrenzung zum Verfassungsgesetzgeber zu verstehen. 3 4

I. Allgemeines ▶▶

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9. Was ist der Unterschied zwischen einem „einfachen Gesetzesvorbehalt“ und einem „qualifizierten Gesetzesvorbehalt“? 

Ein qualifizierter Gesetzesvorbehalt liegt vor, wenn das Grundgesetz an das ­einschränkende Gesetz (also an die Schranke) spezielle Anforderungen stellt. → Beispiel: Art. 5 II GG. In Abgrenzung dazu spricht man von einem einfachen Gesetzesvorbehalt, wenn solche speziellen Anforderungen nicht bestehen. ▶▶

10. Sind vorbehaltlose Grundrechte also nicht einschränkbar? 

Doch. Vorbehaltlose Grundrechte sind einschränkbar, wenn sie mit anderen Verfassungsgütern, insbesondere mit Grundrechten anderer Personen, kollidieren. Man kann sich dies mit dem berühmten Zitat von Immanuel Kant verbildlichen: „Die Freiheit eines jenen beginnt dort, wo die Freiheit eines anderen aufhört.“ – oder eben umgekehrt: Die Freiheit eines jenen hört dort auf, wo die Freiheit eines anderen beginnt. Das einzige Grundrecht, das unter keinen Umständen einschränkbar ist, ist die Menschenwürde aus Art. 1 I 1 GG. ▶▶

11. Was versteht man unter einer „Drittwirkung“ von Grundrechten? 

Unter dem Stichwort der „Drittwirkung“ werden Fälle diskutiert, in denen sich ein Grundrecht ausnahmsweise auf das Verhältnis zwischen zwei Privatpersonen auswirkt. Zu unterscheiden ist insofern zwischen der unmittelbaren Drittwirkung und der mittelbaren Drittwirkung. • Eine unmittelbare Drittwirkung von Grundrechten, also eine direkte Grundrechtsbindung Privater, sieht das Grundgesetz nur für die Koalitionsfreiheit aus Art. 9 III 2 GG vor.6 • Eine mittelbare Drittwirkung entfalten Grundrechte, wenn sie als Teil der objektiven Werteordnung auf die Auslegung zivilrechtlicher Generalklauseln einwirken. Beispiel

Arbeitnehmer A wird in seinem Arbeitsvertrag verpflichtet, bis zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses keine negative Kritik an seinem Arbeitgeber zu äußern. Diese Vertragsklausel könnte sittenwidrig im Sinne von § 138 BGB sein. Bei der insoweit erforderlichen Auslegung des § 138 BGB ist die Meinungsfreiheit des A aus Art. 5 I 1 GG zu berücksichtigen. ◄

 Näheres zur Koalitionsfreiheit bei den Fragen 132 ff.

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4 ▶▶

§ 1 Einführung in die Grundrechte

12. Kann das Grundgesetz geändert werden? 

Ja, allerdings nicht durch den „einfachen Gesetzgeber“. Grundgesetzänderungen müssen gem. Art. 79 I 1 GG durch ausdrückliche Änderungen des Wortlauts des Grundgesetzes erfolgen und bedürfen gem. Art.  79  II  GG einer Zwei-Drittel-Mehrheit in Bundestag und Bundesrat. Man spricht insoweit vom verfassungsändernden Gesetzgeber. ▶▶

13. Könnte der verfassungsändernde Gesetzgeber einzelne Grundrechte ändern oder sogar aufheben? 

Gem. Art. 79 III GG (sog. „Ewigkeitsklausel“) dürfen (unter anderem) die in Art. 1 und 20 GG niedergelegten Grundsätze nicht berührt werden. Damit scheidet zunächst eine Änderung bzw. Aufhebung der durch Art. 1 I GG garantierten Menschenwürde aus.7 Darüber hinaus wird auch die in Art. 1 III GG verankerte grundsätzliche Bindung des Staates an Grundrechte vom Schutz der Ewigkeitsklausel erfasst. Das hindert den verfassungsändernden Gesetzgeber allerdings nicht daran, einzelne Grundrechte zu ändern oder aufzuheben, sofern nicht der Menschenwürdegehalt der Grundrechtsordnung beeinträchtigt wird.8

II. Die Prüfung von Grundrechten in der Klausur ▶▶

14. In welcher Form können Grundrechte in einer Klausur auftauchen? 

Grundrechte können in verschiedenen Hinsichten in der Klausur relevant sein – z. B. bei der Auslegung von Normen. In staatsrechtlichen Klausuren geht es aber regelmäßig um die Frage, ob eine Person durch eine bestimmte staatliche Maßnahme in ihren Grundrechten verletzt wurde. ▶▶

15. Wie prüft man, ob eine Grundrechtsverletzung vorliegt? 

Bei der Prüfung von Grundrechtsverletzungen ist zwischen Freiheitsgrundrechten und Gleichheitsgrundrechten zu differenzieren. Ein Freiheitsgrundrecht ist verletzt bei einem nicht gerechtfertigten Eingriff in den Schutzbereich. Daher lautet das Grundschema:9 1. Schutzbereich 2. Eingriff 3. Rechtfertigung

 Näheres zur Menschenwürde bei den Fragen 27 ff.  BVerfG NJW 2004, 999, 1001 – Großer Lauschangriff. 9  Zum vollständigen Schema siehe Anhang II. 7 8

II. Die Prüfung von Grundrechten in der Klausur

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Ein Gleichheitsgrundrecht ist verletzt bei einer Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem ohne sachlichen Grund. Das Grundschema10 lautet: 1. Im Wesentlichen gleiche Sachverhalte 2. Ungleichbehandlung 3. Sachlicher Grund ▶▶

16. Was versteht man unter dem Schutzbereich eines Grundrechts? 

Der Schutzbereich eines Grundrechts beschreibt die Reichweite des Grundrechts in persönlicher und sachlicher Hinsicht. Im Rahmen des persönlichen Schutzbereiches ist zu prüfen, ob die betreffende Person zum geschützten Personenkreis gehört. Beispiel

Die Berufsfreiheit steht gem. Art. 12 I 1 GG nur „Deutschen“ zu. Damit sind gem. Art. 116 I GG Personen mit deutscher Staatsangehörigkeit11 gemeint. Ein Metzger, der die russische Staatsangehörigkeit besitzt, kann sich somit nicht auf die Berufsfreiheit berufen.12 ◄ Der sachliche Schutzbereich bestimmt die vom Grundrechtsschutz umfassten Verhaltensweisen und Lebenssituation. Beispiel

Die Meinungsfreiheit schützt die freie Meinungsäußerung. Damit eine bestimmte Aussage vom sachlichen Schutzbereich des Art. 5 I 1 GG erfasst ist, muss es sich bei dieser Aussage deshalb um eine Meinung handeln. ◄ ▶▶

17. Unter welchen Voraussetzungen liegt ein Eingriff in den Schutzbereich vor? 

Ein Eingriff liegt in jeder Verkürzung des Schutzbereiches. Das ist immer dann der Fall, wenn dem Einzelnen ein grundrechtlich geschütztes Verhalten untersagt, erheblich erschwert oder unmöglich gemacht wird. Hinweis: Diese Definition entspricht in etwa dem Verständnis des sog. „modernen Eingriffsbegriffs“. Dieser wird bisweilen zur Unterscheidung vom früher vertretenen „klassischen Eingriffsbegriff“ herangezogen. Nach dem klassischen Eingriffsbegriff handelt es sich nur bei solchen staatlichen Maßnahmen um Eingriffe, die folgende Eigenschaften aufweisen: Unmittelbarkeit, Finalität,

 Zum weiteren Prüfungspunkt der Verhältnismäßigkeit im Rahmen der sog. „neuen Formel“ vgl. Frage 59. 11  Zu den Sonderfällen, vgl. Art. 116 I, II GG. 12  Etwas anderes gilt wiederum für EU-Bürger, vgl. dazu Frage 120. 10

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§ 1 Einführung in die Grundrechte

Rechtsförmigkeit, Zwang. Der klassische Eingriffsbegriff ist zu eng und wird von niemandem mehr ernsthaft vertreten, findet sich aber oftmals noch in Musterlösungen von Klausuren. Dennoch dürfte es in der Regel nicht zu Punktabzügen führen, wenn eine Auseinandersetzung mit den Eingriffsbegriffen ausbleibt. Aus Zeitgründen ist daher zu empfehlen, schlicht die oben genannte Definitionsformel anzuwenden.

▶▶

18. Unter welchen Voraussetzungen ist ein Grundrechtseingriff gerechtfertigt? 

Ein Grundrechtseingriff ist gerechtfertigt, wenn das Grundrecht einschränkbar ist, eine taugliche Schranke existiert, diese Schranke formell und materiell verfassungskonform ist und verfassungskonform angewandt wurde. ▶▶

19. Was bedeutet „taugliche Schranke“? 

Ein Gesetz stellt eine taugliche Schranke dar, wenn es den Anforderungen des Gesetzesvorbehaltes entspricht.13 Unterliegt ein Grundrecht einem einfachen Gesetzesvorbehalt, ist jedes formelle Gesetz eine taugliche Schranke. Unterliegt das Grundrecht einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt, sind nur solche Gesetze taugliche Schranken, die diese Anforderungen erfüllen. Beispiel

Die Meinungsfreiheit unterliegt einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt und darf gem. Art. 5 II GG nur durch sog. „allgemeine Gesetze“14 eingeschränkt werden. Darunter werden nach der sog. „Kombinationslehre“ Gesetze gefasst, die sich nicht gegen eine bestimmte Meinung als solche richten und dem Schutz eines der Meinungsfreiheit gleichwertigen Rechtsguts dienen. Nur Gesetze, die diese Anforderungen erfüllen, sind taugliche Schranken. ◄ ▶▶

20. Unter welchen Voraussetzungen ist die Schranke formell verfassungskonform? 

Wenn bei der Gesetzgebung die Kompetenz- und Verfahrensvorschriften beachtet wurden. ▶▶

21. Was ist im Rahmen der materiellen Verfassungsmäßigkeit der Schranke zu prüfen? 

Im Rahmen der materiellen Verfassungsmäßigkeit der Schranke wird die Beachtung der Schranken-Schranken geprüft.

 Der Begriff der tauglichen Schranke wird teilweise anders bzw. enger verstanden als hier – und zwar in dem Sinne, dass nur verfassungskonforme Schranken auch taugliche Schranken sind. 14  Näheres dazu bei Frage 75. 13

II. Die Prüfung von Grundrechten in der Klausur ▶▶

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22. Was sind „Schranken-Schranken“? 

Schranken-Schranken bilden die äußeren Grenzen der Einschränkbarkeit eines Grundrechts. Wenn der Gesetzgeber also ein Grundrecht durch ein Gesetz einschränkt, muss er sich dabei innerhalb der von den Schranken-Schranken gesetzten Grenzen bewegen. Werden die Schranken-Schranken nicht beachtet, ist das einschränkende Gesetz materiell verfassungswidrig. Greift die Exekutive aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung in Grundrechte ein, sind die Schranken-Schranken auch bei der Anwendung der Schranke zu berücksichtigen. ▶▶

23. Welche Schranken-Schranken können bei der Klausurbearbeitung relevant sein?

• • • • • •

Das Bestimmtheitsgebot (Art. 20 III GG)15 Verbot des Einzelfallgesetzes (Art. 19 I 1 GG) Wesensgehaltsgarantie (Art. 19 II GG) Zitiergebot (Art. 19 I 2 GG) Rückwirkungsverbot (Art. 20 III GG) Verhältnismäßigkeit (Art. 20 III GG)16

Hinweis: Die Verhältnismäßigkeit ist die mit Abstand wichtigste Schranken-­ Schranke. Sie ist in nahezu jeder Grundrechtsklausur zu prüfen, da letztlich fast jedes staatliche Verhalten an der Verhältnismäßigkeit gemessen wird. ▶▶

24. Unter welchen Voraussetzungen ist ein Grundrechtseingriff verhältnismäßig? 

Ein Grundrechtseingriff ist verhältnismäßig, wenn er einem legitimen Ziel dient sowie zur Erreichung dieses Ziels geeignet, ­erforderlich und angemessen ist. In der Klausur ergeben sich daraus folgende Prüfungsschritte: 1. Legitimes Ziel • Legitim ist jedes Ziel, das nicht den Wertungen der Verfassung zuwiderläuft. 2. Geeignetheit • Geeignet ist jedes Mittel, das nicht schlechthin ungeeignet ist, den angestrebten Zweck zu fördern. 3. Erforderlichkeit • Erforderlich ist ein Mittel, wenn kein milderes, gleicheffektives Mittel ersichtlich ist.

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 Abgeleitet aus dem Rechtsstaatsprinzip, das in Art. 20 III GG verankert ist.  Abgeleitet aus dem Rechtsstaatsprinzip, das in Art. 20 III GG verankert ist.

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§ 1 Einführung in die Grundrechte

4. Angemessenheit • Angemessen ist ein Grundrechtseingriff, wenn die Beeinträchtigung des Eingriffsadressaten nicht außer Verhältnis steht zu den Zwecken, die durch den Eingriff verfolgt werden. • Hier sind also die betroffenen Rechtsgüter herauszuarbeiten und gegeneinander abzuwägen. • Gedanklich kann man sich die Frage stellen: Muss der Staat aus Rücksicht auf den Betroffenen auf ein milderes, weniger effektives Mittel zurückgreifen? ▶▶

25. Welche Rolle spielt die sog. „Einschätzungsprärogative“ in diesem Zusammenhang? 

Wenn das BVerfG beurteilt, ob ein Gesetz verfassungskonform ist, hat es im Rahmen der Verhältnismäßigkeit auch zu prüfen, inwieweit das Gesetz geeignet und erforderlich ist, den angestrebten Zweck zu fördern. Das erfordert oftmals komplexe Tatsachenprognosen. So wird man bspw. leidlich darüber streiten können, ob „Schockbilder“ auf Zigarettenschachteln dazu führen, dass weniger Menschen rauchen. Wenn der formelle Gesetzgeber sich nun entschieden hat, einem Gesetzes­ erlass bestimmte Tatsachenprognosen zugrunde zu legen, hat das BVerfG dies grundsätzlich zu akzeptieren. Das folgt aus der unmittelbaren demokratischen Legitimation des formellen Gesetzgebers. Daher gilt: Prognoseentscheidungen des formellen Gesetzgebers sind solange als zutreffend zu akzeptieren, bis sie widerlegt sind. Dieser Grundsatz wirkt sich im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung formeller Gesetze bei den Prüfungspunkten Geeignetheit und Erforderlichkeit aus: Wenn der Gesetzgeber ein bestimmtes Mittel für geeignet(er) hält, ist dies zu akzeptieren, bis das Gegenteil bewiesen ist. ▶▶

26. Was bedeutet „Anwendung der Schranke“? 

Eine Behörde, die aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung tätig wird, oder ein Gericht, das auf Grundlage einer Norm eine Entscheidung trifft, wendet diese Norm an. Bei der Anwendung einer Norm wird diese Norm auch ausgelegt. Diese Auslegung muss sich  – wie die Norm selbst  – im Rahmen der Schranken-Schranken bewegen

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

Hinweis: An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass die folgenden Ausführungen keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben. Vielmehr findet  – im Sinne dieses Buches – eine Fokussierung auf das für die Klausurbearbeitung Wesentliche statt. Das gilt sowohl in Bezug auf die Auswahl der hier näher erläuterten Grundrechte als auch im Hinblick auf die jeweils angesprochenen Aspekte.

I. Die Menschenwürde (Art. 1 I GG) ▶▶

27. Was ist die Menschenwürde?

Die Menschenwürde stellt den höchsten Rechtswert der verfassungsmäßigen Ordnung dar. Ihre Achtung gehört zu den Konstitutionsprinzipien des Grundgesetzes und gewährleistet die Anerkennung des Menschen als selbstverantwortliche Persönlichkeit.1 Kerngedanke der Menschenwürde ist, dass jedem Menschen ein unveräußerlicher Eigenwert um seiner selbst willen zukommt2 – ohne Rücksicht auf seine Eigenschaften, seine Leistungen und seinen sozialen Status.3

 BVerfG NJW 1977, 1525, 1526 – Lebenslange Freiheitsstrafe.  BVerfG NJW 2004, 999, 1002 – Großer Lauschangriff. 3  BVerfG NJW 1998, 519, 521 – Kind als Schaden. 1 2

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 T. Kerstges, Examinatorium Grundrechte, Tutorium Jura, https://doi.org/10.1007/978-3-662-62142-4_2

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§ 2 Die einzelnen Grundrechte

28. Wer kann sich auf die Menschenwürde berufen? 

Jedermann – also jede natürliche Person. ▶▶

29. Können sich auch juristische Personen gem. Art. 19 III GG auf die Menschenwürde berufen? 

Nein. Die Menschenwürde ist ihrem Wesen nach nicht auf juristische Personen anwendbar. ▶▶

30. Unter welchen Voraussetzungen liegt eine Verletzung der Menschenwürde vor? 

Ein Mensch ist in seinem Anspruch auf Achtung seiner Menschenwürde aus Art. 1 I GG verletzt, wenn er zum bloßen Objekt s­ taatlichen Handelns wird (sog. „Objektformel“) – also dann, wenn der Einzelne nicht mehr Zweck, sondern bloßes Mittel staatlichen Handelns ist.4 Das ist etwa dann der Fall, wenn ein Mensch zur bloßen Rechengröße degradiert wird – z. B. indem sein Leben gegen das Leben anderer aufgewogen wird. Beispiel – Flugzeugabschuss

Nach den Terroranschlägen vom 11.09.2001 auf das World Trade Center fürchtet der deutsche Gesetzgeber vergleichbare Anschläge in Deutschland. Daher erlässt er folgende Regelung: „Besteht im Falle einer Flugzeugentführung die konkrete Gefahr, dass durch eine gezielt herbeigeführte Kollision mehr als 1000 Menschen sterben, können die Streitkräfte das entführte Flugzeug erforderlichenfalls abschießen.“5 • Der Gesetzgeber erlaubt hier das Abschießen von Flugzeugen und nimmt somit den sicheren Tod der Insassen in Kauf, um eine größere Zahl von Menschen zu schützen. Damit hat er letztlich eine Abwägung zugrunde gelegt, die Menschenleben als bloße Rechengrößen betrachtet. Dadurch werden die Insassen des Flugzeuges, die an der Entführung nicht beteiligt sind, zu bloßen Objekten staatlichen Handelns zum Schutze anderer. Insbesondere können sie der Situation nicht entfliehen und sind dem staatlichen Handeln daher schutzlos ausgeliefert. Die Regelung verstößt daher gegen die Menschenwürde. ◄ ▶▶

31. Was wird unter der prinzipiellen Rechtsgleichheit als Ausprägung der Menschenwürde verstanden? 

Schwerwiegende und grundsätzliche Ungleichbehandlungen betreffen nicht nur Art. 3 GG,6 sie verletzen auch Art. 1 I GG, sofern dadurch die grundle-

 BVerfG NJW 1969, 1707.  Angelehnt an BVerfG NJW 2006, 751 – Abschussermächtigung im Luftsicherheitsgesetz. 6  Zum allgemeinen Gleichheitssatz vgl. unten die Fragen 57 ff. 4 5

I. Die Menschenwürde (Art. 1 I GG)

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gende Rechts- oder Wertgleichheit aller Menschen in Frage gestellt wird. Das betrifft insbesondere staatliche Maßnahmen und Gesetze, durch die Menschen aufgrund bestimmter Eigenschaften (Rasse,7 Religion, Herkunft, Hautfarbe, Geschlecht) als minderwertig oder unterklassig degradiert würden. Beispiel – Jim-Crow-Gesetze

In den USA galten bis teilweise in die 1960er-Jahre Gesetze, die die Rassentrennung zwischen Afroamerikanern und Weißen sicherstellen sollten. Diese wurden als Jim-Crow-Gesetze bezeichnet und enthielten unter anderem Regelungen darüber, dass „Nichtweiße“ nur im hinteren Teil eines Autobusses platznehmen durften. Derartige Regelungen missachten die prinzipielle Rechtsgleichheit aller Menschen und verletzen somit den Achtungsanspruch der Menschenwürde. ◄ ▶▶

32. Lassen sich Eingriffe in die Menschenwürde überhaupt rechtfertigen? 

Nein. Die Gewährleistung der Menschenwürde gilt absolut. Das heißt, dass die Menschenwürde als „Wurzel aller Grundrechte“ mit keinem Einzelgrundrecht abwägungsfähig ist.8 ▶▶

33. Kann der Staat nicht einmal in die Menschenwürde Einzelner eingreifen, um die Menschenwürde anderer Personen zu schützen? 

Diese Frage ist umstritten – insbesondere, soweit es um die sog. „Rettungsfolter“ geht.

Beispiel

Die rechtsradikale N-Gruppe hat den von ihr verhassten Politiker P entführt. Im Internet verbreiten sich Videos, die fortdauernde Misshandlungen und Folterungen des P darstellen. Der Polizei gelingt es, den A, ein Mitglied der N-Gruppe, zu verhaften. A weiß, wo P gefangen gehalten wird, verweigert aber die Aussage. Die ermittelnden Beamten setzen daraufhin Foltermethoden gegenüber A ein, um ihn zum Reden zu bringen. • Teilweise wird in solchen Fällen angenommen, die Polizeibeamten würden verfassungskonform handeln. Dies wird damit begründet, dass sie keine Wahl haben: Entweder sie greifen in die Menschenwürde des A ein, oder sie dulden die Missachtung der Menschenwürde des P.

7  Wissenschaftlich gilt die Annahme, Menschen seien in verschiedene Rassen zu unterteilen oder unterteilbar, heutzutage als widerlegt. In der Gesetzessprache ist der Begriff der Rasse noch gebräuchlich (vgl. etwa Art. 3 III 1 GG, § 1 AGG, Art. 21 EU-GrCH, Art. 14 EMRK), seine Verwendung aber rechtspolitisch umstritten. Insbesondere im Hinblick auf Art. 3 III 1 GG wird derzeit eine Streichung des Rassebegriffes diskutiert. 8  BVerfG NJW 1995, 3303, 3304 – „Soldaten sind Mörder“.

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§ 2 Die einzelnen Grundrechte

• Überwiegend wird jedoch ein wertungsmäßiger Unterschied zwischen staatlicher Passivität und aktiver staatlicher Folter gesehen. Demnach gilt das staatliche Folterverbot absolut und unbeschränkt. Jede Relativierung könnte ein Einfallstor für nicht hinnehmbare Dammbrüche darstellen. ◄ ▶▶

34. Wie lässt sich eine Verletzung der Menschenwürde am besten in einer Klausur prüfen? 

Da Eingriffe in die Menschenwürde nicht gerechtfertigt werden können, scheidet der für Freiheitsgrundrechte etablierte dreistufige Aufbau logischerweise aus. Teilweise wird daher vorgeschlagen, eine zweistufige Prüfung (Schutzbereich – Eingriff) vorzunehmen. Das bringt allerdings die Schwierigkeit mit sich, dass sich die Objektformel weder dem Schutzbereich noch dem Eingriff eindeutig zuordnen lässt. Zudem ist es kaum möglich, zu dem jeweils anderen Prüfungspunkt, im Rahmen dessen die Objektformel nicht angesprochen wird, noch etwas Sinnvolles zu schreiben. Empfehlenswert ist daher eine einstufige Prüfung, die mit einer Formulierung wie der folgenden eingeleitet wird: „Die Menschenwürde des A könnte verletzt sein. Das ist der Fall, wenn dem A durch die ­Maßnahme X seine Subjektqualität abgesprochen wird und er nicht den Zweck, sondern ein bloßes Mittel, also ein Objekt, staatlichen Handelns darstellt (Objektformel).“ Im Anschluss erfolgt dann eine Subsumtion unter Berücksichtigung sämtlicher Tatsachen, die der Sachverhalt mitteilt.

II. Die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) ▶▶

35. Welche Verhaltensweisen sind vom sachlichen Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit umfasst? 

Die allgemeine Handlungsfreiheit schützt jedes menschliche Verhalten – also jedes Handeln und Unterlassen.9 ▶▶

36. Welche Personen sind vom persönlichen Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit umfasst? 

Die allgemeine Handlungsfreiheit ist ein sog. Jedermann-Grundrecht. Das heißt, jede natürliche Person, unabhängig von der Staatsangehörigkeit, kann sich auf die allgemeine Handlungsfreiheit berufen. ▶▶

37. Können sich auch juristische Personen auf die allgemeine Handlungsfreiheit berufen? 

Ja. Die allgemeine Handlungsfreiheit ist ihrem Wesen nach auf juristische Personen anwendbar im Sinne des Art. 19 III GG. Daher können sich juristi-

 Grundlegend dazu BVerfG NJW 1957, 297 – Elfes.

9

II. Die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG)

13

sche Personen aus dem Inland und dem EU-­Ausland10 auf die allgemeine Handlungsfreiheit berufen. ▶▶

38. Wann liegt ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit vor? 

Ein Eingriff liegt in jeder Verkürzung des Schutzbereiches.11 Die allgemeine Handlungsfreiheit schützt jedes menschliche Verhalten. Somit liegt mit jeder staatlichen Anordnung eines Ge- oder Verbots ein Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit vor. ▶▶

39. Ist die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkbar? 

Ja. Die allgemeine Handlungsfreiheit unterliegt einem einfachen Gesetzesvorbehalt. Von der im Wortlaut des Art. 2 I GG genannten „Schrankentrias“ (Rechte anderer; verfassungsmäßige Ordnung; Sittengesetz) ist nur die verfassungsmäßige Ordnung von Relevanz. Darunter versteht man jede Rechtsnorm, die formell und materiell mit der Verfassung in Einklang steht. ▶▶

40. Warum wird die allgemeine Handlungsfreiheit auch als „Auffanggrundrecht“ bezeichnet? 

Das erklärt sich durch den umfassenden Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit. Ist eine Verhaltensweise nicht durch ein bestimmtes Grundrecht, wie etwa durch die Religionsfreiheit geschützt, so fällt diese Verhaltensweise doch jedenfalls in den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit. ▶▶

41. Sind die anderen Grundrechte dann nicht überflüssig? 

Nein. Andere Grundrechte haben zwar einen engeren sachlichen Schutzbereich, stellen aber dafür höhere Hürden für die Rechtfertigung eines Eingriffes auf. So lassen sich einige Grundrechte bspw. nur durch kollidierendes Verfassungsrecht einschränken; andere Grundrechte, wie etwa die Berufsfreiheit, stellen besondere Anforderungen an die Verhältnismäßigkeitsprüfung. ▶▶

42. Was bedeutet der Charakter der allgemeinen Handlungsfreiheit als Auffanggrundrecht für die Prüfung in der Klausur? 

Im Verhältnis zur allgemeinen Handlungsfreiheit ist jedes andere Freiheitsgrundrecht spezieller. Das speziellere Grundrecht wird zuerst geprüft. Sofern ein Eingriff in ein spezielleres Grundrecht vorliegt, lässt sich – unabhängig davon, ob der Ein-

10 11

 Vgl. dazu Frage 7.  Näher dazu oben Frage 17.

14

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

griff gerechtfertigt ist oder nicht – im Anschluss stets folgende Formulierung zur allgemeinen Handlungsfreiheit anbringen: „Die allgemeine Handlungsfreiheit tritt als Auffanggrundrecht jedenfalls dann auf Konkurrenzebene zurück, wenn ein Eingriff in ein spezielleres Grundrecht vorliegt. Vorliegend liegt ein Eingriff in Grundrecht XY des A vor. Art. 2 I GG tritt damit zurück und eine Verletzung scheidet demnach aus.“

III. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I i.V.m. 1 I GG) ▶▶

43. Wie ist der sachliche Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu definieren? 

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist durch das BVerfG entwickelt worden, um Schutzlücken im Hinblick auf Persönlichkeitsrechte zu schließen. Das Wesen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts lebt daher von der Entwicklungsoffenheit und verbietet eine starre Fixierung des Schutzbereiches. Der sachliche Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wird also nicht definiert. Er setzt sich vielmehr aus einer (nicht abschließenden) Mehrzahl von Fallgruppen zusammen, die wiederum verschiedenen Sphären zugeordnet werden. ▶▶

44. Welche Fallgruppen sind anerkannt? 

Die Kategorisierung und Bezeichnung der verschiedenen Fallgruppen ist in Literatur und ­Rechtsprechung nicht einheitlich. Für die Klausur ist folgende Aufgliederung in Ober- und Untergruppen praktikabel:12 • Recht auf Selbstbewahrung –– Rückzugs- und Bewahrungsmöglichkeiten des Einzelnen –– Schutz vor staatlicher Überwachung in der engeren persönlichen Lebenssphäre • Recht auf selbstbestimmte Identität –– Namensrechte –– Recht auf sexuelle Selbstbestimmung –– Verfügungsrecht über den eigenen Körper • Recht auf autonome Selbstdarstellung –– Recht am eigenen Bild –– Recht am eigenen Wort –– Schutz der persönlichen Ehre • Recht auf informationelle Selbstbestimmung

 Die Aufzählung umfasst nicht alle in Literatur und Rechtsprechung erwähnten Fallgruppen. Sie beschränkt sich auf diejenigen, die bei der Klausurbearbeitung relevant sind. 12

III. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I i.V.m. 1 I GG)

15

Hinweis: Aufgrund der dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht eigenen fallgruppenorientierten Dogmatik unterscheidet sich die Prüfung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in der Klausur von den Prüfungen anderer Grundrechte. Statt einen Schutzbereich zu definieren, geht es dann darum, die Fallgruppen aufzufächern und zu prüfen, ob der Klausursachverhalt eine dieser Fallgruppen betrifft. ▶▶

45. Welche natürlichen Personen sind vom persönlichen Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts umfasst? 

Das Allgemeine Persönlichkeitsrecht ist ein Jedermann-Grundrecht und steht daher jeder natürlichen Person zu. ▶▶

46. Können sich auch juristische Personen auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht berufen? 

Ja. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist seinem Wesen nach auf juristische Personen anwendbar.13 Daher können sich juristische Personen aus dem Inland und dem EU-Ausland14 auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht berufen. Insoweit wird das allgemeine Persönlichkeitsrecht allerdings nur aus Art. 2 I GG hergeleitet. ▶▶

47. Unter welchen Voraussetzungen liegt ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vor? 

Ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht liegt vor, wenn durch hoheitliches Handeln des Staates Rechtspositionen eines Einzelnen in einer der oben genannten Fallgruppen verkürzt oder gefährdet werden. ▶▶

48. Welche Rolle spielt die sog. Sphärentheorie in diesem Zusammenhang? 

Nach der Sphärentheorie lassen sich Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht einer von drei Sphären zuordnen. Abhängig davon, welche Sphäre durch den Eingriff betroffen ist, bestimmen sich die Rechtfertigungsanforderungen an den Eingriff. ▶▶

49. Wie lauten die 3 Sphären und welche Lebensbereiche umfassen sie? 

Es wird unterschieden zwischen der Intimsphäre, der Privatsphäre und der Sozialsphäre. • Die Intimsphäre umfasst den absolut geschützten Kernbereich der privaten Lebensgestaltung. –– Beispiele: Tagebucheinträge; Sexualleben

13 14

 BVerfG NJW 2018, 2385, 2386 – Jones Day.  Vgl. dazu Frage 7.

16

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

• Die Privatsphäre umfasst den engeren persönlichen Lebensbereich; insbesondere den familiären Bereich, in dem sich der Einzelne unbeobachtet fühlen darf und mit Personen seines besonderen Vertrauens ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Erwartungen oder Furcht vor staatlichen Sanktionen verkehren kann. –– Beispiele: Arzt-Patienten-Verhältnis; Unterhaltungen mit Ehepartner in Ehewohnung • Die Sozialsphäre umfasst die gesamte Teilnahme des Grundrechtsträgers am öffentlichen Leben. –– Beispiele: Teilnahme am Straßenverkehr; Besuch eines Volksfestes ▶▶

50. Welche Anforderungen an die Rechtfertigung eines Eingriffes ergeben sich aus der Zuordnung des Eingriffes in eine der Sphären? 

Eingriffe in die Intimsphäre sind aufgrund ihrer Nähe zur Menschenwürde in aller Regel unzulässig und nur in absoluten Ausnahmefällen zu rechtfertigen. Denkbar ist eine Rechtfertigung nur, um die Allgemeinheit oder Dritte vor existenziellen Gefahren zu schützen. Eingriffe in die Privatsphäre sind ebenfalls grundsätzlich unzulässig. Sie können aber gerechtfertigt sein, wenn unter Abwägung der betroffenen Inte­ ressen und unter Würdigung der Bedeutung der Privatsphäre ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit am Eingriff besteht. Eingriffe in die Sozialsphäre sind gerechtfertigt, wenn ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit an dem Eingriff besteht. Die Eingriffsintensität entspricht im Grundsatz etwa derjenigen eines Eingriffes in die allgemeine Handlungsfreiheit. Bei Eingriffen in die Privat- und die Sozialsphäre ist also stets eine Abwägung vorzunehmen. Dabei ist natürlich nicht nur starr an der kategorischen Sphärenzuordnung festzuhalten; vielmehr sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. ▶▶

51. Wie lässt sich die Sphärentheorie am besten in der Klausurprüfung unterbringen? 

Die Sphärentheorie steht in engem Zusammenhang mit der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffes. Empfehlenswert ist es daher, unmittelbar vor der Verhältnismäßigkeitsprüfung (oder im Rahmen der Prüfung der „Angemessenheit“) festzustellen, in welcher Sphäre der Eingriff zu verorten ist und welche Auswirkungen dies auf die Rechtfertigungsanforderungen hat. ▶▶

52. Gibt es Besonderheiten bei der Prüfung einer Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung? 

Ja. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wurzelt zwar im allgemeinen P ­ ersönlichkeitsrecht und stellt eine besondere Ausprägung dieses Rechts dar. Es enthält jedoch einen selbstständigen Gewährleistungsgehalt, der sich konzeptionell von den anderen Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts unterscheidet. Es wurde vor allem im Hinblick auf neuartige

III. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I i.V.m. 1 I GG)

17

technische Möglichkeiten der Datenverarbeitung entwickelt. Der Einzelne soll vor einem intransparenten und für ihn nicht nachvollziehbaren Umgang mit seinen Daten geschützt werden. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass Informationen im Wege der elektronischen Datenverarbeitung über beliebige Entfernung hinweg und in großem Ausmaß verknüpft werden können. Aus der Verknüpfung mehrerer Informationen können so neue Informationen gewonnen werden und scheinbar belanglose, personenbezogene Informationen eine neue Qualität erlangen.15 Die Einordnung einer Information in Sozial-, Privat- oder Intimsphäre ist daher nicht geeignet, die Eingriffsintensität auszudrücken. Deshalb findet die Sphärentheorie keine Anwendung auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. ▶▶

53. Unter welchen Voraussetzungen ist ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gerechtfertigt? 

Eingriffe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dürfen nur zum Schutze eines gewichtigen Allgemeininteresses erfolgen. Das Gesetz, das eingreift bzw. den Eingriff gestattet, muss in besonderem Maße dem Gebot der Normklarheit Rechnung tragen und die Zwecke der Datenerhebung bzw. Datenverarbeitung genau benennen. ▶▶

54. Ist es möglich, auf den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu verzichten? 

Ja. Wenn der Grundrechtsträger in eine Beeinträchtigung seiner Persönlichkeitsrechte einwilligt, scheidet eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts schon auf Schutzbereichsebene aus. Beispiel

A macht heimliche Tonbandaufnahmen von B. Als B später in einem Strafprozess angeklagt ist, können ihn diese Tonbandaufnahmen entlasten. B willigt daher in die Veröffentlichung der Tonbandaufnahmen und die Verwendung im Strafprozess ein. A übergibt daraufhin die Aufnahme an den vorsitzenden Richter und macht sie im Internet öffentlich zugänglich. Darin liegt aufgrund der Einwilligung des B keine Grundrechtsverletzung des B. ◄ ▶▶

55. In welchem Konkurrenzverhältnis steht das allgemeine Persönlichkeitsrecht zu anderen Grundrechten? 

Grundsätzlich steht das allgemeine Persönlichkeitsrecht gleichrangig neben den anderen Freiheitsgrundrechten. Es tritt allerdings dann zurück, wenn sich die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts auf einen Bereich beschränkt, der gerade speziell durch ein anderes Freiheitsgrundrecht geschützt wird. 15

 BVerfG NJW 2008, 1505 – Automatisierte Kennzeichenerfassung.

18

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

Beispiel

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt die private Kommunikation vor staatlichem Zugriff. Wird nun ein Brief des A an seine Geliebte von einer staatlichen Behörde abgefangen und geöffnet, stellt dies einen Eingriff in den Schutzbereich des Art.  10  I  GG dar. Es liegt keine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts vor, die über den durch Art. 10 GG geschützten Bereich hinausgeht. Somit findet das allgemeine Persönlichkeitsrecht in diesem Fall keine Anwendung. ◄ ▶▶

56. Welche Bedeutung kommt dem vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht umfassten „Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme“ zu? 

Moderne informationstechnische Systeme, wie etwa Computer, die an das Internet angeschlossen sind, ermöglichen Zugriffe auf die gespeicherten Daten, unabhängig von einem bestimmten Standort des Zugreifenden. So ist es möglich, auf die Daten, die auf einem Computer gespeichert sind, der innerhalb einer Wohnung steht, zuzugreifen, ohne die Wohnung zu betreten. Erst recht gilt das für Daten, die in einer sog. Cloud gespeichert sind. Diese Daten befinden sich nicht auf dem Übermittlungsweg und sind daher nicht durch Art. 10 I GG geschützt.16 Der Schutzbereich des Art. 13 I GG ist mangels eines räumlichen Bezugs des Eingriffs zur Wohnung ebenfalls nicht eröffnet.17 Um diese Schutzlücke zu schließen, hat das BVerfG das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme entwickelt.18 Der Schutzbereich dieses Grundrechts ist daher eröffnet, wenn ein Zugriff staatlicher Behörden auf Daten erfolgt, die elektronisch gespeichert sind und der Zugriff weder einen Eingriff in Art. 10 I GG, noch einen Eingriff in Art. 13 I GG darstellt.

IV. Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 I GG) ▶▶

57. Unter welchen Voraussetzungen liegt eine Verletzung von Art. 3 I GG vor? 

Art.  3  I  GG ist verletzt, wenn eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem (oder eine Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem) ohne sachlichen Grund erfolgt. ▶▶

58. Wie lässt sich das in einer Klausur am besten prüfen? 

Wenn eine Ungleichbehandlung verschiedener Gruppen im Raum steht, ist zunächst eine Obergruppe zu bilden. Es wird festgestellt, durch welche „im Wesentlichen gleiche“ Eigenschaft die beiden Gruppen verbunden sind.

 Vgl. dazu auch Fragen 153 f.  Vgl. dazu Frage 194. 18  BVerfG NJW 2008, 822. 16 17

IV. Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 I GG)

19

Im Anschluss wird diese Obergruppe anhand der unterschiedlichen Behandlung in zwei Untergruppen unterteilt. Dann wird herausgearbeitet, ob es für die unterschiedliche Behandlung einen sachlichen Grund gibt. Dabei ist zu beachten, dass dem Gesetzgeber insoweit ein gewisser Einschätzungs- und Wertungsspielraum zusteht. Beispiel

In der Stadt S zahlen Hundehalter eine Hundesteuer. Eine Katzensteuer gibt es nicht. Bildung der Obergruppe: Sowohl Hundehalter als auch Katzenhalter sind Tierhalter. Bildung der Untergruppen: An die Haltung eines Hundes ist eine Steuerpflicht geknüpft, an die Haltung einer Katze indes nicht. Darin liegt eine Ungleichbehandlung. Ermitteln des sachlichen Grundes: Der sachliche Grund könnte darin liegen, dass Hunde typischerweise die Allgemeinheit mehr belasten sowie Kosten und Aufwand, bspw. für die Straßenreinigung, produzieren. ◄ ▶▶

59. Welche Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang der sog. „neuen Formel“ zu? 

Nach der sog. „neuen Formel“ des BVerfG ist auch bei Vorliegen eines sachlichen Grundes für die Ungleichbehandlung zu prüfen, ob die Ungleichbehandlung verhältnismäßig ist. Es handelt sich bei diesem Verständnis der „neuen Formel“ um eine etwas vereinfachte Darstellung dogmatischer Ansätze, die in ­verschiedenen Entscheidungen des BVerfG zum Ausdruck kommen. Für die Klausurbearbeitung ist das soeben geschilderte Verständnis ausreichend. Die „neue Formel“ wird vom BVerfG weder stets noch einheitlich angewandt. In einer Klausur empfiehlt sich folgende Vorgehensweise: • Zunächst ist eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem festzustellen. • Dann ist das Vorliegen eines sachlichen Grundes zu prüfen. Wird dies bejaht, ist die „neue Formel“ anzusprechen. • Ob diese Formel überzeugend ist, kann dahinstehen, wenn die Verhältnismäßigkeit der Ungleichbehandlung jedenfalls zu bejahen ist. • Dann wird eine Verhältnismäßigkeitsprüfung nach dem gewöhnlichen Aufbau19 durchgeführt. Klausurtaktisch sollte dann nach Möglichkeit die Verhältnismäßigkeit bejaht werden.

19

 Vgl. dazu Frage 24.

20

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

▶▶

60. Bürger B lebt in der Stadt S, in der eine Maulkorbpflicht für Hunde durch eine Verordnung der Stadt vorgeschrieben ist. Als B hört, dass es in der Stadt X keine Maulkorbpflicht gibt, fühlt er sich benachteiligt. Kann er sich auf Art.  3  I  GG berufen? 

Nein, Art. 3 I GG gewährt nur einen Gleichbehandlungsanspruch gegenüber demselben Hoheitsträger. Hier haben mit der Stadt S und der Stadt X zwei verschiedene Hoheitsträger gehandelt.

V. Die Religions- und Weltanschauungsfreiheit (Art. 4 I, II GG) ▶▶

61. Wie sind die Begriffe Religion und Weltanschauung im Sinne von Art. 4 I, II GG zu definieren? 

Religion und Weltanschauung kennzeichnen sich beide dadurch, dass sie ein Erklärungsmodell über das Wesen der Welt als Ganzes und den Zweck des menschlichen Lebens liefern. Der Unterschied liegt darin, dass dies bei einer Religion unter Einbeziehung eines transzendenten Elementes geschieht. Transzendent bedeutet übersinnlich, also die Grenzen der für den Menschen erkennbaren Welt überschreitend. ▶▶

62. Welche Verhaltensweisen fallen in den sachlichen Schutzbereich der Religions- bzw. Weltanschauungsfreiheit? 

Art. 4 I, II GG schützt sowohl die Freiheit, einen religiösen Glauben bzw. eine Weltanschauung zu haben (forum internum), als auch die Freiheit, sein Leben und seine Handlungen danach auszurichten (forum externum). Voraussetzung für die Eröffnung des Schutzbereiches ist, dass die Nichtbefolgung eines bestimmten Ge- oder Verbots, welches durch die Religion oder Weltanschauung vorgegeben ist, bei der betroffenen Person zu einem unerträglichen Gewissenskonflikt führt. Das setzt zwei Dinge voraus: 1. Der Betroffene muss einer Religion bzw. einer Weltanschauung angehören. 2. Die Religion bzw. Weltanschauung muss die Verhaltensweise zwingend vorschreiben.

Hinweis: Da die Religions- und Weltanschauungsfreiheit ein vorbehaltlos gewährtes Grundrecht ist, ist der Schutzbereich in sachlicher Hinsicht tendenziell eng, also restriktiv auszulegen.

V. Die Religions- und Weltanschauungsfreiheit (Art. 4 I, II GG) ▶▶

21

63. Gibt es Verhaltensweisen, die per se nicht vom sachlichen Schutzbereich des Art. 4 I, II GG umfasst sind, obwohl sie zwingend durch eine Religion oder Welt­ anschauung vorgeschrieben sind? 

Ja. Verhaltensweisen, die sich außerhalb des Grundverständnisses der heutigen Kulturvölker Europas im Hinblick auf ein würdiges Zusammenleben bewegen, sind vom Schutzbereich der Religions- und Weltanschauungsfreiheit ausgenommen. Das betrifft allerdings nur extreme Riten und Bräuche wie etwa Kannibalismus oder Menschenopfer. ▶▶

64. Schülerin S gehört einer streng fundamentalistischen Glaubensrichtung des Islam an. Anhänger dieser Glaubensrichtung interpretieren den Koran in der Weise, dass es Frauen verboten ist, ihr Gesicht in der Öffentlichkeit unverhüllt zu zeigen. S trägt daher in der Öffentlichkeit stets einen sogenannten Niqab, der ihr Gesicht vollständig verhüllt. Die Glaubensrichtung, der die S angehört, stellt innerhalb des Islam eine sehr kleine Minderheit dar. Ist die S bzgl. des Tragens ihres Niqabs dennoch von der Religionsfreiheit geschützt? 

Ja. Es kommt bei Art. 4 I, II GG nicht darauf an, ob eine bestimmte Anzahl oder ein bestimmter Anteil an Personen, den Glauben bzw. die Weltanschauung teilt. Denn Art. 4 I, II GG ist ein Grundrecht, das auch und gerade Minderheitenschutz gewährleisten soll. ▶▶

65. Ist es auch vom Schutz des Art. 4 I, II GG umfasst, keiner Religion oder Weltanschauung angehören zu müssen? 

Ja. Die sog. negative Religionsfreiheit (bzw. negative Weltanschauungsfreiheit) gewährleistet das Recht, sich keiner bestimmten Religion oder Weltanschauung zuzuwenden. Davon umfasst ist auch das Recht, überhaupt keine Religion oder Weltanschauung zu haben. ▶▶

66. Bürger B fühlt sich durch die (seiner Wahrnehmung nach) zunehmende Zahl an muslimischen Frauen, die ein Kopftuch tragen, in seiner Nachbarschaft in seiner negativen Religionsfreiheit verletzt. Die religiös motivierte Verhüllung der Frau passe nicht in sein atheistisches Weltbild. Er sieht sich daher in seiner negativen Religionsfreiheit verletzt, weil der Staat das Tragen von Kopftüchern nicht verboten hat. Hat B recht? 

Nein. Der Schutzbereich des Art. 4 I, II GG ist nicht eröffnet. Zwar schützt die negative Religionsfreiheit davor, eine bestimmte Religion annehmen zu müssen; sie gewährt aber keinen Schutz davor, mit anderen Religionen und Welt­ anschauungen konfrontiert zu werden. ▶▶

67. Wer ist vom persönlichen Schutzbereich des Art. 4 I, II GG umfasst? 

Art. 4 I, II GG schützt zunächst alle natürlichen Personen, unabhängig von der Staatsangehörigkeit. Zudem ist Art. 4 I, II GG seinem Wesen nach auf juristische Personen anwendbar im Sinne des Art. 19 III GG.

22

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

Das bedeutet insbesondere, dass sich inländische Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften auf Art. 4 I, II GG berufen können.20 ▶▶

68. Die A-Gemeinschaft, deren Mitglieder an den „Einen höchsten Erleuchteten“ glauben, der die Welt erschaffen haben und lenken soll, finanziert sich in erheblichem Maße durch den Verkauf von Büchern und das Anbieten kostenpflichtiger Seminare. Steht die wirtschaftliche Betätigung der A-Gemeinschaft einer Anerkennung als Religionsgemeinschaft im Sinne von Art. 4 I, II GG entgegen? 

Nein. Religionsgemeinschaften benötigen, um bestehen zu können, ein gewisses Maß an organisatorischer Struktur. Das erfordert wiederum finanzielle Mittel. Wie eine Gemeinschaft diese Mittel erwirtschaftet (Mitgliedsbeiträge; Erhebung von Steuern; kommerzielle Tätigkeiten), kann sie grundsätzlich selbst entscheiden. Daher steht die Kommerzialisierung eines religiösen oder ­weltanschaulichen Bekenntnisses dem Schutz durch Art. 4 I, II GG nicht per se entgegen.21

VI. Die Meinungsfreiheit (Art. 5 I 1 GG) ▶▶

69. Was ist eine Meinung im Sinne des Grundgesetzes? 

Eine Meinung im Sinne des Art. 5 I 1 GG ist jede stellungnehmende Äußerung eines Dafür- oder Dagegenhaltens im Rahmen einer geistigen Auseinandersetzung. ▶▶

70. Wie unterscheiden sich Tatsachenbehauptungen von Meinungen? 

Tatsachenbehauptungen kennzeichnen sich dadurch, dass ihr Wahrheitsgehalt prinzipiell dem Beweis zugänglich ist. Beispiel

A behauptet gegenüber B, dass in Deutschland im Jahr 2015 mehr als 3 Millionen Asylanträge gestellt wurden. ◄ ▶▶

71. Sind Tatsachenbehauptungen auch von der Meinungsfreiheit geschützt? 

Tatsachenbehauptungen sind vom Schutzbereich der Meinungsfreiheit umfasst, sofern sie meinungsbezogen sind – also der Meinungsbildung dienen. Beispiel

Umweltaktivist U möchte das Bewusstsein der Bevölkerung für Tier- und Klimaschutz sensibilisieren. Er spricht in der Innenstadt Passanten an, um diese davon

20 21

 Zu ausländischen juristischen Personen, vgl. Frage 7.  BVerfG NJW 1992, 2496.

VI. Die Meinungsfreiheit (Art. 5 I 1 GG)

23

zu überzeugen, keine Einwegbecher mehr zu benutzen. U behauptet, die Menschen würden den Planeten zerstören, wenn sie sich ihrer „Wegwerfkultur“ nicht entledigen würden. Zu diesem Zweck weist er auf eine Studie hin, welche die negativen Auswirkungen der massenhaften Benutzung von Einwegbechern auf die Ozeane und die dort lebenden Tiere untersucht hat. • Dass die Menschen den Planeten schädigen („zerstören“) durch die Erzeugung und nicht sachgerechte Entsorgung von Müll, ist eine wertende Stellungnahme im Rahmen einer geistigen Auseinandersetzung und somit eine Meinung. • Die Aussagen der Studie zu den Zusammenhängen zwischen der Benutzung von Einwegbechern und der Veränderung der Ozeane als Lebensraum ist eine Tatsachenbehauptung. U macht sich diese Tatsachenbehauptungen der Studie zu eigen. Diese Tatsachenbehauptungen stehen im Zusammenhang mit den Meinungsäußerungen des U und sind somit von Art. 5 I 1 GG geschützt. ◄ Nur wenn eine Tatsachenbehauptung keinerlei Zusammenhang zu einer Meinungsbildung oder Meinungsäußerung aufweist, ist sie nicht von Art. 5 I 1 GG geschützt. Etwas anderes gilt allerdings für bewusst falsche und erwiesen unwahre Tatsachenbehauptungen. Diese stellen kein schützenswertes Gut dar und unterfallen deshalb nicht der Meinungsfreiheit.22 Die Abgrenzung zwischen Meinungsäußerungen und Tatsachenbehauptungen ist zudem bisweilen problematisch. So können Aussagen oftmals einerseits als Tatsachenbehauptung verstanden werden, andererseits aber auch eine bestimmte Interpretation oder Würdigung von Ereignissen enthalten. Beispiel

A behauptet gegenüber B, dass Gewalttäter in Deutschland zu mild bestraft werden. • Die Aussage des A ließe sich hier verschiedentlich deuten. Einerseits könnte A damit zum Ausdruck bringen wollen, dass Gerichte sich nicht an das gesetzlich vorgegebene Strafmaß halten (Tatsachenbehauptung). • Andererseits könnte die Aussage des A auch als Kritik an der geltenden Rechtslage zu verstehen sein (Meinungsäußerung). ◄ Aufgrund der überragenden Bedeutung der Meinungsfreiheit als Kommunikationsgrundrecht für die Willensbildung in einer demokratischen Gesellschaft ist in Zweifelsfällen von einer Eröffnung des sachlichen Schutzbereiches der Meinungsfreiheit auszugehen (im Zweifel für die Meinung!).

22

 BVerfG NJW 1983, 1415, 1416.

24

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

▶▶

72. Welche natürlichen Personen sind vom persönlichen Schutzbereich der Meinungsfreiheit umfasst? 

Der persönliche Schutzbereich der Meinungsfreiheit umfasst alle natürlichen Personen, unabhängig von der Staatsangehörigkeit. ▶▶

73. Können sich auch juristische Personen auf die Meinungsfreiheit berufen? 

Ja. Die Meinungsfreiheit ist ihrem Wesen nach auf juristische ­Personen anwendbar im Sinne von Art. 19 III GG. Daher können sich inländische juristische Personen auf die Meinungsfreiheit berufen.23 ▶▶

74. Unterliegt die Meinungsfreiheit einem Gesetzesvorbehalt? 

Ja, die Meinungsfreiheit unterliegt gem. Art. 5 II GG einem sog. qualifizierten Gesetzesvorbehalt. Dem Wortlaut von Art. 5 II GG nach kann die Meinungsfreiheit durch allgemeine Gesetze, Jugendschutzgesetze und Ehrschutzgesetze eingeschränkt werden. Von praktischer Bedeutung sind jedoch nur die „allgemeinen Gesetze“, da die anderen beiden Gesetzesarten darin aufgehen. Hinweise für die Klausurbearbeitung: Die Begriffe Sonderrechtslehre, Abwägungslehre und Kombinationslehre müssen Sie in einer Klausur inklusive Definition unbedingt parat haben! Das BVerfG wendet die Kombinationslehre an. In der Klausur empfiehlt es sich ebenfalls, der Kombinationslehre zu folgen. Vertretbar ist es aber auch, nur die Sonderrechtslehre anzuwenden. Dies kann etwa damit begründet werden, dass die Abwägungslehre Aspekte der späteren Verhältnismäßigkeitsprüfung vorwegnimmt und damit ein dogmatischer Fremdkörper ist.

▶▶

75. Was versteht man unter „allgemeinen Gesetzen“ im Sinne des Art. 5 II GG? 

Zu dieser Frage werden im Wesentlichen drei Lehrmeinungen vertreten: • Nach der Sonderrechtslehre kennzeichnen sich allgemeine Gesetze dadurch, dass sie sich nicht gegen eine bestimmte Meinung als solche richten. Das Gesetz muss also meinungsneutral sein. • Nach der Abwägungslehre sind allgemeine Gesetze solche Gesetze, die dem Schutz eines Rechtsgutes dienen, das im Vergleich zur Meinungsfreiheit mindestens gleichwertig ist. • Die Kombinationslehre kombiniert die Anforderungen der Sonderrechtslehre und der Abwägungslehre. Danach sind allgemeine Gesetze also alle 23

 Zu ausländischen juristischen Personen, vgl. Frage 7.

VI. Die Meinungsfreiheit (Art. 5 I 1 GG)

25

Rechtsnormen, die sich nicht gegen eine bestimmte Meinung als solche richten und dem Schutz eines der Meinungsfreiheit mindestens gleichwertigen Rechtsgutes dienen. ▶▶

76. Welche Bedeutung kommt der sog. „Wechselwirkungslehre“ im Zusammenhang mit der Meinungsfreiheit zu? 

Die Wechselwirkungslehre besagt, dass Gesetze, die Art. 5 I GG beschränken, ihrerseits im Lichte der überragenden Bedeutung der Kommunikationsgrundrechte für die pluralistische Willensbildung in einer demokratischen Gesellschaft ausgelegt werden müssen. Das bedeutet konkret, dass bei der Anwendung eines Gesetzes durch die Exekutive oder Judikative stets eine „meinungsfreundliche“ Auslegung vorzunehmen ist. In der Klausurprüfung wird dies im Rahmen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung eines Eingriffes relevant. Zu prüfen ist dann, ob die Anwendung der Schranke im Einzelfall mit der Verfassung vereinbar ist. Es bietet sich an, die Wechselwirkungslehre im Zusammenhang mit der Verhältnismäßigkeit der Anwendung der Schranke zu prüfen. Außerdem folgt aus der Wechselwirkungslehre, dass auch bei der rechtlichen Beurteilung einer (vermeintlichen) Meinungsäußerung, stets das Verständnis der Äußerung zu Grunde zu legen ist, das für den sich Äußernden am günstigsten ist. Daher kann der oben24 genannte Grundsatz „im Zweifel für die Meinung“ auch als Produkt der Wechselwirkungslehre verstanden werden. Hinweis: Das BVerfG hat die Wechselwirkungslehre zwar im Hinblick auf Art. 5 I GG entwickelt. Mittlerweile ist jedoch anerkannt, dass die Wechselwirkungslehre auf alle Kommunikationsgrundrechte anwendbar ist. ▶▶

77. Was bedeutet der Begriff „Schmähkritik?“ 

Unter Schmähkritik versteht man eine Aussage, die losgelöst von jeder sachlichen Auseinandersetzung nur den Zweck verfolgt, eine andere Person zu diffamieren. ▶▶

78. Wie sind Aussagen, die als Schmähkritik zu qualifizieren sind, in der Prüfung zu behandeln? 

Aussagen, die als Schmähkritik einzuordnen sind, können zwar dem Schutzbereich der Meinungsfreiheit unterfallen. Allerdings genießen sie nicht im selben Maß den grundrechtlichen Schutz wie Meinungsäußerungen ohne schmähenden Charakter. Bei strafrechtlichen Verurteilungen gem. §§ 185 ff. StGB kann in diesen Fällen daher von einer Abwägung im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung abgesehen werden. Das Interesse der g­ eschmähten

24

 Vgl. dazu Frage 71.

26

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

Person überwiegt stets und die Verurteilung der schmähenden Person ist stets angemessen.25 Aber bei der Annahme von Schmähkritik ist Vorsicht geboten. Auch hier gilt: im Zweifel für die Meinung! Schmähkritik ist daher nur anzunehmen, wenn wirklich keinerlei Bezug zu einer geistigen Auseinandersetzung zu erkennen ist.26

VII. Die Medienfreiheit (Art. 5 I 2 GG) ▶▶

79. Handelt es sich bei der Presse-, Rundfunk- und Filmfreiheit um drei verschiedene Grundrechte? 

Teilweise wurde und wird dies so gesehen. Richtigerweise handelt es sich bei Presse, Rundfunk und Film aber lediglich um eine Aufzählung der 1-n-­ Fernkommunikationsmittel27 (Massenmedien), die dem Verfassungsgeber 1949 bekannt waren. Diese Medien sind aufgrund ihrer besonderen Bedeutung für die pluralistische Meinungsbildung grundrechtlich geschützt. Eine Unterscheidung bzgl. des Schutzumfangs im Hinblick auf Presse, Rundfunk und Film war nie vorgesehen. Art. 5 I 2 GG lässt sich daher aus moderner Perspektive als ein einheitliches Grundrecht der „Medienfreiheit“ verstehen. Hinweis: Dass sich Art. 5 I 2 GG als Grundrecht der Medienfreiheit verstehen lässt, spricht natürlich nicht dagegen, in den Fällen von Pressefreiheit, Rundfunkfreiheit oder Filmfreiheit zu sprechen, in denen es eindeutig um Presse, Rundfunk oder Film geht. Der Begriff der Medienfreiheit dient vor allem der Sensibilisierung dafür, dass nicht schematisch an den Kategorien festzuhalten ist, die durch die Begriffe Presse, Rundfunk und Film vorgegeben werden.

▶▶

80. Genießen auch Online-Blogs, Youtuber, usw. den Schutz des Art. 5 I 2 GG? 

Dem Wortlaut des Art. 5 I 2 GG nach zunächst nicht. Online-Medien sind weder Presse (darunter fallen nur Druckerzeugnisse), noch Rundfunk oder Film. Dass Online-Medien in der Verfassung nicht genannt sind, lässt sich aber durch die einfache Tatsache erklären, dass sie dem Verfassungsgeber von

 BVerfG NJW 2019, 2600.  BVerfG NJW 2003, 3760. 27  Der aus der Kommunikationswissenschaft stammende Begriff „1-n-Kommunikation“ beschreibt die Kommunikation mit einer unbestimmten Anzahl von Personen – insbesondere in Abgrenzung zur „1-1-Kommunikation“, also der Individualkommunikation, wie sie etwa bei einem klassischen Telefongespräch zwischen zwei Personen stattfindet. 25 26

VII. Die Medienfreiheit (Art. 5 I 2 GG)

27

1949 nicht bekannt sein konnten. Dieser hat mit Presse, Rundfunk und Film keine abschließende Aufzählung der geschützten Medien vorgenommen, sondern lediglich die Medien aufgezählt, die ihm bekannt waren. Der Zweck des Art. 5 I 2 GG (vgl. soeben: Schutz der Medien aufgrund ihrer Bedeutung für die pluralistische Willensbildung) verlangt vielmehr auch eine Einbeziehung von Online-Medien. Somit fallen Online-Medien in den Schutzbereich des Art. 5 I 2 GG. ▶▶

81. Können sich auch öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten auf die Rundfunkfreiheit berufen? 

Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten sind Körperschaften des Öffentlichen Rechts. Als solche sind sie grundrechtsverpflichtet und können deshalb nicht zugleich grundrechtsberechtigt sein (Konfusionsargument). Im Hinblick auf Art. 5 I 2 GG ist allerdings die Besonderheit zu berücksichtigen, dass der Verfassungsgeber die Freiheit des Rundfunks ausdrücklich normiert hat, obwohl alle ihm damals bekannten Rundfunkanstalten solche des Öffentlichen Rechts waren. Es wurde also bewusst die Entscheidung getroffen, diese in den Schutzbereich des Art. 5 I 2 GG einzubeziehen. Grund dafür ist, dass auch öffentlich-­rechtliche Medien ohne inhaltlich-redaktionelle Vorgaben durch den Staat agieren sollen. Mit anderen Worten sind auch öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten vor staatlichen Eingriffen zu schützen. Man spricht insoweit von einer grundrechtstypischen Gefährdungslage. ▶▶

82. Die Zeitschrift Z veröffentlicht ein Interview mit einem Fußballschiedsrichter, der in einen groß angelegten Sportwettenbetrug verwickelt ist. Das Landeskriminalamt L fordert die Z auf, den Namen des Schiedsrichters preiszugeben, um ein Ermittlungsverfahren einleiten zu können. Berührt die Aufforderung des LKA die Pressefreiheit der Z? 

Der sachliche Schutzbereich der Pressefreiheit umfasst neben der Verbreitung gedanklicher Inhalte auch die redaktionelle Arbeit. Davon umfasst ist auch die Beschaffung und Verwertung von Informationen inkl. dem Quellenschutz. Somit berührt die Aufforderung des LKA, die Identität des Informanten preiszugeben, die Pressefreiheit der Z. ▶▶

83. Wie verhält sich die Medienfreiheit zur Meinungsfreiheit aus Art. 5 I 1 GG? 

Zunächst gilt im Grundsatz: Wenn es um die Zulässigkeit der Form oder des Inhalts einer Meinungsäußerung geht, ist die Meinungsfreiheit einschlägig, auch wenn die Meinung bspw. in einem Druckerzeugnis verbreitet wird. Geht es um die spezifische Arbeit einer Medienanstalt (z. B. eines Zeitschriftenverlages) ist Art. 5 I 2 GG einschlägig. Zudem umfasst Art. 5 I 2 GG die Wiedergabe von Meinungsäußerungen Dritter durch Medienanstalten.

28 ▶▶

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

84. Unterliegt Art. 5 I 2 GG einem Gesetzesvorbehalt? 

Ja. Der qualifizierte Gesetzesvorbehalt des Art. 5 II GG gilt auch für die Medienfreiheit.28 ▶▶

85. Spielt die „Wechselwirkungslehre“ auch im Rahmen der Medienfreiheit eine Rolle? 

Ja. Die Wechselwirkungslehre wird mittlerweile im Grundsatz auf alle Kommunikationsgrundrechte angewandt.29 ▶▶

86. Welche Bedeutung kommt dem in Art. 5 I 3 GG verankerten Zensurverbot zu? 

Das Zensurverbot gem. Art. 5 I 3 GG ist eine spezielle Schranken-Schranke. Es gilt sowohl für Gesetze, welche die Medienfreiheit einschränken, als auch für Gesetze, die die Meinungsfreiheit nach Art. 5 I 1 GG einschränken. Praktische Bedeutung erlangt es in aller Regel nur in Bezug auf die Medienfreiheit. Verboten ist gem. Art. 5 I 3 GG nur die sog. Vorzensur. Es darf also niemandem bereits im Vorfeld verboten werden, eine bestimmte Meinung zu äußern. Im Nachhinein verhängte Kontroll- und Sanktionsmaßnahmen (sog. Nachzensur) sind nicht von Art. 5 I 3 GG erfasst, sondern „nur“ an den allgemeinen Schranken-Schranken zu messen. Das Zensurverbot gilt absolut und ausnahmslos. Es kann also nicht eingeschränkt werden; auch nicht durch allgemeine Gesetze im Sinne des Art. 5 II GG.

VIII. Die Kunstfreiheit (Art. 5 III 1 Var. 1 GG) ▶▶

87. Was ist „Kunst“ im Sinne des Art. 5 III 1 Var. 1 GG? 

Was unter „Kunst“ im verfassungsrechtlichen Sinne zu verstehen ist, wird seit Einführung des Grundgesetzes lebhaft in Rechtsprechung und Schrifttum ­diskutiert. Für die Klausurbearbeitung sollten Ihnen folgende Kunstbegriffe geläufig sein: • Nach dem formalen Kunstbegriff sind nur solche Schöpfungen als Kunst zu verstehen, die einem bestimmten klassischen Werktypen (z. B. Malerei, Bildhauerei, Schauspielerei) zugeordnet werden können. • Der materielle Kunstbegriff sieht das Wesensmerkmal der Kunst darin, dass Erfahrungen, Eindrücke und Erlebnisse des Künstlers durch eine freie schöpferische Gestaltung zum Ausdruck gebracht werden. • Der offene Kunstbegriff sieht das kennzeichnende Merkmal der Kunst darin, dass dem Aussagegehalt einer Schöpfung im Wege einer fortgesetzten Interpretation immer weiterreichende Bedeutungen zu entnehmen sind. • Nach dem subjektiven Kunstbegriff ist jede Schöpfung als Kunst zu verstehen, die der Schöpfende selbst als Kunst versteht.

28 29

 Vgl. dazu oben Frage 75.  Näheres zur Wechselwirkungslehre bei Frage 76.

VIII. Die Kunstfreiheit (Art. 5 III 1 Var. 1 GG) ▶▶

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88. Welcher der eben genannten Kunstbegriffe ist vorzugswürdig? 

Der formale Kunstbegriff ist abzulehnen. Die starre Festlegung auf bestimmte Werktypen würde der Kunst jede Möglichkeit zur Weiterentwicklung nehmen. Dass der Verfassungsgeber eine solche Fixierung vorgesehen hat, ist nicht ersichtlich. Auch der subjektive Kunstbegriff ist nicht überzeugend. Der Schutz­ umfang der Kunstfreiheit wäre uferlos. Jeder Grundrechtsträger könnte die Reichweite eines vorbehaltlosen (!) Grundrechts faktisch selbst definieren. Das würde die ausgewogene Systematik des verfassungsrechtlichen Grundrechtsschutzes ad absurdum führen. Materieller und offener Kunstbegriff stehen gleichwertig nebeneinander. Sofern eine Schöpfung nach einem der beiden Kunstbegriffe als Kunst anzusehen ist, genügt dies für die Eröffnung des sachlichen Schutzbereiches von Art. 5 III 1 Var. 1 GG. ▶▶

89. Welche Rolle spielt das sog. „Kriterium der Drittanerkennung?“ 

Teilweise wurde (und wird wohl auch noch) vertreten, dass nur solche Schöpfungen Kunst im Sinne des Art. 5 III 1 Var. 1 GG d­ arstellen, die durch einen fachkundigen Dritten als Kunst anerkannt wurden. Dieses Erfordernis ist jedoch abzulehnen. Es würde einzelnen Personen eine Deutungshoheit über den Kunstbegriff zusprechen, die schon vom Grundsatz her nicht mit dem Wesen der Kunst vereinbar ist. Hinweis für die Klausurbearbeitung: Das Kriterium der Drittanerkennung ist nur im Rahmen des Schutzbereiches anzusprechen (und dann abzulehnen), wenn der Sachverhalt dazu Anlass bietet – z. B., wenn ausdrücklich erwähnt wird, dass ein vom Gericht berufener Sachverständiger die in Rede stehende Schöpfung nicht als Kunst einordnet. ▶▶

90. Umfasst der persönliche Schutzbereich der Kunstfreiheit nur Personen, die ihren Lebensunterhalt durch Kunst finanzieren? 

Nein. Es kommt im Rahmen der Kunstfreiheit gerade nicht auf ein kommerzielles Element an. Berufskünstler und Hobbykünstler werden in gleichem Maße von Art. 5 III 1 Var. 1 GG geschützt. ▶▶

91. K malt Ölgemälde in seinem Atelier. Eines sonnigen Tages stellt er einige seiner Gemälde in einem öffentlichen Park zur Schau. Ein Mitarbeiter des Ordnungsamtes fordert den K auf, seine Bilder einzupacken und zu verschwinden. Berührt diese Anordnung den Schutzbereich der Kunstfreiheit des K? 

Ja. Art. 5 III 1 Var. 1 GG schützt nicht nur den Werkbereich (z. B. das Atelier des K), sondern auch den Wirkbereich der Kunst.

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§ 2 Die einzelnen Grundrechte

Hintergrund: Kunst lebt gerade davon, dass sie anderen Menschen zugänglich gemacht wird. ▶▶

92. Ist die Kunstfreiheit einschränkbar? 

Die Kunstfreiheit wird durch das Grundgesetz vorbehaltlos gewährleistet. Eine ­Übertragung der Schranken des Art. 5 II GG scheidet schon aus systematischen Gründen aus. Deshalb ist die Kunstfreiheit nur durch kollidierendes Verfassungsrecht einschränkbar und durch einfache Gesetze, soweit sie kollidierendes Verfassungsrecht umsetzen. Verfassungsgüter, die typischerweise mit der Kunstfreiheit kollidieren können, sind vor allem … • die Eigentumsfreiheit (Art. 14 GG) – Beispiel: Künstler K sprayt Graffiti auf die Wand eines Hauses, das im Eigentum des E steht. • das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art.  2  I i.V.m. 1  I  GG)  – Beispiel: Satiriker S zeichnet eine Karikatur, die den Großindustriellen G als Sklaventreiber darstellt.

IX. Die Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 III 1 Var. 2 GG) ▶▶

93. Was ist Wissenschaft im Sinne des Art. 5 III 1 Var. 2? 

Wissenschaft ist die ernsthafte und planmäßige Suche nach der Wahrheit. ▶▶

94. Wie verhalten sich die in Art. 5 III 1 GG genannten „Forschung und Lehre“ zur Wissenschaftsfreiheit? 

Forschung und Lehre werden als Teile der Wissenschaft verstanden und sind nicht etwa Gegenstand eigener Freiheitsgrundrechte. ▶▶

95. Wer ist vom persönlichen Schutzbereich der Wissenschaftsfreiheit umfasst? 

Art. 5 III 1 Var. 2 ist ein Jedermann-Grundrecht. ▶▶

96. Kann also jede Person ohne weiteres Wissenschaft im Sinne des Art. 5 III 1 Var. 2 GG betreiben? 

Wissenschaft im Sinne des Grundgesetzes setzt ein gewisses Maß an Institutionalisierung voraus. Diese Einschränkung ist erforderlich, um einer ufer­ losen Ausweitung des vorbehaltlosen Grundrechts der Wissenschaftsfreiheit entgegenzuwirken. In erster Linie können sich daher Hochschullehrer und ihre wissenschaftlichen Mitarbeiter auf die Wissenschaftsfreiheit berufen. Auch Studenten können jedoch, soweit sie forschen, von Art. 5 III 1 Var. 2 GG geschützt sein. Zudem gilt, dass „Lehrende“ nur von der Wissenschaftsfreiheit geschützt sind, soweit sie auf diesem Gebiet auch forschen.

X. Der Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 I GG) ▶▶

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97. Können sich demnach also auch staatliche Hochschulen auf die Wissenschaftsfreiheit berufen? 

Ja. Staatliche Hochschulen waren zur Zeit der Ausarbeitung des Grundgesetzes (und sind immer noch) die Institutionen, die hauptsächlich Wissenschaft betreiben. Dabei sind sie darauf angewiesen, vor staatlicher Gängelung geschützt zu werden. Sie befinden sich deshalb in einer grundrechtstypischen Gefährdungslage. ▶▶

98. Können sich auch Gymnasiallehrer und andere Schullehrer auf die Wissenschaftsfreiheit berufen? 

Nein. Auch wenn die Formulierung des Grundgesetzes, das ausdrücklich von Lehre spricht, dies vermuten lässt, können sich Lehrer außerhalb der Hochschule nicht auf Art. 5 III 1 Var. 2 GG berufen. Systematisch lässt sich das damit begründen, dass das Schulwesen gem. Art. 7 I GG unter der Aufsicht des Staates steht und somit gerade keine speziellen Abwehrrechte gegen den Staat hat. ▶▶

99. Ist die Wissenschaftsfreiheit einschränkbar? 

Die Wissenschaftsfreiheit wird, wie auch die Kunstfreiheit, vorbehaltlos gewährleistet. Eine Übertragung der Schranken des Art. 5 II GG scheidet auch hier aus systematischen Gründen aus. Deshalb ist auch die Wissenschaftsfreiheit nur durch kollidierendes Verfassungsrecht einschränkbar und durch einfache Gesetze, soweit diese kollidierendes Verfassungsrecht umsetzen.

X. Der Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 I GG) ▶▶

100. Enthält Art. 6 I GG überhaupt ein Grundrecht? 

Ja. Auch wenn der Wortlaut des Art. 6 I GG das nicht ausdrücklich klarstellt, ergibt sich aus der Norm ein Grundrecht in Form eines Abwehrrechts gegen staatliche Eingriffe. Daneben enthält Art. 6 I GG eine Institutsgarantie sowie eine grundsätzliche Wertentscheidung. • Institutsgarantie: Die Institutsgarantie des Art. 6 I GG verbürgt, dass die Ehe als rechtlich geregeltes Konstrukt des Zusammenlebens nicht abgeschafft werden darf. Es muss also einen Kernbestand an ­Vorschriften geben, die das Familienrecht (inkl. des Eherechts) regeln. Insoweit folgt aus der Institutsgarantie somit ein Regelungsauftrag an den einfachen Gesetzgeber. • Wertentscheidung: Die Wertentscheidung des Art.  6  I  GG liegt darin, dass die Ehe gegenüber anderen Formen des Zusammenlebens nicht benachteiligt werden darf. Dabei muss der Gesetzgeber nicht nur rechtliche Benachteiligungen vermeiden, sondern auch faktische Benachteiligungen durch Förderungen und Leistungsangebote ausgleichen.

32 ▶▶

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

101. Wie lässt sich der sachliche Schutzbereich von Art. 6 I GG umschreiben? 

Art. 6 I GG schützt die Ehe und die Familie als einen geschlossenen, gegen den Staat abgeschirmten und die Vielfalt rechtsstaatlicher Freiheit stützenden Autonomie- und Lebensbereich. ▶▶

102. Was bedeutet „Ehe“ im Sinne von Art. 6 I GG? 

Unter Ehe im Sinne des Art. 6 I GG wird gemeinhin die auf freier Willensübereinstimmung beruhende und auf Dauer angelegte Verbindung von Mann und Frau in rechtlich geregelter Form verstanden. Erforderlich ist zudem grundsätzlich, dass die Ehe unter staatlicher Mitwirkung geschlossen wurde. Rein religiöse Ehen fallen also zunächst nicht in den Schutzbereich des Art. 6 I GG. Vertiefender Hinweis: Etwas anderes kann allerdings gelten in Bezug auf Ehen, die zwischen Personen mit ausländischer Staatsbürgerschaft im Ausland geschlossen wurden. Ist eine solche Ehe nach ausländischem Recht wirksam, wird sie gem. Art. 13 I EGBGB grundsätzlich auch in Deutschland anerkannt und unterfällt dann auch dem Grundrechtsschutz des Art. 6 I GG. ▶▶

103. Werden nichteheliche Lebensgemeinschaften also nicht durch das Grundgesetz geschützt? 

Das Recht, eine nichteheliche Lebensgemeinschaft einzugehen, wird durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht gem. Art. 2 I i.V.m. 1 I GG gewährleistet. Das Schutzniveau im Hinblick auf staatliche Eingriffe ist gegenüber der Ehe im Sinne von Art. 6 I GG jedoch geringer. ▶▶

104. Ist die unterschiedliche Behandlung von Ehen und nichtehelichen Lebensgemeinschaften mit Art. 3 I GG vereinbar? 

Ja. Der sachliche Grund für die Ungleichbehandlung liegt in dem bindenden ­rechtlichen Versprechen der Ehegatten, füreinander einzustehen und füreinander zu sorgen. Vertiefender Hinweis: Das „füreinander Sorgen“ ist ein Hauptgrund dafür, dass die Ehe aus staatlicher Sicht ein fördernswertes Konstrukt ist. Gerät ein Ehegatte in Not (z. B. wirtschaftliche Not), hilft ihm zunächst sein Ehepartner und er fällt nicht dem Sozialstaat zur Last. ▶▶

105. Sind gleichgeschlechtliche Ehen vom Ehebegriff des Art. 6 I GG umfasst? 

Nach der Vorstellung des Verfassungsgebers von 1949 können gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaften keine Ehen im Sinne des Art.  6  I  GG darstellen.

X. Der Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 I GG)

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Als der deutsche Gesetzgeber im Jahr 2017 die „Ehe für alle“ ermöglicht hat, indem er zivilrechtlich die Vermählung gleichgeschlechtlicher Paare zugelassen hat, hat dies nichts am Ehebegriff des Art. 6 I GG geändert. Zwar wäre eine Änderung des Art. 6 I GG möglich – dies müsste gem. Art. 79 I 1 GG allerdings ausdrücklich durch eine Änderung oder Ergänzung des Wortlauts von Art. 6 I GG erfolgen.30 ▶▶

106. Die dreijährige T lebt mit ihrer Mutter M, ihrem Vater V und ihrer Großmutter G in einem Haus. M und V versterben bei einem schweren Verkehrsunfall. Das zuständige Gericht ordnet – gegen den Willen der G – an, dass die T in einer Pflegefamilie untergebracht wird und die Pflegeeltern die Vormundschaft für die T ausüben. Ist die G in ihrem Grundrecht aus Art. 6 I GG betroffen? 

Der Schutzbereich von Art. 6 I GG ist berührt, wenn die T zur Familie der G im Sinne des Art. 6 I GG gehört. Fraglich ist also, wie weit der Familienbegriff zu verstehen ist. Jedenfalls geschützt ist die Kernfamilie, bestehend aus Eltern und Kindern. Dass sich der Schutzbereich des Art. 6 I GG darin nicht erschöpft, zeigt schon die unterschiedliche Terminologie des Abs.  1 im Vergleich zu den Abs. 2 und 3, wo nicht von „Familie“, sondern von „Eltern“ die Rede ist. Zweck des Art. 6 I GG ist es, spezifische familiäre Bindungen als Grundlage der Existenzsicherung und Persönlichkeitsentwicklung zu schützen. ­Solche Verbindungen können auch über mehrere Generationen hinweg bestehen. Somit umfasst der Grundrechtsschutz des Art. 6 I GG auch das Recht einer Großmutter und anderer naher Verwandter, bei der Auswahl eines Vormunds berücksichtigt zu werden. ▶▶

107. Fortsetzung von Frage 106: Die T lebt 2 Jahre lang bei der Pflegefamilie. Dann wird auf Antrag der G den Pflegeeltern die Vormundschaft für die T wieder entzogen. Können sich auch die Pflegeeltern auf Art. 6 I GG berufen? 

Ja. Aus dem eben genannten Schutzzweck des Art. 6 I GG ergibt sich, dass Blutsverwandtschaft keine Voraussetzung für den verfassungsrechtlichen Familienbegriff ist. Deshalb zählen auch Pflege-, Adoptiv- und Stiefeltern (bzw. Pflege-, Adoptiv- und Stiefkinder) zur Familie im Sinne von Art. 6 I GG. ▶▶

108. Ist das Grundrecht aus Art. 6 I GG einschränkbar? 

Der Schutz von Ehe und Familie wird gem. Art. 6 I GG vorbehaltlos gewährleistet. Eine Einschränkung kommt daher nur durch kollidierendes Verfassungsrecht – bzw. durch einfache Gesetze, soweit sie kollidierendes Verfassungsrecht umsetzen – in Betracht.  Davon zu trennen ist die umstrittene Frage, ob der Ehebegriff des Art. 6 I GG einer Ausdehnung des Ehebegriffes des bürgerlichen Rechts auf gleichgeschlechtliche Partnerschaften entgegensteht und die Einführung der „Ehe für alle“ daher eine Verfassungsänderung erfordert hätte bzw. gegen geltendes Verfassungsrecht verstößt.

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34

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

XI. Pflege und Erziehung der Kinder (Art. 6 II, III GG) ▶▶

109. Was ist vom sachlichen Schutzbereich des Elternrechts aus Art. 6 II, III GG umfasst? 

Art. 6 II, III GG gewährleistet das Recht der Eltern, die Persönlichkeitsentwicklung und die Lebensverhältnisse ihrer Kinder zu bestimmen und zu gestalten. Insoweit folgt aus Art. 6 II, III GG also ein Abwehrrecht der Eltern gegen staatliche Interventionen bei der Kindererziehung. Neben dieser abwehrrechtlichen Komponente enthält Art. 6 II, III GG auch eine Erziehungspflicht der Eltern. ▶▶

110. In welchem Verhältnis stehen Art. 6 II, III GG zu Art. 6 I GG? 

Die Absätze 2 und 3 gestalten den in Abs. 1 verankerten Schutz der Familie in spezifischer Weise aus, soweit es um das Kindererziehungsrecht der Eltern geht. Insoweit sind die Absätze 2 und 3 also spezieller als Abs. 1. ▶▶

111. Sind Großeltern, Stiefeltern, Adoptiveltern und Pflegeeltern Träger des Elternrechts aus Art. 6 II, III GG? 

Für die Elternschaft im Sinne von Art. 6 II, III GG kommt es zwar ebenfalls nicht auf die Blutsverwandtschaft (vgl. Frage 107) an. Erforderlich ist jedoch ein unmittelbares Abstammungsverhältnis, das eine eindeutige Zuordnung der Elternschaft zu einem Vater und einer Mutter ermöglicht. Das Abstammungsverhältnis muss rechtlich fixiert sein. Ein sozial-familiäres Elternverhältnis genügt nicht. Demnach sind Großeltern, Stiefeltern und Pflegeeltern keine Träger des Elternrechts aus Art. 6 II, III GG. Eine Adoption hingegen führt nach § 1754 BGB dazu, dass das adoptierte Kind die rechtliche Stellung eines Kindes des Annehmenden erlangt. Adoptiv­ eltern sind daher Eltern im Sinne des Art. 6 II, III GG. ▶▶

112. Führt eine Adoption also dazu, dass die leiblichen Eltern nicht mehr „Eltern“ des adoptierten Kindes im Sinne von Art. 6 II, III GG sind? 

So ist es. Träger der Elternschaft nach Art. 6 II, III GG können nur ein Vater und eine Mutter sein. Eine Elternschaft mehrerer Väter oder Mütter nebeneinander kommt nicht in Betracht. Der einfache Gesetzgeber hat in § 1755 BGB festgelegt, dass durch eine Adoption die bisherigen Verwandtschaftsverhältnisse des Kindes erlöschen. Diese Entscheidung liegt innerhalb des Ausgestaltungsspielraums des einfachen Gesetzgebers. ▶▶

113. Mutter M und Vater V verfolgen einen erzkonservativen pädagogischen Ansatz und möchten nicht, dass ihre leibliche Tochter T am Sexualkundeunterricht in der Grundschule teilnimmt. Schulleiterin S lehnt den Antrag der Eltern auf Befreiung der T vom Sexualkundeunterricht ab. Berührt diese Entscheidung M und V in ihrem Grundrecht aus Art. 6 II GG? 

XII. Die staatliche Schulaufsicht (Art. 7 I GG)

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M und V sind die leiblichen Eltern der T und somit ihre Eltern im Sinne von Art. 6 II, III GG. Folglich ist der persönliche Schutzbereich berührt. Der Schutzbereich des Elternrechts umfasst in sachlicher Hinsicht das Recht der Eltern, die Persönlichkeitsentwicklung ihrer Kinder zu bestimmen und zu gestalten. Sexualkundeunterricht hat gerade den Zweck, den Umgang mit Sexualität und Personen anderer Geschlechter zu formen. Das beeinflusst unmittelbar die Persönlichkeitsentwicklung und berührt somit den Schutzbereich des Art. 6 II GG. ▶▶

114. Fortsetzung zu Frage 113: Stellt die Entscheidung der S auch einen Eingriff in das Elternrecht von M und V dar? 

Ein Eingriff liegt in jeder Verkürzung des Schutzbereiches. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn dem Grundrechtsträger ein grundrechtlich geschütztes Verhalten wesentlich erschwert oder unmöglich gemacht wird. Vorliegend wird es M und V durch die Entscheidung der S unmöglich gemacht, ihre Vorstellungen im Hinblick auf die Erziehung und die Persönlichkeitsentwicklung der T umzusetzen. Somit liegt eine Verkürzung des Schutzbereiches und mithin ein Eingriff vor. ▶▶

115. Ist das Elternrecht aus Art. 6 II, III GG einschränkbar? 

Das Elternrecht aus Art.  6  II, III  GG wird vorbehaltlos gewährt. Eine Einschränkung kommt daher nur durch kollidierendes Verfassungsrecht – bzw. durch einfache Gesetze, soweit sie kollidierendes Verfassungsrecht umsetzen – in Betracht. ▶▶

116. Fortsetzung zu Frage 114: Welches kollidierende Verfassungsrecht kommt zur Rechtfertigung des Eingriffes in das Elternrecht von M und V in Betracht? 

Der Eingriff in das Elternrecht von M und V kollidiert in diesem Fall mit dem in Art. 7 I GG verankerten staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag. Hinweis: Der staatliche Erziehungs- und Bildungsauftrag aus Art. 7 I GG bildet in Klausur und Praxis die wichtigste Schranke des Erziehungsrechts der Eltern.

XII. Die staatliche Schulaufsicht (Art. 7 I GG) ▶▶

117. Enthält Art. 7 I GG ein Grundrecht? 

Nein. Obwohl Art. 7 GG im Grundrechtsteil des Grundgesetzes steht, enthält jedenfalls Art. 7 I GG kein Grundrecht. Die zentrale Bedeutung dieser Norm liegt vielmehr in dem staatlichen Bildungs- und Erziehungsauftrag.

36

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

Daraus folgt unter anderem, dass der Staat den Bestand entsprechender Einrichtungen zu gewährleisten hat. Art. 7 I GG enthält also in erster Linie eine objektive Gewährleistungsgarantie. Vertiefender Hinweis: Grundrechte finden sich allerdings in den anderen Absätzen des Art. 7 GG. So enthalten etwa Art. 7 IV, V GG die sog. Privatschulfreiheit – also das Grundrecht privater Schulträger auf ausreichende Ausstattung mit finanziellen Mitteln. ▶▶

118. In welcher Hinsicht kann Art. 7 I GG Bedeutung in einer Klausur erlangen? 

Art. 7 I GG ist vor allem als verfassungsimmanente Schranke zur Beschränkung anderer Grundrechte relevant. Klassische Beispiele sind • die Einschränkung der Religionsfreiheit einer Schülerin, welche die Teilnahme am Schwimm- oder Sexualkundeunterricht aus religiösen Gründen verweigert; • die Einschränkung des Grundrechts von Eltern auf religiöse Kindererziehung, die nicht möchten, dass ihr Kind am Schwimm- oder Sexualkundeunterricht teilnimmt; • die Einschränkung des Grundrechts von Eltern auf Kindererziehung, die ihre Tochter oder ihren Sohn ausschließlich zuhause unterrichten möchten („homeschooling“). Neuerdings kann Art. 7 I GG auch Bedeutung erlangen als Schranke der Versammlungsfreiheit der Schüler, die dem Schulunterricht f­ernbleiben, um an sog. „Fridays for Future“ Demonstrationen teilzunehmen.

XIII. Die Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) ▶▶

119. Wer kann sich in persönlicher Hinsicht auf die Versammlungsfreiheit aus Art. 8 GG berufen? 

Gem. Art. 8 I GG steht die Versammlungsfreiheit allen „Deutschen“ zu (sog. „Deutschengrundrecht“). Damit sind gem. Art.  116  I  GG alle deutschen Staatsbürger und die dort den deutschen Staatsbürgern gleichgestellten Personen gemeint. Hinweis für die Klausurbearbeitung: Wenn der Sachverhalt keine Informationen über die Staatsbürgerschaft einer Person enthält, ist von der deutschen Staatsbürgerschaft auszugehen.

XIII. Die Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) ▶▶

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120. N ist niederländischer Staatsbürger und nimmt in Deutschland an einer Versammlung teil. Kann er sich auf Art. 8 GG berufen? 

N ist kein deutscher Staatsbürger und somit kein „Deutscher“ im Sinne des Grundgesetzes. Allerdings ist er niederländischer Staatsbürger und hat somit die Staatsbürgerschaft eines Mitgliedstaates der Europäischen Union. Gem. Art. 18 AEUV31 dürfen EU-Staatsbürger im EU-Ausland nicht schlechter behandelt werden als die Angehörigen dieses Staates. Deshalb darf EU-Ausländern in Deutschland auch kein geringerer Grundrechtsschutz zukommen als deutschen Staatsbürgern. Art.  8  I  GG ist daher unionsrechtskonform auszulegen und wie folgt zu lesen: „Alle Deutschen und EU-Ausländer haben das Recht, sich ohne Anmeldung oder Erlaubnis friedlich und ohne Waffen zu versammeln.“ Vertiefender Hinweis: Teilweise wird vertreten, der Konflikt zwischen ­Deutschengrundrechten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot aus Art. 18 AEUV sei auf andere Weise zu lösen. Demnach sollen die Deutschengrundrechte weiterhin deutschen Staatsbürgern vorbehalten bleiben und EU-Ausländer sollten sich lediglich auf die allgemeine Handlungsfreiheit berufen können. Um Art.  18 AEUV gerecht zu werden, sollte dann in diesen Fällen die gesamte Dogmatik des Deutschengrundrechts, in diesem Fall also der Versammlungsfreiheit, auf Art. 2 I GG übertragen werden. → Dieses dogmatische Konstrukt ist jedoch unnötig kompliziert und bringt keine Vorteile gegenüber der oben skizzierten Auflösung der Problematik. ▶▶

121. Was ist eine Versammlung im Sinne des Art. 8 GG? 

Eine Versammlung ist jede örtliche Zusammenkunft mehrerer Personen zur gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung. Diese Zusammenkunft muss friedlich und unbewaffnet stattfinden. ▶▶

122. Wie viele Personen müssen mindestens zusammenkommen, um eine Versammlung im Sinne von Art. 8 GG zu bilden? 

Die erforderliche Mindestzahl an teilnehmenden Personen wird unterschiedlich beziffert. Teilweise wird vertreten, dass bereits zwei Personen eine Versammlung darstellen können. Andere nehmen eine Mindestzahl von drei, vier oder sogar sieben Personen an.

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 AEUV = Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union.

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§ 2 Die einzelnen Grundrechte

Hinweis für die Klausurbearbeitung: Die Frage nach der Mindestzahl der teilnehmenden Personen ist nur dann zu problematisieren, wenn und soweit es darauf ankommt. • Gibt der Klausursachverhalt eine Teilnehmerzahl von 250  Personen vor, kann es dahinstehen, ob zwei, drei, vier oder sieben Personen mindestens erforderlich wären. • Gibt der Klausursachverhalt eine Teilnehmerzahl von vier Personen vor, kommt es nur darauf an, ob vier Teilnehmer ausreichen. Nicht geklärt werden muss dann, ob auch zwei oder drei Personen ausgereicht hätten.

Methodisch überzeugend ist es, auf das formale Kriterium einer Mindestteilnehmerzahl zu verzichten und stattdessen eine typologisch-phänomenologische Betrachtungsweise zugrunde zu legen. Demnach kann eine Versammlung durchaus auch aus zwei Personen bestehen. Allerdings müssen sich dann aus den weiteren Umständen der Zusammenkunft Anhaltspunkte dafür ergeben, dass hier die versammlungstypische gemeinsame Willensbekundung im Mittelpunkt steht. Beispiele

A und B treffen sich in einem abgelegenen Waldstück zu einem stillen Protest gegen die Urbanisierung der Landschaft. • Hier handelt es sich um ein bloßes Zusammenkommen zweier Personen, das den versammlungstypischen Effekt auf die Meinungsbildung nicht hervorrufen kann und wohl auch nicht soll. A und B treffen sich in der Fußgängerzone im Herzen einer Großstadt und halten Plakate in die Luft, mit der sie auf die zunehmende Urbanisierung der Landschaft aufmerksam machen wollen. Sie hoffen insbesondere, dass sich vorbeikommende Passanten spontan ihrem Protest anschließen. • In diesem Fall liegt eine „Versammlung“ im Sinne des Art. 8 GG vor. ◄ ▶▶

123. Student S feiert seinen 22. Geburtstag mit 200 Gästen in einem eigens dafür angemieteten Raum. Die Feier steht unter dem Motto „Liebe das Leben“. Handelt es sich bei der Feier des S um eine Versammlung im Sinne von Art. 8 GG? 

Bei der Geburtstagsfeier handelt es sich um eine örtliche Zusammenkunft mehrerer Personen. Allerdings ist es nicht ersichtlich, dass die Zusammenkunft auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet ist. Es fehlt daher an einem öffentlichen Zweck. Den Geburtstag des S zu feiern, ist ein rein privater Zweck. Deshalb liegt keine Versammlung im Sinne des Grundgesetzes vor.

XIII. Die Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) ▶▶

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124. Aktivist A veranstaltet einen „Tanz- und Informationsabend“ zum Thema Umweltschutz mit 200 Teilnehmern. Es wird etwa zwei Stunden lang debattiert und diskutiert. Im Anschluss wird es Livemusik und ein Buffet geben. Der Eintrittspreis beträgt 5 €. Handelt es sich bei dem Tanz- und Informationsabend um eine Versammlung im Sinne des Art. 8 GG? 

Es handelt sich bei dem Tanz- und Informationsabend um eine örtliche Zusammenkunft mehrerer Personen. Die Debatten und Diskussionen sind auch auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet. Insoweit wird also ein öffentlicher Zweck verfolgt. Fraglich ist, ob der Unterhaltungsteil (Livemusik und Buffet) und der Eintrittspreis der Einordnung als Versammlung entgegenstehen. Art. 8 I GG schützt auch Zusammenkünfte mit gemischtem Zweck. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der öffentliche Zweck ü­ berwiegt. Vorliegend ist nicht erkennbar, dass einer der beiden Teile des Tanz- und Informationsabends überwiegt. Auch in solchen Fällen ist jedoch im Zweifel das Vorliegen einer Versammlung anzunehmen, solange der öffentliche Zweck nicht vollkommen in den Hintergrund tritt. Eine andere Betrachtung würde der überragenden Bedeutung der Versammlungsfreiheit als Kommunikationsgrundrecht nicht gerecht werden. Das gleiche gilt im Hinblick auf den Eintrittspreis. Ein kommerzielles Element steht der Annahme einer Versammlung im verfassungsrechtlichen Sinn nicht entgegen, solange der kommerzielle Aspekt nicht prägend für den Charakter der Veranstaltung ist. Bei einem Eintrittspreis von 5 € ist davon auszugehen, dass dadurch lediglich die Kosten gedeckt werden. Einen kommerziell geprägten Charakter erlangt der Tanz- und Informationsabend dadurch nicht. Somit handelt es sich bei der von A geplanten Veranstaltung um eine Versammlung im Sinne des Art. 8 GG. Hinweis: Auch in Bezug auf Art. 8 GG gilt also – ähnlich wie bei der Meinungsfreiheit – im Zweifel für die Versammlung! (Wechselwirkungslehre)32 ▶▶

125. Ist die Versammlungsfreiheit einschränkbar? 

Insoweit ist zu differenzieren: • Versammlungen im Sinne des Art. 8 I GG werden vorbehaltlos gewährleistet und können daher nur durch kollidierendes Verfassungsrecht  – bzw. durch einfache Gesetze, soweit sie kollidierendes Verfassungsrecht umsetzen – beschränkt werden. • Versammlungen unter freiem Himmel unterliegen gem. Art. 8 II GG einem – jedenfalls dem Wortlaut nach – einfachen Gesetzesvorbehalt.33

32 33

 Vgl. auch Frage 129.  Zu den besonderen Anforderungen an die Schranken der Versammlungsfreiheit, vgl. Frage 129.

40

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

▶▶

126. Anhand welcher Kriterien ist zu bestimmen, ob eine Versammlung „unter freiem Himmel“ im Sinne des Art. 8 II GG stattfindet? 

Entgegen der Formulierung des Art. 8 II GG „unter freiem Himmel“ kommt es nicht darauf an, ob die Versammlung überdacht ist. Der Zweck des Gesetzesvorbehaltes des Art. 8 II GG liegt darin, Versammlungen regulieren zu können, die typischerweise ein erhöhtes Eskalationspotenzial aufweisen. Das kann sich vor allem daraus ergeben, dass die Versammlungsteilnehmer aufgrund der örtlichen Gegebenheiten verstärkt mit anderen Personen in Kontakt kommen – mit anderen Worten also: wenn die Versammlungsteilnehmer nicht unter sich sind. Zudem sind die Gefahren für die Umgebung einer Versammlung größer, je leichter und weiter sich die Versammlung vom ursprünglichen Versammlungsort wegbewegen kann. Für die Beantwortung der Frage, ob eine Versammlung „unter freiem Himmel“ stattfindet, kommt es deshalb darauf an, ob sich die Versammlungsteilnehmer in einem Bereich befinden, der gegenüber dem allgemeinen Publikums­ verkehr zu allen Seiten durch schwer überwindbare Hürden oder Barrikaden räumlich abgetrennt ist. Musterbeispiel für eine Versammlung unter freiem Himmel ist eine Demonstration auf dem Rathausplatz einer Stadt. Demgegenüber ist ein Musterbeispiel für eine Versammlung in geschlossenen Räumen eine Kundgebung in einer Gaststätte oder einer Veranstaltungshalle. Hinweis für die Klausurbearbeitung: Die Frage, ob es sich um eine Versammlung unter freiem Himmel im Sinne von Art.  8  II  GG handelt, ist relevant, wenn es um die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffes in die Versammlungsfreiheit geht. Erst an diesem Prüfungspunkt sollte deshalb thematisiert werden, ob es sich um eine Versammlung in geschlossenen Räumen oder um eine Versammlung unter freiem Himmel handelt. Auch in eindeutigen Fällen empfiehlt es sich, die soeben skizzierten Kriterien sauber herauszuarbeiten und dem Korrektor dadurch aufzuzeigen, dass man den Zweck des Gesetzesvorbehaltes aus Art. 8 II GG verstanden hat.

▶▶

127. Menschenrechtsaktivistin M plant mit etwa 200 weiteren Personen im Rahmen einer „Initiative gegen Abschiebungen“ eine Kundgebung im Frankfurter Flughafen. Die Kundgebung soll in der Einkaufsmeile des Flughafengebäudes stattfinden. Der großflächige Bereich ist überdacht und zu allen Seiten hin durch Wände abgegrenzt. Eine Abtrennung zum allgemeinen Publikumsverkehr ist nicht eingerichtet. Handelt es sich um eine Versammlung „unter freiem Himmel“? 

XIII. Die Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG)

41

Diese Konstellation ist dem Sachverhalt nachgebildet, der der „Fraport-Entscheidung“ des BVerfG34 zugrunde lag. Bei dieser Entscheidung handelt es sich um einen absoluten Klassiker des ­Versammlungsrechts, der jedem Studenten – zumindest in Grundzügen – bekannt sein sollte. Obwohl der maßgebliche Teil des Flughafens überdacht und zu allen Seiten hin begrenzt ist, hat das BVerfG eine Versammlung unter freiem Himmel angenommen. Begründet wird das überzeugend damit, dass innerhalb der Begrenzung keine Abtrennung zwischen den Versammlungsteilnehmern und dem allgemeinen Publikumsverkehr besteht. Damit weist die Versammlung im Frankfurter Flughafen das für Versammlungen unter freiem Himmel typische erhöhte Gefahren- und Eskalationspotenzial auf. ▶▶

128. Sind an die Schranken der Versammlungsfreiheit nach Art. 8 II GG besondere Anforderungen zu stellen? 

Dem Wortlaut des Art. 8 II GG nach unterliegen Versammlungen unter freiem Himmel einem einfachen Gesetzesvorbehalt. Sie können also durch jedes – verfassungskonforme – Gesetz eingeschränkt werden. Es ist allerdings zu bedenken, dass es auf einer Versammlung notwendigerweise zu Meinungsäußerungen im Sinne des Art. 5 I 1 GG kommt (vgl. dazu die Definition des Versammlungsbegriffes bei Frage 120). Insofern erscheint es widersprüchlich, dass „einfache“ Meinungsäußerungen nur durch allgemeine Gesetze im Sinne von Art. 5 II GG (vgl. dazu Frage 75) eingeschränkt werden können; Meinungsäußerungen auf Versammlungen, die in geschlossenen Räumen sogar vorbehaltlos gewährt werden, aber unter freiem Himmel nur einem einfachen Gesetzesvorbehalt unterliegen. Deshalb ist es aus systematischen Gründen geboten, die Anforderungen des Art.  5  II  GG an die Schranken auf Art. 8 II GG zu übertragen. Daher können auch Versammlungen unter freiem Himmel nur durch allgemeine Gesetze im Sinne von Art. 5 II GG beschränkt werden. Dies ist auch im Rahmen von Art. 8 II GG anhand der Sonderrechtslehre, der Abwägungslehre und der Kombinationslehre zu bestimmen.

Hinweis für die Klausurbearbeitung: Handelt es sich bei der in Rede stehenden Schranke ohnehin um ein allgemeines Gesetz im Sinne von Art. 5 II GG, kann es im Ergebnis offenbleiben, ob die Anforderungen des Art. 5 II GG auf Art. 8 II GG zu übertragen sind. Routiniert wird in der Klausur dann folgende Formulierung verwendet:

34

 BVerfG NJW 2011, 1201.

42

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

„Deshalb könnte es geboten sein, die Anforderungen des Art. 5 II GG an die Schranken auf Art. 8 II GG zu übertragen. Ob dies letztlich überzeugend ist, kann dahinstehen, wenn es sich bei dem vorliegenden Gesetz XY ohnehin um ein allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 II GG handelt.“

▶▶

129. Ist bei der Auslegung von Gesetzen, welche die Versammlungsfreiheit einschränken, auch die Wechselwirkungslehre zu berücksichtigen? 

Ja. Das BVerfG wendet die Wechselwirkungslehre35 mittlerweile auf alle Kommunikationsgrundrechte an. ▶▶

130. Art. 8 GG schützt nur friedliche und unbewaffnete Versammlungen. Wann ist eine Versammlung „unfriedlich“? 

Eine Versammlung ist unfriedlich, wenn sie einen gewalttätigen oder aufrührerischen Verlauf nimmt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn es zu aggressiven und nicht unerheblichen physischen Einwirkungen auf Personen oder Sachen kommt. Die Anforderung „friedlich und unbewaffnet“ stellt eine Schutzbereichsbegrenzung des Art. 8 GG dar. Mit anderen Worten fallen unfriedliche Versammlungen schon nicht in den Schutzbereich der Versammlungsfreiheit. ▶▶

131. Wie wirkt es sich auf den Grundrechtsschutz aus, wenn lediglich ein Teil der Versammlungsteilnehmer unfriedlich ist? 

Aus dem Charakter des Art.  8  GG als Individualgrundrecht folgt, dass das Verhalten einzelner „Störer“ nicht ohne weiteres den übrigen (friedlichen) Versammlungsteilnehmern zugerechnet werden kann. Andererseits ist es nicht hinnehmbar, bürgerkriegsähnliche Zustände solange als „friedlich“ zu fingieren, bis die Gewalttätigkeit jedes einzelnen Teilnehmers nachgewiesen ist. Daher ist eine Versammlung jedenfalls dann friedlich, wenn nur einzelne Personen gewalttätig sind, diese aber nicht von der Mehrzahl der Versammlungsteilnehmer aktiv unterstützt werden. Sobald sich jedoch eine erhebliche Zahl der Versammlungsteilnehmer nicht von den Gewaltakten in erkennbarer Weise distanziert, sodass sich versammlungstypische Solidarisierungs- und Enthemmungseffekte einstellen können, ist die gesamte Versammlung insgesamt als unfriedlich einzustufen.

XIV. Die Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG) ▶▶

132. Welche Grundrechte enthält Art. 9 GG?

Art. 9 GG enthält die Vereinigungsfreiheit (Abs. 1) und die Koalitionsfreiheit (Abs. 2). 35

 Zur Wechselwirkungslehre, vgl. Frage 76.

XIV. Die Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG)

43

Geschützt wird zum einen das Individualgrundrecht des Einzelnen, sich einer Vereinigung bzw. Koalition anzuschließen. Darüber hinaus enthält Art. 9 GG aber auch das sog. „kollektive Freiheitsrecht“, das den Vereinigungen bzw. Koalitionen als solche zusteht. Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit sind daher sog. „Doppelgrundrechte“. Außerdem enthält Art.  9  III  GG eine Institutionsgarantie des Tarifvertragssystems. ▶▶

133. Sind Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit also gem. Art. 19 III GG ihrem Wesen nach auf juristische Personen anwendbar?

Aufgrund ihres Charakters als „Doppelgrundrechte“ umfassen die Schutzbereiche von Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit juristische Personen bereits originär, ohne dass ein Rückgriff auf Art. 19 III GG erforderlich ist. ▶▶

134. Welche natürlichen Personen können sich auf die Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit berufen?

Gem. Art. 9 I GG steht die Vereinigungsfreiheit allen „Deutschen“ zu. Damit sind gem. Art. 116 I GG alle deutschen Staatsbürger und die dort den deutschen Staatsbürgern gleichgestellten Personen gemeint. Die Koalitionsfreiheit ist demgegenüber ein Jedermann-Grundrecht und steht somit jeder natürlichen Person ohne Rücksicht auf deren Staatsangehörigkeit zu. ▶▶

135. Können sich EU-Ausländer auf die Vereinigungsfreiheit berufen?

Ja. Insoweit gilt das gleiche wie im Hinblick auf die Versammlungsfreiheit, vgl. Frage 120. ▶▶

136. Was ist eine Vereinigung im Sinne von Art. 9 I GG?

Eine Vereinigung ist eine Mehrheit natürlicher oder juristischer Personen, die sich für längere Zeit freiwillig zusammengeschlossen und einer organisierten Willensbildung unterworfen hat. Hinweis: Diese Definition des Vereinigungsbegriffes entspricht dem Vereinsbegriff des § 2 I VereinsG. Als einfaches Gesetz kann das VereinsG den verfassungsrechtlichen Begriff der Vereinigung nicht definieren. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass der verfassungsrechtliche Vereinigungsbegriff und der Vereinsbegriff des VereinsG übereinstimmen. § 2 I VereinsG kann also als Merkposten herangezogen, sollte allerdings keinesfalls in der Klausur als Legaldefinition angewendet werden! ▶▶

137. Was versteht man unter der sog. „negativen Vereinigungsfreiheit“?

Die negative Vereinigungsfreiheit schützt das Recht des Einzelnen, keine Vereinigung zu gründen bzw. keiner Vereinigung beizutreten.

44

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

▶▶

138. Rechtsanwalt R ist Mitglied der Rechtsanwaltskammer, bei welcher es sich um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handelt. Diese Mitgliedschaft ist für Rechtsanwälte verpflichtend. R fühlt sich dadurch in seiner negativen Vereinigungsfreiheit verletzt. Zu Recht?

Nein. Der Schutzbereich der negativen Vereinigungsfreiheit umfasst nur das Recht auf Nichtmitgliedschaft in privatrechtlichen Vereinigungen. Auf Pflicht­ mit­gliedschaften in öffentlich-rechtlichen Körperschaften ist Art. 9 I GG nicht anwendbar. R kann sich insoweit also „nur“ auf die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG berufen. ▶▶

139. Sind Vereinigungen auch in ihrer Außentätigkeit (z. B. Auftreten in der Öffentlichkeit; Abschluss von Verträgen) geschützt?

Grundsätzlich wird nur der innere Wirkungsbereich, also vor allem die Funktionsfähigkeit und die Organisation, von Vereinigungen geschützt. Das Wirken im Außenbereich wird nur geschützt, soweit es den Kernbereich des Vereinsbestandes betrifft. Das ist etwa für die Namensführung zu bejahen. Soweit eine Vereinigung im Rechtsverkehr nicht vereinigungsspezifisch auftritt (also z. B. gewöhnliche Verträge abschließt), fällt dies nicht in den Schutzbereich von Art. 9 I GG. ▶▶

140. Ist die Vereinigungsfreiheit einschränkbar?

Gem. Art.  9  II  GG unterliegt die Vereinigungsfreiheit einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt.

Vertiefender Hinweis: Dem Wortlaut nach liest sich Art.  9  II  GG wie eine Schutzbereichsbegrenzung, vergleichbar mit der Schutzbereichsbegrenzung auf friedliche und unbewaffnete Versammlungen nach Art. 8 I GG. Es ist jedoch allgemein anerkannt, dass es sich bei Art. 9 II GG um einen Gesetzesvorbehalt handelt. Die dort genannten Anforderungen an die einschränkenden Gesetze (Strafgesetze, verfassungsmäßige Ordnung, Gedanke der Völkerverständigung) sind jedoch nicht selbsterklärend. • Strafgesetze im Sinne des Art.  9  II  GG meint nur „allgemeine Strafgesetze“. Diese sind solche, die sich nicht spezifisch gegen bestimmte Vereinigungen richten. Demnach dürfen Vereinigungen verboten werden, deren Zweck darin besteht, gegen allgemeine Strafgesetze zu verstoßen. • Verfassungsmäßige Ordnung im Sinne des Art. 9 II GG ist nicht gleichzusetzen mit der verfassungsmäßigen Ordnung im Sinne des Art.  2  I  GG.36 36

 Vgl. dazu Frage 39.

XIV. Die Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 9 GG)

45

Im Rahmen von Art. 9 II GG ist der Begriff enger auszulegen und meint die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne von Art. 18 GG. Daher richten sich Vereinigungen gegen die verfassungsmäßige Ordnung in diesem Sinne, wenn sie die grundlegenden Werte eines demokratischen Rechtsstaats aktiv und ernsthaft bekämpfen. • Gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten sich Vereine, die in rassistischer Weise die Minderwertigkeit bestimmter Völker oder Nationen propagieren. Gem. Art. 9 II GG sind Vereinigungen, welche die dort genannten Kriterien erfüllen, „verboten“. Damit räumt die Verfassung dem einfachen Gesetzgeber die Möglichkeit ein, solche Verbote zu normieren. Art. 9 II GG erlaubt jedoch auch den Einsatz milderer Mittel als Minusmaßnahmen gegenüber einem Verbot. Beispiel

Der Gesetzgeber erlässt folgende Regelung: „Vereine, die nachweislich aktiv die freiheitlich demokratische Grundordnung bekämpfen, dürfen nicht öffentlich um Mitglieder werben.“ Das Werbeverbot stellt eine gegenüber einem vollständigen Vereinsverbot mildere Maßnahme dar und ist somit vom Gesetzesvorbehalt des Art. 9 II GG umfasst. ◄ ▶▶

141. Was sind Koalitionen im Sinne von Art. 9 III GG?

Koalitionen sind Vereinigungen, die sich zur Förderung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zusammengeschlossen haben sowie wirtschaftlich unabhängig und gegnerfrei sind. Hierzu zählen insbesondere Gewerkschaften und Arbeitgebervereinigungen. ▶▶

142. Was bedeutet Gegnerfreiheit in diesem Sinne?

Die Gegnerfreiheit ist eine Voraussetzung für die Einstufung als Koalition im Sinne des Art. 9 III GG. Gegnerfrei ist eine Koalition, wenn sie entweder nur Arbeitgeber oder nur Arbeitnehmer einschließt. Beispiel

F, Angestellte in einer großen Warenhauskette, gründet den „Feministischen Verband junger Arbeitnehmer*Innen und Arbeitgeber*Innen zur Bekämpfung sexistischer Strukturen im Berufsleben“. • Der Verband der F richtet sich sowohl an Arbeitnehmer als auch an Arbeitgeber. Er ist damit nicht gegnerfrei und somit nicht von Art.  9  III  GG geschützt. ◄

46

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

XV. Das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG) ▶▶

143. Enthält Art. 10 I GG ein einheitliches Grundrecht oder drei unterschiedliche Grundrechte?

Diese Frage ist in der Literatur teilweise umstritten. Der Wortlaut des Art.  10  I  GG würde die Annahme eines einheitlichen Grundrechts, ähnlich wie bei Art. 5 I 2 GG, zulassen. Überwiegend wird jedoch nach wie vor davon ausgegangen, dass es sich bei Brief-, Post und Fernmeldegeheimnis um drei unterschiedliche Grundrechte handelt. Hinweis für die Klausurbearbeitung: Die Annahme, dass Art. 10 I GG drei unterschiedliche Grundrechte normiert, lässt sich aus guten Gründen bezweifeln. Dennoch ist die These nach derzeitigem Meinungsstand so etabliert, dass es sich nicht lohnt, sie in einer Klausur in Frage zu stellen. ▶▶

144. Welche natürlichen Personen sind vom persönlichen Schutzbereich der Grundrechte aus Art. 10 I GG umfasst?

Die Grundrechte aus Art. 10 I GG sind Jedermann-Grundrechte und kommen daher jeder natürlichen Person zugute. ▶▶

145. Können sich auch juristische Personen auf Art. 10 I GG berufen?

Ja. Die Grundrechte aus Art. 10 I GG sind ihrem Wesen nach auf juristische Personen im Sinne des Art. 19 III GG anwendbar. Daher können sich alle juristischen Personen aus dem Inland und dem EU-Ausland37 auf die Grundrechte aus Art. 10 I GG berufen. ▶▶

146. Wie weit reicht der Schutzbereich des Briefgeheimnisses?

Das Briefgeheimnis schützt den brieflichen Verkehr Einzelner untereinander gegen eine Kenntnisnahme der öffentlichen Gewalt vom Inhalt des Briefes.38 Ein Brief im Sinne von Art. 10 I GG ist jede schriftlich fixierte Nachricht eines Individuums, die für ein anderes Individuum bestimmt ist. Dabei ist es unerheblich, ob die Sendung, in welcher der Brief transportiert wird, noch andere Gegenstände außer dem Brief enthält. Geschützt wird nicht nur der Inhalt des Briefes, sondern darüber hinaus auch die Identität des Absenders und des Empfängers sowie alle sonstigen Informationen über die Umstände der Versendung des Briefes.

37 38

 Vgl. dazu Frage 7.  BVerfG NJW 1972, 811, 812.

X V. Das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG) ▶▶

47

147. Sind auch unverschlossene Briefe vom Briefgeheimnis geschützt?

Diese Frage ist in der Literatur umstritten und in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärt. Der Schutz des Briefgeheimnisses soll logischerweise nur Schriftstücken zukommen, an denen ein irgendwie geartetes und erkennbares Geheimhaltungsinteresse des Verfassers bzw. Versenders besteht. Diese Frage ist jedoch nicht streng formal danach zu beantworten, ob sich ein Schriftstück in einem ­verschlossenen Umschlag befindet; vielmehr sind alle erkennbaren Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Beispiele

Berater B hat ein Strategiepapier entworfen, das er dem Politiker P zukommen lassen möchte. B druckt das Dokument aus, drückt es seinem Angestellten A in die Hand und weist den A an, das Dokument zu P zu bringen. A legt das Schriftstück auf den Beifahrersitz seines Wagens. Als A im Rahmen einer Routineverkehrskontrolle von einem Polizeibeamten gefragt wird, was es mit dem Dokument auf sich hat, antwortet A, dass das Dokument vertraulich sei. • Obwohl sich das Dokument nicht einmal in einem Umschlag befindet, lassen die Umstände, insbesondere die Aussage des A, keinen Zweifel daran, dass ein Geheimhaltungsinteresse an dem Dokument besteht. Der Schutzbereich des Art. 10 I GG ist somit eröffnet. Junggeselle J hat einige Tage im Ferienhaus des F verbracht. J möchte sich bei F mit einer Grußkarte für die schöne Zeit bedanken. Er weiß, dass sich F des Öfteren an einem nahegelegenen Strand aufhält. Daher drückt er die unverpackte Grußkarte der 9-jährigen Nachbarstochter in die Hand mit der Bitte, die Karte beim Strandkorbverleiher an besagtem Strand abzugeben. • Hier sprechen die Gesamtumstände (Auswahl eines Kindes als Boten; die Grußkarte als Medium für typischerweise nicht geheimhaltungsbedürftige Informationen; die vorgesehene Abgabe bei einem fremden Dritten, der nicht der Empfänger ist) gegen ein Geheimhaltungsinteresse und somit gegen eine Eröffnung des Schutzbereiches von Art. 10 I GG. ◄ ▶▶

148. Sind Tagebucheinträge vom Briefgeheimnis geschützt?

Nein. Tagebucheinträge sind nicht dazu bestimmt, von einer anderen Person gelesen zu werden. Tagebucheinträge unterfallen daher nicht dem Schutz des Art. 10 I GG, sondern dem Schutz der Intimsphäre des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 I i.V.m. 1 I GG.39

39

 Vgl. dazu Frage 49.

48

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

▶▶

149. A hat einen Brief mit brisanten Informationen verfasst, den er mittels eines privaten Boten an C versenden möchte. Bis zum Eintreffen des Boten bewahrt A den Brief in einer Schublade in seinem Wohnzimmer auf. Ist der Brief durch Art. 10 I GG geschützt?

Nein. Das Briefgeheimnis (wie Post- und Fernmeldegeheimnis übrigens auch) schützt die Informationen nur vor staatlichen Zugriffen während der Übermittlung. Solange A den Brief zuhause aufbewahrt, ist er vor staatlichen Zugriffen aber durch Art. 13 GG geschützt. ▶▶

150. Was ist vom sachlichen Schutzbereich des Postgeheimnisses umfasst und wie ist das Postgeheimnis vom Briefgeheimnis abzugrenzen?

Das Postgeheimnis gewährleistet den Schutz für den durch die Post vermittelten Verkehr gegenüber allen Staatsgewalten.40 Post in diesem Sinne meint jedes Unternehmen, das gewerbsmäßig Versendungsdienstleistungen anbietet. Was die Abgrenzung des Postgeheimnisses zum Briefgeheimnis, bzw. das Verhältnis der beiden Grundrechte zueinander betrifft, werden verschiedene Ansichten vertreten. Teilweise wird angenommen, dass sich das Briefgeheimnis nicht auf postalisch beförderte Schreiben bezieht. Andere gehen in diesen Fällen von einem doppelten Grundrechtsschutz aus. Überzeugend ist es (wenn man nicht ohnehin von einem einheitlichen Grundrecht aus Art. 10 I GG ausgeht, vgl. dazu aber Frage 143), einen doppelten Grundrechtsschutz durch das Postgeheimnis und das Briefgeheimnis anzunehmen, sofern es um postalisch versendete Briefe geht. Beide Grundrechte gewähren in diesen Fällen einen gleichlaufenden Schutzumfang. Die Existenz des Postgeheimnisses als eigenständiges Grundrecht lässt sich dann mit der erweiterten Schutzrichtung des Postgeheimnisses, die es jedenfalls bis 1995 hatte, annehmen. Vertiefender Hinweis: Nach Gründung der Bundesrepublik wurden Versendungsdienstleistungen zunächst (fast) ausschließlich durch die Deutsche Bundespost (bzw. bis 1950 durch die Deutsche Post) angeboten, die das Postmonopol innehatte. Die Deutsche Bundespost war ein staatseigener Betrieb und als solcher grundrechtsverpflichtet.41 Seit der Privatisierung des Postwesens und der damit verbundenen Gründung der Deutschen Post AG im Jahr 1995 wird diskutiert, inwiefern private Postunternehmen durch Art. 10 I GG gebunden sind.

 BVerfG NJW 1985, 121, 122.  So erklärt sich auch die genaue Formulierung des BVerfG NJW 1985, 121, 122: „Das Postgeheimnis gewährleistet den Schutz für den durch Post vermittelten Verkehr nicht nur gegenüber der Post, sondern auch gegenüber allen anderen Staatsgewalten […].“

40 41

X V. Das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG) ▶▶

49

151. Sind auch E-Mails und SMS vom Brief- oder Postgeheimnis geschützt?

Nein. Sowohl das Briefgeheimnis als auch das ­Postgeheimnis schützen ausschließlich die körperliche Übermittlung von Informationen. In Betracht kommt allerdings der Schutz durch das Fernmeldegeheimnis (dazu sogleich Frage 152). ▶▶

152. Was ist vom sachlichen Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses umfasst?

Das Fernmeldegeheimnis schützt die unkörperliche Übermittlung von Informationen an individuelle Empfänger mit Hilfe des Telekommunikationsverkehrs.42 Dabei kommt es nicht auf die Übermittlungsart (analog oder digital; Kabel oder Funk) und nicht auf die Ausdrucksform (Sprache, Bilder, Töne) an. Insbesondere wird auch die Informationsübermittlung durch Internet-­ Kommunikationsdienste, wie z.  B. das Versenden von E-Mails, durch die Fernmeldefreiheit geschützt. ▶▶

153. Sind E-Mails vor staatlichem Zugriff durch das Fernmeldegeheimnis geschützt, wenn sie auf der eigenen Festplatte gespeichert werden?

Nein. Wie auch Brief- und Postgeheimnis schützt das Fernmeldegeheimnis nur die Inhalte und Umstände, die einem laufenden Kommunikationsvorgang unterliegen. Sobald sich Informationen im Herrschaftsbereich des Empfängers (oder Absenders) befinden, sind sie nicht mehr vom Schutz des Fernmeldegeheimnisses umfasst. ▶▶

154. Sind E-Mails vor staatlichem Zugriff durch das Fernmeldegeheimnis geschützt, sofern sie sich auf dem Mailserver des Providers befinden?

Ja. E-Mails auf dem Server des Providers befinden sich nicht im Herrschaftsbereich des Empfängers, sondern im Herrschaftsbereich des Providers. Daher besteht insoweit das übermittlungstypische Risiko, dass der Staat sich Zugriff auf Informationen verschafft, ohne dass der Empfänger dies faktisch verhindern kann.43 ▶▶

155. Stellt die gesetzliche Verpflichtung für Telekommunikationsdienstleister, sämtliche Telekommunikations-Verkehrsdaten auf Vorrat zu speichern und abrufbar zu halten (Vorratsdatenspeicherung), einen Eingriff in die Fernmeldefreiheit aus Art. 10 I GG dar?

Grundsätzlich liegt ein Geheimnisbruch und somit ein Eingriff in Art. 10 I GG erst dann vor, wenn der Staat auf Daten zugreift, die dem Fernmeldegeheimnis unterliegen. Allerdings führt die Bevorratungspflicht eines umfassenden Datenbestandes ohne konkreten Anlass dazu, dass praktisch jeder damit r­echnen muss,

42 43

 BVerfG NJW 2009, 2431, 2432.  BVerfG 2009, 2431, 2432.

50

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

dass der Staat auf ihn betreffende, sensible Informationen zugreifen kann. Diese flächendeckende Erfassung des Telekommunikationsverhaltens der Bevölkerung ist geeignet, das Vertrauen in den Schutz des Fernmeldeverkehrs insgesamt erheblich zu erschüttern und ein Gefühl der Einschüchterung zu erzeugen. Deshalb stellt bereits die an die Telekommunikationsdienstleister gerichtete Verpflichtung zur anlasslosen Vorratsdatenspeicherung eine eingriffsgleiche Grundrechtsgefährdung dar.44 ▶▶

156. Sind die Grundrechte aus Art. 10 I GG einschränkbar?

Ja. Gem. Art. 10 II 1 GG unterliegen Brief,- Post- und Fernmeldegeheimnis einem einfachen Gesetzesvorbehalt. Sie können somit durch formelle Bundesund Landesgesetze eingeschränkt werden sowie durch Satzungen und Rechtsverordnungen, die auf formellen Bundes- oder Landesgesetzen beruhen. Vertiefender Hinweis: Dem Wortlaut nach gestattet Art. 10 II 1 GG nur einen Eingriff „auf Grund eines Gesetzes“, also durch die Exekutive. Es ist jedoch allgemeiner Konsens, dass ein Eingriff unmittelbar durch Gesetz erst recht vom Gesetzesvorbehalt des Art. 10 II 1 GG erfasst ist.

XVI. Die Freizügigkeit (Art. 11 I GG) ▶▶

157. Welche natürlichen Personen sind vom persönlichen Schutzbereich der Freizügigkeit aus Art. 11 I GG umfasst?

Gem. Art. 12 I 1 GG steht die Freizügigkeit allen „Deutschen“ zu. Damit sind gem. Art. 116 I GG alle deutschen Staatsbürger und die dort den deutschen Staatsbürgern gleichgestellten Personen gemeint. ▶▶

158. Können sich EU-Ausländer auf Art. 11 I GG berufen?

Ja. Insoweit gilt das gleiche wie im Hinblick auf die Versammlungsfreiheit, vgl. Frage 120. ▶▶

159. Können sich juristische Personen gem. Art. 19 III GG auf die Freizügigkeit aus Art. 11 I GG berufen?

Ja. Auch wenn dies teilweise bestritten wird, ist die Freizügigkeit ihrem Wesen nach auf juristische Personen anwendbar. Daher können sich juristische P ­ ersonen aus dem Inland und dem EU-Ausland45 auf die Freizügigkeit berufen.

44 45

 BVerfG 2008, 543, 545.  Vgl. dazu Frage 7.

X VI. Die Freizügigkeit (Art. 11 I GG)

51

Das lässt sich vor allem damit begründen, dass für juristische Personen, die am Wirtschaftsleben teilnehmen, die Wahl des Sitzes fundamental sein kann für den wirtschaftlichen Erfolg und somit letztlich für die Existenz. Das Interesse von juristischen Personen an der Freizügigkeit ist somit vergleichbar dem Interesse einer natürlichen Person. Hinweis für die Klausurbearbeitung: Ob sich juristische Personen auf Art. 11 I GG berufen können, ist in einer Klausur selbstverständlich nur zu diskutieren, wenn sich diese Frage im konkreten Sachverhalt stellt. Auch dann kann die Problembehandlung knapp ausfallen. Es genügt, die Frage kurz aufzuwerfen und dann mithilfe des soeben genannten Argumentes zu bejahen. ▶▶

160. Wie ist der sachliche Schutzbereich der Freizügigkeit aus Art. 11 I GG zu definieren?

Art. 11 I GG gewährt das Recht, an jedem Ort innerhalb des Bundesgebiets Aufenthalt zu nehmen und einen Wohnsitz zu begründen.46 ▶▶

161. Was bedeutet „Wohnsitz“ in diesem Sinne?

Der Wohnsitz ist der Ort, an dem sich eine Person dauerhaft niederlässt, um dort den Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse zu begründen. ▶▶

162. Kann eine Person demnach nur einen Wohnsitz haben?

Nein. Es ist möglich, mehrere Wohnsitze zu begründen. Diese genießen dann alle in gleichem Maße den Schutz des Art. 11 I GG. ▶▶

163. Was versteht man unter „Aufenthalt“ im Sinne der oben genannten Definition (vgl. Frage 160)?

Einigkeit besteht darin, dass „Aufenthalt“ in diesem Sinne das vorübergehende Verweilen meint. Umstritten ist hingegen, welche qualitativen Anforderungen an das vorübergehende Verweilen im Sinne von Art. 11 I GG zu stellen sind, um den Ortswechsel im Sinne der Freizügigkeit von der (einfachen) Fortbewegungsfreiheit aus Art. 2 II 2 GG abzugrenzen. • Teilweise wird als formales Kriterium eine Übernachtung gefordert. • Andere nehmen einen Aufenthaltswechsel im Sinne von Art. 11 I GG an, wenn ein Wechsel in einen anderen Lebenskreis stattfindet. Unter Lebenskreis in diesem Sinne wird die durch alltägliche Abläufe gekennzeichnete räumlich-soziale Umgebung einer Person verstanden.

46

 BVerfG NVwZ 2005, 797, 798.

52

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

• Außerdem wird bisweilen vertreten, die Qualität des Verweilens rein subjektiv zu bestimmen. Demnach liege ein Aufenthaltswechsel im Sinne von Art. 11 I GG vor, wenn eine Person diesen Vorgang für sich als bedeutend ansieht. • Überzeugend ist es, insoweit eine Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller soeben genannten Umstände vorzunehmen. Danach kann die Dauer des Verweilens durchaus eine Rolle spielen. Eine bestimmte Dauer (5 Minuten; 2 Stunden; eine Nacht) als formale Bedingung zu formulieren, wäre jedoch willkürlich und ist daher abzulehnen. Je mehr sich eine Person außerhalb ihrer alltäglichen Aktivitäten und ihres alltäglichen Umfeldes bewegt, desto stärker spricht dies für einen Aufenthaltswechsel im Sinne von Art. 11 I GG. Auch das subjektive Empfinden der betroffenen Person ist zu berücksichtigen. Das erklärt sich vor allem durch die Persönlichkeitsrechtsschutzdimension des Art. 11 I GG. ▶▶

164. Dem Ganoven G wurde gem. §§ 7 I Nr. 3 i.V.m. 8 PaßG der Pass entzogen und gem. § 10 I 1 PaßG die Ausreise verweigert. G fühlt sich dadurch in seinem Recht auf Freizügigkeit aus Art. 11 I GG verletzt. Zu recht?

Nein. Art. 11 I GG gewährt das Recht, sich frei innerhalb der Bundesrepublik zu bewegen. Ein Ausreiseverbot berührt den Schutzbereich des Art. 11 I GG nicht.47 Die Ausreisefreiheit ist daher (nur) durch die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG geschützt. ▶▶

165. Die Stadt S möchte gegen die hohe Schadstoffbelastung im Innenstadtbereich vorgehen und verhängt daher ein Fahrverbot für Dieselautos in bestimmten Stadtgebieten. Geschäftsmann G ist empört. Er kann sein eigenes Haus nun nicht mehr mit seinem Auto erreichen. Ist G in seinem Recht auf Freizügigkeit aus Art. 11 I GG betroffen?

Nein. Das Recht, einen Wohnsitz zu nehmen, schließt zwar auch das Recht ein, diesen Wohnsitz tatsächlich erreichen zu können. Art. 11 I GG gewährt hingegen nicht das Recht, einen bestimmten Weg oder ein bestimmtes Verkehrsmittel zu wählen. ▶▶

166. Unterliegt die Freizügigkeit aus Art. 11 I GG einem Gesetzesvorbehalt?

Ja, gem. Art. 11 II GG kann die Freizügigkeit durch Gesetz und auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden. Allerdings darf dies nur zu den in Art. 11 II GG genannten Zwecken geschehen. Somit unterliegt die Freizügigkeit einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt.

47

 BVerfG NJW 1957, 297 – Elfes.

X VII. Die Berufsfreiheit (Art. 12 I GG)

53

XVII. Die Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) ▶▶

167. Wer ist vom persönlichen Schutzbereich der Berufsfreiheit umfasst?

Gem. Art. 12 I 1 GG steht die Berufsfreiheit allen „Deutschen“ zu. Damit sind gem. Art. 116 I GG alle deutschen Staatsbürger und die dort den deutschen Staatsbürgern gleichgestellten Personen gemeint. ▶▶

168. Können sich EU-Ausländer auf die Berufsfreiheit berufen?

Ja. Insoweit gilt das gleiche wie im Hinblick auf die Versammlungsfreiheit, vgl. Frage 120. ▶▶

169. Können sich juristische Personen gem. Art. 19 III GG auf die Berufsfreiheit berufen?

Ja, die Berufsfreiheit ist im Sinne von Art. 19 III GG ihrem Wesen nach auf juristische Personen anwendbar.48 Daher können sich juristische Personen aus dem Inland und dem EU-Ausland49 auf die Berufsfreiheit berufen. ▶▶

170. Was ist ein Beruf im Sinne von Art. 12 I GG?

Ein Beruf ist jede auf Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung oder Erhaltung einer Lebensgrundlage dienen soll und nicht schlechthin sozialschädlich ist. ▶▶

171. A hat ein neues Unternehmen gegründet. Ist er bereits am Tag der Unternehmenseröffnung durch die Berufsfreiheit geschützt?

Ja. Es kommt nur darauf an, dass die Tätigkeit auf Dauer angelegt ist, nicht darauf, ob sie bereits dauerhaft ausgeübt wird. ▶▶

172. Das Unternehmen des A wird planmäßig erst im zweiten Geschäftsjahr Gewinne erwirtschaften. Ist seine unternehmerische Tätigkeit auch im ersten Geschäftsjahr vom Schutzbereich der Berufsfreiheit umfasst?

Ja. In der Definition des Berufsbegriffes wird bewusst die Formulierung „Tätigkeit, die der Schaffung oder Erhaltung einer Lebensgrundlage dienen soll“ verwendet. Es kommt daher nicht darauf an, ob mit einer Tätigkeit bereits Gewinn erwirtschaftet wird, sondern darauf, ob dies beabsichtigt ist. ▶▶

173. B verdient seinen Lebensunterhalt mit dem Verkauf von Kokain. Der Handel mit Kokain ist nach dem BtMG50 verboten und unter Strafe gestellt. Übt B einen „Beruf“ im Sinne des Art. 12 I GG aus?

Ja. Tätigkeiten fallen nicht aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit heraus, weil sie verboten sind. Das wäre paradox, sollen Berufsverbote doch gerade an der Berufsfreiheit gemessen werden.

 BVerfG NJW 1968, 347.  Vgl. dazu Frage 7. 50  BtMG = Betäubungsmittelgesetz. 48 49

54

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

In der Definition des Berufsbegriffes kommt deshalb zum Ausdruck, dass nur solche Tätigkeiten keine Berufe darstellen können, die schlechthin sozialschädlich sind. Diese negative Schutzbereichsbegrenzung ist eng auszulegen. Der Handel mit Betäubungsmitteln ist wohl nicht schlechthin sozialschädlich. Dafür spricht, dass Rauschmittel in Deutschland nicht per se verboten sind. Die Zulässigkeit eines Rauschmittels soll unter Berücksichtigung verschiedener Kriterien (Gefährlichkeit, Abhängigkeitspotenzial, etc.) bewertet werden. Das ist gerade der Abwägungsprozess, der im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgen soll. Letztlich sind nur völlig extreme Tätigkeiten als schlechthin sozialschädlich zu qualifizieren. Das Musterbeispiel ist der Auftragsmörder. ▶▶

174. Enthält Art.  12  I  1  GG nicht eigentlich zwei Grundrechte  – die Berufsausübungs- und die Berufswahlfreiheit?

Der Wortlaut des Art. 12 I 1 GG spricht tatsächlich für ein solches Verständnis. Das BVerfG hat allerdings schon im Apotheker-Urteil51 klargestellt, dass Art. 12 I 1 GG als einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit zu verstehen ist. Berufsausübung und Berufswahl stellen demnach zwei zusammenhängende Elemente eines einheitlichen Grundrechts dar. Diese Überlegung begründet sich vor allem dadurch, dass eine trennscharfe Abgrenzung zwischen Berufswahl und Berufsausübung, die eine Aufspaltung in zwei verschiedene Grundrechte rechtfertigen würde, oftmals nicht möglich ist. ▶▶

175. Unter welchen Voraussetzungen liegt ein Eingriff in die Berufsfreiheit vor?

Ein Eingriff in die Berufsfreiheit liegt vor, wenn eine staatliche Maßnahme subjektiv berufsregelnde Tendenz oder objektiv berufsregelnde Tendenz aufweist. • Eine Maßnahme hat subjektiv berufsregelnde Tendenz, wenn der Staat zielgerichtet bestimmte berufliche Betätigungen beschränkt oder un­ter­ bindet. • Objektiv berufsregelnde Tendenz hat eine Maßnahme, die zwar nicht auf die Beschränkung einer beruflichen Tätigkeit gerichtet ist, faktisch aber die Ausübung der Tätigkeit mit einigem Gewicht beeinträchtigt. Hinweis: Hinter den Begriffen der subjektiv berufsregelnden Tendenz und der objektiv berufsregelnden Tendenz verbirgt sich letztlich nichts anderes als der klassische Eingriffsbegriff und der moderne Eingriffsbegriff. In der juristischen Ausbildung hat sich diese spezielle Terminologie aber soweit eta­ bliert, dass die Begriffe unbedingt bekannt sein sollten und in einer Klausur auch genannt werden sollten.

51

 BVerfG NJW 1957, 1035 – Apotheken-Urteil.

X VII. Die Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) ▶▶

55

176. Ist die Berufsfreiheit einschränkbar?

Dem Wortlaut des Art. 12 I 2 GG nach ist nur die Berufsausübungsfreiheit einschränkbar. Art. 12 I 1 GG wird jedoch als einheitliches Grundrecht verstanden (vgl. dazu Frage  174). Dementsprechend unterliegt entgegen dem Wortlaut von Art. 12 I 2 GG die gesamte Berufsfreiheit einem einfachen Gesetzesvorbehalt.52 ▶▶

177. Was verbirgt sich hinter der sog. „Drei-Stufen-­Theorie“?

Die Drei-Stufen-Theorie ist das dogmatische Herzstück der Berufsfreiheit. Ebenfalls im Apotheker-Urteil vom BVerfG53 entwickelt, trägt die Drei-Stufen-Theorie der unterschiedlichen Eingriffsintensität von Berufsausübungsund Berufswahlregelungen Rechnung. Je nachdem, welcher der drei Stufen ein Eingriff zuzuordnen ist, bestimmen sich die Rechtfertigungsanforderungen an die Verhältnismäßigkeitsprüfung des Eingriffes. Stufe 1. Stufe Berufsausübungsregelung 2. Stufe Subjektive Berufswahlregelung

3. Stufe Objektive Berufswahlregelung

▶▶

Art des Eingriffs Regelungen über die Art und Weise der Berufsausübung Voraussetzungen für die Aufnahme eines Berufes, die an persönliche Merkmale des Grundrechtsinhabers anknüpfen Voraussetzungen, die an objektive Gegebenheiten anknüpfen

Rechtfertigungsanforderungen Regelung muss von vernünftigen Erwägungen des Allgemeinwohls getragen sein Regelung muss dem Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter dienen

Regelung muss zwingend erforderlich sein, um den Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter vor schweren Gefahren zu gewährleisten.

178. Bei welchem Prüfungspunkt ist die Drei-Stufen-Theorie in einer Klausurbearbeitung anzusprechen?

Die Verortung der Drei-­Stufen-­Theorie im Prüfungsaufbau wird unterschiedlich gehandhabt. Teilweise wird die Drei-Stufen-Theorie direkt bei der Prüfung des Eingriffs angesprochen. Andere bevorzugen eine separate Prüfung der Drei-Stufen-Theorie im Rahmen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung neben der Verhältnismäßigkeitsprüfung. Am überzeugendsten ist es, die Prüfung der Drei-Stufen-Theorie mit der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu verknüpfen. Denn die Bedeutung der

52 53

 BVerfG NJW 1957, 1035 – Apotheken-Urteil.  BVerfG NJW 1957, 1035 – Apotheken-Urteil.

56

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

Drei-Stufen-Theorie erschöpft sich letztlich darin, die ­Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit zu typisieren und zu konkretisieren. Die Drei-Stufen-Theorie spielt dabei sowohl für die Verhältnismäßigkeit der Schranke selbst als auch für die Verhältnismäßigkeit der Anwendung der Schranke eine Rolle.

Empfohlener Prüfungsaufbau – Art. 12 I GG: I. Schutzbereich II. Eingriff III. Rechtfertigung 1. Einschränkbarkeit/taugliche Schranke 2. Verfassungsmäßigkeit der Schranke a) Formelle Verfassungsmäßigkeit b) Materielle Verfassungsmäßigkeit (Schranken-Schranken) aa. Bestimmtheitsgrundsatz bb. Verhältnismäßigkeit (1) Drei-Stufen-Theorie (2) Legitimer Zweck (3) Geeignetheit (4) Erforderlichkeit (5) Angemessenheit (6) Zwischenergebnis cc. Ggf. weitere Schranken-Schranken dd. Zwischenergebnis 3. Verfassungskonforme Anwendung der Schranke (Schranken-­Schranken) • In der Regel nur Verhältnismäßigkeit zu prüfen! a) Drei-Stufen-Theorie b) Legitimer Zweck c) Geeignetheit d) Erforderlichkeit e) Angemessenheit f) Zwischenergebnis 4. Zwischenergebnis IV. Ergebnis ▶▶

179. Wie geht man bei der Prüfung der Drei-Stufen-Theorie in der Klausur am besten vor?

Hier gilt es, die richtige Balance zu finden: Einerseits darf kein überflüssiges Wissen abgeladen werden, das keinen Bezug zum Sachverhalt hat; a­ ndererseits muss der Korrektor sehen, dass der Bearbeiter das dogmatische Konstrukt der Drei-Stufen-Theorie verstanden hat.

X VII. Die Berufsfreiheit (Art. 12 I GG)

57

Daher empfiehlt sich folgende Vorgehensweise in einem gedanklichen Vierschritt: 1) Knappe Erläuterung der Funktion der Drei-Stufen-Theorie 2) Benennung und Definition der einzelnen Stufen 3) Einordnung des vorliegenden Eingriffes in eine der Stufen (Subsumtion) 4) Darlegung der Konsequenzen, die sich aus der Einordnung des Eingriffes in diese Stufe ergeben

Hinweis für die Klausurbearbeitung: Die Verhältnismäßigkeitsprüfung im Rahmen der Berufsfreiheit (und somit die Prüfung der Drei-Stufen-Theorie) kann stets durch folgende Formulierung eingeleitet werden: „Die Schranke/ Anwendung der Schranke müsste dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) abgeleiteten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Dabei werden die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Berufsfreiheit durch die sog. Drei-Stufen-Theorie konkretisiert. Zunächst ist festzustellen, ob es sich bei dem vorliegenden Eingriff um eine Berufsausübungsregelung (Eingriff 1. Stufe), eine subjektive Berufswahlregelung (Eingriff 2. Stufe) oder um eine objektive Berufswahlregelung handelt (Eingriff 3.  Stufe). Berufsausübungsregelungen treffen Regelungen über die Art und Weise der Berufsausübung. Subjektive Berufswahlregelungen stellen Voraussetzungen für die Aufnahme eines Berufes auf, die an persönliche Eigenschaften des Grundrechtsträgers anknüpfen. Objektive Berufswahlregelungen knüpfen die Zulässigkeit der Berufsausübung an objektive Gegebenheiten. Vorliegend …“ → Subsumtion!

▶▶

180. Im Bundesland B ist es in den vergangenen Monaten vermehrt zu Verkehrsunfällen gekommen, die von Busfahrern verschuldet wurden. Das Land erlässt deshalb folgende Regelung: „Die Tätigkeit als Buskraftfahrer darf nur bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres ausgeübt werden.“ Stellt diese Regelung einen Eingriff in die Berufsfreiheit der Buskraftfahrer dar?

Ein Eingriff in die Berufsfreiheit liegt vor, wenn eine staatliche Maßnahme eine subjektiv berufsregelnde Tendenz oder eine objektiv berufsregelnde Tendenz hat. Eine subjektiv berufsregelnde Tendenz ist anzunehmen, wenn der Staat bewusst die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten beschränkt. Das ist vorliegend der Fall. Durch die oben genannte Regelung sollen bewusst Grenzen für die berufliche Tätigkeit als Buskraftfahrer gesetzt werden. ▶▶

181. Welcher Stufe der Drei-Stufen-Theorie ist dieser Eingriff (Frage  180) zuzuordnen?

Personen, die das 50.  Lebensjahr vollendet haben, dürfen den Beruf eines Buskraftfahrers nicht mehr ausüben. Es handelt sich damit nicht um eine bloße Berufsausübungsregelung, sondern um eine Berufswahlregelung. Diese Berufswahlregelung knüpft an persönliche Eigenschaften einzelner Personen,

58

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

namentlich das Alter, an. Somit handelt es sich um eine subjektive Berufswahlregelung, also um einen Eingriff 2. Stufe.

Hinweis: Entgegen einer bisweilen vertretenen Ansicht, kommt es bei der Zuordnung des Eingriffes zu einer Stufe nicht darauf an, ob der einzelne Grundrechtsträger einen Einfluss auf das Kriterium hat, an das die Zulässigkeit der Berufswahl anknüpft. Deshalb sind Regelungen, die an die Körpergröße, die Sehkraft oder das Alter einzelner Personen anknüpfen, stets subjektive Berufswahlregelungen. ▶▶

182. B ist Bademeister an einem FKK-Strand. Um dem dortigen Flair gerecht zu werden, übt B diese Tätigkeit vollständig unbekleidet aus. Als die zuständige Behörde davon Wind bekommt, erlässt sie einen Bescheid, der den B verpflichtet, bei der Arbeit eine Badehose zu tragen. B ist der Ansicht, dies stelle ein vollständiges Verbot seiner beruflichen Tätigkeit als „Nacktbademeister“ dar und sei somit als objektive Berufswahlregelung einzuordnen. Hat er recht?

Ob es sich bei einem Eingriff um eine Berufsausübungsregelung oder um eine Berufswahlregelung handelt, hängt maßgeblich davon ab, wie weit der jeweils betroffene Beruf verstanden wird. Geht man davon aus, dass der Beruf des B „Bademeister“ sei, würde es sich vorliegend um eine Berufsausübungsregelung handeln. Dem B wird lediglich auferlegt, bestimmte Vorgaben bei der Ausübung des Bademeisterberufes zu beachten. Nimmt man allerdings an, der Beruf des B sei „Nacktbademeister“, würde es sich vorliegend tatsächlich um ein vollständiges Tätigkeitsverbot und somit um eine objektive Berufswahlregelung handeln. Ob es sich bei einer Tätigkeit um einen eigenen Beruf handelt, oder lediglich um eine bestimmte Art und Weise, einen Beruf auszuführen, bestimmt sich nach der sozialen Anschauung. Es ist also das Verständnis eines neutralen Teilnehmers am Wirtschaftsleben zugrunde zu legen. Demnach ist die Tätigkeit als „Nacktbademeister“ kein eigener Beruf, sondern lediglich eine Art und Weise, den Bademeisterberuf a­ uszuüben. Dafür spricht vor allem, dass die relevanten Tätigkeiten eines Bademeisters (Leben retten, Ordnung bewahren, etc.) und der Zweck der Tätigkeiten nicht davon abhängen, ob die Tätigkeiten bekleidet oder unbekleidet ausgeübt werden. Die unbekleidete Ausübung des Berufes bewirkt daher keine ausreichende Unterscheidung, um ein eigenes Berufsbild zu prägen. Hinweis für die Klausurbearbeitung: Das Kriterium der „sozialen Anschauung“ ist recht schwammig und erfordert oftmals eine Entscheidung aus dem Bauch heraus. Die genaue Definition des jeweiligen Berufes sollte bereits im Schutzbereich erfolgen. Dabei sollte man aber schon im Hinterkopf haben, dass sich die Berufsdefinition später auf die Einordnung des Eingriffes nach der Drei-Stufen-Theorie auswirken wird.

X VII. Die Berufsfreiheit (Art. 12 I GG)

59

Als Faustformel kann man sich merken: Je enger ein Berufsbild definiert wird, desto höher sind die Rechtfertigungsanforderungen, die sich aus der Drei-Stufen-Theorie ergeben.

▶▶

183. Was versteht man im Zusammenhang mit der Drei-­Stufen-­Theorie unter einer sog. „Stufenverschiebung“?

Eine Stufenverschiebung ist anzunehmen, wenn ein staatlicher Eingriff nach den formalen Kriterien (vgl. dazu Frage 177) der 1. oder 2. Stufe zuzuordnen ist, faktisch aber den/die betroffenen Grundrechtsträger wie ein Eingriff einer höheren Stufe belastet. In diesen Fällen sind die Rechtfertigungsanforderungen der höheren Stufe anzuwenden.54 Beispiel

P ist Pilot bei der A-Airline, die ausschließlich Passagierflüge anbietet. Um die Sicherheit der Fluggäste und des Flugverkehrs im Allgemeinen zu gewährleisten, müssen Piloten regelmäßig ihre Sehkraft untersuchen lassen. Auf Grundlage der jüngsten Ergebnisse der Sehkraftuntersuchung des P erlässt die zuständige Behörde einen Bescheid, der dem P das Fliegen von Passagiermaschinen in Zukunft untersagt. Frachtflugzeuge darf P weiterhin fliegen. Formal gesehen handelt es sich hier um eine Berufsausübungsregelung. Dem P wird die Ausübung des Berufes „Pilot“ nicht untersagt. Es werden lediglich Grenzen bei der Ausübung des Berufes gesetzt. Allerdings gibt es für den P keine Möglichkeit, bei seinem aktuellen Arbeitgeber Frachtflugzeuge zu fliegen. Daher führt der Bescheid aufgrund der ­konkreten Situation des P dazu, dass dieser faktisch nicht mehr ohne weiteres als Pilot arbeiten kann. Der Bescheid wirkt gegenüber P daher wie eine subjektive Berufswahlregelung. Deshalb ist eine Stufenverschiebung anzunehmen und es sind die Rechtfertigungsvoraussetzungen der zweiten Stufe anzuwenden. ◄ ▶▶

184. Ergibt sich aus Art. 12 I GG ein Anspruch auf Zuteilung eines Studienplatzes?

Die Berufsfreiheit umfasst grundsätzlich auch die Wahl eines Studienplatzes. Allerdings sind insoweit als faktische Begrenzung die vorhandenen Kapazitäten der Hochschulen zu berücksichtigen. Daher ergibt sich aus Art. 12 I GG kein gebundener Anspruch auf einen bestimmten Studienplatz, sondern ein Teilhabeanspruch auf eine gleichberechtigte Zugangsmöglichkeit zu vorhandenen Studienplätzen.55 Das bedeutet insbesondere, dass die Auswahlverfahren bei der Vergabe von Studienplätzen rechtsstaatlichen Kriterien entsprechen müssen. 54 55

 Vgl. dazu auch Übungsfall 3 – Hemp for Future.  BVerfG NJW 2018, 361.

60

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

▶▶

185. Jurist J hat gerade das zweite Staatsexamen bestanden und bewirbt sich auf eine Stelle als Verwaltungsrichter. Ein anderer Bewerber wird dem J vorgezogen, obwohl dieser Bewerber schlechtere Ergebnisse in beiden Examina erzielt hat. Welches Grundrecht von J, abgesehen von der Berufsfreiheit, ist berührt?

Gem. Art. 33 II GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. J ist daher in seinem Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern betroffen. Art. 33 II GG steht in Idealkonkurrenz zu Art. 12 I GG. Die beiden Grundrechte sind also nebeneinander anwendbar.

XVIII. Die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) ▶▶

186. Wer ist vom persönlichen Schutzbereich des Art. 13 I GG umfasst?

Art. 13 I GG ist ein Jedermann-Grundrecht und schützt somit alle natürlichen Personen, unabhängig von ihrer Nationalität. ▶▶

187. Sind auch juristische Personen vom Schutzbereich des Art. 13 I GG umfasst?

Ja. Art. 13 I GG ist im Sinne von Art. 19 III GG seinem Wesen nach auf juristische Personen anwendbar. Das ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass Art.  13  I  GG in sachlicher Hinsicht ­ Geschäftsräume schützt (vgl. dazu Frage 191). Daher können sich juristische Personen aus dem Inland und dem EU-Ausland56 auf Art. 13 I GG berufen. ▶▶

188. Was ist der sachliche Schutzbereich von Art. 13 I GG?

Art. 13 I GG gewährt dem Einzelnen einen elementaren Lebensraum, innerhalb dessen er das Recht hat, in Ruhe gelassen zu werden.57 ▶▶

189. Was ist eine Wohnung im Sinne von Art. 13 I GG?

Eine Wohnung ist jeder nicht allgemein zugängliche Raum, der dem Aufenthalt von Menschen dient und Ausdruck räumlicher Privatsphäre ist. ▶▶

190. A hat das klassische „Spießerleben“ hinter sich gelassen und lebt in einem Hausboot. Handelt es sich bei dem Hausboot um eine Wohnung im Sinne von Art. 13 I GG?

Ja. Es kommt nicht auf das „Feststehen“ oder den räumlichen Untergrund an – entscheidend ist lediglich die Abgrenzung vom öffentlichen Raum. Daher fallen auch Hausboote, Wohnmobile, Gartenlauben und sogar Zelte unter den Wohnungsbegriff des Art. 13 I GG. ▶▶

191. Sind auch Geschäftsräume vom Schutzbereich des Art. 13 I GG umfasst?

Der Wortlaut des Art. 13 I GG scheint zunächst dagegen zu sprechen („Die Wohnung ist unverletzlich“). Aus der Entstehungsgeschichte des Grundgeset56 57

 Vgl. dazu Frage 7.  BVerfG NJW 2004, 999, 1000 – Großer Lauschangriff.

X VIII. Die Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG)

61

zes ergibt sich jedoch, dass diese kurze Formulierung ihres Pathos wegen gewählt wurde. „Wohnung“ ist daher als „räumliche Privatsphäre“ zu verstehen.58 Daraus ergibt sich: Auch Geschäftsräume fallen unter den Begriff der „Wohnung“ im Sinne von Art. 13 I GG und sind somit vom Schutzbereich umfasst. Das gilt sogar für Geschäftsräume, die der Inhaber dem öffentlichen Verkehr zugänglich macht. In diesen Fällen sind die Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung eines Eingriffes jedoch geringer: Je mehr eine Räumlichkeit der Öffentlichkeit geöffnet ist, desto schwächer ist der grundrechtliche Schutz.59 ▶▶

192. Rechtsanwalt R hat sich für eine Woche ein Ferienhaus im Schwarzwald gemietet. Handelt es sich bei dem Ferienhaus um eine Wohnung im Sinne des Art. 13 I GG?

Ja. Das Ferienhaus dient dem R als Rückzugsort und ist Ausdruck seiner räumlichen Privatsphäre. Dass R sich nur vorübergehend dort aufhält, steht der Eröffnung des sachlichen Schutzbereiches von Art.  13  I  GG nicht entgegen. ▶▶

193. Welche Arten von Eingriffen in die Unverletzlichkeit der Wohnung nennt Art. 13 GG?

Die Absätze  2–7 des Art.  13  GG unterscheiden zwischen drei Arten von Eingriffen: 1) Betreten, Verweilen und Durchsuchen (Abs. 2) 2) Überwachung durch Ton- und Bildaufzeichnungen (Abs. 3–5) 3) Sonstige Maßnahmen der Gefahrenabwehr (Abs. 7) ▶▶

194. B ist Beschuldigter in einem Ermittlungsverfahren. Die Strafverfolgungsbehörden greifen mittels eines speziellen Trojaner-Programms auf die Informationen zu, die B in einer Cloud gespeichert hat. B selbst greift auf diese Daten mittels eines Rechners zu, der in seiner Wohnung steht. Liegt ein Eingriff in Art. 13 I GG vor?

Nein. Sog. Online-Durchsuchungen sind nicht vom Schutzbereich des Art. 13 I GG umfasst. Der raumbezogene Schutz des Art. 13 GG ist nicht geeignet, die spezifische Gefährdung der informationstechnischen Systeme, die durch einen standortunabhängigen Zugriff entsteht, abzuwehren.60

 BVerfG NJW 1971, 2299, 2299 f.  BVerfG MMR 1998, 202, 209. 60  BVerfG NJW 2008, 822, 826. 58 59

62

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

Stattdessen greift in diesen Fällen das vom BVerfG entwickelte Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme.61 Hinweis: Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der Zugriff auf die Daten gerade durch das Betreten der Wohnung ermöglicht wird. • Beispiel: Der Polizeibeamte P betritt die Wohnung des B, um auf dessen Computer eine Überwachungssoftware zu installieren.

XIX. Eigentum und Erbrecht (Art. 14 GG) ▶▶

195. Welche natürlichen Personen sind vom persönlichen Schutzbereich des Art. 14 GG umfasst?

Art. 14 GG gewährleistet Eigentum und Erbrecht als Jedermann-Grundrechte. Es können sich also alle ­natürlichen Personen, unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit, darauf berufen. ▶▶

196. Können sich auch juristische Personen auf die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG berufen?

Ja. Die Eigentumsgarantie ist ihrem Wesen nach auf juristische Personen anwendbar im Sinne von Art. 19 III GG. Daher können sich juristische Personen aus dem Inland und dem EU-Ausland auf die Eigentumsgarantie berufen.62 ▶▶

197. Können sich auch juristische Personen des öffentlichen Rechts (z.  B.  Gemeinden) auf Art. 14 GG berufen?

Nein. Juristische Personen des öffentlichen Rechts (z. B. Gemeinden, Rundfunkanstalten) können sich nicht auf Art. 14 GG berufen. Es fehlt insoweit an der grundrechtstypischen Gefährdungslage.63 Das gilt selbst dann, wenn das Eigentum nicht der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient. Das BVerfG hat dazu den prägnanten Satz formuliert: „Art. 14 als Grundrecht schützt nicht das Privateigentum, sondern das Eigentum Privater.“64 ▶▶

198. Wie wird der Eigentumsbegriff des Art. 14 GG definiert?

Eigentum im Sinne des Art. 14 GG umfasst alle vermögenswerten Rechte, die dem Berechtigten von der Rechtsordnung in der Weise zugeordnet werden,

 Vgl. dazu Frage 56.  Vgl. dazu Frage 7. 63  Vgl. dazu die Fragen 5, 81, 97. 64  BVerfG NJW 1982, 2173, 2175. 61 62

XIX. Eigentum und Erbrecht (Art. 14 GG)

63

dass er die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben darf.65 Hinweis: Der Eigentumsbegriff des GG ist damit weiter als der Eigentumsbegriff des BGB. Unter den Eigentumsbegriff des GG fallen bspw. auch dingliche Rechte (wie eine Hypothek), Forderungen und Urheberrechte. ▶▶

199. Ist auch das Vermögen als solches von Art. 14 GG geschützt?

Nein. Der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz ist an konkrete Rechtspositionen gebunden. Das Vermögen als solches, das selber kein Recht, sondern den Inbegriff aller geldwerten Güter einer Person darstellt, ist damit kein Schutzgut des Art. 14 GG.66 ▶▶

200. Warum wird die Eigentumsgarantie des Art.  14  GG als „normgeprägtes Grundrecht“ bezeichnet?

Das Schutzgut „Eigentum“ entsteht erst dadurch, dass die Rechtsordnung bestimmte Vermögenswerte einer Person zuordnet. Die Ausgestaltung dieser Zuordnung überlässt das Grundgesetz dem einfachen Gesetzgeber. Durch die einfachen Gesetze, insbesondere durch die Normen des BGB, ergibt sich also die konkrete Gestalt des Eigentums und somit die sachliche Reichweite des Schutzbereiches der Eigentumsgarantie. Mit anderen Worten: Der Eigentumsbegriff des Art.  14  GG wird durch die Normen des Zivilrechts geprägt. ▶▶

201. Ist der einfache Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Eigentumsbegriffes völlig frei?

Nein. Als der Verfassungsgeber das Grundgesetz entworfen hat, ging er dabei von dem Eigentumsbegriff aus, der sich seit dem 19. Jahrhundert als Rechtsinstitut des Bürgerlichen Rechts entwickelt hat. Charakterisierend war insbesondere die heute in §  903  BGB zum Ausdruck kommende Befugnis des Eigentümers, nach Belieben mit seinem Eigentum zu verfahren und andere von jeder Einwirkung auf das Eigentum auszuschließen. Diese Verfügungs- und Ausschlussbefugnis lässt sich jedenfalls als verfassungsrechtlich vorgegebener Mindestgehalt des Eigentums begreifen. ▶▶

202. Ist neben dem Eigentum an Sachen auch das Eigentum an Geld von Art. 14 GG geschützt?

Ja. Die Freiheit, Sachgüter und Geld gegeneinander austauschen zu können, ist eine der wesentlichen Freiheitsgarantien des Eigentums.67 Daher ist Geld  BVerfG NJW 1991, 1807.  BVerfG NJW 1997, 1975. 67  BVerfG NJW 1998, 1934, 1936 f. 65 66

64

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

von der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG umfasst – das gilt sowohl im Hinblick auf verkörpertes Geld (Münzen, Scheine) als auch in Bezug auf geldwerte Forderungen (z. B. Bankguthaben). ▶▶

203. Welche Bedeutung kommt im Rahmen des Art. 14 GG dem „Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“ zu?

Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist als „sonstiges Recht“ im Sinne des § 823 I BGB anerkannt. Es schützt Unternehmen in ihrer Gesamtheit als Funktions- und Organisationseinheit über den Schutz der einzelnen Unternehmensgegenstände hinaus. Ob das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb unter den verfassungsrechtlichen Eigentumsbegriff des Art. 14 I GG fällt, ist umstritten. Das BVerfG hat diese Frage bisher ausdrücklich offen gelassen.68

Hinweis für die Klausurbearbeitung: Eine Entscheidung über die Anerkennung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als Schutzgut des Art.  14  GG ist im Rahmen einer Klausurbearbeitung in aller Regel nicht erforderlich. Das liegt zum einen daran, dass das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb subsidiär gegenüber Eingriffen in konkrete Vermögensgegenstände ist. In den übrigen Fällen wird sich regelmäßig ein ausreichender Schutz über die Berufsfreiheit begründen lassen.

▶▶

204. Der Gesetzgeber möchte neue Anreize für Arbeitssuchende schaffen. Daher beschließt der Bundestag eine Kürzung des Arbeitslosengeldes (ALG I) und der Grundsicherung (ALG II). A ist Bezieher des ALG I, B bezieht ALG II. Sind A und B durch die Gesetzesänderung in ihrem Eigentumsschutz aus Art. 14 GG betroffen?

Grundsätzlich sind bloße Erwerbsaussichten nicht durch Art.  14  GG ­geschützt. Insoweit gilt die Faustregel: Art.  12  I  GG schützt den Erwerb, Art. 14 GG das Erworbene. Eine Ausnahme gilt allerdings für Erwerbschancen in Form subjektiver öffentlicher Rechte, die dem Rechtsträger nach Art eines Ausschließlichkeitsrechts zugeordnet sind, seiner Existenzsicherung dienen und auf nicht unerheblichen Eigenleistungen des Rechtsträgers beruhen. Im Hinblick auf ALG I und ALG II ist daher zu differenzieren: Die Auszahlung des ALG I hängt dem Grunde und der Höhe nach von den Beträgen ab, die der Betroffene in die Arbeitslosenversicherung eingezahlt hat. Das ALG I beruht daher auf Eigenleistungen des Rechtsträgers. Das ALG II hin-

68

 BVerfG NJW 2005, 589, 590. BGH und BVerwG haben das Recht ausdrücklich anerkannt.

XIX. Eigentum und Erbrecht (Art. 14 GG)

65

gegen wird unabhängig von einer Einzahlung in Sozialversicherungen gewährt und beruht daher nicht auf Eigenleistungen des Rechtsträgers. Somit ist nur A in seinem Grundrecht aus Art. 14 GG betroffen. ▶▶

205. Auf deutschen Autobahnen soll ein Tempolimit in Höhe von 130 Km/h eingeführt werden. Rechtsanwalt R hat sich kürzlich einen italienischen Sportwagen zugelegt und ist empört. Seinen schönen neuen Sportwagen könne er nun ja wohl verschrotten lassen. Betrifft das Tempolimit die Eigentumsfreiheit des R aus Art. 14 GG?

R ist in der Nutzung seines PKW, der in seinem Eigentum steht, betroffen. Insofern könnte der Schutzbereich des Art. 14 GG berührt sein. Allerdings stehen vermögenswerte Aspekte der Eigentumsnutzung bei einem Tempolimit völlig im Hintergrund. Es geht in erster Linie um die allgemeine Freiheitsausübung, ohne konkreten Bezug zu bestimmten Vermögensgegenständen. Daher betrifft das Tempolimit nicht die Eigentumsfreiheit aus Art. 14 GG. ▶▶

206. Der Bundestag beschließt, die Mehrwertsteuer um 2 Prozent zu erhöhen. Berührt dies den Schutzbereich des Art. 14 GG?

Nein. Steuerleistungen werden aus dem Gesamtvermögen erbracht, das als solches nicht von Art. 14 GG geschützt ist.69 Teilweise wird vertreten, dass etwas anderes für Steuern gilt, die an bestimmte Vermögensgegenstände anknüpfen (z. B. KFZ-Steuer). Jedenfalls ist Art. 14 GG durch Steuern berührt, die an bestimmte Vermögensgegenstände anknüpfen und den Zweck haben, Personen zur Aufgabe des Eigentums zu bewegen (sog. „Erdrosselungssteuer“). ▶▶

207. Welche Arten von Eingriffen in die Eigentumsgarantie kennt Art. 14 GG?

Art. 14 GG unterscheidet grundsätzlich zwischen zwei Arten von Eingriffen: 1. Inhalts- und Schrankenbestimmungen 2. Enteignungen ▶▶

208. Was sind Inhalts- und Schrankenbestimmungen?

• Inhaltsbestimmungen geben dem Eigentum die konkrete Gestalt. • Schrankenbestimmungen schränken des bisherigen Umfang der eigentumsrechtlichen Befugnisse ein. Eine kategorische Trennung zwischen Inhaltsbestimmungen und Schrankenbestimmungen ist nicht möglich. Ob es sich bei einer Norm um eine Inhalts- oder eine Schrankenbestimmung handelt, hängt von der zeitlichen Perspektive des Betroffenen ab.

69

 Vgl. dazu Frage 199.

66

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

Beispiel

Ein neues Umweltschutzgesetz verbietet es, ab dem 01.01.2020, Gebäude, die zu Geschäftszwecken genutzt werden, mit Ölheizungen zu beheizen. • Für Eigentümer solcher Gebäude, die das Eigentum vor dem 01.01.2020 erworben haben, stellt das neue Gesetz eine Schrankenbestimmung dar. • Für Eigentümer solcher Gebäude, die das Eigentum nach dem 01.01.2010 erwerben, stellt das neue Gesetz eine Inhaltsbestimmung da. ◄ Daher bezeichnet man eine entsprechende Regelung als Inhalts- und Schrankenbestimmung. ▶▶

209. Unter welchen Voraussetzungen handelt es sich bei einem Eingriff um eine Enteignung im Sinne von Art. 14 III GG?

Eine Enteignung liegt vor, wenn der Staat dem Einzelnen gezielt eine subjektive durch Art. 14 GG gewährleistete Rechtsposition entzieht, um sich diese Rechtsposition im öffentlichen Interesse einzuverleiben.

Vertiefender Hinweis: Die ordentlichen Gerichte haben Inhalts- und Schrankenbestimmungen und Enteignungen lange Zeit anhand der Eingriffsintensität unterschieden. Danach sollte eine Enteignung vorliegen, wenn sich ein Eingriff in Art. 14 GG als besonders schwerwiegend darstellt. Das BVerfG hat jedoch im Nassauskiesungsbeschluss70 klargestellt, dass eine Enteignung nach den oben genannten formalen Kriterien zu bestimmen ist. Ebenfalls im Nassauskiesungsbeschluss hat das BVerfG entschieden, dass es nicht möglich ist, eine rechtswidrige Enteignung hinzunehmen und den Staat anschließend auf Entschädigung in Anspruch zu nehmen. Diese Praxis wurde als „dulde und liquidiere“ bezeichnet. Seit dieser grundlegenden Entscheidung des BVerfG steht fest: Eine Enteignung ist nur rechtmäßig, wenn ein gesetzlicher Entschädigungsanspruch vorgesehen ist, der den Anforderungen des Art. 14 III 3 GG genügt. Ist ein solcher Entschädigungsanspruch nicht vorgesehen, ist die Enteignung verfassungswidrig. Es obliegt dann dem Eigentümer diese verfassungswidrige Enteignung durch Beschreitung des vorgegebenen Rechtsweges abzuwehren. Nur wenn er dabei erfolglos bleibt (Rechtswegerschöpfung)71 kommt ein ungeschriebener Entschädigungsanspruch in Betracht.

70 71

 BVerfG NJW 1982, 745.  Vgl. dazu auch Frage 234.

XIX. Eigentum und Erbrecht (Art. 14 GG) ▶▶

67

210. Gläubiger G hat einen Vollstreckungstitel gegen Schuldner S erlangt. Der Gerichtsvollzieher betritt die Wohnung des S und pfändet den Fernseher des S. Der Fernseher wird öffentlich versteigert und der Erlös an G ausgekehrt. Handelt es sich bei der Vollstreckung in den Fernseher um eine Enteignung des S im Sinne von Art. 14 III GG?

Nein. Eine Enteignung liegt nur dann vor, wenn der Staat sich eine Vermögens­ position im öffentlichen Interesse einverleibt. Hier erfolgte die Wegnahme des Fernsehers im privaten Interesse des Gläubigers. ▶▶

211. Die Polizei durchsucht die Wohnung des mutmaßlichen Drogendealers D. Der Kampfhund des D greift dabei den Polizeibeamten P an. P erschießt den Hund, um sich zu verteidigen. Handelt es sich dabei um eine Enteignung des D im Sinne des Art. 14 III GG?

Nein. Der Hund ist zwar Teil des verfassungsrechtlich geschützten Eigentums des D. Allerdings fehlt es bei solchen Maßnahmen zur Gefahrenabwehr an der Einverleibung des wirtschaftlichen Wertes der Sache (bzw. hier: des Tieres). ▶▶

212. Ein neues Hochwasserschutzgesetz (HWSG) sieht eine Möglichkeit vor, bestimmte Grundstücke zu enteignen, wenn dies zur Errichtung von Überschwemmungsflächen erforderlich ist. In § 3 HWSG heißt es: „Den betroffenen Grundstückseigentümern ist eine angemessene Entschädigung zu gewähren.“ Ist die Regelung des HWSG verfassungskonform?

Nein. Der in §  3 HWSG vorgesehene Entschädigungsanspruch genügt den Anforderungen des Art. 14 III GG nicht. Gem. Art. 14 III GG müsste das Gesetz selbst Art und Höhe der zu gewährenden Entschädigung bestimmen. ▶▶

213. Was ist eine ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung?

Seit dem Nassauskiesungsbeschluss des BVerfG72 beurteilt sich die Unterscheidung zwischen Inhalts- und Schrankenbestimmungen und Enteignungen nicht mehr anhand der Eingriffsintensität. Sofern formal keine Enteignung vorliegt, verlangt das Grundgesetz auch keinen Entschädigungsanspruch gem. Art. 14 III 3 GG. Es gibt jedoch Inhalts- und Schrankenbestimmungen, die im Einzelfall so einschneidend sind, dass sie einen Eigentümer unzumutbar wirtschaftlich belasten. Solche Inhalts- und Schrankenbestimmungen sind nur verhältnismäßig, wenn sie für solche Härtefälle einen Entschädigungsanspruch vorsehen.

72

 Vgl. dazu den Hinweis bei Frage 209.

68

§ 2 Die einzelnen Grundrechte

Beispiel73

Verleger V produziert eine sehr kostspielige Version der Luther-Bibel mit einer Auflage von 15 Stück. Die Bibeln sollen im Verkauf 2000 € pro Stück kosten. Das Pflichtexemplargesetz des Bundeslandes B verpflichtet ihn, 2 Exemplare der Bibel an die Landesbibliothek abzugeben. Eine Entschädigung des V ist nicht vorgesehen. • Die Regelung des Landespflichtexemplargesetzes ist unverhältnismäßig, sofern sie keine Entschädigung für Exemplare vorsieht, die Teil eines in sehr geringer Auflage produzierten Werkes sind. Grund dafür ist, dass bei solch geringen Auflagen die Kosten für die Erstellung eines oder mehrerer Pflicht­ exemplare erheblich ins Gewicht fallen. • Um eine Enteignung handelt es sich bei solchen Pflichtexemplarregelungen übrigens deshalb nicht, weil der Eigentümer selbst entscheidet, welches Exem­ plar er herausgibt. ◄ ▶▶

214. Welche Bedeutung kommt der Erbrechtsgarantie des Art. 14 I GG zu?

Art. 14 I GG gewährleistet das Erbrecht einerseits als Individualgrundrecht und andererseits als Institutsgarantie. Das Erbrecht steht zwar in engem sachlichen Kontext zur Eigentumsfreiheit, ist aber eine selbstständige Institutsgarantie bzw. ein selbstständiges Grundrecht mit eigenem Schutzbereich. ▶▶

215. Welche natürlichen Personen sind vom Schutzbereich des Erbrechts umfasst?

Neben dem Erblasser fallen auch der Erbe sowie der Erbeserbe in den persönlichen Schutzbereich des Erbrechts aus Art. 14 I GG. Als Jedermann-Grundrecht schützt Art. 14 I GG insoweit jede natürliche Person, unabhängig von ihrer Staatsbürgerschaft. ▶▶

216. Können sich auch juristische Personen auf das Erbrecht berufen?

Ja, das Erbrecht des Art. 14 I GG ist seinem Wesen nach auf juristische Personen anwendbar im Sinne des Art. 19 III GG.74 Das gilt jedenfalls, soweit die juristische Person Erbin ist. ▶▶

217. Was sind die wichtigsten Aspekte des sachlichen Schutzbereiches des Erbrechts?

In sachlicher Hinsicht ist für den Erblasser vor allem die Testierfreiheit von Bedeutung. Diese erweitert die Privatautonomie auf die Rechtsnachfolge und

 Angelehnt an BVerfG NJW 1982, 633.  Grundrechtsfähig sind juristische Personen aus dem Inland und dem EU-Ausland, vgl. dazu Frage 7.

73 74

XIX. Eigentum und Erbrecht (Art. 14 GG)

69

gewährt es dem Erblasser, seine Erben (in bestimmtem Ausmaß) frei zu wählen. Dem Erben wird durch das Erbrecht des Art. 14 I GG ein Verwandten­ erbrecht inklusive eines unentziehbaren Pflichtteilsanspruches gewährt. Insoweit kann der Erbe also nicht vom Erblasser enterbt w ­ erden. Darin liegt zugleich eine verfassungsrechtliche Begrenzung der Testierfreiheit. ▶▶

218. Welche Bedeutung kommt dem Erbrecht als Institutsgarantie zu?

Die Institutsgarantie des Erbrechts verlangt zunächst, dass ein Erbrecht überhaupt existiert. Damit einhergehend ist der Staat verpflichtet, die gesetzliche Erbfolge durch entsprechende Regelungen auszugestalten (Inhaltsbestimmungen). Auch die Testierfreiheit und der unentziehbare Pflichtteilsanspruch sind von der Institutsgarantie umfasst. ▶▶

219. Ist eine Erbschaftssteuer mit Art. 14 I GG vereinbar?

Eine Erbschaftssteuer ist im Grundsatz mit Art. 14 I GG vereinbar. Allerdings verlangt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei Erbfolge zwischen Ehepartnern sowie zwischen Eltern und Kindern die Einführung von Freibeträgen. Bei der Vererbung von kleineren und mittleren Familienbetrieben muss zudem sichergestellt sein, dass deren Existenz nicht durch eine Erbschaftssteuerforderung des Staates vernichtet wird.

§ 3 Die Verfassungsbeschwerde

Die Verfassungsbeschwerde ist in Grundrechtsklausuren die mit Abstand wichtigste Verfahrensart. Auch in der Praxis des BVerfG ist die quantitative Bedeutung der Verfassungsbeschwerde überragend: Von 1951 bis einschließlich 2018 waren 96,57  % aller Verfahren Verfassungsbeschwerden.1 Die Erfolgsquote liegt in der Praxis regelmäßig bei unter 3 %.2 Aus diesem empirischen Befund lassen sich jedoch selbstverständlich keine Rückschlüsse auf das korrekte Ergebnis einer Klausurbearbeitung ziehen. ▶▶

220. Wie lautet der korrekte Obersatz für den Einstieg in die Klausurbearbei­ tung, wenn die Fallfrage lautet: „Hat die Verfassungsbeschwerde des A Aussicht auf Erfolg?“

Der korrekte Obersatz lautet: „Die Verfassungsbeschwerde hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.“ ▶▶

221. Was ist der Unterschied zwischen „Zulässigkeit“ und „Begründetheit“?

Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind die prozessualen Voraussetzungen dafür, dass ein Gericht – in dem Fall das BVerfG – eine Entscheidung in der Sache trifft. Im Rahmen der Begründetheit wird geprüft, ob dem Antrag des Antragstellers in materieller Hinsicht stattzugeben ist. Das ist bei Verfassungsbeschwerden der Fall, wenn eine Grundrechtsverletzung des Antragstellers zu bejahen ist.

 https://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Verfahren/Jahresstatistiken/2018/gb2018/A-I-1. pdf?__blob=publicationFile&v=2. 2  https://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Verfahren/Jahresstatistiken/2018/gb2018/A-IV-2. pdf?__blob=publicationFile&v=3. 1

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 T. Kerstges, Examinatorium Grundrechte, Tutorium Jura, https://doi.org/10.1007/978-3-662-62142-4_3

71

72

§ 3 Die Verfassungsbeschwerde

▶▶

222. Gibt es eine zwingende Prüfungsreihenfolge in der Klausur bzgl. Zulässig­ keit und Begründetheit?

Nein. Etabliert und üblich ist es, z­ unächst die Zulässigkeit und im Anschluss die Begründetheit zu prüfen. Diese Vorgehensweise ist aber keinesfalls zwingend. Teilweise wird sogar dazu geraten, zu Beginn die Begründetheit zu prüfen, da dort meistens der Schwerpunkt der Klausur liegt. Letztlich muss hier jeder den für ihn passenden Weg finden. ▶▶

223. Zwischen welchen Arten von Verfassungsbeschwerden lässt sich im Hin­ blick auf den Beschwerdegegenstand unterscheiden?

Grundsätzlich gibt es drei Arten von Verfassungsbeschwerden: • Rechtssatzverfassungsbeschwerde –– Die Verfassungsbeschwerde richtet sich direkt gegen ein Gesetz. • Urteilsverfassungsbeschwerde –– Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen eine gerichtliche Entscheidung. • Einzelaktverfassungsbeschwerde –– Die Verfassungsbeschwerde richtet sich unmittelbar gegen ein einzelfallbezogenes Handeln der Exekutive (z. B. gegen einen Verwaltungsakt). Hinweis: Die Einzelaktverfassungsbeschwerde ist aufgrund des Erfordernisses der Rechtswegerschöpfung3 praktisch ohne Bedeutung.

I. Zulässigkeit ▶▶

224. Welche Voraussetzungen sind im Rahmen der Zulässigkeit zu prüfen?

I. Zuständigkeit des BVerfG Art. 93 I Nr. 4a GG, § 13 Nr. 8a BVerfGG II. Beschwerdefähigkeit Gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG: „Jedermann“ III. Beschwerdegegenstand Gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG: Jeder „Akt öffentlicher Gewalt“ IV. Beschwerdebefugnis 1. Mögliche Grundrechtsverletzung 2. Qualifizierte Betroffenheit Beschwerdeführer muss selbst, gegenwärtig und unmittelbar b­ etroffen sein.

 Dazu näher unten Frage 234.

3

I. Zulässigkeit

73

V. Rechtswegerschöpfung 1. Erschöpfung des direkten Rechtswegs § 90 II 1 BVerfGG 2. Ungeschriebener Grundsatz der Subsidiarität VI. Frist § 93 BVerfGG VII. Form §§ 23 I, 92 BVerfGG VIII. Zwischenergebnis ▶▶

225. Aus welchen Normen ergibt sich die Zuständigkeit des BVerfG für Verfas­ sungsbeschwerden?

Die Zuständigkeit des BVerfG für Verfassungsbeschwerden ergibt sich aus Art. 93 I Nr. 4a GG und § 13 Nr. 8a BVerfGG.

Hinweis für die Klausurbearbeitung: Bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde genügt stets folgender Satz bzgl. der Zuständigkeit des BVerfG: „Das Bundesverfassungsgericht ist gem. Art.  93  I  Nr.  4a  GG, §  13 Nr. 8a BVerfGG zuständig für Verfassungsbeschwerden.“

▶▶

226. Wer ist berechtigt, eine Verfassungsbeschwerde zu erheben („beschwerde­ berechtigt“)?

Beschwerdeberechtigt (oder auch: beschwerdefähig) ist jeder, der Träger von Grundrechten ist. Damit sind alle natürlichen Personen sowie wegen Art. 19  III  GG alle juristischen Personen des Inlands und des EU-Auslands4 ­beschwerdeberechtigt.

Hinweis für die Klausurbearbeitung: Teilweise wird behauptet, wenn eine juristische Person Beschwerdeführer ist, sei die Beschwerdeberechtigung besonders zu begründen. Dem ist jedenfalls im Hinblick auf eine Klausurbearbeitung nicht zuzustimmen. Jede inländische juristische Person ist Träger bestimmter Grundrechte gem. Art. 19 III GG. Ob das im konkreten Fall geltend gemachte Grundrecht wesensmäßig auf juristische Personen anwendbar ist, ist keine Frage der Beschwerdeberechtigung, sondern der Beschwerdebefugnis (dazu sogleich) oder der Begrün­ detheit.

 Vgl. dazu Frage 7.

4

74

§ 3 Die Verfassungsbeschwerde

▶▶

227. Sind Bundestagsabgeordnete berechtigt, eine Verfassungsbeschwerde zu erheben?

Insoweit ist zu differenzieren: • Sofern es um die Wahrnehmung von Grundrechten außerhalb der Parlamentstätigkeit geht, sind Bundestagsabgeordnete beschwerdefähig. –– Beispiel: Bundestagsabgeordneter B nimmt in seiner Freizeit an einer Demonstration teil und ist insoweit durch Art. 8 GG geschützt. • Sofern es um die Wahrung spezieller Abgeordnetenrechte (z.  B. das Stimmrecht) geht, sind diese mittels eines Organstreitverfahrens geltend zu machen. Die Verfassungsbeschwerde dient nicht dazu, Meinungsverschiedenheiten zwischen Staatsorganen auszutragen. –– Eine Besonderheit gilt jedoch in Bezug auf Art. 38 I 2 GG. Das dort verankerte Recht auf ein Freies Mandat ist nicht nur Abgeordnetenrecht, sondern zugleich ein grundrechtsgleiches Individualrecht und kann mittels einer Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden.5 Die Abgrenzung zum Organstreitverfahren erfolgt nach folgendem Kriterium: Wird das Recht auf das freie Mandat durch ein anderes oberstes Bundesorgan beeinträchtigt, ist das Organstreitverfahren einschlägig. Erfolgt die Beeinträchtigung durch ein anderes Organ der Staatsgewalt, ist (nach Erschöpfung des ordentlichen Rechtsweges) die Verfassungsbeschwerde einschlägig. ▶▶

228. Sind politische Parteien berechtigt, eine Verfassungsbeschwerde zu erheben?

Insoweit ist, ähnlich wie bei den Bundestagsabgeordneten, zu differenzieren: • Als Vereinigung stehen einer politischen Partei alle Grundrechte zu, die gem. Art.  19  III  GG wesensmäßig auf juristische Personen anwendbar sind. Sofern eine Partei die Verletzung eines solchen Grundrechts geltend macht, ist sie berechtigt, eine Verfassungsbeschwerde zu erheben. –– Beispiel: Die P-Partei organisiert einen „Marsch gegen Fremdenfeindlichkeit“ und ist insoweit durch Art. 8 GG geschützt. • Spezifische „Parteienrechte“ aus Art. 21 GG müssen demgegenüber mittels anderer Verfahren (z. B. Organstreitverfahren) geltend gemacht werden. ▶▶

229. Was verbirgt sich hinter dem Begriff der „Grundrechtsmündigkeit“?

Der Begriff der „Grundrechtsmündigkeit“ wird in unterschiedlichen Kontexten verwendet. Um Unklarheiten zu vermeiden, wird hier ausschließlich folgendes Verständnis zugrunde gelegt:

 BVerfG NVwZ 2013, 1468, 1469.

5

I. Zulässigkeit

75

Die Grundrechtsmündigkeit meint die Fähigkeit eines Minderjährigen, seine Grundrechte verfassungsprozessual geltend zu machen. Ob diese Fähigkeit zu bejahen ist, hängt von der geistigen Reife, dem persönlichen Entwicklungsstand und der Selbstständigkeit des betroffenen Minderjährigen ab. Dem Alter der betroffenen Person kommt dabei eine typisierte Indizierungsfunktion zu.

Beispiel

Die 12-jährige A lebt mit ihrer alleinerziehenden, schwerkranken Mutter zusammen. A erledigt die Haushaltseinkäufe und pflegt ihre Mutter. In der Schule ist A Klassenbeste. Als sie sich an einem Freitag unerlaubt vom Unterricht entfernt, um an den Klimaprotesten der „Fridays for Future Bewegung“ teilzunehmen, wird sie von ihrer Schule sanktioniert. A sieht sich in ihrem Grundrecht auf Versammlungsfreiheit verletzt und möchte, nach Erschöpfung des ordentlichen Rechtsweges, eine Verfassungsbeschwerde erheben. • Grundsätzlich würde man wohl annehmen, dass ein 12-jähriges Kind nicht in der Lage ist, seine Grundrechte verfassungsprozessual geltend zu machen. • Die A ist jedoch außergewöhnlich selbstständig für ihr Alter. Dass sie mit 12 Jahren in der Lage ist, den Haushalt zu führen und gleichzeitig noch he­ rausragende Leistungen in der Schule zu bringen, spricht zudem für eine überdurchschnittliche geistige Reife. • Somit ist die A grundrechtsmündig. ◄ ▶▶

230. Was sind taugliche Beschwerdegegenstände einer Verfassungsbeschwerde?

Taugliche Beschwerdegegenstände einer Verfassungsbeschwerde sind gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG Akte öffentlicher Gewalt. Damit sind sämtliche Akte der drei Staatsgewalten, also der Legislative, der Judikative und der Exekutive, gemeint. Gleichzusetzen mit dem Begriff „Akt öffentlicher Gewalt“ ist der Begriff „Akt hoheitlicher Gewalt“. ▶▶

231. Was ist im Rahmen der Beschwerdebefugnis zu prüfen?

Die Beschwerdebefugnis lässt sich in zwei Unterprüfungspunkte unterteilen: 1. Geltendmachung einer möglichen Grundrechtsverletzung 2. Qualifizierte Betroffenheit ▶▶

232. Was ist bei der Klausurbearbeitung unter dem Punkt „Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung“ anzusprechen?

An dieser Stelle ist nur zu klären, ob eine Verletzung von Grundrechten völlig ausgeschlossen ist. Mit anderen Worten: Es reicht aus, wenn die Verletzung eines oder mehrerer Grundrechte denkbar erscheint.

76

§ 3 Die Verfassungsbeschwerde

Anzusprechen sind hier diejenigen Grundrechte, die offensichtlich relevant sein können und solche, auf die der Sachverhalt ausdrücklich Bezug nimmt. Jedenfalls sollten hier alle Grundrechte einmal genannt werden, deren Verletzung im Rahmen der Begründetheit geprüft wird.

Hinweis für die Klausurbearbeitung: In der Regel genügen hier zwei bis drei Sätze. Grundrechte, die offensichtlich nicht einschlägig sind und auch nicht im Sachverhalt genannt werden, brauchen nicht erwähnt zu werden. Längere Ausführungen sollte man sich für die Begründetheit aufheben, um eine Kopflastigkeit der Klausur zu vermeiden. Es genügen daher Formulierungen wie die Folgende: „A müsste gem. § 90 I BVerfGG die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung geltend gemacht haben. Vorliegend erscheint es jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass A in seiner Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG und seiner allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG verletzt ist.“

▶▶

233. Unter welchen Voraussetzungen ist die „qualifizierte Betroffenheit“ zu bejahen?

Der Beschwerdeführer ist qualifiziert betroffen, wenn er durch den angegriffenen Akt hoheitlicher Gewalt selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen ist. • Selbst ist betroffen, wer durch den angegriffenen Akt zumindest mittelbar oder faktisch beeinträchtigt wird. –– Bei Urteilsverfassungsbeschwerden ist das jedenfalls für die Beteiligten des gerichtlichen Verfahrens zu bejahen (Kläger, Beklagter). Daneben können auch andere Personen betroffen sein (Bsp.: der Nachbar im Baurecht). –– Bei Rechtssatzverfassungsbeschwerden kommt es darauf an, ob der Beschwerdeführer dem faktischen Adressatenkreis des angegriffenen Gesetzes zuzuordnen ist. • Gegenwärtig ist die Betroffenheit, wenn der Akt hoheitlicher Gewalt „schon und noch“ Wirkung entfaltet. –– Bei Urteilsverfassungsbeschwerden ist das der Fall, wenn die gerichtliche Entscheidung verkündet ist. –– Bei Rechtssatzverfassungsbeschwerden ist die Betroffenheit gegenwärtig, wenn das angegriffene Gesetz bereits in Kraft getreten ist und seine Wirkungen gegenüber dem Beschwerdeführer nicht erst in Zukunft entfaltet. • Unmittelbare Betroffenheit liegt vor, wenn der Akt hoheitlicher Gewalt keines weiteren Umsetzungsaktes mehr bedarf, um auf die Rechte des Betroffenen einzuwirken. –– Bei Urteilsverfassungsbeschwerden ist die unmittelbare Betroffenheit stets zu bejahen.

I. Zulässigkeit

77

–– Bei Rechtssatzverfassungsbeschwerden kommt es grundsätzlich darauf an, ob das Gesetz selbstvollziehend6 ist. Das ist der Fall, wenn das Gesetz selbst die Rechtsfolge bei Vorliegen bestimmter Tatsachen anordnet, ohne die Entscheidung auf ein Exekutivorgan zu übertragen. Gesetze, die der Exekutive einen Ermessensspielraum eröffnen (erkennbar an der Formulierung „kann“), sind daher regelmäßig nicht selbstvollziehend. • Beispiel für ein selbstvollziehendes Gesetz: „§  223  I  StGB  – Wer eine andere Person körperlich mißhandelt oder an der Gesundheit ­schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“ • Beispiel für ein nicht selbstvollziehendes Gesetz: „§ 14 BPolG – Die Bundespolizei kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben […] die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine Gefahr abzuwehren […].“

Hinweis für die Klausurbearbeitung: Im Rahmen einer Urteilsverfassungsbeschwerde ist die qualifizierte Betroffenheit in aller Regel unproblematisch. Es genügt dann folgende Formulierung in der Klausur: „A ist als Beteiligter des Verfahrens vor den Fachgerichten durch deren Entscheidungen selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen.“ ▶▶

234. Gem. § 90 II 1 GG kann die Verfassungsbeschwerde erst nach Erschöpfung des Rechtsweges erhoben werden, falls ein solcher „zulässig“ ist. Was ist damit gemeint?

Das Erfordernis der Rechtswegerschöpfung hat zur Folge, dass einer Verfassungsbeschwerde regelmäßig ein fachgerichtliches Verfahren vorgeschaltet wird. Damit wird zum einen einer Überlastung des BVerfG entgegengewirkt und zum anderen kann das BVerfG auf Grundlage eines bereits ausermittelten Sachverhaltes entscheiden, ohne selbst Tatsachen ermitteln zu müssen. In einer Klausur ist zu prüfen, ob gegen die angegriffene Maßnahme hoheitlicher Gewalt ein Rechtsweg zulässig ist und ob der Beschwerdeführer im Rahmen des fachgerichtlichen Verfahrens alle ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel und Rechtsbehelfe eingelegt hat. Erforderlich ist regelmäßig das Beschreiten aller Instanzen. Hinweis: Gegen formelle Gesetze ist kein fachgerichtlicher Rechtsweg zulässig. Daher genügt bei Rechtssatzverfassungsbeschwerden folgende Formulierung: „Gem. § 90 II 1 GG müsste A den zulässigen Rechtsweg erschöpft haben. A wendet sich jedoch vorliegend gegen ein formelles Gesetz. Ein Rechtsweg zu den Fachgerichten besteht somit nicht.“

 Gerne wird in diesem Zusammenhang auch der englische Terminus „self-executing“ benutzt.

6

78 ▶▶

§ 3 Die Verfassungsbeschwerde

235. Welche Bedeutung kommt dem „Grundsatz der Subsidiarität“ zu?

Bei dem Subsidiaritätsgrundsatz handelt es sich um eine ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzung, die das BVerfG entwickelt hat. Damit ist gemeint, dass der Beschwerdeführer alle faktischen Möglichkeiten ausgeschöpft haben muss, um den Grundrechtseingriff abzuwehren. Im Einzelnen ist die Bedeutung der „Subsidiaritätsformel“ umstritten und erscheint auch in der Rechtsprechung des BVerfG nicht k­ ohärent. Für die Klausurbearbeitung sollte folgendes Verständnis zugrunde gelegt werden: • Der Grundsatz der Subsidiarität ist nur relevant, wenn ein Rechtsweg zu den Fachgerichten nicht besteht – also ausschließlich bei Rechtssatzverfassungsbeschwerden. • In diesen Fällen verlangt der Grundsatz der Subsidiarität dem Beschwerdeführer ab, zunächst den sog. „indirekten Rechtsweg“ zu beschreiten. –– Beschreiten des indirekten Rechtsweges meint, dass der Beschwerdeführer gegen das Gesetz verstößt und somit den Erlass einer gegen ihn gerichteten staatlichen Maßnahme in Kauf nimmt, die er dann gerichtlich angreift. –– Das Erschöpfen des indirekten Rechtsweges ist dem Beschwerdeführer jedoch dann unzumutbar, wenn er sich bei einem Verstoß gegen das Gesetz einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit schuldig machen würde. Hinweis für die Klausurbearbeitung: Hat der Beschwerdeführer im Rahmen einer Urteilsverfassungsbeschwerde den direkten Rechtsweg erschöpft, genügt im Hinblick auf den Subsidiaritätsgrundsatz folgende Formulierung: „A hat den direkten Rechtsweg erschöpft. Der ungeschriebene Grundsatz der Subsidiarität ist daher vorliegend ohne Bedeutung.“ ▶▶

236. Welche Fristen sind bei der Erhebung einer Verfassungsbeschwerde zu beachten?

Insoweit ist zu differenzieren zwischen der Urteils- und der Rechtssatzverfassungsbeschwerde: • Urteilsverfassungsbeschwerden sind gem. § 93 I 1 BVerfGG binnen eines Monats zu erheben. Die Frist beginnt grundsätzlich gem. § 93 I 2 BVerfGG mit Zustellung der gerichtlichen Entscheidung. • Rechtssatzverfassungsbeschwerden sind gem. § 93 III BVerfGG binnen eines Jahres ab dem Inkrafttreten des Gesetzes zu erheben.

II. Begründetheit ▶▶

79

237. Welche Formvorgaben müssen bei der Erhebung einer Verfassungsbe­ schwerde beachtet werden?

Gem. §§ 23 I, 92 BVerfGG ist die Verfassungsbeschwerde schriftlich und begründet einzureichen. Hinweis für die Klausurbearbeitung: Wenn der Sachverhalt keine konkreten gegenteiligen Angaben enthält, genügt es in der Klausur festzustellen: „Anforderungen an Form [und Frist] wurden gewahrt.“

II. Begründetheit ▶▶

238. Wie lautet der korrekte Obersatz bei der Prüfung der Begründetheit einer Verfassungsbeschwerde?

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn der Beschwerdeführer durch den angegriffenen Akt öffentlicher Gewalt in seinen Grundrechten verletzt ist. ▶▶

239. Man liest und hört oft den Satz: „Das BVerfG ist keine Superrevisionsin­ stanz“. Was hat es damit auf sich?

Dieser merkformelhafte Ausdruck bezieht sich auf den Prüfungsmaßstab des BVerfG im Rahmen von Verfassungsbeschwerden. Das BVerfG prüft nur, ob die einfachen Gerichte (Fachgerichte) bei der Beurteilung des Sachverhaltes spezifisches Verfassungsrecht (insb. also Grundrechte des Beschwerdeführers) verletzt haben. Es überprüft – im Gegensatz zu einem Revisionsgericht – nicht, ob das einfache Recht richtig angewandt wurde. Logischerweise spielt diese Frage des Prüfungsmaßstabs ausschließlich bei Urteilsverfassungsbeschwerden eine Rolle.

Hinweis für die Klausurbearbeitung: In der Klausur sollte in der Begründetheit der Prüfungsmaßstab zunächst unter einem eigenen Punkt „I. Prüfungsmaßstab“ dargelegt werden. Es kann stets folgende Formulierung verwendet werden: „Das BVerfG prüft nur die Verletzung des spezifischen Verfassungsrechts. Es überprüft nicht, ob die Fachgerichte das einfache Recht richtig angewandt haben (keine Superrevisionsinstanz).“

§ 4 Übungsklausuren

Die Fallbearbeitung ist das mit Abstand wichtigste Prüfungsformat im Jurastudium. Paradoxerweise kommt gerade die gezielte Vermittlung der erforderlichen Klausurtechnik und des richtigen Schreibstils in der juristischen Ausbildung oftmals zu kurz. Das gilt für die universitäre Ausbildung und erst recht für kommerzielle Repetitorien. Es finden sich zwar zahlreiche sog. „Klausurenkurse“ und „Fallbücher“ auf dem Markt. Bei genauerem Hinsehen entpuppen sich diese jedoch meistens als gewöhnliche Lehrbücher mit etwas überdurchschnittlichem Fallbezug. Gravierend sind vor allem die Mängel der gängigen Ausbildungsliteratur im Hinblick auf die Schwerpunktsetzung und die Beachtung des gebotenen Schreibstils. So wird in Falllösungen nicht selten versucht, den Studierenden noch en passant das ein oder andere vermeintlich nützliche Wissen zu vermitteln. Das geschieht oftmals durch das Darlegen und Diskutieren verschiedener Theorien und Probleme, die letztlich keinen wirklichen Bezug zum Fall haben und deshalb abgelehnt werden. Zudem wird der Fokus typischerweise nicht auf die pragmatisch argumentative Lösung von Problemen gelegt, die im Examen (und sonstigen Klausuren) aber gerade gefragt ist. Stattdessen werden Meinungsstände dargestellt, die in dieser Tiefe in keiner Klausur erwartet werden. Das endet dann in utopisch langen Lösungen, die kein Studierender jemals in der vorgegebenen Zeit (und ohne einschlägige Kommentarliteratur zur Hand zu haben) anfertigen könnte. Anhand solcher Falllösungen können Studierende nicht erlernen, wie sie eine (examenstaugliche) Klausurlösung ausformulieren. Schließlich missachten  – soweit ersichtlich  – alle Fall- und Klausurbücher die sprachlichen Anforderungen des Gutachtenstils. Wer im Examen (und in anderen Klausuren während des Studiums) erfolgreich sein möchte, sollte sich angewöhnen, die Begriffe „da“, „weil“, „denn“ und „nämlich“ komplett zu vermeiden. Diese Begriffe sind charakteristisch für den Urteilsstil, der in einer Klausur bis zum 1. Staatsexamen nicht angebracht ist. Grundsätzlich wird der Gutachtenstil verwendet und unproblematische Aspekte werden im Feststellungsstil dargestellt  – niemals aber im Urteilsstil. Sie können die eben genannten Thesen ganz leicht überprüfen. Nehmen Sie ein beliebiges Fallbuch zur Hand und schon in © Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 T. Kerstges, Examinatorium Grundrechte, Tutorium Jura, https://doi.org/10.1007/978-3-662-62142-4_4

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§ 4 Übungsklausuren

der ersten Falllösung werden Sie Begriffe wie „da“ und „weil“ sowie die unnötige Ausbreitung diverser Meinungsstände finden. Die Übungsklausuren sollen die beschriebene Lücke der juristischen Ausbildungsliteratur füllen. In den Lösungen wird auf Nachweisfußnoten, Hinweiskästen und unnötige Streitdarstellungen verzichtet. Ziel ist es, Ihnen eine Lösung aufzuzeigen, welche die wesentlichen Aspekte argumentativ behandelt und deren Anfertigung zeiteffizient und damit realistisch ist. Übungsfall 1 – Metzger mit Turban Bearbeitungszeit: 2 Stunden Schwierigkeitsgrad: einfach Der 28-jährige Fernando (F) ist italienischer Staatsbürger und seit mehreren Jahren in Passau wohnhaft. Er arbeitet dort in einer Metzgerei, wo er vorwiegend für Bedienung der Kundschaft zuständig ist. Insbesondere schneidet und verpackt er die Fleischwaren. F ist getaufter Christ, erwägt jedoch seit einigen Monaten, zum Sikhismus zu konvertieren. Der Sikhismus ist eine Religion, deren Anhänger an den einen höchs­ ten Gott glauben. Praktizierenden Sikhs ist es untersagt, ihr Kopfhaar zu schneiden. Außerdem müssen sie stets einen speziell gewickelten Turban (Dastar) tragen. F selbst will nichts überstürzen und hat sich bisher noch nicht mit den anderen Glaubensbekenntnissen und Regeln des Sikhismus befasst. Er will zunächst ein Jahr lang sein Kopfhaar wachsen lassen und den Turban tragen, um herauszufinden, ob er wirklich für das Dasein als Sikh geeignet ist. Seitdem trägt er den Turban auch bei der Arbeit, statt wie bisher eine abwaschbare Kunststoffkopfbedeckung. Am 03.01.2019 wird dem F – nach vorheriger Anhörung – ein Bescheid vom zuständigen Landratsamt Passau (LRA) mit folgendem Inhalt zugestellt: „Gestützt auf Art. 8 BayHygG wird Ihnen untersagt, der Tätigkeit als Metzgereifachverkäufer nachzugehen, ohne eine Kopfbedeckung im Sinne von Art. 6 Abs. 3 BayHygG zu tragen.“ F will sich diese – wie er findet – Unverschämtheit nicht gefallen lassen und erhebt Klage beim VG Regensburg. Er sieht sich in seiner Religionsfreiheit und seiner Berufsfreiheit verletzt. Insbesondere kann er nicht nachvollziehen, weshalb es einen Unterschied machen soll, ob er eine Kunststoffkopfbedeckung oder einen Turban trägt. Das LRA wendet diesbezüglich ein, dass  – was zutrifft  – der Turban aus Baumwolle besteht und daher nicht in gleicher Weise geeignet ist, um Keime, Bakterien und Hautschuppen „einzufangen“. Im Übrigen, so das LRA, könne sich F schon gar nicht auf die Berufsfreiheit berufen, da Art. 12 GG ein „Deutschengrundrecht“ sei. Das VG weist die Klage als unbegründet ab. Der Antrag des F auf Zulassung der Berufung wird ebenfalls abgelehnt. Weitere Rechtsmittel stehen dem F nicht zur Verfügung. Daher wendet sich F nun an das BVerfG und erhebt form- und fristgerecht Verfassungsbeschwerde. Frage: Hat die Verfassungsbeschwerde des F Aussicht auf Erfolg? (Bearbeiterhinweis auf der nächsten Seite)

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Auszug aus dem (fiktiven) Bayerischen Hygienegesetz (BayHygG): Art. 6 BayHygG: Kleidung und Kopfbedeckung: Beim Verkauf von rohem Fleisch muss eine weiße Kopfbedeckung aus Kunststoff getragen werden, die leicht ab­ waschbar ist und nur einmal verwendet wird. Art. 8 BayHygG: Maßnahmen bei Verstößen: Das Landratsamt kann bei Verstö­ ßen gegen die Vorschriften der Art. 4, 5 und 6 dieses Gesetzes die weitere Ausübung der entsprechenden Tätigkeit untersagen. Hinweis: Von der Verfassungsmäßigkeit des BayHygG ist auszugehen. Gliederung – Metzger mit Turban A. Zulässigkeit I. Zuständigkeit des BVerfG II. Beschwerdefähigkeit III. Beschwerdegegenstand IV. Beschwerdebefugnis 1. Mögliche Grundrechtsverletzung 2. Qualifizierte Betroffenheit 3. Zwischenergebnis V. Rechtswegerschöpfung VI. Form und Frist VII. Zwischenergebnis B. Begründetheit I. Art. 4 I, II GG 1. Schutzbereich 2. Zwischenergebnis II. Art. 12 I GG 1. Schutzbereich a) Persönlicher Schutzbereich b) Sachlicher Schutzbereich c) Zwischenergebnis 2. Eingriff 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung a) Einschränkbarkeit des Art. 12 I GG b) Verfassungsmäßigkeit der Schranke c) Verfassungskonforme Anwendung der Schranke d) Zwischenergebnis 4. Zwischenergebnis III. Art. 2 I GG IV. Zwischenergebnis (Begründetheit) C. Ergebnis Lösung – Metzger mit Turban Die Verfassungsbeschwerde des F hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.

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A. Zulässigkeit Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Art. 93 I Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG müssen vorliegen. I. Zuständigkeit des BVerfG Die Zuständigkeit des BVerfG für Verfassungsbeschwerden ergibt sich aus Art. 93 I Nr. 4a GG, § 13 Nr. 8a BVerfGG. II. Beschwerdefähigkeit1 Beschwerdefähig ist gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG „jedermann“. Gemeint ist damit jeder, der Träger von Grundrechten sein kann. F ist als natürliche Person Träger von Grundrechten und somit beschwerdefähig. III. Beschwerdegegenstand Tauglicher Beschwerdegegenstand ist gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG jeder „Akt öffentlicher Gewalt“. Davon sind alle Akte der Legislative, der Exe­ kutive und der Judikative erfasst. F wendet sich hier gegen einen Bescheid des Landratsamtes Passau sowie gegen das abweisende Urteil des VG und gegen die Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung. Beschwerdegegenstand ist vorliegend somit die prozessuale Einheit aus Entscheidungen der Exekutive und der Judikative. IV. Beschwerdebefugnis 1. Mögliche Grundrechtsverletzung Gem. § 90 I BVerfGG müsste F geltend machen, in seinen Grundrechten verletzt zu sein. Eine Grundrechtsverletzung müsste also zumindest möglich erscheinen. Vorliegend ist es nicht ausgeschlossen, dass F in seinen Grundrechten aus Art. 2 I, 4 I, II und 12 I GG verletzt ist. 2. Qualifizierte Betroffenheit Zudem müsste F selbst, gegenwärtig und unmittelbar von dem angegriffenen Akt öffentlicher Gewalt betroffen sein. Als Adressat der behördlichen Maßnahme und Beteiligter des gerichtlichen Verfahrens ist F von den Entscheidungen des LRA und der Gerichte selbst betroffen. Die Entscheidungen sind bereits ergangen und die Betroffenheit ist somit auch gegenwärtig. Eines weiteren Umsetzungsaktes bedürfen die Entscheidungen nicht. Daher ist die Betroffenheit auch unmittelbar. 3. Zwischenergebnis F ist beschwerdebefugt. V. Rechtswegerschöpfung/Subsidiarität Gem. § 90 II 1 BVerfGG müsste F den zulässigen Rechtsweg erschöpft haben. F hat den zulässigen Verwaltungsrechtsweg beschritten, soweit es ihm möglich war. Der ungeschriebene Grundsatz der Subsidiarität spielt nach Erschöpfung des ordentlichen Rechtswegs hier keine Rolle.  Alternativ kann auch von Beschwerdeberechtigung gesprochen werden.

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VI. Form und Frist Form und Frist wurden gewahrt. VII. Zwischenergebnis Die Verfassungsbeschwerde des F ist zulässig. B. Begründetheit Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn F tatsächlich in einem oder mehreren Grundrechten verletzt ist. In Betracht kommt eine Verletzung der Religionsfreiheit (Art. 4 I, II GG), der Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) sowie der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG). Im Rahmen einer Urteilsverfassungsbeschwerde prüft das BVerfG nur die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts. Es prüft nicht, ob die Fachgerichte das einfache Recht richtig angewandt haben (keine Superrevisionsinstanz). I. Art. 4 I, II GG F ist in seiner Religionsfreiheit verletzt, wenn in der Anordnung, eine Plastikkopfbedeckung statt eines Turbans zu tragen, ein ungerechtfertigter Eingriff in den Schutzbereich der Religionsfreiheit zu sehen ist. 1. Schutzbereich Der Schutzbereich der Religionsfreiheit müsste eröffnet sein. Geschützt wird von Art. 4 I, II GG sowohl die Freiheit, eine religiöse Überzeugung zu bilden (forum internum), als auch die Freiheit, nach dieser Überzeugung zu leben (forum ex­ternum). Als Religion gilt das Bestreben, die Welt als Ganzes zu erklären, unter Einbeziehung transzendenter Elemente. Beim Sikhismus handelt es sich um eine solche Religion. Allerdings fallen nur Verhaltensweisen unter den Schutz der Religionsfreiheit, die auf zwingenden Glaubenssätzen beruhen und deren Nichtbefolgung beim Einzelnen zu einem unauflösbaren Gewissenskonflikt führt. Dies erscheint in Bezug auf F fraglich. F fühlt sich zwar mit dem Sikhismus verbunden. Er befolgt allerdings die meisten Regeln dieser Religion bisher nicht. Auch den Turban trägt er nur probehalber. Das reicht für einen ernsthaften Gewissenskonflikt nicht aus. Einer zu ausufernden Auslegung des Schutzbereiches ist mit Blick auf die vorbehaltlose Gewährleistung der Religionsfreiheit entgegenzuwirken. Somit kann sich F vorliegend nicht auf die Religionsfreiheit berufen. 2. Zwischenergebnis F ist nicht in seinem Grundrecht aus Art. 4 I, II GG verletzt. II. Art. 12 I GG F könnte in seiner Berufsfreiheit verletzt sein. Das ist der Fall bei einem nicht gerechtfertigten Eingriff in den Schutzbereich.

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1. Schutzbereich Der Schutzbereich des Art. 12 I 1 GG müsste eröffnet sein. a) Persönlicher Schutzbereich Art. 12 I GG ist ein sog. „Deutschengrundrecht“. In den persönlichen Schutzbereich fallen nur Deutsche im Sinne des Art.  116  GG  – in erster Linie also deutsche Staatsbürger. F ist kein deutscher Staatsbürger. Allerdings ist F italienischer Staatsbürger und gehört somit einem EU-Mitgliedstaat an. Es ist mit dem Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV nicht vereinbar, bestimmte Grundrechte deutschen Bürgern zu gewähren und anderen EU-Bürgern zu versagen. Daher ist Art. 12 I 1 GG unionsrechtskonform auszulegen und zu lesen als: „Alle Deutschen und EU-Ausländer […]“. Somit ist der persönliche Schutzbereich eröffnet. b) Sachlicher Schutzbereich Art. 12 I GG schützt als einheitliches Grundrecht die Berufsfreiheit. Auf Schutzbereichsebene wird also entgegen dem Wortlaut nicht zwischen Berufsausübungs- und Berufswahlfreiheit unterschieden. Ein Beruf ist jede auf Dauer angelegte Tätigkeit, die zur Sicherung der Lebensgrundlage dienen soll und nicht schlechthin sozialschädlich ist. Bei der Tätigkeit des F als Metzgereichfachverkäufer handelt es sich um einen Beruf in diesem Sinne. c) Zwischenergebnis Der Schutzbereich des Art. 12 I 1 GG ist eröffnet. 2. Eingriff Es könnte ein Eingriff in die Berufsfreiheit vorliegen. Das ist der Fall, wenn das Gebot an F, eine bestimmte Kopfbedeckung zu tragen, subjektiv berufsregelnde Tendenz oder objektiv berufsregelnde Tendenz aufweist. Ersteres ist der Fall bei zielgerichteten Beschränkungen der Ausübung bestimmter Berufe. Demgegenüber liegt eine objektiv berufsregelnde Tendenz auch bei ­mittelbaren Beeinträchtigungen vor, wenn diese eine hinreichende Gewichtigkeit aufweisen. Vorliegend wird durch das BayHygG bzw. durch dessen Anwendung durch das LRA gezielt die Ausübung von Berufen geregelt, die mit rohem Fleisch zu tun haben. Damit handelt es sich bei der Anordnung des LRA um eine Maßnahme mit subjektiv berufsregelnder Tendenz und somit um einen Eingriff. 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Der Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 I 1 GG könnte zudem verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Dies ist der Fall, wenn eine taugliche Schranke besteht, diese verfassungskonform ist und verfassungskonform angewendet wurde.

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a) Einschränkbarkeit des Art. 12 I GG (Gesetzesvorbehalt und Schranke) Die Berufsfreiheit unterliegt einem einheitlichen, einfachen Gesetzesvorbehalt. Dass sich der Gesetzesvorbehalt entgegen dem Wortlaut nicht auf die Berufsausübungsfreiheit beschränkt ist eine Konsequenz des Verständnisses des Art. 12 I GG als einheitliches Grundrecht. Vorliegend kommt als Schranke Art. 6 III, 8 BayHygG in Betracht. Diese Normen sind formelle Gesetze und bilden somit eine taugliche Schranke.2 b) Verfassungsmäßigkeit der Schranke Das BayHygG ist verfassungskonform. c) Verfassungskonforme Anwendung der Schranke Das BayHygG müsste auch verfassungskonform angewendet worden sein. Insbesondere müsste die Schranken-Schranke der Verhältnismäßigkeit beachtet worden sein. aa) Drei-Stufen-Theorie Die Prüfung der Verhältnismäßigkeit eines Eingriffes in die Berufsfreiheit wird durch die sog. Drei-Stufen-Theorie konkretisiert. Maßgeblich ist dabei zunächst, ob der Eingriff auf der 1. Stufe (Berufsausübungsregelung), auf der 2. Stufe (subjektive Berufswahlregelung) oder auf der 3. Stufe (objektive Berufswahlregelung) zu verorten ist. Vorliegend könnte es sich bei dem in Frage stehenden Bescheid des LRA und den bestätigenden Gerichtsentscheidungen um eine Berufsausübungsregelung handeln. Darunter sind solche Regelungen zu verstehen, die keine Bedingungen für Aufnahme der Tätigkeit aufstellen, sondern lediglich die Art und Weise der Berufsausübung betreffen. Der Bescheid des LRA bestimmt, dass F den Beruf des Metzgers nur mit einer bestimmten Kopfbedeckung ausüben darf. Dies betrifft also nur die Art und Weise der Ausübung und stellt keine personenbezogenen oder objektiven Hürden für die Ergreifung des Metzgerberufes auf. Eine Berufsausübungsregelung ist verhältnismäßig, wenn sie geeignet, erforderlich und angemessen ist, um vernünftigen Erwägungen des Allgemeinwohls zu dienen. bb) Stufenverschiebung Möglicherweise ist vorliegend jedoch eine Stufenverschiebung anzunehmen. Dies ist der Fall, wenn eine Regelung faktisch so intensiv wirkt, dass die Rechtfertigungsanforderungen einer höheren Stufe anzuwenden sind. F möchte einen Turban tragen, mit welchem er den Metzgerberuf nicht ausüben darf. Daher könnte ihn der Bescheid faktisch wie eine subjektive Berufswahlregelung treffen. Allerdings beruht sein Wille, einen Turban zu tragen, gerade nicht auf einer religiös motivierten und daher besonders schützenswerten Motivation (vgl. oben). Deshalb ist nicht a­ nzunehmen, dass die Regelung ihn härter trifft als den durchschnittlichen Normadressaten.  Zum hier zugrunde gelegten Verständnis des Begriffes „taugliche Schranke“, vgl. Frage 19.

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cc) Legitimer Zweck (vernünftige Gründe des Allgemeinwohls) Das LRA bzw. die Gerichte müssten mit dem Eingriff einen vernünftigen Grund des Allgemeinwohls im Sinn haben. Die Maßnahme, eine bestimmte Kopfbedeckung vorzuschreiben, dient dem Gesundheitsschutz. Der Gesundheitsschutz ist ein vernünftiger Grund des Allgemeinwohls. dd) Geeignetheit Eine Plastikkopfbedeckung verhindert die Kontamination von Fleisch mit Hautschuppen und ist somit geeignet, den Gesundheitsschutz zu fördern. ee) Erforderlichkeit Der Eingriff ist erforderlich, wenn kein milderes, gleicheffektives Mittel ersichtlich ist. In Betracht käme hier, dem F zu erlauben, seinen Turban als Kopfbedeckung zu tragen. Das wäre zwar milder. Der Turban fängt jedoch weniger Hautschuppen ab. Daher ist das Tragen eines Turbans weniger effektiv. ff) Angemessenheit Im Rahmen der Angemessenheit ist abzuwägen zwischen den betroffenen Interessen des F und den Interessen der Allgemeinheit. Das Interesse des F, den Turban während der Arbeit zu tragen, ist pseudoreligiös motiviert und daher nicht von besonderem Gewicht (dazu schon oben). Demgegenüber ist der Gesundheitsschutz ein Gemeinwohlbelang von Verfassungsrang, vgl. Art. 2 II 1 GG. Rohes Fleisch ist bei der Verarbeitung besonders anfällig für Verunreinigungen und Infektionen durch Keime. Dass das LRA bzw. die Gerichte den Schutz der Gesundheit deshalb höher bewertet haben als das Interesse des F an einer freien Berufsausübung, ist daher vorliegend nicht zu beanstanden. gg) Zwischenergebnis Die Anwendung der Schranke durch das LRA und die Gerichte ist verhältnismäßig. Bzgl. der Beachtung der sonstigen Schranken-Schranken bestehen keine Bedenken. Somit wurde die Schranke verfassungskonform angewendet. d) Zwischenergebnis Der Eingriff in die Berufsfreiheit des F ist gerechtfertigt. 4. Ergebnis – Art. 12 I GG F ist nicht in seiner Berufsfreiheit verletzt. III. Art. 2 I GG Die allgemeine Handlungsfreiheit tritt als Auffanggrundrecht jedenfalls dann auf Konkurrenzebene zurück, wenn ein Eingriff in ein spezielleres Grundrecht vorliegt. Vorliegend liegt ein Eingriff in die Berufsfreiheit des F vor. Art. 2 I GG tritt damit zurück und eine Verletzung scheidet dementsprechend aus.

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IV. Ergebnis Begründetheit F ist durch das Gebot, bei der Arbeit eine bestimmte Kopfbedeckung tragen zu müssen, nicht in seinen Grundrechten verletzt. Die Verfassungsbeschwerde ist somit unbegründet. C. Ergebnis Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Sie hat daher keine Aussicht auf Erfolg. Übungsfall 2 – Eintagsküken Bearbeitungszeit: 2 Stunden Schwierigkeitsgrad: mittel Teil 1: In Deutschland werden jährlich etwa 45 Millionen männliche Küken (sog. „Eintagsküken“) am ersten Tag nach ihrer Geburt getötet – entweder geschreddert oder vergast. Das geschieht, weil die männlichen Küken – im Gegensatz zu ihren weiblichen Geschwistern  – keinen ökonomischen Nutzen für die landwirtschaftlichen Betriebe haben. Im Bundesland N wollte man dieser Praxis ein Ende bereiten. Es wurden zahlreiche Untersagungsverfügungen an Brutbetriebe verschickt. Diese klagten gegen die Untersagungsverfügungen und der Rechtsstreit zog sich bis zum BVerwG. Das BVerwG sieht in dem massenhaften Töten zwar einen Verstoß gegen § 1 S. 2 TierSchG. Es erklärt, bis zur vollständigen Entwicklung eines neuen Verfahrens, das eine Geschlechterbestimmung der Küken bereits im Ei ermöglicht, die umstrittene Praxis des Massentötens jedoch für übergangsweise rechtmäßig. Sobald diese Technik eingesetzt wird, werden die männlichen Küken also gar nicht erst schlüpfen. Aktivist A ist entsetzt als er von der Entscheidung des BVerwG hört. Er kann es nicht fassen, dass ein deutsches Gericht, 16 Jahre nach Einführung des Art. 20a GG, eine massenhafte Tötung von Tieren aus wirtschaftlichen Gründen für rechtmäßig erklärt. Daher druckt er sich ein T-Shirt mit der Aufschrift: „Vor 80 Jahren die Juden, heute die Küken“. Mit diesem T-Shirt stellt er sich in die Fußgängerzone einer großen Stadt und skandiert durch ein Megafon: „Egal, was die Gerichte sagen – Unrecht bleibt Unrecht! Stoppt den Hühner-Holocaust! Das deutsche Volk macht sich 80 Jahre nach dem Ende der nationalsozialistischen Herrschaft wieder eines Genozids schuldig!“. Als die zuständige Staatsanwaltschaft vom Auftritt des A erfährt, leitet sie ein Ermittlungsverfahren gegen ihn ein und klagt ihn an. A wird vom Strafrichter am Amtsgericht wegen Verharmlosung des Völkermords an den Juden gem. §  130 Abs. 3 StGB zu einer Geldstrafe verurteilt. Das Gericht begründet seine Entscheidung unter anderem damit, dass A die systematische Verfolgung und Vernichtung von Menschen mit einem zwar fragwürdigen aber dennoch üblichen Verfahren in der landwirtschaftlichen Produktion gleichgesetzt habe. Damit würden Menschen, insbesondere Angehörige des jüdischen Volkes, auf eine Stufe mit Tieren gestellt und somit entwürdigt. Die von A eingelegten Rechtsmittel bleiben ohne Erfolg. A wendet sich an das Bundesverfassungsgericht.

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Teil 2: Nach der erstinstanzlichen Verurteilung des A durch den Strafrichter wird der Rechtsanwalt des A, der R, von einem Journalisten nach einem Interview gefragt. R sagt zunächst, dass er sich aus Rücksicht auf seinen Mandanten nicht öffentlich äußern möchte. Der Journalist bleibt jedoch hartnäckig und sagt, dass die Staatsanwältin bereits direkt nach dem Verlassen des Gerichtssaals eine Erklärung abgegeben habe und dabei subtil angedeutet habe, dass es dem A an geschichtlicher Vorbildung fehle. Daraufhin platzt dem R der Kragen. Er sagt: „Die Staatsanwältin sollte mal lieber nicht über die Bildung anderer Menschen urteilen. Nachdem ich ihr Plädoyer gehört habe, wundert es mich, dass sie überhaupt in der Lage ist, ohne fremde Hilfe ein Buch aufzuschlagen. Diese Frau würde der Menschheit einen Gefallen tun, wenn sie ihre Robe an den Nagel hängt und fortan Laubblätter im Tannenwald zählt.“ Wegen dieser Äußerung wird R gem. § 185 StGB wegen Beleidung verurteilt. Frage 1 (zu Teil 1): Hat form- und fristgerechte Verfassungsbeschwerde des A Aussicht auf Erfolg? Frage 2 (zu Teil 2): R fühlt sich in seinem Grundrecht auf Meinungsfreiheit verletzt. Zu Recht? Hinweis: § 185 StGB ist verfassungskonform. Gliederung – Eintagsküken Frage 1: A. Zulässigkeit I. Zuständigkeit des BVerfG II. Beschwerdefähigkeit III. Beschwerdegegenstand IV. Beschwerdebefugnis 1. Mögliche Grundrechtsverletzung 2. Qualifizierte Betroffenheit V. Rechtswegerschöpfung/Subsidiarität VI. Form und Frist VII. Zwischenergebnis B. Begründetheit I. Art. 5 I 1 GG 1. Schutzbereich 2. Eingriff 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung a) Einschränkbarkeit/taugliche Schranke b) Verfassungsmäßigkeit des § 130 III StGB c) Verfassungskonforme Anwendung II. Art. 2 I GG III. Zwischenergebnis (Begründetheit) C. Ergebnis

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Frage 2: A. Schutzbereich B. Eingriff C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung I. Einschränkbarkeit/taugliche Schranke II. Verfassungsmäßigkeit der Schranke III. Verfassungskonforme Anwendung 1. Legitimer Zweck 2. Geeignetheit 3. Erforderlichkeit 4. Angemessenheit a) Schmähkritik b) Abwägung/Wechselwirkungslehre IV. Ergebnis Lösung – Eintagsküken Lösung – Frage 1 Die Verfassungsbeschwerde des A hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Art. 93 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG müssen vorliegen. I. Zuständigkeit des BVerfG Das BVerfG ist gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 13 Nr. 8a BVerfGG für Verfassungsbeschwerden zuständig. II. Beschwerdefähigkeit A müsste beschwerdefähig sein. Beschwerdefähig ist gem. Art.  93  I Nr.  4a  GG, § 90 I BVerfGG „jedermann“. Gemeint ist damit jeder, der Träger von Grundrechten sein kann. Als natürliche Person ist A jedenfalls Träger von Grundrechten und somit beschwerdefähig. III. Beschwerdegegenstand Taugliche Beschwerdegegenstände sind gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG „Akte öffentlicher Gewalt“. Gemeint sind damit Akte der Exekutive, der Legislative und der Judikative. Bei der strafrechtlichen Verurteilung des A handelt es sich um einen Akt der Judikative und somit um einen tauglichen Beschwerdegegenstand. IV. Beschwerdebefugnis A müsste beschwerdebefugt sein. Das ist der Fall, wenn die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung besteht und A durch den betreffenden Akt öffentlicher Gewalt selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen ist.

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1. Mögliche Grundrechtsverletzung Es erscheint zumindest nicht ausgeschlossen, dass A in seiner Meinungsfreiheit oder seiner allgemeinen Handlungsfreiheit verletzt ist. 2. Qualifizierte Betroffenheit Als Angeklagter in einem Strafprozess ist A durch die Verurteilung selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen. V. Rechtswegerschöpfung/Subsidiarität Gem. § 90 II 1 BVerfGG müsste A den zulässigen Rechtsweg erschöpft haben. Er hat bis zur letzten Instanz versucht, die Verurteilung abzuwenden. Somit hat er den direkten Rechtsweg erschöpft. Auf den ungeschriebenen Grundsatz der Subsidiarität kommt es daher nicht an. VI. Form und Frist A hat die Anforderungen an Form und Frist gewahrt. VII. Zwischenergebnis Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig. B. Begründetheit Die Verfassungsbeschwerde des A ist begründet, wenn er durch die Verurteilung zu einer Geldstrafe in seinen Grundrechten verletzt ist. Das BVerfG prüft dabei nur die Verletzung spezifischen Verfassungsrechts. Die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts unterliegt nur der Kontrolle des BVerfG, soweit dabei verfassungsrechtliche Vorgaben überschritten werden. Das BVerfG ist keine Superrevisionsinstanz. I. Art. 5 I 1 GG Zunächst kommt eine Verletzung der Meinungsfreiheit des A aus Art. 5 I 1 GG in Betracht. Das ist der Fall bei einem nicht gerechtfertigten Eingriff in den Schutzbereich. 1. Schutzbereich Der Schutzbereich müsste eröffnet sein. Als natürliche Person ist A vom persönlichen Schutzbereich des Jedermann-Grundrechts der Meinungsfreiheit umfasst. In sachlicher Hinsicht müsste es sich bei den Äußerungen des A um Meinungsäußerungen handeln. Eine Meinung liegt in jeder dafür- oder dagegenhaltenden Stellungnahme im Rahmen einer geistigen Auseinandersetzung (Werturteil). A bringt mit seinen – wenn auch drastisch formulierten – Aussagen zum Ausdruck, dass er die Praxis des Kükentötens und das aktuell ergangene Gerichtsurteil nicht gut findet. Es handelt sich also um eine Stellungnahme des Dagegenhaltens. Dies geschieht auch in einem auf Gedankenaustausch angelegten Gespräch. Dass A seine Gesprächspartner einseitig anspricht, ändert daran nichts. Die

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­ einungsfreiheit schützt gerade auch Initiativkommunikation, die dem Zweck M der Willensbildung dient. 2. Eingriff Es müsste ein Eingriff in die Meinungsfreiheit, also eine Verkürzung des Schutzbereiches vorliegen. Das ist der Fall, wenn dem A ein Verhalten, das vom Schutzbereich umfasst ist, wesentlich erschwert oder unmöglich gemacht wird. Durch die strafrechtliche Verurteilung soll der A davon abgehalten werden, vergleichbare Äußerungen erneut zu tätigen. Damit liegt ein Eingriff vor. 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Der Eingriff könnte verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Das setzt voraus, dass Art.  5  I 1  GG einschränkbar ist, eine taugliche Schranke existiert und dass die Schranke formell und materiell verfassungskonform ist sowie verfassungskonform angewandt wurde. a) Einschränkbarkeit/ taugliche Schranke3 Die Meinungsfreiheit unterliegt gem. Art. 5 II GG einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt. Einschränkbar ist die Meinungsfreiheit demnach durch „allgemeine Gesetze“. Die Bestimmungen zum Schutze der Jugend und das Recht der persönlichen Ehre stellen Unterfälle der allgemeinen Gesetze dar und erlangen keine Bedeutung. Fraglich ist, was unter allgemeinen Gesetzen zu verstehen ist. Nach der Abwägungslehre fallen darunter Gesetze, die dem Schutz eines der Meinungsfreiheit mindestens gleichwertigen Rechtsgutes dienen. Die Sonderrechtslehre versteht unter allgemeinen Gesetzen solche, die sich nicht nur gegen eine bestimmte Meinung als solche richten. Die Kombinationslehre kombiniert die beiden erst genannten Lehren und versteht allgemeine Gesetze als solche, die dem Schutz eines der Meinungsfreiheit mindestens gleichwertigen Rechtsgutes dienen und sich nicht gegen eine bestimmte Meinung als solche richten. § 130 III StGB dient dem Schutz der persönlichen Ehre der Opfer der Verbrechen des Nationalsozialismus sowie dem Schutz der Erinnerungskultur an sich. Dabei handelt es sich um Schutzgüter, die der Meinungsfreiheit mindestens gleichwertig sind. Allerdings richtet sich § 130 III StGB gegen eine bestimmte Meinung als solche. Sie verbietet es explizit, die Verbrechen des Nationalsozialismus, insbesondere den Holocaust, zu verharmlosen und mit anderen Ereignissen in eine bestimmte Relation zu setzen. Somit handelt es sich nach der Sonderrechtslehre und der Kombinationslehre nicht um ein allgemeines Gesetz bei § 130 III StGB. Eine alleinige Anwendung der Abwägungslehre ist jedoch abzulehnen. Das Verbieten bestimmter Meinungen, ist im Grundsatz nicht mit den Kernwerten einer pluralistisch demokratischen Willensbildung in Einklang zu bringen.  Zum hier zugrunde gelegten Verständnis des Begriffes „taugliche Schranke“, vgl. Frage 19.

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Möglicherweise ist von diesem Grundsatz aber eine Ausnahme zu machen in Bezug auf die Verharmlosung der Verbrechen des Nationalsozialismus. Die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes lässt erkennen, dass es ein zentrales Anliegen der Verfassungsgeber war, sich von der Unrechtsherrschaft des Nationalsozialismus bewusst abzusetzen. Das Grundgesetz ist sowohl in seinem Grundaufbau als auch in vielen Details ein Gegenentwurf zum Totalitarismus des Nationalsozialismus. Daraus ergibt sich, dass die Verharmlosung und Verherrlichung nationalsozialistischer Verbrechen nicht in gleichem Maße durch Art. 5 GG geschützt sind wie andere Meinungen. Demnach gilt der Gesetzesvorbehalt des „allgemeinen Gesetzes“ aus Art. 5 II GG nicht für Verharmlosungen und Verherrlichungen der Verbrechen des Nationalsozialismus. Daher ist §  130  III  StGB auch als nichtallgemeines Gesetz eine taugliche Schranke. b) Verfassungsmäßigkeit des § 130 III StGB § 130 III StGB müsste überdies formell und materiell verfassungskonform sein. An der formellen Verfassungsmäßigkeit bestehen keine Zweifel. In materieller Hinsicht müsste §  130  III  StGB den Schranken-Schranken entsprechen, also vor allem mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) abgeleiteten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein. Das ist der Fall, wenn die Norm einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zweckes geeignet, erforderlich und angemessen ist. aa) Legitimer Zweck Der Legitime Zweck des § 130 III StGB liegt in der Wahrung des öffentlichen Friedens und der Wahrung der persönlichen Würde sowie des persönlichen Achtungsanspruches der von den Verbrechen Betroffenen. bb) Geeignetheit Die Strafbarkeit von Verharmlosungen der Verbrechen der Nationalsozialisten ist nicht schlechthin ungeeignet, den eben genannten Zweck zu fördern. cc) Erforderlichkeit Die Strafandrohung ist erforderlich, wenn kein milderes, gleicheffektives Mittel ­ersichtlich ist. Als milderes Mittel käme insbesondere ein Ordnungswidrigkeitstatbestand in Betracht. Die Abschreckungs- und Präventionswirkung einer Ordnungswidrigkeitsandrohung ist jedoch deutlich geringer. Daher wäre eine Ord­ nungswidrigkeitsnorm weniger effektiv. Die Strafandrohung ist somit ­erforderlich. dd) Angemessenheit § 130 III StGB müsste auch angemessen sein. Die geschützten Güter (öffentlicher Friede; Würde und Achtung der Opfer des NS-Regimes) sind hochrangig zu bewerten. Demgegenüber sind Meinungen, die den Nationalsozialismus verherrlichen oder verharmlosen, nicht schutzwürdig (vgl. dazu oben). Die Norm ist daher angemessen.

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ee) Zwischenergebnis § 130 III StGB ist verfassungskonform. c) Verfassungskonforme Anwendung § 130 III StGB müsste auch verfassungskonform angewandt worden sein. Es müssten also bei der Anwendung die Schranken-Schranken, insb. die Verhältnismäßigkeit, beachtet worden sein. Die Strafgerichte haben mit der Verurteilung des A den öffentlichen Frieden sowie die Würde und die Persönlichkeitsrechte der Opfer des Nationalsozialismus schützen wollen. Dieser Zweck ist legitim. Im Hinblick auf Eignung und Erforderlichkeit der Verurteilung als Mittel bestehen keine Bedenken. Möglicherweise war die Verurteilung aber unangemessen. Dies könnte sich da­ raus ergeben, dass das Tatbestandsmerkmal „verharmlost“ zu weit ausgelegt wurde. Bei der Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 130 III StGB ist die sog. „Wechselwirkungslehre“ zu beachten. Diese besagt, dass die Meinungsfreiheit beschränkende Gesetze ihrerseits im Lichte der überragenden Bedeutung der Meinungsfreiheit als Kommunikationsgrundrecht für die pluralistische Willensbildung in einer Demokratie ausgelegt werden müssen. Demnach wirkt die Meinungsfreiheit also auf die Auslegung der Tatbestandsmerkmale des § 130 III StGB ein und steht einer ausufernden Auslegung entgegen. Der Strafrichter hat die Verurteilung des A damit begründet, dass A den Völkermord am jüdischen Volk mit einem üblichen landwirtschaftlichen Verfahren gleichgesetzt und somit relativiert habe. Zudem habe A Angehörige des jüdischen Volkes mit Tieren auf eine Stufe gestellt. Im Lichte der Meinungsfreiheit müssen die Äußerungen des A jedoch möglichst zu Gunsten des A interpretiert werden – gerade, wenn es um die Subsumtion unter eine Strafnorm geht. Die Äußerungen des A lassen sich (wohl auch naheliegender) auch so verstehen, dass der A nicht den Holocaust relativeren und „kleinreden“ wollte. Er hat den Vergleich vielmehr als rhetorisches Mittel genutzt, um auf die seiner Ansicht nach skandalösen Vorgänge in der Landwirtschaft hinzuweisen. Fraglich ist daher, ob sich § 130 III StGB auch so auslegen lässt, dass nicht nur die gezielte Verharmlosung des Holocausts (und der anderen Verbrechen der Nationalsozialisten) bestraft wird, sondern auch der potenziellen Eindruck der Relativierung, der entstehen kann, wenn der Holocaust als rhetorisches Mittel in einer sachlichen Debatte eingesetzt wird. Dafür spricht, dass eine inflationäre Verwendung des Begriffes „Holocaust“ zu einer Desensibilisierung der Gesellschaft gegenüber der Singularität des Ausmaßes der nationalsozialistischen Verbrechen führen kann. Generell erscheint es also durchaus denkbar, eine „Verharmlosung“ im Sinne des § 130 III StGB anzunehmen, auch wenn es in der Sache nur um den Einsatz eines rhetorischen Mittels geht. Allerdings kommen im vorliegenden Fall weitere Umstände hinzu. Zunächst hatte der A einen konkreten Anlass für seine Äußerungen. Durch das jüngst ergangene BVerwG-Urteil hat die Debatte um die Eintagsküken eine neue Eskalationsstufe erreicht. Erstmals hat sich ein letztinstanzliches Gericht zur Rechtmäßigkeit dieser Praxis geäußert.

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Außerdem ist die Parallele zwischen der Tötung der Eintagsküken und dem Holocaust nicht vollkommen willkürlich gezogen. Auch das Töten der Küken geschieht zu einem nicht unerheblichen Teil durch Vergasung. Diese Tötungsmethode wird aufgrund ihrer besonderen wirtschaftlichen Effizienz gewählt. Dadurch lässt sich der Tötungsvorgang industrialisieren. Genau diese Industrialisierung des Tötungsvorgangs ist eine der maßgeblichen Kriterien, welche die geschichtliche Singularität des Völkermords am jüdischen Volk kennzeichnen. In diesem Licht sind die Aussagen des A sogar weniger als Relativierung des Holocaust zu verstehen. Darin kann vielmehr – neben der Kritik an der Eintagsküken-­ Praxis – auch eine Erinnerung an die Schreckensherrschaft und die Völkermorde der Nationalsozialisten gesehen werden. Insgesamt erweist sich die Verurteilung des A wegen „Verharmlosung der Verbrechen des Nationalsozialismus“ daher im Lichte der Meinungsfreiheit als unangemessen und somit unverhältnismäßig. Der Eingriff in die Meinungsfreiheit des A ist somit nicht gerechtfertigt. A ist in seiner Meinungsfreiheit verletzt. II. Art. 2 I GG Nachdem ein Eingriff in die Meinungsfreiheit des A vorliegt, tritt die allgemeine Handlungsfreiheit als Auffanggrundrecht zurück. III. Zwischenergebnis Die Verfassungsbeschwerde des A ist begründet. C. Ergebnis Die Verfassungsbeschwerde des A ist zulässig und begründet. Somit hat sie Aussicht auf Erfolg. Lösung – Frage 2 R ist in seiner Meinungsfreiheit verletzt, wenn ein nicht gerechtfertigter Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. A. Schutzbereich R ist eine natürliche Person. Der persönliche Schutzbereich ist somit eröffnet. Der sachliche Schutzbereich müsste ebenfalls eröffnet sein. Die Äußerungen des R müssten eine Meinung darstellen, also eine Stellungnahme des Dafür- oder Dagegenhaltens im Rahmen einer geistigen Auseinandersetzung. R hat sich im Rahmen eines Interviews negativ über die Staatsanwältin geäußert. Darin ist grundsätzlich eine Stellungnahme des Dagegenhaltens zu sehen. Somit ist auch der sachliche Schutzbereich eröffnet. B. Eingriff Die strafrechtliche Verurteilung des R aufgrund seiner Äußerungen stellt eine Verkürzung des Schutzbereiches der Meinungsfreiheit und somit einen Eingriff dar.

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C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Der Eingriff ist gerechtfertigt, wenn die Meinungsfreiheit einschränkbar ist und eine taugliche Schranke existiert, die formell und materiell verfassungskonform ist und verfassungskonform angewandt wurde. I. Einschränkbarkeit/taugliche Schranke4 Die Meinungsfreiheit ist gem. Art. 5 II GG durch „allgemeine Gesetze“ einschränkbar (vgl. oben). § 185 StGB müsste ein solches allgemeines Gesetz darstellen. Die Norm dient dem Schutz der persönlichen Ehre und schützt damit ein Rechtsgut, dass der Meinungsfreiheit jedenfalls ebenbürtig ist. Zudem richtet es sich nicht gegen eine bestimmte Meinung als solche. Somit stellt § 185 StGB sowohl nach der Abwägungslehre als auch nach der Sonderrechtslehre und somit auch nach der Kombinationslehre ein allgemeines Gesetz dar. II. Verfassungsmäßigkeit der Schranke § 185 StGB ist verfassungskonform. III. Verfassungskonforme Anwendung Die Norm müsste auch verfassungskonform angewandt und insbesondere müsste der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt worden sein. Die Verurteilung des R müsste also einem legitimen Zweck dienen und zur Erreichung dieses Zweckes geeignet, erforderlich und angemessen sein. 1. Legitimer Zweck Die Verurteilung des R verfolgt den Zweck, die Ehre der Staatsanwältin zu schützen. Dieser Zweck ist legitim. 2. Geeignetheit Die Verurteilung des R ist auch geeignet, diesen Zweck zu fördern. 3. Erforderlichkeit Erforderlich ist die Verurteilung, wenn kein milderes, gleicheffektives Mittel ersichtlich ist. Ein solches milderes aber gleicheffektives Mittel ist nicht ersichtlich. Insbesondere wäre das Absehen von einer Strafe weniger effektiv. 4. Angemessenheit Fraglich ist, ob die Verurteilung des R auch angemessen war. a) Schmähkritik Aufgrund des Inhalts und der Wortwahl des R sind seine Äußerungen möglicherweise als „Schmähkritik“ zu einzuordnen. Dann wäre die Abwägung entbehrlich und die  Zum hier zugrunde gelegten Verständnis des Begriffes „taugliche Schranke“, vgl. Frage 19.

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Verurteilung des R allein aufgrund des schmähenden Charakters seiner Aussagen als angemessen zu beurteilen. Schmähkritik liegt vor, wenn Äußerungen losgelöst von jeder sachlichen Auseinandersetzung nur den Zweck haben, eine andere Person herabzusetzen und zu diskreditieren. Die Wortwahl des R war rau bis unsachlich. Auch inhaltlich hat er sich nur über die Staatsanwältin als Person  geäußert und ihr negative Eigenschaften angelastet. Allerdings geschah dies nicht ohne jeden Zusammenhang mit einer geistigen Auseinandersetzung. R hatte kurz zuvor der Staatsanwältin in einem Strafverfahren gegenübergestanden. Seine Äußerungen lassen unmissverständlich den Zusammenhang zu diesem Strafverfahren erkennen. Zudem hat R nicht von sich aus über die Staatsanwältin gesprochen, sondern erst nachdem er von einem Reporter gezielt danach gefragt wurde und ihm gesagt wurde, dass die Staatsanwältin sich bereits abfällig über seinen Mandanten geäußert habe. Somit ist die Aussage des R insgesamt nicht als Schmähkritik einzuordnen und eine Abwägung daher nicht entbehrlich. b) Abwägung/Wechselwirkungslehre Bei der Auslegung des Begriffes „Beleidigung“ im Sinne des § 185 StGB ist die Wechselwirkungslehre zu berücksichtigen (vgl. dazu schon oben). Der Begriff als Tatbestandsmerkmal einer Strafnorm muss also im Lichte der Meinungsfreiheit ausgelegt werden und die Subsumtion im Lichte der Meinungsfreiheit stattfinden. Auf der anderen Seite ist die persönliche Ehre der Staatsanwältin zu berücksich­ tigen. Für die Angemessenheit der Subsumtion der Äußerungen des R unter §  185  StGB spricht der stark herabwürdigende Charakter seiner Äußerungen. Außerdem hat er als Rechtsanwalt eine Vorbildfunktion und repräsentiert die ­ Rechtspflege. Andererseits aber wurde R in unmittelbarem Zusammenhang mit der Verhandlung interviewt. Der sachliche Bezug zur Verurteilung des A ist deshalb eindeutig erkennbar. Hinzu kommt, dass die Staatsanwältin sich zuvor negativ über den Mandanten des R geäußert hat. Insofern ist von einem „Recht zum Gegenschlag“ auszugehen, dass durchaus auch durch den Rechtsanwalt ausgeübt werden kann. Die Staatsanwältin muss also mehr hinnehmen, wenn sie selbst den ersten „Schlag“ gelandet hat. Somit erweist sich die Verurteilung des R insgesamt als unangemessen und somit unverhältnismäßig (a. A. vertretbar). Der Eingriff in die Meinungsfreiheit des R ist somit nicht gerechtfertigt. IV. Ergebnis R ist in seinem Grundrecht auf Meinungsfreiheit verletzt. Übungsfall 3 – Hemp for Future Bearbeitungszeit: 2 Stunden Schwierigkeitsgrad: mittel Teil 1:

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Hanfaktivist H ist davon überzeugt, dass die Menschen in ihrer Lebensgestaltung mehr Rücksicht auf die Natur und ihre Umwelt nehmen sollten. Daher legt H bei den Produkten, die er nutzt und konsumiert, viel Wert auf Nachhaltigkeit. Insbesondere Produkte aus Hanf haben es ihm angetan. Deshalb hat H ein Start-Up (die Hanftastisch-GmbH) gegründet, das aus Hanf gefertigte, besonders umweltfreundliche Produkte vertreibt: T-Shirts, Kaffeebecher, Einkaufstaschen und viele weitere. Diese Produkte verbrauchen im Gegensatz zur jeweiligen Alternative aus Kunststoff oder Leder wesentlich weniger Energie zur Herstellung und sind um ein Vielfaches schneller ökologisch abbaubar. H ist zufrieden, da sein junges Unternehmen schon nach wenigen Wochen Gewinne erwirtschaftet. In der konservativen C-Partei, die aktuell die größte Fraktion der Bundesregierung stellt, sieht man in jüngerer Zeit auftretende Bestrebungen, wie die des H, kritisch. Mit Stimmen der Mitglieder der C-Fraktion wird daher ein formell verfassungskonformes Bundesgesetz erlassen, das am 20.06.2019 verkündet wird und folgende Regelung enthält: § 1 Hanfproduktevertriebsgesetz (HPVG): Das geschäftsmäßige Ankaufen, Verkau­ fen und Bewerben von Produkten, die zu einem nicht unerheblichen Teil aus Hanf bestehen, ist verboten. § 2 HPVG: Verstöße gegen § 1 dieses Gesetzes können mit einer Geldbuße von bis zu 25.000 € geahndet werden. In der Gesetzesbegründung zum HPVG heißt es: „Die ökologischen und ökonomischen Vorteile von Hanfprodukten sind unbestritten. Allerdings gehört die Hanfpflanze zur gleichen Pflanzengattung wie die Marihuanapflanze. Die Sozialisierung und Akzeptanz der Hanfpflanze als Nutzpflanze im Alltag birgt die Gefahr, dass dadurch der Konsum von Marihuana und Haschisch bagatellisiert wird. Insbesondere Jugendliche könnten davon derart beeinflusst werden, dass sie die schweren Gesundheitsgefahren, die mit dem Konsum von Marihuana und Haschisch einhergehen, verdrängen, wenn sich nach außen hin ein Bild der Hanfpflanze als Nutzpflanze etabliert. Zwar ist diese prognostizierte Entwicklung bisher nicht durch Studien belegt. Es ist jedoch keine Option, deshalb einfach untätig zu bleiben.“ Als H von der Einführung des HPVG hört, ist er fassungslos. Er ruft umgehend seinen Rechtsanwalt an und sagt, man müsse gegen ein solches Gesetz, das dazu noch mit einer so absurden Begründung versehen ist, doch vorgehen können. Insbesondere besteht H darauf, nicht irgendwelche Vollzugsakte abwarten zu müssen. Er möchte sofort und unmittelbar gegen das Gesetz vorgehen. R legt daraufhin formund fristgerecht im Namen des H Verfassungsbeschwerde ein. Teil 2: Die Verfassungsbeschwerde ist dem H jedoch nicht genug und dauert im Zweifel ohnehin viel zulange. Er möchte daher auch politisch mobilmachen. Unter dem Banner „Hemp for Future“ trommelt H über soziale Netzwerke Gleichgesinnte zusammen und meldet einen „Hemp for Future Marsch“ bei der zuständigen Behörde in Passau an. Eine Woche später marschiert eine Gruppe von 300 Personen durch die Passauer Altstadt und skandiert Parolen gegen das HPVG. Die mediale ­Resonanz

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ist trotz der geringen Teilnehmerzahl enorm. Schon zwei Tage vor dem Marsch haben sich über 200.000 Menschen auf den sozialen Netzwerken mit den Teilnehmern des Hemp for Future Marsches solidarisiert. In der C-Partei ist man wenig begeistert darüber, dass das tolle Gesetz, das man mühevoll austariert hat, so durch den Kakao gezogen wird. Deshalb weisen hochrangige Mitglieder der C-Partei am Tag vor dem Marsch öffentlich darauf hin, dass das Verbot von Hanfprodukten essentiell sei, um die Arbeitsplätze in der Kunststoffindustrie zu sichern. Bundesminister S sagt in einem Interview bei der Tagesschau, dass eine Relegalisierung der Hanfprodukte in den nächsten Jahren alleine in Passau mehrere tausend Arbeitsplätze kosten könne. Damit hat S einen Nerv getroffen. So finden sich am Tag des Hemp for Future Marsches etwa 200 Angestellte einer Kunststofffabrik zu einem „Gegenmarsch“ zusammen. Unterstützung bekommen sie von etwa 800 Mitgliedern der rechtspopulistischen A-Partei. Diese wollen vor allem ein Statement gegen den „links-­grünen-­ Ökowahn“ setzen. Gegen 17 Uhr haben sich die Teilnehmer des Hemp for Future Marsches an ihrem Zielort eingefunden – ein großes Festzelt, das auf der Ortsspitze aufgebaut ist. Absperrungen an den Seiten sind nicht errichtet worden. Als gerade das Abendprogramm – inkl. der großen Abschlussreden – beginnen soll, befinden sich ca. 300 Personen des Gegenmarsches auf der Innpromenade in Richtung der Ortsspitze. Der Gegenmarsch sollte eigentlich nicht an der Ortsspitze vorbeiführen. Die betreffenden Personen haben sich aber von der restlichen Gruppe abgespaltet. Offenbar gewaltbereit positionieren sie sich nun vor dem Festzelt und fordern die Auflösung des Hemp for Future Marsches. Die zuständigen Polizeibeamten vor Ort überlegen, wie sie der Lage Herr werden können. Sie ziehen in Betracht, Verstärkung anzufordern, um die Angreifer zurückzudrängen. Diese Vorgehensweise schätzen sie für erfolgsversprechend ein. Letztlich entscheidet man sich jedoch aus Kostengründen dagegen, zusätzliche Beamte anzufordern. Stattdessen wird der Hemp for Future Marsch aufgelöst und alle Personen werden des Platzes verwiesen. H ist empört und fühlt sich in seinem Grundrecht auf Versammlungsfreiheit verletzt. Frage 1: Hat die Verfassungsbeschwerde des H Aussicht auf Erfolg? Frage 2: Ist H durch die Auflösung des Hemp for Future Marsches in seinen Grundrechten verletzt? Auszug aus dem Bayerischen Versammlungsgesetz (BayVersG): Art. 15 BayVersG: Abs. 1: Die zuständige Behörde kann eine Versammlung beschränken oder ver­ bieten, wenn nach den zur Zeit des Erlasses der Verfügung erkennbaren Um­ ständen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Durchführung der Ver­ sammlung unmittelbar gefährdet ist […]. Abs. 4: Nach Versammlungsbeginn kann die zuständige Behörde eine Versamm­ lung beschränken oder auflösen, wenn die Voraussetzungen für eine Be­ schränkung oder ein Verbot nach Abs. 1 oder 2 vorliegen oder gerichtlichen Beschränkungen zuwidergehandelt wird.

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Hinweis: Von der Verfassungsmäßigkeit des Art. 15 BayVersG ist auszugehen. Definition des Begriffes „Öffentliche Sicherheit“ im Sinne des Art.  15 Abs.  1 BayVersG: Die Unversehrtheit der objektiven Rechtsordnung, der subjektiven Rechte und Rechtsgüter des Einzelnen und die Funktionsfähigkeit von Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates. Gliederung – Hemp for Future Frage 1: A. Zulässigkeit I. Zuständigkeit des BVerfG II. Beschwerdefähigkeit III. Beschwerdegegenstand IV. Beschwerdebefugnis 1. Mögliche Grundrechtsverletzung 2. Qualifizierte Betroffenheit a) „selbst“ b) „gegenwärtig“ c) „unmittelbar“ d) Zwischenergebnis 3. Zwischenergebnis V. Rechtswegerschöpfung/Subsidiarität VI. Form und Frist VII. Zwischenergebnis B. Begründetheit I. Art. 12 I GG 1. Schutzbereich a) Persönlicher Schutzbereich b) Sachlicher Schutzbereich 2. Eingriff 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung a) Einschränkbarkeit/taugliche Schranke b) Verfassungsmäßigkeit der Schranke 4. Zwischenergebnis II. Art. 2 I GG III. Zwischenergebnis (Begründetheit) C. Ergebnis Frage 2: A. Schutzbereich I. Persönlicher Schutzbereich II. Sachlicher Schutzbereich B. Eingriff C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung

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I. Einschränkbarkeit/taugliche Schranke II. Verfassungsmäßigkeit der Schranke III. Verfassungskonforme Anwendung 1. Legitimer Zweck 2. Geeignetheit 3. Erforderlichkeit 4. Zwischenergebnis . Ergebnis D Lösung – Hemp for Future Lösung – Frage 1 Die Verfassungsbeschwerde hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit Die Verfassungsbeschwerde ist zulässig, wenn die Voraussetzungen der Art.  93 I Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG vorliegen. I. Zuständigkeit des BVerfG Das BVerfG ist gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 13 Nr. 8a BVerfGG für Verfassungsbeschwerden zuständig. II. Beschwerdefähigkeit H müsste beschwerdefähig sein. Beschwerdefähig ist gem. Art.  93  I Nr.  4a  GG, § 90 I BVerfGG „jedermann“. Jedermann meint jeden, der Träger von Grundrechten sein kann. Als natürliche Person ist H Träger von Grundrechten und somit beschwerdebefugt. III. Beschwerdegegenstand Taugliche Beschwerdegegenstände sind gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG alle Akte öffentlicher Gewalt. Gemeint sind damit alle Akte der Judikate, Legislative und Exekutive. Vorliegend möchte H gegen das HPVG vorgehen. Das HPVG ist ein formelles Bundesgesetz, also ein Akt der Legislative und somit ein tauglicher Beschwerdegegenstand. IV. Beschwerdebefugnis H müsste beschwerdebefugt sein. Das setzt eine mögliche Grundrechtsverletzung sowie eine qualifizierte Betroffenheit voraus. 1. Mögliche Grundrechtsverletzung Es erscheint jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass H durch das HPVG in seiner Berufsfreiheit oder in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit verletzt ist. Eine mögliche Grundrechtsverletzung liegt damit vor.

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2. Qualifizierte Betroffenheit H müsste durch das HPVG selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen sein a) „selbst“ H ist durch das HPVG „selbst betroffen“, wenn er durch die Regelung zumindest mittelbar oder faktisch beeinträchtigt wird. Er hat ein Unternehmen gegründet, dessen Geschäftstätigkeit vollständig darauf beruht, aus Hanf gefertigte Produkte zu verkaufen. Das HPVG verbietet genau diese Geschäftstätigkeit. Somit ist H durch die Regelung des HPVG selbst betroffen. b) „gegenwärtig“ Das HPVG ist bereits in Kraft getreten und die Betroffenheit des H ist somit gegenwärtig. c) „unmittelbar“ Eine unmittelbare Betroffenheit liegt vor, wenn der Beschwerdeführer durch den Akt öffentlicher Gewalt beeinträchtigt ist, ohne dass es eines weiteren Vollzugsaktes bedarf. Bei Gesetzen ist das der Fall, wenn diese selbstvollziehend sind. Das HPVG statuiert ein mit Bußgeld bewehrtes Verbot. Der Verkauf von Hanfprodukten ist daher unzulässig, ohne dass es einer weiteren behördlichen Entscheidung bedürfte. Somit ist das HPVG selbstvollziehend und H ist unmittelbar betroffen. d) Zwischenergebnis Die qualifizierte Betroffenheit ist gegeben. 3. Zwischenergebnis H ist beschwerdebefugt. V. Rechtswegerschöpfung/Subsidiarität H müsste gem. § 90 II BVerfGG den zulässigen Rechtsweg erschöpft haben. Gegen formelle Gesetze ist jedoch kein ordentlicher Rechtsweg vorgesehen, den H hätte erschöpfen können. Nach dem ungeschriebenen Grundsatz der Subsidiarität müsste H daher alle sonstigen, ihm zumutbaren Möglichkeiten, ausgeschöpft haben, die Grundrechtsverletzung abzuwehren. Derartige Abwehrmöglichkeiten sind vorliegend jedoch nicht erkennbar. Insbesondere ist es dem H aufgrund der Bußgeldandrohung des HPVG nicht zumutbar, zunächst gegen das Verbot zu verstoßen und im darauffolgenden Gerichtsverfahren „indirekt“ Rechtsschutz zu suchen. VI. Form und Frist Form (§ 23 I BVerfGG) und Frist (§ 93 III BVerfGG) wurden gewahrt. VII. Zwischenergebnis Die Verfassungsbeschwerde des H ist zulässig.

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B. Begründetheit Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn H durch das HPVG in seinen Grundrechten verletzt ist. I. Art. 12 I GG In Betracht kommt zunächst eine Verletzung der Berufsfreiheit aus Art. 12 I 1 GG. H ist in seiner Berufsfreiheit verletzt, wenn ein ungerechtfertigter Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. 1. Schutzbereich Der Schutzbereich müsste eröffnet sein. a) Persönlicher Schutzbereich Mangels gegenteiliger Angaben ist davon auszugehen, dass H deutscher Staatsbürger ist. Der persönliche Schutzbereich ist somit eröffnet. b) Sachlicher Schutzbereich Bei dem Verkauf der Hanfprodukte müsste es sich um einen Beruf handeln. Ein Beruf ist jede auf Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung einer Lebensgrundlage dienen soll und nicht schlechthin sozialschädlich ist. Der Verkauf der Hanfprodukte ist gewinnorientiert und soll der Schaffung einer Lebensgrundlage dienen. Dafür, dass es schlechthin sozialschädlich ist, die Produkte zu verkaufen, gibt es keine durchgreifenden Anhaltspunkte. Insbesondere führt das in §  1  HPVG verankerte Verbot des Verkaufs von Hanfprodukten nicht dazu, dass diese Tätigkeit aus dem Schutzbereich der Berufsfreiheit herausfällt. Das Verbot soll vielmehr gerade an der Berufsfreiheit gemessen werden. Somit übt H den Beruf des Handelskaufmanns aus und der Schutzbereich ist eröffnet. 2. Eingriff Ein Eingriff in die Berufsfreiheit liegt vor, wenn staatliches Handeln subjektiv berufsregelnde Tendenz oder objektiv berufsregelnde Tendenz aufweist. Subjektiv berufsregelnde Tendenz liegt vor, wenn durch eine staatliche Regelung gezielt die Ausübung bestimmter Berufe beschränkt werden soll. Das trifft vorliegend zu. Durch das HPVG sollen gezielt Verkäufer von Hanfprodukten beschränkt werden. Ein Eingriff liegt somit vor. 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Der Eingriff ist gerechtfertigt, wenn die Berufsfreiheit einschränkbar ist und das HPVG eine taugliche Schranke darstellt, die formell und materiell verfassungskonform ist.

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a) Einschränkbarkeit/taugliche Schranke5 Die Berufsfreiheit unterliegt gem. Art. 12 I 2 GG einem einfachen Gesetzesvorbehalt. Dieser erstreckt sich über den Wortlaut des Art. 12 I 2 GG hinaus auf die gesamte Berufsfreiheit und ist nicht etwa auf die „Berufsausübungsfreiheit“ beschränkt. Das ist eine Konsequenz dessen, dass Art.  12  I GG als einheitliches Grundrecht verstanden wird. b) Verfassungsmäßigkeit der Schranke In formeller Hinsicht ist das HPVG verfassungskonform. In materieller Hinsicht bestehen vor allem Bedenken im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit. Verhältnismäßig ist ein Eingriff, wenn er einem legitimen Zweck dient sowie zur Erreichung dieses Zweckes geeignet, erforderlich und angemessen ist. aa) Drei-Stufen-Theorie Im Rahmen der Berufsfreiheit wird die Prüfung der Verhältnismäßigkeit durch die sog. „Drei-Stufen-Theorie“ modifiziert. Demnach ist der Grundrechtseingriff zunächst einer der drei Stufen zuzuordnen. Daraus ergeben sich dann die Anforderungen an die Rechtfertigung des Eingriffs. Eingriffe der 1. Stufe (sog. Berufsausübungsregelungen) liegen vor, wenn die Art und Weise geregelt wird, wie eine Berufstätigkeit auszuführen ist. Auf der 2. Stufe (subjektive Berufswahlregelung) sind Eingriffe zu verorten, welche die Zulässigkeit der Berufsausübung von bestimmten subjektiven Kriterien abhängig machen. Eingriffe der 3. Stufe (objektive Berufswahlregelungen) sind solche, die die Ausübung eines Berufes von objektiven Kriterien abhängig machen oder ganz verbieten. Das HPVG verbietet es Hanfprodukte zu vertreiben. Damit wird die zulässige Art und Weise der Ausübung des Berufes „Handelskaufmann“ geregelt. Somit liegt zunächst ein Eingriff der 1. Stufe vor. Es könnte jedoch vorliegend eine Stufenverschiebung anzunehmen sein. Das ist der Fall, wenn das HPVG den typischen Regelungsadressaten typischerweise härter trifft als eine bloße Berufsausübungsregelung. In diesen Fällen sind die Rechtfertigungsanforderungen einer höheren Stufe anzuwenden. Das HPVG verbietet den Vertrieb von Hanfprodukten ohne Ausnahme. Damit trifft das Gesetz in erster Linie solche Händler und Hersteller, die sich auf Hanfprodukte spezialisiert haben. Gegenüber diesen Personen wirkt das HPVG aufgrund seiner Pauschalität wie ein absolutes Verbot und somit wie eine objektive Berufswahlregelung. Der durch das HPVG erfolgende Eingriff kann daher nur ge­ rechtfertigt sein, wenn er zwingend erforderlich ist, um überragend wichtige Ge­ meinschaftsgüter vor schwersten Gefahren zu schützen. bb) Legitimer Zweck Das HPVG müsste einem legitimen Zweck dienen. Dieser Zweck müsste darin liegen, ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut zu schützen (vgl. soeben). Der Gesetzesbegründung zufolge dient das HPVG dem Jugendschutz. Dass der  Zum hier zugrunde gelegten Verständnis des Begriffes „taugliche Schranke“, vgl. Frage 19.

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­ esetzgeber den Jugendschutz als überragend wichtiges Gemeinschaftsgut ansieht, G liegt innerhalb seines Wertungsspielraums und ist nicht zu beanstanden. cc) Geeignetheit Das HPVG müsste geeignet sein, den Zweck zu fördern. Unter Berücksichtigung der Einschätzungsprärogative des formellen Gesetzgebers ist jedes Mittel geeignet, das nicht schlechthin ungeeignet ist. Somit ist die Geeignetheit des HPVG, den Jugendschutz zu fördern, zu bejahen. dd) Erforderlichkeit Das HPVG müsste zwingend erforderlich sein, um den Zweck zu erreichen. Das ist der Fall, wenn kein milderes, gleich effektives Mittel ersichtlich ist. Als milderes Mittel käme ein Verbot ohne Bußgeldandrohung in Betracht. Ohne Bußgeldandrohung wäre allerdings die Abschreckungswirkung geringer und das HPVG somit weniger effektiv. ee) Angemessenheit Im Rahmen der Angemessenheit ist abzuwägen, ob die Beeinträchtigungen des HPVG für Hanfproduktevertreiber in einem vertretbaren Verhältnis zu dem angestrebten Zweck stehen. Zunächst sind die betroffenen Rechtsgüter herauszuarbeiten. Auf der einen Seite steht der Jugendschutz. Ein Schutzgut, dem der Gesetzgeber höchste Bedeutung beimisst. Auf der anderen Seite ist die Berufsfreiheit der Kaufleute betroffen, die mit Hanfprodukten handeln. Die Beeinträchtigung der Berufsfreiheit dieser Kaufleute ist enorm. Händler, die sich auf den Vertrieb von Hanfprodukten spezialisiert haben, sind existenziell bedroht. Auf der anderen Seite sind die Gefahren, die dem Jugendschutz ohne das HPVG drohen eher gering. Zwar liegt es innerhalb der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, Gefahrverläufe zu prognostizieren und somit von einem steigenden Cannabiskonsum infolge der Akzeptanz der Hanfpflanze als Nutzpflanze auszugehen. Dennoch ist im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen, dass die skizzierte Gefahrenlage recht abstrakt ist und der Gesetzgeber selbst eingeräumt hat, dass es bisher keine Studien gibt, welche die prognostizierte Entwicklung belegen. Gegen die Angemessenheit des HPVG spricht zudem, dass die Norm keinerlei Ausnahmen vorsieht. Die etwaigen ökonomischen Vorteile von Hanfprodukten  – die der Gesetzgeber auch selbst anerkennt – werden somit völlig ignoriert und können bei Behörden- oder Gerichtsentscheidungen nicht berücksichtigt werden. Insbesondere aufgrund dieser Pauschalität ist das HPVG unangemessen und somit unverhältnismäßig. ff) Zwischenergebnis Das HPVG ist unverhältnismäßig und somit materiell verfassungswidrig. Der Eingriff in die Berufsfreiheit des H ist somit nicht gerechtfertigt.

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4. Zwischenergebnis H ist in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 I 1 GG verletzt. II. Art. 2 I GG Die allgemeine Handlungsfreiheit tritt als Auffanggrundrecht hinter die speziellere Berufsfreiheit zurück. III. Zwischenergebnis H ist in seiner Berufsfreiheit verletzt und die Verfassungsbeschwerde somit begründet. C. Ergebnis Die Verfassungsbeschwerde des H ist zulässig und begründet und hat somit Aussicht auf Erfolg. Lösung – Frage 2 H ist in seiner Versammlungsfreiheit aus Art. 8 GG verletzt, wenn ein nicht gerechtfertigter Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. A. Schutzbereich Der Schutzbereich müsste in persönlicher und sachlicher Hinsicht eröffnet sein. I. Persönlicher Schutzbereich Die Versammlungsfreiheit steht allen „Deutschen“ zu. Damit sind gem. Art. 116 I GG jedenfalls alle deutschen Staatsbürger gemeint. Mangels gegenteiliger Angaben ist davon auszugehen, dass H deutscher Staatsbürger ist. Somit ist der persönliche Schutzbereich eröffnet. II. Sachlicher Schutzbereich In sachlicher Hinsicht müsste es sich bei dem Hemp for Future Marsch um eine Versammlung handeln. Eine Versammlung ist die örtliche Zusammenkunft mehrerer Personen zur gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung. Die erforderliche Mindestzahl an teilnehmenden Personen wird teilweise mit zwei, teilweise auch mit drei oder vier Personen beziffert. Am Hemp for Future Marsch haben ca. 300 Personen teilgenommen. Sie sind örtlich in der Innenstadt von Passau zusammengekommen und haben ihre Meinung zum HPVG, einem formellen Bundesgesetz, kundgetan. Darin liegt eine Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung. Art.  8  I GG begrenzt den Schutzbereich auf friedliche und unbewaffnete Versammlungen. Dass sich die Teilnehmer des Hemp for Future Marsches bewaffnet oder unfriedlich verhalten haben, ist nicht ersichtlich. Somit handelt es sich bei dem Marsch um eine von Art. 8 GG geschützte Versammlung und der sachliche Schutzbereich ist eröffnet.

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B. Eingriff Es müsste ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegen. Das ist der Fall, wenn dem Grundrechtsträger H ein vom Schutzbereich umfasstes Verhalten wesentlich erschwert oder unmöglich gemacht wird. Durch die Auflösungsverfügung der Polizeibeamten ist dem H und den anderen Teilnehmern des Hemp for Future Marsches das weitere Versammeln unmöglich geworden. Somit liegt ein Eingriff vor. C. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Der Eingriff ist gerechtfertigt, wenn die Versammlungsfreiheit einschränkbar ist, eine taugliche Schranke existiert und diese Schranke formell und materiell verfassungskonform ist sowie verfassungskonform angewandt wurde. I. Einschränkbarkeit/taugliche Schranke6 Für die Frage nach der Einschränkbarkeit der Versammlungsfreiheit kommt es darauf an, ob es sich um eine Versammlung im Sinne des Art. 8 I GG oder um eine Versammlung im Sinne des Art. 8 II GG handelt. Letztere unterliegen einem einfachen Gesetzesvorbehalt. Versammlungen im Sinne des Art. 8 II GG sind solche „unter freiem Himmel.“ Fraglich ist, was darunter zu verstehen ist. Die Teilnehmer des Hemp for Future Marsches befanden sich zum Zeitpunkt der Auflösung in einem Festzelt, waren also durchaus „überdacht“. Der Zweck der Einschränkbarkeit von Versammlungen im Sinne des Art. 8 II GG liegt darin, dass Versammlungen eingeschränkt werden können, die aufgrund der örtlich-räumlichen Gegebenheiten das Gefahrenpotenzial einer unkontrollierbaren Eskalation aufweisen. Das kann sich insbesondere daraus ergeben, dass Versammlungsteilnehmer nicht „unter sich“ sind, sondern auf andere Personen mit gegenläufigen Ansichten treffen können. Demnach kommt es nicht darauf an, ob eine Versammlung überdacht ist, sondern ob sie zu allen Seiten hin gegenüber ihrer Umwelt durch Barrieren abgegrenzt ist. Davon ist bei einem Festzelt nicht auszugehen. Somit handelt es sich bei der Abschlusskundgebung des Hemp for Future Marsches um eine Versammlung unter freiem Himmel im Sinne des Art. 8 II GG. Als Schranke kommt vorliegend Art.  15 BayVersG in Betracht. Diese Norm stellt als formelles Landesgesetz eine taugliche Schranke im Hinblick auf den einfachen Gesetzesvorbehalt des Art. 8 II GG dar. Es ist allerdings zu berücksichtigen, dass bei einer Versammlung regelmäßig (bzw. notwendigerweise, vgl. Versammlungsbegriff) auch Meinungsäußerungen getätigt werden. Das spricht dafür, dass das Schutzniveau der Versammlungsfreiheit nicht niedriger sein darf als das der Meinungsfreiheit aus Art. 5 I 1 GG. Dementsprechend könnte es geboten sein, die Anforderungen des Art. 5 II GG auch auf die Schranken der Versammlungsfreiheit anzuwenden. Die Frage kann dahinstehen, wenn Art. 15 BayVersG den Anforderungen des Art. 8 II GG jedenfalls genügt. Das ist der Fall, wenn es sich bei Art. 15 BayVersG um ein „allgemeines Gesetz“ handelt. Nach der sog. „Sonderrechtslehre“ sind allgemeine Gesetze solche, die  Zum hier zugrunde gelegten Verständnis des Begriffes „taugliche Schranke“, vgl. Frage 19.

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sich nicht gegen eine spezielle Meinung richten. Diesen Anforderungen genügt Art. 15 BayVersG. Nach der „Abwägungslehre“ sind allgemeine Gesetze solche Gesetze, die dem Schutz eines der Meinungsfreiheit (bzw. in diesem Fall: Versammlungsfreiheit) mindestens gleichwertigen Rechtsgutes dienen. Art.  15  BayVersG dient dem Rechtsfrieden, dem Schutz subjektiver Rechtsgüter sowie auch dem Schutz eines friedlichen pluralistischen Meinungsaustausches, der nicht durch Gewalt überlagert werden soll. Diese Schutzgüter sind der Versammlungsfreiheit ebenbürtig. Somit handelt es sich auch nach der Abwägungslehre um ein allgemeines Gesetz. Die „Kombinationslehre“ kumuliert die Anforderungen der Sonderrechtslehre und der Abwägungslehre und betrachtet nur solche Gesetze als allgemeine Gesetze, die sowohl dem Schutz eines mindestens gleichwertigen Rechtsgutes dienen und sich zudem nicht gegen eine spezielle Meinung als solche richten. Art. 15 BayVersG genügt den Anforderungen der Sonderrechtslehre und der Abwägungslehre und somit auch den Anforderungen der Kombinationslehre. Damit handelt es sich bei Art. 15 BayVersG jedenfalls um ein allgemeines Gesetz. Unabhängig von der Frage, ob die Anforderungen des Art.  5 II  GG auf die Schranken der Versammlungsfreiheit zu übertragen sind, stellt Art.  15  BayVersG somit eine taugliche Schranke dar. II. Verfassungsmäßigkeit der Schranke Von der Verfassungsmäßigkeit des Art. 15 BayVersG ist auszugehen. III. Verfassungskonforme Anwendung Art.  15  BayVersG müsste im vorliegenden Fall auch verfassungskonform angewandt worden sein. Bei der Anwendung müsste also insbesondere die Schranken-­ Schranke der Verhältnismäßigkeit beachtet worden sein. Die Auflösung der Versammlung müsste einem legitimen Zweck gedient haben sowie zur Erreichung dieses Zweckes geeignet, erforderlich und angemessen gewesen sein. 1. Legitimer Zweck Zweck der Versammlungsauflösung war die Bewahrung der Versammlungsteilnehmer vor körperlichen Schäden. Das ist ein legitimer Zweck. 2. Geeignetheit Durch die Auflösung wurden Angriffe auf die Versammlungsteilnehmer vermieden. Die Auflösung war daher geeignet, den Zweck zu fördern. 3. Erforderlichkeit Die Auflösung müsste auch erforderlich gewesen sein. Das ist der Fall, wenn kein milderes, gleicheffektives Mittel ersichtlich war. Als für die ­Versammlungsteilnehmer milderes Mittel käme die Abwehr der „Angreifer“ des Gegenmarsches in Betracht. Nach Einschätzung der Polizeibeamten vor Ort wäre dies erfolgversprechend gewesen. Sie haben sich aus Kostengründen jedoch für die Auflösung der Versammlung entschieden. Die höheren Kosten führen dazu, dass das Anfordern von Verstärkung

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zwar weniger effizient, aber nicht weniger effektiv gewesen wäre. Die Versammlungsfreiheit ist als Kommunikationsgrundrecht ein Schutzgut von höchster Bedeutung. Es ist nicht zulässig, eine Versammlung aufzulösen, um dem Staat Kosten zu ersparen, vor allem wenn die Versammlungsteilnehmer nicht den Grund für die Auflösung dargestellt haben. Zwar ist der Staat nicht verpflichtet, sämtliche ihm konkret zur Verfügung stehenden Ressourcen einzusetzen, um eine Versammlung zu schützen. Der pauschale Verweis auf Kostenerwägungen reicht aber jedenfalls nicht aus, um die Auflösung einer Versammlung rechtfertigen zu können. Somit war die Auflösung des Hemp for Future Marsches nicht erforderlich und daher unverhältnismäßig. 4. Zwischenergebnis Die Anwendung des Art.  15  BayVersG war unverhältnismäßig und somit verfassungswidrig. Der Eingriff in die Versammlungsfreiheit des H ist nicht gerechtfertigt. D. Ergebnis H wurde durch die Auflösung des Hemp for Future Marsches in seiner Versammlungsfreiheit verletzt. Übungsfall 4 – Wohnst du noch? Bearbeitungszeit: 2 Stunden Schwierigkeitsgrad: schwierig In den Medien wurde in den letzten Monaten häufig über Straftaten berichtet, denen Kinder und Jugendliche zum Opfer gefallen sind. Der Gesetzgeber möchte daher das Sicherheitsgefühl in der Bevölkerung erhöhen sowie Kinder und Jugendliche effektiver vor Straftaten schützen. Personen, die wegen der Begehung von Straftaten gegenüber Minderjährigen rechtskräftig verurteilt wurden, sollen nicht länger in der Nähe von Schulen, Kindergärten und Jugendeinrichtungen wohnen dürfen. Mit der erforderlichen Mehrheit und unter Beachtung der sonstigen formellen Vorgaben der Verfassung beschließt der Bundestag daher zunächst folgende Verfassungsänderung: Art. 11 GG erhält einen Absatz 3, der lautet: „Durch Gesetz darf die Freizügigkeit auch eingeschränkt werden, wenn dies zur Wahrung des Rechtsfriedens, insbesondere zur Festigung des Sicherheitsgefühls der Bevölkerung, erforderlich ist“. Im Anschluss erlässt der Bundestag im August 2019 das formell verfassungskonforme (fiktive) Wohnsicherheitsgesetz (WoSiG): „§ 1 WoSiG: Personen, die wegen der Begehung eines Verbrechens gegen einen Minderjäh­ rigen zu einer Freiheitsstrafe von mindestens 3  Jahren verurteilt wurden, dürfen ihren Wohnsitz nicht in unmittelbarer Nähe zu einer Schule, einem Kindergarten oder einer Ju­ gendeinrichtung unterhalten. § 2 WoSiG: Personen im Sinne von § 1, die bereits ihren Wohnsitz in einem in § 1 be­ zeichneten Gebiet begründet haben, sind verpflichtet innerhalb von 2  Monaten nach In­ krafttreten dieses Gesetzes ihren Wohnsitz zu wechseln.

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§ 3 WoSiG: Ein Verstoß gegen § 1 oder § 2 kann mit Geldbuße bis zu 30.000 € geahn­ det werden. § 4 WoSiG: Die zuständige Einwohnermeldebehörde kann auf Antrag einer von § 1 be­ troffenen Person Ausnahmen gewähren, wenn die Regelung für die betroffene Person eine unzumutbare Härte darstellen würde. Die Gewährung einer Ausnahme kann an die Erfül­ lung von Auflagen geknüpft werden, wie etwa die Erbringung freiwilliger gemeinnütziger Arbeit.“

Hubert (H) wurde vor einigen Jahren wegen schwerer Körperverletzung zu 5  Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Das Opfer war zum Tatzeitpunkt 17  Jahre alt. Seitdem H vor 10 Jahren aus der Haft entlassen wurde, ist er straffrei. Er lebt in einer Zweizimmerwohnung in der Stadt S, die er von Victor (V) gemietet hat. Die Wohnung befindet sich gegenüber von einer Grundschule. Als H und V von dem Wohnsicherheitsgesetz hören, sind sie schockiert. Die beiden sind sich einig, dass H keinesfalls aus der Wohnung ausziehen soll. Daher beantragt H zunächst eine Ausnahmegenehmigung bei der Stadt S.  Diese Ausnahmegenehmigung wird jedoch abgelehnt – insbesondere deshalb, weil H nicht bereit ist, „freiwillig“ gemeinnützige Arbeit zu erbringen. Als H zwei Monate später noch immer nicht umgezogen ist, erhält er einen Bußgeldbescheid über 4000  €. H klagt vor dem zuständigen Amtsgericht gegen den Bußgeldbescheid. Er bringt vor, dass das Wohnsicherheitsgesetz offensichtlich verfassungswidrig sei. Es verletze ihn in seinen Grundrechten und verstoße gegen das Rückwirkungsverbot. Zudem sei das Tatbestandsmerkmal „in unmittelbarer Nähe“ völlig unbestimmt. R, der über die Klage als Einzelrichter entscheidet, teilt die Ansicht des H.  Er legt das Wohnsicherheitsgesetz deshalb formgerecht und ausreichend begründet dem BVerfG vor. Frage 1: Ist die Änderung des Grundgesetzes materiell verfassungskonform? Frage 2: Wie wird das BVerfG über die Vorlage des R entscheiden? Hinweis zu Frage 2: Art. 2 GG und Art. 14 GG sind nicht zu prüfen! Gliederung – Wohnst du noch? Frage 1: keine Gliederungsebenen Frage 2: A. Zulässigkeit I. Zuständigkeit des BVerfG II. Vorlageberechtigung III. Vorlagegegenstand IV. Entscheidungserheblichkeit V. Überzeugung von der Nichtigkeit VI. Form und Begründung VII. Zwischenergebnis B. Begründetheit I. Art. 13 GG II. Art. 11 I GG 1. Schutzbereich a) Persönlicher Schutzbereich

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b) Sachlicher Schutzbereich 2. Eingriff 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung a) Einschränkbarkeit/taugliche Schranke b) Schranken-Schranken c) Zwischenergebnis 4. Zwischenergebnis III. Zwischenergebnis (Begründetheit) C. Ergebnis Lösung – Wohnst du noch? Lösung – Frage 1 Die Änderung des Grundgesetzes ist materiell verfassungskonform, wenn sie inhaltlich mit den Vorgaben des Grundgesetzes im Einklang steht. Das ist der Fall, wenn die durch Art.  79  III  GG gesetzten Grenzen beachtet werden. Gem. Art.  79  III  GG dürfen die Gliederung des Bundes in Länder, die grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung sowie die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze nicht berührt werden. Vorliegend kommt eine Berührung der Grundsätze in Betracht, die in Art. 1 III GG niedergelegt sind. Danach binden die Grundrechte der Art. 2–19 GG die gesamte Staatsgewalt. Daraus folgt jedoch zunächst nur, dass die grundsätzliche Bindung der Staatsgewalt an Grundrechte nicht aufgehoben werden darf. Einer Änderung bzw. Umgestaltung einzelner Grundrechte steht Art. 79 III i.V.m. Art. 1 III GG nicht entgegen. Dabei muss jedoch der Menschenwürdekern der Grundrechtsordnung an sich gewahrt bleiben. Fraglich ist daher, ob die Erweiterung des Gesetzesvorbehalts aus Art. 11 II GG diesen Menschenwürdekern betrifft. Die durch Art. 11 I GG gewährleistete Mobilität der Bürger ist Ausdruck der verfassungsrechtlich anerkannten Persönlichkeitsentfaltung. Dass dieser Teil der Persönlichkeitsentfaltung Menschenwürdequalität hat, lässt sich schon aufgrund der Beschränkung der Freizügigkeit auf Deutsche bezweifeln. Jedenfalls wird die Freizügigkeit durch die Erweiterung des Gesetzesvorbehalts nicht derart eingeschränkt, dass sie zu einer bloßen Hülle verkommt. Die Erweiterung der Eingriffszwecke ist immer noch eine mildere Umgestaltung des Art. 11 GG als die Einführung eines einfachen Gesetzesvorbehalts. Somit ist der Menschenwürdekern der Grundrechtsordnung durch die Einfügung des Art.  11 III  GG nicht berührt. Die Grundgesetzänderung ist materiell verfas­ sungskonform. Lösung – Frage 2: Die Vorlage des R stellt einen Antrag auf konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 I GG, §§ 13 Nr. 11, 80 ff. BVerfGG dar. Das BVerfG wird diesem Antrag stattgeben, wenn er zulässig und begründet ist.

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A. Zulässigkeit Die Zulässigkeitsvoraussetzungen müssen vorliegen. I. Zuständigkeit des BVerfG Das BVerfG ist gem. Art. 100 I GG, § 13 Nr. 11 BVerfGG zuständig für konkrete Normenkontrollen. II. Vorlageberechtigung R müsste vorlageberechtigt sein. Vorlageberechtigt sind gem. Art. 100 I GG „Gerichte“. Gemeint ist damit jeder staatliche Spruchkörper, der gesetzlich mit Aufgaben der Rechtsprechung betraut und sachlich unabhängig ist. Das trifft auf R zu. Damit ist er vorlageberechtigt. III. Vorlagegegenstand Vorlagefähig sind Gesetze, die vom Bundestag oder einem Landesparlament nach Inkrafttreten des Grundgesetzes erlassen wurden (nachkonstitutionelle Parlamentsgesetze). Beim WoSiG handelt es sich um ein nachkonstitutionelles Parlamentsgesetz. Daher stellt das WoSiG einen tauglichen Vorlagegegenstand dar. IV. Entscheidungserheblichkeit Das vorgelegte Gesetz müsste im konkreten, vom vorlegenden Gericht zu entscheidenden Fall entscheidungserheblich sein. Das ist der Fall, wenn das Gericht bei Anwendung des Gesetzes anders entscheiden müsste als bei Außerachtlassung des Gesetzes. Vorliegend müsste der R bei Anwendung des WoSiG die Klage des H abweisen. Die Voraussetzungen für den Erlass des Bußgeldbescheides lägen vor und Ermessensfehler der Behörde sind nicht ersichtlich. Wären die Normen des WoSiG hingegen verfassungswidrig, gäbe es keine gesetzliche Grundlage für den Bußgeldbescheid gegenüber H und R müsste der Klage stattgeben. Somit sind die Normen des WoSiG entscheidungserheblich. V. Überzeugung von der Nichtigkeit R müsste von der Nichtigkeit (also von der Verfassungswidrigkeit) des WoSiG überzeugt sein. Das ist der Fall. VI. Form und Begründung Die erforderliche Form und die Anforderungen an die Begründung eines konkreten Normenkontrollantrags hat R gewahrt. VII. Zwischenergebnis Die konkrete Normenkontrolle ist zulässig.

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B. Begründetheit Der Antrag des R ist begründet, wenn und soweit die §§ 1–4 WoSiG verfassungswidrig sind. An der formellen Verfassungsmäßigkeit bestehen keine Zweifel. In Frage steht daher nur die materielle Verfassungsmäßigkeit – insbesondere die Vereinbarkeit mit Grundrechten. Hinweis: Es ist wichtig, sich nicht vom Begriff der „konkreten Normenkon­ trolle“ irreleiten zu lassen. Auch im Rahmen der konkreten Normenkontrolle wird die abstrakte Verfassungsmäßigkeit des vorgelegten Gesetzes überprüft – nicht etwa eine konkrete Rechtsverletzung eines Beteiligten am Ausgangsverfahren. Das bedeutet, dass erstens nicht nur die Grundrechte zu prüfen sind, in denen möglicherweise ein Beteiligter des Ausgangsverfahrens verletzt ist, sondern alle Grundrechtsverletzungen, die irgendwie in Betracht kommen. Zweitens folgt aus der Natur der konkreten Normenkontrolle als objektives Kontrollverfahren, dass in der Argumentation und der Prüfung nicht auf die konkrete Situation eines Beteiligten am Ausgangsverfahren abgestellt werden darf. Formulierungen wie „Das Gesetz trifft den H unverhält­ nismäßig“ stellen schwerwiegende Fehler dar und offenbaren Verständnisprobleme. Methodisch zulässig ist es demgegenüber, die konkreten Beteiligten als Beispiele heranzuziehen: „Das Gesetz trifft Personen wie den H unverhält­ nismäßig“. I. Art. 13 GG Eine Verletzung der in Art.  13  GG garantierten Unverletzlichkeit der Wohnung scheidet aus. Zwar betreffen die Regelungen des WoSiG die Wohnungen von Menschen. Art. 13 GG schützt jedoch Wohnungen vor staatlichem Zugriff in Form von Durchsuchungen, Betretungen und Überwachungen. Bei den Regelungen des WoSiG geht es hingegen um ortsbezogene „Wohnverbote“, also die räumliche Wohnverteilung. II. Art. 11 I GG Möglicherweise verletzen die Regelungen des WoSiG aber die in Art. 11 I GG garantierte Freizügigkeit. Das ist der Fall bei einem nicht gerechtfertigten Eingriff in den Schutzbereich. 1. Schutzbereich Der Schutzbereich des Art. 11 I GG müsste durch die Regelungen des WoSiG in sachlicher und persönlicher Hinsicht betroffen sein. a) Persönlicher Schutzbereich Die Freizügigkeit steht gem. Art. 11 I GG allen „Deutschen“ zu. Damit sind gem. Art. 116 I GG alle deutschen Staatsbürger und die ihnen gleichgestellten Personen

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gemeint. Die Regelungen des WoSiG gelten nicht nur für Ausländer, sondern auch für Deutsche. Somit ist der persönliche Schutzbereich des Art. 11 I GG betroffen. b) Sachlicher Schutzbereich In sachlicher Hinsicht schützt Art. 11 I GG die Freizügigkeit, also das Recht, im ganzen Bundesgebiet Wohnsitz und Aufenthalt zu nehmen. Wohnsitz in diesem Sinne meint den Ort, an dem sich eine Person dauerhaft niederlässt, um dort ihren Lebensmittelpunkt zu begründen. Das WoSiG berührt diese freie Wohnsitzwahl – insbesondere meint Wohnsitz im Sinne des WoSiG dasselbe wie Wohnsitz im Sinne des Art. 11 I GG. c) Zwischenergebnis Der Schutzbereich des Art. 11 I GG ist eröffnet. 2. Eingriff Durch die Regelungen des WoSiG könnte ein Eingriff in Art. 11 I GG vorliegen. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn durch das WoSiG zielgerichtet die freie Wahl des Wohnsitzes beschränkt wird. Das WoSiG verwehrt es Personen im Sinne des § 1 WoSiG, ihren Wohnsitz in der Nähe von Schulen, Kindergärten und Jugendeinrichtungen zu begründen oder beizubehalten. Damit wird die freie Wohnsitzwahl dieser Personen zielgerichtet beschränkt und es liegt ein Eingriff in Art. 11 I GG vor. 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Der Eingriff könnte verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Das ist der Fall, wenn Art.  11  I einschränkbar ist, das WoSiG eine taugliche Schranke darstellt und die Schranken-Schranken gewahrt wurden.7 a) Einschränkbarkeit/taugliche Schranke8 Gem. Art. 11 II GG ist Art. 11 I GG durch Gesetz und auf Grund eines Gesetzes einschränkbar, sofern der Eingriff den in Art. 11 II GG genannten Zwecken dient. aa) Art. 11 II Var. 5 GG Der Zweck, Jugendliche vor Straftaten zu schützen, könnte von Art. 11 II Var. 5 GG, dem sog. Kriminalvorbehalt, umfasst sein. Dafür spricht, dass der Gesetzgeber mit dem WoSiG ausdrücklich intendiert, Kinder und Jugendliche vor Straftaten zu schützen. Allerdings ist der Kriminalvorbehalt restriktiv auszulegen. Das ergibt sich schon aus der abschließenden Aufzählung von Eingriffszwecken. Diese Entscheidung des Verfassungsgebers würde unterlaufen, wenn der Kriminalvorbehalt soweit ausgedehnt wird, dass letztlich alle (vermeintlich) sicherheitserhöhenden Maßnahmen davon erfasst sind. Diese Überlegung wird bestätigt durch einen Vergleich mit den anderen in Art.  11  II  GG genannten Eingriffszwecken. Diese beschreiben 7  Die formelle Verfassungsmäßigkeit wird in einem Normenkontrollverfahren bereits vor dem Grundrechtseingriff geprüft und ist hier daher nicht mehr anzusprechen. 8  Zum hier zugrunde gelegten Verständnis des Begriffes „taugliche Schranke“, vgl. Frage 19.

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a­ llesamt schwerwiegende Bedrohungen für die Allgemeinheit. Deshalb ist auch für den Kriminalvorbehalt zu fordern, dass im Falle eines direkten Eingriffes durch Gesetz, der Gesetzgeber an Gegebenheiten anknüpft, die im Falle ihres Vorhandenseins auf eine erhöhte Wahrscheinlichkeit der Begehung konkreter Straftaten schließen lassen. Diesen Anforderung genügt das WoSiG nicht. Der Gesetzgeber hat nicht dargelegt, welche Arten von Straftaten verhindert werden sollen. Einziger Anhaltspunkt ist der Bezug auf Kinder und Jugendliche als Opfer. Das schränkt das Spek­ trum denkbarer Straftaten jedoch nicht ausreichend ein. Der Kriminalvorbehalt würde damit letztlich seine Kontur verlieren und in Richtung eines allgemeinen Gesetzesvorbehalts ausgedehnt werden. Somit dient das WoSiG nicht dem Zweck des Art. 11 II Var. 5 GG.9 bb) Art. 11 III Das WoSiG dient zudem dazu, das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung zu erhöhen. Dieser Eingriffszweck ist vom neu geschaffenen (und verfassungskonformen, vgl. oben) Art. 11 III GG umfasst. cc) Zwischenergebnis Das WoSiG stellt eine taugliche Schranke des Art. 11 I GG dar, soweit es bezweckt, das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung zu stärken. Der Schutz der Jugend vor Straftaten ist demgegenüber kein legitimer Zweck, den der Gesetzgeber mit dem WoSiG verfolgen könnte. b) Schranken-Schranken Das WoSiG müsste mit den verfassungsrechtlichen Schranken-Schranken vereinbar sein. Bedenken bestehen im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot, das Rückwirkungsverbot und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit – alle drei leiten sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) ab. aa) Bestimmtheitsgebot Das allgemeine Bestimmtheitsgebot erfordert, dass Rechtsnormen so formuliert sind, dass die Folgen für den Bürger vorhersehbar und berechenbar sind. Je intensiver eine Norm in die Rechte eines Bürgers eingreift, desto klarer und eindeutiger muss sich die Regelung aus dem Wortlaut der Norm ergeben. Das WoSiG greift erheblich in die Freizügigkeit aus Art. 11 I GG ein, indem es die Wohnsitzwahl der betroffenen Personen gravierend einschränkt. Erforderlich ist deshalb ein hohes Maß an Bestimmtheit. Diesem erforderlichen Maß wird das Tatbestandsmerkmal „in unmittelbarer Nähe“ möglicherweise nicht gerecht. Für den durchschnittlichen Normadressaten wird dadurch nicht klar, ob damit bloß direkt angrenzende Gebäude gemeint sind, oder unter Umständen auch Gebäude, die einige Kilometer entfernt sind. Es handelt sich somit bei dem Begriff „in unmittelbarer Nähe“ um einen unbestimmten 9  Andere Ansicht wohl noch vertretbar, wenn schon hier maßgeblich auf die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers abgestellt wird.

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­ echtsbegriff. Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe ist jedoch nicht per se R mit dem Bestimmtheitsgebot unvereinbar. Erforderlich ist, dass sich die Bedeutung des Rechtsbegriffes mithilfe der allgemeinen juristischen Auslegungskriterien hinreichend konkretisieren lässt. Der Begriff „in unmittelbarer Nähe“ lässt sich vor allem durch den Sinn und Zweck des WoSiG konkretisieren. Zweck des Gesetzes ist es, das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung zu stärken.10 Daraus ergibt sich, dass „in unmittelbarer Nähe“ bedeutet, dass die Personen mit entsprechenden Vorstrafen sich nicht mehr regelmäßig im Umfeld von Schulen, Kindergärten und Jugendeinrichtungen aufhalten sollen. Jedenfalls in unmittelbarer Nähe sind daher Wohnungen, die so nah an genannten Einrichtungen gelegen sind, dass sich ein Kontakt im alltäglichen Leben nicht vermeiden lässt. Somit lässt sich durch eine Auslegung das Tatbestandsmerkmal der „unmittelbaren Nähe“ hinreichend konkretisieren und das WoSiG entspricht dem Bestimmtheitsgrundsatz.11 bb) Rückwirkungsverbot Fraglich ist, ob das WoSiG mit dem verfassungsrechtlichen Vertrauensschutz vereinbar ist. Danach ist beim Erlass rückwirkender Gesetze das Vertrauen der Bürger in die Geltung der jeweils aktuellen Rechtslage zu berücksichtigen. Zu unterscheiden ist insoweit zwischen der sog. echten Rückwirkung und der sog. unechten Rückwirkung. Echte Rückwirkung liegt vor, wenn der Gesetzgeber neue Rechtsfolgen bestimmt, die er an einen in der Vergangenheit bereits abgeschlossenen Tatbestand anknüpft. Unechte Rückwirkung liegt demgegenüber vor, wenn der Gesetzgeber die Regelung eines Tatbestands ändert, der in der Vergangenheit begonnen hat, aber noch nicht abgeschlossen ist. Das WoSiG verbietet es, bestimmten Personen ihren Wohnsitz in bestimmten Gebieten zu nehmen. Dabei betrifft es ausdrücklich auch Personen, die bereits in einem solchen Gebiet wohnen. Es knüpft somit an einen Tatbestand (Wohnen in unmittelbarer Nähe zu einem Kindergarten, etc.) an, der in der Vergangenheit begonnen hat und noch nicht abgeschlossen ist. Damit handelt es sich um einen Fall der unechten Rückwirkung. Eine unechte Rückwirkung ist – im Gegensatz zur echten Rückwirkung – nicht grundsätzlich unzulässig. Es müssen jedoch im Rahmen einer Abwägung die Inte­ ressen der betroffenen Personen hinreichend berücksichtigt worden sein. Gem. § 2 WoSiG haben die betroffenen Personen zwei Monate Zeit, den Wohnort zu wechseln. Sie müssen also nicht sofort umziehen. Allerdings sind zwei Monate eine sehr kurze Zeitspanne, insbesondere unter Berücksichtigung dessen, dass die neue Wohnortwahl auch mit dem WoSiG vereinbar sein muss. Innerhalb von zwei ­Monaten eine qualitativ vergleichbare Wohnung zu finden und den Umzug durchzuführen, erscheint daher nicht zumutbar. Die Interessen der vom WoSiG betroffenen  Der Zweck, Jugendliche vor Straftaten zu schützen, ist kein legitimer Eingriffszweck. Auf diesen Zweck kann nicht mehr abgestellt werden. 11  A. A. gut vertretbar. 10

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Personen, die bereits innerhalb eines der in § 1 WoSiG beschriebenen Gebiete wohnen, sind daher nicht hinreichend berücksichtigt und das WoSiG verstößt daher insoweit gegen das Rückwirkungsverbot. cc) Verhältnismäßigkeit Zudem ist fraglich, ob das WoSiG verhältnismäßig ist. Das ist der Fall, wenn es einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zweckes geeignet, erforderlich und angemessen ist. (1) Legitimer Zweck Das WoSiG dient der Steigerung des Sicherheitsgefühls der Bevölkerung. Dieser Zweck ist grundsätzlich legitim und stellt dank der Einführung des Art. 11 III GG auch einen legitimen Zweck für einen Eingriff in Art. 11 I GG dar. Kein legitimer Zweck liegt hingegen im vom Gesetzgeber genannten Schutz der Jugend vor Straften (vgl. oben). (2) Geeignetheit Das WoSiG müsste geeignet sein, das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung zu stärken. Die Beantwortung dieser Frage erfordert komplexe Tatsachenprognosen. Daher steht dem Gesetzgeber insoweit ein Einschätzungsspielraum zu, den er hier nicht ersichtlich überschritten hat. Die Geeignetheit ist somit zu bejahen. (3) Erforderlichkeit Ein Mittel ist erforderlich, wenn kein milderes, gleicheffektives Mittel ersichtlich ist. Solche milderen, gleicheffektiven Mittel sind vorliegend nicht ersichtlich. Das WoSiG ist somit erforderlich. (4) Angemessenheit Fraglich ist, ob der durch das WoSiG erfolgende Eingriff in die Freizügigkeit in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Ziel steht. Auf der einen Seite steht als Rechtsgut das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung. Für den Rechtsfrieden ist das Sicherheitsgefühl durchaus von Bedeutung. Mit abnehmendem Sicherheitsgefühl sinkt auch das Vertrauen der Bevölkerung in das Gewaltmonopol des Staates. Auf der anderen Seite ist die Freizügigkeit der vom WoSiG betroffenen Personen beeinträchtigt. Die Freizügigkeit ist ein Verfassungsgut von hochrangiger Bedeutung. Zunächst ist festzuhalten, dass das Sicherheitsgefühl der Bevölkerung wohl nur in geringem Ausmaß gestärkt wird. Auch wenn Personen im Sinne des § 1 WoSiG nicht mehr in unmittelbarer Nähe zu Schulen, Kindergärten und Jugendeinrichtungen wohnen dürfen, können sie sich dennoch dort aufhalten. Zudem sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Bevölkerung Kindergärten (etc.) als besonders risikobehaftete Orte wahrnimmt. Das Ausmaß, in dem die Freizügigkeit beeinträchtigt wird, ist erheblich. Die Wohnsitzwahl ist eine hochgradig persönlichkeitsrelevante Entscheidung. Diese

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Entscheidung wird in ihrer Freiheit gravierend eingeschränkt. Aufgrund der Anzahl an Kindergärten, Schulen und Jugendeinrichtungen wird für die betroffenen Personen ein erhebliches Gebiet als potenzielles Wohngebiet wegfallen. Zudem gilt die Regelung für Straftäter im Sinne des WoSiG auf Lebenszeit. Das steht in absolutem Widerspruch zum Rehabilitierungsgedanken, dessen Kern letztlich in der Menschenwürde verankert ist, und spricht stark gegen eine Angemessenheit des WoSiG. Auch die in § 4 WoSiG vorgesehene Ausnahme vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Zwar mildert ein Ausnahmevorbehalt eine Regelung grundsätzlich ab. Gem. § 4 WoSiG kann eine Ausnahme allerdings an Auflagen, wie etwa die Erbringung freiwilliger gemeinnütziger Arbeit geknüpft werden. Die Erbringung gemeinnütziger Arbeit steht jedoch in keinem Zusammenhang mit dem vom WoSiG verfolgten Zweck. Es eröffnet den Behörden vielmehr die Möglichkeit, betroffene Personen zu unbezahlter Arbeit zu verpflichten. Das ist insbesondere dann unzumutbar, wenn die Betroffenen – wovon grundsätzlich auszugehen ist – einer beruflichen Vollzeittätigkeit nachgehen, um damit ihren Lebensunterhalt zu verdienen. Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich somit, dass das WoSiG unangemessen und somit unverhältnismäßig ist. c) Zwischenergebnis Das WoSiG ist hinreichend bestimmt. Es verstößt aber gegen das Rückwirkungsverbot und ist unverhältnismäßig. Der Eingriff in die Freizügigkeit aus Art. 11 I GG ist nicht gerechtfertigt. 4. Zwischenergebnis Die Regelungen des WoSiG verletzen das in Art. 11 I GG gewährte Grundrecht auf Freizügigkeit. III. Zwischenergebnis Das WoSiG verletzt die Freizügigkeit aus Art.  11  I GG und ist somit materiell ­verfassungswidrig. Die konkrete Normenkontrolle ist daher begründet. C. Ergebnis Die Normenkontrolle ist zulässig und begründet. Das BVerfG wird dem Antrag des R daher stattgeben und das WoSiG für nichtig erklären. Übungsfall 5 – Jagdgenosse wider Willen (Paul Wagner) Bearbeitungszeit: 2 Stunden Schwierigkeitsgrad: schwierig Das Bundesjagdgesetz (BJagdG) verpflichtet alle Grundstückseigentümer in einer Gemeinde nach §  1 Abs.  1 Satz  2 BJagdG zur sogenannten „Hege“, sofern das  betreffende Grundstück nicht in einem „befriedeten Gebiet“ liegt. Nach § 1 Abs. 2 BJagdG hat die Hege „die Erhaltung eines den landschaftlichen Verhältnissen angepassten artenreichen und gesunden Wildbestandes sowie die Pflege und Sicherung seiner Lebensgrundlagen“ ebenso zum Ziel wie die Vermeidung von

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„Beeinträchtigungen einer ordnungsgemäßen land-, forst- und fischereiwirtschaftlichen Nutzung insbesondere durch Wildschäden“. In diesem Rahmen umfasst die Hege nach § 21 Abs. 1 BJagdG sowohl das Recht als auch die Pflicht zum Abschuss von Wild im Rahmen der Jagd. Nach den einschlägigen Vorschriften können die betroffenen Grundstückseigentümer das ­ Jagdrecht allerdings nur gemeinschaftlich wahrnehmen und der Jagdpflicht nur gemeinschaftlich nachkommen. Zu diesem Zweck bestimmt § 9 Abs. 1 BJagdG, dass die Eigentümer der Grundflächen, die zu einem gemeinschaftlichen Jagdbezirk gehören, eine „Jagdgenossenschaft“ bilden, innerhalb derer über die Ausübung des Jagdrechts mehrheitlich entschieden wird. Nach § 10 BJagdG soll die Jagdgenossenschaft das Jagdrecht in der Regel durch Verpachtung nutzen, wobei die Pachteinnahmen den Grundstückseigentümern anteilig nach ihrer Grundstücksgröße zustehen. Eine Ausnahme gilt nach § 7 BJagdG für Eigentümer von Grundstücken mit einer zusammenhängenden Nutzfläche von 75 ha oder mehr. Grundstücke dieser Größenordnung bilden danach einen sogenannten „Eigenjagdbezirk“, das heißt gehören keiner Jagdgenossenschaft an, so dass der Eigentümer eigenständig darüber entscheiden kann, wie er seine Rechte und Pflichten nach dem BJagdG wahrnimmt. A ist Eigentümer eines 50 ha großen Waldgrundstücks in der Gemeinde G im Bundesland B. Er ist aktives Mitglied in drei Tierschutzorganisationen und lehnt die Ausübung der Jagd auf seinem Grundstück kategorisch ab. Durch die faktische Pflicht, das Jagen auf seinem Grundstück dulden zu müssen, sieht er sich in seinen Grundrechen verletzt. Es könne nicht sein, dass die Jagdgenossenschaft einfach über die Ausübung des Jagdrechts auf seinem Grundstück entscheide, zumal er dieser nicht freiwillig angehöre. Diese Zwangsmitgliedschaft verletzt ihn seiner Ansicht nach in seiner Vereinigungsfreiheit. Im Übrigen könne er das Jagen von Tieren mit seinem Gewissen nicht vereinbaren. Schließlich sei nicht einsichtig, dass Eigentümer größerer Grundstücke selbst über die Ausübung des Jagdrechts entscheiden könnten, er aber nicht, obwohl sein Grundstück doch ebenfalls eine ausreichende Größe aufweise. Frage: Ist A durch die Regelungen des BJagdG in seinen Grundrechten verletzt? Bearbeitervermerk: Auf weitere Vorschriften des BJagdG ist nicht einzugehen. Es ist davon auszugehen, dass das Bundesland B keine abweichenden Regelungen über das Jagdwesen getroffen hat. Gliederung – Jagdgenosse wider Willen A. Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 14 I 1 Alt. 1 GG) I. Schutzbereich 1. Persönlicher Schutzbereich 2. Sachlicher Schutzbereich II. Eingriff 1. Inhalts- und Schrankenbestimmung 2. Enteignung 3. Subsumtion

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III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 1. Einschränkbarkeit der Eigentumsgarantie 2. Verfassungsmäßigkeit der Schranke a) Formelle Verfassungsmäßigkeit b) Materielle Verfassungsmäßigkeit 3. Zwischenergebnis B. Verletzung der Gewissensfreiheit (Art. 4 I Var. 2 GG) I. Schutzbereich 1. Persönlicher Schutzbereich 2. Sachlicher Schutzbereich II. Eingriff III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 1. Beschränkbarkeit der Gewissensfreiheit 2. Verfassungsmäßigkeit der Schranke a) Formelle Verfassungsmäßigkeit b) Materielle Verfassungsmäßigkeit c) Zwischenergebnis C. Verletzung der Vereinigungsfreiheit (Art. 9 I GG) I. Schutzbereich 1. Persönlicher Schutzbereich 2. Sachlicher Schutzbereich II. Zwischenergebnis D. Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) I. Schutzbereich II. Eingriff III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 1. Legitimer Zweck 2. Geeignetheit 3. Erforderlichkeit 4. Angemessenheit 5. Zwischenergebnis E. Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 I GG) I. Im Wesentlichen gleiche Sachverhalte II. Ungleichbehandlung III. Sachlicher Grund IV. Neue Formel V. Zwischenergebnis F. Ergebnis Lösung – Jagdgenosse wider Willen A. Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 14 I 1 Alt. 1 GG) Dadurch, dass A nicht selbst (jedenfalls nicht allein) über die Ausübung der Jagd auf  seinem Grundstück entscheiden kann, könnte er in seinem Grundrecht aus Art. 14 I 1 Alt. 1 GG verletzt sein.

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Die Eigentumsgarantie ist verletzt, wenn ein nicht gerechtfertigter Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. I. Schutzbereich Es müsste sowohl der persönliche als auch der sachliche Schutzbereich eröffnet sein. 1. Persönlicher Schutzbereich Der persönliche Schutzbereich des Art. 14 I 1 Alt. 1 GG steht jedermann zu, mithin auch dem A. 2. Sachlicher Schutzbereich Vom Schutz der Eigentumsgarantie als normgeprägtem Grundrecht ist alles umfasst, was das einfache Recht zu einem bestimmten Zeitpunkt als Eigentum d­ efiniert. Über das Eigentum i. S. des bürgerlichen Rechts hinaus sind dies grundsätzlich alle vom Gesetzgeber gewährten (konkreten) vermögenswerten Rechte. Geschützt wird dabei sowohl der Bestand als auch die Nutzung des Eigentums. Dementsprechend erstreckt sich der Schutzbereich der Eigentumsgarantie auch auf das Recht des A, selbst darüber zu entscheiden, ob und wie sein Grundstück zu Jagdzwecken genutzt wird. II. Eingriff Indem das BJagdG dem A das Bestimmungsrecht über die Jagdausübung auf seinem Grundstück entzieht, greift es unmittelbar, gezielt und durch Rechtsakt, der mit Befehl und Zwang durchgesetzt werden kann, in den Schutzbereich des 14  I 1 Alt. 1 GG ein. Es liegt daher bereits ein Eingriff im klassischen Sinne vor. Notwendig ist eine Qualifizierung des Eingriffs als Inhalts- und Schrankenbestimmung oder als Enteignung. Art. 14 I 2 GG einerseits und Art. 14 III GG andererseits sehen unterschiedliche Schrankenregelungen vor. 1. Inhalts- und Schrankenbestimmung Eine Inhalts- und Schrankenbestimmung liegt immer dann vor, wenn der Gesetzgeber generell und abstrakt Rechte und Pflichten hinsichtlich solcher Rechtsgüter festlegt, die als Eigentum im Sinne der Verfassung zu verstehen sind. Ziel ist die Normierung objektiv-rechtlicher Vorschriften, die den Inhalt des Eigentums vom Inkrafttreten des Gesetzes für die Zukunft in allgemeiner Form bestimmen und nach ihrem objektiven Sinn und Zweck auf eine (Um-)Gestaltung der Eigentumsordnung gerichtet sind. 2. Enteignung Wesensmerkmal der Enteignung ist demgegenüber der konkret-individuelle Zugriff auf das Eigentum in Gestalt des vollständigen oder teilweisen Eigentumsentzuges. Damit wird die Eigentumsordnung durch zielgerichteten (= finalen) Hoheitsakt ausnahmsweise durchbrochen, um bestimmten öffentlichen Aufgaben zu dienen.

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3. Subsumtion Die einschlägigen Bestimmungen des BJagdG wollen dem A nicht konkret-in­ dividuell seine eigentumsrechtliche Position an dem Grundstück entziehen, sondern lediglich in abstrakt-genereller Weise die mit dem Grundstückseigentum verbundenen Rechte und Pflichten festlegen. Folglich liegt keine Enteignung i. S. des Art.  14 III  GG vor, sondern eine Inhalts- und Schrankenbestimmung i.  S. des Art. 14 I 2 GG. III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Der Eingriff in die Eigentumsgarantie ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn das Grundrecht einschränkbar ist und eine taugliche Schranke vorliegt. 1. Einschränkbarkeit der Eigentumsgarantie Für Inhalts- und Schrankenbestimmungen ergibt sich die maßgebliche Grundrechtsschranke aus Art. 14 I 2 GG, der als einfacher Gesetzesvorbehalt anzusehen ist. Eine Beschränkung der Eigentumsgarantie kann hier daher durch das BJagdG als formelles Parlamentsgesetz erfolgen. 2. Verfassungsmäßigkeit der Schranke Das BJagdG müsste in formeller und materieller Hinsicht verfassungskonform sein. a) Formelle Verfassungsmäßigkeit Grundsätzlich besitzen die Länder nach Art. 30, 70 I GG die Gesetzgebungskompetenz, soweit nicht dem Bund in Art. 71 ff. GG eine ausschließliche oder konkurrierende Gesetzgebungskompetenz eingeräumt wird. Im Hinblick auf das Jagdwesen existiert mit Art. 72 Abs. 1, 74 I Nr. 28 GG ein entsprechender Kompetenztitel im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung. Art. 74 I Nr. 28 GG ist in Art. 72 II GG nicht genannt. Somit ist die Erforderlichkeitsklausel nicht zu beachten. Gemäß Art. 72 III 1 Nr. 1 GG wäre allerdings eine abweichende Gesetzgebung der Länder möglich. Das Land B hat eine solche Regelung laut Bearbeitervermerk aber nicht getroffen. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte ist auch von einem ordnungsgemäßen Gesetzgebungsverfahren auszugehen. Das BJagdG ist somit formell verfassungsmäßig. b) Materielle Verfassungsmäßigkeit In materieller Hinsicht müsste das BJagdG mit den Schranken-Schranken vereinbar sein. Vorliegend bestehen Zweifel einzig im Hinblick auf das aus dem Rechtsstaats­ prinzip (Art. 20 III GG) abgeleitete Verhältnismäßigkeitsprinzip. Das BJagdG ist verhältnismäßig, wenn ein legitimer Zweck verfolgt wird und das Gesetz zur Zweckerreichung geeignet, erforderlich und angemessen ist. aa) Legitimer Zweck Die Entziehung des Bestimmungsrechts über die Jagdausübung ist Teil eines Regelungskonzepts, mithilfe dessen eine sachgerechte Pflege des Wildbestandes und der

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Schutz land- und forstwirtschaftlicher Grundstücksnutzungen vor Wildschäden gewährleistet werden sollen (vgl. § 1 II BJagdG). Das ist ein legitimer Zweck. bb) Geeignetheit Das Gesetz ist geeignet, wenn es den legitimen Zweck zumindest fördert. Die Entziehung des Bestimmungsrechts über die Jagdausübung fördert (im Zusammenwirken mit den anderen Regelungen des BJagdG) die Erreichung des Ziels sachgerechter Pflege des Wildbestandes und des Schutzes land- und forstwirtschaftlicher Grundstücksnutzungen vor Wildschäden und ist damit als geeignet anzusehen. cc) Erforderlichkeit Das Gesetz ist erforderlich, wenn kein gleich geeignetes, milderes Mittel zur Zweckerreichung zur Verfügung steht. Eine denkbare Alternative zu einem Entzug des Bestimmungsrechts über die Jagdausübung wäre es, jedem Eigentümer einzeln vorzuschreiben, dass und wie er für eine ordnungsgemäße Jagd auf seinem Grundstück zu sorgen hat. Fraglich ist aber bereits, ob eine solche Regelung überhaupt weniger eingriffsintensiv wäre. Jedenfalls wäre eine solche Regelung für den Staat ungleich aufwendiger (mehr Regelungs- und Überwachungsaufwand) und im Ergebnis wohl auch nicht gleich wirksam. Insofern ist der Entzug des Bestimmungsrechts über die Jagdausübung – jedenfalls unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative – erforderlich. dd) Angemessenheit Die Schwere des Eingriffs müsste in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung des verfolgten Zwecks stehen. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt. Der hier verfolgte Zweck hat verfassungsrechtliches Gewicht (Wildpflege, Art. 20a GG; Schutz anderer Eigentümer vor Wildschäden, Art. 14 I GG). Aus der Sozialpflichtigkeit des Eigentums nach Art. 14 II GG folgt darüber hinaus, dass der Eigentümer Begrenzungen, die sich aus der „Situationsgebundenheit“ seines Eigentums ergeben, grundsätzlich hinnehmen muss. Hinzu kommt, dass das Eigentumsrecht durch den Entzug des Bestimmungsrechts über die Jagdausübung nicht gravierend beeinträchtigt wird. Der Verlust an Autonomie auf der einen Seite wird auf der anderen Seite durch die Mitwirkungsmöglichkeiten innerhalb der Jagdgenossenschaft und die Beteiligung am Erlös kompensiert. Im Ergebnis bleibt die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt, sodass der Entzug des Bestimmungsrechts über die Jagdausübung auf dem Grundstück verhältnismäßig ist. 3. Zwischenergebnis Der Eingriff in Art. 14 I 1 Alt. 1 GG ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Folglich ist das Grundrecht nicht verletzt.

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B. Verletzung der Gewissensfreiheit (Art. 4 I Var. 2 GG) Durch die Pflicht, das Jagen auf seinem Grundstück durch Mitglieder der Jagdgenossenschaft dulden zu müssen, könnte A in seiner Gewissensfreiheit verletzt sein. Die Gewissensfreiheit (Art. 4 I Var. 2 GG) ist verletzt, wenn ein nicht gerechtfertigter Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. I. Schutzbereich 1. Persönlicher Schutzbereich Der persönliche Schutzbereich der Gewissensfreiheit erstreckt sich auf jedermann. Somit ist auch der A geschützt. 2. Sachlicher Schutzbereich Art.  4 I Var.  2  GG gewährleistet die Freiheit, Gewissensentscheidungen und Überzeugungen zu bilden, sie zu haben und sich ihnen entsprechend zu verhalten. Gewissensentscheidung ist dabei jede ernstliche sittliche, d. h. an den Kategorien von Gut und Böse bzw. von Gerecht und Ungerecht orientierte Entscheidung, die der Einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt verpflichtend erfährt, von der er also nicht ohne „innere Not“ („Gewissensnot“) abweichen kann. Daraus ergibt sich, dass moralische Gebote einer Plausibilitäts- bzw. Ernsthaftigkeitskontrolle durch die Gerichte zugänglich sind. Der Beschwerdeführer muss daher konkret, substanziiert und objektiv nachvollziehbar darlegen, worin für ihn die gewissensbedingte Beeinträchtigung besteht. Vorliegend ist hinreichend plausibel, dass A als Tierschützer die Tötung von Tieren aus Gewissensgründen ablehnt. Problematisch ist aber, dass A nicht dazu gezwungen wird, sich selbst an der Tötung von Tieren zu beteiligen. Vielmehr wird ihm lediglich die Möglichkeit genommen, die Jagdausübung auf seinem Grundstück zu untersagen. Entscheidend ist daher, ob auch das Bestimmungsrecht von der Gewissensfreiheit geschützt ist. Im Sinne eines weiten Grundrechtsschutzes ist davon auszugehen, dass die Gewissensfreiheit auch das Recht miteinschließt, anderen die Ausübung der Jagd auf dem eigenen Grundstück zu untersagen, sofern es plausibel ist, dass die Jagd aus Gewissensgründen abgelehnt wird. Eine solche Situation kann bei der betroffenen Person ebenfalls starke Gewissensnotstände auslösen. Mithin ist der Schutzbereich des Art. 4 I Var. 2 GG eröffnet (a. A. gut vertretbar). II. Eingriff Der Entzug des Bestimmungsrechts über die Jagdausübung erfolgt unmittelbar, gezielt und durch Rechtsakt, der mit Befehl und Zwang durchsetzbar ist. Damit liegt bereits ein Grundrechtseingriff im klassischen Sinne vor. III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Der Eingriff in die Gewissensfreiheit ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn das Grundrecht einschränkbar ist und eine verfassungskonforme Schranke vorliegt.

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1. Beschränkbarkeit der Gewissensfreiheit Das Grundrecht der Gewissensfreiheit ist nach dem Wortlaut des Grundgesetzes vorbehaltlos gewährleistet. Die Bestimmung des Art.  140  GG i.V.m. Art.  136 I WRV ist von vornherein nur auf die Religionsfreiheit bezogen. Dementsprechend ist eine Einschränkung des an sich vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts der Gewissensfreiheit nur zum Ausgleich kollidierenden Verfassungsrechts zulässig. Die Regelung über die Jagdausübung müsste also dem Schutz von Rechtsgütern von Verfassungsrang dienen. Die einschlägigen Bestimmungen des BJagdG bezwecken die Pflege des Wildbestandes (Art.  20a  GG) und den Schutz land- und forstwirtschaftlicher Grundstücksnutzungen vor Wildschäden (Art.  14  I 1  GG). Folglich geht es vorliegend um  den Schutz kollidierender Rechtsgüter von Verfassungsrang, sodass Art.  4 I Var. 2 GG vorliegend durch das BJagdG grundsätzlich beschränkt werden kann. 2. Verfassungsmäßigkeit der Schranke Das BJagdG müsste formell und materiell verfassungskonform sein. a) Formelle Verfassungsmäßigkeit Das BJagdG ist formell verfassungskonform, vgl. oben. b) Materielle Verfassungsmäßigkeit In materieller Hinsicht müsste das BJagdG auch im Hinblick auf die Gewissensfreiheit mit den Schranken-Schranken vereinbar sein. Auch hier ist allein die Verhältnismäßigkeit fraglich. Hinsichtlich des legitimen Zwecks und Mittels, der Eignung und der Erforderlichkeit gilt das oben zu Art. 14 I 1 Alt. 1 GG Gesagte. Fraglich ist aber, ob der Entzug des Bestimmungsrechts über die Jagdausübung auch unter Berücksichtigung der Gewissensfreiheit des A angemessen ist. Hierfür spricht zunächst, dass A sich nicht selbst an der Jagd beteiligen muss. Dagegen stellt die bloße Duldung der Jagd eine eher geringfügige Beeinträchtigung seiner Gewissensfreiheit dar. Darüber hinaus drohte bei einer individuellen Befreiung des A (und weiterer Einzelpersonen, die Gewissensgründe geltend machen) eine „Durchlöcherung“ des gesetzgeberischen Regelungskonzepts. Im Ergebnis bleibt die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt, sodass der Entzug des Bestimmungsrechts über die Jagdausübung auf dem Grundstück auch unter Berücksichtigung seiner Gewissensfreiheit (Art. 4 I Var. 2 GG) verhältnismäßig ist. c) Zwischenergebnis Der Eingriff in Art.  4  I Var.  2  GG ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt, sodass keine Verletzung des Grundrechts vorliegt. C. Verletzung der Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) Durch die Zwangsmitgliedschaft in der Jagdgenossenschaft könnte A in seiner Vereinigungsfreiheit verletzt sein.

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Die Vereinigungsfreiheit (Art. 9 I GG) ist verletzt, wenn ein nicht gerechtfertigter Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. I. Schutzbereich 1. Persönlicher Schutzbereich Der persönliche Schutzbereich der Vereinigungsfreiheit erstreckt sich grundsätzlich nur auf Deutsche i. S. d Art. 116 I GG. Mangels gegenteiliger Angaben ist davon auszugehen, dass A Deutscher i. S. d. Art. 116 I GG ist und er sich daher auf die Vereinigungsfreiheit berufen kann. 2. Sachlicher Schutzbereich Das Grundrecht der Vereinigungsfreiheit (Art. 9 I GG) schützt seinem Wortlaut nach die Bildung von Vereinen und Gesellschaften, darüber hinaus aber auch den Beitritt zu, die Betätigung in und mit sowie den Verbleib in diesen Vereinigungen. Eine Vereinigung ist dabei jeder Zusammenschluss, zu dem sich eine Mehrheit von Personen und/oder Personenvereinigungen für längere Zeit zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks auf freiwilliger Basis zusammenschließt und einer einheitlichen, organisierten Willensbildung unterwirft. Unerheblich ist einerseits, welche rechtliche Form genutzt wird und ob die Vereinigung rechtsfähig ist, und andererseits – zumindest im Grundsatz – auch, welche Zwecke die Vereinigung verfolgt. Korrespondierend zur positiven Vereinigungsfreiheit wird von Art. 9 I GG auch das Recht erfasst, Vereinigungen fernzubleiben und sich gerade nicht in diesen Vereinigungen zu engagieren (negative Vereinigungsfreiheit). Insoweit schützt die Vereinigungsfreiheit also auch vor Vereinigungszwang. Danach wäre der Schutzbereich hier grundsätzlich eröffnet. Allerdings ist zu beachten, dass Art. 9 I GG kein Recht vermittelt, sich in Form einer öffentlich-rechtlichen Vereinigung zusammenzuschließen. Die „negative Seite“ der Gewährleistung als „Spiegelbild“ des positiven Gewährleistungsbereichs kann indes nicht weiterreichen als dieser. Demzufolge lässt sich aus Art. 9 I GG auch kein Recht entnehmen, einer öffentlich-rechtlichen Vereinigung fernzubleiben. F ­ olglich bietet Art.  9  I GG keinen Schutz vor der Zwangsmitgliedschaft in e­iner öffentlich-rechtlichen Vereinigung (a. A. bei entsprechender Begründung gut vertretbar). II. Zwischenergebnis Mangels Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs des Art. 9 I GG ist dieser auch nicht verletzt. D. Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) Hinsichtlich des Entzugs der Entscheidungsfreiheit über die Jagdausübung auf dem eigenen Grundstück ist die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art.  2 I GG wegen Eröffnung der Schutzbereiche der spezielleren Freiheitsrechte aus Art.  14 I 1 Alt. 1 GG und Art. 4 I Var. 2 GG „thematisch verbraucht“. A könnte sich jedoch bezüglich der zwangsweisen Mitgliedschaft in der Jagdgenossenschaft auf Art. 2 I 1 GG berufen.

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I. Schutzbereich Die allgemeine Handlungsfreiheit steht jedermann zu und schützt grundsätzlich jedes menschliche Verhalten. A ist ein jedermann und seine Freiheit, einer öffentlich-­ rechtlichen Zwangsvereinigung fern bleiben zu können, stellt ein menschliches Verhalten dar. Folglich ist der Schutzbereich des Art. 2 I GG eröffnet. II. Eingriff Die (Zwangs-)Mitgliedschaft wird unmittelbar, gezielt und durch Rechtsakt, der mit Befehl und Zwang durchsetzbar ist (§ 9 I BJagdG), bewirkt. Daher liegt ein Grundrechtseingriff im klassischen Sinne vor. III. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Im Rahmen des Art. 2 I 1 GG ist insbesondere die Schranke der „verfassungsmäßigen Ordnung“ von Bedeutung. Dieser Vorbehalt ist nach der Rechtsprechung des BVerfG als „verfassungsmäßige Rechtsordnung“ und damit als einfacher Gesetzesvorbehalt zu lesen. Das BJagdG als formelles Parlamentsgesetz kann die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) daher grundsätzlich beschränken. Das BJagdG müsste in formeller und materieller Hinsicht verfassungskonform sein. An der formellen Verfassungsmäßigkeit bestehen keine Zweifel. In materieller Hinsicht müsste die Schranken-Schranke der Verhältnismäßigkeit beachtet worden sein. 1. Legitimer Zweck Die Zwangsvereinigung verfolgt legitime öffentliche Zwecke (s. o.). 2. Geeignetheit Das Mittel der Zwangsvereinigung fördert diese Zwecke zumindest, sodass es im Hinblick auf die Zweckerreichung geeignet ist. 3. Erforderlichkeit Als milderes Mittel ist ein freiwilliger Zusammenschluss in Betracht zu ziehen. Ein darauf beruhendes alternatives Regelungskonzept wäre allerdings nicht gleich effektiv, s. o. Dies gilt umso mehr, als das Wild nicht an Grundstücksgrenzen Halt macht, sondern seinen artspezifischen Bedürfnissen bezüglich Verhalten und Lebensraum folgt. Die Ziele des BJagdG können demnach nur grundstücksübergreifend verwirklicht werden. Demnach ist die Zwangsmitgliedschaft erforderlich, um die genannten Zwecke zu erreichen. 4. Angemessenheit Der Eingriff ist unter Berücksichtigung der Wertigkeit der verfolgten Zwecke (s. o.) im Ergebnis auch verhältnismäßig im engeren Sinne. 5. Zwischenergebnis Der Eingriff in Art. 2 I GG ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt, sodass das Grundrecht nicht verletzt ist.

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E. Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 I GG) Schließlich könnte eine vor Art. 3 I GG nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung darin zu sehen sein, dass größere Grundstücke als „Eigenjagdbezirke“ behandelt werden. Das ist der Fall, wenn im Wesentlichen gleiche Sachverhalte ungleich behandelt werden, ohne dass ein sachlicher Grund erkennbar ist. I. Im Wesentlichen gleiche Sachverhalte Die Vergleichbarkeit der Sachverhalte ergibt sich aus der Eigenschaft als Grundstückseigentümer. II. Ungleichbehandlung Eigentümer von Grundstücken bis 75 ha können nicht selbst über die Jagdausübung auf ihrem Grundstück bestimmen. Anders dagegen die Eigentümer größerer Grundstücke, denen bei der Wahrnehmung ihrer Rechte und Pflichten weitgehende Eigenständigkeit zukommt. Eine Ungleichbehandlung liegt damit vor. III. Sachlicher Grund Der Gesetzgeber nimmt an, dass ab einer bestimmten Grundstücksgröße eine eigenständige „Hege“ durch den Eigentümer ohne Einbindung in eine Jagdgenossenschaft ordnungsgemäß möglich ist. Diese Annahme erscheint hinreichend plausibel, so dass die Ungleichbehandlung nicht willkürlich ist und ein sachlicher Grund vorliegt. IV. Neue Formel Nach der sog. „neuen Formel“ des BVerfG ist auch bei Vorliegen eines Differenzierungsgrundes zu prüfen, ob die Ungleichbehandlung verhältnismäßig ist. Ob diese Formel überzeugt, kann dahinstehen, wenn die Verhältnismäßigkeit jedenfalls zu bejahen ist. Das ist vorliegend der Fall. Die Regelungen des BJagdG dienen einem legitimen Zweck und sind geeignet, erforderlich und angemessen, vgl. oben. V. Zwischenergebnis Die Ungleichbehandlung des A im Vergleich zu Eigentümern größerer Grundstücke ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt, sodass Art. 3 I GG daher nicht verletzt ist. F. Ergebnis Es sind keine Grundrechte des A verletzt. Übungsfall 6 – Schockwerbung (Sören Strahl) Bearbeitungszeit: 2 Stunden Schwierigkeitsgrad: einfach Die in Passau ansässige und als Aktiengesellschaft organisierte Modefirma „United Colors of Passau“ (UCP), möchte bundesweite Bekanntheit erlangen und überlegt sich daher in Absprache mit der Passauer Marketingagentur „Alt von Glatt“ ein ausgefeiltes Marketingkonzept.

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Das Marketingkonzept gestaltet sich wie folgt: UCP lässt in bundesweit vertriebenen Zeitschriften „Schockbilder“ abdrucken, die lediglich mit dem Firmenschriftzug versehen werden. Bei den Bildern handelt es sich um Schwarz-Weiß Fotografien, die über zwei DIN A4 Seiten abgedruckt werden sollen. Daneben werden die Bilder auch an prominenten Stellen in größeren Städten plakatiert. Es werden unterschiedliche Bilder gezeigt. Eine Fotografie bildet ein in einem Rohölteppich sterbendes Robbenbaby ab. Ein anderes Foto zeigt ein nacktes menschliches Gesäß mit der Aufschrift „HIV Positiv“ und ein drittes Bild zeigt ein unterernährtes Kind bei der Minenarbeit in Afrika. Die bundesweit erscheinenden Nachrichtenmagazine „Fern“ und „Stocus“ drucken die Bilder der UCP in ihren nächsten Ausgaben im Anzeigenteil ab. An dieser Werbekampagne entzündet sich daraufhin eine gesellschaftliche Debatte um die Zulässigkeit derartiger Schockwerbung. Der Gesetzgeber erlässt daraufhin in einem ordnungsgemäßen Verfahren ein Gesetz, das unter anderem auch folgenden (fiktiven) Paragrafen enthält: § 1a Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) „Die produktunabhängige Werbung eines Unternehmens durch Darstellung von realem Elend und Leid (schockierende Werbung) ist verboten.“

Begründet wird das Gesetz vor allem damit, dass ein solches Verbot zum Schutz einer funktionsfähigen Marktwirtschaft durch fairen Wettbewerb geboten sei. Eine Beeinträchtigung der Lauterkeit des Wettbewerbes sei im Falle der schockierenden Problemwerbung weniger in dem fehlenden Produktbezug zu sehen. Vielmehr schade die schockierende Wirkung insgesamt. Es werden Gefühle des Mitleides und der Ohnmacht angesichts des dargestellten Leides beim Publikum hervorgerufen und missbraucht, um die Bekanntheit eines Unternehmens im Verkehr zu fördern, ohne dass ein sachlicher Bezug zwischen den gewählten Motiven und den Produkten des Unternehmens bestehe. Trotz dieses Gesetzes sieht der Vorstand von UCP nicht ein, die erfolgreiche Werbekampagne zu beenden und setzt diese fort. Er ist der Ansicht, es könne einem Unternehmen nicht verwehrt werden, mit aus der Realität entnommenen Bildern zu werben, die ohnehin jeder in den Medien zu sehen bekomme. Es könne doch wegen der überragenden Bedeutung der Meinungsfreiheit im demokratischen Rechtsstaat nicht mit der Verfassung vereinbar sein, dass die Verbindung der Plakate mit dem Firmenlogo im Ergebnis weniger schützenswert sei als sonstige Meinungsäußerungen zu aktuellen Themen von erheblichem öffentlichen Interesse. Der „Verein zur Förderung eines moralischen Wettbewerbs e.V.“ ist von diesem Vorgehen derart schockiert, dass er gerichtlich gegen die UCP vorgeht und diese auf Unterlassung der schockierenden Werbung in Anspruch nimmt. Er sieht in der Verwendung einen Verstoß gegen den neu eingeführten UWG Paragrafen. Letztinstanzlich wird UCP dazu verurteilt, die Plakatierung der streitgegenständlichen Fotografien zu unterlassen.

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UCP möchte diese Verurteilung nicht auf sich sitzen lassen und sieht sich in ihrem Grundrecht auf Meinungsfreiheit verletzt. Daher beauftragt man den Rechtsanwalt Robert Rollmann mit der Einlegung einer Verfassungsbeschwerde. Fotograf F ist von der neuen Regelung des § 1a UWG ebenfalls nicht begeistert. Er ist auf die Fotografie von durch Menschen verursachtes Tierleiden spezialisiert und hat unter anderem die Fotos des Robbenbabys im Rohölteppich geschossen. F möchte insbesondere die Folgen von rücksichtslosem Gewinnstreben durch Menschen auf die Umwelt dokumentieren. Für seine Fotografien nimmt F beschwerliche Reisen auf sich, wählt die Motive sorgfältig aus und bearbeitet die Fotos im Nachhinein aufwendig nach, um seinem Anliegen bestmögliche Geltung zu verleihen. Die Werbekampagne der UCP hat ihm die bisher größte Plattform geboten, um seine Fotografien zu präsentieren. Ohne die Zusammenarbeit mit Unternehmen wie UCP hat F keine Chance, seine Fotos einer so großen Anzahl von Menschen zugänglich zu machen. Er sieht sich daher in seiner Kunstfreiheit berührt. Frage 1: Hätte eine Verfassungsbeschwerde der UCP Aussicht auf Erfolg? Hinweise: §  1a  UWG ist formell verfassungskonform. Art.  12 I GG ist nicht zu prüfen! Frage 2: Berührt die Regelung des § 1a UWG den Schutzbereich der Kunstfreiheit des F? Gliederung – Schockwerbung Frage 1: A. Zulässigkeit I. Zuständigkeit des BVerfG II. Beschwerdefähigkeit III. Prozessfähigkeit IV. Beschwerdegegenstand V. Beschwerdebefugnis 1. Mögliche Grundrechtsverletzung 2. Qualifizierte Betroffenheit 3. Zwischenergebnis VI. Rechtswegerschöpfung VII. Form und Frist VIII. Zwischenergebnis B. Begründetheit I. Art. 5 I GG 1. Schutzbereich a) Persönlicher Schutzbereich b) Sachlicher Schutzbereich c) Zwischenergebnis 2. Eingriff 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung a) Gesetzesvorbehalt und taugliche Schranke b) Verfassungsmäßigkeit der Schranke

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c) Verfassungskonforme Anwendung der Schranke d) Zwischenergebnis II. Art. 2 I GG III. Zwischenergebnis C. Ergebnis Frage 2: A. Persönlicher Schutzbereich B. Sachlicher Schutzbereich I. Kunst im Sinne des Art. 5 III 1 Var. 1 GG 1. Formaler Kunstbegriff 2. Materieller Kunstbegriff 3. Offener Kunstbegriff 4. Subjektiver Kunstbegriff 5. Stellungnahme 6. Zwischenergebnis II. Schutzumfang C. Ergebnis Lösung – Schockwerbung Lösung – Frage 1 Die Verfassungsbeschwerde hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.12 A. Zulässigkeit Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Art. 93 I Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG müssen vorliegen. I. Zuständigkeit des BVerfG Die Zuständigkeit des BVerfG für Verfassungsbeschwerden ergibt sich aus Art. 93 I Nr. 4a GG, § 13 Nr. 8a BVerfGG. II. Beschwerdefähigkeit Beschwerdefähig ist gem. Art.  93 I Nr.  4a GG, §  90 I BVerfGG „jedermann“. ­Gemeint ist damit jeder, der Träger von Grundrechten sein kann. Eine inländische ­juristische Person kann, unter Berücksichtigung des Art.  19 III  GG, Träger von Grundrechten sein. Die UCP ist eine inländische juristische Person und somit ­beschwerdefähig.

 Der Grundrechtsschutz von sog. Schockwerbung wurde vor allem im Zusammenhang mit den Benetton-Entscheidungen des BVerfG (BVerfG NJW 2001, 591 – Benetton I; BVerfG NJW 2003, 1303 – Benetton II) diskutiert. An diese Konstellationen ist der vorliegende Fall angelehnt.

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III. Prozessfähigkeit Die UCP ist als juristische Person nicht selbst prozessfähig, sondern handelt durch ihre Organe und wird daher im Verfahren gemäß § 78 I S. 1 AktG durch ihren Vorstand vertreten. IV. Beschwerdegegenstand Tauglicher Beschwerdegegenstand ist gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG jeder „Akt öffentlicher Gewalt“. Davon sind alle Akte der Legislative, der Exekutive und der Judikative erfasst. Vorliegend greift die UCP zumindest auch das durch den BGH gefällte letztin­ stanzliche Urteil an. Es liegt somit eine Urteilsverfassungsbeschwerde vor. V. Beschwerdebefugnis 1. Mögliche Grundrechtsverletzung Gem. § 90 I BVerfGG müsste die UCP behaupten, in ihren Grundrechten verletzt zu sein. Eine Grundrechtsverletzung müsste also zumindest möglich erscheinen. Vorliegend ist es nicht ausgeschlossen, dass die UCP in ihrem Grundrecht aus Art. 5 I 1 i.V.m. Art. 19 III GG verletzt ist. 2. Qualifizierte Betroffenheit Die UCP müsste selbst, unmittelbar und gegenwärtig durch den Akt öffentlicher Gewalt betroffen sein. Das Urteil verbietet die weitere Verwendung der Schockbilder durch die UCP. Daher ist die UCP selbst betroffen. Die Betroffenheit der UCP ist auch unmittelbar. Das angegriffene Urteil setzt keine weiteren Umsetzungshandlungen voraus. Das Urteil ist ergangen, somit ist die UCP auch gegenwärtig betroffen. 3. Zwischenergebnis Die UCP ist beschwerdebefugt. VI. Rechtswegerschöpfung Gem. § 90 II 1 BVerfGG müsste die UCP den zulässigen Rechtsweg erschöpft haben. Hier wurde der ordentliche Rechtsweg bis zur letztinstanzlichen Entscheidung durch den BGH beschritten. Der ungeschriebene Grundsatz der Subsidiarität spielt daher keine Rolle. VII. Form und Frist Die UCP müsste die Monatsfrist des § 93 I BVerfGG sowie das Schriftformerfordernis des § 23 III BVerfGG beachten. VIII. Zwischenergebnis Eine Verfassungsbeschwerde der UCP gegen das letztinstanzliche Urteil, das die Plakatierung der streitgegenständlichen Fotografien verbietet, ist zulässig. B. Begründetheit Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn die UCP in einem oder mehreren Grundrechten verletzt ist.

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Das BVerfG prüft nur die Verletzung des spezifischen Verfassungsrechts. Es überprüft nicht, ob die Fachgerichte das einfache Recht richtig angewandt haben (keine Superrevisionsinstanz). In Betracht kommt hier eine Verletzung der Meinungsfreiheit aus Art. 5 I 1 GG. I. Art. 5 I GG Die UCP könnte in ihrem Grundrecht auf Meinungsfreiheit gem. Art. 5 I 1 GG verletzt sein. Hierzu müsste das Urteil, das die Plakatierung der schockierenden Werbung verbietet, in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit eingreifen und der Eingriff dürfte nicht verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. 1. Schutzbereich a) Persönlicher Schutzbereich Die Meinungsfreiheit aus Art. 5 I 1 GG ist ein Jedermann-Grundrecht, das jedenfalls allen natürlichen Personen zusteht. Bei der UCP handelt es sich um eine juristische Person des Inlands. Ihr steht der Grundrechtsschutz durch Art. 5 I 1 GG daher nur zu, wenn die Meinungsfreiheit ihrem Wesen nach gem. Art. 19 III GG auf juristische Personen anwendbar ist. Juristischen Personen können Aussagen und Wertungen ebenso zugeordnet werden wie natürlichen Personen. Daher befinden sich juristische Personen insoweit in einer grundrechtstypischen Gefährdungslage. Die Meinungsfreiheit ist ihrem Wesen nach daher auf juristische Personen anwendbar und der persönliche Schutzbereich somit vorliegend eröffnet. b) Sachlicher Schutzbereich Fraglich ist, ob das Abdrucken eines schockierenden Bildes zu Werbezwecken vom sachlichen Schutzbereich des Art. 5 I 1 GG umfasst ist. Dies wäre der Fall, wenn es sich bei dem Abdrucken um eine Meinungsäußerung handelt. Meinungen sind von Tatsachenbehauptungen abzugrenzen. Eine Tatsache ist ein Zustand der Vergangenheit oder Gegenwart, der prinzipiell dem Beweis zugänglich ist, sich mithin als wahr oder unwahr herausstellen kann. Meinungen sind hingegen Äußerungen oder Werturteile, die durch Elemente der subjektiven Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt sind und daher nicht wahr oder unwahr, sondern je nach der persönlichen Überzeugung richtig oder falsch sein können. Reine Tatsachenbehauptungen ohne Meinungsbezug sind dabei nicht in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit einzubeziehen. Dasselbe gilt für bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen. Werden Tatsachenbehauptungen mit Werturteilen kombiniert und nicht isoliert getroffen, sind derartige kombinierte Äußerungen in ihrer Gesamtheit vom Schutz der Meinungsfreiheit umfasst. Die UCP zeigt hier Abbildungen realen Elends. Dabei handelt es sich um Tatsachenbehauptungen. Diese Darstellung enthält aber zugleich ein Werturteil über dieses Elend und trägt somit zur Meinungsbildung bei. Auch die kommerzielle Verwendung der Schockbilder durch die UCP steht dem Schutz durch Art. 5 I 1 GG nicht entgegen. Meinungsäußerungen im kommerziellen Kontext sind nicht weniger geeignet, auf die gesellschaftliche Meinungsbildung einzuwirken. Im Gegenteil wird das Spielfeld der Meinungsbildung dadurch

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v­ erbreitert, dass sich Meinungsäußerungen auch in den Bereichen des gesellschaftlichen Lebens finden, in denen sie typischerweise nicht erwartet werden. Die durch die UCP verwendeten Schockbilder tragen zur Meinungsbildung bei. Der werbende Kontext ist insoweit unerheblich. c) Zwischenergebnis Der Schutzbereich von Art. 5 I 1 GG ist daher eröffnet. 2. Eingriff Nach dem modernen Eingriffsbegriff lieg ein Eingriff in jedem staatlichen Handeln, das dem Einzelnen ein Verhalten, das in den Schutzbereich eines Grundrechtes fällt, ganz oder teilweise unmöglich macht oder erschwert. Das letztinstanzliche Urteil sorgt hier dafür, dass die UCP ihre Schockbilder nicht weiterverwenden kann. Dieses Verhalten fällt in den Schutzbereich des Art 5 I 1 GG. Daher ist ein Eingriff gegeben. 3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Der Eingriff in den Schutzbereich des Art. 5 I 1 GG könnte aber verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein. Das ist der Fall, wenn eine taugliche Schranke besteht, diese verfassungskonform ist und verfassungskonform angewandt wurde. a) Gesetzesvorbehalt und taugliche Schranke 13 Art. 5 I 1 GG unterliegt dem qualifizierten Gesetzesvorbehalt des Art. 5 II GG. aa) Qualifizierter Gesetzesvorbehalt Der qualifizierte Gesetzesvorbehalt erlaubt die Einschränkung der Meinungsfreiheit durch allgemeine Gesetze sowie durch Bestimmungen des Jugendschutzes und durch das Recht der persönlichen Ehre. Vorliegend kommt als taugliche Schranke der neu eingeführte § 1a UWG in Betracht. Dieser dient weder dem Schutz der Jugend noch der persönlichen Ehre, sondern der Marktwirtschaft und der Erhaltung des fairen Wettbewerbs. Daher stellt sich die Frage, ob § 1a UWG als allgemeines Gesetz zu qualifizieren ist. bb) „Allgemeine Gesetze“ Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Gesetz als allgemein i. S. d. Art. 5 II GG gilt und somit als taugliche Schranke i. S. d. Art. 5 I 1 GG in Betracht kommt, ist umstritten. Nach der Sonderrechtslehre erfolgt die Bestimmung des allgemeinen Gesetzes über die Abgrenzung zu Sonderrecht gegen die Meinungsfreiheit. Unter „­ Sonder­recht“ fallen Vorschriften, die eine an sich erlaubte Handlung allein wegen ihrer geistigen Zielrichtung und der dadurch hervorgerufenen schädlichen geistigen Wirkung verbieten oder beschränken.

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 Zum hier zugrunde gelegten Verständnis des Begriffes „taugliche Schranke“, vgl. Frage 19.

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Dieser Auffassung steht eine materiell geprägte Anschauung der allgemeinen Gesetze entgegen, die nur solche Gesetze als allgemeine Gesetze ansieht, die ein Rechtsgut schützen, das im Verhältnis zur Meinungsfreiheit prinzipiell zumindest gleichwertig ist (Abwägungslehre). Eine dritte Auffassung kombiniert die beiden Ansätze und versteht unter allgemeinen Gesetzen alle Gesetze, die sich nicht gegen die Meinungsfreiheit an sich oder gegen die Äußerung einer bestimmten Meinung richten, und dem Schutz eines schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung, zu schützenden Rechtsguts dienen (Kombinationslehre). Eine Entscheidung zwischen den unterschiedlichen Ansichten ist nicht notwendig, wenn § 1a UWG ein allgemeines Gesetz im Sinne der Sonderrechtslehre und der Abwägungslehre und damit dann auch im Sinne der Kombinationslehre ist. § 1a UWG ist als Gesetz weder gegen die Meinungsfreiheit selbst noch gegen eine bestimmte Geisteshaltung gerichtet. Das Gesetz verfolgt den Zweck, den Wettbewerb zu regulieren und die Marktwirtschaft zu fördern, und enthält eine generelle Verhaltenssteuerung ohne Bezug zu einer bestimmten geistigen Stoßrichtung. Daher ist § 1a UWG ein allgemeines Gesetz im Sinne der Sonderrechtslehre. Zweck von § 1a UWG ist der Schutz der Lauterkeit des Handelsverkehrs. Durch die Lauterkeit des Handelsverkehrs soll letztlich das Funktionieren der Wirtschaftsordnung gewährleistet werden. Dieses Schutzgut ist prinzipiell gleichwertig im Verhältnis zur Meinungsfreiheit. Somit handelt es sich auch nach der Abwägungslehre um ein allgemeines Gesetz. Damit genügt § 1a UWG dem Gesetzesvorbehalt des Art. 5 II GG, ohne dass es einer Entscheidung zwischen den verschiedenen Lehren bedarf. b) Verfassungsmäßigkeit der Schranke § 1a UWG müsste formell und materiell verfassungsgemäß sein. aa) Formelle Verfassungsmäßigkeit § 1a UWG ist formell verfassungsgemäß. bb) Materielle Verfassungsmäßigkeit §  1a UWG ist materiell verfassungsgemäß, wenn die Schranken-Schranken gewahrt sind. Fraglich erscheint vorliegend allein die Wahrung der Verhältnismäßigkeit, die sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) ableitet. Damit § 1a UWG verhältnismäßig ist, müsst er einen legitimen Zweck verfolgen und zur Erreichung dieses Zweckes geeignet, erforderlich und angemessen sein. (1) Legitimer Zweck Die Lauterkeit des Wettbewerbes zu fördern und zu erhalten ist ein legitimer Zweck. (2) Geeignetheit Provokante Werbung ist in der Lage, den Leistungswettbewerb zugunsten des Werbenden zu verzerren. Derartige Manipulationen widersprechen grundsätzlich der

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Lauterkeit des Wettbewerbs. Eine Maßnahme ist geeignet, wenn sie den legitimen Zweck zumindest fördert. § 1a UWG ist geeignet, solche Schockwerbung zu unterbinden und somit den verfolgten legitimen zu fördern. (3) Erforderlichkeit § 1a UWG ist auch erforderlich. Ein milderes, gleich geeignetes Mittel ist nicht ersichtlich. (4) Angemessenheit §  1a UWG müsste angemessen sein. Eine Vorschrift kann dann als angemessen bezeichnet werden, wenn der mit ihr verbundene Eingriff nicht außer Verhältnis zu der Bedeutung des verfolgten Zieles steht. Bei Eingriffen in Art. 5 I 1 GG ist dabei dessen besondere Bedeutung zu berücksichtigen. Die Meinungsfreiheit ist ein für eine freiheitlich demokratische Grundordnung konstituierendes Grundrecht. Dies muss sich in der Abwägung der Rechtsgüter widerspiegeln. Damit die Bedeutung von Art. 5 I 1 GG bei der Abwägung angemessen berücksichtigt wird, sind Meinungsäußerungen bei mehreren Interpretationsmöglichkeiten stets in einem für die Grundrechtsausübung positiven Licht zu deuten. Vorliegend stehen sich abstrakt die Rechtsgüter der Meinungsfreiheit und der Lauterkeit des Wettbewerbs gegenüber. Zwar nimmt die Meinungsfreiheit einen besonderen Rang ein, aber ein genereller Vorzug vor der Lauterkeit des Wettbewerbs ist nicht ersichtlich. Für den Vorrang des Wettbewerbsschutzes spricht, dass die Schockwerbung wenig bis keinen produktbezogenen Informationswert für Verbraucher besitzt. Das Marketing ist auch insofern zu kritisieren, als dass die Ausnutzung altruistischer Gefühle zu Imagezwecken und zur Generierung von Gewinn in der Schutzwürdigkeit geringer zu bewerten ist als ein auf Meinungsbildung gerichteter Kommentar zum dort gezeigten Elend. Für die Meinungsfreiheit spricht ihre überragende Bedeutung für die freiheitlich demokratische Grundordnung. Diese muss besonders geschützt werden, wenn es sich um provokante oder problematische Aussagen handelt. Diese sind für die Meinungsbildung innerhalb der Gesellschaft von besonderer Bedeutung. Dass auch Gewinninteressen verfolgt werden, ist unerheblich. Auch Gewerbetreibenden muss die Möglichkeit gegeben werden, zu aktuellen gesellschaftlichen Themen Stellung zu beziehen. „Schockwerbung“ stellt einen Beitrag zur gesellschaftlichen Meinungsbildung dar. Die besseren Argumente sprechen dafür, hier der Meinungsfreiheit den Vorzug vor der Lauterkeit des Wettbewerbs zu gewähren. Der Eingriff in die Meinungsfreiheit durch § 1a UWG steht damit außer Verhältnis zum verfolgten Ziel, die Lauterkeit des Wettbewerbs zu bewahren, und ist nicht angemessen. (5) Zwischenergebnis § 1a UWG ist unverhältnismäßig und somit materiell verfassungswidrig.

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c) Verfassungskonforme Anwendung der Schranke Eine verfassungswidrige Schranke kann nicht verfassungskonform angewandt werden. d) Zwischenergebnis Der Eingriff in den Schutzbereich des Art.  5 I 1  GG ist mangels Vorliegen einer verfassungsgemäßen Schranke nicht verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Die UCP ist daher durch die letztinstanzliche Verurteilung in ihrem Grundrecht auf Meinungsfreiheit (Art. 5 I 1 GG) verletzt. II. Art. 2 I GG Die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG tritt als Auffanggrundrecht jedenfalls dann auf Konkurrenzebene zurück, wenn ein Eingriff in ein spezielleres Grundrecht vorliegt. Hier liegt ein Eingriff in die Meinungsfreiheit der UCP vor. Art. 2 I GG tritt damit zurück und eine Verletzung scheidet aus. III. Zwischenergebnis Die Verfassungsbeschwerde der UCP ist begründet. C. Gesamtergebnis Die Verfassungsbeschwerde der UCP ist zulässig und begründet und hat daher Aussicht auf Erfolg. Lösung – Frage 2 Fraglich ist, ob der Schutzbereich der Kunstfreiheit des F durch die Regelung des § 1a UWG berührt ist. A. Persönlicher Schutzbereich Die Kunstfreiheit ist ein Jedermann-Grundrecht. Damit ist jedenfalls jede natürliche Person, und somit auch der F, vom persönlichen Schutzbereich umfasst. B. Sachlicher Schutzbereich I. Kunst im Sinne des Art. 5 III 1 Var. 1 GG Zunächst müsste es sich bei den Fotografien des F um Kunst handeln. Wie Kunst im Sinne des Art. 5 III 1 Var. 1 GG zu definieren ist, ist umstritten. 1. Formaler Kunstbegriff Der formale Kunstbegriff ordnet nur solche Schöpfungen als Kunst ein, die einem bestimmten klassischen Werktypen zuzuordnen sind. Derartige klassische Werktypen sind jedenfalls die Malerei, die Bildhauerei und die Schauspielerei. Die Fotografie ist kein solcher klassischer Werktyp. Nach dem formalen Kunstbegriff handelt es sich daher bei den Fotografien des F nicht um Kunst.

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2. Materieller Kunstbegriff Nach dem materiellen Kunstbegriff ist jedes Werk als Kunst zu bezeichnen, durch das der Künstler Erfahrungen, Eindrücke und Erlebnisse mittels einer schöpferischen Leistung zum Ausdruck bringt. Die Fotografie von Tieren in extremen Leidbzw. Notsituationen bringt Eindrücke des Fotografen zum Ausdruck. Die schöpferische Leistung liegt jedenfalls in der Auswahl des Motivs und der ästhetischen Optimierung der Fotografien durch das Nachbearbeiten. Somit stellen die Fotos des F nach dem materiellen Kunstbegriff Kunst im Sinne des GG dar. 3. Offener Kunstbegriff Der offene Kunstbegriff sieht das kennzeichnende Merkmal der Kunst darin, dass dem Aussagegehalt einer Schöpfung im Wege einer fortgesetzten Interpretation immer neue Bedeutungen zu entnehmen sind. Die Fotos des F behandeln eine ethische Frage, die Teil einer kontroversen gesellschaftlichen Diskussion ist: Wie viel Rücksicht muss der Mensch im Rahmen seines Gewinnstrebens auf andere Lebewesen nehmen? Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Fotografien auch immer neuen Interpretationen zugänglich sind. Somit handelt es sich nach dem offenen Kunstbegriff bei den Fotografien um Kunst. 4. Subjektiver Kunstbegriff Der subjektive Kunstbegriff betrachtet jede Schöpfung als Kunst, die der Schöpfende selbst als Kunst versteht. F begreift seine Fotografien als Kunst. Somit handelt es sich auch nach dem subjektiven Kunstbegriff um Kunst. 5. Stellungnahme Lediglich nach dem formalen Kunstbegriff stellen die Fotografien des F keine Kunst im Sinne des Art. 5 III 1 Var. 1 GG dar. Der formale Kunstbegriff ist abzulehnen. Die starre Fixierung auf bestimmte Werktypen wird der Entwicklungsoffenheit von Kunst nicht gerecht. Kunst kennzeichnet sich gerade dadurch, dass die Schöpfer neue Ausdrucksformen ausprobieren sowie neue technische und handwerkliche Möglichkeiten nutzen, um ihrer Idee bzw. ihrem Anliegen Ausdruck zu verleihen. Die anderen Kunstbegriffe kommen zu demselben Ergebnis. Eine Entscheidung ist daher insoweit nicht erforderlich. 6. Zwischenergebnis Bei den Fotografien des F handelt es sich um Kunst. II. Schutzumfang Fraglich ist, ob es vom Schutzbereich der Kunstfreiheit umfasst ist, dass die Fotos des F von Unternehmen im Rahmen von Werbekampagnen eingesetzt werden dürfen. Es ist grundsätzlich anerkannt, dass die Kunstfreiheit nicht nur den Werkbereich, sondern auch den Wirkbereich der Kunst schützt. Es ist regelmäßig gerade der Sinn der Kunst, dass sie anderen Menschen zugänglich gemacht wird.

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Die Kunst über kommerzielle Werbekampagnen zu verbreiten, hat für den Künstler den Vorteil, dass er von dem erheblichen Budget profitiert, das gerade größere Unternehmen für ihre Werbekampagnen aufwenden. Dem F selbst wäre es nicht möglich gewesen, ohne Zusammenarbeit mit UCP die Reichweite zu erlangen, zu der ihm diese Kampagne letztlich verholfen hat. Somit ist die Kooperation mit kommerziellen Unternehmen im Rahmen der Werbung ein Teil des Wirkbereichs des F und somit durch die Kunstfreiheit geschützt. C. Ergebnis Die Regelung des § 1a UWG berührt den Schutzbereich der Kunstfreiheit des F. Übungsfall 7 – Bleiben Sie gesund! Bearbeitungszeit: 2 Stunden Schwierigkeitsgrad: mittel Teil 1: Im Frühjahr 2020 breitet sich in Deutschland das V-Virus aus, das bei infizierten Personen eine schwere Lungenentzündung hervorrufen und dadurch letztlich zum Tod führen kann. Über die Gefährlichkeit des V-Virus wird sowohl in der Fachwelt als auch in der breiten Öffentlichkeit gestritten. Überwiegend wird angenommen, dass das Virus hauptsächlich für sog. „Risikogruppen“ gefährlich ist. Damit sind Personen gemeint, die älter als 60 Jahre sind, und Personen, deren Immunsystem durch bestimmte Vorerkrankungen geschwächt ist. Für alle anderen Menschen, so die herrschende Ansicht bei Virologen und Medizinern, sei eine Infektion mit dem Virus jedenfalls nicht lebensbedrohlich und in aller Regel auch nicht behandlungsbedürftig. Um die Ausbreitung des Virus zu einzudämmen, wurde bundesweit das öffentliche Leben herunterfahren gefahren. Gastronomiebetriebe, Friseursalons und Einzelhandelsgeschäfte mussten vorübergehend schließen. Mithilfe dieser Maßnahmen wurde zwar die Ausbreitung des Virus verlangsamt, die Auswirkungen auf die Wirtschaft sind jedoch dramatisch. Daher sucht die Politik nach anderen Möglichkeiten, den Gesundheitsschutz der Bevölkerung zu gewährleisten. Im Frühsommer 2020 scheint die Lösung dann gefunden zu sein und der Bundestag verabschiedet das „Risikogruppenschutzgesetz“ (RSG), das nach ordnungsgemäßer Beteiligung des Bundesrates ausgefertigt und verkündet wird. Es enthält in seinem § 3 unter anderem eine Pflicht für Personen, die das 60. Lebensjahr vollendet haben oder an bestimmten (im Anhang des Gesetzes) aufgelisteten Vorerkrankungen leiden, sich in der Öffentlichkeit als Teil der V-Virus-Risikogruppe kenntlich zu machen. Zu diesem Zweck müssen diese Personen einen Mundschutz tragen, der mit einem deutlich sichtbaren roten Kreuz gekennzeichnet. Dadurch sollen andere Personen schon von weitem sehen können, wer zu einer Risikogruppe gehört und entsprechend Abstand halten bzw. besondere Rücksicht nehmen. Zuwiderhandlungen gegen die Kennzeichnungspflicht können mit Geldbußen im fünfstelligen Bereich geahndet werden. Die Auswahl der im Anhang aufgelisteten Vorerkrankungen orientiert sich am vorherrschenden Meinungsstand der in Deutschland ansässigen Virologen und Medizinern. Insgesamt herrscht in der Fachwelt Uneinigkeit

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über die Sinnhaftigkeit der Kennzeichnungspflicht und ihren Nutzen bei der Eindämmung des Virus. Die Landesregierung des Bundeslandes B zeigt sich empört über das Gesetz und hat erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit. Es führe zu einer Stigmatisierung, Ausgrenzung und Herabsetzung einzelner Bevölkerungsgruppen. Die Kennzeichnungspflicht erinnere an die dunkelsten Stunden der deutschen Geschichte und missachte die Menschenwürde. Jedenfalls aber sei es verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen, dass Menschen gezwungen werden, der Öffentlichkeit sensible und höchstpersönliche Informationen, wie etwa eine Krebserkrankung, zugänglich zu machen. Daher wendet sich die Landesregierung an das Bundesverfassungsgericht und beantragt, § 3 RSG für nichtig zu erklären. Die Bundesregierung erwidert in ihrer Stellungnahme, dass eine Stigmatisierung der betroffenen Bevölkerungsgruppen durch das RSG zwar teilweise zu befürchten ist. Dies sei aber hinzunehmen. Denn letztlich diene das Gesetz ja gerade dem Schutz dieser Personen. Auch im Hinblick auf den Datenschutz sieht die Bundesregierung kein Problem, denn der Einzelne sei ja nicht gezwungen, den Grund preiszugeben, warum er zu einer Risikogruppe im Sinne des § 1 RSG gehört. Für Außenstehende sei in aller Regel nicht mal ersichtlich, ob die Kennzeichnung aufgrund des Alters, einer Vorerkrankung oder einer Medikamenteneinnahme erfolgt  – geschweige denn, dass Rückschlüsse auf eine konkrete Vorerkrankung möglich seien. Teil 2: Ein weiterer Erfolg im Kampf gegen das V-Virus zeichnet sich ab, als endlich der Impfstoff Immunisan entwickelt und zugelassen ist. Die Zulassung erfolgte zwar in einem beschleunigten Verfahren. Es wurden dabei aber sämtliche üblichen Sicherheitsstandards beachtet. Wie bei jedem Impfstoff, besteht auch bei der Impfung mit Immunisan ein gewisses Risiko, dass gesundheitsschädigende Nebenwirkungen auftreten. Die Wahrscheinlichkeit liegt jedoch unter 0,1 %. Um das Virus weitestgehend unschädlich für die Gesellschaft zu machen, ist es erforderlich, dass ca. 70 % der Bevölkerung immun sind (sog. Herdenimmunität). Ist die Herdenimmunität erreicht, können sämtliche Einschränkungen des öffentlichen Lebens aufgehoben werden und es ist gesichert, dass das Gesundheitssystem nicht überlastet wird. Zudem gehen Wissenschaftler davon aus, dass die Zahlen der Todesfälle und schweren Krankheitsverläufe erheblich zurückgehen werden. Daher erlässt der Gesetzgeber den neuen § 20a Infektionsschutzgesetz (IfSG), der alle volljährigen in Deutschland wohnhaften Personen verpflichtet, sich mit Immunisan impfen zu lassen. Die 20-jährige C sieht sich dadurch einem unerträglichen Gewissenskonflikt ausgesetzt. C gehört der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas an, bei der es sich um eine fundamentalistische Konfession des Christentums handelt, deren Lehre unter anderem besagt, dass Gott das Universum und die Erde vor ca. 1 Milliarde Jahren geschaffen hat. Nicht alle Zeugen Jehovas lehnen Impfungen kategorisch ab. Die „leitende Körperschaft“, das oberste Gremium der Zeugen Jehovas, hat diese Entscheidung den Gläubigen selbst überantwortet. C gehört jedoch einer Untergruppe der Zeugen Jehovas an, deren Anhänger neben Bluttransfusionen auch alle Arten von Impfungen ablehnen. Dabei berufen sie sich auf konkrete Bibelverse, aus denen sie ableiten, dass Impfungen eine heidnische Manipulation an der

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g­ öttlichen Schöpfung darstellen würden. Diese strikte Sichtweise gegenüber Impfungen vertreten weniger als 5 % der Zeugen Jehovas weltweit. C richtet ihr Leben vollständig nach den Lehren der Zeugen Jehovas aus. Sie fühlt sich in ihrer Religionsfreiheit verletzt, weil § 20a IfSG keine Befreiungsmöglichkeit von der Impflicht aus religiösen Gründen vorsieht. Das sei unverhältnismäßig. Immerhin drohe ihr als junger Frau voraussichtlich ohnehin keine Gefahr durch das Virus. Zudem verkehre sie nach eigenen Angaben nahezu ausschließlich mit Personen ihrer Glaubensgemeinschaft, die sich ebenfalls nicht impfen lassen möchten und sich daher freiwillig den Gefahren durch das Virus aussetzen. Außerdem liege die Erfolgsquote des Impfstoffes Immunisan – was zutrifft – bei nur 90 %. Es sei daher nicht einmal sicher, ob die Impfung sie wirklich immunisere oder sie sich völlig umsonst vor Gott versündige. Frage 1 (zu Teil 1): Hat der Antrag der Landesregierung Aussicht auf Erfolg? Frage 2 (zu Teil 2): Ist C durch die Impfpflicht des § 20a IfSG in ihrer Religionsfreiheit aus Art. 4 I, II GG verletzt? Hinweise zu Frage 1: § 3 RSG ist formell verfassungskonform. Art. 3, 4, 8, und 12 GG sind nicht zu prüfen! Unionsrechtliche Aspekte bleiben außer Betracht. Gehen Sie davon aus, dass die Grundrechte des GG grundsätzlich anwendbar sind. Hinweis zu Frage 2: § 20a IfSG ist formell verfassungskonform. Gliederung – Bleiben Sie gesund! Frage 1: A. Zulässigkeit I. Zuständigkeit II. Antragsberechtigung III. Antragsgegenstand IV. Klarstellungsinteresse (Antragsgrund) V. Form und Frist VI. Zwischenergebnis B. Begründetheit I. Menschenwürde (Art. 1 I GG) II. Allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I i.Vm. 1 I GG) 1. Schutzbereich 2. Eingriff 3. Rechtfertigung a) Sphärentheorie b) Legitimer Zweck c) Geeignetheit d) Erforderlichkeit e) Angemessenheit f) Zwischenergebnis 4. Zwischenergebnis III. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) IV. Zwischenergebnis C. Ergebnis

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Frage 2: A. Schutzbereich B. Eingriff C. Rechtfertigung I. Legitimer Zweck II. Geeignetheit III. Erforderlichkeit IV. Angemessenheit V. Zwischenergebnis D. Ergebnis Lösung – Bleiben Sie gesund! Lösung – Frage 1 Ausgehend von dem Antragsbegehren der Landesregierung (Nichtigkeitserklärung des § 3 RSG) handelt es bei dem Antrag um eine abstrakte Normenkontrolle. Diese hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit Die Zulässigkeitsvoraussetzungen gem. Art. 93 I Nr. 2 GG, §§ 13 Nr. 6, 76 ff. BVerfGG müssen vorliegen. I. Zuständigkeit Das BVerfG ist gem. Art. 93 I Nr. 2 GG, § 13 Nr. 6 BVerfGG zuständig für abstrakte Normenkontrollen. II. Antragsberechtigung Antragsberechtigt sind gem. Art. 93 I Nr. 2 GG, § 76 I BVerfGG die Bundesregierung, die Landesregierungen sowie ein Viertel der Mitglieder des Bundestages. Die Landesregierung des Bundeslandes B ist damit antragsberechtigt. III. Antragsgegenstand Als taugliche Antragsgegenstände einer abstrakten Normenkontrolle kommen gem. Art.  93  I Nr.  2  GG „Bundesrecht“ und „Landesrecht“ in Betracht. Gemeint sind damit jeweils alle Normen jeglicher Rangstufe. § 3 RSG stellt als formelles Bundesgesetz somit einen tauglichen Antragsgegenstand dar. IV. Klarstellungsinteresse (Antragsgrund) Zudem erfordert die Zulässigkeit der abstrakten Normenkontrolle ein Klarstellungsinteresse des Antragstellers. Gem. Art. 93 I Nr. 2 GG muss der Antragsteller Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Norm haben. Darüber hinausgehend verlangt § 76 I BVerfGG, dass der Antragsteller die Norm für nichtig hält, also von der

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Nichtigkeit überzeugt ist. Als formelles Bundesgesetz steht das BVerfGG normhierarchisch unter dem GG. Daher ist § 76 I BVerfGG entweder so zu lesen, dass die Norm für die Zulässigkeit des Antrags nicht mehr verlangt als das GG oder sie ist insoweit für nichtig zu halten. Maßgeblich ist jedenfalls Art. 93 I Nr. 2 GG und die „erheblichen Zweifel“ der Landesregierung reichen vorliegend aus. V. Form und Frist Von der Wahrung der gem. § 23 I BVerfGG vorgeschriebenen Form (schriftlich und begründet) ist auszugehen. Der abstrakte Normenkontrollantrag ist nicht fristgebunden. VI. Zwischenergebnis Der Antrag der Landesregierung ist zulässig. B. Begründetheit Die abstrakte Normenkontrolle ist begründet, wenn §  3  RSG nicht mit dem GG vereinbar ist. An der formellen Verfassungsmäßigkeit bestehen keine Zweifel. In materieller Hinsicht ist fraglich, ob die Normen mit den Grundrechten vereinbar ist. I. Menschenwürde (Art. 1 I GG) In Betracht kommt zunächst eine Verletzung der Menschenwürde. Die Menschenwürde ist verletzt, wenn Menschen durch die Regelung des § 3 RSG ihre Subjektqualität abgesprochen wird und sie nicht mehr Zweck, sonders bloßes Mittel staatlichen Handelns sind (Objektformel). Die Subjektqualität setzt zudem eine prinzipielle Gleichheit aller Menschen vor dem Gesetz voraus. Eine kategoriale Herabstufung einzelner Personengruppen zu Menschen zweiter Klasse verbietet sich demnach. Durch die Kennzeichnungspflicht gem. § 3 RSG könnte es zu einer solchen Herabstufung kommen. Menschen, die zu einer Risikogruppe im Sinne der Norm zählen, werden verpflichtet, ihre im Vergleich zu anderen Personen defizitäre gesundheitliche Situation, zur Schau zu stellen. Daher droht diesen Menschen eine Stigmatisierung als minderwertige Teile der Gesellschaft. Zudem erinnert die Art der Kennzeichnung, ein farbiges Symbol, das an der Kleidung angebracht ist, an die Kennzeichnungspflichten für jüdische Menschen während der Zeit Dritten Reichs. Das Grundgesetz als Gegenmodell zum nationalsozialistischen Unrechtsstaat verlangt daher insoweit eine besondere Sensibilität. Andererseits ist zu bedenken, dass der primäre Zweck des § 3 RSG darin liegt, die Gesundheit der betroffenen Personen zu schützen. Diese werden zwar aufgrund ihrer Schwäche bzw. gesundheitlichen Anfälligkeit gekennzeichnet  – letztlich jedoch in erster Linie zu ihrem eigenen Wohl. Sie sind daher kein bloßes Mittel des staatlichen Handelns. Zudem ist die Auswahl der Personengruppen, die von der Kennzeichnungspflicht betroffen sind, nicht willkürlich, sondern beruht auf gängigen wissenschaftlichen Annahmen bzgl. der Gefährdung durch das V-Virus. Das

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spricht dafür, dass der Gesetzgeber jedenfalls beabsichtigt ein konsistentes Schutzkonzept zu schaffen. Diese Absicht, die Schwächeren der Gesellschaft vor elementaren Gefahren zu schützen, steht nicht im Widerspruch zum, sondern im Einklang mit dem Menschenwürdegedanken des Grundgesetzes. Unter Berücksichtigung der genannten Aspekte ist eine Verletzung der Menschenwürde durch § 3 RSG daher abzulehnen. II. Allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I i.V.m. 1 I GG) Die Kennzeichnungspflicht gem. § 3 RSG könnte die betroffenen Personen in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 I i.V.m. 1 I GG verletzten. Das ist der Fall, wenn ein ungerechtfertigter Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. 1. Schutzbereich Das allgemeine Persönlichkeitsrecht hat den Zweck, Schutzlücken des geschriebenen Verfassungsrechts im Hinblick auf Persönlichkeitsrechte zu schließen. Dem Grundrecht ist daher eine Entwicklungsoffenheit immanent, die einer abschließenden Definition des Schutzbereiches entgegensteht. Um diesem Charakter als Auffanggrundrecht Rechnung zu tragen, hat sich eine kasuistische Betrachtungsweise etabliert. Demnach ist der Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts jedenfalls berührt, wenn eine der bereits anerkannten Fallgruppen betroffen ist. Vorliegend kommt eine Beeinträchtigung der autonomen Selbstdarstellung in Betracht durch die Verpflichtung, ein bestimmtes Kleidungsstück (Mundschutz mit rotem Kreuz) zu tragen. Die Gewährleistung der autonomen Selbstdarstellung umfasst auch das Recht des Einzelnen, selbst zu entscheiden, welche Informationen über seine Person er öffentlich preisgibt und somit zum Gegenstand öffentlicher Kommunikation werden lässt. Durch §  3 RSG werden die betroffenen Personen zwar nicht gezwungen, ein spezifisches Datum, wie etwa eine spezifische Vorerkrankung der Öffentlichkeit preiszugeben, sie werden jedoch verpflichtet, kenntlich zu machen, dass sie mindestens eine von mehreren abschließend aufgezählten Eigenschaften haben. Nicht einschlägig ist hingegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das ebenfalls eine Ausprägung allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellt. Es hat einen gegenüber den anderen Ausprägungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts selbstständigen Gewährleistungsgehalt, der darauf ausgerichtet ist, den Einzelnen vor einem intransparenten Umgang mit seinen Daten durch den Staat oder Dritte zu schützen, der durch die technisch neuartigen Möglichkeiten der Datenverarbeitung ermöglicht wird. Vorliegend geht es jedoch nicht um eine solche intransparente Datenverwendung, sondern vielmehr um die Verarbeitung personenbezogener ­ ­Informationen als Ergebnis eines Kommunikationsprozesses. Der Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist daher in seiner Gestalt als Gewährleistung der autonomen Selbstdarstellung berührt.

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2. Eingriff Fraglich ist, ob durch die Regelung des § 3 RSG auch ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vorliegt. Das ist grundsätzlich bei jeder Verkürzung des Schutz­ bereiches der Fall. Vorliegend werden die Adressaten des § 3 RSG verpflichtet, ein bestimmtes Kleidungsstück (bzw. eine Schutzausrüstung mit vorgegebener optischer Gestaltung) zu tragen. Dadurch werden jedenfalls der Raum für Individualität sowie die Selbstdarstellung in der Öffentlichkeit eingeschränkt. Zudem ­werden die Personen verpflichtet, offenzulegen, dass sie besonders anfällig sind für einen schweren Krankheitsverlauf bei einer Infektion mit dem V-Virus. Diese Pflichten treffen die Normadressaten unmittelbar. Ein Vollzugsakt durch die Exekutive ist nicht erforderlich. Somit liegt ein Eingriff vor. 3. Rechtfertigung Der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht könnte gerechtfertigt sein. Das ist der Fall, wenn § 3 RSG eine taugliche Schranke14 darstellt, die formell und materiell verfassungskonform ist. Jedenfalls im Grundsatz unterliegt das allgemeine Persönlichkeitsrecht einem einfachen Gesetzesvorbehalt, sodass jedes formelle und materielle Gesetz eine taugliche Schranke darstellt. Demnach handelt es sich bei § 3 RSG um eine taugliche Schranke. § 3 RSG ist formell verfassungskonform. In materieller Hinsicht müsste § 3 RSG mit den Schranken-Schranken vereinbar sein. Vorliegend ist einzig die Vereinbarkeit mit dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) abgeleiteten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit fraglich. § 3 RSG ist verhältnismäßig, wenn die Norm einem legitimen Zweck dient sowie zur Erreichung dieses Zweckes geeignet, erforderlich und angemessen ist. Die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit richten sich nach der Eingriffsintensität, deren Beurteilung im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die sog. ­ ­Sphärentheorie vertypt ist. a) Sphärentheorie Nach der Sphärentheorie sind Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einer von drei Sphären zuzuordnen: der Intimsphäre, der Privatsphäre oder der Sozialsphäre. Die Intimsphäre umfasst den absolut geschützten Kernbereich der privaten Lebensgestaltung. Von der Privatsphäre ist der engere persönliche Lebensbereich umfasst, in dem sich der Einzelne unbeobachtet fühlen darf und keine Rücksicht auf soziale Erwartungen nehmen muss. Auch das Arzt-Patienten-Verhältnis wird regelmäßig der Privatsphäre zugeordnet. Die Sozialsphäre umfasst den sonstigen Teil der Lebensgestaltung, insbesondere die Teilnahme am öffentlichen Leben. Die Kennzeichnungspflicht des §  3  RSG gilt nur in der Öffentlichkeit. Daher scheint es zunächst auf der Hand zu liegen, die Regelung der Sozialsphäre zuzuordnen. Allerdings sind bei der Zuordnung auch die Sensibilität und die Persönlichkeitsrelevanz der preiszugebenden Daten zu berücksichtigen. Informationen über 14

 Zum Begriff der tauglichen Schranke, vgl. Frage 19.

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die eigene Gesundheit sind dabei tendenziell der Privat- oder in besonderen Fällen auch der Intimsphäre zuzuordnen. Letzteres dürfte insbesondere bei schweren Krankheiten der Fall sein, die auf genetische Präpositionen zurückgehen. Solche konkreten Informationen müssen indes gem. § 3 RSG nicht preisgegeben werden. Die einzige Information, die sich der Kennzeichnung Sicherheit entnehmen lässt, ist eine besondere Anfälligkeit für schwere Krankheitsverläufe im Zusammenhang mit einer Infektion mit dem V-Virus. Daher ist der durch § 3 RSG erfolgende Eingriff der Privatsphäre zuzuordnen. Eingriffe in die Privatsphäre sind nur ausnahmsweise zulässig, wenn unter Abwägung der betroffenen Interessen und unter Würdigung der Bedeutung der Privatsphäre ein überwiegendes Interesse der Allgemeinheit am Eingriff besteht. b) Legitimer Zweck Mit der Regelung des § 3 RSG bezweckt der Gesetzgeber den Gesundheitsschutz – sowohl der einzelnen Personen, die den Risikogruppen angehören, als auch den Schutz des Gesundheitssystems vor Überlastung. Dabei handelt es sich um einen Zweck, der nicht im Widerspruch zu den Werten des Grundgesetzes steht, und somit um einen legitimen Zweck. c) Geeignetheit Die Kennzeichnungspflicht des §  3  RSG müsste geeignet sein, diesen Zweck zu fördern. Unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative ist davon auszugehen, solange die Norm nicht schlechthin ungeeignet ist. Die Annahme, bestimmte, besonders gefährdete Personen und das Gesundheitssystem an sich durch eine Kennzeichnung vor einer ansteckenden Krankheit zu schützen, ist jedenfalls nicht offensichtlich unzutreffend und wird jedenfalls von einem Teil der Fachwelt bejaht. Somit ist § 3 RSG geeignet, den Gesundheitsschutz zu fördern. d) Erforderlichkeit Erforderlich ist die Kennzeichnungspflicht des § 3 RSG, wenn kein milderes, gleich geeignetes Mittel ersichtlich ist. Als milderes Mittel wäre eine Kennzeichnungspflicht ohne Bußgeldandrohung denkbar. Der Gesetzgeber geht allerdings offenbar davon aus, dass eine solche Regelung weniger effektiv wäre. Auch diese Einschätzung ist nicht offensichtlich falsch und daher angesichts der Einschätzungsprärogative zu akzeptieren. Somit ist die Regelung des § 3 RSG erforderlich. e) Angemessenheit Die Kennzeichnungspflicht müsste auch angemessen sein. Das ist der Fall, sofern sie den betroffenen Regelungsadressaten unter Berücksichtigung der Intensität der hinzunehmenden Eingriffe und unter Abwägung der geschützten Rechtsgüter zumutbar ist. Abzuwägen sind insoweit das Interesse der von der Regelung Betroffenen am Schutz ihrer Privatsphäre, insbesondere das Interesse, sensible, persönliche Informationen geheim zu halten, gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit an einer Eindämmung der Epidemie. Hinter diesem Allgemeininteresse steht einer­ seits der Schutz des Lebens und der Gesundheit einzelner Personen vor einer

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­ irusinfektion, der gem. Art. 2 II 1 GG Verfassungsrang genießt, und andererseits V der Schutz vor einer Überlastung des Gesundheitssystems, die letztlich dazu führen würde, dass auch andere Erkrankungen nicht mehr sachgerecht behandelt werden könnten. Auch dieser Schutzgedanke ist über das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 I GG) verfassungsrechtlich verankert. Es geht also vorliegend um eine Abwägung kollidierender Verfassungsgüter. Nach dem Leitgedanken der praktischen Konkordanz dürfen diese Verfassungsgüter nicht in einer Weise aufgewogen werden, die dazu führt, dass das eine zugunsten des anderen geopfert wird. Vielmehr ist eine Lösung zu finden, die beiden Verfassungsgütern größtmögliche Geltung verschafft. Auch dabei ist der gesetzgeberische Einschätzungs- und Wertungsspielraum zu berücksichtigen. Zunächst könnte für die Angemessenheit des § 3 RSG sprechen, dass der Schutz von Leben und Gesundheit durchaus einen besonderen Rang in der Verfassung genießt. Am Leben zu sein, ist Grundvoraussetzung für die Ausübung anderer Grundrechte. Allerdings ist insofern zu berücksichtigen, dass § 3 RSG nicht auf konkrete Gesundheitsschädigungen Bezug nimmt, sondern an die abstrakte Gefährdungslage anknüpft, die durch die Epidemie erhöht ist. Eine abstrakte Gesundheitsgefährdung besteht in zahllosen Konstellationen des Zusammenlebens (bspw. durch Teilnahme am Straßenverkehr oder durch Umweltverschmutzung) und kann nicht als Gesichtspunkt herangezogen werden, der alle sonstigen Freiheitsrechte übertrumpft bzw. dem sich alle anderen Freiheiten unterzuordnen haben. Für die Angemessenheit des §  3  RSG spricht, dass die Personen, die von der Kennzeichnungspflicht betroffen sind, auch diejenigen sind, die durch das Virus am stärksten gefährdet sind und von einer Eindämmung am meisten profitieren. Das wirft natürlich andererseits die Frage auf, ob es nicht dem Einzelnen überlassen bleiben sollte, inwiefern er seine Gesundheit besonders schützen möchte. Insoweit ist allerdings das Allgemeininteresse an der Eindämmung des Virus zu berücksichtigen: erstens, soweit eine Überlastung des Gesundheitssystems droht, und zweitens, erhöht sich für jeden Einzelnen die Ansteckungsgefahr, je mehr andere Personen mit dem Virus infiziert sind. Intensiviert ist der Eingriff dadurch, dass die Information über die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe an sich für jeden erkennbar ist. Diese Erkennbarkeit für jeden ist allerdings nicht staatlicher Willkür oder Nachlässigkeit geschuldet, sie ist dem Regelungszweck immanent. Gegen die Angemessenheit spricht, dass die Kennzeichnungspflicht nicht an einen konkreten Anlass geknüpft ist. Sie gilt vielmehr stets, sobald sich ein Regelungsadressat in der Öffentlichkeit aufhält, unabhängig davon, ob der soziale Kontext im Hinblick auf Virusinfektionen besonders gefahrgeneigt ist. Zwar hat der Gesetzgeber insofern eine gewisse Typisierungsbefugnis und es kann nicht von ihm verlangt werden, jede soziale Situation auf ihr Infektionsrisiko hin zu bewerten. Diese Typisierungsbefugnis berechtigt ihn aber nicht zu uferlos weiten, pauschalen Regelungen, frei von jeglicher Abwägung. Insofern erscheint das vollständige Fehlen jeglicher Differenzierung nach Ansteckungsrisiko (etwa anhand des Ortes und der Anzahl der sich dort aufhaltenden Personen) bedenklich.

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Für die Angemessenheit der Regelung könnte sprechen, dass die Einschränkung der autonomen Selbstdarstellung nur vorübergehend ist und nur die Kleidung, also den oberflächlichsten Aspekt der Selbstdarstellung betrifft. Dem ist jedoch entgegenhalten werden, dass das Recht auf autonome Selbstdarstellung auch umfasst, sich als „gesund“ oder „widerstandsfähig“ nach außen hin zu präsentieren. Dieser Aspekt wird auf den ersten Blick wiederum dadurch relativiert, dass keine konkreten Vorerkrankungen nach außen hin kommuniziert werden müssen. Insbesondere bei älteren Personen ist für Außenstehende nicht erkennbar, ob überhaupt eine konkrete Vorerkrankung vorliegt. Allerdings ist insoweit zu bedenken, dass Informationen eine neue Qualität erlangen können, wenn sie mit anderen Informationen verknüpft werden. Zusätzliches Wissen über eine Person kann daher in Kombination mit der Kennzeichnung nach §  3 RSG sehr wohl Rückschlüsse auf die konkrete Vorerkrankung ermöglichen. Hinzu kommt, dass es soziale Situationen gibt, in denen die Kennzeichnungspflicht die Betroffenen besonders empfindlich trifft. Das ist etwa dann anzunehmen, wenn Menschen, die offensichtlich nicht wegen ihres Alters zur Risikogruppe gehören, bei einem Vorstellungsgespräch die Kennzeichnung tragen. Auch die Partnersuche kann erheblich beeinträchtigt sein durch die Stigmatisierung, die mit der Kennzeichnung im Sinne des §  3  RSG einhergeht. Zuletzt spricht auch die Art der Kennzeichnung, die an die nationalsozialistischen Rassegesetze erinnert, gegen die Zumutbarkeit. Die Stigmatisierung erhält dadurch einen zusätzlichen Beigeschmack der Herabwürdigung. Auch wenn das nicht, wie oben festgestellt, die Menschenwürde verletzt, stellt es eine erhebliche Einwirkung auf die Persönlichkeitsentfaltung des Einzelnen dar. Unter Würdigung der genannten Aspekte und unter Berücksichtigung der Bußgeldandrohung für Verstöße gegen §  3 RSG ist insgesamt festzuhalten, dass die Beeinträchtigungen für die Persönlichkeitsentfaltung den Betroffenen nicht zumutbar und somit unangemessen sind. f) Zwischenergebnis Der durch die Kennzeichnungspflicht des § 3 RSG erfolgende Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Betroffenen ist unangemessen, somit unverhältnismäßig und daher nicht gerechtfertigt. 4. Zwischenergebnis Die Regelung des § 3 RSG verletzt das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Betroffenen aus Art. 2 I i.V.m. 1 I GG. III. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) Die allgemeine Handlungsfreiheit tritt als Auffanggrundrecht jedenfalls dann auf Konkurrenzebene zurück, wenn ein Eingriff in ein spezielleres Grundrecht vorliegt. Hier liegt ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 I i.V.m. 1 I GG vor. Art. 2 I GG tritt damit zurück und eine Verletzung scheidet demnach aus.

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IV. Zwischenergebnis Die abstrakte Normenkontrolle ist begründet. C. Ergebnis Die abstrakte Normenkontrolle ist zulässig und begründet und hat somit Aussicht auf Erfolg. Lösung – Frage 2 C könnte durch die Impfpflicht des §  20a  IfSG in ihrer Religionsfreiheit aus Art. 4 I, II GG verletzt sein. Das ist der Fall, wenn ein ungerechtfertigter Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. A. Schutzbereich Der Schutzbereich des Art. 4 I, II GG schützt als einheitliches Grundrecht sowohl die Freiheit, einen religiösen Glauben (bzw. eine Weltanschauung) zu haben (forum internum), als auch die Freiheit, danach zu leben (forum externum). Die Pflicht, sich impfen zu lassen, berührt die C in ihrer Religionsfreiheit, wenn die Zeugen Jehovas, nach deren Regeln sie ihr Leben ausrichtet, eine Religion im Sinne des Art. 4 I, II GG darstellen und die Befolgung der Impfpflicht zu den Glaubensregeln der Zeugen Jehovas in einer Weise im Widerspruch steht, die bei C zu einem unerträglichen Gewissenskonflikt führt. Eine Religion im Sinne des Art. 4 I, II GG kennzeichnet sich dadurch, dass sie ein Erklärungsmodell über das Wesen der Welt und den Zweck des menschlichen Lebens als Ganzes liefert unter Einbeziehung eines transzendenten Elementes. Das Christentum ist als solche anerkannt inklusive der einzelnen Konfessionen, die sich im Laufe der Zeit entwickelt haben. Bei den Zeugen Jehovas handelt es sich um eine solche Untergruppierung des Christentums. Insbesondere glauben sie an die göttliche Schöpfung und liefern daher ein auf Transzendenz basierendes Erklärungsmodell der Welt und des menschlichen Lebens. Aus der Lehre der Zeugen Jehovas, wie C sie interpretiert, folgt ein Verbot, sich impfen zu lassen. Dieses religiöse Verbot zu missachten, würde bei C zu einem unerträglichen Gewissenskonflikt führen, was sie auf konkrete Bibelverse zurückführt. Auch im Übrigen richtet C ihr Leben streng nach den Regeln der Zeugen Jehovas aus. An der Ernsthaftigkeit ihres Glaubens und somit ihres Gewissenkonfliktes besteht daher kein Zweifel. Unschädlich ist es insoweit, dass die strenge Auslegung der Bibel in Bezug auf Impfungen nur von einem Bruchteil der Angehörigen der Zeugen Jehovas vertreten wird. Grundrechtsschutz bedeutet auch und gerade Minderheitenschutz, sodass es für die Schutzwürdigkeit eines Glaubenssatzes nicht auf die Anzahl der Anhänger ankommt, die sich diesem verpflichtet fühlen. In persönlicher Hinsicht schützt Art.  4  I,  II  GG sowohl die Glaubensgemeinschaft als Kollektiv als auch die einzelnen Gläubigen, mithin auch die C. Damit ist der Schutzbereich des Art. 4 I, II GG in sachlicher und persönlicher Hinsicht eröffnet.

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B. Eingriff Ein Eingriff in die Religionsfreiheit liegt bei jeder Verkürzung des Schutzbereiches vor; also jedenfalls dann, wenn der Einzelne zu einem Verhalten verpflichtet wird, das im Widerspruch zu den von ihm als verbindlich erachteten Glaubenssätzen steht. Das ist vorliegend der Fall. Durch §  20a  IfSG wird C verpflichtet, sich zu impfen, was ihr nach ihrem Glauben verboten ist. Der Eingriff erfolgt unmittelbar durch das Gesetz. Eines weiteren Vollzugsaktes durch die Exekutive bedarf es nicht. C. Rechtfertigung Der Eingriff in die Religionsfreiheit der C könnte gerechtfertigt sein. Das ist der Fall, wenn Art. 4 I, II GG einschränkbar ist, eine taugliche Schranke existiert und diese Schranke verfassungskonform ist. Bei Art. 4 I, II GG handelt es sich um ein vorbehaltloses Grundrecht. Einschränkungen sind daher nur möglich durch kollidierende Verfassungsgüter bzw. durch einfache Gesetze, die kollidierendem Verfassungsrecht zur Geltung verhelfen. § 20a IfSG dient dem Gesundheitsschutz, also einem Schutzgut von Verfassungsrang, vgl. Art. 2 II 1 GG. Somit handelt es sich bei § 20a IfSG um eine taugliche Schranke.15 Die Norm ist in formeller Hinsicht verfassungskonform. Fraglich ist, ob §  20a  IfSG auch materiell verfassungskonform ist. Das ist der  Fall, wenn die Norm inhaltlich mit den verfassungsrechtlichen Schranken-­ Schranken vereinbar ist. Bedenken bestehen vorliegend einzig im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit. Verhältnismäßig ist § 20a IfSG, soweit die Norm einem legitimen Zweck dient sowie zur Erreichung dieses Zweckes geeignet, erforderlich und angemessen ist. I. Legitimer Zweck Zweck der Impfpflicht des § 20a IfSG ist der Gesundheitsschutz. Dabei handelt es sich um einen legitimen Zweck. II. Geeignetheit Unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative ist jedes Mittel geeignet, das nicht schlechthin ungeeignet ist, den angestrebten Zweck zu fördern. Dass eine Impfpflicht dazu beiträgt, eine Virus-Epidemie einzudämmen und somit den Gesundheitsschutz zu fördern, ist jedenfalls nicht offensichtlich unvertretbar oder unplausibel, auch wenn der zur Verfügung stehende Impfstoff nur eine Erfolgsquote von 90 % aufweist. III. Erforderlichkeit Erforderlich ist die Impfpflicht, wenn kein milderes, gleich effektives Mittel ersichtlich ist. Als mildere Maßnahme kämen eine Impfpflicht nur für besonders gefährdete Personen oder eine Impfpflicht mit Ausnahmevorbehalt (etwa für religiöse Belange) in Betracht. Der Gesetzgeber geht aber offenbar davon aus, dass diese 15

 Zum Begriff der tauglichen Schranke, vgl. Frage 19.

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milderen Maßnahmen weniger effektiv wären. Diese Beurteilung ist von der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative gedeckt und daher mangels offensichtlicher Unrichtigkeit zu akzeptieren. IV. Angemessenheit Fraglich ist, ob die Impfpflicht gem. § 20a IfSG auch angemessen ist oder ob sie die C in unzumutbarer Weise belastet. Abzuwägen sind insoweit das Interesse der C, sich nicht in Widerspruch zu ihren religiösen Glaubenssätzen zu begeben mit dem Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst breiten Impfung der Bevölkerung, die letztlich zu einer Herdenimmunität führen soll. Beide Interessen sind verfassungsrechtlich verankert (letzteres über Art. 2 II 1 GG), weshalb nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz ein schonender Ausgleich anzustreben ist. I­ nsofern ist vorliegend allerdings zu bedenken, dass die Entscheidung bzgl. einer Impfpflicht letztlich auf eine Ja-Nein-Entscheidung hinausläuft. Eine der betroffenen Interessen wird daher zurücktreten müssen. Gegen die Angemessenheit der Regelung spricht zunächst der fehlende Ausnahmevorbehalt. Die Norm schließt es kategorisch aus, religiöse (oder andere besondere) Belange zu berücksichtigen oder dem konkreten Einzelfall Rechnung zu tragen. Andererseits ist die ausnahmslose Geltung des § 20a IfSG durch den Regelungszweck indiziert, eine Herdenimmunität herzustellen. Sofern Ausnahmen für religiöse Zwecke vorgesehen werden, müsste der Gesetzgeber konsequenterweise wohl auch andere Ausnahmevorbehalte einführen. Dass die Erfolgsquote des konkret zur Verfügung stehenden Impfstoffes nur bei 90 % liegt, spricht dabei nicht gegen die Angemessenheit der Impfpflicht. Immuni­ san ist momentan der einzige zur Verfügung stehende Impfstoff und der Gesetzgeber kann nur im Rahmen des faktisch Möglichen agieren. Im Gegenteil spricht die Erfolgsquote für die Angemessenheit der ausnahmslosen Regelung. Gerade wenn die Impfung nicht bei allen geimpften Personen wirkt, ist es umso wichtiger, eine möglichst große Zahl an Personen zu impfen, um die angestrebte Herdenimmunität erreichen zu können. Schließlich kann die Unangemessenheit der Impfpflicht auch nicht damit begründet werden, dass die C nur Kontakt zu Angehörigen ihrer Glaubensgemeinschaft hat. Würde C von der Impfpflicht ausgenommen, müsste das für die anderen Personen in ihrer Glaubensgemeinschaft, die die Impfung aus religiösen Gründen ablehnen, in gleicher Weise gelten. Das würde dazu führen, dass zahlreiche nicht geimpfte Personen in ständigem Kontakt zueinander stehen, was die Ausbreitung des Virus begünstigt. Es kann zudem bei lebensnaher Betrachtung nicht davon ausgegangen werden, dass keine dieser Personen tatsächlich keinerlei Kontakt zu Außenstehenden hat. Die Einschränkung ihrer Religionsfreiheit ist der C daher unter Berücksichtigung des überragenden Allgemeininteresses an einer möglichst lückenlosen Impfung der Bevölkerung nicht unzumutbar. § 20a IfSG ist somit angemessen.

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V. Zwischenergebnis Der durch die Impfpflicht des § 20a IfSG erfolgende Eingriff in die Religionsfreiheit der C ist verhältnismäßig und daher verfassungsrechtlich gerechtfertigt. D. Ergebnis C ist nicht in ihrer Religionsfreiheit aus Art. 4 I, II GG verletzt.

 nhang I: Übersicht über die Grundrechte und A grundrechtsgleichen Rechte

GG-Norm Art. 1 I Art. 2 I

Grundrecht Menschenwürde Allgemeine Handlungsfreiheit

Art. 2 I i.V.m. 1 I Art. 2 II 1

Allgemeines Persönlichkeitsrecht

Art. 2 II 2 Art. 3 I

Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit Fortbewegungsfreiheit

Art. 4 I Art. 5 I 1

Allgemeiner Gleichbehandlungsgrundsatz Gleichbehandlung von Männern und Frauen Spezielle Gleichheitssätze Religions- und Weltanschauungsfreiheit Gewissensfreiheit Meinungsfreiheit

Art. 5 I 2

Medienfreiheit

Art. 5 III Art. 5 III Art. 6 I Art. 6 II

Wissenschaftsfreiheit Kunstfreiheit Schutz von Ehe und Familie Grundrecht auf eigenbestimmte Kindererziehung Privatschulfreiheit

Art. 3 II Art. 3 III Art. 4 I, II

Art. 7 IV, V Art. 8 Art. 9 I Art. 9 III Art. 10

Versammlungsfreiheit Vereinigungsfreiheit Koalitionsfreiheit Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis

Einschränkbarkeit schrankenlos einfacher Gesetzesvorbehalt einfacher Gesetzesvorbehalt einfacher Gesetzesvorbehalt einfacher Gesetzesvorbehalt Gleichheitsgrundrecht

(++++)

Gleichheitsgrundrecht

(+)

Gleichheitsgrundrecht vorbehaltlos

(+) (+++)

vorbehaltlos qualifizierter Gesetzesvorbehalt qualifizierter Gesetzesvorbehalt vorbehaltlos vorbehaltlos vorbehaltlos vorbehaltlos

(+) (++++)

(+) (++) (++) (++)

vorbehaltlos

(+)

vorbehaltlosb qualifizierter Gesetzesvorbehalt vorbehaltlos einfacher Gesetzesvorbehalt

(+++) (++)

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 T. Kerstges, Examinatorium Grundrechte, Tutorium Jura, https://doi.org/10.1007/978-3-662-62142-4

Klausurrelevanza (++) (++++) (+++) (++) (+)

(++++)

(+) (++)

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Anhang I: Übersicht über die Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte

GG-Norm Art. 11

Grundrecht Freizügigkeit

Art. 12 I

Berufsfreiheit

Art. 13

Unverletzlichkeit der Wohnung

Art. 14

Eigentums- und Erbrechtsgarantie

Art. 16 I

Schutz vor Entziehung der Staatsbürgerschaft Schutz vor Auslieferung

Art. 16 II Art. 16a Art. 17 Art. 33 II Art. 101 I

Grundrecht auf Asyl Petitionsrecht Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern Recht auf den gesetzlichen Richter

Art. 103 I

Anspruch auf rechtliches Gehör

Art. 104

Freiheitsbeschränkungen

Einschränkbarkeit qualifizierter Gesetzesvorbehalt einfacher Gesetzesvorbehalt einfacher Gesetzesvorbehaltc einfacher Gesetzesvorbehalt einfacher Gesetzesvorbehalt qualifizierter Gesetzesvorbehalt vorbehaltlos vorbehaltlos Gleichheitsrecht grundrechtsgleiches Recht grundrechtsgleiches Recht grundrechtsgleiches Recht

Klausurrelevanza (++) (++++) (++) (++++) (-) (-) (-) (-) (++) (++) (++) (+)

(−) = keine Klausurrelevanz; (+) = niedrige Klausurrelevanz; (++) = mittlere Klausurrelevanz; (+++) = hohe Klausurrelevanz; (++++) = sehr hohe Klausurrelevanz b Gesetzesvorbehalt für Versammlungen „unter freiem Himmel“ c Zudem sieht Art. 13 einen verfassungsrechtlich vorgegebenen Richtervorbehalt für Einschränkungen durch die Exekutive vor a

 nhang II: Prüfungsschema – A Grundrechtsverletzung

Prüfung eines Freiheitsgrundrechts:  I. Schutzbereich    1. Persönlicher Schutzbereich    2. Sachlicher Schutzbereich  II. Eingriff  III. Rechtfertigung    1. Einschränkbarkeit des Grundrechts/ Taugliche Schranke    2. Verfassungsmäßigkeit der Schranke    a) Formelle Verfassungsmäßigkeit     aa) Gesetzgebungskompetenz     bb) Gesetzgebungsverfahren    b) Materielle Verfassungsmäßigkeit (Schranken-­ Schranken)a     aa) Bestimmtheitsgrundsatz     bb) Rückwirkungsverbot     cc) Zitiergebot     dd) Verbot des Einzelfallgesetzes     ee) Verhältnismäßigkeit      (1) Legitimer Zweck      (2) Geeignetheit      (3) Erforderlichkeit      (4) Angemessenheit      (5) Zwischenergebnis     ff) Zwischenergebnis    c) Zwischenergebnis    3. Verfassungsmäßige Anwendung der Schranke (Schranken-Schranken)b     • In der Regel nur Verhältnismäßigkeit zu prüfen!     a) Legitimer Zweck     b) Geeignetheit     c) Erforderlichkeit     d) Angemessenheit     e) Zwischenergebnis

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 T. Kerstges, Examinatorium Grundrechte, Tutorium Jura, https://doi.org/10.1007/978-3-662-62142-4

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Anhang II: Prüfungsschema – Grundrechtsverletzung

Prüfung eines Freiheitsgrundrechts:   4. Zwischenergebnis  IV. Ergebnis Die Verhältnismäßigkeit ist stets zu prüfen. Andere Schranken-Schranken sind nur anzusprechen, wenn der Sachverhalt konkreten Anlass bietet b Nur zu prüfen, wenn der Grundrechtseingriff durch einen Exekutiv- oder Legislativakt erfolgt a

 nhang III: Prüfungsschema – A Verfassungsbeschwerde

A. Zulässigkeit   I. Zuständigkeit des BVerfG  Art. 93 I Nr. 4a GG, § 13 Nr. 8a BVerfGG   II. Beschwerdefähigkeit  Gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG: „Jedermann“   III. Beschwerdegegenstand  Gem. Art. 93 I Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG: Jeder „Akt öffentlicher Gewalt“   IV. Beschwerdebefugnis    1. Mögliche Grundrechtsverletzung    2. Qualifizierte Betroffenheit   Beschwerdeführer muss selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen sein.   V. Rechtswegerschöpfung    1. Erschöpfung des direkten Rechtswegs    § 90 II 1 BVerfGG    2. Ungeschriebener Grundsatz der Subsidiarität   VI. Frist  § 93 BVerfGG   VII. Form  §§ 23 I, 92 BVerfGG   VIII. Zwischenergebnis B. Begründetheit   •Prüfungsmaßstab (nicht bei Rechtssatzverfassungsbeschwerden!)    I. Verletzung von Grundrecht X    II. Verletzung von Grundrecht Y    III. Zwischenergebnis C. Ergebnis

© Der/die Herausgeber bzw. der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer-Verlag GmbH, DE, ein Teil von Springer Nature 2020 T. Kerstges, Examinatorium Grundrechte, Tutorium Jura, https://doi.org/10.1007/978-3-662-62142-4

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