Estatuto da Crianca e do Adolescente - Vol.14 - Colecao Elementos do Direito [Direito ed.] 8520340180, 9788520340189
239 101 72MB
Portuguese Brazilian Pages [242] Year 2012
Sumário
1. BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
NO BRASIL
2. ESTRUTURA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
3. CRIANÇA E ADOLESCENTE: NOÇÃO E ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DO
ESTATUTO
4. PRINCÍPIOS EM MATÉRIA DE CRIANÇA E ADOLESCENTE
5. DIREITO ÁVIDA E À SAÚDE
6. DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE
7. DIREITO A CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA
8. FAMÍLIA NATURAL E FAMÍLIA SUBSTITUTA
9. GUARDA
10. TUTELA
11. ADOÇÃO
12. MEDIDAS DE PROTEÇÃO
13. PREVENÇÃO GERAL E PREVENÇÃO ESPECIAL: CULTURA, PRODUTOS E SERVIÇOS E AUTORIZAÇÃO PARA VIAGEM
14. PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL
15. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
16. REMISSÃO
17. PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL
18. DIREITO À PROFISSIONALIZAÇÃO E A PROTEÇÃO NO TRABALHO
19. DIREITO À EDUCAÇÃO
20. INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E SUA APURAÇÃO
21. SUJEITOS ATUANTES: CONSELHO TUTELAR, ADVOGADO, PROMOTOR E JUIZ
22. TUTELA DIFUSA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
23. CRIMES CONTRA CRIANÇA E ADOLESCENTE
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- Paulo Henrique Aranda Fuller | Guilherme M.Dezem
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PAULO HENRIQUE ARANDA FULLER GUILHERME MADEIRA DEZEM
FLÁVIO MARTINS ALVES NUNES JÚNIOR
DIFUSOS E COLETIVOS
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 2 a edição .
revista, atualizada e ampliada
m ELEMENTOS 1 A
[ l\llDO DIREITO
A4 J
Coordenaçao
Marco Antonio Araujo Jr. Darlan Barroso
\ anos
EDITORA Ri? REVISTA DOS TRIBUNAIS
PAULO HENRIQUE ARANDA FULLER Mestre
em
Direito
Penal
pela
Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo - PUC-
SP. Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial no Complexo Educacio-
nal
Damásio de Jesus. Juiz de Direito em
Minas Gerais.
professorphfuller.com
GUILHERME MADEIRA DEZEM Mestre em Processo Penal pela Universidade de São Paulo - USP. Professor na Universidade Mackenzie. Membro fundador do Insti-
tuto de Estudos Avançados de Processo Penal - ASF. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais
-
IBCCRIM.
Juiz
de
Direito em São Paulo.
professormadeira.wordpress.com
FLÁVIO MARTINS ALVES NUNES JÚNIOR Mestre em Direito Público pela Unesa-RJ. Coordenador dos Cursos Jurídicos no Complexo Educacional Damásio de Jesus. Professor de Direito Constitucional e Direito Processual
Penal no Complexo Educacional Damásio de Jesus. Um dos apresentadores do programa Prova Final" da TV Justiça. Coordenador do "
curso de Direito no Centro Unisal de Lorena
nos biénios 2005-2006, 2007-2008 e no ano de 2009. Autor de vários livros.
EDITORA Ri? REVISTA DOS TRIBUNAIS ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR
Tel.: 0800-702-2433 www.rt.com.br
Paulo Henrique Aranda Fuller Guilherme Madeira Dezem Flávio Martins Alves Nunes Júnior
DIFUSOS E COLETIVOS
23
edição revista, atualizada e ampliada .
(ixielementos ia [l\lrpo direito IH; Coordenação
Marco Antonio Araujo Jr. Darlan Barroso
III iSBk
EDITORA IMr REVISTA DOS TRIBUNAIS
ire?
ELEMENTOS DO DIREITO
14
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Paulo Henrique Aranda Fuller Guilherme Madeira Dezem
Flávio Martins Alves Nunes Júnior Coordenação
Marco Antonio Araujo Jr.
0 9 5
Darlan Barroso
2a .
edição revista, atualizada e ampliada
1edição: 1.* tiragem: julho de 2009; 2 i tiragem: agosto de 2009. .
Diagramação eletrônica: Textos & Livros Proposta Editorial S/C Ltda. CNP) 04.942.841/0001-79 ,
Impressão e encadernação: Editora Rarma Ltda. CNP) 62.722.103/0001-12 ,
© desta edição [2012] Editora Revista dos Tribunais Ltda. Antonio Belinelo
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,
.
,
.
110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais)
.
Impresso no Brasil |02 - 2012) Universitário (texto)
Fechamento desta edição 120.01.2012]
ISBN 978-85-203-4018-9
Nota da Editora
isando ampliar nosso horizonte editorial para oferecer livros jurídicos específicos para a área de Concursos e Exame de Ordem, com a mesma excelência das obras publicadas em outras áreas, a Editora Revista dos Tribunais apresenta a nova edição da coleção Elementos do Direito.
Os livros foram reformulados tanto do ponto de vista de seu conteúdo como na escolha e no desenvolvimento de projeto gráfico mais moderno que garantisse ao leitor boa visualização do texto, dos resumos e esquemas.
Além do tradicional e criterioso preparo editorial oferecido pela para a coleção foram escolhidos coordenadores e autores com alto cabedal de experiência docente voltados para a preparação de candidatos RT
,
a cargos públicos e bacharéis que estejam buscando bons resultados em qualquer certame jurídico de que participem.
Apresentação da Coleção om orgulho e honra apresentamos a coleção Elementos do Direito, fruto de cuidadoso trabalho, aplicação do conhecimento e didática de professores experientes e especializados na preparação de candidatos para concursos públicos e Exame de Ordem. Por essa razão, os textos refletem uma abordagem objetiva e atualizada, importante para auxiliar o candidato no estudo dos principais temas da ciência jurídica que sejam objeto de arguição nesses certames.
Os livros apresentam projeto gráfico moderno, o que torna a leitura visualmente muito agradável, e, mais importante, incluem quadros, resumos e destaques especialmente preparados para facilitar a fixação e o aprendizado dos temas recorrentes em concursos e exames. Com a coleção, o candidato estará respaldado para o aprendizado e para uma revisão completa, pois terá a sua disposição material atualizado de acordo com as diretrizes da jurisprudência e da doutrina dominantes sobre cada tema, eficaz para aqueles que se preparação para concursos públicos e exame de ordem. Esperamos que a coleção Elementos do Direito continue cada vez mais a fazer parte do sucesso profissional de seus leitores. Marco Antonio Araujo Jr. Darlan Barroso
Coordenadores
Sumário
NOTA DA EDITORA.
5
APRESENTAÇÃO DA COLEÇÃO.
7
1
.
2
.
3
.
4
.
BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO BRASIL.
19
ESTRUTURA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
23
CRIANÇA E ADOLESCENTE: NOÇÃO E ÂMBITO DE INCIDÊNCIA DO ESTATUTO.
25
PRINCÍPIOS EM MATÉRIA DE CRIANÇA E ADOLESCENTE.
29
Princípio da prioridade absoluta e proteção integral.
30
Princípio Princípio Princípio Princípio
dignidade da pessoa humana. participação popular. excepcionalidade. brevidade.
32 33 33 33
Princípio da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento....
33
DIREITO ÁVIDA E À SAÚDE.
35
DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE.
37
4
.
1
2 3 44 45 4
.
4
.
.
.
4 5
.
6
.
Direito à liberdade e toque de recolher.
37
DIREITO A CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA.
39
6
7
.
6
.
.
1
da da da da
7
1
Noções gerais.
39
7
.
2
Poder familiar.
41
7
.
7
.
3 4
Deveres dos pais. Perda e suspensão do poder familiar.
42 42
.
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
7
5
.
PROCEDIMENTO PARA A EXTINÇÃO, PERDA E SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. 75 .
.
44
Procedimento nos casos de extinção com responsabilidade ou de suspensão do poder familiar.
44
FAMÍLIA NATURAL E FAMÍLIA SUBSTITUTA.
47
8 1
Reconhecimento de filhos.
47
2 3 84
Investigação administrativa de paternidade. Investigação judicial de paternidade. Ação negatória de paternidade ou maternidade.
48 49 50
5
Família substituta: noções gerais.
51
GUARDA.
53
.
.
.
8
.
8
.
.
8 9
.
Procedimento nos casos de extinção sem responsabilidade .
75
8
1
44
.
.
2
1
Noções gerais.
53
92
Guarda no ECA.
53
9
.
.
Modalidades de guarda no ECA. 1 Guarda provisória. 92 12 Guarda permanente. 92 13 Guarda previdenciária. 92 14 Guarda especial. Procedimento para a guarda no ECA.
53 54 54 54 56 56
10. TUTELA.
57
92 .
.
1
92 1
9
3
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
10.1
Noções gerais: cabimento e idade máxima.
57
10.2
Modalidades de tutela.
57
10.3
Quem não pode exercer a tutela.
58
10.4
Escusa da tutela.
59
10.5 10.6 10.7 10.8 10.9 10.10 10.11
Funções e poderes decorrentes da tutela. Garantias sobre o patrimônio do tutelado. Responsabilidade do magistrado e do tutor. Cessação da condição de tutelado e da função de tutor. Destituição da tutela e seu procedimento. Prestação de contas do tutor. Especialização de hipoteca legal.
59 60 62 62 63 63 64
11. ADOÇÃO.
65
Sumário
11
11.1 Noções gerais. 11.2 Idade máxima para o adotado.
65 66
11.3
Idade mínima do adotante.
66
11.4 Diferença de idade entre adotante e adotado. 11.5 Vedações para a adoção. 11.6 Adoção unilateral.
66 66 67
11.7
Consentimento do menor.
67
11.8 11.9 11.10 11.11 11.12 11.13 11.14
Consentimento dos genitores ou representante legal. Adoção por casais separados. Adoção post mortem. Adoção por homossexuais. Adoção por estrangei ros. Efeitos da adoção e seu caráter irrevogável. Estágio de convivência.
68 69 69 69 71 72 73
11.15 Procedimento da adoção.
74
12. MEDIDAS DE PROTEÇÃO.
75
13. PREVENÇÃO GERAL E PREVENÇÃO ESPECIAL: CULTURA, PRODUTOS E SERVIÇOS E AUTORIZAÇÃO PARA VIAGEM.
77
13.1
Informação, cultura, lazer, esportes e espetáculos.
77
13.2
Produtos e serviços.
78
13.3
13.2.1 Hospedagem. Autorização para viajar.
79 79
14. PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL.
81
14.1
Conceito de ato infracional (art. 103).
81
14.2 Modelo de responsabilidade especial (art. 104).
85
14.3
Ato infracional praticado por criança (art. 105).
87
14.4
Dos direitos individuais (arts. 106 A 109).
88
14.4.1
Direitos individuais em caso de apreensão (arts. 106 e 107).
88
Internação provisória (art. 108). Identificação do adolescente infrator (art. 109).
90 93
Garantias processuais (arts. 110 E 111).
94
15. MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS.
97
14.4.2 14.4.3 14.5
15.1
Considerações iniciais (arts. 112 A 114).
97
ECA - Pâulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
15.1.1
Competência para a aplicação das medidas socioeducativas.
15.1.2
Requisitos para a imposição das medidas socioeducativas (art. 114).
15.1.3
15.1.5 15.1.6 15.1.7
98
Possibilidade de cumulação com medidas de proteção (art. 112, VII).
15.1.4
97
98
Critérios para a aplicação da medida socioeducativa (art. 112, § 1.°).
99
Proibição da prestação de trabalho forçado (art. 112, § 2.°) Adolescentes portadores de doença ou deficiência men-
99
tal (art. 112, § 3.°).
99
Possibilidade de cumulação e substituição de medidas socioeducativas (art. 113).
100
Advertência (art. 115).
104
15.3 Reparação do dano (art. 116). 15.4 Prestação de serviços à comunidade (art. 117).
105 105
15.5
Liberdade assistida (arts. 118 E 119).
106
15.6
Semiliberdade (art. 120).
108
15.7
Internação (arts. 121 a 125).
110
15.7.1
Cabimento (art. 122).
113
15.7.2
Cumprimento (arts. 123 a 125).
119
Prescrição das medidas socioeducativas.
120
15.8.1 15.8.2
Prescrição da pretensão socioeducativa. Prescrição da pretensão executória das medidas socioe-
120
ducativas.
123
15.2
15.8
15.8.3 15.9
Considerações complementares.
126
Do sistema nacional de atendimento socioeducativo.
126
15.9.1
Competências dos Entes da Federação.
126
15.9.2
Da execução das medidas propriamente ditas.
128
15.9.2.1 15.9.2.2
129 130
Princípios que regem a execução. Direitos individuais na execução das medidas
16. REMISSÃO.
131
16.1
Considerações iniciais (art. 126).
131
16.2
Procedimento.
132
16.3 Efeitos da remissão e possibilidade da sua cumulação com medida (arts. 127 e 128).
133
16.3.1
134
Cumulação com medida na remissão ministerial.
Sumário
17.23Procedimnt casodenãflagrâci(t.17).143
1 7. PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL. 17.1
17.2
17.3
13
137
Considerações iniciais.
137
17.1.1 Competência para a apuração de ato infracional.
138
Fase policial (arts. 1 71 a 1 78). 17.2.1 Possibilidades de apreensão (arts. 1 71 e172). 17.2.2 Procedimento em caso de flagrante de ato infracional praticado por adolescente (arts. 1 73 a 1 76).
139 139 140
17.2.4 Transporte de adolescentes (art. 178).
143
Fase ministerial.
143
17.3.1
Oitiva informal (arts. 179 e 180).
143
17.3.2
Procedimento em caso de requerimento de arquivamento ou de concessão de remissão pré-processual (art.
17.3.3
181).
145
Procedimento em caso de oferecimento da representação (art. 182).
146
17.4 Fase judicial (arts. 183 a 190). 17.4.1 Audiência de apresentação (art. 186, caput e §§ 1.°e 2 °) .
1 7.4.2 17.4.3
17.4.4
.
Defesa prévia (art. 186, § 3.°). Audiência em continuação (art. 186, § 4.°).
147 148
151 151
Impugnação recursal da sentença sancionatória ou ab-
solutória.
152
18. DIREITO A PROFISSIONALIZAÇÃO E A PROTEÇÃO NO TRABALHO...
157
19. DIREITO A EDUCAÇÃO.
159
20. INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS E SUA APURAÇÃO.
161
20.1
Apuração de irregularidade em entidade de atendimento ao
menor.
161
20.2 Apuração de infração administrativa às normas de proteção à
criança e ao adolescente.
162
20.2.1
163
Infrações administrativas: considerações gerais.
20.2.1.1
Competência.
163
20.2.1.2
Prescrição.
164
20.2.1.3
Tipicidade subjetiva.
165
20.2.1.4
Tentativa (conatus).
165
14
ECA - Raulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
20.2.1.5
Destinação dos valores das multas e reincidência.
166
20.2.2
Infrações administrativas em espécie.
166
20.2.3
Acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão.
182
Participação de criança ou adolescente em espetáculo..
184
21. SUJEITOS ATUANTES: CONSELHO TUTELAR, ADVOGADO, PROMOTOR E JUIZ.
187
20.2.4
21.1
Conselho tutelar.
187
21.2
Juiz.
188
21.3
Ministério Público.
189
21.4 Advogado.
190
22. TUTELA DIFUSA DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.
191
23. CRIMES CONTRA CRIANÇA E ADOLESCENTE.
193
23.1
23.2
23.3
23.4
Crime do art. 228.
194
23.1.1
Bem jurídico tutelado.
194
23.1.2
Sujeito ativo e passivo.
194
23.1.3 23.1.4
Tipo objetivo. Tipo subjetivo.
195 195
23.1.5
Consumação e tentativa.
195
Crime do art. 229.
195
23.2.1
Bem jurídico tutelado.
195
23.2.2
Sujeito ativo e passivo.
195
23.2.3 23.2.4
Tipo objetivo. Tipo subjetivo.
196 196
23.2.5
Consumação e tentativa.
196
Crime do art. 230.
196
23.3.1
Bem jurídico tutelado.
196
23.3.2
Sujeito ativo e passivo.
196
23.3.3
Tipo objetivo.
196
23.3.4
Tipo subjetivo.
197
23.3.5
Consumação e tentativa.
197
23.3.6
Concurso aparente de normas.
197
Crime do art. 231.
197
Sumário
15
23.4.1 23.4.2 23.4.3 23.4.4
Bem jurídico tutelado. Sujeito ativo e passivo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.
197 197 198 198
23.4.5 23.4.6
Consumação e tentativa. Concurso aparente de normas.
198 198
23.5 Crime do art. 232.
198
23.5.1 23.5.2
23.5.3 23.5.4
Bem jurídico tutelado. Sujeito ativo e passivo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.
23.5.5 23.5.6 23.5.7
Consumação e tentativa. Concurso aparente de normas. Aspectos processuais.
198 199 199 199 199 199 199
23.6
Crime do art. 233.
200
23.7
Crime do art. 234.
200
23.7.1 23.7.2 23.7.3 23.7.4 23.7.5 23.7.6
Bem jurídico tutelado. Sujeito ativo e passivo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo. Consumação e tentativa. Concurso aparente de normas.
201 201 201 201 201 201
Crime do art. 235.
201
23.8.1 23.8.2 23.8.3 23.8.4
Bem jurídico tutelado. Sujeito ativo e passivo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.
201 202 202 202
23.8.5
Consumação e tentativa.
202
23.8.6
23.8
Concurso aparente de normas.
202
Crime do art. 236.
202
23.9.1 23.9.2 23.9.3 23.9.4
Bem jurídico tutelado. Sujeito ativo e passivo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.
203 203 203 203
23.9.5
Consumação e tentativa.
203
23.10 Crime do art. 237.
203
23.9
16
ECA - Pãulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
23.10.1
Bem jurídico tutelado.
203
23.10.2
Sujeitos ativo e passivo.
204
23.10.3 Tipo objetivo. 23.10.4 Tipo subjetivo.
204 204
23.10.5
Consumação e tentativa.
204
23.10.6 Concurso aparente de normas.
204
23.11 Crime do art. 238.
205
23.11.1
Bem jurídico tutelado.
205
23.11.2
Sujeitos ativo e passivo.
205
23.11.3 Tipo objetivo. 23.11.4 Tipo subjetivo.
205 206
23.11.5
Consumação e tentativa.
206
23.11.6
Concurso aparente de normas.
206
23.11.7 Figura equiparada (parágrafo único).
207
23.11.8
Aspectos processuais.
207
23.12 Crime do art. 239.
207
23.12.1
Bem jurídico tutelado.
207
23.12.2
Sujeitos ativo e passivo.
207
23.12.3 Tipo objetivo. 23.12.4 Tipo subjetivo.
207 208
23.12.5
Consumação e tentativa.
208
23.12.6 Concurso aparente de normas. 23.12.7 Tipo penal qualificado (parágrafo único).
209 209
23.12.8
Aspectos processuais.
209
23.13 Crime do art. 240.
210
23.13.1
Bem jurídico tutelado.
210
23.13.2
Sujeitos ativo e passivo.
210
23.13.3 Tipo objetivo. 23.13.4 Tipo subjetivo.
211 211
23.13.5
Consumação e tentativa.
211
23.13.6 Figura equiparada (§ 1.°). 23.13.7 Causas especiais de aumento de pena (§ 2.°). 23.13.8 Concurso aparente de normas.
211 212 212
23.14. Crimes dos arts. 241 a 241-E.
213
23.14.1
Bem jurídico tutelado.
213
23.14.2
Sujeitos ativo e passivo.
213
Sumário
17
23.14.3 Tipo objetivo. 23.14.4 Tipo subjetivo.
213 214
23.14.5
Consumação e tentativa.
214
23.14.6 23.14.7 23.14.8 23.14.9 23.14.10
Aspectos processuais. Bem jurídico tutelado. Sujeitos ativo e passivo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.
215 215 215 215 216
23.14.11 Consumação e tentativa.
216
23.14.12 23.14.13 23.14.14 23.14.15 23.14.16 23.14.1 7
Figuras equiparadas (§§ 1.° e 2.°). Aspectos processuais. Bem jurídico tutelado. Sujeitos ativo e passivo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.
217 218 221 221 221 222
23.14.18 Consumação e tentativa.
222
23.14.19 23.14.20 23.14.21 23.14.22 23.14.23 23.14.24 23.14.25
Aspectos processuais. Causa especial de diminuição de pena (§ 1.°). Excludentes de ilicitude especiais (§§ 2.° e 3.°). Bem jurídico tutelado. Sujeitos ativo e passivo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo.
223 223 223 224 224 224 224
23.14.26 Consumação e tentativa.
225
23.14.27 23.14.28 23.14.29 23.14.30 23.14.31 23.14.32 23.14.33 23.14.34 23.14.35 23.14.36
Figura equiparada (parágrafo único). Aspectos processuais. Bem jurídico tutelado. Sujeitos ativo e passivo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo. Consumação e tentativa. Figuras equiparadas (parágrafo único). Aspectos processuais. Natureza jurídica.
225 225 226 226 226 226 226 227 227 227
23.15 Crime do art. 242.
227
23.15.1
Bem jurídico tutelado.
227
18
ECA - Pàulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
23.15.2 23.15.3 23.15.4 23.15.5
Sujeitos ativo e passivo. Tipo objetivo. Tipo subjetivo. Consumação e tentativa.
228 228 228 228
15.6 Concurso aparente de normas.
228
23.16 Crime do art. 243.
228
23
.
23.16.1
Bem jurídico tutelado.
228
23.16.2
Sujeitos ativo e passivo.
229
23.16.3 Tipo objetivo. 23.16.4 Tipo subjetivo.
229 229
23.16.5
Consumação e tentativa.
229
23.16.6 Concurso aparente de normas.
229
23.1 7 Crime do art. 244.
230
23.17.1
Bem jurídico tutelado.
231
23.17.2 Sujeitos ativo e passivo. 23.17.3 Tipo objetivo. 23.17.4 Tipo subjetivo.
231 231 231
23.17.5
Consumação e tentativa.
231
23.17.6
Aspectos processuais.
231
23.18 Crime do art. 244-A.
232
23.18.1
Revogação.
232
23.19 Crime do art. 244-B.
233
23.19.1 Bem jurídico tutelado. 23.19.2 Sujeitos ativo e passivo. 23.19.3 Tipo objetivo. 23.19.4 Tipo subjetivo.
233 233 233 234
23.19.5
Consumação e tentativa.
235
23.19.6 Crime impossível. 23.19.7 Figura equiparada (§ 1.°). 23.19.8 Causa especial de aumento de pena (§ 2.°). 23.19.9 Aspectos processuais.
235 237 237 238
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
239
Breve Histórico dos Direitos
da Criança e do Adolescente no Brasil
No final do século XIX e início do século XX, começam a surgir pro-
gramas oficiais de assistência à criança e ao adolescente, culminando com a fundação, no Rio dejaneiro, do Instituto de Proteção e Assistência à Infância,
mencionado pela doutrina como o primeiro estabelecimento público para atendimento a crianças e adolescentes.
Neste período inicia-se a distinção técnica entre "criança" e "menor":
criança - população infanto-juvenil incorporada à sociedade convencional; menor- população infanto-juvenil em situação de vulnerabilidade social.
É importante notar que durante muito tempo a tónica dada à criança e ao adolescente foi sempre no sentido de buscar alguma forma de controle ou proteção para os que se encontrassem em situação de risco ou vulnerabilidade social.
Assim é que a Lei 4.242, de 05.01.1921, autorizou o governo a organizar o Serviço de Assistência e Proteção à Infância Abandonada e Delinquente. Da mesma forma, a Lei 4.242/21 autorizava o governo a criar o Serviço de Assistência e Proteção à Infância Abandonada e Delinquente e abria oportunidade para a criação dos juízos de menores.
A profusão de leis impôs a necessidade de organização da legislação em um único estatuto, de forma que, em 1927, foi aprovado o Código de Menores, que compilava toda a legislação existente na época.
É de se destacar que esse texto aboliu o critério do discernimento e exigia que o menor ficasse sob o cuidado dos pais até os 14 anos, e, na impossibilidade de tais cuidados, a internação seria então aplicada. Para o que se encontrasse "
entre 14 e 18 anos havia a previsão de tratamento, desde que fosse menor abandonado Porém, é de se destacar, como dado positivo, que foi prevista "
.
a necessidade de defesa técnica para o então menor.
20
ECA - RíuIo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
durante o governo Getúlio Vargas, criou-se o Serviço de órgão ligado ao Ministério dajustiça cuja função era equivalente à atribuída ao sistema penitenciário comum com uma única diferença: era voltado à população juvenil Vê-se, então que a tónica ainda permanecia na ideia de que o adolescente infrator era simplesmente, Em 1941
,
Assistência Social ao Menor-SAM
,
,
.
,
,
um criminoso comum
,
cujo processo era apenas diferenciado.
Em 1959 tem-se a primeira grande evolução no sentido da mudança de
mentalidade sobre o tema: a Assembleia Geral da ONU aprovou por unanimidade a Declaração dos Direitos da Criança transformando o problema da ,
criança em um desafio que implicava uma solução universal: pais e países tinham a obrigação de proteger e de educar suas crianças afirmação de princípios.
.
Tratava-se de uma
Enquanto isso no Brasil, em 1964, após anos de luta para o fim do SAM órgão tipicamente repressivo - é estabelecida a Política Nacional do BemEstar do Menor (Lei 4.513/64) cujo enfoque era claramente assistencialista. ,
-
,
-
,
Tinha como órgão nacional a Funabem e surgiu como órgão do Ministério ,
dajustiça passando, de 1972 a 1986, a integrar o Ministério da Previdência ,
Social.
Em 1979 aprovou-se o Código de Menores (Lei 6 697), que tratava da proteção e vigilância às crianças menores e aos adolescentes em situação irregular. Apresentava um único conjunto de medidas destinadas indiferen.
,
temente
,
às pessoas menores de 18 anos, autoras do ato infracional, carentes
ou abandonadas.
Na década de 1980
em plena abertura política, surge no Brasil grande movimento em prol de nova concepção da infância e da juventude que busca o desenvolvimento de nova consciência e postura em relação à população infanto-juvenil. ,
,
Por influência dos ventos de democracia que cá sopravam passou-se a ver a questão da criança e do adolescente como ponto fulcral para o desenvolvimento da Nação pelo menos do ponto de vista teórico. ,
,
Nessa época, ganha destaque o trabalho desenvolvido pela Frente Nacional de Defesa dos Direitos das Crianças e Adolescentes pela Pastoral do Menor, pelo Movimento Nacional dos Meninos e Meninas de Rua pela ,
,
Comissão Nacional Criança e Constituinte dentre outros. ,
A situação foi ganhando corpo de forma que culmina em 1988, com a promulgação da Constituição Federal, que prevê uma série de dispositivos ,
Cap. 1 . Breve histórico dos direitos da criança e do adolescente no Brasil
21
que visam proteger a criança e o adolescente. O tema ganha capítulo próprio na Constituição Federal, sendo regulado, especialmente, nos arts. 226 a 230. A atenção mundial voltada ao tema também ganha relevância, de forma que tratados e convenções são assinados, o que indica a preocupação das democracias em relação à proteção à criança e ao adolescente.
É importante notar que o Brasil se obrigou a cumprir o quanto estabelecido nos tratados e convenções assinados, somente podendo descumpri-los em caso de denúncia do acordo internacional.
Dentre as principais convenções destaca-se a Convenção sobre os Direitos da Criança (Res. 45/112 da Assembleia Geral das Nações Unidas, de
14.12.1990) e as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Proteção dos Jovens Privados de Liberdade, que prevê o reconhecimento da criança como sujeito de direitos e não apenas como objeto de proteção: recomenda a criação de uma justiça especializada e de um sistema processual adequado.
É também de 1990 o Estatuto da Criança e do Adolescente, cuja função é regulamentar e dar efetividade aos dispositivos constitucionais da Carta Política de 1988, que revogou o Código de Menores e a Lei 4.513/64.
O Estatuto da Criança e do Adolescente é dividido em dois livros: Livro
I - Parte Geral; e Livro II - Parte Especial. A Parte Geral está dividida em três títulos: disposições preliminares,
direitos fundamentais e prevenção. Nela temos o estabelecimento de matérias de natureza civil em que se verão reconhecidos os direitos da criança e do adolescente de maneira geral. Da mesma forma, é aqui que se tem o esta,
belecimento das formas de colocação em família substituta e a definição de família natural. No entanto, não há nesta parte a fixação dos procedimentos,
sejam de natureza civil, infracional ou penal, o que se dará na Parte Especial. A Parte Especial divide-se em sete títulos: política de atendimento, medidas de proteção, prática de ato infracional, medidas pertinentes aos pais ou responsável, Conselho Tutelar, acesso à justiça, crimes e infrações administraé reservada para o estabelecimento dos sujeitos que atuam com as crianças e adolescentes (Conselho Tutelar, entidades de abrigamento etc.), dos atos infracionais praticados pelos adolescentes, bem como dos crimes e das infrações administrativas praticadas contra crianças e adolescentes. Da mesma forma, na Parte Especial são estabelecidos os procedimentos relativos a cada um dos temas: a) colocação em família substituta; b) apuração de ato tivas. Assim
,
infracional; e c) infração administrativa.
Um dos grandes problemas em se estudar o Estatuto da Criança e do Adolescente está na sua sistemática própria, que acaba por dificultar a apreensão da matéria. Por isso, optamos nesta obra por alterar a sistemática do ensino da matéria, para que o leitor compreenda de maneira completa e integrada os grandes temas da Infância e da Juventude.
Criança e Adolescente:
Noção e Âmbito de Incidência do Estatuto
O Estatuto define quem é criança e quem é adolescente em seu art. 2.°: a) criança: pessoa até 12 anos de idade incompletos; b) adolescente: pessoa entre 12 e 18 anos de idade.
Essa distinção possui relevância prática tanto no que concerne às medidas socioeducativas quanto à colocação em família substituta: é que a
criança infratora não pode sofrer medida socioeducativa, apenas medida de proteção (art. 101), enquanto o adolescente infrator se submete a medida socioeducativa (art. 112). Da mesma forma, para fins de adoção, o adolescente deve necessariamente ser ouvido (art. 45, § 2.°).
É de se notar que a Convenção sobre os Direitos da Criança estabelece que criança é toda pessoa menor de 18 anos (art. 1. ), salvo se a maioridade for alcançada antes pela lei do país, não fazendo distinção entre criança e °
adolescente como faz o ECA.
É importante notar um detalhe: é possível a aplicação do Estatuto para as pessoas entre 18 e 21 anos de idade, desde que concorram dois requisitos: a) medida excepcional; b) casos expressos em lei. Assim, estabelece o parágrafo único do art. 2.° que é possível a aplicação do Estatuto para os que se encontrem entre 18 e 21 anos de idade, desde que essa aplicação seja excepcional e prevista em lei. Como exemplo, pode-se citar o disposto no art. 121, § 5.°, que fixa que a desinternação será compulsória aos 21 anos de idade. Ora, se a desinternação é compulsória aos 21 anos, isso significa que poderá haver a incidência do Estatuto para o maior de 18. Imagine-se, por exemplo, que o ato infracional tenha sido praticado quando o adolescente tinha 17 anos e 11 meses-nesse caso, a incidência se dará quando o adolescente tiver 18 anos. Embora o tema seja mais bem tratado em capítulo próprio, não se deve esquecer o disposto no art. 104 e em seu parágrafo único: Art. 104. São "
ECA - Pâulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
26
penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato
" .
Discute-se, porém, se o Código Civil de 2002 teria alterado este art. 2.° na medida em que reduz a maioridade civil para 18 anos. Há basicamente, duas posições: a) não houve a revogação expressa de nenhum artigo do ,
,
ECA pelo Código Civil no que toca à idade; o ECA é lei especial verdadeiro microssistema - assim o Código Civil e outras leis somente seriam aplicáveis ,
,
em sua lacuna; b) houve derrogação do parágrafo único do art. 2. do ECA pelo Código Civil de 2002 na matéria afeta ao direito civil, em face da fixação da maioridade aos 18 anos, devendo, portanto, o ECA se ajustar ao novo °
estatuto. Não há, contudo, qualquer interferência no sistema especial de proteção à criança e ao adolescente e não há, ainda, qualquer alteração no que tange à aplicação de medida socioeducativa (Nelson Neryjr., Martha de Toledo Machado e Roberto Barbosa Alves).
Neste sentido é de se ver que o STJ entende que a edição do novo Código Civil não alterou o aspecto acima mencionado no que se refere ao art. 104 e seu parágrafo único: l O Superior Tribunal tem entendimento de que, para a aplicação das medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, leva-se em consideração apenas a idade do menor ao tempo do fato (ECA, art. 104 parágrafo único), sendo irrelevante a circunstância de atingir o adolescente a maioridade civil ou penal durante seu cumprimento, tendo em vista que a execução da respectiva medida pode ocorrer até que o autor do ato infracional complete 21 anos de idade (ECA, art. 2. parágrafo único, c/c arts. 120, § 2. e 121, § 5. )" (STJ, 5.a T., HC 111994/RJ j. 21.10.2008, rei. Min. Arnaldo Esteves Lima,). "
.
,
°
°
,
°
,
,
Também é esse o entendimento da doutrina: "A abolição do limite de 21
anos - e a consequente equiparação do marco da responsabilidade civil ao da penal - vem seduzindo alguns intérpretes a encontrar nas regras relativas ao ato infracional, previstas no ECA, uma interferência do Código Civil/2002, consistente em impedir a incidência de qualquer medida socioeducativa ao maior de 18 anos. Sob esta perspectiva, o parágrafo único do art. 2.° do ECA estaria revogado, e, em consequência, não poderia remanescer a regra excepcional contida no art. 104, parágrafo único, também do ECA. Este "
ponto de vista, segundo nos parece, é insustentável (Roberto Barbosa Alves,
Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, p. 24).
É importante notar que a EC 65 incluiu o jovem entre as pessoas protegidas do art. 227. Agora, temos além da figura da criança e do adolescente também a figura do jovem. ,
27
Cap. 3 . Noção e âmbito de incidência do Estatuto
No entanto, nem a Constituição Federal nem o ECA definem quem é
o jovem. É importante, então, que se busque orientação sobre quem seria o jovem.
Quando se lê a Exposição de Motivos da PEC 394/2005 que incluiu o jovem no art. 227 da CF, percebe-se que o legislador tinha em mente a pessoa que tenha entre 15 e 29 anos. Além disso, a Lei 11.692/2008 criou o Programa Nacional de Inclusão de Jovens - Projovem. Em seu art. 2.° estabelece que o Projovem é destinado
aos jovens de 15 a 29 anos. Ora, a lei não define quem é o jovem, apenas diz a quem se destina o programa. Vale dizer: o Projovem destina-se ao jovem de 15 a 29 anos, mas não diz que jovem é apenas a pessoa nesta faixa etária. No entanto, enquanto não votado o Estatuto dajuventude, pode-se levar em conta como critério para a incidência da proteção constitucional a idade entre 15 e 29 anos como sendo a idade do jovem.
note No entanto, seja adolescente, seja criança, é importante lembrar que a emancipação civi I não altera a incidência do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Neste sentido o STF assim já definiu: "II. A proteção integral da criança ou adolescente é devida em função de sua faixa etária, porque o critério adotado pelo legislador foi o cronológico absoluto, pouco importando se, por qualquer motivo, adquiriu a capacidade civil, quando as medidas adotadas visam não apenas à responsabilização do interessado, mas o seu aperfeiçoamento como membro da sociedade, a qual também pode legitimamente exigir a recomposição dos seus componentes, incluídos aí os menores (HC 94938/ RJ j. 12.08.2008, rei. Min. Cármen Lúcia). "
.
,
Princípios em Matéria de Criança e Adolescente
A sistemática principiológica envolvendo crianças e adolescentes não pode ser tratada simplesmente a partir do estudo do Estatuto da Criança e do Adolescente. É na Constituição Federal que se busca a fonte primordial que irá inspirar toda a atuação do legislador e do intérprete da lei. Assim, analisaremos os princípios constitucionais, sua positivação no ECA e, também, a positivação em tratados e convenções internacionais. Tais princípios permitem também uma melhor aplicação da matéria, especialmente quando se levam em conta as regras para interpretação da matéria envolvendo criança e adolescente dispostas no art. 6. do ECA: "Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desen°
"
volvimento
.
Da mesma forma, esses princípios devem ser interpretados em consonância com as garantias fundamentais previstas em favor das crianças e dos adolescentes, tal qual dispostas nos arts. 3.° e 5.° do ECA: "Art. 3.° A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, mo-
ral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade
"
; "Art.
Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus 5
°
.
,
direitos fundamentais".
30
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
note
Os principais direitos a serem considerados no ECA encontram-se divididos da seguinte forma: a) direito à vida e à saúde - arts. 7° a 14; b) direito à I iberdade, ao respeito e à dignidade - arts. 15a 18; c) direito à convivência familiar e comunitária (família
natural e substituta) - arts. 19 a 32; d) guarda - arts. 33 a 35; e) tutela - arts. 36 a 38; f) adoção - arts. 39 a 52; g) direito à educação, cultura, esporte e lazer - arts. 53 a 59; h) direito à profissionalização e à proteção no trabalho: arts. 60 a 69.
Abaixo são analisados os mais importantes princípios em sede de infância e juventude, sejam constitucionais, sejam legais. 4
.
1 PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL
Em sede de proteção constitucional fala-se no princípio da prioridade absoluta da criança e do adolescente. A proteção da criança e do adolescente ,
é dever da família da sociedade e do Estado. ,
Com efeito, dispõe o art. 227 da CF: "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convi,
vência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de "
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão Da mesma forma
,
.
dispõe o art. 4.° do ECA: "É dever da família, da co-
munidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária "
.
A prioridade consiste no reconhecimento de que a criança e o adolescente são o futuro da sociedade e, por isso devem ser tratados com absoluta preferência em quatro aspectos (positivados no parágrafo único do art. 4. ): a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. ,
°
Cap. 4 . Princípios em matéria de criança e adolescente
31
O próprio STF entendeu não ser possível opor a tese da reserva do possível em face deste princípio. Vale dizer, não pode o governo alegar ausência de verbas para deixar de construir escolas: Recurso extraordinário - Criança de "
até seis anos de idade - Atendimento em creche e em pré-escola - Educação in-
fantil - Direito assegurado pelo próprio texto constitucional (CF, art. 208, IV) Compreensão global do direito constitucional à educação - Dever jurídico cuja execução se impõe ao poder público, notadamente ao município (cf, art. 211, § 2.°) - Recurso improvido. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a
-
obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianças de zero a seis anos de idade (CF, "
"
art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de préescola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição -
Federal (RE 410715 AgRg/SP, j. 22.11.2005, rei. Min. Celso de Mello). É importante notar que a nova redação do inciso IV do art. 208 alterou para 5 anos de idade a obrigatoriedade do acesso a creches e unidades de pré-escola. Com a positivação desse princípio tem-se também a positivação da proteção integral (constante do art. 1.° do ECA), que se opõe à antiga e superada doutrina da situação irregular, que era prevista no antigo Código de Menores e especificava que sua incidência se restringia aos menores em situação
irregular, apresentando um conjunto de normas destinadas ao tratamento e prevenção dessas situações. Ora, restou evidente, após os estudos desenvolvidos, que a proteção à
criança e ao adolescente não pode se limitar à situação irregular, seja por estigmatizar os que se encontram nesta situação, seja por ficar cega à realidade de que todas as crianças e adolescentes merecem integral proteção. Também encontra a doutrina da proteção integral fundamento no art. 3
° .
,
2, da Convenção sobre os Direitos da Criança: "Os Estados-partes se
comprometem a assegurar à criança a proteção e os cuidados necessários ao seu bem-estar, tendo em conta os direitos e deveres dos pais, dos tutores ou de outras pessoas legalmente responsáveis por ela e, para este propósito, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas apropriadas "
.
32
ECA- Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
Também no art. 6.° da CF encontra-se a proteção à infância vista como direito social: "São direitos sociais a educação a saúde, a alimentação, o ,
trabalho
a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta ,
Constituição".
De se notar que a proteção integral é ampla: não tem aplicação restrita ao âmbito da apuração dos atos infracionais, mas estende-se para outros ramos como é o caso do direito de visitas conforme o seguinte julgado: Direito ,
"
,
civil - Família - Estatuto da Criança e do Adolescente - Ação de destituição/
suspensão do poder familiar e/ou aplicação de medidas pertinentes aos pais, guarda, regulamentação de visitas e contribuição para garantir a criação e o sustento de menor - Situação de risco pessoal e social - Suspensão do poder familiar do pai sobre o filho - Aplicação de medidas de proteção à criança Visitas paternas condicionadas a tratamento psiquiátrico do genitor. É certo que, pela perspectiva de proteção integral conferida pelo ECA, a criança tem o direito à convivência familiar, aí incluído o genitor, desde que tal convívio não provoque em seu íntimo perturbações de ordem emocional que obstem o seu pleno e normal desenvolvimento. O litígio não alcança o pretenso ,
desenlace pela via especial ante a inviabilidade de se reexaminar o traçado ,
fático-probatório posto no acórdão recorrido que concluiu pela manutenção da decisão de suspensão do poder familiar do genitor e das visitas ao filho enquanto não cumprida a medida prevista no art. 129 III, do ECA (encaminhamento do pai a tratamento psiquiátrico) por indicação de profissionais habilitados. Há de se ponderar a respeito do necessário abrandamento dos ânimos acirrados pela disputa entre um casal em separação para que não fiquem gravados no filho ao assistir o esfacelamento da relação conjugal, os sentimentos de incerteza, angústia e dor emocional, no lugar da necessária segurança, conforto e harmonia, fundamentais ao crescimento sadio do pequeno ente familiar. Recurso especial não conhecido (STJ, 3.a T., REsp 776977/RS, rei. Min. Nancy Andrighi, 19.09.2006). ,
,
,
,
,
"
4
.
2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, está prevista no art. 1.°, III da CE Significa, no dizer de Ingo Wolfgang Sarlet que se trata da própria condição humana (e, portanto, do valor intrínseco reconhecido às pessoas no âmbito das suas relações intersubjetivas) do ser humano, e desta condição e de seu reconhecimento e proteção pela ordem jurídico-constitucional decorre de um complexo de posições ,
,
"
,
Cap. 4 . Princípios em matéria de criança e adolescente
33
jurídicas fundamentais" (Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, p. 147). Reconhecer a dignidade da pessoa humana implica em que se tome o
indivíduo como centro de inúmeras potencialidades, e, assim, não pode ser "
coisificado
4
" ,
tem valor superior às coisas.
3 PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO POPULAR
.
O princípio da participação popular na política de atendimento à criança °
e ao adolescente está fundamentado no art. 227, §§ 3. e 7.°, c/c o art. 204,
II, da CE Com ele, fica assegurada a participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas públicas e no controle das ações em todos os níveis relacionados à infância e à juventude. 4
.
4 PRINCÍPIO DA EXCEPCIONALIDADE
A CF/88 determina, de forma expressa, a aplicação do princípio da excepcionalidade, quando da imposição de qualquer medida privativa de liberdade (art. 227, § 3.°, V).
O princípio impõe a aplicação da medida privativa de liberdade apenas quando não houver outra mais adequada, indicando, portanto, a prevalência das medidas em meio aberto, pois permitem a manutenção do adolescente com sua família. Tal princípio será mais bem analisado quando do estudo da medida de internação.
4.5 PRINCÍPIO DA BREVIDADE
O princípio da brevidade também deve ser aplicado quando da imposição de qualquer medida privativa de liberdade (CF, art. 227, § 3.°, V). Caso seja aplicada qualquer medida privativa de liberdade, sua manutenção deve ser o mais breve possível, ou seja, deve perdurar apenas pelo prazo necessário para a ressocialização do adolescente. Tal princípio será mais bem analisado quando do estudo da medida de internação. 4
6 PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO PECULIAR DE PESSOA EM
.
DESENVOLVIMENTO
O destinatário do direito da infância e da juventude é a criança e o adoou seja, alguém que está vivenciando um processo de formação e de transformação física e psíquica. lescente
,
34
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
As condições que a família a sociedade e o Estado tiverem ofertado a esse sujeito serão marcantes na sua formação, motivo pelo qual toda e qualquer medida a ser aplicada a ele deverá considerar que o destinatário da norma é um sujeito especial de direito que está vivenciando um momento mágico e único, próprio de quem está em pleno processo de formação. ,
Direito à Vida e à Saúde
A proteção à criança e ao adolescente exige que se reconheça, como no do ECA, que todos têm direito à proteção à vida e à saúde, mediante
art. 7.°
a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o
desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência. Neste sentido, o direito ao aleitamento materno previsto no art. 9.° do ECA é fundamental. Tão fundamental que é estabelecido que o poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida
privativa de liberdade. Em realidade, este art. 9. ° nada mais é que a positivação da Declaração de Innocenti: trata-se de declaração elaborada por um grupo de alto nível de formuladores de políticas de saúde de governos, agências bilaterais e das Nações Unidas, que estavam reunidos em Spedale degli Innocenti, em Florença, na Itália, no período de 30 de Julho a 1 de Agosto de 1990. Esta declaração reflete o consenso entre os participantes da reunião e tem natureza jurídica de soft law. A proteção do direito à vida e à saúde se inicia já com o atendimento pré e perinatal, devendo a gestante ser encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos
princípios de regionalização e hierarquização do Sistema. É de se reconhecer aqui que a parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal. Para ampliar a proteção à criança e ao adolescente, o art. 10 do ECA fixa uma série de obrigações aos hospitais públicos e particulares: a) manter registro das atividades desenvolvidas, por meio de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos; b) identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo
ECA- Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
36
de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente; c) proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido
bem como prestar orientação aos pais; d) fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato; e) manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe. ,
Fica assegurado o atendimento integral à saúde da criança e do adoles-
cente por intermédio do Sistema Único de Saúde garantido o acesso univer,
sal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde (art. 11 do ECA) em especial observando-se: a) que a criança e o adolescente portadores de deficiência receberão atendimento especializado; b) que incumbe ao Poder Público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, ,
habilitação ou reabilitação.
A proteção garantida pelo ECA é ampla de forma a fixar-se, no art. 14, ,
que o Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência médica e "
odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais, educadores e alunos Também se estabelece a obrigatoriedade da vacinação das crianças nos casos recomendados pelas autoridades sanitárias. "
.
note Caso a criança ou adolescente seja internado, os estabelecimentos de atendimento à saúde deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável (art. 12 do ECA).
BEM
f
Por fim, para ins de proteção integral ao menor de se notar que os casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente serão ,
obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais (art. 13 do ECA).
Direito à Liberdade, ao
Respeito e à Dignidade
O art. 15 do ECA reconhece que "a criança e o adolescente têm direito à
liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garan"
tidos na Constituição e nas leis
.
Há específica previsão no art. 16 sobre o que constitui o direito à liberdade: a) ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais; b) opinião e expressão; c) crença e culto religioso; d) brincar, praticar esportes e divertir-se; e) participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação; 0 participar da vida política, na forma da lei; g) buscar refúgio, auxílio e orientação. Já o direito ao respeito consiste, a teor do art. 17 do ECA, na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente,
abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Fica afirmado que é dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor (art. 18 do ECA). 6
1 DIREITO À LIBERDADE ETOQUE DE RECOLHER
.
O toque de recolher é medida que restringe o direito de locomoção de crianças e de adolescentes a partir de determinado horário no período noturno. Trata-se de medida que foi tomada por juízes com base no artigo 149, I
,
do ECA.
A questão toda está em saber se há violação ao direito à liberdade nestas decisões.
Até o momento, a questão foi analisada pelo CNJ em oito julgamentos.
No primeiro julgamento, de 08.09.2009, foi mantida a portaria do juiz da
38
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
infância. Nos sete julgamentos seguintes reconheceu-se que não há caráter administrativo na portaria e que portanto, não cabe ao CNJ sua regulamen,
tação. Assim, veja-se as seguintes ementas: Procedimento de Controle Administrativo - Criança e adolescente Proteção integral (CF art. 227) - Campo de atuação da autoridade judiciária na regulamentação do direito de ir e vir (ECA art. 149) - Portaria dejuiz de ,
,
Vara de Infância e Juventude contestada - Denominado "toque de recolher" (ou de "acolher"). 1.0 art. 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8 069/90)
confere à autoridade judiciária competência para disciplinar a entrada e permanência de crianças e adolescentes desacompanhadas de seus pais ou responsáveis, em locais inadequados para sua frequência sozinhos. (CNJ, PC A 200910000023514, j. 08.09.2009, rei. Min. Ives Gandra da Silva .
,
Martins Filho)
Procedimento de Controle Administrativo - Criança e adolescente Regulamentação do direito de ir e vir (ECA art. 149) - Portaria expedida ,
em sede de jurisdição voluntária - Incompetência do CNJ para exercício de controle de legalidade, dada a natureza não administrativa da portaria 1. A natureza jurisdicional (jurisdição voluntária) da portaria expedida por juiz de Vara da Infância e da Adolescência regulamentando o direito de ir e vir do menor (ECA, art. 149) foi reconhecida pelo STJ em face de comportar .
,
recurso de apelação nos termos do art. 199 do ECA (cfr. RMS 8563/MA, rei. Min. Carlos Alberto Direito D/06.11.2000). (CNJ, PCA 200910000036193, ,
,
j
.
10.11.2009
,
rei. Ives Gandra da Silva Martins Filho)
O Superior Tribunal de Justiça acabou por pacificar a questão no julgamento do HC 207720, que tem por relator o Min. Herman Benjamin, j. 01.12.2011. Entendeu o STJ que, embora louváveis as preocupações dos magistrados sobre esta questão, é ilegal a portaria do magistrado que estabelece toque de recolher para menores.
Direito à Convivência Familiar e Comunitária
7
1 NOÇÕES GERAIS
.
A base axiológica da Constituição Federal de 1988 tem por premissa a tutela do superior interesse da criança e do adolescente, impondo-se como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar, com prioridade absoluta, o direito da criança e do adolescente a uma vida digna, capaz de propiciar o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Desse modo, a proteção conferida pelo legislador constituinte ancora-se em um ideal de excelência, fundamentado no respeito à individualidade, na
consideração recíproca e em princípios de equidade, de forma a possibilitar a consecução do bem-estar social e da plenitude da vida da criança e do adolescente.
Sob essa ótica, busca-se a realização pessoal da criança e do adolescente,
respeitando-se sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, por meio da tutela de sua dignidade, bem como dos princípios da proteção integral, da afetividade, da solidariedade, da igualdade e da liberdade. Nesse contexto, insere-se a questão atinente à manutenção do convívio da criança e do adolescente com sua família natural, sempre que possível, eis
que toda criança e adolescente tem direito de ser educado e criado no seio de sua família nuclear, nos termos do art. 227 da CF e do art. 19 do ECA,
assegurando-se a convivência familiar e comunitária, livre de qualquer ambiente que lhe possa ser prejudicial ou nocivo.
Para garantir a manutenção do menor no seio de sua família e livre de qualquer ameaça ou lesão a sua saúde ou integridade física, deve-se ressalvar o dever do Estado de assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações, nos termos do art. 226, § 8.°, da CF
40
ECA- Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
No entanto, em caráter excepcional é possível que a criança ou o adolescente seja colocado em família substituta naquelas hipóteses em que não existam, ou sejam desconhecidos os membros de sua família natural, ou ,
,
,
nas situações em que a manutenção da criança ou do adolescente no seio de
sua família nuclear acabe por se demonstrar altamente prejudicial aos seus interesses colocando em risco o pleno e salutar desenvolvimento de sua ,
personalidade. Nessas hipóteses por conseguinte, impõe-se a concretização da efetiva tutela do interesse da criança e do adolescente por meio de sua colocação em ,
,
família substituta
seja em caráter definitivo, seja apenas em caráter provisório. Trata-se, consoante já dito de medida extremada, que deve ser tomada ,
,
somente em caráter excepcional, como medida de proteção condicionada à ocorrência de uma situação de risco para o menor. Neste sentido, dispõe o art. 98 do ECA que o menor se encontra em situação de risco, a justificar a aplicação de medidas de proteção sempre ,
,
que os direitos reconhecidos no próprio ECA ou em nossa Lei Maior sejam ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado (inc. I); por falta omissão ou abuso dos pais ou responsável (inc. II); ou em razão ,
de sua conduta (inc. III).
Nestes casos, cabe à autoridade competente determinar a aplicação das medidas de proteção previstas pelo art. 101 do ECA dentre as quais a colo,
cação em família substituta (inc. VIII). Dessa forma
percebem-se as seguintes ideias gerais traçadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente a partir da Constituição Federal: a) em regra toda criança ou adolescente tem direito de ser criado no seio de sua família biológica (art. 19); b) excepcionalmente, poderá haver a colocação da criança ou do ado,
,
lescente em família substituta (art. 19);
c) a permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária (art. 19, § 2.°); d) os filhos, pouco importa se havidos dentro ou fora do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos (art. 20); e) família natural é conceito expresso no ECA e significa a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes (art. 226 § 4.°, da ,
,
CF e art. 25 do ECA);
Cap. 7 . Direito à convivência familiar e comunitária
41
f) família substituta é forma de proteção da criança ou do adolescente e se dará sempre de maneira excepcional, por meio de três modalidades: tutela, guarda ou adoção (art. 28);
g) A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família terá preferência em relação a qualquer outra providência (art. 19, § 3.°, do ECA);
h) família extensa ou ampliada é aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (art. 25, parágrafo único, do ECA). 7 2 .
PODER FAMILIAR
O poder-dever de criar e educar os filhos encontra sua base na Constituição Federal e, então, espraia-se pelos diversos ordenamentos infraconstitucionais, sendo estabelecido inclusive no ECA e no Código Civil. Dispõe o art. 226, § 5.°, da CF que "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher Da mesma forma dispõe o ECA, em seu art. 21: "O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência". Também o Código Civil fixa que os filhos menores ficam sujeitos ao poder familiar (art. 1.630). Será exercido por ambos os pais na constância do casamento ou da união estável e, na falta ou impedimento de um deles, será exercido pelo outro pai com exclusividade (art. 1.631), sendo sempre possível "
.
recorrer ao Poder Judiciário em caso de desacordo de vontades. Embora o ECA se utilize da expressão "pátrio poder", importa notar que "
a expressão moderna, fixada pelo Código Civil, é poder familiar a demonstrar a plena igualdade de poderes e deveres de ambos os pais. Ainda segundo o Código Civil, é importante notar que a separação, o divórcio ou a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais "
,
e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos (art. 1.632).
Caso o filho não tenha sido reconhecido pelo pai, ficará, evidentemente, sob o poder familiar exclusivo da mãe (art. 1.633); caso ela não seja conhecida ou seja incapaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.
42
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
O art. 3.°, da Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009, com vacatio legis de 90 dias, substituiu todas as expressões "pátrio poder" contidas no ECA por poder familiar compatibilizando a legislação menorista aos ditames do art. 1.630 do Código Civil. "
"
,
7 3 .
DEVERES DOS PAIS
O art. 229 da CF estabelece o dever dos pais de assistir, criar e educar os filhos menores
,
estabelecendo ainda o recíproco dever de os filhos maiores
amparar os pais na velhice ou em caso de carência ou enfermidade ( Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice carência "
,
,
ou enfermidade ) "
.
Também o ECA estabelece os deveres de sustento
,
guarda e educação dos
filhos menores, previstos no art. 22 ("Aos pais incumbe o dever de sustento guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais"). ,
O art. 1.634 do Código Civil ampliou os deveres e direitos dos pais sobre os filhos menores, estabelecendo rol que alcança inclusive, terceiros que ilegalmente os detenham. São eles: a) dirigir-lhes a criação e educação; b) tê-los em sua companhia e guarda; c) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; d) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; e) representá-los até aos 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes suprindolhes o consentimento; f) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua ,
,
,
-
idade e condição. 7
.
4 PERDA E SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR
Não há poder absoluto e o mesmo pode ser dito em relação ao poder familiar. Assim, é possível em determinados e expressos casos previstos na legislação civil suspender ou mesmo determinar a perda do poder familiar. ,
Antes da análise das hipóteses de perda ou suspensão do poder familiar, é preciso que se observe que, segundo o art. 23 do ECA, a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.
Cap. 7 . Direito à convivência familiar e comunitária
43
Nessa hipótese, caso não haja outro motivo para a decretação da medida de suspensão ou perda do poder familiar, determina o ECA que a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.
É possível identificar três hipóteses distintas em relação ao poder familiar: a) extinção; b) suspensão; e c) perda. A extinção vem prevista no art. 1.635 do CC, incluindo-se entre as modalidades de extinção a perda do poder familiar. Assim, temos que há a extinção do poder familiar e a sua perda é uma das modalidades de extinção desse poder. Vale dizer: a extinção é causa normal de encerramento do poder familiar (são atos ou fatos jurídicos que naturalmente colocam fim ao poder familiar, como é o caso da maioridade ou da morte dos pais ou do filho). No entanto, entre as causas de extinção, o legislador também colocou a perda, esta determinada pelo Poder Judiciário, não se inserindo em causa de normalidade de extinção do poder familiar (caso previsto abaixo, na letra d). Dispõe o art. 1.635 do CC que se extingue o poder familiar: a) pela morte dos pais ou do filho; b) pela emancipação, nos termos do art. 5.°, parágrafo único; c) pela maioridade; d) pela adoção; e) por decisão judicial, na forma do art. 1.638.
É importante notar que o casamento de um dos pais com outra pessoa não altera o poder familiar e não dá ao novo cônjuge poder familiar sobre a criança ou adolescente consoante dispõe o art. 1.636 do CC. ,
As hipóteses de suspensão do poder familiar encontram-se previstas no art. 1.637 do CC, e estão relacionadas com o abuso do poder familiar ou a condenação por sentença penal irrecorrível a pena que exceda dois anos de prisão. Por fim as hipóteses de perda do poder familiar estão previstas no art. ,
1
.
638 do CC. De se notar que essas hipóteses são distintas daquelas em que a
extinção do poder familiar se dá por conta de atos ou fatos naturais. Daí por que se fala em extinção do poder familiar com responsabilidade (hipóteses dos arts. 1.635, V e 1.638 do CC) e sem responsabilidade (hipóteses do art. 1
.
635,laIV,do CC).
De acordo com o art. 1.638 do CC, perderá o poder familiar o pai ou a mãe que: a) castigar imoderadamente o filho; b) deixar o filho em abandono; c) praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; d) incidir, reiteradamente nas faltas previstas no artigo antecedente (hipóteses de suspensão do poder familiar). ,
44
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
É importante notar que o art. 1.635, V, não cuida de outra hipótese de perda do poder familiar. Na verdade, cuida este inciso tão somente de remeter as hipóteses de perda do poder familiar (extinção com responsabilidade) para o art. 1.638 do CC. 7
.
5 PROCEDIMENTO PARA A EXTINÇÃO, PERDA E SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR
7 Procedimento nos casos de extinção sem responsabilidade
75 .
.
No que se refere ã extinção do poder familiar devem-se distinguir as causas sem responsabilidade das causas com responsabilidade. Nas causas sem responsabilidade, devem-se distinguiras causas naturais (fatos jurídicos) dos atos de vontade (atos jurídicos). ,
Em se tratando de fatos jurídicos não há falar em procedimento. Assim é que a extinção do poder familiar é automática com a morte dos pais ou do filho e pela obtenção da maioridade. ,
Distinto é o caso do ato de vontade consistente na emancipação. A emancipação poderá ser feita pelos pais ou por um deles na falta do outro mediante instrumento público independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos (art. 5.° parágrafo único, I, do CC). ,
,
,
75 .
2 Procedimento nos casos de extinção com responsabilidade ou de suspensão do poder familiar
.
Nos casos de extinção do poder familiar com responsabilidade (perda do poder familiar) ou nos casos de suspensão, o procedimento será o mesmo, e depende de manifestação judicial, a teor do art. 24 do ECA. Seja para a suspensão seja para a perda, o procedimento será o mesmo, previsto nos ,
arts. 155 a 163 do ECA.
O procedimento não poderá ser iniciado de ofício pelo magistrado devendo ser iniciado por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse (o legítimo interesse, nos termos do art. 3.° do CPC pode ser entendido como o interesse de natureza jurídica, moral ou económica). Caso o interessado não possua capacidade postulatória, deverá ser representado por advogado. ,
,
A competência para o processo e julgamento dessas causas será da Vara da Infância e da Juventude ou da Vara de Família a depender da incidência ,
Cap. 7 . Direito à convivência familiar e comunitária
45
do art. 98 do ECA: a) por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; b) por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; c) em razão da conduta da própria criança ou adolescente. Assim, sempre que se estiver em uma das situações previstas no art. 98 do ECA, a competência será da Vara da Infância e da Juventude, conforme se depreende também do seguinte julgado do STJ: "Guarda de menor-Abandono pela mãe - Competência da Vara da Infância e da Juventude. Encontrandose o menor na situação prevista no art. 98, II, da Lei 8.069, de 13.07.1990, a competência para processar e julgar o pedido de guarda é da Vara da Infância -
"
e da Juventude. Recurso especial não conhecido (STJ,4.aT., REsp 111.459/ MG, rei. Min. Barros Monteiro, j. 07.02.2002). Quanto à petição inicial, o art. 156 do ECA estabelece seus requisitos,
que devem observar, na essência, o art. 282 do CPC. Quanto às testemunhas, vale o disposto no art. 407 do CPC, que possibilita o arrolamento de até 10 testemunhas, observando-se que o juiz poderá limitar o número a três testemunhas para cada fato, dispensando as demais.
É possível a concessão de tutela de urgência (ouvido antes o Ministério Público, caso este não seja o legitimado ativo da ação proposta), desde que haja motivo grave para ser decretada a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idónea, mediante termo de responsabilidade, consoante dispõe o art. 157 do ECA. A citação se fará nas modalidades previstas no CPC (mandado ou edital), para que o réu apresente contestação no prazo de 10 dias. Para a citação por edital, devem ser esgotados todos os meios de busca pessoal do réu (tudo a teor do art. 158 do ECA).
Caso o réu não possa pagar por um advogado, poderá requerer em cartório que lhe seja designado um dativo. Neste caso, o prazo para a resposta
contará a partir da intimação da nomeação do advogado como dativo (art. 159 do ECA).
Após a citação, abrem-se duas possibilidades: a) não apresentação de resposta: neste caso incide a regra do art. 161 do ECA, que explicita que não se fazem presentes os efeitos da revelia: os autos irão com vista ao Ministério Público por cinco dias, salvo quando este for o requerente, e o juiz decidirá em igual prazo. Caso haja necessidade, o magistrado poderá determinar a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional, bem como a oitiva de testemunhas. Também é de se notar
46
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
que, se o pedido do autor importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente É importante notar que foram acrescidos parágrafos ao art 161 que reforçam a ideia do cuidado no julgamento destas causas. Tanto assim que o § 1 deixa clara a necessidade de realização de estudo social ou perícia devendo o magistrado determiná-los de ofício caso não seja requerido pelas partes; .
.
°
.
,
b) apresentação de resposta: neste caso incide a regra do art. 162 do ECA que determina que os autos irão com vista ao Ministério Público por cinco
,
dias, salvo se este for o requerente designando-se desde logo audiência de instrução e julgamento. O juiz poderá de ofício ou a requerimento das partes, determinar a realização de estudo social ou se possível, de perícia por equipe interprofissional. ,
,
,
Na audiência de instrução debates e julgamento, presentes as partes e serão ouvidas as testemunhas, colhendo-se oralmente o parecer técnico, salvo quando apresentado por escrito manifestando-se ,
o Ministério Público
,
,
sucessivamente o requerente, o requerido e o Ministério Público pelo tempo ,
de 20 minutos cada um
prorrogável por mais 10. A decisão será proferida na audiência, podendo a autoridade judiciária excepcionalmente, designar data ,
,
para sua leitura no prazo máximo de cinco dias (art. 162 do ECA).
Tendo sido apresentada a resposta ou não é importante notar que dois ,
aspectos merecem relevo:
a) poderes instrutórios do juiz - determina o art. 160 do ECA que sena autoridade judiciária requisitará de qualquer repartição ou órgão público a apresentação de documento que interesse à causa de ofício ,
do necessário
,
,
ou a requerimento das partes ou do Ministério Público;
b) averbação da perda ou da suspensão do poder familiar - determina o art. 163 do ECA que a sentença que decretar a perda ou a suspensão do poder familiar será averbada à margem do registro de nascimento da criança ou adolescente, devendo o feito ser julgado em 120 dias. Também é importante notar que a suspensão do poder familiar é situação temporária: uma vez cessados os motivos que a autorizaram deve ser retomada a situação anterior à decretação da suspensão com nova averbação no registro de nascimento da criança ou adolescente. Diversamente é a situação da perda do poder familiar: tendo ocorrido a perda e tendo havido cumulação com ,
,
colocação em família substituta, somente será possível o restabelecimento se a colocação em família substituta se operou por meio de guarda vez que ,
a tutela e a adoção são definitivas.
Família Natural e Família Substituta
Família natural é a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes, a teor dos arts. 226, § 4. da CF e 25 do ECA. Como já °
,
dito, é a preferência orientada pelo ECA que as crianças e adolescentes permaneçam com sua família natural, somente sendo admissível a colocação em
família substituta em hipóteses extraordinárias. Com a reforma fixou-se a ideia de família ampliada que, segundo o parágrafo único do art. 25 do ECA, é considerada família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.
A inclusão desta ideia no ECA é fundamental: preservar-se, desta forma, a ideia dos laços que efetivamente unem os familiares e que não se limitam apenas aos ascendentes e descendentes. 8 1 .
RECONHECIMENTO DE FILHOS
Quanto ao tema do reconhecimento dos filhos, três são os diplomas legais a regulamentá-lo: a) ECA - art. 26; b) Lei 8.560/92; e c) Código Civil arts. 1.607 a 1.617).
-
Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos, a teor do Lei 8.560/92: a) no registro de nascimento; b) por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; c) por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; d) por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. O reconhecimento poderá ser feito pelos pais, de maneira conjunta ou separadamente (art. 1.607 do CC), e pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes (art. 1.609, art. 1.° da
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
parágrafo único, do CC e art. 26 do ECA). Assim, caso esteja morto o filho a ser reconhecido, o reconhecimento somente poderá ser efetivado caso o filho falecido tenha deixado descendentes.
Também é de se notar que o reconhecimento é irrevogável e mesmo que feito em testamento revogado, continua o testamento a produzir efeitos ,
neste aspecto particular (art. 1.610 do CC). Da mesma forma o reconhecialém de irrevogável, é incondicional, considerando o art. 1.613 do CC ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho ,
mento
,
.
Caso o reconhecimento seja de filho havido fora do casamento dispõe o art. 1.611 do CC que este filho reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro. ,
,
Também é importante notar que, a teor do art. 27 do ECA o reconhecimento do estado de fil iação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça. ,
ottseiwÇ»®
Para melhor compreensão do tema há necessidade de se conhecerem ,
os mecanismos de investigação de paternidade (administrativo e judicial) que será feito no próximo tópico.
,
o
Antes, porém, importa que se observe importante detalhe: caso o filho a ser reconhecido seja maior de idade, somente poderá sê-lo com o seu consentimento. Já o filho menor reconhecido poderá impugnar tal reconhecimento nos quatro anos que se seguirem à maioridade ou à emancipação a teor do ,
art. 1.614 do CC. 8
.
2 INVESTIGAÇÃO ADMINISTRATIVA DE PATERNIDADE
A Lei 8.560/92 criou mecanismo de investigação administrativa de paternidade, de forma a evitar a via judicial. Trata-se de mecanismo que produz importante modificação na solução do tema da paternidade e importantes resultados.
O coautor desta obra, Guilherme Madeira Dezem, que atua como Juiz de Direito na 2.a Vara de Registros Públicos da Capital de São Paulo percebe ,
grande importância nesta investigação administrativa. Lavrado o assento de nascimento
em que haja somente a maternidade estabelecida, é formado expediente que é encaminhado ao magistrado. Este ouvirá, sempre que possível, a genitora e determinará a intimação do suposto pai para que se manifeste sobre a paternidade apontada. ,
Cap. 8 . Família natural e família substituta
49
Normalmente é designada audiência entre as partes, ocasião em que pode acontecer uma das seguintes hipóteses: a) aceitação por parte do suposto pai da qualidade que lhe é atribuída - é feito o reconhecimento no termo de audiência com indicação dos dados do pai e expedido mandado para averbação no assento de nascimento da criança; b) não aceitação do suposto pai da qualidade que lhe é atribuída - neste caso, os autos são enviados ao Ministério Público para
que intente a ação de investigação de paternidade. No entanto, como se trata de ação a ser promovida pela Defensoria Pública, nestes casos o Ministério Público encaminha os autos para a Defensoria Pública para que seja feito o exame administrativo de paternidade. Sendo positivo, é efetuado o reconhecimento. Em raras ocasiões, contudo, percebe-se que o suposto pai não pretende ver esclarecida a situação, furtando-se ao comparecimento à audiência ou protelando ao máximo sua intimação. Nestas situações, o procedimento acaba sendo frustrado e produzindo pouca eficácia, devendo ser promovida a investigação judicial de paternidade.
É de se notar que as Leis 12.004/2009 e 12.010/2009 alteraram a redação da Lei 8.560/92, mas as alterações não produziram significativa alteração no quadro apresentado. 8
3 INVESTIGAÇÃO JUDICIAL DE PATERNIDADE
.
A investigação judicial de paternidade é promovida, perante a vara da pela criança, representada ou assistida por sua genitora. Tal ação pode
família
,
ser cumulada com a fixação de verba alimentar.
Poderá ser contestada, no prazo de 15 dias, por qualquer pessoa, que justo interesse tenha (art. 1.615 do CC). Tantooart. 1.612 quanto o art. 1.616 possuem disposições que podem ser questionadas ante a doutrina da proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente.
Dispõem: a) "Art. 1.612.0 filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor ; b) "Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade". Ora, não é possível fixar, a priori, qual o melhor genitor a ficar com a guarda da criança ou adolescente. Evidentemente, o art. 1.612 estabelece orientação para o magistrado, que, para dela fugir, deverá fundamentar e explicitar seus motivos na sentença. Já a segunda parte do art. 1.616 somente poderá ser admitida caso haja graves motivos a retirar a guarda dos pais. "
50
8
.
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
4 AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE OU MATERNIDADE
A maternidade que conste do assento de nascimento do filho somente poderá ser contestada provando-se a falsidade do assento ou das declarações nele contidas (art. 1.608 do CC).
Já a ação negatória de paternidade em tese é admissível a qualquer tempo. a jurisprudência do STJ tem feito uma ressalva: caso o genitor tenha voluntariamente reconhecido a paternidade ciente de que não era o pai biológico da criança, não poderá haver a negatória de paternidade. Vale dizer: somente pode ser desfeito o vínculo registrário caso comprovado o vício de consentimento no momento do registro. "O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento isto é, para que haja possibilidade de anulação do registro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida, é necessária prova robusta no sentido de que o pai registrai foi de fato, por exemplo, induzido a erro ou, ainda, que tenha sido coagido a tanto. Se a causa de pedir repousa no vício de consentimento e este não foi comprovado não há que se falar em cerceamento de defesa ante o indeferimento pelo juiz da realização do exame genético pelo método de DNA" (STJ, 3.aT., REsp 1022763, rei. Min. Nancy Andrighi,j. 18.12.2008). No entanto
,
,
'
1
,
,
Ainda, reconhece o STJ, na mesma linha que não cabe ação de investi,
gação de paternidade por mera dúvida do genitor que voluntariamente tenha reconhecido a criança ou adolescente: Direito civil - Família - Criança e ado"
lescente - Recurso especial - Ação negatória de paternidade - Interesse maior da criança - Vício de consentimento - Ausência de alegação - Mera dúvida acerca do vínculo biológico - Exame de DNA não realizado - Cerceamento de defesa não caracterizado. O ajuizar de uma ação negatória de paternidade com o intuito de dissipar dúvida sobre a existência de vínculo biológico restando inequívoco nos autos conforme demonstrado no acórdão impugnado, que o pai sempre suspeitou a respeito da ausência de tal identidade e, mesmo assim, registrou de forma voluntária e consciente, a criança como sua filha, coloca por terra qualquer possibilidade de se alegar a existência de vício de consentimento, o que indiscutivelmente acarreta a carência da ação, sendo irreprochável a extinção do processo sem resolução do mérito. Se a causa de pedir da negatória de paternidade repousa em mera dúvida acerca do vínculo biológico, extingue-se o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267 VI, do CPC, por carência da ação. Uma mera dúvida, curiosidade vil desconfiança que certamente vem em detrimento da criança, pode bater às portas do Judiciário? Em processos que lidam com o direito de filiação, as diretrizes devem ser fixadas com extremo zelo e cuidado, para que não haja possibilidade de uma criança ser prejudicada por um capricho de pessoa adulta que, consciente no momento do ,
,
,
,
,
,
Cap. 8 . Família natural e família substituta
51
reconhecimento voluntário da paternidade, leva para o universo do infante os conflitos que devem permanecer hermeticamente adstritos ao mundo adulto. Devem, pois, os laços afetivos entre pais e filhos permanecer incólumes, ainda
que os outrora existentes entre os adultos envolvidos hajam soçobrado. É soberano o juiz em seu livre convencimento motivado ao examinar a necessidade da realização de provas requeridas pelas partes, desde que atento às circunstâncias do caso concreto e à imprescindível salvaguarda do contraditório. Considerada a versão dos fatos tal como descrita no acórdão impugnado, imutável em sede de recurso especial, mantém-se o quanto decidido pelo Tribunal de origem, in-
suscetível de reforma o julgado. A não demonstração da similitude fática entre os julgados confrontados afasta a apreciação do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional. Recurso especial não provido" (STJ, 3.a T., REsp 1067438/RS, rei. Min. Nancy Andrighi, j. 03.03.2009). 8
5 FAMÍLIA SUBSTITUTA: NOÇÕES GERAIS
.
A colocação em família substituta somente pode se dar por três formas, a teor do art. 28 do ECA: guarda, tutela ou adoção. Trata-se de medida excepcional já que, em regra, prefere-se a família natural. As alterações sofridas no art. 28 do ECA vieram no sentido de reforçar a cautela na colocação da criança ou do adolescente em família substituta.
Assim, tem-se as seguintes regras traçadas nos parágrafos do art. 28: a) Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada;
b) Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência;
c) Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conse-
quências decorrentes da medida; d) Os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa, procurando-se, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais.
e) A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e dajuventude,
52
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. O ECA preocupou-se especificamente nos casos de criança adolescente indígena ou proveniente de comunidade quilombola. Nestes casos estabelece ainda de maneira obrigatória, no § 6. do art. 28: a) que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural os seus costumes e tradições, bem como suas instituições desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos por esta Lei e pela Constituição Federal; b) que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia; c) a intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso. Com a devida vénia das posições em contrário, parece que o legislador preferiu, nestes incisos do § 6. dar preferência à identidade biológica em detrimento da do próprio interesse da criança. Basta se imaginar que não serão raros os conflitos envolvendo pais adotantes, por exemplo e os representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso". °
,
,
°
,
"
,
É importante notar que, se a família substituta já é exceção no sistema do ECA
,
a família substituta internacional constitui-se em outra exceção. Ou
seja: apenas em situações excepcionais se deferirá a colocação de criança ou adolescente em família substituta estrangeira e nestes casos, somente pela ,
modalidade da adoção, a teor do art. 31 do ECA. Prioriza-se assim, o nacional ,
para a colocação em família substituta. Também o ECA estabelece vedação ou incompatibilidade para o exercício do munus da família substituta. Não se deferirá a colocação em família
substituta para pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado (art. 29). Colocada em família substituta, somente será admitida a transferência
da criança ou adolescente a terceiros ou entidades governamentais ou não governamentais com autorização judicial (art. 30 do ECA). Tendo assumido o munus da tutela ou da guarda, o tutor ou o guardião
prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar seu encargo, mediante termo nos autos do processo de guarda ou tutela (art. 32 do ECA).
Guarda
9
9
1 NOÇÕES GERAIS
.
A guarda é uma das modalidades de colocação em família substituta e, de acordo com o art. 33 do ECA, obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o
direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
A guarda está definida tanto no Código Civil quanto no ECA. Em cada um dos diplomas legais possui finalidades distintas, que são analisadas abaixo de modo separado. Posteriormente, ainda neste capítulo, é analisado o
procedimento para a obtenção da guarda. 9 2
GUARDA NO ECA
.
Estabelecida no ECA como modalidade de colocação em família subs-
tituta, a guarda é conferida sempre que os pais não possuam condições de exercer adequadamente o poder familiar. Ainda que esta incapacidade seja temporária, mesmo assim poderá ser colocada a criança ou adolescente sob guarda de outrem. De acordo com o art. 33 do ECA, a guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a
seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 92 .
1 Modalidades de guarda no ECA
.
A guarda, como forma de colocação em família substituta, pode ser de
fato ou de direito. Quanto à última, pode ser provisória, permanente, especial, previdenciária ou especial.
Guarda de fato é a que não decorre de qualquer decisão judicial: a criança ou o adolescente é simplesmente acolhido por terceiros e passa a conviver
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
54
com eles. Não prevê o ECA esta modalidade de guarda e na verdade, trata-a como uma das finalidade da guarda ali prevista ou seja, regularizar situação em que haja a posse de fato (art. 33, § 1.° do ECA). ,
,
,
Assim, embora a guarda de fato seja situação real ela somente é descrita no ECA para os fins de se estabelecer que deve ser regularizada pela guarda de direito, vez que se trata de posse de fato. ,
Já a guarda de direito pode ser: a) provisória (art. 33, § 1.°, do ECA), que pode ser liminar ou incidental; b) permanente (art. 33, § 2.°, do ECA); c) previdenciária (art. 33, § 3. do ECA); d) especial (art. 34 do ECA). °
,
92 .
.
/. 7 Guarda provisória
Como o próprio nome já diz, a guarda provisória é a que ocorre nos processos de tutela ou adoção (vedada nos casos de adoção internacional).
Pode ser conferida como medida preparatória para a ação de adoção ou tutela, caso em que será deferida liminarmente ou no curso da ação caso em que será incidental (art. 33 § 1.°, do ECA: "A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida liminar ou incidentalmente nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por ,
,
,
,
estrangeiros ) "
.
92 1 .
.
.
2 Guarda permanente
A característica da guarda é sua transitoriedade; no entanto tendo em ,
vista situações peculiares é possível que se defira guarda permanente, nos casos de ausência eventual dos pais ou responsável, consoante determina o § 2.° do art. 33 do ECA: "Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados ,
"
.
É de se notar que, embora vigore por prazo indeterminado esta guarda ,
pode ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público, conforme dispõe o art. 35 do ECA. 92 1 .
.
.
3 Guarda previdenciária
A guarda transfere para a criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários (art. 33, §3.°, do ECA).
55
Cap. 9 . Guarda
Havia muitos casos em que somente se procedia ao pedido de guarda para a inclusão da criança ou adolescente como destinatário de algum benefício previdenciário, sem que houvesse guarda de fato. Era a chamada guarda para fins previdenciários No entanto, é de se reconhecer que havia evidente "
"
.
disfunção do sistema nesses casos, em que se buscava estender à criança ou ao adolescente benefício a que não fazia jus.
A guarda sempre impõe a condição de dependente, mas ela decorre de situação de fato, não o contrário. Vale dizer: não é possível a alguém que
não detenha a guarda de fato da criança possuir a guarda apenas para fins previdenciários.
O STJ já entendeu de deferir o benefício previdenciário do avô falecido para o adolescente em se tratando de comprovada dependência económica: Recurso especial - Ex-combatente - Reversão da pensão por morte - Neto sob guarda do avô - Possibilidade - Prevalência do Estatuto da Criança e do Adolescente. 1. Prevalece o artigo do Estatuto da Criança e do Adolescente, a fim de possibilitar a reversão da pensão por morte (ex-combatente) se existe comprovada dependência económica. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, 6.a T., AgRg no REsp 785689/PB, rei. Min. Jane Silva, j. "
"
28.08.2008).
Este acórdão foi proferido posteriormente à Lei 9.528/97, que excluiu o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado do art. 16 da Lei de Benefícios da Previdência Social (Lei 8.213/91).
Ressalte-se o entendimento pacificado da 3.® Turma do STJ, no sentido
de negar a condição de dependente de segurado abrangido pelo Regime Geral da Previdência Social ao menor sob guarda, em virtude do advento da Lei 9 528/97: "Embargos de divergência em recurso especial - Direito previdenciário - Pensão por morte - Menor sob guarda - Incabimento. 1. Esta Corte já decidiu que, tratando-se de ação para fins de inclusão de menor sob guarda como dependente de segurado abrangido pelo Regime Geral da Previdência Social - RGPS, não prevalece o disposto no art. 33, § 3.°, do ECA em face da alteração introduzida pela Lei 9.528/97 (REsp 503.019/RS, rei. Min. Paulo Gallotti, DJ 30.10.2006),. 2. Embargos de divergência acolhidos" (EREsp .
'
642.915/RS, rei. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 30.06.2008).
Ora, as situações devem ser separadas: não se pode admitir a concessão de guarda tão-somente para fins previdenciários, o que configura desvio de finalidade da guarda. No entanto, deve-se observar que, havendo situação real de guarda deve ser concedido o benefício previdenciário para a criança ,
56
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
ou adolescente
em decorrência do art. 33, § 3.°, do ECA, de forma que discordamos da posição do Superior Tribunal de Justiça ,
.
9 2 1 .
.
4 Guarda especial
.
O ECA disciplina ainda a figura da chamada guarda especial em seu art por meio de assistência jurídica, incentivos iscais e subsídios o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou .
,
f
34: "O Poder Público estimulará ,
adolescente afastado do convívio familiar
" .
Trata-se aqui da colocação sob o regime de guarda de criança ou de adolescente que tenha sido afastado do convívio familiar Dispõe o ECA que o Poder Público deverá estimular essa forma de guarda e uma das fórmulas de estímulo vem prevista no art. 260 do ECA que trata de abatimento do Imposto de Renda em determinadas situações que prevê .
,
,
.
9 3 PROCEDIMENTO PARA A GUARDA NO ECA .
A guarda, quando judicial tem seu procedimento previsto nos arts. 165 a 170 do ECA. Este procedimento que se dá mediante contraditório, tem lugar quando não há concordância de um dos genitores ou de ambos e será estudado no capítulo referente à adoção visto que o procedimento é o mesmo. ,
,
,
Já a guarda em que há consenso dos genitores, ou caso eles tenham sido destituídos do poder familiar ou tenham falecido prescinde de procedimento contraditório, sendo possível seu pedido diretamente em cartório Na hipó,
.
tese de concordância dos pais serão eles ouvidos pelo juiz e pelo Ministério ,
Público (art. 166 do ECA).
Tutela
10.1 NOÇÕES GERAIS: CABIMENTO E IDADE MÁXIMA Nos termos do parágrafo único do art. 36 do ECA, para que possa ser deferida a tutela faz-se necessária prévia decretação da perda ou suspensão
do poder familiar, de maneira que ela, ao lado da adoção, é uma das formas definitivas de colocação em família substituta.
Tanto assim que o art. 1.728 do CC estabelece que os filhos menores serão postos em tutela: a) com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; e b) em caso de os pais decaírem do poder familiar.
Desse modo, é possível verificar que a tutela constitui medida de proteção de intensidade maior que a guarda, eis que pressupõe a suspensão ou a
perda do poder familiar, visando proteger os interesses do incapaz por meio da concessão de poderes ao tutor para reger e administrar os bens da criança ou do adolescente.
Além disso, o deferimento da tutela implica, também, o dever de guarda,
que é conferido ao tutor como consequência da concessão dos poderes que lhe são conferidos em decorrência da perda ou suspensão do poder familiar dos pais.
Quanto à idade do tutelado, é importante notar que o Estatuto da Criança
e do Adolescente estabelece, no caput de seu art. 36, que a tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 anos incompletos. 10.2 MODALIDADES DETUTELA
Há três modalidades de tutela, conforme sua ocorrência: a) testamentária,
b) legítima e c) dativa.
Testamentária é a tutela prevista no art. 1.729 do CC, devendo ser nomeado o tutor pelos pais em conjunto. Segundo o Código Civil, a nomeação
58
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico sendo considerada nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que ao tempo de ,
,
sua morte
,
não tinha o poder familiar (art. 1.730 do CC).
Legítima é a tutela estabelecida à falta de tutela testamentária que fica ,
incumbida aos parentes consanguíneos do menor a teor do art. 1.731 do CC, observando-se a seguinte ordem: a) aos ascendentes preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto; b) aos colaterais até o terceiro grau preferindo ,
,
,
os mais próximos aos mais remotos e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos o juiz escolherá entre eles o mais apto a ,
,
exercer a tutela em benefício do menor
.
Essa disposição constante do inciso II do art. 1.731, demonstra que não é absoluta a ordem de preferência estabelecida pelo legislador de forma que o juiz escolherá, entre os tutores possíveis o mais apto a exercer o munus em ,
,
,
benefício do menor.
Dativa é a tutela exercida à falta de tutor testamentário ou legítimo ou quando estes forem excluídos ou escusados da tutela, ou, ainda, quando ,
removidos da tutela por falta de idoneidade (art 1.732 do CC). .
É importante notar que, em se tratando de irmãos órfãos
,
dar-se-á um só tutor e, caso seja nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem que haja indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento ,
,
(art. 1.733 do CC).
Também de se notar que a teor do art. 1.734 do CC, as crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar ,
,
.
10.3 QUEM NÃO PODE EXERCER ATUTELA Visto no tópico precedente aquele que pode exercer o encargo de tutor
,
é
importante notar que o Código Civil estabelece limitações indicando quem é incapaz para o exercício da tutela ,
.
Cap. 10 «Tutela
59
Dispõe o art. 1.735 do CC que não podem ser tutores e serão exonerados da tutela em caso de exercício: a) aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens; b) aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; c) os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; d) os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes,
tenham ou não cumprido pena; e) as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; 0 aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela. 10.4 ESCUSA DATUTELA
O Código Civil estabelece duas modalidades de escusa para o encargo de tutor. Em primeiro lugar, a escusa prevista no art. 1.737, que se refere a quem não é parente do menor: Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idóneo, consanguíneo "
ou afim, em condições de exercê-la
" .
Em segundo lugar, tem-se as escusas previstas no art. 1.736 do CC, que se refere a qualquer pessoa: a) mulheres casadas; b) maiores de 60 anos; c) aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; d) os impossibilitados por enfermidade; e) aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; 0 aqueles que já exercerem tutela ou curatela; g) militares em serviço. Para apresentar a escusa, o tutor nomeado deve fazê-lo nos 10 dias subsequentes à intimação da designação (embora o art. 1.738 fale em 10 dias a contar da designação), sob pena de entender-se renunciado o direito de alegá-la. Caso o motivo da escusa ocorra depois de aceita a tutela, os 10 dias contar-se-ão do em que ele sobrevier. Ainda segundo o art. 1.739 do CC, se o juiz não admitir a escusa, exercerá o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto não tiver provimento, e responderá desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer.
10.5 FUNÇÕES E PODERES DECORRENTES DATUTELA O art. 1.740 do CC estabelece as funções a serem exercidas pelo tutor em relação ao menor: a) dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos,
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
60
,
conforme os seus haveres e condição; b) reclamar do juiz que providencie como houver por bem quando o menor haja mister correção; c) adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais ouvida a opinião do menor, ,
,
,
se esteja contar 12 anos de idade. Da mesma forma
incumbe ao tutor, sob inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste cumprindo seus deveres com zelo e ,
,
boa-fé (art. 1.741 do CC).
Também compete ao tutor segundo o art. 1.747 doCC:a) representar o até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte; b) receber as rendas e pensões do menor e as quantias a ele devidas; c) fazer-lhe as despesas de subsistência e educação bem como ,
menor,
,
,
as de administração, conservação e melhoramento de seus bens; d) alienar
os bens do menor destinados a venda; e) promover-lhe mediante preço con,
veniente, o arrendamento de bens de raiz.
Caso possua autorização judicial, poderá o tutor ainda (art. 1.748 do CC): a) pagar as dívidas do menor; b) aceitar por ele heranças legados ou doações, ainda que com encargos; c) transigir; d) vender-lhe os bens móveis cuja conservação não convier e os imóveis nos casos em que for permitido; e) propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos. ,
,
,
,
Se o tutor praticar um dos atos acima sem autorização judicial a eficácia do ato depende da aprovação ulterior do juiz (art. 1.748 parágrafo único, ,
,
do CC).
ainda que haja autorização judicial, não poderá o tutor, sob pena de nulidade (art. 1.749 do CC): a) adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor; b) dispor dos bens do menor a título gratuito; c) constituir-se No entanto
,
cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.
10.6 GARANTIAS SOBRE O PATRIMÔNIO DOTUTELADO
Preocupado com a situação do tutelado o Código Civil estabeleceu uma série de garantias em favor do menor. Encontram-se elas espraiadas pelo Código, de forma que fazemos os seguintes destaques: ,
a) os imóveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz (art. 1.750 do CC);
Cap. 10 «Tutela
61
b) para fiscalização dos atos do tutor, pode o juiz nomear um protutor. (art. 1.742 do CC);
c) se os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos
técnicos, forem complexos, ou realizados em lugares distantes do domicílio do tutor, poderá este, mediante aprovação judicial, delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela (art. 1.743 do CC); d) os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado deles e de seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado. Se o
patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade (art. 1.745 do CC);
e) se o menor possuir bens, será sustentado e educado a expensas deles, arbitrando o juiz para tal fim as quantias que lhe pareçam necessárias, considerado o rendimento da fortuna do pupilo, quando o pai ou a mãe não as houver fixado (art. 1.746 do CC);
f) antes de assumir a tutela, o tutor declarará tudo o que o menor lhe deva,
sob pena de não lhe poder cobrar, enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não conhecia o débito quando a assumiu (art. 1.751 do CC); g) os tutores não podem conservar em seu poder dinheiro dos tutelados, além do necessário para as despesas ordinárias com o seu sustento, a sua educação e a administração de seus bens (art. 1.753 do CC). Porém, de acordo com o § 3. do artigo citado, os tutores respondem pela demora na °
aplicação dos valores acima referidos, pagando os juros legais desde o dia em que deveriam dar esse destino, o que não os exime da obrigação, que o juiz fará efetiva, da referida aplicação;
h) se houver necessidade, os objetos de ouro e prata, pedras preciosas e móveis serão avaliados por pessoa idónea e, após autorização judicial,
alienados, e o seu produto convertido em títulos, obrigações e letras de responsabilidade direta ou indireta da União ou dos Estados, atendendo-se preferentemente à rentabilidade, e recolhidos ao estabelecimento bancário oficial ou aplicados na aquisição de imóveis, conforme for determinado pelo juiz. O mesmo destino terá o dinheiro proveniente de qualquer outra procedência (art. 1.753, §§ 1.° e 2.°, do CC);
i) os valores que existirem em estabelecimento bancário oficial, na forma acima, não se poderão retirar, senão mediante ordem do juiz, e somente: para as despesas com o sustento e educação do tutelado, ou a administração de
62
ECA - Pâulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
seus bens; para se comprarem bens imóveis e títulos obrigações ou letras, ,
conforme acima; para se empregarem de acordo com o disposto por quem os houver doado ou deixado; para se entregarem aos órfãos quando eman,
cipados, ou maiores, ou, mortos eles aos seus herdeiros (art. 1.754 do CC). ,
10.7 RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO E DO TUTOR
Ainda como forma de proteção dos bens do menor estabelece o Código ,
Civil, em dois artigos a responsabilidade do magistrado e do tutor: ,
a) quanto ao magistrado sua responsabilidade se dá de duas formas: i) direta e pessoal - quando não tiver nomeado o tutor ou não o houver feito oportunamente; e ii) subsidiária - quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, ao se tornar suspeito (art. 1.744 do CC); ,
,
b) quanto ao tutor responde ele pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, ,
causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exercício da tutela, salvo no caso do art. 1.734 (criança e adolescente cujos pais sejam desconhecidos) e a perceber remuneração proporcional à importância dos bens administrados (art. 1.752 do CC); ,
c) quanto a terceiros são solidariamente responsáveis pelos prejuízos ,
aqueles a quem competia fiscalizar a atividade do tutor e aqueles que concorreram para o dano. É o caso, por exemplo do representante do Ministério ,
Público (art. 1.752, § 2.°, do CC).
10.8 CESSAÇÃO DA CONDIÇÃO DETUTELADO E DA FUNÇÃO DE TUTOR
Cessa a condição de tutelado, segundo o art. 1.763 do CC: a) com a maio-
ridade ou a emancipação do menor; b) ao cair o menor sob o poder familiar
,
no caso de reconhecimento ou adoção.
Já a função de tutor cessa, a teor do art. 1.764 do CC: a) ao expirar o termo, em que era obrigado a servir; b) ao sobrevir escusa legítima; c) ao ser removido.
A remoção do tutor pode se dar em três hipóteses: a) caso descumpra injustificadamente determinação judicial ou os deveres de sustento guarda e educação do tutelado (art. 38 c/c art. 24 do ECA); b) quando negligente ,
,
prevaricador ou incurso em incapacidade (art. 1.766 do CC); c) quando condenado em ação de prestação de contas, a pagar o saldo de sua administração e não o fizer no prazo legal (art. 919 do CPC). ,
Cap. 10 «Tutela
1
.
63
De se notar que o tutor é obrigado a servir pelo espaço de dois anos (art. 765 do CC), podendo continuar no exercício da tutela, além do prazo pre-
visto neste artigo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor.
10.9 DESTITUIÇÃO DATUTELA E SEU PROCEDIMENTO O tutor pode ser destituído quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade (art. 1.766 do CC). De se notar que o procedimento para a destituição da tutela deve observar o contraditório, com oportunidade de defesa ao tutor, a teor do art. 38 do ECA.
O procedimento vem previsto nos arts. 1.194 a 1.198 do CPC, podendo ser promovido pelo Ministério Público ou por quem tenha legítimo interesse. Dispõe o art. 1.195 do CPC que o tutor será citado para contestar a arguição em cinco dias. No entanto, o art. 164 do ECA manda aplicar, no que couber, o disposto na seção anterior, que daria o prazo de 10 dias para contestar (não há posicionamento da jurisprudência quanto ao tema). Em caso de extrema gravidade, poderá o juiz suspender o tutor do exercício de suas funções, nomeando substituto interino (art. 1.197 do CPC).
10.10 PRESTAÇÃO DE CONTAS DOTUTOR A prestação de contas por parte do tutor é obrigatória, e visa garantir o patrimônio daquele que se encontra sob tutela. Tão obrigatória se mostra a prestação de contas que o dever persiste mesmo que se trate de tutela instituída pelos genitores e estes a tenham dispensado (art. 1.755 do CC). Assim, dispõe o art. 1.756 do CC que, no fim de cada ano de administração, os tutores submeterão ao juiz o balanço respectivo, que, depois de aprovado, se anexará aos autos do inventário. Da mesma forma, estabelece o art. 1.757 do CC que as contas serão
prestadas de dois em dois anos, e também quando, por qualquer motivo, o tutor deixar o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente. O procedimento vem previsto no parágrafo único do art. 1.757 do CC: as contas serão prestadas em juízo, e julgadas depois da audiência dos interessados
,
recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancário oficial
os saldos, ou adquirindo bens imóveis, ou títulos, obrigações ou letras na forma do art. 1.753, § 1.°.
Cessada a tutela pela emancipação ou pela maioridade, mesmo assim subsiste o dever de prestar contas até sua aprovação pelo juiz, não produzindo
64
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
efeitos a quitação oferecida pelo menor enquanto não aprovadas as contas pelo magistrado (art. 1.758 do CC). Seja qual for o caso, as despesas com a prestação de contas serão pagas pelo tutelado (art. 1.761 do CC). Caso o tutor morra, seja declarado ausente ou interdito o dever de ,
prestar contas passará a seus herdeiros ou representantes (art. 1.759 do CC).
10.11 ESPECIALIZAÇÃO DE HIPOTECA LEGAL Antes da Lei 12.010/2009
o art. 37 do ECA disciplinava a questão atinente à especialização de hipoteca legal sobre bens do tutor para a garantia dos interesses do tutelado que ficava dispensada sempre que o tutelado não possuísse bens ou rendimentos ou por qualquer outro motivo relevante. ,
,
,
Contudo, o Código Civil de 2002 não previu em seus arts. 1.489 a 1.491, a necessidade de especialização da hipoteca legal na hipótese de tutela o que fez com que a norma do art. 37 tenha perdido sua eficácia com o advento da ,
,
nova lei civil.
Ressalte-se
todavia, que o parágrafo único do art. 1.745 do CC estabelece que se o patrimônio do menor for de valor considerável poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade". ,
"
,
,
,
Desse modo
pode-se concluir que a proteção do patrimônio do menor posto sob tutela está garantida não mais por hipoteca legal, mas por caução bastante, fixada pelo juiz sempre que se tratar de bens e direitos de valor con,
siderável. Após, será designada audiência de instrução debates e julgamento. ,
Com o advento da Lei 12.010/2009 tal situação se mostra mais clara
,
na
medida em que o art. 37 do ECA não mais prevê a especialização de hipoteca legal.
Adoção
11.1 NOÇÕES GERAIS Com o advento da Lei 12.010 de 03.08.2009 houve profunda alteração no sistema da adoção. Em primeiro lugar destaca-se que houve revogação
de uma série de artigos do Código Civil que cuidavam do tema, de forma a se pacificar a polémica aplicação concomitante do Código Civil e do ECA. Desta forma, tem-se que o art. 1.618 do CC estabelece que a adoção de crianças e adolescentes será regida pelo ECA. Além disso, o art. 1.619 do CC estabelece que a adoção dos maiores de 18 anos será regida, no que couber, pelo regime do ECA. Curiosa esta situação, na medida em que a lei revogou os arts. 1.620 a
629 do CC. Vale dizer, agora, somente restaram 3 artigos do Código Civil que cuidam da adoção: 1.618,1.619 e 1.620, pois estão revogados os demais 1
.
artigos.
Para que o leitor entenda adequadamente o problema, tem-se esquematicamente a seguinte situação:
a) adoção do menor, criança ou adolescente: regime do ECA; b) adoção do maior de 18 anos: regime do CC (que nada prevê especificamente em seus três artigos restantes), aplicando-se o ECA no que couber. Na prática a adoção do maior de 18 anos será regida pelo ECA. Mantém-se a ideia de que a adoção continua sendo medida excepcional e irrevogável (art. 39, § 1. do ECA) e também a ideia de que a adoção internacional somente será deferida quando não houver pessoas ou casais brasi,
°
leiros habilitados à adoção (art. 50, § 10, do ECA). Esta tónica é importante
na medida em que implicará sérias consequências, como é o caso da adoção por homossexuais, abaixo analisada. Vale dizer, admitida a adoção por casais que vivam em união homoafetiva, deverá ser preferível esta adoção à adoção internacional.
66
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
11.2 IDADE MÁXIMA PARA O ADOTADO O ECA estabelece, em seu art. 40 que a idade máxima para o adotando é ,
de 18 anos à data do pedido salvo se ele já estiver sob a guarda ou tutela dos ,
adotantes. Se sua idade for superior a 18 anos a adoção será regulada pelo Código Civil, tendo lugar na Vara de Família aplicando-se o ECA subsidiariamente. Contudo se o menor já estava sob a guarda ou tutela do adotante, será da competência da Vara da Infância e dajuventude o processo desde que ,
,
,
,
iniciado até os 21 anos do adotado a teor do art. 2. ,
° ,
parágrafo único, do ECA.
Seja como for o foro competente para esta ação é o foro de domicílio ,
do adotando.
11.3 IDADE MÍNIMA DO ADOTANTE O ECA estabelece é a de 18 anos
,
em seu art. 42, caput, que a idade mínima para adotar independentemente do estado civil. ,
E importante notar que a adoção por ambos os cônjuges poderia ser formalizada desde que um deles tenha completado 18 anos de idade comprovada a estabilidade da família (art. 1.618 do CC). ,
Contudo, após a Lei 12.010/2009 não há mais esta previsão no parágrafo único. Fica aqui a lacuna a ser preenchida pela doutrina e jurisprudência ante a dúvida surgida dada a revogação do parágrafo único do art 1.618 do CC. ,
.
11.4 DIFERENÇA DE IDADE ENTRE ADOTANTE E ADOTADO O ECA (art. 42 § 3.°) estabelece que somente poderá haver a adoção ,
desde que haja diferença de 16 anos entre adotante e adotado
.
Não previram o ECA e nem o Código Civil contudo, há duas situações: ,
a) diferença máxima para a adoção e b) adoção por casal em que apenas um deles tenha diferença maior que 16 anos. Nesses casos
,
entendemos que deve prevalecer a ideia de proteção integral
da criança ou adolescente não sendo possível, a priori, fixar regra no sentido ,
da proibição ou da admissão de qualquer das situações
.
11.5 VEDAÇÕES PARA A ADOÇÃO Além das limitações etárias acima o ECA estabelece as seguintes limi,
tações para a adoção: a) não pode haver adoção por procuração (art 39, § 2 do ECA); b) não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando .
°
.
,
Cap. 11 . Adoção
67
(art. 42, § 1.°, do ECA) - nesse caso, não há vedação que colaterais adotem,
de forma que pode tio adotar sobrinho; e c) enquanto não der contas de sua administração e não saldar o débito, não poderá o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado (art. 44 do ECA).
11.6 ADOÇÃO UNILATERAL Trata-se de modalidade de adoção prevista no art. 41, § 1.°, do ECA, em que é permitido que um dos cônjuges ou concubinos adote o filho do outro, caso em que são mantidos os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.
Nessa situação, é evidente que a lei, ao utilizar o termo concubino, deve ser adaptada para convivente, referindo-se à união estável havida e regida pelo art. 226, § 3. da CE °
,
O que o legislador pretendeu, com este § 1,° do art. 41, foi simplesmente reconhecer que é possível ao cônjuge adotar o filho do outro, sem que com isso se interrompam os laços de consanguinidade havidos com o genitor biológico da criança ou adolescente.
Nesse sentido dispunha também o revogado art. 1.626, parágrafo único, do CC: "Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêmse os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do -
adotante e os respectivos parentes
" .
A adoção unilateral pode se dar nas seguintes hipóteses:
a) um dos pais é desconhecido - basta o consentimento do genitor que conste do registro (art. 45, § 1. do ECA); °
,
b) um dos pais foi destituído do poder familiar - basta o consentimento do outro (art. 45, § 1.°, do ECA);
c) nos demais casos em que haja poder familiar de ambos os genitores biológicos, se houver a concordância de ambos ou, havendo apenas de um só, houver a ação para destituição do poder familiar (art. 45 do ECA). 11.7 CONSENTIMENTO DO MENOR
O art. 45, § 2.°, do ECA estabelece que é necessário o consentimento do adotando maior de 12 anos de idade. Essa determinação também deve ser entendida à luz do art. 28, § 1. do ECA, que determina que, "sempre °
,
que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe
68
ECA - Píiulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
interprofissional respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente ,
considerada Assim
" .
temos que, caso tenha mais de 12 anos de idade, é imprescindível o consentimento do adolescente para a adoção (art. 28 § 2.°, do ECA). Caso ,
,
seja menor de 12 anos ou, em sendo maior não se trate de adoção, mas de guarda ou tutela, sempre que possível será colhida sua manifestação. ,
11.8 CONSENTIMENTO DOS GENITORES OU REPRESENTANTE LEGAL
O art. 45 do ECA dispõe sobre o consentimento dos genitores. Este artigo deve ser entendido em consonância com o disposto no art. 166 do ECA que ,
dispõe sobre a forma de manifestação do consentimento.
o consentimento poderá ser dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar (art. 45, § 1. do ECA). Porém
,
°
,
De se observar que o consentimento deve ser externado na presença do magistrado e do representante do Ministério Público tomando-se por termo as declarações, a teor do art. 166 parágrafo único, do ECA. ,
,
Da mesma forma
deve ser tratada com cautela a ausência dos genitores, devendo ser tentada sua localização com posterior citação por edital e indicação de curador especial, nos termos do art. 9. do CPC. ,
°
Por fim
é importante notar que o consentimento é revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção e não é válido caso seja prestado ,
antes do nascimento da criança.
Caso os pais manifestem concordância quanto ao pedido serão ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público tomando-se por termo suas declarações (art. 166 § 1.° do ECA). ,
,
,
Este consentimento deverá ser precedido de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida (art. 166, §2.°, do ECA).
É importante notar que ainda que haja vício do consentimento dos pais biológicos, mesmo assim poderá ser mantida a adoção a depender do superior interesse da criança, como já decidiu o STJ: Civil - Adoção - Vício no consentimento da genitora - Boa-fé dos adotantes - Longo convívio ,
"
69
Cap. 11 . Adoção
da adotanda com os adotantes - Preponderância do melhor interesse da criança. 1. A criança adotanda é o objeto de proteção legal primário em um processo de adoção, devendo a ela ser assegurada condições básicas para o seu bem-estar e desenvolvimento sociopsicológico. 2. A constatação de
vício no consentimento da genitora, com relação a entrega de sua filha para a adoção, não nulifica, por si só, a adoção já realizada, na qual é possível se constatar a boa-fé dos adotantes. 3. O alçar do direito materno, em relação
à sua prole, à condição de prevalência sobre tudo e todos, dando-se a coacta manifestação da mãe-adolescente a capacidade de apagar anos de convivência familiar, estabelecida sobre os auspícios do Estado, entre o casal adotante, seus filhos naturais e a adotanda, no único lar que essa sempre teve, importa
em ignorar o direito primário da infante, vista mais como objeto litigioso e menos ou quase nada, como indivíduo, detentora, ela própria, de direitos, que, no particular, se sobrepõe aos brandidos pelas partes . 4. Apontando ,
as circunstâncias fáticas para uma melhor qualidade de vida no lar adotivo e associando-se essas circunstâncias à convivência da adotanda, por lapso
temporal significativo - 09 anos -, junto à família adotante, deve-se manter íntegro esse núcleo familiar. 5. Recurso especial provido. (REsp 1199465/ DF 3.a T., j. 14.06.2011, v.u., rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 21.06.2011). "
,
11.9 ADOÇÃO POR CASAIS SEPARADOS O ECA permite que casais divorciados ou separados adotem em conjunto. Para isso, estabelece o art. 42, § 4.°, do ECA dois requisitos: a) que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e b) que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.
11.10 ADOÇÃO POST MORTEM A adoção post mortem ocorre quando o adotante falece no curso do processo de adoção. De acordo com o art. 42, § 6.
° ,
do ECA, é possível, desde
que haja inequívoca demonstração da manifestação de vontade do adotante.
11.11 ADOÇÃO POR HOMOSSEXUAIS O tema da adoção decorrente de uniões homoafetivas é marcado por certo ativismo extremado: de um lado, tem-se o ativismo que defende de maneira absoluta o direito à adoção; de outro, tem-se o ativismo moralista,
que é absolutamente contra essa modalidade de adoção. É certo que a lei não autoriza de maneira expressa tal adoção, mas nem precisaria, dado o princípio da legalidade e sua aplicação para o particular (o que não está proibido está permitido).
70
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
De nossa parte entendemos que o foco deve ser mudado: a adoção deve ser analisada do ponto de vista do adotando vale dizer, é perquirir se há reais ,
vantagens para o adotando com a adoção. O art. 43 do ECA é claro quanto a essa determinação: sempre se deve ver o interesse do menor
.
Assim
imagine-se, por exemplo, a seguinte ponderação de situações concretas: há um casal em união homoafetiva que pretende adotar uma ,
criança. Duas são as opções possíveis: permite-se a adoção e essa criança irá crescer em um lar cercado de amor ou nega-se a adoção e corre-se o risco de ,
essa criança não ser adotada e ficar no abrigo até completar 18 anos e ser deixada à própria sorte.
,
então,
A opção parece clara: a proteção à criança exige como solução única o
deferimento do pedido de adoção. Rejeitamos como falsa qualquer opção moralista absoluta em direito: afinal de contas
,
esse casal deverá ter passado
por todos os testes por quais um casal heterossexual passou, e sua orientação sexual não pode, por si só ser óbice à adoção. Tendo sido o casal admitido no cadastro para adoção não há por que se negar à criança o direito de ter um lar com pessoas que a amem. ,
,
Por outro lado
permitir que a criança seja adotada por apenas um dos membros do casal homoafetivo é desfavorável para ela na medida em que seus direitos deverão ser preenchidos por apenas um dos membros da família e não por ambos. ,
,
,
O STJ acabou por permitir a adoção por casais que vivam em união homoafetiva
conforme se depreende do seguintejulgado: "(...) 1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento 2. Em um mundo ,
.
pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes onde a sociedade ,
transforma-se velozmente
a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal. 3. O artigo 1.° da ,
Lei 12.010/2009 prevê a 'garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que ,
.
1
a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando
e fundar-se em motivos legítimos (REsp 889852/RS, 4.a T., j. 27.04.2010, rei. Min. Luis Felipe Salomão DJe 10.08.2010). Da mesma forma o STF já estabeleceu ampla proteção para os casais que vivam em união homoafetiva '"
,
na ADI 4277/DF e na ADPF 132/RJ
.
71
Cap. 11 . Adoção
11.12 ADOÇÃO POR ESTRANGEIROS O tema vem regulamentado no ECA, nos arts. 50,51 e 52, havendo ainda alteração quanto ao prazo do estágio de convivência (art. 46, § 3. do ECA). O art. 31 do ECA estabelece que a colocação em família substituta estrangeira somente é admitida na modalidade de adoção e em caráter excep°
,
cional. É dizer: a adoção já é medida excepcional e, em se tratando de família estrangeira, tal excepcionalidade é ainda maior, preferindo o legislador que a criança seja adotada por nacionais. De se ressaltar que a adoção é a única modalidade de colocação de criança em família substituta estrangeira. O conceito de adoção internacional é dado pelo art. 51 do ECA: "Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no artigo 2.° da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças
e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto 3.087, de 21 de junho de 1999". Três são os requisitos básicos para que seja deferida a adoção internacional previstos no parágrafo primeiro do art. 51 do ECA: a) que a colocação em família substituta é a solução adequada ao caso "
"
concreto ;
b) "que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros mencionados no art. 50 do ECA; "
c) que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, "
por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional observado o disposto nos §§ 1. e 2.° do art. 28" do ECA. Caso se trate de adoção internacional por brasileiro residente no exterior, este terá preferência sobre os estrangeiros, a teor do § 2. do art. 51 do ECA. O procedimento para a adoção internacional segue o disposto nos arts. 165 a 170 com as modificações previstas no art. 52, todos do ECA. Dentre °
,
°
estas modificações, destacam-se:
a) a pessoa ou casal estrangeiro, interessado em adotar criança ou adolescente brasileiro, deverá formular pedido de habilitação à adoção perante a Autoridade Central em matéria de adoção internacional no país de acolhida, assim entendido aquele onde está situada sua residência habitual;
ECA - Raulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
72
,
b) se a Autoridade Central do país de acolhida considerar que os solicitantes estão habilitados e aptos para adotar emitirá um relatório que contenha informações sobre a identidade a capacidade jurídica e adequação dos solicitantes para adotar, sua situação pessoal, familiar e médica seu meio social, os motivos que os animam e sua aptidão para assumir uma adoção internacional; ,
,
,
c) a Autoridade Central do país de acolhida enviará o relatório à Autoridade Central Estadual, com cópia para a Autoridade Central Federal Brasileira; d) o relatório será instruído com toda a documentação necessária in,
cluindo estudo psicossocial elaborado por equipe interprofissional habilitada e cópia autenticada da legislação pertinente, acompanhada da respectiva prova de vigência; e) a Autoridade Central Estadual poderá fazer exigências e solicitar complementação sobre o estudo psicossocial do postulante estrangeiro à adoção, já realizado no país de acolhida;
0 verificada, após estudo realizado pela Autoridade Central Estadual, a compatibilidade da legislação estrangeira com a nacional além do preenchimento por parte dos postulantes à medida dos requisitos objetivos e subjetivos ,
necessários ao seu deferimento
tanto à luz do que dispõe esta Lei como da legislação do país de acolhida será expedido laudo de habilitação à adoção internacional que terá validade por, no máximo, um ano; ,
,
,
g) de posse do laudo de habilitação, o interessado será autorizado a formalizar pedido de adoção perante o Juízo da Infância e da Juventude do local em que se encontra a criança ou adolescente conforme indicação efetuada pela Autoridade Central Estadual. ,
11.13 EFEITOS DA ADOÇÃO E SEU CARÁTER IRREVOGÁVEL A adoção é irrevogável (art. 39 § 1.°, do ECA), tanto assim que a morte ,
dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais (art. 49). Não se extraia daí contudo, que a adoção gera poder familiar absoluto: caso os adotantes descumpram seus deveres de pais, pode, então, haver ação para destituição de seu poder familiar e a criança ser colocada em outra família ,
substituta. Da mesma forma a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com ,
os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes naturais salvo os impedimentos matrimoniais ,
(art. 41 do ECA).
73
Cap.11 . Adoção
Com isso, estabelece-se também que "é recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descen-
dentes e colaterais até o 4.° grau, observada a ordem de vocação hereditária" (art. 41, § 2.°, do ECA).
Quanto ao nome do adotado estabelece o art. 47, § 5.°, do ECA que pode haver alteração do prenome a pedido do adotante ou do adotado. Caso a mudança tenha sido requerida pelo adotante, será necessária a oitiva do adotado, nos termos do § 6. do art. 47 do ECA. °
,
Polémica é a medida tomada pelo legislador no art. 48: "O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos. Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica "
.
Ora, estabelece-se agora que o maior de 18 anos poderá ter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi deferida e, antes dos 18 anos também, desde que assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica. Esperate que esta medida não sirva de desestimulo para os postulantes à adoção. O vínculo será constituído por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado, sendo vedado fornecimento de certidão deste ato (art. 47 do ECA). Seus efeitos, a teor do art. 47, § 7. do ECA, começam a °
,
partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito.
Na inscrição no registro será consignado o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes, sendo cancelado o registro original do adotado, vedando-se que qualquer observação sobre a origem
do ato possa constar nas certidões do registro. É possível, contudo, a critério da autoridade judiciária, o fornecimento de certidão para a salvaguarda de
direitos. É importante notar que, a pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência, deixando a lei claro que nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro (art. 47, §§ 3. e 4.°, do ECA). °
11.14 ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA
Durante o processo de adoção, o estágio de convivência é fundamental para que se verifique a adaptação familiar e a convivência da nova família. O
74
ECA- Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
art. 46 do ECA estabelece tratamento de diferenciado conforme se trate de
adoção nacional ou internacional. Assim temos:
a) nacional: não há prazo mínimo devendo a autoridade judiciária fixá,
lo conforme as peculiaridades do caso. O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo. De se notar aqui que a simples guarda de fato não -
autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência.
b) internacional: "em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência cumprido no território nacional será de, no mínimo, 30 (trinta) dias (art. 46, § 3.°, do ECA). É importante notar que o conceito de adoção internacional vem previsto no art. 51 do ECA: Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil ,
"
,
"
"
.
11.15 PROCEDIMENTO DA ADOÇÃO Quanto ao procedimento da adoção, há que se fazer distinção entre as adoções que possuem poder familiar definido e as que não o possuem. a) adoção sem poder familiar definido no assento de nascimento - Se já tiver havido destituição do poder familiar ou se não tiver sido o poder familiar definido no assento de nascimento, o procedimento será semelhante ao de jurisdição voluntária, na medida em que basta que se observe o cadastro de adotantes e o estágio de convivência.
b) adoção com poder familiar definido no assento de nascimento - Se houver poder familiar definido no assento de nascimento será necessária sua destituição. Para isso, segue-se o processo de conhecimento em que se verificará se há ou não concordância dos genitores: havendo deverá a concordância ser externada perante o magistrado e o promotor; não havendo deverá ser colhida prova que indique a necessidade de destituição do poder familiar. ,
,
,
,
Medidas de Proteção
O ECA prevê a aplicação de medidas de proteção para a criança e para o adolescente se os direitos que lhes são reconhecidos forem ameaçados ou violados. Dispõe o art. 98 a respeitos dessas hipóteses: a) por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; b) por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; c) em razão de sua conduta.
É importante notar dois importantes detalhes em se tratando de ato infracional: a) criança não está sujeita ao regime das medidas socioeducativas, somente ao sistema das medidas de proteção; e b) o adolescente pode receber tanto a medida socioeducativa, quanto a medida de proteção. Para receber também a medida de proteção, deverá o adolescente estar dentro das hipóteses previstas no art. 98 do ECA. As medidas a serem aplicadas têm o caráter de mutabilidade, ou seja, podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente e substituídas a qualquer tempo, a teor do art. 99 do ECA. Essas medidas encontram-se previstas no art. 101 e, para sua aplicação, o magistrado deve levar em conta dois parâmetros indicados no art. 100: a) necessidades pedagógicas da criança ou do adolescente; e b) preferência por medidas que fortaleçam os vínculos familiares e comunitários. As medidas cuja aplicação é possível encontram-se previstas no art. 101 do ECA, em rol não taxativo, podendo outras ser aplicadas pelo magistrado. Vejamos quais são:
a) encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade: trata-se de providência utilizada na hipótese de o menor ser encontrado em situação não adequada a ele e longe de seus pais; b) orientação, apoio e acompanhamento temporários: trata-se de importante medida utilizável em locais que possuem adequada equipe multidisci-
plinar para fortalecer os laços e vínculos familiares do menor; c) matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental: medida utilizável nas hipóteses de o menor não se encontrar matriculado em estabelecimento de ensino ou possuir baixa frequência e
76
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
rendimento escolar. Tal obrigação é natural dos pais ou responsáveis a teor do art. 55 do ECA, mas pode ser estabelecida como medida protetiva; d) inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família à ,
,
criança e ao adolescente: medida tomada para as hipóteses em que a família não possui condições de subsistência; e) requisição de tratamento médico psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial: medida tomada nas hipóteses em que o menor não recebe o adequado tratamento que precise para sua recuperação; 0 inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação ,
e tratamento a alcoólatras e toxicómanos: medida tomada na tentativa de
auxiliar o menor adicto a superar seu vício; g) acolhimento institucional: é importante notar que imediatamente após o acolhimento da criança ou do adolescente a entidade responsável pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborará um plano individual de atendimento, visando à reintegração familiar ressalvada a existência de ordem escrita e fundamentada em contrário de autoridade judiciária competente, caso em que também deverá contemplar sua colocação ,
,
em família substituta (art. 101, § 4. do ECA). °
,
h) inclusão em programa de acolhimento familiar: a teor do § 7.° do art. 101o acolhimento familiar ou institucional ocorrerá no local mais próximo à residência dos pais ou do responsável e, como parte do processo de reintegração familiar. Da mesma forma, estabelece que sempre que identificada a necessidade, a família de origem será incluída em programas oficiais de orientação, de apoio e de promoção social sendo facilitado e estimulado o ,
,
contato com a criança ou com o adolescente acolhido. i) colocação em família substituta.
É importante notar que as medidas previstas nas letras a a g po-
note DERA
dem ser tomadas pelo ConselhoTutelar (art. 136,1, do ECA), e as decisões do ConselhoTutelar somente poderão ser revistas pela autoridadejudiciária a pedidodequem tenha legítimo interesse (art. 137 do ECA).
Caso o menor possua alguma irregularidade em seu registro civil, o art. 102 do ECA determina que as medidas de proteção serão acompanhadas da regularização do registro civil. Se o menor não possuir registro anterior o ,
assento de nascimento da criança ou adolescente será feito à vista dos elemen-
tos disponíveis, mediante requisição da autoridadejudiciária. Tais registros e certidões necessários à regularização da situação do menor são isentos de multas custas e emolumentos, gozando de absoluta prioridade. ,
Prevenção Geral e
Prevenção Especial: Cultura, Produtos e Serviços e
Autorização para Viagem O ECA estabelece que é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente (art. 70). Tais deveres não
excluem da prevenção especial outras obrigações decorrentes dos princípios adotados pelo ECA (art. 72). Fica estabelecido pelo ECA que a criança e o adolescente têm direito a informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos e produtos e serviços que respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (art. 71).
Em caso de inobservância das normas de prevenção, haverá responsabilidade da pessoa física ou jurídica, nos termos do ECA (art. 73). A responsabilidade pode se dar em três frentes: a) civil, com a promoção de ações civis públicas, por exemplo; b) criminal, caso a conduta desenvolvida seja criminosa; e c) administrativa, com a imposição de multas ao infrator, entre outras punições.
13.1 INFORMAÇÃO, CULTURA, LAZER, ESPORTES E ESPETÁCULOS A União estabelecerá
,
por meio do Ministério da Justiça, classificação
indicativa das diversões e espetáculos públicos (arts. 220, § 3.°, e 21, XVI, da CF).
Assim, dispõe o ECA, em seu art. 74, que o Poder Público, através do órgão competente, regulará as diversões e espetáculos públicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada.
Deverá ser afixada, pelo responsável pelo espetáculo, em lugar visível e de fácil acesso, à entrada do local de exibição, informação destacada sobre
a natureza do espetáculo e a faixa etária especificada no certificado de classificação.
ECA - Paulo Henrique A. Fui ler, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
78
Em se tratando de criança menor de 10 anos de idade somente poderá ,
ingressar e permanecer nos locais de apresentação ou exibição quando acompanhada dos pais ou responsável (art. 75, parágrafo único, do ECA). Deve-se notar que as emissoras de rádio e televisão somente exibirão
,
no horário recomendado para o público infanto-juvenil
,
programas com
finalidades educativas artísticas, culturais e informativas (art. 76 do ECA), ,
observando-se que nenhum espetáculo será apresentado ou anunciado sem aviso de sua classificação antes de sua transmissão, apresentação ou exibição. Há que se ter muito cuidado na avaliação desses parâmetros do art. 76 sob pena de se estabelecer censura ou violação à liberdade de expressão. No que se refere a empresas de locação de fitas de vídeo ou similares o art. 77 do ECA estabelece que seus proprietários, diretores, gerentes e funcionários cuidarão para que não haja venda ou locação em desacordo com a classificação atribuída pelo órgão competente. As fitas deverão exibir no invólucro, informação sobre a natureza da obra e a faixa etária a que se destinam. ,
,
,
,
Em se tratando de revistas e publicações contendo material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes, deverão ser comercializadas em embalagem lacrada, com a advertência de seu conteúdo (art. 78 do ECA). A responsabilidade, neste caso, é das editoras, que cuidarão para que as capas que contenham mensagens pornográficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca. No que se refere especificamente às revistas e publicações destinadas ao público infanto-juvenil, é vedado que contenham ilustrações, fotografias, legendas, crónicas ou anúncios de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições devendo respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família ,
(art. 79 do ECA).
Quanto aos estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congénere ou as casas de jogos, assim entendidas as que realizem apostas, ainda que eventualmente, seus responsáveis cuidarão para que não seja permitida a entrada e a permanência de crianças e adolescentes no local, afixando aviso para orientação do público (art. 80 do ECA). 13.2 PRODUTOS E SERVIÇOS O art. 81 do ECA estabelece a proibição de venda para crianças e adolescentes de: a) armas, munições e explosivos; b) bebidas alcoólicas; c) produtos
cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida; d) fogos de estampido e de artifício, exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano
79
Cap. 13 . Prevenção geral e prevenção especial
físico em caso de utilização indevida; e) revistas e publicações a que alude o art. 78; 0 bilhetes lotéricos e equivalentes.
É importante notar que há sanções penais e administrativas para o caso de descumprimento dessas medidas. Remete-se o leitor para o capítulo que cuida de tais medidas.
13.2.1 H ospedagem O art. 82 do ECA proíbe a hospedagem de criança ou adolescente em
hotel, motel, pensão ou estabelecimento congénere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsável.
13.3 AUTORIZAÇÃO PARA VIAJAR Os arts. 83 e 84 do ECA estabelecem as hipóteses de autorização para viagem. Quando se fala em autorização para viagem a referência é à autorização concedida pelo magistrado. O art. 83 cuida de viagens dentro do território nacional; já o art. 84 cuida das viagens ao exterior. "
"
,
São as seguintes regras: Viagem nacional
Viagem internacional
(abrange somente a criança): a) adolescente não precisa de autorização para viajar; b) a autorização para a criança será dispensável se: tratar-se de comarca contígua à da residência da criança, se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropol itana; e a criança estiver acompa-
(abrange criança ou adolescente): a) a autorização é a regra, sendo dispensável se a criança ou adolescente estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável ou se viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida.
nhada de ascendente ou colateral maior,
até o terceiro grau, comprovado documenta Imente o parentesco, ou de pessoa maior,
expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável. Caso a criança viaje com frequência, é possível que seja requerida autorização ao juiz, a pedido dos pais ou responsável, com validade de dois anos.
Dispõe ainda o art. 85 do ECA que, sem prévia e expressa autorização
judicial, nenhuma criança ou adolescente nascido em território nacional poderá sair do País em companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior.
Prática de Ato Infracional
14.1 CONCEITO DE ATO INFRACIONAL (ART. 103) O art. 103 do ECA considera "ato infracional a conduta descrita como "
crime ou contravenção penal
.
Assim
,
o menor de 18 anos não pratica infração
penal, mas ato infracional. Adota-se um mecanismo de tipicidade remetida (ao direito penal comum), que incorpora o princípio da legalidade - reserva legal e anterioridade - ao sistema de responsabilidade especial do ECA (art. 5. XXXIX, °
,
da CF; art. 40, n. 2, a, da Convenção sobre os Direitos da Criança - Dec. 99.710/1990).
A substituição da doutrina da situação irregular (etapa tutelar) pela doutrina da proteção integral (etapa garantista - art. 1.°) ensejou uma limitação do poder punitivo estatal: a possibilidade de intervenção punitiva por medida socioeducativa (art. 112) somente pode ser cogitada em face de uma conduta que seja tipificada como infração penal para os adultos. Em outras palavras, as situações de risco do art. 98 permitem a aplicação apenas das medidas de
proteção (art. 101), pois as medidas socioeducativas (manifestação do poder punitivo estatal) dependem da configuração de um ato infracional praticado por adolescente (art. 112, caput).
Antes do ECA, sob o regime do Código de Menores (Lei 6.697/1979), havia a possibilidade de impor uma medida privativa da liberdade, como a internação (art. 14 VI), a menores em situação irregular (art. 1.°, I), assim ,
considerados não somente os autores de infração penal (art. 2. VI), mas igualmente aqueles com "desvio de conduta", em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária (art. 2.°, V). O art. 41, caput, dispunha que o menor com desvio de conduta ou autor de infração penal poderá ser internado em estabelecimento adequado, até que a autoridade judiciária, em despacho fundamentado determine o desligamento, podendo, conforme a °
,
"
,
82
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
natureza do caso, requisitar parecer técnico do serviço competente e ouvir o Ministério Público
" .
Com a necessidade de tipicidade remetida para o aperfeiçoamento de um ato infracional (art. 103), cessou a possibilidade de um menor ser internado por perambulação (Martha de Toledo Machado, A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos, p. 203) pois tal conduta não corresponde a uma infração penal (crime ou contravenção). Paulo Afonso Garrido de Paula acrescenta: "Cogitou-se que, nesta hipótese configurarse-ia a contravenção da vadiagem, descrita no art. 59 da LCP interpretação que acabou não prevalecendo, de vez que o adolescente não está obrigado ao trabalho (Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, p. 682). Outrossim, a insignificância da lesão ao bem jurídico tutelado impede a afirmação de um ato infracional, por ausência de tipicidade em seu aspecto ,
,
-
,
"
material.
Em igual sentido: "1. A jurisprudência desta Corte tem pacificamente enunciado a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao fato cujo agente tenha praticado ato infracional equiparado a delito penal sem significativa repercussão social, lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado e diminuta periculosidade de seu autor. Precedentes. 2.0 princípio da insignificância que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supralegal de exclusão de tipicidade. Vale dizer uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado. (...) 4. Ordem concedida, em conformidade com o parecer ministerial, para, aplicando o princípio da insignificância, trancar a representação penal em curso em razão dos fatos ora especificados (STJ, 5.a T., HC163.349/ ,
,
,
"
RS, j. 01.06.2010 rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 28.06.2010). ,
Apesar de o art. 103 do ECA reclamar apenas a ocorrência de tipicidade (dolosa ou culposa), entendemos que a conformação do ato infracional depende ainda da ilicitude do fato e da reprovabilidade do adolescente - a denominada culpabilidade juvenil que naturalmente dispensa a imputabilidade por idade (Sérgio Salomão Shecaira, Sistema de garantias e o direito penal juvenil, p. 157-158; Paulo Afonso Garrido de Paula, Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, p. 682-683). Trata-se de desdobramento da regra contida no art. 54 das Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil (Diretrizes de Riad), ,
Cap. 14 . Prática de ato infracional
83
que enuncia: Com o objetivo de impedir que se prossiga à estigmatização, à "
vitimização e à incriminação dos jovens, deverá ser promulgada uma legislação pela qual seja garantido que todo ato que não seja considerado um delito, nem seja punido quando cometido por um adulto, também não deverá ser considerado um delito, nem ser objeto de punição quando for cometido por um jovem". Por isso não se pode cogitar de ato infracional quando presente uma ,
causa excludente da ilicitude (art. 23 do CP), como o estado de necessidade
(art. 24 do CP), a legítima defesa (art. 25 do CP), o estrito cumprimento de dever legal (em concurso de agentes, quando se aproveita da situação de justificação de um adulto) e o exercício regular de direito (adolescente esportista) (Paulo Afonso Garrido de Paula, Estatuto da Criança e do Adolescente
comentado, p. 682-683). A respeito da reprovabilidade do adolescente, cumpre desmembrar os requisitos da culpabilidade juvenil em (a) imputabilidade, (b) potencial consciência da ilicitude e (c) exigibilidade de conduta diversa.
a) A imputabilidade logicamente não pode ser afastada pela menoridade de 18 anos, pois ela constitui a premissa para a incidência do sistema de responsabilidade especial do ECA (art. 228 da CF, art. 27 do CP e art. 104, caput, do ECA). A doença mental ou o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, de que decorre a inteira incapacidade de o sujeito entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento (art. 26, caput, do CP), impede a aplicação de medida socioeducativa ao adolescente, sendo adequado, nesse caso, apenas o seu encaminhamento a tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições (art. 112, § 3.°, do ECA), ou seja, uma medida de proteção (art. 101, V e VI, do ECA), sem qualquer conotação de sanção (João Batista Costa Saraiva, Adolescente em conflito com a lei, p. 106-107). Cabe salientar que, diversamente do sistema "
"
penal comum dos adultos, o adolescente infrator não se sujeita a medida de
segurança (absolvição imprópria). Em igual sentido: "I. Hipótese em que, diagnosticado no adolescente o transtorno de personalidade antissocial (PAS), foi mantida a medida socioeducativa de internação com a determinação de tratamento psiquiátrico na mesma unidade em que se encontra segregado. II. O adolescente que apresenta distúrbio psiquiátrico não pode ficar submetido a uma medida socioeducativa diante de sua inaptidão para cumpri-la (art. 112, § 1.°, do ECA). III. Se o processo socioeducativo imposto ao paciente - com finalidade ressocializadora - não se mostra apto à resolução de questões psiquiátricas, faz-se
84
ECA - Raulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
necessária a implementação cie uma das medidas protetivas dispostas na lei com a submissão do adolescente a um tratamento adequado à sua doença ou deficiência mental. IV. A imposição do regime de internação ao paciente com ,
,
a determinação de realização de psicoterapia dentro da Unidade da Febem ofende o Princípio da Legalidade. V Deve ser determinada a liberação do adolescente com a sua submissão imediata a tratamento psiquiátrico devido em local adequado ao transtorno mental apresentado (...)" (STJ, 5.a T., HC 54.96l/SP, j. 25.04.2006 rei. Min. Gilson Dipp, DJ 22.05.2006). A embriaguez acidental (proveniente de caso fortuito ou força maior) completa (art. 28 § 1,°, do CP) acarreta a inimputabilidade do adolescente e, por isso, dirime a culpabilidade juvenil (isenção de medida socioeducativa). .
,
.
,
,
b) A potencial consciência da ilicitude pode ser afastada pelo reconhecimento de erro de proibição inevitável (art 21 do CP). .
c) A exigibilidade de conduta diversa pode ser arredada pela coação moral irresistível ou pela obediência hierárquica (art 22 do CP). Por derradeiro entendemos que as escusas absolutórias ou imunidades penais absolutas (v.g., art. 181 do CP) devem ser aplicadas aos atos infracionais praticados por adolescentes, por força da regra de proporcionalidade contida no aludido art. 54 das Diretrizes de Riad (um adolescente não pode responder por uma conduta que, quando praticada por um adulto, não seria punida). .
,
14.1.1 Ato infracional e impossibilidade de extradição O ato infracional "
"
crime
,
,
por não poder ser juridicamente qualificado como
impede a extradição motivada por conduta praticada por sujeito
que era, no momento da ação ou omissão, menor de dezoito anos (arts. 103 e 104 do ECA e art. 4.° do CP)
,
em face da ausência do requisito da dupla
tipicidade, contido no art. 77 II, da Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro). ,
Assim decidiu o STF: "Extradição - Promessa de reciprocidade - Crimes de extorsão grave com caráter de roubo e lesão corporal - Extraditando me-
nor de dezoito anos à época do fato - Inimputabilidade - Equiparação a atos infracionais - Ausência de dupla tipicidade 1. Crimes de extorsão grave com caráter de roubo e lesão corporal. Paciente menor de dezoito anos à época dos fatos. Inimputabilidade segundo a lei brasileira 2. A Lei n. 6.815/1980 impede a extradição quando o fato motivador do pedido não for tipificado como crime no Brasil. Considerada sua menoridade as condutas imputadas ao extraditando são tidas como atos infracionais pela Lei 8 069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Ausente o requisito da dupla tipicidade pre.
.
,
.
Cap. 14 . Prática de ato infracional
vista no art. 77
,
85
inc. II da Lei 6.815/1980. Extradição indeferida" (STF, Pleno,
Extradição 1.135,j. 01.10.2009, rei. Min. Eros Grau, DJe 223, 27.11.2009). 14.2 MODELO DE RESPONSABILIDADE ESPECIAL (ART. 104)
O art. 228 da CF, ao dispor que "são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial", estabelece um modelo de responsabilidade especial, diferenciado do sistema que se aplica aos adultos.
Em igual sentido, o art. 27 do CP declara a inimputabilidade penal dos menores de 18 anos de idade. O art. 104, caput, do ECA, reforça que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas "
"
previstas nesta Lei
.
A inimputabilidade penal por idade, portanto, não significa indiferença ou impunidade, mas apenas a impossibilidade de imposição de sanções do direito penal comum (penas e medidas de segurança). O critério etário, definido por um aspecto puramente biológico (menoridade de 18 anos), determina a incidência do modelo de responsabilidade especial do ECA em que somente pode ser cogitada a aplicação de medidas socioeducativas (art. 112,1 a VI) e de proteção (art. 112, VII). Como se percebe, a Constituição Federal criou uma dualidade de sistemas de responsabilidade (resposta estatal de natureza jurídica diversa): para adultos, penas e medidas de segurança; para menores de 18 anos, medidas socioeducativas e de proteção, em respeito à condição peculiar de pessoas ,
em desenvolvimento (art. 227, § 3. V, da CF). °
,
Por isso, o modelo de responsabilidade especial do ECA não pode ser considerado um simples sistema de responsabilidade penal mitigada - que conserva sanções da mesma natureza, abrandando apenas os seus parâmetros "
"
de incidência, quantitativos ou qualitativos (redução da duração ou afas-
tamento de algumas de suas modalidades) (Martha de Toledo Machado, A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos, p. 242). O Estatuto da Criança e do Adolescente ainda apresenta uma distinção interna nos sistemas de responsabilidade de crianças (menores de 12 anos) e adolescentes (12 anos completos, mas menores de 18) por atos infracionais (art. 103): em caso de ato infracional praticado por criança, o art. 105 do ECA permite a aplicação apenas de medidas de proteção (art. 101); quando praticado por adolescente, o art. 112 do ECA possibilita a aplicação de medidas socioeducativas (incisos I a VI) e de proteção (inciso VII).
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
86
Em outras palavras o ECA estabelece, para crianças, um sistema de ir,
responsabilidade por atos infracionais (nunca se sujeitam a medidas socioeducativas, mas somente a medidas de proteção que não configuram "sanção"); ,
para adolescentes, um sistema de responsabilidade especial (sujeitam-se a medidas socioeducativas e de proteção) denominado direito penal juvenil. ,
Como esclarece Wilson Donizeti Liberati
" ,
as crianças não somente são
penalmente inimputáveis como também são penalmente irresponsáveis. No caso do cometimento por uma criança de atos que infrinjam as leis penais ,
apenas poderão corresponder eventualmente, medidas de proteção, previstas ,
no art. 101 do ECA. Ao contrário
os adolescentes, também penalmente inimputáveis, são, no entanto, penalmente responsáveis. Quer dizer, respondem ,
penalmente, nos exatos termos de leis específicas como o Estatuto, por aquelas condutas passíveis de serem caracterizadas como crimes ou contravenção penal (Processo penal juvenil, p. 74). "
IDADE
SISTEMA DE
RESPONSABILIDADE
maiores de 18 anos
responsabilidade penal
adolescentes
responsabi I idade especia I
crianças
irresponsabilidade
RESPOSTA ESTATAL
penas ou medidas de segurança
medidas socioeducativas
(sanção) e de proteção medidas de proteção
Para a aplicação do sistema de responsabilidade especial do ECA "deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato" (art 104, parágrafo único), ou seja, a idade do sujeito no momento da conduta (ação ou omissão) ainda que outro seja o momento do resultado (consumação) Trata-se de ,
.
,
.
adoção da teoria da atividade em consonância com o art. 4.° do CP. ,
dica
Sé
Cabe salientar que, no caso das medidas socioeducativas de semi liberdade e de internação (medidas privativas da liberdade), a aplicação do ECA se projeta sobre os maiores de 18 e
menores de 21 anos ("jovem adulto") que hajam praticado ato infracional ainda durante a inimputabilidade penal (antes de completarem 18 anos), por força da conjugação dos arts 2.°, parágrafo único, 120, § 2°, e 121, § 5.°, regras que em nada foram afetadas pelo Código Civi I de 2002 dada a especial idade .
,
do sistema de responsabilidade do ECA.
87
Cap. 14 . Prática de ato infracional
Em igual sentido: "O disposto no § 5.° do art. 121 da Lei 8.069/1990, além de não revogado pelo art. 5. do Código Civil, é aplicável à medida °
socioeducativa de semiliberdade, conforme determinação expressa do art. 120, § 2.°, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Em consequência, se
o paciente, à época do fato, ainda não tinha alcançado a maioridade penal, nada impede que ele seja submetido à semiliberdade, ainda que, atualmente, tenha mais de dezoito anos, uma vez que a liberação compulsória só ocorre 104, parágrafo único, e parágrafo único, todos da Lei 8.069/1990). (STF, 2.a T., HC 94.939, j. 14.10.2008, rei. Min. Joaquim Barbosa, DJe 06.02.2009). °
aos vinte e um (art. 121, § 5. 2
.
°
,
c/c os arts. 120, § 2.
,
"
°
,
14.3 ATO INFRACIONAL PRATICADO POR CRIANÇA (ART. 105)
O art. 105 do ECA estabeleceu para as crianças (menores de 12 anos) um
sistema de irresponsabilidade por atos infracionais: por mais grave que seja o fato, as crianças nunca se sujeitam a medidas socioeducativas, mas apenas a medidas de proteção (art. 101), que não configuram sanção "
"
.
ocorrendo apreensão (a prisão dos menores de 18 anos) em flagrante de ato infracional, as crianças serão encaminhadas diretamente ao Conselho Tutelar (e não à autoridade policial, como os adolescentes-art. 172), órgão não jurisdicional (art. 131) que possui atribuição para o atendimento das crianças e a aplicação das medidas de proteção (art. 136,1)- ressalvadas as medidas de acolhimento institucional, inclusão em programa de acolhimento familiar e colocação em família substituta (arts. 101, VII a IX, e 28, caput), que somente podem ser determinadas pela via jurisdicional (arts. 101, §§ 2. e 3. e 148, III e parágrafo único, a e b), com observância do procedimento adequado (arts. 165 a 170). Assim
,
°
°
,
Recomenda-se que a ocorrência seja registrada na Delegacia de Polícia, dispensada a presença da criança (Jurandir Norberto Marçura, Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, p. 629). Os objetos relacionados com o ato infracional (v.g., armas, instrumentos, bens recuperados) serão apreendidos e remetidos ao Juízo da Infância e da Juventude (Wilson Donizeti Liberati, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 91). Sérgio Salomão Shecaira observa que "as medidas de proteção - aquelas destinadas à criança - não têm qualquer natureza punitiva, caracterizando-se pela desjudicialização - a diversion de que nos falam muitos doutrinadores estrangeiros-, medida recomendada por instrumentos internacionais. Têm, pois, natureza administrativa e poderão ser aplicadas pelo Conselho Tutelar,
88
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
(
) independentemente de ordem ou de processo judicial" (Sistema de garantias e o direito penal juvenil p. 171). ...
,
A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança (Dec.
99.710/1990), em seu art. 40, n. 3, dispõe: "Os Estados Partes buscarão promover o estabelecimento de leis, procedimentos, autoridades e instituições específicas para as crianças de quem se alegue ter infringido as leis penais ou que sejam acusadas ou declaradas culpadas de tê-las infringido, e em particular: (...) b) a adoção sempre que conveniente e desejável, de ,
medidas para tratar dessas crianças sem recorrer a procedimentos judiciais, contanto que sejam respeitados plenamente os direitos humanos e as garantias legais "
.
Em respeito ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5.° XXXV, da CF) o art. 137 esclarece que as decisões do Conselho Tutelar somente ,
"
,
poderão ser revistas pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo interesse", donde se infere ser vedada a revisão judicial ex officio (Munir Cury et al, Estatuto da Criança e do Adolescente anotado p. 125). Poderão requerer a revisão judicial, v.g., os pais da criança, o seu defensor e o Ministério ,
Público
"
que tem atribuição para zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis" (art. 201 VIII). A revisão judicial ,
,
das decisões do Conselho Tutelar pode ser requerida a qualquer tempo não se lhe aplicando o prazo de 10 dias (art. 198, II), por não se tratar de recurso ,
propriamente dito (idem,p. 125-126). Enquanto não instalados os Conselhos Tutelares as atribuições a eles conferidas serão exercidas pela autoridade judiciária (art. 262). Em caso de ato infracional praticado por criança portanto, o Conselho Tutelar tem atribuição originária para o atendimento e a aplicação das medidas de proteção de sorte que a atribuição da autoridade judicial seria apenas subsidiária (na ausência daquele) (Wilson Donizeti Liberati, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 91). ,
,
,
14.4 DOS DIREITOS INDIVIDUAIS (ARTS. 106 A 109)
14.4.1 Direitos individuais em caso de apreensão (arts. 106e 107) Os arts. 106 e 107 do ECA estabelecem os direitos individuais do ado-
lescente em caso de apreensão assim designada a prisão "
,
18 anos.
"
dos menores de
Cap. 14 . Prática de ato infracional
89
O art. 106, caput (especificação do art. 5.°, LXI, da CF), dispõe que "nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente que seria ojuiz da Infância e dajuventude (art. 146 do ECA). "
,
A referência legal ao adolescente pode ser compreendida em função de as crianças não poderem ser privadas da liberdade, por não se sujeitarem a medidas socioeducativas, mas apenas a medidas de proteção (arts. 105 e 101). Ademais, em caso de apreensão em flagrante de ato infracional, as crianças serão encaminhadas diretamente ao Conselho Tutelar (art. 136,1)
ou, enquanto não instalado, ao Juízo da Infância e dajuventude (art. 262), mas nunca à autoridade policial (supra, n. 3). As situações de flagrância de ato infracional, que possibilitam a apreensão do adolescente, são as mesmas que permitem a prisão dos adultos, aplicando-
se subsidiariamente ao ECA (art. 152) os arts. 302 e 303 do CPP.
A apreensão (prisão dos menores de 18 anos) sem flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente tipifica o crime do art. 230, caput, do ECA. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua
apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos (art. 106, parágrafo único), entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (art. 5.°, LXI11 e LXIV, da CF). A inobservância das aludidas formalidades legais tipifica o crime do art. 230, parágrafo único, do ECA.
A apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada (art. 107, caput). A omissão das comunicações, por parte da autoridade policial, tipifica o crime do art. 231 do ECA.
A par de ajustar o art. 5.°, LX1I, da CF ao direito da criança e do adolescente (substituição de prisão por apreensão, de qualquer pessoa por qualquer adolescente, de preso por apreendido), o ECA determina que as comunicações sejam realizadas incontinenti, em um sentido temporal ainda mais restrito que o contido no advérbio de modo
imediatamente" (Péricles Prade, Estatuto da
"
Criança e do Adolescente comentado, p. 379). Por isso, não pode ser admitida uma dilação de prazo na comunicação ao juiz competente de até 24 horas, como ocorre com a prisão de adultos. Necessário se faz que a comunicação seja verdadeiramente imediata, evitando-se a apreensão por tempo mais Ion"
90
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
go e de molde a minimizar eventuais traumas que possam ser causados aos adolescentes, muitas vezes irreversíveis (Sérgio Salomão Shecaira, Sistema de garantias e o direito penal juvenil p. 173-174). "
,
A comunicação ao Juiz da Infância e da Juventude (art. 146 do ECA) possibilita a apreciação da legalidade da apreensão (art. 5. LXV, da CF); a °
,
comunicação à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada possibilita a constituição de advogado, bem como a pronta liberação do adolescente pela autoridade policial, em face do comparecimento de qualquer dos pais ou responsável (art. 174 do ECA). Em função disso, o art. 107, parágrafo único impõe o exame, desde logo e sob pena de responsabilidade da possibilidade de liberação imediata do adolescente apreendido, quer pela autoridade policial (pronta liberação aos pais ou responsável), quer pelo Juiz da Infância e da Juventude (relaxamento da apreensão ilegal). A omissão da autoridade em ordenar a imediata liberação tipifica o crime do art. 234 do ECA. ,
,
14.4.2 Internação provisória (art. 108) O art. 108 disciplina a internação provisória (processual ou cautelar) atendimento acautelatório para adolescentes em conflito com a lei que consiste na possibilidade de internação (privação da liberdade) do adolescente infrator antes da sentença (art. 186 § 4.°).
-
conhecida ainda como
"
"
-
,
,
Sob o aspecto funcional, guarda similitude com a prisão preventiva aplicada aos adultos (arts. 311a 316 do CPP), dada sua feição de medida cautelar pessoal. A internação provisória, no entanto, por incidir sobre adolescentes infratores (condição peculiar de pessoas em desenvolvimento: art. 227, § 3. V,da CF), possui limites temporais mais rigorosos, podendo ser determinada pelo prazo máximo de 45 dias (art. 108, caput), que coincide com aquele estabelecido para a conclusão do procedimento de apuração de ato infracional, quando internado provisoriamente o adolescente (art. 183). A superação dos 45 dias (excesso de prazo) acarreta a ilegalidade da internação provisória e impõe a liberação do adolescente tipificando ainda o crime do art. 235 do ECA. °
,
,
Em igual sentido: "Recurso ordinário em habeas corpus -ECA-Ato infracional análogo a tentativa de roubo - Internação provisória - Extrapolação do prazo legal de 45 dias - Art. 108 do ECA - Constrangimento ilegal - Recurso provido. 1. Em que pese a reprovabilidade do ato infracional praticado, não
91
Cap. 14 . Prática de ato infracional
pode o juiz se afastar da norma contida no art. 108 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe expressamente que a medida de internação anterior à sentença não pode extrapolar o prazo de 45 dias. 2. É irrelevante o tipo de crime praticado, o modus operandi, a personalidade do agente, ou até mesmo de quem é a responsabilidade pela demora no julgamento; uma vez atingido o prazo máximo permitido para a medida cautelar, nos casos de menores infratores, deve o mesmo ser imediatamente posto em liberdade. ( ) 4. Recurso provido para determinar a imediata soltura do adolescente, se por outro motivo não estiver internado (STJ, 5.a T., RHC 22.631/PI, j. 03.04.2008, rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 28.04.2008). ...
"
Tratando-se de medida cautelar, a internação provisória pressupõe que a medida socioeducativa de internação possa ser aplicada na sentença, ao final do procedimento. A internação provisória, portanto, somente pode ser cogitada para adolescentes que hajam praticado ato infracional mediante grave ameaça ou violência a pessoa (art. 122,1) ou que configure "reiteração no cometimento de outras infrações graves (art. 122, II), sob pena de a medida ser desproporcional (o que não caberia na sentença, depois de definida a responsabilidade do adolescente, afortiori, não caberia antes dela, no curso do procedimento de apuração de ato infracional). Em suma: onde não cabe internação definitiva (medida socioeducativa), não cabe internação provisória "
"
"
(medida cautelar).
Em igual sentido: "ECA - Habeas corpus - Ato infracional análogo ao tráfico de entorpecentes - Internação provisória - Impossibilidade - Ato cometido sem violência ou grave ameaça - Processo de menor - Prazo de internação que não pode exceder o previsto em lei - Sobrepujança do interesse do menor - Ordem concedida, ratificando liminar. 1. Se o Estatuto da
Criança e do Adolescente não permite sequer a internação definitiva do menor, em se tratando de ato infracional cometido sem violência ou grave ameaça,
impossível a sua segregação provisória. 2. Nas hipóteses em que se permite a internação provisória de menores, o seu prazo não pode exceder quarenta e cinco dias, tendo em vista a sobrepujança do interesse do menor em relação a qualquer outro. 3. Ordem concedida, ratificando liminar (STJ, 6.a T., HC 98.985/MS, j. 22.04.2008, rei. Min. Jane Silva, DJe 12.05.2008). "
A internação provisória depende de decisão da autoridade judiciária (art. 185, caput), que é ojuiz da Infância e dajuventude (art. 146), devendo ser fundamentada e se basear em indícios suficientes de autoria e materialidade
,
demonstrada a necessidade imperiosa da medida (art. 108, parágrafo único).
92
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
A necessidade imperiosa da internação provisória (art. 108 parágrafo único) deve ser haurida dos fundamentos da prisão preventiva (e não da mera gravidade abstrata do ato infracional, já considerada como pressuposto da internação provisória) aplicados subsidiariamente ao sistema de responsabilidade especial do ECA (art. 152): "garantia da ordem pública da ordem económica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal (art. 312 do CPP). ,
"
"
,
,
,
"
Em igual sentido: "Habeas corpus - Estatuto da Criança e do Adolescente - Internação provisória - Ausência de fundamentação - Art. 108 do
ECA - Ordem concedida. (...) 2. O art. 108 do ECA deve ser interpretado por analogia ao disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, exigindo fundamentação objetiva e concreta. 3. Ordem concedida para cassar a decisão proferida pelo Tribunal a quo nos autos do agravo de instrumento interposto pelo Ministério Público, a fim de que o paciente aguarde em liberdade o julgamento do mérito do agravo (STJ, 6.a T., HC 49.091/SP, j. 16.05.2006, rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa DJ 26.06.2006). "
,
Parte da doutrina considera que a internação provisória pode ser ordenada para garantia da segurança pessoal do adolescente (art. 174). Entendemos que esse fundamento se afigura inidôneo, pois seria inconstitucional, do ponto de vista das garantias das liberdades individuais que o Estado, visando a proteger o sujeito, lhe subtraia a própria liberdade. (...) Se o adolescente necessita proteção inclusive porque exposto a risco pessoal, tal circunstância recomenda o acionamento da rede protetiva, sua colocação em algum familiar em outra região, em algum abrigo temporariamente, até mesmo em outro ponto do Estado, se a situação reclamar essa providência (João Batista Costa Saraiva, Compêndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional, p. 99). "
,
"
Diante de tais considerações, a internação provisória poderia ser assim estruturada:
Pressupostos - cabimento da medida socioeducativa de internação (art. 122): ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa (I) ou reiteração no cometimento de outras infrações graves (II); 1
.
Requisitos -Jumus commissi delicti e periculum libertatis (art. 108 parágrafo único): a)fumus commissi delicti: indícios suficientes de autoria e materialidade (art. 108, parágrafo único); b) periculum libertatis: necessidade imperiosa da medida (art. 108, parágrafo único), revelada pela presença de algum dos fundamentos da prisão preventiva (art. 312 do CPP) aplicados subsidiariamente (art. 152): garantia da ordem pública; garantia da ordem 2
.
,
,
Cap. 14 . Prática de ato infracional
93
económica; conveniência da instrução criminal; assegurar a aplicação da lei penal; garantia da segurança pessoal do adolescente (art. 174), que reputamos inconstitucional.
A internação provisória não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional (art. 185, caput). Inexistindo na comarca entidade com as características definidas no art. 123, o adolescente deverá ser imediatamente transferido °
para a localidade mais próxima (§ 1. ) Sendo impossível a pronta transferência, o adolescente aguardará sua remoção em repartição policial, desde que em seção isolada dos adultos e com instalações apropriadas, não podendo ultrapassar o prazo máximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade (§ 2.°). O descumprimento do prazo para transferência enseja a liberação do adolescente, tipificando ainda o crime do art. 235 do ECA. .
no entanto, reconheceu a possibilidade excepcional de o adolescente internado permanecer recolhido em repartição policial por prazo superior a cinco dias, desde que em seção isolada dos presos adultos e com instalações apropriadas (art. 185, § 2.°): "Ausência, na comarca, de estabelecimento próprio para adolescentes - Custódia provisória em cadeia pública, motivada por razões excepcionais de caráter material - Admissibilidade extraordinária de tal recolhimento, desde que efetuado em local completamente separado dos presos adultos (...). Situações de natureza excepcional, devidamente reconhecidas pela autoridade judiciária competente, podem justificar, sempre em caráter extraordinário, a internação de adolescentes em local diverso daquele a que refere o art. 123 do ECA, desde que esse recolhimento seja efetivado em instalações apropriadas e em seção isolada e distinta daquela reservada aos presos adultos, notadamente nas hipóteses em que a colocação do adolescente em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida seja desautorizada por avaliação psicológica que ateste a sua periculosidade social (STF, 2.a T., HC 81.519/MG, j. 19.11.2002, rei. Min. Celso de Mello, D] 02.05.2003). O STF
,
"
/ 4.4.3 Identificação do adolescente infrator (art. 109) O adolescente civilmente identificado não será submetido a identificação
compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para efeito de confrontação, havendo dúvida fundada (art. 109).
Tal como o art. 5.°, LVIII, da CF, o ECA estabelece, como regra geral, a proibição da coleta de material datiloscópico (impressões digitais) do adolescente civilmente identificado de sorte que tal procedimento somente seria ,
94
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
admitido nos casos de não apresentação de documento de identidade (art. 2.° da Lei 12.037/2009) ou de suspeita fundada a respeito da sua autenticidade O descumprimento da norma em apreço tipifica o crime do art. 232 do ECA. .
Entendemos que as exceções legais contidas no art. 3.° da Lei 12.037/2009 podem ser aplicadas subsidiariamente ao sistema especial do ECA (art. 152), ampliando assim as permissões de identificação pelos processos datiloscópico e fotográfico (art. 5. da Lei 12.037/2009). °
14.5 GARANTIAS PROCESSUAIS (ARTS. 110 E 111)
O art. 110 do ECA reproduz a garantia do devido processo legal contida no art. 5.° L1V, da CF: "Nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal ,
,
"
.
Em seguida, o art. 111 do ECA especifica outras garantias a saber: ,
a) pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional diante citação ou meio equivalente (art. 184, § 1.°);
,
me-
b) igualdade na relação processual podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa. O direito de o adolescente produzir provas na audiência em continuação (art. 186 § 4.°) ,
,
foi reconhecido no enunciado da Súmula 342 do STJ: "No procedimento para aplicação de medida socioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente Em igual sentido: " 1. Hipótese na qual "
.
°
o magistrado de 1. grau, na audiência de apresentação, diante da confissão
do adolescente, bem como da renúncia do Parquet ao seu direito de produzir provas, julgou-a de imediato procedente, aplicando a medida de semiliberdade. 2. O direito de defesa é consagrado na Constituição Federal e a tutela do direito de impugnar acusação de eventual prática de delitos ou como ocorre no presente caso, de ato infracional, interessa também, ao Estado, na medida em que se procura esclarecer os fatos em busca da verdade real. 3. A prerrogativa constitucional é irrenunciável, não podendo dele dispor o réu ou o representado, seu advogado, ou o Ministério Público, ainda que o acusado admita a acusação e pretenda cumprir a pena. 4. Visualizada, na audiência de apresentação, a possibilidade de aplicação ao adolescente de medida de ,
,
°
semiliberdade, os §§ 2. 3.° e 4.° do art. 186 da Lei 8.069/1990 determinam ,
à autoridade judiciária a designação, desde logo, de audiência em continuação, bem como a abertura de vista dos autos para a apresentação de defesa prévia pelo defensor. 5. Deve ser anulada a decisão que julgou procedente a representação oferecida contra o paciente a fim de que seja procedida a ,
95
Cap. 14 . Prática de ato infracional
prévia instrução probatória, mediante a realização da audiência em continuação, determinando-se que o adolescente aguarde o desfecho do processo em liberdade assistida. (...)" (STJ, 5.a T., HC 59.466/RJ, j. 19.10.2006, rei. Min. Gilson Dipp, DJ 13.11.2006). °
c) defesa técnica por advogado (arts. 5. LV, e 133 da CF). O art. 207, caput, esclarece que nenhum adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, será processado sem defensor". Se o adolescente não tiver defensor, ser-lhe-á nomeado pelo juiz, ressalvado o direito de, a todo tempo, constituir outro de sua preferência (§ 1. ) A ausência do defensor não determinará o adiamento de nenhum ato do processo, devendo o juiz nomear substituto, ainda que provisoriamente, ou para o só efeito do ato (§ 2. ) Será dispensada a outorga de mandato, quando se tratar de defensor nomeado ou, sendo constituído, tiver sido indicado por ocasião de ato formal com a presença da autoridade judiciária (§ 3.°). ,
"
°
.
°
.
d) assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei (arts. 5.° LXXIV, e 134 da CF). O art. 141, caput, garante o acesso de toda ,
criança ou adolescente à Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder
Judiciário, por qualquer de seus órgãos. A assistência judiciária gratuita será prestada aos que dela necessitarem, através de defensor público ou advogado nomeado (§ 1. ) As ações judiciais da competência da Justiça da Infância e °
.
da Juventude são isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé (§ 2.°). O art. 227, § 3.°, IV, da CF, abarca as garantias enunciadas nos incisos I a IV do art. 111 do ECA, na medida em que assegura pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual "
e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica". e) direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente (arts.
179, caput, e 186, caput, do ECA); 0 direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento. O art. 184, § 2.°, esclarece que, se os pais ou responsável não forem localizados a autoridade judiciária dará curador especial ao adolescente durante a audiência de apresentação e a audiência em continuação ,
(art. 186, §4°).
Medidas Socioeducativas
15.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS (ARTS. 112 A 114) A aplicação de medidas socioeducativas, como anteriormente analisado (Cap. 14, n. 1 e 2), depende da conjugação de dois requisitos: objetivo - a doutrina da proteção integral (art. 1.°) reclama, para a imposição de uma medida socioeducativa, a apuração de um ato infracional (art. 103), não bastando desvio de conduta" (doutrina da situação irregular, do antigo Código de Menores de 1979); e subjetivo - ato infracional praticado por adolescente (modelo de responsabilidade especial), pois as crianças apenas se sujeitam a
um
"
medidas de proteção (modelo de irresponsabilidade: arts. 105 e 101). O art. 112 enumera, em rol exaustivo (princípio da legalidade), as medidas socioeducativas, em ordem crescente de severidade: advertência (I);
obrigação de reparar o dano (II); prestação de serviços à comunidade (III); liberdade assistida (IV); inserção em regime de semiliberdade (V); e internação em estabelecimento educacional (VI).
Podem ser separadas em dois grupos, de acordo com o grau de intervenção estatal sobre a liberdade de locomoção do adolescente: a) medidas
não privativas da liberdade (em meio aberto) - advertência, reparação do dano, prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida; b) medidas privativas da liberdade - semiliberdade e internação.
15.1.1 Competência para a aplicação das medidas socioeducativas A autoridade competente para a aplicação de medidas socioeducativas (art. 112, caput) é o Juiz da Infância e da Juventude (art. 146), por se tratar de atividade tipicamente jurisdicional. O STJ sedimentou essa orientação no enunciado da Súmula 108: "A
aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz".
98
ECA - Raulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
15.1.2 Requisitos para a imposição das medidas socioeducativas (art. 714) A imposição das medidas socioeducativas de reparação do dano
,
presta-
ção de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação
(art. 112, II a VI) pressupõe a existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração ressalvada a hipótese de remissão (art. 114, caput). Compreende-se a ressalva a respeito da remissão (que não admite a ,
inclusão de semiliberdade e internação não implica necessariamente o ,
reconhecimento ou comprovação da responsabilidade nem prevalece para efeito de antecedentes - art. 127), porque sob prisma procedimental a ,
"
,
,
concessão da remissão acaba impedindo a realização da instrução probatória (nas hipóteses em que é concedida, pelo Ministério Público, como forma de exclusão do processo) ou faz por interrompê-la antes de seu término (quando concedida pela autoridade judiciária e importando a suspensão ou extinção do processo) donde não se pode,mesmo, exigir a comprovação, que constitui regra para as situações em que a instrução é ultimada (Olympio Sotto Maior, Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p. 418). ,
"
,
Para a aplicação da advertência (a mais branda das medidas socioeducativas) o ECA se contenta com indícios suficientes da autoria, exigindo prova ,
apenas da materialidade do ato infracional (art. 114 parágrafo único). João Batista Costa Saraiva entende inconstitucional o disposto no art. 114, parágrafo único, pois "não é possível advertir quem nada admite ou aquele de quem não se prova que tenha participado do fato. (...) O Sistema de Justiça da Infância adotou o modelo do Direito Penal da Ação a partir do princípio da reserva legal e não se conforma com atitudes aptas a ressuscitar o velho Direito Penal do Autor, típico de ordens totalitárias (Compêndio de direito penal juvenil p. 157). Ademais a advertência não poderia ser aplicada sem comprovação da autoria em função de seus potenciais desdobramentos: possibilidade de se impor internação em ato infracional futuro por reiteração no cometimento de outras infrações graves (art. 122, II). ,
,
"
,
,
,
,
15.1.3 Possibilidade de cumulação com medidas de proteção (art. 112 VII) ,
As medidas socioeducativas podem ser cumuladas com medidas de proteção (arts. 112, VII, e 101, Ia VI), sempre que o adolescente se encontrar em situação de risco (art. 98, III).
Sérgio Salomão Shecaira defende inclusive a possibilidade de se abdicar da aplicação de medida socioeducativa por força do princípio da interven,
99
Cap. 15 . Medidas socioeducativas
ção mínima: O art. 112 do ECA (...) modifica a regra da inderrogabilidade, "
vigente na legislação processual penal, afirmando que, verificada a prática do ato infracional, a autoridade competente poderá (e não necessariamente deverá) aplicar aos adolescentes medidas socioeducativas. Na prática, o representante do Ministério Público não se obriga a representar (oferecer denúncia) à autoridade judiciária e esta a aplicar a medida socioeducativa (art. 112, caput)" (Sistema de garantias e o direito penal juvenil, p. 148).
15.1.4 Critérios para a aplicação da medida socioeduca tiva (art. 112, § 1.°) OJuiz da Infância e dajuventude, ao aplicar a medida socioeducativa ao adolescente (determinação da sua modalidade, duração e condições), deve analisar a sua capacidade de cumpri-la, bem como as circunstâncias e a gravidade do ato infracional (art. 112, § 1. ), que permitem aferir a adequação °
e a proporcionalidade da resposta estatal. O art. 100, aplicado por extensão (art. 113), estabelece que, na aplicação das medidas socioeducativas, devem ser consideradas as necessidades pedagógicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários.
15.1.5 Proibição da prestação de trabalho forçado (art. 112, §2.°) Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de °
trabalho forçado (art. 5.°, XLVII, c, da CF, e art. 112, § 2. do ECA). ,
A proibição de trabalho forçado (art. 112, § 2.°), contudo, não se confunde com a prestação de serviços à comunidade (arts. 112, III, e 117), pois esta tem forte apelo comunitário, é executada em consonância com as aptidões do adolescente, além de ser trabalho livre, enquanto aquele é feito a ferros e sem qualquer interesse reeducativo, senão o de se tornar um plus de punição (Sérgio Salomão Shecaira, Sistema de garantias e o direito penaljuvenil,p. 199). "
"
15.1.6 Adolescentes portadores de doença ou deficiência mental (art. 112, §3.°)
Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições (art. 112, § 3.°). Como anteriormente analisado (supra, Cap. 14, n. 1), a doença mental impede a aplicação de medida socioeducativa ao adolescente, sendo adequada, nesse caso, uma medida de proteção (art. 101, V e VI), sem
100
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
"
"
qualquer conotação de sanção (João Batista Costa Saraiva, Adolescente em
conflito com a lei, p. 106-107). Cabe salientar que diversamente do sistema penal comum dos adultos, o adolescente infrator não se sujeita a medida de ,
segurança (absolvição imprópria).
Em igual sentido: "I. Hipótese em que diagnosticado no adolescente o transtorno de personalidade antissocial (PAS) foi mantida a medida socioeducativa de internação com a determinação de tratamento psiquiátrico na mesma unidade em que se encontra segregado II. O adolescente que apresenta distúrbio psiquiátrico não pode ficar submetido a uma medida socioeducativa diante de sua inaptidão para cumpri-la (art. 112 § 1.°, do ECA). III. Se o processo socioeducativo imposto ao paciente - com finalidade ressocializadora - não se mostra apto à resolução de questões psiquiátricas faz-se necessária a implementação de uma das medidas protetivas dispostas na lei com a submissão do adolescente a um tratamento adequado à sua doença ou ,
,
.
,
,
,
deficiência mental. IV. A imposição do regime de internação ao paciente
,
com
a determinação de realização de psicoterapia dentro da Unidade da Febem ofende o Princípio da Legalidade. V. Deve ser determinada a liberação do adolescente, com a sua submissão imediata a tratamento psiquiátrico devido em local adequado ao transtorno mental apresentado. (...) (STJ, 5.a T., HC 54.96l/SP j. 25.04.2006, rei. Min. Gilson Dipp, DJ 22.05.2006). "
,
15.1.7 Possibilidade de cumulação e substituição de medidas socioeducativas (art. 113)
O art. 113 estende a aplicação dos arts. 99 e 100 ao Capítulo IV do Título ,
III, do Livro II do ECA, que regula as medidas socioeducativas. ,
O art. 99 possibilita a aplicação isolada ou cumulativa das medidas de proteção, bem como a substituição delas a qualquer tempo. A incorporação do art. 99 ao regime jurídico das medidas socioeducativas
suscita divergência a respeito da amplitude da aludida regra: a possibilidade de cumulação/substituição alcança as medidas socioeducativas ou continua
relacionada apenas com as medidas de proteção porventura aplicadas ao adolescente infrator (art. 112 VII)? ,
Posição ampliativa: a possibilidade de cumulação/substituição alcança as medidas socioeducativas.
A cumulação (art. 99 primeira parte) pode se dar com medidas socioe,
ducativas, desde que haja compatibilidade (v.g. obrigação de reparar o dano ,
101
Cap. 15 . Medidas soeioeducativas
com liberdade assistida), bem como com medidas de proteção que lhes sejam conjugadas (arts. 112, VII, e 101,1 a VI). Trata-se da possibilidade de adoção simultânea e conjunta de qualquer das medidas socioeducativas ou protetivas (Olympio Sotto Maior, Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, p. 415). "
"
A substituição pode ocorrer entre quaisquer medidas socioeducativas, como forma de progressão (passagem para outra mais branda) ou regressão (passagem para outra mais severa) da medida em execução, considerada a ordem crescente de severidade contida no art. 112,1 a VI.
Assim, iniciado o cumprimento da medida aplicada no juízo de mérito da ação socioeducativa (processo de conhecimento), transfere-se ao juízo da execução a competência para, a qualquer tempo, substituir a medida inicial (arts. 113 e 99). Em caso de regressão, a substituição deve ser antecedida da oitiva do adolescente (Súmula 265 do STJ).
Olympio Sotto Maior afirma que "optou o legislador do Estatuto por não revestir as decisões determinantes da aplicação de medidas protetivas ou socioeducativas com o manto da coisa julgada. Em razão disso e objetivando a estrita adequação às necessidades concretas do adolescente (levando-se em conta as mutações imanentes ao seu processo de desenvolvimento), poder-
se-á proceder à substituição da medida anteriormente imposta, alterando-se, assim, o conteúdo de qualquer sentença (Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, p. 416). -
"
Em igual sentido: "Se o adolescente, no curso do cumprimento de medida socioeducativa de liberdade assistida, comete novo ato infracional
equiparável ao delito de roubo, pode o juízo da execução, em atendimento ao disposto nos arts. 99, 100 e 113 do ECA, substituir a medida imposta pela medida socioeducativa de internação por prazo indeterminado, não se constituindo tal ato judicial em ofensa aos postulados da coisa julgada e da legalidade (Precedentes). (...)" (STJ, 5.3 T., HC 44.529/SP, rei. Min. Felix Fischer, j. 15.09.2005, DJ 10.10.2005). Posição restritiva (nossa posição): a possibilidade de cumulação/substituição continua relacionada apenas com as medidas de proteção porventura aplicadas ao adolescente infrator (art. 112, VII). Em igual sentido: "As medidas específicas de proteção, referidas nos arts. 99 e 100 do ECA
,
são as alinhadas nos incisos I a VIII do art. 101 do mesmo
as quais poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente (mais de uma dentre as oito), bem como substituídas (uma por outra ou mais de Estatuto
,
uma por outras, mas sempre dentre as oito). É certo que o art. 101 admite
102
ECA - Pàuio Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
outras medidas além das oito específicas, mas da mesma natureza e mesmos objetivos, isto é, pedagógicas e que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários o que torna incabível a determinação de internação, por constituir medida socioeducativa privativa da liberdade e não medida específica de proteção (...) (STF, 2.a T., HC 74.715, j. 18.03.1997, rei. Min. '
,
,
"
Maurício Corrêa
,,
DJ 16.05.1997).
A substituição das medidas socioeducativas não pode ocorrer livremente mas apenas (a) como forma de progressão da medida em execução (passagem para outra mais branda), considerada a ordem crescente de severidade con,
tida no art. 112,1 a VI; ou (b) entre medidas socioeducativas em meio aberto
(restritivas de direitos) - obrigação de reparar o dano (art. 116, parágrafo único) prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida (art. 112, II a IV) - como forma de dar concreção ao comando legal de que a medida ,
"
,
aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração (art. 112, § 1.°) (Wilson Donizeti Liberati Processo penal juvenil, p. 197). "
,
Assim
,
afigura-se ilegal a substituição de medida socioeducativa em meio
aberto
aplicada no juízo de mérito da ação socioeducativa (processo de conhecimento) por uma privativa de liberdade com prazo indeterminado (art. 122 1 e II). Tal procedimento implicaria desvio de execução: "Decorre isso do ,
,
,
fato de que o Estado afirmou ser desnecessária a privação de liberdade para sancionamento daquele caso quando de seu julgamento, fixando o limite de sua ação socioeducativa em face do ato infracional praticado pelo adolescente" (João Batista Costa Saraiva, Compêndio de direito penal juvenil, p. 154). Diferentemente do sistema penal comum (adultos), a substituição da medida socioeducativa não implica simples modificação do regime de cumprimento (da mesma pena) mas significa a aplicação de uma resposta estatal de natureza diversa daquela definida no juízo de mérito da ação socioeducativa (processo de conhecimento). Ademais, não se pode admitir que uma regra infraconstitucional (art. 99 do ECA) possa afastar a garantia constitucional da coisa julgada (art. 5.°, XXXVI). ,
O STF igualmente repudia a denominada "internação-substituição", fundada nos arts. 113 e 99 do ECA: "Penal - Habeas corpus - ECA - Regime de semiliberdade - Prática de novo ato infracional: furto - Medida de interna-
ção-Inaplicabilidade- 8.069/90, arts. 101,112,VII, 113e 122.1-Compete ao juízo de mérito da ação socioeducativa, após o procedimento de apuração do ato infracional no qual sejam asseguradas as garantias do contraditório e
Cap. 15 . Medidas socioeducativas
103
da ampla defesa, a aplicação das medidas de internação previstas nos incisos I e II do art. 122 do ECA. II - Não há falar em 'internação-substituição, com
fundamento no art. 113 do ECA, dado que a substituição somente é aplicável quanto às medidas específicas de proteção. Precedentes. III - HC deferido (STF, 2.aT.,HC85.503,rei. Min. Carlos Velloso,j. 21.06.2005, DJ 26.08.2005). "
Ainda: "Infância e Juventude - Menor - Ato infracional - Representação Procedência - Regime de semiliberdade - Execução socioeducativa - Nova
apreensão por ato infracional grave - Instauração de outra representação Nova medida de semiliberdade - Substituição consequente do primeiro regime
por internação sem prazo determinado - Aplicação extensiva do art. 113 do ECA (Lei 8.069/90) - Inadmissibilidade - HC deferido - Inteligência dos arts. 110,111 e 122 do ECA. Não é lícito, sobretudo em processo de execução socioeducativa, substituir medida de semiliberdade, imposta em processo de conhecimento, por internação sem prazo determinado, à conta de novo ato infracional do adolescente" (STF, l.a T„ HC 84.682, j. 22.03.2005, rei. Min. Cezar Peluso, DJ 01.07.2005). O descumprimento reiterado e injustificado de uma medida socioeduca-
tiva em meio aberto poderia ensejar apenas a internação-sanção (regressão), limitada ao prazo de 3 meses (art. 122, III e § 1.°) - sempre antecedida da oitiva do adolescente (Súmula 265 do STJ).
Em qualquer caso, a internação-sanção resta absolutamente proibida quando a medida socioeducativa em meio aberto houver sido aplicada em remissão (infra, Capítulo 16, n. 3), pois dela não pode decorrer medida privativa da liberdade (art. 127), nem mesmo por meio de regressão (art. 122,
sob pena de se admitir uma forma indireta de privação da liberdade sem o devido processo legal (art. 110). Isso porque, "mesmo em se admitindo que no curso do processo de execução se assegurará o contraditório e a ampla defesa (em face da prova do III)
,
descumprimento injustificado e reiterado), a aplicação de medida privativa de liberdade implicará a subtração do direito de defesa do fato originário da sanção, do próprio ato infracional (João Batista Costa Saraiva, Compêndio de "
direito penal juvenil, p. 140-141). Em sede de Juizados Especiais Criminais, o STF rechaçou um comportamento processual equivalente, consistente na conversão da transação penal descumprida em pena privativa de liberdade. Por derradeiro, analisaremos a (im)possibilidade de se restabelecer medida socioeducativa privativa de liberdade com prazo indeterminado, depois
de operada a sua progressão (substituição por outra mais branda) para medida em meio aberto. Duas posições:
104
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
a) impossibilidade (nossa posição): depois de operada a progressão para o meio aberto, seria adequada apenas a aplicação da internação-sanção - limitada ao prazo de 3 meses (art. 122, III e § 1.°) -, em face do descumprimento reiterado e injustificável da medida em execução, e não mais o restabelecimento da medida socioeducativa privativa de liberdade com prazo indeterminado (art. 122 1 e II). Trata-se de um "descumprimento dos compromissos assumidos e estabelecidos como condição para a substituição (progressão) (Wilson Donizeti Liberati, Processo penal juvenil, p. 195); b) possibilidade: pode ser cogitada a substituição de medida socioeducativa em meio aberto por medida privativa de liberdade com prazo indeterminado, desde que esta haja sido aplicada ao adolescente no juízo de mérito da ação socioeducativa (processo de conhecimento), porque então "o descumprimento da nova medida será resolvido nos limites do título executivo (João Batista Costa Saraiva, Compêndio de direito penal juvenil, p. 155). ,
"
"
15.2 ADVERTÊNCIA (ART. 115) A advertência representa a medida socioeducativa mais branda (art. 112, I) recomendada para atos infracionais de pequena gravidade, e consiste em ,
uma admoestação oral, que deve ser reduzida a termo (por escrito) e assinada pelo Juiz da Infância e da Juventude, pelo Ministério Público, pelo adolescente e seus pais ou responsável (art. 115), em uma audiência admonitória designada para esse fim. Por ser modalidade de medida socioeducativa
,
deve ser aplicada pelo
Juiz da Infância e da Juventude (arts. 112,1, e 146). Igualmente, o STJ sedimentou essa orientação no enunciado da Súmula 108: "A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente
,
competência exclusiva do juiz
pela prática de ato infracional, é da
" .
Karyna Batista Sposato esclarece que "o caráter intimidatório se perfaz com a leitura do ato infracional na presença dos responsáveis legais pelo
adolescente autor do ato infracional, e o caráter pedagógico pressupõe um procedimento ritualístico, com vistas a obter do adolescente um comprometimento de que tal fato não se repetirá (O direito penal juvenil, p. 120). "
Como anteriormente analisado (supra, n. 1), para a aplicação da advertência, o ECA se contenta com indícios suficientes da autoria, exigindo prova apenas da materialidade do ato infracional (art. 114, parágrafo único).
João Batista Costa Saraiva entende inconstitucional o disposto no art. 114, parágrafo único, pois "não é possível advertir quem nada admite, ou
105
Cap. 15 . Medidas socioeducativas
aquele de quem não se prova que tenha participado do fato. (...) O Sistema de Justiça da Infância adotou o modelo do Direito Penal da Ação a partir do
princípio da reserva legal e não se conforma com atitudes aptas a ressuscitar "
o velho Direito Penal do Autor, típico de ordens totalitárias (Compêndio de
direito penal juvenil, p. 157). Ademais, a advertência não poderia ser aplicada sem comprovação da autoria, em função de seus potenciais desdobramentos: possibilidade de se impor internação em ato infracional futuro, por reiteração no cometimento de outras infrações graves (art. 122, II).
15.3 REPARAÇÃO DO DANO (ART. 116) Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, o Juiz da Infância e da Juventude poderá determinar, se for o caso, que o adolescente promova a reparação do dano por meio de: (a) restituição da coisa, (b) ressarcimento do dano ou, (c) por outra forma, compensação do prejuízo da vítima.
Cabe salientar que a prestação de serviços, como forma de compensação dos danos suportados pelo ofendido, requer a concordância do adolescente infrator (Munir Cury et al, Estatuto da Criança e do Adolescente anotado, p. 105).
Em caso de manifesta impossibilidade de o adolescente cumprir a medida, o art. 116, parágrafo único, permite a sua substituição por outra mais adequada.
15.4 PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE (ART. 117) A prestação de serviços à comunidade consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congéneres, bem como em programas comunitários ou governamentais (art. 117, caput). As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas de modo a não prejudicar a frequência escolar ou a jornada normal de trabalho (art. 117, parágrafo único).
Cabe recordar que não se admite a prestação de trabalho forçado (art. 112, § 2.°), o qual "não se confunde com a prestação de serviço à comunidade. Esta tem forte apelo comunitário, é executada em consonância com as aptidões do adolescente, além de ser trabalho livre, enquanto aquele é feito a ferros e sem qualquer interesse reeducativo, senão o de se tornar um plus de punição". Ademais a medida jamais poderá consistir em tarefas humi"
,
ECA- Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
106
lhantes ou discriminatórias. Se o trabalho for executado em um hospital por exemplo, não deverá ter o adolescente uniforme distinto daquele utilizado pelos demais funcionários, para que não possa ser facilmente identificado e, com isso, ser estigmatizado (Sérgio Salomão Shecaira, Sistema de garantias e o direito penal juvenil, p. 199). ,
"
A medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade pode ser aplicada pelo prazo máximo de 6 meses (art. 117, caput), a ser estabelecido de acordo com a gravidade do ato infracional (art. 112 § 1.°). Diversamente, no ,
sistema penal comum (adultos), a substituição da pena privativa de l iberdade pela prestação de serviços à comunidade pressupõe condenação superior a seis meses (art. 46, caput, do CP). nais
,
As tarefas serão cumpridas durante jornada máxima de oito horas semaaos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis (art. 117, parágrafo
único). 15.5 LIBERDADE ASSISTIDA (ARTS. 118 E 119) A liberdade assistida
por alguns considerada a medida de ouro (João Batista Costa Saraiva, Compêndio de direito penal juvenil p. 160), constitui a mais rigorosa das medidas socioeducativas em meio aberto pois, embora "
"
,
,
,
conserve a liberdade do adolescente como forma de fortalecer os vínculos
familiares e comunitários (arts. 113 e 100) exerce restrição no exercício de ,
seus direitos (similar ao probation system) (Karyna Batista Sposato, O direito penal juvenil, p. 122). Por isso, a liberdade assistida deve ser adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente (art. 118 caput). ,
note Aplicada a medida socioeducativa de liberdade assistida, o Juiz da Infância e da Juventude deve designar pessoa capacitada para acompanhar o caso (orientador), a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento (art.
BEM
118,§1.°).
Incumbe ao orientador
com o apoio e a supervisão do Juiz da Infância e da Juventude, a realização dos seguintes encargos (art. 119), entre outros: promover socialmente o adolescente e sua família, fornecendo-lhes orientação ,
Cap. 15 . Medidas socioeducativas
107
e inserindo-os, se necessário, em programa oficial ou comunitário de auxílio e assistência social (1); supervisionar a frequência e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrícula (II); diligenciar no sentido da profissionalização do adolescente e de sua inserção no mercado de trabalho (III); apresentar relatório do caso (IV). A liberdade assistida deve ser aplicada pelo prazo mínimo de 6 meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor (118, § 2 ) Ana Maria Gonçalves Freitas entende que "nada obsta a que a alteração °
.
.
aconteça antes de findo o semestre, desde que atingidos os objetivos da medida imposta. O prazo aludido tem cunho preferencial, e não peremptório" (Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, p. 439). Em que pese a ausência de prazo máximo legal, entendemos que, em caso de prorrogação da liberdade assistida, deva incidir o limite de três anos estabelecido para as medidas socioeducativas de semiliberdade e internação (arts. 120, § 2.°, e 121, § 3.°), consideradas as mais severas do sistema de
responsabilidade especial do ECA (Eduardo Roberto Alcântara Del-Campo e Thales Cezar de Oliveira, Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 176). Diversamente, parte da doutrina considera que a liberdade assistida não comporta prazo máximo, podendo ser prorrogada enquanto houver necessidade de acompanhamento, auxílio e orientação (Roberto João Elias, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 128; Paulo Lúcio Nogueira, Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, p. 184; Wilson Donizeti Liberati, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 109).
A respeito da possibilidade de substituição da liberdade assistida (118, § 2.°), entendemos que tal operação somente pode ser realizada com outra medida socioeducativa em meio aberto (não privativa da liberdade), como forma de progressão (supra n. 1.7). Com efeito, seria ilegal a substituição da liberdade assistida, aplicada no juízo de mérito da ação socioeducativa (processo de conhecimento), por uma medida privativa de liberdade com prazo indeterminado (art. 122,1 e II). Tal procedimento implicaria desvio de execução: "Decorre isso do fato de que o Estado afirmou ser desnecessária a privação de liberdade para sanciona,
mento daquele caso quando de seu julgamento fixando o limite de sua ação socioeducativa em face do ato infracional praticado pelo adolescente (João ,
"
Batista Costa Saraiva, Compêndio de direito penal juvenil, p. 154). Diferentemente do sistema penal comum (adultos), a substituição da medida socioeducativa não implica simples modificação do regime de cum-
108
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
primento (da mesma pena), mas significa a aplicação de uma resposta estatal de natureza diversa daquela definida no juízo de mérito da ação socioeducativa (processo de conhecimento). Ademais não se pode admitir que uma regra infraconstitucional (118 § 2.°) possa afastar a garantia constitucional ,
,
da coisa julgada (art. 5.° XXXVI). O descumprimento reiterado e injustificado de uma medida socioeducativa em meio aberto poderia ensejar apenas a internação-sanção (regressão) limitada ao prazo de três meses (art. 122 III e § 1.°) e sempre antecedida da oitiva do adolescente (Súmula 265 do STJ), depois do que seria restabelecida ,
,
,
a liberdade assistida.
Em qualquer caso, a internação-sanção resta absolutamente proibida quando a liberdade assistida houver sido aplicada em remissão (infra, Capítulo 16 n. 3), pois dela não pode decorrer medida socioeducativa privativa da liberdade (art. 127), nem mesmo por meio de regressão (art. 122 III), sob pena de se admitir uma forma indireta de privação da liberdade sem o devido processo legal (art. 110). Isso porque, "mesmo em se admitindo que no curso do processo de execução se assegurará o contraditório e a ampla defesa (em face da prova do descumprimento injustificado e reiterado), a aplicação de medida privativa de liberdade implicará a subtração do direito de defesa do fato originário da sanção, do próprio ato infracional (idem, p. 140-141). Em sede dejuizados Especiais Criminais o STF rechaçou um comportamento processual equivalente consistente na conversão da transação penal descumprida em pena ,
,
"
,
,
privativa de liberdade. 15.6 SEMILIBERDADE (ART. 120)
A semiliberdade constitui modalidade de medida socioeducativa prisituada entre a internação (a mais grave) e as medidas em meio aberto (mais brandas): obrigação de reparar o dano, prestação de
vativa da liberdade
,
serviços à comunidade e liberdade assistida.
Distingue-se da internação por ser uma privação parcial da liberdade (recolhimento noturno em instituição), que possibilita a realização de atividades externas, independentemente de autorização judicial (art. 120, caput, in fine) sendo obrigatórias a escolarização e a profissionalização, devendo, sempre que possível, ser utilizados os recursos existentes na comunidade (art. 120, § 1. ) A semiliberdade pode ser determinada desde o início, sendo aplicada diretamente no juízo de mérito da ação socioeducativa (processo de conhe,
°
.
cimento)
,
ou como forma de transição para o meio aberto (art. 120, caput,
109
Cap. 15 . Medidas socioeducativas
primeira parte), em substituição (progressão) da medida de internação em execução.
A aplicação originária da medida socioeducativa de semiliberdade (diretamente no juízo de mérito da ação socioeducativa - processo de conhecimento) prescinde de qualquer das situações enunciadas no art. 122 do ECA (internação).
Em igual sentido: "Habeas corpus - Ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas - Imposição de medida socioeducativa de semiliberdade - Motivação idónea. 1. A aplicação da medida socioeducativa de semiliberdade não se deve ater ao rol taxativo do art. 122 do ECA, uma vez que sua observância se faz obrigatória apenas nos casos de internação. 2. A teor do disposto no art. 120 da Lei 8.069/90, o regime de semiliberdade pode ser imposto desde o início, cabendo ao magistrado demonstrar, fundamentadamente, a imprescindibilidade dessa medida para a recuperação do menor, considerando-se, para tanto, as suas condições pessoais e as circunstâncias do caso concreto. 3. No caso, a medida de semiliberdade se encontra exaustivamente motivada, não somente em face
da natureza e da razoável quantidade de substância entorpecente apreendida com o paciente (45 gramas de crack), mas também no fato de o menor ser reincidente, visto que já recebeu medida socioeducativa de liberdade assistida pela prática de ato infracional equiparado ao tráfico de drogas e associação para tal fim, medida esta que foi descumprida, demonstrando ser insuficiente à sua ressocialização. 4. Ademais, conforme consignado pelo Juízo menorista, o paciente responde a diversos processos pela prática, em tese, de atos análogos aos crimes de furtos e tráficos de drogas. 5. Habeas corpus denegado (STJ, 6.a T HC 192.269/MG, j. 07.04.2011, rei. Min. Og Fernandes, DJe 04.05.2011). "
.,
A aplicação (originária ou derivada) da semiliberdade "implica necessariamente na possibilidade de realização de atividades externas, vedada determinação em sentido contrário" (Munir Cury et al, Estatuto da Criança e do Adolescente anotado, p. 109). Em igual sentido: "O art. 120 do ECA possibilita a prática de atividades externas pelo menor sob o regime de semiliberdade,
sem necessidade de autorização judicial. A restrição imposta pelo magistrado, no sentido de que as visitas aos familiares devam ser realizadas de maneira progressiva e condicionada, constitui constrangimento ilegal, especialmente quando desprovida de fundamentação. O regime de semiliberdade constitui típica medida de caráter socioeducativo, devendo ser priorizado o fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários. Inteligência dos arts. 19 da Lei 8
069/90 e 227 da Constituição Federal. Ordem concedida." (STF, 2.a T., HC
.
88.639, j. 03.10.2006, rei. Min. Joaquim Barbosa, DJ 24.11.2006).
ECA - Raulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
110
O art. 120, § 2.°, estabelece que a semiliberdade não comporta prazo determinado, aplicando-se, no que couber, as disposições relativas à internação.
Infere-se, portanto, que a semiliberdade possui prazo máximo de três anos (art. 121, § 3.°), devendo asua manutenção ser reavaliada, mediante decisão no máximo a cada seis meses (art. 121, § 2.°).
fundamentada
,
Em qualquer caso, deve haver liberação compulsória do infrator aos 21 § 5.°), por força da denominada prescrição etária (perda do direito de impor medida socioeducativa em razão da idade). Cabe recordar que no caso das medidas socioeducativas de semiliberdade e de internação (privativas da liberdade) a aplicação do ECA se projeta sobre os maiores de 18 e menores de 21 anos ( jovem adulto") que hajam praticado ato infracional ainda durante a inimputabilidade penal (antes de completar 18 anos), por força da conjugação dos arts. 2.° parágrafo único, 120, § 2. e 121, § 5. regras que em nada foram afetadas pelo Código Civil de 2002, dada a especialidade do sistema de responsabilidade do ECA. anos de idade (art. 121
,
,
,
"
°
,
,
°
,
Em igual sentido: "Habeas corpus - Ato infracional - Paciente maior de dezoito e menor de vinte e um anos - Imposição de semiliberdade Possibilidade - Ordem denegada. O disposto no § 5.° do art. 121 da Lei 8 069/1990, além de não revogado pelo art. 5.° do Código Civil, é aplicável à medida socioeducativa de semiliberdade conforme determinação expressa do art. 120, § 2.°, do ECA. Em consequência, se o paciente, à época do fato .
,
,
ainda não tinha alcançado a maioridade penal, nada impede que ele seja submetido à semiliberdade ainda que, atualmente, tenha mais de 18 anos, uma vez que a liberação compulsória só ocorre aos vinte e um (art. 121, § 5. c/c os arts. 120, § 2. 104, parágrafo único, e 2.°, parágrafo único, todos da Lei 8 069/1990). Precedentes: (...) Ordem denegada" (STF 2.a T., HC 94.939, j. 14.10.2008, rei. Min. Joaquim Barbosa, DJe 06.02.2009). ,
°
,
°
,
.
,
15.7 INTERNAÇÃO (ARTS. 121 A 125) A internação representa a mais severa das medidas socioeducativas sendo, ao lado da semiliberdade, modalidade de medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (art. 227, § 3. V, da CF, e art. 121, caput, do ECA). ,
°
,
Tais princípios condicionam a aplicação das medidas privativas da liberdade: "O princípio da brevidade, enquanto limite cronológico; o princípio
111
Cap. 15 . Medidas socioeducativas
da excepcionalidade, enquanto limite lógico no processo decisório acerca de sua aplicação; e o princípio do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, enquanto limite ontológico, a ser considerado na decisão e na implementação da medida (Antônio Carlos Gomes da Costa, Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, p. 451). "
A internação permite a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário (art. 121, § 1, ), que poderá ser revista a qualquer tempo pela autoridade judiciária (§ 7.°). Consagra-se, assim, a teoria da "incompletude institucional °
"
do internato.
A medida socioeducativa de internação (art. 122,1 e II) deve ser aplicada
com prazo indeterminado, devendo a sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses (art. 121, § 2.°).
A despeito da indeterminação do seu prazo, a internação nunca pode superar o máximo de três anos (art. 121, § 3. ), em consideração aos princípios da brevidade e do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, estabelecendo-se para os adolescentes um lapso de internação sensivelmente °
inferior aos lapsos das penas cominadas aos adultos.
O tempo de internação provisória do adolescente (arts. 108, 183 e 185 do ECA) deve ser computado (detração) no prazo máximo de três anos da medida socioeducativa de internação (art. 121, § 3. ) (Munir Cury et al, °
Estatuto da Criança e do Adolescente anotado, p. 111), bem como no prazo de seis meses para a sua reavaliação (art. 121, § 2. ) °
.
Alcançado o limite temporal de três anos, abrem-se ao Juiz da Infância e da Juventude três possibilidades (art. 121, § 4. ): a) substituir a medida socioeducativa de internação pela semiliberdade (progressão mínima), °
como forma de transição para o meio aberto (art. 120, caput); b) substituir a medida socioeducativa de internação pela liberdade assistida (progressão máxima), colocando o adolescente diretamente em meio aberto; c) determinar a liberação (soltura) do adolescente internado, se entender que a medida socioeducativa alcançou plenamente a sua finalidade.
Depois dos três anos da internação, portanto, poderia o Juiz da Infância e da Juventude colocar o adolescente em semiliberdade, por mais três anos (art. 120 § 2.°), de sorte que sua privação da liberdade poderia alcançar seis anos. Em qualquer caso deve haver liberação compulsória do infrator aos 21 ,
,
anos de idade (art. 121, § 5. ), por força da denominada prescrição etária °
112
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
(perda do direito de impor medida socioeducativa em razão da idade). Cabe recordar que no caso das medidas socioeducativas de semiliberdade e de internação (privativas da liberdade) a aplicação do ECA se projeta sobre os maiores de 18 e menores de 21 anos ( jovem adulto") que hajam praticado ,
,
"
ato infracional ainda durante a inimputabilidade penal (antes de completar 18 anos) por força da conjugação dos arts. 2.°, parágrafo único, 120, § 2.°, e 121, § 5. regras que em nada foram afetadas pelo Código Civil de 2002, dada a especialidade do sistema de responsabilidade do ECA. ,
°
,
Em igual sentido: "Habeas corpus - ECA - Internação - Liberação compulsória - Idade limite, 21 anos - Novo Código Civil - Redução da idade da
capacidade civil - Desinfluência na medida socioeducativa - Constrangimento ilegal - Inocorrência. 1. O novo Código Civil ao reduzir a idade da ,
capacidade civil não revogou o art. 121, parágrafo 5.°, do Estatuto da Criança ,
e do Adolescente
que fixa a idade de 21 anos para a liberação compulsória do infrator. 2. Ajustada a execução da medida socioeducativa de internação ao art. 121, § 5.°, da Lei 8.069/90, não há falar em constrangimento ilegal (Precedentes da Corte). 3. Writ denegado." (STJ, 6.a T., HC 61.762/RJ, j. ,
24.10.2006
,
rei. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 09.04.2007).
Em suma:
. ao ser aplicada a internação apresenta prazo indeterminado ,
(art. 121, §2.°, primeira parte);
. a necessidade da sua manutenção deve ser reavaliada no máximo a cada seis meses (art. 121 § 2.°, in fine); ,
. a medida pode alcançar o prazo máximo de três anos (art 121, § 3.°), desde que o infrator não complete 21 anos antes .
disso (art. 121, § 5.°).
A decisão de desinternação deve sempre ser precedida de autorização judicial, depois de ouvido o Ministério Público (art. 121, § 6.°). A internação-sanção oriunda do descumprimento reiterado e injustifi,
cável da medida anteriormente imposta (art. 122 III), pode ser aplicada no juízo de execução pelo prazo máximo de três meses (art. 122, § 1.°), devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal (antecedida da ,
oitiva do adolescente - Súmula 265 do STJ).
Cap. 15 . Medidas socioeducativas
113
15.7.1 Cabimento (art. 122)
Em função do princípio da excepcionalidade (art. 227, § 3.°, V, da CF, e art. 121, caput, do ECA), a medida socioeducativa de internação somente pode ser aplicada quando presente alguma das situações enunciadas no rol exaustivo do art. 122, a saber:
I - ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa Em respeito ao princípio da legalidade - incorporado pela doutrina da proteção integral ao sistema de responsabilidade especial do ECA (supra, Capítulo 14, n. 1) -, a violência (força física) a pessoa ou a grave ameaça devem integrar o tipo penal, na condição de elementar da definição legal (v.g., homicídio doloso, roubo, extorsão, extorsão mediante sequestro e estupro). Por isso a conduta definida como crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), embora assemelhado ou equiparado a hediondo (art. 5.°, XLIII, da CF), não possibilita a aplicação de internação como ato infracional isolado, sendo descabida qualquer assertiva no sentido de uma violência contra a sociedade sob pena de se incorrer em analogia in malam paríem (João Batista Costa Saraiva, Compêndio de direito penal juvenil, p. 174). ,
"
"
,
O mesmo ocorre com o porte ilegal de arma de fogo (arts. 14 e 16 da Lei 10.826/2003), que não se confunde com o emprego (e não mero porte) dessa mesma arma no cometimento de ato infracional correspondente ao roubo, quando então restaria tipificada a grave ameaça.
Em igual sentido: "Infância ejuventude-Menor-Ato infracional-Fatos assemelhados a tráfico de entorpecentes e porte ilegal de armas - Medida de
internação - Inadmissibilidade - Atos praticados sem violência nem grave ameaça - Reiteração ou reincidência não demonstrada - Cassação da medida
socioeducativa para que outra seja aplicada - HC concedido para esse fim Inteligência do art. 122,1 e II, do ECA (Lei 8.069/1990) - Precedente. Não é lícito impor a menor infrator medida de internação, se o ato infracional
não foi praticado mediante violência nem grave ameaça, nem seja caso de reiteração ou reincidência (STF, 2.a T., FIC 93.900, j. 10.03.2009, rei. Min. "
Cezar Peluso, DJe 08.05.2009).
A violência deve ser dirigida contra a pessoa, não bastando a violência contra a coisa, que qualifica o furto (art. 155, § 4. I, do CP). Ademais, impõese que a violência a pessoa seja dolosa (homicídio e lesão corporal), pois a violência culposa surge como consequência da imprudência, imperícia ou °
,
-
"
negligência do agente, não integrando os tipos penais como meio de execução (Munir Cury et al, Estatuto da Criança e do Adolescente anotado, p. 111). "
114
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
Outrossim, não podem ser consideradas como violência a pessoa para fins de aplicação da medida de internação as denominadas violências pa,
"
,
trimonial" ou "moral" da Lei de Violência Doméstica ou Familiar contra a
Mulher (art. 7.°, IV e V, da Lei 11.340/2006) por não envolverem força física. ,
Entendemos que a violência a pessoa ou a grave ameaça quando integrantes de infrações consideradas de menor potencial ofensivo - contravenções penais e crimes com pena máxima cominada igual ou inferior a dois anos (art. 61 da Lei 9.099/1995) -, não podem ensejar a internação em face da regra de proporcionalidade contida no art. 54 das Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil - Diretrizes de Riad (um adolescente não pode responder de forma mais intensa que um adulto). Seria o caso de condutas definidas como crime de lesão corporal leve (art. 129, caput, do CP), constrangimento ilegal (art. 146 do CP) e ameaça (art. 147 do CP). ,
,
O estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e § I0, do CP), segundo nos parece, impediria a aplicação da medida de internação, por conta da ausência de força física: não houve violência a pessoa, mas substituição de elementos do tipo legal de crime, de sorte que "não há que se falar em violência por presunção em função da idade, porquanto as interpretações que devem ser feitas do tipo penal jamais poderão ser ampliadoras, mas sempre restritivas" (Sérgio Salomão Shecaira, Sisíema de garantias e o direito penal juvenil, p. 211). Diversamente decidiu o STJ: "No caso, o ato praticado pelos recorrentes, equivalente ao delito de atentado violento ao pudor, operou-se em concurso de pessoas e mediante violência presumida, além de ter havido ameaça de lesão corporal à vítima de apenas 8 anos, caso contasse o ocorrido a alguém. 3 A aplicação imediata da medida de internação, portanto, encontra fundamentos sólidos, providos de suporte fático e aliados aos requisitos legalmente previstos, o que demonstra idoneidade suficiente para respaldar a medida constritiva (STJ, 5.a T., RHC 21.908/SP, j. 20.05.2008, rei. Min. Napoleão ,
.
"
Nunes Maia Filho, DJe 09.06.2008).
Por derradeiro, o fato de o ato infracional ter sido praticado com violência a pessoa ou grave ameaça não implica necessariamente a imposição da medida de internação, pois o art. 122,1, institui uma regra de possibilidade e não de obrigatoriedade em face do princípio da excepcionalidade (art. 227, § 3.°, V, da CF e art. 121, caput, do ECA), de que decorre a necessidade da ponderação de aspectos diversos da gravidade abstrata da infração (art. 112, § 1 ), cabendo salientar que em nenhuma hipótese será aplicada a internação, havendo outra medida adequada" (art. 122, § 2.°) (Karyna Batista Sposato, O direito penal juvenil, p. 131). ,
°
.
"
Cap. 15 . Medidas socioeducativas
115
Assim, a apuração de ato infracional correspondente ao crime de roubo pode culminar na aplicação de prestação de serviços à comunidade (medida socioeducativa em meio aberto), a despeito de a grave ameaça integrar o tipo penal remetido (art. 157 do CP).
Em igual sentido: "Hipótese na qual a internação por prazo indeterminado foi aplicada por ter sido atribuído ao paciente ato infracional praticado mediante o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, bem como em virtude da gravidade do delito, que denotaria a suposta periculosidade do jovem, bem como pelo fato deste possuir outras passagens pela Vara da Infância e da Juventude. 2. O simples fato de o jovem ter praticado ato infracional equivalente ao delito de roubo, sem que haja na hipótese qualquer circunstância apta a demonstrar a necessidade da internação por tempo indeterminado, afasta a possibilidade de aplicação da medida extrema, quando existir outra mais adequada à ressocialização do menor. (...) 4. Embora o adolescente tenha praticado ato infracional equiparado ao delito de roubo, as circunstâncias fáticas afastam a alegada gravidade da prática, a qual foi cometida sem violência ou emprego de arma de fogo, pois o adolescente apenas simulou possuir arma de fogo, tendo sido recuperado o aparelho de celular por ele subtraído. 5. Como é cediço, a gravidade genérica da conduta imputada ao jovem, bem como a sua alegada periculosidade, não servem, isoladamente, de fundamentação idónea para o estabelecimento da medida mais gravosa. (...). 7. Adolescente que possui respaldo familiar, não havendo qualquer dado nos autos que demonstre estar o jovem sofrendo influências do meio social ou inserido na criminalidade. 8. Ordem concedida
para cassar o acórdão recorrido e restabelecer a decisão monocrática que fixou a medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade ao adolescente (STJ, 5.f T., HC 84.710/SP, j. 27.09.2007, rei. Min. Jane Silva, DJ 15.10.2007). "
II - reiteração no cometimento de outras infrações graves O art. 122, II, estabelece a possibilidade de aplicação da medida de internação em caso de reiteração no cometimento de outras infrações graves (não abrangidas pelo inciso I). Com isso, aquele ato infracional que, isolado, não possibilita a internação (porque despido de violência a pessoa ou grave ameaça), pode, pela via da reiteração, admitir a aplicação daquela medida (compensa-se o minus de
gravidade com o plus da reiteração). Seria o caso de condutas definidas como crime de tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo e furto qualificado.
116
ECA - Raulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
Diverge-se acerca da quantidade de atos infracionais que seriam reclamados para a configuração do requisito legal da reiteração: . o menos três atos infracionais graves: essa orientação distingue as categorias da reincidência e da "reiteração" afirmando que, se bastassem duas infrações graves, o legislador teria empregado o termo reincidência (arts. 63 e 64 do CP) em lugar de reiteração. Ademais a referência ao cometimento de outras infrações graves (no plural) pressuporia, ao menos, dois atos infracionais diversos daquele (terceiro) em apuração. "
"
,
,
Trata-se de orientação predominante no STJ: "A reiteração no cometimento de infrações capaz de ensejar a incidência da medida socioeducativa da internação, a teor do art. 122, II, do ECA, ocorre quando praticados no mínimo, 3 (três) atos infracionais graves. Cometidas apenas 2 (duas) práticas infracionais, tem-se a reincidência, circunstância imprópria a viabilizar a aplicação da referida medida (Precedentes). Ordem concedida (STJ, 5.a T HC 108.466/SP, j. 21.08.2008, rei. Min. Felix Fischer, DJe 13.10.2008). Algumas decisões exigem três atos infracionais anteriores: "Ainda que para esta Corte Superior o conceito de reiteração previsto nos incisos II e III do ,
"
.,
,
,
art. 122 não se confunda com o de reincidência; a diretriz deste Colendo
Tribunal, para ficar caracterizada reiteração no cometimento de outros atos infracionais graves urge, no mínimo, a prática de 3 atos anteriores o que se verifica na hipótese vertente, em que o paciente registra outras cinco práticas anteriores. (...) (STJ, 5.aT., HC 103.277/SPJ. 19.02.2009, rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 06.04.2009). ,
"
. bastam dois atos infracionais graves: o termo reiteração foi empregado com o escopo de se desvincular a figura da reincidência, que pressupõe o cometimento de novo fato depois de transitar em julgado condenação anterior (art. 63 do CP). Ademais, a referência ao cometimento
de outras infrações graves deve ser compreendida como alusão a atos infracionais distintos daqueles que isoladamente poderiam ensejar a internação (art. 122,1), ou seja, praticados sem violência a pessoa nem grave ameaça.
Em igual sentido: "Ato infracional equiparado a crime hediondo e internação. (...) O Min. Joaquim Barbosa rejeitou, ainda, a alegação de que seria necessário o cometimento de, no mínimo, três atos infracionais graves para a incidência desse inciso, haja vista tratar-se de construção jurisprudencial, em que se tentara estabelecer parâmetros para se restringir a aplicação de
Cap. 15 . Medidas socioeducativas
117
internação, cabendo ao juiz levar em conta as peculiaridades de cada caso "
concreto. (...) (STF, l.a T., HC 84.218/SP, j. 08.06.2004, rei. Min. Joaquim
Barbosa, Informativo STF 351/2004). Ainda: "A referência a 'cometimento de outras infrações graves nada tem a ver com o número de reiterações em ato infracional, mas, sim, com a natureza igualmente grave de outras infrações, tema próprio da interpretação analógica intra legem, a qual, à luz da letra dos ,
incisos 1 e II do art. 122 do ECA, autoriza a afirmação do cabimento da medida de internação, embora não se trate de ato infracional cometido mediante
grave ameaça ou violência a pessoa, dês que o adolescente renove a prática de ato infracional grave. 3. O emprego do plural, na espécie, responde à necessidade do afastamento de inarredável interpretação consistente em que o ato reiterado se referisse ao mesmo ato infracional. Nada mais. Reiterar, no vernáculo
,
'
significa fazer de novo, repetir, reproduzir, renovar,, e reiteração, ,
1
,
ação de reiterar cujo plural é reiterações 4. Ordem denegada" (STJ, 6.a T.,
'
.
,
HC81.122/SP,j. 11.09.2007, rei. Min. Hamilton Carvalhido,DJ22.10.2007). Em qualquer caso, não podem ser computados, para efeito de configuração da reiteração (art. 122, II), os atos infracionais que hajam sido objeto de remissão, porquanto esta não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes (art. 127, primeira parte). Por atos infracionais graves se costuma entender aqueles para os quais foi cominada, na legislação penal comum (adultos), pena de reclusão (Munir Cury et al, Estatuto da Criança e do Adolescente anotado, p. 112). Entendemos, no entanto, com base na regra de proporcionalidade contida no art. 54 das Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil Diretrizes de Riad (um adolescente não pode responder de forma mais intensa que um adulto), que não podem ser considerados graves os atos infracionais correspondentes a condutas que, quando praticadas por adultos,
-
possibilitariam a proposta de suspensão condicional do processo (art. 89 da
Lei 9.099/1995), ou seja, aquelas cuja pena mínima cominada seja igual ou inferior a um ano.
III - descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta O art. 122, III, disciplina a denominada internação-sanção ou instrumental assim designada por ser um meio de coerção para o cumprimento da medida socioeducativa originalmente imposta ao adolescente (sempre mais branda que a internação) (Munir Cury et al, Estatuto da Criança e do Adolescente anotado p. 113). ,
,
118
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
Trata-se de uma forma de regressão, que não substitui a medida socioeducativa descumprida (função meramente instrumental) razão por que, findo o prazo da internação-sanção (limitada a três meses) deve ser restabelecida ,
,
a medida anterior.
Diversamente das internações do art. 122 1 e II - que representam uma ,
resposta estatal ao ato infracional praticado e, por isso são aplicadas no juízo de mérito da ação socioeducativa (processo de conhecimento) -, a internaçãosanção (inciso III) representa uma resposta estatal ao descumprimento da medida anteriormente imposta, sendo aplicada no juízo de execução das medidas socioeducativas (processo de execução). ,
-
A internação-sanção pressupõe que o descumprimento da medida seja (a) reiterado e (b) injustificável. Sobre a quantidade de descumprimentos que seriam reclamados para a configuração do requisito legal da reiteração, remetemos ao inciso II anteriormente analisado. De qualquer maneira, fica sempre afastada a possibilidade de internação-sanção em face do primeiro descumprimento da medida socioeducativa em execução (v.g., evasão de adolescente inserido em regime de semiliberdade).
Em igual sentido: "Não resta configurada a hipótese disposta no art. 122 do ECA, tendo em vista o 'descumprimento reiterado da medida anteriormente imposta pois o paciente descumpriu apenas uma vez a medida socioeducativa mais branda, ao empreender fuga da unidade em que estava recolhido e praticar novo ato infracional. (...) (STJ, 5.a T., HC 50.777/DF, j. 09.05.2006, rei. Min. Gilson Dipp, DJ 05.06.2006). ,
III
,
,
,
"
Por exigir o descumprimento injustificável da medida anteriormente imposta, a internação-sanção (regressão) deve ser precedida da designação de audiência, a fim de ensejar ao adolescente oportunidade para apresentação de justificação, produção de provas e manifestação do Ministério Público e da Defesa (Wilson Donizeti Liberati, Processo penal juvenil p. 195-196). ,
A respeito, a Súmula 265 do STJ enuncia: "É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida socioeducativa". A internação-sanção pode ser aplicada por um prazo máximo de três meses (art. 122 § 1.°), depois do que deve ser restabelecida a medida anterior. ,
A internação-sanção resta absolutamente proibida quando a medida descumprida houver sido aplicada em remissão (infra, Capítulo 16, n. 3), pois dela não pode decorrer medida privativa da liberdade (art. 127), nem
Cap. 15 . Medidas socioeducativas
119
mesmo por meio de regressão (art. 122, III), sob pena de se admitir uma forma indireta de privação da liberdade sem o devido processo legal (art. 110). Isso porque, "mesmo em se admitindo que no curso do processo de
execução se assegurará o contraditório e a ampla defesa (em face da prova do descumprimento injustificado e reiterado), a aplicação de medida privativa de liberdade implicará a subtração do direito de defesa do fato originário da sanção, do próprio ato infracional (João Batista Costa Saraiva, Compêndio de "
direito penal juvenil, p. 140-141). Em sede de Juizados Especiais Criminais, o STF rechaçou um comportamento processual equivalente, consistente na conversão da transação penal descumprida em pena privativa de liberdade. 15.7.2 Cumprimento (arts. 123 a 125) A medida socioeducativa de internação deverá ser cumprida em entidade
exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração (art. 123, caput). Durante o período de internação, inclusive provisória, serão obrigatórias atividades pedagógicas (art. 123, parágrafo único). O STF reconheceu a possibilidade excepcional de o adolescente internado permanecer recolhido em estabelecimento prisional, desde que em seção isolada dos presos adultos e com instalações apropriadas (art. 185, § 2 ): "Ausência, na comarca, de estabelecimento próprio para adolescentes Custódia provisória em cadeia pública, motivada por razões excepcionais de °
.
caráter material - Admissibilidade extraordinária de tal recolhimento, desde
que efetuado em local completamente separado dos presos adultos (...). Situações de natureza excepcional, devidamente reconhecidas pela autoridade judiciária competente, podem justificar, sempre em caráter extraordinário, a internação de adolescentes em local diverso daquele a que refere o art. 123 do ECA, desde que esse recolhimento seja efetivado em instalações apropriadas e em seção isolada e distinta daquela reservada aos presos adultos, notadamente nas hipóteses em que a colocação do adolescente em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida seja desautorizada por avaliação psicológica que ateste a sua periculosidade social (STF, 2.f T., HC 81.519/ MG, j. 19.11.2002, rei. Min. Celso de Mello, DJ 02.05.2003). "
São direitos do adolescente privado de liberdade, entre outros, os seguintes (art. 124): entrevistar-se pessoalmente com o representante do Ministério Público; peticionar diretamente a qualquer autoridade; avistar-se reservada-
120
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
mente com seu defensor; ser informado de sua situação processual sempre que solicitada; ser tratado com respeito e dignidade; permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsável; receber visitas, ao menos, semanalmente; corresponder-se com seus familiares e amigos; ter acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal; habitar alojamento em condições adequadas de higiene e salubridade; receber escolarização e profissionalização; realizar atividades culturais esportivas e de lazer; ter acesso aos meios de comunicação social; receber assistência religiosa ,
,
,
segundo a sua crença, e desde que assim o deseje; manter a posse de seus objetos pessoais e dispor de local seguro para guardá-los, recebendo comprovante daqueles porventura depositados em poder da entidade; receber quando de sua desinternação, os documentos pessoais indispensáveis à vida em sociedade. ,
Em nenhum caso haverá incomunicabilidade (art. 124 § 1.°). ,
A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita inclusive de pais ou responsável se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente (art. 124, § 2.°). ,
,
É dever do Estado zelar pela integridade física e mental dos internos
,
cabendo-lhe adotar as medidas adequadas de contenção e segurança (art. 125).
15.8 PRESCRIÇÃO DAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS Parte da doutrina sustenta que as medidas socioeducativas
,
por suas
finalidades de proteção e educação, não se sujeitam ao instituto da prescrição (não haveria prazo para o Estado cumprir o dever de educar), mas apenas aos
limites da idade do adolescente infrator (prescrição etária): dezoito anos para as medidas não privativas da liberdade (em meio aberto) e vinte e um anos para as medidas de semiliberdade e internação (arts. 2. parágrafo único, °
,
120
,
§ 2.°, e 121, §5.°).
Prevaleceu, contudo, a orientação no sentido da aplicação da prescri-
ção, em face do reconhecimento dos aspectos repressivo e punitivo (carga sancionatória) das medidas socioeducativas. A respeito, a Súmula 338 do STJ enuncia: "A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas". Diante da omissão legal, discute-se acerca dos critérios que devem ser adotados para a prescrição de medidas socioeducativas.
15.8.1 Prescrição da pretensão socioeducativa A respeito da prescrição da pretensão socioeducativa (a pretensão punitiva dos adultos), duas são as posições:
Cap. 15 . Medidas socioeducativas
121
Primeira posição: aplica-se como critério o prazo máximo abstrato da medida socioeducativa de internação (art. 121, § 3.°, do ECA), queé de três anos. Assim, a prescrição ocorreria em oito anos (art. 109, IV, do CP), que, reduzidos de metade em face da menoridade de 21 anos dos adolescentes (art. 115 do CP), resultaria sempre em quatro anos;
Em igual sentido: "Tratando-se de medida socioeducativa aplicada sem prazo de duração certo, o cálculo da prescrição, por analogia, deve ter em vista o limite de 3 (três) anos previsto para a duração máxima da medida de internação, na forma do art. 121, § 3.°, do ECA. (Precedentes). V-O disposto no art. 115 do CP é aplicável ao cálculo do prazo prescricional da medida socioeducativa. (Precedentes). (...) (STJ,5.fT.,HC82.257/RJ,j. 27.09.2007, "
rei. Min. Felix Fischer, DJ 12.11.2007).
Cabe ressalvar a possibilidade de aplicação do prazo de prescrição do sistema penal comum (adultos), quando for inferior a quatro anos, por força da regra de proporcionalidade contida no art. 54 das Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil - Diretrizes de Riad (um adolescente não pode responder de forma mais intensa que um adulto). Assim
,
em caso de ato infracional definido como crime de rixa (art. 137,
caput, do CP), ameaça (art. 147 do CP) ou contravenção penal de vias de fato (art. 21 do Decreto-lei 3.688/41), cujas penas máximas cominadas são inferiores a um ano, a prescrição da medida socioeducativa seria aquela do sistema penal comum (adultos): um ano e meio, nos termos dos arts. 109, VI, e 115, do CP (três anos, reduzidos de metade). Igualmente, em caso de ato infracional definido como crime de lesão corporal de natureza leve (art. 129,
caput, do CP), que possui pena máxima cominada de um ano, a prescrição do sistema penal comum seria de dois anos, nos termos dos arts. 109, V, e 115, do CP (quatro anos, reduzidos de metade). Em suma: no STJ, prevalece que a prescrição da pretensão socioeducativa
ocorre em quatro anos (operação baseada no prazo máximo de três anos da medida socioeducativa de internação), salvo quando o prazo de prescrição do sistema penal comum (operação baseada na pena máxima cominada para os adultos) resulta inferior. Em igual sentido: "Sedimentou-se, ainda, a orientação de que o prazo prescricional deve ter por parâmetro, tratando-se de medida socioeducativa aplicada sem termo, a duração máxima da medida de internação (3 anos), ou, havendo termo, a duração da medida socioeducativa estabelecida pela sentença. 3. Sendo o ato infracional praticado equiparado a delito ou con-
122
ECA - Pâulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
travenção que prevê como preceito secundário sanção inferior a 3 anos o cálculo da prescrição deve ser aferido pela pena máxima em abstrato previsto ao delito praticado. 4. Se a legislação penal estabelece pena inferior ao prazo máximo estipulado para a aplicação da medida socioeducativa de internação (3 anos), não se pode admitir que se utilize tal parâmetro para o cálculo da prescrição, uma vez que levaria a situações de flagrante desproporcionalidade e injustiça, porquanto se daria tratamento mais rigoroso à adolescente do que a um adulto, em situações análogas. (...)" (STJ 5.a T., HC 157.262/ ,
,
SP, j. 13.04.2010, rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 03.05.2010). Ainda: "
Habeas corpus - Estatuto da Criança e do Adolescente - Ato infracional análogo ao crime de rixa - Prescrição da pretensão socioeducativa - Cálculo a partir do limite máximo de 03 (três) anos previsto no art. 121 § 3.°, do ECA - Consequência mais gravosa ao inimputável do que ao imputável que pratica a mesma conduta - Impossibilidade - Prescrição que se verifica a partir da pena máxima abstratamente cominada ao crime equivalente ao ato infracional praticado com a redução do prazo prescricional à metade com base no art. 115 do Código Penal" (STJ, 5.a T., HC 117.61 l/SP j. 18.12.2008, ,
,
,
,
rei. Min. Laurita Vaz, DJe 09.02.2009). Segunda posição: aplica-se como critério a pena máxima cominada no tipo legal (crime ou contravenção penal) a que corresponde o ato infracional praticado pelo adolescente (art. 109 do CP), reduzido o resultado de metade em face da menoridade de 21 anos (art. 115 do CP), por força do disposto no art. 12 do CP.
Assim decidiu o STF: "(...) Instituto da prescrição - Aplicabilidade Parâmetro - Pena máxima cominada ao tipo legal - Redução do prazo prescricional à metade com base no art. 115 do Código Penal - Hipótese de crime de roubo - Prescrição não consumada, na espécie - Ausência de constrangimento ilegal - Ordem denegada. (...) 2. O instituto da prescrição
-
não é incompatível com a natureza não penal das medidas socioeducativas.
Jurisprudência pacífica no sentido da prescritibilidade das medidas de segurança, que também não têm natureza de pena na estrita acepção do termo. 3 Os casos de imprescritibilidade devem ser, apenas aqueles expressamente previstos em lei. Se o Estatuto da Criança e do Adolescente não estabelece a imprescritibilidade das medidas socioeducativas devem elas se submeter à regra geral como determina o art. 12 do Código Penal. 4. O transcurso do tempo, para um adolescente que está formando sua personalidade, produz efeitos muito mais profundos do que para pessoa já biologicamente madura o que milita em favor da aplicabilidade do instituto da prescrição. 5.0 parâmetro ,
.
,
,
,
,
123
Cap. 15 . Medidas socioeducativas
adotado pelo STJ para o cálculo da prescrição foi o da pena máxima cominada em abstrato ao tipo penal correspondente ao ato infracional praticado pelo adolescente, combinado com a regra do art. 115 do Código Penal, que reduz à metade o prazo prescricional quando o agente é menor de vinte e um anos à época dos fatos. 6. Referida solução é a que se mostra mais adequada, por respeitar os princípios da separação de poderes e da reserva legal. 7. A adoção de outros critérios, como a idade limite de dezoito ou vinte e um anos e/ou
os prazos não cabais previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente para duração inicial das medidas, além de criar um tertium genus, conduz a diferenças de tratamento entre pessoas em situações idênticas (no caso da idade máxima) e a distorções incompatíveis com nosso ordenamento jurídico (no caso dos prazos iniciais das medidas), deixando de considerar a gravidade em si do fato praticado, tal como considerada pelo legislador. (...) (STF, 2.a T HC 88.788, j. 22.04.2008, rei. Min. Joaquim Barbosa, DJe 27.06.2008). "
.,
15.8.2 Prescrição da pretensão executória das medidas socioeducativas A advertência (arts. 112,I,ell5do ECA), por não possuir lapso temporal, pode ter a prescrição da pretensão executória calculada de duas formas: a) aplicando-se o menor prazo do sistema penal comum (adultos), reduzido de metade, resultando em um ano e meio (arts. 109, VI, e 115 do CP) (Eduardo
Alcântara Del-Campo, Estatuto da Chança e do Adolescente comentado, p. 543); b) entendemos que deve ser aplicado o prazo de prescrição contido no
R
.
art. 30 da Lei 11.343/2006 (dois anos), reduzido de metade, resultando em
um ano, por se tratar de regra especial para a medida de advertência da Lei de Drogas (art. 28,1, da Lei 11.343/2006).
A obrigação de reparar o dano (arts. 112,Il,ell6do ECA), por seu aspecto patrimonial, pode ser relacionada com a pena de multa isolada, de sorte que a prescrição da pretensão executória seria de um ano, nos termos do arts. 114,1, e 115 do CP (dois anos, reduzidos de metade) (Eduardo R. Alcântara
Del-Campo Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, p. 543). ,
A prestação de serviços à comunidade (arts. 112, III, do ECA), por possuir prazo certo, não excedente a seis meses (art. 117, caput, do ECA), tem a prescrição da pretensão executória operada em um ano e meio, nos termos
dos arts. 110, caput, 109, VI, e 115 do CP (três anos, reduzidos de metade).
Em igual sentido: "Na hipótese em que o Magistrado menorista define prazo certo para a duração da medida socioeducativa, à luz do enunciado do art. 110, caput, do Código Penal, será este o utilizado para o cálculo prescri-
124
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
cional. 4. Imposta medida de prestação de serviços à comunidade pelo prazo máximo de 3 meses, em sentença transitada em julgado a prescrição é de 1 ano, a teor do disposto no art. 109 VI, c.c. art. 115 do Código Penal [depois da Lei ,
,
seria de um ano e meio]. No caso, o lapso temporal transcorreu sem que o adolescente tenha sequer iniciado o cumprimento da medida so12.234/2010
,
cioeducativa. 5. Ordem concedida para reconhecer a prescrição da pretensão executória em relação à medida socioeducativa aplicada ao Paciente (STJ, 5 T. HC 135.554/SP, j. 01.09.2009, rei. Min. Laurita Vaz, DJe 28.09.2009). "
"
.
,
Ainda: "Medida de prestação de serviço à comunidade - Prazo fixado - seis meses - lapso prescricional: um ano [depois da Lei 12.234/2010 seria um ,
ano e meio ] - Extinção da execução da medida socioeducativa - Ocorrência. ( ) (STJ, 6.a T., HC 120.394/MG, j. 17.12.2009, rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 22.02.2010). "
...
A liberdade assistida (arts. 112, IV, 118 e 119 do ECA) porque possui ,
apenas prazo mínimo de seis meses (art. 118 § 2.°, do ECA), pode ter a pres,
crição da pretensão executória calculada de duas formas: a) a partir do prazo mínimo estabelecido na sentença (Eduardo R. Alcântara Del-Campo Estatuto ,
da Criança e do Adolescente comentado p. 544); b) como a liberdade assistida pode ser prorrogada a qualquer tempo (art. 118, § 2.°, do ECA), deve ser ,
considerado o prazo máximo da medida socioeducativa de internação (três anos) aplicado por analogia (art. 121, § 3. do ECA), resultando a prescrição da pretensão executória em quatro anos (arts. 109, IV, e 115 do CP). °
,
,
O STJ adota a segunda orientação: "Aplicação da medida socioeducativa de liberdade assistida por prazo não inferior a seis meses - Prescrição da pretensão executória (...). 2. Na esteira de entendimento firmado no âmbito desta Corte Superior, tratando-se de medida socioeducativa aplicada sem termo, o prazo prescricional deve ter como parâmetro a duração máxima da internação - três anos. 3. Assim, deve-se considerar o lapso prescricional de 8 anos previsto no art. 109 inciso IV, do Código Penal, posteriormente ,
reduzido pela metade em razão do disposto no art. 115 do mesmo diploma legal, de maneira a restar fixado em 4 anos. (...)" (STJ, 5.a T., HC 111.060/ MG j 22.06.2010, rei. Min. Jorge Mussi, DJe 02.08.2010). Ainda: "Medida de liberdade assistida - Ausência de prazo máximo - lapso prescricional: quatro ,
.
anos - extinção da execução da medida socioeducativa (...). Assim
,
no tocante
à liberdade assistida, na qual não há prazo determinado para cumprimento, é cabível a regra geral, a revelar o lapso de quatro anos. (...)" (STJ, 6.f T., HC 120.394/MG, rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 17.12.2009 DJe ,
22.02.2010).
Cap. 15 . Medidas socioeducativas
125
A semiliberdade e a internação (arts. 112, V e VI, e 120 a 125 do ECA), °
°
por serem aplicadas por prazo indeterminado (arts. 120, § 2. e 121, § 2. do ECA) devem ter a prescrição da pretensão executória calculada com base no ,
,
,
limite superior de três anos (arts. 120, § 2.°, e 121, § 3.°, do ECA), resultando
em quatro anos, nos termos dos arts. 110, caput, 109, IV, e 115 do CP (oito anos, reduzidos de metade).
Cabe salientar que a internação-sanção (art. 122, III, do ECA), que tem prazo máximo de três meses (art. 122, § 1. do ECA), sofre prescrição da pretensão executória em um ano e meio, nos termos dos arts. 110, caput, 109, °
,
VI, e 115 do CP (três anos, reduzidos de metade).
Tratando-se de liberdade assistida, semiliberdade e internação, deve prevalecer a aplicação do prazo de prescrição do sistema penal comum (adultos), quando resultar inferior a quatro anos, por força da regra de proporcionalidade contida no art. 54 das Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil - Diretrizes de Riad (um adolescente não pode responder de forma mais intensa que um adulto).
Em igual sentido: "Não havendo fixação de prazo máximo de sujeição, o lapso prescricional é de quatro anos. Todavia, à luz do princípio da proporcionalidade se a medida socioeducativa for por prazo fixo, ou se a pena máxima do delito análogo for igual ou inferior a dois anos, empregam-se tais quantitativos para o cômputo. (...) (STJ, 6.a T., HC 120.394/MG, j. 17.12.2009, rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 22.02.2010). ,
"
Em qualquer caso, deve ser respeitada a denominada prescrição etária:
dezoito anos para as medidas não privativas da liberdade (em meio aberto) e vinte e um anos para as medidas de semiliberdade e internação (arts. 2. parágrafo único, 120, § 2. e 121, § 5. ) °
,
°
,
°
.
O STJ admitiu, para qualquer medida socioeducativa, inclusive para as não privativas da liberdade (em meio aberto), a projeção da aplicação do ECA sobre os maiores de 18 e menores de 21 anos ( jovem adulto") que hajam "
praticado ato infracional ainda durante a inimputabilidade penal (antes de completar 18 anos): ( ) ECA-Sentença de extinção da liberdade assistida imposta ao adolescente - Maioridade - Acórdão que restabeleceu a medida "
...
socioeducativa - (...). III. O Estatuto da Criança e do Adolescente admite a
possibilidade da extensão do cumprimento da medida socioeducativa até os 21 anos de idade, abarcando qualquer que seja a medida imposta ao adolescente, máxime se este não demonstra estar ressocializado e é dependente químico. IV. A maioridade apenas torna o adolescente imputável, porém, não afasta
ECA - Piaulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
126
a possibilidade do prosseguimento do desconto da medida socioeducativa imposta mesmo quando esta é cumprida em meio aberto. (...) (STJ, 5.f T., HC199.378/SPJ. 28.06.2011, rei. Min. Gilson Dipp D/e 01.08.2011). "
,
,
15.8.3 Considerações complementares Por força do art. 12 do CP aplicam-se as causas de interrupção da prescri,
ção, tais como o recebimento da representação, a publicação da sentença ou acórdão sancionatórios recorríveis e o início ou continuação do cumprimento da medida socioeducativa (art. 117,1, IV e V, do CP), bem como as causas de
suspensão (art. 116 do CP). A prescrição da pretensão socioeducativa admite as modalidades superveniente ou intercorrente e retroativa (art. 110 § 1.°, do CP), sendo reguladas ,
pelos mesmos prazos da prescrição da pretensão executória das medidas
socioeducativas (supra, n. 8.2). 15.9 DO SISTEMA NACIONAL DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO
Em 18 de janeiro de 2012 foi publicada a Lei 12.594 que institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (SINASE) e regulamenta a ,
execução de medidas socioeducativas.
No início do capítulo vimos o conceito de medida socioeducativa. Esta lei traz importante elemento para as medidas socioeducativas não previstas no Estatuto, ou seja, agora a lei estabelece quais são os objetivos destas medidas °
em seu artigo 1. § 2.°: ,
a) a responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato infracional, sempre que possível incentivando a sua reparação; b) a integração social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento; e
c) a desaprovação da conduta infracional, efetivando as disposições da sentença como parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de direitos, observados os limites previstos em lei.
15.9.1 Competências dos Entes da Federação Para que o SINASE possa adequadamente ser implantado, são estabelecidas as competências e responsabilidades de forma solidária entre os diversos membros da Federação, de forma que a União os Estados e os Municípios ,
Cap. 15 . Medidas socioeducativas
127
tenham, cada um, sua atuação claramente definida a fim de se evitar sobre-
posição de atuação, bem como carência de atuação em determinada área. Desta forma, temos as seguintes competências (atribuições): a) União (art. 3. ): I-formular e coordenar a execução da política nacional °
de atendimento socioeducativo; II - elaborar o Plano Nacional de Atendi-
mento Socioeducativo, em parceria com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; III - prestar assistência técnica e suplementação financeira aos ao Distrito Federal e aos Municípios para o desenvolvimento de seus sistemas; IV - instituir e manter o Sistema Nacional de Informações sobre o Atendimento Socioeducativo, seu funcionamento, entidades, programas, incluindo dados relativos a financiamento e população atendida; V - contribuir Estados
,
para a qualificação e ação em rede dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo; VI - estabelecer diretrizes sobre a organização e funcionamento das unidades e programas de atendimento e as normas de referência destinadas ao cumprimento das medidas socioeducativas de internação e semiliberdade; VII - instituir e manter processo de avaliação dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo, seus planos, entidades e programas; VIII - financiar, com os demais entes federados, a execução de programas e serviços do Sinase; e IX - garantir a publicidade de informações sobre repasses de recursos aos gestores estaduais, distrital e municipais, para financiamento de programas de atendimento socioeducativo.
b) Estados (art. 4): I - formular, instituir, coordenar e manter Sistema
Estadual de Atendimento Socioeducativo, respeitadas as diretrizes fixadas pela União; II - elaborar o Plano Estadual de Atendimento Socioeducativo em conformidade com o Plano Nacional; III - criar, desenvolver e manter
programas para a execução das medidas socioeducativas de semiliberdade e internação; IV - editar normas complementares para a organização e funcionamento do seu sistema de atendimento e dos sistemas municipais; V estabelecer com os Municípios formas de colaboração para o atendimento socioeducativo em meio aberto; VI - prestar assessoria técnica e suplementação financeira aos Municípios para a oferta regular de programas de meio aberto; VII - garantir o pleno funcionamento do plantão interinstitucional, nos termos previstos no inciso V do art. 88 da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente); VIII - garantir defesa técnica do adolescente a quem se atribua prática de ato infracional; IX - cadastrar-se
-
no Sistema Nacional de Informações sobre o Atendimento Socioeducativo e
fornecer regularmente os dados necessários ao povoamento e à atualização do Sistema; e X- cofinanciar, com os demais entes federados, a execução de pro-
128
ECA - Raulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
gramas e ações destinados ao atendimento inicial de adolescente apreendido para apuração de ato infracional, bem como aqueles destinados a adolescente a quem foi aplicada medida socioeducativa privativa de liberdade. c) Municípios (art. 5): 1 - formular, instituir, coordenar e manter o Sistema Municipal de Atendimento Socioeducativo respeitadas as diretrizes fixadas pela União e pelo respectivo Estado; II - elaborar o Plano Municipal ,
de Atendimento Socioeducativo, em conformidade com o Plano Nacional e
o respectivo Plano Estadual; III - criar e manter programas de atendimento para a execução das medidas socioeducativas em meio aberto; IV - editar
normas complementares para a organização e funcionamento dos programas do seu Sistema de Atendimento Socioeducativo; V - cadastrar-se no Sistema Nacional de Informações sobre o Atendimento Socioeducativo e fornecer
regularmente os dados necessários ao povoamento e à atualização do Sistema; e VI - cofinanciar, conjuntamente com os demais entes federados, a execução de programas e ações destinados ao atendimento inicial de adolescente apreendido para apuração de ato infracional, bem como aqueles destinados a adolescente a quem foi aplicada medida socioeducativa em meio aberto.
15.9.2 Da execução das medidas propriamente ditas A lei estabelece distinção entre os programas em meio aberto (prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida) e os programas em que haja
privação da liberdade. É importante lembrar que as medidas em que haja privação da liberdade são a semiliberdade e a internação.
No que se refere à execução das medidas em meio aberto a direção do programa irá receber o adolescente e encaminhá-lo a um orientador credenciado. Este orientador irá, junto com a direção do programa, avaliar a evolução do cumprimento da medida e, se necessário, propor à autoridade judiciária sua substituição, suspensão ou extinção, tudo nos termos do artigo 13 da Lei. ,
Quanto à privação de liberdade, para que seja aprovado determinado programa, devem ser cumpridos os requisitos previstos no artigo 15, ou seja: a) a comprovação da existência de estabelecimento educacional com instalações adequadas e em conformidade com as normas de referência;
b) a previsão do processo e dos requisitos para a escolha do dirigente; c) a apresentação das atividades de natureza coletiva; d) a definição das estratégias para a gestão de conflitos, vedada a previsão de isolamento cautelar, exceto nos casos previstos no § 2.°do art. 49 desta Lei; e
Cap. 15 . Medidas socioeducativas
129
e) a previsão de regime disciplinar nos termos do art. 72 desta Lei. A competência para a execução das medidas é da autoridade judicial, nos termos do artigo 146 do ECA, devendo haver obrigatoriamente a intervenção da defesa e do Ministério Público, conforme dispõem os artigos 36 e 37 da Lei 12.594/2012.
Quanto à formação de processo de execução autónomo, há que se diferenciar conforme a modalidade de medida a ser aplicada:
a) advertência e reparação do dano: haverá a execução nos próprios autos quando aplicadas de forma isolada;
b) prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação: haverá a formação de processo autónomo de execução. 15.9.2.1 Princípios que regem a execução
O artigo 35 da Lei 12.594/2012 estabelece os princípios gerais que irão reger as medidas socioeducativas:
a) legalidade, não podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto;
b) excepcionalidade da intervenção judicial e da imposição de medidas, favorecendo-se meios de autocomposição de conflitos; c) prioridade a práticas ou medidas que sejam restaurativas e, sempre que possível, atendam às necessidades das vítimas; d) proporcionalidade em relação à ofensa cometida; e) brevidade da medida em resposta ao ato cometido, em especial o respeito ao que dispõe o art. 122 da Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente);
f) individualização, considerando-se a idade, capacidades e circunstân-
cias pessoais do adolescente;
g) mínima intervenção, restrita ao necessário para a realização dos objetivos da medida; h) não discriminação do adolescente, notadamente em razão de etnia,
género, nacionalidade, classe social, orientação religiosa, política ou sexual, ou associação ou pertencimento a qualquer minoria ou status; e i) fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários no processo socioeducativo
130
ECA - Pãulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
Estes princípios orientam a execução das medidas socioeducativas
,
no
sentido de como e com que intensidade devem ser aplicadas Da mesma forma também são princípios que orientarão na eventual conversão de uma .
,
medida em outra e em seu desenvolvimento.
/5.9.2.2 Direitos individuais na execução das medidas A Lei também cuidou de estabelecer garantias para o adolescente submetido ao cumprimento de medidas socioeducativas. Trata-se de garantias mínimas previstas no artigo 49. Portanto trata-se de rol não taxativo que ,
prevê os seguintes direitos:
a) ser acompanhado por seus pais ou responsável e por seu defensor qualquer fase do procedimento administrativo ou judicial;
,
em
b) ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa quando o adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local ,
,
de residência;
c) ser respeitado em sua personalidade intimidade, liberdade de pen,
samento e religião e em todos os direitos não expressamente limitados na sentença;
d) peticionar, por escrito ou verbalmente diretamente a qualquer autoridade ou órgão público devendo, obrigatoriamente, ser respondido em até 15 (quinze) dias; ,
,
e) ser informado, inclusive por escrito das normas de organização e funcionamento do programa de atendimento e também das previsões de natureza disciplinar; ,
0 receber, sempre que solicitar, informações sobre a evolução de seu plano individual, participando, obrigatoriamente, de sua elaboração e, se for o caso reavaliação; ,
g) receber assistência integral à sua saúde, conforme o disposto no art. 60 desta Lei; e
h) ter atendimento garantido em creche e pré-escola aos filhos de 0 (zero) a 5 (cinco) anos.
Remissão
16.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS (ART. 126) A remissão pode ser classificada de três formas: "
momento procedimental para a sua concessão: a) remissão pré-processual: concedida antes de iniciado o processo para 1. quanto ao
"
apuração de ato infracional, pelo Ministério Público, como forma de exclusão do processo (art. 126, caput); b) remissão processual: concedida depois de iniciado o processo, pelo Juiz da Infância e da Juventude, como forma de suspensão ou extinção do processo (art. 126, parágrafo único). 2. quanto ao sujeito que a concede: a) remissão ministerial: concedida pelo Ministério Público, antes de iniciado o processo para apuração de ato infracional, como forma de exclusão do processo (art. 126, caput); b) remissão judicial: concedida pelo Juiz da Infância e da Juventude, "
"
depois de iniciado o processo, como forma de suspensão ou extinção do processo (art. 126, parágrafo único). 3. quanto à sua
"
forma" ou "efeitos":
a) remissão como forma de exclusão do processo: concedida antes de iniciado o processo para apuração de ato infracional, pelo Ministério Público (art. 126, caput); b) remissão como forma de suspensão do processo: concedida depois de iniciado o processo pelo Juiz da Infância e da Juventude (art. 126, parágrafo ,
único);
c) remissão como forma de extinção do processo: concedida depois de iniciado o processo, pelo Juiz da Infância e da Juventude (art. 126, parágrafo único).
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
Podemos assim estruturar as classificações da remissão: ECA
art. 126, caput
MOMENTO
antes de iniciado o
SUJEITO
FORMAS OU EFEITOS
MP
exclusão do processo
processo
art. 126, parágrafo
depois de iniciado o
único
processo
suspensão ou extinção
juiz
do processo
16.2 PROCEDIMENTO
A remissão pré-processual (antes de iniciado o processo) pode ser concedida pelo Ministério Público (art. 201 1) como forma de exclusão do processo ,
,
(art. 126, caput), quando da apresentação do adolescente para oitiva informal (arts. 179, caput, e 180, II), atendendo às circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social bem como à personalidade do adolescente e sua maior ,
ou menor participação no ato infracional (art. 126 caput). ,
Trata-se de mitigação do princípio da obrigatoriedade (pelo princípio da oportunidade), na medida em que permite ao Ministério Público não oferecer representação (a denúncia do processo penal) e portanto, não propor a ação socioeducativa (a ação penal dos adultos) em face de ato infracional praticado por adolescente. ,
Concedida a remissão pelo Ministério Público mediante termo fundaque conterá o resumo dos fatos, os autos serão conclusos ao Juiz da Infância e da Juventude para homologação (art. 181 caput). Discordando, o ,
mentado
,
,
Juiz da Infância e da Juventude fará remessa dos autos ao Procurador-Geral
dejustiça, mediante despacho fundamentado e este oferecerá representação, designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la ou ratificará o arquivamento ou a remissão que só então estará a autoridade judiciária obrigada a homologar (art. 181, § 2. ) ,
,
,
°
.
A remissão processual (depois de iniciado o processo) pode ser aplicada pelo Juiz da Infância e dajuventude (art. 148, II), ouvido o Ministério Público (art. 186, § 1.°), como forma de suspensão ou extinção do processo (art. 126,
parágrafo único), em qualquer momento depois do recebimento da representação (a denúncia do processo penal) mas antes da sentença (art. 188), sendo mais comum que o faça na audiência de apresentação do adolescente depois da sua oitiva (art. 186, caput e § 1.°). ,
,
133
Cap. 16 . Remissão
16.3 EFEITOS DA REMISSÃO E POSSIBILIDADE DA SUA
CUMULAÇÃO COM MEDIDA (ARTS. 127 E 128) A remissão
,
"
em qualquer de suas modalidades, não implica necessaria-
mente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes (art. 127, primeira parte). Assim, não pode ser considerada para efeito de futura imposição da medida de internação, com base em reiteração no cometimento de outras infrações graves (art. 122, II). "
De acordo com o art. 127, infine, a remissão pode "incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei (de proteção e socioeducativas), exceto a semiliberdade e a internação (medidas socioeducativas "
privativas da liberdade), que dependem da observância do devido processo legal. Assim, a remissão pode ser concedida como perdão puro e simples, sem a aplicação de qualquer medida (remissão própria), ou como transação, quando incluir a aplicação de medida (remissão imprópria), pressupondo-se, neste caso, a aceitação do adolescente beneficiado com a exclusão, suspensão ou
extinção do processo. Se houver recusa por parte do adolescente ou de seu representante legal, o Ministério Público deve oferecer representação (a denúncia do processo penal), nos termos dos arts. 180, III, e 182, caput (Munir Cury et al, Estatuto da Criança e do Adolescente anotado, p. 118). A remissão processual ou judicial (art. 126, parágrafo único) enseja a extinção do processo quando constituir perdão puro e simples ou incluir medida que se esgote em si mesma, como a advertência (art. 115). Por outro lado implica a suspensão do processo quando incluir medida socioeducativa de obrigação de reparar o dano (art. 116), prestação de serviços à comunidade ,
(art. 117) ou liberdade assistida (arts. 118e 119).
A remissão judicial como forma de suspensão do processo deve ser determinada por prazo certo, podendo o procedimento ser reiniciado em caso de descumprimento da medida transacionada com o adolescente. A sua força coativa reside precisamente na ameaça da retomada da persecução socioeducativa, com a possibilidade da aplicação de medidas privativas da liberdade (semiliberdade e internação, se for o caso) (Sérgio Salomão Shecaira, Sistema de garantias e o direito penal juvenil, p. 216). De outra parte, a remissão judicial como forma de extinção do processo (e a remissão como forma de exclusão do processo, antes de ser iniciado) descumprida, não há qualquer forma de comperde a sua força coativa: pelir o adolescente à obediência legal, sendo, pois, uma obrigação natural "
...
"
(idem, ibidem).
134
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
Cabe salientar que mesmo a internação-sanção resta absolutamente proibida quando a medida socioeducativa em meio aberto houver sido aplicada em remissão (como forma de exclusão ou extinção do processo) pois dela não pode decorrer medida privativa da liberdade (art. 127), nem mesmo por meio de regressão (art. 122 III), sob pena de se admitir uma forma indireta de privação da liberdade sem o devido processo legal (art. 110). ,
,
"
Isso porque mesmo em se admitindo que no curso do processo de execução ,
se assegurará o contraditório e a ampla defesa (em face da prova do descumprimento injustificado e reiterado) a aplicação de medida privativa de liberdade implicará a subtração do direito de defesa do fato originário da sanção do próprio ato infracional (João Batista Costa Saraiva, Compêndio de direito penal juvenil, p. 140-141). Em sede dejuizados Especiais Criminais o Supremo Tribunal Federal rechaçou um comportamento processual equivalente consistente na conversão da transação penal descumprida em pena privativa de liberdade. ,
,
"
,
,
A aplicação das medidas socioeducativas de reparação do dano prestação ,
de serviços à comunidade e liberdade assistida (art. 112 II a IV), em sede de re,
missão, dispensa a existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração (art. 114 caput, in fine). Isso porque, sob prisma procedimental a concessão da remissão acaba impedindo a realização da instrução probatória (nas hipóteses em que é concedida, pelo Ministério Público, como forma de exclusão do processo) ou faz por interrompê-la antes de seu término (quando concedida pela autoridade judiciária e importando a suspensão ou extinção do processo), donde não se poder, mesmo, exigir a comprovação, que constitui regra para as situações em que a instrução é ultimada (Olympio Sotto Maior, Estatuto da Criança e do Adolescente comentado p. 418). O mesmo se estende, a fortiorí, para a advertência, que normalmente reclama requisitos mais brandos que as demais medidas socioeducativas - indícios suficientes da autoria e prova da materialidade do ato infracional (art. 114, parágrafo único). "
,
,
"
,
A medida aplicada por força da remissão poderá ser revista judicialmente, a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal, ou do Ministério Público (art. 128). 16.3.1 Cumulação com medida na remissão ministerial
Para o caso da remissão pré-processual (art. 126 caput), discute-se sobre a possibilidade de o Ministério Público, em sua concessão (art. 201,1), aplicar diretamente medida socioeducativa não-privativa da liberdade (em meio aberto). Duas posições: ,
Cap. 16 . Remissão
135
. possibilidade: o art 127 não distingue entre a remissão do art. 126, caput (ministerial) e parágrafo único (judicial), aplicando-se a ambas; . impossibilidade (predominante): a autoridade competente para a aplicação de medidas socioeducativas (art. 112, caput) é o Juiz da Infância e dajuventude (art. 146), por se tratar de atividade tipicamente juris.
dicional. Trata-se de orientação sedimentada no enunciado da Súmula
108 do STJ: "A aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz "
.
A partir disso, alguns entendem que "a remissão na modalidade como forma de exclusão do processo, concedida pelo Ministério Público, não pode vir cumulada com medida socioeducativa, por ofensa ao devido processo legal" (Sérgio Salomão Shecaira, Sistema de garantias e o direito penal juvenil, p 214) significando perdão puro e simples. .
,
O Supremo Tribunal Federal, contudo, possui entendimento conciliador, no sentido de que, ao conceder a remissão como forma de exclusão do processo (art. 126, caput), o Ministério Público não poderia aplicar diretamente, mas simplesmente propor ao Juiz da Infância e dajuventude a inclusão de °
medida socioeducativa quando da homologação da remissão (art. 181, § 1. )
.
Com isso, a medida socioeducativa estaria sendo aplicada não pelo Ministério Público, no ato da concessão, mas pelojuiz da Infância e dajuventude, na decisão de homologação da remissão, não havendo cogitar de qualquer inconstitucionalidade nesse procedimento: "1.0 acórdão recorrido declarou a inconstitucionalidade do art. 127, infine, da Lei 8.069/90 (ECA), por entender
que não é possível cumular a remissão concedida pelo Ministério Público, antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, com a aplicação de medida socioeducativa. 2. A medida socioeducativa foi imposta pela autoridade judicial, logo, não fere o devido processo legal. A medida de advertência tem caráter pedagógico, de orientação ao menor e em tudo se harmoniza com o escopo que inspirou o sistema instituído pelo ECA.
A remissão pré-processual concedida pelo Ministério Público, antes mesmo de se iniciar o procedimento no qual seria apurada a responsabilidade, não é incompatível com a imposição de medida socioeducativa de advertência, porquanto não possui esta caráter de penalidade. Ademais, a imposição de tal medida não prevalece para fins de antecedentes e não pressupõe a apuração de responsabilidade. Precedente. 4. Recurso extraordinário conhecido e provido (STF, 2.a T., RE 248.018, j. 06.05.2008, v.u., rei. Min. Joaquim 3
.
"
Barbosa, DJe 20.06.2008).
Procedimento de Apuração de Ato Infracional
17.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS O procedimento de apuração de ato infracional, disciplinado nos arts. 171a 190, aplica-se aos adolescentes (doze anos completos, mas menores de dezoito), sujeitos ao sistema de responsabilidade especial do ECA (medidas socioeducativas e de proteção - remetemos ao Capítulo 14, n. 2). Para os casos de ato infracional praticado por criança (menores de doze anos), remetemos ao Capítulo 14, n. 3, onde analisamos o procedimento pertinente.
Aplicam-se subsidiariamente, ao procedimento de apuração de ato infracional praticado por adolescente, as normas do Código de Processo Penal (art. 152, caput, do ECA), ressalvado o sistema recursal, que adota as regras do Código de Processo Civil, com as adaptações contidas no art. 198 do ECA. O procedimento de apuração de ato infracional praticado por adolescente
pode ser dividido em três fases: 1
.
fase policial (arts. 171 a 178), que compreende a apuração preliminar
do ato infracional e se encerra com o encaminhamento do auto de apreensão
em flagrante, boletim de ocorrência circunstanciado ou relatório das investigações e demais documentos ao Ministério Público (arts. 175, caput, 176e 177);
fase ministerial (arts. 179 a 182), que consiste na oitiva informal do adolescente, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas pelo Ministério Público (art. 179 caput), que então delibera sobre as possibilidades contidas no art. 180: a) requerer o arquivamento dos autos (art. 181); b) conceder a remissão pré-processual (arts. 126, caput, e 181); c) oferecer representação (a denúncia do processo penal) para aplicação de medida socioeducativa 2
.
,
(art. 182);
fast judicial (arts. 183 a 190), que pressupõe o recebimento da representação oferecida pelo Ministério Público (art. 184, caput) e se desmembra 3
.
138
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Marfins
em: a) audiência de apresentação (art. 186, caput e §§ 1.° e 2.°) com oitiva de seus pais ou responsável, bem como possibilidade de remissão processual (arts. 126 parágrafo único, e 188); b) defesa prévia ,
do adolescente
,
,
(art. 186, § 3.°); c) audiência em continuação (art. 186, § 4.°), com oitiva das testemunhas, debates orais e sentença sancionatória ou absolutória (arts. 189 e 190).
17.1.1 Competência para a apuração de ato infracional A competência para a apuração de ato infracional praticado por adolescente é da Justiça Comum Estadual, pelo juízo da Infância e da Juventude (arts. 146 e 148,1 e II), sendo indiferente o fato de a conduta quando praticada por um adulto, determinar a competência da Justiça Comum Federal (art. 109 da CF) pois esta apenas processa e julga crimes e não ,
,
atos infracionais.
Em igual sentido: "Conflito de competência - Justiça Federal x Justiça Estadual - Moeda falsa - Adolescente - Ato infracional - Art. 109 IV da ,
Constituição Federal - Não incidência - Competência da Justiça Estadual. 1. Ainda que a conduta praticada determine a competência da justiça federal por caracterizar ofensa aos interesses da União, sendo o autor dos fatos inimputável não há que se falar em crime mas, sim, ato infracional, afastando a aplicação do art. 109, IV da Constituição Federal. 2. Conflito conhecido para fixar a competência do Juízo de Direito da Vara da Infância e dajuventude da Comarca de Imperatriz/MA" (STJ, CC 86.408/MA 3.a Seção, ,
,
,
j 22.08.2007, v.u., rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 17.09.2007). .
Ainda: "Processual penal - Conflito negativo de competência - Fato praticado por menor - Crime de moeda falsa - Competência do Juízo da Infância e da Juventude. Compete ao Juízo da Vara da Infância e dajuventude processar e julgar o ato infracional cometido por menor inimputável, ainda que a infração tenha ocorrido em detrimento da União (Precedentes). Conflito conhecido
,
competente ojuízo de Direito da Vara da Infância e dajuventude da Comarca de Teófilo Otoni/MG (Juízo suscitado)" (STJ, CC 33.349/MG 3.a Seção, j. 18.02.2002 v.u., rei. Min. Felix Fischer, DJ 11.03.2002). ,
,
A competência territorial ou de foro (ratione loci) é determinada pelo lugar da ação ou omissão, observadas as regras de conexão continência e prevenção (art. 147, § 1. do ECA, e arts. 76 a 83 do CPP). Como se percebe, ,
°
,
o ECA adota a teoria da atividade (lugar da conduta), afastando-se assim da regra geral do processo penal comum, que adota a teoria do resultado (lugar da consumação - art. 70, caput, do CPP).
139
Cap. 17 . Procedimento de apuração de ato infracional
A execução das medidas impostas pode ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou responsável, ou do local onde sediar-se a entidade que abrigar a criança ou adolescente (art. 147, § 2. ) °
.
17.2 FASE POLICIAL (ARTS. 171 A 178)
17.2.1 Possibilidades de apreensão (arts. 171 e 172) A apreensão (a prisão dos adultos) de adolescente pode ocorrer por força de ordem judicial ou de flagrante de ato infracional (art. 106, caput). Em caso de apreensão por ordem judicial, o adolescente deve ser encaminhado, desde logo, ao fuiz da Infância e da Juventude (art. 171). A ordem judicial para apreensão do adolescente pressupõe procedimento em curso e pode surgir nos seguintes momentos: a) no recebimento da representação (a denúncia do processo penal), em que o Juiz decide sobre a decretação ou a manutenção da internação provisória (arts. 108 e 184, caput); b) na sentença sancionatória (a condenatória do processo penal) que aplica medida socioeducativa de internação ou semiliberdade, ambas privativas da liberdade (art. 190); c) em qualquer momento entre o recebimento da representação e o cumprimento da medida de internação ou semiliberdade, quando constatada a evasão do adolescente (Munir Cury et al, Estatuto da Criança e do Adolescente anotado, p. 151).
Havendo apreensão em flagrante de ato infracional, o adolescente deve ser encaminhado, desde logo, à autoridade policial (art. 172, caput). Havendo repartição policial especializada para atendimento de adolescente e em se tratando de ato infracional praticado em concurso com maior, prevalecerá a atribuição da repartição especializada, que, após as providências necessárias e conforme o caso, encaminhará o adulto à repartição policial própria (art. 172, parágrafo único).
As situações de flagrância de ato infracional que possibilitam a apreensão do adolescente, são as mesmas que permitem a prisão dos adultos, aplicandose subsidiariamente ao ECA (art. 152, caput) os arts. 302 e 303 do CPP. ,
-
A apreensão sem flagrante de ato infracional e inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente tipifica o crime do art. 230, caput, do ECA. A autoridade policial se entender que a conduta ensejadora da apreensão não constitui ato infracional ou não configura situação de flagrância (e inexistindo ordem judicial), deve ordenar a imediata liberação do adolescente ,
140
ECA - Pâulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
(art. 107, parágrafo único), sob pena de a sua omissão tipificar o crime do art. 234 do ECA.
A respeito dos direitos individuais do adolescente em caso de apreensão (arts. 106 e 107), remetemos ao Capítulo 14, n. 4.1. Salientamos, contudo, dois aspectos: a) o adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos (art. 106, parágrafo único), entre os quais o de permanecer calado sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado (art. 5.°, LXIII e LXIV, da CF) - a inobservância das aludidas formalidades legais tipifica o crime do art 230, parágrafo único, do ECA; b) a apreensão de qualquer adolescente e o local "
,
"
.
"
onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade
judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada" (art. 107, caput) - a omissão das comunicações por parte da autoridade ,
policial, tipifica o crime do art. 231 do ECA.
17.2.2 Procedimento em caso de flagrante de ato infracional praticado por adolescente (arts. 173 a 176) "
Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, a autoridade policial deve lavrar auto de apreensão, "
ouvindo as testemunhas e o adolescente (art. 173 1). Se houver concurso de ,
agentes com adulto pode ser lavrado apenas um auto, de prisão em flagrante e de apreensão de adolescente. ,
f
Tratando-se de lagrante de ato infracional praticado sem violência nem grave ameaça a pessoa, a lavratura do auto de apreensão passa a ser facultativa, podendo ser substituída por boletim de ocorrência circunstanciado (art. 173, parágrafo único).
Para efeito de aferição da necessidade de lavratura do auto de apreensão em flagrante de adolescente, nos casos de homicídio e lesão corporal "devese desconsiderar a modalidade culposa, uma vez que nesta a violência surge como conseqúência da imprudência, imperícia ou negligência do agente não integrando os tipos penais como meio de execução exigindo a lei que o ato infracional tenha sido perpetrado mediante violência ou grave ameaça ,
-
,
,
"
(Jurandir Norberto Marçura, Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, p
.
630).
Outrossim, entendemos que a violência a pessoa ou a grave ameaça quando integrantes de infrações consideradas de menor potencial ofensivo contravenções penais e crimes com pena máxima cominada igual ou inferior ,
141
Cap. 17 . Procedimento de apuração de ato infracional
a dois anos (art. 61 da Lei 9.099/95), permitem a substituição do auto de apreensão por boletim de ocorrência circunstanciado, pois não seria proporcional que o procedimento de autuação de um adolescente fosse mais formal que o aplicado aos adultos (lavratura de termo circunstanciado - art. 69, caput, da Lei 9.099/95). Seria o caso, v.g., de condutas definidas como crime de lesão corporal de natureza leve (art. 129, caput, do CP), constrangimento ilegal (art. 146 do CP) e ameaça (art. 147 do CP).
Em qualquer situação, a autoridade policial deve "apreender o produto e os instrumentos da infração (art. 173,11) e "requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração (art. 173, III), pois a imposição de qualquer das medidas socioeducativas, ao final do procedimento, depende da existência de provas suficientes da autoria e da materialidade da infração (art. 114, caput) - para a advertência, bastam "
"
indícios suficientes da autoria, exigindo-se prova apenas da materialidade do ato infracional (art. 114, parágrafo único).
Surgem agora duas possibilidades para a autoridade policial: 1
.
Liberação do adolescente - em geral, comparecendo qualquer dos
pais ou responsável - tutor, guardião ou qualquer parente próximo (Jurandir Norberto Marçura, Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, p. 632), o adolescente deve ser prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao Ministério Público no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato (art. 174, primeira parte). Sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhará imediatamente ao Ministério Público cópia do auto de apreensão ,
ou boletim de ocorrência lavrado (art. 176).
Se houver ilegalidade na apreensão (v.g., inocorrência de ato infracional ou de flagrância), a autoridade policial deve ordenar a imediata liberação do adolescente (art. 107, parágrafo único), independentemente da presença de qualquer dos pais ou responsável, sob pena de a sua omissão tipificar o crime do art. 234 do ECA, sem prejuízo da responsabilidade criminal do apreensor (art. 230, caput, do ECA) (Juntndir Norberto Marçura, Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, p. 632-633). 2 Não liberação do adolescente - em caso de: a) não comparecimento de qualquer dos pais ou responsável (art. 174, primeira parte, a contrario sensu); ou b) quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública (art. 174, in fine). .
142
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
Entendemos que para efeito de liberação do adolescente, comparecendo qualquer dos pais ou responsável a autoridade policial deve adotar como paradigma os requisitos legais para o cabimento de fiança (arts. 323 e 324 do CPP, a contrario sensu), independentemente da quantidade da pena ,
,
máxima cominada (art. 322 do CPP). Assim sempre que o caso concreto ,
possibilitar a concessão de fiança para um adulto (ainda que somente pelo Juiz), deve o adolescente ser prontamente liberado pela autoridade policial (Robertojoão Elias, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 115) em face da regra de proporcionalidade contida no art. 54 das Diretrizes ,
das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil - Diretrizes de Riad (um adolescente não pode responder de forma mais intensa que um adulto). Por identidade de motivos
deve a liberação ser procedida em atos infracionais que correspondam a infrações penais consideradas de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes com pena máxima cominada igual ou inferior a 2 anos -art. 61 da Lei 9.099/95) independentemente dos aspectos pessoais do adolescente (art. 69 parágrafo único, da Lei 9.099/95) (Sérgio Salomão Shecaira Sistema de garantias e o direito penal juvenil, p. 175). ,
,
,
,
Em caso de não liberação a autoridade policial encaminhará, desde logo, o adolescente ao representante do Ministério Público juntamente com cópia do auto de apreensão ou boletim de ocorrência (art. 175 caput). Sendo impossível a apresentação imediata a autoridade policial encaminhará o adolescente à entidade de atendimento que fará a apresentação ao representante do Ministério Público no prazo de 24 horas (art. 175 § 1.°). Nas localidades onde não houver entidade de atendimento a apresentação far-se-á pela au,
,
,
,
,
,
,
toridade policial. À falta de repartição policial especializada
,
o adolescente
aguardará a apresentação em dependência separada da destinada a maiores, não podendo, em qualquer hipótese, exceder o prazo de 24 horas (art. 175
,
§ 2.°). O descumprimento do prazo para apresentação do adolescente ao Ministério Público tipifica o crime do art. 235 do ECA. Cabe consignar que, mesmo em situação de não liberação do adoa gravidade do ato imputado não exclui a garantia-direito do adolescente de ter sua família ciente de sua apreensão, o que também lhe garante assistência moral, material e psicológica e, conforme as possibilidades da família a constituição de advogado habilitado para a defesa técnica desde essa fase do procedimento" (Karyna Batista Sposato, O direito penal juvenil, p. 144). lescente
"
,
,
Cap. 17 . Procedimento de apuração de ato infracional
143
17.2.3 Procedimento em caso de não flagrância (art. 177) "Se, afastada a hipótese de flagrante, houver indícios de participação de adolescente da prática de ato infracional, a autoridade policial encaminhará
ao representante do Ministério Público relatório das investigações e demais documentos" (art. 177).
/ 7.2.4 Transporte de adolescentes (art. 178) adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional não pode ser conduzido ou transportado em compartimento fechado de veículo policial, em condições atentatórias à sua dignidade, ou que impliquem risco à sua integridade física ou mental, sob pena de responsabilidade" (art. 178). "O
Trata-se de proibição ao transporte de adolescentes nos denominados "
"
empregados na remoção de presos. Contudo, nada impede a condução do adolescente em banco traseiro de viatura policial, ainda que o acesso ao banco dianteiro esteja impedido por dispositivo de segurança (Munir Cury et al, Estatuto da Criança e do Adolescente anotado, p. 156/157). O descumprimento da norma em apreço tipifica o crime do art. 232 do ECA. camburões
,
17.3 FASE MINISTERIAL (ARTS. 179 A 182)
17.3.1 Oitiva informal (arts. 179 e 180)
Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no
"
mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório
policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas (art. 179, caput). O art. 111, V, assegura o direito de o adolescente ser ouvido "
pessoalmente pela autoridade competente. "
Em caso de não apresentação, o representante do Ministério Público notificará os pais ou responsável para apresentação do adolescente, podendo requisitar o concurso das Polícias Civil e Militar (art. 179, parágrafo único). "
Depois da oitiva informal o representante do Ministério Público pode ,
(art. 180, la III): a) promover o arquivamento dos autos "
"
;
b) "conceder a remissão", como forma de exclusão do processo (art. 126, caput) (remetemos ao Capítulo 16);
144
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
c) representará autoridade judiciária para aplicação de medida socio"
educativa
"
(o oferecimento da denúncia no processo penal).
A despeito da ausência de previsão legal específica sustentamos a necessidade da presença de advogado (constituído ou nomeado) na oitiva informal (art. 179,caput),com fundamentonosarts. 110,111,111,141, § l.°,206e207, considerando ainda a possibilidade de a audiência do adolescente influenciar a formação da convicção do órgão do Ministério Público (arquivamento remissão ou representação). ,
,
Sérgio Salomão Shecaira esclarece que "O direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente deve ser entendido evidentemente, como o direito de ser ouvido plenamente assistido por um defensor constituído, havendo uma única interpretação possível: tais regras (art. 111 111 e V) são ,
,
,
miscíveis
,
não podem ser executadas separadamente. No entanto, a praxe tem
tido extrema tolerância com o art. 179 do Estatuto. Muitas vezes quer por ,
falta de advogado constituído, quer com base no pretexto de que a intimação do adolescente para constituí-lo poderia acarretar desnecessária perda de tempo, muitos juízes da infância e da juventude prescindem da presença de advogado. Depõe o adolescente perante o representante do Ministério Público depoimento que será utilizado pelo MP para formulação de sua convicção seja para que este represente o jovem (medida equivalente à denúncia, no processo para adultos), arquive os autos ou proponha a remissão. Ora, se a oitiva é essencial para a convicção do MP podendo redundar em procedimento a ser aberto contra o adolescente, é inescondível a necessidade da presença de advogado, que poderá intervir, à semelhança do que ocorre no interrogatório de réus adultos, especialmente se a oitiva for reduzida a termo (como se trata de depoimento informal nem sempre esse procedimento é adotado) (Sistema de garantias e o direito penal juvenil, p. 180-181).
-
,
,
,
a defesa técnica por advogado (art. 111, III) se afigura essencial em caso de concessão da remissão pré-processual (art. 126, caput), quando acompanhada de proposta de aplicação (por ocasião da homologação judicial Súmula 108 do STJ) de medida socioeducativa não privativa da liberdade (remissão transacional ou imprópria, que analisamos no Capítulo 16, n. 3 Ademais
,
-
e 3.1), por se tratar de situação que requer a aceitação do adolescente bene-
f ciado com a exclusão do processo de forma semelhante ao que ocorre em i sede de transação penal (art. 76, § 3. da Lei 9.099/95). ,
°
,
Especificamente acerca da remissão decidiu o STJ: "Criança e adolescente - Habeas corpus - Audiência de apresentação - Defesa técnica - Prescindi,
Cap. 17 . Procedimento de apuração de ato infracional
145
bilidade - Constrangimento - Reconhecimento. 1. A remissão, nos moldes dos arts. 126 e ss. do ECA, implica a submissão a medida socioeducativa
sem processo. Tal providência, com significativos efeitos na esfera pessoal do adolescente, deve ser imantada pelo devido processo legal. Dada a carga sancionatória da medida possivelmente assumida, é imperioso que o adolescente se faça acompanhar por advogado, visto que a defesa técnica, apanágio
da ampla defesa, é irrenunciável. 2. Ordem concedida para anular o processo e, via de consequência, reconhecer a prescrição do ato infracional imputado à paciente" (STJ, HC 67.826/SP, 6.a T., j. 09.06.2009, v.u., rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 01.07.2009).
Em que pese a sua relevância para a formação da convicção do titular da ação socioeducativa, o STJ decidiu que o Ministério Público pode dispensar a oitiva informal do adolescente (art. 179, caput), quando entender ser caso de representação (art. 180, III) e houver justa causa para o seu oferecimento: Penal - Recurso especial - Estatuto da Criança e do Adolescente - Representação - Audiência preliminar - Oitiva informal do adolescente - Art. 179 do ECA - Prescindibilidade. Não se afigura indispensável a realização da oitiva informal do adolescente se o representante do Ministério Público "
entende estarem reunidos elementos de convicção suficientes para amparar a representação (Precedente). Recurso provido (STJ, REsp 662.499/SC, 5.f T.,j. 07.12.2004, v.u., rei. Min. Felix Fischer, DJ 14.02.2005). "
/ 7.3.2 Procedimento em caso de requerimento de arquivamento ou de concessão de remissão pré-processual (art. 181)
Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remissão pelo representante do Ministério Público, mediante termo fundamentado, que "
"
conterá o resumo dos fatos, os autos serão conclusos ao Juiz da Infância e da Juventude (art. 181, caput), que pode:
a) homologar o arquivamento ou a remissão ministerial, determinando, quando for o caso (remissão transacional ou imprópria), o cumprimento da medida cuja inclusão foi proposta (art. 181, § 1. ) (remetemos ao Capítulo °
16, n. 3 e 3.1);
b) remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, mediante despacho
fundamentado, em caso de discordância (princípio devolutivo), podendo ele oferecer representação, designar outro membro do Ministério Público para apresentá-la ou ratificar o arquivamento ou a remissão, que então obrigam o Juiz da Infância e dajuventude a homologar (art. 181, § 2.°).
146
ECA - Pãulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
7 7.3.3 Procedimento em caso de oferecimento da representação (art
.
182)
Se o representante do Ministério Público por qualquer razão, não promover o arquivamento nem conceder a remissão oferecerá representação (a denúncia do processo penal) à autoridade judiciária propondo a instauração ,
,
,
de procedimento para aplicação da medida socioeducativa que se afigurar a mais adequada (art. 182 caput). ,
Cabe salientar que a ação socioeducativa (a ação penal do processo penal) sempre é de iniciativa pública incondicionada, sendo irrelevante que o ato infracional corresponda a um crime que no processo penal comum, ,
dependeria de manifestação do ofendido (representação ou queixa) para a sua persecução. Enfim no sistema especial do ECA, a titularidade exclusiva para promover a ação socioeducativa pertence ao Ministério Público (arts. 180 caput e III, e 201, II), e de forma incondicionada. ,
,
"
A representação será oferecida por petição que conterá o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente em sessão diária instalada pela autoridade judiciária (art. 182, § 1.°). ,
,
,
"
O Estatuto da Criança e do Adolescente não especificou o número de testemunhas que as partes podem arrolar aplicando-se subsidiariamente as regras pertinentes do Código de Processo Penal (art 152 caput, do ECA). ,
.
,
Assim, se o ato infracional corresponder a crime com pena máxima cominada igual ou superior a 4 anos (art. 394 § 1.°, I, do CPP), o número máximo será de oito testemunhas (art. 401 caput, do CPP); se corresponder a crime com pena máxima cominada inferior a 4 anos (art. 394 § 1.°, II, do CPP), o número máximo será de cinco testemunhas (art 532 do CPP). ,
,
,
.
A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade (art. 182
,
§ 2.°), pois a apuração do fato é feita em juízo, com dispensa
do inquérito policial visando o dispositivo imprimir maior celeridade ao procedimento (Munir Cury et al, Estatuto da Criança e do Adolescente anotado, p. 162). ,
Cabe salientar que o STJ afastou a aplicação subsidiária (art. 152 caput, do ECA) da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9 099/95) ao sistema de responsabilidade especial do ECA por este conter regra especial, consubstanciada na remissão (arts. 126a 128):"(...) Aplicação da Lei9 099/95 Suspensão condicional do processo - Impossibilidade - Remissão prevista ,
.
,
.
-
147
Cap. 17 . Procedimento de apuração de ato infracional
pelo Estatuto à hipótese - Recurso desprovido. (...) III. O ECA prevê a aplicação subsidiária de outras normas processuais aos procedimentos relativos aos menores, somente se inexistente disposição expressa a respeito no próprio Estatuto. IV. Se o ECA traz a devida regulamentação para os procedimentos relativos a atos infracionais praticados por menores - in casu, o instituto da remissão - tem-se como inaplicável a Lei 9.099/95, para fins de suspensão do feito. V Recurso desprovido" (STJ, RHC 9.736/SP, 5.a T„ j. 11.12.2001, v.u., rei. Min. Gilson Dipp, DJ 25.02.2002). 17.4 FASE JUDICIAL (ARTS. 183 A 190)
Oferecida a representação, ojuiz da Infância e dajuventude pode receber ou rejeitar liminarmente a peça inicial. A rejeição liminar pode ocorrer nos seguintes casos: a) representação que desatende os requisitos do art. 182, § l.°;b) representação oferecida em relação a ato infracional praticado por criança (art. 105); c) o autor do ato infracional conta com vinte e um anos de idade completos (arts. 2. parágrafo único, °
,
120, § 2.°, e 121, § 5.°); d) a conduta não constitui ato infracional (art. 103);
e) o sujeito era penalmente imputável no momento da conduta (art. 104) (idem, p. 163). Em face da adoção do sistema recursal do processo civil (art. 198, caput), a decisão de rejeição liminar da representação, porque encerra o processo, pode ser impugnada por meio da interposição de recurso de apelação, no prazo de dez dias e com juízo de retratação (art. 198, II e VII), e não de recurso em sentido estrito, como no processo penal (art. 581,1, do CPP). Em caso de recebimento da representação, ojuiz da Infância e dajuventude "designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo (art. 184, caput) (remetemos ao Capítulo 14, n. 4.2). ,
"
"O
adolescente e seus pais ou responsável serão cientificados do teor
da representação, e notificados a comparecer à audiência, acompanhados de advogado (art. 184, § 1.°). "
Se os pais ou responsável não forem localizados, a autoridade judiciária dará curador especial ao adolescente" (art. 184, § 2.°). "
"
Não sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciária expedirá
mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito [crise de instância], até a efetiva apresentação" (art. 184, § 3.°). "Estando o adolescente internado, será requisitada a sua apresentação, sem prejuízo da notificação dos pais ou responsável (art. 184, § 4.°). "
148
ECA- Pãulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
17.4.1 Audiência de apresentação (art. 186 capute §§ 1.°e2.°) ,
"
Comparecendo o adolescente seus pais ou responsável, a autoridade ,
judiciária procederá à [sua] oitiva (...), podendo solicitar opinião de profissional qualificado (art. 186, caput). "Se o adolescente, devidamente notiicado não comparecer, injustificadamente, à audiência de apresentação, a autoridade judiciária designará nova data determinando sua condução
f
"
,
,
(art. 187).
"
coercitiva
Se o Juiz da Infância e da Juventude entender adequada a remissão (como forma de suspensão ou extinção do processo) ouvirá o representante do Ministério Público proferindo decisão a respeito (art. 186, § 1.°) (remetemos ao Capítulo 16). ,
,
"
Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou
colocação em regime de semiliberdade a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso (art. 186, § 2.°). ,
,
"
Especificamente sobre o estudo multidisciplinar do caso o STJ decidiu ,
pela possibilidade do indeferimento da sua realização, por decisão fundamentada: "Habeas corpus - Estatuto da Criança e do Adolescente - Ato infracional equiparado ao delito de roubo qualificado - Estudo multidisciplinar do caso (art. 186 do ECA) - Possibilidade do magistrado indeferir sua realização (...). 1 Hipótese em que se alega cerceamento de defesa por não ter sido realizado .
o estudo de caso determinado no art. 186
,
§ 2.°, do ECA (...). 2. O Juiz não
está obrigado a realizar o estudo multidisciplinar podendo, diante das peculiaridades do caso concreto e de forma fundamentada indeferir o pedido para a sua realização. (...) (STJ, HC 112.799/SP, 6." T., j. 16.03.2010, v.u., rei. Min. Haroldo Rodrigues DJe 05.04.2010). ,
,
"
,
O direito de o adolescente produzir provas na audiência em continuação (art. 186, § 4.°) foi reconhecido no enunciado da Súmula 342 do STJ: "No procedimento para aplicação de medida socioeducativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente". Assim
ainda que haja confissão do adolescente na audiência de apresentação, não pode ojuiz da Infância e dajuventude proceder ao julgamento imediato do pedido (procedência para aplicação de medida socioeducativa) sob pena de nulidade, em face da indisponibilidade do direito de defesa do representado, de que decorre a necessidade da produção de provas (art 111, ,
,
.
Cap. 17 . Procedimento de apuração de ato infracional
149
II) mesmo porque o ónus da prova da imputação incumbe ao Ministério ,
Público, autor da ação socioeducativa (art. 156, caput, do CPP, e art. 152, caput, do ECA). Em igual sentido: "1. Hipótese na qual o magistrado de 1.° grau, na audiência de apresentação, diante da confissão do adolescente, bem como da renúncia do Parquet ao seu direito de produzir provas, julgou-a de imediato procedente, aplicando a medida de semiliberdade. 2. O direito de defesa é consagrado na Constituição Federal e a tutela do direito de impugnar acusação de eventual prática de delitos ou, como ocorre no presente caso, de ato infracional interessa, também, ao Estado, na medida em que se procura esclarecer os fatos em busca da verdade real. 3. A prerrogativa constitucional é irrenunciável, não podendo dele dispor o réu ou o representado, seu
advogado, ou o Ministério Público, ainda que o acusado admita a acusação e pretenda cumprir a pena. 4. Visualizada, na audiência de apresentação, a
possibilidade de aplicação ao adolescente de medida de semiliberdade, os §§ 3.° e 4.° do art. 186 da Lei 8.069/90 determinam à autoridade judiciária a designação, desde logo, de audiência em continuação, bem como a abertura de vista dos autos para a apresentação de defesa prévia pelo defensor. 5. Deve ser anulada a decisão que julgou procedente a representação oferecida contra o paciente, a fim de que seja procedida a prévia instrução probatória, mediante a realização da audiência em continuação, determinando-se que o adolescente aguarde o desfecho do processo em liberdade assistida. 6. Ordem concedida, nos termos do voto do relator (STJ, HC 59.466/RJ, 5.a T., j. 19.10.2006, v.u., rei. Min. Gilson Dipp, DJ 13.11.2006). 2° .
,
"
Embora a literalidade do art. 186, § 2.°, possa sugerir a obrigatoriedade de advogado apenas para fatos graves (que admitem a aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semiliberdade) e a partir da apresentação da defesa prévia, sustentamos a necessidade da assistência de advogado inclusive na audiência de apresentação (art. 186, caput) e em qualquer caso,
independentemente da gravidade do ato infracional em apuração. Isso porque a oitiva judicial do adolescente equivale ao interrogatório do acusado no processo penal comum, que sempre se impõe a presença de advogado (art. 185, caput, e §§ 1. e 5.° do CPP). Outrossim, a obrigatoriedade da defesa técnica por advogado (art. 111, III) decorre da possibilidade de concessão da remissão processual (arts. 126, parágrafo único, 186, § l.°,e 188), que pode incluir a aplicação de medida socioeducativa não privativa da liberdade (remissão transacional ou imprópria que analisamos no Capítulo 16, n. 3 e 3.1), tratando-se de situação que requer a aceitação do adolescente °
,
,
150
ECA - Pâulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
beneficiado com a suspensão ou extinção do processo de forma semelhante ao que ocorre em sede de suspensão condicional do processo (art 89, § 1.°, ,
.
da Lei 9.099/95).
Em igual sentido: "(...) Audiência de apresentação realizada sem a presença da defesa técnica - Violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório - Nulidade absoluta - Constrangimento ilegal evidenciado Ordem concedida. 1. Extrai-se de diversos dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 111 III, 184, § 1.°, 186, § 2.° e 207) que o menor deve estar acompanhado durante todo o procedimento de apuração de ato infracional por advogado ou defensor público. 2. Se o adolescente e seus pais não se apresentarem à audiência marcada para a oitiva do menor -
,
na companhia de profissional da advocacia deve ser possibilitada a assis,
tência por defensor público, ou mesmo nomeado um advogado dativo tudo ,
com a finalidade de garantir-lhes o exercício da ampla defesa e do contraditório. 3. In casu, depreende-se do termo de assentada assinado apenas ,
pelo menor e sua mãe, que a audiência de apresentação foi realizada sem a presença de advogado ou da Defensoria Pública, cuja atuação só se deu a partir do oferecimento da defesa prévia, razão pela qual está caracterizada a eiva de natureza absoluta. Doutrina. Precedentes. 4. Ordem concedida
para anular a audiência de apresentação e todos os atos subsequentes, a fim de que sejam renovados com a prévia cientificação do adolescente e de seus pais ou representante legal garantindo-lhe a assistência jurídica ,
por profissional habilitado, seja por meio de defensor constituído ou pela Defensoria Pública" (STJ HC 147.069/MG, 5.a T., j. 16.09.2010, v.u, rei. ,
Min. Jorge Mussi, DJe 16.11.2010). Dada a similitude dos institutos
o STJ afastou a aplicação subsidiária (art. 152, caput, do ECA) da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95) ao sistema de responsabilidade especial do ECA por este conter ,
,
regra especial, consubstanciada na remissão (arts. 126 a 128): Aplicação "
da Lei 9.099/95 - Suspensão condicional do processo - Impossibilidade Remissão prevista pelo Estatuto à hipótese - Recurso desprovido (...) III. O ECA prevê a aplicação subsidiária de outras normas processuais aos procedimentos relativos aos menores somente se inexistente disposição expressa a respeito no próprio Estatuto. IV. Se o ECA traz a devida regulamentação para os procedimentos relativos a atos infracionais praticados por menores - in casu, o instituto da remissão - tem-se como inaplicável a Lei 9.099/95 para fins de suspensão do feito. V. Recurso desprovido" (STJ 5.a T., RHC 9.736/ SP, rei. Min. Gilson Dipp, j. 11.12.2001 DJ 25.02.2002). .
,
,
,
,
151
Cap. 17 . Procedimento de apuração de ato infracional
A oitiva do adolescente deve seguir as regras estabelecidas para o interrogatório do acusado no processo penal comum (arts. 185 a 196 do CPP), aplicado subsidiariamente por força do art. 152, caput, do ECA, notadamente o direito de permanecer calado (art. 5. LX11I, da CF, e art. 186 do CPP). °
,
17.4.2 Defesa prévia (art. 186, § 3.°) O advogado constituído ou o defensor nomeado, no prazo de três dias, contado da audiência de apresentação, oferecerá defesa prévia e rol de "
testemunhas" (art. 186, § 3.°).
O Estatuto da Criança e do Adolescente não especificou o número de testemunhas que as partes podem arrolar, aplicando-se subsidiariamente as regras pertinentes do Código de Processo Penal (art. 152, caput, do ECA). Assim, se o ato infracional corresponder a crime com pena máxima cominada igual ou superior a 4 anos (art. 394, § 1.°, I, do CPP), o número máximo será de oito testemunhas (art. 401, caput, do CPP); se corresponder a crime com pena máxima cominada inferior a 4 anos (art. 394, § 1. II, do CPP), o °
,
número máximo será de cinco testemunhas (art. 532 do CPP).
7 7.4.3 Audiência em continuação (art. 186, § 4.°) "
Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na re-
presentação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá decisão (art. 186, § 4.°). "
Em face do seu fracionamento em mais de uma audiência, o STJ entendeu
não incidir no procedimento de apuração de ato infracional praticado por adolescente a regra da identidade física do julgador, estabelecida no processo penal comum (art. 399, § 2. do CPP): "(...) Princípio da identidade física do juiz - Inaplicabilidade do rito do ECA - (...). I. No tocante à aplicabilidade do princípio da identidade física do juiz, este Colegiado decidiu que o art. 399, § 2.°, do Código de Processo Penal não se coaduna ao rito do Estatuto da °
,
Criança e do Adolescente (Precedentes). II. Embora o Estatuto da Criança e
do Adolescente estabeleça a aplicação subsidiária das normas gerais previstas na lei processual aos procedimentos relativos a adolescentes, o próprio diploma legal determina o fracionamento do rito em várias audiências, sem que haja qualquer menção ao princípio da identidade física do magistrado.
152
ECA- Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
"
( ) ...
(STJ, 5.a T., HC 164.352/DF, j. 19.10.2010, v.u., rei. Min. Gilson Dipp,
DJe 03.11.2010). "
O prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento
[em primeiro grauj, estando o adolescente internado provisoriamente, será de quarenta e cinco dias" (art. 183) não abrangendo eventual procedimento ,
recursal.
O Juiz da Infância e da Juventude "não aplicará qualquer medida desde ,
"
que reconheça na sentença (art. 189): "estar provada a inexistência do fato" (I); "não haver prova da existência do fato" (II); "não constituir o fato ato
infracional" (III); "não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional (IV). "
Em caso de absolvição estando o adolescente internado será imedia"
,
,
tamente colocado em liberdade" (art. 189 parágrafo único). ,
"
A intimação da sentença que aplicar medida de internação ou regime
de semiliberdade será feita" (art. 190): "ao adolescente e ao seu defensor" (I); "
quando não for encontrado o adolescente, a seus pais ou responsável, sem prejuízo do defensor (II). "Recaindo a intimação na pessoa do adolescente, deverá este manifestar se deseja ou não recorrer da sentença" (art 190, § 2.°). "
.
"
Sendo outra a medida aplicada a intimação far-se-á unicamente na pessoa do defensor (art. 190, § 1.°). ,
"
17.4.4 Impugnação recursal da sentença sancionatória ou absolutória Em face da adoção do sistema recursal do processo civil (art 198, caput), a sentença socioeducativa (sancionatória ou absolutória) pode ser impugnada por meio da interposição de recurso de apelação, no prazo de dez dias e com .
juízo de retratação (art. 198, II e VII). A interposição da apelação deve ser acompanhada das suas razões (art
.
514 do CPC)
por se tratar de pressuposto recursal objetivo (regularidade formal), sob pena de o recurso não ser admitido. ,
Em igual sentido: "Habeas corpus - Estatuto da Criança e do Adolescente - Ato infracional - Sentença proferida - Medida de liberdade assistida aplicada - Apelação - Interposição do recurso desacompanhado das razões Inadmissibilidade-Art. 198 do ECA e art. 514 do CPC. I. O procedimento de aplicação de medida socioeducativa pela prática de ato infracional deve obedecer ao sistema recursal previsto no Código de Processo Civil ex vi art. 198 da Lei 8.069/90. II. Não deve ser admitida a apelação interposta sem as
-
,
153
Cap. 17 . Procedimento de apuração de ato infracional
razões recursais, por não atender ao pressuposto de regularidade formal, conforme o disposto no art. 514 do CPC. Ordem denegada (STJ, 5.a T., HC 63.792/SE, j. 01.03.2007, v.u., rei. Min. Felix Fischer, DJ 30.04.2007). A respeito da tempestividade, sedimentou-se orientação no sentido da incidência do art. 188 do CPC, que confere prazo em dobro para o Ministério Público recorrer: "Recurso Especial - Estatuto da Criança e do Adolescente Ato infracional - Representação rejeitada - Recurso de apelação interposto pelo Parquet - Tempestividade - Prazo em dobro. N os procedimentos afetos ao "
-
Estatuto da Criança e do Adolescente, o Parquet, exvi do art. 188 do CPC, terá "
o prazo em dobro para recorrer (Precedentes). Recurso provido (STJ, 5.a T., REsp 741.649/SC, j. 03.11.2005, v.u., rei. Min. Felix Fischer, DJ 20.02.2006). Contudo, depois do advento da Lei 12.594/2012 (que deu nova redação ao art. 198, II, do ECA: em todos os recursos, salvo nos embargos de declaração, o prazo para o Ministério Público e para a defesa será sempre de 10 dias ) "
"
,
parece-nos que teria sido afastada a incidência do art. 188 do CPC (prazo em dobro), em face da especificação do prazo recursal do Ministério Público. Para a Defensoria Pública, o prazo recursal se conta em dobro, tendo como termo inicial a intimação pessoal (art. 5. § 5.°, da Lei 1.060/50), conforme decidiu o STJ: "Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (...). Apelação °
,
interposta pela Defensoria Pública. Intempestividade. Prazo em dobro. Termo inicial. Data da intimação pessoal (...). 1. Em processos relativos ao Estatuto da Criança e do Adolescentes, a Defensoria Pública tem o prazo de 20 dias
para interpor o recurso de apelação, tendo como termo inicial para recorrer a data de sua intimação pessoal, e não da juntada do mandado nos autos (ECA, art. 198, II). (...) (STJ, 5.a T., HC 116.421/MT, j. 15.06.2010, v.u., rei. Min. "
Arnaldo Esteves Lima, DJe 02.08.2010).
Cabe ainda analisar a (im)possibilidade de execução provisória das medidas socioeducativas privativas da liberdade (internação e semiliberdade) aplicadas em sentença sancionatória.
Em sua redação original, o inciso VI do art. 198 dispunha que a apelação seria recebida em seu efeito devolutivo, sendo conferido efeito suspensivo, a
juízo da autoridade judiciária, sempre que houvesse perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Em face da regra especial do ECA, que estabelecia o efeito meramente devolutivo, entendia-se que a sentença sancionatória pro-
duzia efeitos jurídicos imediatos, de sorte que o adolescente deveria iniciar
o cumprimento da medida socioeducativa aplicada, independentemente do trânsito em julgado daquela decisão.
154
ECA- Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
Coma revogação expressa do aludido inciso, operada pela Lei 12.010/2009 aplica-se agora a regra geral do art. 520 do CPC, que determina o recebimento da apelação em seu duplo efeito (devolutivo e suspensivo) e por conseguinte, impede a execução provisória da medida socioeducativa privativa da liberdade (internação e semiliberdade) aplicada na sentença sancionatória. ,
,
Em igual sentido:"Habeas corpus - Estatuto da Criança e do Adolescente - Ato infracional equiparado ao delito de roubo qualificado -(...) Medida socioeducativa - Internação -(...) Apelação - Efeito suspensivo - Revogação do inc. VI do art. 198 do ECA - Ordem concedida em parte inclusive de ofício. 1. Hipótese em que se alega cerceamento de defesa por não ter sido ,
realizado o estudo de caso determinado no art. 186 § 2.°, do ECA, bem como ,
seja concedido ao paciente o direito de aguardar o trânsito em julgado do procedimento em liberdade, respeitado o princípio da não culpabilidade. ( ) 5. Deixando de existir regramento específico sobre os efeitos com que a apelação deve ser recebida nos procedimentos afetos àjustiça da Infância e da Juventude, impõe-se a aplicação a regra do caput do art. 198, que determina a utilização do sistema recursal do Código de Processo Civil. 6. A aplicação ...
temporária da medida socioeducativa da liberdade assistida para o paciente se mostra a mais adequada na presente hipótese, pois assegura ao menor o direito de responder ao procedimento em meio aberto contudo, permite o seu acompanhamento por pessoa capacitada para auxiliá-lo e orientá-lo de forma a reduzir a possibilidade de novo envolvimento em atos infracionais. ( ) (STJ, 6.a T., HC 112.799/SP, j. 16.03.2010, v.u., rei. Min. Haroldo Rodrigues, DJe 05.04.2010). ,
"
...
Estabelecida a premissa da proibição de execução provisória das medidas socioeducativas privativas da liberdade (internação e semiliberdade) por força do princípio da presunção de inocência (art. 5.° LVII, da CF, e art. 8.°, 2 da CADH - Decreto 678/92), resta apreciar a possibilidade da aplicação da internação provisória como medida cautelar pessoal como no processo penal comum, em que se permite a decretação ou a manutenção da prisão preventiva na decisão condenatória recorrível (art. 387, parágrafo único, do CPP). Duas posições podem ser sustentadas a respeito: ,
,
,
,
a) impossibilidade (nossa posição): o ECA não prevê a aplicação da internação provisória depois da sentença sancionatória recorrível (mas apenas
antes da sentença - art. 108, caput), sendo absolutamente descabida a invocação do poder geral de cautela, pois as medidas cautelares pessoais (privação da liberdade) reclamam tipicidade legal;
155
Cap. 17 . Procedimento de apuração de ato infracional
b) possibilidade (STJ): o art. 520, VII, do CPC, permite que a apelação seja recebida somente no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que confirmar a antecipação dos efeitos da tutela, possibilitando assim a manutenção da internação provisória do adolescente. Assim decidiu o STJ: "Estatuto da Criança e do Adolescente - (...)
Sentença que impõe medida socioeducativa - Apelação - Duplo efeito - Lei 12.010/2009 - Revogação do inciso VI do art. 198 do ECA - Interpretação sistemática do ordenamento jurídico-Art. 520, VII, do CPC - Confirmação dos efeitos da tutela protetiva. (...) I. Até o advento da Lei 12.010/2009 em nosso ordenamento jurídico, este Superior Tribunal de Justiça havia pacificado entendimento jurisprudencial no sentido de que, o recurso de apelação interposto da sentença que aplicasse medida socioeducativa ao menor teria, em regra, efeito apenas devolutivo, não havendo óbice ao imediato cumprimento da determinação jurisdicional. II. Ressalva dos casos em que houvesse dano irreparável ou de difícil reparação, bem ainda as irresignações manejadas contra sentenças que deferissem a adoção por estrangeiros, caso em que o apelo deveria ser recebido pelo magistrado de primeiro grau também no efeito suspensivo. III. Revogado o art. 198, VI, do ECA, pela Lei da Adoção,, é de se impor a aplicação conjunta do caput daquele dispositivo, com o art. 520, VII, do Código de Processo Civil, pela sistemática recursal adotada pelo primeiro. IV. Se o adolescente foi mantido em internação provisória, nos '
casos de alteração do quadro fático que autorizava o adolescente responder a apuração solto ou ainda quando a sentença fundamentar a necessidade da imposição de medida socioeducativa, lastreando o julgador em elementos concretos constantes nos autos, o imediato cumprimento do decisum traduz imprescindível instrumento de tutela cautelar. V. Na hipótese, o ordenamento jurídico prevê ainda a existência de outros instrumentos processuais para a Defesa lograr êxito em alcançar o resultado que aqui se almeja - efeito suspensivo do recurso de apelação - como o mandado de segurança ou as medidas cautelares inominadas. VI. Ordem denegada (STJ, 5.a T., HC 188.197/DF, "
rei. Min. Gilson Dipp,j. 28.06.2011, DJe 01.08.2011).
Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho
O art. 60 do ECA foi revogado tacitamente pela EC 20/1998. Estabelecia o art. 60 que é proibido qualquer trabalho a menores de 14 anos de idade, salvo na condição de aprendiz "
"
.
Contudo, agora a Constituição Federal estabelece que é proibido todo e qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo, na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. Assim, trabalho do adolescente, somente para o maior de 14 anos na condição de aprendiz. Aprendizagem, segundo o ECA, consiste na formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor (art. 62), devendo obedecer aos seguintes princípios (art. 63): a) garantia de acesso e frequência obrigatória ao ensino regular; b) atividade compatível com o desenvolvimento do adolescente; c) horário especial para o exercício das atividades.
Da mesma forma, reconhece-se que é direito do adolescente a profissionalização e a proteção no trabalho, observando-se, entre outros aspectos (art. 69): a) respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento; b) capacitação profissional adequada ao mercado de trabalho. São vedados ao menor os seguintes trabalhos (art. 67): a) noturno, realizado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte; b) perigoso,
insalubre ou penoso; c) realizado em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social; d) realizado em horários e locais que não permitam a frequência à escola.
0
O direito da criança e do adolescente à educação está previsto expressamente no art. 53 do ECA, assegurando-se-lhes: (a) igualdade de condições para o acesso
e permanência na escola; (b) direito de ser respeitado por seus educadores; (c) direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares
superiores; (d) direito de organização e participação em entidades estudantis; (e) acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. Fica reconhecido o direito dos pais ou responsáveis de ter ciência do processo pedagógico, bem como de participar da definição das propostas educacionais.
Também o ECA estabelece deveres do Estado no que se refere à educação da criança e do adolescente (art. 54): (a) ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria; (b) progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio; (c) atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino; (d) atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; (e) acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um; (0 oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do adolescente trabalhador; (g) atendimento no ensino fundamental, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.
Visando a integração do sistema de proteção à criança e ao adolescente, o art. 56 do ECA estabelece a obrigatoriedade de comunicação ao Conselho
Tutelar, pelos dirigentes de estabelecimentos de ensino fundamental, os casos de: (a) maus-tratos envolvendo seus alunos; (b) reiteração de faltas injustificadas e de evasão escolar, esgotados os recursos escolares; (c) elevados níveis de repetência.
Infrações Administrativas e sua Apuração
O ECA, a par de violações de natureza civil e penal, também prevê violações de natureza administrativa. Aqui, há que se fazer uma distinção, conforme se trate de apuração de irregularidade em entidade de atendimento ao menor ou de apuração de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao adolescente.
20.1 APURAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM ENTIDADE DE ATENDIMENTO AO MENOR
A teor do art. 191 do ECA, o procedimento de apuração de irregularidades em entidade governamental e não governamental terá início
mediante portaria da autoridade judiciária ou representação do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, onde conste, necessariamente, resumo dos fatos.
Em caso de motivo grave, poderá o magistrado, após a oitiva do Ministério Público, decretar liminarmente o afastamento provisório do dirigente da entidade, mediante decisão fundamentada. Em se tratando de afastamento provisório ou definitivo de dirigente de entidade governamental, a autoridade judiciária oficiará à autoridade administrativa imediatamente superior ao afastado, marcando prazo para a substituição. Haverá, então, a citação do dirigente da entidade para, no prazo de 10 dias, oferecer resposta escrita, podendo juntar documentos e indicar provas a serem produzidas. Após o prazo da resposta, com ou sem ela, será designada audiência de instrução e julgamento, intimando-se as partes da data fixada. Caso não haja manifestação em audiência, haverá o prazo de cinco dias para
cada um das partes oferecer alegações finais, decidindo o magistrado em igual prazo.
162
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
20.2 APURAÇÃO DE INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA ÀS NORMAS DE
PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE a teor do art. 194 do ECA, o procedimento para imposição de penalidade administrativa por infração às normas de proteção à criança e ao adolescente terá início por representação do Ministério Público ou do Conselho Tutelar ou auto de infração elaborado por servidor efetivo ou voluntário credenciado e assinado por duas testemunhas, se possível. Neste caso
,
,
,
,
É admissível a utilização em caso de auto de infração, de fórmulas impressas, especificando-se a natureza e as circunstâncias da infração. Ainda, sempre que possível à verificação da infração seguir-se-á a lavratura do auto, ,
,
certificando-se, em caso contrário os motivos do retardamento. ,
Haverá a citação do requerido para apresentação de defesa no prazo de 10 dias contados da data da intimação A intimação será feita a teor do art. .
,
195: a) pelo autuante no próprio auto, quando este for lavrado na presença ,
do requerido; b) por oficial de justiça ou funcionário legalmente habilitado que entregará cópia do auto ou da representação ao requerido, ou a seu repre,
sentante legal, lavrando certidão; c) por via postal com aviso de recebimento, se não for encontrado o requerido ou seu representante legal; d) por edital com prazo de 30 dias se incerto ou não sabido o paradeiro do requerido ou de seu representante legal. ,
,
,
Em caso de não apresentação de defesa os autos irão com vista para o por cinco dias, decidindo o magistrado após, em igual prazo. Caso seja apresentada resposta, poderá haver o julgamento antecipado da lide ou designação de audiência de instrução e julgamento ,
Ministério Público
,
.
Uma vez designada a audiência de instrução e julgamento após a colheita da prova oral, manifestar-se-ão sucessivamente o Ministério Público e o procurador do requerido pelo tempo de 20 minutos para cada um, prorrogável por mais 10 a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá sentença. ,
,
,
Prevalece que a isenção de custas e emolumentos (e por conseguinte, do ,
preparo recursal), estabelecida no art. 141, § 2.°, do ECA, alcança apenas crianças e adolescentes não se aplicando para o sujeito ativo de infração administrativa. ,
Em igual sentido: "Infração administrativa - Apelação deserta - Isenção de custas e emolumentos à pessoa jurídica de direito privado - Impossibilidade - Artigo 198 1 do referido Estatuto - Regra dirigida a crianças e adolescentes - Precedentes desta Corte. (...) Certo é que a jurisprudência desta Corte Superior assentou o entendimento de que a isenção de custas e ,
,
163
Cap. 20 . Infrações administrativas e sua apuração
emolumentos prevista na Lei 8.069/90 é deferida tão somente às crianças e aos adolescentes quando autoras e réus nas ações movidas perante a Justiça da Infância e Juventude, não alcançando outras pessoas que eventualmente possam participar dessas demandas (STJ, l.a T., AgRg no REsp 996.558/RJ, j 15.12.2009, rei. Min. Benedito Gonçalves, DJe 02.02.2010). "
.
20.2.7 Infrações administrativas: considerações gerais 20.2.1.1 Competência Os arts. 245 a 258-B definem infrações administrativas às normas de
proteção à criança e ao adolescente, cuja apuração compete ao Juízo da Infância e da Juventude (art. 148, VI), com recurso para o Tribunal dejustiça.
Em igual sentido: "O ECA prevê, expressamente, a competência dajustiça da Infância e dajuventude (juízo cível), e não do juízo criminal, para enfrentar questões relativas à infração contra norma de proteção aos infantes, infração esta de natureza administrativa (art. 258 do ECA) (STJ, l.aT.,REsp 633.030/ "
SC, j. 12.09.2006, rei. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 28.09.2006). Ainda: Administrativo - ECA - Infração administrativa - Competência - Vara da Infância e dajuventude - Especialidade - Precedente. 1. Nos termos do art. "
148, VI, da Lei 8.069/90, é competente a Justiça da Infância e dajuventude para aplicar as penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção à criança e ao adolescente (STJ, 2.a T., REsp 602.062/SC, "
j 19.10.2006, rei. Min. João Otávio de Noronha, DJ 05.12.2006). .
note Sendo infrações administrativas, não podem ser equiparadas às infrações penais de menor potencial ofensivo, para efeito de competência dos juizados especiais criminais e de suasTurmas recursais (art. 98,1, da CF).
Em igual sentido: "Processual civil - Administrativo - Recurso especial Estatuto da Criança e do Adolescente - Infração administrativa - Equiparação a infração de menor potencial ofensivo - Inadequação - Apelação - Competência - Tribunal dejustiça - Precedentes do STJ - Recurso especial provido. ( ) 2. O Estatuto da Criança e do Adolescente diferenciou expressamente ...
condutas que configuram crimes das que constituem infrações administrativas. Assim, a pena de multa prevista na infração administrativa, até mesmo por ausência de previsão legal, não segue as regras de direito penal, pois
164
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
possui nítida natureza administrativa. 3. Os Juizados Especiais Criminais têm competência apenas para julgar processos relativos a contravenções penais ou crimes, não estando nesse rol as infrações administrativas, (excerto da ementa do REsp 756.276/SC 2.f Turma, rei. Min. Eliana Calmon, DJ de 11.12.2006). (...)" (STJ l.a T., REsp 781.015/SC, j. 25.11.2008, rei. Min. Denise Arruda, DJe 11.02.2009). '
,
,
A despeito do silêncio acerca das infrações administrativas entendemos que a competência territorial ou de foro (ratione loci) deve ser determinada, em geral, pelo lugar da conduta, ou seja, da ação ou omissão (teoria da atividade), por aplicação analógica do art. 147 § 1.°, do ECA, que trata dos casos de ato infracional praticado por adolescente. ,
,
O art. 147, § 3.°, estabelece regra especial para infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou televisão, que atinja mais de uma comarca determinando a competência para aplicação da penalidade, da autoridade ju,
,
diciária do local da sede estadual da emissora ou rede
,
tendo a sentença eficácia
para todas as transmissoras ou retransmissoras do respectivo Estado. 20.2.1.2 Prescrição
Em função da sua natureza jurídica, entende-se que essas infrações devem ser regidas pelas normas do Direito Administrativo de sorte que a imposição (pretensão sancionadora) e a cobrança (execução) das sanções ficariam sujeitas ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos (Dec 20.910/32). ,
.
note
BEM
De acordo com essa orientação, a apl icação das normas da Rarte Geral do Código Penal (art. 114,1: prescrição da pena de multa em dois anos), determinada pelo art. 226 do ECA, alcançaria apenas os crimes definidos na Lei 8.069/90 (arts. 228 a 244-B), mas não as infrações administrativas (arts. 245 a 258-B).
Em igual sentido: "A multa prevista pela Lei 8.069/90 como sanção às infrações administrativas possui natureza administrativa e como tal, sua cobrança sujeita-se ao lapso prescricional de cinco anos. Inaplicabilidade do prazo de dois anos previsto no art. 114,1, do Código Penal. O art. 226, caput, do ECA somente faculta a aplicação das normas da parte geral do Código ,
Penal aos crimes nele definidos" (STJ 2.a T., REsp 892.936/RN, j. 05.06.2008, rei. Min. Carlos Fernando Mathias, DJe 18.06.2008). ,
165
Cap. 20 . Infrações administrativas e sua apuração
O termo inicial (dies a quo) da prescrição da pretensão sancionadora seria a data da consumação da infração administrativa, sendo interrompida pela instauração do processo administrativo disciplinado nos arts. 194 a 197 (Valter Kenji Ishida, A infração administrativa no Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 63). O termo inicial da prescrição da execução da multa por infração administrativa seria o trânsito emjulgado da decisão condenatória, o qual deflagra o prazo de trinta dias para recolhimento espontâneo (art. 214, § 1. ) e, por conseguinte, a possibilidade de execução pelo Ministério Público em caso de inadimplemento. Assim decidiu o STJ: "Infração administrativa - Prescrição quinquenal Termo a quo - Trânsito emjulgado da decisão condenatória. (...) 2. O art. 214, § 1.°, da Lei 8.069/90 impõe como necessário o trânsito emjulgado da °
-
decisão condenatória para que comece a correr o prazo para o pagamento
espontâneo da multa, por infração administrativa. Não sendo paga, só então pode o Ministério Público executá-la. Precedente da 2.a Turma. 3. Sem o trânsito emjulgado da decisão condenatória, não corre prazo para o pagamento espontâneo e não se pode falar em prescrição da execução (STJ, 2.a T., REsp "
894.528/RN, j. 14.04.2009 rei. Min. Eliana Calmon, DJe 08.05.2009). ,
20.2.1.3 Tipicidade subjetiva A natureza jurídica das infrações administrativas implicaria a desnecessidade da aferição do dolo ou culpa do sujeito ativo (tipicidade subjetiva), ensejando assim um sistema de responsabilidade objetiva - diversamente do que ocorre com as infrações penais (art. 18 do CP) -, em que apenas o art. 249 reclama a comprovação de conduta dolosa ou culposa (Válter Kenji Ishida, A infração administrativa no Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 68-69). Em sentido diverso: "A infração administrativa prevista no art. 247, § 1.°, da Lei 8.069/90 (ECA), cometida por quem exibe fotografia de adolescente envolvido em ato infracional, não tem caráter puramente objetivo, sujeitando-se a sua imposição ao exame dos circunstâncias fáticas (STJ, 6.f T REsp 164.259/GO, j. 09.05.2000, rei. Min. Vicente Leal, DJ 12.06.2000). "
.,
20.2.1.4 Tentativa (conatusj
A ausência de previsão legal de uma norma de extensão ou de ampliação da tipicidade impede a punição da tentativa (conatus) das infrações administrativas do ECA, cabendo consignar a impossibilidade da aplicação analógica do art. 14, II, do CP, sob pena de afronta ao princípio da legalidade (analogia in malam partem).
166
ECA - Paulo Henrique A. Fuller
Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
,
20.2.1.5 Destinação dos valores das multas e reincidência
Os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município (arts 154 e 214, caput). Enquanto o fundo não for regulamentado o dinheiro ficará .
,
depositado em estabelecimento oficial de crédito em conta com correção ,
°
monetária (§ 2. )
.
Para efeito de reincidência
,
mencionada no preceito secundário de
algumas infrações administrativas devem ser aplicados analogicamente os arts. 63 e 64 do CP (René Ariel Dotti Estatuto da criança e do adolescente ,
,
comentado
,
p. 1.154).
20.2.2 Infrações administrativas em espécie "
Art. 245. Deixar o médico, professor ou responsável por estabele-
cimento de atenção à saúde e de ensino fundamental pré-escola ou ,
creche, de comunicar à autoridade competente os casos de que tenha conhecimento, envolvendo suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente: Pena - multa de três a vinte salários de referência em caso de reincidência."
,
aplicando-se o dobro
O art. 13, caput dispõe que os casos de suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade sem prejuízo de outras providências legais. ,
,
O art. 56,1, igualmente estabelece que os dirigentes de estabelecimentos de ensino fundamental comunicarão ao Conselho Tutelar os casos de maustratos envolvendo seus alunos.
-
Trata-se de infração administrativa própria que exige uma qualidade especial do sujeito ativo (ser médico professor ou responsável por estabele,
,
cimento de atenção à saúde e de ensino fundamental pré-escola ou creche). ,
A autoridade competente para receber a comunicação seria o membro do Conselho Tutelar (arts. 13 caput, e 56,1) e, enquanto não instalado, ojuiz da Infância e da Juventude (arts 262 e 146). ,
.
Roberto João Elias entende que a comunicação deve ser feita "ainda que haja apenas suspeita independentemente de confirmação, admitindo "
,
inclusive que seja dirigida ao Ministério Público e à autoridade policial (Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente p. 329). ,
167
Cap. 20 . Infrações administrativas e sua apuração
"
Art. 246. Impedir o responsável ou funcionário de entidade de aten-
dimento o exercício dos direitos constantes nos incisos II, III, VII, VIII e XI do art. 124 desta Lei:
Pena-multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.
"
A infração administrativa reforça a tutela dos direitos do adolescente
privado de liberdade (art. 124), especificamente os de peticionar diretamente a qualquer autoridade (II), avistar-se reservadamente com seu defensor (III), receber visitas, ao menos, semanalmente (VII), corresponder-se com seus
familiares e amigos (VIII) e receber escolarização e profissionalização (XI). A privação da liberdade do adolescente abrange a internação provisória ou cautelar (art. 108), a internação aplicada no juízo de mérito da ação socioeducativa (processo de conhecimento - art. 122,1 e II), a internação-sanção (aplicada no juízo de execução das medidas socioeducativas-art. 122, III) e inclusive a medida socioeducativa de semiliberdade (art. 120, § 2.°).
O sujeito ativo deve apresentar uma qualidade especial (infração administrativa própria) consistente em ser responsável ou funcionário de entidade ,
de atendimento.
Art. 247. Divulgar, total ou parcialmente, sem autorizaçãodevida, por qualquer meio de comunicação, nome, atoou documento deprocedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro "
em caso de reincidência.
§ 1" Incorre na mesma pena quem exibe, total ou parcialmente, fotografia de criança ou adolescente envolvido em ato infracional, ou qualquer ilustração que lhe diga respeito ou se refira a atos que lhe sejam atribuídos, deforma a permitirsua identificação, diretaou indiretamente.
§ 2° Se o fato for praticado por órgão de imprensa ou emissora de rádio ou televisão, além da pena prevista neste artigo, a autoridade judiciária poderá determinar a apreensão da publicação \ou a suspensão da programação da emissora até por dois dias, bem como da publicação do periódico até por dois números]
O art. 143, caput, dispõe ser vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. Estabelece ainda que qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente, vedando"
ECA - Pàulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
168
-se fotografia referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive iniciais do nome e sobrenome" (parágrafo único). ,
,
A expedição de cópia ou certidão dos aludidos atos somente pode ser deferida pela autoridade judiciária competente, ou seja, pelo Juiz da Infância e da Juventude (art. 146) se demonstrado o interesse e justificada a finalidade (art. 144). ,
,
za
Assim, tipifica a infração administrativa "se a autoridade policial 1autoria divulgação porque sem atribuição para tal decisão" (Válter Kenji Ishida ,
A infração administrativa no Estatuto da Criança e do Adolescente p. 146). ,
A divulgação ou a exibição devem ser relacionadas a um ato infracional (art. 103). Por isso, não se configura a infração administrativa quando a conduta da criança ou adolescente não corresponde a uma infração penal (crime ou contravenção penal): Ato infracional é a conduta descrita como crime ou contravenção penal (Lei 8.069/90 art. 103); trata-se de definição normativa, ou técnica, com significado restrito dissociado do uso que a expressão tem no linguajar comum. Não se lhe assimila para os efeitos do art. 247 do aludido diploma legal a conduta de quem infringiu regra de Concurso Vestibular, sem que implique em crime ou contravenção (STJ, 2.a T., REsp 64.143/RJ, j 03.11.1997, rei. Min. Francisco Peçanha Martins, rei. p/Acórdão Min. Ari Pargendler, DJ 19.04.1999). "
,
,
,
,
"
.
A infração administrativa subsiste mesmo em caso de falecimento da "
criança ou adolescente, pois também quando mortos são dignos de proteção em homenagem a honra (STJ, 6.aT., REsp 55.168/RJ, j. 28.08.1995, rei. Min. "
Luiz Vicente Cernicchiaro
,
DJ 09.10.1995).
O STJ afastou a infração administrativa do art. 247 em caso de divulgação (publicação em jornal) de nome e fotografia de sujeito cuja maioridade era atestada em documento oficial: a editora recorrida não pode ser punida "
por não ter observado a determinação contida no art. 247 do ECA, uma vez
que, ao publicar o nome e a foto do menor, baseou-se em documentos oficiais que atestavam ter o suposto infrator 18 anos de idade. Como bem salientou o Tribunal a quo, seria exagero exigir do órgão de imprensa ao veicular suas reportagens, com fundamentos em dados do inquérito duvidar dos registros policiais e partir em busca de documentos para confirmar o fato presumidamente já apurado, (...)" (STJ, 2.a T., REsp 246.471/GO, j. 17.02.2004, rei. '
,
Min. Franciulli Netto
,
DJ 27.09.2004).
A competência territorial ou de foro (ratione loci) em caso de infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou televisão, que atinja ,
dois números", contida no art. 247, § 2.°, in fine.
Art. 248. Deixar de apresentara autoridade judiciária de seu domicílio, no prazo de cinco dias, com o fim de regularizar a guarda, adolescente trazido de outra comarca para a prestação de serviço doméstico, mesmo que autorizado pelos pais ou responsável: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-seo dobro em caso de reincidência, independentemente das despesas de retorno do "
adolescente, se for o caso.
"
O art. 33, § 2.°, permite que, "excepcionalmente, a guarda seja deferida fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados como ocorre com o adolescente deslocado de outra comarca para a prestação de serviço doméstico. "
,
Tal possibilidade alcança apenas os adolescentes a partir da idade de dezesseis anos (art. 7.°, XXXIII, da CF). Em função de o serviço doméstico
figurar no item 76 da Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil (Lista TIP) - de acordo com o disposto nos arts. 3.°, d, e 4.° da Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) -, a sua prestação fica ainda subordinada ao atendimento dos requisitos de admissibilidade contidos no art. 2.°, § 1.°, do Decreto 6.481/2008, que elidem a proibição do trabalho: (I) autorização pelo Ministério do Trabalho e Emprego ou (II)
aceitação de parecer técnico circunstanciado, assinado por profissional legalmente habilitado em segurança e saúde no trabalho, que ateste a não exposição a riscos que possam comprometer a saúde, a segurança e a moral dos adolescentes.
Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou ConselhoTutelar: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro "
"
em caso de reincidência.
170
ECA- Pãulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
O art. 249 tipifica as condutas de descumprir a) "os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda ou b) "determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar". Aparentemente apenas a primeira conduta exige uma qualidade especial do sujeito ativo (infração administrativa própria), podendo a segunda ser praticada por qualquer pessoa "
,
(infração administrativa comum).
O STJ, contudo, entende que mesmo o descumprimento de determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar constitui infração administra-
tiva própria, que somente pode ser praticada por pais tutores e guardiães: Administrativo - Estatuto da Criança e do Adolescente - Descumprimento de determinação do Conselho Tutelar - Ilegitimidade passiva do Secretário Municipal de Educação - Representação formulada com base no art. 249 do ECA - Inépcia - Pretendida reforma - Recurso especial não provido. 1. A Seção de Direito Público do STJ ao interpretar o referido dispositivo, entende que a sua aplicação têm como destinatários os pais, tutores e guardiães quando descumprem determinação do juiz ou do Conselho Tutelar, não podendo a regra impositiva recair sobre quem não exerça tais poderes como no caso particular dos autos, o Senhor Secretário Municipal. (...) (STJ, 2.a T., REsp 847.588/SC, j. 18.09.2008, rei. Min. Eliana Calmon, DJe 21.10.2008). ,
"
,
,
"
A respeito da guarda, Roberto João Elias entende que a norma alcança somente aquele nomeado pelojuiz, nos termos dos arts. 33 a 35 do Estatuto. Aquele que tem a guarda de fato por qualquer circunstância, não pode ser "
,
responsabilizado, posto que não assumiu nenhuma obrigação e o que faz pelo menor é por liberalidade. Deve-se observar, contudo, que mesmo aquele que tem a guarda provisória responde pelo descumprimento de seus deveres (Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 333). ,
"
O art. 249, diversamente das demais infrações administrativas reclama ,
a comprovação de conduta dolosa ou culposa por parte do sujeito ativo (tipicidade subjetiva), estabelecendo assim uma responsabilidade subjetiva. Incorrem nessa infração administrativa os pais, tutores ou guardiães que, dolosa ou culposamente, permitem a condução de veículo automotor por filho ou pupilo menor de dezoito anos de idade (se a conduta for dolosa,
configura ainda o crime do art. 310 da Lei 9.503/97), ou descumprem o dever de educação dos filhos ou pupilos (art. 22), não os matriculando na rede regular de ensino (art. 55) ou permitindo que abandonem o ensino obrigatório (art. 208,1, da CF).
Cap. 20 . Infrações administrativas e sua apuração
171
Em igual sentido: "Frequência escolar - Matéria de direito de família Art. 249 do ECA - Carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido. 1. O art. 249 do ECA autoriza o ajuizamento da representação pelo Ministério Público para apurar a responsabilidade dos pais, não havendo fundamento para reconhecer carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido. 2. No caso, se houve Termo de Responsabilidade assinado pelos pais e Termo de Advertência, daí provocando a iniciativa da Representação ajuizada pelo Ministério Público, não se há de exigir que mais provas sejam apresentadas com a inicial. 3. Todos sabemos da ineficiência do Estado nos cuidados com a infância e adolescência, falhas até aqui políticas públicas capazes de enfrentar esse enorme desafio de criar condições concretas para prover educação e assistência aos que se encontram desamparados. Mas isso não significa alijar do cenário a responsabilidade dos pais, embora em muitas circunstâncias seja-lhes difícil dispor de meios para tanto. 4. Recurso especial conhecido e provido (STJ, 3.a T., REsp 768.572/RS, j. 10.08.2006, rei. Min.
-
"
Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 02.10.2006). "Art.
250. Hospedar criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável, ou sem autorização escrita desses ou da autoridade judiciária, em hotel, pensão, motel ou congénere: Pena-multa.
§ 10 Em caso de reincidência, sem prejuízo da pena de multa, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até 15 (quinze) dias. § 2" Se comprovada a reincidência em período inferiora 30 (trinta) dias, o estabelecimento será definitivamentefechadoeterásua licença cassada. "
O art. 82 dispõe ser proibida a hospedagem de criança ou adolescente em hotel, motel, pensão ou estabelecimento congénere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsável. A hospedagem de criança ou adolescente depende de a) acompanhamento dos pais ou responsável b) autorização escrita dos pais ou responsável ou c) autorização escrita da autoridade judiciária, sem o que se configura a ,
infração administrativa.
Admite-se a responsabilidade de pessoa jurídica (hotel, pensão, motel ou congénere), sendo que a ela se dirige a sanção de fechamento do estabelecimento (art. 250, §§ 1 °e 2.°).
Em igual sentido: "Administrativo - Estatuto da Criança e do Adolescente - Infração administrativa - Pessoa jurídica de direito privado como
172
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
sujeito passivo - Possibilidade. 1. Infração tipificada no art. 250 do ECA com lavratura de auto contra a pessoa jurídica (hotel que recebeu uma adolescente desacompanhada dos pais e sem autorização). 2. A responsabilização das pessoas jurídicas, tanto na esfera penal, como administrativa, é perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico vigente. 3. A redação dada ao art. 250 do ECA demonstra ter o legislador colocado pessoa jurídica no pólo passivo da infração administrativa, ao prever como pena acessória à multa no caso de reincidência na prática de infração o 1fechamento do estabelecimento ,
,
,
.
,
4
.
É fundamental que os estabelecimentos negligentes - que fazem pouco
caso das leis que amparam o menor - também sejam responsabilizados sem prejuízo da responsabilização direta das pessoas físicas envolvidas em cada caso, com o intuito de dar efetividade à norma de proteção integral à criança eao adolescente. 5. Recurso especial provido (STJ, 2à T., REsp 622.707/SC, ,
"
j 02.02.2010, rei. Min. Eliana Calmon, DJe 10.02.2010). .
A conduta de hospedar não abrange a simples entrada (como no art. 80), exigindo que a criança ou adolescente permaneça no local por tempo juridicamente relevante. Ademais, a presença de criança ou adolescente deve ser comprovada, não se admitindo a presunção de hospedagem pela falta de controle do acesso ao estabelecimento (Válter Kenji lshida A infração administrativa no Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 158-159). "
"
,
A Lei 12.038/2009, que deu nova redação ao art. 250, cominou pena de multa, sem estabelecer os limites para a sua imposição. Assim deve ser aplicado o marco genérico anterior: dez a cinquenta salários de referência. ,
"
Art. 251 .Transportar criança ou adolescente, porqualquermeio com inobservância do disposto nos arts. 83, 84 e 85 desta Lei: Pena-multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro ,
em caso de reincidência.
"
Tratando-se de viagem interna ou nacional o adolescente (doze anos completos, mas menor de dezoito anos de idade) pode ser transportado independentemente das exigências estabelecidas no art. 83, caput, que se refere apenas a criança (menor de doze anos de idade). ,
A infração administrativa se aperfeiçoaria em caso de transporte de criança para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável e sem expressa autorização judicial - esta seria dispensada quando a) se tratar de comarca contígua à da residência da criança se na mesma unidade da Federação, ou incluída na mesma região metropolitana ou b) se a criança ,
,
173
Cap. 20 . Infrações administrativas e sua apuração
estiver acompanhada de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovado documentalmente o parentesco, ou de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável (art. 83, § 1. ) °
.
A qualidade de pais, responsável, ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau (art. 83, caput e § 1.°, b, 1), deve ser comprovada documentalmente, não tendo sido aceita a apresentação apenas de carteira de vacinação da criança: "A empresa de ônibus que transporta criança acompanhada de ascendente sem a prova documental do parentesco, valendo-se apenas de comprovante de vacinação - documento não elencado na norma especial -, comete o ilícito administrativo previsto no art. 251 do ECA, porque consumada a infração com o transporte da criança, por qualquer meio, sem observância das prescrições dos arts. 83, 84 e 85 do ECA" (STJ, 2.a T., REsp 969.976/RJ, j 23.10.2007, rei. Min. Castro Meira, D] 08.11.2007). .
Por ser norma de prevenção especial, o STJ entende ser absolutamente irrelevante a produção de qualquer prova da relação de parentesco em momento posterior ao transporte (no desembarque ou no processo administrativo de apuração da infração), depois de consumada a infração administrativa: A empresa de ônibus que transporta criança acompanhada de ascendente sem a prova documental do parentesco - ainda que comprovado o vínculo materno após o desembarque ou na instrução do processo comete o ilícito administrativo previsto no art. 251 do ECA. 3. O fato típico aí descrito consuma-se no momento do transporte da criança, por "
-
qualquer meio, sem observar as prescrições dos arts. 83,84 e 85 do ECA. É irrelevante se, em momento posterior ao transporte, se verifica que o menor de 12 anos estava realmente acompanhado de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau. 4. As normas encartadas nos arts. 83, 84, 85 e 251 da Lei 8.069/90 têm finalidade muito mais pedagógica do que repressiva. Não encerram um fim em si mesmas. Objetivam, sobretudo, evitar o
transporte irregular de crianças e, assim, conter o tráfico, sequestro e outros crimes perpetrados em desfavor desses menores. Daí, porque, na espécie, a comprovação posterior da maternidade não elide o descumprimento das normas protetivas (STJ, 2.f T., REsp 568.807/RJ, j. 04.05.2006, rei. Min. "
Castro Meira, DJ 17.05.2006).
Ainda: "Recurso especial - Auto de infração - Transporte de criança acompanhada de pessoa maior sem expressa autorização dos pais ou responsável - Produção de prova testemunhal - Cerceamento de defesa - Inocorrência (...). Segundo o art. 83, § 1. 'b, item 2 da Lei 8.069/90, não se exige °
,
,
174
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
autorização judicial quando a criança, viajando para fora da comarca onde reside (exceto comarca contígua ou na mesma região metropolitana) estiver acompanhada de pessoa maior expressamente autorizada pelo pai mãe ou responsável. (...) 3. A conduta tida por infracional consiste na permissão de que a criança viaje em desacordo com a lei e aperfeiçoa-se no momento do transporte, sendo totalmente desinfluente a produção de qualquer prova posterior, o que não fará desaparecer o ilícito (STJ, 2.a T., REsp 649.467/RJ, ,
,
"
j 06.12.2005, rei. Min. Eliana Calmon DJ 19.12.2005). .
,
Cuidando-se de viagem ao exterior ou internacional, o ECA exige autorização judicial tanto para crianças como para adolescentes, sempre que estejam acompanhados de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior (art. 85), sendo dispensada quando a criança ou adolescente estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável ou viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro por meio de documento com firma reconhecida (art. 84).
A Resolução 74/2009 do CNJ, dispõe ser igualmente dispensável a au,
torização judicial para que crianças e adolescentes viajem ao exterior: a) sozinhos ou em companhia de terceiros maiores e capazes desde que autorizados por ambos genitores ou pelos responsáveis, por documento ,
,
escrito e com firma reconhecida (art. 1. I); °
,
b) sozinhos ou em companhia de terceiros maiores e capazes quando estiverem retornando para a sua residência no exterior, desde que autorizadas por seus pais ou responsáveis, residentes no exterior, mediante documento ,
°
autêntico (art. 1.
,
III).
O aludido documento de autorização, além de ter firma reconhecida
por autenticidade, deverá conter fotografia da criança ou adolescente e será elaborado em duas vias sendo que uma deverá ser retida pelo agente de fiscalização da Polícia Federal no momento do embarque e a outra deverá permanecer com a criança ou adolescente, ou com o terceiro maior e capaz que o acompanhe na viagem (art. 2. caput). O documento de autorização deverá conter prazo de validade a ser fixado pelos genitores ou responsáveis (parágrafo único). Ao documento de autorização a ser retido pela Polícia Federal deverá ser anexada cópia de documento de identificação da criança ou do adolescente, ou do termo de guarda, ou de tutela (art. 3. ) ,
,
°
,
,
°
.
Art. 252. Deixar o responsável por diversão ou espetáculo públ ico de afixar, em lugar visível e de fácil acesso, à entrada do local de exibição, "
Cap. 20 . Infrações administrativas e sua apuração
175
i nformação destacada sobre a natureza da d iversão ou espetácu lo e a faixa etária especificada no certificado de classificação: Pena- multa de três a vinte salários de referência, apl icando-se o dobro "
em caso de reincidência.
O art. 74, caput, dispõe que o Poder Público, "através do órgão competente, regulará as diversões e espetáculos públicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada. A Portaria 1.100, de 14 de julho de 2006, do Ministério da Justiça, disciplina a classificação indicativa de diversões públicas, especialmente obras audiovisuais destinadas a cinema, vídeo, DVD, jogos eletrônicos, jogos de interpretação (RPG) e congéneres. As diversões públicas exibidas ou realitais como espetáculos circenses, espetáculos teatrais, shows musicais e outras exibições ou apresentações públicas ou abertas ao público,
zadas ao vivo
,
não estão sujeitas à análise prévia de conteúdo pelo Ministério da Justiça (art. 4.°, caput). O produtor ou responsável pelas aludidas diversões públicas deverá indicar os limites de idade a que não se recomendem, seguindo os parâmetros estabelecidos no Manual de Classificação Indicativa do Ministério da Justiça (parágrafo único) - aprovado pela Portaria 8, de 6 de julho de 2006, da Secretaria Nacional de Justiça. A Portaria 3.203, de 8 de outubro de 2010, do Ministério da Justiça, dis-
ciplina a atribuição de classificação indicativa a obras audiovisuais exibidas em mostras e festivais.
O art. 74, parágrafo único, estabelece que os responsáveis pelas diversões e espetáculos públicos deverão afixar, em lugar visível e de fácil acesso, à entrada do local de exibição, informação destacada sobre a natureza do
espetáculo e a faixa etária especificada no certificado de classificação. A simples omissão da afixação dessas informações tipifica a infração administrativa definida no art. 252, de sorte que não é necessário que o espetáculo seja assistido por crianças ou adolescentes abaixo da faixa etária para que se configure a infração. Se for assistido, a sanção será a do art. 255, "
"
mesmo estando visível a informação (Roberto João Elias, Comentários ao
Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 335-336).
Com efeito, "basta que não haja na entrada do espetáculo a informação. Suponha-se, por exemplo, que o gerente do local tenha orientado o funcionário para afixar a informação e este não o faz. Responde, de qualquer forma,
176
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
o gerente pela infração administrativa, já que nesse caso a responsabilidade deste é objetiva" (Valter Kenji Ishida A infração administrativa no Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 163). ,
"Art.
253. Anunciar peças teatrais, filmes ou quaisquer representações ou espetáculos, sem indicar os limites de idade a que não se recomendem: Pena - multa de três a vinte salários de referência duplicada em caso de reincidência, aplicável, separadamente, à casa de espetáculo e aos órgãos de divulgação ou publicidade." ,
O art. 74, caput, dispõe que "o Poder Público, através do órgão competente, regulará as diversões e espetáculos públicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem locais e horários ,
"
em que sua apresentação se mostre inadequada
.
A Portaria 1.100, de 14 de julho de 2006 do Ministério da Justiça, disciplina a classificação indicativa de diversões públicas, especialmente obras audiovisuais destinadas a cinema, vídeo, DVD, jogos eletrônicos, jogos de interpretação (RPG) e congéneres. As diversões públicas exibidas ou reali,
zadas ao vivo, tais como espetáculos circenses espetáculos teatrais, shows ,
musicais e outras exibições ou apresentações públicas ou abertas ao público não estão sujeitas à análise prévia de conteúdo pelo Ministério da Justiça (art. 4.°, caput). O produtor ou responsável pelas aludidas diversões públicas deverá indicar os limites de idade a que não se recomendem, seguindo os ,
parâmetros estabelecidos no Manual de Classificação Indicativa do Ministé-
rio da Justiça (parágrafo único) - aprovado pela Portaria 8 de 6 de julho de ,
2006
,
da Secretaria Nacional de Justiça.
APortaria 1.220, de 11 de julho de 2007 do Ministério da Justiça, disciplina o processo de classificação indicativa de obras audiovisuais destinadas à televisão e congéneres. ,
A Portaria 3.203
,
de 8 de outubro de 2010, do Ministério dajustiça, dis-
ciplina a atribuição de classificação indicativa a obras audiovisuais exibidas em mostras e festivais.
O art. 76, parágrafo único, estabelece que "nenhum espetáculo será anunciado sem aviso de sua classificação "
.
A simples omissão da indicação dos limites de idade no anúncio, tipifica a infração administrativa definida no art. 253, de sorte que não é necessário que a falta de informação faça com que crianças ou adolescentes ingressem ,
"
177
Cap. 20 . Infrações administrativas e sua apuração
"
ou pretendam ingressar no local onde é exibido o espetáculo (Roberto João Elias, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 336). Diversamente do art. 252, que trata de informação no local de exibição
(entrada), a presente infração administrativa se dirige a anúncios veiculados por qualquer meio, tal como jornal, revista, rádio e televisão (ibidem). Em função da conduta tipificada (anunciar), entende-se que "a cominação do art. 253 da Lei 8.069/90 destina-se a quem anuncia, vale dizer: a quem divulga determinado espetáculo, não a quem redige o texto divulgado" (STJ, l aT REsp 263.283/RJ,j. 18.11.2003, rei. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 15.12.2003). Em igual sentido: STJ, 2.aT., REsp 398.119/RJ,j. 04.04.2006, .
.
,
rei. Min. Castro Meira, DJ 18.04.2006.
O STJ reconhece que "o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê penas independentes de multa tanto para casas de espetáculos e órgãos de divulgação ou publicidade que desrespeitarem o disposto no seu artigo 253. (...) (STJ, l fT REsp 704.971/RJ, j. 06.10.2005, rei. Min. Luiz Fux, DJ 24.10.2005). "
.
.
,
O mesmo Tribunal decidiu que não responde por essa infração administrativa a emissora de televisão que somente transmitiu o evento, mas não o anunciou: Legitimidade passiva da recorrente que promoveu e anunciou o "
,
evento - Art. 253 do ECA. (...) Na espécie, portanto, não deve ser responsabilizada a empresa que apenas transmitiu o baile, pois, nos termos do acórdão recorrido foi a recorrente, Furacão 2000 Produções Artísticas Ltda., quem promoveu e anunciou o evento intitulado Tornado muito nervoso sem indicar os limites de idade a que não se recomendem. Como bem asseverou o d Parquet federal, 'compulsando os autos, extrai-se que o anúncio do espetáculo foi feito pela recorrente. A conduta de não observar as prescrições legais foi praticada pela Empresa e não pela Emissora de Televisão, motivo pelo qual cai por terra a sua alegação de ilegitimidade passiva Recurso especial improvido" (STJ, 2.aT., REsp 596.001/RJ, j. 11.05.2004, rei. Min. Franciulli ,
,
.
,
.
Netto, DJ 27.09.2004).
A competência territorial ou de foro (ratione loci), em caso de infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou televisão, que atinja mais de uma comarca, será da autoridade judiciária do local da sede estadual da emissora ou rede (art. 147, § 3.°).
Art. 254. Transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação: "
178
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
Pena - multa de vinte a cem salários de referência; duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias."
O art. 74, caput, dispõe que "o Poder Público através do órgão competente, regulará as diversões e espetáculos públicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada ,
,
"
.
de 11 de julho de 2007, do Ministério da Justiça, disciplina o processo de classificação indicativa de obras audiovisuais destinadas à televisão e congéneres. A Portaria 1.220
,
O art. 76, caput, estabelece que as emissoras de rádio e televisão somente exibirão, no horário recomendado para o público infantojuvenil programas com finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas. E esclarece que nenhum espetáculo será apresentado ou anunciado sem aviso de sua classificação, antes de sua transmissão, apresentação ou exibição (parágrafo único). ,
A tipicidade objetiva consiste em transmitir por rádio ou televisão, espetáculo: a) em horário diverso do autorizado ou b) "sem aviso de sua classificação sendo que qualquer das possibilidades (alternativas) configura a infração administrativa. Assim, incide no art. 254 a transmissão de espetá,
"
"
"
,
culo em horário autorizado, mas sem aviso de sua classificação.
O STJ entendeu que responde por essa infração administrativa a simples retransmissora do espetáculo (que não gerou as imagens): Transmissão de ilme em horário impróprio segundo Portaria do Ministério da Justiça - Legitimidade ativa da retransmissora (...). Dessa forma, como bem registrou o Ministério Público Federal não há nenhuma impropriedade em responsabilizar a recorrente pela transmissão de filme, ainda que a geração das imagens tenham emanado da TV SBT, Canal 4 de São Paulo,. (...) Dessarte, a recorrente que transmitiu, fora do horário recomendado para o público infantojuvenil o filme Os Últimos Durões, sem qualquer finalidade educativa, artística, cultural ou informativa,, é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente ação, independentemente da geração das imagens ter sido efetuada por outra empresa. Saliente-se, outrossim que in casu não tem aplicação o art. 149 do ECA, que cuida de Portaria do Juízo da Infância e da Juventude, pois a Portaria mencionada nos autos é do Ministério da Justiça, órgão competente para regulamentar as diversões e espetáculos públicos. "
f
,
'
,
,
'
,
'
,
,
,
Cap. 20 . Infrações administrativas e sua apuração
( )" (STJ ...
,
179
2.a T., REsp 649.292/RJ, j. 21.06.2005 rei. Min. Franciulli Netto,
DJ 22.08.2005).
A competência territorial ou de foro (ratione loci), em caso de infração cometida através de transmissão simultânea de rádio ou televisão, que atinja mais de uma comarca, será da autoridade judiciária do local da sede estadual da emissora ou rede (art. 147, § 3.°). "Art. 255. Exibir filme, trailer, peça, amostra ou congénere classificado pelo órgão competente como inadequado às crianças ou adolescentes admitidos ao espetáculo:
Pena - multa de vinte a cem salários de referência; na reincidência, a
autoridade poderá determ i nar a suspensão do espetáculo ou o fechamento do estabelecimento por até quinze dias."
O art. 74, caput, dispõe que "o Poder Público, através do órgão competente, regulará as diversões e espetáculos públicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada "
.
A Portaria 1.100, de 14 de julho de 2006, do Ministério da Justiça, dis-
ciplina a classificação indicativa de diversões públicas, especialmente obras audiovisuais destinadas a cinema, vídeo, dvd, jogos eletrônicos, jogos de interpretação (RPG) e congéneres. As diversões públicas exibidas ou realizadas ao vivo, tais como espetáculos circenses, espetáculos teatrais, shows musicais e outras exibições ou apresentações públicas ou abertas ao público, não es°
tão sujeitas à análise prévia de conteúdo pelo Ministério da Justiça (art. 4. caput). O produtor ou responsável pelas aludidas diversões públicas deverá ,
indicar os limites de idade a que não se recomendem, seguindo os parâmetros estabelecidos no Manual de Classificação Indicativa do Ministério da
Justiça (parágrafo único) - aprovado pela Portaria 8, de 6 de julho de 2006, da Secretaria Nacional de Justiça.
A Portaria 3.203, de 8 de outubro de 2010, do Ministério dajustiça, dis-
ciplina a atribuição de classificação indicativa a obras audiovisuais exibidas em mostras e festivais.
O art. 75, caput, estabelece que toda criança ou adolescente terá acesso às diversões e espetáculos públicos classificados como adequados à sua faixa etária.
ECA - Pâulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
180
,
A conduta de exibir não abrange a transmissão pela televisão pois tal ,
conduta se insere no art. 254. Assim
a presente infração administrativa se dirige basicamente a cinemas teatros, circos e congéneres, complementando a tutela realizada pelos arts. 252 (afixar informação na entrada do local de exibição) e 253 (anunciar representações ou espetáculos) pois as providências anteriores visam ao respeito da classificação indicativa no momento da ,
,
,
exibição das obras.
A despeito de a tipicidade objetiva se contentar com a simples exibição Roberto João Elias entende que, "se forem exibidas algumas cenas que não choquem os espectadores, isso deve ser levado em conta para a não aplicação da multa. A finalidade da norma é evitar que crianças e adolescendo trailer
,
tes tenham acesso a cenas inconvenientes para a sua idade. Logo
,
se isso não
ocorrer, não há razão para a punição (Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 338). "
"
Art. 256. Vender ou locar a criança ou adolescente fita de programação em vídeo, em desacordo com a classificação atribuída pelo órgão competente: Pena - multa de três a vinte salários de referência; em caso de rein-
cidência, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até quinze dias."
O art. 74, caput, dispõe que "o Poder Público através do órgão competente, regulará as diversões e espetáculos públicos, informando sobre a natureza deles as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada ,
,
"
.
de 14 de julho de 2006, do Ministério da Justiça, disciplina a classificação indicativa de diversões públicas especialmente obras audiovisuais destinadas a cinema vídeo, dvd, jogos eletrônicos, jogos de A Portaria 1.100
,
,
,
interpretação (RPG) e congéneres.
O art. 77, caput, estabelece que os proprietários diretores, gerentes e funcionários de empresas que explorem a venda ou aluguel de fitas de programação em vídeo cuidarão para que não haja venda ou locação em desacordo com a classificação atribuída pelo órgão competente. E esclarece que ,
as aludidas fitas deverão exibir
,
no invólucro, informação sobre a natureza
da obra e a faixa etária a que se destinam (parágrafo único).
Válter Kenji Ishida sustenta que "a expressão programação da fita em vídeo abrange qualquer tipo de exibição como o ,
'
DVD,
,
,
o 1CD-Rom etc.,
181
Cap. 20 . Infrações administrativas e sua apuração
"
tratando-se tecnicamente de interpretação extensiva da expressão (A infração administrativa no Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 169). Art. 257. Descumprir obrigação constante dos arts. 78 e 79 desta Lei: Pena - multa de três a vinte salários de referência, duplicando-se a
"
pena em caso de reincidência, sem prejuízo de apreensão da revista ou "
publicação.
O art. 78, caput, dispõe que "as revistas e publicações contendo material impróprio ou inadequado a crianças e adolescentes deverão ser comercializadas em embalagem lacrada, com a advertência de seu conteúdo. As editoras ainda cuidarão para que as capas que contenham mensagens pornográficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca (parágrafo único). O art. 79 estabelece que "as revistas e publicações destinadas ao público infantojuvenil não poderão conter ilustrações, fotografias, legendas, cróni"
cas ou anúncios de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições, e deverão "
respeitar os valores éticos e sociais da pessoa e da família O art. 81, V, acrescenta ser proibida a venda à criança ou ao adolescente de revistas e publicações a que alude o art. 78. A respeito do sujeito ativo da infração administrativa, "nota-se que a responsabilidade é principalmente da editora e não se estende a simples vendedores de jornais nas bancas, exceto que haja explícita conduta destes .
últimos". Por isso, "tratando-se da editora, basta o repasse às bancas ou livrarias enquanto que, no caso do jornaleiro, o termo comercializar exige a venda, não bastando a simples exposição (Válter Kenji Ishida, A infração administrativa no Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 170-171). "
"
,
"
A apreensão da revista ou publicação deve ser ordenada pelo Juiz da Infância e da Juventude, ex officio ou a requerimento do Ministério Público ou Conselho Tutelar, liminar ou incidentalmente ao procedimento da apuração
de infração administrativa às normas de proteção à criança e ao adolescente
(arts. 194 a 197) (Munir Cury, Jurandir Norberto Marçura e Paulo Afonso Garrido de Paula, Estatuto da criança e do adolescente anotado, p. 216). "Art. 258. Deixar o responsável pelo estabelecimento ou o empresário de observar o que dispõe esta Lei sobre o acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão, ou sobre sua participação no espetáculo:
Pena - multa de três a vinte salários de referência; em caso de rein-
cidência, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até quinze dias. "
182
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
O art. 75, caput, dispõe que toda criança ou adolescente terá acesso às
diversões e espetáculos públicos classificados como adequados à sua faixa etária. E acrescenta que as crianças menores de dez anos somente poderão ingressar e permanecer nos locais de apresentação ou exibição quando acom-
panhadas dos pais ou responsável (parágrafo único). 20.2.3 Acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão De acordo com a possibilidade de acesso de crianças e adolescentes
os
,
locais de diversão e os espetáculos podem ser divididos em a) locais de acesso absolutamente proibido em que crianças ou adolescentes nunca podem ingressar nem mesmo acompanhados dos pais ou responsável, e b) locais de acesso relativamente proibido em que crianças ou adolescentes podem ingressar desde que satisfeitas algumas condições, tais como o acompanhamento dos pais ou responsável ou o cumprimento das disposições contidas em portaria ou alvará do Juiz da Infância e da Juventude (Válter Kenji Ishida A infração administrativa no Estatuto da Criança e do Adolescente p. 173-174). ,
,
,
,
,
,
,
São locais de acesso absolutamente proibido os estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar sinuca ou congénere, bem como as casas dejogos. ,
A esse respeito o art. 80 determina que os responsáveis por estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar sinuca ou congénere ou por casas dejogos, assim entendidas as que realizem apostas ainda que eventualmente cuidarão para que não seja permitida a entrada e a permanência de ,
,
,
,
crianças e adolescentes no local
afixando aviso para orientação do público. Assim tipifica essa infração administrativa a simples entrada de criança ou adolescente, independentemente da prática dos aludidos jogos ou da pre,
,
sença dos pais ou responsável por se tratar de local de acesso absolutamente ,
proibido.
A simples omissão da afixação de aviso para orientação do público mencionada no art. 80, infine, sem o acesso de criança ou adolescente ao local de ,
diversão, enseja a infração administrativa do art. 252 (Válter Kenji Ishida
,
A
infração administrativa no Estatuto da Criança e do Adolescente p. 175). ,
São locais de acesso relativamente proibido os estádios ginásios e campos desportivos; os bailes ou promoções dançantes; as boates ou congéneres; ,
as casas que explorem comercialmente diversões eletrônicas; os estúdios cinematográficos de teatro, rádio e televisão, nos quais se permite a entrada ,
Cap. 20 . Infrações administrativas e sua apuração
183
e permanência de crianças ou adolescentes, desde que acompanhados dos pais ou responsável ou, na ausência destes, o acesso tenha sido disciplinado ou autorizado pelo Juiz da Infância e da Juventude, mediante portaria ou alvará (art. 149,1).
Como se percebe, a presença dos pais ou responsável afasta a infração administrativa, independentemente da existência de portaria ou alvará judicial. A tipicidade objetiva depende, portanto, de a criança ou adolescente estar desacompanhados dos pais ou responsável e, ao mesmo tempo, inexistir ou ser desrespeitada a portaria ou alvará judicial. Em igual sentido: "Estatuto da Criança e do Adolescente - Presença de menor, desacompanhada dos pais ou responsável, em danceteria - Alvará
judicial - Inexistência - Aplicação do art. 149,1, b, do ECA - Multa do art. 258 - Recurso especial improvido" (STJ, l.a T., REsp 902.657/RN, rei. Min. Teori Albino Zavascki, j. 10.08.2010, DJe 23.08.2010). ou
A despeito de o art. 258 se referir ao "responsável" pelo estabelecimento ao empresário entendemos que deve ser admitida a responsabilidade "
"
,
da pessoa jurídica, a quem inclusive se dirige a sanção de fechamento do estabelecimento. Em sentido contrário, Válter Kenji Ishida, A infração administrativa no Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 172-173.
O STJ admite a responsabilidade de pessoa jurídica: "Sanção administrativa - Danceteria - Presença de menores - Art. 258, do Estatuto da Criança
e do Adolescente - Pessoa jurídica - Possibilidade - Precedente. I. Com o objetivo de aplicação da sanção administrativa determinada pelo artigo 258, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, o Ministério Público
do Estado de Santa Catarina ajuizou representação contra a ora recorrida em razão de ter permitido o ingresso de menores em seu estabelecimento em situação irregular. II. Reformando a decisão de acolhimento do pedido, o Tribunal a quo decidiu pela ilegitimidade passiva por cuidar-se de pessoa jurídica, declarando a insubsistência da representação e do auto de infração que a instruiu. III. Possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica, forte no precedente da Primeira Turma, REsp 679.912/SC, rei. Min. Luiz Fux, DJ 28.09.2006 sob o entendimento de que, '(...) o artigo 258 do ECA, embora logicamente expresse que a conduta infracional há de ser perpetrada mediante ato de pessoa física, até porque somente esta é dotada de vontade, expressamente condiciona tal conduta à pessoa jurídica, quando exige para sua configuração a qualidade de responsável pelo estabelecimento ou empresário não fazendo qualquer restrição ao sancionamento da pessoa fictícia '
,
,
184
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
envolvida IV Recurso provido com o retorno dos autos ao Tribunal a quo, afastando-se a ilegitimidade declarada, para análise do mérito do recurso de apelação interposto pela Danceteria CSP Ltda." (STJ 1 .f T., REsp 937.748/ ,
SC, j. 19.06.2007 rei. Min. Francisco Falcão, DJ 02.08.2007). ,
20.2.4 Participação de criança ou adolescente em espetáculo A participação de criança ou adolescente em espetáculos públicos seus ensaios e certames de beleza depende sempre de autorização judicial mediante alvará (art. 149 II), sendo insuficiente a presença ou a autorização dos pais ou responsável. ,
,
,
Em igual sentido: "Administrativo - Agravo de instrumento - Estatuto
da Criança e do Adolescente - ECA - Participação de menor em espetáculo público - Programa televisivo - Alvará judicial - Imprescindibilidade - Art. 149 IIdoECA-Multa-Art. 258doECA-Precedentes
(...) 1. Os programas de televisão têm natureza de espetáculo público enquadrando-se a situação na hipótese prevista no inciso II do art. 149 do ECA. 2. A participação da criança e/ou adolescente em espetáculo televisivo acompanhado ou não dos pais ou responsáveis não dispensa o alvará judicial, a teor do disposto no art. 149, II do ECA. 3. A falta do alvará judicial autoriza a aplicação da multa prevista no art. 258 do ECA (STJ, 2.a T., AgRg no Ag 543.237/RJ, j. 05.02.2004, rei. ,
.
,
,
,
,
,
"
Min. Castro Meira
,
DJ 29.03.2004).
Isso porque não se confundem a "participação" em espetáculos públicos e seus ensaios (art. 149, II a) e a mera entrada e permanência "
,
"
em
estúdios cinematográficos de teatro, rádio e televisão (art. 149,1, e), para as quais bastaria a criança ou adolescente estar acompanhado dos pais ou ,
responsável.
Tal distinção foi sufragada pelo STJ: "Recurso especial - Auto de infração - Estatuto da Criança e do Adolescente - Participação de menor em programa de televisão - Alvará judicial - Necessidade - Multa - Art. 258 do ECA. 1. O art. 149 1 do ECA aplica-se às hipóteses em que a criança e/ ou adolescente participam, na condição de espectadores de evento público, sendo imprescindível a autorização judicial se desacompanhados dos ,
,
pais e/ou responsáveis. 2. O art. 149, II do ECA, diferentemente, refere-
se à criança e/ou adolescente na condição de participante do espetáculo sendo necessário o alvará judicial mesmo que acompanhados dos pais e/ ou responsáveis. 3. Os programas televisivos têm natureza de espetáculo público, enquadrando-se a situação na hipótese do inciso II do art. 149 do -
,
185
Cap. 20 . Infrações administrativas e sua apuração
ECA. 4. Precedente da Primeira Turma desta Corte no REsp 399.278/RJ. 5. A autorização dos representantes legais não supre a falta de alvará judicial e rende ensejo à multa do art. 258 do ECA. 6. Recurso especial improvido (STJ, 2.a T., REsp 471.767/SP, j. 20.03.2003, rei. Min. Eliana Calmon, DJ 07.04.2003). Em igual sentido: STJ, l.aT., REsp 506.260/RJ,j. 20.11.2003, "
rei. Min. Luiz Fux, DJ 09.12.2003. Art. 258-A. Deixar a autoridade competente de providenciar a instalação e operacionalização dos cadastros previstos no art. 50 e no § 11 "
do art. 101 desta Lei:
Pena - multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais).
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas a autoridade que deixa de efetuar o cadastramento de crianças e de adolescentes em condições de
serem adotadas, de pessoas ou casais habilitados à adoção e de crianças e adolescentes em regime de acolhimento institucional ou familiar. "
O art. 50 dispõe que a autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro (cadastro) de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção. Serão ainda criados e implementados cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção (§ 5. ) Haverá cadastros distintos para pessoas ou casais residentes fora do País, que somente serão consultados na inexis°
.
tência de postulantes nacionais habilitados nos cadastros anteriormente °
mencionados (§ 6. )
.
A autoridade judiciária providenciará, no prazo de quarenta e oito horas, a inscrição das crianças e adolescentes em condições de serem adotados
que não tiveram colocação familiar na comarca de origem, e das pessoas ou casais que tiveram deferida sua habilitação à adoção nos cadastros estadual e nacional (§ 5. ), sob pena de responsabilidade (§ 80) °
.
O art. 101, § 11, estabelece que a autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um cadastro contendo informações atualizadas sobre as crianças e adolescentes em regime de acolhimento familiar e institucional sob sua responsabilidade, com informações pormenorizadas sobre a situação jurídica de cada um, bem como as providências tomadas para sua reintegração familiar ou colocação em família substituta, em qualquer das modalidades previstas no art. 28.
A presente infração administrativa sanciona a omissão da instalação, operacionalização (caput) e alimentação (parágrafo único) dos aludidos cadastros.
186
ECA - Raulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
"
Art. 258-B. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de efetuar imediato encaminhamento à autoridade judiciária de caso de que tenha conhecimento de mãe ou gestante interessada em entregar seu filho para adoção: Pena-multa de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 3.000,00 (três mil reais).
Parágrafo único. Incorre na mesma pena o funcionário de programa oficial ou comunitário destinado à garantia do direito à convivência familiar que deixa de efetuar a comunicação referida no caput deste artigo."
A presente infração administrativa sanciona o descumprimento do disposto no art. 13, parágrafo único: "As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude
" .
Trata-se de infração administrativa própria, que exige uma qualidade especial do sujeito ativo (ser médico, enfermeiro, dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante ou funcionário de programa oficial ou comunitário destinado à garantia do direito à convivência familiar).
21.1 CONSELHOTUTELAR
O Conselho Tutelar é órgão permanente e autónomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Cada Município deve possuir, no mínimo, um Conselho Tutelar, composto de cinco membros, escolhidos pela comunidade local para mandato de três anos, permitida uma recondução. Para candidatar-se ao Conselho Tutelar, são exigidos os seguintes requisitos (art. 133): (a) reconhecida idoneidade moral; (b) idade superior a 21 anos; (c) residir no município.
São impedidos de funcionar no Conselho Tutelar (art. 140): (a) marido e mulher; (b) ascendentes e descendentes; (c) sogro e genro ou nora; (d) irmãos; (e) cunhados, durante o cunhadio; (D tio e sobrinho; (g) padrasto ou madrasta e enteado.
De se notar que o impedimento é estendido em relação à autoridade judiciária e ao representante do Ministério Público com atuação na Justiça da Infância e da Juventude, em exercício na comarca, foro regional ou distrital. O Conselho Tutelar tem suas atribuições definidas no art. 136: (a) atender
as crianças e adolescentes nas hipóteses previstas nos arts. 98 e 105, aplicando as medidas previstas no art. 101,1 a VII; (b) atender e aconselhar os pais ou responsável, aplicando as medidas previstas no art. 129,1 a VII; (c) promover a execução de suas decisões, podendo para tanto: requisitar serviços públicos nas áreas de saúde educação, serviço social, previdência, trabalho e segurança; representar junto à autoridade judiciária nos casos de descumprimento injus,
tificado de suas deliberações; (d) encaminhar ao Ministério Público notícia de fato que constitua infração administrativa ou penal contra os direitos da criança ou adolescente; (e) encaminhar à autoridade judiciária os casos de sua
competência; (0 providenciar a medida estabelecida pela autoridade judiei-
188
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
ária, dentre as previstas no art. 101 de I a VI, para o adolescente autor de ato ,
infracional; (g) expedir notificações; (h) requisitar certidões de nascimento e de óbito de criança ou adolescente quando necessário; (i) assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e progra-
mas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente; (j) representar
,
em nome da pessoa e da família contra a violação dos direitos previstos no ,
art. 220
,
§ 3.°, II, da CF; (k) representar ao Ministério Público, para efeito
das ações de perda ou suspensão do poder familiar
.
note Toda decisão tomada pelo ConselhoTutelar poderá ser revista pela autoridade judiciária a pedido de quem tenha legítimo
BEM
interesse (art. 137).
21.2 JUIZ
O magistrado que atua na Vara da Infância e da Juventude possui importante e diferenciada função fixando o ECA seja a questão da competência, seja as atribuições administrativas desse juízo ,
.
Assim, dispõe o art. 148 que a Justiça da Infância e da Juventude é competente para: "I - conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis; II - conceder a remissão como forma de suspensão ou extinção do
,
,
processo; III - conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes; IV - conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente observado o disposto no art. 209; V - conhecer de ,
,
ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento aplicando as medidas cabíveis; VI - aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção a criança ou adolescente; VII - conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar aplicando as medidas cabíveis Afirma também, o art. 148, em seu parágrafo único, que, quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98 é também competente a ,
"
,
.
,
,
Justiça da Infância e da Juventude para o fim de: (a) conhecer de pedidos de guarda e tutela; (b) conhecer de ações de destituição do poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda; (c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento; (d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do poder familiar; (e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil quando faltarem os pais; (f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação ou de ,
,
189
Cap. 21 . Sujeitos atuantes: conselho tutelar, advogado, promotor e juiz
outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente; (g) conhecer de ações de alimentos; (h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito. No que se refere à atribuição administrativa, fixa o art. 149 do ECA que a autoridade judiciária poderá disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará: 1 - a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em: a) estádio, ginásio e campo desportivo; b) bailes ou promoções dançantes; c) boate ou congéneres; d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas; e) estúdios cinematográficos de teatro, rádio e televisão; II - a participação de criança e adolescente em: a) espetáculos públicos e seus ensaios; b) certames de beleza Ao fixar tais critérios, a autoridade judiciária deverá levar em conta, dentre outros fatores: (a) os princípios do ECA; (b) as peculiaridades locais; (c) a existência de instalações adequadas; (d) o tipo de frequência habitual ao local; (e) a adequação do ambiente a eventual participação ou frequência de crianças e adolescentes; (0 a natureza do espetáculo. "
,
"
.
No uso da função administrativa, as medidas deverão ser fundamentadas,
caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral. 21.3 MINISTÉRIO PÚBLICO As funções do Ministério Público estão regulamentadas no art. 201 do ECA, além das previstas em sua lei orgânica, e são: "I - conceder a remissão como forma de exclusão do processo; II - promover e acompanhar os procedimentos relativos às infrações atribuídas a adolescentes; III - promover e acompanhar as ações de alimentos e os procedimentos de suspensão e
destituição do pátrio poder, nomeação e remoção de tutores, curadores e guardiães, bem como oficiar em todos os demais procedimentos da competência da Justiça da Infância e da Juventude; IV - promover, de ofício ou por solicitação dos interessados, a especialização e a inscrição de hipoteca legal e a prestação de contas dos tutores, curadores e quaisquer administradores de bens de crianças e adolescentes nas hipóteses do art. 98; V - promover
o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individifusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, § 3.°, inciso II, da Constituição Federal; VI - instaurar duais
,
procedimentos administrativos e, para instruí-los: a) expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de não comparecimento injustificado requisitar condução coercitiva, inclusive pela polícia civil ou militar; b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta ou ,
190
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatórias; c) requisitar informações e documentos a particulares e instituições privadas; VII -
instaurar sindicâncias
,
requisitar diligências investigatórias e determinar
a instauração de inquérito policial para apuração de ilícitos ou infrações às ,
normas de proteção à infância e à juventude; VIII - zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis; IX-impetrar mandado de segurança, de injunção e habeas corpus, em qualquer juízo instância ou tribunal, na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis afetos à criança e ao adolescente; X - representar ao juízo visando à aplicação de penalidade por infrações cometidas contra as normas de proteção à infância e à juventude, sem prejuízo da promoção da responsabilidade civil e penal do infrator, quando cabível; XI - inspecionar as entidades públicas e particulares ,
,
de atendimento e os programas de que trata esta Lei adotando de pronto as ,
medidas administrativas ou judiciais necessárias à remoção de irregularidades porventura verificadas; XII - requisitar força policial, bem como a colaboração dos serviços médicos, hospitalares, educacionais e de assistência social, públicos ou privados, para o desempenho de suas atribuições No uso de suas atribuições, poderá o Ministério Público (art. 201 § 5.°): a) reduzir a termo as declarações do reclamante, instaurando o competente procedimento, sob sua presidência; b) entender-se diretamente com a pessoa ou autoridade reclamada, em dia, local e horário previamente notificados ou "
.
,
"
acertados; c) efetuar recomendações visando à melhoria dos serviços públicos e de relevância pública afetos à criança e ao adolescente fixando prazo ,
razoável para sua perfeita adequação
" .
21.4 ADVOGADO
O advogado é essencial à administração da justiça, daí por que no ECA se estabelece o direito à defesa técnica (art. 111 III), de forma que nenhum ,
adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional ainda que ausente ou foragido será processado sem defensor. Fica assim estabelecido no art. 206, que a criança ou o adolescente, seus pais ou responsável, e qualquer pessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide poderão intervir nos procedimentos de que trata o ECA, através de advogado, o qual será intimado para todos os atos, pessoalmente ou por publicação oficial, respeitado o segredo de justiça. Será dispensada a outorga de mandato, quando se tratar de defensor nomeado ou, sendo constituído, tiver sido indicado por ocasião de ato formal com a presença da autoridade judiciária. ,
,
,
Tutela Difusa da Criança e do Adolescente
O art. 208 do ECA estabelece quais são os casos em que as ações que envolvem os interesses difusos das crianças e dos adolescentes são regidas pelo disposto no ECA, ou seja, sempre que houver oferecimento ou oferta irregular: "I - do ensino obrigatório; II - de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência; III - de atendimento em creche e pré-escola às crianças de 0 a 6 anos de idade; IV - de ensino noturno regular, adequado às condições do educando; V - de programas suplementares de oferta de material didático-escolar, transporte e assistência à saúde do educando do ensino fundamental; VI - de serviço de assistência social visando
à proteção à família, à maternidade, à infância e à adolescência, bem como ao amparo às crianças e adolescentes que dele necessitem; VII - de acesso às ações e serviços de saúde; VIII - de escolarização e profissionalização dos adolescentes privados de liberdade e IX - de ações, serviços e programas de orientação, apoio e promoção social de famílias e destinados ao pleno exercício do direito à convivência familiar por crianças e adolescentes".
note É importante notar que as hipóteses previstas no art. 208 não excluem da proteção judicial outros interesses individuais,
BEM
difusos ou coletivos, próprios da infância e da adolescência, protegidos pela Constituição e pela lei.
Já o § 2.° do art. 208 estabelece que a investigação do desaparecimento de crianças ou adolescentes será realizada imediatamente após notificação aos órgãos competentes, que deverão comunicar o fato aos portos, aeroportos, Polícia Rodoviária e companhias de transporte interestaduais e internacionais, fornecendo-lhes todos os dados necessários à identificação do desaparecido. Trata-se evidentemente, de norma que não se refere exclusivamente aos in,
teresses difusos, sendo manifestação, em verdade, de interesses individuais.
192
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
A competência para as ações previstas no ECA é do foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão cujo juízo terá competência ab,
soluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores. São legitimados ativos, de maneira concorrente: a) o Ministério Público; b) a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os Territórios; c) as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo ECA dispensada a autorização da assembleia se houver prévia autorização estatutária. ,
,
É admitido o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da
União e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida o ECA e, caso a ação tenha sido proposta por legitimado outro que não o Ministério Público e ele venha dela desistir poderá o MP ou outro legitimado assumir ,
,
a titularidade ativa da ação.
É possível também a realização de termo de ajustamento de conduta realizado pelo Ministério Público, União, Estados Municípios, Distrito ,
Federal e Territórios.
São admissíveis, para a proteção dos interesses das crianças e adolescentes protegidos pelo ECA, todas as modalidades de ação e, em se tratando de ,
obrigação de fazer ou não fazer, de se notar que a multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. Neste último caso os valores das multas reverterão ao Fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo Município e, caso não sejam recolhidas até 30 dias após o trânsito em julgado da decisão ,
,
,
serão exigidas através de execução promovida pelo Ministério Público
,
nos
mesmos autos, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. Enquanto o Fundo não for regulamentado o dinheiro ficará depositado em estabeleci,
mento oficial de crédito em conta com correção monetária. ,
Decorridos 60 dias do trânsito em julgado da sentença condenatória sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público facultada igual iniciativa aos demais legitimados. ,
É possível a condenação de associação nos honorários advocatícios arbitrados na conformidade do § 4.° do art. 20 do CPC quando o magistrado ,
reconhecer que a pretensão é manifestamente infundada. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados ao décuplo das custas sem prejuízo de responsabilidade por perdas e danos. ,
Crimes contra Criança e Adolescente
O ECA prevê uma série de crimes cometidos contra criança e adolescente. Para que se possa adequadamente entender o tema, algumas premissas são necessárias.
Os crimes definidos no ECA são todos de ação penal de iniciativa pública incondicionada, a teor do art. 227.
As normas da Parte Geral do Código Penal aplicam-se aos crimes previstos no ECA e, quanto ao processo, aplica-se o disposto no Código de Processo Penal, a teor do art. 226.
O processo e o julgamento dos crimes definidos no ECA (arts. 228 a 244-B) compete ao juízo criminal (ou juizado especial criminal, em caso de infração penal de menor potencial ofensivo - art. 61 da Lei 9.099/95), pois tal matéria não foi abrangida pelo art. 148 do ECA. O mesmo ocorre em relação aos crimes que, definidos na legislação penal, sejam praticados contra a criança e o adolescente. Nesse sentido: Conflito negativo de competência - Inquérito policial - Maus tratos contra menor Juizado Especial e Vara da Infância e da Juventude - Resolução 534 do TJMS Art. 145 e 148 do ECA - Crime de menor potencial ofensivo - Competência do Juizado Especial Criminal - Conflito conhecido para declarar a competência do juízo suscitante. 1. No rol da competência da Vara da Infância e da Juventude estabelecido no art. 148 do ECA não está inserido o julgamento dos crimes contra o menor previstos no Código Penal, como ocorre na hipótese em discussão, em que o crime a ser apurado é o de maus tratos (art. 136, § 3. do CPB). 2. Ainda que o Tribunal possa criar Vara da Infância e da Juventude, "
-
°
,
como prevê o art. 145 do ECA, não pode lhe atribuir competência fora das hipóteses definidas na referida legislação. 3. Cuidando-se de crime de menor potencial ofensivo, (...) a competência é do Juizado Especial Criminal (art. 61 da Lei 9.099/95). (...)" (STJ, 3.f Seção, CC94.767/MS,rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho j. 25.06.2008, DJe 08.08.2008). ,
194
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
Nota-se que há divisão lógica quanto aos crimes previstos no ECA de forma que se tem: ,
a) crimes cometidos em hospitais e congéneres: arts. 228 e 229; b) crimes cometidos por autoridades: arts. 230 a 235;
c) crimes cometidos contra atuantes da justiça da infância e da juventude: art. 236;
d) crimes relacionados à colocação em família substituta: arts. 237 a 239;
e) crimes relacionados à pornografia infantil e juvenil: arts. 240 a 241 -E;
0 crimes relacionados à venda de produtos indevidos: arts. 242 a 244; g) crimes relacionados à corrupção (criminal) de menores: art. 244-B. Vejamos agora os principais crimes previstos no ECA e suas respectivas polémicas. 23.1 CRIME DO ART. 228 "
Art. 228. Deixar o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de manter registro das atividades desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como de fornecer à parturiente ou a seu responsável, por ocasião da alta médica, declaração de nascimento, onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato:
Pena - detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena - detenção de 2 (dois) a 6 (seis) meses, ou multa."
23.1. / Bem jurídico tutelado Trata-se da vida e da saúde da gestante e do neonato. As informações que devem ser armazenadas têm por objetivo permitir a correta análise futura de tudo quanto ocorrido no parto e que possa servir de informações para eventuais problemas futuros havidos pela criança ou pelo adolescente. Tanto assim que o art. 10 está disposto entre os direitos e garantias da criança e do adolescente mais especificamente o direito à vida e à saúde. ,
23.1.2 Sujeito ativo e passivo
Sujeito ativo é o encarregado de efetivar esses registros no momento do parto e, posteriormente, o encarregado da guarda desse material. Também o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante. Pode ser tanto
195
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
enfermeiro, quanto qualquer outra pessoa a quem esteja atribuída tal função no hospital ou entidade congénere. Sujeito passivo é o neonato e, também, a genitora.
23.1.3 Tipo objetivo Duas são as condutas previstas neste artigo: a) deixar de manter registro das atividades desenvolvidas, na forma e prazo previstos no art. 10 (18 anos); e b) deixar de fornecer declaração de nascimento onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato (é a chamada declaração de nascido vivo"). "
23.1.4 Tipo subjetivo Trata-se de crime doloso, havendo a previsão de modalidade culposa no parágrafo único. 23.1.5 Consumação e tentativa "
xar
Trata-se de crime omissivo, consumando-se com o simples ato de "deide forma que não se admite tentativa.
,
23.2 CRIME DO ART. 229
Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e "
a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei:
Pena - detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena - detenção de 2 (dois) a 6 (seis) meses, ou multa."
23.2.1 Bem jurídico tutelado Trata-se da vida e da saúde da gestante e do neonato.
23.2.2 Sujeito ativo e passivo Sujeito ativo é o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante. Sujeito passivo é o neonato e, também, a genitora.
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
196
23.2.3 Tipo objetivo Duas são as condutas previstas neste artigo: a) deixar de identificar corretamente o neonato e a parturiente por ocasião do parto; e b) deixar ,
de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei. O art. 10 estabelece em seu inciso III, que deve se proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido bem como ,
,
prestar orientação aos pais.
23.2.4 Tipo subjetivo Trata-se de crime doloso
,
havendo a previsão de modalidade culposa no
parágrafo único. 23.2.5 Consumação e tentativa "
xar
,
Trata-se de crime omissivo, consumando-se com o simples ato de "deide forma que não se admite tentativa.
23.3 CRIME DO ART. 230 "
Art.230. Privaracriançaouoadolescentedesua liberdade proceden,
do à sua apreensão sem estar em flagrante de ato i nfraciona I ou i nexisti ndo ordem escrita da autoridade judiciária competente: Pena - detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais."
23.3.1 Bem jurídico tutelado Trata-se da liberdade da criança ou adolescente que somente pode ser ,
restringida quando houver expressa previsão no ECA.
23.3.2 Sujeito ativo e passivo Sujeito ativo é o que procede à apreensão da criança ou adolescente não somente a autoridade policial ou seus agentes e policiais militares mas qualquer pessoa que prive a criança ou adolescente de sua liberdade. Sujeito ,
passivo é a criança ou adolescente sujeita à privação.
23.3.3 Tipo objetivo Pune-se aqui a conduta daquele que priva a criança ou adolescente de sua liberdade procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
197
ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária
competente. De se notar que, ante a descrição típica, deve-se ter em mente que aquele que priva a liberdade, ainda que momentaneamente, mas não procede à apreensão da criança ou adolescente não incidirá neste tipo legal.
23.3.4 Tipo subjetivo Trata-se de crime doloso, devendo o dolo abranger o conhecimento do
agente de que faz a apreensão fora das hipóteses de autorização legal. 23 3 5 Consumação e tentativa .
.
Trata-se de crime comissivo, consumando-se com a apreensão da criança ou do adolescente, sendo admissível a tentativa.
23.3.6 Concurso aparente de normas O art. 230 do ECA revogou tacitamente o art. 4.°, a, b, c e d, da Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4.898/1965). Assim, o policial que faz a privação
e apreensão do adolescente não comete o crime de abuso de autoridade, mas este do ECA. Esta é a posição, entre outros, de Válter Kenji Ishida (Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 399) e de Munir Cury (Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, p. 867). 23.4 CRIME DO ART. 231
Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada: "
Pena - detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos."
23.4.1 Bem jurídico tutelado Trata-se da liberdade da criança ou adolescente, na medida em que a comunicação exigida pelo artigo tem por finalidade minimizar os danos que possam advir à criança ou ao adolescente.
23.4.2 Sujeito ativo e passivo Sujeito ativo é a autoridade policial. Sujeito passivo é a criança ou adolescente apreendido.
198
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
23.4.3 Tipo objetivo Pune-se aqui a conduta da autoridade policial que deixa de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada. Note-se que a comunicação deve ser feita tanto à autoridade judiciária quanto à família do apreendido ou pessoa por ele indicada. Evidentemente
,
não há falar em crime se a criança ou adolescente
não informar os dados relativos a sua família ou indicar alguma outra pessoa No entanto
,
.
essa omissão da criança ou adolescente não exime as autoridades
de tentar identificar a criança ou adolescente.
23.4.4 Tipo subjetivo Trata-se de crime doloso, devendo o agente agir com a deliberada intenção de deixar de fazer a comunicação imediata.
23.4.5 Consumação e tentativa Trata-se de crime omissivo "
,
consumando-se com a simples conduta de
deixar de comunicar", não admitindo tentativa.
23.4.6 Concurso aparente de normas O art. 231 do ECA revogou tacitamente o art. 4.° a, b, c e d, da Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4.898/1965). Assim autoridade policial que deixar ,
,
de fazer a comunicação não comente o crime de abuso de autoridade
,
mas
este do ECA. Esta é a posição, entre outros, de Valter Kenji Ishida (Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 399). 23.5 CRIME DO ART. 232
Art. 232. Submetercriança ou adolescente sob sua autoridade guarda
"
,
ou vigilância a vexame ou a constrangimento: Pena - detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos."
23.5.1 Bem jurídico tutelado Trata-se da integridade psíquica da criança ou adolescente garantida no Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente abrangendo a preservação da imagem, da identidade da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais ,
art. 17 do ECA:
"
,
,
"
.
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
199
23.5.2 Sujeito ativoe passivo
Sujeito ativo é o que detém a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância. Não se trata unicamente de autoridade policial, podendo o crime ser cometido, por exemplo, pelo professor, que possui no período da aula a vigilância da criança ou do adolescente. Sujeito passivo é a criança ou adolescente submetido a vexame ou a constrangimento.
23.5.3 Tipo objetivo Pune-se aqui a conduta daquele que submete criança ou adolescente a vexame ou a constrangimento, desde que este se encontre sob sua autoridade, guarda ou vigilância. Vexame é a humilhação, enquanto constrangimento é a humilhação por meio de violência ou grave ameaça (neste sentido é a posição de Valter Kenji Ishida, Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 401). 23.5.4 Tipo subjetivo Trata-se de crime doloso, devendo o dolo abranger o conhecimento de que a conduta do agente humilha o adolescente. 23.5.5 Consumação e tentativa Trata-se de crime comissivo, consumando-se com a ocorrência efetiva
do resultado humilhação ou constrangimento, sendo admissível a tentativa. 23.5.6 Concurso aparente de normas Pode haver concurso de crimes com o disposto no art. 146 do CP (constrangimento ilegal). Nesta situação, tendo em vista o princípio da especialidade, prevalece a tipificação do ECA. 23.5.7 Aspectos processuais
A denúncia deve descrever no que consistiu o vexame ou constrangimento, sob pena de inépcia, como já decidiu o STJ: Revela-se manifesta a inépcia formal da peça acusatória que deixa de descrever, ainda que sucintamente, a conduta do denunciado e as circunstâncias em que teriam sido praticados os delitos, inclusive não arrolando testemunhas, impondo-se, de rigor, a sua "
rejeição. Quanto ao crime previsto no art. 232 do ECA, da mesma forma, não detalhou a denúncia qual o comportamento do denunciado que causou vexame ao adolescente. Ademais, acerca do tipo em questão, se escreveu:
Tipo objetivo: vexame é afronta, ultraje. É submeter o menor a situação que
"
200
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
cause vergonha. Constranger é obrigar alguém a uma atividade que a norma jurídica não impõe. Precisa, assim, a lição de Magalhães Noronha aplicável à espécie: Veda-se o constrangimento não autorizado em lei como se proíbe o ato vexatório. De um lado a prática que suprime aquele mínimo ou resíduo de liberdade que o "sentenciado" tem; de outro atos que o expõe ao desprezo, '
,
,
zombaria ridículo etc. ,
, .
(Estatuto da Criança e do Adolescente comentado, 7. ed.,
Malheiros, 2005 p. 767). A palavra constrangimento está empregada no texto 1
,
com o evidente sentido de constrangimento ilegal o que a lei não autoriza, o que desrespeita a liberdade de autodeterminação garantida na Constituição Federal, art. 5.°. (...) O vocábulo vexame os dicionaristas explicam como afronta, vergonha, aviltamento, humilhação, acrescentam-se maneira desonrosa ultrajante de tratar uma criança ou um adolescente submetido às suas ,
,
,
,
,
ordens
(Comentários ao Estatuto da Chança e do Adolescente, 6. ed., Forense, 2006, p. 223). Assim para a configuração do delito, exige-se que o menor seja submetido a vexame ou humilhação relevante a constrangimento ilegal, a situação ultrajante, não esclarecendo a inicial como visto, qual a conduta ,
,
,
do acusado que submeteu a vítima a vexame. Em síntese seja em relação às lesões corporais leves, seja no tocante ao crime do art. 232 do ECA não está o órgão da acusação proporcionando ao denunciado o exercício de defesa ampla. Diante do exposto rejeito a denúncia (STJ, Ação Penal 369/PE (2004/0107495-3), j. 15.08.2007, rei. Min. Paulo Gallotti). ,
,
"
,
23.6 CRIME DO ART. 233
O art. 233 do ECA foi expressamente revogado pela Lei 9.455/1997
,
meio do art. 4.
por
° .
De se notar que deve ser anulado o processo que ao tempo do julgamento, baseou-se neste artigo revogado para condenar o acusado como já decidiu o STJ: Habeas corpus - Decisão condenatória lavrada com base em norma penal revogada. 1. Não subsiste sentença penal condenatória baseada em dispositivo legal (art. 233 da Lei 8.069/1990) já revogado ao tempo de sua prolação (art. 4." da Lei ,
,
"
9 455/1997). .
2. Ordem concedida para anular o processo a partir da sentença
,
inclusive" (STJ 6.a T., FIC 9661/MG, j. 09.11.1999, rei. Min. Fernando Gonçalves). ,
23.7 CRIME DO ART. 234 "
Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão: Pena - detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos."
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
201
23.7.1 Bem jurídico tutelado Trata-se da liberdade da criança ou adolescente que somente pode ser ,
restringida quando houver expressa previsão no ECA. 23.7.2 Sujeito ativo e passivo
Sujeito ativo é o delegado, o promotor ou o juiz de direito. Sujeito passivo é a criança ou adolescente sujeito à privação.
23.7.3 Tipo objetivo Pune-se aqui a conduta da autoridade que deixa, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão.
23.7.4 Tipo subjetivo Trata-se de crime doloso
devendo o dolo abranger o conhecimento da ilegalidade da apreensão, bem como de posse desse conhecimento, deixar de agir. ,
,
23.7.5 Consumação e tentativa Trata-se de crime omissivo consumando-se com a omissão, sendo inadmissível a tentativa. ,
23.7.6 Concurso aparente de normas O art. 234 do ECA revogou tacitamente o art. 4.°, a, b, c e d, da Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4.898/1965). Assim o juiz de direito que deixa de ,
ordenar a liberação do adolescente não comete o crime de abuso de autori-
dade, mas este do ECA. Esta é a posição entre outros, de Valter Kenji Ishida ,
(Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 399). 23.8 CRIME DO ART. 235 "
Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade: Pena - detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos."
23.8.1 Bem jurídico tutelado Trata-se da liberdade do adolescente
que deve ser restringida apenas em situações extraordinárias e observando-se o princípio da brevidade. ,
202
ECA - Raulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
23.8.2 Sujeito ativo e passivo
Sujeito ativo é o juiz de direito e o delegado (este quanto ao prazo para a apresentação do adolescente ao Ministério Público - 24 horas, a teor do art. 175 §§ 1.° e 2.°). Sujeito passivo é o adolescente que não vê respeitados os prazos em seu favor. ,
23.8.3 Tipo objetivo Pune-se aqui a conduta da autoridade que descumprir injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade. ,
Os principais prazos a serem observados são: a) 24 horas para a apresentação do adolescente pelo delegado ao MP (art. 175, §§ 1.° e 2.°); b) 45 dias de internação provisória (art. 108); c) 5 dias para a transferência do adolescente internado em repartição policial para entidade própria de atendimento (art. 185, § 2.°); d) máximo de 6 meses para reavaliação da internação definitiva (art. 121 § 2.°); e) 3 anos como período máximo de internação definitiva (art. 121, § 3 ); f) 3 meses como prazo máximo de internação em caso de descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta (art. 122, § 1. ) ,
°
.
°
.
23.8.4 Tipo subjetivo Trata-se de crime doloso, devendo o dolo abranger o conhecimento da ilegalidade da apreensão, ou seja, de que ela se encontra além do prazo estipulado pelo ECA. 23.8.5 Consumação e tentativa Trata-se de crime omissivo
,
consumando-se com a omissão, sendo inad-
missível a tentativa.
23.8.6 Concurso aparente de normas Não se comete o crime previsto no art. 3.°, a, da Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4.898/1965), mas o crime previsto nesta Lei quando o sujeito passivo for adolescente. 23.9 CRIME DO ART. 236
Art. 236. Impedir ou embaraçar a ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta Lei: "
Pena - detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos."
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
203
23.9.7 Bem jurídico tutelado Tutelam-se aqui diretamente, os interesses da Justiça da Infância e da Juventude e, indiretamente, os próprios interesses da criança e do adolescente, na medida em que embaraço à atividade dos membros da Justiça da Infância e da Juventude deve ser visto como ofensa aos próprios direitos da ,
criança e do adolescente.
23.9.2 Sujeito ativo e passivo
Sujeito ativo é qualquer pessoa. Sujeito passivo imediato é a Justiça e mediato a criança ou adolescente.
23.9.3 Tipo objetivo Pune-se aqui a conduta daquele que impede ou embaraça a ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista no ECA. A ação pode se dar tanto de maneira omissiva quanto de maneira comissiva, sendo de forma livre o delito.
23.9.4 Tipo subjetivo Trata-se de crime doloso, devendo o dolo abranger a vontade de impedir ou embaraçar a atividade das pessoas mencionadas no tipo. 23.9.5 Consumação e tentativa
Trata-se de crime que pode se dar tanto pela forma comissiva quanto pela forma omissiva, consumando-se, então, seja com a ação seja com a omissão. ,
Neste último caso não se admite tentativa. 23.10 CRIME DOART.237 "
Art. 237. Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa.
"
,
23.10. / Bem jurídico tutelado O direito de crianças e adolescentes ao convívio familiar (família natural
ou substituta), bem como o direito de guarda.
204
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
23.10.2 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que não detenha o direito de guarda (crime comum), inclusive os pais, quando privados do poder familiar. O sujeito passivo é a criança ou o adolescente, bem como o detentor do direito de guarda.
23.10.3 Tipo objetivo A conduta incriminada consiste em subtrair, ou seja retirar a criança ,
ou o adolescente (deslocamento espacial) da esfera de vigilância de quem possui o direito de guarda, por força de lei (pais) ou de ordem judicial (tutor, guardião), abrangidas as instituições oficiais e particulares. Por isso, "se a subtração recair sobre criança ou adolescente criado por alguém a quem não foi deferida guarda em virtude de lei ou ordem judicial com ou sem o fim de colocação em lar substituto, não haverá o tipo em exame, em face da ausência de um dos elementos objetivos do tipo (Heitor Piedade Jr., Estatuto da Chança e do Adolescente comentado, p. 892). ,
"
O crime se aperfeiçoa independentemente de haver consentimento da criança ou do adolescente, pois a vontade contrariada deve ser a dos pais, ou tutores, de modo que o único consentimento que tem influência para fazer desaparecer o fato típico é o dessas pessoas" (idem). "
23.10.4 Tipo subjetivo O dolo, acrescido do fim especial de "colocação em lar substituto" (elemento subjetivo diverso do dolo). 23.10.5 Consumação e tentativa Trata-se de crime formal
,
que se consuma com a subtração da criança ou
do adolescente, independentemente da efetiva colocação em lar substituto (mero exaurimento). Apesar de ser de consumação instantânea (subtração), pode ter efeitos permanentes enquanto a criança ou adolescente permanecer no lar substituto. A conduta de subtrair, por ser plurissubsistente (pode "
"
,
ser decomposta em mais de um ato), admite a tentativa (conatus).
23.10.6 Concurso aparente de normas Ausente o fim especial de "colocação em lar substituto" (elemento subjetivo diverso do dolo), configura-se o crime de subtração de incapazes,
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
205
definido no art. 249 do CP (que ainda se diferencia por tipificar a subtração de "interdito", sujeito passivo não abrangido pelo art. 237 do ECA). 23.11 CRIME DO ART. 238 "Art.
238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa.
"
23.17.7 Bem jurídico tutelado O direito de crianças e adolescentes ao convívio familiar (família natural ou substituta, ressalvada a guarda - remetemos ao sujeito ativo ) "
"
.
23.11.2 Sujeitos ativo e passivo
O sujeito ativo deve apresentar uma qualidade especial (crime próprio), consistente em ser pai, mãe ou tutor, pois o art. 238, caput, refere-se a filho" ou pupilo Roberto João Elias esclarece que "aquele que tem somente a relação de guarda sobre a criança ou o adolescente não pode, a rigor, cometer o delito. É que a guarda sendo uma forma precária de colocação em lar substituto, que pode ser revogada a qualquer tempo (art. 35), não permite ao seu detentor que disponha do menor" (Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 276). "
"
"
.
,
O sujeito passivo é o filho (natural ou civil), inclusive o nascituro (pro-
messa de entrega futura), ou o pupilo, ambos menores de 18 anos de idade. Reconhecendo o nascituro como sujeito passivo: "Estatuto da Criança e do Adolescente - Crime de promessa de entrega de filho mediante paga ou recompensa. O vocábulo filho,, empregado no tipo penal do art. 238 da Lei '
069/1990, abrange tanto os nascidos como os nascituros. Todavia, a proposta genérica, sem endereço certo, sem vínculo de qualquer natureza entre a promitente e terceira pessoa que se proponha a realizar a condição, é ato unilateral imperfeito, sem maiores consequências, que não preenche os elementos essenciais do tipo em exame. Recurso especial não conhecido (STJ, 5 fT REsp48.119/RS,j. 20.03.1995, rei. Min. Assis Toledo, DJ 17.04.1995). 8
.
"
.
.
,
23.11.3 Tipo objetivo As condutas incriminadas no caput consistem em "prometer" (crime formal) ou "efetivar" (crime material) a entrega de filho ou pupilo a terceiro,
206
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
mediante paga (retribuição patrimonial) ou recompensa (retribuição diversa). Busca-se prevenir e reprimir o tráfico de crianças e adolescentes em que pais pobres prometem a entrega de filho, durante a gestação, ou efetivam a entrega de filho a terceiro, em troca de dinheiro bens ou retribuição diversa. Contudo, "a entrega do filho, em adoção, a terceiros, não é vedada desde que ausente o fito de obter lucro ou vantagem (Guilherme de Souza Nucci, Leis penais e processuais penais comentadas, p. 249). ,
,
,
"
23.11.4 Tipo subjetivo O dolo, acrescido do fim especial de receber "paga ou recompensa" (elemento subjetivo diverso do dolo). 23.11.5 Consumação e tentativa
A modalidade de "prometer" constitui crime formal que se consuma com a realização da conduta, independentemente da entrega de filho ou pupilo a terceiro. A modalidade de efetivar constitui crime material, que se consuma com a entrega de filho ou pupilo a terceiro, quando não houver sido antecedida da promessa. ,
"
"
A conduta de "prometer", quando praticada na forma escrita admite a tentativa (conatus), por ser plurissubsistente (pode ser decomposta em mais de um ato). Diversamente quando praticada na forma oral, não admite ,
,
a tentativa (conduta unissubsistente). A modalidade de efetivar sempre "
"
admite a tentativa.
23.11.6 Concurso aparente de normas Se a entrega (prometida ou efetivada) se destinar ao envio de filho ou pupilo (menor de 18 anos de idade) para o exterior, configura-se o crime definido no art. 239 do ECA.
Ausente o fim especial de receber "paga ou recompensa" (elemento subjetivo diverso do dolo), configura-se o crime de entrega de filho menor a pessoa inidônea, definido no art. 245, caput, do CP, se a entrega se der a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo. O art. 238 do ECA revogou tacitamente o art. 245, § 1.°, primeira parte ( para obter lucro ) do CP, por ser lei posterior que regulou inteiramente a "
"
,
matéria (incriminou a entrega de filho menor a qualquer pessoa).
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
207
23.11.7 Figura equiparada (parágrafo único) A conduta definida no art. 238, parágrafo único, pode ser praticada por qualquer pessoa (crime comum) que oferece (crime formal) ou "efetiva" (crime material) a paga ou recompensa, alcançando a terceira pessoa interessada em receber a criança ou adolescente, como aquele que intermedeia as negociações (Wilson Donizeti Liberati, Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p. 256). "
"
23.11.8 Aspectos processuais
Possibilita a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995), por ser cominada pena mínima de um ano. 23.12 CRIME DO ART. 239 "
Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio
de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência."
23.12.1 Bem jurídico tutelado O direito de crianças e adolescentes ao convívio familiar (família natural
ou substituta) e comunitário (valores culturais e sociais da nação de origem). Busca-se prevenir e reprimir o tráfico internacional de crianças e adolescentes. 23.12.2 Sujeitos ativo e passivo
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente.
23.12.3 Tipo objetivo As condutas incriminadas consistem em "promover" (o sujeito realiza diretamente) ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior ou auxiliar a efetivação (concorrer materialmente, de qualquer outro modo) de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o "
exterior.
"
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
208
,
Como se percebe, na modalidade "auxiliar" o tipo penal coloca na posi,
ção de autor aquele que concorre mediante participação material, de sorte que, nesse caso prescinde-se da norma de extensão ou ampliação (art. 29, caput, ,
do CP) para a tipificação da sua conduta (a tipicidade indireta ou mediata incidiria apenas na participação moral por induzimento ou instigação). Com isso afasta-se a possibilidade de reconhecimento da participação de menor importância (art. 29 § 1.°, do CP) para as situações de auxílio material. ,
,
,
As aludidas condutas devem ainda ser praticadas: a) com inobservância das formalidades legais; ou b) com o fito de obter lucro. Trata-se de requisitos alternativos: a inobservância das formalidades legais constitui elemento normativo do tipo e dispensa o objetivo de lucro; o fito de obter lucro constitui elemento subjetivo do tipo (diverso do dolo) e independe da observância das formalidades legais.
23.12.4 Tipo subjetivo O dolo
sendo atípica a inobservância culposa das formalidades legais. Quando observadas as formalidades legais, o dolo deve ser acrescido do fim especial de obter lucro (elemento subjetivo diverso do dolo). ,
"
"
23.12.5 Consumação e tentativa Trata-se de crime formal
,
que se consuma com a realização do ato destina-
do ao envio de criança ou adolescente para o exterior independentemente de a conduta ser suficiente para completar a pretendida transposição de fronteiras (mero exaurimento). Em igual sentido:"Habeas corpus - Estatuto da Criança ,
e do Adolescente - Envio de menor ao exterior - Realização das formalidades
legais - Consumação do delito - Ordem denegada. 1. A promoção ou auxílio na prática de ato destinado ao envio de criança ou adolescente ao exterior com inobservância das formalidades legais é crime formal, do qual a obtenção ,
,
do passaporte ou mesmo o auxílio para a sua obtenção são apenas formas entre múltiplas outras, do seu cometimento. 2. Ordem denegada (STJ, 6.a T HC 39.332/RJ,j. 09.12.2005, rei. Min. Nilson Naves, rei. p/acórdão Min. ,
"
.,
Hamilton Carvalhido
,
DJ 20.02.2006).
A modalidade de "auxiliar"
,
para adquirir tipicidade, depende de ser
iniciada a execução do ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior de acordo com a regra da acessoriedade limitada da participação (art. 31 do CP). A definição legal reforça esse entendimento ao conjugar o ,
auxiliar
"
"
com a efetivação do ato.
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
209
Admite a tentativa (conatus), sempre que a conduta for plurissubsistente (pode ser decomposta em mais de um ato).
23.12.6 Concurso aparente de normas O art. 239 do ECA revogou tacitamente o art. 245, § 1.°, infine ("se o menor é enviado para o exterior ), e § 2. do CP (Eduardo Roberto Alcântara Del-Campo e Thales Cezar de Oliveira Estatuto da Criança e do Adolescente, "
°
,
,
p 336). .
23.12.7 Tipo penal qualificado (parágrafo único) Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude, comina-se pena de reclusão, de 6 a 8 anos, além da pena correspondente à violência, caso em que a legislação determina o cúmulo material de penas, ainda que praticada apenas uma conduta (concurso formal imperfeito: art. 70, caput, in fine, do CP). Cabe salientar que a determinação do cúmulo material de penas se restringe aos casos de violência (força física), de sorte que não se estende ao emprego de grave ameaça ou "fraude", que se consideram ínsitas ao tipo penal qualificado (v.g., a falsidade documental - fraude - seria meio de execução da forma qualificada, não se podendo cogitar de cumulação de penas). Por isso, discordamos de Guilherme de Souza Nucci quando afirma que o sujeito responderá pela pena prevista no art. 239, parágrafo único, associada àquela destinada ao tipo penal relacionado à fraude, violência ou grave ameaça (Leis penais e processuais penais comentadas, p. 252). "
"
"
"
23.12.8 Aspectos processuais A competência para o processo e o julgamento do crime do art. 239 do ECA é da justiça comum federal (art. 109, V, da CF), por ser crime à distância (ou de espaço máximo), com repressão prevista em convenção internacional.
A respeito o art. 11, n. 1, da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança (Decreto 99.710 de 21.11.1990) dispõe: "Os Estados Partes ,
,
adotarão medidas a fim de lutar contra a transferência ilegal de crianças para o exterior e a retenção ilícita das mesmas fora do país "
.
Assim decidiu o STJ: "Conflito de competência - Processo penal - Tráfico internacional de crianças - Competência. Compete à justiça federal processar e julgar delito de tráfico internacional de crianças (Dec. Leg. 28/1990, Dec.
210
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
99.710/1990 c/c art. 109, Y da CF/1988). Precedentesjurisprudenciais. Competência, incasu, do juiz federal, suscitante" (STJ, 3.a Seção, CC 16.124/PE, j. 11.06.1997, rei. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJ 01.09.1997). Ainda: "Habeas corpus - Tráfico internacional de crianças - Competência da Justiça Federal Fatos praticados anteriormente ao Dec. 99.710/1990 - Princípio tempus regit actum. 1. Na letra do art. 109, III, da CF, compete àjustiça Federal julgar as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional 2. Tratando-se de regra processual, ainda que os fatos tenham sido cometidos sob a égide da legislação anterior, compete àjustiça Federal o seu julgamento, tudo na força do princípio tempus regit actum (art. 2. do CPP). 3. O princípio tempus regit actum em nada ofende o princípio do juiz natural, certo que juízo de exceção seria, ao contrário, vincular a causa a juiz que legalmente já não mais é competente para conhecê-la
-
1
,
.
°
"
e decidi-la. 4. Ordem denegada (STJ, 6.a T., HC 15.580/PB, j. 28.06.2001, rei. Min. Hamilton Carvalhido DJ 24.09.2001)". ,
23.13 CRIME DO ART. 240
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo "
criança ou adolescente:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. § 1 ° Incorre nas mesmas penas quem agencia, faci Iita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ai nda quem com esses contracena.
§ 2" Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: I - no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; II - prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou
111 - prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou poradoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.
"
23.13.1 Bem jurídico tutelado A formação da moral sexual de crianças e adolescentes.
23.13.2 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente.
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
211
23.13.3 Tipo objetivo As condutas incriminadas consistem em produzir, reproduzir, dirigir, fotografar filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente. Destacam-se as condutas de "registrar", por qualquer meio, que engloba o fotografar e o filmar, bem como de "reproduzir", que abarca o copiar fotografias, filmes e outros ,
registros.
Exige-se, ainda, que o sujeito passivo (criança ou adolescente) figure em cena de sexo explícito ou pornográfica (elementos normativos), assim considerada qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais (art. 241-E).
23.13.4 Tipo subjetivo O dolo, prescindindo-se de qualquer fim especial (elemento subjetivo diverso do dolo) podendo a motivação do sujeito ativo ser ponderada como circunstância legal agravante (arts. 61 e 62 do CP) ou, residualmente, como circunstância judicial na quantificação da pena-base (art. 59, caput, do CP). ,
23.13.5 Consumação e tentativa
Trata-se de crime formal, que se consuma com a realização da conduta, independentemente da exibição da cena ou da efetiva afetação da moral sexual da criança ou adolescente (mero exaurimento). Por serem condutas
plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato), admitem a tentativa (conatus).
23.13.6 Figura equiparada (§ 1.°) Incorre nas mesmas penas quem agencia facilita, recruta, coage, ou de ,
qualquer modo intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo ou ainda quem com esses contracena (ator). As condutas incriminadas podem ser concentradas em duas: a) intermediar de qualquer modo, a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica; e b) contracenar com criança ou adolescente naquelas situações. ,
,
212
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
Como se percebe, a definição legal coloca na posição de autor sujeitos que concorrem mediante participação, de sorte que, nesses casos, prescindese da norma de extensão ou ampliação (art. 29, caput, do CP) para a tipificação da conduta. Com isso, afasta-se a possibilidade de reconhecimento da participação de menor importância (art. 29, § 1. do CP) para as situações -
°
,
descritas no art. 240, § 1.°, do ECA.
23.13.7 Causas especiais de aumento de pena (§2.°) O § 2.° determina a incidência de uma causa especial de aumento de pena de 1/3 se o agente comete o crime: no exercício de cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la (I); prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade (11); ou prevalecendo-se de relações de parentesco
consanguíneo ou afim até o terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento (III).
23.13.8 Concurso aparente de normas Se o sujeito que contracena com criança ou adolescente (art. 240, § infine, do ECA) vier a praticar ato libidinoso com menor de 14 anos (participação no ato libidinoso e não apenas na cena de sexo explícito ou pornográfica), responde por crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, do CP), considerado hediondo (art. 1. VI, da Lei 8.072/90) e perseguido mediante ação penal pública incondicionada (art. 225, parágrafo 1
°
.
,
°
,
único, do CP).
O art. 240 do ECA ainda exige que a conduta esteja inserida em um
contexto de produção artística (cena de sexo explícito ou pornográfica) ou de imagens (registro por qualquer meio). Por isso, se o sujeito induzir pessoa menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem, mas/ora daquelas condições (produção artística ou de imagens), responde pelo crime definido no art. 218 do CP (2 a 5 anos de reclusão). Por identidade de motivos se o sujeito ,
praticar ato libidinoso na presença de pessoa menor de 14 anos (ou a induzir a presenciar), a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem, igualmente fora do contexto de produção artística ou de imagens, responde pelo crime definido no art. 218-A do CP (2 a 4 anos de reclusão).
213
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
23.14 CRIMES DOS ARTS. 241 A 241-E
Art. 241. Vender ou expor à vencia fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo expl ícito ou pornográfica envolvendo criança "
ou adolescente:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa."
23.14. 1 Bem jurídico tutelado A dignidade da criança e do adolescente (art. 227, caput, da CF), especialmente a proteção da sua imagem.
23.14.2 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente.
23.14.3 Tipo objetivo As condutas incriminadas consistem em "vender" ou "expor à venda" fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.
Busca-se prevenir e reprimir o comércio de imagens de crianças ou adolescentes que figuram em cena de sexo explícito ou pornográfica, assim considerada qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais (art. 241 -E). "
"
O tipo penal não especifica o meio pelo qual se opera a venda ou se veicula a exposição dos registros, devendo ser considerado, nesse ponto, norma aberta, que abarca a utilização da rede mundial de computadores (internet). O STF assim decidiu: "Crime de computador - Publicação de cena de sexo infanto-juvenil (ECA, art. 241), mediante inserção em rede BBS/lnternet de
computadores, atribuída a menores - Tipicidade - Prova pericial necessária à demonstração da autoria - HC deferido em parte. 1. O tipo cogitado - na modalidade de publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente ao contrário do que sucede, por exemplo, aos da 1
,
-
,
Lei de Imprensa, no tocante ao processo da publicação incriminada, é uma norma aberta: basta-lhe à realização do núcleo da ação punível a idoneidade técnica do veículo utilizado à difusão da imagem para número indeterminado de pessoas que parece indiscutível na inserção de fotos obscenas em rede BBS/ Internet de computador. 2. Não se trata no caso pois, de colmatar lacuna da ,
,
214
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
lei incriminadora por analogia: uma vez que se compreenda na decisão típica da conduta criminada, o meio técnico empregado para realizá-la pode até ser de invenção posterior à edição da lei penal: a invenção da pólvora não reclamou redefinição do homicídio para tornar explícito que nela se compreendia a morte dada a outrem mediante arma de fogo. (...) (STF, l.f T., HC 76.689/PB, j 22.09.1998, rei. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 06.11.1998). "
.
O adquirente do registro (fotografia, vídeo ou outro) que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente responde pelo crime do art. 241-B do ECA. 23.14.4 Tipo subjetivo O dolo, prescindindo-se de qualquer fim especial (elemento subjetivo diverso do dolo).
23.14.5 Consumação e tentativa
Trata-se de crime formal, que se consuma com a realização da conduta independentemente da ocorrência de dano individual efetivo à imagem ou à dignidade da criança ou adolescente (mero exaurimento). Em igual sentido: Criminal - REsp - Publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança e adolescente via internet- (...) Atipicidade da conduta-Análise dos termos publicar e divulgar - Identificação das crianças e adolescentes para a configuração do delito - Desnecessidade - ECA - Destinatários - Crianças e adolescentes como um todo. (...) V - Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a tipicidade da conduta dos réus, sob o fundamento de que o ato de divulgar não é sinónimo de publicar, pois 1nem todo aquele que divulga publica,, entendendo que os réus divulgavam o material, 1de forma restrita, em comunicação pessoal, utilizando a internet concluindo que não estariam, desta forma, publicando as imagens. VI - Se os recorridos trocaram fotos pornográficas envolvendo crianças e adolescentes através da internet, resta caracterizada a conduta descrita no tipo penal previsto no art. 241 do ECA uma vez que permitiram a difusão da imagem para um número indeterminado de pessoas tornando-as públicas, portanto. VII - Para a caracterização do disposto no art. 241 do ECA não se exige dano individual efetivo bastando o potencial. Significa não se exigir que, em face da publicação, haja dano real à imagem, respeito à dignidade etc. de alguma criança ou adolescente individualmente lesados. O tipo se contenta com o dano à imagem abstratamente considerada VIII - O Estatuto da Criança e do Adolescente garante a proteção integral a todas as crianças e adolescentes, acima de qualquer ,
"
,
,
,
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,
'
,
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,
'
.
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
215
individualização. (...)" (STJ, 5.aT., REsp 617.221/RJ,j. 19.10.2004, rei. Min. Gilson Dipp, DJ 09.02.2005). Por serem condutas plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato), admitem a tentativa (conatus).
23. / 4.6 Aspectos processuais
Sobre a competência para o processo e o julgamento, remetemos ao crime do art. 241-A do ECA. "Art.
241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 1 ° Nas mesmas penas incorre quem:
I - assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; II - assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo. § 2° As condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1.° deste artigo são
puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabi I itar o acesso ao conteúdo i I ícito de que trata o caput deste artigo."
23.14.7 Bem jurídico tutelado
A dignidade da criança e do adolescente (art. 227, caput, da CF), especialmente a proteção da sua imagem. 23.14.8 Sujeitos ativo e passivo
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente.
23.14.9 Tipo objetivo As condutas incriminadas consistem em oferecer, trocar, disponibilizar,
transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro
registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
216
A expressão "cena de sexo explícito ou pornográfica" compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais (art. 241-E). "
,
"
Diferentemente do art. 241 do ECA
o tipo penal esclarece que as condutas podem ser realizadas por qualquer meio inclusive por meio de sistema de informática ou telemático como a rede mundial de computadores (internei). ,
,
,
23.14.10 Tipo subjetivo
O dolo, prescindindo-se de qualquer fim especial (elemento subjetivo diverso do dolo).
23.14.11 Consumação e tentativa Trata-se de crime formal
,
que se consuma com a realização da conduta,
independentemente da ocorrência de dano individual efetivo à imagem ou à dignidade da criança ou adolescente (mero exaurimento) Em igual sentido: .
"
Criminal - REsp - Publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança e adolescente via internet- (...) Atipicidade da conduta-Análise dos termos publicar e divulgar - Identificação das crianças e adolescentes para a configuração do delito - Desnecessidade - ECA - Destinatários - Crianças
e adolescentes como um todo. (...) V - Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a tipicidade da conduta dos réus sob o fundamento de que o ato de divulgar não é sinónimo de publicar pois nem todo aquele que divulga publica, entendendo que os réus divulgavam o material, 'de forma restrita, em comunicação pessoal utilizando a internet concluindo que não estariam, desta forma publicando as imagens. VI - Se os recorridos trocaram fotos pornográficas envolvendo crianças e adolescentes através da internet, resta caracterizada a conduta descrita no tipo penal previsto no art 241 do ECA uma vez que permitiram a difusão da imagem para um número indeterminado de pessoas, tornando-as públicas portanto. VII - Para a caracterização do disposto no art. 241 do ECA não se exige dano individual efetivo bastando o potencial. Significa não se exigir que em face da publicação, haja dano real à imagem, respeito à dignidade etc. de alguma criança ou adolescente individualmente lesados. O tipo se contenta com o dano à imagem abstratamente considerada VIII - O Estatuto da Criança e do Adolescente garante a proteção integral a todas as crianças e adolescentes acima de qualquer individualização. (...)" (STJ 5 aT REsp 617.221/RJ,j. 19.10.2004, rei. Min. Gilson Dipp, DJ 09.02.2005). ,
1
,
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'
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217
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
Nas modalidades de "disponibilizar" e "divulgar" pode ser considerado (de consumação) permanente, v.g., "a disponibilização de fotos ou vídeos, pela internet, proporcionando o livre acesso de qualquer pessoa a qualquer momento, evidencia a contínua exposição da imagem da criança ou adolescente, resultando em permanência (Guilherme de Souza Nucci, Leis penais "
e processuais penais comentadas, p. 259). Por serem condutas plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato), admitem a tentativa (conatus).
23.14.12 Figuras equiparadas (§§ l.°e 2°) Incorre nas mesmas penas quem assegura: (I) os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens, bem como (II) o acesso por rede de computadores (qualquer uma, seja mundial como a internet, seja interna ou restrita como a intranet) às fotografias, cenas ou imagens. Com essa incriminação, busca-se prevenir e reprimir a manutenção de sites que hospedam o material inadequado, a ser visualizado por terceiros, usuários da internet, como regra. Pode ser, inclusive, o provedor, que possibilita o acesso à internet, bem como a navegação em sites de conteúdo indevido, como também o criador do site, hospedeiro do material pornográfico (idem, p. 260). "
"
Como se percebe, a definição legal coloca na posição de autor sujeitos que concorrem mediante participação, de sorte que, nesses casos, prescinde-se da norma de extensão ou ampliação (art. 29, caput, do CP) para a tipificação da conduta. Com essa "manobra legislativa", afasta-se a possibilidade de reconhecimento da participação de menor importância (art. 29, § 1. do CP) para as situações descritas no art. 241-A, § 1. I e II, do ECA. °
,
°
,
O art. 241-A, § 2.°, do ECA estabeleceu uma condição objetiva de punibi-
lidade, ao dispor que "as condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1.° deste artigo são puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de
que trata o caput deste artigo
" .
As condições objetivas de punibilidade "consistem em determinados requisitos ou certos resultados cuja existência objetiva condiciona a punibilidade da ação típica, antijurídica e culpável. A diferença fundamental entre os requisitos ou resultados objetivos definidos como condições objetivas de punibilidade e os elementos objetivos do tipo de injusto é a seguinte: as con-
218
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
dições objetivas de punibilidade não precisam ser apreendidas pelo dolo ou se relacionar com a imprudência do autor, enquanto os elementos objetivos do tipo de injusto devem ser apreendidos pelo dolo ou se relacionar com a imprudência do autor" (Juarez Cirino dos Santos A moderna teoria do fato punível, p. 272). ,
Assim, enquanto não operada a notificação oficial e mais que isso, enquanto não configurada a omissão em desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito (escoamento completo do prazo assinado), não se pode cogitar de persecução ,
penal do responsável legal pela prestação do serviço.
Em face dos seus desdobramentos (responsabilidade criminal) recomenda-se que a notificação oficial seja procedida por mandado assinando-se prazo para o respectivo cumprimento. A exigência de notificação oficial afasta ,
,
a possibilidade de outras formas de comunicação, como cartas enviadas "
pela vítima ou seus parentes; reportagens em meios de comunicação; cartas emitidas por organizações não governamentais embora de apoio à criança ou adolescente (Guilherme de Souza Nucci, Leis penais e processuais penais comentadas, p. 263). ,
"
23.14.13 Aspectos processuais Em geral a competência para o processo e o julgamento do crime do art. 241-A do ECA recai sobre a justiça comum estadual. ,
O simples fato de a conduta ser praticada por meio da rede mundial de computadores (internei) não determina a competência da justiça comum federal. Assim, em caso de comunicação eletrônica (fechada) estabelecida entre
pessoas situadas no Brasil, a competência será da justiça comum estadual, por ausência de transnacionalidade (art. 109, V, da CF).
Em igual sentido: "Conflito de competência - Direito processual pecaput, da Lei 8.069/1990 - Divulgação - Crime praticado no território nacional por meio de programa de comunicação eletrônica entre duas pessoas - Competência da justiça estadual. (...) 2. Em se evidenciando que os crimes de divulgação de fotografias e filmes pornográficos ou de cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes não se deram além das fronteiras nacionais, restringindo-se a uma comunicação eletrônica entre duas pessoas residentes no Brasil, não há como afirmar a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento do feito. 3. Conflito conhecido para declarar competente o juízo estadual suscitante (STJ, 3.a Seção, CC 57.41 l/RJ, rei. Min. Hamilton Carvalhido j. 13.02.2008, DJe 30.06.2008). nal - Art. 241
,
,
"
,
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
219
Contudo, se o acesso ao registro (cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente) ocorrer no estrangeiro, a competência passa a ser da justiça comum federal (art. 109, V, da CF), por se tratar de crime à distância (ou de espaço máximo) com repressão prevista em convenção internacional.
A respeito o art. 34 da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos ,
da Criança (Decreto 99.710, de 21.11.1990) dispõe: "Os Estados Partes se comprometem a proteger a criança contra todas as formas de exploração e abuso sexual. Nesse sentido, os Estados Partes tomarão, em especial, todas as medidas de caráter nacional, bilateral e multilateral que sejam necessárias para impedir: a) o incentivo ou a coação para que uma criança se dedique a qualquer atividade sexual ilegal; b) a exploração da criança na prostituição ou outras práticas sexuais ilegais; c) a exploração da criança em espetáculos ou materiais pornográficos "
.
Assim decidiu o STF: "Processo penal - Competência - Crime tipificado no Estatuto da Criança e do Adolescente - Consumação e exaurimento no
exterior - Competência da Justiça Federal. I. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes cuja consumação se deu em território estrangeiro (art. 109, V, CF). II. O crime tipificado no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, consubstanciado na divulgação ou publicação, pela internet, de fotografias pornográficas ou de cenas de sexo explícito envolvendo crianças ou adolescentes, cujo acesso se deu além das fronteiras nacionais, atrai a competência dajustiça Federal para o seu processamento e julgamento. III. Ordem denegada" (STF, l.a T., HC 86.289/GO, rei. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.06.2006, DJ 20.10.2006). Define-se ainda a competência dajustiça comum federal em caso de publicação ou divulgação aberta na rede mundial de computadores (internet), por meio de site, blog ou rede social (orkut,facebook e similares), em face da possibilidade de o acesso ao registro (cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente) ocorrer no estrangeiro (art. 109, V, da CF).
Nesse sentido: "Conflito negativo de competência - Penal e processo penal - Divulgação de imagens pornográficas de crianças e adolescentes por meio da internet - Conduta que se ajusta às hipóteses previstas no rol taxativo do art. 109 da CF - Competência dajustiça Federal. 1. Este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que só o fato de o crime ser praticado pela rede mundial de computadores não atrai a competência dajustiça Federal. 2. A
220
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
competência da Justiça Federal é fixada quando o cometimento do delito por meio eletrônico se refere à infrações previstas em tratados ou convenções internacionais constatada a internacionalidade do fato praticado (art. 109, V da CF), ou quando a prática de crime via internet venha a atingir bem, interesse ou serviço da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas (art. 109, IV, da CF). 3. No presente caso, há hipótese de atração da competência da Justiça Federal, uma vez que o fato de haver um usuário do ,
,
Orkut, supostamente praticando delitos de divulgação de imagens pornográficas de crianças e adolescentes configura uma das situações previstas pelo art. 109 da Constituição Federal. 4. Além do mais é importante ressaltar que ,
,
a divulgação de imagens pornográficas, envolvendo crianças e adolescentes por meio do Orkut, provavelmente não se restringiu a uma comunicação eletrônica entre pessoas residentes no Brasil uma vez que qualquer pessoa, ,
em qualquer lugar do mundo, desde que conectada à internet e pertencente ao dito sítio de relacionamento, poderá acessar a página publicada com tais conteúdos pedófilos-pornográficos verificando-se, portanto, cumprido o requisito da transnacionalidade exigido para atrair a competência da Justiça Federal. 5. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da Vara Federal eJuizado Especial Federal de Pato Branco - SJ/PR ora suscitado (STJ, 6.a T CC111.338/TO, rei. Min. OgFernandes,j. 23.06.2010, DJeOl.07.2010). ,
"
,
.,
A competência territorial (ou de foro) deve ser determinada pelo lugar onde ocorreu a publicação das imagens (art. 70 caput, do CPP), sendo indiferente a localização do provedor de acesso onde as imagens se encontram armazenadas ou o local da sua visualização pelos usuários. Assim decidiu o STJ: "Conflito negativo de competência - Processual penal - Publicação de pornografia envolvendo criança ou adolescente através da rede mundial de ,
computadores - Art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Competência territorial - Consumação do ilícito - Local de onde emanaram as
imagens pedófilo-pornográfkas. 1. A consumação do ilícito previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente ocorre no ato de publicação das imagens pedófilo-pornográficas sendo indiferente a localização do provedor de acesso à rede mundial de computadores onde tais imagens encontram-se armazenadas, ou a sua efetiva visualização pelos usuários. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de Santa Catarina" (STJ, 3.a Seção, CC 29.886/SP, j. 12.12.2007, ,
rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura
,
DJ 01.02.2008).
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
221
Art. 241 -B. Adquirir, possuirou armazenar, porqualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1 ° A pena é diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo. § 2° Não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241 -A e 241 -C desta Lei, quando a comuni"
cação for feita por:
I - agente público no exercício de suas funções; II-membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; III - representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Poder Judiciário.
§ 3" As pessoas referidas no § 2."deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido.
"
23.14.14 Bem jurídico tutelado A dignidade da criança e do adolescente (art. 227, caput, da CF), especialmente a proteção da sua imagem. 23.14.15 Sujeitos ativo e passivo
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente.
23.14.16 Tipo objetivo As condutas incriminadas consistem em adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente.
Busca-se prevenir e reprimir a conduta do receptor dos registros de cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente, que as guarda consigo. Trata-se de conduta que, na modalidade de adquirir nor"
"
,
malmente constitui desdobramento dos crimes dos arts. 241 e 241 -A do ECA.
"
A expressão "cena de sexo explícito ou pornográfica" compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais
222
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais (art. 241-E). "
Cabe salientar que "a posse de material pornográfico por si só, não é crime. A figura delitiva surge quando abrange menores de dezoito anos. Por isso é fundamental analisar se não houve erro do agente quanto à idade das pessoas retratadas ou filmadas (Guilherme de Souza Nucci, Leis penais e processuais penais comentadas, p. 264). Assim, apurada a ocorrência de erro de tipo essencial (art. 20, caput, do CP), que sempre afasta o dolo, e não havendo previsão legal de punição da forma culposa, impõe-se o reconhecimento da atipicidade da conduta. ,
,
"
23.14.17 Tipo subjetivo O dolo, prescindindo-se de qualquer fim especial (elemento subjetivo diverso do dolo).
23.14.18 Consumação e tentativa Trata-se de crime formal
,
que se consuma com a realização da conduta,
independentemente da ocorrência de dano individual efetivo à imagem ou à dignidade da criança ou adolescente (mero exaurimento). Em igual sentido: Criminal - REsp - Publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança e adolescente via internet -(...) Atipicidade da conduta - Análise dos termos publicar e divulgar - Identificação das crianças e adolescentes para "
a configuração do delito - Desnecessidade - ECA - Destinatários - Crianças e adolescentes como um todo. (...) V - Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a tipicidade da conduta dos réus sob o fundamento de que o ato de divulgar não é sinónimo de publicar, pois 'nem todo aquele que divulga publica,, entendendo que os réus divulgavam o material, 'de forma restrita, em comunicação pessoal, utilizando a internet concluindo que não estariam, desta forma, publicando as imagens. VI - Se os recorridos trocaram fotos pornográficas envolvendo crianças e adolescentes através da internet, resta caracterizada a conduta descrita no tipo penal previsto no art. 241 do ECA uma vez que permitiram a difusão da imagem para um número indeterminado de pessoas, tornando-as públicas, portanto. Vil - Para a caracterização do disposto no art. 241 do ECA, 'não se exige dano individual efetivo, bastando o potencial. Significa não se exigir que em face da publicação, haja dano ,
,
,
,
,
,
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
223
real à imagem, respeito à dignidade etc. de alguma criança ou adolescente, individualmente lesados. O tipo se contenta com o dano à imagem abstrata,
VIII - O Estatuto da Criança e do Adolescente garante a proteção integral a todas as crianças e adolescentes, acima de qualquer individualização. (...)" (STJ, 5.aT., REsp617.221/RJ,j. 19.10.2004, rei. Min. Gilson Dipp, DJ 09.02.2005). mente considerada
.
Nas modalidades de "possuir" e "armazenar" pode ser considerado (de consumação) permanente, possibilitando a prisão em flagrante (art. 303 do CPP).
Por serem condutas plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato), admitem a tentativa (conatus).
23.14.19 Aspectos processuais
Possibilita a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995), por ser cominada pena mínima de um ano.
23.14.20 Causa especial de diminuição de pena (§ 1.°) Se o material (fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente) adquirido ou armazenado for de pequena quantidade, incide uma causa especial de diminuição de pena de 1/3 a 2/3. Entendemos que, se a quantidade for ínfima, aplica-se o princípio da insignificância que enseja a atipicidade da conduta, sob o aspecto material (ausência de lesão ou ameaça de lesão relevante ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora). ,
23.14.21 Excludentes de ilicitude especiais (§§ 2.°e 3.°) O art. 241-B, § 2.°, enuncia causas excludentes de ilicitude especiais, que constituem especificações daquelas contidas no art. 23, III, do CP (estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito), por alguns consideradas como causas de atipicidade conglobante. não há crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes a ocorrência das condutas descritas nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C do ECA, quando a comunicação for feita por: (I) agente público no exercício de suas funções; (II) membro de entidade, legalmente constituída, que inclua, entre suas finalidades institucionais, o Assim
,
224
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
recebimento, o processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste parágrafo; (III) representante legal e funcionários responsáveis de provedor de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores até o recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial ao ,
,
Ministério Público ou ao Poder Judiciário.
As pessoas referidas deverão manter sob sigilo o material ilícito referido (§3.°).
Art. 241-C. Simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual: "
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo. "
23.14.22 Bem jurídico tutelado A dignidade da criança e do adolescente (art. 227 caput, da CF), espe,
cialmente a proteção da sua imagem. 23.14.23 Sujeitos ativo e passivo
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente. 23.14.24 Tipo objetivo A conduta incriminada consiste em simular a participação de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica por meio de adulteração, montagem ou modificação de fotografia, vídeo ou qualquer outra forma de representação visual.
Trata-se de situação mais branda que as anteriores por pressupor a inocorrência de cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente, cuja participação foi apenas simulada pelo sujeito ativo (v.g. sobreposição da imagem do rosto de criança ou adolescente em fotografias ,
,
que retratam atos libidinosos praticados entre adultos).
23.14.25 Tipo subjetivo O dolo, prescindindo-se de qualquer fim especial (elemento subjetivo diverso do dolo).
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
225
23.14.26 Consumação e tentativa
Trata-se de crime formal, que se consuma com a realização da conduta, independentemente da ocorrência de dano individual efetivo à imagem ou à
dignidade da criança ou adolescente (mero exaurimento). Em igual sentido: Criminal - REsp - Publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolven"
do criança e adolescente via internet- (...) Atipicidade da conduta-Análise dos termos publicar e divulgar - Identificação das crianças e adolescentes para a configuração do delito - Desnecessidade - ECA - Destinatários - Crianças e adolescentes como um todo. (...) V - Hipótese em que o Tribunal a quo
afastou a tipicidade da conduta dos réus, sob o fundamento de que o ato de divulgar não é sinónimo de publicar, pois 'nem todo aquele que divulga, publica,, entendendo que os réus divulgavam o material, 1de forma restrita, em ,
comunicação pessoal, utilizando a internet concluindo que não estariam, ,
desta forma, publicando as imagens. VI - Se os recorridos trocaram fotos pornográficas envolvendo crianças e adolescentes através da internet, resta caracterizada a conduta descrita no tipo penal previsto no art. 241 do ECA, uma vez que permitiram a difusão da imagem para um número indeterminado de pessoas, tornando-as públicas, portanto. VII - Para a caracterização do disposto no art. 241 do ECA, 'não se exige dano individual efetivo, bastando o potencial. Significa não se exigir que, em face da publicação, haja dano real à imagem, respeito à dignidade etc. de alguma criança ou adolescente, individualmente lesados. O tipo se contenta com o dano à imagem abstratamente considerada VIII - O Estatuto da Criança e do Adolescente garante ,
.
a proteção integral a todas as crianças e adolescentes, acima de qualquer individualização. (...)" (STJ, 5.fT., REsp 617.221/RJ,j. 19.10.2004, rei. Min. Gilson Dipp, DJ 09.02.2005). Por serem condutas plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato), admitem a tentativa (conatus).
23.14.27 Figura equiparada (parágrafo único) Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o material simulado.
23.14.28 Aspectos processuais
Possibilita a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995), por ser cominada pena mínima de um ano.
226
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
"
Art. 241 -D. Aliciar, assediar, instigarou constranger por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: ,
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos e multa. ,
Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I - facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de
sexo expl ícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato I ibidinoso; 11 - pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita "
.
23.14.29 Bem jurídico tutelado A formação da moral sexual de crianças.
23.14.30 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito
passivo é apenas a criança (menores de 12 anos), não sendo abrangido o adolescente (12 anos completos mas menores de 18). ,
23.14.31 Tipo objetivo As condutas incriminadas consistem em aliciar
assediar, instigar ou por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim de com constranger ,
,
ela praticar ato libidinoso. Busca-se prevenir e reprimir a conduta do sujeito que se comunica, via internet (embora a lei mencione qualquer meio de comunicação), por intermédio de salas de bate-papo sites, mensagens eletrônicas dentre outros instrumentos, com crianças, buscando atraí-las para a mantença de relacionamento sexual (Guilherme de Souza Nucci, Leis penais "
,
,
"
e processuais penais comentadas, p. 268-269).
23.14.32 Tipo subjetivo O dolo
acrescido do fim especial de praticar ato libidinoso com criança (elemento subjetivo diverso do dolo). "
"
,
23.14.33 Consumação e tentativa Trata-se de crime formal
que se consuma com a realização da conduta, independentemente de o sujeito ativo praticar ato libidinoso com criança Se tal ocorrer, agora não se cuida de mero exaurimento mas de crime autónomo de estupro de vulnerável (art. 217-A caput, do CP), considerado hediondo ,
.
,
,
(art. 1.°, VI, da Lei 8.072/1990) e perseguido mediante ação penal pública incondicionada (art. 225 parágrafo único, do CP). ,
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
227
Por serem condutas plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato), admitem a tentativa (conatus).
23.14.34 Figuras equiparadas (parágrafo único) Nas mesmas penas incorre quem: (I) facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso - trata-se de desdobramento das condutas definidas no art. 241-D caput, do ECA, pois o sujeito ativo procura dar aspecto de normalidade aos atos libidinosos que pretende praticar com a criança; (II) pratica as condutas descritas no caput do artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita. Trata-se de um tipo penal remetido ao caput, do qual assimila os elementos objetivos, modificando apenas o elemento subjetivo (diverso do dolo), que agora consiste no fim especial de induzir criança a se exibir deforma pornográfica ou sexualmente explícita (e não mais com ela praticar ato libidinoso ) - forma de viabilizar o crime do art. 240, bem como os objetos materiais das condutas definidas ,
"
"
nos arts. 241, 241 -A e 241 -B do ECA.
23.14.35 Aspectos processuais
Possibilita a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995), por ser cominada pena mínima de um ano. Art. 241 -E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão "cena de sexo explícito ou pornográfica" compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. "
"
23.14.36 Natureza jurídica Trata-se de norma penal explicativa do elemento normativo "cena de sexo explícito ou pornográfica empregado nas incriminações anteriores. "
,
23.15 CRIME DO ART. 242
Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente arma, munição ou explosivo: "
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos."
23.15.1 Bem jurídico tutelado A integridade física de crianças e adolescentes.
228
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
23.15.2 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente.
23.15.3 Tipo objetivo As condutas incriminadas consistem em vender
,
fornecer ainda que
gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente arma, munição ou explosivo. O art. 81 1 do ECA igualmente dispõe ser proibida a ,
,
venda à criança ou ao adolescente de armas, munições e explosivos.
23.15.4 Tipo subjetivo O dolo, prescindindo-se de qualquer fim especial (elemento subjetivo diverso do dolo).
23.15.5 Consumação e tentativa
o fornecimento ou a entrega. Por serem condutas plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato) Consuma-se com a venda
,
,
admitem a tentativa (conatus).
23.15.6 Concurso aparente de normas O art. 16, parágrafo único V, do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003) derrogou o art. 242 do ECA cuja aplicação se restringe a armas brancas ou de arremesso (a venda de arma branca para maiores de 18 anos tipifica a contravenção penal do art. 18 do Dec-lei 3.688/1941). ,
,
23.16 CRIME DO ART. 243 "
Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não "
constitui crime mais grave.
23.16.1 Bem jurídico tutelado A integridade física de crianças e adolescentes.
229
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
23.16.2 Sujeitos ativo e passivo O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente.
23.16.3 Tipo objetivo As condutas incriminadas consistem em vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida. ,
O art. 81, III, do ECA igualmente dispõe ser proibida a venda à criança ou ao adolescente de produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida.
Assim, "insere-se no tipo em questão a venda, fornecimento ou entrega de produtos inalantes do tipo esmalte e cola de sapateiro, desde que comprovada mediante laudo pericial, a presença de componente passível de causar dependência física ou psíquica" (Munir Cury et al, Estatuto da Criança e do Adolescente anotado p. 208). ,
,
Sobre bebidas alcoólicas, remetemos ao "concurso aparente de normas".
23.16.4 Tipo subjetivo O dolo, prescindindo-se de qualquer fim especial (elemento subjetivo diverso do dolo).
23.16.5 Consumação e tentativa Consuma-se com a venda, o fornecimento, o ministrar ou a entrega. Por serem condutas plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato), admitem a tentativa (conatus).
23.16.6 Concurso aparente de normas Se o objeto material da conduta for considerado droga, tipifica-se o crime de tráfico de drogas do art. 33 caput, da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), com a incidência da causa especial de aumento de pena do art. 40, VI do mesmo diploma legal. Trata-se de situação de subsidiariedade expressa, contida no preceito secundário do art. 243 do ECA. ,
,
230
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
Se o objeto material da conduta for bebida alcoólica, não incide o art. 243 do ECA, mas a contravenção penal do art. 63,1, do Dec-lei 3.688/1941. Tal entendimento decorre da interpretação conjugada do art. 81 do ECA, que separa a proibição de bebidas alcoólicas" (inciso 11) da proibição de produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida (inciso III), estando apenas estes inseridos "
"
"
na incriminação do art. 243 do ECA.
Em igual sentido, Munir Cury, Paulo Afonso Garrido de Paula ejurandir Norberto Marçura lecionam que "a norma em questão é corolário da proibição contida no art. 81, III, não estando compreendidas no tipo legal as bebidas alcoólicas, tratadas separadamente no inciso II, razão pela qual permanece em vigor a contravenção capitulada no art. 63,1, da LCP (Estatuto da Criança e do Adolescente anotado p. 208). "
,
O STJ apresenta a mesma orientação: "Estatuto da Criança e do Adolescente - Negativa de vigência ao art. 243 da Lei 8.069/1990 - Fornecimento de bebida alcoólica a menor- Denúncia rejeitada - Não incidência da Súmula 7/ STJ. 1. Não encontra óbice na Súmula 7/STJ recurso especial que pretende ver reconhecida como típica conduta narrada na exordial acusatória, que restou rejeitada. 2. A distinção estabelecida no art. 81 do ECA das categorias 1bebida alcoólica e 'produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica exclui aquela do objeto material previsto no delito disposto no art. 243 da Lei 8.069/1990; caso contrário, estar-se-ia incorrendo em analogia in malam partem (Precedentes do STJ). 3. Recurso conhecido, porém, improvido (STJ, 5.a T., REsp 942.288/RS, j. 28.02.2008, rei. Min. Jorge Mussi, DJe 31.03.2008). Ainda: "Recurso especial - Penal - Ofensa ao art. 243 c/c art. ,
,
"
81 do ECA - Não incidência da Súmula 7/STJ - Art. 243 do ECA - Exclusão
de bebidas alcoólicas. 1Não esbarra no óbice da Súmula 07/STJ a pretensão recursal que visa o reconhecimento de que o art. 243 do ECA proíbe, de forma genérica, a venda de bebidas alcoólicas a crianças e adolescentes. A exegese do aludido dispositivo revela que, ao estabelecer as condutas delituosas em espécie, o legislador excluiu, deliberadamente, a venda de bebidas alcoólicas Recurso conhecido, mas desprovido" (STJ, 5.a T., REsp 331.794/RS, j 25.02.2003, rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 24.03.2003). ,
.
.
23.17 CRIME DO ART. 244
Art. 244. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente fogos de estampido ou de arti"
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
231
fício, exceto aqueles que, pelo seu reduzido potencial, sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa."
23. 1 7.7 Bem jurídico tutelado A integridade física de crianças e adolescentes. 23.17.2 Sujeitos ativo e passivo
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (crime comum). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente. 23.17.3 Tipo objetivo As condutas incriminadas consistem em vender, fornecer ainda que
gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente fogos de estampido ou de artifício, exceto aqueles que, pelo seu reduzido potencial, sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida (atipicidade da conduta, como no caso das denominadas biribinhas")"
O art. 81,1V, do ECA igualmente dispõe ser proibida a venda à criança ou ao adolescente de fogos de estampido e de artifício, exceto aqueles que pelo seu reduzido potencial sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida.
23.17.4 Tipo subjetivo O dolo, prescindindo-se de qualquer fim especial (elemento subjetivo diverso do dolo).
23.17.5 Consumação e tentativa
Consuma-se com a venda, o fornecimento ou a entrega. Por serem condutas plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato), admitem a tentativa (conatus).
23.17.6 Aspectos processuais Trata-se
de infração penal de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei de competência dojuizado Especial Criminal, com possibilidade de transação penal. Possibilita ainda a suspensão condicional do processo 9 099/1995), .
(art. 89 da Lei 9.099/1995).
232
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
23.18 CRIME DO ART. 244-A "Art.
244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2.° desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a dez anos, e multa. § 10 Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput deste artigo. § 2" Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento."
23.18.1 Revogação
O tipo penal do art. 244-A, caput, do ECA, foi revogado tacitamente pelo art. 218-B, caput, do Código Penal, inserido pela Lei 12.015/2009 que define ,
o crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança, adolescente ou vulnerável, nos seguintes termos: "
Art. 218-B. Submeter
induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: ,
,
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. § I0 Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem económica, "
aplica-se também multa.
Outrossim, a figura equiparada do art. 244-A, § 1.°, do ECA, foi revogada tacitamente pelo art. 218-B, § 2.°, II, do Código Penal inserido pela Lei 12.015/2009 que define uma figura equiparada ao crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança adolescente ou vulnerável, nos seguintes termos: ,
,
,
"
§ 20 Incorre nas mesmas penas:
( ) ...
II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se veri-
fiquem as práticas referidas no caput deste artigo. § 30 Na hipótese do inciso II do § 2.°, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.
"
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
233
23.19 CRIME DO ART. 244-B
Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o praticá-la: "
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ I" Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet.
§ 2° As penas previstas no caput deste artigo serão aumentadas de 1 /3 (um terço) no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 10 da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990 "
.
23.19. 1 Bem jurídico tutelado
A formação da personalidade e o desenvolvimento moral de crianças e adolescentes, especificamente para que se abstenham de praticar atos infracionais. Cuida-se de conduta anteriormente incriminada no art. 1.° da Lei
252/1954 (expressamente revogada pela Lei 12.015/2009), que foi deslocada para o art. 244-B do ECA. Por isso, infere-se que não houve abolitio criminis: A Lei 12.015/2009 revogou expressamente o art. 1.° da Lei 2.252/1954, con2
.
"
tudo
,
não há falar em descriminalização da conduta de corrupção de menores
uma vez que esta passou a figurar no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente. (...)" (STJ, 5.f T., REsp 1.160.429/MG, j. 02.03.2010, rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 29.03.2010).
23.19.2 Sujeitos ativo e passivo
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa adulta, com idade igual ou superior a 18 anos (crime comum), pois o que se busca punir é a associação do maior com o menor, gerando a corrupção deste último que, precocemente, "
insere-se no mundo da criminalidade. Essa inserção tem origem, em grande
parte das vezes, por atuação do maior, pessoa amadurecida, que se vale do menor, imaturo, para fins ilícitos (Guilherme de Souza Nucci, Leis penais e "
processuais penais comentadas, p. 231). O sujeito passivo é a criança ou o adolescente. 23.19.3 Tipo objetivo
As condutas incriminadas consistem em corromper (deturpar, estragar)
oufacilitar a corrupção (criar condições ideais para) de menor de 18 anos, com ele praticando infração penal (crime ou contravenção penal) ou induzindo-o praticá-la.
234
ECA - Paulo Henrique A. Fuller, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
A corrupção ou a sua facilitação deve ser consequência direta da prática de infração penal (ato infracional) pelo menor de 18 anos (criança ou adolescente) juntamente com o adulto ou sozinho, mas por ele induzido. Trata-se de crime remetido, que exige prova da existência de ato infracional praticado por criança ou adolescente, prescindindo, contudo, de sentença socioeducativa sancionatória em caso de adolescente (a aplicação de remissão, v.g., não impede a configuração do crime do art. 244-B do ECA). ,
Como se percebe, a existência de ato infracional praticado por criança ou adolescente constitui questão prejudicial homogénea (não devolutiva), a ser dirimida incidentalmente pelo juízo criminal competente para a apreciação do crime do art. 244-B do ECA. Eventual sentença socioeducativa absolutória
do adolescente, no entanto, se fundada em "estar provada a inexistência do fato" ou em "não constituir o fato ato infracional" (art. 189
1 e III
,
,
do ECA),
induz a atipicidade da conduta do maior a quem era imputada a corrupção ou a sua facilitação.
O STF ainda exige a comprovação da menoridade do sujeito passivo do crime, por meio de certidão de nascimento (estado das pessoas), nos termos do art. 155, parágrafo único, do CPP: "Habeas Corpus - Prova criminal Menoridade - Reconhecimento - Corrupção de menores (Lei 2.252/1954)
Inexistência de prova específica - Impossibilidade de configuração típica da conduta imputada ao réu (...)- Menoridade - Comprovação - Certidão de nascimento - Ausência - Descaracterização típica do crime de corrupção de menores. O reconhecimento da menoridade, para efeitos penais, supõe demonstração mediante prova documental específica e idónea (certidão de nascimento). A idade - qualificando-se como situação inerente ao estado civil das pessoas - expõe-se, para efeito de sua comprovação, em juízo penal às restrições probatórias estabelecidas na lei civil (CPP art. 155). Se o Ministério Público oferece denúncia contra qualquer réu por crime de corrupção de -
,
,
menores, cumpre-lhe demonstrar, de modo consistente - e além de qualquer
dúvida razoável -, a ocorrência do fato constitutivo do pedido, comprovando documentalmente, mediante certidão de nascimento, a condição etária
(menor de dezoito (18) anos) da vítima do delito tipificado no art. 1.° da Lei 252/1954. (...)" (STF, l.a T., HC 73.338, j. 13.08.1996, rei. Min. Celso de Mello, DJ 19.12.1996). 2
.
23.19.4 Tipo subjetivo
O dolo, prescindindo-se de qualquer fim especial (elemento subjetivo diverso do dolo).
235
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
23.19.5 Consumação e tentativa
Trata-se de crime formal, que se consuma com a simples participação de criança ou adolescente em infração penal (ato infracional) - juntamente com o adulto ou sozinho, mas por ele induzido independentemente da sua efetiva corrupção moral. Conferir: Habeas corpus - Penal - Paciente "
condenado pelos crimes de roubo (art. 157 do Código Penal) e corrupção de menor (art. 1. da Lei 2.252/1954) - Menoridade assentada nas instâncias °
ordinárias - Crime formal - Simples participação do menor - Configuração. ( ) 2. Para a configuração do crime de corrupção de menor, previsto no art. 1 da Lei 2.252/1954, é desnecessária a comprovação da efetiva corrupção da vítima por se tratar de crime formal que tem como objeto jurídico a ser protegido a moralidade dos menores. 3. Habeas corpus denegado (STF, l.a T HC92.014,j. 02.09.2008, rei. Min. Ricardo Lewandowski, rei. p/Acórdão Min. Menezes Direito, DJe-222 21.11.2008). Ainda: "Recurso especial-Penal - Crime de corrupção de menores - Art. 1. da Lei 2.252/1954 - Crime de perigo - Precedentes - Divergência demonstrada. 1. Para a configuração do delito previsto no art. 1.°, da Lei 2.252/1954 é desnecessário comprovar a efetiva corrupção do menor, pois esta é presumida pela potencialidade do ...
°
.
"
.,
°
ato. No caso concreto, deve-se demonstrar a participação do inimputável em
empreitada criminosa em companhia de agente maior de 18 anos. Precedentes. 2 Recurso conhecido e provido" (STJ, 5.a T., j. 17.12.2007, REsp 832.076/ SP, rei. Min. Laurita Vaz, DJ 07.02.2008). .
Diversamente, Guilherme de Souza Nucci sustenta ser crime material, porque depende da ocorrência de efetivo prejuízo para o menor de 18 anos" "
(Leis penais e processuais penais comentadas, p. 231). Por serem condutas plurissubsistentes (podem ser decompostas em mais de um ato), admitem a tentativa (conatus).
23.19.6 Crime impossível Parte da doutrina entende que a situação anterior de corrupção da criança ou do adolescente (v.g., aplicação de medidas socioeducativas por atos infracionais anteriores, em sentença socioeducativa sancionatória tran-
sitada em julgado) ensejaria o reconhecimento de crime impossível (art. 17 do CP), implicando a atipicidade da conduta do adulto (Guilherme de Souza Nucci, Leis penais e processuais penais comentadas, p. 231). Em igual sentido: Recurso especial - Direito penal - Corrupção de menores - Presunção júris tantum-Precedente corrupção do menor-Absolvição-Recurso improvido. "
236
ECA - Raulo Henrique A. Fui ler, Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins
O crime previsto no art. l.° da Lei 2.252/1954 tem como pressuposto a inocência da vítima que, excluída concretamente pela prova afasta o delito. 2 Recursoimprovido" (STJ 6.aT., REsp678.415/DF,j. 30.11.2006, rei.Min. 1
.
,
.
,
Hamilton Carvalhido
,
DJ 09.04.2007).
O STJ, entretanto, possui orientação predominante no sentido de ser despicienda a inocência moral do sujeito passivo, pois o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora abrange a integralidade do processo de formação moral da criança e do adolescente buscando impedir tanto o seu ingresso como a sua permanência na seara infracional (no segundo caso a conduta do adulto implicaria a criação de novo risco ao bem jurídico tutelado). Conferir, em especial: "Recurso Especial - Penal - Corrupção de Menores Crime Formal - Prévia corrupção do adolescente em grau correspondente ao ilícito praticado com o maior de 18 anos - Inexistência - Criação de novo risco ao bem jurídico tutelado - Interpretação sistémica e teleológica da norma penal incriminadora-Tipicidade da conduta reconhecida - Recurso parcialmente provido. (...) 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias consignaram que as passagens anteriores do menor pela Vara da Infância e da Juventude por atos infracionais praticados mediante violência ou grave ameaça, aliadas ao seu comportamento no fato descrito na denúncia - roubo -, revelariam a prévia corrupção moral do adolescente, caracterizadora do crime impossível. (...) 7 O art. 1.° da Lei 2.252/1954, que tem como objetivo primário a proteção do menor, não pode atualmente, ser interpretado de forma isolada, tendo em vista os supervenientes direitos e garantias menoristas inseridos na Consti,
,
-
,
.
,
tuição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. Afora os direitos
já referidos anteriormente, importa registrar que à criança e ao adolescente são asseguradas todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento, físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade (Lei 8.069/1990 art. 3. ) 8. Diante disso dessumese que o fim a que se destina a tipificação do delito de corrupção de menores é impedir o estímulo tanto do ingresso como da permanência do menor no universo criminoso. Assim, o bem jurídico tutelado pela citada norma incriminadora não se restringe à inocência moral do menor mas abrange a formação moral da criança e do adolescente no que se refere à necessidade de abstenção da prática de infrações penais. 9. Por conseguinte, mesmo na hipótese da participação anterior de criança ou adolescente em ato infracional reconhecida por sentença transitada em julgado, não haveria razão para o afastamento da tipicidade da conduta, porquanto do comportamento do maior de 18 anos advém a criação de novo risco ao bem jurídico tutelado. °
.
,
,
-
,
,
,
237
Cap. 23 . Crimes contra criança e adolescente
10. De fato, a criança e o adolescente estão em plena formação de caráter e
personalidade e, por essa causa, a repetição de ilícitos age como reforço à eventual tendência infracional anteriormente adquirida. 11. Nesse contexto, considerar inexistente o crime de corrupção de menores pelo simples fato de
ter o adolescente ingressado na seara infracional equivale a qualificar como irrecuperável o caráter do inimputável - pois não pode ser mais corrompido em virtude da prática de atos infracionais. Em outras palavras, é o mesmo que afirmar que a formação moral do menor, nessa hipótese, encontra-se definitiva e integralmente comprometida. (...) 13. Recurso especial parcialmente provido para reconhecer a tipicidade da conduta (STJ, 5.f T., REsp 1 031.617/DFj. 29.05.2008, rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 04.08.2008). De igual teor: STJ,5.aT.,HC 113.34l/DF, j. 11.11.2008, rei. Min. Arnaldo
-
"
.
Esteves Lima, DJe 01.12.2008.
23.19.7 Figura equiparada (§ 1.°) Incorre nas penas cominadas no caput do art. 244-B do ECA quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internei.
23.19.8 Causa especial de aumento de pena (§2.°) As penas cominadas no caput do art. 244-B do ECA serão aumentadas de 1/3 (um terço) no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1.° da Lei 8.072/1990.
note Como se percebe, a aludida causa especial de aumento de pena incide apenas nos casos em que o ato infracional praticado pela criança ou pelo adolescente (juntamente com o adulto ou sozinho, mas por ele induzido) seja legalmente definido como crime hediondo (art. 1. da Lei 8.072/1990), não se °
aplicando, portanto, em situação de conduta constitucionalmente equiparada ou assemelhada a crime hediondo, como o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo (art. 5. XLIII, da CF), sob pena de se incorrer em analogia irt malam partem, na medida em que tais infrações não constam do rol do art. 1.° °
,
"
da Lei 8.072/1990.
"
BEM
238
ECA - Paulo Henrique A. Fuller Guilherme Madeira Dezem e Flávio Martins ,
23.19.9 Aspectos processuais
Possibilita a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995) por ser cominada pena mínima de um ano, ressalvados os casos de incidência ,
da causa especial de aumento de pena contida no § 2.°.
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OUTRAS PUBLICAÇÕES Direitos Trabalhistas de Crianças, Adolescentes e Jovens
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