Direitos da Criança e do Adolescente 9788547210748

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ISBN 978-85-472-1074-8

Zapata, Fabiana Botelho Direitos da criança e do adolescente / Fabiana Botelho Zapata, Flávio Américo Frasseto ; coordenação Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes. – São Paulo : Saraiva, 2016. – (Coleção defensoria pública : ponto a ponto) 1. Crianças e adolescentes - Direitos 2. Crianças e adolescentes Direitos - Brasil I. Título II. Frasseto, Flávio Américo III. Gomes, Marcos Vinícius Manso Lopes IV. Série. 16-0331 CDU 347.157.1(81)

Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Estatuto da Criança e do Adolescente 347.157.1(81) 2. Direito da criança e do adolescente : Brasil 347.157.1(81)

Presidente Eduardo Mufarej Vice-presidente Claudio Lensing Diretora editorial Flávia Alves Bravin Conselho editorial Presidente Carlos Ragazzo Gerente de aquisição Roberta Densa

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Consultor acadêmico Murilo Angeli Gerente de concursos Roberto Navarro Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues Editoria de conteúdo Iris Ferrão Assistente editorial Thiago Fraga | Verônica Pivisan Reis Produção editorial Maria Izabel B. B. Bressan (coord.) | Carolina Massanhi | Claudirene de Moura S. Silva | Cecília Devus | Daniele Debora de Souza | Denise Pisaneschi | Ivani Aparecida Martins Cazarim | Ivone Rufino Calabria | Willians Calazans de V. de Melo Clarissa Boraschi Maria (coord.) | Kelli Priscila Pinto | Marília Cordeiro | Mônica Landi | Tatiana dos Santos Romão | Tiago Dela Rosa Projeto gráfico (Livro Físico) Mônica Landi Diagramação e revisão (Livro Físico) Perfekta Soluções Editoriais Comunicação e MKT Elaine Cristina da Silva Capa Tiago Dela Rosa

Livro digital (E-pub) Produção do e-pub Guilherme Henrique Martins Salvador

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Serviços editoriais Surane Vellenich

Data de fechamento da edição: 01-08-2016

Dúvidas? Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

AGRADECIMENTOS NOTA DO COORDENADOR (COLEÇÃO DEFENSORIA PÚBLICA – PONTO A PONTO) PREFÁCIO DA COLEÇÃO APRESENTAÇÃO

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EDITAIS PONTO A PONTO

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TÓPICOS DO EDITAL * SÃO PAULO ** 1. SÃO PAULO Paradigmas legislativos em matéria de infância e juventude: a situação irregular e a proteção integral 2. SÃO PAULO A criança e o adolescente na normativa internacional. Declaração Universal dos Direitos da Criança. Convenção Internacional sobre os direitos da Criança. Convenção sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças. Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional. Regras Mínimas da ONU: para Proteção dos Jovens Privados de Liberdade e para Administração da Justiça da Infância e Juventude (Regras de Beijing). Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil

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3. SÃO PAULO Os direitos da criança e do adolescente na Constituição Federal 4. SÃO PAULO O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90 – texto atualizado, inclusive, com as alterações decorrentes das Leis n. 11.829/2008, 12.010/2009 e 12.415/2011): abrangência, concepção e estrutura. Disposições preliminares (arts. 1º ao 6º), Parte Geral, Parte Especial, Disposições Finais e Transitórias 5. SÃO PAULO Sinase (Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo – Resolução Conanda n. 119, de 11 de dezembro de 2006) e Lei n. 12.594, de 18 de janeiro de 2012 6. SÃO PAULO Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (Lei n. 8.742/93, com as alterações da Lei n. 12.435/2011) e Política Nacional de Assistência Social (Resolução do Conselho Nacional de Assistência Social n. 145/2004 – D.O.U. 28-10-2004) 7. SÃO PAULO Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB – Lei n. 9.394/96, inclusive, com as alterações dadas pelas Leis n. 10.709/ 2003, n. 11.645/2008, n. 11.535/2007, n. 11.700/ 2008 e n. 12.601/2009)

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8. SÃO PAULO Resoluções n. 113, de 19 de abril de 2006, e n. 117, de 11 de julho de 2006, ambas do Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (conanda), que dispõem sobre os parâmetros para a institucionalização e fortalecimento do Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente 9. São Paulo Proteção e direitos das crianças e adolescentes portadores de transtornos mentais (Lei n. 10.216/2001) 10. SÃO PAULO A Política do Ministério da Saúde para a atenção integral a usuários de álcool e drogas e a Portaria n. 1.190, de 4 de junho de 2009, do Ministério da Saúde (modelos de atenção – Centros de Atenção Psicossocial Álcool e Drogas e redes assistenciais) 11. Anexo – Teses aprovadas no 1º, 2º, 3º e 4º Congresso Nacional dos Defensores Públicos da Infância e Juventude REFERÊNCIAS

Aos adolescentes com os quais mantenho contato todos os dias, aos quais não se permite o levantar de cabeças, aos quais não se permite as mãos à frente do corpo porque não há quem queira perceber a súplica por oportunidades. Fabiana Botelho Zapata

Além de a todas as crianças, adolescente e famílias cujas angústias a mim confiadas sempre serviram de estímulo para superar os desafios cotidianos, dedico este livro aos muitos profissionais que conheci nos contextos mais críticos e diversificados e cuja competência e dedicação à causa da infância contribuem continuamente para minha formação técnica, e cuja integridade e persistência incansável servem de modelo ético para meu trabalho e minha vida. Flávio Américo Frasseto

Sem medo de errar, afirmo que os professores e orientadores possuem grande importância na vida profissional e acadêmica dos estudiosos da ciência/prudência jurídica. Todos os meus professores merecem reconhecimento

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e gratidão. Mas um agradecimento deve ser especial: tive a honra de ser estagiário do doutor Marcos Juruena Villela Souto, o qual foi não só um exemplo de profissional, como também um exemplo de vida, simplicidade, dedicação e amor pelo trabalho. Eterna admiração! Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes

Esta coleção é inovadora! Um magnífico avanço em matéria de concursos públicos, principalmente para o da Defensoria Pública. Sem dúvida, trata-se de obras que se tornarão livros de cabeceira de qualquer concurseiro dessa nobilíssima carreira. O objetivo da Coleção Defensoria Pública – Ponto a Ponto é facilitar e sistematizar os estudos dos candidatos que se dedicam ao concurso da Defensoria Pública. Para abordar cada matéria, foram selecionados pontos de editais referentes a um ou mais estados, os quais, muitas vezes, servem de base para a elaboração de outros editais. Assim, separaram-se os editais por matérias. Após, a ideia é abordá-las ponto a ponto, facilitando o candidato a encontrar o conteúdo de cada tópico do edital, bem como a bibliografia para cada assunto. Sem medo de errar, a organização e a otimização do tempo de estudos são surpreendentes! Nesse sentido, em cada tópico, destaca-se, objetivamente, aquilo que se considera importante em determinado ponto do

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edital, sem ter a pretensão de esgotar o assunto, o que seria, de todo modo, impossível. A coleção é escrita por ex-concurseiros aprovados, todos Defensores Públicos, muitos deles com anos de experiência. Por isso, de forma pragmática, demonstram-se conceitos básicos, questões controvertidas, entendimento de doutrinadores, bem como a posição de diversos tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Ao longo do texto, estudam-se situações concretas de provas, relacionando--as com os assuntos abordados em cada ponto do edital. Assim, o candidato pode vislumbrar como, de fato, são questionados determinados temas em prova. Tanto nas provas objetivas como nas provas dissertativas e orais, o candidato economiza tempo e otimiza conhecimento, pois todo o conteúdo é elaborado em formato de dissertação. Nesta coleção, não há o escopo de esgotar toda a matéria dos pontos, até porque seria uma intenção utópica, diante do vasto conteúdo jurídico sobre os temas. O que se pretende é elaborar diretrizes para as respostas, considerando que os examinadores, inclusive, podem ter visões e posições diferentes das expostas pelos escritores. Por isso, existe o cuidado de alertar o leitor que se está diante de diretrizes jurídicas, de acordo com o entendimento de cada escritor. Até mesmo as DICA DO AUTOR , presentes em alguns volumes, possuem o objetivo de prestar uma sugestão/diretriz para a resposta. Buscase aproximar o concurseiro da realidade das provas e eventuais correções.

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Entrementes, conforme alertado acima, não necessariamente o posicionamento sugerido pelo escritor poderá ser aquele adotado pelo examinador. A coleção procura direcionar o concurseiro para a prova, com temas específicos da carreira e do cotidiano do defensor público. Com isso, espera-se que, a partir da presente leitura, o estudioso passe a ter conhecimento do detalhe que faltava para a aprovação. Agora, é momento de chegar na hora da prova com segurança e conhecimento dos pontos do edital. Bons estudos! Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes (Coordenador) E-mail: [email protected]

Honrou-me o nobre defensor público Dr. Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes, integrante da colenda Defensoria Pública do Estado de São Paulo, com o amável convite para prefaciar a Coleção Defensoria Pública – Ponto a Ponto, trabalho de índole coletiva submetido ao encargo de sua preclara coordenação. A publicação em epígrafe, de inestimável valor científico, reúne trabalhos de apreciável conteúdo, subscritos por especialistas em cada um dos temas propostos, o que lhe empresta autoridade e foros de excelência. O objetivo a ser atingido pela Coleção sob comento, consoante enunciado alhures pela sua ilustrada coordenação, é o de facilitar, sobremaneira, a sistematização dos estudos por parte daqueles que se preparam para certames da Defensoria Pública. Exitosos em concursos públicos, a participação dos autores está crismada, o que se mostra evidente, com o timbre prestigioso de experiência bem-sucedida.

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A obra é erudita, sendo o assunto de importância transcendental na tessitura do Estado de opção democrática – Assistência Jurídica, Defensoria Pública e Justiça Gratuita. Os textos articulados, ainda que de forma acadêmica, são de fácil entendimento e compreensão. A linguagem é clara, fluente e encadeada no seu desenvolvimento. A dinâmica expositiva está acompanhada de parte prática, o que agrega valor incomum ao trabalho. O exame das controvérsias de variados matizes, nelas incluídas as de cunho doutrinário e jurisprudencial, não fluiu ao largo das preocupações dos autores. Estou convencido, por tudo que foi estadeado, que a Coleção em referência constituirá marco importante de êxito editorial. A produção nasce, induvidosamente, sob os signos da utilidade e do sucesso. O tempo em sua inquietude revelará esta premonição. Niterói, julho de 2015. Humberto Peña de Moraes 3

Esta obra pretende elaborar uma análise dos pontos de Direitos das Crianças e dos Adolescentes do edital referente ao V Concurso da Defensoria Pública do Estado, realizado em 2012, pela Fundação Carlos Chagas, atualmente inserida em um cenário marcado pela cobrança, cada vez maior, dessa matéria nas provas de concurso público. Analisa, ponto a ponto, os principais conceitos, correntes doutrinárias, posições dos Tribunais Superiores e da Defensoria Pública, relacionando, com pertinência e adequação, às provas objetivas, dissertativas e orais. Busca-se, então, uma otimização dos estudos, de forma ética e segura, não mais distanciada da realidade dos concurseiros no momento das provas, para que se tenha uma perspectiva global de todo conteúdo que possa ser cobrado nos exames da Defensoria Pública. Todavia, conforme exposto acima, não temos o escopo de esgotar toda a matéria, até porque seria uma intenção utópica, diante do vasto conteúdo jurídico sobre os temas, considerando que os examinadores, inclusive, podem ter entendimentos e posições diferentes das expostas pelos autores. O que se pretende é elaborar diretrizes para as respostas, fornecendo, ponto a ponto,

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segurança para o concurseiro, seja nas provas objetivas, seja nas dissertativas e orais.

1.

SÃO PAULO

PARADIGMAS

LEGISLATIVOS EM MATÉRIA

DE INFÂNCIA E JUVENTUDE: A SITUAÇÃO IRREGULAR E A PROTEÇÃO INTEGRAL Em primeiro lugar, imprescindível destacar que, quando o tema é Direito da Criança e do Adolescente, todo e qualquer raciocínio a ser desenvolvido nas respostas das questões e na elaboração das peças judiciais deve partir do paradigma da proteção integral. Da mesma forma, nas provas objetivas, certamente, o conhecimento da doutrina da proteção integral poderá auxiliar o concurseiro no momento da escolha da alternativa correta.

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A superação da doutrina da situação irregular O modelo/paradigma/doutrina da proteção integral surgiu em sub-

stituição ao modelo da situação irregular ou doutrina do direito do menor, que era fundado no binômio carência/delinquência. Conforme aduz a doutrina, “era a fase da criminalização da infância pobre. Havia uma consciência geral de que o Estado teria o dever de proteger os menores, mesmo que suprimindo suas garantias” 4. O modelo da situação irregular era encampado pelo Código de Menores de 1979. Seguindo essa linha de raciocínio, a palavra “menor” referia-se a um conceito estigmatizante, relacionando-se àquela criança que se encontrava em situação irregular, em geral, praticando ilícitos. O menor era objeto de proteção ou objeto de tutela e não sujeito de direitos. Por

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tais motivos, fala-se na institucionalização/judicialização do menor, cabendo ao “Juiz de Menores” decidir sua sorte e seu futuro. A doutrina aponta a existência de uma inversão de valores, uma vez que, ao invés de existir uma discriminação positiva, com mais direitos e proteção – qualitativa e quantitativamente, tínhamos, na época do temeroso “Direito do menor”, uma discriminação negativa, retirando-lhes garantias e direitos, que foram alcançados pela humanidade, por meio de lutas e conquistas 5. Nesse sentido, dispunha o art. 6º do Código de Menores que “a autoridade judiciária a que se refere esta Lei será o Juiz de Menores, ou o Juiz que exerça essa função na forma da legislação local”, sendo certo que o mesmo poderia determinar medidas de ordem geral, que, ao seu prudente arbítrio, se demonstrarem necessárias à assistência, proteção e vigilância ao menor.

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Defesa da doutrina da proteção integral Em crítica e oposição a esse modelo de tratamento da criança e do ad-

olescente, surgiu o modelo/paradigma/doutrina da Proteção Integral. A semente desse modelo está contida na Declaração de Direitos da Criança de 1959 6. Porém, pode-se afirmar que a referida doutrina foi consagrada na Convenção Sobre os Direitos da Criança de 1989. Alguns dispositivos da referida Convenção demonstram a mudança de paradigma sobre o tema. O art. 3, 1, estabelece o interesse maior/superior da criança, ao dispor que “todas as ações relativas a elas, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou

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órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”. A Convenção reconhece o direito inerente à vida para todas as crianças (art. 6, 1). Por sua vez, o art. 24, 1, estabelece que “os Estados Partes reconhecem o direito da criança de gozar do melhor padrão possível de saúde e dos serviços destinados ao tratamento das doenças e à recuperação da saúde”. Para isso, “os Estados Partes envidarão esforços no sentido de assegurar que nenhuma criança veja-se privada de seu direito de usufruir desses serviços sanitários”. No Brasil, esse paradigma foi previsto no art. 227 da Constituição Federal e consolidado por meio da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), nos termos do art. 1º 7. Destaca a doutrina que: a revogação do antigo Código de Menores e a implementação do Estatuto da Criança e do Adolescente, alicerçado nas diretrizes de uma Constituição nitidamente democrática, espelharam a inafastável intenção dos operadores do Direito e dos demais membros da sociedade engajados nas causas sociais de dar efetividade a um novo paradigma que vinha se desenvolvendo em prol dos verdadeiros interesse dos indivíduos em processo de desenvolvimento físico e mental 8.

O art. 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente ressalta, expressamente, que “esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”. Na mesma sintonia aduz o art. 227 da Constituição Federal que: é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de

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colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Repare que, tanto no texto da Convenção Sobre os Direitos das Crianças de 1989, como também na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, passou-se a prever direitos às crianças e adolescentes, as quais, durante muitos anos, eram considerados objetos de proteção e não sujeitos de direitos. Com a adoção desse novo paradigma, a criança e o adolescente passam a ser considerados sujeitos de direitos. Ademais, deve-se levar em consideração sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Ocorre, ainda, uma desjudicialização, sendo certo que a institucionalização passa a ser exceção, reduzindo-se os poderes dos juízes 9. Não é por outro motivo que a doutrina sublinha que: a proteção integral vai muito além de ser mera adaptação legislativa, para ser, em essência, ‘um critério assecuratório entre o discurso protetivo presente dos valores humanos e as atitudes atuais dos construtores sociais’. Não implica a proteção integral em mera proteção a todo custo, mas sim, na consideração de serem a criança e o adolescente sujeitos de direito, devendo as políticas públicas contemplar essa situação, proporcionando o reequilíbrio existente pela condição de serem pessoas em desenvolvimento, o que deverá ser levado em consideração na interpretação do Estatuto 10.

Portanto, a doutrina proteção integral consiste no conjunto de princípios, regras, mecanismos e ações direcionados à tutela dos direitos das crianças e adolescentes, considerando-os como sujeito de direitos e levando-se em consideração a condição peculiar de pessoas em desenvolvimento,

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formando-se uma doutrina garantista que tem o escopo de assegurar, com prioridade absoluta, os direitos fundamentais das crianças e adolescentes.

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Princípios decorrentes desse novo paradigma O art. 227 somado ao art. 1º, III, ambos da Constituição Federal, form-

am a estrutura sobre a qual se construiu a doutrina da proteção integral no Brasil. Nesse contexto, surgem princípios e postulados normativos específicos para aplicação e interpretação do Direito da Criança e do Adolescente. Seguindo essa linha de raciocínio, comenta a doutrina que: a novel redação do parágrafo único do art. 100 do Estatuto, além do postulado normativo do interesse superior da criança e do adolescente (previsto no inciso IV), e dos metaprincípios da proteção integral e da prioridade absoluta (previstos no inciso II), também estão inseridos outros, que serão denominados princípios derivados. São eles: a) condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos; b) responsabilidade primária e solidária do Poder Público; c) privacidade; d) intervenção precoce; e) intervenção mínima; f) proporcionalidade e atualidade; g) responsabilidade parental; h) prevalência da família; i) obrigatoriedade da informação; j) oitiva obrigatória e participação 11.

Neste momento, limitamo-nos a trabalhar com o princípio da proteção integral, o princípio do superior interesse da criança, da prioridade absoluta e a noção da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

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Princípio da proteção integral Como visto, o “menor” estava inserido no binômio carência/delin-

quência, como subcategoria do universo infância, pois o Código de Menores

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marcou uma fase de criminalização da infância pobre. Diferentemente, a doutrina da proteção integral é direcionada a todas as crianças e adolescentes indistintamente, e não apenas aos então taxados como em “situação irregular”. Nesse sentido, sobre a previsão da proteção integral no Estatuto da Criança e do Adolescente, dispõe nossos estudiosos que: a Lei tem o objetivo de tutelar a criança e o adolescente de forma ampla, não se limitando apenas a tratar de medidas repressivas contra seus atos infracionais. Pelo contrário, o Estatuto dispõe sobre direitos dos jovens, formas de auxiliar sua família, tipificação de crimes praticados contra o menor, infrações administrativas, tutela coletiva etc.12

A noção de proteção integral poderá ser considerada um modelo/ paradigma encampado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo ser levada em consideração pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como pelos operadores do Direito. Entendemos que a proteção integral também deverá ser considerada um postulado normativo, quando servir de norte ou diretriz para a interpretação das normas que se referem às crianças e adolescentes. Da mesma forma, poderá ser considerada um princípio, com força normativa, impondo deveres à família, à sociedade e ao Estado, defendendo a dignidade das crianças e adolescentes (art. 3º do ECA), promovendo valores e direitos fundamentais (arts. 7º-69 do ECA), garantindo-se o seu desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social.

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Assim, imprescindível ao candidato a leitura e citação dos arts. 1º e 3º do Estatuto da Criança e do adolescente, bem como do art. 227 da Constituição Federal. O art. 1º prevê que o Estatuto dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente. Por seu turno, estabelece o art. 3º que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Já a Constituição Federal, no art. 227, destaca que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. A proteção integral deverá ser garantida para todas as crianças e adolescentes, sem distinção. Tal proteção possui fundamento tanto no âmbito interno – Constituição Federal e Estatuto da Criança e do Adolescente, como também na esfera externa – por meio dos Tratados e Convenção Internacionais 13. Verificado o aspecto doutrinário, citando-se os textos legais, é imprescindível que o concurseiro cite exemplos jurisprudenciais. Assim, o

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candidato poderá demonstrar conhecimento sobre o tema e obter maior nota em eventual certame. Seguindo essa linha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgados paradigmáticos, vem abordando o referido princípio. Tais exemplos poderão ser utilizados pelo candidato na elaboração de eventuais provas dissertativas e orais, não descartando a possibilidade de serem objetos de questões em provas objetivas. Recentemente, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, com fulcro na prevalência dos princípios da proteção integral e da garantia do melhor interesse que, em caso de ação de adoção c/c destituição do poder familiar, movida pelos ascendentes que já exerciam a paternidade socioafetiva, a vedação da adoção de descendente por ascendente, prevista no art. 42, § 1º, do ECA, visou evitar que o instituto fosse indevidamente utilizado com intuitos meramente patrimoniais ou assistenciais, bem como buscou proteger o adotando em relação a eventual “confusão mental e patrimonial” decorrente da “transformação” dos avós em pais. Realidade diversa do quadro dos autos, porque os avós sempre exerceram e ainda exercem a função de pais do menor, caracterizando típica filiação socioafetiva. Observância do art. 6º do ECA: na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento 14.

DICA DO AUTOR 15: Como se nota, o candidato deverá estar sempre atento aos aspectos doutrinários, legislativos e jurisprudenciais, de forma a demonstrar maior conhecimento sobre o assunto cobrado.

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Princípio do superior interesse da criança O presente princípio deverá orientar o legislador e o aplicador do

Direito, “determinando a primazia das necessidades da criança e do adolescente como critério de interpretação da lei, deslinde de conflitos ou mesmo para elaboração de futuras regras” 16. Como se nota, o princípio do superior interesse da criança possui força normativa e axiológica para: a) nortear o operador do Direito na interpretação das leis; b) solucionar eventuais conflitos concretamente deduzidos; c) guiar nossos legisladores na elaboração de normas abstratas sobre criança e adolescente. Devemos advertir que, na aplicação do referido princípio, é preciso levar em consideração as diretrizes constitucionais sobre o direito da criança e do adolescente, realizando uma ponderação, se necessário, diante do caso concreto. Assim, evita-se o uso exagerado e equivocado dessa norma geral e abstrata, sendo certo que o mesmo não deve ser considerado um cheque em branco para defender, a qualquer custo, a criança e o adolescente. Sobre a interpretação da lei frente ao superior interesse da criança e a necessidade de solucionar conflitos deduzidos, o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento, posicionou-se pela necessidade de intervenção cirúrgica, ainda que contrária às convicções religiosas. O referido julgado destacou que: no juízo de ponderação, o peso dos bens jurídicos, de um lado, a vida e o superior interesse do adolescente, que ainda não teria discernimento suficiente (ao menos em termos legais) para deliberar sobre os rumos de seu

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tratamento médico, sobrepairam sobre, de outro lado, a convicção religiosa dos pais, que teriam se manifestado contrariamente à transfusão de sangue. Nesse panorama, tem-se como inócua a negativa de concordância para a providência terapêutica, agigantando-se, ademais, a omissão do hospital, que, entendendo que seria imperiosa a intervenção, deveria, independentemente de qualquer posição dos pais, ter avançado pelo tratamento que entendiam ser o imprescindível para evitar a morte. Portanto, não há falar em tipicidade da conduta dos pais que, tendo levado sua filha para o hospital, mostrando que com ela se preocupavam, por convicção religiosa, não ofereceram consentimento para transfusão de sangue, pois tal manifestação era indiferente para os médicos, que, nesse cenário, tinham o dever de salvar a vida. Contudo, os médicos do hospital, crendo que se tratava de medida indispensável para se evitar a morte, não poderiam privar a adolescente de qualquer procedimento, mas, antes, a eles cumpria avançar no cumprimento de seu dever profissional 17.

Além disso, na Defensoria Pública, é comum os assistidos comparecerem ao atendimento relatando conflitos familiares. No ponto, devemos evitar que, por questões exclusivamente pessoais ou sentimentais dos personagens envolvidos, a criança ou o adolescente sejam prejudicados pelos desentendimentos dos familiares. Assim, em casos referentes à guarda, regulamentação de visitas e divórcio, por exemplo, devemos analisar o superior interesse da criança para que possamos alcançar a melhor solução ao caso concreto. Em homologação de sentença estrangeira, analisando-se as cláusulas estipuladas, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: no que diz respeito à guarda e ao direito de visitas, verifica-se que a dita cláusula ofende ordem pública e bons costumes, por conferir à genitora

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verdadeiro direito potestativo, não condizente com o sistema constitucional e legal, o qual entende que tais direitos devem ser vistos sob o prisma do melhor interesse do menor. Deve-se, pois, garantir à criança ou adolescente a ampla convivência familiar, salvo exceções de comprovados malefícios no contato com genitor(a) 18.

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro abordou o tema, ressaltando que: O Estatuto da Criança e do Adolescente tem como princípio básico o melhor interesse da criança, que se configura como o objetivo principal da doutrina da proteção integral instituída no art. 227 da Constituição [...] Contudo, levando-se em conta as especificidades do presente caso, principalmente o histórico de violência familiar e, tendo em vista que o foco desta demanda é o melhor interesse das crianças, as quais devem receber a mais ampla e irrestrita proteção, esta se mostraria ameaçada com o convívio das menores de forma compartilhada com seus genitores, conforme parecer da ilustrada Procuradoria de Justiça 19.

Por fim, nota-se que o princípio do melhor interesse da criança é levado em consideração em diversos projetos de lei que envolvam crianças e adolescentes. Sem entrar no mérito das leis, citamos como exemplos a exposição de motivos do Projeto de Lei n. 7.672/2010 (que resultou na denominada “Lei da Palmada”) 20 e as justificativas do Projeto de Lei n. 1.009/2011 (que gerou a “Lei da Guarda Compartilhada”) 21. Deve o candidato atentar que a expressão “superior interesse” não compôs a versão original do ECA, tendo sido nele inserido apenas em 2009, a partir da Lei n. 12.010. A omissão foi intencional e teve como objetivo inibir o mau uso desse princípio que, durante muito tempo, dado sua natureza vaga,

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aberta, prestava-se a justificar tudo o que era dirigido em face da infância. Por exemplo, tirava-se a criança de sua família, pela pobreza, mandando-a para instituições em nome de seu “superior interesse”; internavam-se adolescentes por tempo indeterminado, sem direito de defesa, em nome de seu “superior interesse”, e assim por diante. A partir do advento do ECA, não se protegem mais prioritariamente interesses, mas sim direitos, categoria mais precisa e menos sujeita a valores pessoais na definição do que seria o “melhor interesse”.

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Princípio da prioridade absoluta O art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, juntamente com o

art. 227 da Constituição Federal, estabelece, expressamente, o princípio da prioridade absoluta. Dispõe o art. 4º que “é dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”. Repare que o texto legal estabelece deveres não só para a família, como também à comunidade, para a sociedade em geral e ao Poder Público, os quais devem assegurar e efetivar, com absoluta prioridade, os direitos fundamentais das crianças e adolescentes. Ademais, o Estatuto da Criança e do Adolescente vai além, ao elencar, no parágrafo único do art. 4º, de forma exemplificativa, algumas formas de

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concretizar a referida prioridade. Assim, o diploma legal estabelece que a garantia da prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

No âmbito interno da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, a Deliberação CSDP n. 144, de 26 de novembro de 2009, dispõe sobre a atuação prioritária da Instituição na área da Infância e Juventude. A elaboração da referida deliberação teve como fundamento a prioridade absoluta, prevista no art. 227 da Constituição Federal, bem como na precedência do atendimento nos serviços públicos ou de relevância jurídica, nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 8.069/90. Assim, a deliberação prevê que terão prioridade de atuação jurídico-processual, no âmbito da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, os procedimentos judiciais de competência da Justiça da Infância e Juventude e extrajudiciais a eles relacionados. Tema muito importante para os concursos da Instituição refere-se à preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas, bem como à destinação de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. Sobre o assunto, Guilherme Freire de Melo Barros aduz que: parece-nos que essa função compete também à Defensoria Pública, pois as políticas públicas são dirigidas principalmente ao atendimento da população

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de baixa renda. Atualmente, a Defensoria Pública tem plena legitimidade para a propositura de Ação Civil Pública para buscar a tutela coletiva dos necessitados (art. 5º, II, Lei 7.347/85), poderoso instrumento de correção de desvios na atuação do Poder Público 22.

Exemplo marcante na Instituição refere-se ao tema da educação infantil, principalmente diante do grande déficit de vagas em creche 23. Em São Paulo, por exemplo, conforme noticiado 24, a Defensoria Pública participou de um grupo, envolvendo outros atores, tal como o Ministério Público e a prefeitura, para combater o referido problema. A Defensoria participou, inclusive, de audiências públicas, opinando, assim, na definição dos rumos das referidas políticas públicas. DICA DO AUTOR : O candidato deve ficar alerta, uma vez que a interferência da Defensoria Pública não ocorre somente no âmbito extrajudicial. Como visto, a Defensoria Pública possui legitimidade para propor ações coletivas. Nos certames, o candidato deverá estar atento aos dispositivos legais que conferem legitimidade à Defensoria Pública para propor ações coletivas. No ponto, além do art. 5º, II, da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e do art. 4º, X, da LC n. 80/94, a legitimidade da Defensoria Pública foi consagrada, por meio da Emenda Constitucional n. 80/2014, no art. 134 da Constituição Federal, bem como no art. 185 do Novo Código de Processo Civil. O conhecimento e citação de tais dispositivos é de suma importância para todas as etapas dos concursos. Além do direito à educação, o direito fundamental à saúde também é assunto recorrente quando o tema é prioridade absoluta. Em recente julgado sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou:

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Tendo em conta o diferencial, na espécie, de que o beneficiário da prestação se trata de criança, não há dúvida de que o atendimento da sua pretensão à obtenção de remédio, como bem acentuado no acórdão combatido, deve-se à primazia que decorre da doutrina da proteção integral e do princípio da prioridade absoluta, positivados no art. 227 da Constituição Federal e, especificamente no tocante à saúde, nos arts. 11 e seguintes do ECA e, ainda, no art. 24 da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Decreto Presidencial 99.710/903 – A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática de julgamento dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), firmou o entendimento de que, nos casos “de fornecimento de medicamentos, cabe ao Juiz adotar medidas eficazes à efetivação de suas decisões, podendo, se necessário, determinar até mesmo, o sequestro de valores do devedor (bloqueio), segundo o seu prudente arbítrio, e sempre com adequada fundamentação” 25.

O estudioso deve prestar atenção ao fato de que, hodiernamente, os direitos sociais também podem ser exigidos judicialmente. Os direitos econômicos, sociais e culturais não são meras faculdades dos Poderes Públicos, mas sim direitos obrigatórios passíveis de serem exigidos de forma judicial. Vale destacar trecho da ementa referente à decisão proferida no RE 482.611/ SC, pelo Supremo Tribunal Federal: Impossibilidade de invocação, pelo poder público, da cláusula da reserva do possível sempre que puder resultar, de sua aplicação, comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial (RTJ 200/191-197). Caráter cogente e vinculante das normas constitucionais, inclusive daquelas de conteúdo programático, que veiculam diretrizes de políticas públicas. Plena legitimidade jurídica do controle das omissões estatais pelo poder judiciário 26.

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Esse tema é muito relevante, por conta da tendência de muitos concursos a questionarem acerca da judicialização de políticas públicas, principalmente quando o assunto é Direito da Criança e do Adolescente. Como se sabe, o Judiciário vem, ainda que de maneira excepcional, realizando o controle de políticas públicas, buscando-se concretizar a prioridade absoluta e o superior interesse da criança e do adolescente. Por isso, o candidato deve demonstrar o conhecimento acerca de questões como mínimo existencial, reserva do possível, proporcionalidade, separação de poderes em uma visão neoconstitucional, bloqueio de verbas, dentre outras que devem estar consolidadas no estudo do tema. Ao se falar em prioridade absoluta, impossível deixar de tecer alguns comentários sobre a recente edição da Lei n. 13.257/2016, conhecida como a Lei da Primeira Infância. Seus dispositivos preveem a formulação e a implementação de políticas públicas voltadas para as crianças que estão na “primeira infância”, período esse que abrange os 6 anos completos (72 meses) de vida. Como explicitação do disposto no art. 227 da Constituição Federal, a lei prevê a participação da sociedade, com a família e o Estado, de forma solidária, na proteção e promoção da criança na primeira infância. No tocante às alterações promovidas pela lei no texto do Estatuto da Criança e do Adolescente, ressalta-se a previsão de as gestantes ou mães, que manifestarem interesse em entregar seus filhos à adoção, terem de ser obrigatoriamente encaminhadas à Justiça da Infância e Juventude sem qualquer constrangimento. Destaca-se, ainda, a previsão de isenção de multas, custas e emolumentos para obtenção de registros e certidões necessários à inclusão do

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nome do pai no assento de nascimento, bem como a gratuidade da averbação requerida quando do reconhecimento de paternidade no assento de nascimento e certidão correspondente. Vale mencionar, ainda, a previsão sobre a obrigatoriedade de a autoridade policial averiguar a situação dos filhos menores das pessoas presas, suas idades e existência de eventual deficiência. No caso da autoridade policial, quando do interrogatório, há previsão de questionamento sobre se o réu possui filhos e quem está responsável por seus cuidados, se há alguma deficiência e qual a pessoa indicada para seus cuidados. Merece toda a atenção aqui a recente previsão, a partir da edição dessa lei, da possibilidade de prisão domiciliar para a gestante, independentemente do tempo de gestação e de sua situação de saúde, bem como para mulher que tenha filho menor de 12 anos e de homem que seja o único responsável pelos cuidados do filho menor de 12 anos. No campo do direito trabalhista, passou-se a prever ausência do empregado, sem prejuízo do salário, até dois dias para acompanhar sua esposa ou companheira em consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez, assim como a ausência por um dia por ano para acompanhar filho de até 6 anos em consulta médica.

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A noção da criança e do adolescente como pessoas em

desenvolvimento A noção da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento é um dos fatores mais importantes que justificam o tratamento especial e diferenciado às crianças e adolescentes. Por meio dessa diretriz,

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garante-se mais direitos às crianças e adolescentes, tanto no aspecto quantitativo, como também no aspecto qualitativo. Como se sabe, não é qualquer grupo que poderá obter tratamento diferenciado, tanto no âmbito internacional, quanto no âmbito interno. Corolário da proteção integral, considerar tais indivíduos como pessoas em desenvolvimento permite um “discrímen”, no aspecto abstrato (Legislativo) e no aspecto concreto (Executivo e Judiciário). Sobre a vulnerabilidade das crianças e adolescentes, bem como a necessidade de se garantir uma igualdade material, a doutrina vem se posicionando: Realmente, os indivíduos componentes da camada social da infância e adolescência, se comparados aos adultos, possuem uma característica que os fragiliza, qual seja: a vulnerabilidade decorrente da sua própria condição de seres humanos física e psicologicamente incompletos, ainda em formação. E esta peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, inexistente no mundo adulto, acarreta nítida desigualdade substantiva entre os indivíduos que se encontram em diferentes etapas da vida, merecendo, por isso, maior atenção da lei, que confere tratamento jurídico diferenciado a indivíduos em situação fática desvantajosa objetivando o atingimento de uma isonomia material 27.

Nossos Pretórios, em diversos julgados, utilizam-se do referido postulado como diretrizes, bem como pilar de sustentação argumentativa. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro já destacou em suas decisões que: Ante sua peculiar condição de pessoa em desenvolvimento, que soma a importância de compensar sua vulnerabilidade e garantir-lhe as condições para tornarem-se cidadãos aptos a contribuir e integrar-se adequadamente junto

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à sociedade, o constituinte optou por colocar a criança e o adolescente em posição de absoluta prioridade, nos termos do princípio do melhor interesse da criança da doutrina jurídica da proteção integral [...] 28.

Por fim, destaca-se que o art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que, na interpretação da referida lei, levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. Seguindo essa linha de raciocínio, o concurseiro deverá estar atento aos quatro fatores interpretativos acima mencionados: a) os fins sociais a que a lei se dirige; b) as exigências do bem comum; c) os direitos e deveres individuais e coletivos; e, principalmente: d) a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. Assim, as normas contidas no Estatuto da Criança e do Adolescente devem garantir a proteção integral às crianças e adolescentes, considerandoos como sujeito de direitos, preservando-se o interesse público da coletividade, seja de forma individual ou coletiva, almejando garantir uma isonomia substancial, que leve em consideração a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

2.

SÃO

PAULO

A

CRIANÇA

NORMATIVA INTERNACIONAL.

DIREITOS DA INTERNACIONAL SOBRE OS DOS

E

O

ADOLESCENTE

NA

DECLARAÇÃO UNIVERSAL CRIANÇA. CONVENÇÃO DIREITOS DA CRIANÇA.

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CONVENÇÃO

SOBRE OS ASPECTOS CIVIS DO SEQUESTRO

INTERNACIONAL DE CRIANÇAS.

CONVENÇÃO RELATIVA À PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS E À COOPERAÇÃO EM MATÉRIA DE ADOÇÃO INTERNACIONAL. REGRAS MÍNIMAS DA ONU: PARA PROTEÇÃO DOS JOVENS PRIVADOS DE LIBERDADE E PARA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE (REGRAS DE BEIJING). DIRETRIZES DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A PREVENÇÃO DA DELINQUÊNCIA JUVENIL

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Declaração Universal dos Direitos da Criança e Convenção

Internacional sobre os Direitos da Criança Conforme ressaltado acima, a semente da doutrina da proteção integral está contida na Declaração de Direitos da Criança de 1959. Porém, pode-se afirmar que a referida doutrina foi consagrada na Convenção Sobre os Direitos da Criança de 1989. Ademais, não podemos prescindir que a Declaração de Direitos da Criança de Genebra, promovida pela Liga das Nações, em 1924, já previa e reconhecia direitos às crianças e aos adolescentes. A Carta da Liga sobre a Criança de 1924 teve importante papel na trajetória do reconhecimento de direitos para a infância e juventude. Os Estados soberanos passam a considerar direitos às crianças e adolescentes para além de suas fronteiras, assumindo compromissos, internacionalmente, na defesa e promoção dos direitos infantojuvenis, os quais começam a ser observados como de interesse supranacional.

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Apesar do grande avanço acima mencionado, a referida convenção não adotou a doutrina da proteção integral, sendo certo que a criança não era considerada sujeito de direito, mas sim objeto de tutela. Por seu turno, a Declaração de Direitos da Criança de 1959 29 passou a atribuir inúmeros direitos às crianças e adolescentes, sendo, por isso, considerada a semente do paradigma da proteção integral. No ponto, imprescindível mencionar que a referida Declaração adotou dez princípios, sendo certo que alguns merecem ser destacados: Princípio 1: A criança gozará todos os direitos enunciados nesta Declaração. Todas as crianças, absolutamente sem qualquer exceção, serão credoras destes direitos, sem distinção ou discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição, quer sua ou de sua família. [...] Princípio 7: A criança terá direito a receber educação, que será gratuita e compulsória pelo menos no grau primário. Ser-lhe-á propiciada uma educação capaz de promover a sua cultura geral e capacitá-la a, em condições de iguais oportunidades, desenvolver as suas aptidões, sua capacidade de emitir juízo e seu senso de responsabilidade moral e social, e a tornar-se um membro útil da sociedade. Os melhores interesses da criança serão a diretriz a nortear os responsáveis pela sua educação e orientação; esta responsabilidade cabe, em primeiro lugar, aos pais. A criança terá ampla oportunidade para brincar e divertir-se, visando os propósitos mesmos da sua educação; a sociedade e as autoridades públicas empenhar-se-ão em promover o gozo deste direito. Princípio 8: A criança figurará, em quaisquer circunstâncias, entre os primeiros a receber proteção e socorro.

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Por meio de uma simples leitura dos princípios ora elencados, nota-se que, de fato, a Declaração dos Direitos da Criança de 1959 é o embrião da doutrina da proteção integral, prevendo direitos e princípios norteadores para a proteção e promoção das crianças e adolescentes. Todavia, apesar da previsão de valores e princípios, a referida Declaração não previu meios de operacionalização e instrumentalização para a defesa e promoção dos direitos nela previstos. Assim, em 1989, foi aprovada a Convenção Sobre os Direitos da Criança 30, a qual previu, além de direitos (parte I), meios de operacionalização e mecanismos de monitoramento (parte II) 31, consagrando a doutrinada proteção integral. A referida convenção, de forma muito mais abrangente, previu uma gama maior de direitos e abordou formas de proteção e promoção, inclusive por meio de medidas coercitivas. O art. 1 da Convenção não faz diferenciação entre criança e adolescente, prevendo que se considera “como criança todo ser humano com menos de 18 anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes”. Já o art. 3.1, consagrando o princípio do melhor interesse da criança, estabelece que “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”. A Convenção prevê, ainda, no seu art. 4, que “os Estados Partes adotarão todas as medidas administrativas, legislativas e de outra índole com

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vistas à implementação dos direitos reconhecidos na presente Convenção. Com relação aos direitos econômicos, sociais e culturais, os Estados Partes adotarão essas medidas utilizando ao máximo os recursos disponíveis e, quando necessário, dentro de um quadro de cooperação internacional”. Além disso, as crianças e adolescentes são considerados sujeitos de direitos em inúmeros dispositivos ao longo da Convenção. Apenas como matéria exemplificativa, seguindo as diretrizes da doutrina da proteção integral, a Convenção prevê o direito à vida (art. 6.1), direito ao nome e à nacionalidade (art. 7.1), direito à identidade (art. 8), à liberdade de expressão (art. 13.1), à liberdade de pensamento, de consciência e de crença (art. 14), o direito da criança de gozar do melhor padrão possível de saúde (art. 24), o direito de usufruir da previdência social (art. 26), direito à educação (art. 28), dentre outros. Importante destacar que a referida Convenção não foi suficiente para abordar todos os temas inerentes à infância e juventude. Seguindo essa linha de raciocínio, foram firmados dois protocolos facultativos, sendo um relativo ao envolvimento de crianças em conflitos armados, e outro referente à venda de crianças, prostituição e pornografia infantis 32.

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Convenção sobre os aspectos civis do sequestro inter-

nacional de crianças. Convenção relativa à proteção das crianças e à cooperação em matéria de adoção internacional Nos termos dos arts. 21 e 35, a Convenção Internacional Sobre os Direitos da Criança já se preocupava com questões atinentes à adoção e ao sequestro de crianças. Todavia, a referida Convenção não abarcou, de forma

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detalhada, todos os temas. Por conta disso, outros documentos internacionais foram criados, buscando implementar novas medidas em prol da proteção integral das crianças e adolescentes. Em relação à Convenção sobre os aspectos civis do sequestro internacional de crianças, alguns pontos merecem ser destacados. Em primeiro lugar, importante ressaltar que a aplicação da Convenção cessa quando a criança atingir a idade de 16 anos. Assim, nota-se que, diferentemente do Estatuto da Criança e do Adolescente, esta Convenção somente será aplicada caso a criança não tenha completado 16 anos de idade. Levando-se em consideração a importância de se definir alguns conceitos, de forma superficial, a Convenção, no seu art. 5, define o “direito de guarda” compreendendo os direitos relativos aos cuidados com a pessoa da criança, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua residência. Ademais, conceitua o “direito de visita” de forma que compreenderá o direito de levar uma criança, por um período limitado de tempo, para um lugar diferente daquele onde ela habitualmente reside. Nesse sentido, a Convenção terá dois objetivos: “a) assegurar o retorno imediato de crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente; b) fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e de visita existentes num Estado Contratante”. Mas, quando teremos a transferência ou retenção ilícita das crianças? Consoante se extrai do art. 3º, tais hipóteses poderão ocorrer em duas situações: “a) tenha havido violação a direito de guarda atribuído a pessoa ou a

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instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tivesse sua residência habitual imediatamente antes de sua transferência ou da sua retenção; e b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva, individual ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou devesse está-lo sendo se tais acontecimentos não tivessem ocorrido”. Ademais, a Convenção prevê uma ética procedimental para operacionalizar e efetivar os seus objetivos. Para isso, o art. 6 estabelece que “cada Estado Contratante designará uma Autoridade Central encarregada de dar cumprimento às obrigações que Ihes são impostas pela presente Convenção”. Porém os estados federais, tais como o Brasil, os Estados em que vigorem vários sistemas legais, ou Estados em que existam organizações territoriais autônomas, terão a liberdade de designar mais de urna Autoridade Central e de especificar a extensão territorial dos poderes de cada uma delas. Importante ressaltar algumas atribuições das autoridades centrais, seja diretamente, seja por meio de um intermediário: “a) localizar uma criança transferida ou retida ilicitamente; b) evitar novos danos à criança, ou prejuízos às partes interessadas, tomando ou fazendo tomar medidas preventivas; c) assegurar a entrega voluntária da criança ou facilitar uma solução amigável; d) proceder, quando desejável, à troca de informações relativas à situação social da criança; e) fornecer informações de caráter geral sobre a legislação de seu Estado relativa à aplicação da Convenção; f) dar início ou favorecer a abertura de processo judicial ou administrativo que vise o retomo da criança ou, quando for o caso, que permita a organização ou o exercício efetivo do direito de visita; g) acordar ou facilitar, conforme ás circunstâncias,

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a obtenção de assistência judiciária e jurídica, incluindo a participação de um advogado; h) assegurar no plano administrativo, quando necessário e oportuno, o retorno sem perigo da criança; i) manterem-se mutuamente informados sobre o funcionamento da Convenção e, tanto quanto possível, eliminarem os obstáculos que eventualmente se oponham à aplicação desta”. Assim, deverá existir uma cooperação entre as autoridades centrais de todos os Estados, assegurando-se os objetivos da Convenção, bem como o retorno imediato das crianças. Importante destacar que, consoante o art. 20, “o retomo da criança poderá ser recusado quando não for compatível com os princípios fundamentais do Estado requerido com relação à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais”. No Brasil, ficou designado como autoridade central a Secretaria de Estado dos Direitos Humanos do Ministério da Justiça, nos termos do Decreto n. 3.174/99 33 e do Decreto n. 3.951/2011 34. No que tange a Convenção relativa à proteção das crianças e à cooperação em matéria de adoção internacional, importante destacar seus objetivos: “a) estabelecer garantias para que as adoções internacionais sejam feitas segundo o interesse superior da criança e com respeito aos direitos fundamentais que lhe reconhece o direito internacional; b) instaurar um sistema de cooperação entre os Estados Contratantes que assegure o respeito às mencionadas garantias e, em consequência, previna o sequestro, a venda ou o tráfico de crianças; c) assegurar o reconhecimento nos Estados Contratantes das adoções realizadas segundo a Convenção”.

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Nos termos do art. 2, “a Convenção será aplicada quando uma criança com residência habitual em um Estado Contratante (“o Estado de origem”) tiver sido, for, ou deva ser deslocada para outro Estado Contratante (“o Estado de acolhida”), quer após sua adoção no Estado de origem por cônjuges ou por uma pessoa residente habitualmente no Estado de acolhida, quer para que essa adoção seja realizada, no Estado de acolhida ou no Estado de origem”. Da mesma forma que ocorre em relação à Convenção anteriormente mencionada, cada Estado Contraente deverá designar uma Autoridade Central, a qual estará obrigada a dar cumprimento às obrigações impostas pela Convenção. Os arts. 4 e 5 preveem medidas a serem tomadas pelo Estado de origem e o Estado de acolhida. Após, caso os solicitantes estejam habilitados para realizar a adoção, será realizado um relatório, o qual irá conter informações sobre a identidade, a capacidade jurídica e adequação dos solicitantes para adotar, sua situação pessoal, familiar e médica, seu meio social, os motivos que os animam, sua aptidão para assumir uma adoção internacional, assim como sobre as crianças as quais eles estariam em condições de tomar a seu cargo. Da mesma forma, se a Autoridade Central do Estado de origem considerar que a criança é adotável, deverá, dentre outras medidas, “preparar um relatório que contenha informações sobre a identidade da criança, sua adotabilidade, seu meio social, sua evolução pessoal e familiar, seu histórico médico pessoal e familiar, assim como quaisquer necessidades particulares da criança e verificar, baseando-se especialmente nos relatórios relativos à

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criança e aos futuros pais adotivos, se a colocação prevista atende ao interesse superior da criança”. A legislação de cada país deverá ser respeitada. Aduz o art. 24 que “o reconhecimento de uma adoção só poderá ser recusado em um Estado Contratante se a adoção for manifestamente contrária à sua ordem pública, levando em consideração o interesse superior da criança”. Indubitavelmente, portanto, nota-se que tais documentos internacionais possuem o escopo de resguardar o melhor interesse da criança e adolescente, colocando-os a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

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Regras mínimas da ONU: para proteção dos jovens priva-

dos de liberdade e para administração da justiça da infância e juventude (Regras de Beijing). Diretrizes das Nações Unidas para a prevenção da delinquência juvenil As regras e diretrizes aqui analisadas devem ser de conhecimento e leitura obrigatória. Em eventuais provas dissertativas e orais, principalmente quando o tema for atos infracionais, a abordagem das diretrizes mencionadas poderá ser um diferencial para a aprovação. As Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil (Diretrizes de RIAD) partem de alguns pressupostos, dentre os quais destacamos: a) “que é necessário estabelecer critérios e estratégias nacionais, regionais e inter-regionais para prevenir a delinquência infantil”; b) “levar em consideração o grande número de jovens que, estando ou não em conflito com a lei, encontram-se abandonados, sem atenção, maltratados,

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expostos ao uso indevido das drogas, marginalizados e, em geral, expostos a risco social”; c) “que toda criança goza de direitos humanos fundamentais, particularmente o acesso à educação gratuita”. O Princípio Fundamental n. 1 da referida diretriz aduz que “a prevenção da delinquência juvenil é parte essencial da prevenção do delito na sociedade. Dedicados a atividades lícitas e socialmente úteis, orientados rumo à sociedade e considerando a vida com critérios humanistas, os jovens não apresentarão atitudes criminais”. Assim, para prevenir a delinquência infantil, deve-se priorizar o desenvolvimento de serviços e programas com base na comunidade, somente se recorrendo a organismos mais formais de controle social em último caso (Princípio n. 5). As políticas e medidas de prevenção, segundo as Diretrizes, deverão ter a consciência de que, “segundo a opinião dominante dos especialistas, classificar um jovem de ‘extraviado’, ‘delinquente’ ou ‘pré-delinquente’ geralmente favorece o desenvolvimento de pautas permanentes de comportamento indesejado”. Para ter êxito, a prevenção da delinquência juvenil requer, por parte de toda a sociedade, esforços que garantam um desenvolvimento harmônico dos adolescentes e que respeitem e promovam a sua personalidade a partir da primeira infância (Princípio n. 2 – grifos nossos). Seguindo este norte de pensamento, o Princípio n. 4 ressalta que “é necessário que se reconheça a importância da aplicação de políticas e medidas progressistas de prevenção da delinquência que evitem criminalizar e

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penalizar a criança por uma conduta que não cause grandes prejuízos ao seu desenvolvimento e que nem prejudique os demais”. Consoante se extrai das diretrizes, deverão ser formulados planos de prevenção, em todos os níveis de governo. Nos termos do Princípio n. 9, “deverá ser prestada uma atenção especial às políticas de prevenção que favoreçam à socialização e à integração eficazes de todas as crianças e jovens, particularmente através da família, da comunidade, dos grupos de jovens nas mesmas condições, da escola, da formação profissional e do meio trabalhista, como também mediante a ação de organizações voluntárias. Deverá ser respeitado, devidamente, o desenvolvimento pessoal das crianças e dos jovens que deverão ser aceitos, em pé de igualdade, como coparticipantes nos processos de socialização e integração”. Esse processo de socialização contará com o apoio de alguns atores e algumas medidas: a) da família, que é a unidade central encarregada da integração social primária da criança; b) do governo, para facilitar o acesso ao ensino público para todos os jovens; c) o estabelecimento de serviços e programas de caráter comunitário, adotando e reforçando medidas de apoio baseadas na comunidade; d) os meios de comunicação, além de garantir o acesso à informação, deverão ser incentivados a divulgar a contribuição positiva dos jovens à sociedade. Para se prevenir a delinquência infantojuvenil, imprescindível que se assegure um mínimo existencial em relação aos direitos fundamentais. Não por outro motivo, o Princípio n. 44 ressalta a importância de políticas sociais que garantam o direito fundamental à assistência médica, saúde mental,

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nutrição, moradia, bem como serviços necessários para a prevenção e o tratamento do uso indevido de drogas. Tema de extrema importância, presente nas Diretrizes de RIAD, refere-se à Legislação e Administração da Justiça da Infância e da Adolescência. Isso porque existe a previsão de que os governos deverão promulgar e aplicar leis e procedimentos especiais para fomentar e proteger os direitos e o bem-estar de todos os jovens. Eventual legislação a ser criada e aplicada deverá proibir a vitimização, os maus-tratos e a exploração das crianças e dos jovens. Nenhuma criança ou jovem deverá ser objeto de medidas severas ou degradantes de correção ou castigo no lar, na escola ou em qualquer outra instituição. O Princípio n. 55 prevê que deverão ser estabelecidos serviços de defesa jurídica da criança. No ponto, além de todos os serviços – no âmbito do Poder Executivo – referentes à rede de atendimento de proteção à criança, imprescindível destacar a atuação da Defensoria Pública na defesa dos direitos da criança e do adolescente, seja no âmbito individual, coletivo, de forma judicial ou extrajudicial. Portanto, diante do fato da Constituição Federal ter adotado o modelo público de assistência jurídica integral e gratuita (art. 134), cabe à Defensoria Pública, no âmbito de suas atribuições, a defesa e promoção da proteção integral às crianças e adolescentes. Assim, conforme observado, a família, a comunidade e o Estado, em todos os níveis, deverão zelar pela prevenção da delinquência infantil (Diretrizes de RIAD). Porém, muitas vezes, essa prevenção não é suficiente. Então, devemos observar as Regras Mínimas das Nações Unidas para a

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Administração da Justiça da Infância e da Juventude (Regras de Beijing), que preveem a necessidade de se estabelecer uma justiça especial, que promova um tratamento diferenciado, tendo por base a doutrina da proteção integral e os direitos das crianças e adolescentes. Nos termos das orientações fundamentais das Regras de Beijing, “a Justiça da Infância e da Juventude será concebida como parte integrante do processo de desenvolvimento nacional de cada país e deverá ser administrada no marco geral de justiça social para todos os jovens, de maneira que contribua ao mesmo tempo para a sua proteção e para a manutenção da paz e da ordem na sociedade”. Tema importante para a Defensoria Pública está previsto na regra n. 4.1, a qual aduz que, “nos sistemas jurídicos que reconheçam o conceito de responsabilidade penal para jovens, seu começo não deverá fixar-se numa idade demasiado precoce, levando-se em conta as circunstâncias que acompanham a maturidade emocional, mental e intelectual”. A presente diretriz, eventualmente, poderá ser abordada na discussão sobre a possibilidade de redução da maioridade penal – assunto que será abordado posteriormente. Destacando o princípio da proporcionalidade, o texto continua ressaltando que “o sistema de Justiça da Infância e da Juventude enfatizará o bem-estar do jovem e garantirá que qualquer decisão em relação aos jovens infratores será sempre proporcional às circunstâncias do infrator e da infração”.

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As referidas regras ressaltam, ainda, a necessidade de se observar direitos fundamentais processuais, tal como a presunção de inocência, bem como a proteção do direito à intimidade. Vejamos: 7. Direitos dos jovens – 7.1 Respeitar-se-ão as garantias processuais básicas em todas as etapas do processo, como a presunção de inocência, o direito de ser informado das acusações, o direito de não responder, o direito à assistência judiciária, o direito à presença dos pais ou tutores, o direito à confrontação com testemunhas e a interrogá-las e o direito de apelação ante uma autoridade superior. 8. Proteção da intimidade – 8.1 Para evitar que a publicidade indevida ou o processo de difamação prejudiquem os jovens, respeitar-se-á, em todas as etapas, seu direito à intimidade. 8.2 Em princípio, não se publicará nenhuma informação que possa dar lugar à identificação de um jovem infrator.

Sobre a investigação e processamento, prevê que “sempre que um jovem for apreendido, a apreensão será notificada imediatamente a seus pais ou tutor. Quando isso não for possível, a comunicação será feita o mais breve possível”. “Para melhor desempenho de suas funções, os policiais que tratem frequentemente ou de maneira exclusiva com jovens ou que se dediquem fundamentalmente à prevenção da delinquência de jovens receberão instrução e capacitação especial. Nas grandes cidades, haverá contingentes especiais de polícia com essa finalidade”. Em relação à prisão preventiva, esta será o último recurso e será decretada pelo menor prazo. Ademais, sempre que possível, deverá ser substituída por medidas alternativas. Vale destacar que, “o jovem terá direito a se fazer representar por um advogado durante todo o processo ou a solicitar assistência judiciária

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gratuita, quando prevista nas leis do país” (15.1). Além disso, “os pais ou tutores terão direito de participar dos procedimentos e a autoridade competente poderá requerer a sua presença no interesse do jovem” (15.2). As Regras de Beijing também estabelecem princípios norteadores das decisões judiciais ou das medidas, dentre as quais destacamos: “a) a resposta à infração será sempre proporcional não só às circunstâncias e à gravidade da infração, mas também às circunstâncias e às necessidades do jovem, assim como às necessidades da sociedade; b) as restrições à liberdade pessoal do jovem serão impostas somente após estudo cuidadoso e se reduzirão ao mínimo possível; c) não será imposta a privação de liberdade pessoal a não ser que o jovem tenha praticado ato grave, envolvendo violência contra outra pessoa ou por reincidência no cometimento de outras infrações sérias, e a menos que não haja outra medida apropriada; d) o bem-estar do jovem será o fator preponderante no exame dos casos”. Em relação às sanções, levando-se em consideração a dignidade e o superior interesse dos adolescentes, “a pena capital não será imposta por qualquer crime cometido por jovens”. Os jovens não serão submetidos a penas corporais. A institucionalização terá caráter excepcional, sendo certo que a internação de um jovem em uma instituição será sempre uma medida de último recurso e pelo mais breve período possível. Os objetivos do tratamento institucional estão expostos na Regra n. 26. “A capacitação e o tratamento dos jovens colocados em instituições têm por objetivo assegurar seu cuidado, proteção, educação e formação profissional para permitir-lhes que desempenhem um papel construtivo e produtivo na sociedade”. Além disso, “os jovens institucionalizados receberão

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os cuidados, a proteção e toda a assistência necessária social, educacional, profissional, psicológica, médica e física que requeiram devido à sua idade, sexo e personalidade e no interesse do desenvolvimento sadio”. Importante destacar que “os jovens institucionalizados serão mantidos separados dos adultos e serão detidos em estabelecimentos separados ou em partes separadas de um estabelecimento em que estejam detidos adultos”. Como se nota, de acordo com as Diretrizes de RIAD e as Regras de Beijing, devemos ter o objetivo de prevenir a criminalidade infantojuvenil. Ademais, deve-se estabelecer uma justiça especializada, a qual, na resposta dos atos infracionais, deverá sempre prezar pela proporcionalidade e pela excepcionalidade, garantindo-se os direitos fundamentais dos adolescentes e buscando a sua ressocialização.

3.

SÃO

PAULO

ADOLESCENTE NA

OS DIREITOS DA CRIANÇA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

E

DO

Ao longo do presente volume, as normas constitucionais serão abordadas juntamente com os temas relacionados. Por isso, no presente momento, iremos destacar alguns dispositivos, os quais consideramos mais importantes para análise, sendo certo que toda normativa constitucional acerca dos direitos da criança e do adolescente deverão ser objeto de leitura. DICA DO AUTOR : Como sugestão, ao responder eventuais questões em provas dissertativas ou orais, o concurseiro deverá abordar a normativa internacional; após, as normas constitucionais e, por fim, as normas infraconstitucionais. Dessa forma, o candidato terá bases sólidas para a resposta adequada e abrangente, demonstrando todo seu conhecimento sobre eventual tema. Conforme será observado, a Constituição Federal adotou as diretrizes abordadas até o presente momento. É de suma importância, para as provas objetivas, o conhecimento dos mínimos detalhes do texto constitucional. Por isso, iremos destacar algumas palavras e expressões que poderão deixar o concurseiro em dúvida na elaboração de provas objetivas. Como visto, o art. 227 da Constituição Federal, juntamente com outras normas espalhadas pela Carta Magna, adotou a doutrina da proteção integral, bem como o princípio da prioridade absoluta. Sugere-se ao estudioso a leitura

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do primeiro ponto, que abordou, de forma minuciosa, a matéria ora ressaltada. Novamente, vejamos: De acordo com o referido dispositivo, “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. O art. 227, § 3º, IV, da Constituição, prevê a “garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica”. Por sua vez, o inciso V, do referido dispositivo estabelece a necessidade de “obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade”. Em relação aos atos infracionais, ao tratarmos das Diretrizes de RIAD e das Regras de Beijing, ressaltamos a necessidade da prevenção e de uma justiça especializada, sendo certo que a institucionalização deve ser efetivada de forma excepcional. Também, nesse ponto, nota-se a observância do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Por fim, iremos abordar uma matéria de extrema importância, principalmente para as provas dissertativas e orais. O tema refere-se à possibilidade ou não de redução da maioridade penal.

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O art. 228 da Carta Magna estabelece que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. Ao abordar o tema, o concurseiro deverá ressaltar a existência de posição contrária e posição favorável à redução da maioridade penal. A primeira problemática sobre o assunto refere-se à divergência de se considerar ou não o art. 228 como cláusula pétrea. O art. 60, § 4º, IV, da Constituição, prevê que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. A garantia prevista no art. 228 estaria abrangida pelo referido disposto? Apesar de posições em contrária, acreditamos que a norma se trata de cláusula pétrea, não podendo ser abolida do texto constitucional. Assim, eventual redução da maioridade penal iria violar o art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal, a qual prevê que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais, ferindo-se, inclusive, o princípio da vedação do retrocesso social. Levando-se em consideração as diretrizes internacionais e constitucionais abordadas até o presente momento, analisando-se a doutrina da proteção integral e a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, toda interpretação constitucional deveria levar em consideração o superior interesse da criança e do adolescente. Como visto, as Regras de Beijing preveem que, nos sistemas jurídicos que reconheçam o conceito de responsabilidade penal para jovens, seu começo não deverá fixar-se em uma idade demasiadamente precoce, levando-

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se em conta as circunstâncias que acompanham a maturidade emocional, mental e intelectual. Eventualmente ultrapassado o referido argumento, aduz Thiago Santos de Souza e Danielle Rinaldi Barbosa que “o fato de os jovens de hoje terem acesso cada vez mais célere à informação não é suficiente para embasar o eloquente argumento de que o marco divisor das primeiras fases da vida tem se antecipado. Certamente, formação e informação não se confundem” 35. Continuam os doutrinadores expondo que “seguindo o mesmo raciocínio, há que se apontar que, da mesma forma que a facilitação do acesso à informação não afeta significativamente a culpabilidade do homem, o adiantamento da iniciação sexual, argumento levantado por muitos, também não revela força suficiente à defesa da tese de que nossas crianças ingressam no mundo adulto cada vez mais cedo” 36. Com maestria, concluem que: já se comprovou cientificamente que, antes dos dezoito anos de idade, ainda não há completa formação das estruturas físico-químicas cerebrais responsáveis pela formação plena da razão. Consequentemente, o indivíduo, que se encontra em uma etapa da vida de grande turbulência hormonal, embora conheça da tipicidade da conduta e saiba das consequências de sua prática, age por impulso, tendo dificuldades para se autodeterminar diante do comportamento proibido 37.

Vale aprofundar um pouco mais o tema, relacionando-o ao Direito Penal Simbólico, Direito Penal de Emergência e ao Direito Penal Promocional. A introdução do argumento é muito bem exposto por Rogério Greco: A mídia, no final do século passado e início do atual, foi a grande propagadora e divulgadora do movimento de Lei e Ordem. Profissionais não

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habilitados (jornalistas, repórteres, apresentadores de programas de entretenimento etc.) chamaram para si a responsabilidade de criticar as leis penais, fazendo a sociedade acreditar que, mediante o recrudescimento das penas, a criação de novos tipos penais incriminadores e o afastamento de determinadas garantias processuais, a sociedade ficaria livre daquela parcela de indivíduos não adaptados 38.

Nesse mesmo sentido, aduz nossa doutrina que predomina, após a Constituição Federal de 1988, um movimento punitivista. Um dos motivos refere-se à potencialização da violência social por parte da mídia, o que incentiva um estado de insegurança, de medo e de terror. Consequentemente, “cria-se a falsa ideia de ser o direito penal um instrumento eficaz de combate à violência” 39. Continua a referida doutrina aduzindo que o Brasil segue uma tendência de utilizar o direito penal com uma função simbólica (direito penal simbólico) e promocional (direito penal promocional). Assim, usa-se um Direito Penal de Emergência, “em que o Estado faz uso da legislação para limitar ou derrogar garantias penais e processuais penais em busca do controle da alta criminalidade”. Seguindo essa linha de raciocínio, conclui o doutrinador argumentando que o legislador “surge com sua pretensão de dar uma rápida resposta aos anseios sociais e, com isso, muitas vezes, criminaliza condutas sem qualquer fundamento criminológico e de política criminal, criando a ilusão de que resolverá o problema por meio da utilização da tutela penal. Se a criação da lei penal não afeta a realidade, o direito penal acaba cumprindo apenas uma função simbólica, acarretando o nome direito penal simbólico” 40.

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Acreditamos que o combate a violência não deve partir do direito penal, mas sim de políticas públicas eficientes e políticas criminais adequadas.

Rogério

Greco

muito

bem

exemplifica

os

motivos

da

criminalidade: Uma família na qual seu mantenedor não tem emprego, não possui casa própria ou, mesmo, um endereço fixo, em que seus membros, quando adoecem, são abandonados à própria sorte pelo Estado, os filhos não podem ser educados em escolas dignas, as crianças são desamparadas, usadas como ferramentas no ofício da mendicância; enfim, enquanto houver tantas desigualdades sociais, a tendência será o crescimento da criminalidade aparente, ou seja, aquela criminalidade de que cuidam os noticiários, a criminalidade violenta, urbana, que faz com que seja derramado sangue quando das suas ações 41.

Assim, deve-se levar em consideração a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta, garantindo-se direitos fundamentais (mínimo existencial), e políticas públicas eficazes em prol das crianças e adolescentes, possibilitando, por exemplo, o direito fundamental à educação (acesso a creches e escolas), o direito à saúde (tratamento médico, alimentação), bem como o direito fundamental à moradia e ao lazer. Porém, devemos ir além da vaga garantia de políticas públicas e direitos fundamentais. As políticas públicas devem ser estratégicas e precisam considerar os grupos de vulneráveis 42. Devemos ter políticas com base em estudos sólidos, incluindo e promovendo as crianças e os adolescentes na vida social. Como observado ao se comentar as Diretrizes de RIAD, é necessário que se reconheça a importância da aplicação de políticas e medidas progressistas de prevenção da delinquência que evitem criminalizar e penalizar a

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criança por uma conduta que não cause grandes prejuízos ao seu desenvolvimento e que nem prejudique os demais. Ademais, deverão ser elaborados planos de prevenção, em todos os níveis de governo, que favoreçam à socialização e à integração eficazes de todas as crianças e jovens, particularmente através da família, da comunidade, dos grupos de jovens nas mesmas condições, da escola, da formação profissional e do meio trabalhista, como também mediante a ação de organizações voluntárias. Todo esse processo de socialização deve contar com o apoio de alguns atores e medidas: a) da família, que é a unidade central encarregada da integração social primária da criança; b) do governo para facilitar o acesso ao ensino público para todos os jovens; c) o estabelecimento de serviços e programas de caráter comunitário, adotando e reforçando medidas de apoio baseadas na comunidade; d) os meios de comunicação, além de garantir o acesso à informação, deverão ser incentivados a divulgar a contribuição positiva dos jovens à sociedade. Portanto, o que irá minimizar a criminalidade não é o direito penal. Pelo contrário, submeter um adolescente (entre 16 e 18 anos) ao controle social formal – inclusive em penitenciárias – poderá prejudicar sua ressocialização e desenvolvimento, estigmatizando-o e colocando-o nas misérias do processo penal 43.

4.

SÃO

PAULO

ADOLESCENTE ATUALIZADO, DECORRENTES

O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO (LEI N. 8.069/90 – TEXTO INCLUSIVE, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS N. 11.829/2008, 12.010/

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2009

12.415/2011): ABRANGÊNCIA, CONCEPÇÃO E ESTRUTURA. DISPOSIÇÕES PRELIMINARES (ARTS. 1º AO 6º), PARTE GERAL, PARTE ESPECIAL, DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS E

Com o objetivo de sistematizar o estudo, em primeiro lugar, iremos demonstrar a organização das normas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente. O Livro I refere-se à Parte Geral. Seu Título I aborda as Disposições Preliminares. O Título II está relacionado aos Direitos Fundamentais. Dentro do Título II, observamos a preocupação do legislador em elencar os direitos fundamentais em espécies. Assim, o Capítulo I trata do Direito à Vida e à Saúde; o Capítulo II aborda o Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade; por sua vez, o Capítulo III prevê importante tema para os concursos da Defensoria Pública, relacionado ao Direito à Convivência Familiar e Comunitária; o Capítulo IV estabelece temas inerentes ao Direito à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer; por fim, o Capítulo V está relacionado ao Direito à Profissionalização, e à Proteção no Trabalho. Ainda dentro da Parte Geral, o Título III refere-se à Prevenção, a qual poderá ser geral e especial. O Livro II, Parte Especial, passou a dispor de todos os assuntos pertinentes para se assegurar esses direitos fundamentais da criança e do adolescente e ao atendimento da proteção integral 44. O referido livro inicia-se com o Título I abordando a Política de Atendimento. Por seu turno, o Título II destaca as Medidas de Proteção. Seguindo, o Título III ressalta a Prática dos Atos Infracionais. Os Títulos IV e V relacionam-se, respectivamente,

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às Medidas Pertinentes aos Pais ou Responsáveis e ao Conselho Tutelar. Outro tema de suma importância para os Concursos da Instituição está presente no Título VI, que trata do Acesso à Justiça, o qual também abrange a proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos. O Título VII estabelece os Crimes e Infrações Administrativas. Por último, o Estatuto prevê algumas Disposições Finais e Transitórias.

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Disposições preliminares Consoante observado, o art. 1º dispõe sobre a proteção integral à cri-

ança e ao adolescente, seguindo as diretrizes internacionais e a Constituição Federal. O art. 2º adota um critério cronológico para definir criança e adolescente. Criança é a pessoa com até 12 anos incompletos. A partir do momento em que se completa 12 anos, até os 18 anos incompletos, a pessoa será considerada adolescente. No momento em que se completa 18 anos, ela passará a ser considerada plenamente capaz. Não podemos deixar de relembrar que o art. 1 da Convenção Internacional sobre os direitos da Criança não faz diferenciação entre criança e adolescente, prevendo que se considera como criança todo ser humano com menos de 18 anos de idade. Porém o parágrafo único do art. 2º do Estatuto dispõe que, nos casos expressos em lei, aplica-se, excepcionalmente, o ECA às pessoas entre 18 e 21 anos de idade. Consoante será observado, tal dispositivo poderá ser utilizado em casos envolvendo medidas socioeducativas e adoção.

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Retomando os temas já abordados, o art. 3º trata da proteção integral e de direitos fundamentais às crianças e adolescentes, ao passo que o art. 4º aborda o princípio/postulado da prioridade absoluta. O art. 5º prevê que as crianças e adolescentes não serão objetos de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Por fim, o art. 6º relaciona-se às diretrizes interpretativas, tal como a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

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Direito à vida e à saúde O primeiro capítulo envolvendo os direitos fundamentais é relacion-

ado ao direito à vida e à saúde. Dica do Autor : Ao estudar os dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente, o candidato deverá ir além da mera “memorização” dos dispositivos legais. Assim, precisará ter uma visão holística das normas legais, compreendendo-as dentro de seu contexto. No presente ponto, por exemplo, o estudioso deverá compreender que, para que se alcance a proteção integral, deve-se garantir direitos não só para as crianças e adolescentes, como também ao nascituro e à gestante. Seguindo essa linha de raciocínio, nos termos das diretrizes do art. 196 da Constituição Federal, almejando a concretização da proteção integral, importante destacarmos alguns direitos inerentes às crianças e adolescentes previstos no Estatuto: a) A criança e o adolescente têm direito à proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o

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nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência (art. 7º). b) É assegurado atendimento integral à saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde (art. 11). c) Os estabelecimentos de atendimento à saúde deverão proporcionar condições para a permanência em tempo integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de criança ou adolescente (art. 12). d) O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de educação sanitária para pais, educadores e alunos (art. 14).

No que tange aos nascituros, vale ressaltar que a doutrina vem reconhecendo a necessidade de proteção e promoção de seus direitos. Vejamos: Nessa linha de intelecção, é importante atentar para o fato de que o direito à vida é conferido ao nascituro pela Constituição da República (no caput do art. 5º) e reiterado pela Lei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 7º), impondo a salvaguarda do nascimento do nascituro, através do reconhecimento do direito à assistência pré-natal, disponibilizando-se condições saudáveis para o desenvolvimento da gestação 45.

Assim, também os direitos do nascituro devem ser preservados, tal como o direito aos alimentos (Lei n. 11.804/2008), direito à vida (proteção contra o aborto) e o direito à proteção pré-natal 46 (arts. 7º e 8º do Estatuto). Nesse sentido, indica-se a leitura dos seguintes dispositivos:

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a) A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência (art. 7º). b) É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal (art. 8º).

Por fim, é imprescindível destacarmos os direitos inerentes às genitoras, as quais necessitam de atenção especial para uma gestação saudável. Tema estritamente relacionado à Defensoria Pública refere-se aos direitos inerentes às mães no cárcere. Como visto, é assegurado à gestante o atendimento pré e perinatal (art. 8º do Estatuto). Tais direitos devem ser estendidos às mulheres que estão no sistema prisional. Assim, dispõe o art. 14, § 3º, da Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), que será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no pós-parto, extensivo ao recém-nascido. Esse acompanhamento médico é essencial para o desenvolvimento saudável da gravidez. O acompanhamento adequado e a realização de diversos exames poderão prevenir complicações durante esse período. Ademais, incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal (art. 8º, § 4º, do Estatuto) 47. Entrementes, a assistência à saúde da gestante não deve se limitar ao período de gestação, protraindo-se após o parto da criança. Com o nascimento, os hospitais deverão tomar uma série de medidas para preservar a saúde do bebê:

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a) manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de 18 anos; b) identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente; c) proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais; d) fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato; e) manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência junto à mãe.

Consoante exposto, todos os direitos devem ser garantidos às mulheres privadas de liberdade. Nesse sentido, destacam-se as Regras das Nações Unidas para o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras (Regras de Bangkok). De acordo com as referidas regras, as “mulheres presas deverão permanecer, na medida do possível, em penitenciárias próximas ao seu meio familiar ou local de reabilitação social, considerando suas responsabilidades maternas, assim como sua preferência pessoal e a disponibilidade de programas e serviços apropriados” (Regra 4). Além disso, “mulheres grávidas ou lactantes deverão receber orientação sobre dieta e saúde dentro de um programa a ser traçado e supervisionado por um profissional da saúde qualificado. Deverá ser fornecida gratuitamente alimentação adequada e pontual

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para gestantes, bebês, crianças e lactantes em um ambiente saudável e com a possibilidade para exercícios físicos regulares” (Regra 48). Tema delicado refere-se ao momento de separação da genitora presa da criança. A decisão do momento de separação da mãe de seu filho deverá ser feita caso a caso e fundada no melhor interesse da criança, no âmbito da legislação nacional pertinente. Além disso, uma vez separada a criança de sua mãe e entregue aos cuidados de familiares ou parentes, ou outra forma de acolhimento, às mulheres presas será dado o máximo de oportunidade e será facilitado o encontro entre elas e as crianças, quando for no melhor interesse destas e a segurança pública não estiver comprometida. Corroborando as diretrizes acima expostas, a Constituição Federal prevê, no art. 5º, L, que serão asseguradas às presidiárias “condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”. No mesmo sentido, dispõe o art. 9º do Estatuto que “o poder público, as instituições e os empregadores propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade”. A Lei de Execução Penal está na mesma sintonia ao dispor, no art. 83, § 2º, que “os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade”. No ponto, entendemos que o direito de a genitora permanecer com seu filho deverá ser garantido ainda que a mãe não amamente o bebê, considerando a importância da companhia, carinho e afeto materno para o desenvolvimento da criança. Ademais, o referido marco de seis meses de idade deve ser considerado apenas um referencial, uma vez que, consoante as diretrizes

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das Regras de Bangkok, deve-se levar em conta o caso concreto e o melhor interesse da criança. Novamente, merece toda atenção a recente previsão da Lei n. 13.257/ 2016, a qual trouxe a possibilidade de prisão domiciliar para a gestante, independentemente do tempo de gestação e de sua situação de saúde, bem como para mulher que tenha filho menor de 12 anos.

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Direito à liberdade, ao respeito e à dignidade A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à

dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis, compreendendo os direitos de: I – ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais; II – opinião e expressão; III – crença e culto religioso; IV – brincar, praticar esportes e divertir-se; V – participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação; VI – participar da vida política, na forma da lei; VII – buscar refúgio, auxílio e orientação.

O direito ao respeito consiste, consoante o art. 17, “na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais”.

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Para que seja preservado o direito à dignidade, as crianças e os adolescentes devem estar a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor. DICA DO AUTOR : Com o escopo de melhor preparar o candidato para as provas dissertativas e oral, iremos destacar três pontos que consideramos importantes para o conhecimento do concurseiro nos certames da Defensoria Pública: a) “Lei da Palmada”; b) “Toque de Recolher”; c) “Rolezinho”. O primeiro tema a ser analisado está relacionado à Lei n. 13.010/2014, também conhecida como “Lei da Palmada” ou “Lei Menino Bernardo”. O candidato, ao elaborar sua resposta, deverá estar atento às críticas elaboradas em relação à lei ora estudada. De início, há quem sustente que a referida lei está encampada pela legislação denominada simbólica e emergencial, influenciada pela mídia e pelo clamor popular diante da morte do menino Bernardo, o que se verifica pelo “apelido” conferido à lei. Ou seja, transfere-se ao Direito um problema que, eventualmente, poderia ser solucionado ou minimizado por meio de políticas públicas de apoio à família. Assim, antes de transferir a responsabilidade aos pais, o Estado deveria fornecer meios e condições mínimas para que os filhos fossem educados pelos genitores. Além disso, parte da doutrina considera a lei uma intromissão excessiva do Estado na família. Ademais, critica-se o subjetivismo de alguns termos da legislação, o que poderia ocasionar sanções desproporcionais. Sustentam, ainda, que a legislação penal já previa sanções para o caso de excessos e abusos na forma de se educar os filhos.

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Entrementes, há aqueles que defendem a lei e acreditam que ela poderá auxiliar na alteração de um costume histórico de educação por meio de castigo físico ou tratamento cruel e degradante. Assim, de forma a minimizar o subjetivismo da lei, procurou-se definir alguns conceitos no parágrafo único do art. 18-A do Estatuto da Criança e do Adolescente: I – castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em: a) sofrimento físico; b) lesão. II – tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: a) humilhe; b) ameace gravemente; c) ridicularize.

Na Defensoria Pública, é comum o relato de maus-tratos relacionados às crianças e adolescentes, principalmente diante do uso de álcool e drogas pelos genitores, o que viola a proteção integral, sua dignidade e pode gerar marcas físicas e psicológicas irreversíveis. Consequentemente, os pais, os integrantes da família ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de crianças e de adolescentes, que se utilizarem de castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso: I – encaminhamento a programa

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oficial ou comunitário de proteção à família; II – encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; III – encaminhamento a cursos ou programas de orientação; IV – obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado; V – advertência. Sabe-se que não existe uma fórmula única ou um manual de instruções para educar os filhos. O objetivo da referida lei é evitar e minimizar as agressões sofridas por crianças e adolescentes, as quais, efetivamente, devem ser educadas sem castigo físico e sem tratamento cruel ou degradante. Porém, o operador do direito deverá ter muito cuidado, utilizando-se da razoabilidade e analisando o caso concreto, evitando-se subjetivismo e rigor excessivo na aplicação da legislação. Outro tema muito polêmico refere-se ao “Toque de Recolher”. O direito à liberdade compreende o direito de ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários. A doutrina destaca uma celeuma envolvendo determinadas portarias judiciais provenientes das Varas da Infância e da Juventude. Essas portarias estariam impondo o denominado “Toque de Recolher” para as crianças e os adolescentes. Nesse sentido, elas “estariam impedidas de transitar desacompanhadas pelas ruas após determinado horário, ou de frequentar certos lugares, como bares e restaurantes” 48. A questão é controversa. Para uma primeira corrente, nenhum direito fundamental é absoluto, devendo sempre prevalecer aquele que esteja mais adequado à proteção integral das crianças e dos adolescentes. Assim, por meio de uma postura proativa do juiz, fundada em uma concepção neoconstitucional e neoprocessual, os juízes poderiam “criar” uma norma diante da situação apresentada.

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Uma segunda corrente defende contrariamente. O “Toque de Recolher”, criado por meio de portarias, seria inconstitucional, ainda que se tente fundamentar a atuação do juiz por meio de novas concepções de jurisdição. Isso porque teríamos a criação de normas gerais e abstratas, sem ao menos permitir o contraditório e a ampla defesa dos envolvidos. Ademais, tais portarias não poderiam ir de encontro ao direito fundamental à liberdade, uma vez que estaríamos considerando as crianças e adolescentes como objeto de proteção e não como sujeitos de direitos, o que violaria a doutrina da proteção integral. Teríamos, ainda, um resgate da figura do juiz como legislador local, o que retoma o paradigma do menor em situação irregular. Assim, as referidas portarias são ilegais e inconstitucionais, pois ferem o direito à liberdade (art. 16, I, do Estatuto) e interferem indevidamente na direção da família (art. 1.634, I, do Código Civil). No mesmo sentido, tais portarias seriam inconvencionais, pois violariam o disposto no art. 16 da Convenção Sobre os Direitos da Criança, a qual dispõe que nenhuma criança será objeto de interferências arbitrárias ou ilegais em sua vida particular, em sua família, seu domicílio ou sua correspondência, nem de atentados ilegais a sua honra e sua reputação. Além disso, não podemos combater problemas sociais com base em argumentações genéricas fundamentadas em um suposto interesse público. A restrição à liberdade das crianças e adolescentes não é a forma adequada de se combater problemas de crimes praticados por e contra crianças e adolescentes. O Estado, então, deverá prover meios e políticas públicas para garantir que a sociedade seja um lugar seguro, que permita a presença de crianças e adolescentes.

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No mesmo sentido se posiciona o Conanda 49. Vejamos alguns de seus fundamentos, os quais poderão ser citados em eventual certame: a) As portarias judiciais não podem contrariar princípios constitucionais e legais, como o direito à liberdade, previsto nos arts. 5 e 227 da Constituição Federal Brasileira, e nos arts. 4 e 16 do ECA – direito à liberdade, incluindo o direito de ir, vir e estar em espaços comunitários. b) Os arts. 145 a 149 do ECA dispõem sobre as competências e as atribuições das Varas da Infância e Juventude. Os artigos citados não preveem a restrição do direito à liberdade de crianças e adolescentes de forma genérica, e sim restrições de entrada e permanência em certos locais e estabelecimentos, que devem ser decididas caso a caso, de forma fundamentada, conforme o art. 149. c) O procedimento contraria a Doutrina da Proteção Integral, da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, em vigor no Brasil por meio da Lei n. 8.069/90 (ECA) e a própria Constituição Federal Brasileira, tendo em vista a violação do direito à liberdade. A apreensão de crianças e adolescentes está em desconformidade com os requisitos legais por submeter crianças e adolescentes a constrangimento, vexame e humilhação (arts. 5º e 227 da CF e arts. 4º, 15, 16, 106, 230 e 232 do ECA). Volta-se a época em que crianças e adolescentes eram tratados como “objetos de intervenção do estado” e não como “sujeitos de direitos”. d) Em muitos casos, a atuação dos órgãos envolvidos no Toque de Recolher denota caráter de limpeza social, perseguição e criminalização de crianças e adolescentes, sob o viés da suposta proteção.

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e) O procedimento do Toque de Recolher contraria o direito à convivência familiar e comunitária, restringindo direitos também de adolescentes que, por exemplo, estudam à noite, frequentam clubes, cursos, casas de amigos e festas comunitárias.

Seguindo essa linha de raciocínio, tais portarias devem ser combatidas pela Defensoria Pública, principalmente pelo fato de afetarem crianças e adolescentes em situação de vulnerabilidade. Há quem sustente a possibilidade de a referida decisão ser combatida por meio da impetração de um mandado de segurança. Outros doutrinadores defendem a possibilidade de se ajuizar um habeas corpus coletivo. Por fim, sugere-se a possibilidade de ajuizamento de uma ação civil pública, com o objetivo de tutelar os direitos difusos e coletivos das crianças e adolescentes. Apesar da divergência, entendemos que o recurso de apelação (art. 199 do Estatuto) somente deverá ser utilizado para aqueles casos previstos no art. 149, em que temos uma situação concreta e específica, com a existência do contraditório e da ampla defesa. Até porque, em casos genéricos e abstratos, teríamos o problema referente à contagem do início do prazo para interpor o recurso 50. Vale destacar trecho da decisão do Superior Tribunal de Justiça, após ajuizamento de habeas corpus coletivo, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo: A despeito das legítimas preocupações da autoridade coatora com as contribuições necessárias do Poder Judiciário para a garantia de dignidade, de proteção integral e de direitos fundamentais da criança e do adolescente, é preciso delimitar o poder normativo da autoridade judiciária estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em cotejo com a competência do

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Poder Legislativo sobre a matéria. A portaria em questão ultrapassou os limites dos poderes normativos previstos no art. 149 do ECA. “Ela contém normas de caráter geral e abstrato, a vigorar por prazo indeterminado, a respeito de condutas a serem observadas por pais, pelos menores, acompanhados ou não, e por terceiros, sob cominação de penalidades nela estabelecidas” 51.

Por fim, o último tema que merece análise no presente ponto refere-se ao denominado “Rolezinho”. Desde o final de 2013 e, principalmente, a partir do início de 2014, tem-se noticiado encontros de jovens, organizados por meio das redes sociais, em shoppings de São Paulo. Tais encontros, denominados “rolezinhos”, ganharam grande repercussão na mídia nacional. Por um lado, algumas medidas começaram a ser tomadas pelo poder econômico privado, na defesa de tais empreendimentos. Ressalta-se o ajuizamento de interditos proibitórios e até mesmo a edição de Portarias, na forma apresentada quando tratamos do “Toque de Recolher”, após representações à Vara da Infância e da Juventude. Em 2015, foi elaborado excelente dossiê sobre o tema abordando tais medidas 52. Sobre os interditos proibitórios, relata o referido dossiê que: A principal estratégia jurídica, primeiramente utilizada pela maior parte de tais empreendimentos, foi ingressar com ações judiciais denominadas Interditos Proibitórios, com o objetivo de impedir o acesso desses adolescentes aos estabelecimentos comerciais, inclusive com a possibilidade do uso da força policial. Ou seja, mesmo vendendo, cotidianamente, a imagem de que são réplicas do espaço público ideal em uma sociedade de consumo, tais estabelecimentos valeram-se de um instituto jurídico típico do direito privado para reivindicar um suposto “direito de restrição” do acesso de grupos ou sujeitos

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indesejáveis. Foram pelas várias ambiguidades aí imbricadas que, talvez, as respostas do Judiciário brasileiro não tenham sido, todas elas, favoráveis aos lojistas ou aos jovens e adolescentes. Só no estado de São Paulo, identificamos, até o mês de abril de 2015, 27 pedidos judiciais desse tipo realizados junto ao Judiciário do estado de São Paulo, em 1ª e 2ª instância. A maioria desses pedidos foi extinto sem julgamento do mérito, apesar da obtenção de liminares, em alguns deles (em 7 casos julgados na 1ª instância), proibindo os adolescentes de realizaram os encontros nos shoppings. Na quase totalidade dos processos, os réus não chegaram a ser citados 53.

Ilustrando o que foi acima exposto, destacamos dois julgados do Tribunal Paulista. Na Apelação 1001737-51.2014.8.26.0577, ressaltou-se que “Não está a autora preocupada com ameaça à sua posse. A providência adequada é o acionamento da autoridade policial para prevenir e repreender eventuais delitos que possam vir a ser cometidos. Indeferimento da inicial. Lugar de comércio e aberto ao público em geral. Sentença anulada, de ofício, para extinguir o processo, sem exame do mérito [...]” 54. Em outro processo, ressaltou a Corte Paulista, indeferindo a inicial, que os argumentos das apelantes não convencem, sendo correto o indeferimento da inicial por ausência de interesse de agir, destacando que ameaças às pessoas ou danos ao patrimônio se resolvem na área criminal, não por meio de ação possessória 55. Ademais, conforme ressaltado, foram editadas portarias, de caráter abstrato e genérico. No ponto, novamente, poderemos ter entendimentos conflitantes sobre o assunto. Da mesma forma como abordado no tema envolvendo o “Toque de Recolher”, certamente, haverá quem sustente a necessidade de ponderação de direitos fundamentais, por meio de uma visão

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neoprocessual da jurisdição, a qual possui fundamento no neoconstitucionalismo e prega uma postura proativa dos juízes na tutela dos direitos, principalmente os fundamentais. Entrementes, tal posicionamento deve ser rechaçado. Como vimos, essas portarias seriam inconstitucionais, pois abrangeriam normas gerais e abstratas, as quais não teriam respeitado o contraditório e a ampla defesa. Além disso, tais normas ferem inúmeros direitos fundamentais, como o direito à liberdade 56, ao lazer, à infância, muitos deles previstos no art. 6º da Constituição Federal. Ao editar tais portarias, estaríamos caminhando na contramão da proteção integral, pois as crianças e os adolescentes estariam sendo tratados como objetos da tutela discricionária do mundo adulto e não como sujeitos de direitos. Sobre as portarias, importante destacar trecho do Dossiê anteriormente mencionado: Assim, ao invés de um interdito proibitório que tinha os jovens e adolescentes apenas no lugar de réus, os representantes do Shopping da cidade conseguiram lograr êxito junto ao Judiciário local situando, ambiguamente, os adolescentes em dois campos processuais: como réus e vítimas. O pedido foi feito no formato de uma representação, junto à Vara de Infância e Adolescência da Comarca local e envolvia a restrição do ingresso dos ‘menores’, por meio da criação de uma portaria. Tal portaria seria uma medida preventiva de garantia da integridade física e da segurança de tais ‘menores’ em razão dos possíveis acidentes decorrentes das algazarras e aglomerações que esses mesmos ‘menores’ realizam. Contra a decisão judicial que criou as Portarias n. 01/2015 e 02/2015, no último dia 09 de abril, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo ingressou com um Habeas Corpus Coletivo. Seus argumentos sintonizam-se com os

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posicionamentos expressos por diversos movimentos populares e grupos sociais da região sobre as Portarias Judiciais 57.

Importantíssimo destacar o julgamento do Habeas Corpus Coletivo 320.938/SP, no Superior Tribunal de Justiça, impetrado pelos combatentes Defensores Públicos do Estado de São Paulo, Bruno César da Silva 58 e Pedro Cavenaghi Neto 59. Indicamos a leitura integral do referido julgado, o que permitirá ao candidato ter uma visão completa do tema e verificar como, na prática, o assunto é abordado no âmbito da Defensoria Pública. Não devemos nos curvar à figura do legislador local, principalmente em casos como esse apresentado. Isso porque a questão deve ser aprofundada e estudada por meio de um viés histórico, sociológico e cultural. Certamente, não são tais portarias que irão minimizar o problema apresentado. Pelo contrário: eventuais restrições aumentariam ainda mais o hiato entre os jovens – principalmente das periferias – e seus direitos fundamentais, a exemplo da liberdade e do lazer. Tais restrições podem retratar um aspecto relacionado à limpeza e exclusão social, sob o argumento de uma suposta proteção das crianças e adolescentes, culminando em uma clara violação dos direitos humanos. O tema envolvendo o “rolezinho” é recente e complexo, devendo possuir uma análise multidisciplinar. Por isso, procuramos apenas conferir algumas diretrizes ao candidato. Porém, acreditamos que tais manifestações não devem ser reduzidas a “casos de polícia”, sob pena de se ferir os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, previstos no art. 3º da Constituição Federal: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e

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reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

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A nova concepção de família – direito à convivência famil-

iar e comunitária Durante muitos anos, prevaleceu em nosso direito uma concepção de família casamentária, patriarcal, biológica, hierarquizada, heteroparental e institucionalizada. Porém, com a constitucionalização do Direito Civil, tendo como fundamento a dignidade da pessoa humana, a feição da família passou por grandes mudanças. Nota-se, evidentemente, uma mudança de paradigmas, agora fundados no afeto, no cuidado como um valor jurídico, na solidariedade, na dignidade e na igualdade. Assim, hodiernamente, a melhor doutrina considera a família aberta, plural, igualitária, democrática, homoparental, socioafetiva e instrumental. Nesse sentido, importante destacarmos o conceito de família eudemonista exposto por Maria Berenice Dias: É o afeto que organiza e orienta o desenvolvimento da personalidade e assegura o pleno desenvolvimento do ser humano. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de definição da família e preservação da vida. Esse, dos novos vértices sociais, é o mais inovador. Para essa nova tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo surgiu um novo nome: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros. O

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eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido da busca pelo sujeito de sua felicidade 60.

Tais premissas são essenciais para se compreender o espírito sociológico do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao tratar da família natural, extensa e substituta. Seguindo essa linha de raciocínio, nos termos do art. 19, a criança e o adolescente devem ser criados, preferencialmente, no seio da família natural e, excepcionalmente, em família substituta. O Estatuto realiza importante distinção para concurso. Nos termos do art. 25 e seu parágrafo único, a família natural compreende a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Por seu turno, a família extensa ou ampliada é aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. A colocação em família substituta poderá ocorrer por meio da guarda, da tutela e da adoção, consoante disposto no art. 28 do Estatuto. Colocação em família substituta é, ao lado da temática do ato infracional e das medidas socioeducativas, o item mais demandado de Direito da Criança e do Adolescente em concursos públicos. Trata-se de uma medida de proteção (art. 101, IX), aplicada apenas pelo juiz, por meio de um procedimento específico (art. 165 e seguintes). Recomenda-se aos candidatos a leitura atenta e rigorosa de todo conteúdo normativo a respeito do tema, limitando-se os presentes comentários a destacar os pontos mais essenciais.

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DICA DO AUTOR : Compreender a lógica e memorizar a sequência de passos do chamado fluxo de proteção do direito à convivência familiar e comunitária, segundo o ECA: a) crianças/adolescentes devem ser criados por pai ou mãe (família natural) e mantidos em sua companhia; b) caso eles encontrem dificuldades no exercício do poder familiar, devem receber apoio e orientação, permanecendo a criança/adolescente com os genitores; c) não sendo possível a permanência, deve-se buscar na família extensa alguém para receber a criança/adolescente; d) não identificado ou localizado o familiar extenso em condições, a criança/adolescente deve ser encaminhada(o) para serviço de acolhimento familiar; e) não sendo possível, procede-se ao acolhimento institucional; f) no curso do acolhimento, familiar ou institucional, trabalha-se o fortalecimento da família natural, visando a breve reintegração da criança/adolescente; d) paralelamente, aprofundam-se as alternativas de colocação com família extensa de modo que, não sendo possível reintegração rápida com a família natural e, havendo disponibilidade, a criança/adolescente é entregue a alguém da família ampliada (tios, avós, primos, irmãos etc.); e) esgotadas as possibilidades de reintegração para família natural e extensa e, presentes as condições legais, a criança/adolescente 61 pode ser encaminhada(o) para adoção nacional; f) inexistindo pretendentes disponíveis para adoção nacional, abre-se a possibilidade de adoção internacional; g) não sendo possível a reintegração para família natural ou extensa, nem tampouco a adoção, deve a criança/adolescente permanecer em serviço de acolhimento, que deverá prepará-lo para exercício da autonomia quando do desligamento; h) durante esse período, deve ser estimulada a inclusão da criança/adolescente em algum programa de apadrinhamento afetivo, se houver 62; h)

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completados 18 anos, há possibilidade de, preenchidas as condições, ser o jovem incluído no serviço socioassistencial de acolhimento denominado República Jovem 63, mas o caso deixará a Jurisdição da Vara da Infância e Juventude. A leitura do ECA remete a dois sentidos distintos para a expressão “colocação em família substituta”. No art. 28, “a colocação em família substituta far-se-á sob a forma de guarda, tutela ou adoção”. Assim, quem está sob guarda ou tutela, está em família substituta, mesmo que tal guarda ou tutela seja exercida por membros da família natural (avós) ou família extensa (tios, primos, irmãos etc.). Já no art. 92, II, integração em família substituta vem posta como a alternativa a ser adotada “quando esgotados os recursos de manutenção na família natural ou extensa”. Assim, aqui, família substituta parece referir-se àquela que substituirá a família originária da criança, natural ou a extensa, sendo, assim, composta pelo adotante cadastrado e seus parentes. Assim, a criança que se encontra sob a guarda de um tio está em família substituta no primeiro sentido, mas não se encontra em família substituta no segundo sentido. Os arts. 28 a 32 do ECA apresentam as regras gerais a serem observadas na concessão tanto da guarda, como da tutela, quanto da adoção. Essas regras são as seguintes: a) a opinião da criança/adolescente deve ser colhida pela equipe técnica e devidamente considerada pelo juiz na decisão; já o consentimento do adolescente com a guarda, tutela ou adoção é indispensável, e deve ser colhido em audiência judicial 64; b) quando houver mais de um postulante a guarda, tutela ou adoção, o ECA estabelece que a definição da preferência observará os critérios de identidade cultural

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(comunidades indígenas e quilombolas), grau de parentesco e relação de afinidade ou de afetividade do postulante com a criança/adolescente 65; c)preferência para soluções que favoreçam a preservação dos vínculos fraternais e o não desmembramento de grupos de irmãos; d) sempre que possível, evitar transições abruptas, preparando a criança/adolescente para a integração na nova família por meio de aproximação gradativa.

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Guarda A guarda de que trata os arts. 33 e seguintes do ECA é a guarda de

não filhos, sendo que o regime jurídico da guarda de filhos, decorrente do poder familiar (art. 1.634, II, do CC), é previsto no Código Civil (arts. 1.583 a 1.590). A guarda, na prática, é a mais corriqueira das formas de colocação em família substituta, especialmente nos casos atendidos pelas Defensorias Públicas. Os motivos são: a) ausência de patrimônio por parte das crianças; b) desnecessidade de destituição ou suspensão do poder familiar, quando os genitores discordem ou não sejam localizados; c) reversibilidade da medida a qualquer tempo (art. 35 do ECA); d) mostrar-se suficiente para tornar o guardião responsável pela criança/adolescente, podendo tirar documentos, assisti-lo na vida escolar, acompanhá-lo em órgãos de saúde, fazer viagens nacionais etc.; f) é, enfim, solução harmonizada com a cultura de solidariedade comunitária e familiar na criação dos filhos, típica das classes populares brasileiras, por meio da qual crianças circulam entre várias famílias, parentes ou não, sem perder o vínculo com os genitores.

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Ocorre que, conforme concebida pelo ECA, a guarda tem um cabimento mais restrito: ou concedida liminarmente para regularizar posse de fato em pedidos de adoção ou tutela (guarda provisória), ou, excepcionalmente, para atender situações peculiares, suprindo falta eventual dos pais ou responsável. Não foi a ideia do legislador tornar a guarda solução final de colocação em família substituta para crianças e adolescentes, possivelmente por entender que uma solução definitiva deveria ser mais estável, não convivendo com poder familiar ativo. Até por isso o procedimento dos arts. 165 e seguintes não prevê rito contraditório, exceto se houver necessidade de destituição ou suspensão do poder familiar, que a guarda não reclama. Todavia, como, na prática, criou-se a figura de uma “guarda definitiva” ou “guarda

por

tempo

indeterminado”,

“guarda

satisfativa”,

“guarda

permanente”, tem-se entendido pela necessidade de citação dos genitores na ação que a postule. A guarda não é incompatível com o exercício do poder familiar, mas subtrai dos genitores alguns dos poderes a ele inerentes, tanto que confere a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Ou seja, havendo divergência entre guardião e genitor, prevalece a posição do primeiro, podendo o conflito ser dirimido, no limite, por meio de ação judicial própria ajuizada pelo genitor(a). O guardião está obrigado a prestar assistência material, moral e educacional à criança e ao adolescente, sem prejuízo da manutenção do dever de sustento dos genitores, que são obrigados a prestar alimentos. A lei confere aos genitores, salvo proibição judicial expressa, o direito de visita aos filhos sob guarda de terceiros. Na prática, a condição de guardião

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permite gerir de forma plena o cotidiano da criança ou adolescente que não disponha de patrimônio. Em teoria, todavia, diz-se que a guarda não confere poderes ao guardião de representar o guardado, mas somente a tutela, cujo objetivo precípuo seria justamente o de instituir um representante legal à criança ou adolescente que não o têm. É possível ao guardião, caso encontre dificuldades em representar a criança/adolescente em algum ato específico, postular ao juiz sua nomeação como curador especial, nos termos do art. 148, parágrafo único, f, do ECA. Diz a lei que a guarda confere à criança e ao adolescente a condição de dependentes, inclusive para fins previdenciários. Entende-se, majoritariamente, todavia, que não deve ser deferida guarda apenas com o objetivo de se caracterizar dependência e usufruir de algum benefício do guardião, especialmente se a criança ou adolescente ainda se mantenha na companhia do pai e/ou da mãe: MENOR. GUARDA. AVÓ. A dependência econômica de mãe e neta não enseja a concessão à avó da guarda de menor, exclusivamente com fins previdenciários (ECA, art. 33, §§ 1º, 2º e 3º), porquanto, existindo pai ou mãe da menor com pátrio poder, indefere-se a guarda a um terceiro. Precedentes citados: REsp 94.535-RJ, DJ 24/11/1997; REsp 86.536-RJ, DJ 24/11/1997; REsp 116.456-RJ, DJ 1º/12/1997; REsp 95.606-RJ, DJ 24/4/2000, e REsp 80.508-RJ, DJ 21/8/2000. De outro lado, a lei 8.213/91, que dispõe sobre planos e benefícios da Previdência Social equiparava a criança/adolescente sob guarda a filho do segurado para todos os efeitos. A Lei 9.528/97 alterou este dispositivo, equiparando apenas o tutelado e o enteado do segurado a filho. Após intenso debate jurisprudencial sobre se devia prevalecer a regra geral do ECA ou a nova regra previdenciária, o STJ firmou compreensão de que, se o óbito do instituidor da pensão por morte ocorreu após a alteração

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legislativa promovida no art. 16 da Lei n. 8.213/1991 pela Lei n. 9.528/97 – hipótese dos autos, tal benefício não é devido ao menor sob guarda. Não há como afastar a aplicação da Súmula 83/STJ à espécie, pois a Corte a quo dirimiu a controvérsia em harmonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, que, em vários julgados, também já rechaçou a aplicabilidade do art. 33, § 3º, da Lei n. 8.069/1990, tendo em vista a natureza específica da norma previdenciária 66.

A jurisprudência, de outro lado, inclina-se no sentido de ser devida a inclusão, em plano de saúde privado, da criança ou adolescente sob guarda do titular. A aplicação da medida de acolhimento, seja familiar, seja institucional, implica, para a criança ou adolescente, também, a permanência sob guarda. No caso do acolhimento institucional, o art. 92, § 1º, ressalta que o dirigente da entidade que desenvolve programa de acolhimento familiar é equiparado a guardião para todos os efeitos de direito. Já a pessoa ou o casal cadastrado no programa de acolhimento familiar também receberá a criança ou adolescente mediante guarda (art. 34 e § 2º).

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Tutela O Estatuto dedica poucos dispositivos à tutela, que de resto vem farta-

mente regulamentada nos arts. 1.728 até 1.766 do Código Civil. Mesmo assim, quando cabível, não deixa de ser considerada medida de proteção e forma de colocação em família substituta, tal como define o ECA. Vale lembrar: a) a tutela, ao contrário da guarda, não convive com o poder familiar, que deve estar suspenso ou extinto para que seja deferida. É possível cumular pedido de tutela com pedido de suspensão ou destituição do

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poder familiar. A situação mais comum para deferimento da tutela é a extinção do poder familiar pela morte dos genitores. O tutor está obrigado aos mesmos deveres do guardião, agregado o dever/poder de representação e, diz a lei, deve necessariamente viver na companhia da criança/adolescente (dever de guarda); b) o Estatuto deixa claro que o tutor indicado em testamento ou outro documento pelo genitor falecido necessita, mesmo assim, ter essa condição ratificada pelo juiz, que pode deixar de fazê-lo se entender que, do ponto de vista do que é melhor para a criança ou o adolescente, outra pessoa é mais adequada para exercer o encargo. Assim, o genitor não tem o direito pleno de definir quem será o tutor de seus filhos após seu falecimento, ainda que sua vontade seja levada em consideração.

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Adoção Das formas de colocação em família substituta, pela amplitude do re-

gramento, é a mais demandada em concursos. O ECA disciplina a adoção de pessoas menores de 18 anos (art. 1.618 do Código Civil e art. 39 do ECA). O estudioso deve estar atento: se o adotando tiver mais de 18 anos, mas teve sua guarda ou tutela antes deferida, sua adoção poderá correr na Vara da Infância e Juventude, submetendo-se ao regramento do ECA (art. 41). É um dos casos expressos em que o Estatuto, nos termos do parágrafo único do art. 2º, aplica-se a pessoas entre 18 e 21 anos. Em regra geral, maiores de 18 anos, em qualquer condição, como prevê o art. 1.618 do Código Civil, podem também ser adotados, o que depende de sentença judicial. A lei civil

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determina que, na adoção de adultos, aplicam-se, no que couberem, as regras previstas no ECA para crianças e adolescentes 67. Muitas das regras previstas no ECA têm sido flexibilizadas pela Jurisprudência, dia a dia, especialmente as que se referem às condições dos adotantes e, mais recentemente, aos vínculos decorrentes do processo adotivo. A adoção é a mais excepcional das formas de colocação em família substituta. Não pode ser considerada política pública para o problema da infância carente ou vitimizada. Deve considerar, sempre, prioritariamente, o interesse do adotando, e não dos adotantes, de modo que somente pode ser deferida se for do interesse da criança e do adolescente. A adoção atribui ao adotado a condição de filho, para todos os efeitos, inclusive sucessórios. Não há qualquer diferença jurídica entre o vínculo de filiação adotiva e o vínculo de filiação biológica ou natural. Não há uma adoção simples e outra plena: toda adoção é plena. Nenhuma menção a tal condição pode haver na certidão de nascimento do adotado. A adoção é irrevogável e não pode ser desfeita, nem com a morte dos adotantes (art. 49 do ECA). Para que o adotado volte a ser filho dos pais biológicos é necessária nova adoção por estes últimos, inclusive com destituição do poder familiar dos adotantes caso eles não concordem com o pedido. Por conta da irreversibilidade da adoção e da necessidade de proteger o adotando, é importante que o adotante esteja preparado para assumir esse vínculo, que não mais poderá ser desfeito. E tal preparação se comprova por meio de sentença judicial, que declara a pessoa habilitada a tanto, após cumprir exigências diversas e contar com parecer psicossocial favorável (vide arts. 197-A a 197-E do ECA). Habilitado, o adotante é inscrito em cadastros

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administrados pelo Judiciário 68, e será chamado a adotar uma criança indicada também pelo Judiciário, conforme o perfil previamente definido pelo pretendente (sexo, idade, etnia etc.). Aceita a indicação, inicia-se um processo de aproximação paulatina entre os pretendentes e a criança, chamado de estágio de convivência (arts. 167 e 168 do ECA), que poderá implicar a concessão da guarda provisória. O tempo do estágio varia de caso a caso e, sobretudo, conforme a idade da criança. Ao final, consolidado o vínculo 69, a adoção é deferida. O juiz manda cancelar o registro anterior da criança e ordena a lavratura de um novo assento, alterando, se pedido, nome e prenome do adotado. Ultimada a adoção, qualquer que seja a idade do adotando, a mãe adotiva tem direito à licença maternidade exatamente com o mesmo alcance e requisitos que a mãe biológica. A adoção por pretendente cadastrado é o modo oficial de adoção no País. A lei rejeita a prática da “doação” de crianças pelos genitores para que terceiros, não parentes, os criem como filhos e os adotem. Os genitores que não desejam criar os filhos não têm direito de escolher quem o fará 70. Na preservação do interesse da criança, é a Justiça quem deve indicar o adotante. Na lógica da lei, se alguém quiser, por qualquer motivo, entregar um filho em adoção, deve procurar a Vara da Infância imediatamente, até porque os profissionais não poderão aceitar passivamente tal “entrega”: procurarão compreender os motivos e oferecerão auxílio e orientação aos genitores para demovê-los da pretensão, tudo para garantir o direito à criança de ser criada no seio de sua família natural. Há, todavia, importantes exceções à regra de que a adoção somente deve ser deferida aos pretendentes cadastrados.

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As exceções estão listadas no art. 50, § 13: 1) adoção unilateral, quando um dos cônjuges ou concubinos 71 adota o filho do outro (art. 41, § 1º); 2) se postulada por parente com o qual a criança mantenha vínculo de afinidade/afetividade; e 3) se postulada por quem detenha guarda ou tutela legal de criança maior de três anos, que não tenha sido nem subtraída nem “comprada” de seus pais, e com ela mantenha laços de afinidade e afetividade decorrentes do convívio. Nesses três casos, os adotantes, desde logo, indicam a criança que pretendem adotar, a qual de alguma forma já está sob seu convívio quando o pedido é formulado. Trata-se da chamada adoção pronta, ou intuito personae. Assim, não se exige que, nem antes nem depois, o pretendente habilite-se 72, bastando que, por meio de obrigatória avaliação técnica, fique constatado que a adoção interessa à criança, sobretudo em razão dos cuidados que vem recebendo e do grau de integração e vinculação que já apresenta com o postulante 73. Assim, segundo a lei, exceto no caso da adoção unilateral, não há possibilidade de adoção pronta de criança menor de três anos por não parente 74. Para adotar, conforme disposto em lei, é necessário ser maior de 18 anos e pelo menos 16 anos mais velho que o adotando. É vedada a adoção por irmão ou por ascendente do adotando. Não há idade máxima para adotar. Não há qualquer restrição ou exigência quanto ao estado civil. É possível a adoção por uma única pessoa, ou por um casal, seja casado, seja em regime de união estável. Mesmo um casal divorciado ou separado de fato pode adotar conjuntamente, bastando que a convivência com a criança tenha se iniciado antes da separação. Quem for casado ou convivente em união estável e quiser adotar sozinho, precisa da anuência do cônjuge ou do companheiro. O tutor

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pode adotar o pupilo, desde que não haja pendência na administração dos bens deste último. A lei permite também a adoção por pessoa já falecida, desde que o óbito se dê no curso do processo de adoção e após inequívoca manifestação de vontade do falecido em ultimar a adoção. Outra condição para adotar é, salvo as exceções já mencionadas, estar habilitado. A habilitação se dá por sentença judicial proferida em procedimento próprio (arts. 197-A e seguintes do ECA), no qual o pretendente deve comprovar sua idoneidade e preparo psicológico para adotar. Para que uma criança/adolescente esteja em condições de ser adotado é necessário que os genitores (registrais) ou concordem com a adoção ou que eles tenham perdido o poder familiar, seja pelo óbito, seja pela decretação judicial da perda (que se dá por meio de sentença em ação própria transitada em julgado). A adoção não convive com o poder familiar dos genitores, rompendo todos os laços jurídicos 75 com a família originária (exceto para fins de impedimento matrimonial), ressalvado o caso da adoção unilateral, em que isso se dá apenas em relação ao genitor substituído pelo adotante. A simples concordância com a adoção, ou entrega do filho para adoção não é causa, por si, para extinção do poder familiar, nem é hipótese (fundamento) ensejadora da decretação judicial da perda do poder familiar (art. 1.638 do Código Civil). Assim, no caso de concordância com a adoção, a perda do poder familiar decorrerá da efetivação da própria adoção, essa sim causa de extinção do poder familiar 76 (Código Civil, art. 1.635, IV). Toda a adoção somente pode ser deferida, como dito, se provado que ela atende os interesses do adotando. A adoção de adolescente depende de sua concordância expressa. A regra legal é que irmãos sejam adotados pela mesma pessoa ou casal, juntos,

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devendo haver decisão fundamentada que, na impossibilidade, autorize a separação. Se irmãos forem adotados por famílias diversas, elas devem ser orientadas quanto à conveniência de garantir o contato entre eles por meio de visitas. A regra da ruptura dos vínculos com a família de origem por conta da adoção vem sendo relativizada por algumas decisões judiciais que aceitam a inclusão do nome do adotante no registro de nascimento sem a habitual supressão do genitor biológico, admitindo-se a possibilidade de alguém ser filho de três ou quatro pessoas (família multiparental): Apelação Cível. Ação de Adoção. Padrasto e enteada. Pedido de reconhecimento da adoção com a manutenção do pai biológico. Multiparentalidade. Observada a hipótese da existência de dois vínculos paternos, caracterizada está a possibilidade de reconhecimento da multiparentalidade. Deram provimento ao apelo 77.

As restrições legais para adoção têm sido cada vez mais relativizadas pela jurisprudência, que tem admitido a adoção mesmo fora das hipóteses legais, desde que atenda aos interesses da criança. Também tem sido relevado, conforme o interesse da criança, o descumprimento de várias formalidades previstas em lei. Assim, há decisões que admitem a adoção: a) mesmo quando a diferença de idade entre adotante e adotado for menor de 16 anos – Apl 20000130017887 TJDF e Apl 0001170-92.2011.8.26.0625 TJSP; b) por casal que viva em relação homoafetiva – STJ, REsp 889.852/RS e REsp 1.281.093/SP (pedido de adoção unilateral); c) por duas pessoas (conjunta) que não constituam um casal, no caso, dois irmãos – STJ, REsp 1.217.415; d) por irmão: STJ, REsp 1.217.415/RS; e por avós: STJ, REsp 1.347.228/SC, ainda que, por maioria, em 1997, no REsp 76.712/GO, o mesmo Tribunal

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reformou decisão de instâncias inferiores que reconheciam tal possibilidade; e) por pessoa falecida antes do ajuizamento da ação judicial de adoção – STJ, REsp 457.635/PB e REsp 1.217.415/RS, no qual restou consignado que “para as adoções post mortem, vigem, como comprovação da inequívoca vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam a filiação socioafetiva: o tratamento do menor como se filho fosse e o conhecimento público dessa condição”; f) com concordância da genitora sem ratificação e audiência judicial (art. 166 do ECA) – STJ, REsp 1.423.640/CE – ou sem a presença do MP na audiência, como exige a lei – STJ, REsp 847.597/SC; g) sem observância restrita da ordem cronológica de cadastramento, quando for do melhor interesse da criança STJ – REsp 1.347.228/SC; h) mesmo havendo vício no consentimento da mãe com a adoção oriundo de coação física e moral, após consolidados os vínculos do adotado com a nova família – STJ, REsp 1.199.465/ DF; i) mesmo não havendo destituição do poder familiar do genitor na adoção unilateral STJ, REsp 1.207.185/MG, ainda que em outros casos a ação de destituição tenha sido considerada indispensável STJ, REsp 476.382/SP e REsp 283.092/SC; j) por pretendente não cadastrado mesmo fora das hipóteses do § 3º do art. 50 do ECA: A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro 78.

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Também é importante que o estudioso esteja atento aos tipos de adoção. Com base em diferentes critérios e com pouca oficialidade, a praxe vem associando à adoção de diferente adjetivos que marcam suas peculiaridades: Adoção conjunta – duas pessoas adotam a mesma criança. Nesse caso, a lei exige que haja ou tenha havido uma relação de casal entre os postulantes (casamento ou união estável). Adoção singular – adoção da criança por uma única pessoa. Adoção unilateral – um dos cônjuges ou concubinos (companheiro) adota o filho do outro. Nesse caso não há ruptura dos vínculos com o genitor não substituído. Adoção tardia – adoção de crianças mais velhas (não há consenso a partir de que idade) e de adolescentes. Há menos procura e o estágio de convivência costuma ser mais prolongado. Adoção interracial – aquela na qual os traços físicos dos adotantes (demarcados por cor/etnia) diferem das características físicas dos adotados (a expressão raça, para referir-se a seres humanos, não é adequada). Adoção homoafetiva – promovida por um casal formado por pessoas do mesmo sexo. Não há nem previsão nem proibição legal, mas é aceita plenamente pela jurisprudência. Adoção aberta – os adotantes e o adotado conhecem e podem manter contato com a família de origem, pais biológicos, irmãos biológicos etc. Adoção fechada – os pais biológicos desconhecem a identidade dos adotantes, bem como o novo nome e o paradeiro do filho adotado. É o modelo oficial do Brasil. A lei, todavia, prevê o direito do adotado de conhecer sua identidade biológica a qualquer tempo, consultando os autos, se quiser. Igual direito não é dado aos pais biológicos. Adoção intuito personae – os adotantes indicam uma criança específica para ser adotada, com a qual já mantêm vínculo de alguma natureza. Adoção pronta, direta ou consentida – os genitores, já

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ajustados com os adotantes, indicam esses últimos para adotar o filho, do qual abrem mão. Tal prática é desestimulada pela lei, embora chancelada pela Justiça, sempre que, por avaliação psicossocial, comprove-se o vínculo da criança com os adotantes e a adequação desses últimos. Adoção à brasileira – registrar como seu o filho de outrem. É crime previsto no art. 242 do ECA. Só existe uma forma correta de alguém que não é genitor(a) biológico(a) tornarse pai ou mãe: processo judicial de adoção. Em grande número de comarcas, em que todos os partos são assistidos por serviço de saúde, os oficiais de registro civil exigem a apresentação da declaração de nascido vivo da criança (art. 10, IV do ECA), de modo que o nome da parturiente será o nome da mãe da criança. A fraude, assim, é hoje mais comum em relação ao pai. Adoção nacional – adoção promovida por pretendente residente ou domiciliado no Brasil, mesmo que seja estrangeiro. Adoção internacional – aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, ainda que seja brasileiro. A adoção internacional é regulada pelos arts. 51 a 52-D do ECA e também pela Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto n. 3.087, de 21 de junho de 1999. Adoção póstuma ou post mortem – o adotante já é falecido quando do advento da sentença de adoção. A lei exige que o pedido de adoção tenha sido ajuizado ainda em vida e que haja expressa manifestação de vontade do falecido. A jurisprudência, todavia, tem relativizado essas exigências conforme o caso concreto. Nesses casos, os efeitos da adoção retroagem sempre à data do óbito. Adoção aditiva ou multiparental – o adotado passa a ser filho do

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adotante sem perder os vínculos jurídicos de filiação com os genitores biológicos; o nome do adotante ingressa no assento de nascimento não em substituição, mas ao lado do nome dos pais que lá já se encontram. O que diferencia a adoção nacional da internacional é se o pretendente tem residência permanente no Brasil ou no exterior. O fluxo da adoção internacional tem muitas diferenças em relação ao da adoção nacional, mencionado nos itens anteriores, especialmente em relação ao processo de habilitação. O ECA é bastante detalhista, destacando-se em linhas gerais o seguinte fluxo: a) o estrangeiro que deseja adotar criança no Brasil solicita sua habilitação junto à autoridade do país onde vive (chamado país de acolhida); b) deferida a habilitação, a autoridade fará um relatório detalhando o perfil e as condições do pretendente (com avaliação psicossocial) e enviará tal relatório à comissão estadual de adoção vinculada aos tribunais de justiça estaduais, com cópia da legislação pertinente em vigor no país de acolhida; c) as comissões estaduais (chamadas na lei de Autoridade Central Estadual) avaliarão a compatibilidade da legislação do país de acolhida com a legislação nacional e, se o postulante preencher os requisitos para adoção segundo lei dos dois países, ele será declarado habilitado, expedindo-se o chamado laudo de habilitação à adoção internacional, com validade máxima de um ano e inserindo o pretendente no cadastro de adoção internacional; d) cadastrado, o pretendente aguardará disponibilização de criança com o perfil indicado, lembrando que o cadastro internacional é o último a ser consultado; e) indicada a criança ao pretendente, exige a lei um prazo mínimo de 30 dias de estágio de convivência; f) cumprido o estágio e avaliada a pertinência da adoção, a sentença será proferida, conferindo-se efeito suspensivo a eventual apelação

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interposta, lembrando também a proibição legal de concessão de guarda provisória nesses casos (art. 33, § 2º) 79; g) transitada em julgado a sentença de adoção, o juiz autorizará a expedição de passaporte e a viagem da criança/adolescente acompanhada dos adotantes; h) chegando ao país de acolhida, os adotantes devem proceder o que for necessário para validar, perante as autoridades locais, a sentença adotiva proferida no Brasil 80; i) sendo a adoção intermediada por organismo credenciado (art. 52, § 1º, do ECA), ele deve enviar relatório pós-adotivo a cada seis meses para a autoridade central estadual brasileira e, quando houver, remeter cópia de seu novo registro civil que garanta sua naturalização e cidadania no país de acolhida.

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Direito à educação, à cultura, ao esporte e ao lazer Os arts. 53 a 59 do ECA trazem regras gerais referentes ao direito à

educação. Seu conteúdo superpõe-se ao tratamento constitucional da matéria e ao contido na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, abaixo comentada. Assim, remete-se o leitor para estudo dos comentários à LDB, mais adiante apresentados. Três regras, contudo, merecem destaque: a) o ECA reconhece expressamente aos educandos o direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores; b) também reconhece a eles o direito de organização e participação em entidades estudantis; c) por fim, estabelece obrigação aos dirigentes dos estabelecimentos escolares de comunicar ao Conselho Tutelar, além de faltas, evasões e repetências reiteradas, casos envolvendo suspeitas de maus-tratos aos alunos.

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Direito à profissionalização e à proteção no trabalho Quando se fala em direito à profissionalização e à proteção no

trabalho, devemos, em primeiro lugar, lembrar da noção de proteção integral das crianças e adolescentes, bem como sua condição peculiar de pessoas em desenvolvimento. Nesse sentido, a Constituição Federal impõe alguns limites e restrições, nos termos do art. 7º, XXXIII: a) proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos; b) de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos.

Seguindo tais diretrizes, somando-se ao Estatuto da Criança e do Adolescente e à Consolidação das Leis do Trabalho, podemos tirar algumas conclusões: a) o menor de 14 anos não poderá exercer qualquer trabalho; b) entre 14 e 16 anos, o trabalho poderá ser realizado apenas na condição de aprendiz; c) entre 16 e 18 anos, o adolescente poderá trabalhar, salvo em trabalho noturno, perigoso ou insalubre; d) a partir dos 18 anos, é permitido qualquer trabalho, ainda que noturno, insalubre ou perigoso; e) entre os 14 e 24 anos, é possível o contrato de aprendizagem, nos termos do art. 428, da CLT, não se limitando aos adolescentes.

O art. 62 do ECA dispõe que se considera aprendizagem “a formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de

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educação em vigor”. O contrato de aprendizagem, regulamentado nos arts. 428 e seguintes, da CLT, “é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 e menor de 24 anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação”. Por seu turno, nos termos do art. 68, § 2º, do ECA, “entende-se por trabalho educativo a atividade laboral em que as exigências pedagógicas relativas ao desenvolvimento pessoal e social do educando prevalecem sobre o aspecto produtivo”. O programa social que tenha por base o trabalho educativo, sob responsabilidade de entidade governamental ou não governamental sem fins lucrativos, deverá assegurar ao adolescente que dele participe condições de capacitação para o exercício de atividade regular remunerada. DICA DO AUTOR : desde a edição do ECA, deve-se ter em mente que o trabalho educativo, especialmente aquele relacionado à aprendizagem, não pode levar mais em conta, como fundamento principal, a vulnerabilidade de determinado adolescente, vulnerabilidade essa ligada especialmente à precária condição financeira da família. Isso porque o adolescente, como sujeito de direitos, não pode ter sua fase de desenvolvimento prejudicada com o desempenho prioritário de atividade que lhe proporcione sustento e o torne muitas vezes arrimo de família, sem a presença do necessário aprendizado, apropriado à sua condição de pessoa em pleno adolescer. Tema de grande relevo e que deve ser aventado, especialmente na atualidade, refere-se à exploração do trabalho infantil. Relevante ter

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conhecimento sobre o teor do Decreto Presidencial n. 6.481/2008 81, que regulamenta artigos da Convenção 182 da OIT, a respeito das piores formas de trabalho infantil e dispõe sobre ações imediatas para seu combate. Anexo ao Decreto, há a conhecida Lista TIP, ou seja, a indicação dessas atividades, elencando-as de acordo com os prejuízos que tais atividades causam à saúde e à segurança ou à moralidade da pessoa em desenvolvimento. O Núcleo Especializado da Infância e Juventude da Defensoria Pública do Estado de São Paulo também se debruçou sobre a matéria, podendo ser consultados dois pareceres elaborados pelos defensores públicos Rafael de Souza Miranda e Rafael Soares da Silva Vieira, respectivamente principal e complementar (em relação às práticas desportivas), que trazem estudos sobre o enfrentamento da questão do trabalho infantil, nos autos do Procedimento Administrativo n. 56/12 82. Ao longo da obra ainda trataremos do trabalho artístico infantil, como verificar-se-á adiante.

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Prevenção geral e especial O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe a respeito das normas

relativas à proteção geral e especial da criança e do adolescente em seus arts. 70 a 85. A finalidade é a de prevenir a ocorrência de violação aos direitos de crianças e adolescentes. A violação às normas preventivas ocasionará à pessoa jurídica ou física sua responsabilização, grande parte das vezes, por meio de sanções

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administrativas previstas no próprio Estatuto, nos artigos que tipificam as infrações administrativas previstas pelo ECA. A lei especial ainda previu os direitos que devem ser assegurados, citando o direito à informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos e produtos e serviços, não excluindo outros, e frisando que devem estar atentos à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. De forma específica, o Estatuto regulamenta o direito à informação, cultura, lazer, esportes, diversões e espetáculos, prevendo que o poder público deve regular seu acesso. Com relação às diversões e espetáculos públicos, dispõe que é necessário seja publicizada sua natureza e para quais faixas etárias são recomendados. Neste aspecto, importante que o concurseiro esteja atento ao disposto na Portaria n. 1.100/2006, do Ministério da Justiça, que regulamenta a classificação etária indicativa de diversões públicas, especialmente obras audiovisuais destinadas ao cinema, vídeo, DVD, jogos eletrônicos, jogos de interpretação (RPG) e congêneres. Tal indicação deve permanecer em espaço visível. Crianças menores de dez anos, independentemente da faixa etária, somente poderão entrar e permanecer nos locais de exibição acompanhadas dos pais ou responsável. As emissoras de rádio e televisão seguem a mesma normativa de indicação da faixa etária. Vídeos que estejam à venda ou locação, bem como periódicos e revistas também deverão seguir as regras de indicação de faixa etária à qual se destinam e se houver material impróprio para crianças e adolescentes em suas

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capas, deverá cobri-la com embalagem opaca ou lacrada, apontando seu conteúdo. No tocante aos estabelecimentos que explorem comercialmente jogos de bilhar, sinuca ou similar, que realizem apostas mesmo que eventualmente, estes deverão cuidar para que não seja permitida a entrada e permanência de criança ou adolescente, fixando em local visível a proibição de entrada. Muito se comenta também a respeito da publicidade voltada a compra de alimentos, que visa cooptar consumidores crianças e adolescentes. O Estatuto não dispõe especificamente a respeito, devendo os casos concretos ser analisados à luz dos dispositivos da Constituição Federal e do Código de Defesa do Consumidor, aliados aos princípios relativos à infância e adolescência, sobretudo ao da condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. O Estatuto traz a proibição de venda de determinados produtos e serviços a criança ou ao adolescente: bebida alcoólica; armas, munições e explosivos; produtos que possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida; fogos de estampido ou de artifício, exceto os de reduzido potencial lesivo em caso de utilização indevida; revistas e publicações de material impróprio a criança e adolescente; bilhetes lotéricos ou equivalentes. Com relação à venda de bebida alcoólica à criança ou ao adolescente, importante lembrar que o Estado de São Paulo possui lei específica que trata sobre o assunto. Trata-se da Lei n. 14.592/2011, que dispôs sobre a proibição de vender, ofertar, fornecer, entregar e permitir o consumo de bebida

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alcoólica a menores de 18 anos de idade, ainda que de forma gratuita, impondo severas sanções ao infrator. Também é vedada a hospedagem de criança ou adolescente desacompanhados dos pais ou responsável (ou por eles autorizado) em hotel, pensão, motel ou congênere. A infringência a tal vedação pode configurar infração administrativa prevista pelo Estatuto, cujo detalhamento virá ao longo desta obra. Ainda como medida de proteção especial, o Estatuto dispõe sobre a autorização para criança ou adolescente viajar, dentro ou fora de sua comarca, em seu país ou ao exterior. Por força do art. 83 do Estatuto da Criança e do Adolescente, nenhuma criança, em regra, pode viajar para fora da comarca onde reside, salvo se acompanhada dos pais ou responsável, ou com expressa autorização judicial. Em sentido contrário, o adolescente poderá fazê-lo. A autorização somente não será exigida quando tratar-se de comarca contígua à de sua residência, se na mesma unidade da Federação ou incluída na mesma região metropolitana; ou se a criança estiver acompanhada de ascendente ou colateral maior, até o terceiro grau, comprovando-se documentalmente o parentesco ou se de pessoa maior, expressamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável. Há possibilidade de que, a pedido dos pais ou responsável, o juiz expeça autorização pelo prazo de dois anos, nos casos de regularidade do deslocamento da criança por viagens intermunicipais.

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No caso das viagens ao exterior, a autorização somente fica dispensada se a criança ou adolescente: a) estiver acompanhada de ambos os pais ou responsável; b) estiver viajando na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro, por meio de documento com firma reconhecida. Fora dessas hipóteses é proibida a saída de criança e adolescente do País. Caso estejam, ainda, acompanhados por estrangeiro residente ou domiciliado no exterior, a saída somente se dará com prévia e expressa autorização judicial. Importante ressaltar que a autorização expedida pelo outro genitor, que não acompanha a criança ou adolescente na viagem ao exterior, passa por certa formalização. Já se previu por normativa administrativa que a assinatura do outro pai deveria ser reconhecida por mera semelhança, bem como já se previu a necessidade de reconhecimento verdadeiro, por autenticidade (devendo este estar presente ao cartório para assinar à frente do funcionário com fé pública, sem poder autenticar o documento por simples conferência de assinaturas). Após a edição da Resolução CNJ n. 74, de 28 de abril de 2009, entendeu-se que a autenticação por mera semelhança era válida, já que nada dispôs em sentido contrário. Contudo, sobreveio a Resolução CNJ n. 131, de 27 de maio de 2011, que pôs fim à discussão, e dispôs novamente sobre a matéria relativa à autorização para viajar, revogando expressamente a anterior Resolução CNJ n. 74/2009, assim dispondo que: a) é dispensável autorização judicial para que crianças ou adolescentes brasileiros residentes no Brasil viajem ao exterior se em companhia de ambos os genitores, ou de um dos genitores desde que haja autorização do outro com firma reconhecida, ou ainda desacompanhado ou em companhia de terceiros maiores e capazes designados pelos genitores e com autorização de ambos os pais com firma

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reconhecida; b) é dispensável autorização judicial para que crianças ou adolescentes brasileiros – residentes fora do Brasil, detentores ou não de outra nacionalidade – viagem de volta ao país de residência se em companhia dos genitores independente de autorização escrita, ou desacompanhado ou acompanhado de terceiro maior e capaz designado pelos genitores com autorização escrita dos pais com firma reconhecida; c) a autorização dos pais poderá ainda ocorrer por escritura pública; d) o óbito de um dos genitores comprovase pela certidão de óbito; e) o reconhecimento de firma na autorização expedida poderá ser por autenticidade ou semelhança; f) é válida a autorização exarada na presença de autoridade consular brasileira, desde que contenha a assinatura da autoridade no documento de autorização. O art. 8º, § 1º, portanto, previu a possibilidade de autenticação pelos dois modelos, por autenticidade ou semelhança.

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Política de atendimento Enquanto a parte geral – via de regra – dedica-se a definir, regula-

mentar e especificar o conteúdo dos direitos das crianças e adolescentes, a parte especial concentra os dispositivos voltados à concretização dos direitos previstos. Em dois terços de seus dispositivos, a lei dedica-se a prever uma gama extensa e diversificada de instâncias, princípios, programas, políticas, serviços, procedimentos, medidas e sanções utilizáveis para prevenir a violação e garantir efetividade dos direitos que consagra. Espera-se de todos, e especialmente dos operadores do direito, que conheçam esses mecanismos e saibam fazer uso deles, sempre que necessário.

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Todo este complexo de normas, instituições e diretrizes constituem aquilo que se convencionou chamar de Sistema de Garantia de Direito da criança e do adolescente, concepção que foi oficializada no Brasil com a Resolução n. 113/117 do Conselho Nacional dos Direito da criança e do adolescente (Conanda), que será comentada em outro tópico. Nesse item, a lei diz como a política de atendimento será feita, quais são suas diretrizes, suas linhas de ação, quais são e como devem funcionar as entidades que a executam e como é controlado o trabalho desenvolvido por tais entidades. A política de atendimento vincula o Poder Executivo (predominantemente), nas suas três esferas de governo, a oferecer condições necessárias ao atendimento dos direitos de crianças e adolescentes que demandam uma prestação positiva do estado para se concretizar. A lei estimula a colaboração de organizações não governamentais com o Executivo para cumprimento de tal tarefa. O Estado pode oferecer o serviço por meio das entidades não governamentais (parcerias diversas com repasse de recursos público) ou trabalhar conjuntamente ao lado delas (sem repasse direto de recursos). A responsabilidade última, todavia, é sempre do Estado. As instituições privadas, que operam sem repasse de dinheiro público, também integram a política de atendimento e, assim, estão submetidas a suas regras e princípios, devendo agir de forma articulada. O art. 86 fala em conjunto articulado de ações da União, estados, distrito federal e municípios. A articulação vertical entre os entes federados tem sido garantida em vários setores da política pública por meio do que se

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convencionou chamar de gestão por sistemas. O primeiro foi o Sistema Único de Saúde (SUS), cuja matriz serviu de referência ao Sistema Único de Assistência Social (SUAS). Temos também o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase). Na educação, ainda que não esteja formalizado em um instrumento jurídico, podemos falar em sistema de educação, considerando as regras que distribuem atribuições a cada um dos entes federativos, definem as fontes de financiamento e a partição dos recursos. Lembrese que esses sistemas, como forma de preservação do pacto federativo, sempre dependem da adesão do ente federado (estado ou município). O candidato deve ficar atento à diferença entre linhas de ação e diretrizes da política de atendimento. As diretrizes são vetores de orientação da política, correspondendo a verbos como municipalizar, criar, manter, integrar, mobilizar. As linhas de ação correspondem a determinados tipos de políticas, programas ou serviços que devem ser oferecidos. No rol previsto, há duas categorias gerais: políticas sociais básicas (universais, direito de todos e dever do estado – saúde, educação), políticas de assistência (não universais – para aqueles que dela necessitam), e cinco tipos bem específicos de serviços, alguns ainda pouco implantados no País, como o de localização de pais, responsável, crianças e adolescentes desaparecidos. A proteção jurídico-social é uma modalidade de serviço cujo conteúdo não é plenamente claro até os dias de hoje. As diretrizes da política seguem uma tripla tendência, que não pode ser esquecida, e que vêm da Constituição Federal: municipalização, participação popular e intersetorialidade.

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O município deve ser o ente responsável pela oferta, ainda que com apoio técnico e financeiro dos Estados e da União, da maioria dos serviços, especialmente os mais básicos voltados ao atendimento da população. Costumam estar sob responsabilidade do Estado (ente estadual) os serviços de maior complexidade e de menor demanda que as cidades de menor porte não conseguem manter e, por isso, faz-se ideal a regionalização do atendimento. Intersetorialidade é a diretriz que reclama uma integração, em rede, de vários órgãos, de modo a garantir o suprimento simultâneo das diferentes necessidades de cada pessoa em cada situação. O ECA estabelece a diretriz da integração no atendimento inicial, preferencialmente em um mesmo local, em duas situações: a) ao adolescente, assim que lhe é atribuída a prática de ato infracional 83; b) à criança ou adolescente, assim que inserida em acolhimento institucional ou familiar. A Defensoria Pública é listada entre os órgãos que devem participar do atendimento inicial nos dois casos, além do Ministério Público e Judiciário. Deve-se atentar ao fato de que o Conselho Tutelar participa da integração operacional apenas nos casos de acolhimento. A diretriz da participação é importantíssima. Ela depende de mobilização da opinião pública e concretiza-se sobretudo por meio de duas grandes instâncias: os Conselhos Tutelares e os Conselhos de Direitos. Nos Conselhos Tutelares, a participação se dá de forma direta: o cidadão se candidata individualmente para ser escolhido conselheiro. Nos Conselhos de Direitos, a participação se dá por meio de “organizações representativas” da sociedade civil organizada, ou seja, a cadeira pertence à organização. Diferenças entre Conselhos de Direitos e Conselhos Tutelares são muito demandadas em concursos. O Conselho de Direitos: a) opera nos três níveis (nacional –

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conanda, estadual e municipal); b) metade de seus membros são do governo e metade representam a sociedade civil – paritário; c) sua função é deliberar a política pública – normativa – e controlar sua execução; d) gere um fundo de recursos destinados a custear algumas iniciativas da política de atendimento – FIA; e) o exercício da função não é remunerado. Por sua vez, o Conselho Tutelar 84: a) só existe no âmbito do município; b) seus membros são todos escolhidos por votação popular e não há representantes governamentais; c) sua função principal é atender casos concretos e aplicar medidas de proteção ou medidas pertinentes aos pais; d) não há fundo a ser gerido pelo Conselho Tutelar, mas sua infraestrutura é custeada pelo Município; e) o exercício da função de conselheiro é remunerado. O art. 1º da Lei n. 12.594/2012, em seus §§ 3º, 4º e 5º, traz algumas definições que auxiliam a compreensão dos termos utilizados no capítulo da Política de Atendimento: a) programa de atendimento: a organização e o funcionamento, por unidade, das condições necessárias ao cumprimento das medidas socioeducativas; b) unidade: base física necessária para a organização e o funcionamento de programa de atendimento; c) entidade de atendimento: pessoa jurídica de direito público ou privado que instala e mantém a unidade e os recursos humanos e materiais necessários ao desenvolvimento de programas de atendimento. De outro modo: a) entidade: pessoa jurídica; b) unidade: base física; c) programa: maneira pela qual recursos físicos e humanos são organizados para atenderem a determinado objetivo e prestar determinado serviço. Os programas, no ECA, são classificados em duas grandes categorias: de proteção e os socioeducativos. Eles são destinados a viabilizar o

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cumprimento de medidas aplicadas ou pelo Judiciário (todas as medidas socioeducativas e protetivas) ou Conselho Tutelar (algumas medidas protetivas). Atente-se para que a separação entre medidas/programas socioeducativos direcionados a adolescentes autores de ato infracional e medidas/programas protetivos destinados a crianças e adolescentes em situação de ameaça ou violação de seus direitos, é um dos principais marcos do modelo legal vigente, algo essencial à doutrina da proteção integral. Em relação ao rol do art. 90, devemos atentar para alguns pontos: a) incisos I a IV são regimes de programas de proteção. Os demais são regimes de programas socioeducativos; b) apoio socioeducativo em meio aberto não é regime de programas socioeducativos; c) regime de colocação familiar, a partir da Lei n. 12.010/2009, pode ser entendido como sinônimo de regime de acolhimento familiar, mas seu sentido não é unívoco; d) a inclusão, apenas em 2012, do regime de prestação de serviços à comunidade como um dos regimes dos programas socioeducativos. Todos os programas, governamentais e não governamentais, devem ser inscritos no Conselho Municipal dos Direitos da criança e do adolescente. O art. 9º da Lei n. 12.594/2012 dispõe que os programas socioeducativos em regime de internação ou semiliberdade sejam inscritos no Conselho Estadual dos Direitos da criança e do adolescente. O deferimento da inscrição é condição para o funcionamento. O Conselho deve avaliar os programas cuja inscrição deferiu no máximo a cada dois anos e somente renovará a autorização de funcionamento se o programa seguir a normativa vigente e seu trabalho for considerado eficiente pelo Judiciário, Ministério Público ou Conselho Tutelar.

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Não confundir inscrição dos programas com registro das entidades de atendimento não governamentais. Ambos são deferidos pelo Conselho de Direitos. A entidade, pessoa jurídica, se quer desenvolver programas de proteção ou socioeducativos, deve obter seu registro no Conselho. O registro é concedido por no máximo quatro anos. O registro só é necessário para entidades não governamentais. De outro lado, todos os programas, mesmo aqueles executados por entidades governamentais devem ser inscritos no Conselho. Os critérios para se deferir o registro de entidade são distintos daqueles necessários à inscrição dos programas. Os arts. 92 e 93 tratam das obrigações das entidades de acolhimento institucional ou familiar. Importante ler com a atenção e memorizar as obrigações, compreendendo-as à luz do fluxo de atendimento para crianças e adolescentes privados do convívio familiar e comunitário: o acolhimento deve ser provisório e excepcional e o desligamento da criança deve observar os seguintes passos: a) fortalecer a família natural para nela reintegrar a criança ou adolescente, favorecendo a preservação dos vínculos, salvo proibição judicial expressa; b) investir na reintegração com a família extensa; c) trabalhar pelo sucesso da integração em família substituta 85. Atuar nestas três frentes, observando a ordem de prioridades entre elas, é a obrigação das entidades de atendimento. Os casos devem ser trabalhados de forma personalizada, com envio de relatório ao juiz no máximo a cada seis meses. Outras obrigações estão ligadas à pretensão da lei de que o acolhimento não se distancie demais das condições reais observadas em uma família qualquer: o dirigente da entidade é equiparado a guardião dos acolhidos; os grupos devem ser pequenos; devem conviver crianças e adolescente de idades variadas, de ambos os sexos

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(coeducação), que participem da vida comunitária local, com estabilidade, evitando transferências e preservando os vínculos fraternos. O acolhimento judicial é hoje, em regra, medida privativa da autoridade judiciária e deve ser precedido de todas os esforços para manter a criança em sua família. Todavia, o art. 93 prevê a hipótese conhecida como acolhimento institucional emergencial, no qual, em alguma situação muito excepcional e de urgência, a criança ingressa primeiro no programa que comunica ao juiz o fato em até 24 horas. Como o acolhimento não foi precedido do esforço de manutenção na família natural, a lei manda que tal esforço concentrado se faça a posteriori, tentando, se for o caso, uma devolução imediata à família. O art. 94 trata das obrigações das entidades que desenvolvem programas de internação. Deve ser lido conjuntamente com o art. 124, que traz os direitos dos adolescentes privados de liberdade. São 20 obrigações, em um rol apenas exemplificativo. Essas obrigações podem ser classificadas em três grandes grupos: a) garantir, na internação, direitos que o adolescente poderia usufruir se estivesse em liberdade: escolarização, profissionalização, assistência médica, psicológica, odontológica, farmacêutica, acesso a cultura, esporte, lazer, assistência religiosa, vestuário e alimentação, e instalações salubres; b) preservar a individualidade do interno com atendimento personalizado em pequenos grupos, mantendo prontuário com dados que permitam a individualização do atendimento, e com avaliação pessoal e social de cada caso; c) trabalhar pela brevidade da medida e para o desligamento, reavaliando a medida no caso a cada seis meses, mantendo programas de apoio aos egressos, e providenciando documentos necessários.

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É muito importante que o candidato fique atento para a regra do art. 94, § 2º: no cumprimento de suas obrigações, as entidades utilizarão, preferencialmente, os recursos da comunidade. Ela concretiza o princípio da incompletude institucional, cujo objetivo é desarticular o caráter total das instituições de custódia, desconcentrando o atendimento das necessidades dos internos e diminuindo os danos psicológicos (despersonalização, mortificação do eu) da experiência. A locução incompletude institucional ganhou hoje um outro significado, como diretriz geral de integração e articulação das políticas e programas, lembrando a necessidade do atendimento intersetorial, multiprofissional e interdisciplinar para dar conta de problemas e situações. O Estatuto submeteu as entidades de atendimento a um rigoroso e complexo sistema de fiscalização e controle. Três instâncias são formalmente incumbidas da fiscalização: Ministério Público, Judiciário e Conselho Tutelar 86. No caso de descumprimento de obrigações por unidades que executam programas socioeducativo de internação, a lei prevê um procedimento especial próprio (arts. 191 e seguintes do ECA) para aplicação de sanções, que variam conforme se tratar de entidade de atendimento governamental ou não governamental. Se governamental, o juiz pode determinar o afastamento provisório ou definitivo dos seus dirigentes, chegando até ao fechamento da unidade ou a interdição do programa. Se não governamental, o juiz pode determinar a suspensão do repasse de verbas públicas, a interdição da unidade e até a cassação do registro da entidade. Em caso de descumprimento das obrigações em entidade de acolhimento institucional ou familiar, a lei prevê a possibilidade de destituição de

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seu dirigente, sem prejuízo da apuração de responsabilidade administrativa, civil ou criminal.

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Medidas de proteção Dentre os arts. 98 a 102, o Estatuto da Criança e do Adolescente

normatiza as medidas de proteção esclarecendo, desde o início, que essas são aquelas aplicáveis em favor da criança ou adolescente, sempre que seus direitos forem ameaçados ou efetivamente violados. As ameaças e violações podem ocorrer por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável ou em razão de sua própria conduta 87. Diferentemente da medida socioeducativa imposta a adolescentes autores de ato infracional, a medida protetiva não tem caráter sancionatório à criança ou adolescente ao qual é dirigida. Ao contrário, a ideia é a de evitar ou afastar o risco de violação de seus direitos ou restaurar seu gozo caso tenha sido violado. O Estatuto, diferentemente, por exemplo, da Lei Orgânica da Assistência Social, não utiliza as categorias vagas da situação de risco pessoal ou social, ou outras como situação de vulnerabilidade social, de carência, de exclusão, de irregularidade, para definir as crianças e adolescentes a quem se destinam as medidas protetivas. O ECA indica crianças e adolescentes com direitos ameaçados ou violados, devendo o candidato atentar para o uso correto da nomenclatura em provas escritas e orais. Veja também que as medidas são protetivas dos direitos (categoria mais precisa) e não protetivas de pessoas (categoria vaga).

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A partir da edição do Estatuto que a aplicação de algumas medidas protetivas foi repassada ao Conselho Tutelar, decorrência lógica do fortalecimento da criança e do adolescente como sujeitos de direitos e do novo desenho atribuído ao Judiciário. O Estatuto da Criança e do Adolescente elenca espécies de medidas protetivas, sem esgotá-las. Prevê que poderão ser substituídas a qualquer tempo e cumuladas com outras. Há princípios que se apresentam como reguladores da aplicação das medidas de proteção 88, sendo estes: fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários; crianças e adolescentes como sujeitos de direitos; proteção integral e prioritária; responsabilidade primária e solidária do poder público; interesse superior da criança e do adolescente; privacidade, garantindo o respeito ao direito à intimidade e à imagem; intervenção precoce, garantindo atuação assim que a violação for identificada; intervenção mínima, respeitando-se a autoridade familiar; proporcionalidade e atualidade; responsabilidade parental, preservando os deveres dos pais; prevalência da família; obrigatoriedade da informação à criança, adolescente, pais ou responsável; oitiva obrigatória e participação da criança e do adolescente nas decisões que os afetem. Das medidas de proteção destacadas pelo texto do Estatuto, em seu art. 101, importante salientarmos: a) encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade: aplica-se em casos nos quais as crianças ou os adolescentes, voluntária ou involuntariamente ficaram afastados

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do convívio familiar, ou foram encontrados em situação de violação de direitos, devendo sua devolução aos pais ser acompanhada de orientação e compromisso destes últimos para evitar que o fato torne a acontecer. Diz respeito, ainda, a casos em que o Conselho Tutelar intervém em situações urgentes, entregando a criança ou o adolescente, por ato precário, a outro pai ou responsável, visando sua proteção emergencial; b) orientação, apoio e acompanhamento temporários: referemse, aqui, ao atendimento voltado especialmente para crianças e adolescentes, haja vista que o Estatuto traz outro rol (art. 129) que é aplicável aos pais ou responsável. Há vários serviços socioassistenciais da proteção social básica e especial (vide comentários à LOAS) que têm como escopo o acompanhamento de crianças e suas famílias, podendo sua intervenção ser requisitada pelo Ministério Público; c) matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; d) inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança ou ao adolescente: programas de auxílio, hoje, correspondem a programas àqueles de transferência de renda, entre os quais, o Bolsa-família; e)

requisição

de

tratamento

médico,

psicológico

ou

psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial: ressaltase que a requisição deve se dar a partir da indicação de tratamento não providenciado pelo Poder Público. O que se quer salientar é que não cabe impor tratamento que entenda ser necessário, sem que para

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isso tenha a autoridade se alicerçado em parecer de profissional da área que o tenha indicado; f) inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos: aproveitase, nesta medida, os mesmos comentários trazidos no item anterior, haja vista que tal inclusão depende da omissão do Poder Público em não disponibilizar serviço que profissional da área entendeu como adequado, recomendando-o. Pode ser voltado à criança, ao adolescente, aos pais ou responsável (neste caso com a previsão do art. 129 do Estatuto), respeitando--se as disposições da Lei n. 10.216/2001, que será comentada ao longo desta obra; g) acolhimento institucional 89: consiste na colocação de crianças e adolescentes em programas próprios quando não seja possível sua manutenção na família natural ou quando esgotadas as possibilidades de inserção na família natural e extensa ou mesmo a impossibilidade de acolhimento familiar prévio, de forma temporária e excepcional. A criança ou adolescente encaminhados a acolhimento institucional somente poderão ser aceitos mediante o preenchimento da guia de acolhimento expedida pela autoridade judiciária (com exceção da situação prevista no art. 93 do ECA), com imediata elaboração do Plano Individual de Atendimento, visando a reintegração familiar 90; h) inclusão em programa de acolhimento familiar: com as mesmas características do acolhimento anterior, o familiar também deve ser excepcional e breve, privilegiando-se a reintegração familiar; i) colocação em família substituta: corresponde à inclusão da criança sob guarda, tutela ou adoção, cuja aplicação é, sem exceção,

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reservada à autoridade judiciária, conforme condições bem detalhadas em outros pontos deste livro.

No caso do acolhimento familiar ou institucional, importante ressaltar que o Estatuto determina à entidade de atendimento que elabore o respectivo Plano Individual de Atendimento, visando sempre à reintegração familiar, ressalvada a hipótese de ordem judicial escrita e fundamentada em contrário. Importante, neste ponto, que o candidato não se confunda ao discorrer sobre o PIA do acolhimento, assim conhecido o documento/instrumento a que se refere o art. 101, § 4º, do ECA, o que tem se mostrado bastante comum. O PIA da medida socioeducativa possui regramento próprio na Lei n. 12.594/2012. O Estatuto da Criança e do Adolescente, por seu turno, com base nas alterações promovidas pela Lei n. 12.010/2009, preocupa-se com o PIA do acolhimento, indicando que, em sua formulação, deverá ser levada em conta a opinião da criança ou do adolescente, bem como de seus pais ou responsáveis. Indica, ainda, expressamente, que dele deverão constar: os resultados da avaliação interdisciplinar; os compromissos assumidos pelos pais ou responsável; a previsão das atividades a serem desenvolvidas com a criança ou com o adolescente acolhido e seus pais ou responsável, com vista na reintegração familiar ou, caso seja esta vedada por expressa e fundamentada determinação judicial, sob direta supervisão da autoridade judiciária. Houve a preocupação de criar um instrumento de trabalho e acompanhamento do acolhimento, causando a movimentação mais ágil e efetiva dos casos, evitando-se ao menos em parte, por consequência, os efeitos deletérios da institucionalização. A ideia é a de planejamento do conjunto de

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intervenções, caso a caso, para o agir de forma mais eficiente. O PIA deve, portanto, concretizar a diretriz de excepcionalidade do afastamento do convívio familiar; afirmar a provisoriedade desse afastamento; fortalecer os vínculos familiares e comunitários com previsão de ações concretas; e efetivar a oferta de atendimento personalizado e individualizado. Indispensável que a equipe conte com profissionais qualificados à escuta, que não continuem a produzir atendimento massificado ou viciado em determinadas intervenções conforme o tipo de demanda identificada no caso concreto. Frise-se que desde 2009, com a Resolução CNAS n. 109, já se iniciava uma tentativa de formulação de um plano de atendimento/acompanhamento a famílias e indivíduos de serviços diversos 91. A alteração ao ECA, no ano de 2010, trouxe sua previsão legal. Retomando a questão das medidas protetivas em espécie, vale ainda trazer à baila julgados de Tribunais de Justiça que reforçam o entendimento de que tais medidas devem ser aplicadas sempre em caso de ameaça ou violação de direito. O que se quer dizer é que não é regular que haja a aplicação de uma medida protetiva quando não se tem a comprovação de que pais, responsáveis ou órgão públicos omitiram-se diante do desrespeito ao direito da criança ou adolescente. Como já repisado, a medida protetiva surge da ameaça ou da violação de direito. No mesmo sentido, APL TJ/RJ 00450158220148190038, publicada em 11-2-2015. Com relação ao limite de faixa etária para submissão de adolescente à medida protetiva, importante transcrever julgado que relembra que o Estatuto aplica-se apenas a pessoas até 18 anos, com exceção da medida socioeducativa de internação, de modo que, atingida a maioridade, não se pode

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aplicar

ou

executar

medidas

de

proteção.

Veja-se

a

APL

04504404920088190001, publicada em 9-4-2013. Ainda é possível falar-se em aplicação de medida protetiva, cumulada à medida socioeducativa imposta ao adolescente autor de ato infracional. DICA DO AUTOR : A aplicação de medida protetiva específica, cumulada na decisão judicial que reconhece o adolescente como autor de determinado ato infracional, impondo-lhe medida socioeducativa, por muitos orientadores de programas socioeducativos é tida como componente obrigatório do Plano Individual de Atendimento (PIA). No entanto, é preciso relembrar que, por sua natureza, a medida protetiva tem a função de evitar lesão ou restabelecer direito, fato que nos leva a crer que ela será efetivada apenas se a situação realmente se confirme. Damos como exemplo a inserção do adolescente em medida socioeducativa cumulada com medida protetiva de inserção em acompanhamento psicológico. Caso o profissional de saúde constate que não é o caso de submetê-lo a acompanhamento e que a medida aplicada não corresponde à necessidade do adolescente, não pode se dar a ela caráter coercitivo, devendo o juiz de execução ser comunicado a respeito da situação fática, com justificativa de sua não vinculação ao acompanhamento buscado. Assim sendo, pode-se afirmar que a medida protetiva será buscada dentro das ações do PIA socioeducativo, mas não será tida como meta obrigatória/compulsória a ser cumprida pelo adolescente. Já se cogitou, na prática da área infracional, que as medidas protetivas, quando cumuladas com medidas socioeducativas, ganhariam também a natureza coercitiva dessas últimas, nomeando-se “medidas socioeducativas impróprias”. Isso porque as medidas previstas nos incisos I ao VI do art. 101

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do Estatuto são repetidas quando da redação do art. 112 e são aplicadas por força de decisão judicial em processo de apuração de ato infracional. Tal interpretação, contudo, não procede, já que o fato de terem sido repetidas em Título diverso não as elavam à condição de medida socioeducativa, mas apenas demonstram que a atenção quanto a violações ou ameaça de lesões sofridas pelo autor de ato infracional merecem o mesmo cuidado que aqueles que não infracionaram, haja vista a estratégia de intervenção socioeducativa e não meramente responsabilizante.

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Ato infracional O Estatuto da Criança e do Adolescente define como ato infracional a

conduta prevista como contravenção ou crime, determinando, ainda, a responsabilização por sua prática aos adolescentes, ou seja, aqueles que possuem de 12 a 17 anos de idade. Mesmo que os adolescentes submetam-se a um procedimento de apuração de ato infracional previsto por legislação especial, com regramento próprio, como veremos adiante, fato é que possuem eles direitos ao devido processo legal e todas as garantias que lhes são inerentes. Importante discorrer sobre como se dá o registro e apuração do ato infracional cometido por criança, ou seja, pessoa menor de 12 anos de idade. Registrado o boletim de ocorrência nestes casos, esse será encaminhado ao Conselho Tutelar para a aplicação de medida protetiva. O Conselho deverá buscar serviços públicos correspondentes ao caso concreto, visando o acompanhamento da criança.

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A idade a ser considerada será a da data do fato. Aos adolescentes está garantido o direito: de não ter sua liberdade privada, exceto se em flagrante delito de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente; de ficar ciente da identificação dos responsáveis por sua apreensão; ter sua apreensão imediatamente comunicada à autoridade judiciária competente, bem como à sua família ou pessoa por eles indicada; ver examinada a possibilidade de imediata liberação após a apreensão; ser internado provisoriamente, antes da sentença, pelo prazo máximo de 45 dias, sob decisão fundamentada, que aponte indícios suficientes de autoria e materialidade, com demonstração da necessidade imperiosa da medida; não ser identificado pelos órgãos policiais, de proteção ou judiciais, exceto se para efeito de confrontação necessária para sanar dúvida fundada. O Estatuto da Criança e do Adolescente traz expressamente as garantias processuais do adolescente processado, mas é importante ter em mente, ainda, que a Lei n. 12.594/2012 indicou que não será dispensado tratamento mais gravoso ao adolescente que ao adulto. São garantias processuais expressas no ECA: que nenhum adolescente será privado de sua liberdade sem o devido processo legal; que deve ter ele pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional que lhe está sendo imputada, mediante citação ou meio equivalente; a igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir as provas necessárias à sua defesa;

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direito à defesa técnica por advogado ou Defensor Público; assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados; direito de ser ouvido pessoalmente; direito de solicitar a presença dos pais ou responsável em qualquer fase do procedimento. Na sequência, será trazido ao concurseiro a explicitação do procedimento de apuração de ato infracional, modelo de responsabilização e medidas socioeducativas aplicáveis.

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Prática dos atos infracionais A medida socioeducativa é a resposta estatal ao adolescente autor

de ato infracional, disposta em decisão judicial. Possui natureza sancionatória, com poder coercitivo e conteúdo pedagógico. Com tais características, percebe-se grande dificuldade em coordenar suas ações. Entretanto, a partir da Lei n. 12.594/2012, restaram expressos seus objetivos, sendo esses: a) a responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato infracional, sempre que possível incentivando a sua reparação; b) a integração social do adolescente e a garantia de seus direitos individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano individual de atendimento; c) a desaprovação da conduta infracional, efetivando as disposições da sentença como parâmetro máximo de privação de liberdade ou restrição de direitos, observados os limites previstos em lei.

Contudo, é possível harmonizar sua finalidade à natureza e características da medida socioeducativa caso entendamos com maior profundidade

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seus principais aspectos. Ao identificar a medida como de natureza sancionatória, fica evidente que, querendo ou não, o adolescente deve a ela se submeter, tanto que o Estado possui formas de obrigá-lo a tal, inclusive, privando-o de liberdade. Daí a coercitividade da medida, porém, nem mesmo nesse caso, a estratégia utilizada para a execução da medida deve afastar-se de seus aspectos pedagógicos, ao contrário, sob pena de tratar-se de mera punição, sem finalidade socioeducativa. A previsão expressa de sua finalidade na Lei que instituiu o Sinase e previu regras e parâmetros de execução das medidas socioeducativas contribui para a formulação desse entendimento, bem como para a definição de sua conceituação, haja vista que, ao prever a responsabilização pelo ato praticado, a integração social e garantia de seus direitos, bem como a desaprovação de sua conduta, certo que todos os aspectos antes evidenciados circundam a medida socioeducativa. São consideradas medidas socioeducativas: a) a advertência; b) a obrigação de reparar o dano; c) a prestação de serviços à comunidade; d) a semiliberdade; e) a internação. É possível classificar tais medidas quanto à sua severidade, já que a advertência, a obrigação de reparar o dano, a prestação de serviços à comunidade e a liberdade assistida são medidas socioeducativas cumpridas pelo adolescente, sem que ele tenha sua liberdade restringida ou privada e, nesta ordem, demandam menos ou mais do sentenciado. Já no caso da medida de semiliberdade, há a restrição da liberdade do adolescente. No que concerne à internação, a mais gravosa dentre as medidas socioeducativas, o adolescente tem sua liberdade privada, já que seu cumprimento se dá em regime fechado, em entidade de atendimento que desenvolva tal programa.

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Ainda se pode classificá-las quanto ao tempo de cumprimento. Há medidas que, assim que impostas, são de execução instantânea, tais como as de advertência e de obrigação de reparar o dano. Outras, protraem-se no tempo, sendo a execução continuada, como é o caso das medidas de prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação. Considerando aquelas que são continuadas, há que se destacar que algumas possuem prazo de duração mínimo ou máximo disposto em lei. As medidas de semiliberdade e de internação têm prazo máximo de cumprimento previsto em lei, qual seja, de três anos, sendo descabida a imposição de prazo mínimo ou prazo certo. Com relação à medida de prestação de serviços à comunidade, a lei estabelece prazo máximo de seis meses, mas o juiz, em cada situação concreta, fixa um prazo certo de duração, não podendo ultrapassar o teto legal. A liberdade assistida possui prazo mínimo fixado em lei, no art. 118, § 2º, do ECA, no patamar de seis meses, não havendo norma expressa quanto ao tempo máximo que, por analogia ao das medidas mais gravosas, entende-se como de três anos. Há como se sustentar que a necessidade de cumprimento de pelo menos seis meses de liberdade assistida em todos os casos não é absoluta, tanto pela regra do próprio art. 118, § 2º, de que pode ser revogada a qualquer tempo como pelo disposto na Lei n. 12.594/2012, em seu art. 43 92, que também prevê a reavaliação das medidas a qualquer tempo.

DICA DO AUTOR : Importante considerar que é possível ao juiz aplicar internação-sanção (prevista no art. 122, III, do ECA) ao adolescente que descumpre medida socioeducativa anteriormente imposta, por tempo máximo inferior ao teto legal de três meses; o que pode ser defendido com base no art. 1º, § 2º, III, da Lei n. 12.594/2012 93, já que tal decisão torna-se parâmetro máximo de restrição de liberdade e outros direitos. Quanto à competência para a execução das medidas socioeducativas, o que engloba seu gerenciamento e fiscalização, podemos classificálas de competência estadual, municipal e judicial. As medidas de advertência e obrigação de reparar o dano estão sob a competência judicial. As medidas de prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida, consideradas medidas em meio aberto, são de competência municipal. Semiliberdade e internação, consideradas medidas socioeducativas privativas de liberdade, ficam sob a competência estadual. Ao prever as medidas socioeducativas, o Estatuto da Criança e do Adolescente impõe que sejam aplicadas de acordo com a capacidade do adolescente em cumpri-las. Tal dispositivo faz relação com o princípio da proporcionalidade e individualização da pena, previsto no sistema penalizador do adulto e encontra-se estampado nas Regras Mínimas de Beijing. No caso de imposição de medida a adolescente com transtorno mental é importante a análise concreta do efeito educativo de tal aplicação. Isso porque, caso o adolescente não tenha condições de atingir sua finalidade por meio da socioeducação, a medida não passará de mera sanção, sem a respectiva estratégia educativa, indo de encontro ao sistema de responsabilização de adolescentes autores de ato infracional em nosso País. Neste caso, o

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adolescente deve ser encaminhado a tratamento de saúde, se necessário, sob o responsabilidade exclusiva da equipe de saúde. Podemos concluir, dessa forma, que a tipicidade e culpabilidade abordadas no campo penal, devem ser analisadas na área infracional. Nesse sentido, citamos trecho de artigo de João Batista da Costa Saraiva 94: Vige o princípio da legalidade ou da anterioridade penal. Ou seja, somente haverá medida socioeducativa se ao adolescente estiver sendo atribuída a prática de uma conduta típica. Ainda assim, para sofrer a ação estatal visando a sua socioeducação haverá de esta conduta ser reprovável, ser antijurídica, ou seja, que não tenha sido praticada sob o pálio de quaisquer das justificadoras legais, as causas excludentes da ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal. Se agiu o jovem em legítima defesa, ele, como o penalmente imputável, terá de ser absolvido, mesmo tendo praticado um fato típico. Também não haverá ato infracional, por exemplo, se sua conduta não for culpável (excluindo-se do conceito de culpabilidade o elemento biológico da imputabilidade penal), ou seja, se lhe for inexigível conduta diversa, como legou ao mundo jurídico a doutrina penal alemã. Poderá, quem sabe, o jovem necessitar de alguma medida de proteção, como o acompanhamento e orientação temporário, mas jamais será destinatário de uma medida socioeducativa se o seu agir, fosse ele penalmente imputável, seria insusceptível de reprovação estatal. Se constitui isso, no plano do direito, o que, entre outros efeitos, trouxe a Doutrina da Proteção Integral para o corpo do ordenamento jurídico pátrio, incorporado no ECA no trato da questão infracional. Ou seja, há que ser examinado o cabimento da aplicação da medida socioeducativa ao infrator sob o prisma, sob os fundamentos, do Direito Penal. Não se está dizendo com isso que a medida socioeducativa seja uma pena no sentido que adota este conceito o mundo laico. Mas é inegável que se constitui em um

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sancionamento estatal, tanto que somente o Judiciário pode impor medida socioeducativa, mesmo nos casos em que esta venha a ser concertada pelo Ministério Público em sede de remissão – Súmula 108 do STJ (grifos nossos).

No campo infracional também é possível que as medidas sejam aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, desde que preenchidos os requisitos legais, assim como ocorre com as medidas específicas de proteção. Assim sendo, importante que o concurseiro saiba distinguir os institutos da cumulação, subsunção, substituição, suspensão e extinção, pois eles estarão presentes no texto do Estatuto, na Lei do Sinase e na prática diária do profissional. Nesse sentido, entende-se por cumulação a possibilidade de cumprimento simultâneo de duas medidas socioeducativas aplicadas em uma mesma sentença ou quando aplicadas por sentenças diversas. Em regra, pode-se cumular medidas que sejam diferentes, mas que estejam em um mesmo patamar pedagógico. Ressalte-se que a internação não está no mesmo patamar pedagógico que a medida de semiliberdade e esta, por sua vez, não está no mesmo patamar que as medidas em meio aberto (liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade). E é por isso que não se admite a cumulação da medida de internação com outra de liberdade assistida, por exemplo. Ao contrário, é possível cumprir-se a medida de liberdade assistida cumulativamente à medida de prestação de serviços à comunidade. Em dissonância ao entendimento acima exposto, há quem defenda que a medida de semiliberdade pode ser cumulada com a medida de prestação de serviços à

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comunidade, por exemplo. Isso porque haveria a possibilidade concreta de cumprimento cumulativo, ou seja, o adolescente poderia deixar a unidade de semiliberdade para cumprir a medida em meio aberto que também lhe fora imposta. Contudo, por serem de extensão diversa quanto ao patamar pedagógico, não haveria motivos para tal cumulação, já que a medida de semiliberdade mostra-se abrangente o suficiente para dar conta do processo socioeducativo. A subsunção, por seu turno, deve ser analisada sempre que estivermos à frente de um caso em que o mesmo adolescente recebeu sentença impondo medidas socioeducativas diversas, por atos infracionais distintos. Esse instituto também nos é de extrema valia para o entendimento do sistema de unificação de medidas, fortalecido pela Lei do Sinase. A subsunção é a incorporação de uma medida socioeducativa por outra de igual ou maior extensão pedagógica, podendo as mesmas serem homogêneas ou não. Fato é que, tendo como norte o desenvolvimento de um projeto pedagógico, não se pode dar ênfase aos atos infracionais cometidos e suas respectivas sanções, mas sim à medida que atenderá, com maior eficácia, ao adolescente, conduzindo à finalidade da aplicação da medida socioeducativa. Assim, é possível que, mesmo possuindo o adolescente dois ou mais processos, venha ele a cumprir somente uma medida socioeducativa. A substituição, a mais comum no processo socioeducativo, consiste na troca de uma medida socioeducativa por outra, ao longo da execução, independentemente da prática de novo ato infracional. A substituição ocorre, comumente, na passagem do adolescente da medida mais gravosa para a menos gravosa, sendo muito utilizada do meio fechado para o meio aberto,

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apesar de não haver qualquer previsão por parte do Estatuto a respeito da necessidade de substituição gradativa de medidas. Ao contrário, sendo a medida privativa de liberdade excepcional, o período de permanência do adolescente deve ser breve e, para sua passagem ao meio aberto, com maior rapidez, pode ser mais adequado ao seu processo socioeducativo seu encaminhamento a medida menos gravosa, em meio aberto, antes de atingida a extinção da medida originária. A substituição, de outro lado, também pode se dar ao revés, ou seja, constituindo-se verdadeira regressão de medida. Esta ocorre quando o adolescente: a) em razão de descumprimento reiterado de medida anteriormente imposta pode ser encaminhado à internação-sanção, pelo limite máximo de três meses; b) tem a medida mais gravosa suspensa e é encaminhado ao cumprimento de medida mais branda, mas, por se mostrar inadaptado, vê restabelecida a medida original, revogando-se sua suspensão anterior 95; c) excetuando os casos de internação-sanção e de restabelecimento de medida anterior, tem sua medida mais branda substituída por outra mais severa, por inadequação à anteriormente aplicada. Já em relação à suspensão, esta ocorre quando, em razão de uma causa suspensiva, o curso da execução de determinada medida socioeducativa é suspenso. Como exemplo podemos citar a condição de saúde do adolescente que não lhe permite cumprir tarefas determinadas em medida socioeducativa. Por fim, a extinção se dá quando se põe termo ao processo de execução de medida socioeducativa, revogando-a. Pode ocorrer, por exemplo, com a morte do adolescente, com a condenação do jovem em pena privativa de liberdade, ou mesmo quando atingida a maioridade plena, dentre outros casos previstos em lei. Pode a extinção depender ou não de avaliação de

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desempenho na medida imposta. Neste último caso, a extinção se dará com a conclusão de cumprimento do Plano Individual de Atendimento. Tomando por base as medidas socioeducativas em espécie, ressalta-se as principais características de cada uma delas, a fim de facilitar a compreensão e o estudo a respeito do tema. Medidas socioeducativas em espécie

Com referência à medida de advertência, o art. 115 do Estatuto da Criança e do Adolescente a define como a admoestação verbal, reduzida a termo pelo juiz e devidamente assinada. Segundo entendimento maciço da jurisprudência, há necessidade de que o próprio magistrado proceda à advertência, mesmo quando aplicada em sede de remissão, não havendo reconhecimento da admoestação aplicada por cartorário, conforme se verifica em julgado do STJ, REsp 104.485/DF, publicado em 15-4-2002. A advertência pode ser aplicada tão somente com prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. Se aplicada em sede de remissão, como no caso antes indicado, entende-se dispensável a prova, ainda, da materialidade. A medida socioeducativa de obrigação de reparar o dano pode ser utilizada apenas em caso de atos infracionais com reflexos patrimoniais. Em caso de não haver condições financeiras para cumprimento da medida, poderá o juiz substituir a medida de obrigação de reparar o dano por outra. DICA DO AUTOR : No descumprimento da medida de reparação de dano, não há que se falar em imposição de internação-sanção. Isso porque, por ser medida de execução instantânea, o descumprimento não pode ser

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considerado reiterado. Além disso, a lei prevê expressamente a substituição da medida antes imposta por outra, não havendo outra decisão a ser proferida. A respeito da medida de prestação de serviços à comunidade, pode-se afirmar que esta consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral. Assim, não pode o adolescente prestar serviços à vítima, adentrando, sob tal modalidade, à obrigação de reparação do dano. A prestação de serviços deve ser voltada ao interesse geral e, portanto, também não pode ser executada em empresa privada, caracterizando mão de obra gratuita ao proprietário do estabelecimento e tendo como foco o consumidor. Por esse motivo, os serviços acabam sendo executados em equipamento públicos, entidades conveniadas com o estado ou em programas comunitários. A medida de prestação de serviços à comunidade não pode ser aplicada por prazo superior a seis meses e as tarefas atribuídas ao adolescente devem estar em conformidade com suas aptidões. Daí a importância de os programas de atendimento possuírem parcerias diversas com equipamentos públicos e outras organizações similares, a fim de possibilitar que, conhecido o adolescente, possa ele ser direcionado ao serviço que, aproveitando suas características e interesses pessoais, proporcione uma visão diferenciada a respeito de suas possibilidades futuras. Além disso, a execução da prestação de serviços deve ser capaz de despertar no adolescente a solidariedade para com aqueles que recebem seu serviço, fazendo-o observar como uma conduta sua pode ser relevante na vida de terceiro.

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A jornada máxima semanal, a fim de não prejudicar os estudos ou o trabalho, se o caso, do socioeducando, deve ser de oito horas, com cumprimento aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis. DICA DO AUTOR : Muitos Defensores Públicos têm sustentado a tese de que a medida de prestação de serviços à comunidade não pode ser aplicada a adolescente menor de 14 anos, em razão da vedação constitucional de imposição de trabalho a adolescente (salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos). Contudo, é preciso ponderar que tal observação pode fazer com que o juiz decida por uma medida mais gravosa ao adolescente do que a própria medida de prestação de serviços à comunidade. Necessário, ainda, analisar que a natureza não é de trabalho efetivo, possuindo características próprias que mais se assemelham a um trabalho voluntário, mas que no caso, é coercitivo. A liberdade assistida é a medida socioeducativa que mais exige a execução de tarefas por parte do adolescente, ao nosso ver. Por esse motivo, não deve ser vista apenas como um auxílio a ele dispensado, tampouco como substitutiva de programa de acompanhamento de egressos da medida de internação. Trata-se de medida de mesma natureza que as demais, onde, além de monitorado em ambiente aberto, em sua própria comunidade e relações sociais e familiares, o adolescente compromete-se com uma gama de metas previstas em seu Plano Individual de Atendimento e que, somente quando atingidas, vão culminar na extinção de seu processo socioeducativo. A lei previu o tempo mínimo de sua duração em seis meses, mas, conforme antes comentado, com o advento da Lei n 12.594/2012, discute-se que, como as demais medidas de semiliberdade e de internação, pode ser ela reavaliada a

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qualquer momento. Por analogia à internação, seu prazo máximo é de três anos. O Estatuto prevê algumas das atribuições do orientador da medida de liberdade assistida, sem prejuízo do disposto na Lei do Sinase. Dispõe o art. 119 que o orientador deverá promover socialmente o adolescente e sua família – incluindo-o em programas oficiais, supervisionar a frequência escolar e seu aproveitamento – promovendo a matrícula quando necessário, bem como diligenciar no sentido de incluí-lo em cursos profissionalizantes e no mercado de trabalho. DICA DO AUTOR : O fato de a lei referir-se ao encargo do orientador de promover a matrícula do adolescente faz com que alguns defendam que, na impossibilidade de o jovem se matricular diretamente, ou por meio de seus pais ou responsáveis, há autorização legal para que o orientador o faça pessoalmente, como se verdadeiro responsável fosse. A medida socioeducativa de semiliberdade pode ser aplicada diretamente ou após cumprimento da medida de internação, como forma de transição ao meio aberto. Na hipótese dessa medida, as atividades externas serão realizadas independentemente de autorização judicial. Neste caso, a lei determina que a escolarização é obrigatória, assim como a profissionalização, aplicando-se, no que couber, as regras previstas à internação. Importante frisar que a medida de semiliberdade não deve ser aplicada como substituto à medida de acolhimento institucional. Um adolescente não deve ser encaminhado ao cumprimento de medida tão gravosa, privativa de liberdade, penas porque não possua respaldo familiar, viva nas ruas ou não tenha onde morar. Sua aplicação deve ser justificada em razão da natureza do ato infracional

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praticado ou de um histórico de medidas socioeducativas anteriores e reiteração infracional. Em relação à internação, está submetida aos princípios da excepcionalidade, brevidade e respeito a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento do adolescente. Isso quer dizer que a medida somente pode ser imposta em último caso, quando descabidas medidas mais brandas (vide § 2º do art. 122 do ECA) e, se tiver de ser aplicada, deve-se trabalhar para que dure o menor tempo possível. Tais princípios, que têm previsão constitucional, também estão na normativa internacional, vez que existe um consenso universal quanto aos danos irreparáveis decorrentes da experiência de institucionalização prolongada e da privação do direito à convivência familiar. Permite-se a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da unidade, independente de autorização judicial. Estas, segundo o Estatuto, podem ser proibidas pelo juiz do processo. A Lei n. 12.594/2012 prevê hipóteses em que as saídas são autorizadas por lei, independentemente de manifestação ou contrariedade judicial, dada a emergência e relevância das situações, tais como de atendimento médico ao adolescente ou comparecimento em enterro de familiar. Trata-se de saídas externas, cujo regime jurídico é diferenciado em relação ao das atividades externas. É preciso, ainda, estabelecer um olhar crítico sobre a previsão legal de que o juiz pode, em sentença, vedar a prática de atividades externas. Isso porque o curso da medida, por pautar-se na socioeducação, investe na evolução do adolescente, acreditando que ele passará por um processo reflexivo sobre a conduta praticada. Vedar-lhe a possibilidade de conquistar acesso

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a atividades diferenciadas, por seus próprios méritos, interrompe a estratégia educativa que deve estar presente durante todo o processo de execução. A reavaliação da medida de internação deve ser dar no máximo a cada seis meses e seu tempo limite é o de três anos de cumprimento, ou o alcance de 21 anos, o que primeiro sobrevier. Pela sua gravidade e rigidez, a medida de internação pode ser aplicada de acordo com a previsão legal trazida pelo Estatuto, ou seja, em caso de ato infracional praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, quando houver reiteração de infrações graves ou quando houver o descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. Em relação à aplicação da internação em decorrência do descumprimento reiterado e injustificado, importante ressaltar que a conhecida “internação sanção” já foi conhecida pelo Superior Tribunal de Justiça como uma regressão de medida. Há julgados que reconhecem que, apenas a partir do terceiro episódio de descumprimento, a reiteração está caracterizada, havendo posicionamentos divergentes. O que parece ser pacífico junto ao STJ é que, para regredir o adolescente, é exigida sua oitiva, seja ela tentada por meio de expedição de mandado de intimação, condução coercitiva ou mandado de busca e apreensão 96. Em nenhuma das hipóteses a oitiva do adolescente está dispensada, e a medida, por ser privativa de liberdade, também deve ser regida pelo princípio da excepcionalidade. DICA DO AUTOR : Importante ressaltar que, com o advento da Lei n. 12.594/2012, a lei dispôs que a imposição de internação-sanção deve ser precedida de parecer técnico indicando a necessidade de sua eleição no curso

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do processo, criando requisito para além dos já previstos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. A internação-sanção jamais poderá ser imposta contra descumprimento de medida socioeducativa aplicada em sede de remissão 97. É de três meses o prazo máximo da medida de internação-sanção. Tem sido defendido que, aplicada por período menor, pode o juiz prorrogá-la até o limite máximo permitido em lei. Contudo, necessária uma análise mais aprofundada diante do dispositivo da Lei do Sinase, prevê que a decisão judicial é que cria os parâmetros da execução, definindo seus limites. Além disso, o período aplicado na decisão analisou, oportunamente, as condições e aspectos do caso, não havendo um segundo juízo de valor quando da apreciação de possível prorrogação, já que a finalidade da internação-sanção não é a de realizar o que ainda não foi realizado em sede de medida originária, mas causar no adolescente o efeito de entender sua responsabilidade para com o cumprimento da medida originalmente aplicada. Tratando, ainda, da imposição da medida extrema de internação por prazo indeterminado, importante abrir-se um parêntese com a finalidade de explicitar a situação do ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas que, apesar de destituído de violência ou grave ameaça à pessoa em sua prática, é assemelhado a crime hediondo e que, por isso, comumente enseja a aplicação da medida mais extrema prevista pelo Estatuto. Diante de tantas impugnações às sentenças que aplicam medida de internação por prazo indeterminado ao autor de ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas, diversos são os julgados no sentido de firmar o não

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cabimento da medida. Nesse sentido, vale citar STJ, HC 288.882/SP, publicado em 4-11-2014. Mesmo em decisões em que os habeas corpus impetrados não são conhecidos, em virtude da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal 98, certo é que os Tribunais Superiores têm reconhecido a ilegalidade da aplicação da medida de internação aos atos infracionais equiparados ao crime de tráfico de drogas, ainda mais quando considerada apenas a suposta gravidade abstrata da conduta. Relevante, ainda, a citação da Súmula 492, do Superior Tribunal de Justiça, que aduz: “O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente”. Para muitos, foi ela considerada um avanço, já que elevou ao status de entendimento sumulado a percepção de que o ato infracional de tráfico não leva diretamente à aplicação da medida extrema, por ser equiparado à figura de crime assemelhado aos hediondos. Contudo, de outro lado, há que se reconhecer que a súmula abriu espaço para que seja aplicada medida de internação a adolescentes que não cometeram ato infracional praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa, desde que o caso concreto disponha sobre o acerto da imposição de medida extrema. Remissão

Ainda no campo das medidas socioeducativas, importante acrescentar, nesta oportunidade, a análise do instituto da remissão.

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A remissão encontra fundamento no princípio da mínima intervenção e no da preservação dos vínculos familiares e comunitários, evitando a judicialização de casos menos graves, especialmente quando aplicada como forma de exclusão do processo. Quanto à fase de aplicação, pode ser ela pré-processual ou processual. A remissão como forma de exclusão do processo é concedida pelo Promotor de Justiça observando as circunstâncias e consequências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional. No caso de homologação judicial, havendo discordância por parte do juiz quanto à concessão da remissão, deve-se aplicar a norma do art. 181, § 2º, do Estatuto, encaminhando o caso à apreciação do Procurador Geral de Justiça. Por não registrar antecedente, a remissão pode ser aplicada ao mesmo adolescente por diversas vezes, não havendo limitação legal. Há polêmica em relação à possibilidade de o Promotor de Justiça cumular medida socioeducativa não privativa de liberdade com a remissão, sem necessidade de homologação judicial, já que a lei menciona a possibilidade de “aplicação” pelo Ministério Público. Nestes casos, ainda prevalece o entendimento de que as medidas somente seriam executáveis após a homologação judicial mas, seu descumprimento, mesmo assim, como antes mencionado, não dará ensejo à aplicação da internação sanção. É nesse sentido que a Súmula 108 do Superior Tribunal de Justiça dispõe: “A aplicação de medidas

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socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz” 99. Além disso, transitada em julgado a homologação, não pode ser ela revista, nem retomado seu curso normal, por tratar-se da modalidade de exclusão do processo. Na fase judicial, somente ao juiz caberá a concessão da remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo, podendo, da mesma forma, cumulá-la com medida socioeducativa não privativa de liberdade. Daí a remissão processual. Discute-se, ainda a respeito da remissão cumulada com medida socioeducativa, se o adolescente deve concordar com sua concessão para que se defina a possibilidade de sua aplicação. Existem duas posições a respeito do tema. A primeira delas, de que seria possível a concessão, ainda que o adolescente dela discorde ou mesmo que negue a prática do ato infracional. De outro lado, a segunda visão é a de que a concessão da remissão depende da aceitação do adolescente e de sua confissão, já que, se não admite a prática do ato infracional, é porque necessariamente não quer abrir mão de sua garantia ao contraditório e à ampla defesa, desejando provar sua inocência 100. Indispensável sempre, entretanto, a oitiva prévia do adolescente a respeito dos fatos. Se a autoridade judicial entender adequada a concessão da remissão, ouvirá o Ministério Público. Se o Promotor de Justiça não concordar e o juiz mantiver sua posição, poderá, se quiser, interpor recurso de apelação.

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DICA DO AUTOR : É tida como inadequada a remissão de natureza suspensiva proposta como forma de suspensão ou extinção do processo após a audiência em continuação, de acordo com a interpretação dada aos dispositivos dos arts. 186, § 4º, e 188 do Estatuto. Também na remissão judicial, é possível a aplicação cumulada com medidas socioeducativas que não restrinjam ou privem a liberdade do adolescente. Prescrição das medidas socioeducativas

Indiscutível que às medidas socioeducativas devem ser aplicadas as regras da prescrição previstas no Código Penal, dada a relação entre ato infracional e a prática de crime por adultos. Em razão das diversas impugnações a decisões que diziam inaplicáveis as regras do sistema penal ao procedimento de apuração e execução de ato infracional, o Superior Tribunal de Justiça editou, em 2007, a Súmula 338, com a

seguinte

redação:

“A

prescrição

penal

é

aplicável

às

medidas

socioeducativas”. Há quem defenda que, para o cálculo da prescrição, deve ser levada em conta a pena prevista para o crime correspondente ao ato infracional praticado, de acordo com os parâmetros fornecidos pelo art. 109, do Código Penal, reduzindo o prazo à metade por força da previsão trazida pelo art. 115 do Código Penal (aos menores de 18 anos). No entanto, por nos referirmos à medida socioeducativa, que detém prazos máximos de cumprimento, estes devem ser levados em conta, com a utilização das regras dos arts. 109 e 115, do Código Penal.

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Com o advento da Lei n. 12.594/2012, que estabelece que não se pode dar ao adolescente tratamento mais gravoso que aquele dispensado ao adulto 101, necessário, ainda, utilizar-se do diploma penal para comparar o quantum de reprimenda aplicada ao mesmo fato típico praticado pelo adolescente, caso ele fosse adulto, no caso de esta interpretação ser a mais vantajosa ao adolescente. Nesse sentido, bem explicita as regras aplicáveis ao caso concreto o julgado TJRJ, APL 00000457820118190045, publicado em 5-3-2013, que dispõe que na medida socioeducativa aplicada sem termo, o prazo prescricional deve ter por parâmetro a duração máxima da medida de internação (3 anos) ou, havendo termo, o prazo prescricional terá por parâmetro a duração da medida socioeducativa aplicada. Estabelece a decisão mencionada, ainda, que se a legislação penal prevê pena mínima inferior ao prazo estipulado para a aplicação da medida socioeducativa de internação, não se admitirá tal parâmetro para o cálculo da prescrição, pois o adolescente jamais poderia ficar sujeito à consequência mais rigorosa que um imputável sofreria caso praticasse a mesma conduta típica.

?

Medidas pertinentes aos pais ou responsáveis O Estatuto da Criança e do Adolescente, além das medidas protetivas

aplicáveis a crianças e adolescentes e das medidas socioeducativas aplicáveis a adolescentes autores de ato infracional, ainda prevê medidas que são aplicáveis aos pais ou responsáveis, trazendo-os à responsabilidade e ao dever de assistência, criação e educação em relação a crianças e adolescentes. Importante ressaltar que não são aplicáveis medidas protetivas aos pais ou responsáveis em procedimentos de apuração de ato infracional, já que

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este é voltado ao adolescente e sua responsabilização. Caso haja necessidade de imposição de medida protetiva a eles, deve-se buscá-la por meio do acionamento do Conselho Tutelar ou em procedimento próprio, com tramitação pela Vara da Infância e Juventude. São medidas pertinentes aos pais e responsáveis em espécie, segundo o art. 129 do Estatuto: a) Encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família: tais programas comumente são de atribuição do CRAS (Centro de Referência e Assistência Social), que tem dentro de sua estrutura o PAIF (Serviço de Proteção e Atendimento Integral à Família), com a finalidade de fortalecer a função protetiva da família; possuem o objetivo de: prevenir a ruptura dos vínculos familiares e comunitários, promover ganhos sociais e materiais às famílias, favorecer o acesso a benefícios e programas de transferência de renda e serviços socioassistenciais, apoiar familiares, oferecendo, inclusive, espaços de escuta e troca de vivências familiares. b) Inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos: no mesmo sentido do que comentamos em relação à medida protetiva aplicável a crianças e adolescentes, imprescindível que haja uma orientação de equipe de saúde interdisciplinar a respeito da necessidade de submissão a tratamento ou outra espécie de intervenção, sempre com atenção ao disposto na Lei n. 10.216/2001. De outro lado, importante ressaltar muitas vezes a importância da adesão do pai ou responsável à medida, a fim de fortalecer-se o ambiente familiar que pretende

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melhor se organizar para promover a reinserção familiar de criança ou adolescente em seu seio ou mesmo sua manutenção no lar. c) Encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico: da mesma forma, ressaltamos a necessidade de oitiva de profissional da área, sendo inadmissível a aplicação de medida sem que, em processo contraditório, possa se verificar a imprescindibilidade desse encaminhamento. d) Encaminhamento a cursos ou programas de orientação: sempre no interesse da promoção da família e seu fortalecimento. e) Obrigação de matricular o filho ou pupilo e acompanhar sua frequência e aproveitamento escolar: como em toda medida aplicável aos pais ou responsável, importante a conscientização prévia, a partir, inclusive, de ação do Conselho Tutelar, para que a pessoa a quem se volta a medida possa entender a importância da educação como promoção da cidadania e como forma de inserção social da criança ou adolescente. Ainda relevante que o Conselho Tutelar possa conhecer das dificuldades do caso concreto, tal como os motivos da evasão escolar, ou seja, se está ele ligado a dificuldades diversas de aprendizagem, ausência de ambiência escolar, discriminação, violência doméstica, abuso sexual, dentre outros casos que, de forma rotineira, causam o afastamento de crianças e adolescentes do âmbito escolar. f) Obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado: o dever de cuidado está aqui estampado como um dever de criação. Importante, também neste caso, que haja a conscientização dos pais sobre a demanda apresentada pela criança

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ou adolescente, muitas vezes desconhecida ou superficialmente esclarecidas aos responsáveis, despertando-os para a relevância do tratamento indicado. g) Advertência: admoestação verbal aplicada reduzida a termo e assinada, de caráter pedagógico, visando uma mudança de postura por parte dos pais ou responsáveis, em relação à atenção que dispensam à criação das crianças e adolescentes sob sua responsabilidade. h) Perda da guarda: por decisão fundamentada de autoridade judiciária, em procedimento judicial, garantido o contraditório e a ampla defesa. i) Destituição de tutela: observados os procedimentos previstos no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente. j) Suspensão ou destituição do poder familiar: com o devido respeito ao procedimento previsto pelo Estatuto, da forma como fora repisado nas passagens anteriores desta obra.

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Conselho tutelar Conselho tutelar é um órgão típico da Sistema de Garantia de Direitos

da Criança e do Adolescente. Com sua peculiar composição, forma de escolha dos seus membros e atribuições, não tem similar em nenhuma outra política ou sistema de proteção de pessoas em situação de vulnerabilidade. Por exemplo, no Estatuto do Idoso, que aproveita toda estrutura normativa do ECA, não há nada similar ao Conselho Tutelar. Por isso, com muita frequência, o tema inerente ao Conselho é demandado em questões de Direito da Criança

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ou do Adolescente. A leitura atenta de todos os dispositivos que o regulam é fundamental, destacando-se alguns temas a seguir. O conceito de Conselho Tutelar está previsto no art. 131: órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos de crianças e adolescentes. Ser permanente significa que não pode ser encerrado, nem ter suas atividades descontinuadas. É autônomo porque o Conselho tem autonomia para agir de acordo com as convicções de seu colegiado, respondendo obviamente por eventual abuso ou omissão no exercício de sua atividade. Nem o juiz nem o prefeito mandam no Conselho. Os legisladores municipais não podem ampliar ou restringir atribuições do órgão, que são definidas, em rol taxativo, no ECA, lei Federal. O juiz, de forma genérica, senão por meio de decisão proferida em devido processo legal, não pode impor ao Conselheiro determinada forma de proceder, nem pode rever de ofício as decisões do órgão. Uma observação é muito importante: conselheiro tutelar não se confunde com comissário de menores 102. O Ministério Público pode, no máximo, emitir recomendações ao órgão, não tendo o poder de “dar ordens” (art. 201, § 5º, c, do ECA). A revisão judicial das decisões do Conselho não pode ser feita de ofício, senão a pedido de quem tenha legítimo interesse (art. 137 do ECA). É um órgão não jurisdicional, pois a criação do Conselho Tutelar no ECA é um dos principais exemplos da tendência de desjudicialização do atendimento que inspirou a lei. O Conselho não pertence à estrutura do Judiciário. Trata-se de órgão municipal, autônomo, cujas decisões são de cunho administrativo. Sua

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estrutura é mantida pelas prefeituras. Observem a nova redação do art. 132: “órgão integrante da administração pública local”. Não há órgãos centrais que componham uma hierarquia maior dos Conselhos em âmbito estadual ou federal. Em todo município, ainda que não seja uma comarca, deve haver pelo menos um Conselho Tutelar, zelando pelo cumprimento dos “direitos definidos nesta Lei”. O Conselho zela pela observância dos direitos previstos na Lei e não por um vago superior interesse da criança. Historicamente, o uso livre da cláusula do superior interesse (que cada um entende da forma como quer) para orientar as ações das instâncias de proteção legitimou muitas atrocidades praticadas contra crianças e adolescentes. Assim, é proposital que o ECA não atribua ao Conselho a missão de proteger crianças (o que cada um faz como acha que deve fazer), senão de garantir-lhe os direitos expressamente descritos em Lei, algo com margem muito menor de discricionariedade. Importantíssimo o candidato memorizar estes números: a) 1 conselho, no mínimo, por município 103; b) 5 membros (nem mais nem menos) em cada conselho; c) 4 anos de mandato para cada membro; d) 1 possibilidade de recondução, se reeleito. Destaca-se, ainda, o processo de escolha dos conselheiros: a) o ECA não diz expressamente que o conselheiro deve ser eleito por meio de votação direta da população. Fala que devem ser escolhidos pela população, autorizando o entendimento de que a eleição indireta seria possível. Todavia, o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, Conanda, vem normatizando que o processo de escolha se dê “mediante sufrágio universal e direto, pelo voto facultativo e secreto dos eleitores do respectivo município”

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(Resolução n. 170, de 10 de dezembro de 2014); b) cabe à lei municipal disciplinar o processo de escolha, que se dá sob responsabilidade do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente e sob fiscalização do Ministério Público. Não há participação obrigatória da Justiça Eleitoral; c) as eleições para os conselhos dar-se-ão sempre na mesma data em todo País: primeiro domingo de outubro no ano subsequente ao da eleição presidencial; d) posse sempre em 10 de janeiro do ano seguinte; e) é proibido, na campanha, a oferta de qualquer benefício ao eleitor pelo candidato; f) juiz e promotor da Infância e Juventude são impedidos de servir no Conselho de sua comarca, assim como parentes próximos não podem atuar em um mesmo mandato; g) segundo o ECA, são apenas três os requisitos para candidatura a membro do Conselho Tutelar (memorizar): reconhecida idoneidade moral, idade superior a 21 anos e residir no município. Grande debate existe em torno da possibilidade de o município criar requisitos adicionais, como nível mínimo de escolaridade, experiência de atuação na área etc. A jurisprudência é farta e tem se inclinado no sentido de permitir o acréscimo de novos requisitos, desde que seja por lei municipal (não por mera resolução do Conselho Municipal ao disciplinar as eleições), e que haja razoabilidade, referindo-se a condição diretamente envolvida no exercício da função e não impondo condição que restrinja por demais o acesso da população ao órgão 104. Os conselheiros possuem direitos sociais. A Lei n. 12.596/2012 reconheceu expressamente aos conselheiros direitos sociais: previdência, férias remuneradas, licença-maternidade e paternidade e gratificação natalina. A nova redação manda que a lei delibere sobre remuneração e não mais sobre “eventual” remuneração, devendo também constar na lei orçamentária

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previsão de recursos para a remuneração dos conselheiros. Ou seja, atualmente, a remuneração é obrigatória. É obrigatória também a previsão de recursos para formação continuada do Conselheiro. Não há mais direito a prisão especial. Em relação às atribuições do Conselho, ressalta-se que ele atua em situações de violação ou ameaça de violação de direito da criança e do adolescente, fazendo a linha de frente de intervenção. Já foi dito que funciona como uma espécie de Procon dos direitos da criança, onde deve aportar todo tipo de queixa sobre direito de criança e adolescente não atendido ou ameaçado. Nesse fluxo, o atendimento do Judiciário e demais órgãos de acesso à Justiça é supletivo e subsidiário: salvo algumas poucas exceções, somente deve a Justiça intervir quando a ação do Conselho tiver sido inócua para restaurar o direito violado 105. O art. 136 do ECA disciplina a atuação do conselho, que é atender individualmente os casos de violação de direito. O órgão pode aplicar medidas de proteção e medidas pertinentes aos pais ou responsável, conforme a violação ou ameaça, nos termos do art. 98 do ECA, advier de ação ou omissão da família, do Estado ou da própria conduta da criança e adolescente. Não podemos esquecer que algumas medidas de proteção (acolhimento institucional e familiar e colocação em família substituta – guarda, tutela e adoção) são privativas do Judiciário, assim como algumas das medidas pertinentes aos pais ou responsável (perda da guarda, destituição de tutela, perda ou suspensão do poder familiar). Todas as demais podem e devem ser aplicadas pelo Conselho. Para garantir coercitividade às suas decisões, a lei não dá ao Conselho o poder de aplicar diretamente uma sanção a quem descumpre suas decisões,

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porém: a) confere ao órgão poder de expedir notificações e de requisitar serviços públicos diversos e certidões; b) determina que o descumprimento injustificado de suas decisões seja comunicado ao juiz; c) tipifica como infração administrativa a conduta de descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar (art. 249); d) tipifica como crime a conduta de impedir ou embaraçar a ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta Lei (art. 236). Além de atender os casos individuais, e porque os atende, o Conselho também tem a atribuição de assessorar o Poder Executivo local na elaboração da proposta orçamentária para planos e programas de atendimento dos direitos da criança e do adolescente. É uma função atípica, que refoge ao atendimento de casos individuais. O Conselho Tutelar não tem atribuição para atendimento de situações de ato infracional cometido por adolescente. Caso o juiz da infância e juventude, verificada a prática de ato infracional por adolescente, aplique a ele alguma medida de proteção, como autoriza o art. 121, VII, do ECA, cabe ao Conselho apenas providenciar tal medida aplicada pelo magistrado. Também é atribuição do Conselho atuar em casos de ato infracional praticado por criança, já que a ela estão reservadas medidas de proteção (art. 105 do ECA). Também cabe ao Conselho fiscalizar as entidades de atendimento (art. 95), entre as quais aquelas que executam programas socioeducativos (prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação).

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De acordo com o Estatuto, também não tem atribuição de promover o afastamento de crianças e adolescentes do convívio familiar (vide texto expresso do parágrafo único do art. 136 e § 2º do art. 101 do ECA), ainda que lhe seja cabível a tomada de medidas emergenciais para proteção de vítimas de violência ou abuso sexual. Desse modo, quando entender necessário tal afastamento o Conselho terá de comunicar o fato ao Ministério Público, informando tudo o que foi feito para evitar tal solução. Ao órgão ministerial cabe apreciar a sugestão e ajuizar, se entender cabível, ação para afastamento de criança/adolescente do convívio familiar, cujo procedimento não é regulamentado no ECA, mas deve necessariamente observar um rito contencioso, que garanta o direito do contraditório e ampla defesa aos pais ou responsável (art. 101, § 2º, do ECA). Importante também não confundir afastamento do convívio familiar com aplicação de medida protetiva de acolhimento (institucional ou familiar). Nem todo acolhimento implica necessariamente uma ação judicial de afastamento do convívio, porquanto a criança/adolescente já pode estar nesta condição (se estiver perdida ou em situação de rua) ou mesmo quando os próprios genitores pedem ou concordam com o afastamento. De outro lado, pode haver afastamento contencioso do convívio familiar sem que a criança seja necessariamente acolhida, como quando ela é retirada da família natural (genitor/genitora) e entregue a um familiar extenso sob guarda. O Conselho Tutelar pode aplicar a medida protetiva de encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade (art. 101, I, do ECA), mas isso não lhes dá o direito de retirá-la da casa de um

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familiar e entregá-la a outro, contra a vontade do primeiro, ressalvados casos emergenciais. Também é privativa do juiz a concessão de guarda. Do ponto de vista territorial, é competente para atuar o Conselho do local do domicílio dos pais ou responsável ou, na falta dos pais ou responsável, do lugar onde se encontre a criança ou o adolescente (regra do art. 147 do ECA). A prevalência do domicílio dos pais sobre o local onde estiver a criança, todavia, sempre sofreu mitigação pelos tribunais que, invocando o preceito supralegal do superior interesse, sempre entenderam que, muitas vezes, o juízo mais próximo da criança e do adolescente é o melhor para conhecer e decidir o caso. Trata-se da tese do Juízo Imediato, consagrada inclusive no STJ 106.

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Acesso à justiça O art. 141 consagra o direito de acesso da criança/adolescente à De-

fensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário. Por meio do defensor público ou de advogado nomeado será oferecida assistência judiciária gratuita aos que dela necessitarem. Todas as ações judiciais da competência da Vara da Infância e Juventude e não apenas aquelas em que forem deferidos os benefícios da gratuidade judiciária são isentas de custas e emolumentos. Todavia, há precedentes do STJ, como no REsp 983.250/RJ, afirmando que a isenção de custas e emolumentos, prevista na Lei 8.069/90, deferida às crianças e adolescentes, na qualidade de autoras ou rés, nas demandas ajuizadas perante a Justiça da Infância e Juventude, não é extensível aos demais sujeitos processuais, que, eventualmente figurem no feito.

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Precedentes do STJ: REsp 1.040.944/RJ, Primeira Turma, DJ de 15/05/ 2008; AgRg no Ag. 955.493/RJ, Primeira Turma, DJ de 05/06/2008; REsp 995.038/RJ, Segunda Turma, DJ de 22/04/2008; e REsp 701.969/ES, Segunda Turma, DJ 22/03/2006.

À primeira vista, o acesso aos órgãos seria garantido diretamente à criança e ao adolescente, sem necessidade de representação ou assistência dos pais. Todavia, o art. 142 traduz a regra do Código Civil quanto à necessidade de representação por parte dos menores de 16 e de assistência aos maiores de 16 e menores de 21, limite máximo reduzido para 18 anos a partir da entrada em vigor do Código Civil de 2002. O ECA determina ao juiz que dê curador especial à criança ou adolescente em dois casos: se seus pais ou responsáveis não os representarem ou assistirem, estando ausentes, e se o interesse dos pais ou se o interesse dos responsáveis colidirem com os interesses da criança e do adolescente. O exercício da curadoria especial nos casos previstos em lei é atribuição institucional da Defensoria Pública (Lei Complementar n. 80, art. 4º, XVI). Assim, longa e importante discussão ocorre ainda hoje nos tribunais em relação a possibilidade e a necessidade de nomeação de curador especial para criança e adolescente em diversas situações processuais. Por exemplo, estando a criança acolhida, em muitos casos, não está assistida nem representada por seus pais ou responsável. Assim, deve o juiz nomear a Defensoria Pública como curadora? E em outras ações nas quais as crianças e adolescentes não são parte, mas seu interesse não converge com o interesse de seus pais ou responsável, como em ações de afastamento do convívio familiar, destituição do poder familiar, disputa de guarda etc.? A Súmula 235 da

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Jurisprudência Predominante do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, de 4-4-2011, dispõe que Caberá ao Juiz da Vara da Infância e Juventude a nomeação de Curador Especial a ser exercida pelo Defensor Público a crianças e adolescentes, inclusive, nos casos de acolhimento institucional ou familiar, nos moldes do disposto nos artigos 142 parágrafo único e 148 parágrafo único ‘f’ do Estatuto da Criança e do Adolescente c/c art. 9 inciso I do CPC, garantido acesso aos autos respectivos.

Em 9-6-2015, o STJ decidiu, no AgRg no REsp 1.497.113/RJ 2014/ 0299206-0, que “nas ações de destituição do poder familiar, figurando o Ministério Público em um dos polos da demanda, pode ainda atuar como fiscal da lei, razão pela qual se dispensa a nomeação de curador especial”. No mesmo sentido: AgRg no AREsp 218.243/RJ, REsps 1.296.155/RJ, 1.177.622/RJ, 1.176.512/RJ, AgRg no AREsp 27.637/RJ, Ag 1.369.745/RJ, AgRg no Ag 1.410.666/RJ. No REsp 1.296.155/RJ, julgado em 26-6-2013, ficou decidido que a atuação da Defensoria Pública como curadora especial no que se refere ao Estatuto da Criança e do Adolescente deve se dar somente quando chamada ao feito pelo Juiz da Vara da Infância e Juventude em processos em que a criança ou adolescente seja parte na relação processual, e desde que vislumbrada tal necessidade, sob pena de violação princípio da intervenção mínima previsto no artigo 100, inciso VII, do ECA.

Há dificuldade dos tribunais, muito aferrados ao modelo civilista da “incapacidade do menor”, compreender a exata dimensão do patrocínio autônomo dos interesses de crianças e adolescentes em processos judiciais, vinculada ao preceito da autonomia progressiva, típico da doutrina do

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Estatuto da Criança e do Adolescente. O art. 12 da Convenção Internacional sobre os Direitos da criança dispõe que: 1 – os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança; 2 – Com tal propósito, se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação nacional (grifos nossos).

Assim, por reconhecerem crianças e adolescentes como titulares de uma opinião, que deve ser considerada nas decisões que os afetam, inclusive em processo judicial, é que os Tribunais deveriam reconhecer o direito de eles serem patrocinados diretamente por um advogado, cuja função é defender seu interesse manifesto (o que elas próprias acham que é melhor para elas) e não seu superior interesse (o que os diversos adultos acham que é melhor para ela, inclusive seus pais ou responsável, o Promotor, o Juiz, os técnicos que avaliam, ou mesmo o curador, em algumas concepções). Assim, há dois interesses a patrocinar, de sorte que a Defensoria (defesa do interesse manifesto) não concorre com o Ministério Público (defesa do superior interesse). Existem muitos desdobramentos nesse tema, com vasta amplitude de posições e opiniões, o que o torna inseguro para ser demandado em provas objetivas, nas quais se espera apenas uma resposta correta. O ECA veda a divulgação de qualquer ato judicial, policial e administrativo que vincule determinada criança ou adolescente à prática de ato

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infracional, sendo proibida publicação de foto, nome, apelido, filiação, endereço. E atenção: o ECA não permite nem mesmo a divulgação das iniciais do nome da criança/adolescente. Quem descumpre tal regra comete a infração administrativa do art. 247 do ECA e está sujeito a penas de multa de três a vinte salários de referência, dobrável no caso de reincidência, além da apreensão da publicação. A redação original do ECA previa, ainda, a suspensão da programação da emissora e da publicação do periódico, mas tal sanção foi declarada inconstitucional pelo STF, na ADIn 869-2.

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Justiça da infância e da juventude Historicamente é importante ressaltar que o ECA trouxe importantes

inovações em relação ao papel e perfil do Juiz. O todo-poderoso juiz de menores conhecia de casos meramente sociais, e não daqueles em que caracterizado um conflito de natureza jurídica, e podia decidir com base no prudente arbítrio, dispensado de fundamentar suas decisões, com alto nível de discricionariedade; tinha poderes normativos, agia de ofício, por meio de procedimentos sem forma ou figura de juízo, à margem dos princípios processuais gerais, como a inércia e o devido processo legal. O juiz da infância e juventude, por seu turno, decide apenas casos de conflito jurídico, cabendo ao Conselho Tutelar atuar nos casos de natureza social; está obrigado a fundamentar todas as suas decisões; não pode, em princípio, agir do ofício 107; deve preservar o exercício do contraditório e da ampla defesa em todos os procedimentos e teve drasticamente reduzido seu poder de baixar portarias (poder normativo). As Varas da Infância e Juventude, além disso, assumiram o destacado papel de julgar demandas coletivas ajuizadas, garantia dos direitos

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de um coletivo, determinado ou indeterminado, de crianças e adolescentes, implantando ou aperfeiçoando políticas, programas ou serviços. Muito da antiga tradição, todavia, ainda persiste na prática e, de outro lado, algumas das novas competências têm demorado para se firmar, ensejando situações práticas de alto interesse na formulação de questões para concurso, como as que envolvem o “Toque de Recolher”, “Rolezinhos”, “procedimentos verificatórios”, “comissários de menores”, “alvarás judiciais” etc. As regras de competência fixadas no Estatuto da Criança e do Adolescente são alvos de várias polêmicas, críticas e embates, desde que a Lei entrou em vigor. Muitas delas comportam termos ambíguos e vagos, o que é um desastre em matéria de competência, que demanda regras claras e objetivas. A competência territorial, segundo a Lei, será determinada: a) em primeiro lugar, pelo domicílio dos pais ou responsável; b) à falta dos pais ou responsável, a competência é determinada pelo lugar onde se encontra a criança ou adolescente; c) para casos de ato infracional, é competente a Justiça do local da ação ou omissão típica; d) a execução das medidas (de proteção ou socioeducativa) pode ser delegada à autoridade competente da residência dos pais ou responsável ou do local em que a criança ou adolescente estiver internado ou abrigado. Via de regra, é o juiz da comarca onde está sediado o programa de acolhimento ou de internação/semiliberdade que será responsável pela execução da medida. As demais medidas de proteção e as medidas socioeducativas em meio aberto são executadas pelo juiz do local da residência da criança/adolescente e de seus pais ou responsável, que deve coincidir com o local onde os programas são oferecidos. Em alguns casos de acolhimento institucional em comarca distinta do local de moradia dos pais ou responsável,

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pode ser interessante manter o processo de execução na comarca de moradia dos genitores para viabilizar a intervenção necessária junto à família pela rede local de serviços da circunscrição do Juízo competente. A regra geral de que a competência será determinada primeiramente pelo domicílio dos pais ou responsável e apenas subsidiariamente, na ausência deles, pelo local onde se encontra a criança ou adolescente tem sido relativizada pela doutrina e jurisprudência, a partir da ideia de que é mais convergente com o superior interesse da criança e do adolescente a utilização da regra do Juízo Imediato, ou seja, de que o juiz mais habilitado a decidir é aquele mais próximo da criança e do adolescente. Vide o informativo do STJ do dia 15-1-2013: Para a Ministra [Nancy Andrighi], deve ser aplicado de forma imediata e preponderante o princípio do juiz imediato, previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Pela norma, o foro competente para ações e procedimentos envolvendo interesses, direitos e garantias previstos no próprio ECA é determinado pelo local onde o menor tem convivência familiar e comunitária habitual. “O intuito máximo do princípio do juízo imediato está em que, pela proximidade com a criança, é possível atender de maneira mais eficaz aos objetivos colimados pelo ECA, bem como entregar-lhe a prestação jurisdicional de forma rápida e efetiva, por meio de uma interação próxima entre o juízo, o infante e seus pais ou responsáveis”, explicou a relatora (grifos nossos).

A Súmula 383 do STJ dispõe que “A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda”. É um dos corolários do princípio do juiz imediato.

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As regras de competência funcional estão previstas no art. 148 do ECA e podem ser divididas em dois conjuntos. O primeiro diz respeito à competência exclusiva da Vara da Infância ou do juiz com jurisdição para tanto. Nele está: a) toda matéria atinente ao processo judicial de apuração de ato infracional, concessão de remissão, aplicação e execução de medida socioeducativa; b) adoção de criança e adolescente e seus incidentes 108; c) apuração de irregularidade em entidades de atendimento (arts. 191 e seguintes) e apuração de infração administrativa contra norma de proteção à criança ou adolescente e aplicação das respectivas sanções (arts. 194 e seguintes); d) ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, respeitada, todavia, a competência da Justiça Federal e competência originária dos Tribunais Superiores (art. 209). A expressão “ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente” é de grande amplitude, o que tem gerado muitos debates em relação à qual seria o limite para atração da competência para vara especializada. O entendimento do STJ é no sentido de não restringir o alcance da regra: os arts. 148 e 209 do ECA não excepcionam a competência da Justiça da Infância e do Adolescente, ressalvadas aquelas estabelecidas constitucionalmente, quais sejam, da Justiça Federal e de competência originária: Trata-se, in casu, indubitavelmente, de interesse de cunho individual, contudo, de expressão para a coletividade, pois vinculado ao direito fundamental à educação (art. 227, caput, da CF), que materializa, consequentemente, a dignidade da pessoa humana. A disponibilidade (relativa) do interesse a que se visa tutelar por meio do mandado de segurança não tem o condão de, por

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si só, afastar a competência da Vara da Infância e da Juventude, destinada a assegurar a integral proteção a especiais sujeitos de direito, sendo, portanto, de natureza absoluta para processar e julgar feitos versando acerca de direitos e interesses concernentes às crianças e aos adolescentes 109.

A Súmula 68 do Tribunal de Justiça de São Paulo dispõe que: “Compete ao Juízo da Infância e da Juventude julgar as causas em que se discutem direitos fundamentais de crianças ou adolescentes, ainda que pessoa jurídica de direito público figure no polo passivo da demanda”. Todavia, não há unanimidade quanto à competência especializada em situações para tutela de direito a saúde ajuizada contra particular (plano de saúde), pois prevaleceria a tutela da relação de consumo (TJSP, CC 00809094420148260000), nem em relação à responsabilidade civil do estado ou de particular por ato ilícito cometido contra criança ou adolescente, por se tratar de direito meramente patrimonial e disponível (ex. TJRS, CC 70045205721, e TJMG, CC 10000121006605000). Há decisões que restringem o alcance da regra do art. 148, IV, às 10 hipóteses taxadas no art. 208 do ECA (STJ, AREsp 500.166, PI 2014/0081254-6, publicado em 15-6-2015). Hoje, contudo, já não mais se discute que, beneficiando criança ou adolescente, ações individuais ou coletivas em face do poder público tramitam na vara da Infância, mesmo havendo vara especializada da Fazenda na comarca. O outro conjunto de situações disciplinadas pelo art. 148 diz respeito à competência concorrente, ou seja, trata-se de situações que tramitam no juízo comum e apenas nas hipóteses de a criança ou adolescente estarem com seus direitos ameaçados ou violados por ação ou omissão da família, estado, ou sua própria conduta (art. 98) correm na

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Justiça especializada da Infância. Ora, desde a entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente, não se conseguiu firmar um entendimento claro e objetivo de quando estão presentes ou não as hipóteses do art. 98 do ECA, que são muito amplas. Assim, conflitos de competência abarrotam os Tribunais de Justiça, ensejando decisões que, via de regra, avaliam, caso a caso, sem estabelecer padrões gerais, se há ou não situação de ameaça ou violação de direito hábil a transferir a competência para a Vara da Infância. A Súmula 69 do Tribunal de Justiça de São Paulo, dispõe que “Compete ao Juízo da Família e Sucessões julgar ações de guarda, salvo se a criança ou adolescente, pelas provas constantes dos autos, estiver em evidente situação de risco”. Não é preciso dizer que as percepções pessoais do que é evidente situação de risco variam muito de profissional para profissional. Assim, exceto no caso de criança acolhida, é difícil garantir um posicionamento absolutamente unânime quanto à competência, especializada ou não de qualquer situação que envolva as hipóteses do parágrafo único do art. 148 do ECA: guarda, tutela, perda ou suspensão do poder familiar, suprimento de idade ou de consentimento para casamento, discordância entre os pais no exercício do poder familiar, emancipação, alimentos, designação de curador especial, cancelamento, retificação e suprimento de registros civis. Há algumas ações não previstas no art. 148 do ECA que são típicas da competência exclusiva da Vara da Infância: execução de medida protetiva de acolhimento familiar e institucional; ação de afastamento do convívio familiar; ação de revisão de decisão do Conselho Tutelar; autorização de viagem e expedição de passaporte em caso de suprimento de consentimento de um dos pais que esteja ausente 110. Não é competência da Vara da Infância e

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Juventude o processamento e julgamento de crimes praticados contra a criança e o adolescente, embora algumas Varas de Infância, por opção das regras locais de organização judiciária, também assumam tal competência. Vale relembrar também que nem toda ação de destituição do poder familiar e nem toda ação de adoção (como a adoção de maiores de 18 anos) corre na Vara da Infância. O art. 149 estabelece outras competências do Juiz da Infância: baixar portaria para disciplinar e expedir alvará para autorizar: I – a entrada e permanência de criança desacompanhada dos pais em estádios, campos desportivos, bailes, boates, casa de diversões eletrônicas, estúdios de cinema, teatro, rádio e televisão; II – a participação de criança e adolescente em espetáculos públicos e seus ensaios, certames de belezas. Algumas observações importantes: 1) alvarás e portarias são necessários e devem ser expedidos apenas nas hipóteses taxativas da lei, não podendo o juiz fazer uso ampliativo desses expedientes; 2) toda portaria e todo alvará devem ser baixados ou concedidos em autos próprios nos quais se avalia uma situação concreta, caso a caso; 3) não pode haver portaria de caráter geral que discipline de uma só vez o acesso de crianças e adolescentes a todos os estádios, bailes, teatros, sob circunscrição do Juízo; 4) aqueles que se sentirem prejudicados pela portaria podem apelar da sentença que as baixa (art. 199); 5) se estiverem acompanhados de seus pais ou responsável, as crianças e adolescentes não estão sujeitos às restrições das portarias judiciais que disciplinam a entrada e permanência nos locais mencionados na lei. Há algum tempo, em municípios de vários estados da Federação, proliferaram portarias judiciais impondo os chamados “Toque de Recolher”

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regras restritivas para circulação de crianças e adolescentes, desacompanhados, no período noturno por locais públicos da cidade. Depois de alguma resistência, no próprio STJ e inclusive, no CNJ, a prática foi fortemente reprimida por decisão do STJ, da lavra do então Ministro Teori Zavascki nos autos do REsp 1.292.143/SP, j. 21-6-2012, assim ementado: ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PODER NORMATIVO DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA. LIMITES. LEI 8.069/90, ART. 149. 1. Ao contrário do regime estabelecido pelo revogado Código de Menores (Lei 6.697/ 79), que atribuía à autoridade judiciária competência para, mediante portaria ou provimento, editar normas “de ordem geral, que, ao seu prudente arbítrio, se demonstrarem necessárias à assistência, proteção e vigilância ao menor” (art. 8º), atualmente é bem mais restrito esse domínio normativo. Nos termos do art. 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/ 90), a autoridade judiciária pode disciplinar, por portaria, “a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhada dos pais ou responsável” nos locais e eventos discriminados no inciso I, devendo essas medidas “ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral” (§ 2º). É evidente, portanto, o propósito do legislador de, por um lado, enfatizar a responsabilidade dos pais de, no exercício do seu poder familiar, zelar pela guarda e proteção dos menores em suas atividades do dia a dia, e, por outro, preservar a competência do Poder Legislativo na edição de normas de conduta de caráter geral e abstrato. 2. Recurso Especial provido. No mesmo sentido seguiu-se o HC 251.225/MS, julgado em 13.11.2012.

Existe uma tendência crescente ao reconhecimento de que compete à Justiça do Trabalho e não mais à Justiça da Infância autorizar o trabalho artístico infantil. As Recomendações Conjuntas 01/2014-SP e 01/2014-MT, o Ato GP 19/2013 e o Provimento GP/CR 07/2014 111, por meio de acordos entre a Justiça da Infância, o Ministério Público Estadual e do Trabalho e a

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Justiça do Trabalho, reconhecem a esta última a competência para processar e julgar “causas que tenham como fulcro a autorização para trabalho de crianças e adolescentes, inclusive artístico”. Anote-se que, em junho de 2015, a Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (Abert) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.326, questionando tal competência atribuída à Justiça do Trabalho 112. Em relação aos serviços auxiliares, a equipe interprofissional é serviço auxiliar destinado a assessorar a Justiça da Infância e da Juventude. Nessa missão de assessoria, elabora laudos, presta informações verbais, oferece aconselhamento, orientação, encaminhamentos e atividades de prevenção. Seus profissionais estão subordinados ao juiz da infância e juventude do ponto de vista administrativo, vez que a lei lhes assegura independência do ponto de vista técnico, o que quer dizer que o juiz não pode interferir no conteúdo de suas manifestações e opiniões técnicas. O art. 151 não define qual formação devem ter os membros da equipe interprofissional. Quando se fala em laudo psicossocial, não se diz que precisa vir necessariamente da equipe do Judiciário, mas de equipe a serviço do Judiciário (art. 197-C). O Estatuto exige, assim, em vários momentos, que as decisões sejam baseadas em pareceres, laudos, estudos sociais, multidisciplinares, ou psicossociais. Todavia, nem sempre tais documentos serão necessariamente elaborados pela equipe da própria Justiça da Infância. Os profissionais podem pertencer a outra instituição e estarem “a serviço da Justiça da Infância ou Juventude” ou podem integrar os quadros dos próprios programas de atendimento.

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A atuação nos processos da infância e juventude exige do profissional alguma familiaridade com o discurso de outras disciplinas cujos saberes influenciam fortemente as decisões judiciais. No caso do Defensor Público, tal conhecimento, mesmo que básico, mostra-se ainda mais relevante, pois é condição para impugnar de modo consistente avaliações técnicas desfavoráveis aos interesses patrocinados. O saber psicossocial é muito útil, amplia o conhecimento dos casos, mas não pode ser considerado sempre, de forma acrítica “a verdade” sobre a situação posta em julgamento. De qualquer maneira, o próprio Estatuto, no art. 151 deixa claro que a função dos membros da equipe judicial não se resume a elaboração de laudos em casos específicos. Na prática, as equipes oferecerem forte apoio aos trabalhos de fiscalização das entidades de atendimento, realizam articulação do Judiciário com a rede de atendimento (art. 50, §§ 3º e 4º) e apoiam a organização e realização das audiências concentradas 113.

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Procedimentos Em relação aos procedimentos especiais regulados no ECA, em

primeiro lugar, devemos memorizar quais são eles: a) Perda e Suspensão do Poder Familiar; b) Colocação em Família Substituta; c) Apuração de Ato Infracional Atribuído a Adolescente; d) Apuração de Irregularidades em Entidade de Atendimento; e) Apuração de Infração Administrativa às Normas de Proteção à Criança e ao Adolescente; f) Habilitação de Pretendentes à Adoção. A Lei n. 12.594/2012 disciplinou o Procedimento de Execução de Medida Socioeducativa.

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Embora sejam situações muito presentes nas Varas da Infância, não há no ECA previsão de procedimentos específicos para afastamento do convívio familiar, aplicação e execução de medida protetiva de acolhimento, autorização de viagem nacional e internacional, expedição de alvarás e portarias judiciais, revisão de decisão do Conselho Tutelar, entre outros. Em relação a eles, com exceção da execução de medida de acolhimento, deve-se observar o procedimento comum ordinário (art. 271 do CPC). A regra do art. 153, que permite ao juiz investigar os fatos e ordenar de ofício as providências cabíveis quando não houver previsão de procedimento para a medida judicial reclamada, é um resquício do modelo menorista que subvertia, na atividade jurisdicional, toda principiologia mais básica da processualística geral, como a inércia e o contraditório. Assim, os tais “procedimentos verificatórios” e os “pedidos de providência”, sem qualquer respeito aos princípios processuais gerais, tendem a ser lentamente extintos. A lei impede sua utilização para o fim de afastamento de criança e adolescente do convívio familiar. Aplicam-se, subsidiariamente, as normas gerais previstas na legislação processual pertinente, que é o CPP para o procedimento de apuração de ato infracional e o CPC para os demais procedimentos. Destacamos algumas particularidades gerais dos procedimentos na Justiça da Infância e Juventude: a) necessidade, em todos os casos, sem exceção, da participação do Ministério Público, sob pena de nulidade; b) consideração de relatórios ou perícias técnicas como provas importantes, em alguns casos obrigatórias; c) possibilidade – necessidade em alguns casos – de participação da criança e do adolescente, cuja opinião nos assuntos que os afetam deve ser sempre colhida e considerada. Tal participação pode se dar por meio

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de sua oitiva na equipe interprofissional e/ou diretamente pelo juiz; d) prazo em regra de dez dias para contestar e para recorrer. Perda e suspensão do poder familiar

O procedimento é o mesmo em caso de destituição (perda por ato judicial) ou suspensão do poder familiar, mas os motivos que ensejam os pedidos são diversos (arts. 1.637 e 1.638 do Código Civil, mais arts. 22 e 24 do ECA). O pedido de destituição do poder familiar, na vasta maioria dos casos, tem como objetivo criar condições para que a criança seja adotada quando não há consentimento formalizável dos genitores com a medida. Nos casos de adoção intuito personae (criança já vive com os adotantes), o pedido adotivo pode ser cumulado com o pedido de destituição do poder familiar (ainda que ambos se tratem de procedimentos especiais) e é geralmente ajuizado pelo próprio adotante. Quando se tratar de criança afastada do convívio, em acolhimento, o pedido é ajuizado pelo Ministério Público 114 (vide art. 101, §§ 9º e 10, do ECA). Somente após o término do processo, a criança estará em condições de ser adotada e poderá ser apresentada a pretendente cadastrado que, então, se o vínculo prosperar, poderá ajuizar pedido autônomo de adoção (dispensada a presença de advogado, nos termos do art. 166 do ECA). Importante ressaltarmos algumas particularidades dignas de nota em relação a este procedimento: a) não é competência exclusiva do juiz de infância e juventude; b) a legitimidade ativa não é exclusiva do Ministério Público, mas de todos que tenham legítimo interesse; c) é possível, como medida liminar ou incidental, a suspensão do poder familiar e a entrega da criança a pessoa idônea, mas deve haver motivo grave e deve-se evitar a entrega desde

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logo a pretendente cadastrado, já que a situação da criança não está definida, e poderá consolidar vínculo afetivo cuja preservação tornará inevitável a decretação futura da perda do poder familiar; d) há necessidade de estudo social ou perícia e também da oitiva de testemunhas que comprovem a causa de pedir, não sendo aceitável o julgamento antecipado do pedido; e) é também obrigatória a oitiva dos pais em audiência sempre que estejam em local conhecido e mesmo em caso de revelia; f) tratando-se de questão de estado, no caso de revelia, não se presumem verdadeiros os fatos alegados na inicial, nem é dispensada a avaliação técnica dos genitores ou sua oitiva em audiência; g) o prazo máximo para conclusão do procedimento é de 120 dias; h) a destituição e suspensão do poder familiar sempre são averbadas no registro de nascimento da criança. Assim, se for julgado procedente pedido de adoção cumulado com destituição do poder familiar, haverá expedição de três mandados: 1) averbação da perda do poder familiar; 2) cancelamento do registro original do adotado (art. 47, § 2º); 3) lavratura de novo registro civil do adotado (art. 47, caput). Colocação em família substituta

Este procedimento é largamente utilizado e é o mesmo para casos de guarda, tutela e adoção (art. 28). Como já foi esclarecido, em alguns momentos, o legislador refere-se a colocação em família substituta no sentido de adoção por pretendente cadastrado, que não é o caso aqui. A característica geral desse procedimento é a ausência de contraditório, devendo, entretanto, atentar-se para as observações que se fará a seguir. O procedimento tem três formatos bem distintos: a) quando os pais forem falecidos ou estiverem destituídos do poder familiar; b) quando os pais

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concordarem com o pedido; c) quando os pais discordarem ou não forem localizados. Falecidos os pais ou destituídos do poder familiar (bastando suspensão para os casos de guarda e tutela), ninguém integra o polo passivo. O pedido pode ser formulado diretamente em cartório pelos interessados, dispensada a presença de advogado. O juiz determinará estudo social ou perícia e poderá decidir sem produção de novas provas, ressalvados os casos de oitiva obrigatória de adolescente para colheita de anuência. Se os pais concordarem com o pedido (não sendo destituídos ou suspensos do poder familiar) é indispensável a formalização da concordância, que se fará nos termos do art. 166 do ECA, que vale para guarda, tutela e adoção. Atentar para o regramento legal da formalização: a) só vale após o nascimento e os pais devem ser antes orientados pela equipe interprofissional do Judiciário quanto às consequências da concordância; b) devem ser esgotados os esforços para manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa; c) mantida a concordância e garantida a liberdade de manifestação da vontade, os genitores devem manifestar a anuência em audiência judicial com a presença do Ministério Público; d) é possível a retratação do consentimento até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção. Se os pais não concordarem ou não forem localizados: a) no caso de se tratar de pedido de tutela ou adoção, é necessário cumulá-lo com pedido de suspensão (tutela) ou destituição (tutela/adoção), observando-se as regras do procedimento próprio (art. 169); b) há polêmica quando se tratar de pedido de guarda, que não pressupõe nem suspensão, nem perda do poder familiar.

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Nesse caso, o procedimento de colocação em família substituta, como regulado no ECA, não prevê rito contraditório, com citação dos genitores etc. Isso se explica porque, na concepção do ECA (vide art. 33), a guarda foi pensada sempre como algo precário (situações muito específicas ou peculiares/falta eventual dos pais), ou incidental em ação de tutela ou adoção. O ECA não vê a guarda como solução permanente para crianças e adolescentes afastados definitivamente ou por longo tempo do convívio com a família natural. Ocorre que a prática forense ampliou o escopo da guarda, dada sua flexibilidade e a desnecessidade de suspender ou destituir o poder familiar dos pais, sendo na realidade a forma mais comum e definitiva de colocação em família substituta. Assim, nesse formato real, em que se fala em “guarda definitiva” ou “guarda por tempo indeterminado” é indispensável a observância do devido processo legal, com pedido inicial por quem tenha capacidade postulatória, citação, resposta, instrução, sentença etc. Apuração de ato infracional atribuído a adolescente

O adolescente poderá ser apreendido por ordem judicial ou em flagrante de ato infracional. Na atuação diária, discute-se se o art. 171 do ECA autorizaria, ao prever a apreensão por ordem judicial, a representação da autoridade policial em caso de não ocorrência da situação de flagrância, mas da investigação de ato infracional cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Há juízes no Estado de São Paulo que, diante de representação fundamentada da autoridade policial, decretam a internação provisória, expedindo mandado de busca e apreensão, o que é passível de impugnação via habeas corpus, sobretudo em razão de não haver, neste caso, o oferecimento de

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representação (peça inaugural do processo de apuração de ato infracional) pelo representante do Ministério Público. A lavratura do auto de prisão em flagrante de ato infracional é exigida em caso de apuração de ato cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Nas demais hipóteses, permite-se que o auto seja substituído pelo registro de boletim de ocorrência circunstanciado. No caso de apuração de ato infracional equiparado a crime de tráfico de drogas há divergência. Verifica-se que muitas das autoridades policiais procedem à lavratura do auto de apreensão em flagrante, mesmo o ato não se enquadrando na hipótese legal. A justificativa é a de que o ato, qualificado como um crime hediondo, seria tão grave quanto aqueles que são cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. Registrado o fato por meio de simples boletim de ocorrência ou auto de apreensão em flagrante, comparecendo um dos pais ou responsáveis à Delegacia de Polícia, será lavrado termo de entrega para que o adolescente seja apresentado na mesma data, ou próximo dia útil, ao representante do Ministério Público. Tal análise, sobre a possibilidade de se emitir o termo ou não, será da autoridade policial que, não poderá fazê-lo, quando a gravidade do ato infracional e sua repercussão social apontem para a internação para segurança pessoal do adolescente e manutenção da ordem pública. Se liberado o adolescente, as cópias dos documentos sobre o registro do fato serão encaminhadas ao Ministério Público. Se mantido apreendido, será o adolescente encaminhado à presença do Ministério Público ou, na impossibilidade, à entidade de atendimento. Segundo o Estatuto, o adolescente pode permanecer nas dependências da Delegacia de Polícia, desde que em

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separado dos adultos e em instalações condizentes, pelo prazo máximo de cinco dias. Deve-se abrir um parêntese para discorrer sobre o uso de algemas para contenção de adolescente a quem se imputa a prática de ato infracional. O que tem prevalecido na doutrina e jurisprudência, ao contrário da prática, é o uso excepcional, respeitando-se o disposto na Súmula Vinculante 11 do Supremo Tribunal Federal, onde consta: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Assim sendo, mesmo quando necessário o uso de algemas em adolescente, deve ser apontado expressamente seu fundamento, sendo descabidos apontamentos abstratos. Retornando à hipótese de liberação ou apreensão, apresentado ao Ministério Público, o adolescente será submetido à oitiva informal. Neste ato, se o Promotor de Justiça entender cabível a representação para o decreto de internação provisória, deverá, em simultâneo, oferecer representação ao juízo competente. Para a análise do cabimento da internação provisória, deverá ser observada a justa causa da ação socioeducativa, ou seja, se existe indícios de materialidade e de autoria, bem como se verifique a gravidade concreta do ato infracional nos moldes do art. 312 do Código de Processo Penal, além de seus demais requisitos. Importante, ainda, que se averigue se, ao final da ação,

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seria possível a imposição de medida privativa de liberdade. A internação provisória tem o prazo máximo de 45 dias. DICA DO AUTOR : Há alegação defensiva de que a oitiva informal possui viés inconstitucional e que a presença de defensor seria obrigatória. Importante salientar que, neste ato, as informações colhidas do adolescente, pelo representante do Ministério Público, são levadas ao processo, instruindo a representação ofertada, o que, a depender do conteúdo, causa evidente prejuízo ao adolescente. Esse prejuízo é patente, sobretudo, quando este confessa a prática do ato frente ao Promotor de Justiça, devendo, pois, ter se reunido antecipadamente com seu defensor, para formulação de melhor defesa, especialmente por se tratar de pessoa em condição peculiar de desenvolvimento. Afora tais fundamentos, ainda é preciso ressaltar que ao adolescente não se pode oferecer tratamento mais gravoso que ao adulto, sendo certo que na área criminal já está consolidada a garantia da defesa técnica em todas as fases do processo penal. Iniciada a fase processual com o recebimento da representação e o decreto, ou não, de internação provisória, o adolescente será ouvido pela autoridade judicial em audiência de apresentação que, neste momento, analisará a possibilidade de concessão da remissão, como anteriormente comentado. Para isso, os pais ou responsáveis também serão ouvidos para detecção da estruturação familiar, educacional e estilo de vida do adolescente. Após, será possível a apresentação de defesa prévia, com designação de audiência de continuação para oitiva de vítima, se houver, e testemunhas.

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Importante verificar-se que o Estatuto traz dispositivo que determina o chamamento de defensor ao adolescente caso não seja concedida a remissão. Nesse sentido, não haveria necessidade da presença de defensor durante a audiência de apresentação do adolescente, o que não se coaduna com o ordenamento constitucional e processual penal, já que presentes a privação ou iminência de privação da liberdade do adolescente, além dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Há, portanto, necessidade de que o defensor acompanhe a ação desde o princípio, com acesso aos autos para formulação da defesa inicial do adolescente, especialmente em relação ao que será dito por ele ao juiz do processo. Em relação à quantidade de testemunhas que podem ser arroladas durante o procedimento, há divergência se são em número de cinco, conforme procedimento sumaríssimo (art. 152 do Estatuto) ou em número de oito, em respeito ao princípio da ampla defesa, o que parece ser o entendimento mais acertado pela natureza do procedimento de apuração de ato infracional. Ouvidas as testemunhas, terão as partes 20 minutos cada para fazer os debates orais, prorrogáveis por mais dez minutos a critério do magistrado que, após, proferirá sua decisão. Os debates orais podem ser convertidos em memoriais caso haja necessidade de se aguardar algum estudo ou laudo requisitado. Da sentença que julgar procedente ou improcedente o pedido do Ministério Público, caberá, no prazo de dez dias, recurso de apelação. DICA DO AUTOR : Após a alteração legislativa (Lei n. 11.719/ 2008), no âmbito do processo penal, há quem sustente que o procedimento de instrução da ação socioeducativa deveria seguir os mesmos moldes, com

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audiência para oitiva do adolescente após terem sido arguidas a vítima e testemunhas do fato, a fim de se garantir a ampla defesa, o respeito ao contraditório e a oferta de tratamento igual ou mais benéfico previsto ao adulto processado. Na prática, as audiências ainda ocorrem na sequência de atos prevista pelo Estatuto, sob o fundamento de respeito ao princípio da especialidade. Não será aplicada medida socioeducativa ao adolescente se ficar provada a inexistência do fato, se não houver prova da existência do fato, se o fato não constituir ato infracional e se não existir prova de que o adolescente é o autor daquela prática infracional, sem exclusão das demais possibilidades de afastamento da ilicitude ou culpabilidade previstas ao adulto. No tocante à intimação da sentença, importante frisar que, no caso de a sentença aplicar medida privativa ou restritiva de liberdade ao adolescente, este e seu defensor deverão ser intimados. Nas demais hipóteses, de acordo com o Estatuto, a intimação recai sobre seu defensor. Intimado pessoalmente, o adolescente deve se manifestar sobre seu desejo em recorrer da decisão 115. Segundo a legislação especial, o sistema recursal deve seguir as regras e prazos do processo civil. Os recursos terão preferência de julgamento. Ainda em primeiro grau, presente a possibilidade de juízo de retratação, que deve ser expresso. Grande discussão existe a respeito do efeito sob o qual o recurso é recebido. Há quem sustente que, com a alteração legislativa ocorrida por força da Lei n. 12.010/2009, o recurso deva ser recebido sob os efeitos devolutivo e suspensivo. De outro lado, há quem sustente que deve ser aplicada a exceção

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prevista pelo art. 512, VII, do Código de Processo Civil, recebendo-o somente sob seu efeito devolutivo, ressaltando que a alteração trazida pela Lei n. 12.010/2009 visava atingir os processos de natureza cível, e não infracional. O assunto será também explicitado quando da análise do sistema recursal trazido pelo Estatuto. Apuração de irregularidade em entidade de atendimento

Com a percepção histórica de que o atendimento as crianças e adolescentes, sobretudo nas instituições de internação e acolhimento institucional, sempre foi precário, e não raramente desumano, degradante etc., o ECA fez questão de detalhar quais as obrigações dessas entidades, definir os responsáveis por sua fiscalização e prever sanções aplicáveis no caso de irregularidade e, por fim, determinar um procedimento especial para intervenção em situações deste tipo. Trata-se de competência exclusiva da Justiça da Infância e Juventude. Em relação a este procedimento, atentar especialmente para: a) pode ser iniciado por representação do Conselho Tutelar ou do Ministério Público e também por portaria da própria autoridade judiciária que julgará o feito, algo que viola o princípio da inércia da jurisdição, mas está na lei, como decorrência de uma atribuição também atípica conferida ao juiz que é a de fiscalizar as entidades; b) a irregularidade pode ser da própria entidade não governamental ou dos programas por ela desenvolvidos; c) o Estatuto não arrola a Defensoria Pública como instância de fiscalização das entidades de atendimento, razão pela qual não lhe é conferida expressamente legitimidade ativa para dar início ao procedimento. Todavia, a Lei Complementar n. 80, art. 4º, XVII, estabelece como função institucional da Defensoria Pública,

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atuar nos estabelecimentos policiais, penitenciários e de internação de adolescentes, visando a assegurar às pessoas, sob quaisquer circunstâncias, o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais. Assim, a Defensoria dispõe de poder de fiscalização de programas socioeducativos em regime de internação, pelo que se mostra sustentável a tese de que ela é também é legitimada a, por representação, instaurar o procedimento do art. 191 do ECA. A questão ainda é controvertida e caso se queira contornar tal dificuldade, sugere-se veicular o pedido por meio de ação civil pública 116; d) é possível, liminarmente, o afastamento provisório do dirigente da entidade, seja ela governamental (art. 97, I, b) ou não governamental (art. 92, § 6º); e) as sanções previstas em lei para os casos de irregularidade (art. 97), que podem chegar ao completo fechamento do serviço, não se refletem diretamente em benefícios para crianças e adolescente. Por isso, o escopo primordial deste procedimento está na regra do art. 192, § 3º: o juiz pode fixar prazo para remoção das irregularidades, com extinção do processo caso satisfeitas as exigências. Apuração de infração administrativas às normas de proteção à criança e ao adolescente

As infrações administrativas estão tipificadas em rol taxativo nos arts. 245 a 258 do ECA. A aplicação das sanções e, assim, a condução do processo para apurá-las é exclusiva do Justiça da Infância e Juventude. O procedimento tem um fluxo intuitivo: inicial, citação (aqui chamada intimação), defesa, instrução, alegações finais e sentença, com as seguintes observações: a) pode ter início por representação do Ministério Público, do conselho tutelar ou – aqui há um ponto distintivo – auto de infração elaborado por servidor

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efetivo ou voluntário credenciado; b) esse é o único local em que o ECA deixa espaço para atuação dos antigos comissários de menores, hoje chamados de voluntários ou agentes de proteção; c) quando o procedimento se inicia por auto de infração, o atuado já é no ato intimado diretamente pelo autuante, fluindo a partir daí o prazo para resposta. Habilitação de pretendentes à adoção

A regra número um, como já vimos, é que a adoção por pessoas domiciliadas no Brasil pressupõe prévia habilitação e inscrição em cadastro por parte dos adotantes, salvo as exceções legais (art. 50, § 13). Para que alguém se cadastre é necessária prévia habilitação decretada por sentença judicial proferida em procedimento, que tem as seguintes peculiaridades: a) não há parte contrária, podendo ser iniciado por pedido dos interessados sem assistência de advogado; b) é obrigatória a intervenção do Ministério Público e de equipe interprofissional, que deverá realizar estudo psicossocial sobre a capacidade de exercício da maternidade/paternidade responsável; c) é obrigatório aos postulantes participar de programas de orientação e preparação psicológica oferecidos pela Justiça da Infância; d) é recomendável que esses programas incluam possibilidade de contato dos postulantes com crianças e adolescentes acolhidos em condição de serem adotados, com o objetivo de estimulá-los a ampliar o perfil de criança pretendida; e) é possível solicitar a vinda de outras provas e também a oitiva judicial dos interessados; f) deferido o pedido, o postulante será inscrito nos cadastros de pretendentes à adoção e sua chamada obedecerá critério de ordem cronológica; g) é possível aos pretendentes habilitados não aceitarem crianças que preencham o perfil desejado, mas a recusa sistemática obriga a novo processo de habilitação.

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Recursos O capítulo dos recursos sofreu impacto de diversas reformas na legis-

lação processual civil e do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, dando margem a algumas polêmicas. O sistema recursal é o mesmo do Código de Processo Civil, inclusive para procedimentos de natureza infracional (apuração de ato infracional – arts. 171 e seguintes do ECA e execução de medidas socioeducativas – Lei n. 12.594/2012). As regras ditadas no ECA são adaptações específicas e pontuais a esta sistemática recursal, cumprindo destacar: a) o prazo para todos os recursos é de 10 dias 117, exceto embargos de declaração; b) é cabível o juízo de retratação, inclusive de sentença de mérito, antes da remessa de apelação ao Tribunal; c) deve ser recebida, apenas no efeito devolutivo, apelação interposta contra sentença que deferir adoção nacional (salvo perigo de dano irreparável) e que destituir os genitores do poder familiar; d) prioridade de processamento dos recursos interpostos nos procedimentos de adoção e destituição do poder familiar: devem ser distribuídos imediatamente e, quando conclusos ao relator, devem ser postos para julgamento em no máximo 60 dias. Importante ressaltar que a Lei n. 12.010/2009 revogou o inciso VI do art. 198 do ECA, que instituía, para os procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, a regra geral da apelação recebida apenas no seu efeito devolutivo. Assim, passou a valer a regra geral do art. 520 do CPC, que é a concessão do duplo efeito, com as exceções legais previstas no CPC. O

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resultado foi o entendimento inicial, por exemplo, de que, interposta apelação contra sentença que aplica medida socioeducativa de internação, sua execução não pode ter início antes do julgamento do recurso (STJ, HC 112.799/ SP). Atualmente, o STJ inclina-se em sentido diverso, permitindo a execução provisória quando o adolescente permaneceu custodiado até a sentença, sob argumento de que a internação provisória tem natureza de antecipação da tutela, exceção à regra do duplo efeito no CPC (art. 520, VII), conforme RHC 41.359/MG e HC 188.197/DF, 31.608/PA, 32.100/PA, 188.194/DF etc. Permanece, contudo, o direito de aguardar o recurso em liberdade e nessa condição o adolescente já respondia ao procedimento de apuração de ato infracional (RHC 43.374/PA).

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Defensoria Pública e outros atores do sistema de justiça Os dispositivos desse capítulo são muito demandados em concursos do

Ministério Público, raramente aparecendo em provas para Defensoria Pública. De outro lado, muito do que vem aí disciplinado é inespecífico, ou seja, também se aplica a outras áreas de intervenção do MP. Iremos destacar alguns pontos do presente capítulo, considerando as especificidades da área da criança e do adolescente. Em primeiro lugar, ressalta-se que compete ao Ministério Público conceder remissão como forma de exclusão do processo. A concessão está sujeita a homologação judicial (art. 181, § 1º). Embora o Ministério Público possa incluir, eventualmente, na remissão como forma de exclusão de processo, a aplicação de medidas socioeducativas em meio aberto (art. 127), isso não significa que o órgão, nesse caso, aplique a medida, pois, nos termos da Súmula

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108 do STJ, a aplicação de medidas socioeducativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do Juiz, conforme anteriormente citado. Embora possa o Ministério Público promover ações de nomeação de tutores e guardiães, a lei não autoriza o órgão a promover ações de adoção. Os tribunais superiores reconhecem ser “o Ministério Público parte legítima para figurar no polo ativo de ações civis públicas que busquem a proteção do direito individual, difuso ou coletivo da criança e do adolescente à vida, à Saúde” (STJ, REsp 948.579/RS e REsp 904.443/RS), e também de outros direitos, desde que indisponíveis (STJ, EREsp 466.861/SP, AgRg no REsp 1.016.847/SC e REsp 984.078/SC). As manifestações processuais do Ministério Público deverão ser fundamentadas e a falta de sua intervenção nos processos judiciais acarreta a nulidade do processo. O ECA não faz referência à atuação do representante do Ministério Público como curador de menores ou curador da infância e juventude, tendo sido tal nomenclatura extinta. O ECA faz apenas 4 menções à Defensoria Pública, ainda muito incipiente no Brasil em 1990. Assim, todas as referências feitas à figura do advogado são importantes para compreender os espaços e as regras de inserção do Defensor na jurisdição da Infância e Juventude. O art. 206 faculta àqueles que tenham legítimo interesse na solução de determinada lide, que intervenham no processo por meio de advogado.

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Àqueles que dela necessitarem será prestada assistência judiciária gratuita. A regra geral é de que a intervenção do interessado e seu patrocínio por advogado ou defensor público sejam facultativos. A lei diz que um dos interessados que pode intervir nos feitos é a criança ou o adolescente. A redação sugere – embora seja minoritário tal entendimento – que a intervenção e, portanto, o patrocínio, possa se dar independentemente da representação ou assistência dos pais, tal como já diz o art. 141 que garante o acesso de toda criança e adolescente à Defensoria Pública. Na sequência, a lei estabelece uma hipótese de presença obrigatória de advogado ou defensor público no processo no qual se atribua a prática de ato infracional a adolescente: “nenhum adolescente a quem se atribua a prática de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, será processado sem defensor”. O dispositivo, ao lado do art. 111, III, é importantíssimo para fazer contraponto à regra do art. 186, § 2º, que sugere a necessidade do ingresso obrigatório de defensor apenas para a audiência em continuação e apenas se o juiz entender que se trata de ato grave passível de aplicação de internação ou semiliberdade. A jurisprudência é tranquila ao reconhecer a necessidade de advogado/defensor desde a audiência de apresentação: “A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de reconhecer a nulidade da audiência de apresentação – e, por consequência, dos demais atos decisórios que lhe são posteriores –, em razão da ausência de defesa técnica” (HC 92.390/MG). E também HC 160.705/SP, HC 147.069/MG e HC 121.892/ MG, todos do STJ. No processo de execução de medida socioeducativa, conforme arts. 37 e 49, I, da Lei n. 12.594/2012, a intervenção da defesa técnica é obrigatória.

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Proteção judicial dos interesses individuais, difusos e

coletivos As regras previstas neste capítulo, pesem sua grande relevância para a tutela integral dos direitos das crianças e dos adolescentes, são de natureza inespecífica, ou seja, aplicam-se à defesa de direitos de outras áreas, como meio ambiente, consumidor etc. Assim, seu conteúdo tende a ser demandado mais em questões de direito processual civil, referentes à tutela coletiva em geral, do que na área do direito da criança e do adolescente. Mesmo a questão da legitimidade ativa da Defensoria Pública para propositura de ações coletivas, instaurar inquérito civil e realizar termos de ajustamento de conduta tende a ficar a cargo das disciplinas de Princípios Institucionais da Defensoria Pública e Processo Civil. Ainda assim, não podemos prescindir de ressaltar alguns pontos e comentar alguns casos envolvendo a Defensoria Pública. O ECA optou por apresentar uma lista de direitos alcançados pela proteção judicial, deixando claro, todavia, que se trata de rol meramente exemplificativo. A competência territorial é ditada pelo local da ação ou omissão e a competência funcional, como já dito, é da Justiça da Infância e Juventude, ressalvada as competências da Justiça Federal e competência originária dos Tribunais Superiores. O juiz poderá, mesmo sem pedido do autor, fixar multa por atraso no cumprimento de obrigação de fazer. A multa, contudo, só poderá ser exigida

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após o transito em julgado da sentença e seus valores reverterão para o Fundo gerido pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (conhecido como FIA). O art. 210 do Estatuto, não prevê, expressamente a legitimidade da Defensoria Pública. Porém o art. 224 prevê a aplicação subsidiária da Lei de Ação Civil Pública, a qual estabelece, no art. 5º, II, a legitimidade da Instituição. Ademais, o parágrafo primeiro, do art. 212, aduz que se aplicam às ações previstas neste Capítulo as normas do Código de Processo Civil. No ponto, o Novo Código de Processo Civil também possui inédito dispositivo, prevendo a legitimidade da Defensoria Pública para o ajuizamento de ações coletivas, nos termos do art. 185. Como se não bastasse, a nova redação do art. 134 da Constituição Federal, conferida pela Emenda Constitucional n. 80, também prevê a legitimidade da Defensoria para ajuizar ações coletivas. Apesar de a Defensoria Pública não deter o inquérito civil como instrumento de coleta de informações, que poderão culminar na propositura de ação civil pública, nada obsta que possua um procedimento próprio de reunião e organização de informações necessárias ao enfrentamento do tema que se pretende enfrentar. A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, por exemplo, editou a Deliberação CSDP n. 139, de 6 de novembro de 2009, com alterações promovidas pelas Deliberações CSDP n. 151, de 15 de janeiro de 2010, e 204, de 17 de dezembro de 2010, que organiza a distribuição da demanda no âmbito interno e regulamenta o procedimento administrativo de tutela coletiva. Nesta normativa, preveem os Capítulos II e III, que o procedimento administrativo de tutela coletiva extrajudicial e judicial de direitos individuais

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homogêneos, coletivos e difusos, de natureza unilateral e facultativa, será instaurado para apurar fato que possa autorizar a tutela dos interesses ou direitos a cargo da Defensoria Pública, nos termos da legislação aplicável, servindo como preparação para o exercício das atribuições inerentes às suas funções institucionais. A previsão normativa ainda esclarece que o procedimento administrativo não é imprescindível para o ajuizamento das ações a cargo da Defensoria Pública. A mesma Deliberação, em seu texto, explicita que o procedimento administrativo poderá ser instaurado: a) mediante ofício; b) em face de requerimento ou representação formulada por qualquer pessoa ou comunicação de outro órgão da Defensoria Pública, ou qualquer autoridade, desde que forneça, por qualquer meio legalmente permitido, informações sobre o fato e seu provável autor, bem como a qualificação mínima que permita sua identificação e localização; c) por designação do Defensor Público-Geral do Estado. Autuadas as peças, o órgão executor poderá: a) promover a ação cabível; b) instaurar procedimento administrativo; c) celebrar compromisso de ajustamento de conduta; d) expedir recomendação legal; e) promover o respectivo arquivamento; f) remetê-las para as autoridades que tenham atribuição, no caso de endereçamento incorreto, dando-se ciência ao representante. No caso de conflito de atribuições, estabelece a norma que este será suscitado, fundamentadamente, nos próprios autos ou em petição dirigida ao Defensor Público-Geral, para resolução, que ocorrerá no prazo de dez dias, cabendo recurso ao Conselho Superior, que decidirá no prazo de 30 dias. Observa-se, pois, que no Estado de São Paulo há normativa interna que regulamenta expediente administrativo próprio para a organização e

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coleta de informações a serem utilizadas em eventual ação civil pública na defesa de crianças e adolescentes, sendo, entretanto, prescindível à sua propositura. Como mencionado anteriormente, a Defensoria Pública no Estado de São Paulo, bem como outras Defensorias estaduais, registra alguns importantes modelos de exercício da tutela coletiva na defesa da temática. Como exemplos de ações civis públicas propostas por Defensores Públicos, podemos citar: a) para garantia de vagas em creche; b) para proibir a raspagem de cabelo obrigatória em adolescentes internados em entidades de atendimento que executam medidas socioeducativas de internação; c) para garantir o direito ao voto dos adolescentes internados nessas mesmas entidades de atendimento; d) para coibir a prática de tortura em determinada unidade de cumprimento de medida socioeducativa de internação; e) para readequação da estrutura arquitetônica de unidades de internação, nos termos da legislação vigente; f) para garantir o funcionamento de creches durante o período de férias escolares; g) para garantir que crianças e adolescentes não fossem prejudicados com a alteração curricular e de séries, sendo obrigados a cursar conteúdo que já lhes havia sido aplicado no ano anterior; h) para coibir a utilização de imagens de adolescentes, mesmo que com rostos em imagens borradas, associando a juventude à prática da violência. Também de forma reflexa, direitos de crianças e adolescentes foram garantidos por meio de ações civis públicas propostas para: a) garantia de locação social para famílias em condição de vulnerabilidade; b) garantia de instalação de Centro de Referência Especializado de Assistência Social (Creas); c) interrupção de obra urbanística que acarrete remoção de famílias de suas comunidades.

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Contudo, não somente por meio da ação civil pública direitos de crianças e adolescentes são tutelados de forma coletiva. Há registros de outras ações, como o mandado de segurança coletivo, que, por exemplo, visava garantir o livre acesso de adolescentes a shoppings desacompanhados dos pais ou responsáveis. Sempre importante se ter em mente que a tutela coletiva, tratada a partir de medidas extrajudiciais, no âmbito da infância e juventude, revela extrema importância, na medida em que evita a criação de uma fila paralela de acesso a serviço público essencial por meio de ingresso no Judiciário. O que se quer dizer é que, promovendo somente ações individuais para garantir o acesso à educação, usemos este exemplo, a Defensoria acaba contribuindo com a criação de uma fila paralela, que tem preferência sobre pessoas que não tiveram a oportunidade de chegar a um dos pontos de atendimento da Instituição, mas que, como as demais que conseguiram chegar, sofrem com a falta de vagas, porém são preteridas frente à fila de mandados judiciais permanecendo por tempo ainda maior em espera. Mesmo em se falando de tutela coletiva e ressaltando a atuação por meio da propositura de ações civis públicas, é relevante frisar que a atuação mais importante da Defensoria Pública é ainda aquela que consegue resolver ou minimizar o problema através de soluções extrajudiciais. Nessa seara, a atuação de Defensores Públicos tem sido importantíssima e incontável. Dentre os temas afetos à infância e juventude, que contam com a participação de Defensores Públicos garantindo a expansão do atendimento ou sua qualificação, podemos citar: a) ampliação de equipamentos de saúde mental, que priorizem o tratamento ambulatorial nos termos da Lei n. 10.216/2001; b)

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adequação da ambientação desses equipamentos, para adesão de adolescentes ao serviço; c) participação na elaboração dos Planos Decenais Estadual e Municipais de Atendimento Socioeducativo; d) atendimento às adolescentes oriundas de Estados diversos da Capital, que são cooptadas para atuarem em subtrações de produtos específicos ou prostituição; e) orientação para correta criação do Plano Individual de Atendimento elaborado em sede de acolhimento institucional ou em cumprimento de medida socioeducativa; f) participação na elaboração de termo de cooperação entre Secretarias para viabilizar a não interrupção do estudo de jovens oriundos de medida socioeducativa de internação ao alcançarem o meio aberto ou terem extintas suas medidas.

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Crimes previstos no Estatuto Sobre os tipos penais previstos no Estatuto, trazemos citação dos

autores Lélio Ferraz de Siqueira Neto, Fernando Araújo, André Pascoal da Silva e Eduardo Campana, que discorrem sobre a organização dos tipos penais na tutela penal dos interesses de crianças e adolescentes e na proteção de seus direitos fundamentais com absoluta prioridade: A previsão dos crimes específicos contra a criança e o adolescente em capítulo próprio da Lei 8.069/90 é uma manifestação do fenômeno da expansão do Direito Penal, que se caracteriza notadamente pela tutela de bens supraindividuais, mas também, como no caso do Estatuto, pela edição de tipos penais destinados à proteção de novas violações e novos riscos a bens jurídico-penais tradicionais, relacionados a direitos fundamentais assegurados com absoluta prioridade aos menores de 18 anos. Estamos diante do denominado Direito Penal Secundário, integrado por leis penais extravagantes, o que, se de um lado, acarreta inegável prejuízo à sistematização da legislação penal, de outro, possibilita a atualização mais ágil dos tipos penais.

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Demais disso, novas ameaças a interesses de crianças e adolescentes reclamam do legislador o emprego de tipos penais abertos, omissivos e de perigo abstrato, para a efetividade da tutela penal. É o que se verifica no Estatuto da Criança e do Adolescente. Como adiante se verá, dentre os 21 tipos penais previstos no Capítulo I do Título VII, da Lei 8.069/90, vários são crimes omissivos próprios e outros tantos são de perigo abstrato. O legislador ainda se vale, em diversas descrições típicas, de elementos normativos, que exigem uma valoração jurídica ou cultural do intérprete. Como se sabe, a tutela penal dos interesses essenciais da criança e do adolescente não se esgota com a previsão de crimes no Estatuto. O Código Penal já contemplava e ainda contempla tipos penais que ostentam menores de 18 anos como sujeitos passivos, bem como especial condição de criança ou adolescente como circunstância qualificadora, causa de aumento de pena ou ainda como circunstância agravante (art. 61, inciso II, letra “h”, do Código Penal). Também em tipos penais previstos na legislação penal especial encontram--se previstas determinadas qualificadoras tendo por objeto material o menor de 18 anos (v.g., art. 40, VI, da Lei 11.343/06 e o art. 4º, II, da Lei 9.455/97)

Para configuração dos delitos, identificação de seus autores e modelo procedimental, o Estatuto determina que se tome por base as normas contidas na Parte Geral do Código Penal, bem como no Código de Processo Penal. São os delitos, ainda, de ação penal pública incondicionada. Vejamos cada uma de suas espécies: Art. 228 – Omissão de registro e de fornecimento de declaração de nascimento

A figura típica tutela a vida e a saúde da criança recém-nascida. Trata-se de crime próprio, sendo seu autor identificado como o encarregado do serviço ou o dirigente do estabelecimento de saúde, sendo que este

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último desde que tenha conhecimento acerca da inexistência de registros obrigatórios e sobre a não entrega da declaração. Importante pontuar as críticas à indeterminação do sujeito ativo do tipo penal, beirando a ilegalidade. Sujeito passivo é a criança recém-nascida. O núcleo do tipo é o verbo “deixar”. O crime é omissivo impróprio, não se admitindo a tentativa. Prevista a forma dolosa e culposa do delito. Em ambas as formas, a infração é de menor potencial ofensivo. Art. 229 – Não identificação de neonato e da parturiente

A figura típica tutela o conhecimento da filiação e a identificação do recém-nascido e da parturiente. Na segunda parte da figura típica, a vida e a saúde do neonato. Trata-se de crime próprio, sendo praticado por médico, enfermeiro ou dirigente do estabelecimento de saúde. Da mesma forma que no tipo anterior, o dirigente deve ter conhecimento do fato de não haver a identificação e a realização dos exames. Sujeito passivo é a criança recém-nascida, o genitor e a gestante, na primeira parte. Na segunda, o neonato. O núcleo do tipo é a expressão verbal “deixar de identificar e de proceder a exames”. O crime é omissivo próprio, não se admitindo a tentativa.

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Prevista a forma dolosa e culposa do delito. Em ambas as formas, a infração é de menor potencial ofensivo. Art. 230 – Privação indevida de criança ou adolescente

A figura típica tutela a liberdade de locomoção da criança e do adolescente. Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. No parágrafo único, entretanto, trata-se de crime próprio, sendo praticado por agente público. Sujeito passivo é a criança ou adolescente. O núcleo do tipo é o verbo “privar”. Há críticas em relação à previsão de crianças como sujeitos passivos desse delito. Isso porque, neste caso, estaríamos tratando da conduta prevista no crime do art. 148, § 1º, IV, do Código Penal. Por outro lado, há quem explique que o art. 230 do Estatuto prevê uma figura mais branda, não se confundindo com a figura típica prevista no Código Penal, pois se pode apreender alguém sem colocá-la efetivamente em um cárcere. O tipo ainda se sobrepõe, pela especialidade, ao crime de abuso de autoridade. O crime é material, admitindo-se a tentativa. Prevista a forma somente dolosa. Art. 231 – Omissão de comunicação de apreensão da criança ou adolescente

A figura típica tutela a liberdade de locomoção da criança e do adolescente e o direito à convivência familiar.

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Trata-se de crime próprio, praticado pela autoridade policial (Delegado de Polícia). Sujeito passivo é a criança ou adolescente. O núcleo do tipo é a expressão “deixar de fazer” a comunicação que deveria fazer. Há diferença com o tipo penal anterior, haja vista que, neste caso, trata-se de apreensão regular, mas não comunicada. Prevista a forma somente dolosa. A infração é considerada de menor potencial ofensivo. Art. 232 – Submissão de criança ou adolescente a tratamento vexatório ou constrangedor

A figura típica tutela a integridade física e psíquica da criança ou adolescente, bem como sua honra objetiva. Trata-se de crime próprio, praticado por quem detém a autoridade, guarda ou vigilância. Sujeito passivo é a criança ou adolescente. O núcleo do tipo é o verbo “submeter” a vexame ou constrangimento. O crime é material, exigindo-se a efetivação do constrangimento para sua configuração e admitindo-se a tentativa. Prevista a forma somente dolosa. É considerado crime de menor potencial ofensivo. Art. 233 – Crime de tortura contra criança ou adolescente

Revogado pela Lei n. 9.455/97 (Lei de Tortura).

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Art. 234 – Omissão da autoridade competente na imediata liberação de criança ou adolescente

A figura típica tutela a liberdade de locomoção da criança e do adolescente. Trata-se de crime próprio, praticado pela autoridade que tinha o poder de determinar a imediata liberação, constatada a ilegalidade da apreensão. Sujeito passivo é a criança ou adolescente. O núcleo do tipo é a expressão verbal “deixar de ordenar”. O crime é omissivo próprio, não se admitindo a tentativa. Prevista a forma somente dolosa. É considerado crime de menor potencial ofensivo. Art. 235 – Descumprimento injustificado de prazo fixado em lei

A figura típica tutela a liberdade de locomoção da criança e do adolescente. Trata-se de crime próprio, podendo ser praticado pela pessoa que detém o dever de cumprir os prazos determinados legalmente em procedimento de apuração de ato infracional ou execução de medida socioeducativa. Sujeito passivo é o adolescente. O núcleo do tipo é o verbo “descumprir”. O crime é omissivo próprio, não se admitindo a tentativa. Prevista a forma somente dolosa. É considerado crime de menor potencial ofensivo. Art. 236 – Embaraço à ação da autoridade

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A figura típica tutela o interesse da Administração da Justiça na proteção dos direitos da criança e do adolescente. Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a autoridade obstada. O núcleo do tipo são os verbos “impedir” ou “embaraçar”. O crime é comissivo e de perigo abstrato. Prevista a forma somente dolosa. É considerada infração de menor potencial ofensivo. Art. 237 – Subtração de criança ou adolescente

A figura típica tutela o direito de ser criado no seio de sua família natural. Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa que não detenha a guarda do menor de 18 anos. Sujeito passivo é a criança ou adolescente, bem como quem detém a sua guarda. O núcleo do tipo é o verbo “subtrair”. Prevista a forma somente dolosa, com finalidade específica de colocação da criança ou adolescente em família substituta. No entanto, é considerado de resultado cortado, já que não se exige o alcance da finalidade para sua consumação. Art. 238 – Entrega de filho ou pupilo

A figura típica tutela o direito da criança ou adolescente de ser criado no seio de sua família natural.

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Trata-se de crime próprio, somente praticado pelos genitores ou tutores e, ainda, pelo curador nomeado. Em seu parágrafo único, trata-se de crime comum. Sujeito passivo é a criança ou adolescente. O núcleo do tipo são os verbos “prometer ou efetivar” paga ou recompensa. No parágrafo único, “oferecer” ou “efetivar”. O crime é formal, bastando a promessa para sua consumação. Na conduta de “efetivar”, o crime é material. Tal figura típica da legislação especial prevalece sobre o art. 245 do Código Penal, em virtude de sua especialidade. Prevista a forma somente dolosa. Art. 239 – Tráfico internacional de criança ou adolescente

A figura típica tutela o direito da criança ou adolescente de ser criado no seio de sua família natural e, excepcionalmente, em família substituta, assegurando-se sua convivência familiar e comunitária. Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo é a criança ou adolescente. O núcleo do tipo são os verbos “promover” ou “auxiliar”. A segunda hipótese traz o verbo “obter”, referindo-se ao lucro com sua ação. O crime é formal e de perigo abstrato, não sendo necessária a comunicação de que a criança ou adolescente saiu do País e que o agente obtenha lucro.

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Há previsão da figura qualificada se o agente utiliza-se de grave ameaça, violência ou fraude em sua execução. Prevista a forma somente dolosa. Art. 240 – Utilização de criança ou adolescente em cena pornográfica

Este artigo e o 241, do Estatuto, sofreram alterações no ano de 2008, com a edição da Lei n. 11.829, que se inspirou em orientação da Convenção e do Protocolo Facultativo referente à Venda de Crianças, Prostituição e Pornografia Infantil, os quais trouxeram a obrigação da criminalização de tais condutas na proteção contra formas de exploração e abuso sexual. A figura típica tutela a integridade física, psíquica e moral da criança ou adolescente, bem como sua dignidade sexual e honra objetiva. Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo é a criança ou adolescente. O núcleo do tipo são os verbos “produzir”, “reproduzir”, “dirigir”, “fotografar”, “filmar” ou “registrar”. No § 1º, “agencia”, “facilita”, “recruta”, “coage”, “intermedeia” e “contracena”. Há quem distinga cenas pornográficas de cenas de sexo explícito, afirmando que, nestas últimas, necessário o contato físico. Como a lei não as diferencia adequadamente, trata-se de um tipo penal aberto, cabendo interpretações. O crime é formal, admitindo-se tentativa em razão de ser infração plurissubsistente.

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Se tratar-se de criança ou adolescente menor de 14 anos de idade, haverá concurso com a figura típico do estupro de vulnerável. Art. 241 – Difusão de pedofilia

A figura típica tutela a integridade moral da criança e do adolescente, sua dignidade sexual e honra objetiva. Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo é a criança ou adolescente. O núcleo do tipo no art. 241 são os verbos “vender” e “expor à venda”. O crime consuma-se com a efetiva venda ou exposição. É admitida a tentativa por se tratar de crime plurissubsistente. É crime formal e de perigo abstrato. Prevista a forma somente dolosa. No tipo previsto pelo art. 241-A, o núcleo são os verbos “oferecer”, “trocar”, “disponibilizar”, “transmitir”, “distribuir”, “publicar” ou “divulgar”. Também se trata de crime formal e de perigo abstrato. O § 1º traz a previsão de condutas equiparadas. Há uma causa objetiva da punibilidade trazida pelo § 2º, quando prevê a notificação do oficial de um provedor da rede mundial de computadores, para que interrompa o acesso ao conteúdo ilícito. Na figura do art. 241-B, as condutas típicas são “adquirir”, “possuir” ou “armazenar”. São condutas dolosas, não se admitindo a figura culposa. Trata-se de crime comum, formal e de perigo abstrato.

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O art. 241-C prevê a conduta de “simular”. E, em seu parágrafo único, há a previsão de condutas equiparadas O tipo apresenta-se na modalidade dolosa, tratando-se de crime formal e de perigo abstrato, admitindo-se a tentativa por se tratar de infração plurissubsistente. No art. 241-D, tem-se as ações de “aliciar”, “assediar”, “instigar” ou “constranger”. O parágrafo único também prevê condutas equiparadas. O crime é doloso, formal e de perigo abstrato. Admite-se a tentativa. Pode ser confundido com o crime do art. 218 do Código Penal, mas no caso da figura prevista pelo Estatuto, o agente visa o seu próprio prazer sexual. Por fim, o art. 241-E traz uma explicativa que tem como objetivo explicitar as condutas típicas anteriores. Art. 242 – Venda ou fornecimento de arma ou explosivo para criança ou adolescente

A figura típica tutela a integridade física e a formação moral do adolescente, além da incolumidade pública. Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo é a criança ou adolescente. O núcleo do tipo são os verbos “vender”, “fornecer” ou “entregar”. A figura típica prevista neste artigo subsiste quando não se referir à arma de fogo, que dispõe de Lei específica para a descrição de figuras típicas a ela relacionadas.

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O crime é comissivo e de perigo abstrato, admitindo-se a tentativa. Prevista a forma somente dolosa. Art. 243 – Venda ou fornecimento de bebidas alcoólicas ou outros produtos que possam causar dependência física ou psíquica a crianças e adolescentes

A figura típica tutela a saúde, integridade física e formação moral da criança e do adolescente. Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo é a criança ou adolescente. O núcleo do tipo são os verbos “vender”, “fornecer”, “servir”, “ministrar” ou “entregar”. Há presença de elemento normativo consistente na ausência de justa causa. Com a edição da Lei n. 13.106/2015, incluindo expressamente as bebidas alcoólicas no texto do art. 243 do ECA, os julgados divergentes que antes admitiam a configuração de contravenção penal neste caso restaram superados. No caso de fornecimento de bebidas alcoólicas, aplica-se o artigo do Estatuto. No caso de fornecimento de drogas, aplica-se a Lei de Drogas. O crime é formal, admitindo-se a tentativa. Prevista a forma somente dolosa. Art. 244 – Venda ou fornecimento de fogos de artifício a criança ou adolescente

A figura típica tutela a integridade física da criança e do adolescente. Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.

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Sujeito passivo é a criança ou adolescente. O núcleo do tipo são os verbos “vender”, “fornecer” ou “entregar”. O crime é formal e de perigo concreto, admitindo-se a tentativa. Prevista a forma somente dolosa. É considerado crime de menor potencial ofensivo. Art. 244-A – Abuso sexual de criança ou adolescente

A figura típica foi revogada com a edição da Lei n. 12.015/2009, que incluiu o art. 218-B no Código Penal. Art. 244-B – Corrupção de menores

Antes previsto pela Lei n. 2.252/54, a figura foi incluída pela alteração trazida por meio da Lei n. 12.015/2009. A figura típica tutela a formação moral do menor de 18 anos. Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Sujeito passivo é a criança ou adolescente. O núcleo do tipo é o verbo (ou expressão verbal) “corromper” ou “facilitar a corrupção”. A polêmica do crime está em considerá-lo formal ou material, neste último caso exigindo-se a comprovação da corrupção.

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Infrações administrativas previstas no Estatuto A conduta que viola uma norma jurídica é tida como ilícita, configur-

ando uma infração. Quando esta norma tem natureza administrativa, o Poder Executivo é o responsável por exercer a punição externa, já que dirigida ao

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âmbito externo (que não o procedimento disciplinar disposto aos servidores públicos), com fundamento no Poder de Polícia. Pode ocorrer, entretanto, que ao Poder Judiciário caiba a imposição da sanção, o que geraria o exercício de uma função atípica, já que a função que ora exercerá é administrativa e não judicial, o que é o caso das infrações administrativas previstas pelo Estatuto. As infrações administrativas previstas pelo Estatuto dispensam a presença de dolo ou culpa, bastando estar presente a voluntariedade da conduta. Importante citar a Súmula 87 do TJSP a respeito do tema: As infrações administrativas estabelecidas na Lei n. 8.069/90 consumam-se com a mera realização da conduta prevista no tipo legal, independentemente da demonstração concreta de risco ou prejuízo à criança ou adolescente.

Segundo Ishida 118, a tentativa não seria punível, utilizando-se do mesmo entendimento aplicado no caso das contravenções penais. Apesar de o Estatuto não mencionar a possibilidade de prescrição das infrações administrativas, esse entendimento deve prevalecer. Com relação à norma que se deve ter por base para o cálculo da prescrição, se civil ou criminal, há julgado recente defendendo a adoção das regras do Código Civil (AC 8.030.717, j. 7-5-2012, do TJPR). O procedimento de apuração dessas infrações poderá ser instaurado mediante solicitação do Ministério Público – que é o legitimado para oferecer representação e do Conselho Tutelar, bem como por meio do preenchimento do auto de infração, como já citado anteriormente.

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As sanções consistem na aplicação de multa administrativa, calculada sobre o salário de referência. Há divergências quanto ao cálculo, já que, à época da edição do Estatuto, o País passava por grande oscilação de valor na moeda. Há Tribunais que realizam cálculo readequando o valor antes vigente via OTN, bem como outros que se utilizam do valor do salário mínimo como referência. Analisemos, então, as infrações em espécie: Art. 245 – Comunicação sobre maus-tratos

A figura tutela a obrigação de comunicação de suspeita ou confirmação de maus-tratos. Trata-se de crime próprio, podendo ser praticado por médico, professor ou responsável pelo estabelecimento de ensino ou saúde. Sujeito passivo é a criança ou o adolescente. A necessidade de comunicação não se vincula à obrigação de estar configurada a infração criminal prevista no art. 136 do Código Penal. A comunicação deve ser realizada ao Conselho Tutelar, mas tendo havido a comunicação ao Ministério Público, Judiciário ou Autoridade Policial, não se configura a infração administrativa. Art. 246 – Violação dos direitos assegurados ao adolescente em cumprimento de medida socioeducativa

A figura tutela direitos que não são atingidos pela imposição de medida socioeducativa de restrição ou privação de liberdade (semiliberdade ou internação).

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Trata-se de crime próprio, praticado por responsável pelo atendimento nessas entidades de atendimento socioeducativo, podendo ser simples agentes ou monitores, como coordenadores de equipe ou diretor da unidade. Sujeito passivo é o adolescente submetido ao cumprimento da medida. Art. 247 – Divulgação de nome, ato ou documento envolvendo prática de ato infracional por criança ou adolescente

A figura tutela o sigilo que envolve as apurações relativas à prática infracional por parte de crianças ou adolescentes. Em seu § 1º, ainda configura como infração a exibição de fotografia, ilustração ou fato, que cause a identificação direta ou indireta. O sujeito ativo é qualquer pessoa que proceda a divulgação. Sujeito passivo é a criança ou o adolescente. Com relação ao § 2º, o STF, por meio da ADI 869-2/DF, declarou sua inconstitucionalidade no que diz respeito à expressão “ou a suspensão da programação da emissora até por dois dias, bem como a publicação do periódico por até dois números”. Art. 248 – Comunicação sobre chegada de adolescente de outra comarca para serviços domésticos

A figura tutela a obrigação de comunicação, no prazo de até cinco dias, sobre a chegada de adolescente trazido de outra comarca para a prestação de serviços domésticos. Trata-se de crime impróprio, podendo ser praticado por qualquer pessoa que receba o adolescente em seu domicílio ou aquela que organizou sua ida a outra comarca.

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Sujeito passivo é o adolescente. Os pais que realizaram a entrega a terceiro responderão por infração ao art. 249 do Estatuto. Deve se ter em mente, ainda, a vedação ao trabalho realizado por menor de 16 anos, salvo como aprendiz, a partir dos 14 anos de idade, trazida pela EC n. 20/98. Considera-se, aqui, que a prestação de trabalhos domésticos não se enquadra na ideia de aprendizado. Ainda devem ser assegurados os direitos trabalhistas dos adolescentes trazidos para tal finalidade. Art. 249 – Descumprimento de deveres inerentes ao poder familiar

A figura tutela a obrigação de os pais, guardiães ou tutores de cumprirem os deveres inerentes ao poder familiar. Trata-se de crime próprio, podendo ser praticado pelos responsáveis legais da criança ou adolescente. Sujeito passivo é a criança ou o adolescente. Madrastas e padrastos estariam incluídos pela relação de afinidade. Os deveres decorrentes do poder familiar, repetidos durante a guarda ou tutela, são o de sustento, guarda e educação, com dispensa dos cuidados mínimos básicos para o desenvolvimento sadio da criança ou adolescente. Art.

250

–

Hospedagem

de

criança

ou

adolescente

desacompanhados

A figura tutela a obrigação de não fazer, ou seja, de não permitir a permanência de criança ou adolescente em hotel, pensão, motel ou congênere.

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Trata-se de crime próprio, podendo ser praticado pelo proprietário do local, gerente ou quem exerça das vezes. Sujeito passivo é a criança ou o adolescente. Não é necessário o pernoite, já que, se assim fosse, não estariam abrangidas as hipóteses de utilização temporária do acolhimento para práticas sexuais. Com relação à possibilidade de autorização escrita, é necessária cautela já que podem não traduzir a realidade, sendo mais comum sua aceitação em caso de excursões escolares durante a realização do evento. Art. 251 – Transporte de criança ou adolescente em desacordo ao ECA

A figura veda a saída de criança ou adolescente da proximidade de seus pais ou responsáveis. Trata-se de crime que pode ser praticado por um dos pais ou por terceiros. Sujeito passivo é a criança ou o adolescente. Importante, sobre o tema, a análise da Resolução CNJ n. 131/2011, que trata sobre a autorização para viagens de crianças e adolescentes, trazida ao longo desta obra. Relevante, ainda, que se mencione parecer elaborado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no que diz respeito a viagens de crianças e adolescentes em cruzeiros marítimos 119. Art. 252 – Fixação da faixa etária de diversão ou espetáculo

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A figura tutela a obrigação de fixar-se a faixa etária, protegendo a formação psicológica e moral da criança e do adolescente, proporcionandolhe diversão e espetáculos culturais adequados à sua idade. Trata-se de crime próprio, podendo ser praticado pelo responsável pelo espetáculo ou diversão. Sujeito passivo é a criança ou o adolescente. Deve-se ter em mente o conteúdo da Portaria do Ministério da Justiça n. 1.100/2006. Art. 253 – Indicação de limite de idade para peças teatrais, filmes ou espetáculos

A figura tem a mesma finalidade do artigo anterior, incluindo-se o direito à informação dos responsáveis pela criança ou adolescente. Trata-se de crime próprio, podendo ser praticado pelo agente responsável pelo órgão que divulgou. Sujeito passivo é a criança ou o adolescente. Art. 254 – Transmissão de espetáculo em horário incompatível à classificação

A figura protege a formação psicológica e moral da criança ou adolescente, bem como a própria coletividade. Trata-se de crime próprio, praticado pelos responsáveis pela empresa emissora de rádio ou televisão. O sujeito passivo é a criança, o adolescente e a coletividade.

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Art. 255 – Exibição de filmes, trailer ou congênere não correspondente à classificação do espetáculo

A figura protege a formação psicológica e moral da criança e do adolescente. Trata-se de crime que pode ser praticado por qualquer pessoa que reproduza o filme ou trailer exibido. Sujeito passivo é a criança ou o adolescente. Importante recordar que o STJ, recentemente, reconheceu o direito dos pais de decidir pelo ingresso ou não dos filhos em espetáculo correspondente ou não à classificação etária, quando a criança ou adolescente deles estiver acompanhado e se não houver faixa indicativa para maiores de 18 anos. A decisão foi proferida nos autos do Recurso Especial 1.072.035/RJ, 2008/ 0143814-8, publicado em 4-8-2009. Art. 256 – Venda ou locação de fita com classificação diversa da idade de quem recebe

A figura protege a formação psicológica e moral da criança e do adolescente, que deve ter acesso a conteúdos culturais relativos à faixa etária. Trata-se de crime que pode ser praticado por qualquer pessoa que loque ou venda. Sujeito passivo é a criança ou o adolescente. Art. 257 – Disponibilização de revistas e periódicos sem embalagem lacrada ou opaca

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A figura protege a formação psicológica e moral da criança ou adolescente. Trata-se de crime praticado pelo editor. Sujeito passivo é a criança ou o adolescente, vítimas de exploração comercial. Art. 258 – Permitir o acesso a locais em desacordo com a classificação etária

A figura protege a formação psicológica e moral da criança ou adolescente. Trata-se de crime praticado pelo empresário ou responsável pela gestão do estabelecimento. Sujeito passivo é a criança ou o adolescente, diretamente. Importante a análise do art. 149 do Estatuto, que dispõe sobre a expedição de portarias a regulamentar os espetáculos. As portarias devem dispor, quando necessário, sobre as condições de segurança da população infantojuvenil, exigindo laudos que estão amparados por Decretos municipais. Em relação à permanência de crianças e adolescentes em lan houses, necessário ressaltar que há Estados que possuem legislação pertinente, como no caso de São Paulo em que houve a edição da Lei n. 12.228/2006 e a publicação do Decreto n. 50.658/2006, que preveem um procedimento próprio de apuração de infração administrativa e as respectivas multas, devendo prevalecer pela especialização. Porém, a normativa não afasta a competência da Justiça da Infância e Juventude para sua apuração e sanção. Art. 258-A – Cadastro de adoção e de casais habilitados

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A figura protege a organização do cadastro de adoção e de casais habilitados para colocação de crianças e adolescentes em acolhimento institucional ou familiar e, sobretudo, o direito à convivência familiar. Trata-se de crime praticado pela autoridade judiciária. Sujeito passivo é a criança ou o adolescente, os pais ou responsáveis, os casais e pessoas cadastradas e o Estado. Art. 258-B – Comunicação de desejo de entrega de filho à adoção

A figura o direito à convivência familiar e comunitária, bem como o respeito ao cadastro de adoção. Trata-se de crime próprio, praticado por médico, enfermeiro ou dirigente do estabelecimento de saúde. Também o funcionário de programa assistencial ou comunitário. Sujeito passivo é o neonato, as pessoas cadastradas e o próprio Estado.

?

Disposições finais e transitórias Os artigos que compõem as disposições transitórias do ECA tratam de

assuntos diversos, sem sistematização, muitos incluídos e alterados por legislação posterior variada. Há dispositivos que nunca entraram em vigor (como os itens 4 e 5 do art. 263) e outros ociosos (como o art. 260-J, caput, que repete regra do art. 260, § 4º, ou o art. 260-G, I, que repete regra do art. 260-C, parágrafo único). Outros artigos contemplam procedimentos específicos, contábeis e fiscais, a cargo dos órgãos responsáveis pela administração das contas dos Fundos dos Direitos da Criança, tendo pouca especificidade no âmbito do Direito da Criança e do Adolescente.

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Importa ao candidato, de mais relevante, saber que: a) O art. 259 impõe à União, aos Estados e aos Municípios a obrigação de adaptar seus órgãos e programas às diretrizes e princípios estabelecidos na lei (ECA). Trata-se da prática conhecida como reordamento institucional, que impôs, por exemplo, a segmentação do atendimento prestado a crianças e adolescentes com seus direitos violados daquele oferecido a adolescentes em razão da prática de ato infracional; a extinção das grandes instituições de acolhimento de crianças e adolescentes e sua substituição por equipamentos de menor porte; a municipalização da maioria dos programas de atendimento; a extinção de programas socioeducativos sob responsabilidade do Poder Judiciário (reforçado no art. 83 da Lei n. 12.594/2012) etc. b) Onde não houver e enquanto não houver no município Conselho de Direitos, os registros das entidades de atendimento e as inscrições e alterações dos programas serão feitos perante a autoridade judiciária (art. 261). Se faltar o Conselho Tutelar, suas atribuições serão exercidas pela autoridade judiciária da comarca (art. 262). Este último dispositivo, interpretado contrário sensu, leva à conclusão de que, onde houver Conselho Tutelar, suas atribuições não podem ser exercidas pelo Judiciário. Ou seja, não pode, por exemplo, a autoridade judiciária aplicar medidas protetivas e/ou pertinentes aos pais ou responsável, senão aquelas que a lei institui expressamente a reserva de jurisdição (acolhimento, colocação em família substituta, perda da guarda, da tutela ou do poder familiar). Este entendimento não é pacífico, a partir da interpretação de que “quem pode o mais, pode o menos”.

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c) Várias das disposições finais disciplinam uma forma de captação de recursos para os Fundos da Criança e do Adolescente: doações feitas por pessoas físicas ou jurídicas que podem ser deduzidas do imposto de renda devido. Lembrar que: a) os fundos são geridos pelos Conselhos de Direito da Criança e do Adolescente e, como eles, existem em nível federal, estadual, distrital e municipal; b) a verba captada pelos fundos não é a principal responsável por financiar a política de atendimento aos direitos da criança e do adolescente, mas sim os recursos previstos no orçamento de cada órgão respectivo. Os recursos dos fundos são apenas complementares ao orçamento e deles não pode depender a continuidade de nenhum atendimento que seja essencial à garantia de direitos básicos e fundamentais das crianças e adolescentes; c) a utilização das verbas do fundo está condicionada à aprovação, pelo respectivo Conselho, de um plano de aplicação dos recursos, conforme as necessidades locais, mas que deve considerar: i) percentual destinado a incentivar o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescentes órfãos ou abandonados (art. 227, § 3º, VI da CF), ii) diretrizes do Plano Nacional de Convivência Familiar e Comunitária (art. 260, § 1º, do ECA), e iii) capacitação, sistemas de informação e de avaliação no âmbito do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (art. 31, parágrafo único da Lei n. 12.594/ 2012); d) no caso de pessoas físicas, as doações podem ser feitas durante o ano fiscal a que se refere a declaração ou diretamente na declaração de ajuste anual (realizada no ano seguinte). No primeiro caso, a pessoa física pode deduzir até 6% do imposto devido. No segundo caso, a pessoa física pode deduzir no máximo até 3% do imposto devido; e) atenção, pois a doação deve ser feita na conta do

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Fundo e não diretamente para entidades de atendimento que tenham programas inscritos no Conselho. O Conselho também não poderá utilizar a verba para financiar entidades, mas apenas os serviços, projetos ou programas por elas oferecidos; f) o Conselho deve dar ampla transparência/publicidade quanto aos critérios e à destinação dos recursos e tem obrigação de avaliar os resultados dos projetos beneficiados.

5.

SÃO PAULO SINASE (SISTEMA NACIONAL DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO – RESOLUÇÃO CONANDA N. 119, DE 11 DE DEZEMBRO DE 2006) E LEI N. 12.594, DE 18 DE JANEIRO DE 2012 Com a finalidade de construir uma política pública e social voltada ao

adolescente submetido ao processo de apuração de ato infracional e, posteriormente, ao cumprimento de uma medida socioeducativa, foi editada a Resolução Conanda n. 119, em 2006, dispondo sobre o funcionamento do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo. Como normativa federal, até então ao lado do Estatuto da Criança e do Adolescente, a Resolução visou trazer normas regulamentadoras para o sistema de atendimento ao adolescente, autor de ato infracional, a todo o País. Porém, apesar de alguns Estados iniciarem processos de readequação às suas diretrizes e disposições, a Resolução não possuía força de mandamento legal, e os sistemas estaduais e municipais, a passos lentos, ainda não conseguiam pensar em uma política pública de atendimento socioeducativo. Foi somente com a edição da Lei n. 12.594/2012, fixando, ressalte-se, prazos para a elaboração dos Planos Decenais Nacionais, Estaduais, Distrital e Municipais que a produção de políticas públicas de atendimento à população em destaque foi impulsionada, bem como determinou-se, com força de lei, as regras para execução das medidas socioeducativas. Vale lembrar que antes da conhecida “Lei do Sinase”, o Estatuto da Criança e do Adolescente não dispunha sobre regras para a execução das medidas socioeducativas. É

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verdade que as relacionou e previu requisitos para sua aplicação, mas não determinou de que forma deveriam tramitar os processos de execução e sob qual regramento, ao contrário do sistema disposto ao adulto, que já contava com a Lei de Execução Penal. O texto que deu ensejo à lei em comento seguiu ao Congresso Nacional em concomitância com a edição da Resolução Conanda n. 119/2006, com a finalidade de instituir esse regramento por norma legal. São estes dois documentos que constituem a normatização necessária para que todo o País implemente, em seus entes federativos, os princípios consagrados pelas Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude, pelas Regras das Nações Unidas para a Proteção de Jovens com restrição de liberdade, na Constituição Federal, na Convenção Internacional sobre os Direitos da Crianças e do Estatuto da Criança e do Adolescente para a execução das medidas socioeducativas impostas a autor de ato infracional. Importante indicar que têm sido cada vez mais comuns os questionamentos em provas de Direito da Criança e do Adolescente que abordem dispositivos da Lei n. 12.594/2012, dando-se enfoque, sobretudo, aos temas relacionados à competência dos entes federativos para criação e manutenção de seus sistemas, Planos Decenais de Atendimento Socioeducativo, programas de atendimento em meio fechado e aberto, avaliação e monitoramento da gestão das políticas instituídas, financiamento das ações previstas nesses planos, Plano Individual de Atendimento (PIA) e aos regimes disciplinares das entidades de atendimento.

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?

O sistema socioeducativo nacional, estadual, distrital e

municipal A Lei n. 12.594/2012 instituiu o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo da União e determinou que Estados e Municípios formulassem, instituíssem, coordenassem e mantivessem seus sistemas de atendimento, no âmbito de suas competências. Explicitou a definição para unidade, programa e entidade de atendimento. Conceituou a primeira como sendo o local físico onde se organiza e se dá o funcionamento de um programa de atendimento. Este, por sua vez, é tido como a organização necessária para que se cumpram as condições indispensáveis à execução de uma medida socioeducativa. Por fim, a entidade é a pessoa jurídica, de direito público ou privado, que instala e mantém as unidades, com seus recursos humanos e materiais, para o desenvolvimento de um programa de atendimento. Apontou também a finalidade das medidas socioeducativas, ainda não estampadas expressamente no Estatuto da Criança e do Adolescente, mas que receberam definição na nova normativa, distribuindo seus objetivos em: a) responsabilização do adolescente quanto às consequências lesivas do ato por ele praticado; b) a integração social do adolescente e a garantia de seus direitos, atingidos pela execução do Plano Individual de Atendimento para ele e com ele construído; c) a desaprovação da conduta infracional, consubstanciada na sentença proferida ao seu caso, que fixará os parâmetros de sua execução, especialmente no que diz respeito à privação de sua liberdade e restrição de seus direitos.

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Observe-se que a lei deixa bastante nítido que, para além do acompanhamento do adolescente, sua integração social e a garantia de seus direitos antes violados, a sentença que reconhece a prática de um ato infracional e seu autor, bem como impõe o cumprimento de uma medida socioeducativa, visa a responsabilização do adolescente e evidencia a reprovação de seu ato infracional, impondo-lhe privações e/ou restrições. Apresentados, expressamente, os objetivos das medidas socioeducativas, desconstrói-se por completo a ideia de que possuem estas somente natureza socioeducativa. São, sim, instrumentos de responsabilização do adolescente pelo ato infracional por ele cometido. Competências dispostas pela lei

Dispôs a lei, à União, que formulasse e coordenasse a política nacional de atendimento socioeducativo, elaborando seu próprio Plano Nacional, contando, para isso, com o auxílio dos Estados, Distrito Federal e Municípios, especialmente no fornecimento de dados de seus sistemas de atendimento. Indicou que a função executiva e de gestão do Sinase cabe à Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República, e ao Conanda, a avaliação e fiscalização do Sinase. Para mais do que elaborar o Plano Nacional, do qual falaremos à frente, a lei impôs à União o dever de: prestar assistência técnica e suplementação financeira aos demais entes da Federação; instituir e manter o Sistema Nacional de Informações do Sistema Socioeducativo; estabelecer diretrizes para organização e funcionamento dos programas de atendimento voltados à execução das medidas de semiliberdade e internação; executar o processo de avaliação dos sistemas, programas, entidades e planos socioeducativos; financiar, com os demais

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entes, os programas e serviços do Sinase; publicizar as informações sobre repasses financeiros para o financiamento de programas socioeducativos. Proibiu, deve-se ressaltar, que a União execute qualquer programa de atendimento socioeducativo. O Plano Nacional do Sistema Socioeducativo foi elaborado e publicado no ano de 2013 e, obrigatoriamente, deveria prever um diagnóstico situacional do Sistema Nacional, além de diretrizes, objetivos, metas, prioridades e formas de financiamento e gestão para os próximos dez anos, em sintonia com princípios do Estatuto da Criança e do Adolescente 120. Assim sendo, seu marco situacional, construído a partir de dados fornecidos por Estados, Municípios e Distrito Federal e pesquisas realizadas pela Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidência da República, de âmbito nacional, indicou os principais problemas do sistema socioeducativo, sendo estes: a desarticulação das políticas setoriais; a ausência de entendimento sobre a medida protetiva e socioeducativa; a ausência de oferta de serviços de prevenção e proteção e a falta de integração destes com os programas de atendimento ao autor de ato infracional; a dificuldade de estabelecimento de parcerias, especialmente para a execução da medida de prestação de serviços à comunidade; e a ausência ou insuficiência de órgãos e serviços que atendam o meio aberto. O Plano Nacional foi construído com base em quatro capítulos que: I) fixa princípios e diretrizes do sistema; II) apresenta o marco situacional acima evidenciado; III) identifica o modelo de gestão do sistema; e, IV) fixa os

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eixos operativos, os quais trazem metas, prazos e responsáveis por sua execução. Após sua publicação, foram tecidas algumas críticas ao Plano Nacional, que valem ser lembradas nessa oportunidade, já que revelam, de alguma forma, a deficiência do sistema e preocupam, por isso, aqueles que trabalham na área da infância e juventude, sobretudo, ao Defensor Público da Infância. É possível observar que o Plano Nacional não indica o financiamento de suas ações e pouco previu a respeito do modelo de monitoramento e avaliação dos Planos Decenais, não avançando em muito em relação ao disposto em lei. Com a finalidade de facilitar o estudo das competências trazidas pela Lei n. 12.594/2012, abaixo verifica-se quadro correlacionando os entes federados:

União

Formular e coordenar a política nacional

Elaborar

o

Plano

Nacional

Prestar assistência técnica

e

financeira

suplementação

Estados

Municípios

Formular e coordenar o

Formular e coordenar o

Sistema

Sistema

Estadual

Municipal

Socioeducativo

Socioeducativo

Formular e coordenar o

Elaborar o Plano Muni-

Plano Estadual

cipal Socioeducativo

Prestar assessoria técnica

e

financeira aberto

suplementação ao

meio

218/325

Instituir

e

Sistema

Nacional

manter

o de

Informações

Cadastrar-se no Sistema

Cadastrar-se no Sistema

Nacional de Informações

Nacional de Informações

Contribuir para a qualificação e ação em rede dos Sistemas

Estabelecer

diretrizes

para a organização de

Estabelecer com os Mu-

unidades e programas e

nicípios formas de col-

as

aboração para o atendi-

normas

para

cumprimento das medi-

mento

das de semiliberdade e

em meio aberto

socioeducativo

internação

Financiar a execução de programas e serviços do Sinase,

garantindo

a

publicidade do repasse

Instituir e manter o processo de avaliação dos Sistemas

Cofinanciar a execução

Cofinanciar a execução

de programas e ações

de programas e ações

destinados

destinados

ao

atendi-

ao

atendi-

mento inicial de adoles-

mento inicial de adoles-

cente apreendido para

cente apreendido para

apuração de ato e da me-

apuração de ato e da me-

dida de internação

dida em meio aberto

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Garantir a defesa técnica do adolescente

Garantir mento

o

funciona-

do

plantão

interinstitucional

Criar e manter os programas de execução da semiliberdade

e

internação

É vedado à União manter a oferta de programa de atendimento

À SEDH compete a função executiva e de gestão do Sinase

Criar e manter os programas de execução das medidas em meio aberto

Editar normas comple-

Editar normas comple-

mentares para a organiz-

mentares para a organiz-

ação de seu sistema e do

ação

sistema municipal

socioeducativo

Deve manter os progra-

Deve manter os progra-

mas de semiliberdade e

mas de prestação de ser-

internação

viços à comunidade e de

(e

atendi-

de

seu

sistema

mento inicial)

liberdade assistida

O Plano deve trazer o ór-

O Plano deve trazer o ór-

gão responsável pela ex-

gão responsável pela ex-

ecução

ecução

mesmo

e

gestão

do

mesmo

e

gestão

do

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O Plano Nacional teve de

O Plano Estadual deve

O Plano Municipal deve

ser

ser

ser

aprovado

pelo

Conanda

aprovado

pelo

CEDCA

aprovado

pelo

CMDCA

Os Municípios podem instituir consórcios para garantir

a

oferta

atendimento

em

de meio

aberto

O Plano deverá conter

O Plano deverá conter

O Plano deverá conter

ações

nas

ações

nas

ações

educação,

áreas

educação,

áreas

áreas

articuladas de

articuladas de

articuladas de

nas

educação,

saúde, assistência social,

saúde, assistência social,

saúde, assistência social,

cultura, capacitação para

cultura, capacitação para

cultura, capacitação para

o trabalho e esporte para

o trabalho e esporte para

o trabalho e esporte para

os

os

os

adolescentes

atendidos

O

Poder

adolescentes

atendidos

Legislativo

O

Poder

adolescentes

atendidos

Legislativo

O

Poder

Legislativo

Federal, através de suas

Federal, através de suas

Federal, através de suas

Comissões,

Comissões,

Comissões,

acompan-

acompan-

acompan-

hará a execução do Plano

hará a execução do Plano

hará a execução do Plano

de seu ente federado

de seu ente federado

de seu ente federado

A União, em articulação

A União, em articulação

A União, em articulação

com os Estados, DF e

com os Estados, DF e

com os Estados, DF e

Municípios,

Municípios,

Municípios,

realizará

avaliações periódicas em

realizará

avaliações periódicas em

realizará

avaliações periódicas em

221/325

intervalo não maior de

intervalo não maior de

intervalo não maior de

três anos

três anos

três anos

Com relação aos Planos Decenais dos Estados de São Paulo 121 e Paraná 122, foram eles publicados no ano de 2014. Já no Estado do Rio de Janeiro 123, o Plano Decenal foi publicado no ano de 2015. A Lei n. 12.594/2012 previu, em relação aos Estados, Distrito Federal e Municípios, que estes elaborassem seus respectivos Planos Decenais, dentro de suas competências, no prazo de 360 dias a contar da elaboração do Plano Nacional. Além disso, importante ressaltar que a lei dispôs sobre os requisitos mínimos para a inscrição dos programas de atendimentos das respectivas unidades de atendimento e, dentre eles, deve-se ressaltar que impôs que os regimentos internos prevejam as condições para o exercício da disciplina e concessão de benefícios, com seu respectivo procedimento, a fim de que os adolescentes sejam reconhecidos pelo seu esforço e, ainda, haja previsão de ações para acompanhamento de egressos, bem como a indicação de equipe técnica em quantidade e com formação correspondente à atuação (no mínimo contando com profissionais da área da saúde, educação e assistência social). Com relação aos programas que executam medidas em meio aberto, a lei dispôs que orientadores devem ser credenciados para acompanhar o desenvolvimento das medidas em meio aberto (liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade), sendo que a listagem, com suas identificações, deve ser comunicada ao Poder Judiciário e ao Ministério Público, semestralmente. À direção do programa de atendimento não se exime do acompanhamento. Ao contrário, deve supervisionar o trabalho do orientador

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e avaliar o cumprimento da medida, sugerindo a substituição, suspensão ou extinção da medida socioeducativa. Incumbe, ademais, à direção do programa selecionar e credenciar hospitais, escolas, entidades assistenciais, dentre outras, como local de execução das medidas socioeducativas de prestação de serviços à comunidade, haja vista a dificuldade de se estabelecer parcerias e identificar unidades suficientes que permitam o encaminhamento de adolescente, aproveitando suas caraterísticas e relacionando seu interesse e potencial à atividade a ser executada. No tocante aos programas que executam medidas em meio fechado, quais sejam, semiliberdade e internação, a lei, dentre outros requisitos, exigiu que prevejam regime disciplinar e a definição de estratégias para resoluções de conflitos, inerentes a ambientes institucionalizados. Também proibiu a construção de unidades anexas ou integradas a estabelecimentos penais. Avaliação e monitoramento da gestão do sistema socioeducativo

A lei, além de fixar prazos definidos para elaboração dos Planos Decenais dos Estados, Distrito Federal e Municípios, previu, ainda, que a União, em articulação com os demais entes da Federação, deverá realizar avaliação periódica da implementação dos Planos apresentados, em prazo não superior a três anos, oportunidade em que deverá verificar o cumprimento das metas apresentadas, dentro dos períodos previstos, podendo elaborar recomendações aos seus gestores. A primeira avaliação, contudo, deverá ocorrer após três anos da vigência da lei.

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Há previsão legal de participação da Defensoria Pública nessa avaliação, acompanhada de representantes do Poder Judiciário, Ministério Público e dos Conselhos Tutelares 124. Identifica-se na lei, ademais, que Estados e Municípios devem prever modelos de autoavaliação de seus Planos. A finalidade legal da avaliação dos planos é a de que haja planejamento de metas e eleição de prioridades e seu respectivo financiamento, que haja reestruturação ou ampliação do sistema de atendimento, que sejam adequados os objetivos das medidas socioeducativas à natureza do atendimento prestado pelas entidades, que haja cooperação para a resolução dos problemas identificados durante a execução dos Planos, que haja reforço de financiamento quando necessário e que haja ampliação da capacitação dos operadores do Sistema de Atendimento Socioeducativo. A responsabilização dos gestores, operadores e seus prepostos de entidades governamentais ou não governamentais vem prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme já tratado, sem prejuízo da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa. O financiamento dos sistemas vem previsto em quatro artigos da Lei (arts. 30 a 33) e, há que se destacar a determinação de que os Conselhos de Direitos, nas três esferas de Governo, anualmente definam o percentual de recursos dos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente a serem aplicados no financiamento as ações previstas pele legislação em comento.

?

A execução das medidas socioeducativas

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A partir do Título II da Lei n. 12.592/2012, o documento preocupa-se em prever regras a serem observadas, sobretudo, após a inserção do adolescente no cumprimento de uma medida socioeducativa, normatizando o processo de execução dessa medida. O art. 35 da lei fixa os princípios que devem reger as medidas socioeducativas, sendo eles o da: a) legalidade, não podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o conferido ao adulto; b) excepcionalidade da intervenção judicial e da imposição de medidas, favorecendo-se meios de autocomposição de conflitos; c) prioridade a práticas ou medidas que sejam restaurativas e, sempre que possível, atendam às necessidades das vítimas; d) proporcionalidade em relação à ofensa cometida; e) brevidade da medida em resposta ao ato cometido, em especial o respeito ao que dispõe o art. 122, que remete à excepcionalidade da privação de liberdade; f) individualização, considerando-se a idade, capacidades e circunstâncias pessoais do adolescente; g) mínima intervenção, restrita ao necessário para a realização dos objetivos da medida; h) não discriminação do adolescente, notadamente em razão de etnia, gênero, nacionalidade, classe social, orientação religiosa, política ou sexual, ou associação ou pertencimento a qualquer minoria ou status; e

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i) fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários no processo socioeducativo.

Preocupou-se ainda a lei em definir como obrigatória a participação da defesa no processo de execução, o que não era a regra antes de sua edição. Muito comum encontrar processos de execução com a participação tão somente do Poder Judiciário e Ministério Público, sob o entendimento de que, uma vez inserido em medida socioeducativa, o adolescente não respondia a procedimento criminal e, portanto, o interesse do parquet não seria contrário aos seus próprios interesses. No entanto, sabido que o Ministério Público é o representante da sociedade no procedimento socioeducativo, tanto de apuração, como de execução de medida, possuindo interesse próprio de parte. A ausência de participação da defesa, após a edição da lei, passou a ser reconhecida como causa de nulidade. Houve determinação, ainda, de que a execução das medidas protetivas e socioeducativas de reparação do dano e advertência ocorresse nos próprios autos do processo que apurou a prática do ato infracional, quando aplicadas isoladamente. Tal previsão garantiu o fortalecimento da finalidade da medida socioeducativa de reparação do dano e advertência, assim como a brevidade e contemporaneidade, inerentes às medidas aplicáveis a adolescente. Isso porque, se tomarmos como exemplo um processo de conhecimento em que se aplica a advertência, mas se deixa ao juiz competente pela execução da medida (quando diverso) ou a processo autônomo de execução (com todos seus procedimentos de nova autuação) sua efetivação, não mais estariam presentes a contemporaneidade e o efeito de responsabilização efetiva do adolescente.

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De outro lado, as medidas socioeducativas de prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação deverão ser executadas em processo próprio de execução. Autuadas as peças, minimamente identificadas pela lei, estas são encaminhadas ao gestor do programa de atendimento para início da execução. Tal disposição foi de extrema relevância ao processo de execução das medidas, haja vista que, por muitas vezes, ou o adolescente aguardava por muito tempo a chegada de tal documentação à direção do programa (diminuindo os impactos da responsabilização) ou iniciava o cumprimento da medida sem a identificação dos parâmetros mínimos fixados pela sentença (o que não deixava de ser um abuso e uma afronta à individualização de seu plano de atendimento). Plano Individual de Atendimento

O Plano Individual de Atendimento, já mencionado pela Resolução Conanda n. 119/2006, foi um dos mais importantes instrumentos de atuação trazidos pela Lei n. 12.594/2012. O conhecido PIA socioeducativo é o instrumento de previsão, registro e gestão de atividades a serem desenvolvidas com o adolescente que foi inserido no cumprimento de medida socioeducativa. Deve o documento ser elaborado pela equipe técnica que compõem o programa de atendimento e, em caso de medida socioeducativa em meio aberto (liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade), deverá ser apresentado no prazo de 15 dias, a contar da data do ingresso do adolescente ao programa e, em 45 dias,

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no caso das medidas socioeducativas em meio fechado (semiliberdade e internação). Quando da elaboração do Plano Individual de Atendimento, para cada adolescente inserido em medida socioeducativa, a equipe deverá observar suas três facetas: a) seu aspecto descritivo (situação constatada, que cerca a vida social, escolar, familiar daquele adolescente); b) seu aspecto propositivo (identificação da demanda e das intervenções relacionadas); c) seu aspecto temporal (administração do plano, de seu desenvolvimento, identificando as intervenções no espaço, com a programação de um trabalho a ser realizado). Diversos artigos, espalhados pela Lei n. 12.594/2012, remetem ao Plano Individual de Atendimento, dada sua importância no desenvolvimento de um processo socioeducativo, vejamos: art. 13, que determina a orientação a ser dada sobre a finalidade da medida e organização do programa aos responsáveis e ao adolescente; art. 42, que define períodos de reavaliação obrigatória da medida imposta, a partir da análise de desenvolvimento do PIA; art. 52, que traz a definição legal do Plano; art. 54, caput, e art. 55, que dispõem sobre requisitos mínimos para sua formulação; e, art. 54, III, que determina a previsão de atividades, fortalecendo a ideia de que é preciso conhecer com antecipação, antever, dar prazo à execução das metas, coordenando-as dentro do período máximo de reavaliação (seis meses). É imprescindível que, quando da elaboração do PIA e quando do pedido de encerramento, substituição ou suspensão da medida socioeducativa, a equipe analise o que dispôs o legislador a respeito da finalidade da mesma. Ou seja, para se prever a intervenção e decidir pelo cumprimento, deve-se

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perguntar se o adolescente foi responsabilizado (se consegue perceber o prejuízo resultante de sua conduta e a proporcionalidade na resposta estatal), debatendo com ele sobre o ato praticado; a ampliação de seu raciocínio ético; o quanto ele foi afetado pela situação. Deve-se, ainda, entender se foi o adolescente integrado socialmente e se teve seus direitos restabelecidos ou garantidos, ou seja, se o adolescente se comprometeu com o cumprimento das metas fixadas, se as alcançou, pautando tais intervenções na busca da identidade, na autoestima, na elaboração de projeto de vida, na trabalhabilidade, na cidadania. Por fim, se respeitou a desaprovação, nos limites trazidos pela sentença, na medida em que se analisa se o plano trouxe resposta à conduta. Independentemente do formato em que é apresentado, o PIA deve conter os elementos mínimos elencados pelo art. 54, quais sejam: a) Os resultados da avaliação interdisciplinar, compreendendo às áreas da saúde, educação e assistência social. Os resultados previstos e as intervenções indicadas no Plano devem ser fruto do entendimento do grupo de técnicos, apontando uma expectativa comum, respeitado o compromisso travado com o adolescente e sua família. Este item envolve a avaliação multissetorial, mas de forma interdisciplinar. Exemplo: na área pedagógica, não basta indicar que o adolescente está fora da rede regular de ensino se não soubermos o motivo pelo qual ele abandonou a escola. Há problema relacionado à dificuldade de aprendizagem, resistência dos discentes, questões de relacionamentos no âmbito escolar com os demais alunos, uso problemático de drogas? Não basta informar que ele se inscreverá em algum curso de iniciação profissional, sem relacionar o curso às características e potenciais apresentados pelo adolescente, indicando em que período esse

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encaminhamento será efetivado. Todas as ações importam a todos os orientadores, independentemente de sua área de formação profissional, pois todas estão intrinsicamente ligadas para o atendimento amplo de cada demanda. b) Os objetivos declarados pelo adolescente, que correspondem ao entendimento apresentado pelo socioeducando quanto à responsabilização pelo ato praticado e de que forma ele pode colaborar para que a obrigação que ele tem para com o Estado possa, ao mesmo tempo, promover-lhe pessoal e socialmente. Ele ajudará a construir suas obrigações para com a medida. Não basta que o adolescente declare expectativas genéricas ou desejáveis, mas não executáveis ao menos por ora. Essas podem ser utilizadas para indicar o primeiro passo a ser dado, mas devem ser traduzidas no Plano para prever ações concretas para se atingir determinada meta. c) A previsão das atividades, ou seja, é preciso a descrição das intervenções entendidas como necessárias ao alcance das metas finais, com indicação de tempo para efetivação. Não há meta sem que se indique seu termo. Haveria apenas expectativa, esperança, probabilidades. As partes devem ter condições de perceber se o plano pode ser efetivado no prazo mínimo de seis meses. d) As atividades de integração e apoio à família, consideradas aqui como a descrição da situação familiar, especialmente o lugar do adolescente dentro dessa família e, a partir disso, indicar estratégias de fortalecimento dos responsáveis e dos vínculos familiares. Deverá ser observado se essa família deve ser referenciada no CREAS da região. Importante, ainda, que as ações voltadas à família facilitem o alcance das metas pelo adolescente, mas não serão metas as ações

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voltadas à família. Isso porque, em caso de não alcance das metas por seus familiares, não pode ser o adolescente a sofrer as consequências desse insucesso. e)

As

formas

de

participação

da

família

para

efetivo

cumprimento do Plano, no mesmo sentido que o item anterior, já que a família participa da elaboração do documento comprometendose com algumas ações, sua omissão não pode atingir a possibilidade de encerramento da medida pelo adolescente. O item anterior, é preciso diferenciar, refere-se às intervenções previstas à família. Neste item, a descrição refere-se a com o que a família se compromete pessoalmente.

Importante salientar que o PIA visa objetivar o processo de execução e adequá-lo às características pessoais do adolescente. É uma garantia da limitação da atuação estatal, bem como de que haverá sentido para além da responsabilização. Será buscada a integração social (a existência daquele adolescente em sua família e em sua comunidade) e a criação de oportunidades concretas para conquista da autonomia e garantia de direitos. E é por isso que se pode considerar que há metas fixas e construídas em um Plano Individual de Atendimento. Isso porque serão fixas aquelas que identificam se o adolescente possui entendimento sobre as consequências lesivas de seu ato infracional e se conseguiu ressignificar sua conduta. As demais metas construídas pelo PIA, em avaliação interdisciplinar e com a participação do adolescente e responsáveis, serão justificadas pela situação concreta constatada pelo estudo e atingidas por seu próprio esforço.

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As metas devem estar interligadas aos itens acima. Ou seja, identificada a situação concreta, qual a intervenção proposta? A partir da intervenção, de que modo esta pode auxiliar no alcance da meta fixada? Percebese do texto da lei que deve haver nexo causal entre a situação constatada, a intervenção proposta e em que medida essa mesma intervenção auxiliará o adolescente a atingir a meta definida em seu PIA. No mesmo sentido, deve-se dar as intervenções previstas à família. Tudo de modo a facilitar o cumprimento das metas previstas ao adolescente. Dá-se um exemplo para facilitar a compreensão sobre a formulação do Plano: quando propõem intervenções voltadas à família, estas acabam influenciando direta ou indiretamente a conduta do adolescente no curso da medida. Ela não irá gerar metas à família, mas auxiliará para que o adolescente cumpra a sua meta com sucesso. Todo o disposto sobre o PIA, até então, encaixa-se perfeitamente na formulação de um Plano em que o adolescente tenha sido inserido na medida de liberdade assistida. Quando tratamos do PIA construído a partir da imposição da medida de prestação de serviços à comunidade, importante ressaltar que, além desses elementos comuns, é preciso deixar claro no Plano qual o serviço a ser prestado pelo adolescente, por que este serviço foi o escolhido (qual a relação do tipo selecionado com o que foi colhido quando do preenchimento da avaliação interdisciplinar e da participação do adolescente e de sua família) e quais os dias e horários estabelecidos para o cumprimento. No caso da medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade, há o alcance de uma única meta, a de cumprimento das horas determinadas pelo juiz que sentenciou o caso. As atividades desse plano serão o cumprimento

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das horas. Eventuais encaminhamentos, aceitos voluntariamente, poderão ser indicados no Plano, mas não devem ser apreciados para o encerramento da medida, sob pena de a medida tornar-se tão gravosa quanta a de liberdade assistida. Com relação aos Planos construídos a partir da imposição de uma medida em meio fechado (semiliberdade e internação), acresce-se a necessidade de designar-se o programa mais adequado, respeitando-se o perfil do adolescente, além de definir-se as atividades internas e externas, das quais o socioeducando poderá participar. Desde a elaboração do PIA deverão os técnicos apontar as possibilidades do programa em relação às atividades externas e internas e a fixação clara de metas para o alcance de atividades externas. Caso o PIA não traga essa orientação, será passível de impugnação pela defesa, já que não se pode perder de vista que é ele um instrumento de objetivação do poder estatal no curso da medida socioeducativa e para a conquista de sua extinção. Reavaliação da medida socioeducativa

Segundo a Lei n. 12.594/2012, a reavaliação das medidas socioeducativas pode ser obrigatória ou fundamentada. Obrigatória ela será quando atingido o prazo de seis meses de seu cumprimento. Fundamentada, a qualquer tempo, a pedido das partes, da direção do programa, dos pais ou responsáveis e do adolescente. Conclui-se, pois, que, após o prazo de seis meses, deverá vir aos autos apontamentos objetivos sobre o cumprimento das metas estabelecidas, a fim de possibilitar a reavaliação da medida 125.

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As partes precisam saber quais metas não foram cumpridas, quais objetivos não foram atingidos, a quem cabe a responsabilidade por não se ter alcançado a meta. A defesa, portanto, deve se atentar: daquelas metas objetivamente elencadas pelo PIA, quais ainda não foram atingidas? Não foram atingidas em razão de omissão da direção, programa ou outro serviço externo à medida? Houve indisponibilidade do serviço necessário? A meta não foi alcançada por desinteresse do adolescente? Não foram suficientes e há necessidade de alteração ou complementação das atividades e/ou da intervenção? Durante a reavaliação pode ocorrer, ao invés da substituição por medida menos gravosa ou de sua extinção, a indicação de que o adolescente, por seu próprio desinteresse, não consegue se adaptar à medida e descumpre reiteradamente as atividades previstas no Plano. Neste caso, o art. 43, § 4º, da lei, determina que o agravamento da medida é excepcional, assegurado o devido processo legal, inclusive quando da apreciação da imposição da internaçãosanção prevista pelo ECA para descumprimento reiterado da medida. Mesmo prevendo tal possibilidade, a lei exigiu a apresentação de parecer técnico prévio que fundamente tal agravamento, além de designação de prévia audiência. Em assim sendo, ilegal que a substituição de medida menos gravosa, por outra mais gravosa se dê pela simples apreciação de relatório que indica a dificuldade de cumprimento das atividades previstas no Plano, mas que não sugere a substituição da medida. A lei expressamente dispõe de complexo procedimento para o agravamento da medida, e mesmo para a decretação da internação-sanção prevista pelo ECA.

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Unificação, reinício e cumprimento de medidas impostas por atos infracionais anteriores

A Lei n. 12.594/2012 trouxe importante disposição a respeito da unificação das medidas socioeducativas. Até então, havia confusão entre os diversos processos de execução que um mesmo adolescente poderia possuir. Também era bastante comum que, enquanto cumprida uma medida socioeducativa mais gravosa, os demais procedimentos, relacionados a medidas impostas a partir de outros atos infracionais praticados pelo mesmo adolescente, permanecessem com suas medidas suspensas, podendo, a qualquer momento, serem revitalizadas ao término daquela que se encontra em curso. Isso fazia com que o adolescente, muitas vezes com sugestão de extinção da medida em curso, retomasse processo de execução anterior referente a outra medida, desconsiderado seu progresso na medida atualmente em execução. Hoje, prevê-se ser esse procedimento vedado (art. 45, § 1º, primeira parte), conforme se verifica na decisão proferida em sede de TJRJ, HC 274.565, publicado em 21-5-2015. Com a previsão trazida pelo art. 45, de que, aplicada nova medida, no curso de outra, deve-se proceder à unificação das mesmas, ouvidos o Ministério Público e a defesa do adolescente, nova rotina teve de ser construída. Para melhor compreensão do candidato, exemplifica-se: caso um adolescente esteja em cumprimento de medida de semiliberdade e, no curso dessa medida, sobrevier sentença impondo medida de liberdade assistida, o juiz deverá promover sua unificação, oportunidade em que, comumente, mantém-se o adolescente no cumprimento da medida em curso, revogando-se as demais, subsistindo somente aquela que ora está sendo executada.

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Contudo, se praticado ato infracional durante o cumprimento de uma medida socioeducativa, haverá também a devida unificação, mas é importante distinguir que, neste caso, interromper-se-á o cálculo de prazo máximo de cumprimento da medida. Dessa forma, é possível que um adolescente cumpra a mesma medida socioeducativa por mais de três anos, desde que, no curso desta, haja a prática de novo ato infracional, com imposição de medida de mesma natureza, reiniciando-se o prazo máximo de seu cumprimento, respeitada a idade limite de 21 anos. Extinção da medida socioeducativa

A medida socioeducativa será extinta pela morte do adolescente, pela realização de sua finalidade, pela execução de pena privativa de liberdade (em regime fechado ou semiaberto, em sentença provisória ou definitiva), pela ocorrência de doença grave que impeça sua execução e em outras hipóteses previstas em lei. Há previsão de que, em caso de o adolescente já possuir 18 anos de idade e responder a processo crime, o juiz poderá decidir sobre eventual revogação da medida em curso e extinção do processo de execução. Nestes casos, tendo havido prisão cautelar, deverá o período em que o jovem permaneceu preso ser descontado do tempo de cumprimento da medida socioeducativa, desde que não convertida em pena privativa de liberdade. Direitos individuais previstos na lei

Importantes direitos foram elencados a partir do art. 49 da lei em comento. O que mais merece destaque é aquele previsto no inciso II do art. 49 da Lei n. 12.594/2012. Isso porque há determinação expressa de que, caso

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não haja vaga para o cumprimento da medida de privação de liberdade em seu local de residência e tiver o adolescente praticado ato infracional não carregado de grave ameaça e violência em sua execução, deverá ser ele inserido em medida a ser executada em meio aberta, preservando-se seu vínculo familiar e comunitário. Caso haja a presença de violência ou grave ameaça, o adolescente deverá ser privado de liberdade em unidade mais próxima de sua residência. Em princípio, a prática de ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas nem mesmo poderia conduzir ao cumprimento da medida socioeducativa de internação (vide Súmula 492 do STJ) 126. Mesmo diante da Súmula, caso prático bastante comum é a internação de adolescentes em razão da prática de ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas, longe de seu local de residência, indo de encontro à determinação da preservação de vínculos familiares e da participação indispensável da família na execução das medidas socioeducativas e no auxílio do alcance das metas firmadas no PIA. Com desconsideração plena do disposto em lei, adolescentes têm sido mantidos em unidades distantes de suas residências, para cumprimento de medida de internação em casos de tráfico de drogas. Comuns são as impugnações no combate à prática, sendo que, nem sempre, esse direito é garantido em segundo grau, junto aos Tribunais de Justiça dos Estados, sendo necessária a superação da Súmula 691, do STF, a fim de que tal decisão seja cassada. Cita-se, nesse sentido, do STJ o HC 285.538, Origem TJSP, publicado em 27-3-2014.

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Há decisão, contudo, em sentido contrário, determinando a colocação em programa de meio aberto somente em casos excepcionais, que não aquele trazido pelo impetrante, como aquela proferida pelo STJ no HC 287.618, Origem TJMG, publicada em 13-5-2014. Outro ponto que merece destaque na lei é o reconhecimento do direito à creche e pré-escola para os filhos de adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa, de zero a cinco anos de idade. Por fim, há que se destacar a possibilidade de saída monitorada de adolescente internado, sem prévia autorização judicial, mas comunicação posterior, em casos de tratamento médico, doenças graves, falecimento de pai, mãe, filho, cônjuge, companheiro ou irmão. Atenção integral à saúde

A lei apresenta as diretrizes que devem ser seguidas para a garantia do atendimento à saúde dos adolescentes submetidos ao sistema socioeducativo. Destaque-se: a) necessidade de previsão no PIA das ações de promoção à saúde, com a finalidade de fortalecer a rede de apoio em torno do adolescente e sua família; b) inclusão de ações e serviços que tenham também caráter preventivo; c) cuidados especiais em saúde mental, incluindo-se o atendimento do uso problemático de álcool e drogas; d) ações de atenção à saúde sexual e reprodutiva; e) garantia de acesso em todos os níveis de atenção à saúde, conforme normativa do SUS, evidenciada a necessidade de referência e contrarreferência nos serviços; f) capacitação das equipes que atendam essa faixa da população; g) inclusão dos dados e indicadores de saúde nos sistemas

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SUS e no Sistema Socioeducativo, a fim de identificar as lacunas e promover políticas públicas; h) disponibilização de atenção básica no interior das unidades de internação, contando com equipe mínima de profissionais da saúde, em conformidade com as normas de referência do SUS. Por consequência, no caso de medidas em meio aberto e de semiliberdade, o atendimento deve se dar nos equipamentos da rede SUS, de preferência, localizados no território do adolescente e de sua família. DICA DO AUTOR : Importante conhecer o conteúdo da Portaria n. 1.082/2014, do Ministério da Saúde, que redefine as diretrizes da Política Nacional de Atenção Integral à Saúde de Adolescentes em Conflito com a Lei, em Regime de Internação e Internação Provisória (PNAISARI), incluindo-se o cumprimento de medida socioeducativa em meio aberto e fechado. Ela ainda estabelece novos critérios e fluxos para adesão e operacionalização da atenção integral à saúde de adolescentes em situação de privação de liberdade, em unidades de internação, de internação provisória e de semiliberdade 127. Para o caso de adolescentes que apresentem demandas de saúde mental ou relacionadas ao uso problemático de álcool e drogas, a lei prevê que seja o caso avaliado por equipe técnica interdisciplinar, que deverá traçar o PTS (Projeto Terapêutico Singular), incluindo suas ações no PIA socioeducativo e, necessariamente, o atendimento à família. A depender da demanda apresentada, o juiz poderá determinar a suspensão da medida, ouvidas as partes, para que o adolescente seja incluído em programa específico de atendimento terapêutico. A cada seis meses, a

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suspensão deverá ser avaliada e, se o caso, será o processo extinto, revogando-se a medida socioeducativa antes aplicada. Realização de visitas a adolescentes em internação

A lei previu o direito de o adolescente em cumprimento de medida de internação receber visitas de seu cônjuge, companheiro, pais ou responsáveis, parentes e amigos, em dias e horários definidos pelos programas de atendimento. Há que se observar que a lei não limitou a entrada de amigos e de pessoas que já tenham passado pelo sistema socioeducativo, apesar de bastante comum a prática desse impedimento sem sustentação legal. Previu, ainda, o reconhecimento do direito à visita íntima, desde que o adolescente seja casado ou conviva, comprovadamente, em união estável. A palavra “comprovadamente” gerou interpretações a respeito de que forma o cônjuge ou companheiro deveria comprovar sua condição. Muitos regimentos têm exigido a declaração firmada em cartório, outros somente a autodeclaração de companheiro, com a concordância também do interno. Para além da polêmica de se permitir a visita íntima ao adolescente, que também detém direitos em relação à sua sexualidade, é importante ressaltar que a lei trouxe, em paralelo, a necessidade de a entidade oferecer em seus programas de atendimento orientação sobre DST e planejamento familiar, em consonância com o direito à convivência familiar e comunitária. Regimes disciplinares

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Por expressa disposição legal, todas as entidades devem englobar, em seus regimentos, o regime disciplinar de suas unidades. Dentre os princípios do regime disciplinar estão: a tipificação das condutas em leves, médias e graves, com as respectivas sanções; a existência de procedimento administrativo disciplinar de apuração, garantindo-se a ampla defesa e o contraditório; a oitiva do adolescente em caso de procedimento administrativo disciplinar; ter a sanção prazo determinado; identificação de hipóteses em que seja possível a atenuação ou agravamento das sanções, aproximando-se da ideia de sanção individualizada. É vedado ao adolescente internado desempenhar função de apuração disciplinar ou de aplicação de sanção nas entidades de atendimento. Há interpretações diversas no sentido de que deve existir previsão de regime disciplinar somente nas medidas de internação e de semiliberdade, em razão, especialmente do previsto no art. 15 da lei. Ocorre que o Sinase não faz diferenciação. Ao contrário, o art. 11, III, e o art. 71 da lei não estabelecem diferenças,

referindo-se

amplamente

às

entidades

de

atendimento

socioeducativo. É obrigatória a composição de uma Comissão com o mínimo de três integrantes, sendo imprescindível a presença de um profissional da área técnica. DICA DO AUTOR : Importante que, para um estudo mais aprofundado a respeito do tema execução de medida socioeducativa, consulte-se a Resolução CNJ n. 165/2012 128, com as alterações promovidas pela Resolução

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CNJ n. 191/2014, que dispõe sobre normas gerais para o atendimento, pelo Poder Judiciário, ao adolescente em conflito com a lei no âmbito da internação provisória e do cumprimento das medidas socioeducativas.

6.

SÃO PAULO LEI ORGÂNICA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL – LOAS (LEI N. 8.742/93, COM AS ALTERAÇÕES DA LEI N. 12.435/2011) E POLÍTICA NACIONAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL (RESOLUÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL N. 145/2004 – D.O.U. 28-10-2004) Trata-se de legislação de suma importância para todas as áreas de atu-

ação da Defensoria Pública, tendo em vista a grande sobreposição entre problemas sociais e problemas jurídicos. Na área do Direito da Criança e Adolescente, a importância é ainda mais substancial, dadas as várias referências do ECA a programas de assistência social, que são considerados, inclusive, uma das linhas de ação da política de atendimento (art. 87, II) 129. No campo da proteção do direito à convivência familiar, preferencialmente com a família natural, o Estatuto reforça a necessidade de inclusão da família em programas oficiais de auxílio (exemplo – art. 23, parágrafo único). Os programas de proteção e socioeducativos listados no art. 90, em sua maioria, estão integrados na Política de Assistência Social (orientação e apoio sociofamiliar, apoio socioeducativo em meio aberto, acolhimento institucional, acolhimento familiar, prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida 130).

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Para aprofundamento conceitual e mais especificação acerca do alcance da atual política de assistência social, além das estratégias de gestão, é importante ao candidato ter conhecimento também da Resolução n. 145, de 15 de outubro de 2004, que aprovou o documento denominado Política Nacional de Assistência Social (PNAS) e da Resolução n. 109, de 11 de novembro de 2009, denominada Tipificação Nacional dos Serviços Socioassistenciais, ambas do Conselho Nacional de Assistência Social, entre outras que regulamentam o funcionamento do chamado Sistema Único de Assistência Social (SUAS), como as Normas Operacionais Básicas (NOB – SUAS). Aqui, iremos ressalta apenas os principais pontos da LOAS, não substituindo a necessidade da leitura completa da lei, com destaque para os dispositivos que regulamentam o SUAS. A assistência social faz parte da Política de Seguridade Social (arts. 194 e seguintes da CF), ao lado das políticas de saúde e previdência. A Saúde é política universal, ou seja, destinada a todos, independentemente de comprovação da necessidade (política social básica – direito de todos e dever do Estado). A Previdência é política contributiva, ou seja, somente têm acesso a seus benefícios aqueles que contribuíram para o INSS. A assistência social é não contributiva, mas não tem alcance universal, sendo destinada apenas “a quem dela necessitar” (art. 203 da CF) 131. Tanto quanto a política de Saúde, a de Assistência Social hoje é gerida no formato de um sistema, o Sistema Único de Assistência Social (SUAS), descentralizado e participativo por meio do qual se definem as atribuições de cada ente federado, o cofinanciamento e a cooperação entre eles na execução dos serviços e concessão dos benefícios (art. 6º da LOAS).

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A assistência social decorre do compromisso do Estado Brasileiro em prover aos cidadãos que se encontrem desamparados e em situações extremas de dificuldade o mínimo necessário (mínimo social) para que possam viver com dignidade até que restabeleçam sua autonomia e não dependam mais dela, quando possível. Seu primeiro e principal objetivo é a proteção social. No documento da PNAS, diz-se: Segundo Di Giovanni (1998:10), entende-se por Proteção Social as formas institucionalizadas que as sociedades constituem para proteger parte ou o conjunto de seus membros. Tais sistemas decorrem de certas vicissitudes da vida natural ou social, tais como a velhice, a doença, o infortúnio, as privações. [...] Neste conceito, também, tanto as formas seletivas de distribuição e redistribuição de bens materiais (como a comida e o dinheiro), quanto os bens culturais (como os saberes), que permitirão a sobrevivência e a integração, sob várias formas na vida social.

A proteção social deve garantir: a) segurança de sobrevivência – rendimento e autonomia; b) segurança de acolhida – alimentação, vestuário e abrigo; c) segurança de convívio ou vivência familiar – superação de barreiras relacionais que mantenham o indivíduo isolado da convivência com os demais. Além da proteção social, também são objetivos da assistência social a vigilância socioassistencial (mapeamento territorial das famílias e pessoas em situação de vulnerabilidade e risco pessoal ou social) e a defesa de direitos. A proteção social divide-se em duas espécies, definidas no art. 6º-A do LOAS. A primeira refere-se à proteção social básica: possui o objetivo de prevenir situações de vulnerabilidade e risco das famílias; tem um cunho preventivo, relacionado à direitos ainda não violados; possui serviços prestados por meio dos Centros de Referência de Assistência Social (CRAS);

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unidades municipais. Por exemplo, a inclusão em programas de transferência de renda (PTR), como o Bolsa-Família é atribuição do CRAS. Ressaltam-se outros serviços do CRAS: Serviço de Proteção e Atendimento Integral à Família (PAIF – art. 24-A da LOAS). A segunda está relacionada à proteção social especial: visa contribuir para a reconstrução de vínculos familiares e comunitários e defesa de direitos de famílias e indivíduos que se encontrem em situações de violação de direitos; temos direitos já violados; os serviços são prestados por meio dos Centro de Referência Especializados de Assistência Social (CREAS); unidades municipais ou regionais. Um dos serviços do CREAS é o Serviço de Proteção e Atendimento Especializado a Famílias e Indivíduos (Paefi – art. 24-B da LOAS). Ainda que não esteja referida na LOAS, a proteção social especial subdivide-se em dois tipos: média complexidade (vínculos familiares não foram rompidos) e alta complexidade (vínculos familiares rompidos). Integram-se na proteção social de média complexidade, por exemplo, serviços de medida socioeducativa em meio aberto (liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade). Pertencem, portanto, à proteção social de alta complexidade, entre outros, os serviços que oferecem proteção integral fora do âmbito familiar, normalmente em instituições (exemplos: serviços de acolhimento institucional e familiar para crianças e adolescentes, serviços de acolhimento de famílias e idosos). Merecem destaque os seguintes princípios e diretrizes da assistência social: a) supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica. O atendimento socioassistencial não pressupõe necessariamente insuficiência de recursos materiais; b) universalização

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dos direitos sociais e intersetorialidade: os serviços socioassistenciais trabalharão de modo a mediar o acesso da pessoa às demais políticas públicas (educação, saúde, habitação, profissionalização, cultura etc.) e garantir que todas as políticas setoriais trabalhem de forma articulada, em rede, sem fragmentação; c) respeito à autonomia e dignidade do cidadão, o que significa, entre outras coisas, atendimento “ausente de procedimentos vexatórios e coercitivos” (PNAS) e que respeite a opinião do usuário; d) a matricialidade sociofamiliar é princípio fundamental da política de assistência social. Trata-se, a família, do lócus primordial de proteção da pessoa, sendo, nos termos do art. 226 da CF, “a base da sociedade, merecendo especial proteção do Estado”. Nos termos da PNAS, “para a família prevenir, proteger, promover e incluir seus membros é necessário, em primeiro lugar, garantir condições de sustentabilidade para tal. Nesse sentido, a formulação da política de Assistência Social é pautada nas necessidades das famílias, seus membros e dos indivíduos”. Tal concepção está também na base de toda política de proteção do ECA; e) territorialização: a base das ações ofertadas no âmbito do SUAS é o território, que, segundo a NOB-SUAS/2005, faz com que “os serviços obedeçam à lógica de proximidade com o cidadão e localizem-se em regiões de incidência de vulnerabilidade e riscos para a população”; f) itinerância e proatividade: os serviços devem se deslocar até onde se encontrem os cidadãos necessitados por meio de visitas domiciliares e busca ativa, e não aguardar passivamente que a demanda chegue até eles; g) participação da população por meio de entidades representativas na formulação da política e controle das ações em todos os níveis (exemplos: Conselhos de Assistência Social); h) participação de entidades não governamentais em todos os

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âmbitos 132, garantida, contudo, a primazia da responsabilidade do Estado na condução da política 133; i) descentralização político-administrativa, o que faz com que as unidades de atendimento e seus serviços 134 estejam necessariamente no âmbito municipal (CRAS) ou municipal/regional (CREAS), ainda que, por cofinanciamento e apoio técnico, recebam suporte da União e dos entes estaduais. As ações da assistência social corporificam-se em serviços, programas, projetos e benefícios da assistência social. Os Programas são ações integradas com objetivo, tempo e área de abrangência definidos para incentivar, qualificar e melhorar os benefícios e os serviços (art. 24 da LOAS). Um exemplo é o Programa de Erradicação do Trabalho Infantil (PETI), previsto no art. 24-C. Os Projetos de Enfrentamento da Pobreza (art. 25) compreendem “investimentos em grupos populares para financiar iniciativas que lhes garantam meios para melhoria das condições de subsistência e qualidade de vida. Serviços socioassistenciais são “atividades continuadas que visem à melhoria de vida da população” (art. 23 da LOAS), e estão listados, em rol mínimo, na Resolução n. 109 do CNAS. Benefícios correspondem a prestação de auxílio mediante entrega de dinheiro ou outros bens aos necessitados que preencherem determinadas condicionalidades. A LOAS os divide em duas categorias: benefícios eventuais, de caráter provisório, prestados aos cidadãos e às famílias em virtude de morte, nascimento, calamidade pública e situações de vulnerabilidade temporária (art. 22), e Benefício da Prestação Continuada (BPC) que assegura um salário mínimo mensal a idosos e pessoas com deficiência, incapacitados para a vida independente e

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para o trabalho e que não tenham, por si ou sua família, como se manter (art. 20 da LOAS). Sobre o BPC 135 é importante lembrar: a) trata-se de benefício não contributivo, de natureza assistencial e não previdenciária, ainda que sua concessão e pagamento esteja a cargo do Instituto Nacional de Seguridade Social, que ordinariamente gere os benefícios contributivos da Previdência Social; b) todas as questões relativas à concessão e pagamento do BPC são afetas à Justiça Federal; c) o benefício tem previsão constitucional, no art. 203, V, da CF; d) o idoso tem de ter pelo menos 65 anos; f) a deficiência incapacitante deve ser demonstrada por avaliação com peritos do INSS; g) são consideradas incapazes de prover a manutenção da pessoa beneficiária famílias que tenham renda mensal per capita inferior a 1/4 do salário mínimo 136; h) não é possível a cumulação do BPC com qualquer outro benefício; i) a continuidade das condições para o pagamento do BPC deve ser revista a cada dois anos.

7.

SÃO PAULO LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL (LDB – LEI N. 9.394/96, INCLUSIVE, COM AS ALTERAÇÕES DADAS PELAS LEIS N. 10.709/2003, N. 11.645/2008, N. 11.535/2007, N. 11.700/2008 E N. 12.601/2009) A garantia do direito à educação de qualidade para crianças e adoles-

centes tem sido alvo crescente da atuação judicial e extrajudicial da Defensoria Pública, tanto em ações individuais quanto coletivas. Trata de conhecimento básico para o trabalho do dia a dia do defensor, razão pela qual tende a ser solicitado cada vez mais nos concursos públicos. Assim, é muito importante que o candidato: a) conheça muito bem a disciplina constitucional do direito à educação; b) conheça muito bem todos os dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente que regulamentam o direito à educação; c) tenha razoável conhecimento dos aspectos mais importantes da Lei n. 9.394/96 (LDB). Por extrapolar o campo do Direito da Criança e do Adolescente, não serão tratadas aqui questões referentes ao ensino superior. O estudioso deverá ficar atento para alguns conceitos fundamentais. O Título V da LDB faz referência aos níveis e às modalidades de Educação e Ensino. A Educação Escolar (de que trata a LDB) divide-se em dois níveis: Educação Básica e Educação Superior (art. 21).

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Educação Básica, que aqui nos interessa, divide-se em três etapas: educação infantil, ensino fundamental e ensino médio. A educação infantil (art. 30) divide-se em dois segmentos: creches e pré-escola. O candidato deverá ter muita atenção, pois é errado falar em ensino infantil. Além disso, não deverá confundir educação básica com ensino fundamental. A Educação Básica Obrigatória não é definida por etapas, mas pela idade do educando, que é obrigado a estudar desde os quatro até os 18 anos, a menos que antes disso conclua o ensino médio (art. 208, I, da CF). O art. 6º da LDB impõe como DEVER dos pais ou responsável efetuar a matrícula das crianças na educação básica a partir dos 4 anos de idade. A Lei menciona, mas não traz um conceito de modalidade de ensino, nem aponta claramente quais são elas. Há consenso em relação a três modalidades: Educação de Jovens e Adultos (arts. 37 e 38), Educação Profissional/Tecnológica (art. 39) e Educação Especial (art. 58 – única tratada pela Lei expressamente como modalidade). Outras modalidades apontadas são a Educação à distância (art. 80), Educação indígena (art. 78). É importante memorizar alguns números/idades e competências: a) educação infantil: de zero a cinco anos de idade (art. 209 da LDB) – Obrigação prioritária do município (art. 211, § 2º, da CF); b) educação infantil em creche: de zero até três anos de idade (art. 30, I, da LDB) – Obrigação prioritária do município;

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c) educação infantil em pré-escola: de quatro até cinco anos de idade (art. 30, II, da LDB) – Obrigação prioritária do município; d) ensino fundamental: a partir de seis anos (art. 32 da LDB) – Obrigação conjunta 137 dos estados e municípios (art. 211, §§ 2º e 3º, da CF); e) ensino médio: obrigação dos estados (art. 211, § 3º, da CF); f) educação básica obrigatória gratuita: dos quatro aos 17 anos (art. 208, I, da CF; art. 4º, I, da LDB); g) duração do ensino fundamental gratuito: nove anos (art. 32 da LDB); h) para cursar ensino fundamental na modalidade de educação de jovens e adultos (EJA) é necessário ser maior de 15 anos (art. 38, § 1º, I, da LDB); i) para cursar ensino médio na modalidade de educação de jovens e adultos (EJA) é necessário ser maior de 18 anos (art. 38, § 1º, II, da LDB); j) não há na lei federal exigência de idade mínima para poder cursar o ensino noturno.

A data de corte para ingresso na pré-escola e no ensino fundamental é regulada, hoje, pela Resolução n. 6, de 20 de outubro de 2010, do Conselho Nacional de Educação, Câmara de Educação Básica (CNE/CEB): para o ingresso na pré-escola e no primeiro ano do ensino fundamental a criança deverá ter até o dia 31 de março do ano, respectivamente, quatro e seis anos completos. A regra foi alvo de dezenas de ações civis públicas, em todo o País, que suspenderam sua vigência em vários estados. Há decisão do STJ, de fevereiro de 2015, no REsp 1.412.704, reconhecendo a legalidade da regra: “A insofismável circunstância de que a criança, após a data de corte (31 de março), pudesse completar seis anos ainda ao longo do ano letivo não indica

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desarmonia ou afronta ao aludido artigo 32, até porque o artigo 29 da mesma LDB, de forma coerente, estabelece que o ciclo etário alusivo ao antecedente ensino infantil abarca crianças de ‘até seis anos de idade’, evitando indesejado hiato etário que pudesse acarretar prejuízo aos infantes”. Contudo, há farta jurisprudência reconhecendo a possibilidade de se antecipar a matrícula quando comprovadas, no caso concreto, a existência de ganho pedagógico e ausência de prejuízo na socialização. O Estado tem o dever de oferecer atendimento educacional especializado aos educandos com deficiência 138, superdotados, ou com transtorno global do desenvolvimento, mas deve fazê-lo preferencialmente na rede regular de ensino (art. 208, III, da CF) 139. Trata-se da chamada educação inclusiva, que significa um esforço para que todas as crianças, com ou sem deficiência, compartilhem os mesmos espaços educativos (inclusive mesma sala de aula quando possível), sem prejuízo das adaptações necessárias para atender as necessidades educacionais especiais de alguns educandos. Contrapõe-se, assim, à ideia de escola especial, ou classe especial que atenda apenas pessoas com deficiência, separando-as do convívio com outras crianças sem deficiência. A regra geral é de que a criança/adolescente deve ser atendida em classe ou escola especializada apenas de forma complementar ou suplementar, ou se, “em função de suas condições específicas, não for possível a sua integração nas classes comuns de ensino regular” (art. 58, § 2º, da LDB). Aportam nas defensorias públicas muitas demandas cujo escopo é garantir a crianças e adolescentes com deficiência uma educação inclusiva de qualidade que implica, por exemplo, serviços de apoio especializado à escola regular, existência de serviços especializados, recursos

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educativos específicos, professores especialistas em educação especial, professores de ensino regular capacitados (art. 58, LDB) e acompanhante especializado 140. Em face do grande déficit de vagas na rede pública, a garantia de acesso de crianças e adolescentes a educação infantil (creche e pré-escola) é hoje uma das maiores demandas das defensorias públicas na área da infância e juventude. Por meio de ação de obrigação de fazer ou de mandado de segurança 141 postula-se ao município “imediata vaga” 142 em equipamento educacional adequado. Há sólida jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, amparando a pretensão, seja por meio de ação individual, seja por meio de ação coletiva (RE 464.143 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 15-12-2009; RE 554.075 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 30-6-2009; AI 592.075 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19-5-2009; RE 592.937 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 12-5-2009; RE 384.201 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26-4-2007; RE 463.210 AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 6-12-2005; RE 410.715 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22-11-2005). Nesse conjunto de julgados, os Ministros firmaram entendimento de que a imposição judicial da obrigação não fere o princípio da separação e independência dos poderes, da isonomia, da discricionariedade administrativa e da anualidade orçamentária, não sendo aplicáveis as teorias da reserva do possível ou do mínimo existencial, posto que se trata de direito fundamental, protegido por norma não meramente programática, que deve ser atendido com prioridade absoluta, como prescreve a própria Constituição Federal 143. Atentar que o acesso a creches e pré-escolas é, na Constituição Federal, tanto

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um direito da criança (à educação – art. 208, IV), quanto de seus pais (Direito Social do Trabalhador – art. 7º, XXV). O dever do Estado com a educação não se resume à disponibilização de vagas. A Constituição Federal (art. 208, VII) e a LDB (art. 4º, VIII) determinam o atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. Trata-se de condições necessárias ao acesso e permanência de muitas crianças na escola. Cabe aos estados e aos municípios assumir o transporte escolar dos alunos de suas respectivas redes (arts. 10, VII e 11, VI da LDB). Sem prejuízo do direito ao transporte escolar, é dever do Estado disponibilizar “vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a partir do dia em que completar quatro anos de idade” (art. 4º, X, da LDB). A judicialização, se necessária, do direito à educação, é garantida na Constituição Federal, que afirma como direito subjetivo público o acesso ao ensino obrigatório 144 e permite responsabilizar a autoridade competente caso não a ofereça ou o faça de forma irregular (art. 208, §§ 1º e 2º). Assim, segundo a LDB (art. 5º, caput e § 3º), qualquer cidadão, grupo de cidadãos, associação comunitária, organização sindical, entidade de classe ou outra legalmente constituída e, ainda, o Ministério Público, pode acionar o poder público para exigi-lo, tendo, todos eles também legitimidade para peticionar no Poder Judiciário, sendo gratuita e de rito sumário a ação judicial correspondente.

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Os estabelecimentos de ensino têm (art. 12, VIII, da LDB) o dever de informar ao pai, à mãe ou responsável sobre frequência e rendimento dos alunos, além de notificar ao Conselho Tutelar, ao Juiz e ao Promotor de Justiça a relação dos alunos que apresentem grande quantidade de faltas. Lembre-se que o ECA (art. 56, II) determina que a escola comunique, apenas ao Conselho, a reiteração de faltas injustificadas e de evasão escolar, esgotados os recursos escolares. Assim, é dever da escola informar-se do motivo das ausências e tomar providências, sem prejuízo de notificar o problema para outras instâncias e elas próprias também agirem. Imprescindível destacarmos outros pontos importantes. A LDB fixa apenas regras gerais do sistema educacional, dando ampla margem para estados e municípios, além das próprias escolas, ditarem as regras de funcionamento, conforme suas peculiaridades locais. A carga horária mínima anual no fundamental e médio é de 800 horas, distribuídas por um mínimo de 200 dia; mínimo de 75% de frequência no fundamental e médio e 60% no infantil; ampliação progressiva do tempo de permanência na escola, rumo ao ensino de tempo integral; currículo mínimo de base nacional completado por conteúdo definido em nível regional ou local; conteúdo obrigatório no fundamental sobre os direitos da criança e do adolescente; organização da trajetória escolar em grupos ou ciclos não seriados ou seriados por semestre ou ano; possibilidade (não obrigatoriedade) de progressão continuada ou progressão parcial, especialmente para evitar a repetência e evasão nos primeiros anos; possibilidade de classificação em qualquer série ou etapa, exceto a primeira do ensino fundamental, independentemente de escolarização anterior, mediante avaliação feita pela escola; incentivo à educação à distância em todos os

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níveis e modalidades de ensino e de educação continuada; a União deve gastar no mínimo 18%, e os estados e municípios no mínimo 25% de seu orçamento com ensino público (art. 212 da CF).

8.

SÃO PAULO RESOLUÇÕES N. 113, DE 19 DE ABRIL DE 2006, E N. 117, DE 11 DE JULHO DE 2006, AMBAS DO CONSELHO NACIONAL DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (CONANDA), QUE DISPÕEM SOBRE OS

PARÂMETROS

PARA

FORTALECIMENTO

DIREITOS

DA

DO

CRIANÇA

A

INSTITUCIONALIZAÇÃO

SISTEMA DE GARANTIA E DO ADOLESCENTE

E DOS

A Resolução Conanda n. 113 145, de 19 de abril de 2006, com alterações promovidas pela Resolução Conanda n. 117 146, de 11 de julho de 2006, foi editada com o intuito de concretizar e fortalecer o sistema de garantia de direitos trazido pela Lei n. 8.069/90. Os arts. 86 e seguintes do Estatuto mencionam linhas de ação política de atendimento à área da infância e juventude, que devem envolver diretamente a participação dos entes Federados, além dos órgãos não governamentais, Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Conselho Tutelar e a sociedade como um todo, cada um em seu campo de atuação. Grande parte da Resolução é meramente descritiva e elucidativa de regras previstas em outros documentos. Há poucas prescrições inovadoras. Ela, na verdade, contempla uma forma específica de compreensão do arcabouço

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normativo e institucional vigente para garantir os direitos da criança e do adolescente no Brasil. Na medida em que define eixos, distingue programas e traça o papel das diversas instâncias, ela dá visibilidade sistêmica às ações, garantindo uma articulação mais fluida de todos os atores implicados. As definições também favorecem a uniformização da linguagem nos documentos referenciais (resoluções, planos, orientações etc.), reduzindo ambiguidades de interpretação. A ideia de um “sistema de garantia de direito da criança e do adolescente” (SGD), na forma como disciplinada na resolução, é resultado de uma reflexão teórica acumulada ao longo dos anos de vigência do ECA e sistematizada por Wanderlino Nogueira Neto, hoje membro do Comitê das Nações Unidas para os Direitos da Criança 147. A pretensão da Resolução é que seja autoexplicativa, de modo que sua leitura dispensa maiores comentários. Muito do que diz a Resolução é transcrição literal do ECA e outros documentos. DICA DO AUTOR : Quando a regra prevista na resolução for retirada de outro documento, a referência deve ser feita a esse outro documento. A leitura da resolução, de todo modo, é boa forma de recordar a matéria e até de clarear a compreensão de alguns pontos controvertidos da Parte Especial do ECA. De mais essencial, deve-se memorizar: a) a resolução não institui, ela apenas define o que é o SGD; b) ideia básica: articular instâncias para efetivar direitos de crianças e adolescentes, aplicando-se a normativa vigente. Os direitos da criança

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e do adolescente integram-se na categoria maior de direitos humanos, de modo que, para além do aparato especializado, beneficia-se dos mecanismos ordinários de tutela de qualquer direito humano; c) a garantia dos direitos faz-se a partir de três eixos estratégicos: promoção, defesa e controle da efetivação dos direitos. Diz-se, genericamente, que quando falham as políticas de promoção, e as instâncias de controle não conseguem prevenir esta falha, o direito resta violado ou está em vias de sê-lo, pelo que se deve acionar as instâncias de defesa para garantir sua preservação, impositividade e, se for o caso, restabelecer sua fruição; d) em relação à promoção, grande parte dos direitos da criança e do adolescente dependem, para efetivar-se, da oferta de prestações positivas que tornam possível seu exercício. Educação depende de escola e professor. Saúde, depende de hospitais e médicos, e assim por diante. Oferecer tais condições (exemplo: escola, professores, hospitais, médicos etc.) é papel da política de atendimento prevista no art. 86 do ECA, que está a cargo do Poder Executivo; e) o eixo da promoção subdivide-se em três grupos de serviços e programas: 1 – políticas públicas em geral; 2 – para execução de medidas de proteção; 3 – para execução de medidas socioeducativas. Os dois últimos grupos prestam-se a respaldar decisões do Conselho Tutelar e/ou do Judiciário quando aplicam medidas de proteção (Conselho e juiz) e socioeducativas (juiz); f) em relação ao eixo do controle, ressalta-se que o controle da efetivação dos direitos se dá em relação às ações públicas tanto de promoção como de defesa. Faz-se principalmente por meio dos

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Conselhos de Direitos de Crianças e Adolescentes e dos conselhos setoriais de outras políticas públicas, além dos Tribunais de Contas e Controladorias. Os Conselhos devem acompanhar, avaliar e monitorar as ações de promoção e defesa, deliberando a respeito, através de normas, orientações e recomendações. As deliberações do Conselho, diz a resolução, vinculam as ações governamentais e da sociedade civil organizada; g) o eixo da defesa é o único bem definido na resolução: caracteriza-se pela garantia de acesso à justiça, ou seja, pelo acesso a instâncias e mecanismos jurídicos capazes de assegurar a impositividade e exigibilidade concreta dos direitos. O estudioso deve ficar atento, pois a Defensoria Pública pertence a este eixo, ao lado dos órgãos do judiciário, do ministério público, das procuradorias gerais do estado, das polícias civis e militar, dos conselhos tutelares 148 e ouvidorias; h) a resolução encampa a diretriz da especialização e da atuação exclusiva dos órgãos do eixo de garantia, especialmente nas comarcas de maior porte: Varas da Infância Especializadas, suas indispensáveis equipes técnicas, Defensores Públicos e Promotores de Justiça devem preferencialmente atuar exclusivamente na área da Infância e Juventude. Recomenda também Delegacias de Polícia e Varas Criminais e Promotorias de Justiça especializadas em crimes contra crianças e adolescentes, além de delegacias especializadas na recepção e apuração de ato infracional praticado por adolescente.

Um exemplo, bem singelo, pode ajudar a compreender a utilidade da Resolução para entender a forma como se articulam instâncias de proteção para garantia dos direitos da criança e do adolescente.

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Uma criança de sete anos mudou-se de cidade. A rede de educação pública do novo município tem obrigação de disponibilizar-lhe vaga no ensino fundamental, mas não oferece. A política pública de educação pertence ao eixo de promoção. Se ela é inoperante (não oferta o serviço ou oferta de forma irregular), o direito à educação é violado, cabendo o acionamento de alguma instância do eixo de defesa. Dentro do desenho do eixo de defesa, o primeiro órgão público a ser acionado – ainda que não obrigatoriamente – é o Conselho Tutelar, que decidirá pela necessidade de inclusão da criança na escola 149 e poderá utilizar-se do mecanismo jurídico de proteção legal do direito da requisição de serviço público da área de educação (art. 136, III, a, do ECA) como forma de executar sua decisão. Caso o ofício requisitório não seja atendido, o responsável pela omissão poderá incorrer na sanção administrativa do art. 249, sendo que a ameaça da sanção e sua aplicação no caso concreto também são outros mecanismos jurídicos de proteção legal do direito. Como permanece a violação do direito à educação, o caso pode e deve chegar ao órgão público Vara da Infância e Juventude, seja por comunicação direta do Conselho Tutelar (art. 136, III, b, do ECA), seja por meio da busca, pelo responsável, de outros órgãos públicos – como Ministério Público e Defensoria Pública – que acionem o mecanismo jurídico de proteção legal do direito correspondente à ação judicial própria para tutelar o direito violado, sem prejuízo de providências administrativas preliminares. Paralelamente, se apurado que o problema é de ordem geral, os órgãos legitimados poderão utilizar-se do mecanismo da ação civil pública. Por fim, por meio, por exemplo, da associação de bairro ou da associação dos pais de alunos de escola pública que neles tenham assento, os órgãos do eixo de controle, como o

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Conselho Municipal de Educação ou o Conselho Municipal dos Direito da criança e do adolescente, poderão, conforme a dimensão do problema, valer-se dos mecanismos inerentes ao seu poder normativo e fiscalizatório, propositivo etc. 150-151. A Resolução do Conanda, portanto, trouxe em seus dispositivos a articulação entre as instâncias públicas e a sociedade civil, sua corresponsabilidade na proteção da infância e juventude do País. Destaque-se seus primeiros artigos, os quais explicitam sua importância e definem que o Sistema de Garantia dos Direitos da Criança e do Adolescente constitui-se na articulação e integração das instâncias públicas governamentais e da sociedade civil, na aplicação de instrumentos normativos e no funcionamento dos mecanismos de promoção, defesa e controle para a efetivação dos direitos humanos da criança e do adolescente, nos níveis Federal, Estadual, Distrital e Municipal. Estabelece, ainda, que deve tal Sistema articular-se com todos os sistemas nacionais de operacionalização de políticas públicas, especialmente nas áreas da saúde, educação, assistência social, trabalho, segurança pública, planejamento, orçamentária, relações exteriores e promoção da igualdade e valorização da diversidade. Importante ressaltar que deverá, ainda, ser assegurada as opiniões das crianças e dos adolescentes, emprestando-lhes a devida consideração, em todos os processos que lhes digam respeito. A Resolução ainda prevê quais os instrumentos normativos que devem ser utilizados na proteção da infância e adolescência, sendo eles: a) a Constituição Federal; b) os Tratados Internacionais pertinentes; c) as Normativas Internacionais não convencionais, tais como as Resoluções expedidas pela Assembleia Geral das Nações Unidas; d) o Estatuto da Criança e do

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Adolescente; e) as Leis Federais, Estaduais e Municipais de proteção à infância e adolescência; f) as Leis Orgânicas de políticas sociais, tais como a da Assistência Social; g) os Decretos que regulamentam as leis mencionadas; h) as Instruções dos órgãos de controle e fiscalização, tais como o Tribunal de Contas; i) as Resoluções e outros atos de Conselhos de Direitos da Criança e do Adolescente; j) as Resoluções de outros Conselhos que tenham relação com a temática. Dentro desse sistema de garantia de direitos desenhado pela Resolução, de forma didática, trazemos ao candidato a concursos um quadro de fácil assimilação, o qual retrata o sistema distribuído em três eixos de atuação, identificando seus principais atores, consoante exposto acima:

SISTEMA DE GARANTIA DE DIREITOS (SGD) – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ARTS. 86 E SS.) E RESOLUÇÃO CONANDA N. 113/2006 Eixo da defesa dos direitos humanos: Responsável pela garantia de acesso à Justiça, ou seja, aos mecanismos jurídicos de proteção aos direitos humanos. Órgãos responsáveis: aqueles órgãos públicos que representam a tríade da Justiça (Defensoria Pública, Ministério Público e Poder Judiciário), Advocacia Geral da União, Procuradorias Estaduais, Polícias, Conselhos Tutelares, Ouvidorias e Entidades Sociais de defesa dos direitos humanos.

Eixo da promoção dos direitos humanos: Responsável pela operacionalização da política de atendimento à criança e ao adolescente.

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Órgãos responsáveis: serviços e programas que pensam e executam as políticas públicas; serviços e programas de execução de medidas de proteção; serviços e programas de execução de medidas socioeducativas e assemelhadas. Eixo do controle e efetivação dos direitos humanos: Responsável pelo controle das ações públicas de proteção e defesa dos direitos humanos da criança e do adolescente. Órgãos responsáveis, dentre outros: Conselhos dos Direitos de Crianças e Adolescentes, Conselhos Setoriais de formulação e controle de políticas públicas e órgãos e os poderes de controle interno e externo definidos nos arts. 70 a 75 da CF. O controle social é exercido soberanamente pela sociedade civil, através de suas organizações e articulações representativas.

Mesmo com a previsão trazida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e a concretização de corresponsabilidades formulada pela Resolução do Conanda, fato é que as políticas, programas e serviços voltados à proteção dos direitos humanos de crianças e adolescentes ainda são extremamente deficitárias. Crianças e adolescentes ainda sofrem sobremaneira com a desarticulação do sistema que, ao invés de refletir em ações sociais de fortalecimento do Estatuto, voltam-se ao recrudescimento legislativo.

9.

SÃO PAULO

PROTEÇÃO

ADOLESCENTES MENTAIS

E DIREITOS DAS CRIANÇAS E

PORTADORES

DE

TRANSTORNOS

(LEI N. 10.216/2001)

A Lei n. 10.216/2001 não é específica para crianças e adolescentes 152. Ela dispõe genericamente sobre a proteção e os direitos das pessoas

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portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental no País. Trata-se de uma lei pouco detalhada, cuja aplicação – especialmente no que se refere ao tema da internação compulsória – tem sido marcada por muitas controvérsias ainda hoje vigentes na doutrina e na Jurisprudência. A pessoa com transtorno mental, que por tal razão encontra-se em situação especial de vulnerabilidade, é reconhecida como sujeito de direitos humanos em geral e a ela são atribuídos alguns direitos especiais, em razão de sua condição, que devem ser observados sem qualquer forma de discriminação. A lei enfatiza tais direitos particularmente em relação ao tratamento de saúde. A lei, seguindo tendência internacional 153, teve como escopo instituir no País um novo modelo de assistência em saúde mental, não segregatório, baseado sobretudo em serviços ambulatoriais ou comunitários, rompendo com o modelo anterior que centralizava a atenção em hospitais psiquiátricos (modelo chamado hospitalocêntrico). Proclama, assim, a excepcionalidade da internação, que “só será indicada quando os recursos extra-hospitares se mostrarem insuficientes”. Além de excepcional, a internação deve ser breve e durar apenas o tempo necessário ao controle dos sintomas mais graves, seguindo-se o tratamento na rede comunitária. A internação não pode ocorrer em instituições de caráter asilar e deve trabalhar permanentemente pela reinserção social do paciente.

264/325

A internação é um ato médico, ou seja, não pode, qualquer que seja sua modalidade, ser aplicada sem que haja um “laudo médico circunstanciado que caracterize seus motivos” (vide caput do art. 6º) A lei define três tipos de internação: na voluntária (1), o paciente consente com a proposta do médico nesse sentido. Na internação involuntária (2) o paciente ou discorda ou não tem capacidade 154, ou então, condições mentais de concordar com a providência. Internação compulsória (3) é aquela determinada pela Justiça, de acordo com a legislação vigente. DICA DO AUTOR : Não confundir internação involuntária com internação compulsória. Internação sem consentimento não é internação compulsória, é internação involuntária. A internação somente é compulsória quando ela é determinada pelo juiz, ou seja, quando o magistrado aplica a medida de internação em face da pessoa. Quando o juiz apenas autoriza a internação sugerida pelo médico, ou quando, existindo a prescrição médica, o juiz manda que o poder público disponibilize vaga, não se trata de internação compulsória, ainda que, vale reconhecer, na praxe forense, essa confusão seja largamente difundida. No sistema da Lei n. 12.010/2001, o fluxo da internação psiquiátrica no Brasil, voluntária ou não, não é judicializado, ou seja, em qualquer situação ele sempre se opera de forma administrativa, não demandando intervenção judicial. Ou seja, o sistema de saúde, desde que haja laudo médico circunstanciado, tem poder para promover a internação do paciente mesmo contra a vontade deste. Não há necessidade de intervenção da Justiça, nem para determinar, nem para autorizar, nem para ratificar a internação 155.

265/325

Como a internação impõe severa restrição a um direito fundamental do cidadão, à liberdade de ir e vir, a lei estabelece alguns mecanismos para controle do abuso na utilização dessa providência, tais como: 1) necessidade de ser prescrita em laudo motivado por médico com registro no Conselho de Medicina do Estado onde está sediado o hospital; 2) necessidade de comunicação da internação pelo hospital ao Ministério Público no prazo de 72 horas; 3) necessidade de que um terceiro (que não médico) peça a internação involuntária (art. 6º, parágrafo único, II); 4) possibilidade de interrupção da internação a qualquer tempo por solicitação escrita de um familiar. Além desses mecanismos, há outros genéricos, como o habeas corpus, cujo cabimento nesses casos tem sido admitido, mesmo se tratando de internação em clínica particular (STJ, HC 35.301/RJ ou RHC 19.688/AP). A internação psiquiátrica por ordem judicial, chamada por lei de internação compulsória, tem escasso cabimento em nosso ordenamento, vez que toda internação, inclusive ela, depende de recomendação médica que, havendo, pode ser efetivada sempre pelo fluxo administrativo. A internação por ordem judicial fica, assim, restrita aos casos de medida de segurança para adulto autor de crime (arts. 96 e 97 do CP) e, possivelmente, à medida cautelar alternativa à prisão, prevista no art. 319, VII, do CPP, e à hipótese do art. 45, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006. Veja-se, que nesses casos, a internação está atrelada à jurisdição criminal e não civil. Não são fundamento legal para internação compulsória o Decreto n. 24.559/34 e o Decreto-lei n. 891/38, que se encontram revogados, expressa ou tacitamente. Também não é fundamento o disposto no art. 1.777 do Código Civil 156. Igualmente, não é fundamento para internação compulsória de

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crianças e adolescentes a medida protetiva prevista no art. 101, V, do ECA: “requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial”. A lei fala em requisição, que é dirigida ao poder público, ao sistema de Saúde, e não à criança ou adolescente 157. O art. 112, § 3º, do ECA 158 também não dá ao juiz liberdade para determinar a internação compulsória de adolescentes com doença ou deficiência mental que praticarem ato infracional. Trata-se de mera enunciação de um direito de todos os adolescentes: receberem tratamento em local adequado. Assim, apenas o médico, como sempre, pode dizer se é adequada a internação hospitalar de um adolescente e, neste caso, não há necessidade de ordem judicial para interná-lo. A propósito, o art. 64 da Lei n. 12.594/2012 reconhece a possibilidade de adolescentes com transtorno mental cumprirem medidas socioeducativas em razão do ato infracional por eles praticado, sendo que apenas em situações excepcionais a medida será suspensa enquanto durar o tratamento, que deverá observar o disposto na Lei n. 10.216/2001. O atendimento de crianças e adolescentes em questões de saúde mental, conforme política hoje vigente no Sistema Único de Saúde, deve se dar prioritariamente nos Centros de Atenção Psicossocial Infantis (CAPSi) de referência para seu território de moradia. O Caps avalia e oferece atendimento, redirecionando o caso para outros componentes da rede de atenção, quando elegíveis.

10.

SÃO PAULO

A POLÍTICA

DO

MINISTÉRIO

DA

SAÚDE

PARA A ATENÇÃO INTEGRAL A USUÁRIOS DE ÁLCOOL E

PORTARIA N. 1.190, DE 4 DE JUNHO DE MINISTÉRIO DA SAÚDE (MODELOS DE – CENTROS DE ATENÇÃO PSICOSSOCIAL DROGAS E REDES ASSISTENCIAIS)

DROGAS E A

2009,

DO

ATENÇÃO

ÁLCOOL

E

Para compreensão da Política do Ministério da Saúde para usuários de álcool e drogas sugere-se a leitura atenta da Portaria MS n. 3.088/2011, que disciplina a Rede de Atenção Psicossocial (RAPS) para pessoas com sofrimento ou transtorno mental e com necessidades decorrentes do uso de crack, álcool e outras drogas, no âmbito do SUS. A Portaria dá a estrutura da rede e faz referência a todos os seus componentes que, individualmente, são regulados por outras portarias. O quadro abaixo apresenta a RAPS de forma esquemática, com referências às regulamentações de cada um dos componentes caso haja interesse em se aprofundar.

Componente

Ponto de Atenção

Definição

Serviço 1. Atenção básica em saúde

Unidade Básica de Saúde

por

constituído

equipe

profissional

multirespon-

sável por um conjunto

268/325

de ações de saúde, de âmbito

individual

e

coletivo, que abrange promoção e a proteção da saúde, a prevenção de

agravos,

gnóstico,

o

o

diatrata-

mento, a reabilitação, a redução de danos e a manutenção da saúde com

o

objetivo

de

desenvolver a atenção integral que impacte na situação de saúde e autonomia das pessoas e nos determinantes e condicionantes de

saúde

das

coletividades.

Equipe constituída por profissionais Consultório na rua Portaria n. 122, de 25 de janeiro de 2012. Modalidades

que

atuam de forma itinerante, ofertando ações e cuidados

de

saúde

para a população em situação de rua, considerando suas

269/325

diferentes

necessid-

ades de saúde. No âmbito

da

Rede

de

Atenção Psicossocial, é responsabilidade

da

Equipe do Consultório na Rua ofertar cuidados em saúde mental para (i) pessoas em situação de rua em geral; (ii) pessoas com transtornos

mentais;

(iii) usuários de crack, álcool e outras drogas, I, II e III de acordo com o

incluindo ações de re-

número de profissionais.

dução de danos, em parceria com equipes de outros pontos de atenção da rede de saúde, como Unidades Básicas de Saúde, Centros

de

Atenção

Psicossocial, ProntosSocorros etc. Quando necessário, a equipe do Consultório na Rua poderá utilizar as instalações

das

Unid-

ades Básicas de Saúde do território.

270/325

É

constituído

por

profissionais de saúde de diferentes áreas de conhecimento,

que

atuam de maneira integrada, sendo responsável por apoiar as Equipes de Saúde da Família

(ESF),

as

Equipes de Atenção Básica lações

para

popu-

específicas

e

NASF – Núcleo de Apoio à

equipes da academia

Saúde da Família

da

Portaria n. 154/2008 – Cria os

diretamente no apoio

Núcleos de Apoio à Saúde da

matricial

Família – NASF.

necessário, no cuidado

saúde, e,

atuando quando

compartilhado

junto

às equipes da(s) unidade(s) na(s) qual(is) está

vinculado,

in-

cluindo o suporte ao manejo de situações relacionadas ao sofrimento ou transtorno mental e aos problemas relacionados ao uso de crack, álcool e outras drogas.

271/325

É unidade pública, articulada às Redes de Atenção à Saúde, em especial à Rede de Atenção

Psicossocial,

onde são oferecidos à população em geral espaços de sociabilidade, Centro de Convivência Portaria n. MS/SAS n. 396 de 7 de julho de 2005.

produção

e

inter-

venção na cultura e na cidade. Os Centros de Convivência são estratégicos para a inclusão social das pessoas com transtornos mentais e pessoas que fazem uso de crack, álcool e outras drogas, através da construção de espaços

de

convívio

e

sustentação das diferenças na comunidade e em variados espaços da cidade.

272/325

Atende pessoas com transtornos

mentais

graves e persistentes e 2. Atenção Psicossocial especializada Equipe

CAPS I – Portaria n. 384, de 5 de julho de 2005 – autoriza os CAPS I a realizarem procedi-

multiprofis-

sional que atua sob a

mentos de atenção a usuários de álcool e outras drogas.

ótica interdisciplinar e realiza

com

ne-

cessidades decorrentes do uso de crack, álcool e outras drogas de todas as faixas etárias; indicado para municípios com população

atendimento

acima

às pessoas com transtornos

também

de

20.000

habitantes.

mentais

graves e persistentes e às pessoas com ne-

Atende pessoas com

cessidades

transtornos

rentes

decor-

do

uso

de

mentais

graves e persistentes,

crack, álcool e outras

podendo

drogas, em sua área

atender pessoas com

territorial, em regime

necessidades

de

rentes do uso de crack,

tratamento

intensivo, tensivo,

semi-ine

CAPS II

não

também decor-

álcool e outras drogas, conforme a organiza-

intensivo.

ção da rede de saúde

Portaria n. 336/GM,

local; indicado para

de 19 de fevereiro de

municípios com popu-

2002.

lação acima de 70.000 habitantes.

CAPS III

Atende pessoas com transtornos

mentais

273/325

graves e persistentes. Proporciona

serviços

de atenção contínua, com 24

funcionamento horas,

incluindo

feriados e finais de semana, ofertando retaguarda clínica e acolhimento outros

noturno serviços

a de

saúde mental, inclusive CAPS AD; indicado para municípios ou regiões com população acima

de

200.000

habitantes.

Atende adultos ou crianças e adolescentes, considerando

as

normativas do Estatuto da Criança e do CAPS AD

Adolescente, com ne-

Portaria GM/MS- 816, de 30

cessidades decorrentes

de abril de 2002.

do uso de crack, álcool e outras drogas. Serviço de saúde mental aberto e de caráter comunitário, indicado para

municípios

ou

274/325

regiões com população acima

de

70.000

habitantes.

CAPS AD III: atende adultos ou crianças e adolescentes as normCAPS AD III Portaria n. 130, de 26 de janeiro de 2012.

ativas do Estatuto da Criança e do Adolescente, com necessidades de cuidados clínicos contínuos. Serviço com no máximo 12 leitos para ob-

275/325

servação e monitoramento, de funcionamento 24 horas, incluindo

feriados

e

finais de semana; indicado para municípios

ou

regiões

com

população acima de 200.000

habitante;

lugar de referência de cuidado

e

proteção

para usuários e familiares em situações de crise e maior gravidade

(recaídas,

ab-

stinência, ameaças de morte etc.);

Atende crianças e adolescentes com transtornos

mentais

graves e persistentes e os que fazem uso de CAPS I

crack, álcool e outras drogas. Serviço aberto e

de

caráter

comunitário indicado para municípios ou regiões com população

276/325

acima

de

150.000

habitantes.

O Componente Serviço de Atendimento Móvel

de

Urgência

(SAMU 192) e suas Centrais de Regulação Médica das Urgências tem

como

objetivo

chegar precocemente à 3. Atenção de Urgên-

vítima após ter ocor-

cia e Emergência.

rido um agravo à sua

São responsáveis, em

saúde

(de

natureza

SAMU

clínica,

Portaria n. 1.010, de 21 de

traumática, obstétrica,

maio de 2012.

pediátricas,

cuidado nas situações

Unidades de suporte básico e

psiquiátricas,

entre

de urgência.

suporte avançado.

outras)

possa

seu âmbito de atuação, pelo colhimento, classificação de risco e

cirúrgica,

que

levar a sofrimento, se-

Portaria n. 1.600, de 7

quelas ou mesmo à

de julho de 2011.

morte,

sendo

cessário,

ne-

garantir

atendimento transporte

e/ou adequado

para um serviço de saúde

devidamente

hierarquizado e integrado ao SUS. Envio de veículos tripulados por

277/325

equipe

capacitada,

acessado pelo número “192” e acionado por uma Central de Regulação das Urgências; o atendimento primário quando o pedido de socorro for oriundo de um

cidadão

mento

atendi-

secundário

quando a solicitação partir de um serviço de saúde no qual o paciente já tenha recebido

o

primeiro

atendimento

ne-

cessário à estabilização do quadro de urgência

apresentado,

mas que necessita ser conduzido a outro serviço de maior complexidade para a continuidade

do

tratamento.

UPA Portaria n. 2.048/GM/MS, de 5 de novembro de 2002.

É o estabelecimento de saúde de complexidade entre

intermediária as

Unidades

278/325

Básicas

de

Saúde/

Saúde da Família e a Rede Hospitalar, devendo com estas compor uma rede organizada

de

atenção

às

urgências. Prestar

atendimento

resolutivo e qualificado

aos

pacientes

acometidos por quadros agudos ou agudizPortaria n. 1.601, de 7 de julho de 2011.

ados de natureza clínica, e prestar primeiro atendimento aos casos de natureza cirúrgica e de trauma, estabilizando os pacientes e realizando a investigação diagnóstica inicial, de modo a definir, em todos os casos, a necessidade ou não de encaminhamento serviços

a

hospitalares

de complexidade.

maior

279/325

Adulto

A Unidade de Acolhi-

Acima de 18

mento oferece cuida-

anos

dos

contínuos

de

saúde, com funcionamento 24 horas, em ambiente residencial, para pessoas de ambos os sexos com necessidade

decorrentes

do

uso de crack, álcool e outras drogas, que apresentem

4. Atenção Residencial

de

Transitório

Caráter

e/ou familiar e de-

Acolhimento. Portaria

mandem

n.

121, de 25 de

Crianças

janeiro

adolescentes

2012.

acentuada

vulnerabilidade social

Unidade

de

e

de 10 a 18 anos

acompan-

hamento terapêutico e protetivo de caráter transitório. Tem

como

oferecer

objetivo

acolhimento

voluntário e cuidados contínuos para pessoas com necessidades decorrentes do uso de crack, álcool e outras drogas, em situação de vulnerabilidade social e familiar e que demandem

acompan-

hamento terapêutico e

280/325

protetivo. A Unidade de Acolhimento deverá garantir os direitos de moradia, educação e convivência familiar e social.

Serviço de saúde destinado a oferecer cuidaAtenção em regime residencial.

dos

contínuos

de

Comunidades

saúde, de caráter res-

terapêuticas

idencial

transitório

para adultos com necessidades clínicas estáveis decorrentes do

Outros

uso de crack, álcool e outras drogas 159. O

Portaria

n.

principal instrumento

131, de 26 de

terapêutico a ser util-

janeiro

izado para o trata-

de

2012 – Res-

mento

olução

com transtornos de-

An-

das

pessoas

visa – RDC

correntes

n. 29, de 30

abuso ou dependência

de

de junho de

de

2011.

coativas deverá ser a

substâncias

uso, psi-

convivência entre os pares.

281/325

Oferece suporte hospitalar, por meio de internações, em situações assistenciais que evidenciarem indicativos de ocorrência de comorbidades de ordem

5. Atenção Hospitalar

clínica

e/ou

Serviço Hospitalar de Refer-

psíquica, sempre re-

ência – O Serviço Hospitalar

speitadas as determin-

de Referência de que trata este

ações da Lei 10.216, de

artigo deve ser implantado em

2001.

Hospitais Gerais, preferencial-

precípua

mente de natureza pública ou

vação da vida, visando

filantrópica, e serão preferen-

criar condições para a

cialmente utilizados também

garantia da continuid-

como espaços de atuação do-

ade do cuidado pelos

cente assistencial.

outros

Portaria n. 2.842, de 20 de

da Rede de Atenção

setembro de 2010.

Psicossocial [...]. IV –

V. art. 5º, Portaria n. 2.197/

suporte

GM, de 14 de outubro de

para situações de ur-

2004.

gência/emergência de-

“I

–

função

de

preser-

componentes

hospitalar

correntes do consumo ou abstinência de álcool, crack e outras drogas, bem como de comorbidades psiquiátricas

e/ou

clínicas advindas da Rede de Atenção às

282/325

Urgências, da Rede de Atenção Psicossocial e da Atenção Básica”. O SHR tem como objetivo evitar a internação de usuários de álcool e outras drogas em hospitais psiquiátricos.

Oferece

tratamento

hospitalar para casos graves Enfermaria especializada em Hospital Geral.

relacionados

aos transtornos mentais e ao uso de álcool, crack e outras drogas, em especial de abstinências

e

intox-

icações severas.

Serviço

de

Residência

Terapêutica. Portaria n. 106/GM/MS, de 11 de fevereiro de 2000; Portaria 6.

Estratégia

de

Desinstitucionalização

n. 3.090, de 23 de dezembro de 2011.

São moradias inseridas na comunidade, destinadas a acolher pessoas egressas de internação de longa permanência (dois anos ou mais ininterrup-

Constituído por iniciativas que

tos), egressas de hos-

visam a garantir às pessoas

pitais psiquiátricos e

com transtorno mental e com

hospitais de custódia,

necessidades decorrentes do

entre outros. O caráter

283/325

fundamental do SRT é ser

um

espaço

de

moradia que garanta o convívio social, a reabilitação psicossocial e o resgate de cidadania do

sujeito,

pro-

movendo os laços afetivos, a reinserção no espaço da cidade e a uso de crack, álcool e outras

reconstrução

drogas, em situação de in-

referências familiares.

ternação de longa permanência, o cuidado integral por meio

de

estratégias

sub-

stitutivas, na perspectiva da garantia de direitos com a promoção de autonomia e o exercício

de

cidadania,

buscando sua progressiva inclusão social.

das

Tipo I – destinadas a pessoas

com

tran-

storno mental em processo de desinstitucionalização, devendo acolher

no

máximo

oito moradores. A lógica

fundamental

deste serviço é a criação de um espaço de construção de autonomia para retomada da vida cotidiana e reinserção social. Tipo II – destinadas às pessoas

com

tran-

storno mental e acentuado

nível

de

284/325

dependência, especialmente em função do seu comprometimento físico, que necessitam de cuidados permanentes específicos, que demandam ações mais diretivas com apoio técnico diário e pessoal, de forma permanente deve acolher no máximo

dez

moradores.

As ações de caráter intersetorial destinadas à reabilitação psicos7.

Reabilitação

Psicossocial. É

composto

por

social, por meio da inCooperativas

clusão

produtiva,

formação

e

quali-

ficação para o trabalho

iniciativas

de pessoas com transtorno mental ou com necessidades decor-

de geração de tra-

rentes do uso de crack,

balho

álcool e outras drogas

e

renda/

empreendimentos

em iniciativas de ger-

solidários/

ação de trabalho e

ativas sociais.

cooper-

renda/

285/325

empreendimentos solidários/

cooper-

ativas sociais. Tais iniciativas devem articular

sistematicamente

as redes de saúde e de economia Portaria n. 132, de 26 de janeiro de 2012.

com

os

disponíveis

solidária recursos no

ter-

ritório para garantir a melhoria dições vida,

das

con-

concretas

de

ampliação

da

autonomia, contratualidade e inclusão social de usuários da rede e seus familiares.

Importante aqui ressaltar que, sob o fundamento de acesso a tratamento contra o uso problemático de álcool e drogas, adolescentes são comumente inseridos no cumprimento de medidas socioeducativas de internação. Ou seja, por não ter obtido acesso a serviço especializado de saúde, ou não ter aderido ao tratamento que lhe foi disponibilizado, adolescentes são internados para, no interior dessas entidades de atendimento, lidarem com questões preponderantemente de saúde. O conhecimento sobre os dispositivos da Lei n. 10.216/2001, bem como das normativas do Ministério da Saúde sobre o atendimento a pessoas com transtorno mental ou histórico de uso problemático de álcool e drogas se

286/325

faz indispensável ao defensor público. Isso porque é importante não ceder ao discurso que se está internando alguém, seja em unidade de entidade de execução de medida socioeducativa, seja sob internação psiquiátrica executada em hospital geral ou psiquiátrico, com a finalidade de proporcionar-lhe acesso a tratamento de saúde. Por óbvio, quando necessário e indicado por médico para estabilização do quadro e em casos de surto, a internação dar-se-á e, como dito anteriormente, por período breve e com foco na articulação pela área da saúde. O Poder Judiciário será instado tão somente para a obtenção de vaga solicitada pelo equipamento de saúde e não disponibilizada ao acesso da criança ou adolescente. Nos outros casos, importante que o defensor público conheça toda a rede desenhada pelo Ministério da Saúde para a abordagem do transtorno mental e do uso problemático de álcool e drogas. São equipamentos comumente desconhecidos pelos atores do sistema de Justiça, que acabam sempre optando pelo óbvio, mas não necessariamente pelo mais adequado à situação concreta. O tratamento ambulatorial deve ser privilegiado e, por parte do defensor público, que acompanha o caso da criança ou adolescente, deve ser exigida a elaboração do projeto terapêutico singular. Importante, ainda, o manejo de equipamentos como a Unidade de Acolhimento, a Residência Terapêutica e os Consultórios de/nas Ruas para acompanhamento dos casos.

287/325

11. ANEXO – TESES

1º, 2º, 3º E 4º DEFENSORES PÚBLICOS DA

APROVADAS NO

CONGRESSO NACIONAL INFÂNCIA E JUVENTUDE

DOS

I – CONGRESSO NACIONAL DE DEFENSORES PÚBLICOS DA INFÂNCIA E JUVENTUDE (SÃO PAULO, 2010)

1. Não cabe medida socioeducativa de internação por ato infracional de tráfico de entorpecentes, exceto nos casos de reiteração em ato infracional grave, ou seja, se ocorrer o cometimento de três ou mais infrações graves, conforme ressalta a jurisprudência do STJ. 2. A medida socioeducativa de internação só pode ser aplicada nas hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. Reiteração de atos infracionais e medida socioeducativa de internação. Só é cabível a internação quando ocorrer o cometimento de três ou mais infrações graves, conforme ressalta a jurisprudência do STJ. 4. Para os atos infracionais aos quais, por expressa vedação legal (art. 122 do ECA), somente seriam aplicáveis medidas em meio aberto, a prescrição antes da sentença deve ser calculada com base no prazo de seis meses (mínimo para liberdade assistida a máximo para prestação de serviços à comunidade) e, portanto, aplicados os arts. 109 e 115 do CP. 5. É vedado à defesa concordar com a aplicação ou manutenção da medida privativa de liberdade em sede de processo de conhecimento e de execução. 6. Audiência una – confissão do adolescente (única prova) e aplicação de medida socioeducativa. Tal situação viola sobremaneira o princípio do

288/325

sistema acusatório, em que compete à acusação o ônus da prova, bem como o devido processo legal, nos termos da Súmula 342 do STJ. 7. Deve a defesa insurgir-se contra a internação provisória imposta ao adolescente, nas hipóteses em que, em tese, não seria possível a aplicação da medida socioeducativa de internação, nos termos do rol taxativo do art. 122 do ECA. 8. O prazo máximo previsto nos arts. 108, caput, e 183, ambos da Lei n. 8.069/90, para a conclusão do procedimento de apuração de ato infracional, estando o adolescente internado provisoriamente, tem como termo a quo a data da apreensão do adolescente, sendo tal prazo improrrogável. 9. Para a contagem dos prazos previstos nos §§ 2º e 5º do art. 121 da Lei n. 8.069/90 (aplicáveis também, ao regime de semiliberdade, ex vi do art. 120, § 2º), computa-se o prazo da internação provisória, aplicando-se por analogia o instituto da detração (art. 42 do CP) em obediência ao princípio constitucional da brevidade (art. 227, § 3º, V, da CRFB). 10. Em caso de descumprimento de medida socioeducativa anteriormente imposta, não cabe, nem em caráter provisório, a internação do adolescente antes de sua oitiva judicial, sob pena de constrangimento ilegal. 11. 18 anos e semiliberdade – Necessidade de extinção da medida socioeducativa. É vedado o cumprimento de medida de semiliberdade após os 18 anos, por falta de previsão legal (art. 120, § 2º, c/c o art. 121, § 5º, e art. 2, parágrafo único, todos do Estatuto da Criança e do Adolescente), não sendo cabível a analogia in malam partem.

289/325

12. A ausência de laudo toxicológico definitivo deve ser causa de improcedência da representação do ministério público porque inexiste a comprovação da materialidade do ato infracional (Lei n. 11.343/ 2006). 13. São requisitos prévios específicos para propositura da ação de destituição do poder familiar: laudo pericial prévio da equipe técnica com a constatação da impossibilidade de reintegração familiar da criança ou do adolescente, e com o esclarecimento das medidas utilizadas para esgotar os meios de manutenção na família natural ou extensa, submetido ao crivo do contraditório – art. 24 do ECA; decisão fundamentada da autoridade judiciária no sentido da impossibilidade da reintegração familiar – art. 101, §§ 9º e 10, c/c o art. 19, § 1º, do ECA. 14. É cabível a atuação da Defensoria Pública, por meio de seus representantes em legitimação extraordinária na tutela individual das crianças e adolescentes. 15. O defensor público deverá exercer o múnus de curador especial na defesa dos interesses individuais e coletivos de crianças e adolescentes, mormente nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 142 e letra “f”, do parágrafo único, do art. 148, c/c o art. 98, todos da Lei n. 8.069/90, atuando como representante processual do infante nos autos dos processos em trâmite, bem como na qualidade de legitimado extraordinário para deflagrar qualquer ação que assegure os interesses destes sujeitos de direitos, garantindo-lhes o pleno acesso à justiça e igualdade na relação processual. 16. Deve ser arguida a nulidade absoluta de sentença que julga antecipadamente ação de destituição do poder familiar na qual o réu é preso

290/325

ou revel citado por edital, em obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 17. Os elementos produzidos no curso do procedimento verificatório/administrativo, sem observância do devido processo legal, não se prestam como único fundamento da sentença de destituição do poder familiar. 18. O indeferimento de diligência tendente à localização do réu, postulada por curador especial em ação de destituição do poder familiar, gera nulidade processual absoluta, com fulcro no parágrafo único do art. 158 do ECA. 19. Na hipótese do inciso III, § 13, do art. 50, do Estatuto da Criança e do Adolescente, o candidato à adoção domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos trazidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente poderá ter deferida a adoção se detiver comprovada guarda de fato de criança ou adolescente e laços de afinidade e afetividade, em conformidade com a proteção integral. 20. Apesar da primazia da adoção cadastral e impessoal estabelecida no art. 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o rol trazido no § 13 do mencionado dispositivo não pode ser considerado taxativo em observância ao princípio do superior interesse da criança e do adolescente. II

CONGRESSO

NACIONAL

DE

DEFENSORES

PÚBLICOS

DA

INFÂNCIA E JUVENTUDE (RECIFE, 2011)

1. Não é cabível a internação provisória de adolescente a pedido da autoridade policial.

291/325

2. A Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal não pode ser aplicada quando se tratar de habeas corpus impetrado em favor de adolescente acusado da prática de ato infracional para não restringir o direito constitucional de acesso à justiça. 3. Deve o defensor público alegar a ausência de justa causa ou perda superveniente do interesse jurídico de agir do Estado para manter em andamento procedimentos relativos a atos infracionais praticados antes do início da medida de internação, uma vez que o adolescente já cumpre a medida mais gravosa (art. 152 do ECA c/c o arts. 3º do CPP e 267, VI, do CPC). 4. Recomenda-se ao defensor público alegar a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 114, uma vez que o dispositivo permite o sancionamento do adolescente sem prova de autoria, amparado apenas em indícios. 5. A medida socioeducativa originária em remissão não poderá ensejar a imposição de internação-sanção, por violar o devido processo legal. 6. É necessário que a defesa impugne o reconhecimento que é feito em desobediência às regras da legislação processual penal vigente (art. 226 do CPP), por violar o devido processo legal. 7. O prazo máximo da internação-sanção (art. 122, § 1º, do ECA) é de até três meses, sendo necessário a defesa impugnar a aplicação do prazo máximo no primeiro descumprimento, em observância ao princípio da proporcionalidade. 8. É necessária a presença do adolescente na audiência de reavaliação da medida, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa. Na audiência de reavaliação, deve ser declinado o porquê da não

292/325

liberação do adolescente e não apenas o motivo pelo qual o adolescente é mantido internado. 9. A oitiva informal prevista no art. 179 do ECA é inconstitucional por ofender o princípio da inafastabilidade da jurisdição, devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Art. 227, § 3º, da CF/88. 10. Assegurar o exercício da sexualidade saudável e segura por adolescentes privados de liberdade, diante dos novos juízos de valores construídos para garantir a liberdade sexual e a dignidade sexual de todas as pessoas, através do reconhecimento dos direitos sexuais sob a ótica dos direitos humanos. 11. Art. 152 do ECA. O defensor deve utilizar como ferramenta de defesa a extensão das garantias processuais penais, advindas com a Lei n. 11.690/2008, ao adolescente, em atenção ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Provas judicializadas sob o crivo do contraditório. Ônus da prova. Cross-examination. Paridade de armas entre as partes. Imparcialidade do juiz 12. Considerando a possibilidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Penal prevista no art. 152 do Estatuto da Criança e do Adolescente, é possível o defensor público requerer a substituição da internação provisória pela internação domiciliar contida no art. 317 do CPP nos casos previstos nos incisos II, III e IV do art. 318 do CPP. 13. Deve o defensor impugnar decisão judicial de recebimento de representação que verse sobre os atos infracionais análogos aos crimes previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sem o laudo provisório de constatação da substância entorpecente, pois ausentes os indícios de materialidade.

293/325

14. Eventual confissão do adolescente em relação aos fatos a si imputados na representação, em virtude de declarações colhidas no relatório técnico elaborado pela equipe interprofissional, caracteriza prova ilícita, por ofensa ao devido processo legal, ensejando a nulidade dos atos processuais posteriores. 15. Para que sejam efetivados e declarados os efeitos da adoção póstuma, não constitui pressuposto essencial a necessidade de se ajuizar uma anterior ação de adoção ou de guarda, basta haver uma situação fática anterior que demonstre o forte vínculo afetivo entre eles, devendo ser respeitados os princípios da proteção integral do ECA e da dignidade da pessoa humana. 16. A legislação civilista vigente reconhece a superação da terminologia menor em favor dos vocábulos criança e adolescente. 17. Nas demandas propostas em face da fazenda pública, por força do art. 461, § 5º, do Código de Processo Civil, aplicável na proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos das crianças e adolescentes devido ao art. 212, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, é possível o bloqueio de verbas públicas, em caso de descumprimento de ordens judiciais, em especial na concretização dos direitos elencados no art. 208, do Estatuto da Criança e do Adolescente. 18. É cabível a impetração de habeas corpus coletivo para resguardar ou restabelecer o direito à livre locomoção de todas as crianças e adolescentes que se encontrem, ainda que em caráter transitório, dentro dos limites de comarca na qual seja editado o chamado “Toque de Recolher”, ante a manifesta inconstitucionalidade e ilegalidade de tal ato.

294/325

19. O princípio da prioridade absoluta e da proteção integral de crianças recém-nascidas, por sua primazia em relação aos demais interesses juridicamente protegidos, sobrepõe-se à vedação ao exercício do direito personalíssimo do registro de nascimento, por incapacidade absoluta do pai adolescente. 20. A interpretação do § 13 do art. 50 do ECA, junto com os princípios contidos nos incisos II e X, do parágrafo único, do art. 100 do Estatuto, permite concluir que também poderá ser deferida adoção em favor de candidata não cadastrada previamente quando, por ausência de má-fé, para adotante desempenhar o papel de “mãe-canguru” no interesse da criança abandonada na maternidade. 21. A adoção por pessoas não cadastradas, mesmo fora das hipóteses do art. 50, § 13, da Lei n. 8.069/90, é possível, desde que não existam indícios de ilícito penal (arts. 237 e 238 da Lei n. 8.069/90) e que tal medida atenda ao princípio do interesse superior da criança ou adolescente, insculpido no art. 100, parágrafo único, IV, da Lei n. 8.069/ 90. III

CONGRESSO

NACIONAL

DE

DEFENSORES

PÚBLICOS

DA

INFÂNCIA E DA JUVENTUDE (BELÉM, 2012)

1. É ilegal a apreensão de qualquer adolescente em razão de mandado de busca e apreensão expedido há mais de seis meses. E, caso renovado, imprescindível fundamentação idônea acerca da necessidade da medida, atendendo ao princípio da atualidade. 2. Com o advento do art. 42 da Lei n. 12.594/2012, o prazo máximo de reavaliação da medida socioeducativa de liberdade assistida é de no máximo seis meses, sendo que sua prorrogação deve ser calcada em

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razões concretas oriundas da realidade psicossocial do adolescente, não podendo ser amparada na gravidade abstrata do ato infracional e em meras conjecturas desprovidas de fundamento fático. 3. É direito fundamental do adolescente e do jovem a garantia ao efetivo exercício da ampla defesa e do contraditório. A defesa técnica na apuração de ato infracional não se restringe à verificação da autoria e da materialidade. 4. Caso o ministério público não represente e não se manifeste pela internação do adolescente apreendido em até 24 horas, conforme dispõe o art. 175, § 2º, do ECA, deve o defensor público impetrar habeas corpus, figurando como autoridade coatora o juiz de direito, desde que tenha sido comunicado da apreensão do adolescente. 5. Não caracterizam antecedentes infracionais simples anotações constantes da FAI, que não tenham sido objeto de sentença transitada em julgado e, portanto, não podem ser valoradas em desfavor dos adolescentes, para fins de caracterizar a reiteração prevista no art. 122, II, da Lei n. 8.069/90 (Enunciado n. 444 do STJ). 6. Não cumpre o requisito legal previsto no art. 186, § 4º, do ECA a juntada nos autos de relatório de equipe interprofissional elaborado com base em ato infracional diverso do que o adolescente está sendo acusado. 7. A Defensoria Pública deve ser comunicada quando o adolescente for apreendido e não indicar advogado, em até 24 horas, por intermédio da interpretação extensiva em relação ao disposto no art. 306, § 1º, do Código de Processo Penal.

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8. Inconstitucionalidade e ilegalidade de atos administrativos ou judiciais que determinem o “acolhimento/abrigamento compulsório” de crianças e adolescentes. Arts. 227 da Constituição da República e 101, § 1º, da Lei n. 8.069/90. Propositura de ação civil pública. IV

CONGRESSO

NACIONAL

DE

DEFENSORES

PÚBLICOS

DA

INFÂNCIA E DA JUVENTUDE (CAMPO GRANDE, 2014)

1. A execução da medida socioeducativa como um processo: a Lei n. 12.594/2012, que institui o sistema nacional de atendimento socioeducativo (Sinase), trata de direitos subjetivos materiais dos adolescentes e cria um autônomo processo de execução das medidas socioeducativas, a ser desenvolvido de forma judicializada, dialética, contraditória, participativa e em tempo razoável. 2. O direito à convivência familiar e comunitária deve ser garantido aos adolescentes privados de liberdade que não tenham vedação para atividade externa e seja aconselhado pela equipe técnica da entidade através do Plano Individual de Atendimento. 3. Elaboração do PIA – Plano Individual de Atendimento/Sinase – em 45 dias. Direito líquido e certo do adolescente em cumprimento de medida socioeducativa de semiliberdade ou internação. Descumprimento do prazo pela entidade de atendimento. Necessidade de o defensor público impetrar mandado de segurança, e outras medidas penais e administrativas cabíveis em favor do(a) adolescente em face do gestor. 4. É ilegal o recebimento do recurso de apelação apenas no efeito devolutivo sem que haja fundamentação concreta quanto à não concessão

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do efeito suspensivo em favor de adolescente submetido a medida socioeducativa em meio fechado. 5. É possível a adoção conjunta homoafetiva. 6. Na ação de adoção unilateral, é desnecessária a destituição de poder familiar, podendo ser feita a adoção com a inclusão do nome do pretenso adotante ao lado do nome dos genitores registrais. 7. O atendimento presencial dos defensores públicos nos serviços de acolhimento é prerrogativa institucional e garantia de assistência jurídica integral.

ABMP. Cadernos de fluxos operacionais sistêmicos: proteção integral e atuação da rede na garantia de direitos de crianças e adolescentes, ABMP, 2010. Disponível

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. Acesso em: 13 jul. 2015. AMIN, Andréa Rodrigues. Curso de direito da criança e do adolescente. Aspectos teóricos e práticos. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. AZEVEDO, Marcelo André de. Direito penal – Parte Geral. GARCIA, Leonardo de Medeiros (Coord.). 2. ed. (Coleção Sinopses para Concursos). Salvador: JusPodivm, 2011. BARBOSA, Danielle Rinaldi; SOUZA, Thiago Santos de. Direito da criança e do adolescente. Proteção, punição e garantismo. Curitiba: Juruá. 2013. BARROS, Guilherme Freire de Melo. Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2010, v. 2. CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Trad. José Antônio Cardinalli. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2001.

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DELIBERAÇÕES DO CONSELHO SUPERIOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO

DE

SÃO

PAULO.

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. DIGIÁCOMO, Murillo José; DIGIÁCOMO, Ildeara de Amorim. Estatuto da Criança e do Adolescente anotado e interpretado. 6. ed. Ministério Público do Estado do Paraná: Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança

e

do

Adolescente,

2013.

Disponível

em:

. Acesso em: 24 jun. 2015. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. Dossiê Rolezinhos: Shopping Centers e violação de direitos humanos no Estado de São Paulo. Editora FDRP, 2015. Realização: Núcleo de Assessoria Jurídica Popular da FDRP/USP. Organizadores: Fabiana Cristina Severi (FDRP/USP). Nickole Sanchez Frizzarim (NAJURP/USP). Disponível em: . FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil – teoria geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Estatuto da Criança e do Adolescente. Questões controvertidas. Curitiba: Juruá, 2011. GUARÁ, Isa et al. Gênese e desdobramentos da Lei n. 12.594/12. Revista Brasileira Adolescência e Conflitualidade. São Paulo: Uniban, 2012. ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2009; 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. GRECO, Rogério. Direito penal do equilíbrio. Uma visão minimalista do direito penal. 6. ed. Niterói: Impetus, 2011.

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MULLIGAN, Andrea et al. Publicidade de alimentos e crianças. Regulação no Brasil e no Mundo. São Paulo: Saraiva, 2013. NOGUEIRA NETO, Wanderlino. Direitos humanos da infância e da adolescência. Marcos Teóricos para o SIPIA. Instrumentos, Instituições e Mecanismos de Promoção e Proteção dos Direitos Humanos da Criança e do Adolescente. Disponível em: . Acesso em: 22 maio 2015. NOTÍCIA SOBRE VAGA EM ESCOLA E CRECHE. Notícia publicada em . Acesso em: 20 jun. 2015. PEIXOTO, Leonardo Scofano Damasceno; NAPOLITANO, Bruno Diaz. O papel da Defensoria Pública na tutela coletiva de acesso à creche e pré-escola: um direito humano do núcleo familiar. Disponível em: