Entfaltung der Menschen durch die Menschen: Zur Grundrechtsdogmatik der Persönlichkeitsentfaltung, der Ausübungsgemeinschaften und des Eigentums [1 ed.] 9783428436729, 9783428036721

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DIETER

SUHR

Entfaltung der Menschen durch die Menschen

Schriften

zur

Rechtstheorie

Heft 52

Entfaltung der Menschen durch die Menschen Zur Grundrechtsdogmatik der Persönlichkeitsentfaltung, der Ausübungsgemeinschaften und des Eigentums

Von D r . Dieter Suhr Wissenschaftlicher Rat und Professor an der Universität Augsburg

D U N C K E R & H U M B L O T / B E R L I N

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Suhr, Dieter Entfaltung der Menschen durch die Menschen: zur Grundrechtsdogmatik d. Persönlichkeitsentfaltung, d. Ausübungsgemeinschaften u. d. Eigentums. — 1. Aufl. — Berlin: Duncker u n d Humblot, 1976. (Schriften zur Rechtstheorie; H. 52) I S B N 3-428-03672-7

Alle Rechte vorbehalten © 1976 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1976 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany I S B N 3 428 03672 7

Vorwort Dieser i m Kern positivrechtlichen und streng dogmatischen Arbeit sind sozialwissenschaftliche, sprachwissenschaftliche und philosophische Studien vorher- und nebenhergegangen. Sie konnte nur entstehen, weil — i m Zuge der sonst vielfach umstrittenen Reformen — i m Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin ein Institut für Grundlagen und Grenzgebiete des Rechts geschaffen und mit Stellen ausgestattet worden ist, die so umschrieben waren, daß die Mitarbeiter mehr betreiben durften und sollten als Forschung und Lehre zum geltenden Recht. Den Mitgliedern dieses Instituts, das als Kernzelle das vormalige Institut für Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung i n sich aufgenommen hat, danke ich für fruchtbare Gespräche und Auseinandersetzungen und den Teilnehmern meiner Seminare für ihre stets anregende Mitarbeit. Der Blick über den Horizont der juristischen Dogmatik hat jedoch alles andere zur Folge als eine Knochenerweichung der Jurisprudenz und ihrer methodologischen Ansprüche. Gerade weil ich mich „draußen" recht gut umgesehen habe, kann ich nun um so besseren Gewissens wieder juristische Dogmatik betreiben: und zwar, wie m i r scheint, nicht selten m i t mehr Sinn für das positive Gesetz als manch ein Jurist, der i n der Dogmatik zu Hause geblieben ist.— Die Grundgedanken dieser Arbeit seien Marianne, Gesche und Katharina sowie Helene Veronika zugeeignet, die mich haben erfahren lassen, daß die Menschen sich durch die Menschen entfalten, und die m i r durch diese Erfahrung die Gewähr dafür sind, auf dem richtigen Wege zu sein. Berlin, i m Januar 1976 D. S.

Inhaltsverzeichnis Einleitung

13

Erstes

Kapitel

Verfassungstext und Grundrechtsdogmatik § 1 Dogmatik

tut not

19

I. Der anti-dogmatische A f f e k t

19

I I . Rechtsdogmatik u n d Rechtstechnik

22

I I I . Starrheit u n d Beweglichkeit der Dogmatik

23

I V . Gesetzestext u n d Rechtsdogmatik

§2

23

1. Autonomie der Dogmatik

23

2. Gefahren der Autonomie der Dogmatik a) Verkleidungsmöglichkeiten b) Selbstherrlichkeit der Dogmatik

25 25 26

3. Durchgriff auf den Gesetzestext

27

Verfassungsrechtstechnik

als Sozialtechnik

27

I. Rechtstechnik als sprachliche Sozialtechnik

27

1. Sprache als sozialtechnisches M e d i u m

27

2. Achtung v o r der Sprache der Gesetze

31

3. Selbstbeschränkung der Verfassungstheorie

32

I I . Sozialtechnische Realisation

34

1. Ende sozialer Realisationen?

34

2. Verplanung u n d Verfassung

40

I I I . Verfassungstext u n d Verfassungskontext

42

1. T e x t u n d Verständniskontext

43

2. Die Subjektivität des Textverständnisse u n d seine O b j e k t i v i e rung

46

3. Hermeneutischer lichung

48

Sinngehalt u n d rechtstechnische

Verwirk-

I V . Probleme der Grundrechtsdogmatik u n d Wechsel des Paradigmas

49

8

Inhaltsverzeichnis Zweites

Kapitel

Wege der Auslegung bei Art. 2 Abs. 1 § 3 Die Entstehungsgeschichte

— rückwärts

und vorwärts

gelesen

I. V o m geltenden zum E n t w u r f s t e x t

51 51

1. „ T u n u n d lassen, was er w i l l " a) E i n kleiner Zitierfehler b) Allgemeine Handlungs- u n d persönliche Entfaltungsfreiheit c) Vorausblick auf die weitere Auslegungsarbeit

51 52 53 55

2. E i n überflüssiges Argument macht Schule

56

3. Vulgärer K l a n g u n d vulgärer Gehalt

62

I I . V o m E n t w u r f zum geltenden T e x t

65

1. Handlungsatomismus u n d Entfaltungszusammenhang

65

2. E i n Parallelfall v o n Beliebigkeit des Handelns

69

§ 4 Menschenbild

und „Entfaltung

der Persönlichkeit"

I. Auslegung u n d Vorverständnis

71 71

1. Wie das Vorverständnis, so die „Entfaltung der Persönlichkeit"

71

2. Auslegung als A r b e i t am Vorverständnis

72

3. A r b e i t am Vorverständnis als A r b e i t am Menschenbild

72

4. A r b e i t am Menschenbild als A r b e i t am Menschen

73

I I . Menschenwürde, Menschenbild, Entfaltung der Persönlichkeit

74

1. Die Grundentscheidung f ü r die Menschenwürde

74

2. Verfassungsrecht u n d Rechtsanthropologie

75

Drittes

Kapitel

Durchgriff auf den Text des Art. 2 Abs. 1 § 5 „Entfaltung

der Persönlichkeit"

I. „ E n t f a l t u n g " I I . „ E n t f a l t u n g der Persönlichkeit"

78 78 80

1. A k t i o n u n d I n t e r a k t i o n

84

2. Entfaltung des einen durch den anderen a) Der andere als Bedingung der eigenen Entfaltung b) Die Entfaltung des anderen als Erweiterung der eigenen Entfaltung

87 88 93

3. Entfaltung i m Alleingang 95 a) Freiheit von anderen 96 b) Persönlichkeitsentfaltung als prozedurale Dreifaltigkeit . . 98 c) Entfaltung an u n d durch Sachen 101

Inhaltsverzeichnis 4. Mischformen der Entfaltung durch-einander u n d ohne-einander 102 I I I . Allgemeine Entfaltungsfreiheit u n d besondere Freiheiten § 6 Allgemeinheit

und Unteilbarkeit

104

der Freiheit

105

I. Jedermanns Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit

105

1. Entfaltung als Entfaltung i m P l u r a l a) „Jeder" b) „Seine"

106 106 106

2. Entfaltung als Entfaltung auf Gegenseitigkeit a) Unteilbarkeit der Freiheit b) Allgemeinheit der Freiheit c) Konkretisierte Allgemeinheit

108 108 109 110

3. Gleichheit der situativen Freiheit

112

4. Homo h o m i n i ad hominem medium

113

5. Zwischenmenschliche Grundrechtsdimensionen

115

I I . „Freie" Entfaltung der Persönlichkeit

116

1. Liberaler Interaktionismus

117

2. Freiheitlich verfaßte Entfaltung a) Einige Einwände gegenüber „Institutsgarantien" aa) Umschlag von Faktizität i n N o r m a t i v i t ä t bb) Umschlag von Ideologie i n N o r m a t i v i t ä t cc) Unwesen des „Wesens" b) Freiheit als eingerichtete Freiheit

118 119 119 120 121 122

3. Grundrechtstechnischer Perspektivismus

124

I I I . Zersetzung der Freiheit v o n innen her u n d Freiheitsstörungen v o n außen 127 § 7 Vom Schrankendenken wortlichkeiten

zum Denken in Verkehrsregeln

und

Verant-

I. Die „Rechte anderer"

129 129

1. „Schranken" u n d Verträglichkeiten

131

2. Die Rechte anderer u n d die „ D r i t t w i r k u n g " ihrer Rechte a) Unmittelbare u n d mittelbare Geltung der Grundrechte aa) Die Geltungsklausel der Grundrechte (Art. 1 Abs. 3) . . bb) Mittelbare B i n d u n g „anderer" durch die Grundrechte . . cc) V e r m i t t l u n g der Grundrechtsbindung durch einrichtendes einfaches Recht dd) Gleichheit bei verschiedenen Freiheiten ee) G r u n d - u n d einfache „Rechte anderer" ff) Der Staat als mittelbarer Täter u n d Gehilfe i m Verkehr der Bürger untereinander b) Grundrechte u n d Privatrecht

135 136 136 136 138 139 143 146 147

10

Inhaltsverzeichnis I I . Sittengesetz

151

1. Handlungsethik u n d Verfahrensethik

151

2. Rigide S t r u k t u r offener Prozesse

152

3. Z u r Goldenen Regel

155

4. Rechtstechnische Konkretisierung

156

5. Autonomie u n d Verantwortung

158

6. Z u m Zusammenhang Praxis

zwischen

Sittengesetz,

Freiheit

und

I I I . Verfassungsmäßige Ordnung

Viertes

160 163

Kapitel

Freiheit bei gemeinschaftlicher Grundrechtsausübung und beim Eigentum §8

Gemeinschaftliche

Grundrechtsausübung

I. Anknüpfungspunkte i m Grundgesetz I I . Mediatisierung der Grundrechte

165 165 166

1. Grundrechtsgeltung auch für „juristische Personen" a) „Vereinigung", „Ausübungsgemeinschaft" u n d „juristische Person" aa) B i l d u n g u n d Dasein der Vereinigung u n d der Ausübungsgemeinschaft bb) „Juristische Person" u n d „juristische Grundrechtsperson"

166

2. Geltung der Grundrechte auch f ü r juristische Personen a) A r t . 19 Abs. 3 i m K o n t e x t der heutigen Geltungsproblematik b) Der Wesensvorbehalt c) Rechtstechnische Mediatisierung

169 170 171 174

I I I . Teilhabe an gemeinschaftlicher Grundrechtsausübung

166 167 168

175

1. Mitgliedschaft i n der Ausübungsgemeinschaft

175

2. Teilhabe an der Freiheitsgemeinschaft

177

3. Teilhabeprobleme a) Ü b e r - u n d Unterordnung b) Anfang u n d Ende der Mitgliedschaft i n der Ausübungsgemeinschaft c) Freiheit außerhalb als Kompensation f ü r Unfreiheit innerhalb der Ausübungsgemeinschaft

179 179 181 183

I V . Z u r perspektivischen Geltung der Grundrechte f ü r juristische Personen 183 1. Einrichtungsperspektive

184

2. Abwehrperspektiven

185

Inhaltsverzeichnis §9

Eigentum

187

I. Das Eigentum i m Schnittfeld dogmatischer Kategorien

188

I I . Enteignungsperspektive u n d Einrichtungsperspektive

191

1. Enteignungsperspektive a) Pathogenese der Begrifflichkeit zum „Eigentum" b) Begriffliche Erträge der Enteignungsproblematik

192 192 193

2. Z u m Eigentum aus der Einrichtungsperspektive a) Z u m Wesen des Eigentums aa) „Eigentum" — wörtlich genommen bb) Dynamische F o r m der Sacheigentümerfreiheit cc) Die Situation „Eigentum" i. S. des A r t . 14 dd) Reduktion der V e r a n t w o r t u n g u n d Reduktion Freiheit ee) Un-Wesen des Eigentums b) Einrichtungsmaßstab „Eigentum"

195 195 197 198 201 der 203 204 207

I I I . Ausübungsgemeinschaften beim verfassungsrechtlichen Eigentum 208 1. „Unternehmen" als Ausübungsgemeinschaft

208

2. K o n n e x i t ä t von Freiheit u n d Verantwortung innerhalb der Ausübungsgemeinschaft 210 3. Gemeineigentum u n d andere Formen der Gemein Wirtschaft . . 211 4. Eigentum an unternehmerischen Ausübungsgemeinschaften? . . 212 Literaturverzeichnis

215

Namenregister

222

Sachregister

225

Einleitung I n dieser Studie w i r d vor allem am Begriff der Freiheit gearbeitet. Die entscheidenden Überlegungen dazu finden sich i n den beiden Paragraphen 5 und 6. Sie sind einfach und elementar. Was ihnen vorhergeht, dient nur der Vorbereitung; was ihnen nachfolgt, soll nur skizzenhaft zeigen, daß sich die i n den Paragraphen 5 und 6 entwickelten Begriffe nahtlos i n die übrige Grundrechtsdogmatik einfügen. Insbesondere bewähren sich diese Begriffe, wenn es darum geht, die gemeinschaftliche Grundrechtsausübung i m allgemeinen und den gemeinschaftlichen Gebrauch von Eigentum i m besonderen m i t der gebotenen Präzision grundrechtsdogmatisch zu erfassen und grundrechtsgerecht einzurichten. Den Angelpunkt der Arbeit bildet A r t . 2 Abs. 1 des Grundgesetzes. Dieses Freiheitsrecht hat sich zum „Hauptgrundrecht des Bundesverfassungsgerichts" entwickelt, an dem sich das Grundrechtsverständnis und die Grundrechtspolitik dieses Gerichts am deutlichsten offenbaren 1 . A n A r t . 2 Abs. 1 offenbaren sich darüber hinaus das Grundrechtsverständnis und die Grundrechtspolitik der Grundrechtsinterpreten 2 überhaupt. Die „Person" oder „Persönlichkeit" und die „Freiheit", die man i h r zugesteht, nehmen eine zentrale Stellung i m Aufbau der Rechtsordnung ein und fungieren — teils ausdrücklich i n Anspruch genommen, teils als latent wirksame Vorstellung i m Vorverständnis — als Schlüsselbegriff des Grundrechtsdenkens 3 . Dabei spielt es keine Rolle, ob die Freiheit der Person irgendwie positiv begriffen wird, oder ob es negativ heißt, man solle sich kein Bildnis machen von der Freiheit und von der Persönlichkeit. Einerlei, ob „Personbegriff" und „Freiheitsbegriff" oder „Nichtbegriff der Person" und „Nichtbegriff der Freiheit": So wie die Weichen bei der Auslegung von A r t 2 Abs. 1 gestellt werden, so fahren nachher auch die wichtigsten dogmatischen Gedanken bei der Auslegung der Freiheitsgrundrechte überhaupt. I m Verlaufe der Untersuchungen werden unten zwar auch manche vertrauten Fragen berührt (Abwehrfunktion der Grundrechte; D r i t t w i r 1 R. Scholz, AöR 100 (1975), S. 80 - 130, 265 - 290, 85. I n dieser kreativ-systematisierenden Aufarbeitung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu A r t . 2 Abs. 1 w i r d manches Pauschalurteil über die Praxis des Gerichts korrigiert. Siehe i m übrigen unten § 3 I 1 b). 2 Seien es die „zünftigen", seien es die übrigen aus dem großen Kreis der „offenen Gesellschaft der Verfassungsinterpreten", die P. Häberle, J Z 1975, S. 297 - 305, ins Bewußtsein der Methodologen gehoben hat. 8 E. Denninger, Rechtsperson, S. 13.

14

Einleitung

kung; Einrichtungsgarantie; usw.). Doch bei diesen Themen liegt nicht der Schwerpunkt dieser Arbeit. I h r Schwerpunkt liegt vielmehr dort, wo es darum geht, den Begriff von der „freien Entfaltung der Persönlichkeit" m i t dem fälligen Respekt vor dem Verfassungstext auszulegen. Ich gebe zu, daß dabei einige Vorstellungen m i t i m Spiel sind, die m i r schon i n anderen Zusammenhängen gekommen sind: nämlich bei der Frage nach der Freiheit i m sozialen Rechtsstaat 4 einerseits und i m Zusammenhang verfassungstheoretischer Überlegungen andererseits 5 . Insofern war mein Vorverständnis 6 schon vorgeprägt, bevor ich mich daran machte, dem Text des A r t . 2 Abs. 1 auf den Grund zu gehen. Ob ich aber mehr aus dem Text heraushole, als darinnen ist, oder ob ich gar mehr subjektiven Sinn hineinlege, als andere i h m an objektivem Sinn stehlen, vertraue ich guten Gewissens dem Leser zur Beurteilung an. Die Formel: „Wie das Vorverständnis, so die Auslegung," gilt selbstverständlich auch für mich. Die Frage ist nur, welches Vorverständnis sich m i t dem Text verträgt und welches nicht. I m übrigen bot die Auslegung des A r t . 2 Abs. 1 vielerlei Anregung, die Gedanken, die ich schon mitbrachte, zu präzisieren und weiterzuentwickeln. Dabei ergaben sich wie von selbst Fortschritte, die auf systematische Klärung 7 der Freiheit des A r t . 2 Abs. 1 i m sozialen Rechtsstaat der A r t . 20 und 28 hinauslaufen, ohne daß diese Seite der Einsichten besonders erörtert wird. Auch zu einem ganz anderen Bereich von Fragen, die i n letzter Zeit immer mehr Aufmerksamkeit auf sich gezogen haben, nämlich zur Teilhabefunktion der Grundrechte 8 , w i r d i m folgenden nicht Stellung bezo4

D. Suhr, Der Staat 9 (1970), S. 67 - 93, 82 ff. (bi- u n d multilaterale Freiheit). D. Suhr, ΒewußtseinsVerfassung, S. 354 ff. (Freiheit-von-anderen u n d Freiheit-durch-andere). 6 Der hermeneutische Begriff ist so sehr i n den juristischen Sprachschatz eingegangen, daß er heute v o n Examenskandidaten verwendet w i r d , die nicht wissen, w e r i h n uns erschlossen hat: E i n prächtiger Erfolg v o n J. Esser, V o r verständnis u n d Methodenwahl, — u n d auch Friedrich Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, S. 47 ff. 7 „Der Aufeinanderprall verschieden gearteter Garantien" — liberal-rechtsstaatlicher Grundrechte hier u n d sozialer Staatlichkeit dort — „muß zu u n durchdringlichen Widersprüchen führen, w e n n eine systematische K l ä r u n g fehlt." Dieser Satz aus einer Bemerkung C. Schmitts zum Wiederabdruck seines Aufsatzes „Grundrechte u n d Grundpflichten" (Verf. Aufsätze, S. 230) k a n n dazu dienen, das systematische u n d gesamtverfassungsrechtliche Anliegen auch der vorliegenden Studie zu kennzeichnen. Vgl. dazu zuletzt K. Hesse, DÖV 1975, S. 437 - 443, 440 ff. — Hier w i r d jedoch unter Konzentration auf A r t . 2 Abs. 1 u n d andere konkrete Grundrechtsvorschriften die Einheit der V e r fassung weniger durch intensive Ausarbeitung der systematischen Breitenbezüge, sondern durch Vorstöße i n die Tiefenstruktur der Freiheit selbst gesucht, so daß dem klarsichtigen Leser die systematischen Bezüge vielerorts sichtbar werden dürften, auch w e n n fast nie ausdrücklich v o n ihnen die Rede ist. 5

8 Grundlegend aufgearbeitet i n den Referaten v o n W. Martens u n d P. Häberle: Grundrechte i m Leistungsstaat, i n : W D S t R L 30 (1972), S. 7 - 42, 43 - 141.

Einleitung gen, j e d e n f a l l s n i c h t aus d e n g e l ä u f i g e n B l i c k w i n k e l n h e r a u s 9 . I n s o f e r n h a n d e l t es sich v i e l l e i c h t u m u n m o d e r n e Ü b e r l e g u n g e n ; aber das m u ß k e i n schlechtes Z e i c h e n sein. W e n n alles sich z u r T e i l h a b e a n L e i s t u n g e n des Staates d r ä n g t , ist d i e Z e i t g e k o m m e n , d a r a n z u e r i n n e r n , daß die T e i l h a b e a n staatlichen Leistungen oft n u r ein funktionales Ä q u i v a l e n t f ü r die u n z u l ä n g l i c h e E i n r i c h t u n g v o n T e i l h a b e a n gesellschaftlichen Leistungen ist10. W a s d e r S t a a t b e i d e r Einrichtung v o n T e i l h a b e i n d e r gesellschaftlichen „ H o r i z o n t a l e n " v e r s ä u m t , m u ß er m e i s t m i t der Gewährung von T e i l h a b e i n der s t a a t l i c h e n „ V e r t i k a l e n " m i t Z i n s u n d Zinseszinsen w i e d e r g u t m a c h e n . I c h m u ß d a b e i a n die B e o b a c h t u n g d e n k e n , daß i n e i n e r s ä k u l a r i s i e r t e n W e l t l e t z t l i c h d e r W o h l f a h r t s s t a a t a n die S t e l l e Gottes t r e t e 1 1 : Es scheint, als suchten w i r unser H e i l w i e d e r e i n m a l w e i t w e g , — Die Leistungs- u n d Teilhabediskussion hat das Gespür f ü r die verfahrensmäßigen Züge der Freiheit weiter verfeinert: status activus processualis (P. Haberle, S. 81, 86 ff., 137, u n d i n Festschrift f ü r G. Küchenhoff, 1972, S. 465; dazu E. Denninger, J Z 1975, S. 545 ff., 546, 547 ; ders., Rechtsperson u n d Solidarität, S. 304). Verfahrenshaft ist aber nicht n u r das, was sich zwischen Staat u n d Bürger, sondern auch das, was sich zwischen Bürger u n d Bürger abspielt (siehe namentlich R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 82). Es geht u m Verfahren der Teilhabe an Leistungen des Staates u n d Verfahren der Teilhabe an L e i stungen der Gesellschaft, u n d dem Thema „Grundrechte i m Leistungsstaat" entspricht das andere Thema „Grundrechte i n der Leistungsgesellschaft". I m letzteren F a l l hat m a n es damit zu tun, daß der Staat mittelbar leistet, indem er die Kommunikationsformen einrichtet, während die Gesellschaft unmittelbare Leistungen-in-sich erbringt. Bei den Tedlhabeformen an den Leistungen des Staates hingegen leistet der Staat unmittelbar, die Gesellschaft hingegen mittelbar das, was der Staat der Gesellschaft entnimmt, u m es i h r j e nach Zwecken u n d Bedürfnis zurückzugewähren. 9 Über den neuartigen Leistungen des Staates, die heute die Aufmerksamkeit fast magisch auf sich ziehen, sollten die alten nicht vergessen werden: die ordnenden Leistungen des Straf- u n d Zivilrechts, die regeln, was die M i t g l i e der der Gesellschaft „sich leisten" dürfen u n d w i e es dabei zugeht. Die Metaleistung, durch die Leistungen geordnet werden, gehört zu den anspruchsvollsten staatlichen „Leistungen": H i e r nämlich entscheidet sich, wie v i e l „gewährende" Leistungen vermieden oder notwendig werden. Leistungs-Asymmetrie i n der Gesellschaft muß durch Leistungs-Asymmetrie beim Staat k o m pensiert werden. So läßt sich ein fast beliebig hoher Stand der auf Umwegen laufenden Leistungen erzeugen. 10 Vgl. dazu F. Darmstaedter, Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtsstaats, Aalen 1971 (1930), S. 191 f.: „ I m Rechtsstaat sollen die Quellen der W o h l fahrt f ü r den Staatsbürger die anderen Staatsbürger, das Zusammenleben, die Gemeinschaft m i t diesen werden. Die Herrschermacht des Staates soll dazu dienen, das Geben u n d Nehmen v o n Wohlfahrt unter den S t a a t s b ü r g e r n . . . vermittelnd zu ermöglichen, das, was an Wohlfahrtsmöglichkeiten hier ruht, w i r k l i c h werden zu lassen. Der Rechtsstaat soll Wohlfahrtsvermittler, nicht Wohlfahrtsspender sein." Dazu auch Chr.-F. Menger, Der Begriff des sozialen Rechtsstaats, S. 28. Der Rechtsstaat darf u n d soll freilich auch Wohlfahrtsspender sein, doch soll er darüber die andere A r t , durch staatliche Ordnungsleistung Wohlfahrt i n der Gesellschaft zu fördern, heute m e h r denn j e beachten. 11 Herbert Krüger, A l l g . Staatslehre, S. 33, m i t Hinweis auf G. Burdeau, Traité de Science Politique V I , Paris 1956, S. 50.

16

Einleitung

zwar nicht im Jenseits, aber doch noch beim Staat, von dem w i r viel haben, dem w i r aber wenig geben wollen: A u f den Staat gründen w i r unsere soziale Hoffnung. Er soll für uns das Soziale erledigen, damit wir uns i m A l l t a g nicht so sehr darum kümmern müssen. Je tatkräftiger der Staat die Bedürftigen „liebt" und je genauer die Bedürftigen wissen, daß sie sich deshalb an den Staat wenden müssen, desto weniger braucht sich die Gesellschaft 12 darum zu kümmern, wie viele Bedürftige sie produziert und wie es ihnen geht. Sie kann Probleme aus sich hinausverlegen und ins politische System abschieben. Dieses kann sich damit abfinden oder die Problematik zurückgeben und durch solche Gesetze wieder i n die Gesellschaft zurückverlagern 18 , die die Teilhabe an gesellschaftlichen Leistungen wirksamer und ausgeglichener einrichten. Dabei geht es aber gerade nicht nur u m materielle Leistungen, — nicht nur u m das Geld, das der Staat als eine A r t große Umwälzpumpe durch undurchsichtige und undichte Netzwerke fiskalischer Ansaug- und Abgabestelle nimmt und gibt —, sondern u m sozialen Stoff, den der Staat i n aller Regel nicht allein „von oben" spenden kann (und den Gott nur spendet, solange kräftig genug daran geglaubt wird): U m die Anerkennung als freier Mensch durch andere Menschen 14 (status agnoti). U m zu begreifen, was das rechtlich bedeutet, muß man freilich vorher begreifen, daß Freiheit i n aller Regel Freiheit nicht nur von anderen, sondern auch Freiheit durch 15 andere ist, und genau darum geht es i n dieser Arbeit. — 12 Herbert Krüger, Rechtsstaat — Sozialstaat — Staat, H a m b u r g 1975, S. 28: „Der Sozialstaat ist insbesondere auch f ü r die Staatlichkeit der B R D insofern ganz unentbehrlich, als er die schroffe Ungeselligkeit des Rechtsstaats durch das Moment der Gesellschaftlichkeit ausgleicht. Einstweilen b e w i r k t der Sozialstaat dieses Z i e l weniger i m Verhältnis v o n Mensch zu Mensch, sondern als Tätigkeit der Allgemeinheit f ü r den Einzelnen: Diese Gesellschaftlichkeit ist weniger eine genossenschaftliche als eine herrschaftliche... E r (der Sozialstaat) stärkt den Einzelnen, ohne i h n m i t seinesgleichen zu verbinden." Siehe zu dem Umweg der Geselligkeit über den Staat u n d i h r e m Charakter als eines Kurierens an den Symptomen auch D. Suhr, i n : Der Staat 9 (1970), S. 77 f. 13 Das läuft auf ein „recycling der Probleme" durch einrichtendes Recht h i n aus — vgl. zu dieser systemtechnischen F i g u r D. Suhr, „Systemtheorie", i n : Ev. Staatslexikon, 2. Aufl. 1975, Sp. 2604 f. 14 Das ist eine Frage konkret-situativer Teilhabe an menschlicher Freiheit: nicht n u r status activus, sondern auch status interactivus socialis, u n d meint mehr als n u r „soziale Rentabilität" u n d „soziale Teilhabe" (R. Scholz, P a r i t ä t i sche Mitbestimmung, S. 44, 46, 50 ff.). (Vgl. auch H. Willke, Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie, B e r l i n 1975, S. 217: „Teilhabe an den i m m e r schon gesellschaftlich vermittelten Prozessen der materiellen u n d k u l t u r e l l e n Produktion u n d der zur L e i t u n g dieser Prozesse notwendigen demokratischen Willensbildung.") 15 Während die geläufigen Begriffe der Freiheit „ v o m Staat" u n d „ z u m Staat" teleologisch-inhaltliche Züge tragen, vor allem die Freiheit „ z u m Staat", zielen die Begriffe v o n Freiheit „ v o n anderen" („ohne andere") u n d „durch andere" auf die operationale Erscheinungsweisen der Freiheit: auf die Individualtech-

Einleitung Wendet sich ein Staatsrechtler nach längerer verfassungstheoretischer Emigration 1 6 wieder m i t einer dogmatischen Studie zum geltenden Recht zu Wort, erwarten vielleicht einige Leser von ihm, daß er vor ihnen über das Selbstverständnis Rechenschaft ablege, m i t dem er sich seiner neuen Arbeit i n der alten Heimat widmet. Dem dient das erste Kapitel. Leser, die solche Bespiegelungen 17 für weniger wichtig halten, sollten dieses Kapitel getrost überspringen. Auch das zweite Kapitel über „Wege der Auslegung bei A r t . 2 Abs. 1" hat eher kritische und reflektierende Funktionen. Erst der „Durchgriff auf den Text des A r t . 2 Abs. 1" i m dritten Kapitel führt zum Verfassungstext als dem Fundament des Freiheitsbegriffs und zum K e r n dessen, worum es i n dieser Arbeit geht. Das vierte Kapitel schließlich hat die Funktion, die Kompatibilität der i m dritten Kapitel erarbeiteten Begriffe auch m i t Problemen und dogmatischen Lösungsvorschlägen außerhalb des A r t . 2 Abs. 1 zu prüfen. Dabei nehme ich m i r die Freiheit, so gut wie ausschließlich von den Grundlagen aus, die vorher entwickelt worden sind, zur gemeinschaftlichen Grundrechtsausübung (vor allem A r t . 19 Abs. 3) und zum Eigentum (Art. 14) Stellung zu nehmen. I m übrigen bitte ich den gestrengen Leser i n einem Punkt u m übergroße Nachsicht, wo ich sie am wenigsten erbitten dürfte: Beim Abschluß der Arbeit an diesem Büchlein bin ich nicht mehr wie ein Wissenschaftler verfahren, der alles vorhandene Material einarbeitet, alles erreichbare verwertet und sich m i t allem wichtigen gründlich auseinandersetzt, sondern kam m i r eher vor wie jemand, der mit dem Buschmesser vorgeht und sämtliche Fäden und Stränge kappt, die daran hindern, vorwärts zu kommen und abzuschließen. Was i n manchen speziellen Monographien an Fundstellenregistern zu viel abgedruckt w i r d : Hier findet der Leser mit Sicherheit zu wenig. Ich habe mich bemüht, ein konsistentes Konzept zu entwickeln, das bis i n die letzten Winkel stimmig und daher auch tauglich ist, einer systematischen Grundrechtsdogmatik Halt zu geben. Hierauf und auf möglichst klare, möglichst eindeutige Formulierungen, die jede Unstimmigkeit hervortreten lassen, habe ich mehr Aufwand verwendet als auf die übrigen wissenschaftlichen Obliegenheiten. Das gilt vor allem für die n i k u n d die Sozialtechnik der menschlichen Entfaltung. Dementsprechend v e r schiebt sich die Wertfrage: v o n den Inhalten der Tätigkeit auf die Verfahrensweisen (unten § 7 I I ) . 16 Anspielung auf D. Suhr, Bewußtseinsverfassung, S. 22. 17 O b w o h l selbst m i t einer gewissen Neigung zur methodologischen u n d theoretischen Reflexion „geschlagen", habe ich Sinn u n d Verständnis f ü r alle diejenigen, die nach wenig fruchtbaren Erfahrungen m i t theoretisierendem u n d methodologisierenden B u r i b u n k e n t u m es lieber sehen, w e n n schnell zur Sache übergegangen w i r d . (Vgl. E. Denninger, Rechtsperson, S. 21, u n d P. Schneider, Ausnahmezustand u n d Norm, Stuttgart 1957, S. 286 ff. — beide m i t Bezug auf C. Schmitt, Die Buribunken, Vjschr. Summa, Hellerau 1918, S. 89 ff.) 2 Suhr

18

Einleitung

Skizzen i n den §§ 8 und 9, die als systematische Sonden verstanden werden sollten, m i t denen die Verträglichkeit der Dogmatik zu A r t 2 Abs. 1 m i t anderen wichtigen Grundrechtsproblemen abgetastet werden soll. Schließlich bedürfen die allgemeinen dogmatischen Begriffe und Maßstäbe bei der Arbeit am Detail sicher i n vielerlei Hinsicht der Anpassung, der Abänderung und der Ergänzung. Durch solche unerläßlichen Konkretisierungen w i r d aber das Prinzip, u m das es i n dieser Arbeit geht, nicht widerlegt, sondern nur bestätigt und entfaltet: das Prinzip, daß die Entfaltungsfreiheit i n der Hauptsache keine individuelle Freiheit ist, sondern eine i m Kern sozial-zwischenmenschliche Freiheit durch den anderen Menschen.

Erstes

Kapitel

Verfassungetext und Grundrechtsdogmatik § 1 Dogmatik tut not I. Der anti-dogmatische Affekt Es gibt einen anti-dogmatischen Affekt: nicht nur i n bezug auf Weltanschauung und Ideologie, sondern auch i n bezug auf die juristische Dogmatik. Während die dogmatische Rechtswissenschaft für den einen der Hort der Gediegenheit i m Taumel der Reformen ist, hat sich für andere die „Dogmatik" nachgerade zu einem Schimpfwort entwickelt, m i t dem begrenzte Denkhorizonte und reaktionäre Tendenzen beim Namen genannt werden sollen. Der anti-dogmatische Affekt w i r d aus ideologiekritischen, sprachanalytischen und empirisch-positivistischen Quellen genährt. Oft ist er allerdings u m so schärfer ausgebildet, je unerkannter und ungeduldiger hinter der dogmenkritischen Fassade eigene dogmatische Prinzipien das Zepter führen und nur darauf warten, i n den Nachlaß der anderen Dogmatik, die unter Beschüß genommen wird, eingewiesen zu werden. A u f Affekte aber läßt sich keine verläßliche Praxis bauen, nicht einmal eine kritische und erst recht keine rechtstechnische 1. A m Anfang von rechtswissenschaftlichen Bemühungen u m die juristische Dogmatik, also auch hier am Anfang einer grundrechtsdogmatischen Studie, steht daher die Feststellung: Dogmatik tut not. Dogmatik tut not: Dieser Maxime gehorcht sogar der K r i t i k e r m i t dem anti-dogmatischen Affekt selbst, freilich durchweg, ohne es zu wissen. Sein Dogma 2 ist das Anti-Dogmen-Dogma. Sein Katechismus preist K r i t i k und Falsifikation und verdammt die Makel des Bestehenden und 1 Insofern bestimmt M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 54, die A u f gabe zutreffend, w e n n er sagt, es gelte, „die Rechtsvernunft v o r der Ideologiek r i t i k zu retten". — Skepsis gegenüber dem Skeptizismus empfehlen ζ. B. auch F. Wieacker, i n : Festschrift f ü r W. Weber (1974), S. 421; Hans Huber, i n : ders., Rechtstheorie, Verfassungsrecht, Völkerrecht (1971), S. 13; W. Henke, K r i t i k des kritischen Rationalismus, Tübingen 1974; M . Kriele, Einführung i n die Staatslehre, Reinbek bei H a m b u r g 1975, S. 182. 2 Vgl. dazu I . Kant, unten A n m . 6.

2*

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§ 1 Dogmatik t u t not

d i e G e f a h r e n d e r A f f i r m a t i o n . W i e er sich t a u f t , so d o g m a t i s i e r t „Kritische T h e o r i e 3 " u n d „kritischer Rationalismus4".

er:

Sicher: D e r k r i t i s c h e Geist, d e r stets v e r n e i n t , e r w e i s t sich als ü b e r a u s nützlich. E r k a n n Licht i n dunkle W i n k e l bringen u n d unter verkrustete Oberflächen d r i n g e n , u n d i c h w ä r e g e w i ß d e r letzte, d e r i h m d e n G a r a u s m a c h e n w o l l t e . A b e r eines ist doch e i g e n a r t i g : So behende u n d w i r k s a m sich d i e Skepsis e r w e i s t , w e n n es u m d i e d o g m a t i s c h e n B e f a n g e n h e i t e n a n d e r e r geht, so u n f ä h i g e r w e i s t sie sich m e i s t , w e n n auch e i n m a l S k e p sis gegenüber d e m eigenen S k e p t i z i s m u s 5 selbst g e b o t e n erscheint 6 . U m sich gegen sich selbst z u w e n d e n , m ü ß t e d i e Skepsis erst r a d i k a l w e r d e n nach d e m g r o ß e n V o r b i l d : I c h zweifele, also bin ich. Das setzt v o r a u s , daß m a n im Kreise d e n k e n k a n n . D a Zirkelschlüsse j e d o c h f ü r 3 Die kritische Theorie verdankt ihre negative Einseitigkeit i h r e m Vater Th. W. Adorno, f ü r den (in seiner Zeit) wahre Theorie nicht affirmativ, sondern n u r bestimmt-kritisch u n d daher auch nicht k o n s t r u k t i v ist. Es geht i h m i n seiner „Negativen D i a l e k t i k " (Frankfurt 1966) i n Konsequenz früherer A n sätze darum, die Philosophie u n d namentlich die D i a l e k t i k v o m affirmativen Wesen zu befreien. Ä h n l i c h k l i n g t es dann bei J. Habermas, Erkenntnis u n d Interesse, F r a n k f u r t 1968, S. 76 f., 86: E i n zur K r i t i k gewordenes Selbstbewußtsein der Gattung; außerhalb der K r i t i k bleibe der Philosophie kein Recht. Bei der Theorie der k o m m u n i k a t i v e n Kompetenz, die Habermas demnächst v o r legen möchte, w i r d es freilich ohne K o n s t r u k t i o n u n d A f f i r m a t i o n schwerlich vorwärts gehen. — Wenn Adorno (S. 159) Hegels L o g i k dahin verflacht, daß darin „more geometrico minus m a l minus als plus verbucht" werde, so erweist sich, daß er Hegel, der solche toten Rechnereien i m m e r wieder verspottet hat, k a u m hinreichend nachvollzogen hat. 4

Chr. Kellmann, i n : Rechtstheorie 6 (1975), i m Druck, hat die Stimmen des juristischen progressiven Kritizismus zusammengestellt u n d den kritischen Rationalismus einer scharfsinnigen Analyse unterzogen, welche zeigt, daß selbst Falsifikation n u r bei A f f i r m a t i o n (nämlich bei positiver Erkenntnis eines Irrtums) möglich ist. A u f diese A r b e i t u n d meine Ausführungen (Bewußtseinsverfassung, S. 216 ff.) sei verwiesen, wer hier tiefer eindringen w i l l . 5 Damit ist mehr gemeint als Skepsis gegenüber den positiven Grundlagen der eigenen Methode: Es geht u m die kritisch-negative Grundeinstellung, die sich der K r i t i k e r leistet. E r k a n n sie sich leisten, w e i l m a n den Ast, auf dem m a n sitzt, theoretisch beliebig oft absägen kann, solange der B a u m gesund u n d fest verwurzelt ist u n d niemand auf die Idee kommt, den theoretisch ewig i n Frage gestellten Ast auch einmal praktisch abzusägen. 8 Keiner sollte übrigens glauben, m i t seinem Skeptizismus i n einer Kantischen T r a d i t i o n zu stehen. K a n t unterschied seine „skeptische Methode" scharf v o n den Skeptikern: einer „ A r t Nomaden, die allen beständigen A n b a u des Bodens verabscheuen" u n d v o n der Vernunft „dogmatischen G e b r a u c h . . . ohne K r i t i k " machen! Kants „skeptische Methode" ist „ v o m Skeptizismus gänzlich unterschieden, einem Grundsatz einer kunstmäßigen u n d szientifischen Unwissenheit, welcher die Grundlagen aller Erkenntnis untergräbt, um, womöglich, überall keine Zuverlässigkeit u n d Sicherheit derselben ü b r i g zu lassen. Denn die skeptische Methode geht auf Gewißheit". I. Kant, Werke i n sechs Bänden, Darmstadt 1963, Bd. I I ( K r i t i k der reinen Vernunft), S. 12, 61, 412. Hinzuzufügen ist: Die skeptische Methode geht auch auf Praxis, indem der Natur Ideen „hinzugedacht" werden, die „ i n praktischer Absicht" „dogmatisch u n d ihrer Realität nach wohlbegründet" sind (Bd. V I , S. 217/218, Erster Zusatz zum dritten Definitivartikel zum ewigen Frieden).

I. Der anti-dogmatische Affekt

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das logische Denken i m allgemeinen und Dogmenkritiker i m besonderen zu den großen Versuchungen gehören, die unbedingt vermieden werden müssen, fällt es ihnen nicht leicht, sich einem Zirkel des Erkennens geradezu anzuvertrauen. So reicht es meist nur bis zu der Erkenntnis, wie befangen doch der andere sei, nicht aber bis zur radikalen Selbsterkenntnis. Diese erbrächte als erste Gewißheit und als Fundament für weitere einen Kreis. Ein solcher Kreis ist, schaut man näher hin, durchaus schon etwas. Doch es ist hier nicht der Ort, ausführlich zu beweisen, daß Kritik „hoch zwei" i n einen Zirkel und diesen Zirkel wieder i n die konstruktive Praxis führt 7 . Der dogmatische Skeptizismus unterscheidet sich nach allem von seinen Gegnern weniger durch das kritische Vorzeichen, sondern viel eher dadurch, daß er m i t seinem eigenen Dogmatismus noch nicht ins Reine gekommen ist, also auch abstreitet, i h n am Leibe zu haben, während die juristische Dogmatik sich nicht scheut, sich bei einem Namen nennen zu lassen, der auf ihren dogmatischen Charakter ganz offen hinweist. Die juristische Dogmatik selbst wiederum hat nicht etwa alle K r i t i k aus sich ausgeschieden8. Ihre Vertreter entwickeln zwar gelegentlich auch einen anti-kritischen Affekt; doch das hätten sie nicht nötig. Sie enthält i n sich die Möglichkeit der K r i t i k , und diese äußert sich i n einem vielfältigen Streit der „Meinungen" und „Ansichten", die sich allerdings nicht damit begnügen können, zu falsifizieren, sondern mit brauchbaren Ersatzkonstruktionen aufwarten müssen, wenn sie sich nicht disqualifizieren wollen. So ist die juristische Dogmatik schon eine Amalgamation von Konstruktion und K r i t i k . 7 Die K r i t i k der K r i t i k f ü h r t zu bekannten dialektischen Verallgemeinerungen wie der „Negation der Negation" u n d auf diesem Wege zu mehr oder weniger scharfen Einsichten i n positive Elemente v o n Theorie u n d Praxis. Dafür, daß hier i n der T a t Fundamentales zu suchen u n d zu finden ist, spricht z.B. auch, daß neuerdings die soziologische Systemtheorie N. Luhmanns i h r Herz f ü r die Entdeckung von Nichtnegierbarkeiten auf dem Wege über reflexivwerdende Negationen zu erkennen gibt (vor allem i n : ZfS 2 [1973], 21 - 46, 25): „Erlebnisprozesse, die die F u n k t i o n v o n Prämissen des eigenen Erlebens m i t thematisieren, erfordern, daß die Negierfähigkeit nach innen gerichtet werden kann, also nicht n u r auf Umweltdaten, sondern auch auf systemeigene Prämissen zu beziehen vermag. Damit w i r d genau dies unnegierbar, daß diese Möglichkeit besteht, denn ihre Negation setzt sie selbst voraus. Prozeßreflexivität impliziert also letztlich Nichtnegierbarkeit der Fähigkeit zu selbst-bezüglichen Negationen." So liefert die Negation einen (relativ) nicht-kontingenten F i x p u n k t (oder Fixkreis, nämlich Relation zu sich), an H a n d dessen sich das System i n der Kontingenz-im-übrigen identifizieren u n d kognitiv-praktisch „festhalten" kann. A u f vergleichbare Nichtnegierbarkeiten stößt m a n allenthalben. 8 Richtig ist freilich, daß das entscheidende M e r k m a l einer „ D o g m a t i k " i n Negationsverboten besteht (an denen kritische Geister sich dann stoßen), s. N. Luhmann, Rechtssystem u n d Rechtsdogmatik, S. 15. Das Problem ist aber weniger, diese „Schranken" zu beseitigen, als vielmehr, sie funktional zu rechtfertigen, damit m a n sie dann behutsam thematisieren, u n d das heißt, unter anderer P e r s p e k t i w e i n Frage stellen und, w e n n nötig, reorganisieren kann.

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§ 1 Dogmatik tut not

Zuletzt muß ich noch darum bitten, die vorstehende Skepsis gegenüber dem Skeptizismus, die auf polemische Klötze m i t polemischen Keilen reagiert, nicht mißzuverstehen: Ich bin selbst viel zu sehr auch kritischer Rationalist, als daß ich seine Stärken nicht zu brauchen wüßte: auch dann noch, wenn es u m die Grundlagen der K r i t i k selbst geht. Und bei diesen Grundlagen der skeptischen Methode selbst nebst ihren praktisch-konstruktiven Aspekten, hat der kritische Rationalismus — meine ich wenigstens — das Niveau von Kants K r i t i k der reinen und der praktischen Vernunft als Gesamtkonzept noch wieder erreicht.

I I . Rechtsdogmatik und Rechtstechnik Rechtsdogmatik ist zu einem großen Teile Rechtstechnik — u n d u m gekehrt. Wegen seiner terminologischen Verwandtschaft m i t „Technokratie" löst der Begriff „Rechtstechnik" vermutlich ähnliche Vorbehalte aus w i e die „Technokratie". A n die Stelle des anti-dogmatischen t r i t t der anti-technische oder der anti-technokratische Affekt. Doch auch hier ist Gelassenheit am Platze: Rechtstechnik t u t not. Ohne methodologisch disziplinierte juristische Routine gibt es keine verläßliche Praxis der Rechtserzeugung u n d der Rechtsverwirklichung. Das ist die operationale Seite der juristischen Dogmatik. Die beste K r i t i k macht noch keine Theorie. Aber die Theorie ist auf K r i t i k angewiesen, wenn sie nicht als Dogma erstarren soll. Vor der K r i t i k aber steht die Konstruktion, vor den refutations liegen die conjectures 9. Wenn das schon f ü r „theoretische" Theorien gilt, — w i e v i e l mehr muß es f ü r „praktische" Theorien gelten: f ü r Praxis u n d Technik! I n einer differenzierten u n d arbeitsteiligen Wissenschaft u n d Praxis ist freilich denkbar, daß die Beteiligten sich spezialisieren: die einen darauf, eher zu konstruieren, die anderen darauf, zu kritisieren. Doch hat dann keiner das Recht, seine F u n k t i o n u n d Rolle zum Maßstab f ü r die E i n seitigkeit des anderen zu machen, u n d beide müssen bedenken, daß sie i n einem konstruktiv-kritischen Verbundsystem zusammenarbeiten, das seine eigene prozedurale Logik von „conjectures and refutations", v o n „Hypothesen und K r i t i k e n " , von Sprüchen und Wider-Sprüchen h a t 1 0 . Diese gemeinsame u n d positive Grundlage können sie nicht negieren, ohne ihre je eigene F u n k t i o n i n Frage zu stellen: Sie ist ihre „Nichtnegierbarkeit" 1 1 . I m Verbundsystem von technischer K o n s t r u k t i o n u n d K r i t i k macht die K r i t i k , u n d sei sie noch so richtig, treffend u n d wirksam, also n u r die halbe (praktische) Wahrheit aus. Sie reißt vielleicht sogar Lücken i n das 9 Anspielung auf K. R. Popper, Conjectures and Refutations, London 1965, sowie auf die kritisch-rationale Methode überhaupt. 10 Ob hier ein kritisch-rationales oder dialektisches Denken zugrundeliegt, möge der Leser selber beurteilen. Vgl. dazu D. Suhr, Bewußtseinsverfassung, S. 218 ff. und dens., Die kognitiv-praktische Situation, Berlin (im Druck), 2. K a pitel. 11 Siehe oben Anm. 7.

IV. Gesetzestext und Rechtsdogmatik

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System der gewohnten Erwartungen und erzeugt auf diesem Wege Unsicherheiten, die die Gefahr eher vergrößern als mindern, daß an die Stelle der bemängelten Konstruktion und Technik eine improvisierte und daher noch schlechtere rückt. Daher t r i t t die für das konstruktiv-praktische Verbundsystem tauglichste K r i t i k entweder Hand i n Hand mit einem Gegenvorschlag auf oder sie erscheint gleich i n Gestalt des Angebotes einer besseren (positiven) Lösung (bei welcher auch für die latenten Funktionen der bemängelten Konstruktionen und Einrichtungen an Ersatz gedacht werden muß). K r i t i k ist gut; aber besser ist eine bessere Praxis. I I I . Starrheit und Beweglichkeit der Dogmatik Je nachdem, wer sich ihrer zu welchen Zwecken bedient, taugt die j u r i stische Dogmatik als Bollwerk gegenüber Veränderung und Erneuerung oder als subtile Technik des Wandels unter dem Schutzschild gesetzlicher Kontinuität. Die Dogmatik m i t ihren Möglichkeiten ist gut für die Verteidigung und für den Angriff nicht schlecht. Sie kann lebensfremd werden; aber sie besitzt die Mittel, sich dem Leben wieder zuzuwenden. Sie kann den Rechtsstoff versteinern lassen; aber sie verfügt über Techniken, i h n wieder aufzuweichen und i n Gährung zu versetzen 12 . So kann die Rechtsdogmatik ihre Funktion als unentbehrliche Ergänzung des Gesetzes erfüllen und an Hand von wenigen Sätzen des Gesetzes eine ungeahnte Fülle von Normen 13 und kombinatorische Mengen von Sachverhalten rechtstechnisch bewältigen. Dabei arbeitet sie relativ risikofrei, denn sie bleibt angeseilt: angeseilt an den Text der Gesetze und an Entscheidungsprinzipien, an allgemeine Grundsätze und die Regeln einer ausgebildeten Methodik, die zwar vieles noch zuläßt aber eben vieles auch nicht. So ist die Rechtsdogmatik eine Rechtstechnik i n mehr oder weniger straffer Seilschaft m i t dem Gesetz. IV. Gesetzestext und Rechtsdogmatik 1. Autonomie der Dogmatik Da die Dogmatik an das Gesetz nur angeseilt aber nicht starr angeschweißt ist, gibt es eine Autonomie der Dogmatik 1*, die ausgeschöpft 12 N. Luhmann, oben A n m . 8, S. 13. Auch S. 53: „ K o n s t i t u t i o n v o n Freiheit, wo B i n d u n g erwartet w i r d . " 13 Z u m Unterschied zwischen N o r m u n d N o r m t e x t sowie zur F u n k t i o n des Normbereichs bei der Normenkonkretisierung Friedrich Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, S. 147 ff.; dersJuristische Methodik, S. 97. 14 V o n einer „autonomen Dogmatik" spricht z. B. W. Kilian, Juristische E n t scheidung u n d elektronische Datenverarbeitung, S. 32; v o n einer „relativen Autonomie der juristischen Fachsprache" N. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 22 f.

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§ 1 Dogmatik tut not

werden kann aber weder übertrieben noch mißbraucht werden darf. Der Spielraum des Interpreten, der der Autonomie der Dogmatik zugrundeliegt, r ü h r t bekanntlich daher, daß Gesetzestexte so gut wie nie i m strengen Sinne eindeutig sind. Aus dieser hermeneutischen Not macht die Dogmatik eine rechtstechnische Tugend. Rechtsdogmatik und Gesetzestext hängen an vielen Punkten zusammen 1 6 . Die Verbindungen dieses Verbundsystems können an einigen Stellen gelockert, an anderen verdichtet werden. So kann an einigen Stellen m i t Hilfe der dogmatischen Figuren ohne Gesetzestext oder sogar fast gegen i h n entschieden werden, w e i l andere, womöglich tiefer reichende Verbindungen dafür sorgen, daß die rechtstechnische Praxis nicht den gesetzlichen Boden unter den Füßen verliert. So werden L ü k ken überbrückt, alte Gesetze neuen Wirklichkeiten angepaßt, Irrtümer entschärft und unter anderem auch Begriffe für neue Gesetze erarbeitet. Da die Dogmatik jeweils bereichsweise und an vielen Stellen m i t dem Gesetz verknüpft ist, verschiebt sich das Problem der richtigen (punktuellen) Auslegung einer Rechtsvorschrift auf das Problem einer Mannigfaltigkeit von Verträglichkeiten, deren Anforderungen von Rechtsgebiet zu Rechtsgebiet und innerhalb der Gebiete nach Problembereichen variieren. Die Übersetzung von Fragen der „Bindung an das Gesetz" i n solche von „Verträglichkeit dogmatischer Figuren m i t dem Gesetz" bedeutet nicht, daß diese Bindung gelockert wird. Sie soll n u r noch etwas realistischer gesehen werden, — ohne daß diese Sichtweise schon Neues brächte i n bezug auf die konkreten Figuren, i n denen bestimmte Verträglichkeiten zur Sprache kommen: wie ζ. B. „Analogie", „allgemeiner Rechtsgrundsatz" usw. Indem die „Autonomie der Dogmatik" zur Sprache gebracht wird, w i r d auch nicht etwa die Positivität des Rechts aufgegeben. Die „ A u t o nomie der Dogmatik" macht nur einen Aspekt der Arbeit m i t dem positiven Gesetz bewußt und überläßt es dem, den es angeht, die Grenzen der Autonomie enger oder weiter zu ziehen. Wohl mag es sich wieder u m ein Stückchen „Preisgabe des Positivismus" handeln, nämlich insofern, als die Idealmodelle eines positivistischen Selbstverständnisses nicht immer auch Idealmodelle sind, u m die Praxis zu beschreiben, die positivistisch zu sein glaubt. Aber hier wie sonst bedeutet die Preisgabe eines Stückchens positivistischer Illusion keine Preisgabe der Positivität des Rechts 16 . 15

Auch hier dominiert eine operationale Betrachtungsweise, bei der vorerst abstrahiert w i r d v o n den einzelnen dogmatischen Figuren, die dogmatische Konsistenz i n der Breite sichern sollen („Einheit der Verfassung"), u n d den vielen Verbindungen zwischen Text, Dogmatik u n d Normbereichen. 16

E. Forsthoff,

in: Festschrift für C. Schmitt (1959), S. 36 ff.; Friedrich

Juristische Methodik, S. 142.

Müller,

IV. Gesetzestext und Rechtsdogmatik

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2. Gefahren aus der Autonomie der Dogmatik

Wenn die Dogmatik relativ autonom und „ n u r " vermittels eines komplexen Beziehungsnetzwerks von Verträglichkeiten am Gesetz und an anderen normativen Anknüpfungspunkten „angeseilt" ist, ergeben sich typische Gefahren, von denen hier wenigstens 2 erwähnt werden müssen: a) Verkleidungsmöglichkeiten Wegen ihrer Beweglichkeit bietet die juristische Dogmatik vielfache Verkleidungsmöglichkeiten für die juristische Ummäntelung nichtjuristischer Dogmen und privater Interessen, weltanschaulicher Konzepte und ideologischer 17 Vorfabrikate. Diese Verkleidung ist freilich nicht schon als solche illegitim. Denn die Bewehrung m i t rechtlichen Gesichtspunkten und Argumenten macht berechtigte Anliegen überhaupt erst zu be-rechtigten Anliegen. Sie macht sie juristisch spruchreif und verschafft ihnen Gelegenheit, als Recht anerkannt zu werden. Insofern sollten auch gegenüber der interpretatorischen Konkurrenz der Verkleidungskünstler keine Affekte aufkommen. Nicht die Möglichkeit, Interessen und Überzeugungen m i t juristischen Argumenten zu bewehren, sondern der Exzess und Mißbrauch verdienen K r i t i k : Die Unverfrorenheit und Skrupellosigkeit, m i t der es zuweilen geschieht, und die Unaufrichtigkeit, die sich dabei bewährt. Wenn es keinen Ehrenkodex der Interpreten mehr gibt, so ist das weniger eine Sache der Dogmatik als vielmehr Sache derjenigen, die sie betreiben, und die Frage nach Charakterbildung w i r d andernorts entschieden. Eine gewisse Funktion bei der Absonderung von Mißbrauch und Exzeß von legitimer dogmatischer Argumentation spielen freilich auch inhaltliche Leitlinien und Maßstäbe mehr oder weniger operationaler A r t (wie etwa „Gerechtigkeit" und ähnliche Werte), die allerdings selbst wiederum als Maske dienen können. Das Problem, ideologische Irrwege, politische Impulse und ethische Wertungen i n ihrem Einfluß unter Kontrolle zu halten, läßt sich weder durch hochgezüchtete dogmatische Rechtsanwendungsroutine lösen noch durch scheinbar keimfreie Beschränkung auf logische, historische und systematische Auslegung mehr verdrängen als bewältigen. Es muß vielmehr durch methodologische und inhaltliche Disziplinierung des Wertens selbst entschärft werden 1 8 . 17 I n gewissem Sinne k a n n Rechtsdogmatik als „Höchstform" v o n Ideologie angesehen werden — vgl. i m Anschluß an Emge: R. Dubischar, Vorstudien zur Rechtswissenschaft, Stuttgart u. a. 1974, S. 152. I m übrigen z. B. W. Maihof er (Hrsg.), Ideologie u n d Recht, F r a n k f u r t 1969; H. Rumpf, Der ideologische Gehalt des Bonner Grundgesetzes, Karlsruhe 1958. 18 M . Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 15; J. Esser, Vorverständnis, S. 33. — Gesetzgebung ist auch ethische, wertende Rechtsarbeit: Wertsetzung,

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§ 1 Dogmatik tut not

Juristische Kunstfertigkeiten und dogmatische Kenntnisse ersetzen kein fehlendes rechtliches Rückgrat; i m Gegenteil, sie erleichtern es, den Schein zu erwecken, man habe eines. Hier hängt vielmehr alles von der Interessenehrlichkeit der Interpreten 1 9 und vieles vom richterlichen Ethos 20 ab 2 1 . b) Selbstherrlichkeit

der Dogmatik

Weniger zersetzend für die Rechtsordnung als der Mißbrauch der dogmatischen Möglichkeiten aber doch auch nicht ungefährlich ist, daß die Autonomie der Dogmatik zu einer A r t von Selbstherrlichkeit führen kann: unbemerkt und ohne jede „böse" Absicht. So w i r d heute ζ. B. die Gefahr gesehen, „daß eine partiell erstarrte Grundrechtsdogmatik ihre Inhalte gegenüber der Verfassung verselbständigt fortschreibt" 2 2 . Ganz i n den Bahnen juristischer Figuren und gefördert durch die Routinen des Publizier- und Zitierbetriebes kann allmählich der Hauptangelpunkt der ganzen Arbeit, der Gesetzes- oder Verfassungstext, aus dem Blick verschwinden. Das zeigt sich daran, daß dogmatisches Wissen immer wichtiger und die Fähigkeit, einen Gesetzestext durch wirkliche Auslegung zu erschließen, immer unwichtiger wird, bis schließlich die dogmatischen Figuren das Feld derart beherrschen und die Erwartungen derart bestimmen, daß ein direkter Durchgriff auf den Text aus der (berufssoziologischen) Rolle fällt und als abweichendes Verhalten auf entsprechende Abwehrmaßnahmen stößt. Es gibt Indizien, an denen jeder für sich selbst beobachten kann, wie textnah sich sein juristisches Denken abspielt: Wenn er seine Vorstellungen, Begriffe und Figuren nicht mehr eigentlich m i t dem Text verbindet, Wertversprachlichung. Dementsprechend bewegt sich die Gesetzesauslegung i n einem gesetzlich vorstrukturierten K r a f t f e l d v o n Wertentscheidungen: Nachvollzug, Weitervollzug, Interpolation u n d Extrapolation v o n Werten u n d Wertungen. Nicht n u r „denkender", sondern auch „wertender" Gehorsam. 19 P. Häberle, Z f P 21 (1974), S. 118. 20 M . Kriele t S. 24. Dem läßt sich manches entgegenhalten: V o r allem, hier zeige sich ein „Idealismus", w i e er angesichts des Fortschritts der empirischen Wissenschaften geradezu naiv sei. Naiv jedoch ist eher die Ahnungslosigkeit vulgär-empiricher Wissenschaft i m Hinblick auf die empirisch-praktische Brisanz kontrafaktischer ideeller Fakten i n den Köpfen empirischer Menschen. 21 Die Möglichkeiten u n d Vergeblichkeiten der Bemühungen, über das Selbstverständnis des Juristen (oder idealtypisch: des Richters) die Praxis zu regulieren u n d zu disziplinieren, sie aber auch zu öffnen u n d anzuregen, sind noch nicht systematisch untersucht worden. Soziologische u n d sozialpsychologische Erkenntnisse sind geeignet, hochgespannte Erwartungen zu dämpfen. Vieles hängt auch davon ab, welche Erwartungen gerade nicht der Jurist (Richter) sich selbst, sondern welche i h m die anderen entgegenbringen. A b e r beider Erwartungen wiederum sind eine F u n k t i o n derjenigen ethischen Muster, die sie k r a f t Sozialisation i n sich tragen. Welche Juristen w i r uns leisten können, hängt daher auch v o n unseren Klassenzimmern u n d neben anderen Sozialisationsstätten von unseren Hörsälen u n d v o n uns selber ab. Vgl. P. Häberle, Z f P 21 (1974), S. 128/9 m i t A n m . 112. 22 P. Häberle, W D S t R L 30 (1972), S. 74, A n m . 119.

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sondern m i t der „Hausnummer" der Vorschrift i m Gesetz, dann eilen seine Gedanken vom „Problem" am Text vorbei über die „Hausnummer" sogleich i n die Dogmatik. Die Pfähle i m Text, an denen die Dogmatik „angeseilt" wird, sind dann nicht mehr die Worte, sondern die Nummern. Das ist zwar immer noch besser als gar keine Haltepunkte und die Dogmatik kann auch dann durchaus noch textgerecht sein; aber man bemerkt es nicht mehr ohne weiteres, wenn sie es nicht mehr ist. So kann die Dogmatik den Text überwuchern wie die Rosenhecken Dornröschens Schloß, und die Pracht der dogmatischen Rosen lenkt den Blick vom Text ebenso ab wie ihre Dornen den Weg zu i h m versperren: Wie kann man, da doch die Dogmatik es schon so herrlich weit gebracht hat, so naiv und ahnungslos sein, beim Text anzufangen? 3. Durchgriff auf den Gesetzestext

I n der Tat hat die Grundrechtsdogmatik zu Art. 2 Abs. 1 schon früh einen Weg eingeschlagen, der zu einem Komplex dogmatischer Figuren geführt hat, die recht unabhängig vom Text entwickelt worden sind und die sich auch i m weiteren Verlaufe der Diskussion ihre Selbständigkeit haben bewahren können: so sehr, daß ich mich hier genötigt sehe, den Durchgriff auf den Text 23 an Hand von allgemeineren Überlegungen zum Verhältnis zwischen Gesetzestext und Rechtsdogmatik sorgfältig vorzubereiten und zu rechtfertigen. Daß es ausgerechnet ein Verfassungstheoretiker ist, der der Grundrechtsdogmatik vorwirft, zu fern vom Text des Grundgesetzes zu arbeiten, und sich anschickt, i n diesem Punkte päpstlicher zu sein als der Papst, erstaunt nur auf den ersten Blick. Der zweite, tieferdringende Blick zeigt, daß gerade die Verfassungstheorie 24 den Sinn für die verfassungstechnische Funktion des Verfassungsgesetzes weckt [unten § 2 I].

§ 2 Verfassungsrechtstechnik als Sozialtechnik I . Rechtstechnik als sprachliche Sozialtechnik 1. Sprache als sozialtechnisches Medium

Bedient man sich des Rechts, u m zwischenmenschliche Vorgänge zu regeln und um Staat und Gesellschaft zu gestalten, so w i r d die Sprache 1 23 P. Häberle, Z f P 21 (1974), S. 121, A n m . 74: „ D i e Forderung nach i m m e r neuer »Rückkehr 4 zum U r t e x t dient der Befreiung v o n dogmatischen V e r k r u stungen, ohne daß ein solcher Rückgriff jedoch zum Selbstbetrug werden darf." 24 Aus verfassungstheoretischen Gründen stellt sich die Frage nach der v e r fassungsgemäßen Grundrechts theorìe: E.-W. Böckenförde, N J W 1974, S. 1529 1538, 1537.

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§ 2 Verfassungsrechtstechnik als Sozialtechnik

als sozialtechnisches Medium verwendet: Was zunächst nur i n der normierenden Sprache ist, soll „ v e r w i r k l i c h t " 2 werden. Das zwingt dazu, zunächst einmal möglichst genau, möglichst nachvollziehbar und möglichst realisierbar zu beschreiben, was rechtens sein soll. Zwischen die subjektiven Antriebe und Wunschvorstellungen und ihre Entlassung i n die Praxis schiebt sich die Versprachlichung. Die Sprache ist ein Medium der Durchdringung: Sie dringt aus subjektiven Tiefen nach draußen i n die Objektivität der Buchstaben und von dort wieder nach drinnen. Sie dringt von einer Zeit i n die nächste und von einem Menschen zum anderen. So fungiert sie als Medium der zeitlichen und sozialen Interpénétration. So kann sie auch Intersubjektivität i n der Sozialdimension und Intersubjektivität i n der Zeitdimension erzeugen und als Katalysator 3 i n sozialen Prozessen Gemeinsamkeiten des Verstehens, des Wirkens und des Erlebens schaffen 4. M i t Hilfe ihrer interpenetrierenden Wirkung werden Erwartungen intersubjektiv und intertemporal transmissibel. Indem sie zur Sprache gebracht werden, werden die Wunschvorstelstellungen i n ein objektiveres Medium als die bloße nachgiebige Innerlichkeit übersetzt: i n ein Medium, i n dem die Vorstellungen schon greifbarer werden, so daß man sich an ihnen festhalten und sie „realisieren" kann. Je klarer die Sprache, desto verständlicher ist, was sie sagt, und desto eher taugt sie dazu, als exekutives Verbindungsmedium zwischen den regelnden und gestaltenden Ideen und der geregelten und gestalteten übrigen Wirklichkeit zu dienen. Unabhängig davon, wie weitreichend die übrige Wirklichkeit sich rechtlicher Gestaltung widersetzt oder danach verlangt, — ob das positive Recht nur „eine A r t Sicherheitsverstärker" zur Stabilisie1 Z u m Thema „Recht u n d Sprache": ff. Dölle, V o m S t i l der Rechtssprache, Tübingen 1949; E. Forsthoff, Recht u n d Sprache, Halle 1940; ff. Hätz, Rechtssprache u n d juristischer Begriff, Stuttgart 1963; ff. Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, München, B e r l i n 1964; D. Horn, Rechtssprache u n d K o m munikation, Berlin, München 1966; A. Kaufmann, i n : Festschrift f ü r K . Engisch, Frankfurt 1969, S. 243 ff.; E.-J. Lampe, Juristische Semantik, Bad Homburg u. a. 1970; Friedrich Müller, Recht — Sprache — Gewalt, B e r l i n 1975; ff. Neumann-Duesberg, Sprache i m Recht, Regensburg 1949; ff. Triepel, V o m S t i l des Rechts, Heidelberg 1947; W. Kilian, Jur. Entscheidimg u n d elektronische Datenverarbeitung, Darmstadt 1974, S. 182, m. w . N. 2 Z u r „ V e r w i r k l i c h u n g " der Verfassung v o r allem K . Hesse, Grundzüge, 8. Aufl., S. 17 ff. 3 Vgl. D. Suhr, Bewußtseinsverfassung, S. 360 f., 314, 350 u n d dens., Die kognitiv-praktische Situation, 2. Kapitel. 4 N u r so w i r d es möglich, daß ein Gemeinwesen, das sich eine Verfassung gibt, sich dann diese Verfassung auch „zu Herzen n i m m t " , sie also wieder liest, v e r n i m m t u n d vergegenwärtigt: gleichsam ein Trank, der sich nicht erschöpft, obgleich er immer wieder anregt, strukturiert, dämpft, hemmt u n d fördert. Z u r Verfassunggebung als „wahr-Sagung" : D. Suhr, S. 274 ff.

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rung der Verhaltenserwartungen 5 oder auch ein gestalterisches Medium ist, das die Erwartungen erst organisiert und verändert, die es dann stabilisiert — unabhängig also davon, ob das positive Recht als hemmender oder anregender Katalysator i n den gesellschaftlichen Prozeß eingebracht wird, hängt seine Effektivität auch davon ab, wie einprägsam, suggestiv und motivierend es formuliert wird. Das mag von Rechtsgebiet zu Rechtsgebiet unterschiedlich wichtig sein. Aber „die Verfassung muß sich der Alltagssprache öffnen. Die Sprache der Verfassung muß die Sprache aller Bürger werden. Idealiter fällt die Verfassungssprache mit der Alltagssprache zusammen und schafft Publizität und Transparenz: Verfassungsrecht, insbesondere Grundrechte, gehen jeden an 6 ." Damit stößt man freilich auf alte Probleme des Rechts. Doch ihr Alter sollte nicht hindern, ihre beste Lösung i m Auge zu behalten und anzustreben. Da zwischen Bewußtsein, Sprache und Praxis engste Zusammenhänge der Versprachlichung von Innerem und der Verinnerlichung von Sprachlichem sowie der Verwirklichung von Innerem i n lebendigem Verhalten bestehen, — da also Versprachlichung, Vergeistigung und V e r w i r k l i chung wiederum einen Verbund bilden, bei dem nicht an einer Stelle eingegriffen werden kann, ohne daß es sich i n den übrigen Verbund hinein auswirkt, spielt auch die Schönheit 7 der Sprache eine entscheidende Rolle. Die Schönheit der Sprache kann als Eindringhilfe wirken, die es dem Text erleichtert, i n die „subjektiven Tiefen" derer, die es angeht, vorzudringen und dort auf Wohlwollen und Entgegenkommen zu treffen. Die Väter des Grundgesetzes suchten, wie w i r wissen, nach würdevollen Formulierungen. Sie hatten den sicheren Instinkt des Volksgesetzgebers, der spürt, daß das Werk, wenn es das Beste i m Menschen ansprechen und gewinnen soll, selbst nach Inhalt und Form vom Besten zu sein habe. Dafür haben vielleicht viele i n unserer heutigen Welt wenig Sinn; 5

N. Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 185. P. Häberle, Z f P 21 (1974), S. 121. N. Luhmann, Rechtssoziologie I I , S. 225, meint, das positive Recht scheine der i m W o r t konkretisierten Überzeugungsm i t t e l nicht mehr zu bedürfen. Das mag f ü r Detailregelungen des spezialisierten Rechts durchaus zutreffen; ob es j e f ü r die Grundrechte u n d die Verfassungsprinzipien zutreffen kann, die so negierungsfest wie möglich eingerichtet werden müssen, ist jedoch sehr zweifelhaft. Je komplizierter u n d undurchsichtiger Theorie u n d Technik werden, desto größer könnte jedenfalls auch das Bedürfnis nach einfachen, überzeugenden F o n n e i n der Orientierung werden, die auf abstrakterer Ebene ansetzen u n d daher m i t differenzierender Vielfalt i n ihrem Bezugsfeld fertig werden können: Es gilt, das sozialtechnische Festland sauber u n d zufriedenstellend v o n den Wassern zu scheiden (vgl. unten § 7 I I 2), u n d zwar auch durch sprachliche K l a r h e i t . 7 Den Anlaß zu diesen Überlegungen zur Rechtsästhetik lieferte ein eher beiläufiger Hinweis bei Reiner Schmidt, AöR 99 (1972), S. 529 - 556, 538. Das kleine Universum, das sich dann durch H. Triepel, V o m S t i l des Rechts — Beiträge zu einer Ästhetik des Rechts, Heidelberg 1947, eröffnete, k a n n hier leider nicht weiter ausgelotet werden. 6

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denn Sinn für ästhetische Schönheit der Sprache als Gefäß für ethische Klarheit des Gehalts setzt voraus, daß das Ethische und das Ästhetische und i h r Zusammenklang überhaupt noch wahrgenommen werden. Bei der Aufgabe, die Gehalte der Verfassung gegen den Strom vulgärer Neigungen und brutaler Praktiken durchzusetzen, spielen die ethische Klarheit dieser Gehalte und die ästhetische Klarheit der Sprache, durch die sie verfaßt werden, eine wichtige Rolle: Sie müssen den „Geist", aus dem die Verfassung entstanden ist und der ihr durch den Text m i t auf den Weg gegeben worden ist, i n allen den Menschen ansprechen, anregen oder erwecken, die hierfür aufgeschlossen genug und die daher auch berufen sind, jeder i n seinem Lebenskreis ein Hüter des Geistes der Verfassung und dadurch ein Hüter der Verfassung selbst zu sein. Sogar bei Immanuel Kant 8, der zunächst i m Bruch m i t einer jahrtausendjährigen Tradition die Dreieinigkeit von Wahrem, Gutem und Schönem mit seiner unerbittlichen kritischen Schärfe auseinandergelegt und die Unterschiede zwischen ethischen und ästhetischen Urteilen herauspräpariert hat, w i r d die Schönheit i n die Rolle des Symbols für das Sittlichgute sogleich wieder eingewiesen, und zwar m i t einer praktischen Begründung, die i n die Kantische Rechtsphilosophie überleitet: U m die „objektive Realität der Vernunftbegriffe, d. i. der Ideen," darzustellen, brauche man, „ w e i l ihnen schlechterdings keine Anschauung angemessen gegeben werden" könne, Hilfsbegriffe, deren Sinn analog auf das Darzustellende übertragen werde („Grund", „abhängen" usw., — aber auch „entfalten", „entwickeln"). Dabei w i r d das ästhetisch Schöne zum Symbol des sittlich Guten, und es übernimmt Funktionen bei der „wechselseitigen Mitteilung der Ideen", — vor allem der Mitteilung dieser Ideen ans Volk 9 . So kann die Sprache der Verfassung zum Kunstwerk werden, das zwar nicht selbst lebt, wohl aber belebend 10 und begeistend wirken kann, und 8 I. Kant, Werke V , K r i t i k der Urteilskraft, v o r allem S. 458-465. Dazu H. Triepel, S. 21, 33. 9 S. 464. K a n t hat i m Auge, w i e Völker m i t der Schwierigkeit ringen, ihren regen Trieb zur gesetzlichen Geselligkeit zu befriedigen, indem sie die A u f gabe anpacken, „Freiheit (und also auch Gleichheit) m i t einem Zwange (mehr der Achtung u n d Unterwerfung aus Pflichten, als Furcht) zu vereinigen": „ E i n solches V o l k muß die Kunst der wechselseitigen M i t t e i l u n g der Ideen des ausgebildeten Teils (des Volkes) m i t dem roheren, die A b s t i m m u n g der Erweiterung u n d Verfeinerung der ersteren zur natürlichen Einfalt u n d Originalität der letzteren, u n d auf diese A r t dasjenige M i t t e l zwischen höherer K u l t u r u n d der genügsameren N a t u r zuerst erfinden, welches den richtigen, nach keinen allgemeinen Regeln anzugebenden Maßstab auch f ü r den Geschmack, als a l l gemeinen Menschensinn, ausmacht." Wie sehr auch Schiller das Schöne als praktischen Hebel begriff, m i t dem die unzulänglichen Zustände unterwandert werden könnten, ist aus seinen Briefen über die ästhetische Erziehung bekannt (vgl. wiederum H. Triepel, S. 25, 33 ff., 36).

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wenn w i r das Glück haben, daß ihre Sprache irgendwo i n ihrer Ästhetik zum Symbol des Sittlichen wird, wissen wir, was es damit auf sich hat. 2. Achtung vor der Sprache der Gesetze

Stumpfes Werkzeug schneidet nicht. Das gilt auch von der Sprache als rechtstechnischem Medium der sozialen Praxis. Die Sprache ist das Werkzeug des Rechts und der Verfassung; denn Verfassungsgebung ist konstitutionelle wahv-Sagung und klar-Sagung des staatlich-gesellschaftlichen Prozesses 11. Daher muß der (Verfassungs-)Jurist seine Sprache wie Handwerker ihr Werkzeug pflegen und schleifen. Zieht erst Nachlässigkeit und Schiuderei i n den Umgang m i t der Sprache der Verfassung ein 1 2 , entsteht ein trübes Milieu. Darin ist gut fischen für viele, aber sicher nicht für die, die der Hilfe und des Schutzes des Rechts und der Verfassung am dringendsten bedürfen, und auch nicht für die, die daran arbeiten, daß Staat und Gesellschaft die „guten Vorsätze" auch einhalten und verwirklichen, die sie i n ihrer konstitutionellen Sternstunde i n der Verfassung feierlich niedergelegt haben 13 . M i t der Achtung vor der Sprache der Gesetze geht die Achtung vor den Gesetzen selbst verloren, und mit dieser die Achtung vor dem Recht. Versiegt die Achtung vor dem Recht, ist es nicht mehr weit her m i t der Regelung und Gestaltung der zwischenmenschlichen Beziehungen kraft des objektivierenden, klärenden und sichernden Mediums der Sprache. Andere funktionale Äquivalente rücken nach: weniger objektivierende, weniger klärende, weniger sichernde, — dumpfere, unbewußtere Mechanismen, wohl auch gewalttätigere 1 4 . 10 Z u r V i t a l i t ä t der Verfassung u n d ihren „Verlebendigungsprozessen" bei der Verarbeitung der Zeit: P. Häberle, Z f P 21 (1974), Si. 116, 128. 11 D. Suhr, Bewußtseinsverfassung, S. 274 ff., 277 u n d ders., Die k o g n i t i v praktische Situation, 2. Kapitel, Abschnitt V I : V o n der Theorie zur Technik. 12 Dazu E. Forsthoff, Z u r Problematik der Rechtserneuerung, i n : Zeitwende 18 (1947/48), S. 679 - 690, wieder abgedruckt i n W. Maihof er (Hrsg.), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, 2. Aufl., Bad Homburg 1966, S. 7 3 - 8 6 , 85: „ D i e Erneuerung des Rechts verlangt p r i m ä r nicht neue Normen, sondern Wiederherstellung v o n Ordnungen u n d Institutionen. Diese Einsicht w i r d durch den Umstand bekräftigt, der i m Umkreis der Rechtserneuerungsproblematik bisher übersehen w i r d , obgleich i h m große Bedeutung zukommt. W i r leben i n einer Zeit der Entmächtigung des Wortes. Gerade der Jurist w i r d dieser Tatsache täglich i n n e . . . M a n k a n n sich heute auf Worte einigen, ohne gegensätzliche Standpunkte i m mindestens aufzugeben. Das W o r t hat seine verbindliche K r a f t verloren." 13 Herbert Krüger, „Verfassung", i n : H D S W 11 (1961), S. 74: „Jede Verfassung ist der Versuch eines Volkes, sein besseres Ich gegen sich selbst darzustellen u n d durchzusetzen." 14 Friedrich Müller, Recht — Sprache — Gewalt, S. 31 : Der Rechtsstaat soll m i t „sprachlich vermittelter konstitutioneller Gewalt auskommen u n d möglichst w e n i g . . . die entlegitimierende ,bloße', d. h. die aktuelle Gewalt einsetzen müssen". Das Problem ist jedoch noch sehr v i e l allgemeiner. Wer als

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§ 2 Verfassungsrechtstechnik als Sozialtechnik

Daß nicht nur die Skrupellosigkeit, die auf Gesetzestexte wenig Rücksicht nimmt, sondern auch die Buchstabenklauberei 15 , die die Sprache der Worte wegen u m ihren Sinn betrügt, die Achtung vor dem Gesetz nicht fördert, versteht sich von selbst und muß hier nur erwähnt werden, damit kein einseitiges B i l d entsteht. 3. Selbstbeschränkung der Verfassungstheorie

Macht ein Verfassungstheoretiker sich derart stark für die Sprache der geltenden Verfassung, — also dafür, daß die Seile, m i t denen die Dogmatik an die Verfassung angeseilt ist, diszipliniert geknüpft und straff gezogen werden: Verbaut er sich dann nicht selbst den Weg, auf dem er seine übrigen, verfassungstheoretisch erarbeiteten Wunsch- und Sollvorstellungen dogmatisch verkleiden und ins geltende Verfassungsrecht einschleusen kann? — I n der Tat: Die Verfassungstheorie liefert selbst die Gründe für ihre Selbstbeschränkung. W i l l nämlich der Verfassungstheoretifcer nicht das Werkzeug zerstören, das er braucht, wie es alle VerfassungstechniJcer brauchen, wenn es u m konkretes, geltendes Verfassungsrecht geht, muß er für dasjenige Prinzip optieren, das schlechthin unentbehrlich ist, solange Sozialtechn i k m i t Hilfe der Verfassungsrechtstechnik betrieben werden soll. Daher muß der Verfassungstheoretiker die Sprache der geltenden Verfassung ernst und auch gegen den Sturm und Drang seiner eigenen übrigen Kategorien i n Schutz nehmen. Sonst begibt er sich u m einer bestimmten Realisation willen der Verfassungsrechtstechnik als des Mittels sozialtechnischer Realisationen überhaupt 1β. Der Zusammenhang zwischen Verfassungstheorie und Verfassungsrecht einerseits und Methoden der Verfassungsrechtsfindung andererseits weist über den eben erwähnten Aspekt hinaus selbstverständlich noch viele weitere auf, die hier nicht vertieft werden sollen 17 . Hier kommt es einzelner oder als Gemeinschaft letztlich auf Selbstbeherrschung hinaus w i l l , w i r d das W o r t als Mittel dafür achten. Wer fürchten muß, beim Wort genommen zu werden, u n d das sind regelmäßig diejenigen, die herrschen wollen, ohne sich selbst beherrschen zu müssen, u n d die ihre Herrschaft ausdehnen wollen: der w i r d stets Gründe u n d Vorwände suchen u n d finden, auf Worte zu pfeifen u n d das Papier, das er unterschrieben hat, als Fetzen zu zerreißen. Denn das klare W o r t ist e i n M e d i u m der Konsistenz, die der Despot gerade los sein w i l l ; er braucht das W o r t vielmehr zur Verschleierung, zur Täuschung u n d zur Kompensation. 15 Strenger Positivismus i m Recht ist durchaus vereinbar m i t polemischer Gegnerschaft gegen „Silbenstecherei" u n d „Begriffs-, j a Buchstabenjurisprudenz" u n d m i t einer Option f ü r „materielle oder substanzhafte" A n t w o r t e n : z.B. bei K.-A. Bettermann, DVB1. 1969, 703f. 16 Ä h n l i c h K . Hesse, Grundzüge, 8. Aufl., S. 15. 17 Dazu z . B . R. Zippelius, Einführung i n die juristische Methodenlehre, 2. Aufl., 1974, S. 26 ff., 29: „Welche Auslegung einer w ä h l t , hängt davon ab, was f ü r eine Staatsphilosophie er hat." Friedrich Müller, Juristische Methodik,

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nur darauf an, die Konsequenzen deutlich zu machen, die sich aus der Entscheidung für die Verfassungstechnik als sprachlich-rechtliche Sozialtechnik ergeben. Z u diesen Konsequenzen gehört es, daß prinzipiell die Formel zu beachten ist: Verfassungstext geht vor Verfassungstheorie. Zwar bleibt eine Verfassung ohne den Kontext einer Staats- und Verfassungslehre ein Torso oder ein Konglomerat unzusammenhängender Stücke 18 . Aber wenn es zum Schwur kommt, hat die Theorie dem Text zu weichen und nicht der Text der Theorie. Das gilt für materiale Gehalte wie auch für Methodenfragen, obgleich Methodenfragen stärker i n theoretisch-technische Bereiche jenseits des schlicht positiven Rechts hineinführen, weil ihre Antworten nicht wie die auf Fragen des materiellen Rechts positiv geregelt sind. Ohne zu große Einschränkungen passen die vorstehenden Überlegungen auch auf die Überlagerung der Sprache, die der Verfassungsgesetzgeber gesprochen hat, mit einem Werte-Wortschatz, für den der Text selbst so gut wie keinen Anhaltspunkt liefert. Bevor jedoch K r i t i k e r mit der „Werterei" allzu hart ins Gericht gehen, sollte bedacht werden, daß es sich dabei u m ein dogmatisches M i t t e l handelt, m i t dem praktische Probleme bewältigt werden, die ohne „Wertungen" oder funktionale Äquivalente nicht zu bewältigen sind. Hier werden i n der Praxis ethische Probleme versprachlicht, die sich offenbar noch nicht exakter versprachlichen lassen, obgleich es schon Anregungen dazu gibt. Daher ist Forsthoffs berühmte und fast resignierende K r i t i k 1 9 an der Aufladung der Dogmatik m i t Werten, die ihrer formalen Technizität Abbruch t u n können, zwar berechtigt, aber, als K r i t i k ohne befriedigendes Ersatzangebot nicht hinreichend. Wenn die Werte sich als so brauchbar und scheinbar unentbehrlich erweisen, — und wenn gleichzeitig staatsideologische Substanzverluste 20 konstatiert werden, so zeigt das einen hohen Bedarf an verfassungsethischen Gehalten an, der durch eine verfassungsgerechte Ethik befriedigt werden muß, die auch praktisch hilfreich ist. Diese Überlegungen führen, eindringlich weiterverfolgt, zu der Forderung, rechtsethische Arbeit an den einzelnen Bestimmungen des Grundgesetzes, an den Konkordanzproblemen und Stimmigkeitsfragen zu leisten. Sie führen aber auch zu der Anregung, die Offenheit des Grundgesetzes nicht für irgendein, sondern für das Sittengesetz ernst zu nehmen, u m von dorther vorsichtig Anstöße aufzunehmen, welche den Grenzbereich zwischen Dogmatik und Methode betreffen. S. 93: „Juristische Methodik muß durch eine Rechtstheorie fundiert werden." S. 124 f.: „Die sachlich folgerichtige E n t w i c k l u n g eines juristischen V o r v e r ständnisses . . . ist Aufgabe der Rechtslehre, hier v o r allem der Verfassungstheorie . . . " ; M . Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 31 ff. 18 H. Ehmke, Wirtschaft u n d u n d Verfassung, Karlsruhe 1961, S. 51. 19 Insbesondere E. Forsthoff, Z u r Problematik der Verfassungsauslegung, Stuttgart 1961. 20 S. 15. 3 Suhr

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§ 2 Verfassungsrechtstechnik als Sozialtechnik I I . Sozialtechnische Realisation

Mögen i n der verfassungsrechtlichen Praxis heute auch die „Werte" und „Rechtsgüter" höher i m Kurs stehen als rechtsstaatlich-formale „Technizität" i m Sinne Forsthoffs, — die Werte bedürfen selbst der rechtstechnischen Verwirklichung und die Wertungen und Wertabwägungen fungieren selbst als eine Form dogmatischer Jurisprudenz, also als rechtstechnisches Verfahren. Die Werte bedürfen daher der Rechtstechnik und sie erfüllen selbst rechtstechnische Funktionen. Das hat seinen letzten Grund darin, daß die Anwendung von Verfassungsrecht Praxis ist, und sobald eine Praxis sich ihrer Methoden, Verfahren und Ziele bewußt wird, treten ihr ihre eigenen technischen Züge vor die Augen. W i r leben i m Zeitalter der Machbarkeiten und gehören, ob w i r wollen oder nicht, m i t zu den Machern, die Realisierbares realisieren. W i r arbeiten an sozialtechnischen Realisationen. Dieses Stichwort lenkt die Aufmerksamkeit noch einmal auf Reflexionen von E. Forsthoff und gibt Gelegenheit, einige Überlegungen zum Standort des Verfassungsjuristen i n unserer Zeit und i n unserer Gesellschaft anzustellen. 1. Ende sozialer Realisationen?

Bei seiner Analyse des Staates i n der modernen Industriegesellschaft kommt Ernst Forsthoff zu dem Befund, daß die „soziale Realisation" (der Kampf um und die rechtliche Realisierung von sozialen Positionen) mehr und mehr durch die „technische Realisation" abgelöst werde. Die gewaltigen Sprünge der industriell-technischen Neuerungen dienen i h m dabei als Anschauungsmaterial und als Beleg 21 . Sollte Forsthoff mit diesen Beobachtungen recht behalten, wäre auch der Stern des Rechts i m Sinken; denn Recht und Verfassung sind M i t t e l und Technik sozialer Realisationen, und zwar nicht nur der i m engeren, reaktiv-fürsorgerischen Sinne sozialen Realisationen, wie sie Forsthoff vor allem vorschwebten. Sieht man jedoch genauer hin, tauchen Zweifel an Forsthoffs Prognosen auf. Es gibt Anhaltspunkte dafür, daß uns soziale Realisationen weiterhin und erst recht ins Haus stehen 22 , wenn w i r allmählich aus dem Rausch naturwissenschaftlich-technischer Machbarkeiten aufwachen 23 . Die Technik ist bekanntlich die praktische Tochter der Theorie (und die Theorie ist daher schon latente Technik, sowohl was ihren Einfluß auf die Erkenntniserwartungen, als auch was ihren Einfluß auf die landläu21

E. Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, München 1971. Vgl. ζ. B. f ü r den hier einschlägigen Bereich der Grundrechte Hans Maier, Beilage zu Das Parlament 29/66 (1966), S. 15. 23 Den geistesgeschichtlichen Hintergrund des technischen Weltüberlegenheitstaumels hat K. Löwith, V o n Hegel zu Nietzsche, 2. Aufl., Stuttgart u. a. 1950/1964,, S. 150 ff., eindringlich durchleuchtet. 22

II. Sozialtechnische Realisation

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fige „Praxis" betrifft). So gehen die naturwissenschaftlichen Erkenntnisse ihrer technischen Verwendung voraus. Daran ändert sich auch nichts, wenn ökonomische, politische und militärische Bedürfnisse das Tempo und die Richtung der Grundlagenforschung heute entscheidend m i t regieren. Nicht ganz so ist es m i t den sozialwissenschaftlichen Erkenntnissen. Hier kommt die abstrakt-wissenschaftliche Einsicht i n uralte oder j ü n gere Formen sozialtechnischer Problembewältigung häufig erst sehr viel später als ihre Praxis. Hier ist die Praxis häufig sehr viel „klüger" als die Theorie. Trotzdem folgt auch hier neuerlich dem Fortschritt i n der psycho- und sozialwissenschaftlichen Theorie alsbald die Anwendung auf die Praxis, das heißt die Umsetzung i n Technik. Nun ist aber schon oft beobachtet worden, daß zwischen dem Tempo der naturwissenschaftlich-technischen Entwicklung und dem langsamen T r i t t der Geisteswissenschaften, der Sozialwissenschaften und der Ethik eine Lücke klafft (social and ethical gap). Wenn dieser Phasenvorsprung der naturwissenschaftlichen vor der sozialwissenschaftlichen Theorie lichtig beobachtet ist, könnte i h m ein Phasenvorsprung der naturwissenschaftlichen vor der sozialwissenschaftlichen Technik entsprechen, und es wäre zumindest offen, ob die Hauptwelle der sozialtechnischen Realisationen erst noch auf uns zurollt. Dafür, daß gegenüber dem äußerlich-technischen Aufwand der theoretische und praktisch-technische Sinn für das Zwischenmenschliche und Innermenschliche eher wieder zunehmen wird, sprechen insbesondere Umorientierungen innerhalb der praxisbewußten Soziologie 24 und Psychologie 25 . Dafür spricht aber auch die Erfahrung, daß hinter den äußerlich-technischen Realisationen, wenn sich der Staub gelegt hat, als „dickes Ende" alte soziale Probleme sichtbar werden: schneller und fordernder als je zuvor und verschärft durch neu hinzukommende Problemkomponenten 26 . So kann man sogar sagen: Vermutlich löst nicht die technische die soziale Realisation ab, sondern die technische Realisation beschert uns Probleme, die unsere sozialtechnische Kunstfertigkeit auf die Probe stellen. 24 H. Klages, Die unruhige Gesellschaft. Untersuchungen über Grenzen u n d Probleme sozialer Stabilität, München 1975, beschäftigt sich m i t der „ »Schere4 zwischen der ,objektiven' u n d der »subjektiven 4 Systemwirklichkeit" u n d behandelt v o m soziologischen Standpunkt aus damit Zentralfragen auch einer nicht rein juristischen Verfassungstheorie (vgl. den T i t e l meiner A r b e i t „ B e wußtseinsverfassung u n d Gesellschaftsverfassung"). 25 H. E. Richter, Lernziel Solidarität, Reinbek bei H a m b u r g 1974 („Wendung nach innen"). 26 Vgl. auch meine Überlegungen zur W e r t - u n d Normenfindung i n : H. Stachowiak (Hrsg.), Werte, Ziele u n d Methoden der Bildungsplanung, Paderborn (im Druck), — auch als K a p i t e l 4 i n : D. Suhr, Die kognitiv-praktische Situation.

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§ 2 Verfassungsrechtstechnik als Sozialtechnik

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Dabei geht es vor allem u m die Realisation sozialer Gerechtigkeit. „Der Staat des ausgehenden 20. Jahrhunderts w i r d das Problem der ,sozialen Gerechtigkeit' als das Problem Nummer 1 anerkennen und danach verfahren oder er w i r d eine vernichtende Legitimitätseinbuße erleiden 2 7 ." Hierzu bedarf es einer systematischen, inhaltlich ergiebigen Theorie von „sozialer Gerechtigkeit" und deren Umsetzung i n zuverlässige und überzeugende Sozialtechnik 28 . Die Rechtstechnik der Gerechtigkeit ist die praktische Quelle der Legitimität des Rechts, und diese Rechtstechnik der Gerechtigkeit ist heute auch und vor allem soziale Grundrechtstechnik.

I m Vorgriff auf das, was den Gegenstand dieser Studie ausmacht, und i n terminologischer Anlehnung an die Sprache des A r t . 2 Abs. 1 kann man sagen: Die Entfaltung der Menschen i n der Gesellschaft bietet das B i l d eines turbulenten Feldes von individual- und sozialtechnischen Entfaltungsvorgängen, deren Quellen und Ausläufe vielfach i m Schnittpunkt einander kreuzender, durchdringender und ergänzender Strategien und Wirkungsfolgen liegen. I n diesem Feld jedem die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit zu sichern, setzt eine scharfe und griffige Rechtstechnik voraus, und zwar selbst i n dem Fall, daß es nur u m punktuelle Eingriffe des Staates bei einzelnen Betroffenen geht, nicht auch u m die Organisation des turbulenten Untereinanders der Bürger selbst. I n dieses Untereinander der Bürger greift der Staat m i t seinen Gesetzen nicht nur punktuell ein, sondern i m großen Stil und auf lange Sicht. Er bestimmt, wer sich bei welcher Gelegenheit wem gegenüber wie verhalten darf; wer etwas zu sagen hat und wer zuzuhören und zu folgen hat; wer bestimmen darf und wer sich der Bestimmung zu fügen hat; unter welchen Bedingungen Abreden verbindlich sind und wann nicht; usw. Da ist der Unterhaltsanspruch des Kindes gegen seine Eltern zunächst einmal wichtiger als sein Anspruch gegen den Staat, sich seiner anzunehmen, wenn die Eltern versagen; und der Staat vollstreckt nicht nur seine Rechte, sondern auch solche der Gläubiger gegenüber ihren Schuldnern. Da w i r d nicht sozialwissenschaftlich theoretisiert und da w i r d auch nicht nur „technische Realisation" betrieben, sondern zwangsvollstreckt: Sei es wegen einer Geldforderung; sei es, daß i n die Wohnung eingedrungen wird, sei es, daß ein Straftäter hinter Gitter kommt. Soll i n diesem t u r bulenten Feld jeder zu seinem Recht kommen, sich zu entfalten, braucht 27

E. Denninger,

Staatsrecht 1, S. 135 f.; dersin:

Universitas 1970, S. 1135-

1158. 28 aaO; vgl. auch N. Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 181: Gerechtigkeitsdenken, das sich nicht n u r an subjektiv-moralischen Handlungsmaßstäben bewährt, sondern sich auf die „Technik der Systeme" richtet; sowie ders., i n : Rechtstheorie 4 (1973), S. 131 - 167. — Damit ist die juristische Methode nicht als Kunstlehre „überwunden", sondern es w i r d n u r ein technisch-operationaler Aspekt des Rechts überhaupt hervorgehoben; vgl. M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 46.

I I . Sozialtechnische Realisation

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d e r Staat, d e r es erfassen u n d verfassen m u ß , angemessenes W e r k z e u g : sozialtechnisches W e r k z e u g , rechtliches W e r k z e u g . P r a k t i s c h s i n d d i e Menschen f ü r e i n a n d e r das, w a s sie i m V e r k e h r m i t e i n a n d e r sind, u n d dieser V e r k e h r w i r d w e i t g e h e n d r e c h t l i c h k a n a l i s i e r t u n d s t a b i l i s i e r t . I n s o w e i t ist Rechtstechnik p r a k t i s c h e A n t h r o p o l o g i e oder Anthropotechnik. K r a f t g e m e i n s a m e r menschlicher A n s t r e n g u n g e n i n d e n N a t u r w i s s e n schaften u n d i n d e r i n d u s t r i e l l e n T e c h n i k w ä h n e n sich d i e Menschen a u f d e m Wege z u r H e r r s c h a f t ü b e r d i e N a t u r . A b e r das r a f f i n i e r t e s t e u n d tückischste Stückchen Natur, das w i r a m s t ä r k s t e n l i e b e n u n d a m m e i s t e n hassen, das u n s o f t aber auch g l e i c h g ü l t i g e r i s t als D i n g e , d i e uns „ a n s H e r z gewachsen" sind, i s t der Mensch. „ D i e N a t u r s c h r a n k e f ä l l t " , g l a u b e n w i r ; „ d a f ü r erfaßt u n s die S o z i a l s c h r a n k e " 2 9 . D i e l a n d l ä u f i g e T e c h n i k d i e n t d e n H e r r e n dieser E r d e dazu, sich die Erde Untertan z u m a c h e n 3 0 , u n d es h a t n i c h t d e n Anschein, als e r w i e s e n w i r uns d a b e i als sehr w e i t s i c h t i g . D i e A n t h r o p o t e c h n i k dagegen steht v o r d e r A u f g a b e , die F o r m e n des Z u s a m m e n l e b e n s z u e n t w e r f e n u n d z u v e r w i r k l i c h e n , nach denen d i e H e r r e n dieser E r d e miteinander auskomm e n u n d einander U n t e r t a n 3 1 s i n d 3 2 . A u c h a u f diesem G e b i e t h a t es n i c h t

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C. Schmitt, E x capivitate Salus, K ö l n 1950, S>. 8. I n diesem K o n t e x t v o n Überlegungen zur technischen Vernunft als Organisation der Herrschaft des vorsätzlichen Sichdurchsetzens darf H. Marcuse, Der eindimensionale Mensch, Neuwied, B e r l i n 1967 (One-dimensional Man, 1964), nicht fehlen: „ D i e unaufhörliche D y n a m i k des technischen Fortschritts wurde von politischem I n h a l t durchdrungen u n d der Logos der Technik i n den Logos fortgesetzter Herrschaft überführt. Die befreiende K r a f t der Technologie — die Instrumentalisierung der Dinge — verkehrt sich i n eine Fessel der Befreiung, sie w i r d zur Instrumentalisierung des Menschen" (S. 173/4). Vgl. auch R. Maurer, Revolution u n d „Kehre". Studien zum Problem gesellschaftlicher Naturbeherrschung, F r a n k f u r t 1975; R. Marcic, Hegel u n d das Rechtsdenken i m deutschen Sprachraum, Salzburg, München 1970, S. 24: Hegel habe den „tektonischen" Wandel i m Gewichtsverhältnis zwischen N a t u r - u n d Geisteswissenschaft als erster erkannt: „ O d e r . . . Werner Heisenberg, der uns einschärft, daß dem Menschen von heute nicht mehr die N a t u r als Widermacht, sondern der Mensch gegenübersteht." 30

31 D. Suhr, Bewußtseinsverfassung, S. 325 - 331. Die I l l u s i o n einer Freiheit durch technischen A u f w a n d , v o n der auch die Mehrzahl der Marxisten beseelt ist („Reich der Notwendigkeit" — „Reich der Freiheit"), findet sich paradigmatisch umschrieben schon bei F. D. E. Schleiermacher, Über die Religion, Reden an die Gebildeten unter ihren Verächtern, am Schluß der 4. Rede: „Es gibt k e i n größeres Hindernis der Religion als dieses, daß w i r unsere eigenen Sklaven sein müssen; denn ein Sklave ist jeder, der etwas verrichten muß, was durch tote K r ä f t e sollte b e w i r k t werden. Das hoffen w i r v o n der Vollendung der Wissenschaften u n d Künste, daß sie uns diese toten K r ä f t e werden dienstbar machen, daß sie die körperliche Welt, u n d alles von der geistigen, was sich regieren läßt, i n ein Zauberschloß verwandeln werde, wo der Gott der Erde n u r ein magisches W o r t auszusprechen, n u r eine Feder zu drücken braucht, wenn geschehen soll, was er gebeut. Dann erst w i r d jeder Mensch ein freigeborener sein, dann ist jedes Leben praktisch u n d beschaulich zugleich; über

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d e n A n s c h e i n , als seien w i r sehr w e i t s i c h t i g , u n d es k o m m t h i n z u , daß w i r unsere E r f a h r u n g e n u n t e r a n d e r e n N a m e n i m m e r w i e d e r m a c h e n m ü s sen, w e i l w i r u n t e r Sehschwächen u n d G e d ä c h t n i s s c h w u n d leiden. A b e r w e n n Kant, d e m w i r die l e t z t e n 200 J a h r e C h i l i a s m u s 3 3 i n d e r p r a k t i schen P h i l o s o p h i e v o r a l l e m v e r d a n k e n , m i t seinen G e d a n k e n ü b e r d i e menschliche E n t w i c k l u n g n i c h t v ö l l i g u n r e c h t h a t , muß die M ü h e u n d S o r g f a l t n i c h t n o t w e n d i g vergebens sein, welche w i r a u f d i e A u f g a b e n , d i e i m m e r w i e d e r anstehen, v e r w e n d e n . F o r s t h o f f 3 4 e r ö f f n e t seine Ü b e r l e g u n g e n a n H a n d v o n B e o b a c h t u n g e n Karl Löwith's z u r S t e l l u n g Hegels i n d e m geschichtlichen K o n t e x t 3 5 , i n d e m d e r d u r c h d i e A u f k l ä r u n g freigesetzte W i l l e z u r V e r ä n d e r u n g i n philosophische u n d p o l i t i s c h - p r a k t i s c h e K o n z e p t e umgesetzt w u r d e , u n d er schreibt: „ I n diesem S i n n e s t e h t H e g e l i n der T a t a n d e r S c h w e l l e eines keinem hebt sich der Stecken des Treibers, u n d jeder hat Ruhe u n d Muße, i n sich die W e l t zu betrachten." 32 J. Habermas, Erkenntnis u n d Interesse, F r a n k f u r t 1970 (1968), S. 76 f., sieht eine zur instrumenteilen Technik parallel verlaufende E n t w i c k l u n g des sozialen Bildungsprozesses, den nicht neue Technologien, sondern Stufen der Reflexion kennzeichneten, „durch welche die Dogmatik überwundener H e r r schaftsformen u n d Ideologien aufgelöst, der Druck des institutionellen Rahmens sublimiert u n d kommunikatives Handels als kommunikatives freigesetzt w i r d . Antizipiert ist damit das Z i e l dieser Bewegung: Die Organisation der Gesellschaft auf der ausschließlichen Grundlage herrschaftsfreier Diskussion. Der Anreicherung technisch verwertbaren W i s s e n s . . . entspricht hier die Selbstreflexion des erscheinenden Bewußtseins bis zu dem Punkt, an dem ein zur K r i t i k gewordenes Selbstbewußtsein der Gattung v o n ideologischer V e r blendung überhaupt sich befreit hat." I m technischen Bereich bilde sich Produktionswissen, i m sozialen Reflexionswissen. Das heißt aber auch: Dort bildet sich Produktionstechnik, hier Reflexionstechnik. Dabei ist das Ideal der herrschaftsfreien Diskussion nicht sehr geeignet, den w i r k l i c h e n Aufgaben nücht e r n genug u n d hinreichend enttäuschungsfest entgegenzusehen, mag es noch so schöne Sehnsüchte ausdrücken u n d ansprechen. Durch Sublimierung des Drucks, den „der institutionelle Rahmen" ausübt, k a n n die Herrschaft allenfalls katalytisch gemildert werden, indem der Herrschaft, welche v o n außen kommt, durch Herrschaft, welche v o n innen kommt, schon der Weg bereitet ist. I m übrigen aber läßt sie sich nicht abschaffen, sondern n u r „aufheben", ζ. B. durch Verdoppelung: Wenn „ A über B " unvermeidlich, dann Kompensation durch „ B über A " , u n d zwar so, daß sie sich durch diesen K r e i s nicht i n ihrer Freiheit strangulieren. — Z u m Thema „Recht u n d verinnerlichte G e w a l t " : H. Rottleuthner, Richterliches Handeln, S. 123; D. Suhr, Bewußtseinsverfassung, S. 330 f. 33 „ M a n sieht, auch die Philosophie könne ihren Chiliasmus haben." — Die Idee, Geschichte i m Hinblick auf Ideen der Vernunft zu schreiben, u m Geschichte zu machen, w a r bekanntlich eine „Lieblingsidee" Kants: „ W i r w o l l e n sehen, ob es uns gelingen werde, einen Leitfaden zu einer solchen Geschichte zu finden; u n d w o l l e n es dann der N a t u r überlassen, den M a n n hervorzubringen, der i m Stande ist, sie darnach abzufassen." Die N a t u r brachte dann Hegel hervor, der an die Geschichte heranging, V e r n u n f t darin zu finden, u n d M a r x , der sich vornahm, Hegel praktisch zu übertrumpfen. Siehe I . Kant, Werke V I , S. 34, 45. 34 S. 30 ff. 35 Oben A n m . 23.

II. Sozialtechnische Realisation

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neuen Zeitalters. Es ist das Zeitalter der Realisierungen." Dieses habe, meint Forsthoff, m i t der sozialen Realisation begonnen und setze sich nunmehr i n der technischen fort. Es könnte jedoch auch sein, daß der technische Aufbruch sich als eine A r t Kreuzzug erweist, dessen Ziel zwar kein leeres Grab ist, aber doch i m Reich des toten Stoffes liegt, wobei der Weg voller aufregender Abenteuer ist, die die unbewußten Sehnsüchte und Triebe jedoch nur für eine Weile übertönen, nicht aber befrieden können. Die Hektik des Prozesses spricht für diese Deutung. Da Hegel am Beginn dieser Epoche gestanden hat, dürfte es aufschlußreich sein, was für Gedanken er sich darüber gemacht hat. I m Leben Jesu findet man dazu eine eigenartige A u f fassung über die Versuchungen Jesu i n der Wüste 3 6 . Deutlicher aber verheißt Hegel später: „Der Mensch w i r d nicht Meister über die Natur, bis er es über sich selbst geworden ist 3 7 ." „Der Mensch" — das sind die Menschen, — das sind wir. Also ist die „Selbstbemeisterung des Menschen" unsere höchst eigene, und zwar nicht nur theoretische, sondern auch sozialtechnische Frage. Die Gefahren für den Menschen kommen heute i n voller Rüstung moderner Psycho- und Sozialtechniken dahermarschiert. Ihre Arbeit geht unter die Haut. Also dürfen die verfassungsrechtlichen Verteidiger des Menschen und seiner Freiheit nicht mit Steinschleudern und Knüppeln dagegen antreten, nicht m i t antitechnischen Ängsten. Ein Diamant schleift den anderen (Heinrich Heine). Subtiler Sozialtechnik ist nur mit technischem Geschick beizukommen. W i r werden daher nicht darum herumkommen, die technischen Komponenten des Humanen zu beherrschen: das Objektivierbare des Subjektiven, das sich vor allem i n den Verfahren niederschlägt, nach denen die Menschen m i t ihrem Wirken einander durchdringen. A u f diesem Wege gibt es kein Zurück. W i r werden dem Menschen nicht den „beherrschten Lebensraum" 3 8 zurückgeben können, den er als 36

ff. Nohl (Hrsg.), Hegels theologische Jugendschriften, Tübingen 1907, S. 77: „ I n den Stunden seines Nachdenkens i n der Einsamkeit k a m i h m einst der Gedanke, ob es nicht der Mühe verlohne, durch Studium der N a t u r . . . es soweit zu bringen zu suchen, unedlere Stoffe i n edlere, f ü r die Menschen unmittelbar brauchbare zu verwandeln, w i e etwa Steine i n Brot oder sich v o n der N a t u r überhaupt unabhängiger zu machen — . . . , aber er wies diesen Gedanken ab, (und zwar) durch die Betrachtung der Schranken, die die N a t u r dem M e n schen i n seiner Macht über sie gesetzt hat —, durch die Betrachtung, daß es selbst unter der Würde des Menschen ist, nach einer solchen Macht zu streben, da er i n sich eine über die N a t u r erhabene K r a f t besitzt, deren Ausbildung u n d Erhöhung die wahre Bestimmung seines Lebens ist." Ich führe diese Stellen an, u m zum Nachdenken anzuregen, nicht als Lamento über die technische Welt, m i t der ich gut genug vertraut b i n u n d deren Leistungen ich v i e l zu sehr selbst genieße, als daß ich nicht wüßte u n d schätzte, was w i r an i h r haben. 37 Jenaer Realphilosophie, hrsg. v o n J. Hoffmeister, H a m b u r g 1967, S. 273. 38 Vgl. zu diesem Absatz E. Forsthoff, Verfassungsprobleme des Sozialstaats, 2. Aufl., Münster 1961, S. 23 f.

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Mensch letztlich nie besessen hat. Der Weg zurück zum „beherrschten Lebensraum" führte nicht über den Sozialstaat hinaus, sondern i n ein ideales Reich, dessen Idealtyp der Freiheit die Sachherrschaft ist, also i n eine Utopie und sicher nicht zur „Verwirklichung von Volksordnung". Sicher, — w i r müssen uns i n einer Zeit der „Organisation, des Künstlichen und Manipulierten den Sinn für das Echte, das Heile und Unversehrte bewahren. Denn ab integro nascitur ordo 3 9 ." Aber unsere Ordnung w i r d unvermeidlich künstlich und manipuliert sein. W i r müssen also Integrität i m Künstlichen schaffen, indem w i r ein echtes Werk unserer Kunst erzeugen, zu dem w i r dann als Menschen sagen können: Es ist gut so! 2. Verplanung und Verfassung

Der Mensch geht freilich nicht auf i n Technizität, weder i n naturwissenschaftlich-äußerlicher, noch i n sozialtechnischer. Daneben bleibt viel Irrationalität, Gemüt, Gefühl, wohl auch „Wesen" usw. Es geht bei der sozialtechnischen Realisation um alles andere als u m die „technokratische" Planung und Verplanung des Menschen i m landläufigen Sinne: Nicht „Planung" und „Verplanung", sondern „Erfassen und Verfassen" heißt die Parole. Planung hat Ziele i m Auge, und Ziele verengen 40 den Zukunftshorizont. Man kann zwar auch Offenheiten „planen" 4 1 , aber dann entfernt man sich schon vom Ideal typ „Planung" i n Richtung auf Organisation und Verfassung: Planung höherer Ordnung; reflexiv 4 2 gewordene Planung. 39

aaO. Vgl. N. Luhmann, Zweckbegriff u n d Systemrationalität, S. 10: Wenn das Denken i n „ w a h r e n " u n d „vorgegebenen" Zwecken aufgegeben werde, sei die Z u k u n f t nicht mehr durch diese Zwecke „verstopft", sondern „unendlich offen". Sie enthalte mehr Möglichkeiten, als aktualisiert werden könnten, u n d müsse daher durch Pläne festgelegt werden. — Doch diese „Pläne" verstopfen den Horizont sofort wieder (sofern es echte, zielorientierte Pläne u n d nicht offenere Formen v o m T y p Organisation oder Verfassung sind). U m die Kontingenz der Ziele, Zwecke u n d Pläne (der „verstopfenden" Orientierungen) m i t etwas weniger Kontingentem zu „untermauern", braucht m a n ziel- u n d zweckoffene Programme, welche sich m i t der binären Schematisierung „Zweckprogramm-Konditionalprogramm" nicht hinreichend einfangen lassen. — A u f einen ähnlichen Unterschied w i e den zwischen „Verplanung" u n d „Verfassung" zielt die Unterscheidung v o n „Planung" u n d „Gründung", auf den hinarbeitet W. Lipp, Plan, Sprache, Gründung, i n : F. Macie jewski (Hrsg.), Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie (Theorie-Diskussion Supplement I), F r a n k f u r t / M . 1975, S. 162 - 209. 40

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Vgl. N. Luhmann, Rechtssoziologie 2, S. 296. Wo Offenheit „geplant" w i r d , müssen Ziele und Zwecke („enge Ausrichtungen") variabel gesetzt u n d Werte („weite, diffusere Ausrichtungen") durch Gegenwerte entschärft werden, während die Verfahren rigider u n d die A n sprüche an die Verfahren strenger werden. So werden die Planung u n d die 42

II. Sozialtechnische Realisation

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Ebensowenig wie es darum geht, die Zukunft durch punktuelle Ziele zu verengen und zu zerstückeln, geht es darum, moralische Werte vorzuschreiben, die gefälligst zu erstreben und zu erreichen sind, — jedenfalls nicht u m die Leitwerte, Tabus und Scheuklappen engherziger Moralen, sondern eher u m operationale Prinzipien und Verfahren von der Offenheit und Durchsichtigkeit der Goldenen Regel und des Kategorischen Imperativs. Solange „Ziele", „Planung" und „Lenkung" das Feld regieren, und die Perspektiven verengen, gibt es die Planer und die Beplanten. Planerisches Denken führt „geradeaus" i n die Zukunft. Verfassendes Denken hingegen bewegt sich auf Kreisen. Planung projektiert; Verfassung richtet ein. Pläne erledigen sich; Verfassungen sind zur Daueranwendung bestimmt. Pläne sind Wegwerf Verfassungen; Verfassungen sind rekursiv verwendete Permanentpläne. Pläne stülpt der Planer über die Beplanten; Verfassungen stülpen sich staatliche Gemeinwesen selbst über den Kopf. Verfassendes Erkennen und Handeln zielt daher auf die Technik der »Selbstbeherrschung und Selbstdisziplinierung 43 . Für das politische Gemeinwesen insgesamt ist das evident. Bei den Rechten der Individuen hingegen ist mehr die Rede von Selbstbestimmung als von Selbstbeherrschung, und wenn pathetisch von Eigenverantwortlichkeit getönt wird, liegt die Betonung auf „Eigen" und die „Verantwortung" w i r d eher klein geschrieben, oder es w i r d ganz einfach von Selbstverantwortung geredet, wo nur die Selbstbestimmung gemeint ist. „Verantwortung" hat etwas zu tun m i t „Antworten", und eine A n t wort führt zurück zu dem, der geredet oder gehandelt hat. So führt auch das Denken i n Verantwortungen zu einem Denken i n Kreisen und es konvergiert insofern m i t verfassendem Denken. Der Punkt, i n dem beide zusammenfallen, ist die rechtstechnische Organisation von Verantwortungskreisen als der allgemeinen Sollform 4 4 der sozialtechnischen Realisationen. Ein Kreis hat gegenüber anderen Zielen oder Werten den Vorzug, Offenheit und Struktur miteinander zu verbinden: Er ist die technische Lösung des theoretischen Paradoxons von der Gegensätzlichkeit und Zusammengehörigkeit von Freiheit und Ordnung. Wer Offenheiten „planen" w i l l , muß Kreise einrichten. Wertung reflexiv (haben selbst Planungs- u n d Wertungsprozesse zum Gegenstand) u n d gewinnen eben dadurch an Offenheit u n d Potential f ü r Selektivität. 43 „Souveränität als Fähigkeit zur Identitätsbehauptung ist darum p r i m ä r nicht als Herrschaftsmöglichkeit über andere zu begreifen, sondern als V e r mögen, sich selbst zu beherrschen u n d zu begrenzen. Diesem Gedanken Maurice Haurious gilt es Gehör zu verschaffen." E. Denninger, Rechtsperson u n d Solidarität, S. 282; M . Hauriou, Précis de droit constitutionel, 2. Aufl., Paris 1929, S. 159. 44 Dazu D. Suhr, Der Staat 6 (1967), S. 197-219; JuS 1968, S. 351 - 357; ff.-L. Weyers, i n : Festschrift f ü r L . Raiser, Tübingen 1974, S. 587 ff.

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§ 2 Verfassungsrechtstechnik als Sozialtechnik

Wenn aber die technische Struktur von sozialen Prozessen wertvoll ist, dann ist die Technizität ein Wert, so daß sich der Kreis schließt, an dessen Beginn die Überlegung gestanden hatte, daß auch die schönsten Werte, deren Schutz die Rechtsordnung dient, nichts sind, wenn es keine rechtstechnischen Kunstgriffe gibt, die die Realisierung und den Schutz dieser Werte i n die Praxis umsetzen. Die Technik i m Sinne der Rechtstechnik als Sozialtechnik ist daher kein Feind der Werte, sondern ihr Verbündeter. Es gibt einen sozialen Wert der Technizität, und es gibt eine Technizität sozialer Werte. I I I . Verfassungstext und Verfassungskontext Der Verfassungstext und die übrige Wirklichkeit sind keine Welten, die durch abgrundtiefe Unterschiede zwischen Sein und Sollen nur voneinander getrennt sind. Zwar empfiehlt es sich oft, beide genau auseinanderzuhalten und i m Faktum nicht schon die Norm und i n der Norm nicht schon ihre Verwirklichung zu sehen. I m übrigen hängen sie aufs Engste zusammen. Zwar hält man sie gelegentlich für miteinander inkommensurabel. Doch das ist eine Frage der Perspektive. Wenn sie m i t einander inkommensurabel sind: Wie sollten Normen verwirklicht, wie sollten sie produziert werden? Die übrige Wirklichkeit würde sie abstoßen wie ein Körper durch Immunreaktion fremde Organe. Die Frage nach der (logischen) Ableitbarkeit des Sollens aus dem Sein ist falsch gestellt. Es geht nicht u m „Ableitungen", sondern um Produktionen: Das Sollen ist nicht Nichts; es ist Etwas 4 5 . Das übrige Sein produziert Sollen, und zwar durch Subjekte. Und das Sollen produziert Erscheinungsweisen des übrigenSeins, und zwar wiederum durch Subjekte 4 5 3 . Die übrige Welt ist der Kontext 4β, aus dem der Verfassungstext hervorgeht und i n den hinein er sich auswirkt. A n der Grenze zwischen 45 Einige zufällige Hinweise: O. Weinberger, Die N o r m als Gedanke u n d Realität, i n : ö s t . Zeitschr. f ü r öff. Recht 20 (1970), S. 203 - 216 (Realität ideeller Entitäten); R. Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, Leipzig 1928, S. 80 („Verfassung nicht n u r Norm, sondern auch Wirklichkeit") ; Friedrich Müller, Recht — Sprache — Gewalt, S. 28 f. („ganzer »Kreislauf 4 rechtlichen F u n k t i o nierens . . . " ) . Soziologisch definiert Luhmann Normen als kontrafaktisch stabilisierte Verhaltenserwartungen, u n d es f ä l l t dem Juristen schwer, den Soziologen zu begreifen, der v o n dem beobachtend spricht, was uns i m Nacken sitzt u n d beherrscht. Dem juristischen Selbstverständnis käme es besser entgegen, w e n n L u h m a n n nicht n u r v o n „kontrafaktisch stabilisierten" Erwartungen spräche, sondern ebenso oft v o n „symbolisch-kontrafaktisch initiierten u n d dann stabilisierten" Erwartungen. Geht dieses genetische Moment, das Normen auch haben können, unter, so verbleibt ihnen n u r die Funktion, das Netz zu sein, i n dem w i r m i t unseren Erwartungen auch dann noch „enttäuschungsfest" hängen u n d zappeln, w e n n w i r damit faktisch schon abgestürzt sind. 45a Näheres zu dieser Reflexionsstruktur des Rechtslebens bei D. Suhr, Die kognitiv-praktische Situation, 3. Kapitel. 46 I n der Sprachwissenschaft w i r d zwischen dem innersprachlichen K o n t e x t

III. Verfassungstext und Verfassungskontext

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beiden leisten Menschen die Übersetzungsarbeit als „Rechtsarbeit" 47 . Durch sie hindurch erzeugt zunächst der Kontext den Verfassungstext und dann der Verfassungstext Daseinsformen des Kontextes. Wenn dieser Prozeß die Köpfe passiert, dringt er durch „subjektive" Kanäle und Filter, so daß er die Spuren der passierten Subjekte gründlich an sich trägt. Weil aber diese Subjekte wiederum i n ihren sozialen und politischen Kontext eingebettet sind, trägt der Prozeß auch dessen Spuren an sich. 1. Text und Verständniskontext

Ein Buch, das einem bei der ersten Lektüre „wenig sagt", kann sich, nachdem man sich m i t den Problemen erst einmal gründlich herumgeschlagen hat, die es behandelt, bei einer späteren Lektüre als wahre Fundgrube erweisen. Gute Bücher offenbaren dabei von Mal zu M a l tiefere Schichten. Und umgekehrt: Ein Buch, das einen bei der ersten Lektüre geradezu begeisterte, weil es als Bestätigung empfunden wurde oder sonst auf günstige Erwartungen stieß, erweist sich, wenn man es später wieder einmal aufschlägt, als flach und fade, wenn man inzwischen tiefere Schichten der Einsicht und Erkenntnis erreicht hat. So bestimmt der subjektive Zustand des Lesers das, was i h m ein Text zu bieten hat. Dieser subjektive Zustand oder auch diese innere Verfaßtheit und Bestimmtheit des Lesers ist ein Stück Kontext zum Text Dann gilt: wie dieser subjektive Kontext, so ist das Textverständnis 4 8 . Mein innerer Zustand hängt selbst wieder von den äußeren Lagen ab, i n denen ich mich befinde. I m Uberfluß sagen m i r andere Texte zu als unter dem Druck irgendwelcher Nöte. Und ein und derselbe Text spricht anders zu m i r i n glücklichen Lagen als i n solchen der Verzweiflung. So ist auch der äußere Zustand als Lage oder Situation Kontext zum Text und bestimmt mit, was der Text i m Leser an Resonanzen auslöst.

(Zusammenhang, i n dem das W o r t i m Text steht) u n d situativem K o n t e x t (außersprachlicher Kontext, manchmal „ K o t e x t " genannt) unterschieden, s. W. Luther, Sprachphilosophie als Grundwissenschaft, Heidelberg 1970, S. 43 ff. Es ist klar, daß hier „ K o n t e x t " i m weitesten, situativen Sinne gemeint ist. 47 Vgl. zu diesem Begriff oben A n m . 18 zu § 1. 48 Aphorismen sind plastischer als Wissenschaft: „ W e n n ein Buch u n d ein K o p f zusammenstoßen u n d es k l i n g t hohl, ist das allemal i m Buch?" „ E i n Buch ist ein Spiegel; w e n n ein A f f e hineinguckt, so k a n n freilich k e i n Apostel heraussehen." „ E i n B a u m gibt nicht bloß Schatten f ü r jeden Wanderer, sondern die Blätter vertragen auch noch das Mikroskop. E i n Buch, das dem Weltweisen gefällt, k a n n deswegen auch noch dem Pöbel gefallen. Der letzte braucht nicht alles zu sehen; aber es muß da sein, w e n n etwa jemand kommen sollte, der das scharfe Gesicht hätte" (G. Chr. Lichtenberg).

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§ 2 Verfassungsrechtstechnik als Sozialtechnik

So ähnlich wie m i t literarischen Texten ist es auch mit dem Verfassungstext 49 , mögen die Möglichkeiten, den Textgehalt kraft anderer Kontexte anders zu erfahren, auch enger begrenzt sein. Der Interpret kann sich gar nicht dagegen wehren, daß der Text zu i h m vielleicht ganz anders spricht als zu denen, die den Text verfaßt haben, u m durch den Text eine ganze soziale Welt zu verfassen. Ebensowenig kann er sich dagegen wehren, wenn der Text zu i h m anders spricht als zu den anderen, die i h n sonst noch gelesen haben, lesen und lesen werden. Der Interpret kann sich u m Objektivität bemühen und sich selbst verleugnen, — ob aber das, was er dann i m Text erkennt, „objektiver" ist, ist durchaus fraglich, und m i t dem direkten, offenen und sich selbst vertrauenden Zugang zum Text ist es dann jedenfalls vorbei. Nicht mehr der Text, sondern frühere subjektive Verständnis weisen oder das, was sich an „herrschender Meinung" i n den Köpfen gebildet und seinerseits in Texten niedergeschlagen hat, fungieren dann als das Material, das verstanden, erlernt und — interpretiert werden muß. Die Auslegung der Texte w i r d dann von der Auslegung der Texte über den Text überlagert, und es kommt zu jener selbständigen Fortschreibung der Dogmatik, von der schon die Rede war. Richtig ist freilich, daß der Text einer Vorschrift nicht blindlings i m veränderten Kontext anders zum Sprechen gebracht werden kann; i m Hintergrund bleibt dabei stets die Frage, ob und wie weit es dem „gesetzgeberischen Willen" entspricht, wenn die Formulierungen des Gesetzgebers i n der veränderten Situation anders verstanden werden 5 0 . 49 B V e r f G 34, 269, 288/9: „Die N o r m steht ständig i m K o n t e x t der sozialen Verhältnisse u n d der gesellschaftlich-politischen Anschauungen, auf die sie w i r k e n soll; i h r I n h a l t k a n n u n d muß sich u. U. m i t ihnen wandeln." K . Larenz, Methodenlehre, S. 338 ff.: normschöpfende Interpretation v o n der Änderung der Normsituation her. Friedrich Müller, Juristische Methodik, S. 106 ff.: V e r hältnis zwischen N o r m u n d W i r k l i c h k e i t als zweier Größen, die nicht selbständig nebeneinander stehen. K . Hesse, Grundzüge 8 , S. 18 ff.; W. Kilian, J u r i stische Entscheidung u n d elektronische Datenverarbeitung, S. 183: W a n d l u n gen der Begriffsverwendung als Wandlungen i n der zugrundeliegenden I n f o r mationsbasis. 60 z. B. F.-J. Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, Düsseldorf 1969, S. 109, m. w . N. Wenn Säcker sich (S. 106 f.) allerdings auf die modernen Wissenschaften der Kommunikationstheorie u n d K y b e r n e t i k beruft, u m zu begründen, daß Normen, die die i n der „raumzeitlich abgegrenzten W i r k l i c h k e i t " vorkommenden Sachverhalt s typen regeln sollen, nicht mehr an Informationsgehalt hergeben, als i n sie v o m Gesetzgeber „hineingedacht" worden sei, f ä l l t die Kontextproblematik praktisch unter den Tisch u n d es schimmert ein relativ enger Zweckrationalismus durch, der die H ä u t u n g zur Systemrationalität einschließlich der Latenzphänomene trotz Berufung auf die Systemtheorie noch nicht ganz hinter sich hat. Da i m übrigen ordnende N o r men i n der Regel „zeitlich" gerade nicht begrenzt sind, weder i m Verfassungsrecht noch i m Zivilrecht, stimmt der Ansatz bei der „raumzeitlich abgegrenzten W i r k l i c h k e i t " nicht, sobald es u m mehr geht als projektartige Plannormen f ü r beschränkte Zeitspannen.

III. Verfassungstext und Verfassungskontext

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Die Frage, ob dabei auf den Willen des historischen Gesetzgebers abgestellt werden soll und ob die Obsoletheitsschwelle daher früh w i r k sam wird, läßt sich also generell i n die Frage übersetzen, ob man dem historischen Gesetzgeber unterstellen w i l l , daß er bei seinen subjektiven Intentionen genommen werden w i l l , selbst wenn es auf Kosten der Wirksamkeitsdauer seiner Regelung geht, oder ob er eine möglichst dauerhafte Regel schaffen wollte, und zwar selbst für den Fall, daß der Text Sinnreserven birgt, an die der Gesetzgeber nicht gedacht hat, weil i h m dazu die Anregung durch einen entsprechenden anderen Kontext fehlte. So gefaßt, zeigt die Frage, daß sie unterschiedlich zu beantworten sein dürfte, je nach dem, ob es sich u m projektartige, kurzfristige oder sonst eng motivierte Gesetze handelt oder eben u m Gesetze auf Dauer, die sich darin bewähren sollen, daß sie als gesetzliches Gerüst auch und gerade dann noch Halt geben, wenn das Leben weitergeht und die Welt sich verändert. So verwandelt sich die Problematik des Widerspruches zwischen dem subjektiven Willen des historischen Gesetzgebers und dem objektiven Willen des Gesetzes i n ein je konkretes Problem, und man kommt gerade auch dann, wenn man dem Willen des historischen Gesetzgebers i n dem soeben gezeigten Sinne auf den Grund geht, oft wieder zum objektiven Willen des Gesetzes, wie er sich i m aktuellen Kontext erschließt. Das Verfassungsrecht des Rechtsstaates läßt sich, wie Forsthoff es treffend formuliert hat, „ i n hohem Maße isolieren von dem Wechsel der Ambiance" 5 1 : feste Strukturen i n flüssiger Umwelt. Da Verfassungen aber regelmäßig insgesamt auf Dauer angelegt sind (auch wenn sie, wie das Grundgesetz, als Provisorium antreten), spricht sozusagen eine „Vermutimg" dafür, daß Verfassungstexte sich notfalls auf Kosten des Willens bewähren sollen, den der historische Verfassungsgesetzgeber gerade hatte. Den subjektiven Willen des historischen Gesetzgebers „fahren zu lassen", heißt dann gerade nicht, den Halt an der Verfassung aufzugeben, sondern i m Gegenteil, sich am Text festzuhalten, weil der noch lange trägt, auch wenn die subjektiven Impulse, die i h n einst zur Sprache und ins Gesetz beförderten, dem späteren Verständnis (dem „Nachverständnis" 52 ) geradezu entrückt erscheinen mögen. Subjektive Meinung vergeht m i t dem Kontext; der objektive Text jedoch steht wie ein Fels i n den Gezeiten. Ob er zu allen Zeiten und i n allen Kontexten etwas verfassungsrechtlich Sinnvolles zu sagen hat 5 8 , ist eine andere Frage, für deren Beantwortung w i r den Interpreten haben. 51

E. Forsthoff, W D S t R L 12 (1954), S. 17. P. Häberle, Z f P 21 (1974), S. 115 ff. 53 R. Zippelius, Einführung i n die juristische Methodenlehre, 2. Aufl., M ü n chen 1971, S. 27, zitiert F. Grillparzer m i t einem Satz, der auf den Verfassungsgesetzgeber umgemünzt werden könnte: „Der hat's w a h r h a f t i g als Poet nicht 52

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§ 2 Verfassungsrechtstechnik als Sozialtechnik

So erweist eine Verfassung gerade dadurch ihre Rigidität 5 4 , daß ihr Sinn nicht an eine historische Situation gefesselt wird. Ihre Fortbildbarkeit w i r d zum Zeugnis ihrer normativen K r a f t 5 5 . Insbesondere i m Grundrechtsbereich erscheint die kontextempfindliche Auslegung als angemessene Form, ohne formelle Verfassungsänderung das Verfassungsrecht fortzubilden 5 6 . Die Grenzen dieser „Rigidität durch Adaptivität" liegen genau dort, wo der Text verdreht und i h m nicht die unerläßliche Achtung gezollt wird, ohne die es keine griffige sprachlich-rechtliche Verfassungstechnik gibt. 2. Die Subjektivität des Textverständnisses und seine Objektivierung

Wenn nun der Text zu einem Interpreten immer deutlicher und klarer, immer intensiver und unmißverständlicher anders spricht als zu anderen und als i n der Dogmatik zu diesem Text: Handelt es sich dann u m „bloß subjektive Vorstellungen", die jemand i n den Text legt und die daher schon u m ihrer Subjektivität willen nicht geäußert werden sollten oder, falls sie doch publiziert werden, zu übergehen sind? Wie scheidet sich das Objektivere vom Subjektiveren? W i r d die „herrschende Meinung" dadurch „objektiver", daß es mehr „Subjekte" sind, die ihr anhängen: eine Objektivität der Zitatenstatistik? Oder w i r d sie dadurch 57 objektiv, daß sie sich als die subjektive des historischen Verfassungsgesetzgebers ausgibt, sei es nach oberflächlicher [ζ. B. unten § 3 I], sei es nach gründlicherer Prüfung [ζ. B. unten § 3 II]? H i l f t hier w i r k lich allein, Konsens i n der Dogmendiskussion zu erreichen und die Rechtskraft verfassungsgerichtlicher Entscheidungen 58 ? Ist der Konsens schon dauerhaft und zuverlässig, w e i l man sich über die Dogmen einig ist, — und was macht die Einigkeit dauerhaft? — Sicher: Konsens macht eine Dogmatik herrschend; aber was macht den Konsens? Nun, — es ist ein außerordentlich scharfsinniges Verfahren, ein A r gument oder eine Meinung dadurch zu erledigen, daß sie für subjektiv erklärt werden 5 9 : Fast niemand merkt, daß die eigene Meinung nicht dadurch objektiver wird, daß die des anderen für subjektiv erklärt wird. hoch hinaus getrieben, i n dessen Liedern mehr nicht steht, als er hineingeschrieben." 54 Der Begriff verfügt über mehrere Bedeutungskomponenten —, Nachweise bei Friednch Müller, Die Positivität der Grundrechte, B e r l i n 1969, S. 17 A n m .

21.

55

P. Häberle, S. 116. P. Häberle, S. 136. 57 F.-J. Säcker, S. 109. 58 N. Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 60. 59 So t u t z . B . G. Schwerdtfeger (Unternehmerische Mitbestimmung u n d Grundgesetz, F r a n k f u r t 1972, S. 227) meine ausführliche Untersuchung zum I n s t i t u t Eigentum, die die Züge des Eigentums dem Enteignungsrecht, dem 58

I I I . Verfassungstext und Verfassungskontext

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Der eigentliche Scharfsinn der Methode, eine fremde Meinung a limine als subjektiv zurückzuweisen, liegt jedoch darin, daß man sich — bewußt oder unbewußt — der Schwierigkeit entledigt, auf sie einzugehen. Ginge man auf sie ein, ergäbe sich eine Auseinandersetzung, — u n d genau i n diesem Augenblick verflüchtigte sich die einseitige Subjektivität i m Gang eines objektivierenden Prozesses. Aber gerade dieser Prozeß ist gefährlich u n d kann sich als peinlich erweisen. Die Gefahr nämlich ist, daß man der fremden Meinung, die abgelehnt w i r d , zur O b j e k t i v i t ä t verhilft, indem man sich auf sie einläßt. M a n würde i h r die Chance geben zu zeigen, w i e subjektiv oder objektiv, — w i e nichtssagend oder w i e überzeugend sie ist. Dann aber geschähe es auch, daß sich die eigenen „subjektiven" m i t den fremden „subjektiven" Argumenten auf einen K a m p f u m die Überzeugung des Lesers einlassen müßten, — auf einen Kampf, der verloren werden kann. Also muß die Verteidigung schon früher ansetzen: bei dem Aussperren der fremden Meinung als „ s u b j e k t i v " . Indem eine Meinung für subjektiv erklärt w i r d , w i r d i h r der Weg i n die objektivierende Argumentation abgeschnitten. Sie w i r d erst zu dem definiert, was sie sein und bleiben soll: zu einer „ M e i n u n g " , der man selbst den Weg i n diejenige O b j e k t i v i t ä t verweigert, deren Fehlen m a n i h r v o r w i r f t . Dieser K u n s t g r i f f w i r d u m so nützlicher, j e durchdringender die Sachargumente sind, die Anspruch auf Objektivierung erheben. Denn: Argumente anzufassen ist n u r dann gefährlich, wenn sie scharf sind. Nicht selten entpuppt sich daher der V o r w u r f : „Das ist subjektiv!" als indirekte Projektion der eigenen Schwäche auf den Gegner, dem nichts mehr entgegengestellt w i r d als das „ s u b j e k t i v ! " aus eigener Subj e k t i v i t ä t . Die Argumentationstechnik indiziert, daß eigene Argumente zur Sache, die über das „ s u b j e k t i v ! " hinausgehen könnten, die fremden Argumente zu fürchten haben. Daher gebietet der scharfsinnige Instinkt, sie zu meiden u n d sich statt dessen lieber m i t der großen Masse der harmloseren Meinungen u m so ausführlicher auseinanderzusetzen. „ O b j e k t i v i t ä t " der Auslegung ist m i t h i n eine Frage des Argumentations prozesses u n d der Offenheit gerade für die Argumente, bei denen der Drang groß ist, sie nicht etwa als unsachlich oder unbegründet zu widerlegen, sondern als „ s u b j e k t i v " zu diffamieren u n d zu isolieren. Danach freilich t u n der „Konsens i n der Dogmendiskussion" u n d die „Rechtskraft verfassungsrichterlicher Entscheidungen" ihren notwendigen Dienst. Privatrecht und dem Haftungsrecht entnimmt, generalisiert u n d bei Mitbestimmungsproblemen ins Feld führt, tiefsinnig damit ab, der Interpret trage „seine persönlichen Vorstellungen" i n den Eigentumsbegriff hinein. — Da ich bei der K r i t i k zum Entfaltungsbegriff, der hier entwickelt wird, m i t vergleichbarem Scharfsinn rechne, sind i m Folgenden einige Überlegungen zur Methode nicht ganz fehl am Platze.

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§ 2 Verfassungsrechtstechnik als Sozialtechnik 3. Hermeneutischer Sinngehalt und rechtstechnische Verwirklichung

Der Sinngehalt einer verfassungsrechtlichen Gewährleistung ist eine Sache; er w i r d zunächst erschlossen, indem die einschlägigen Sätze der Verfassung ausgelegt werden. Die Rechtstechnik für die Durchsetzung und Verwirklichung der verfassungsrechtlichen Gewährleistung ist eine andere Sache; sie w i r f t zusätzliche, besondere Probleme auf, welche das Ergebnis der „bloßen" Auslegung beeinflussen, bevor es als rechtsdogmatisches Konzept praktisch verwendbar ist. Der Sinngehalt einer Vorschrift und die rechtstechnischen Konstruktionen, die ihrer Verwirklichung dienen, hängen zwar aufs engste m i t einander zusammen. Sie müssen jedoch, genau genommen, bei der Organisation einer Dogmatik zu der betreffenden Vorschrift auseinandergehalten werden. So wie sich nicht jeder Wunsch erfüllen läßt, so läßt sich nicht jede Vorschrift ohne weiteres verwirklichen: Man kann zwar theoretisch vom Himmel alle schönsten Sterne fordern und von der Erde jede höchste Lust; aber ob und wie sie auch praktisch-technisch zu haben sind, ist eine andere Frage. Wo zu viel zu direkt verlangt wird, kommt am Ende wahrscheinlich weniger heraus, als bei bedachtsamerem Vorgehen möglich gewesen wäre. Da der Verfassungs jurist dazu da ist, an der Verwirklichung der Verfassung zu arbeiten, gehört es zu seinem Beruf, daß er nicht nur Sinngehalte erschließt, sondern rechtstechnische Wege für ihre Realisierung konstruiert. Dabei kommen Wirkungsweisen, Auswirkungen und Rückwirkungen m i t ins Spiel und mit ins Blickfeld. Stichworte wie „Rechtsfolgenberücksichtigung" und „Einbau von Zukunftsverantwortung i n das Rechtsverhältnis"* 0 kennzeichnen die Richtung, i n die der Interpret als Rechtstechniker u. a. schaut. Man kann das auch so ausdrücken: Der Kontext, i n den der Verfassungstext eingespeist wird, u m darin zu wirken, umfaßt auch die Techniken der Verwirklichung und die Folgen der Realisierungen. Der Kontext umfaßt also die möglichen Techniken und zukünftige Ereignisse. Beide schlagen sich i m Ergebnis der Auslegungs- und Konstruktionsarbeit nieder. A u f diese Weise geht Praxis i n die Dogmatik m i t ein und macht die Dogmatik erst tauglich für die Praxis. A u f diesem Wege ist schon immer Faktisches ins Normative eingedrungen, dringt ein und w i r d eindringen. Das Mögliche ist die Grenze des Gesollten; die Rechtstechniken sind ein methodologisch-technischer Teil des Möglichen; und die Folgen sind realisierte Möglichkeiten, die allerdings die juristische Arbeit schon mitbestimmen, noch bevor sie eingetreten sind. — Wenn also i m folgenden bei der Auslegung methodologisch oft stufenweise vorgegangen w i r d : erstens Sinnerschließung, zweitens Rechts60

N. Luhmann,

Rechtssystem u n d Rechtsdogmatik, S. 46.

IV. Probleme der Grundrechtsdogmatik und Wechsel des Paradigmas

49

technik, so hat das seinen prozeduralen Sinn (Auslegung als Verfahren, Häberle), und der Leser darf auf der ersten Stufe nicht ungeduldig werden, wenn Fragen der zweiten noch nicht aufgerollt werden. I m übrigen darf dieses Zweistufenverfahren nicht zu wörtlich genommen werden, so als dürfte nicht wieder zurückgegangen werden. Die Perspektiven aber sind auseinanderzuhalten. IV. Probleme der Grundrechtsdogmatik und Wechsel des Paradigmas Es gibt eine Reihe von „Problemen" i m Bereich der Grundrechtsdogmatik, die durchaus noch nicht als erledigt betrachtet werden können: „ D r i t t w i r k u n g " ; „Innere Freiheit" i n Unternehmen und Verbänden; „System" der Grundrechte; „Wertsystem" oder mehr oder weniger zufällige Gewährleistungen? Bloß „subjektive Rechte" oder auch „ E i n richtungen", und wenn Einrichtung, dann welcher A r t und Struktur? Verträglichkeit liberaler Grundrechte und sozialer Staatlichkeit? Schließlich die Grundfrage nach Aufgaben, Funktionen und Begriffen einer Grundrechtsdogmatik i m leistenden Gemeinwesen von heute 61 . Diese Studie gilt keinem der Probleme als solchem. Jede derartige Problemfixierung beschränkt zugleich den Blick, denn sie verengt die Perspektiven. Hier w i r d eher der entgegengesetzte Weg verfolgt: Indem diese Arbeit zunächst die Probleme, die die derzeitige Dogmatik hat, Probleme sein läßt, und statt dessen danach fragt, wie es m i t den Fundamenten der Dogmatik steht, welche das gemeinsame Raster für die Probleme und die Lösungsmöglichkeiten geben, hat sie es nur mittelbar mit den „Problemen" der Grundrechtsdogmatik zu tun. Das heißt nicht, daß es nicht die laufenden „Probleme" waren, die diese Untersuchung m i t angeregt haben. Manche Schwierigkeiten i n den „Problem"-Bereichen sind miteinander verwandt. Sie sind gemeinsam womöglich eher zu bewältigen als einzeln. Denn oft sind „zwei aufeinander bezogene Schwierigkeiten weniger als eine, d. h. miteinander eher lösbar als getrennt voneinander" 6 2 . Ich w i l l aber den Leser nicht m i t einer Schilderung der „Probleme" und meiner Hypothesen über ihre Gemeinsamkeiten langweilen. Ob und wie sich das Paradigma der Entfaltung, das i m folgenden angeboten wird, auch bei der Problemlösung bewährt, w i r d i m Verlaufe der Untersuchung selbst noch angedeutet und muß sich i m übrigen erst noch zeigen. Das Stichwort „Paradigma" w i r d hier i n dem Sinne verwendet, den es durch die Wissenschaftssoziologie bekommen hat 6 3 : Ein wissenschaft61

Reflektiert bei P. Häberle, W D S t R L 30 (1972), S. 69 ff. A u f diese Wendung stieß ich bei J. Henrichs, Die L o g i k der Phänomenologie des Geistes 1 , B o n n 1974, S. X I I . 62

4 Suhr

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§ 2 Verfassungsrechtstechnik als Sozialtechnik

liches „Paradigma" bestimmt für gewisse Zeiten die A r t und Weise, i n der der Gegenstand der Wissenschaft betrachtet und beschrieben wird. Unstimmigkeiten, die bei der Arbeit mit dem Paradigma auftauchen, werden durch Ergänzungen, Hilfskonstruktionen und Ausnahmen ins System eingearbeitet. So kann eine A r t Wasserkopf an Konstruktionen entstehen, die i n ihrer Unübersichtlichkeit immer unbefriedigender werden, weil es m i t ihnen kein Ende nehmen w i l l . Dann taucht das Bedürfnis nach einem Wechsel des Paradigmas auf: nach einer Umorganisation der grundlegenden Vorstellungen und Begriffe. Ob das, was an neuer Theorie angeboten wird, dann auch hält, was es verspricht, und ob es sich durchsetzt, ist eine andere Frage. Auch muß es nicht „neu" i n jeder Hinsicht sein; i m Gegenteil: Wenn sich nicht „unter der Oberfläche" des alten Paradigmas schon die Umrisse des anderen i n indirekter Form abzeichnen, fällt es schwer, es zu entdecken oder zu konstruieren. Das Paradigma der Persönlichkeitsentfaltung, um das es i m folgenden geht, ist kompatibel mit der Verfassungstheorie, die ich an anderer Stelle entworfen habe 64 . Es ist insofern nur ein Teil eines weiteren verfassungstheoretischen Paradigmas. Davon unterscheidet es sich jedoch dadurch, daß das verfassungstheoretische Konzept insgesamt eben ein verfassungstheoretisches und kein staatsrechtliches ist. Die „Entfaltung der Persönlichkeit" jedoch ist eine staatsrechtliche Kategorie; und das Paradigma, das hier folgt, w i r d als eine solche angeboten. Das ist möglich, weil der Text der geltenden Verfassung mit dem noch herrschenden Paradigma der Entfaltung schlechter verträglich ist als m i t dem, das nicht nur hart am Text entwickelt werden kann, sondern sich bei genauem Lesen des Textes und beim Studium der Entstehungsgeschichte geradezu aufdrängt: so sehr, wie ich es m i r selbst nicht hätte träumen lassen, als ich mich daranmachte, einmal zu untersuchen, wie wenig kompatibel der Text des Art. 2 Abs. 1 samt der hinzugehörigen Dogmat i k mit meinen verfassungstheoretischen Einsichten sei 65 . Es hat sich gezeigt, daß zwar grundlegende Vorstellungen der herrschenden Dogmatik weder mit der Verfassungstheorie noch mit dem Text so recht verträglich sind, daß aber der Text so aussagekräftig ist, daß der Verfassungstheoretiker i n m i r sich nicht nur wider Erwarten bestätigt fand, sondern sogar durch den Text hinzugelernt hat. 63 Th. S. Kuhn, Die S t r u k t u r wissenschaftlicher Revolutionen, F r a n k f u r t 1973 (The Structure of Scientific Revolutions, Chicago 1962). 64 D. Suhr, Bewußtseinsverfassung, S. 354 ff. 65 Vgl. S. 356, wo gesagt w i r d , i n A r t . 2 Abs. 1 sei eine bestimmte Schablone der Freiheit sichtbar (die derjenigen, die Herbert Krüger, Rechtsstaat — Sozialstaat — Staat, Hamburg 1975, S. 15, darin erkennt, gleicht). Der Text u n d seine Entstehung zeigen jedoch, daß m a n diese Freiheitsschablone gerade f ü r zu „ v u l g ä r " hielt u n d sie — ohne Abwehrfunktionen des Grundrechts aufzugeben — durch eine anspruchsvollere Formulierung überwand (unten §§ 3 u n d 5), die auf eine anspruchsvollere Begrifflichkeit hinausläuft.

Zweites

Kapitel

Wege der Auslegung bei Art. 2 Abs. 1 A m Anfang steht der Text des Grundgesetzes: „Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt." Bei diesen Worten der Verfassung hat die Auslegung zu beginnen. Von hier aus werden die Kreise weiter gezogen, damit immer klar ersichtlich ist, welche Einsichten i n welchem Stadium der Entwicklung das Ergebnis beeinflußt haben. Dieser „Anfang von vorne" hat zur Folge, daß der Leser an der einen oder anderen Stelle ungeduldig werden könnte, weil er immer schon etwas i m Kopf hat, das er schon gleich berücksichtigt wissen möchte. Da jedoch nicht alles auf einmal gesagt und auf die vielen denkbaren Einwände nicht schon an einer Stelle eingegangen werden kann, wo sie noch nicht hingehören, muß ich die Ungeduld des Lesers i n Kauf nehmen. I n manchen Punkten w i r d sie auch später nicht befriedigt werden können, weil vieles noch offen bleibt und späteren Untersuchungen und der weiteren Diskussion überlassen bleibt. Vor allem sei noch einmal daran erinnert, daß auch die Fragen nach Sinngehalt einerseits und Rechtstechnik andererseits nacheinander erörtert werden, so daß Vorbehalte, welche die Realisierungstechniken und die Folgen betreffen, erst i n einer zweiten Phase zur Sprache kommen [s. o. § 2 I I I 3].

§ 3 Die Entstehungsgeschichte rückwärts und vorwärts gelesen I . V o m geltenden z u m E n t w u r f s t e x t 1. „Tun und Lassen, was er will"

Wenn ein Student, der zwar i n der juristischen Methode kunstgerecht geschult wurde, der aber m i t der Grundrechtsauslegung rund um den A r t . 2 Abs. 1 noch nicht vertraut ist, erkunden w i l l , wie diese Vorschrift bisher ausgelegt worden ist, muß er sich auf eine kleine Überraschung gefaßt machen: U m nämlich den Gehalt des geltenden Textes zu erschließen, w i r d ein Satz herangezogen 1 , der i m Verlaufe des Verfassungsge1

*

BVerfGE 6, 32, 36 f.

52

§ 3 Die Entstehungsgeschichte — rückwärts und vorwärts gelesen

setzgebungsverfahrens 2 gestrichen und durch den geltenden Text ersetzt wurde, nämlich die Formulierung: „Jedermann hat die Freiheit, zu t u n und zu lassen, was die Rechte anderer nicht v e r l e t z t . . Λ a) Ein kleiner Zitier fehler Doch auch diese ursprüngliche Formulierung scheint immer noch nicht vollkommen genug auszudrücken, was man sich zur geltenden Fassung gern vorstellen möchte: So verwandelt sich die ursprüngliche Fassung i m Zuge eines (durch Anführungsstriche als wörtlich gekennzeichneten) Zitates i n das Recht, „zu t u n und zu lassen, was er will" z. Hier war wohl das Vorverständnis der Vater des Zitierfehlers. Darauf w i r d zurückzukommen sein (unten § 4 I 1). Da es sich jedoch u m ein verfassungsrichterliches Fehlzitat handelt, hat es inzwischen Nachahmer gefunden 4 , und zwar bis h i n i n die Skripten der Repetitoren 5 . So bestimmt eine zufällig (oder auch gar nicht so zufällig) zustandegekommene Formulierung die dogmatischen Vorstellungen, die ein Student angeboten bekommt, wenn er nachliest oder paukt, wie der geltende Text des A r t . 2 Abs. 1 zu verstehen sei: Wie das Fehlzitat, so die Vorstellungen. W i r d auf den ursprünglichen Text zurückgegriffen, steht nicht mehr der Verfassungstext i m Zentrum der Auslegung, sondern der Entwurfstext, und nicht einmal dieser w i r d gelassen, wie er ist. Hier w i r d nicht die Auslegung nach dem Text ausgerichtet, sondern der Text nach der Auslegung: Fast so, als handele es sich u m freibleibende Textangebote, unter denen der Interpret sich heraussuchen kann, was er gerade braucht®. Niemand freilich w i r d es dem Bundesverfassungsgericht vorwerfen, wenn es i n Zweifelsfällen bei der Auslegung einer Vorschrift die Materialien konsultiert und auf die Entstehungsgeschichte eingeht, es sei denn ein Methodenmonist, der mit praktischer Auslegungsarbeit noch 2 JöR n. F. 1 (1951), S. 55 ff., m i t Weiterverweisungen auf die Materialien. — Z u r Entstehungsgeschichte des A r t . 2 Abs. 1 außerdem: H. C. Nipperdey/G. Wiese, i n : Bettermann/Nipperdey (Hrsg.), Die Grundrechte, Bd. IV/2, S. 774 f.; ff. Schulz-Schaeffer, Der Freiheitssatz des A r t . 2 Abs. 1 Grundgesetz, B e r l i n 1971, S. 32 ff., 100; E. Hesse, Die Bindung des Gesetzgebers an das Grundrecht des A r t . 2 I GG, B e r l i n 1968, S. 30 ff.; G. Erbel, Das Sittengesetz als Schranke der Grundrechte, B e r l i n 1971, S. 17 1 ff. 3 BVerfGE 6, 32, 36, Hervorhebung v o n m i r . 4 ff. Niemöhlmann, i n : I . ν . Münch (Hrsg.), Grundgesetz 1, A r t . 2, Randnr. 11. δ ff. Fromm, Grundrechte (Jur. Lehrgänge A l p m a n n u n d Schmidt), Münster 1974, S. 134. β Oben ( § 2 1 3 nach A n m . 17) hieß es: Verfassungstext geht v o r Verfassungstheorie. H i e r müßte es heißen: Die Theorie des Freiheitsrechts ging v o r Text des Freiheitsrechts.

I. Vom geltenden zum Entwurf stext

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nicht viel zu t u n hatte. Es wäre auch billig, dem Bundesverfassungsgericht sein frühes und oft bestätigtes Bekenntnis zur „objektiven Auslegung" vorzuhalten: „Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift ist der i n dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt. Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit der nach den angegebenen Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können 7 ." Denn das methodologische Argument allein hat stets etwas von außen an die sachliche Entscheidung Herangetragenes an sich und erweckt den Anschein, als hätte man der Sache selbst nichts mehr entgegenzusetzen. Aber die Leichtigkeit, m i t welcher der Entwurfstext i m Grunde schon gegen den geltenden Text ausgespielt wird, gibt doch zu denken und drängt die Frage auf, ob sich dieses schlechte Beispiel höchstrichterlicher Auslegung nicht hätte vermeiden lassen. Stand der geltende Text denn wirklich einem notwendigen Ergebnis i m Wege? Sagte er zu viel oder zu wenig? Oder paßte er einfach nicht i n das, was man sich unter „Freiheit" vorstellte?

b) Allgemeine Handlung s- und persönliche Entfaltungsfreiheit Bei genauerer Analyse der verfassungsrichterlichen Rechtsprechung zeigt sich freilich, daß das Bundesverfassungsgericht durchaus thematisch-konkrete Bereiche persönlicher Entfaltung anerkennt. R. Scholz 8 hat diese Analysearbeit geleistet, die das Gericht, wie er sagt, seinen Interpreten durchaus nicht leicht gemacht 9 hat: Dabei kristallisiert sich neben der weiterhin betonten und zugrundegelegten „allgemeinen Handlungsfreiheit" ein Bereich „persönlicher Entfaltungsfreiheit" heraus, der seinen Kristallisationspunkt beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht, bei einem „unantastbaren Bereich menschlicher Freiheit" und der I n t i m oder Privatsphäre hat. Auch zeichnet sich deutlich eine Differenzierung nach Privatsphäre einerseits („Innenraum") und Sozialsphäre anderer-

7

BVerfGE 1, 299, 312; bestätigt ζ. B. i n BVerfGE 33, 265, 294; 35, 263, 278. Dank der zuverlässigen Aufarbeitung der Rechtsprechung des BVerfG zu A r t . 2 Abs. 1 durch R. Scholz, AöR 100 (1975), S. 80 - 130, 265 - 280, k a n n ich es m i r hier ersparen, mehr als einige der hervorstechensten Ergebnisse anzudeuten. So entspricht die Überschrift dieses Abschnitts dem U n t e r t i t e l „Persönliche Entfaltungsfreiheit u n d allgemeine Handlungsfreiheit" bei Scholz, S. 95. 9 S. 91. 8

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§ 3 Die Entstehungsgeschichte — rückwärts und vorwärts gelesen

seits („Außenwelt") ab 1 0 , nach der sich auch das Maß der Beschränkbarkeit und die Intensität der Verfaßtheit der jeweiligen Freiheit richtet 1 1 . Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zeigt daher durchaus Kriterien, die auf ein wertmateriales, personales Freiheitsverständnis hinauslaufen. Dieses Verständnis ist „material" angereichert m i t den konkreteren Wirksamkeiten der Entfaltung und liberal-offen für die Hereinnahme von neuen Erscheinungsformen der Entfaltungsfreiheit i m Zuge persönlicher und gesellschaftlicher Entwicklungen. M i t Recht allerdings hebt Scholz hervor, daß — anders als sonst i n der Rechtsprechung des Gerichts — die konkreten, inhaltlichen Züge der persönlichen Entfaltungsfreiheit erst auf dem Weg über die Judikatur zu den Schranken 12 deutlich werden und daß nach wie vor die liberale Grundvorstellung eines umfassenden status negativus die Szene beherrscht 13 . Für diese ganze Entwicklung der Rechtsprechung zu A r t . 2 Abs. 1 ist weitgehend genau das typisch, was oben i n § 1 I V 1 unter dem Stichwort „Autonomie der Dogmatik" erörtert worden ist: Hier wurde solide und konkrete Arbeit geleistet, — aber eine Arbeit, die sich schon sehr früh vom Text des A r t . 2 Abs. 1 emanzipiert und dann auf eigenen dogmatischen Begriffen weiterentwickelt hat. Das hat weder die Ubersichtlichkeit und Durchschlagskraft der Argumente gefördert, noch zu einer w i r k l i c h textnahen und konsistenten Dogmatik geführt. Ungelöst bleibt insbesondere das Problem, welche wertmaterialen Charakterzüge die „Entfaltung der Persönlichkeit" vielleicht doch enthält, aber solche, die die „Persönlichkeit" nicht auf irgendwelche „Kerne" reduzieren oder sonst festschreiben, sondern offenhalten für je eigene Entwürfe. Ich würde es vorziehen, nicht von „Materialisierung" zu sprechen und von „Werten" der Persönlichkeit, sondern von rechtsethischen Kriterien oder Maßstäben. Denn seit Kant wissen w i r , daß ethische A n sprüche gerade i n den Formen der W i l l k ü r enthalten sein können, und zwar derart, daß die Materien der W i l l k ü r freigestellt („offen") bleiben. Wenn schon von „Werten" die Rede sein muß, dann geht es vor allem darum, die Aufmerksamkeit auf den Wert von Formen oder auf wertvolle Formen zu richten. Vielleicht ergeben sich dann sichere Wege ins 10

S. 89 ff., 265 ff. S. 92 f. 12 S. 95. 13 S. 95 f.: „ F ü r die liberale Staatsidee u n d das Prinzip formaler Rechtsstaatlichkeit w a r das System des status negativus damit geschlossen. F ü r den materialen u n d sozialen Rechtsstaat u n d seine Staatsidee ist dies jedoch nicht der Fall." — U m so mehr G r u n d besteht daher, den Durchgriff auf den E n t w u r f s text des A r t . 2 Abs. 1 auch aus systematischen Gründen der „Einheit der V e r fassung" (vgl. dazu BVerfGE 19, 206, 220; 1, 14, 32) als Mißgviti zu erkennen u n d (vgl. Scholz, A n m . 108) einer strikteren Leseart i h r Recht zukommen zu lassen. 11

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Reich normierter Offenheiten, die durch ihre Klarheit und Legitimität überzeugen und sich eines Tages klärend und überzeugend praktisch bewähren. Doch sollen die vorstehenden Überlegungen (die sich erst während der Auslegungsarbeit aufdrängten) hier gerade nicht unter Ausnutzung und Überanspannung der Autonomie, welche auch die Grundrechtsdogmatik besitzt, freischwebend entwickelt werden, sondern von den Grundlagen und Fundamenten her, und das heißt: vom Verfassungstext her. Sie sollen auch nur so weit entwickelt werden, wie der Text selbst den Anlaß dazu und das Rückgrat dafür liefert. Dieser Text ist nämlich deutlicher und reichhaltiger, als gemeinhin angenommen wird, und vor allem: anregender! c) Vorausblick auf die weitere

Auslegungsarbeit

Anregend w i r k t der Text insbesondere i m Hinblick auf die Frage, welche W. Schmidt auf die kritische Formel von dem „Freiheitsrecht ohne Freiheitstatbestand" gebracht hat 1 4 . Es ist zwar nicht sehr zweckmäßig, schon an dieser Stelle Ergebnisse vorwegzunehmen und „einzuordnen". Dadurch entsteht nicht nur der Eindruck, diese Vorstellungen seien schon vor dem Text gewesen und nur i n ihn hineingelegt worden, sondern auch der Leser bildet sich vielleicht schon ein Urteil über einen sehr kleinen und abstrakten Satz von Informationen, die kein zutreffendes B i l d ergeben, also auch kein Urteil erlauben. U m jedoch naheliegende Einwände hier schon etwas zu entschärfen und ungeduldigeren Lesern eine Formel zu liefern, m i t deren Hilfe sie ihre Erwartungen doch schon etwas ausrichten können, sei immerhin so viel „verraten": Das Freiheitsmodell, das sich aus dem Text bei genauer Lektüre und Auslegung ergibt, trägt, was die Inhalte der Freiheit angeht, die Züge liberalen Beliebens und, was die Formen der Freiheit angeht, die Züge liberaler Verantwortung an sich, und i n dieser Verantwortung als dem Dreh- und Angelpunkt der Freiheit w i r d zugleich ihr sozialer Charakter erfaßbar und verfaßbar. Die sozialen Strukturen der Freiheit werden nicht von außen an sie herangedrängt, bis ihr der Spielraum vergeht, sondern i n ihren Verantwortungsformen selbst entdeckt: i n Formen, die erlauben, ihren Spielraum auszuweiten. Je perfekter die formalen Rechtstechniken der Verantwortung, desto eher können die Ketten und Käfige an „Bindungen", „Beschränkungen" und „Pflichten" gelockert oder abgebaut werden, mit denen das Belieben sonst inhaltlich i n den Grenzen der Sozialverträglichkeit gehalten und gegängelt wird. Bevor jedoch das, was hier soeben angedeutet worden ist, durch Auslegung entwickelt wird, muß der Faden wieder aufgenommen werden, 14

W. Schmidt, AÖR 91 (1966), S. 42 ff., 48.

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der f ü r die vorstehenden Reflexionen kurz niedergelegt worden war: Der Faden, der die Option des Bundesverfassungsgerichts für die Freiheit „zu t u n und zu lassen, was er w i l l " zum Ausgangspunkt hatte. Trotz aller Nuancierungen der verfassungsrichterlichen Rechtsprechung u n d trotz aller allgemein-pauschalen Bekenntnisse zum Wert der freien, selbstverantwortlichen Persönlichkeit und ihren sozialen Bezogenheiten nämlich bleibt die Auslegung, die A r t . 2 Abs. 1 i m Elfes-Urteil erfahren hat, die entscheidende exegetische Wegegabelung 15 . Hier hat sich jeder Interpret zu entscheiden, welchem Weg er folgt: dem Weg rückwärts zum Sinngehalt der Entwurfsfassung, der allen weiteren dogmatischen Überlegungen einerseits die Richtung weitgehend bestimmt, andererseits von Anfang an große Autonomie gegenüber dem geltenden Text verschafft, — oder dem Weg vorwärts vom Entwurfstext i n Richtung auf „striktere Lesarten" des A r t . 2 Abs. 1. A u f dieses quo vadis der Auslegung konzentriert sich die weitere Argumentation, — und auf alles das, was es auf dem Weg der strikteren Lesart zu sehen gibt. Die Grundlagen des Elfes- Urteils zu überprüfen und zu diesem Zwecke i n Frage zu stellen, heißt durchaus noch nicht, daß im Ergebnis sämtliche zum gesicherten Bestand der Grundrechtspolitik gehörenden Interpretamente des Bundesverfassungsgerichts angegriffen werden. Es geht viel eher darum, den Versuch und das Angebot einer gründlicheren Reflexion zu machen, w i e sie bei eher fallbezogener Judikatur seltener vorkommt. Dabei geht es weniger u m die Kontroverse betreffend die „Ausuferung" 1 6 der Verfassungsbeschwerde und die „Superrevisionsinstanz" 1 7 (insofern sind die Ergebnisse der folgenden Arbeit gegenüber der Praxis i m wesentlichen indifferent), als vielmehr u m exakt das, was das Grundgesetz jedermanns „freie Entfaltung der Persönlichkeit" nennt. 2. Ein überflüssiges Argument macht Schule

Das Bundesverfassungsgericht hatte zu entscheiden, ob die Ausreisefreiheit von der Freiheit des A r t . 2 Abs. 1 mitumfaßt sei. Dies w a r zweifelhaft, sofern m i t der „Entfaltung der Persönlichkeit" nur der Kernbereich der Persönlichkeit gemeint w a r : der Kernbereich, welcher das Wesen des Menschen als geistig-sittlicher Person ausmacht. Es ging also u m das Persönlichkeitsbild des A r t . 2 Abs. 1 anläßlich der Frage nach der Ausreisefreiheit. 15 R. Scholz, S. 86: Das Elfes-Urteil als „zentrale Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu A r t . 2 Abs. 1 . . . , i n dem das Gericht die f ü r seine gesamte weitere Judikatur maßgebende Auslegung zur freien Entfaltung der Persönlichkeit formuliert hat". 16 z.B. W. Schmidt, AöR 91 (1966), S. 42ff.; H. H. Rupp, N J W 1966, 2037; weitere Nachweise bei H. Schulz-Schaef fer, Der Freiheitssatz des A r t . 2 Abs. 1, S. 11. 17 Vgl. R. Scholz, S. 85, m i t Nachweisen zu den prozessualen Folgeproblemen.

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U m die Meinung zu entkräften, A r t . 2 Abs. 1 schütze nur den Kernbereich der Persönlichkeit, hat das Bundesverfassungsgericht auf die Entwurfsfassung zurückgegriffen: „Es waren nicht rechtliche Erwägungen, sondern sprachliche Gründe, die den Gesetzgeber bewogen haben, die ursprüngliche Fassung ,Jeder kann t u n und lassen, was er will·, durch die jetzige Fassung zu ersetzen 18 ." Damit war der Weg frei, i n A r t . 2 Abs. 1 eine Garantie der allgemeinen Handlungsfreiheit zu sehen und die Ausreise als eine solche Handlung aufzufassen, die i n den Schutzbereich der Vorschrift fällt. Zugleich ergaben sich bestimmte Konsequenzen für den Begriff der verfassungsmäßigen Ordnung. Von dem einen Extrem der Persönlichkeitskern-These bis zu dem anderen Extrem des liberalen „was-er-will" als dem Freiheits- und Entfaltungsmodell zu A r t . 2 Abs. 1 ist es jedoch ein recht großer Sprung, so daß sich die Frage stellt, ob nicht ohne Grund viel zu weit gesprungen wurde. Diese Bedenken tauchen vor allem deshalb auf, w e i l hier, wie schon angedeutet, die Weichen für die weitere Grundrechtsauslegung gestellt werden. Bei genauerer Prüfung erweist sich dann i n der Tat, daß die Option für den Willkür-Freiheitsbegriff samt dem Durchgriff auf den Entwurfstext zur Begründung der anstehenden Entscheidung weder erforderlich noch verhältnismäßig und nicht einmal geeignet war. I n A r t . 2 Abs. 1 ist nirgends die Rede von einem Persönlichkeitskern. Diese Auslegung abzuwehren, hätte es genügt, den Text sprechen zu lassen. Der Text liefert keine Anhaltspunkte dafür, daß jemand nicht seine eigene, sondern eine oktroyierte, religiös, weltanschaulich oder sonst vorfabrizierte „Persönlichkeit" zu entfalten habe. Es war daher nicht erforderlich, einen anderen Text heranzuziehen, u m den Text so offen zu verstehen, wie er ist. Wer „seine" Persönlichkeit entfalten darf, darf sich nach eigenem 19 Entwurf und Bilde entfalten. Wer sich nach eigenem Entwurf entfalten darf, darf das Verhalten, das er dafür erforderlich hält, i n eigener Regie zusammenstellen. Also ist es i h m nicht verwehrt, auch eine Ausreise miteinzuplanen. So läßt sich „Ausreise" ganz zwanglos als Glied i n einem Entfaltungskonzept unter den Begriff „Entfaltung der Persönlichkeit" subsumieren. Der Entwurfstext hätte freilich zu Zweifeln Anlaß geben können, nämlich insofern, wie er gestrichen wurde, also die Frage aufdrängt, was der geltende Text anderes bringe. Da aber dieser geltende Text zum anstehenden Problem klar war, war der Rückgriff auf den Entwurf überflüssig.

Der Rückgriff war demnach zwar nicht erforderlich. Aber er wurde offenbar für erforderlich gehalten und vorgenommen. Daran zeigt sich, 18 BVerfGE 6, 32, 36/37. Diese Auslegung zielt v o r allem gegen H. Peters, Festschrift für R. Laun, H a m b u r g 1953, S. 669 - 678. 19 H. C. Nipperdey/ G. Wiese, i n : Die Grundrechte IV/2, S, 773.

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daß es offenbar nicht nur sprachliche Unterschiede zwischen den beiden Fassungen gibt. Wenn nämlich beide dasselbe sagten, nur m i t einem unterschiedlichen Tonfall: Wieso dann der Rückgriff auf den Entwurf? Weil die frühere Fassung eben doch einen anderen Gehalt hat, von dem man glaubte, i h n i n Anspruch nehmen zu müssen. Auf diese Weise wurde dem Entwurfstext eine Funktion zugespielt, deren Folgen über den konkreten Anlaß hinaus gewirkt haben. Der Nichttext der Verfassung wurde zitiert und w i r d weiterhin zitiert, u m die Freiheit zu verdeutlichen, die der Text meint. Der Rückgrif auf die Entwurfsfassung hat eine Formulierung zum Angelpunkt der weiteren Auslegung gemacht, die weit über den Anlaß hinaus Anklang gefunden und die die Modellvorstellungen von der freien Entfaltung der Persönlichkeit i n eine ganz bestimmte Richtung gelenkt hat: eine Wirkung, die außer Verhältnis steht zu dem richterlichen Anlaß, der sie i n Gang gebracht hat. Was dem Bundesverfassungsgericht recht ist, ist anderen Interpreten billig 2 0 . Dabei läßt sich beobachten, daß man gelegentlich glaubt, sich i n Richtung auf Kantsche Freiheitsvorstellungen zu bewegen, wenn man sich auf den Entwurfstext h i n bewegt 21 . Das kommt nicht immer klar zum Ausdruck, ist jedoch m i t inbegriffen, wenn viel von der Autonomie, der Selbständigkeit und der Eigenverantwortlichkeit gesprochen wird, obgleich i m gleichen Zusammenhang für die Willkür-Variante der Freiheit optiert wird. A n einem exemplarischen Falle jedoch läßt sich der geistige Verbund von Beliebigkeit und Kantscher Freiheit m i t aller Deutlichkeit zeigen: Zunächst wird, wie nun schon fast üblich, der geltende Text vom Tisch gewischt, diesmal m i t der Bemerkung, daß der Entwurfstext 20 E. Hesse, Die B i n d u n g des Gesetzgebers an das Grundrecht des A r t . 2 I GG, S. 31 f. („rein sprachliche Gründe"); R. Scholz, AöR 100 (1975), S. 87 („überzeugungskräftige" Argumentation). 21 Vgl. z . B . D. Reuter, Kindesgrundrechte u n d elterliche Gewalt, B e r l i n 1968, S. 128 ff., 133, dessen K r i t i k an P. Müller, Die Grundrechte der Verfassung u n d der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts, B e r l i n 1964, S1. 138, 188 ff., insofern fehlgeht, als K a n t zwar Freiheit v o n Fremdbestimmung voraussetzt, Autonomie als Selbstgesetzgebung aber gerade nicht m i t W i l l k ü r identifiziert, sondern schärfstens davon absetzt, u n d das Wesen der Freiheit durchaus positiv faßt. — Die Überzeugung, die Tun-und-Lassen-Formel zu A r t . 2 Abs. 1 sei kompatibel m i t Kants „Freiheit", ließe sich privatrechtsgeschichtlich w o h l auf Entwicklungen zurückführen, die bei der Durchformung der Privatrechtsideologie m i t den Kategorien der Person u n d Autonomie i m Sinne Kants (und auch wieder nicht Kants) namentlich bei Savigny einsetzen. Vgl. G. Dilcher, Der rechtswiss. Positivismus, ARSP L X I (1975), S. 503, 519, m i t Hinweis auf H. Kiefner, Der Einfluß Kants auf die Theorie und Praxis des Zivilrechts i m 19. Jahrhundert, i n : J. Blühdorn / J. Ritter, Frankfurt/M. 1969, S. 4. A u f dem langen Wege v o n der Kantischen Autonomie bis zur heutigen W i l l k ü r f r e i h e i t ist so gut wie aller Gehalt der idealistischen Freiheit verloren gegangen —, n u r am schönen Klang der Persönlichkeits- u n d Autonomieformeln labt m a n sich noch: „Sprachästhetische G r ü n d e . . . "

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„lediglich aus sprachästhetischen Gründen zugunsten der pathetischsolennen Wendung von der freien Entfaltung der Persönlichkeit aufgegeben" worden sei 22 . Dann heißt es: „Die Vorschrift gewährleistet dem einzelnen somit die negative Freiheit des sich So-oder-so-verhaltenKönnens, das heißt die Freiheit der Selbstbestimmung, die darin besteht, daß es dem einzelnen selbst überlassen bleibt, zu tun und zu lassen, was ihm beliebt, entsprechend der Kantischen Vorstellung: F r e i heit ist einzig i n bestimmter Negation zu fassen, gemäß der konkreten Gestalt der Unfreiheit'." Zunächst also w i r d die „Entfaltung der Persönlichkeit" als ästhetische Redundanz bagatellisiert 2 3 und als „pathetisch-solenn" fast ironisiert. Dann jedoch bedarf es eines funktionalen Äquivalents für die zersetzte sprachliche Weihe, um den Anschein zu wahren, daß die weniger anspruchsvolle Willkürfreiheit m i t anspruchsvoller Philosophie und Ethik zusammenstimme. So muß der gute Kant für die rechtsphilosophische Gediegenheit der Freiheit bürgen, die „einzig i n bestimmter Negation" zu fassen sei. Der Leser aber stutzt, wenn er Kant i m Stile einer solchen Dialektik des konkreten Widerspruches von der Freiheit sprechen hört. Die Fußnote klärt ihn dann auf, daß die Vorstellung von Freiheit, die da Kant zugeschrieben wird, nur ist, was ein mißverstandener Satz von Th. W. Adorno 24 davon übrig läßt 2 5 . I n der gleichen Fußnote werden der Aus22

F.-J. Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, Düsseldorf 1969, S. 22 ff. 23 Vgl. demgegenüber die sozialtechnischen Überlegungen zur Ästhetik des Verfassungsrechts: oben § 211. 24 Th. W. Adorno, Negative Dialektik, F r a n k f u r t 1966, S. 228. 25 Säcker meint, Adorno resümiere i n dem zitierten Satz Kants Freiheitsverständnis. Tatsächlich resümiert Adorno seine K r i t i k an K a n t auf der nächstfolgenden Seite so: „Sämtliche Begriffe, welche i n der K r i t i k der praktischen Vernunft, zu Ehren v o n Freiheit, die K l u f t zwischen dem Imperativ u n d dem Menschen ausfüllen sollen, sind repressiv: Gesetz, Nötigung, Achtung, Pflicht. Kausalität aus Freiheit korrumpiert diese i n Gehorsam. K a n t , wie die Idealisten nach ihm, k a n n Freiheit ohne Z w a n g nicht ertragen; i h m schon bereitet ihre unverborgene Konzeption jene Angst v o r der Anarchie." Diese a n t i - k a n tische Melodie Adornos w i r d ζ. B. richtig herausgelesen v o n E.-J. Mestmäcker, i n : Z H R 137 (1973), S. 97 ff., 107. Der Satz aber, den Säcker zitiert, nämlich: Freiheit sei einzig i n „bestimmter Negation" zu fassen, ist das credo der negat i v e n D i a l e k t i k : Adorno, der sonst ohne Absätze schreibt, holt tief L u f t , setzt neu an u n d wiederholt sein Prinzip, u m Kants positive Als-ob-Freiheit u m so schärfer dagegen abzuheben. Z u r „bestimmten Negation" siehe etwa schon M. Horkheimer / Th. W. Adorno, D i a l e k t i k der Aufklärung, Amsterdam 1947, S. 36 f., sowie die Originalquelle bei G. W. F. Hegel, Phänomenologie des Geistes, hrsg. v. J. Hoffmeister, H a m b u r g 1952, S. 68 f. — Säcker optiert also nicht für Kant, sondern vermittels Adorno f ü r ein Moment der Hegeischen D i a l e k t i k ! — oder auch wieder nicht; denn er meint es anders als Adorno u n d Hegel. Da er später an der dialektisch-hermeneutischen Methode k e i n gutes Haar läßt (S. 104: „antiquiert"), u n d zwar aus guten Gründen, verwundert es ohnehin ein wenig, w e n n er sich vorher Adorno zum Zeugen f ü r Kantsche Freiheit aussucht.

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legung allerdings auch noch Stützen i m Kantischen Original gegeben, und zwar insbesondere i n der Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Dort aber spricht Kant eine ganz andere Sprache als der vermeintliche Kant aus Adornos Hand: „Freiheit", heißt es auf der ersten der zitierten 2 6 Seiten, „ w ü r d e diejenige Eigenschaft" willentlicher Kausalität sein, bei welcher diese Kausalität des Willens „unabhängig von fremden sie bestimmenden Ursachen w i r k e n d sein kann." Diese „ E r k l ä r u n g der Freiheit ist negativ, u n d daher, u m i h r Wesen einzusehen, u n f r u c h t b a r ; allein es fließt aus i h r ein positiver Begriff derselben, der desto reichhaltiger u n d fruchtbarer ist . . . So ist die Freiheit, ob sie zwar nicht eine Eigenschaft des Willens nach Naturgesetzen ist, darum doch nicht gar gesetzlos, sondern muß vielmehr eine Kausalität nach unwandelbaren Gesetzen, aber von besonderer A r t , sein; denn sonst wäre ein freier W i l l e e i n U η d i η g".

Auch zu der Willkürfreiheit, sich so-oder-so-zu-verhalten (bei „irgend einem Antriebe oder einer Neigung zu folgen"), findet man angeführten Werken ζ. B. den Hinweis, dabei gebe sich der Wille selbst das Gesetz, sondern nur die Vorschrift zur vernünftigen gung p a t h o l o g i s c h e r Gesetze" 27 .

Kant: i n den „nicht Befol-

Bei allen diesen Stellen geht es allerdings gar nicht um die rechtliche, sondern u m die sittliche Freiheit. Zur rechtlichen Freiheit heißt es bei Kant: „Rechtliche ( m i t h i n äußerliche) Freiheit k a n n nicht, wie m a n w o h l zu t u n pflegt, durch die Befugnis definiert werden: ,alles zu tun, was m a n w i l l , w e n n m a n n u r keinem Unrecht tut 4 . Denn was heißt Befugnis? Die Möglichk e i t einer Handlung, sofern m a n dadurch keinem Unrecht tut. Also w ü r d e die E r k l ä r u n g so lauten: »Freiheit ist die Möglichkeit der Handlungen, dadurch m a n keinem Unrecht tut. M a n t u t keinem Unrecht (man mag auch t u n was m a n w i l l ) , w e n n man n u r keinem Unrecht t u t ' : folglich ist es leere Tautologie. — Vielmehr ist meine äußere (rechtliche) Freiheit so zu erklären: sie ist die Befugnis, keinen äußeren Gesetzen zu gehorchen, als zu denen ich meine Beistimmung habe geben können 2 8 ."

Wie man diese Sätze und andere auch liest und wendet: Die Freiheit erscheint darin zumindest als qualifizierte Willkür. Dafür sorgt der kategorische Imperativ, der für den äußeren, rechtlichen Bereich umgestülpt und umgeformt w i r d : „Eine jede Handlung ist recht, die oder nach deren Maxime die Freiheit der W i l l k ü r eines jeden m i t jedermanns Freiheit nach einem allgemeinen Gesetz zusammen bestehen kann 2 9 ." Dabei hat Kant nicht nur die wechselseitige Abpufferung der 26

I . Kant, Werke I V , S. 81 ff. (Sperrungen v o n mir). S. 144 (Sperrung v o n mir). 28 Bd. V I , S. 204 (Zum ewigen Frieden). H. Welzel, Naturrecht u n d materiale Gerechtigkeit, 4. Aufl., Göttingen 1962, S. 165 - 167, betont i m übrigen zutreffend, daß K a n t die rechtlichen u n d die sittlichen Pflichten weniger dem Inhalte nach unterscheidet, als vielmehr nach den Bestimmungsgründen u n d - m i t t e i n des Handelns. 29 Bd. I V , S. 337. 27

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Willkürsphären i m Auge, sondern die Rechtsmacht, andere zu verpflichten 29 *, sowie die Pflichten, anderen zu Willen zu sein: den wechselseitigen Einfluß und die wechselseitige Macht. So ganz falsch ist es also nicht, wenn man sich bei A r t . 2 Abs. 1 an Kant erinnert fühlt: vor allem bei dem Wort „Persönlichkeit" und beim „Sittengesetz". Wer sich aber für seinen Freiheitsbegriff von Kant die Willkür holt, sollte nicht versäumen, sich von Kant auch das Wesen der Freiheit mitzunehmen. N i m m t er nämlich nur die negative Bestimmung, so beansprucht er Kant für eine Freiheit, die Kant als Freiheit für „ein Unding" hielt. Nicht weniger widersprüchlich ist es, wenn der Interpret sich auf Kant beruft und die Grundlegung zur Metaphysik (!) der Sitten zitiert, u m keine drei Seiten später nicht nur für die Verhaltensfreiheit i m Sinne des „liberalen Willkürfreiheitsbegriffs" und gegen den „idealistischen Wesensfreiheitsbegriff" zu optieren (als sei Kant kein Idealist gewesen), sondern auch noch ausdrücklich jede Begrenzung der Freiheit durch „metaphysisch(!)-spekulative Postulate" abzulehnen: Das ist Kants Freiheit ohne Kants Freiheit, und Kants Metaphysik der Sitten ohne die Metaphysik der Sitten. Daß diese Unstimmigkeiten wenigstens zum Teil erklärlich sind, löst sie nicht auf: Erklärlich insofern, als hinter der Furcht, sich mit Metaphysik zu beflecken, der vorkantische Metaphysikbegriff stehen dürfte, nämlich die „Metaphysik" vor der K r i t i k der reinen Vernunft. Kants Metaphysik der Sitten aber ist die erste nicht mehr (im älteren Sinne) „metaphysische", sondern sozusagen die erste kritisch-rationale Sittenlehre. Dann freilich bräuchte ein kritisch-rationaler Interpret keine Furcht mehr vor der Metaphysik zu haben. Der Stein des Anstoßes ist denn wohl auch eher der Idealismus, der der Freiheit des materialistischen so-oder-auch-so-Begehrens i m Wege steht. Doch auch von diesem Idealismus sagt man sich nicht los, ohne sich vorher von i h m die Autonomie zu borgen, — zu „borgen", u m ihr die W i l l k ü r zu entnehmen und den Rest, nämlich die Selbstgesetzgebung, zur eigenen Entlastung zurückzugeben. Wer schon die Texte subjektiv wählt, hat es leicht, anderen, die Subjektives i n feststehende Texte hineinlegen, Subjektivität vorzuwerfen. Wer Adorno für Kant oder den Entwurf für die Verfassung sprechen läßt, kann dann widerspruchslos auf den Willen des historischen Verfassers oder Gesetzgebers rekurrieren 3 0 , u m seine subjektiven Vor2öa Vgl. z. B. S. 347: „ W i r kennen unsere eigene Freiheit (von der alle m o r a l i schen Gesetze, m i t h i n auch alle Rechte sowohl als Pflichten ausgehen) n u r durch den moralischen Imperativ, welcher ein pflichtgebietender Satz ist, aus dem nachher das Vermögen, andere zu verpflichten, d. i. der Begriff des Rechts, entwickelt werden kann." 30 Säcker, S, 109.

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Stellungen dort am deutlichsten ausgedrückt zu finden. Aber so einfach ist die Sache bei A r t . 2 Abs. 1 auch wieder nicht. Der „reale" Wille des historischen Gesetzgebers kann selbst wieder nur — durch Auslegung erschlossen werden: Nicht mehr der Text, sondern die Materialien sollen sprechen, u m den Abgeordneten in die Köpfe zu schauen. Hier endlich hat der Interpret es nicht mehr m i t „objektiven Texten", sondern m i t seinesgleichen zu tun: mit Subjekten, deren subjektive Ratschlüsse erforscht werden müssen, u m die Auslegung zu objektivieren. Was wollte der Abgeordnete Y? Wollte der Abgeordnete X eine sachliche Veränderung vielleicht listig als bloß sprachliche verkaufen, um sie durchzusetzen? Wie, wenn die anderen mitgemacht haben, weil ihnen die neue Fassung gefiel? Kann, was der Abgeordnete später selbst an Motiven vorbringt, als authentische Selbstinterpretation gelten, oder muß die Mehrheit, die den Vorschlag gebilligt hat, sich der gleichen Motive bewußt gewesen sein? — Das entstehungsgeschichtliche Argument liegt nun einmal auf dem Tisch: Also soll es geprüft werden, auch wenn ich i m übrigen der objektiven Methode näher stehe. 3. Vulgärer Klang und vulgärer Gehalt

Die jetzige Fassung des A r t . 2 Abs. 1 hat der Abgeordnete von Mangoldt vorgeschlagen. Als es schließlich u m die Frage ging, ob diese Formulierung i n die endgültige Fassung aufgenommen werden sollte, verteidigte er sie erfolgreich m i t folgenden Argumenten: „Uns w i l l es scheinen, daß die Fassung: j e d e r m a n n hat die Freiheit zu t u n und zu lassen4, zu vulgär klingt, und w i r meinen, daß das Würdevolle i m Klang, das w i r i n die Fassung unserer Grundrechte hineinlegen wollten, durch die Fassung durchbrochen würde 3 1 ." Dies sind die subjektiven Gründe, die der geltenden Fassung zum Siege verholfen haben. Wenn nunmehr gefolgert wird, hier habe es sich nur um sprachliche Gründe gehandelt, nicht um rechtliche Gesichtspunkte, so heißt das: Obwohl eine sprachlich gelungenere Formulierung gefunden wurde, soll es beim Sinngehalt der alten bleiben, deren Klang für „zu vulgär" befunden wurde. Dann aber muß zunächst nachgewiesen werden, daß der Satz, der vulgärer klingt, nicht auch einen vulgären Sinngehalt hat. Denn nach dem Sinngehalt richtet sich die rechtliche Wirkung. Geht m i t dem sprachlichen Unterschied ein Sinnunterschied einher, stellt sich die weitere Frage, ob es eine Rolle spielt, daß (vielleicht) nur der Fortschritt i n der Sprache gewollt war, die Veränderung i m Sinngehalt aber, obwohl sprachlich objektiviert, sozusagen wegen Erklärungsirrtums der Abgeordneten unberücksichtigt bleiben darf oder muß. 31 Parlamentarischer Rat. Verhandlungen des Hauptausschusses. Bonn 1948/ 49. 42. Sitzung, S. 533.

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Die Frage ist mithin, ob eine Formel, die vulgärer klingt, auch v u l gärer ist, ob also Sinngehalt und Klang miteinander i n Zusammenhang stehen 32 . Sicher gibt es Fälle, i n denen der vulgäre Klang weniger mit dem sachlichen Gehalt der Sprache und mehr mit dem Ton zu t u n hat, i n dem die Sache vorgetragen wird. Sicher gibt es aber auch umgekehrt Fälle, i n denen ein Satz einfach deshalb vulgärer klingt, weil er etwas Vulgäreres ausdrückt. Was nun i m Einzelfall gerade vorliegt, entscheidet sich nach genauerer Analyse der Worte und Ideome, die benutzt werden. Werden etwa Worte wie „feierlich" oder „heilig" i n profane, j u ristische Texte eingefügt, ist offenkundig, daß eher ans Gefühl als an den Rechtstechniker appelliert wird. Wenn aber i n einem Text zwei Worte wie „Persönlichkeit" und „Entfaltung" vorkommen, fragt sich, was daran so pathetisch und so solenn ist, daß es als Vorwand dient, ihnen die Ehre fachgerechter Auslegung a priori nach der Maxime zu verweigern: „Das klingt zu schön, um noch juristisch wahr zu sein." Wenn Rechtstechnik sprachlich vermittelte Sozialtechnik ist, und erst recht, wenn dabei auch die Klarheit und Ästhetik der Sprache eine Rolle spielen, spricht bis zum Beweis des Gegenteils eine A r t Vermutung dafür, daß sprachliche Unterschiede auch praktische Unterschiede sind, und zwar unabhängig davon, ob der Sprecher oder Hörer sich dessen sofort bewußt ist. Wo es darum geht, ein inneres Konzept i n Sprache und mittels der Sprache i n verfaßte Wirklichkeit zu übersetzen, reguliert das Sprachempfinden 33 , ob w i r mit dem Ausdruck zufrieden sind oder nicht. Das Sprachempfinden signalisiert, ob das, was versprachlicht ist, das trifft, was zur Sprache und zur Wirklichkeit gebracht werden sollte. So werden Sinnunterschiede vom Sprachgefühl schon seismographisch registriert, und dieses Sprachgefühl gibt erst Ruhe, wenn der Geist, der zur Sprache drängte, mit dem Geist zusammenstimmt, der zur Sprache geworden ist. Daher ist (bis zu einer Widerlegung durch triftige Anhaltspunkte und Gründe) ein bloß sprachlicher Gewinn auch ein sachlicher Gewinn, der ermittelt werden kann. Das Sprachempfinden erweist sich dann als der halbbewußte Pionier des Rechtsempfindens und des Rechtsverständnisses 34 . 32 Wer den Zusammenhang zwischen Ästhetik der Sprache u n d E t h i k der Aussage bedenkt, w i r d geneigt sein, i n geglückten Formulierungen auch den besonderen Gehalt zu suchen, der die Formel so ansprechend macht i m V e r gleich m i t vulgäreren Ausdrucksweisen. Vgl. nochmals die Andeutungen zur Rechtsästhetik u n d ihrer praktischen Bedeutung, oben § 2 I 1. 33 H. Schulz-Schaeffer, Der Freiheitssatz des A r t . 2 Abs. 1 GG, S. 33. Vgl. auch G. Erbel, Sittengesetz, S. 169: Auslegung des A r t . 2 Abs. 1 aus „unvoreingenommenem Sprachgefühl". 34 Das ergibt eine neue Variante auf einen bekannten Spruch: Das Sprachempfinden des Gesetzgebers k a n n klüger sein als sein Gestaltungswille, so daß am Ende etwas Besseres i m T e x t objektiviert ist, als vorher v o l l bewußt geworden ist.

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N u n steht erstens fest, daß der geltende Text i m Gehalt vom früheren abweicht; denn andernfalls wäre es, wie schon erwähnt, sinnlos gewesen, statt seiner den Entwurfstext heranzuziehen. Zweitens steht fest, daß die Veränderung i m Text von etwas, das „zu vulgär" klang, i n Richtung auf etwas, das „würdevoller" klingt, führen sollte. Das war der Wille des Abgeordneten von Mangoldt und das war auch der Wille derer, die sich von i h m überzeugen ließen und dem endgültigen Text zur Mehrheit und zur Geltung verhalfen. Das also war der „ W i l l e des historischen Gesetzgebers". Wenn nun aber der „historische Gesetzgeber" zum einen m i t der Entwurfsfassung nicht zufrieden war und eine Formel akzeptierte, die das, worum es i h m ging, noch besser ausdrückte, — wenn er aber zum anderen sich selbst seines Fortschrittes „ n u r " als eines Fortschrittes i m Klang bewußt wurde: Was muß daraus gefolgert werden, wenn man jeder Nuance i m Willen und Wollen des historischen Gesetzgebers demütig gerecht werden will? Ich meine, er wollte das eine tun, ohne das andere schon ganz zu lassen. Der historische Verfassungsgesetzgeber war sensibilisiert durch sein Sprachempfinden. Daher fand er die Entwurfsfassung für unter seiner Würde und für zu vulgär. Irgend etwas, worüber er sich nicht i m einzelnen Rechenschaft abgelegt hat, ging i h m i n seiner Funktion als Verfassungsgesetzgeber i n der Tun-und-Lassen-Formel „gegen den Strich". I n dieser Situation soufflierte i h m sein Sprachempfinden eine andere Formel: „Freie Entfaltung der Persönlichkeit!" Diese Formel traf, was man suchte, und zwar wohl deshalb, weil sie einen positiven Begriff der Freiheit bringt, von dem jedoch angenommen wurde, daß er mit dem liberalen Gehalt der Entwurfsfassung kompatibel blieb. Die geltende Fassung ist offen wie die Fassung des Entwurfs, aber positiv i n ihrer Richtung und i n ihrer Diktion. Wer den A r t . 2 Abs. 1 nach dem Willen des historischen Gesetzgebers auslegt, w i r d nach allem zu einem Freiheitsbegriff hingeführt, der positive und negative Züge i n sich vereinigt. Er w i r d also erwarten, daß sich i m Zuge der eingehenderen Beschäftigung m i t diesem Freiheitsbegriff und m i t Fällen, i n denen um die Freiheit gestritten wird, beide Charakterzüge der Freiheit zu ihrem Recht kommen, — vor allem, daß sich der Unterschied zwischen den negativen und positiven Merkmalen der Freiheit i n jeweils unterschiedlichen Rechtstechniken spiegeln wird, so daß jede Dimension der Entfaltungsfreiheit zu den ihr angemessenen Formen grundrechtsdogmatischer Praxis kommt: negative Abwehr und positive Einrichtung. Darauf läuft die Auslegung hinaus, wenn man sich eingehend m i t den Nuancen i m Willen des historischen Gesetzgebers befaßt und m i t der Entwicklung, die sich i n der verfassungsgesetzgeberischen Willensbildung abzeichnet. Nichts von dem, was später auf dem

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Wege einer eher objektiven Auslegung des A r t . 2 Abs. 1 von m i r an subjektiver Zutat beigesteuert wird, fällt aus dem Rahmen, den der historische Wille des Gesetzgebers absteckt, so weit heraus wie das Bestreben, die Entwicklung i m Willen des historischen Gesetzgebers vom Entwurf zum geltenden Text ungeschehen zu machen. Hier hingegen w i r d versucht, dieser Entwicklung Rechnung zu tragen. I I . V o m E n t w u r f z u m geltenden T e x t

Wenn man sich schon auf die Entstehungsgeschichte und auf frühere Fassungen einläßt, u m von dorther den Sinn des A r t . 2 Abs. 1 zu erschließen, stellt sich sehr genau die Frage, welche Momente der ursprünglichen Fassung „zu vulgär" klangen, als daß sie würdevoll genug gewesen wären, i m Kreise der Grundrechte an der Stelle sprachlich Laut zu geben, wo es u m die allgemeine Freiheit der Person ging. Gerade dem Abgeordneten von Mangoldt war es bei A r t . 2 Abs. 1 u m die „Generalklausel für die ganzen Grundrechte" gegangen 35 , und ihm gefiel die Tunund-Lassen-Formel am allerwenigsten. U m der A n t w o r t auf die Frage näherzukommen, inwiefern die „Entfaltung der Persönlichkeit" auch rechtlich reichhaltiger und weniger vulgär ist als beliebiges Tun und Lassen, müssen also die Punkte genau herausgearbeitet werden, i n welchen die endgültige Fassung die vorläufige als „zu vulgär" hinter sich gelassen hat. Dabei ist die Intention i m Auge zu behalten, daß die endgültige Formulierung jedenfalls keine Festlegung auf ein bestimmtes Persönlichkeitsbild bringen, sondern gerade die Freiheit sichern sollte, seine Persönlichkeit „frei", also nach eigenem Entwurf und Bilde zu entfalten. 1. Handlungsatomismus und Entfaltungszusammenhang

Ein Unterschied zwischen der geltenden und der ursprünglichen Fassung liegt offen zutage: W i r d vom „ T u n und Lassen" gesprochen, zielt das auf die je einzelnen Handlungen. Daß diese je einzelnen Handlungen oder Unterlassungen irgendwie zusammenhäng en™ und daß sich i n ihnen und durch sie ein Mensch entfaltet, das kommt nicht zum Ausdruck; daran w i r d nicht gedacht. 35 U n d u m die umfassende freie Entfaltung — vgl. nochmals E. Hesse u n d H. Schulz-Schaeffer, oben A n m . 2. 36 „Was das Subjekt ist, ist die Reihe seiner Handlungen." G. W. F. Hegel, § 124 der Rechtsphilosophie, wo es freilich weiter auch heißt: „Sind diese eine Reihe wertloser Produktionen, so ist die Subjektivität des Wollens ebenso eine wertlose; ist dagegen die Reihe seiner Taten substantieller Natur, so ist es a u d i der innere W i l l e des Individuums." I n jedem Falle aber erscheint das Subjekt i n der Reihe seiner Handlungen. Dabei stehe dahin, ob das „Sein" der Person m i t i h r e m T u n zu identifizieren ist, — auch bei phänomenologischer Betrach-

5 Suhr

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§ 3 Die Entstehungsgeschichte — rückwärts und vorwärts gelesen

Geht es aber u m die „Entfaltung der Persönlichkeit", dann kommt es nicht nur auf die Freiheit zum je einzelnen Handeln und Unterlassen an, sondern auch darauf, daß der Zusammenhang zwischen den vielen Handlungen und Unterlassungen, der eigene Gestaltungsmöglichkeiten bietet, i n den Schutzbereich miteinbezogen wird. Die Freiheit des Tun und Lassens des Individuums verhält sich zur Entfaltung der Persönlichkeit so wie die Möglichkeit, Töne von sich zu geben, zum Spielen einer Melodie, — und zwar auch insofern, als Musik voraussetzt, daß man „bloße Töne" machen darf, sich darin aber nicht erschöpft Der Klangunterschied zwischen „tun-und-lassen" hier und „Entfaltung der Persönlichkeit" dort läßt sich daher recht gut plausibel machen und auf einen Unterschied i m Gehalt der Anforderungen zurückführen: Wer tun und lassen darf, was er w i l l , braucht sich u m Konsistenzen i n der Reihe seiner Handlungen nicht zu kümmern.Wer aber sich die Frage gefallen lassen muß, wie sich seine Handlungen zur „Entfaltung seiner Persönlichkeit" zusammenfügen, kommt i n Verlegenheit, wenn er nichts anderes sagen kann, als daß er sich eben nach W i l l k ü r gehen lasse. (Hier geht es, das sei wiederholt und betont, u m Sinngehalte, und noch nicht um gebrauchsfertige und abgenommene Rechtstechnik — siehe oben § 2 I I I 3. „Konsistenzen" ins Auge zu fassen, heißt noch nicht, den Abwehrschutz des A r t . 2 Abs. 1 aufgeben, es kann vielmehr erst recht bedeuten, daß die einzelnen Töne u m der Melodie willen, daß die Steinchen u m des Mosaikes willen „geschützt" werden müssen.) Ist von „Melodien" die Rede, muß befürchtet werden, daß auch die „Harmonielehre" nicht lange w i r d auf sich warten lassen, und der Tag scheint nicht mehr fern zu sein, an dem vorgeschrieben w i r d 3 7 , wie die „Musik" zu machen sei. Wenn nämlich erst einmal das dogmatische Wahrnehmungsvermögen für Fragen der Entfaltungskonsistenz empfindsam geworden ist, steht zu erwarten, daß den neuen Einsichten und Erkenntnissen auch praktische Wertungen und juristische Techniken folgen werden. Diese Konsequenz muß von Anfang an mit aller gebotenen Schärfe und Härte herausgestellt werden: Zur Entscheidung steht die Frage an, ob der Staat und auf welche Weisen der Staat seine Bürger zwingen darf, gerade nicht immer nur zu t u n und zu lassen, was sie eben wollen, sondern sich so zu verhalten, daß noch eine Linie von Entfaltung erkennbar wird. Wann und wie weit darf der Staat, wenn sich der Bürtungsweise erscheint die Person als geistiges Zentrum, „deren Wesen sich i n knapper, freilich auch unvollkommener Begrifflichkeit einigermaßen zutreffend als gerichtete, zeitfreie Verlaufsgestalt" zusammenfassen läßt: ein A k t gefüge, — E. Denninger, Rechtspersonen, S. 58 f., 118 (Ordnungsgefüge) u n d passim. Siehe auch R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 73 f. (im K o n t e x t v o n A r t . 1 Abs. 1 GG). 37 Vgl. etwa B G H S t 19, 325, 331: „Die Entfaltung, nicht der V e r f a l l der Persönlichkeit w i r d durch die Grundrechte geschützt."

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ger auf den Weg der Entfaltung begibt, ihn zwingen, sich nicht nur gehen zu lassen, sondern zu entfalten? Diese Frage ist freilich geeignet, allen Liberalen, die sich von Kant gerne die W i l l k ü r holen, aber nicht die Pflichten, den Schrecken ins Gebein zu jagen, vor allem dann, wenn noch ganz offen hinzugefügt wird, daß der Staat seine Bürger durchaus und sehr häufig mit Gewalt dazu bewegen muß, Struktur i n ihr Verhalten zu bringen. Verspreche ich einem anderen, an i h n für bestimmte Leistungen 100 Mark zu zahlen, und zahle ich nicht, dann braucht der andere meine Zahlungsunwilligkeit dem Staate nur form- und fristgerecht ins gerichtliche Ohr zu flüstern, und schon ist es dem Staate gar nicht mehr gleichgültig, ob mein Wollen von heute noch m i t meinem Wollen von gestern zusammenstimmt. Es steht m i r zwar frei, die „Melodien" meiner Entfaltung frei zu komponieren, aber ich muß dabei die Grundgesetze der sozialtechnischen Harmonielehre beachten. Sonst werde ich dazu gewaltsam angehalten und staatlich gezwungen, mich stimmig zu verhalten. Ich werde gezwungen, Person zu sein 38 , nämlich heute noch zu tun, was ich gestern einem anderen versprochen habe, der meinen Willen und dadurch mich als Person anerkannt hat. Man verlangt, daß ich mich durch Verhaltenskonsistenz als identisches Wesen erweise. Schließen zwei einen Vertrag, geben beide etwas von ihrer Freiheit auf und dem jeweils anderen die Macht, m i t dem Vereinbarten bei dem Partner auch dann noch durchzudringen y wenn der inzwischen anders w i l l . Was sie einer durch den anderen vertraglich erreichen wollen, können sie sich, nachdem sie sich „theoretisch" geeinigt haben, auch „praktisch" holen; denn Verträge sind zu halten. Den Vertrag einzuhalten, das bedeutet aber aus der subjektiven Sicht eines jeden, daß er zu seinem Wort stehen muß. Der Bürger („subjektiv") hat zu seinem Wort zu stehen. Der Vertrag („objektive Einrichtung") ist von beiden einzuhalten. Dafür hat der Staat (als „Gesetzgeber") die erforderlichen Spielregeln zu formulieren, über deren Einhaltung er dann wiederum selbst (als „rechtsprechende Gewalt") wacht und bei deren Durchsetzung er (als Vollstreckungsgehilfe des Bürgers) tatkräftig m i t w i r k t . Der ganze Prozeß läuft darauf hinaus, daß das Verhalten des Bürgers i n ganz bestimmter Hinsicht einer Stimmig38

M a n muß das nicht m i t diesen Worten umschreiben; es empfiehlt sich j e doch gelegentlich, v o n der zwischenmenschlichen Freiheit nicht immer n u r i n den rosigen Tönen der Rechte, Freiheiten u n d Willkürmöglichkeiten zu sprechen, sondern auch den anderen, stets mitinbegriffenen Pol, daß nämlich das zwischenmenschliche Recht des einen regelmäßig m i t einer Pflicht beim anderen (und umgekehrt) korrespondiert, i n seiner unbequemeren Härte m i t z u denken. Daher der Rückgriff auf die Formulierung von Hegel (Jenaer Realphilosophie, hrsg. v. J. Hoffmeister, Hamburg 1967, S. 219 f.), der noch keine Option f ü r Hegeische Freiheit i m übrigen bedeutet. 5*

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§ 3 Die Entstehungsgeschichte — rückwärts und vorwärts gelesen

keitsprüfung unterzogen wird. Die Konsistenzmaßstäbe, die dabei angelegt werden, sind recht streng und hart, was das „formelle" Zusammenstimmen von Wort und Tat angeht, aber sie sind weitgehend indifferent gegenüber dem „ I n h a l t " dessen, was versprochen w i r d und getan werden muß. Die Maßstäbe binden, ohne daß sie fesseln. Sie regeln, ohne daß sie reglementieren. Sie strukturieren, ohne den Horizont der Möglichkeiten zu verschließen. Die Konsistenzkriterien verhalten sich zu dem konkreten Verhalten wie die Grammatik einer Sprache zu einzelnen Aussagen, die i n ihr formuliert werden, oder wie die operationale Logik von Netzplänen zu einem bestimmten Projekt, das mit Hilfe der Netzplantechnik bewältigt wird, oder auch wie die Verfahren der Demokratie zu der Politik, die gewählte Parteien i n bestimmten Situationen betreiben. So betrifft der Entfaltungszusammenhang, der zwischen den einzelnen Handlungen besteht, nicht oder weniger den Inhalt als vielmehr die Grammatik des Verhaltens; nicht so sehr die Materien sondern vielmehr die Formen der W i l l k ü r . A u f diese Formen richtet sich die bewertende und legitimierende Aufmerksamkeit des Grundrechtsdogmatikers. Steckt i m Sinngehalt von A r t . 2 Abs. 1 auch so etwas wie Verhaltenskonsistenz, so heißt das durchaus noch nicht, daß diese Verhaltenskonsistenz nun i n jedem praktischen Fall auch rechtstechnisch „geprüft" werden muß, bevor der Abwehrschutz des A r t . 2 Abs. 1 einsetzt. Sollen gewöhnliche staatliche Eingriffe abgewehrt werden, die der gesetzlichen Grundlage entbehren, w i r d nicht i n jedem individuell-konkreten Fall die Konsistenzprüfimg vorgenommen und nur geschützt, was die Prüfung besteht. Solche rechtswidrigen Eingriffe hat der Staat ohne Ansehen der konkreten Entfaltungskonsistenz zu unterlassen. Es wäre willkürlich, hier Eingriffe „durchschlagen" zu lassen, während andere, die nicht das zufällige Opfer eines Eingriffs werden, der sie auf Inkonsistenzen ertappte, ungeschoren blieben, — ganz abgesehen davon, daß die Verhaltenselemente u m der Entfaltungskonzepte w i l l e n prinzipiell freigestellt sind. Ganz anders aber sieht die Sache aus, wenn es nicht darum geht, Eingriffe abzuwehren, sondern Spielregeln der Entfaltung einzurichten: Dann nämlich taucht die Frage auf, ob und wieviel Entfaltungskonsistenz dem Bürger zugemutet oder erlassen werden darf, ohne daß der Wesensgehalt der Entfaltungsfreiheit i n Gefahr gerät. Bei dieser Einrichtungsfrage macht es einen erheblichen Unterschied, ob A r t . 2 Abs. 1 W i l l k ü r garantiert oder freie Entfaltung der Persönlichkeit: Ist Willkür garantiert, ist jede Konsistenzanforderung eine Zumutung und Schranke; ist aber Entfaltung garantiert, steckt die Zumutung schon i n der Verfassung und die gesetzliche Einrichtung von Konsistenzanforderungen ist Verwirklichung und Konkretisierung derjenigen Freiheit, die A r t . 2 Abs. 1

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beschreibt. Der Gesetzgeber kann i m letzteren Falle also dem Bürger durch seine Normen implizit sagen: Die Verfassung garantiert dir nicht, daß du dich nach W i l l k ü r gehen lassen kannst, sondern, daß du dich entfaltest; würde ich dir gesetzlich die Freiheit lassen, dich gehen zu lassen, spräche meine Praxis der Verfassung Hohn; also tue ich nur, was die Verfassung von m i r erwartet, wenn ich von dir Entfaltungskonsistenz verlange: etwas weniger Autonomie und etwas mehr Autonomie! Der „Zwang zur Konsistenz", der hier ganz offen erörtert wird, w i r k t auf uns bedrohlich, w e i l wir, besonders als Grundrechtler, gern über die allgegenwärtigen und alltäglichen Härten unseres Rechtslebens hinwegsehen und uns nur an den „Rechten" und „Freiheiten" laben, von denen i n der Verfassung die Rede ist. Der „Zwang zur Konsistenz" w i r k t jedoch nicht mehr ganz so bedrohlich, wenn bedacht wird, daß es sich hier u m das Problem handelt, die Entfaltung durch andere i n den Griff zu bekommen. Weil A r t . 2 Abs. 1 i n diesen Fällen gerade nicht bloß die Entfaltung i m Alleingang betrifft, sondern die durch andere, muß Konsistenz miteinbegriffen werden; denn Inkonsistenz geht hier zu Lasten der anderen. Weil die Menschen, wenn sie sich inkonsistent verhalten, vielfach einander vor den Kopf stoßen und enttäuschen, geht es nicht ganz ohne Konsistenz. Wie weit man auch sich selbst gegenüber zu Konsistenz verpflichtet ist (etwa, weil man sich seinen Pflichten gegenüber anderen nicht durch Selbstmord entziehen darf), mag dahinstehen; jedenfalls i m Bereich der Entfaltung durch andere ergibt sich der rechtlich konkretisierbare Zwang zur Konsistenz daraus, daß man sich die Vorzüge der Entfaltung durch andere nicht damit erkaufen darf, daß man dafür m i t den Lasten zahlt, die die anderen zu tragen haben. Weil es aber hier noch nicht u m die „Rechte anderer" geht, sondern u m die Entfaltung selbst, aus der „der andere" nicht herauszukürzen ist, müssen die Zumutungen an denjenigen, der sich entfaltet, „immanent" begründet werden. Dabei genügen „Schranken" und „Grenzen" nicht, w e i l es u m Durchdringungen geht, deren Durchsetzung auf DurcTi-Setzung hinausläuft.

2. Ein Parallelfall von Beliebigkeit des Handelns

Ein zweiter Unterschied zwischen der geltenden und der ursprünglichen Fassung w i r d deutlich, wenn man sich daran erinnert, daß die u r sprüngliche Fassung aufs engste verwandt ist m i t einer bekannten Formel, die i n anderem Zusammenhang steht: Z u t u n und zu lassen, was man w i l l , bedeutet, nach Belieben zu handeln, und i n § 903 BGB heißt es von dem Eigentümer, er könne mit seiner Sache „nach Belieben verfahren" (soweit nicht das Gesetz oder die Rechte Dritter entgegenstehen).

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§ 3 Die Entstehungsgeschichte — rückwärts und vorwärts gelesen

I n § 903 BGB w i r d geregelt, wie der Eigentümer m i t seiner Sache verfahren darf. Für diesen Umgang des Menschen mit Sachen w i r d eine Formulierung verwendet, deren Gehalt so gut wie vollständig übereinstimmt 3 9 mit dem Gehalt der ursprünglichen Fassung des Art. 2 Abs. 1. I n Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes jedoch ging und geht es nicht u m den Umgang des Menschen mit Sachen. Selbst der Eigentumsbegriff des A r t . 14 Abs. 1 umfaßt auch schuldrechtliche Vermögenswerte Rechte, bei denen es nicht u m „Sachen" i m Sinne des BGB gehen muß. I n A r t . 2 Abs. 1 geht es vielmehr u m den Umgang des Menschen m i t sich selbst und m i t anderen Menschen. Denn wenn ich mich entfalte, bin ich m i r selbst der Gegenstand, m i t dem ich dabei verfahre, und ohne meine Mitmenschen gäbe es für mich allenfalls die Einsiedelei. Es spricht für die Instinktsicherheit des Grundgesetzgebers 40 , wenn i h m Formulierungen, die auf das Verhältnis des Menschen zu Sachen passen, zu vulgär vorkamen i n einem Zusammenhang, i n dem es u m den Umgang des Menschen mit sich selbst und seinesgleichen geht. Die Sache hat keinen eigenen Willen und keine eigenen Rechte; daher darf man m i t ihr nach Belieben verfahren, wenn sonst niemand betroffen ist 4 1 . Ob man m i t sich selbst nach Belieben verfahren darf, kann zweifelhaft sein. M i t anderen Menschen jedenfalls darf nach unserer Vorstellung von der Menschenwürde nicht nach Belieben verfahren werden. Also mußte i m Grunde für A r t . 2 Abs. 1 eine Formulierung gefunden werden, die nicht mehr den Anschein erwecken kann, das Grundgesetz verfahre m i t Menschen wie das Bürgerliche Gesetzbuch mit Sachen 42 . 39

Z u r Verwandtschaft, die auch die geltende Fassung des A r t . 2 Abs. 1 m i t § 903 B G B habe, ff. C. Nipperdey / G. Wiese, i n : Die Grundrechte IV/2, S. 772 ff. 40 Nach dem Zeugnis v o n v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, A r t . 2, Erl. 2, w u r d e die jetzige Fassung auch deswegen der Fassung des Redaktionsausschusses vorgezogen, damit aus der Verwandtschaft dieser Fassung m i t § 903 B G B keine mißverständlichen Folgerungen über den Sinngehalt gezogen w e r den könnten. Dann freilich ist es inkonsequent, w e n n Nipperdey u n d Wiese (aaO) sich insoweit auf v. Mangoldt berufen, obgleich sie vorher selbst die Verwandtschaft der geltenden Fassung m i t § 903 B G B behaupten, die durch die geltende Fassung gerade verleugnet werden sollte. 41 E i n Beispiel: D. Suhr, Eigentum u n d Mieterrechte, i n : Zeitschrift f ü r M i e t u n d Raumrecht, 1967, S. 227 - 230. 42 Vgl. wiederum I. Kant, Werke I V , S. 381/2: „Der äußere Gegenstand, w e l cher der Substanz nach das Seine von jemandem ist, ist dessen Eigentum (dominium), welchem alle Rechte i n dieser Sache (wie Akzidenzen der Substanz) inhärieren, über welche also der Eigentümer (dominus) nach Belieben verfügen k a n n (ius disponendi de re sua). A b e r hieraus folgt v o n selbst: daß ein solcher Gegenstand n u r eine körperliche Sache (gegen die m a n keine Verbindlichkeit hat) sein könne, daher ein Mensch sein eigener H e r r (sui iuris), aber nicht Eigentümer von sich selbst (sui dominus) (über sich nach Belieben disponieren zu können) geschweige denn von anderen Menschen sein kann." Der Unterschied zwischen Mensch u n d Sache, m i t dem K a n t sich hier auseinandersetzt, ergibt den rechtsphilosophischen Hintergrund, v o r dem der Fortschritt v o n der Entwurfsfassung zur geltenden Fassung des A r t . 2 Abs. 1 u n d der Unterschied dieser Fassung zu § 903 B G B gedeutet werden kann. Vgl. auch

I. Auslegung und Vorverständnis

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§ 4 Menschenbild und „Entfaltung der Persönlichkeit" I. Auslegung und Vorverständnis Da zwischen der früheren und der geltenden Fassung des Art. 2 Abs. 1 nicht nur sprachliche, sondern auch inhaltliche Unterschiede bestehen, die ohne Not weginterpretiert zu werden pflegen, stellt sich noch einmal allgemeiner die Frage, was den früheren Text so beliebt macht, daß er dem geltenden vorgezogen wird. 1. Wie das Vorverständnis, so die „Entfaltung der Persönlichkeit"

Der Text, den von Mangoldt für „zu vulgär" hielt, w i r d vorgezogen, weil er besser ins Vorverständnis 1 paßt: Er löst i m Kopf größere kognitive Konsonanzen 121 aus, weil er die Vorstellungen des Interpreten von der Freiheit der Person besser ausdrückt als der geltende Text. Dieser klingt zwar schöner, und das w i r d zugegeben. Aber man zieht den rechtlichen Gehalt des anderen vor. Wie die Vorstellungen von der Freiheit des I n dividuums sind, so sind auch die Vorlieben für die einschlägigen Formulierungen. Wovon das Vorverständnis v o l l ist, davon läuft die Auslegung über. Sich mit dieser Auslegung auseinanderzusetzen, das heißt, sich m i t den Vorstellungen von Freiheit des Individuums auseinandersetzen, die die Interpreten weitgehend unabhängig vom genaueren Text des A r t . 2 Abs. 1 mitbringen 2 und m i t Hilfe des früheren Textes der Vorschrift weitertragen. Kant, V I , S. 407: „Daß der Mensch i n seiner Vorstellung das Ich haben kann, erhebt i h n unendlich über alle anderen auf Erden lebenden W e s e n . . . , d. i. ein v o n Sachen, dergleichen vernunftlose Tiere sind, m i t denen m a n nach Belieben schalten u n d w a l t e n kann, durch Rang u n d Würde ganz unterschiedenes Wesen." 1 Es versteht sich, daß dieser Abschnitt ohne die vielfältige Diskussion u m das Vorverständnis nicht hätte geschrieben werden können. Insofern geht es hier nicht u m Originalität, sondern u m Konkretisierungen an H a n d des A r t . 2 Abs. 1. Diesem Satz liegt eine dissonanz- u n d konsonanztheoretische Erklärung der Prozesse des Verstehens (der Hermeneutik) zugrunde, w i e sie skizziert ist bei D. Suhr, Die kognitiv-praktische Situation, 2. Kapitel, V I I I . Abschnitt: „Situationsontologik u n d Hermeneutik". 2 Auch andernorts erweist sich das Vorverständnis als ein Filter, aus dem die Worte, die die Verfassung spricht, m i t weniger Sinn herauskommen, als sie hatten, bevor sie den subjektiven Engpaß des Interpreten passierten. Das zeigt sich dann daran, daß der Wortschatz der Dogmatik ein anderer w i r d als der der Verfassung; denn über die Nuancen i n der Sprache werden die Vorstellungen gesteuert, u n d über die Vorstellungen die Praxis. Vgl. Herbert Krüger, Rechtsstaat — Sozialstaat — Staat, H a m b u r g 1975, S. 15: „ I m Zeichen einer nicht eül·m a l zur Selbstbestimmung aufgerufenen, sondern ganz u n d gar der »Willkür 4 des Individuums überantworteten Freiheit sind auch alle Tatbestandsmerkmale der Verfassungssätze ihres Gehaltes entleert worden: E t w a .Persönlich-

Menschenbild

ntfaltung der Persönlichkeit

2. Auslegung als Arbeit am Vorverständnis

Wenn der Stoff, auf den man bei der Auslegung stößt, weitgehend unabhängig vom genauen Text tradiert wird, kommt zu der Auslegung die Arbeit am Vorverständnis hinzu. Die Auslegung w i r d geradezu zu einer Arbeit am Vorverständnis: zur Arbeit am eigenen Vorverständnis ebenso wie zu der am fremden. U m einen relativ unvoreingenommenen Zugang zum Text zu bekommen, muß man versuchen, das eigene Vorverständnis abzuschütteln, so gut es geht, und andere dazu bringen, es probeweise auch zu tun. „Arbeit am Vorverständnis" heißt jedoch nicht, daß nunmehr eine A r t Freistilringen ums Vorverständnis einsetzte. I m Gegenteil, diese Arbeit am Vorverständnis hat es schon immer gegeben und sie muß sich ihrerseits nach den Regeln der juristischen Dogmatik vollziehen: als Auslegung hart am Text 3 . Wenn hier sogleich auf die Entstehungsgeschichte eingegangen wurde, lag das daran, daß die i m Grundrechtsverständnis zu A r t . 2 Abs. 1 dominierenden Vorstellungen dort und nicht im Text festgemacht werden, also dazu herausfordern, den Weg für die Auslegung des geltenden Textes erst wieder freizukämpfen. Man könnte freilich auch auf die Idee verfallen, das Vorverständnis „abzuschaffen"; doch über solche Naivität ist unser Methodenbewußtsein hinaus. Es läßt sich nicht abschaffen. Daher muß es bedacht, funktional analysiert und gerechtfertigt, — daher muß vor allem auch an i h m gearbeitet werden 4 . 3. Arbeit am Vorverständnis als Arbeit am Menschenbild

Das Vorverständnis, das die Auslegung des A r t . 2 Abs. 1 mitregiert, ist vor allem ein Menschenverständnis, nämlich die Vorstellung vom keit' i n A r t . 2, »Beruf' i n A r t . 12 usw. usw. Insbesondere g i l t dies v o n dem einzigen Grundrecht, dem die Verfassung Gesellschaftlichkeit zuspricht —, A r t . 14 u n d seinem Abs. I I . Der erste u n d entscheidende Schritt zur Entgesellung dieses von Verfassungs wegen gesellschaftlichen Grundrechts besteht darin, daß das Bundesverfassungsgericht nicht Eigentum, sondern ,Privateigentum' liest", — zuletzt wieder i n BVerfGE 37, 121, 140. Das ist verfassungspolitisches „ L a b e l i n g " : Definitionsmacht der Sprache, aber auch Macht des Vorverständnisses, das sich durchsetzt u n d über sprachliche Nuancen den Weg i n die Dogmatik erzwingt. 8 H i e r ergibt sich ein Z i r k e l : Das Vorverständnis soll a m T e x t diszipliniert werden, der doch schon die v o m Vorverständnis geprägte Auslegung bestimmt. Es macht jedoch einen Unterschied, ob m a n den Text i m H i n b l i c k auf juristische Probleme liest (wobei das Vorverständnis latent bleibt aber dafür u m so w i r k samer durchschlägt), oder ob m a n das Vorverständnis selbst „thematisiert" u n d den Text nunmehr i m Hinblick aufs Vorverständnis liest (wobei das V o r verständnis aus der Zone latenter Wirksamkeit i n die Zone bewußter Bearbeit u n g geholt w i r d , u m es dann, nach kritischer Prüfung, wieder i n der Latenz verschwinden zu lassen u n d sich i h m bis auf weiteres, nämlich bis zur nächsten Thematisierung, wieder anzuvertrauen). 4 Friedrich Müller, Juristische Methodik, S. 120 - 125; H. Rottleuthner, Richterliches Handeln, F r a n k f u r t 1973, S. 32 - 47.

I. Auslegung und Vorverständnis

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Menschen, insofern er als freies Individuum begriffen wird, das t u n und lassen kann, was es w i l l , bis es an den Rechten anderer, an der verfassungsmäßigen Ordnung oder am Sittengesetz aneckt. So läuft die Arbeit am Vorverständnis auf Arbeit am Menschenbild hinaus. Die Vorliebe für den Entwurfstext w i r d anhalten, bis man ein Menschen- und Freiheitsbild i m Kopf hat, das zum geltenden Text besser paßt als zum früheren. Das Bundesverfassungsgericht und i n seinem Gefolge ein großer Teil der Interpretation i m übrigen haben den früheren Text und damit das zu i h m passende Menschenbild freilich erst so richtig salonfähig gemacht. Diese Hürde muß überwunden werden: durch Arbeit am Menschenbild. Aber diese Arbeit am Menschenbild darf sich so wenig wie die Arbeit am Vorverständnis freischwebend entwickeln. Es geht darum, das Menschenbild des Grundgesetzes zu fassen: nichts davon wegzuschneiden, aber auch nichts hinzuzufügen, das unserer Verfassung nicht unter Beachtung des hermeneutischen Ehrenkodexes der juristischen Methode entnommen werden kann. I m Labyrinth der transverfassungsrechtlichen Leitbilder, der Ideologien und der Moralen muß der Verfassungstext mehr denn je selbst zum Faden der Ariadne werden, welcher den Interpreten davor bewahrt, sich darin zu verlieren. 4. Arbeit am Menschenbild als Arbeit am Menschen

Das Menschenbild bestimmt das Vorverständnis, das Vorverständnis die Auslegung, die Auslegung die Praxis. So regiert das Menschenbild, das das Textverständnis mehr oder weniger bewußt und mehr oder weniger offen bestimmt, die A r t und Weise, wie der Mensch sich praktisch verhalten darf und soll und wie er sich nicht verhalten darf. Dabei kommt es weniger auf den selbstverantwortlichen, selbständigen, einsichtsfähigen Menschen an, den der Interpret i m Munde führt, sondern auf das, was er an Vorstellung seiner Auslegung wirklich zugrunde legt und was er dadurch dem Menschen wirklich zugesteht, wenn es um rechtliehe Entscheidungen geht. Das Selbstverständnis und das tatsächliche Verhalten können auseinanderklaffen, so daß gelegentlich das hohe Pathos von Menschenwürde und Persönlichkeit, von Kantischer Freiheit und Autonomie nicht für die wirkliche Praxis ins Feld geführt wird, sondern als ideelles Gegengewicht und ideologische Kompensation für eine Praxis, i n der es „vulgärer" zugeht. Fast hat es den Anschein, als zeige sich ein solches Auseinanderklaffen der hohen Ansprüche und der anspruchslosen Praxis bei A r t . 2 Abs. 1 daran, daß man den Klang der geltenden Formulierung schätzt, aber den rechtlichen Gehalt der früheren benutzt. Bestimmt das Menschenbild über das Vorverständnis die Praxis, dann ist Arbeit am Menschenbild mittelbare Arbeit am Menschen. Der Gang der Auslegung führt daher wie von selbst zu den Einsichten, die oben

Menschenbild

ntfaltung der Persönlichkeit

abstrakt und allgemein vorweggenommen worden sind: Rechtsarbeit ist praktische Anthropologie oder Anthropotechnik. Das klingt hart und brutal. Aber die Realität ist manchmal hart, und es läuft letztlich auf Verdrängungsprozesse hinaus, wenn man sich fürchtet, Wirklichkeiten, die einen Begriff verdienen, auch beim Begriff zu nennen. Verdrängungen und die m i t ihnen einhergehenden Latenzen haben zwar auch ihre Funktionen; aber um das Verdrängte unter Kontrolle zu behalten, muß man es schon gelegentlich ins Bewußtsein holen. I I . Menschenwürde, Menschenbild, Entfaltung der Persönlichkeit 1. Die Grundentscheidung für die Menschenwürde

Die „Würde des Menschen" ist der ethisch-ideelle Angelpunkt 5 , an welchem der Grundgesetzgeber sein Normengefüge verankert hat 6 . Die Grundentscheidung 7 des A r t . 1 Abs. 1 schafft maßgebliche Orientierungspunkte der Verfassungsauslegung und der Verfassungsverwirklichung 8 . Sie w i r k t auf diesem Wege tief hinein i n die einzelnen Verfassungsbestimmungen, vor allem aber i n den Bereich der Grundrechte 9 . Die Grundrechte selbst wiederum sind rechtstechnische Konkretisierungen 1 0 , die das Bekenntnis zur Menschenwürde umsetzen i n zwar noch sehr formelhafte, aber doch schon sehr viel handfestere Normen für die juristische Praxis. Das Verhältnis zwischen der „Würde des Menschen" i n Art. 1 Abs. 1 GG und den nachfolgenden Grundrechten ist zwar noch nicht restlos geklärt, aber unabhängig von den Deutungsunterschieden läßt sich wohl feststellen: Die einzelnen, konkreten Grundrechte „haben die Funktion", die allgemeine Ausrichtung der Verfassung am Menschen i n konkreten Lebensbereichen zu verwirklichen. Die allgemeine Menschenwürde dient 5 z. B. W. Maihof er / R. F. Behrendt, Die Würde des Menschen, Hannover 1967, S. 8: „Fundament"; R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 69. β Nach dem Herrenchiemseer E n t w u r f zum Grundgesetz sollte a m Beginn des Grundgesetzes der Satz stehen: „Der Staat ist u m des Menschen w i l l e n da, nicht der Mensch u m des Staates willen." Geist von diesem Geist enthält A r t . 1 Abs. 1, u n d daher ist es zwar ungewöhnlich, aber i m Grunde notwendig, w e n n ein einführender Grundriß zum Staatsrecht m i t einem Abschnitt über das M e n schenbild des Grundgesetzes beginnt: E. Denninger, Staatsrecht 1, S. 1 - 30. 7 Vgl. W. Wertenbruch, Grundgesetz u n d Menschenwürde, Si 2081; H. C. Nipperdey, i n : Neumann / Nipperdey / Scheuner (Hrsg.), Die Grundrechte, Bd. I I , S. 1; G. Dürig, i n : Maunz / Dürig / Herzog, Grundgesetz, A r t . 1 Randnr. 4; R. Zippelius, i n : Bonner Kommentar, 2. Aufl., A r t . 1 Randnr. 27. 8 W.Wertenbruch, S. 208 f.; H. C. Nipperdey, S. 23. 9 Vgl. z.B. BVerfGE 5, 85, 204; W. Maihof er / R. F. Behrendt, S. 13, 41 ff.; R. Zippelius, Randnr. 27; H. C. Nipperdey, S. 12 f.; W. Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 43 ff., u n d 145: Dem Privatrecht die neue Orientierung an der persona humana einprägen. 10 R. Scholz, S. 70, m. w. N.

II. Menschenwürde, Menschenbild, Entfaltung der Persönlichkeit

75

außerdem als Regulativ dafür, daß über dem konkreten und vielleicht allzu perfektionierten Grundrechtsschutz nicht der Grund dieses Rechtsschutzes aus dem Bewußtsein gerät. So bereichert Art. 1 Abs. 1 die übrigen Grundrechte u m Menschlich-Allgemeines, und die übrigen Grundrechte bereichern dieses Allgemeine, indem sie es überhaupt erst ins Rechtsleben hinein rechtstechnisch konkretisieren. Indem das Grundgesetz kraft A r t . 1 Abs. 1 den Menschen i n den M i t telpunkt stellt, rückt das Menschenbild, das dabei vorausgesetzt wird, i n eine Schlüsselrolle für die Verfassungsauslegung i m allgemeinen und für die Grundrechtsinterpretation i m besonderen ein. Ob danach bereits festgestellt werden kann, die leitende K r a f t der Menschenwürde verpflichte die verfassungsrechtliche Ordnung auf ein bestimmtes Menschenbild 11 , mag noch zweifelhaft sein; nicht mehr zweifelhaft aber ist, daß A r t . 1 Abs. 1 die verfassungsmäßige Ordnung auf ein Menschenbild verpflichtet, und zwar auf ein Menschenbild das — entsprechend dem korrelativen 1 2 Verhältnis zwischen Art. 1 Abs. 1 und den übrigen Verfassungsbestimmungen — einen großen Teil seiner Züge und seiner Offenheit 1 3 wiederum aus den Art. 2 bis 19 bezieht. 2. Verfassungsrecht und Rechtsanthropologie

So wiederholt sich i m Bereich der Grundrechte positivrechtlich verbindlich die allgemeine rechtsanthropologische Erkenntnis: „Wie ein Recht gestaltet ist, hängt von der Grundauffassung ab, die das Recht vom Menschen hat. Sie ist der gemeinsame Regulator des jeweiligen Rechtssystems 14 ." Das Menschenbild, welches durch Art. 1 Abs. 1 i n die Verfas11 R. Scholz, aaO, der jedoch selbst sogleich Vorbehalte macht u n d jedenfalls keine Orientierung an metaphysischen Vorgegebenheiten meint, sondern i m Einklang m i t der allgemeinen Meinung eine personalistische Sicht v o m M e n schen (dort auch ausführliche Nachweise). 12 R. Scholz, aaO. 13 Die „Offenheit" v o n Verfassungsbegriffen, das hat sich i n letzter Zeit i m mer schärfer gezeigt, spielt an vielen Stellen des Grundgesetzes eine Rolle, w o es nicht gerade u m strikte Verfahren u n d Termine geht, die selbst aber als Verfahren wieder sachlich-offen sind. Darauf w i r d i n § 7 I I zurückzukommen sein. Hier sei hingewiesen auf R. Scholz, S. 288 ff.: „Persönliche Entfaltungsfreiheit u n d offenes System grundrechtlicher Freiheitsgarantien", w e i l das Thema hier unmittelbar einschlägig ist, sowie auf die prinzipiellen Überlegungen zur Offenheit der Verfassung f ü r zeit-gerechte Verlebendigung ihrer Gehalte bei P. Haberle, Z f P 21 (1974), S. 111 -137. Außerdem: K . Hesse, G r u n d züge, 8. Aufl., 1975, S. 11 ff.; D. Suhr, i n : Der Staat 9 (1970), S. 73 (Offenheit des sozialen Rechtsstaats). 14

H. Sinzheimer, Das Problem des Menschen i m Recht, Groningen 1933, S. 5; E.-J. Lampe, Rechtsanthropologie, Bd. I, B e r l i n 1970, S. 17. Oft ist nicht n u r dies, sondern auch beobachtet worden, daß die Lösung staatsrechtlicher Fragen von der Erkenntnis abhängt, die man v o m Wesen des Staates besitzt (ζ. B. G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 1922, S. X). Da die Staatslehre jedoch ihrerseits v o n der politischen Anthropologie k a u m zu trennen ist,

Menschenbild

ntfaltung der Persönlichkeit

sungsrechtspraxis hineinwirkt, kann also i n den Bereich dessen hineingeordnet werden, was das Bundesverfassungsgericht das „vorverfassungsmäßige Gesamtbild" des Verfassungsgesetzgebers genannt hat: Leitideen, welche die Verfassung des Grundgesetzes bestimmen 16 . Daher überrascht es auch nicht, wenn es ein Rechtsanthropologe ist, der am entschiedensten von der Notwendigkeit eines Systems der Grundrechte spricht 16 . Muß doch, wenn A r t . 1 Abs. 1 wirklich der zentrale Angel- und Ausrichtungspunkt der Verfassung ist, das Grundgesetz i m übrigen wenigstens zum Teil als gesetzestechnische Objektivation des Menschenbildes angesehen werden, welches i m Spiel ist, und zwar als eine gesetzestechnische Objektivation, welche durch die Verwirklichung des Grundgesetzes den Menschen des Menschenbildes teils offenhält, teils umhegt, teils schützt, teils erst erzeugt. Der Begriff „Menschenwürde" i n A r t . 1 Abs. 1 erlaubt, ja gebietet allem Anschein nach, daß sich der Interpret über sein Menschenbild Gedanken macht. Daher kann sich dieser Begriff auch als Einfallstor für verschiedenartige Menschenbilder erweisen, und es fragt sich, wo die Festpunkte zu finden sind, wenn zu den Ideologen und Soziologen, die vor den Toren der Jurisprudenz aufmarschieren, sich noch die Anthropologen gesellen. Die Festpunkte sind die einzelnen Verfassungsbestimmungen, insbesondere A r t . 2 Abs. 1 GG, und zwar nicht so sehr die Dogmatik, die dazu entwickelt wird, sondern der Text und die Disziplin, m i t welcher er ausgelegt wird. So entsteht die etwas eigenartige Situation, daß man schlägt auch auf diesem U m w e g letztlich wieder ein Menschenbild durch. Vgl. M . Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 54/55 m i t A n m . 14; C. Schmitt, Der Begriff des Politischen, München u n d Leipzig 1932, Si 46 ff.; P. Häberle, A ö R 99 (1974), S. 442, A n m . 31. M i t der Menschenbildproblematik stehen die J u r i sten freilich nicht allein. Sie taucht i n den Sozialwissenschaften auf u n d läßt sich aus den Religionen nicht herauskürzen. Vgl. z. B. R. Mayntz, Soziologie der Organisation, S. 144: Jeder Organisationslehre, „die die soziale u n d psychische N a t u r der Mitglieder vernachlässigt oder ausklammert", müsse ein Fehler angekreidet werden. E. Schwanenberg, Soziales Handeln — Die Theorie u n d i h r Problem, S. 90 ff., zu T. Parsons u n d Hobbes: „ H i n t e r jedem E n t w u r f der sozialen W i r k l i c h k e i t steht ein B i l d v o n der Psychologie des Menschen." 15 BVerfGE 2, 380, 403; 9, 89, 96; vgl. auch B V e r w G E 1,159, 161. Eine methodologische Würdigung der „ L e i t b i l d " - K a t e g o r i e findet sich bei Friedrich Müller, Juristische Methodik, S. 158 f. — P. Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 176, Fußnote 323, setzt sich m i t der Figur des „vorrechtlichen Gesamtbildes" bei H. Nawiasky u n d O. Bachof auseinander, w e i l sie suggeriere, das Rezipierte stehe vor, außer oder über der Rechtsordnung. — Wenn es schon ohne weiteres i n der Rechtsordnung ist, bedürfte es keiner Rezeption. Diese Rezeption v o l l zieht sich als Prozeß, insbesondere als Verfahren i m Zuge der Interpretation. U m der K l a r h e i t u n d Durchsichtigkeit dieser Prozesse willen, sollten die Bereiche i n jedem Falle auseinandergehalten werden —, ob das allgemeinere dann „ v o r - " oder bloß „metarechtlich" „ist", spielt dann eine n u r untergeordnete Rolle. 16 E.-J. Lampe, S. 265 ff., 285.

II. Menschenwürde, Menschenbild, Entfaltung der Persönlichkeit

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zwar über A r t . 1 Abs. 1 auf vorverfassungsrechtliche Gehalte verwiesen wird, daß aber sofort das Bedürfnis auftritt, des Guten nicht zuviel hereinzulassen. Damit erweist sich die Hoffnung, der „Entfaltung der Persönlichkeit" auf dem Umweg über das Menschenbild auf den Grund zu kommen, als wenig aussichtsreich. Man kann sich anthropologisch, soziologisch, sozialpsychologisch, persönlichkeitstheoretisch . . . usw. bilden und dadurch den (subjektiven) Kontext umstrukturieren, der das Textverständnis mitbestimmt, und man kann dann den Text nach bestem Wissen und Gewissen interpretieren. Aber man darf keine extern vorfabrizierten Menschenbilder ohne weiteres i n die Dogmatik importieren, — schon gar nicht dadurch, daß man einen Entwurfstext dem geltenden Text vorzieht.

Drittes Kapitel

Durchgriff auf den T e x t des Art. 2 Abs. 1 § 5 „Entfaltung der Persönlichkeit" U m den Sinn von Art. 2 Abs. 1 vom Text her zu erschließen, empfiehlt es sich, mit der Auslegung bei der „Entfaltung der Persönlichkeit" anzufangen und auch diese beiden Begriffe zunächst noch schrittweise zu untersuchen. I . „Entfaltung"

Vorerst bleibt außer acht, daß es u m die Entfaltung einer Persönlichkeit geht, u m zunächst verhältnismäßig kontextfrei zu erfassen, was „Entfaltung" besagt. Dieses Wort ruft die Vorstellung von Vorgängen wach, die aus einem knospenhaften i n einen geöffneten, aus einem keimhaften i n einen vollendeteren Zustand hinüberführen. I m Zuge der Entfaltung kann etwas enthüllt werden oder sich zeigen und offenbaren. Geschlossenes öffnet sich. Zusammengedrängtes dehnt sich aus und dringt vor i n die Umgebung. Entfaltung ist eigener Prozeß, aber auch beobachteter, i n seinem Fortgange erkennbarer Ablauf, der sich darstellt. Die einzelnen Regungen und Phasen der Entfaltung stellen eine Folge dar. Sie ergeben einen Entfaltungszusammenhang der Zustände und Bewegungen, die einander folgen. „Entfaltung" ist nicht nur beobachtbar, sondern es klingt fast eine Finalität von solcher A r t mit, daß die „Entfaltung" auch eine A r t „Darstellung" oder „Darbietung" für den oder die Beobachter ist, — so, als ginge es nicht nur um das „Wesen" des Vorganges, sondern auch um seinen „Schein" (im Gegensatz zum sich-Verschließen, sich-Verbergen, sich-Einigeln). „Entfaltung" hat eine sehr ähnliche Bedeutung wie „Entwicklung", einer Ubersetzung von „explicatio" (welches zu „complicatio" gehört) und die Entfaltung des i n der Einheit des Grundes Eingefalteten meint 1 . „Entwicklung" läßt sich auch i n Verbindung bringen m i t „evolutio", welches ursprünglich das Aufrollen eines Buches und die Entfaltung eines Gedankens oder Begriffs ausdrückt. Ohne jedoch auf diese begriff sge1 Z u m Folgenden K. Weyand, Hist. Wb. Philos. 2, Sp. 550 ff., Stichwort „ E n t wicklung". Davon, daß der Bürger „seine I n d i v i d u a l i t ä t entwickle", spricht ζ. B. auch das B V e r f G (E 35, 220).

I. „Entfaltung"

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schichtlichen Andeutungen weiter einzugehen, eignen sich die beiden Begriffe, u m an Hand feinerer Bedeutungsunterschiede, die w i r heute an ihnen wahrnehmen können, feinere Unterschiede i m Gehalt hervorzuheben und dadurch den Begriff der „Entfaltung" noch besser zu profilieren. Beide Begriffe, die „Entfaltung" und die „Entwicklung", stehen für Ubergänge, die aus Angelegtem, Möglichem i n die Erscheinung und Verwirklichung führen. Während man aber noch ohne große Hemmungen i n unserem Sprachempfinden sagen kann, jemand habe sich zu einem Scheusal entwickelt, widerstrebt es uns, für die gleiche Aussage das Wort „entfalten" zu verwenden. Daraus w i r d ersichtlich, daß w i r an eine „Entfaltung strengere Anforderungen stellen als an eine bloße „Entwicklung". Schlechte Anlagen entwickeln sich, gute entfalten sich. Der „Entfaltung" bringen w i r größere Wertschätzung entgegen. Sie hat i m pflanzlichen Bereich einen ästhetischen und i m menschlichen Bereich einen ethischen Bedeutungsüberschuß gegenüber der bloßen „Entwicklung". Indem das an sich auf physisches oder pflanzlich-biologisches „Entfalten" zutreffende Wort i n dem juristisch-normativen Bereich auf den Menschen „entsprechend" angewendet wird, vollzieht sich genau jene Verwendung des ästhetisch Schönen als Symbol des sittlich Guten, für die Kant uns das Bewußtsein geschärft hat (oben § 2 11), — ohne daß freilich damit das sittlich Gute, das i n der Form eines sprachlich-schönen Ausdrucks mitgeteilt wird, schon irgendwie festgelegt und determiniert würde 2 . M i t den Begriffen der „Entfaltung" und „Entwicklung" gehen außerdem Vorstellungen einher, die sich als „Gerichtetheit" und „Strukturiertheit" bezeichnen lassen, aber nicht i m Sinne einer strikten Determination, sondern i m Sinne einer sich öffnenden Offenheit, bei der Einflüsse von außen störend, hemmend oder fördernd m i t w i r k e n können: wie bei Blüten, die sich i m Licht der Sonne öffnen, oder bei Knospen, die ohne Regen verdorren. Trotz aller heimlicher Regie und Kontrolle, die i n der „Entfaltung" so sehr mitklingt, wie sie etwa i m Begriff des „Wucherns" oder „Zappeins" fehlt, bleibt offen, was sich wozu entfaltet. Man hat es hier also mit einer prozeduralen Strukturiertheit zu tun, die weder Determination ist noch Beliebigkeit. Unserem vergröberndem und nach trennscharfen Alternativen suchendem Erkenntnisvermögen fällt es meist nicht leicht, sich eine solche offene Strukturiertheit vorzustellen, welche verläßlich den Kurs bezeichnet, der zwischen derSkylla der Determiniertheit und derCharybdis des Chaos hindurchführt. Solche offene Strukturiertheit kann so rigide und doch zugleich offen sein für vielfältige Inhalte wie die Grammatik der Sprache oder die Verfahrensweisen 3 der Demokratie. 2 3

Oben § 2 m i t A n m . 8 u n d 9. Vgl. unten § 7 I I .

80

Entfaltung der Persönlichkeit I I . „Entf altung der Persönlichkeit"

Der Begriff „Entfaltung" steht i n A r t . 2 Abs. 1 i n einem menschlichgesellschaftlichen Kontext und betrifft menschliches Verhalten. Daher springt sofort ins Auge, daß die „Entfaltung der Persönlichkeit" meist gerade nicht m i t einer Knospe verglichen werden kann, die still und selbstgenügsam auf ihrem eigenen Stengelchen i h r „Wesen" entfaltet. Die „Entfaltung der Persönlichkeit" erstreckt sich vielmehr i n die soziale Umgebung hinein und erscheint i n der Form von Verhalten i m Verkehr m i t anderen: Verhandeln, Unterhalten, Tauschen, Streiten, Spielen usw. So kommt zu dem abstrakt-allgemeinen Begriff der „Entfaltung" durch den besonderen sozialen Kontext ein ganzes spezifizierendes Bündel von Vorstellungen hinzu, die den Begriff konkretisieren, umgestalten, modifizieren. Trotzdem bleiben bei aller Veränderimg die allgemeinen Merkmale als regulative Ideen wirksam: die „strukturell gerichtete Offenheit"; der i n Richtung auf „Darstellung" weisende Bedeutungsunterschied zu bloß ablaufenden Vorgängen; der ästhetische Bedeutungsüberschuß i n der „Entfaltung" gegenüber etwa einer bloßen „Entwicklung" als Symbol für einen ethischen Gehalt; und selbstverständlich das Bewußtsein von dem Entfaltungszusammenhang, i n dem die einzelnen Handlungen stehen. Die soziale, zwischenmenschliche (interindividuelle) Daseinsweise der menschlichen Selbstentfaltung ließe sich an dieser Stelle aus verschiedenen Blickwinkeln genauer beschreiben: A m vertrautesten wären uns noch sozialphilosophische Sichtweisen, weniger vertraut soziologische, sozialpsychologische und anthropologische. I n Richtung auf das Verfassungsrecht haben vor allem W. Maihof er 4 (aus existenzphilosophischem Ansatz), E. Denninger 5 (aus phänomenologischem Ansatz) und N. Luhmannβ (an Hand „inkongruenter" soziologisch-systemtheoretischer Begriffe) das soziale Moment der menschlichen Entfaltung ausgearbeitet. R. Scholz 7 konnte daran anknüpfen und seine subtile Grundrechtsdogmatik zu A r t . 9 auf dem Fundament eines Personbegriffs organisieren, der sowohl der Wirklichkeit insgesamt als auch dem Grundgesetz i m besonderen angemessen ist. Dabei w i r d Entfaltung kommunikativ aufgefaßt, und zwar i n dem vollen Bewußtsein, damit soziologische Importe i n die Grundrechtsdogmatik zu vollziehen: Der Begriff der Kommunikation „ist soziologischer Herkunft und läßt sich m i t N. Luhmann als »elementarer sozialer Prozeß der Konstitution von Sinn i n zwischen4 W. Maihof er IR. F. Behrendt, Die Würde des Menschen, S. 49 ff.; W. Maihof er, Recht u n d Sein, S. 94 ff., 112 ff.; ders., V o m S i n n menschlicher Ordnung, S. 42 ff. 5 E. Denninger, Rechtsperson, S. 138 ff. (Interpersonalität). 6 N. Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 57 ff., 78 ff. 7 R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 73 ff.; ders., AöR 100 (1975), S. 93.

I I . „ E n t f a l t u n g der Persönlichkeit

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menschlichem K o n t a k t ' definieren 8". D i e Grundrechtsausübung (in der H o r i z o n t a l e n z w i s c h e n d e n B ü r g e r n ) erscheint d a h e r als f r e i h e i t l i c h e r K o m m u n i k a t i o n s p r o z e ß u n d zeigt i h r e f o r m a l e n , v e r f a h r e n s h a f t e n 9 C h a r a k t e r z ü g e . D e n n v o n d e m A u g e n b l i c k an, i n d e m „ F r e i h e i t " n i c h t m e h r als n u r eine A r t A k t i o n i s m u s i n e i n e m l e e r e n R a u m , s o n d e r n als i n t e r individuelle K o m m u n i k a t i o n begriffen w i r d , w i r d der A k t i o n s - „ R a u m " v o n d e r I n t e r a k t i o n s - , , S t r e c k e " abgelöst, ü b e r d i e m a n „ v e r f ä h r t " 1 0 . Das s i n d Ü b e r l e g u n g e n , d i e d i e soziale Funktion der Grundrechte bet r e f f e n , d i e v o n d e r tatsächlichen Inanspruchnahme und Ausübung leben. D a ß sich h e u t e a l l m ä h l i c h e i n G r u n d r e c h t s v e r s t ä n d n i s durchzusetzen b e g i n n t , das — b e i a l l e n U n t e r s c h i e d e n i n d e n E i n z e l h e i t e n — d e r verf afiten Freiheit rechtstechnisch u n d g r u n d r e c h t s d o g m a t i s c h b e i k o m m t , i s t 8 R. Scholz, S. 286 f., i m Anschluß an N. Luhmann, S. 25. Vgl. auch ff. Willke, Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie, B e r l i n 1975, S. 164 ff. 9 R. Scholz, S. 82: „Die Grundrechtsausübung entspricht dem formalen V e r fahrenscharakter der K o m m u n i k a t i o n . Die k o m m u n i k a t i v e Freiheit ist w e sentlich dynamische ( K o m m u n i k a t i o n als Vorgang) u n d inhaltlich offen." — Vgl. auch H. H. Klein, Grundrechte i m demokratischen Staat, Stuttgart u. a. 1972, S. 68: „Werden die Grundrechte w i e die übrigen rechtsstaatlichen V e r fassungselemente — u n d w i e übrigens auch die demokratischen — wesentlich, d. h. unter Absehung v o n i h r e m unantastbaren K e r n (Art. 19 I I GG), als V e r fahrensregeln betrachtet, ist eine Mißdeutung als status-quo-Garantien ausgeschlossen." (Wobei ich den Vorbehalt mache, daß Wesensgehalt, was die Einrichtungsperspektive betrifft, gerade auch i n Verfahrensqualitäten der Grundrechte stecken kann.) I n der Vertikalen sind die prozeduralen Züge der Grundrechte ebenfalls leicht zu erkennen: Sie sind Auslöser f ü r Selbstbeherrschungsmechanismen des Staates f ü r Teilhabevorgänge (vgl. oben A n m . 8 zur Einleitung). — P. Häberle, ZfP 21 (1974), S. 111 ff., 115: Verfahren bringen die Verfassung auf den Weg, — wobei ich wieder die Betonung auf die nichtöffentlich-rechtlichen Weisen lege, i n denen die Menschen i n der Gesellschaft miteinander „verfahren". — Außerdem P. Häberle, A ö R 99 (1974), S. 458 ff.: „Verfassungstheorie der Verfahren"; H. Willke, Stand u n d K r i t i k , S. 219: Grundrechte als „verfahrensmäßig i n d i v i d u e l l ausgestaltete Ansatzpunkte". 10 D a m i t dringt auch ins grundrechtliche Denken eine relationierende Theorie u n d Technik ein, die das eher substanzhafte Denken i n einseitigen Willensakten ergänzt oder modifiziert. Vgl. etwa W. Krawietz, Das positive Recht u n d seine Funktion, B e r l i n 1967, S. 42 Fußn. 15: „ I n der Rechts- u n d Staatsphilosophie ist die Auseinandersetzung zwischen Substantialismus u n d F u n k t i o nalismus zugunsten eines Funktionsbegriffs des Rechts von Stammler, Binder, Kelsen u. a. geführt worden m i t dem Ziel, den ontologischen Dingbegriff durch den Relationsbegriff zu ersetzen." ff. Cairns, L a w and the Social Sciences, New Y o r k u. a. 1969, S. 59: „ T h e fundamental idea of the common l a w is, as Pound (Interpretation of Legal History, 1923, S. 58) has shown, relation, not w i l l . . . Roman L a w y e r saw a l l transactions i n terms of the w i l l of an actor, b u t the common l a w . . . nearly a l l problems i n terms of relation." L . L . Fuller, The M o r a l i t y of L a w , New Haven, London 1964, S. 96 f. (zitiert bei Ν. Luhmann, Rechtssoziologie I I , S. 214) : „ . . . we are concerned, not w i t h the substantive aims of legal rules, but w i t h the ways i n which a system of rules for governing h u m a n conduct must be constructed . . . " Ähnliche Bestrebungen verfolgt E.-J. Lampe, Rechtsanthropologie I, S. 7: V o n der Handlung zur Beziehung. Daß schließlich die soziale Systemtheorie gerade gegen die ontologisierende Sicht ihre funktional-relationierende ins Feld führt, ist bekannt; vgl. dazu N. Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 58 ff. m i t Fußn. 16.

6 Suhr

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Entfaltung der Persönlichkeit

nicht zuletzt auch eine Folge der Vorarbeit von Peter Häberle 11. Auch Häberles K r i t i k e r wissen zum Teil, daß und inwiefern sie i h m folgen. Vermutlich dürfte der Konvergenzpunkt, bei dem die Diskussion am ehesten zu übereinstimmenden Vorstellungen führt, heute bei einem Verständnis der „Einrichtung" liegen, das i n zweierlei Hinsicht deutlich prozeßhafte Züge trägt: Prozeßhaft ist der Vorgang des Einrichtens, durch den grundrechtliche Freiheit für die Ausübung konkretisiert wird. Diese Einsicht t r i t t u m so deutlicher hervor, je weniger das einrichtende einfache Recht einfach als überliefertes Recht rezipiert und je umfassender es durch nachkonstitutionelles Recht gesetzt wird. Prozeßhaft aber sind auch die Vorgänge, die eingerichtet werden. Zu diesem Prozeß- und Verfahrenscharakter sowohl des Einrichtens als auch des Eingerichteten kommen die Maßstäbe für das Einrichten, die auch Maßstäbe für das Eingerichtete sind, hinzu. Und in den beiden Prozessen spielt das Faktische und das Ideologische eine jeweils nicht eliminierbare Rolle, an der sich die Geister scheiden. Darauf w i r d noch zurückzukommen sein. I m folgenden w i r d der Weg ins kommunikative Grundrechtsverständnis weiterbegangen. Der kommunikative, interaktive Charakter der Entfaltung w i r d nunmehr am subjektiven Recht des A r t . 2 Abs. I 1 2 selbst dogmatisch durchdekliniert, und zwar nicht in der Form, daß der Theorie freier Lauf gelassen wird, sondern hart am Text i n der Form, daß die Individual- und Sozialtechniken der Entfaltung untersucht werden. So erweist sich, daß das interaktive Moment noch tiefer i n die Grundrechtsdogmatik eindringen muß, als es bislang schon der Fall ist. Sehr viel weitgehender freilich als bei N. Luhmann kann man nicht vorgehen: Der Dogmatiker w i r d schwerlich den Soziologen übertrumpfen können i n der Entdeckung sozialer Züge und soziologischer Funktionen der Grundrechte 13 . Wichtig jedoch ist es, nunmehr auch klare und prägende Formeln zu formulieren, die die Chance haben, das interaktive Paradigma 1 4 der Entfaltung ins praktische Grundrechtsdenken und i n Grundrechtstechnik umzusetzen. 11 P. Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 Abs. 2 Grundgesetz, Karlsruhe 1962, 2. A u f l . 1972, S. 8 ff.: soziale F u n k t i o n der Grundrechte; S. 45, 110: Grundrechtsausütmng als ein constituens der Grundrechte. 12 Den Ansatz dazu liefert R. Scholz, AöR 100 (1975), S. 93 (frühere Gedanken nunmehr noch deutlicher auf A r t . 2 Abs. 1 h i n akzentuierend) : Die allgemeine Handlungsfreiheit verkörpere „ — zumindest ihrer Grundlage nach — den Bereich der Außenfreiheit oder k o m m u n i k a t i v ausgeübten Freiheit i n der Sozialsphäre". Da es (intime) Kommunikation i n der Privatsphäre gibt u n d Bereiche der Kommunikationsabwehr i n der Sozialsphäre, bedarf es noch genauerer u n d relativerer Begriffe, u m die Entfaltung als K o m m u n i k a t i o n zu erfassen. Vgl. zu den hier angedeuteten Fragen unten i n diesem Paragraphen 4: Mischformen. 13 Vgl. jedoch unten § 9 I I 2 b) ee), wo auf soziologisch relevante S t r u k t u r eigenschaften des Eigentums hingewiesen w i r d , u n d zwar i m Kontrast zur Reduktion des Wesens von Eigentum auf den Geldwert u n d die K o m m u n i kation.

II. „Entfaltung der Persönlichkeit"

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Das individualistische Paradigma der Freiheit (das Paradigma der Epoche des Ich oder des Einzigen) war epochemachend überzeugend. Aber inzwischen hat es seine Überzeugungskraft allmählich eingebüßt. Nur gegenüber kollektivistischen Schreckgespenstern leistet es noch gute Dienste. Nunmehr gilt es, das interaktive Paradigma der Freiheit anzubieten, um zu prüfen, ob es sich als überzeugend erweist. Seine Chancen, alle zu über-zeugen, die es gründlich zur Kenntnis nehmen, stehen nicht schlecht. Denn das interaktive Paradigma verbindet die Vorzüge des liberalen Denkens m i t den Vorzügen des sozialen Denkens, ohne ihre Nachteile mit sich herumzuschleppen. So kann das liberale Denken ebenso wie das soziale Denken etwas hinzugewinnen, und keines zahlt dabei etwas zu. Wenn es eine Dogmatik und Rechtstechnik gibt, die den äußerlich-rechtlichen Rahmen für eine brüderliche Freiheit (Herbert Krüger) abgeben kann: vielleicht bieten sich hier Konstruktionselemente. Die Frage, u m die es geht, läßt sich auch auf das Problem bringen, ob die Grundrechte und ob insbesondere Art. 2 Abs. 1 auf Geselligkeit oder auf Ungeselligkeit angelegt und gestimmt sind: Sind die Grundrechte wirklich, wie Herbert Krüger der herrschenden Grundrechtstheorie noch glaubt vorhalten zu müssen, Grundrechte der Ungeselligkeit, so daß von einer Ungeselligkeit der Grundrechte gesprochen werden muß 15 ? Fungiert der Mensch i m Kraftfeld der Grundrechte wirklich nur als des Menschen Schranke, oder sind die Grundrechte auch Garantien für den Transitverkehr von Mensch zu Mensch? Die Grundrechte sind i n ihrer Ausübungsdimension 16 zwar auch A b wehrbastionen, und zwar durch gesetzlich vermittelte negatorische Rechte und strafrechtlichen Verletzungsschutz [siehe unten I I 3 a)], aber sie sind i n ihrer Ausübungsdimension weitgehend auch und gerade Kommu14 Als Begründer des symbolischen Interaktionismus i n den Sozial Wissenschaften k a n n w o h l G. Herbert Mead gelten (1963- 1931); sein Buch „ M i n d , Self and Society" (1934) ist ein Klassiker der Sozialpsychologie (dt.: Geist, Identität u n d Gesellschaft, F r a n k f u r t 1973). Juristen finden einen Einstieg über H. Rottleuthner, Richterliches Handeln, F r a n k f u r t 1973, S, 126 -142. I m übrigen ζ. Β. H. Steinert (Hrsg.), Symbolische Interaktion, Stuttgart 1973. Einen gedrängten Überblick geben die Beiträge von T. Parsons , G. E. Swanson , Κ . Burke , Ρ. Μ . Blau, W. C. Schulz, R. F. Bales zum Stichwort „Interaction" i n : International Encyclopedia of the Social Sciences, New York, London 1968 (1972). Der (symbolische) Interaktionismus ist v o l l i n die Theorie sozialer Systeme integriert. E r liefert i n dieser A r b e i t auch den H i n t e r g r u n d (den sozialwissenschaftlichen „subjektiven Kontext"), der mein Textverständnis u n d auf diesem Wege die Dogmatik zu A r t . 2 Abs. 1 mitbestimmt (vgl. oben § 2 I I I 1). 15

Herbert Krüger, Rechtsstaat — Sozialstaat — Staat, H a m b u r g 1975, S. 14 ff. ; ders., Brüderlichkeit — das dritte, fast vergessene Ideal der Demokratie, i n : Festgabe f ü r Th. Maunz, München 1971, S. 249 ff., 258 ff. 18 I m Sinne von P. Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 104 ff., 107 m i t Fußn. 253 (mit K r i t i k an der Trennung zwischen „Substanz" u n d Ausübung der Grundrechte), u n d R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 82 ff.

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nikationsrechte, also Wege und Straßen der Geselligkeit; und das gilt es bewußt zu machen. Man kann von dem individualistischen Freiheitsverständnis ohne große Ubertreibung feststellen, daß es seiner ideengeschichtlichen Herkunft nach die „ursprüngliche wechselseitige Asozialität zum naturrechtlichen Ausgang" hatte 1 7 . Dieser hier zur Verdeutlichung etwas zugespitzt formulierte Ausgangspunkt des abstrakt-individualistischen Freiheitsdenkens kann als der Angelpunkt begriffen werden, an dem die folgenden Ausführungen zwar nicht als reiner Widerspruch, wohl aber als dialektische Antithese orientiert sind: I h r Paradigma der Freiheit ist nicht einzelmenschlicher Aktionismus, sondern zwischenmenschlicher Interaktionismus. Nicht der einzelne bildet den Anknüpfungspunkt, sondern seine Beziehung zum Mitmenschen. Wie bei den individualistischen Theorien das Soziale erst auf der Grundlage des Individuellen konstruiert wurde, so erscheint hier umgekehrt der „Einzelne" und seine Freiheit-ohneandere als der Sonderfall, der erst auf der Grundlage des Sozialen richtig begriffen werden kann. 1. Aktion und Interaktion

Bei der Entfaltung bekommen die Menschen es miteinander zu tun. Sie kommen einander ins Gehege. Sie gehen gegeneinander vor und kommen einander entgegen. Sie gehen aufeinander ein oder sie gehen einander aus dem Wege. Vor allem aber sind sie aufeinander angewiesen: und zwar nicht nur i n dem alten Sinne, daß sie physisch einander bedürfen, sondern auch i n dem anderen Sinne, daß der eine des anderen zu seiner eigenen Entfaltung bedarf und umgekehrt. Sie entfalten sich regelmäßig durch-einander. Damit kommt eine soziale Dimension i n den Entfaltungsbegriff. Zunächst waren hier nur Begriffselemente erörtert worden, die den Zusammenhang der Regungen und Bewegungen in der Zeit beschrieben (Entfaltungszusammenhang i n der Zeitdimension). Außerdem war die Offene Gerichtetheit des Prozesses bewußt geworden (operationale Strukturen der Sachdimension). Jetzt aber zeigt sich die Sozialdimension der Entfaltung: freie Entfaltung des einen durch den anderen und [unten I I 3] durch sich selbst. Die Entfaltungsfelder oder besser noch die Entfaltungsstrecken stoßen nicht nur aneinander. Sie sind nicht nur voneinander und gegeneinander 17 F. von Hippel, Z u m A u f b a u u n d Sinnwandel unseres Privatrechts, T ü b i n gen 1957, S. 47, aufgenommen i n einem Beitrag, der i n der Grundrechtsdiskussion zu Unrecht k a u m beachtet worden ist (ζ. B. auch nicht von mir i n Der Staat 9 (1970), S. 67 ff., w o h l aber v o n Hans H. Klein, Grundrechte i m demokratischen Staat, S. 40) : Hans Maier, Rechtsstaat u n d Grundrechte i m Wandel des modernen Freiheitsverständnisses, Beilage zu Das Parlament Β 29/66 v o m 20. 7.1966.

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abgegrenzt wie die Äcker feindlicher Brüder. Sie durchdringen einander vielmehr und überschneiden sich. Oft ist nicht mehr auszumachen, ob eine Strecke nun zur Entfaltung des einen oder des anderen oder zur Entfaltung beider gehört. Wenn ich eine Meinung äußere, die den anderen interessiert und die er sich anhört, so ist, was sich zwischen uns abspielt, eine Verhaltensstrecke unser beider Entfaltung 1 8 (wenn man einmal davon absieht, daß dieses Beispiel schon von A r t . 2 Abs. 1 weg zu Art. 5 hinführt). Die Entfaltung darf man sich also regelmäßig nicht so sehr vorstellen als eine A k t i v i t ä t i n „Bereichen" und „Räumen", sondern als A k t i v i t ä t auf den zwischenmenschlichen Strecken eines Netzwerkes der wechselseitigen Entfaltung. Diese Entfaltung erscheint nicht mehr nur i n der Form von Aktionen, sondern i n der Gestalt von Interaktionen: Entfaltung ist nicht Aktion sondern Interaktion 19. Sicherlich ist es zu eng, bei „Entfaltung" immer nur an A k t i v i t ä t , an Dynamik, an Entäußerung zu denken. A u f andere Verhaltensweisen muß daher alsbald noch eingegangen werden: auf Besinnung, aufs In-sichGehen und aufs Sich-Zurückziehen. Aber „Entfalten heißt tätig werden 2 0 ," — jedenfalls dem Schwerpunkt nach. „Dabei darf das expansive Moment (,Entfaltung') nicht außer acht gelassen werden 2 1 ." Für diesen dynamischen 22 , expansiven Entfaltungsprozeß sind die anderen Menschen jedenfalls das M i t t e l und die Voraussetzung 23 . Denkt man sich die ande18 Es überrascht nicht, daß die echten Kommunikationsgrundrechte eine Vorreiterrolle f ü r das k o m m u n i k a t i v e Grundrechtsverständnis überhaupt gespielt haben u n d daß m a n auch diesem Bereich die paradigmatischen B e i spiele beziehen k a n n ; denn dort sind die k o m m u n i k a t i v e n Charakterzüge der Freiheit schon bis i n die Einzelheiten h i n positiviert. Vgl. etwa BVerfGE 27, 71, 79 f.: Bei dem Bezug von Zeitungen handele es sich u m einen „zweiseitigen Kommunikationsvorgang . . . , der verfassungsrechtlich sowohl durch die M e i nungsäußerungs- u n d Verbreitungsfreiheit als auch durch die Informationsfreiheit gesichert ist". Eine „Strecke" m i t zwei Enden! „Deshalb t r i f f t ein E i n g r i f f i n den Kommunikationsvorgang" — wohlgemerkt: nicht i n eine Sphäre oder einen Raum, sondern i n den „Vorgang" — „beide Bereiche". Dazu R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 293, m i t Nachweisen. 19 Ich spreche nicht von „ K o m m u n i k a t i o n " , sondern von „ I n t e r a k t i o n " , w e i l damit noch etwas schärfer die Beidseitigkeit zum Ausdruck k o m m t u n d w e i l die H e r k u n f t des Paradigmas nicht i n dem allgemeineren Terminus versteckt werden soll. Siehe oben A n m . 14. 20 Hamann / Lenz, Grundgesetz, 3. Aufl., A r t . 2, Erl. Β 3 a) ; Wernike, Bonner Kommentar, A r t . 2, Erl. I I 1 a); Scholtissek, N J W 1952, 563; R. Scholz, AöR 100 (1975), S. 93 (Außenfreiheit). — Das Bundesverfassungsgericht akzentuiert A r t . 2 Abs. 1 i n Richtung auf die „ a k t i v e Gestaltung der Lebensführung", BVerfGE 9, 83, 88. 21 Hamann / Lenz, Erl. Β 3 b. 22 H. C. Nipper dey / G. Wiese, i n : Die Grundrechte IV/2, S. 742,770. 23 D e m Soziologen dürften auch die meisten dieser Freiheitsbeschreibungen noch unzulänglich dünken, w e i l sie i m m e r noch nicht ernst machten m i t der These, daß alle soziale Realität K o m m u n i k a t i o n sei u n d nichts als K o m m u n i k a t i o n (Ν . Luhmann, Rechtssystem u n d Rechtsdogmatik, S. 52). I m m e r noch

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r e n Menschen w e g , m u ß m a n auch gleich diese A r t der E n t f a l t u n g w e g denken. I n s o w e i t ist d i e F r e i h e i t z u r E n t f a l t u n g d e r P e r s ö n l i c h k e i t eine F r e i h e i t z u r E n t f a l t u n g des e i n e n d u r c h d e n anderen. I n u n s e r e r Gesellschaft b i l d e t n i c h t d i e E i n s i e d e l e i die Regel, s o n d e r n der zwischenmenschliche V e r k e h r . W i r b e g r e i f e n F r e i h e i t zunächst u n d m i t Recht als F r e i h e i t v o n F r e m d b e s t i m m u n g d u r c h D r i t t e 2 4 , u n d z w a r w e n n u n d s o w e i t w i r i h r negatives M o m e n t d e r A b w e h r ins A u g e fassen. I m H i n b l i c k a u f d e n s y m b o l i s c h e n A s p e k t der K o m m u n i k a t i o n m u ß es f r e i l i c h heißen: F r e i h e i t ist F r e i h e i t v o n sozial m a n i f e s t e n A u ß e n u r s a c h e n 2 5 . D a b e i w i r d d i e F r e i h e i t a l l e r dings n u r m i t Blick zurück auf die hinderlichen Außenursachen betrachtet. Schaut m a n n a c h v o r n a u f die M i t t e l u n d Wege, u n d z w a r u n a b h ä n g i g d a v o n , w e l c h e n Z w e c k e n u n d Z i e l e n sie gerade dienen, k o m m t es w e n i g e r

sei der Mensch zunächst als Substanz er selbst. „Das bedeutet, daß die soziale N a t u r des Menschen erst nachträglich hinzugedacht werden kann . . . als Bedingung seiner Lebenshaltung, als Schranke seiner Selbstentfaltung oder als idealistische oder normative Überformung seiner existentiellen Persönlichkeit . . . aber nicht als konstituierende Sphäre seiner I n d i v i d u a l i t ä t selbst." (Grundrechte als Institution, S. 58 f.) M a n k a n n jedoch ohne weiteres die soziologische These, I n d i v i d u a l i t ä t sei Sozialität, als Beschreibung aus der soziologischen Perspektive der dritten Person gelten lassen, u n d dann, aus der subj e k t i v e n Perspektive des Grundrechts u n d dessen, der es ausübt, die M i t t e l u n d Wege der Entfaltung wie geschehen untersuchen. Die verschiedenen Systemreferenzen spiegeln sich i n verschiedenen Ausdrucksweisen. Vgl. auch P. Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 208, u n d R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 73 f., m i t Bezug auf E. Kaufmann, Das Wesen des Völkerrechts u n d die clausula rebus sie stantibus, 1911 (1964), S. 143: „ I n d i v i d u u m " als „ K o r r e l a t begriff" zur gesellschaftlichen Wirklichkeit. — I m übrigen w i r d hier nicht ohne Absicht die Entfaltung durch andere als der allgemeinere F a l l vor der E n t faltung i m Alleingang behandelt. 24 Hans H. Klein, Grundrechte i m demokratischen Staat, S. 58. 25 N. Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 66: „Selbstdarstellung setzt m i t h i n Freiheit von offensichtlichem Zwang u n d Freiheit von genau durchgezeichneten sozialen Erwartungen voraus, nicht aber Freistellung von latenter Determination. Die Entdeckung einer Vielzahl von sozial latenten oder gar unbewußten Verhaltensmotiven durch die neuere Sozialwissenschaft u n d Psychologie macht die hier vorgenommene Umdeutung des Freiheitsbegriffs, seine Verlagerung von der Ebene reiner Kausalität i n die Ebene der sozialen K o m m u n i k a t i o n unausweichlich. Freiheit k a n n heute nicht mehr Freiheit von jeder wissenschaftlich auf deckbaren Ursache des Handelns bedeuten, denn dann gäbe es keine, sondern n u r : Freiheit von sozial manifesten Außenursachen, w e i l n u r diese die persönliche Zurechnung des Handelns einschränken u n d damit die Selbstdarstellung der Person, die soziale K o n s t i t u t i o n einer individuellen Persönlichkeit behindern." Aus der Stoßrichtung dieser A r g u mentation ist freilich nicht zu folgern, daß A r t . 2 Abs. 1 versagt, w e n n die Persönlichkeiten subtil-latent manipuliert werden sollen. Es geht n u r darum, das Bewußtsein f ü r das symbolische Darstellungsmoment i m Prozeß der E n t faltung zu schärfen. Zugespitzt: Unfreisein, ist schlimm; auch als Unfreier erscheinen, w o Freisein erwartet w i r d , ist noch schlimmer. Solange die Determinanten vielfältig, diffus verteilt u n d latent sind, erlebt m a n sich u n d man erscheint für andere eher als frei wie dann, w e n n einzelne Determinationen durchschlagen (und als solche auch noch erkennbar werden).

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auf die Ursachen an, die man aus dem Wege haben w i l l , sondern auf die Ursachen, die man setzen w i l l . Der Blick nach vorn zeigt vor allem, daß man andere Menschen i n Bewegung setzen w i l l . Über das Wovon der Freiheit haben w i r schon viel nachgedacht. W i r haben es recht gut i m Griff. W i r beherrschen die Abwehrtechniken. Uber das Wozu der Freiheit liegen w i r seit eh und je i m Streit. W i r werden uns nicht so bald darüber einigen. Das Wodurch der Freiheit aber zeigt uns die praktischen Wege. Hier bekommen w i r den Operationalismus der Entfaltung zu fassen. Die Entfaltung, vorwärts betrachtet, zielt immer dann, wenn es u m Entfaltung durch andere geht, auf Fremd-Determination: Erst wenn der andere tut, was ich w i l l , macht er mich frei; nicht, wenn er sich m i r verweigert. Hier, wo ich nicht nur meine Arme und Beine nach meinem W i l len tanzen lasse, sondern die der anderen, fängt die Freiheit erst an, richtig Spaß zu machen! Das A und Ο der Freiheit-durch-andere ist also: Wie bringe ich sie für mich auf Trab? Unter den vielen Möglichkeiten, meinen Willen i n fremde Entschlüsse zu injizieren, spielt das Geld eine entscheidende Rolle: Das Geld ist ein passepartout der käuflichen Welt, — ein Erschließer für fremden Willen, der u m so zuverlässiger und universaler w i r k t , je höher käufliche Dinge i m Kurs stehen. Doch das führt zu speziellen Freiheitsmedien, von denen nicht ganz sicher ist, ob sie i n den Normbereich des Art. 2 Abs. 2 oder den des Art. 14 fallen (unten § 9). 2. Entfaltung des einen durch den anderen K i n d e r werfen den B a l l an die Wand, u n d fangen i h n wieder; A b e r ich lobe das Spiel, w i r f t i h n der Freund m i r zurück. Goethe

Der Nächste ist für meine Entfaltung, was die L u f t ist für meine A t mung. Das ist selbstverständlich: W i r bemerken es so wenig wie die Tatsache, daß w i r ständig atmen. Erst wenn der andere fehlt, erst wenn er „nicht mitspielt", spüren w i r das Bedürfnis nach i h m so wie uns das Bedürfnis nach L u f t erst recht bewußt wird, wenn es m i t der Versorgung an frischer L u f t hapert und w i r endlich einmal wieder „tief durchatmen" möchten. (Auch der Goethe-Spruch, der diesem Abschnitt vorangestellt ist, bedarf einer Berichtigung: Als ob nicht gerade Kinder meist viel lieber miteinander spielen, anstatt den Ball bloß an die Wand zu werfen, während Goethe, wenn er dichtete und schrieb, wohl meist m i t Tinte und Papier allein war, bis das Echo auf seine Werke ihn wieder erreichte.)

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Entfaltung der Persönlichkeit a) Der andere als Bedingung der eigenen Entfaltung

Wer seine Persönlichkeit entfaltet, t r i f f t i m anderen nicht erst auf die Grenzen und Schranken, sondern zunächst und vor allem einmal auf die Voraussetzungen seiner Entfaltung 2 6 . Diese Einsicht hat nichts zu t u n m i t „sozialen Bindungen". Sie hat auch nichts zu t u n m i t der „Gemeinschaftsbezogenheit". Hier geht es nicht u m ethisch-normative Schranken, Grenzen und Bindungen; Bezogenheiten, Ausrichtungen und Pflichtigkeiten; sondern u m menschlich-gesellschaftliche Empirie und u m entsprechende Vorausetzungen, Gegebenheiten und Bedingungen der Entfaltung. So empirisch notwendig wie für einen Handwerker sein Werkzeug, so empirisch notwendig sind für den Menschen, der sich entfalten w i l l , die anderen Menschen. Das gilt für den Beobachter, der den Befund feststellt, wie für den Menschen selbst, der sich entfalten w i l l und sich Gedanken macht über M i t t e l und Wege, über Strategien und operationale Techniken. I n jedem Fall taucht alsbald der andere als Durchgangs- oder Umkehrstation der eigenen Entfaltung auf. Über den Umfang und Verlauf von Grenzen, Schranken und Bindungen, von Bezogenheiten, Ausrichtungen und Pflichtigkeiten kann man streiten und sich stärker für das Individuum einsetzen oder für die Rechte anderer, für die einzelnen oder für die Gemeinschaft und den Staat. Über die empirisch-faktischen Voraussetzungen der Entfaltung aber läßt sich schlecht i m gleichen (ethisch-normativen) Sinne streiten: Diese Tatsachen kann man sehen und mehr oder weniger richtig erkennen, oder man kann sie nicht sehen wollen und daher übersehen. Dabei spielen zwar auch ethische und normative Einstellungen eine Rolle, aber i m Grunde handelt es sich u m Fragen der empirischen Nüchternheit oder der ideologischen Voreingenommenheit und Verdrängung. Das „Abwehr- und Schrankendenken", das die Grundrechtsdogmatik noch weitgehend durchzieht 27 , spiegelt, wenn es nicht stark relativiert wird, Vorstellungen wider, bei denen nicht mehr bewußt wird, wie sehr der jeweils andere das Medium der eigenen Entfaltung darstellt. Es w i r d so getan, als ob nur oder zunächst und vor allem die Formel gelte: „Der Mensch ist des Menschen Beschränkung, und der Staat ist es erst recht." I n dieser Formel steckt zwar etwas Richtiges. Aber für sich allein genom26

Vgl. G. W. F. Hegel, A n m . zu §331 der Rechtsphilosophie: Der einzelne ist keine „ w i r k l i c h e Person . . . ohne Relation zu anderen Personen". — N. Luhmann, S. 61, u n d i m Anschluß daran H. Willke, Stand u n d K r i t i k , S. Iö5: „ D i e Notwendigkeit u n d (die) Bedingungen der I n t e r a k t i o n individualisieren u n d sozialisieren den Menschen zugleich." 27 Grundlegend i n der rückblichenden Zusammenfassung u n d f ü r die weitere Diskussion: Die K r i t i k von P. Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 159 ff., 222 ff. I m Verlaufe der Auseinandersetzungen hat sich gezeigt, daß auch das Schrankendenken u n d die A b w e h r f u n k t i o n der Grundrechte, m i t der es zusammenhängt, wichtige Aufgaben hat (vgl. P. Häberle i m V o r w o r t zur 2. Auflage).

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men ist sie so einseitig und falsch wie das Grundrechtsdenken, zu dessen pointierter Veranschaulichung sie dient. U m zu begreifen, i n welchem Punkt das übliche Freiheitsverständnis regelrecht falsch ist, muß man es folgerichtig zuendedenken: Unterstellt, die Freiheit sei an sich unbegrenzt und nur „negativ" durch die gleichen Rechte anderer und durch das Gemeinwohl beschränkt. Dann wäre derjenige am freiesten, der sich allein i n seiner Stadt, allein i n seinem Land und allein auf der Welt befände; denn niemand hielte i h m seine gleichen Rechte entgegen, niemand beengte ihn und niemand nähme Anstoß an dem freien Belieben jenes Einzigen, absolut freien Menschen. Da er i n keiner Gemeinschaft lebte, brauchte er sich kein Gemeinwohl entgegenhalten lassen. Er könnte den Traum von der großen Freiheit endlich verwirklichen! Auch soweit das Eingriffs- und Schrankendenken überwunden ist, — soweit also m i t der Erkenntnis Ernst gemacht wird, daß grundrechtliche Freiheiten gesetzlich eingerichtete Freiheiten und nicht etwa „normlose Sphären der Freiheit" sind, w i r d zwar das Gesetz zur konstituierenden Bedingung der Freiheit, aber die sozial- und rechtstechnische Rolle des anderen i n dem Durch-Einander interpenetrierender Entfaltung nicht scharf genug herausgearbeitet. U m diese sozial- und rechtstechnische Struktur der Freiheit geht es hier. Soweit dabei der Anschein entstehen könnte, der liberale Freiheitsbegriff werde so zurechtgeschneidert 28 , daß sich vortrefflich gegen i h n streiten ließe, trügt der Eindruck. Das w i r d sich sogleich zeigen, wenn kurz von der Vertragsfreiheit die Rede sein wird, und erst recht später i m Verlaufe dieser Studie [unten § 6 I I 1]. Hier w i r d nur die individualistische Vorstellung von der Freiheit, welche die sozial- und rechtstechnischen Modellvorstellungen von „freier Entfaltung" erheblich mitformt, zugespitzt, u m i m Kontrast dazu die interaktionistische Freiheit um so schärfer herausarbeiten zu können. Das ist keine Sache des Angriffs und der Polemik, sondern der Darstellung und Vermittlung. Ich weiß, daß ich m i t vielen übereinstimme i n der Richtung, i n welcher zu individualistische Freiheitsvorstellungen überwunden werden sollen; aber durch Radikalisierung der Fragestellung soll der Rahmen von Grund her erweitert werden, der die möglichen A n t worten absteckt. Von den Freiheitsgraden des Freiheitsbegriffs oder des Freiheitsmodells 2 9 hängt es ab, wie weit die Bedingungen der Freiheit damit erfaßt 28 Schon G. Dürig, Maunz / Dürig / Herzog, Grundgesetz, A r t . 19 I I I , Fußn. zu Randnr. 1, hat die dogmatische F i g u r eines „isoliert gedachten I n d i v i d u u m " zur „blutleeren F i k t i o n " erklärt. Gegen eine K r i t i k , die ihren liberalen Gegner zurechtstutzt, auch Hans H. Klein, Grundrechte i m demokratischen Staat, S. 38. I m übrigen z. B. R. Schnur, DVB1.1965, 490; R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 230. 29 M i t dem Vordringen der Allgemeinen Modelltheorie i n die Lehre v o n der Erkenntnis u n d i n Wissenschaft u n d Technik dringt auch der Terminus

Entfaltung der Persönlichkeit und zur Sicherung der Freiheit normativ beachtet werden können. Die Denkmodelle, Frageschemata und Vorstellungsfiguren erweitern oder bornieren je nach ihrer A r t das theoretische Erkennen wie die praktischen Konzepte. Das Modell muß „mächtig" genug sein, das i n den Griff zu bekommen, was erfaßt und verfaßt werden soll. Dabei muß freilich zwischen Überdifferenzierung an unpassenden Modellen, die immer wieder durch Ausnahmen und Hilfskonstruktionen angepaßt werden müssen, und zweckmäßiger, angemessen feiner Grundstruktur des Modells selbst unterschieden werden. Hier geht es um diese Grundstrukturen der Entfaltung. U m die Entfaltung des einen durch den anderen paradigmatisch zu veranschaulichen, kann als Beispiel die Vertragsfreiheit herangezogen werden. A m Idealtyp des Vertrages läßt sich studieren, wie zwei voneinander hören, miteinander ins Gespräch kommen und verhandeln, wie sie einander entgegenkommen und aufeinander eingehen, wie sie schließlich ihre beiden „Willenserklärungen" abgeben und dadurch einen Komplex von Rechtsfolgen und tatsächlichen Leistungen i n Gang bringen, den sie nur gemeinsam i n Gang bringen konnten und bei dem jeder sich des anderen zur eigenen Entfaltung bedient. Was sich von dem Punkt an, i n dem ihre Willenserklärungen zusammenstimmten, entwickelt, liegt i m Interferenzbereich ihrer Entfaltung: i n dem Teil des sozialen Netzwerks, das nur dank gemeinsamer Arbeit i n Bewegung gerät. Keiner von beiden erreicht die „kritische soziale Masse", um den Prozeß i n Gang zu bringen; beide zusammen aber lösen die Kaskade der Folgen durch den gemeinsamen A k t aus. (Es ist, als führen zwei leere Züge auf eine Kreuzung zu, wo sie zusammenstoßen, aber nicht m i t dem Erfolg, daß sie sich zertrümmern, sondern beide beladen weiterfahren.) Der „Vertrag" kann freilich auch zum Paradigma dafür werden, daß der Entfaltungsverkehr zum Einbahnverkehr werden kann, bei dem die Kaskade der Folgen kraft situativer Übermacht einseitig bestimmt wird. Doch das sind Fragen die hier noch nicht gestellt und beantwortet werden sollen: Fragen der Teilbarkeit von Freiheit [unten § 612 a)]. Der Interferenzprozeß der Entfaltung hat eine innere und eine äußere Phase: Den Auswirkungen, welche die Entfaltung des einen durch den anderen draußen hat, geht beim Vertrag eine wechselseitige Durchdringung des beiderseitigen Wollens voraus. Jeder erfährt, was der andere w i l l . Beide verinnerlichen die bilaterale Situation samt dem, worum es dem jeweils anderen geht. So bekommen sie mit der Situation etwas in den Kopf, das sie dann beide i m Kopf haben und woran sie womöglich „ M o d e l l " i n den juristischen Sprachschatz ein. Z u jener: H. Stachowiak, A l l g e meine Modelltheorie, Wien, New Y o r k 1973. Z u diesem: „Modelldenken i n der Rechtswissenschaft", Abschnitt i n E. V. Heyen, Das staatstheoretische und rechtstheoretische Problem des Beliehenen. B e r l i n 1973, S. 131 - 142; ζ. B. auch N. Luhmann, Rechtssystem u n d Rechtsdogmatik, S. 50: juristische Modelle.

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i m Zuge von Verhandlungen noch arbeiten. Von diesem Vereinigungspunkt oder Vereinigungsfeld aus entwickelt sich dann die praktische A b wicklung. Der inneren Interferenz folgt der ins Werk gesetzte Interferenzbereich ihrer Entfaltung. Dies alles — wie es hier am Vertrag nur sehr idealtypisch plausibel gemacht werden sollte — ist gemeint, wenn vom Durch-Einander der Entfaltung die Rede ist. Man könnte auch davon sprechen, daß eine Interpénétration 30 stattfindet, i n deren Verlauf die Entfaltungsbereiche vermengt werden. Sie werden aber, das muß nochmals betont werden, nicht nur vermengt. Sie interpenetrieren einander nicht nur und sie interferieren nicht nur, sondern sie werden durch die Interpénétration überhaupt erst erzeugt. So wie man nur heiraten kann, wenn jemand da ist, der sich heiraten läßt, so kann man sich auch nur durch andere entfalten, wenn andere da sind, die sich i n die Entfaltung miteinspannen lassen. Wie der Partner i m Begriff der Ehe, so ist auch der Entfaltungspartner i m Begriff der Entfaltung regelmäßig vorausgesetzt. „Das Ausmaß an ,Bewegungsspielraum' , das ein Mensch zu haben glaubt, hängt m i t dem Spielraum zusammen, den er sich selbst gibt, und mit dem Spielraum, der ihm von anderen gegeben w i r d 3 1 . " Der andere Mensch fungiert als Widerpart und Durchgangsstation, als Medium und Verlängerung der eigenen Entfaltung. Nicht schon i n der eigenen Aktion, sondern erst i n der zwischenmenschlichen Interaktion vollzieht sich die Entfaltung. Aber sie vollzieht sich nicht nur dort, sondern sie erscheint auch erst dort. Die Entfaltung ist weitgehend ihre Erscheinung. Sie ist zwar eigener Prozeß, aber auch beobachteter Prozeß, und auf diesen Schein nach außen kommt es wesentlich an. Der Schein ist hier höchst greifbar und praktisch dem Wesen wesentlich. „Der Mensch w i r d die Persönlichkeit, als welche er sich darstellt 3 2 ." Dieser symbolische Aspekt 33 des Handelns, der bei soziologischer Betrachtungsweise so sehr hervortritt, daß geradezu von „Selbstdarstellung" gesprochen w i r d 3 4 , kommt i n dem Wort „Entfaltung" gut zum Ausdruck: Hatte sich doch 30 Dieser Begriff w i r d i n der Systemtheorie verwendet, ohne daß er dort bereits sehr scharf konturiert ist, — vgl. International Encyclopedia of the Social Sciences, Vol. 15, New Y o r k 1968: „System Analysis", u n d dort I I . : Social Systems von T. Parsons, S. 458 ff., 461, 468; D. Suhr, „Systemtheorie", i n : Ev. Staatslexikon, 2. Aufl., 1975, Sp. 2603. — Der Begriff w i r d bereits von M. Hauriou für das Phänomen der Interpénétration offener, individueller Bewußtseine verwendet, die von einer gemeinsamen Idee betroffen sind u n d sich wechselseitig denken oder erfassen, vgl. dazu G. Gurvitch, Grundzüge der Soziologie des Rechts, S. 110 f., auf dessen Bericht ich hier einstweilen vertraue. Vgl. auch P. Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 109, m i t Hinweis auf G. Renard. 31 R. D. Laing, Das Selbst u n d die anderen, o. O. 1973, S. 64. Hervorhebung von mir. 32 N. Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 60. 33 S. 70. Siehe auch das Zitat oben A n m . 25. 34 S. 53 ff.

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schon oben ergeben, daß bei „Entfaltung" der Vorgang zugleich Darstellung und die Darstellung auch schon der Vorgang ist, daß zumindest beides i n dem Begriff aufs Engste miteinander verknüpft ist (oben I.). Das Recht auf freie Entfaltung umfaßt „das Verfügungsrecht über Darstellungen der Person 35 ". Man könnte geradezu sagen, daß der Entfaltungsbegriff den Erkenntnissen des symbolischen Interaktionismus durch seinen Aussagegehalt entgegenkommt: „Sinn der Freiheitsrechte, die das Grundgesetz m i t einem glücklichen Griff i n A r t . 2 Abs. 1 wie i n einem Brennpunkt zusammengezogen und als Recht auf die freie Entfaltung der Persönlichkeit umschrieben hat, ist vor allem die Gewährleistung eines Handlungsspielraums, dessen Ausfüllung dem Menschen als Person zurechenbar ist. I h m ist dadurch die Möglichkeit gegeben, sich selbst nicht nur als veranlaßte Handlungsserie, sondern als identische Persönlichkeit zu begreifen und i n den symbolischen Implikationen seines Handelns zu konstituieren. Freiheit ist Handlungsfreiheit, ist aber nicht u m der Beliebigkeit des physischen Handlungsvollzuges oder um dessen physischer Wirkungen w i l l e n gewährt, sondern als Zurechnungsgrund für den kommunikativ erfaßbaren Sinn des Handelns 8 6 ." So muß der Soziologe den Juristen lehren, symbolische Implikationen, Zurechenbarkeiten, Handlungszusammenhänge und Identitätsprobleme der Persönlichkeitsentfaltung zu sehen, für die der Jurist weniger als Jurist blind war, sondern als jemand, der i n bestimmten fixen Vorstellungen von Freiheit befangen ist — i n Vorstellungen, aus denen er sich wenigstens teilweise hätte befreien können, wenn er dem Sprachempfinden des historischen Gesetzgebers getraut und über den geltenden Text nachgedacht hätte, anstatt i h n bloß wegzudenken, u m den Entwurfstext freizubekommen. Indem die Persönlichkeit i n ihren Interaktionen erscheint, zeigt sich vielerlei: Ob sie andere f ü r ihre Sache gewinnen kann; welcher Methoden sie bedarf, u m andere für die eigene Entfaltung i n Gang zu setzen und auf Trab zu bringen; ob die Persönlichkeit die Unterwürfigkeit und Nichtigkeit der anderen braucht, u m sich wohlzufühlen, oder ob es ihr peinlich ist, wenn man vor ihr buckelt, weil sie aufrechte Menschen um sich haben w i l l , u m von aufrechten Menschen anerkannt zu werden; ob sie K r i t i k und Widerspruch fürchtet, weil sie auf schwachen geistigen Füßen steht und jeden kleinen Ketzer beargwöhnen muß, der ihren kleinen oder großen Glauben ins Wanken bringen könnte, oder ob sie K r i t i k und Widerspruch schätzt und erwartet, w e i l ihre Fundamente solide genug sind, um ein Leben zu ertragen, das sich aus sich selbst heraus durch K r i t i k und Widerspruch voranarbeitet. 35 36

BVerfGE 35, 202, 220. Dazu E. Schwan, V w A r c h . 66 (1975) S. 131. N. Luhmann, S. 78.

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b) Die Entfaltung des anderen als Erweiterung der eigenen Entfaltung W i r sind bisher weitgehend gewohnt, uns die Freiheit immer nur als vom einzelnen ausgehend vorzustellen, nicht situativ und interaktiv. U n d wer gar daran gewöhnt ist, Freiheit immer nur als einseitige Einflußnahme sich nicht nur vorzustellen, sondern sie so auch auszuüben und zu genießen, kann wenig begreifendes Verständnis aufbringen für die Überlegungen, die hier vorgetragen werden. Wenn nämlich Entfaltung als das begriffen wird, was sie ist: als Freiheit des einen durch den anderen, droht die Frage, wie es denn m i t der umgekehrten Entfaltung des anderen durch den einen stehe. Diese Frage kann peinlich sein. Daher empfiehlt es sich, schon das begriffliche Raster abzulehnen, innerhalb dessen sie m i t aller Schärfe formuliert werden kann. Durch die bloße Frage nach dem Gegenverkehr auf der Entfaltungsstrecke könnten liebgewordene Vorstellungen und Gewohnheiten, Vorrechte und Einflußbahnen i n Frage gestellt werden. Sobald die Entfaltung als Freiheit durch andere begriffen wird, liegt es nahe, die Entfaltungsstrecke begrifflich exakt zu beschreiben und ζ. B. zwischen Entfaltungsherrschaft und Entfaltungsdienerschaft zu unterscheiden. Das ist insofern unangenehm, als bei dem Gedanken an die „freie Entfaltung" sofort die Frage auftaucht, wer der Entfaltungsherr sei und wer der Diener. Es stört den Genuß der Freiheit und erschwert ihre ideologische Verteidigung, wenn solche lästigen Unterschiede gemacht und solche lästigen Fragen gestellt werden. Die begrifflichen Unterschiede könnten nämlich die Erkenntnis schärfen und darauf vorbereiten, Zusammenhänge zu sehen, die verborgen bleiben sollen, weil sie offenbaren könnten, daß das, was als Freiheit genossen und verteidigt wird, nur das eine Ende einer nur einseitig befahrbaren Entfaltungsstrecke ausmacht, deren anderes Ende latent bleibt. Da hier jedoch das „andere Ende" der Entfaltungsstrecke nicht verborgen, sondern bewußt gemacht, nicht verdrängt, sondern hervorgehoben wird, und da auch der Frage nach dem Gegenverkehr alsbald nachgegangen werden w i r d [unter § 6], besteht kein Grund, nicht die Vorzüge zu beschreiben, die es m i t sich bringt, wenn man seine Entfaltung u m das Verhalten erweitern kann, das andere an den Tag legen, durch die hindurch sich die eigene Entfaltung i n die soziale Umgebung hinein erstreckt wie Wurzeln eines Baumes ins Erdreich oder wie seine Äste und Zweige i n den Himmel. Konnte das „arme, isolierte Individuum" eigentlich nur seine eigenen Regungen für seine Entfaltung verbuchen, so erstrecken sich die Spuren seiner Entfaltung jetzt tief ins Streckennetz der sozialen Interaktionen. Zwar war das faktisch schon immer so, aber für die individualistisch

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beschränkte Theorie und Technik der Entfaltung war es nicht richtig sichtbar, und wo es erahnt oder undeutlich bewußt wurde, fehlte es noch an der begrifflich-technischen Präzision des Erfassens und Verfassens. Der andere erweitert 3 6 a die eigene Entfaltung, die anderen vervielfältigen sie 87 . Ich kann m i r sogar die Entfaltung des anderen zum M i t ziel meiner eigenen Entfaltung machen, wie etwa Eltern i n der Entfaltung ihrer Kinder das Gelingen oder Scheitern eigener Entfaltung erleben und erfahren (was freilich wiederum von A r t . 2 Abs. 1 weg und zu A r t . 6 hinführt). So erweitert sich die soziale Welt, die der Mensch i n sich aufnimmt, um sich i n sie hinein und durch sie hindurch zu entfalten. W i r müssen freilich zum Teil noch lernen, i n der Entfaltung des anderen ein Stück mittelbarer eigener Entfaltung zu erkennen und zu erleben, und es darf uns nicht gegen den Strich gehen, die eigene Entfaltung als mittelbare fremde Entfaltung zu wissen. Dabei muß die reine, einseitige Selbstherrlichkeit und Beliebigkeit abgebaut werden. Sie macht einem äußerlichen und inneren Reichtum wechselseitig verbuchter Entfaltung Platz. „Wechselseitig" w i r d die Entfaltung des einen durch den anderen allerdings erst, wenn weitere Bedingungen erfüllt sind, von denen erst noch die Rede sein w i r d [unten § 6]. Ob ich mich auf Kosten anderer entfalte, und es m i r subjektiv gleichgültig ist, wie es ihnen dabei ergeht, oder ob ich die Entfaltung der anderen subjektiv miterstrebe, weil sie meine eigene erst vollendet, hängt davon ab, wie sehr m i r die soziale Natur der Entfaltung psychologisch zur eigenen zweiten Natur geworden ist oder nicht. Das sind Fragen der Persönlichkeitsstruktur und der Bewußtseinsverfassung. Ob ich mich aber tatsächlich auf Kosten anderer entfalten kann und bis zu welchem Grade, das hängt m i t davon ab, welche 36a v g l . etwa die Formulierung: „Durch den Vertrag also erwerbe ich das Versprechen eines anderen (nicht das Versprochene) u n d doch k o m m t etwas zu meiner Habe hinzu; ich b i n vermögender (locupletior) geworden, durch Erwerbung einer aktiven Obligation auf die Freiheit u n d das Vermögen des anderen." I. Kant, Werke I V , S. 386. Meine Sphäre w i r d u m die Handlungen der anderen erweitert, die nicht mehr ganz i n ihrer freien Verfügung stehen, sondern schon zum T e i l i n meiner. Vgl. dazu schon D. Suhr, Eigentumsinstitut u n d Aktieneigentum, H a m b u r g 1966, S. 44 - 46. 37 Dieser P u n k t k o m m t i n der bisherigen Diskussion, insbesondere aber i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu wenig zum Ausdruck, trotz aller zunehmenden Aufgeschlossenheit für den Sozialbezug u n d die soziale Daseinsweise der Freiheit. So etwa zielt folgende Formulierung zwar i n der richtigen Richtung, k o m m t aber noch nicht recht zum Ziel: „ W e n n der Einzelne als ein i n der Gemeinschaft lebender Bürger i n K u m m u n i k a t i o n m i t anderen t r i t t , durch sein Sein oder Verhalten auf andere e i n w i r k t u n d dadurch die persönliche Sphäre von Mitmenschen oder Belange des Gemeinschaftslebens berührt, können sich Einschränkungen seines ausschließlichen Bestimmungsrechts über seinen Privatbereich ergeben, soweit dieser nicht zum unantastbaren innersten Lebensbereich gehört." BVerfGE 35, 202, 220. Dazu R. Scholz, AöR 100 (1975), S. 92.

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objektiven Rechtstechniken m i t welchen Pflichtigkeiten und Verantwortlichkeiten mir dafür zur Verfügung stehen. Das sind Fragen des einfachen und des Verfassungsrechts, also Fragen, die liier behandelt werden müssen. Vorerst jedoch gilt es, die Phänomenologie der Entfaltung fortzusetzen. Wenn der andere meine Entfaltung erweitert, taucht die Frage auf, wer das Risiko dafür trägt, wenn der Staat i n meine Entfaltung dadurch eingreift, daß er m i r den Entfaltungspartner nimmt (z. B. durch strafrechtlichen Freiheitsentzug, durch Ausweisung usw.): Ein Feld von Fragen, die hier nicht verfolgt werden sollen, obgleich sich dabei viel Material ergäbe, das zur Bestätigung der interaktionistischen Grundrechtsdogmatik herangezogen werden könnte. 3. Entfaltung im Alleingang M i r gäb es keine größre Pein, Wär' ich i m Paradies allein. Goethe

Wer seine Persönlichkeit entfaltet, geht nicht nur immer „aus sich heraus" und „stürzt sich ins Leben" m i t seinesgleichen, sondern er wendet sich gelegentlich oder häufiger auch nach innen und „geht i n sich". Nicht immer sucht er die anderen, manchmal flieht er sie auch. Er w i l l nicht nur zu den anderen hinfinden, um sich mit ihnen und durch die zu entfalten, sondern er w i l l auch zu sich selbst finden 38. Dieses „Nach-Innen" und „Sich-Sammeln" paßt freilich zunächst einmal nicht zu dem Wortsinn von „Entfaltung", sondern läuft eher auf das Gegenteil hinaus, auf „Einfaltung". Insofern w i r k t es fast kurios, daß ausgerechnet die Intim- und Privatsphäre es war, die die ersten Konkretionen für die bis dahin tatbestandslose Freiheit der Entfaltung lieferte: Der Wesenskern der Entfaltung als Einfaltung! Dieses Beispiel belegt einmal mehr, wie wenig Bezug zwischen Text und Dogmatik besteht und wie „autonom" sich die Dogmatik zu A r t . 2 Abs. 1 entwickelt. 38 Die Verwandtschaften, die hier zu den Unterscheidungen zwischen Sozialsphäre u n d Privatsphäre, Sozialperson u n d Individualperson, A b w e h r der Gesellschaft u n d Teilhabe an der Gesellschaft usw. bestehen, liegen auf der Hand. Vgl. dazu m i t Nachweisen zum philosophischen H i n t e r g r u n d R. Scholz, Koalitionsfreiheit, S. 74, u n d zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts i n AöR 100 (1975), S. 92, 265 ff., 273 ff. Außerdem vor allem E. Denninger, Rechtsperson u n d Solidarität, S. 90 ff. ( I n t i m - u n d Sozialperson, M. Scheler), u n d N. Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 53 ff., 56 m i t A n m . 7, 58 m i t A n m . 13, 62 m i t A n m . 26. Wegen einiger Vorbehalte, über die ich m i r noch nicht ganz i m klaren bin, zögere ich, m i t auf die geläufigen Unterscheidungen einzulassen (vgl. N. Luhmanns K r i t i k a.a.O.). So belasse ich es dabei, eher konkret zu beschreiben, w o r u m es geht, u n d verzichte auf die Auseinandersetzung, die den Gedankengang unterbrechen u n d komplizieren müßte. Siehe auch oben Anm. 12 u n d unten unter 4.: „Mischformen . . . "

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Entfaltung der Persönlichkeit

Bei einer strengen Auslegung hätte das Problem stärker bewußt werden müssen. Wie also reimt es sich zusammen, daß die Entfaltung auch ihr fast genaues Gegenteil deckt? Weil zur menschlichen Entfaltung die Besinnung gehört wie das Atemholen zum Sprechen. Was nutzt es der Person, sich zur Persönlichkeit zu entfalten, wenn sie keine Zeit und Ruhe bekommt, auch einmal über die Persönlichkeit nachzudenken, zu der sie sich entfaltet? Wer ein Haus bauen w i l l , muß es i n Ruhe planen können. Wer aus vergangenen Erfahrungen lernen w i l l , muß sie auswerten können, ohne ständig gestört und dazu getrieben zu werden, von der Hand i n den Mund zu leben. So wechselt die innere und die äußere Entfaltung ab. Meine Entfaltung ist wie meine A t m u n g ein Ein-und-Aus. Darstellungsprobleme kommen hinzu: Strategien des Zeigens und Verbergens. Alles das begreift die „Entfaltung" m i t ein. Die Entfaltung ist daher nur ihrem dynamischen Schwerpunkte nach, aber nicht schlechthin ein Geschäft m i t anderen und durch andere. Sie erweist sich auch als ein Geschäft m i t sich selbst und als eine Arbeit durch sich selbst sowie als ein Werk an sich selbst. (Auch die Entfaltung durch andere führt mittelbar zum Ausgangspunkt zurück, soweit ihre Spuren ihrem Urheber nicht verloren gehen; dies muß also keine Besonderheit der Entfaltung i m Alleingang sein.) Betrachtet man nun die Entfaltung i m Alleingang genauer, so zeigt sich allerdings sogar bei dieser Form der Freiheit, daß die punktualistische Vorstellung davon i m Sinne eines ungehinderten Aktionszentrums nicht ausreicht, so etwas wie Selbstentfaltung des Menschen zu einer Persönlichkeit zu begreifen. Der individualistische Punkt liefert kein begriffliches Raster, sondern bleibt eine platte Abstraktion. Wie sehr sich der Mensch auch von der übrigen Welt und von den anderen Menschen zurückzieht: Er ist dabei nie ganz, sondern er bleibt immer noch mit sich selbst allein; und auch die übrige Welt kann er zwar weit weg rücken, aber ebensowenig abschütteln wie er sich selbst loswerden kann, ohne sich selbst zu töten. So bekommt man es m i t zwei Gesichtspunkten zu tun, wenn man sich m i t der Entfaltung i m Alleingang beschäftigt: a) mit der Abwesenheit der anderen und b) m i t der Gegenwart des Selbst a) Freiheit von anderen Zur Besinnung suchen die Menschen meist ruhige Plätze. Sie wollen dann nicht abgelenkt oder sonst gestört werden. Die Anwesenheit anderer oder auch nur das, was von ihnen bis zu den eigenen Sinnen hindurchdringt, w i r d schnell als störend empfunden. Jedenfalls gibt es Formen der Entfaltung „nach innen", bei welchen der andere gerade nicht

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gebraucht wird. Der andere ist dann nicht die (positive) Bedingung und Voraussetzung der Entfaltung. Vielmehr w i r d seine Abwesenheit gewünscht. Füreinander sind die Betroffenen nichts Positives, sondern allenfalls Störer, die einander nicht i n Ruhe lassen. A u f diese Situation, i n welcher man den anderen Mensch los sein und von i h m nicht gestört werden w i l l , passen die herkömmlichen Vorstellungen von der Freiheit und ihren Schranken verblüffend gut; hier haben sie i h r Recht und von hier beziehen sie ihre suggestive Überzeugungskraft, w e i l man sich Freiheit i n der Regel nach dem Modell eines Aktionismus bis zu den Nichtstörungsschranken vorstellt. Oben war der Satz: „Der Mensch ist des Menschen Beschränkung", für überwiegend falsch erkannt worden. A n dieser Stelle zeigt sich, inwiefern er richtig ist: Der Mensch als des Menschen Störer. I n vieler Beziehung fällt die Freiheit von anderen zusammen m i t der Privatsphäre, ist damit jedoch nicht identisch (dazu unten 4.: Mischformen). Die allgemeine „Freiheit von anderen" umfaßt ζ. B. auch die Freiheit von Körperverletzungen, die andere m i r zufügen, und von Hindernissen für meine körperliche Bewegungsfreiheit, die andere m i r i n den Weg rücken (Art. 2 Abs. 2). Wer „ i n Ruhe gelassen" werden w i l l , w i l l Ruhe haben von seinen Mitmenschen 30 . Dafür sorgt der Staat, indem er das Individuum gesetzlich m i t entsprechenden Unterlassungsansprüchen umhegt und es strafrechtlich vielfach i n seinen Schutz und i n seine Obhut n i m m t : Freiheit von anderen, und zwar durch den Staat* 0. „ N u r i m Gehege der Gesetze ist Freiheit unter den Menschen möglich und sicher 41 ." Also auch: Freiheit durch Gesetze und „Freiheit unter dem Gesetz" 42 . Das Freiheitsgrundrecht setzt gesetzlich eingerichtete Nichtstörungssphären voraus. So erweist sich sogar der privatrechtliche status negativus als eingerichteter status: eingerichtet kraft negatorischer Abwehrrechte. Wer i n Ruhe gelassen werden w i l l , w i l l aber auch Ruhe haben vor dem Staate selbst. Auch dafür sorgt der Staat, indem er sich durch Grundrechte zur Selbstbeherrschung verpflichtet und indem er gerichtliche Or39

Freiheit zur vita contemplativa: H. C. Nipper dey ! G. Wiese, i n : Die Grundrechte IV/2, S. 769, m. w . N. Z u r Rechtsprechung des B V e r f G R. Scholz, AöR 100 (1975), S. 89 ff. 40 Z u der alten (insbesondere Hegelschen) These v o m Staat als Vorbedingung der Freiheit: Herbert Krüger, A l l g . Staatslehre, S. 537 f.; N. Luhmann, G r u n d rechte als Institution, S. 57. 41 K. A. Bettermann, Freiheit unter dem Gesetz, B e r l i n 1962, S. 7. — Kant, Werke I V , S. 365 f.: „Etwas Äußeres als das Seine zu haben, ist n u r i n einem rechtlichen Zustande, unter einer öffentlichen Gewalt . . . möglich . . . unter einer allgemeinen äußeren (d. i. öffentlichen) m i t Macht begleiteten Gesetzgebung." 42 Siehe vorige A n m . 7 Suhr

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gane schafft, die diese Selbstbeherrschung 43 kontrollieren und durchsetzen: Freiheit nunmehr vom Staat, und zwar wiederum durch den Staat. Hier hat die Abwehrfunktion der Grundrechte ihren idealtypischen Sitz. (Unten bei den Mischformen der Entfaltung „durch andere" und „ohne andere" w i r d noch angedeutet werden, daß die Abwehrfunktion der Grundrechte sich selbstverständlich nicht auf den Fall der Entfaltung i m Alleingang beschränkt.) So sehr die Grundrechte vielfach als Abwehrrechte erscheinen, so zeigt sich doch, daß der Bürger den Staat händeringend braucht, wenn die grundrechtliche geschützte Freiheit und Unversehrtheit oder das grundrechtlich geschützte Eigentum gegen Dritte verteidigt werden muß, und daß von diesen grundrechtlich geschützten Gütern nicht viel übrig bleibt, wenn der Staat nicht positiv hilft, ζ. B. den status negativus des Bürgers in der „Horizontalen" [vgl. unten § 615] zu erhalten. b) Persönlichkeitsentfaltung

als prozedur ale Dreifaltigkeit

Der Mensch ist, selbst i n der Einsamkeit, niemals ganz, sondern immer noch m i t sich selbst allein 4 4 . Insofern muß sogar die Situation der Einsamkeit als mehr aufgefaßt werden denn punktuelle Existenz: nämlich als eine Beziehung des Menschen zu sich selbst. Denn wenn er sich besinnt oder an sich selbst arbeitet, bekommt er es m i t sich selbst zu tun, und seine Arbeit geht von i h m genau so aus und führt zu i h m genau so zurück, wie wenn er sich rasiert oder hinter dem Ohr kratzt. Er t r i t t i n Interaktion mit sich selbst. So fügt sich auch die Entfaltung i m Alleingang nahtlos i n das interaktionistische Konzept für die Entfaltung der Persönlichkeit ein. 43 Der Hechtsstaat ist ein selbstbeherrschter Staat, E. Denninger, Rechtsperson u n d Solidarität, S. 280 f f M u n d diese Selbst-Beherrschung w i r d operationalisiert durch Einrichtung von Organen, durch die der Staat i n sich prozessiert. 44 W i r können uns vorstellen, daß eine Person, „ w e n n sie i n lebenslängliche Einzelhaft gerät, i m m e r noch sich selbst als Gefährten hat u n d m i t sich selbst denken u n d sprechen kann, so w i e sie es vorher m i t den anderen konnte". G. H. Mead, Geist, Identität u n d Gesellschaft, S. 182. Das setzt freilich stets voraus, daß vorher ein gesellschaftlicher Identitätsbildungs- u n d -findungsprozeß stattgefunden hat. Auch die Einsiedelei ist nicht ohne Gesellschaft denkbar. So ist der Umgang m i t sich selbst (also auch die „Entfaltung" durch sich selbst) sowohl i n genetischer als auch i n aktuell-operationaler Sicht ein (qualifizierter, oft auch degenerierter) Sonderfall des Umgangs m i t anderen (der „Entfaltung" durch andere). Daher stimmt es, w e n n man m i t der Freiheit bei der Freiheit durch andere anfängt (oben I I 1) u n d dann erst zur Entfaltung im Alleingang übergeht (hier). Vgl. z. B. auch M. Bub er, Das Wort, das gesprochen w i r d , i n : W o r t u n d Wirklichkeit, hrsg. von der Bayer. Akademie der schönen Künste, München 1961, S. 15-31, 19: „Das sogenannte Gespräch m i t sich selber ist erst von der Grundtatsache des Miteinandersprechens von Menschen aus möglich, als dessen ,Verinnerlichung'."

II. „Entfaltung der Persönlichkeit"

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Wer sich allein entfaltet, ist sich selbst der Nächste, durch den es geschieht. Er fungiert für sich selbst als der andere, dessen er sonst bedarf. Damit erweist sich die Entfaltung i m Alleingang als ein Sonderfall 45 der allgemeinen Entfaltung der Menschen durch-einander: nämlich als der selbstreferentielle und selbstinstrumentelle Fall der Entfaltung des Menschen durch die Menschen. Dabei spielt der Mensch eine (mindestens) dreifache Rolle: Erstens ist er sein eigener Meister (Entfaltungsherr). Zweitens ist er sein eigenes Werkzeug (Entfaltungsdiener). Drittens ist er sein eigener Werkstoff (sofern er sich nicht i n Äußerlichkeiten hinein entfaltet, die als Material dienen wie Ton dem Töpfer). Bei der Entfaltung ist die Persönlichkeit eine A r t von prozedualer Dreifaltigkeit (oder auch die Dreieinigkeit des Prozesses, welcher über die Stationen der Entfaltung verläuft). Das interaktionistische Konzept erlaubt es daher, m i t Hilfe der prozeduralen Innendifferenzierung der sich entfaltenden Persönlichkeit Pflichten und Rechte gegen sich selbst genauer zu erfassen. Wenn ich m i r nämlich selbst der Nächste bin, durch den ich mich entfalte, taucht die Frage auf, welche Beziehungen zwischen m i r und meinem alter ego bestehen. Das sind zwar i n der Regel bloß sittliche Pflichten. Aber erstens gehört das Sittengesetz m i t zu den Normen, welche bei der Entfaltung eine Rolle spielen, und zwar kraft positiver Verfassungsbestimmung i n A r t . 2 Abs. 1; und zweitens sind die Fragen, wie weit man auf Grundrechte verzichten und ob etwa der Selbstmordversuch strafbar sein soll, keine bloß unverbindlichen Gedankenspielereien. Diese Probleme der Verfügung über sich selbst und über eigene Freiheiten oder Rechte erscheinen hier i n einer ungewöhnlichen Perspektive: Wenn die Entfaltung durch sich selbst ein Sonderfall der Entfaltung durch andere ist, dann sind die Fragen der Rechte und Pflichten gegen sich selbst Sonderfälle der Drittwirkungsproblemsdik. Dieser gedankliche Faden soll hier nicht weiter verfolgt werden; wer aber die angedeuteten Probleme gründlich anpakken und sich m i t dem Sittengesetz i m Zusammenhang m i t der Persönlichkeitsentfaltung eingehender auseinandersetzen w i l l , w i r d kaum daran vobeikommen, den Faden aufzunehmen und zuzusehen, wohin er führt 4 6 . Er führt vor allem wieder aus der „Entfaltung i m Alleingang" hinaus; denn was ich m i r selbst schuldig bin, hängt weitgehend davon ab, was ich anderen schuldig bin; die Rechte und Pflichten gegen mich selbst sind Daseinsweisen meiner selbst als eines sozialen Wesens, so wie meine innere Differenzierung zu einem selbstbewußten „Ich" Produkt meiner sozialen Daseinsweise ist. 45

Siehe den Schluß der vorigen Anmerkung. I . Kant arbeitet z. B. auch noch m i t einem „inneren Gerichtshof" (Werke I V , S. 572 ff.). — Wie w e i t dabei auf psychologische Instanzen der Persönlichkeit eingegangen werden k a n n oder muß, stehe dahin. 46

7·

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Entfaltung der Persönlichkeit

Nicht bei einer punkthaft-individualistischen Sichtweise, w o h l aber dann, wenn die Person als i n sich differenzierte Einheit aufgefaßt wird, läßt sich so etwas wie „Selbstentfaltung" begrifflich darstellen. Dann nämlich erst w i r d ein Unterschied denkbar zwischen dem Selbst, das das Entfaltungskonzept bestimmt, und dem anderen Selbst, das es ausführt, und dem dritten, welches die entfaltete Persönlichkeit selbst ist. Auch Selbstverpflichtung und Selbstbeherrschung, die ihrerseits Momente der Selbstentfaltung sind, kann man sich nicht vorstellen bei bloß punkthaften Individuen. Der Text des A r t . 2 Abs. 1 setzt i m übrigen ganz deutlich voraus, daß „jeder" etwas entfaltet, was nicht schon m i t i h m identisch ist, nämlich „seine Persönlichkeit". Z u dem dreiphasigen Prozeß der Entfaltung kommt noch die „Persönlichkeit" hinzu, i n Richtung auf die „jeder" sein übriges Ich i n Bewegung setzt, auch wenn nur selten klare Vorstellungen von dem bestehen, wozu man sich entfalten w i l l . — Stellt man sich hingegen die Entfaltung typisch individualistisch vor, erscheint sie als ein mehr oder weniger geordnetes Hervorquellen von Regungen aus dem Punkt „ I n d i v i d u u m " : vergleichbar dem Funkenregen einer Feuerwerksrakete, dessen Pracht und Farben vorfabriziert und schon bei der Produktion i n die Rakete hineingestopft worden sind. Solche „ I n d i v i duen" können prächtige Raketen sein; aber was sich entfaltet, ist ein Fremdes, nicht das Selbst. Selbstentfaltung fängt erst an, wenn die Entfaltung sich auf Kreisen bewegt: Selbstentwurf, Selbstverpflichtung, Selbstbestimmung, Selbstbeherrschung und Selbstverantwortung. Die Entfaltung i m Alleingang kennt viele Formen und Erscheinungsweisen. Sie erreicht disziplinierte Formen der Selbstbewußtwerdung und Besinnung, der Arbeit an sich selbst und der Selbstzucht. Durch Arbeit an sich selbst kann man sich i m günstigsten Falle an eigenen Entschlüssen voranziehen wie i m Märchen Münchhausen sich am eigenen Schöpf aus dem Sumpf gezogen hat. Aber die Möglichkeiten solcher Alleingänge sind doch sehr beschränkt. U m so größer sind ihre Gefahren. Die Entfaltung i m Alleingang führt leicht i n unfruchtbare Beschäftigung m i t sich selbst: zu Lebensweisen, bei denen immer nur wieder die Gedanken oder Arbeiten zu sich genommen werden, die man selbst produziert, weil der interaktive Stoffwechsel m i t der übrigen sozialen Welt abgerissen ist. Die kurzgeschlossene Entfaltung, bei der die Personen nicht über den anderen und durch den anderen zu ihrer Wirklichkeit kommt, sondern durch sich selbst allein, mündet daher leicht i n eine Entfaltungsinzucht. Aus diesen Gefahren führt der Weg über den anderen hinaus. Er führt zurück i n die Entfaltung des einen durch den wirklichen anderen und umgekehrt. Das heißt: Er führt zu dem Konzept der Entfaltung, u m das es i n dieser Arbeit geht und innerhalb dessen die Entfaltung i m Alleingang der eher untypische Ausnahmefall ist.

II. „Entfaltung der Persönlichkeit c) Entfaltung

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an und durch Sachen

Ein typischer und lehrreicher Fall der Entfaltung i m Alleingang ergibt sich, wenn die Person zwar m i t niemand anderem zusammen ist, wohl aber noch physische Gegenstände um sich hat und m i t ihnen arbeitet (Werkzeuge) oder sie bearbeitet (Werkstoff). Diese Beziehung des Menschen zur Sache hat ihre idealtypische juristische Anerkennung i n § 903 BGB gefunden: „Der Eigentümer kann m i t seiner Sache nach Belieben v e r f a h r e n . . . " Also führt diese A r t der Entfaltung zu A r t . 14 hin, aber ζ. B. auch zu A r t . 5 Abs. 3 (Kunst). A r t . 14 aber schützt bekanntlich nicht nur das zivilistische Sacheigentum, sondern alle Vermögenswerten Rechte des Privatrechts, auch schuldrechtliche. Schuldrechtliche Vermögenswerte Rechte aber gehören schon nicht mehr 4 7 i n den Bereich der Entfaltung „ i m Alleingang", sondern i n den der Entfaltung „ m i t anderen und durch andere", so daß das verfassungsrechtliche Eigentum sich als ein Gebilde erweist, bei dem die Differenzierungen wieder auftauchen, die sich bei der allgemeinen Entfaltung der Persönlichkeit bewährt haben. Das Eigentum des A r t . 14 w i r d daher weiter unten noch genauer erörtert werden [§ 9]. Sachen sind oft so groß oder von solcher Qualität, daß man sie allein gar nicht nutzen oder gebrauchen kann. Dann transzendiert die Entfaltung an und durch Sachen schon wieder den Bereich der Entfaltung „ohne andere" und „ i m Alleingang" und führt i n den interaktiven Bereich zurück, wobei die physische Sache das Medium ist, durch welches die Betroffenen beieinandergehalten werden und zur gemeinschaftlichen Ausübung der jeweiligen Freiheiten kommen. Solange diese Schwelle zu den anderen h i n aber noch nicht überschritten und der Eigentümer noch m i t seiner Sache allein ist, bildet sie den Widerstand 4 8 , an dem er sich entfaltet, und das Medium, durch das er sich entfaltet. Uber die Sache schließt sich sein Entfaltungskreis. Wie hart aber auch der Stein ist, den er bearbeitet: Dieser erste äußerliche Bereich, i n den er sich hineingestalten kann, ist ein bloß toter Stoff. Dieser tote Stoff liefert eine erste objektive Wirklichkeit seiner Freiheit 4 9 , aber eine unbeseelte Wirklichkeit, die unter dem Niveau liegt, 47 Die klassische Enteignung (Grundstück, Sacheigentum) paßte zum „beherrschten Lebensraum" (E. Forsthoff), blieb aber hinter den Bedürfnissen, auch den sozialen Lebensraum zu schützen, zurück, so daß sich jene A u s w e i t u n g des Eigentumsschutzes ergab, die beklagt wurde, aber unaufhaltsam war, die jedoch bislang k a u m dogmatisch-systematisch aufgearbeitet ist. Siehe dazu D. Suhr, i n : Der Staat 9 (1970), S. 81. 48 Vgl. G. W. F. Hegel, Rechtsphilosophie, § 52. 49 „Die erste Realität meiner Freiheit ist i n einer äußerlichen Sache, u n d somit eine schlechte Realität", G. W. F. Hegel, Zusatz zu §41 der Rechtsphilosophie (Nachschrift K. Hotho, Ed. Ilting, Bd. 3, S. 205). Vgl. D. Suhr, Eigentumsinstitut u n d Aktieneigentum, S. 44 f.

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Entfaltung der Persönlichkeit

auf dem er sich selbst befindet. Ist aber der Stoff, der das Medium der Entfaltung ist, selbst beseelt, dann bekommt er es m i t etwas Ebenbürtigem zu t u n und an die Stelle der Entfaltung durch bloße Materie t r i t t die Entfaltung durch Seinesgleichen. Jetzt erst t r i t t i h m nicht bloß ein toter Stoff entgegen, der nichts sieht, nichts hört und nichts empfindet; der vor allem nichts sagt und nichts zu erkennen gibt und nichts w i l l ; sondern Menschen wie er selbst und deren Zustimmung oder Ablehnung, Anerkennung oder Verachtung, Entgegenkommen oder Abwenden. Dam i t erst fängt die Persönlichkeitsentfaltung richtig an. Aber damit w i r d auch der Bereich der Entfaltung i m Alleingang wieder verlassen. Es gibt kaum Gedankengänge, die nicht diese Enge alsbald wieder verlassen, i n die sie geraten, wenn sie es m i t jemandem zu t u n bekommen, der meint, er könne sich i m Alleingang entfalten. 4. Mischformen der Entfaltung durch-einander und ohne-einander

Die Entfaltung „durch den anderen" und die Entfaltung „ i m Alleingang" bzw. „ohne andere" sind Idealtypen. I m wirklichen Leben treten sie meist i n Kombination miteinander auf. Oft möchte ich mich von Dritten zurückziehen, u m mit einem anderen vertrauliche Gespräche zu führen. Oder ich möchte nicht, daß Dritte einen Brief lesen, w o h l aber, daß der rechtmäßige Empfänger i h n liest. I n beiden Fällen habe ich sowohl das Bedürfnis nach Kommunikation als auch das Bedürfnis nach Isolation, und dabei zeigt sich, wie relativ und selektiv die Begriffe gedacht werden müssen. Es gibt eine intime Sozialsphäre, i n der der Verkehr m i t bestimmten anderen privat bleiben soll. Und es gibt das Problem, i m nicht-intimen Bereich störende Einflüsse auf Kommunikationen zu verhindern. Jede Freiheit durch andere (auch durch sich selbst) hat ihre Außenseite, — hat ihren Aspekt der Freiheit von anderen. Das liegt letztlich daran, daß Entfaltung sich als Auswahlprozeß abspielt, so daß die Hinwendung zu einem Entfaltungspartner mehr oder weniger die Abwendung von anderen impliziert. Was „ p r i v a t " oder „ i n t i m " ist, kann daher nur relativ beurteilt werden. Das hat sich i n der Datenschutzdiskussion 50 inzwischen m i t aller Schärfe gezeigt. 50 Datenschutz ist i n Wahrheit Kommunikationsschutz u n d daher nicht n u r nach Tresormodellen zu bewältigen, sondern auch als Streckenschutz zu organisieren. Vgl. zur Relativität der Privatsphäre W. Kilian / K . Lenk / W. Steinmüller (Hrsg.), Datenschutz, F r a n k f u r t 1973, S. 25 (K. Lenk), S. 67 (W. Steinmüller), 121 ff. (A. Hasselkuss / C.-J. Kaminski), 156 ff. (B. Schlink), sowie namentlich C. Mallmann, i n : J. Schneider, Datenschutz - Datensicherung, München 1971, S. 22; E. Forsthoff, i n : Festschrift f ü r den 45. Dt. Juristentag, Karlsruhe 1964, S. 45 ff.; R. Kamiah, DÖV1970, 361; P. J. Müller, i n : Datenverarbeitung i m Recht 4 (1975), S. 105 - 118. Datenschutz läuft daher auf die Verrechtlichung der Informations ströme hinaus (Kamiah, Steinmüller).

II. „Entfaltung der Persönlichkeit

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Das Problem läuft m i t h i n darauf hinaus, die Kommunikationsbereiche und -strecken so gegeneinander abzudichten oder aneinander vorbeizuführen, daß die Interaktion zwischen den Partnern reibungslos läuft, sie aber nicht durch Interaktionen Dritter gestört werden, — mögen diese Dritten i m übrigen kommunizieren und interagieren wie sie wollen. Die Situation ähnelt Verkehrsknotenpunkten, bei denen die Verkehrsströme durch Brücken und Unterführungen, aber auch durch Verbote, Gebote usw. kanalisiert werden. So verlaufen die Grenzen zwischen „Privatsphäre" oder „Intimsphäre" hier und Öffentlichkeit und „Sozialsphäre" dort unabhängig von der situationalen Unterscheidung zwischen der Entfaltung durch andere und ohne andere. Das hängt auch m i t dem symbolischen Moment der Interaktion (mit dem Darstellungsmoment der Entfaltung) zusammen 51 : Man kann nicht alle alles wissen lassen, sondern muß nach Rollen und Funktionen sorgfältig redaktionell sortieren, u m Züge der Persönlichkeit, die, wenn sie dargestellt würden, als untragbare Inkonsistenzen erscheinen würden, verbergen zu können 5 2 . Das sind letztlich auch Konsequenzen unserer differenzierten Gesellschaft, die Persönlichkeiten i n der Form von Rollenschaschliks braucht 5 3 . (Eine ganz andere Frage ist es dann, ob und i n welchem Sinne mit A r t . 2 Abs. 1 kontrafaktisch hier oder dort Publizität gerechtfertigt werden kann 5 4 , die indirekt Darstellungs- und EntfaltungsJconsistenzen fördert, gleichzeitig aber die Hemmungslosignis nach draußen gilt es, störende Interventionen zu vermeiden. Weiter gefüllt werden können, beschränkt.) — A u f den Verhaltensstrecken des Durch-Einanders („Innenseite" der Entfaltungsfreiheit) treten andere Probleme und Gefahren für die Frei51

N. Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 53 ff. N. Luhmann, S. 67, 148 m i t Fußn. 26, 159. Dazu i n folgerichtiger A u s w e r tung des funktionalen, symbolisch-interaktionistischen Grundrechtsverständ1964, S. 45 ff.; R. Kamiah, D Ö V 1970, 361; P. J. Müller, i n : Datenverarbeitung Recht 1 (1972), S. 149 - 169, sowie i m Anschluß daran B. Schlink, a.a.O. 53 N. Luhmann, S. 48 ff.; irgendwo spricht L u h m a n n auch einmal von der Persönlichkeit als der „Dachgesellschaft" für die Rollenverwaltung. 54 Vgl. etwa K . Lenk, S. 25 ff. — I m übrigen lohnt es sich, ganz allgemein noch einmal darüber nachzudenken, daß Kant (Bd. V I , S. 245, 250) i m E n t w u r f zum ewigen Frieden formulierte: „ A l l e auf das Recht anderer Menschen bezogene Handlungen, deren M a x i m e sich nicht m i t der Publizität verträgt, sind Unrecht." „ A l l e Maximen, die der Publizität bedürfen (um ihren Zweck nicht zu verfehlen), stimmen m i t Recht u n d P o l i t i k vereinigt zusammen." — So ergeben sich ganz brauchbare Maßstäbe, u m bei den M a x i m e n der Geheimhaltung die Spreu v o m Weizen zu trennen, — wohlgemerkt: bei den Maximen: d. h. es geht nicht darum, Einzelnes ans Licht zu zerren, sondern darum, das Prinzip zu beurteilen, das dahinter steckt, w e n n die Privatsphäre beschworen w i r d , u m Inkonsistenzen zu verbergen, die offenbaren könnten, daß von Entfaltung weniger die Rede sein kann, w o h l aber von Brüchen i n den E n t f a l tungskonzepten. Gleichwohl ist Zurückhaltung gegenüber solchem Kantischen Pflichtenrigorismus geboten. 52

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heit auf als bei der Abschirmung dieser Verhaltensstrecken gegenüber dem Verhalten Dritter („Außenseite" der Entfaltungsfreiheit). A u f den Interaktionsstrecken geht es darum, den Verkehr zu regeln. I m Verhältnich nach draußen gilt es, störende Interventionen zu vermeiden. Weiter unten [§ 6 I I I ] w i r d auf diese Frage noch einmal ausführlicher einzugehen sein. I I I . Allgemeine Entfaltungsfreiheit und besondere Freiheiten I m Verlaufe der bisherigen Untersuchung wurden wiederholt Beispiele aus dem Bereich anderer, besonderer Freiheitsgrundrechte herangezogen, u m situative Aspekte der Freiheit zu veranschaulichen. Dieses Vorgehen setzte, genau genommen, voraus, daß A r t . 2 Abs. 1 eine allgemeine „Entfaltung" zum Gegenstand hat, zu welcher die übrigen Freiheitsbereiche i m Verhältnis der Spezialität stehen. Nur dann ist es legitim, beim Sacheigentum von „Entfaltung an Sachen" zu sprechen oder brieflichen Verkehr als Beispiel für „Entfaltung durch-einander und ohne Dritte" anzuführen. U m der Frage nach dem Verhältnis des A r t . 2 Abs. 1 zu den anderen Freiheitsrechten nachzugehen, sollte man wiederum den Text direkt sprechen lassen, bevor man gewagte systematische Hypothesen formuliert, u m den Text zu ergänzen. Dann lautet die Frage ganz einfach: Gehört Familie, Beruf, Eigentum usw. zur Entfaltung der Persönlichkeit hinzu oder passen sie nicht unter diesen allgemeinen Begriff? Dabei sollte zunächst nicht nach raffinierten, fachsprachlich begrenzten Bedeutungen gesucht, sondern der Sinn erforscht werden, wie der Grundrechtsadressat i h n wohl begreifen würde. Denn die Grundrechte sollten allgemeinverständlich sein und nicht auf Grund zu spezieller Denkweisen ausgelegt werden. Wo und wie entfaltet der Mensch hauptsächlich seine Persönlichkeit? I m Beruf (Art. 12), i n Ehe und Familie (Art. 6); indem er etwas glaubt oder eine Weltanschauung hat und sich entsprechend verhält (Art. 4); dadurch, daß er eine Meinung hat und äußert, und zwar nach Möglichkeit eine durch Informationen fundierte Meinung (Art. 5); durch die Erziehung seiner Kinder und durch Verlängerung seines Einflusses bei Wahl der Schule (Art. 7); indem er sich m i t anderen versammelt, wenn er es für angebracht hält (Art. 8), oder sich m i t ihnen zu Gesellschaften oder sonstigen Gebilden vereinigt (Art. 9) usw. Liest man die Grundrechte konkret i m Hinblick auf das, was sie für die Entfaltung der Persönlichkeit bedeuten, spricht alles dafür, i n den besonderen Freiheiten auch besondere Formen der Entfaltung zu sehen, und man muß nach gewichtigen Gründen suchen, wenn man entgegen dieser Evidenz der Sinngehalte A r t . 2 Abs. 1 nicht als das allgemeine

I. Jedermanns Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit

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Freiheitsgrundrecht ansehen w i l l , das durch besondere Garantien ergänzt wird. Über die Rechtstechnik i m einzelnen 55 ist damit freilich noch fast nichts gesagt, und erst recht nichts darüber, wie weit sich die „Schrankentrias" i m zweiten Halbsatz des A r t . 2 Abs. 1 auch auf die anderen Grundrechte erstreckt.

§ 6 Allgemeinheit und Unteilbarkeit der Freiheit Die Begriffe „Allgemeinheit und Unteilbarkeit", die diesem Paragraphen als Überschrift dienen und Qualitäten der Freiheit bezeichnen, sind zunächst nichts als mehr oder weniger wohlklingende Worte, die kaum einen Bezug zum Text des A r t . 2 Abs. 1 erkennen lassen. Tatsächlich handelt es sich u m Bezeichnungen, die sich erst nachträglich ergaben, als ich m i t meiner Auslegung des A r t . 2 Abs. 1 so weit vorgedrungen war, daß die Einsichten auf dem Papier standen, die i n diesem Paragraphen mitgeteilt werden. So sollen denn die beiden Begrifffe auch hier erst nachträglich als Bezeichnung eingeführt und nicht etwa vorweg ins Blaue hinein definiert werden. Daher möge auch der kritische Leser seine Vorbehalte hinsichtlich der Leerformelhaftigkeit der „Allgemeinheit und Unteilbarkeit der Freiheit" so lange zurückstellen, bis die Einzelheiten dargestellt sind, die darunter begriffen werden. I. Jedermanns Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit Nach A r t . 2 Abs. 1 hat „jeder" das Recht, „seine" Persönlichkeit frei zu entfalten. Das zweite i n Anführungszeichen stehende Wort „seine" ist für die bisherige Dogmatik nicht weiter interessant 1 . A n das erste („jeder") w i r d normalerweise die Frage geknüpft, welche Subjekte i n Betracht kommen: Kinder und juristische Personen, Deutsche und Ausländer. Hier aber soll einem anderen Aspekt nachgegangen werden, der sich i n den Vordergrund drängt, sobald Freiheitsschutz nicht mehr nur als Aktionsschutz definiert wird, sondern als Interaktionsschutz. Solange Freiheitsschutz (nur) als Aktionsschutz begriffen wurde, stand die Frage i m Vordergrund, wer als Akteur im Zentrum der „Entfaltung" i n Betracht kam. Nunmehr aber sind die Regungen bei der Entfaltung nicht nur gleichsam Pfeile, die von einem Individuum wegführen, son55 Siehe dazu zuletzt die Analyse der Subsidiaritäten, Supplementaritäten u n d Konkurrenzen i n dem Verhältnis zwischen A r t . 2 Abs. 1 u n d den anderen Grundrechten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei R. Scholz, AöR 100 (1975), S. 112 ff. 1 Ausgenommen die Überlegung, daß jemand, der „seine" Persönlichkeit entfalten darf, nicht genötigt ist, sich ein ideologisches Persönlichkeitsmodell vorschreiben zu lassen, — siehe oben § 3 1 2 m i t A n m . 19.

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§ 6 Allgemeinheit und Unteilbarkeit der Freiheit

dern man hat es m i t Entfaltungsstrecken zwischen Personen zu tun, die ihre Persönlichkeiten durch-einander entfalten. Dann steht nicht mehr nur jeweils einer im Zentrum eines Fächers von Aktionen, sondern es befinden sich regelmäßig wenigstens zwei an den beiden Enden der interaktiven Strecke, durch die sie miteinander verbunden sind. 1. Entfaltung als Entfaltung im Plural

Die Entfaltung ist ein zwischenmenschlicher Vorgang, der sich regelmäßig nicht punkthaft-individualistisch, sondern in einer Situation abspielt, an deren Konfiguration ebenso regelmäßig mehrere Personen beteiligt sind. Diese Erkenntnisse müssen als Kontext ins Bewußtsein gerufen werden, wenn der Text des A r t . 2 Abs. 1 gelesen w i r d : Ist die Entfaltung ein bi- und multilateraler Prozeß, — was besagt es dann, wenn es heißt: „Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit . . . " ? Dieser Satz bekommt einen anderen Klang und einen anderen Gehalt, wenn „Entfaltung" nicht mehr nur i m Singular gedacht (und dogmatisch durchdekliniert), sondern i m Plural vorgestellt (und entsprechend rechtstechnisch durchdekliniert) w i r d : Status inter activus socialis. a) „Jeder