El concepto de pena y sus implicaciones jurídicas en Santo Tomás de Aquino 9789505232307, 9505232306

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EDUARDO ALBERTO CODESIDO SIRÓ M. A. DE MARTINI

EL CONCEPTO DE PENA Y SUS IMPLICANCIAS JURÍDICAS EN SANTO TOMÁS DE AQUINO

ELDERjECHO COLECCIÓN ACADÉMICA

Codesido, Eduardo A. El concepto de pena y sus implicancias jurídicas en Santo Tomás de Aquino / Eduardo A. Codesido y Siro M. A. de Martini - la. ed. - Buenos Aires : Universitas, 2005. 84 p. ; 23x16 cm. ISBN 950-523-230-6 1. Filosofía del Derecho. I. de Martini, Siro M. A. II. Título CDD 340.1

EL DERECHO Todos los derechos reservados © UNIVERSITAS S.R.L. Tucumán 1436 (C1050AAD) Buenos Aires, Reptíblica Argentina ISBN: 950-523-230-6 Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Printed in Argentina - Impreso en la Argentina

Para Alicia y Verónica, respectivamente

PROLOGO Presentar esta investigación tiene para mí varios motivos de satisfacción. El primero viene dado por el hecho de que este libro es el resultado de una investigación científica realizada dentro del ámbito universitario. Parece obvio dada la crisis de nuestras casas de estudio, pero es necesario recordar la distancia que la vida universitaria argentina ha tomado de la tarea propiamente científica. Por eso, encontrarme ahora frente a esta obra resulta alentador. El segundo motivo es que la perspectiva de análisis escogida por los autores tiene un marcado perfil filosófico, que es justamente el que han adoptado los mejores penalistas que desarrollaron su labor durante el siglo xx y comienzos del presente. No es posible discutir en nuestro tiempo acerca de la teoría del delito sin haber tomado previamente una postura de orden iusfilosófico; al menos acerca del hombre, la vida social, los fines de la existencia compartida y las funciones del orden jurídico. Finalmente, los Dres. Siró de Martini y Eduardo Codesido son colegas con los que he compartido por muchos años la docencia universitaria. Por eso estas líneas vienen a ratificar la calidad humana de los autores y, además, su seriedad intelectual, volcada en una tarea de estudio riguroso que componen las páginas del texto que aquí se prologa. El lector encontrará, a mi modo de ver, un estudio que tiene entre muchos otros méritos, la capacidad de demostrar que el pensamiento cristiano, particularmente el vinculado con la más alta teología católica, puede aportar líneas de reflexión a problemas que están en la base del orden jurídico penal. El debate sobre la naturaleza de la sanción y sus finalidades ha ocupado buena parte de las discusiones de la dogmática penal de los últimos tiempos. Si tomáramos como punto de partida la obra de von Liszt y su crítica a las posturas de Binding, veríamos reflejada en gran medida la ruta que siguió el derecho penal moderno acerca del fundamento último de la pena. Retribución y prevención -sobre todo prevención especial- parecieron conformar extremos irreconciliables dentro de la cuestión. El análisis que hacen De Martini y Codesido de los textos de Tomás de Aquino pone en evidencia, sin embargo, que en su pensamiento ambos aspectos tienen un claro correlato. La denominada función medicinal de la pena es capaz de armonizar esos extremos que han tensionado filosóficamente las discusiones.

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Es más, en varios pasajes del Aquinate, se observa la relevancia que tiene una visión realista de la vida humana propia de la teología católica. Por eso algunos se extrañarán de que nuestro teólogo asuma que no es posible con el instrumento penal realizar la justicia plena, sino solamente aquella que hace a un cierto orden y tranquilidad temporal. De allí también sus consideraciones sobre la tolerancia de ciertos males que impone la decisión política. En fin, en todas esas posturas se advierte que la teología católica no está detrás de un retribucionismo ciego, ni toma al tallón como regla. Eso quizás resulte propio del pensamiento kantiano, pero no del iusnaturalismo de raigambre tomista. La comprensión de que la sanción penal se vincula con el bien común político y el orden jurídico, es lo que permite una consideración que si bien toma como referente principal a la culpabilidad, sin embargo no deja de tener en cuenta finalidades que la trascienden. El recorrido que hacen De Martini y Codesido a través de los textos de la Suma Teológica, la Suma Contra Gentiles, El Comentario a las Sentencias de Pedro Lombardo, De Malo, El Compendio de Teología, el Comentario a la Ética Nicomaquea y de las Cuestiones Quodlibetales de Santo Tomás de Aquino, facilita, pues, una lectura que sin perder su nivel filosófico, permite reflexionar sobre aspectos absolutamente prácticos, de todos los días, no sólo de magistrados y funcionarios, sino también de abogados particulares. Para ello, los autores han sabido estructurar su investigación mediante la consideración de la relación culpabilidad-pena, ponderación de las reglas que justifican la graduación de la pena, el sentido de la ley punitiva y, obviamente, las finalidades de la sanción penal. Como se ve, una guía teórica y práctica de las grandes cuestiones de nuestro tiempo. Bien, no debo extenderme más ni distraer al lector. Sólo decir con claridad que festejo este trabajo, porque aporta a la actual discusión, marcada por la influencia del pensamiento de Hegel, el materialismo dialéctico, la filosofía crítica, el pragmatismo positivista y las posturas neokantianas, una visión diferenciada, cargada de humanismo y signada por la visión católica del problema. GUILLERMO YACOBUCCI

INTRODUCCIÓN 1. Este libro contiene parte de los resultados de una investigación realizada en tomo al tema de la pena en la obra de Santo Tomás de Aquino. Al fundar nuestro proyecto ante las autoridades de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica Argentina, escribíamos, con relación al deseable impacto del trabajo, que "se trata de una investigación que busca determinar, y precisar, una concepción de la pena a partir de un pensamiento central en la teología católica. A su vez, el concepto de la pena es una de las bases de toda elaboración de una doctrina jurídico-penal. El material que actualmente se emplea en nuestra Universidad para el estudio y enseñanza del Derecho Penal se basa en la dogmática jurídico-penal. El resultado de la investigación, por tanto, importará un aporte a la elaboración de una doctrina penal fundada en el pensamiento católico clásico, con la consiguiente posibilidad de producir modificaciones en las conclusiones actuales de la ciencia del derecho y material alternativo para su enseñanza". "No se puede negar, en efecto, que este período de rápidos y complejos cambios expone especialmente a las nuevas generaciones, a las cuales pertenece y de las cuales depende el futuro, a la sensación de que se ven privadas de auténticos puntos de referencia" {fides et ratio numeral 6). "No sabemos si un análisis de los problemas jurídicos hecho a partir de la teología y la filosofía clásica arrojará conclusiones distintas de las actuales, pero no cabe duda de que, aun las presumibles concordancias, tendrán distinto fundamento. Y eso, el distinto fundamento, nos parece propio de nuestra Universidad Católica." El lector encontrará en este libro, nuestro propio ordenamiento y conclusiones a partir de un material que se encuentra disperso a lo largo de toda la obra del Aquinate. Hemos intentado, ante todo, ser fieles al pensamiento originario de Santo Tomás, respetando en todo lo que nos pareció ser su doctrina. No hemos utilizado, por tanto, las pocas obras que tratan el tema -por lo general de modo limitado-, por lo que las citas se limitan a textos del autor. Como intuíamos, efectivamente nos hemos encontrado con un pensamiento preciso y, para lo que consideramos la creencia generalizada en el ámbito penal, sorprendente.

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Razones editoriales nos han llevado a suprimir los capítulos relativos a las penas divinas y a la redención obrada por N.S. Jesucristo; como también la parte del trabajo que contiene los 741 textos relativos al tema, que conforman el resultado primero de nuestra investigación. Su extensión imposibilita su publicación en esta colección. De todos modos, es obvio que el lector encontrará los más importantes textos citados a través del libro. En todos los casos en que los textos se encontraban sólo en su original latino, hemos recurrido a los servicios del licenciado Juan Fuentes, quien, merced a su excelente formación clásica, no limitó sus funciones a las de mero traductor sino que fue de ayuda para la correcta interpretación de la fuente. Se impone una última advertencia: Santo Tomás de Aquino fue un teólogo, no un jurista. Su enfoque es, entonces, el propio de su disciplina. Así y todo, estamos convencidos de que los textos seleccionados pueden utilizarse con provecho dentro de la ciencia del derecho, sin confusión alguna de planos. Podríamos agregar que Santo Tomás, también filósofo, "amó de manera desinteresada la verdad. La buscó allí donde pudiera manifestarse, poniendo de relieve al máximo su universalidad. El Magisterio de la Iglesia ha visto y apreciado en él la pasión por la verdad; su pensamiento, al mantenerse siempre en el horizonte de la verdad universal, objetiva y trascendente, alcanzó "cotas que la inteligencia humana jamás podría haber pensado" y aun manteniendo un vínculo orgánico entre la teología y la filosofía, fue uno de los primeros que reconocieron la necesaria autonomía que la filosofía y las ciencias necesitan para dedicarse eficazmente a sus respectivos campos de investigación (numeral ASfides et ratio). Hemos respetado, como correspondía, la utilización habitual de la palabra "pecado", pero el lector encontrará que en los casos citados puede reemplazarla mentalmente por "delito". Ni para Santo Tomás ni para nosotros hay confusión posible, pues para que una conducta sea delito se requiere una ley humana violada (ver capítulo V de esta investigación). 2. En los textos de la Suma Teológica (S.T.), luego de la indicación que precede cada parte, han sido puestos los números siguiendo el orden tradicional. Es decir, el primer número se refiere a la cuestión y el segundo al artículo. En caso de citarse la respuesta a una dificultad, ésta aparece como tercer número. En el caso de la Suma Contra Gentiles (S.C.G.), se cita el libro en números romanos y luego el capítulo (c.) en números arábigos. El Comentario a las Sentencias de Pedro Lombardo (Sent.) está dividido en cuatro libros (se citan en números romanos, ej. II Sent.: segundo libro de las sentencias), éstos se dividen en distinciones (d.), cuestiones (q.) y artículos (a.). Éstos pueden, además, dividirse siguiendo un orden alfabético (ej. a.2b). Las respuestas a las objeciones se mencionan precedidas de la preposición latina ad. De Malo se divide en cuestiones (q.), artículos (a.) y respuestas a las objeciones (ad).

INTRODUCCIÓN

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Las demás obras citadas se han abreviado del siguiente modo: Compendio de Teología: Comp. Comentario a la Ética Nicomaquea: Ética. Cuestiones Quodlibetales: Quodl. Hemos utilizado para la Suma Teológica, la primera edición de la BAC. Para la Suma contra Gentiles, la traducción empleada ha sido la del Club de Lectores, Buenos Aires, 1951. Para la importante cuestión primera de De Malo, hemos recurrido a la traducción de la editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1994. La hemos complementado con la edición completa de las Cuestiones disputadas sobre el mal de EUNSA, 1997. Los textos del Compendio de Teología han surgido de la edición de Rialp, Madrid, 1980. Para el Comentario de la Ética a Nicómaco usamos la traducción de las ediciones CIAFIC, Buenos Aires, 1983. En todo lo demás hemos recurrido al texto editado por el P. Roberto Busa S.J. en 1980 (en particular en la excelente versión en CD-ROM del P. Ricardo M. Román), a partir del cual ha efectuado las correspondientes traducciones el licenciado Juan Fuentes.

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1. La pena como privación de un bien No hay dudas de que la pena es considerada algo malo para quien la padece. Cualquiera sea la forma y magnitud que adopte, ya se trate de una multa o de un azote, de la prisión o de la muerte, ya se trate de un sufrimiento temporal o perpetuo, en todos los casos nos encontramos frente a la privación de un bien, frente a algo que contraría la voluntad de quien lo sufre. Toda pena, dice Santo Tomás en la cuestión disputada acerca del mal ', es "privación de la forma o del hábito, o de cualquier otra cosa que pudiere ser necesaria para obrar bien, sea que pertenezca al alma, sea al cuerpo o a las cosas exteriores". Así acontece con la pérdida de la gracia o de la virtud, de la vida o de un miembro físico, de la libertad, del honor o de la riqueza. Y esto es algo malo. Porque el mal, precisamente, consiste en la privación misma de un cierto bien particular^. 2. La división del mal Al comienzo del tratado de la creación ^, y luego de demostrar el origen divino y la necesidad de la multiplicidad y desigualdad de los seres, trata Santo Tomás la primera distinción de las cosas creadas en particular, y es ésta la del bien y del mal"*; a su vez, demuestra inmediatamente que el mal, en la criatura racional, se divide en mal de pena y mal de culpa ^. Es decir que éste, nuestro problema de la pena, aparece en la obra tomista como uno de los temas básicos y universales de la creación. La pena, entonces, se muestra desde un principio, no sólo como un mal, sino como uno de los miembros en que se divide todo mal en las cosas volunta1 2 3 4 5

De Malo, q. 1, a.4. 5.7:, I, 48, 1. 5.7:, 1,47. 5.7:, I, 48 y 49. 5.7:, I, 48, 5.

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rias. Importa primero decir, por tanto, qué ha de entenderse por mal y, luego, cuál es el fundamento y alcance de la inclusión de la pena como uno de sus miembros. El mal no es algo en sí mismo, y carece, por tanto, de una naturaleza^. De allí que se encuentre en las cosas bajo la forma de una carencia o defecto de bien. Pero no se trata de cualquier carencia. La carencia de bien, explica el Aquinate', puede ser privativa o meramente negativa. La carencia que es meramente negativa no tiene razón de mal porque de otro modo habría que decir que las cosas que de ningún modo existen son malas. Y por este camino llegaríamos a afirmar que toda cosa sería mala al no tener todo el bien que tienen las demás. Así, habría que concluir que es un mal para el hombre no tener alas o carecer de la perfección intelectual del ángel. No es esto entonces. El mal consiste en una privación, esto es, en la carencia de un bien que el sujeto debería naturalmente poseer ^. Como ocurre en el caso del ciego o del hombre que carece de educación o de alimento, o al que le falta una mano. Todas cosas que corresponden a su naturaleza y cuya falta es un verdadero defecto o privación. La pena es una de las formas del mal o, con más rigor, uno de los miembros en que se divide el mal en la criatura racional. Santo Tomás lo demuestra siguiendo la división del bien, del cual el mal es privación '. El bien, de suyo y principalmente, consiste en alguna perfección y acto. Ahora, el acto se divide en primero y segundo. Acto primero es la forma e integridad del ser; acto segundo es la operación. Luego, el mal acontece de dos modos. De un modo por la sustracción de la forma o de alguna parte necesaria para la integridad del ser (por ejemplo, la ceguera o la carencia de algún miembro). De otro, por la sustracción de la operación debida, ya sea porque se carece en absoluto de ella o ya porque no tiene el modo y orden debidos (por ejemplo, el homicidio). Por otra parte, como el bien es el objeto propio de la voluntad, el mal, que es privación de bien, se encuentra de un modo peculiar en las criaturas racionales, dotadas de voluntad. Expresa, con claridad, que "el mal, pues que consiste en la sustracción de la forma o de la integridad del ser, tiene carácter de pena (...) porque en el concepto de pena entra el ser contrario a la voluntad. Pero el mal que consiste en la falta de la debida operación en las cosas voluntarias, tiene carácter de culpa. Efectivamente, se imputa a uno como culpa el que falte en la acción perfecta sobre la que tiene dominio por su voluntad. Por consiguiente -dice- todo mal en las cosas voluntarias es pena o culpa"'°. " ' a

5.7:,I, 48, 1. 5.7:, I, 48, 3. 5.7:, 1,48, 5, 1. 9 S.T., I, 46, 5; De Malo, q.l, a.4; In II Sent., D.35, q.l, a.l. 10 Ibíd. De tres modos difieren estos dos males que son la pena y la culpa, explica en De Malo, q.l, a.4: "Primero, porque la culpa es lo malo de la acción misma, y la pena es lo malo del agente. Pero estas dos cosas malas se ordenan de modo diferente en las cosas naturales y en

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Siendo esto así, es claro que la culpa tiene mayor razón de mal que la pena; "no sólo más que la pena sensible, consistente en la privación de bienes corporales, al modo como entienden muchos las penas; sino también más que la pena tomada en toda su extensión, en cuanto incluye la privación de la gracia y de la gloria. Y esto por dos razones. Primeramente, porque el mal que nos hace malos es el de culpa, no el de pena, según aquello de Dionisio en De Div. Nom: no está el mal en ser castigado, sino en hacerse reo de castigo. La razón de esto es porque (...) el bien del hombre en absoluto está en la operación buena o en el buen uso de las cosas poseídas. Mas, siendo la voluntad por la que hacemos uso de todo, sigúese que el hombre es bueno o malo según es buena o mala su voluntad, por la que usa o abusa de las cosas de que dispone (...) Por consiguiente, como la culpa consiste en el acto desordenado de la voluntad, y la pena consiste en la privación de alguna de las cosas de que hace uso la voluntad, la culpa participa más perfectamente que la pena del carácter del mal. "El segundo argumento puede tomarse del hecho de que Dios es autor del mal de pena, pero no lo es del mal de culpa. La razón de esto es la siguiente: el mal de pena priva del bien de la criatura, sea de un bien creado, como la privación de la vista por la ceguera, o sea del bien increado, como por la carencia de la visión divina se priva a la criatura de su bien increado. Mas el mal de culpa se opone propiamente al bien creado, porque contraría al cumplimiento de la voluntad divina y al amor divino, por el que se ama al bien divino en sí mismo y no solamente según que este bien divino es participado por la criatura"." Todo mal, entonces, se divide en culpa o pena. ¿Es esto así o, aun en las criaturas racionales existen males que no pueden ser clasificados como pena o culpa? En la cuestión disputada sobre lo malo, se plantea, a propósito de esta división, la objeción de que "hay algo malo que no es castigo ni culpa, a saber, lo malo de la naturaleza. Luego, se argumenta, se divide insuficientemente lo malo en castigo y culpa" '^. En la respuesta, se recuerda que esta división "no es de lo malo tomado universalmente, sino de lo malo según que se encuentra en la criatura racional; en la cual no puede haber algo malo que no sea culpa o castigo". ¿Quiere decir entonces que todo defecto, de cualquier orden que sea, cualquier privación, cualquier mal, en suma, ya consista en la muerte de un inocenlas voluntarias; pues, en las naturales, de lo malo del agente se sigue lo malo de la acción, así como de la tibia torcida se sigue la cojera; pero en las voluntarias es a la inversa: de lo malo de la acción, que es la culpa, se sigue lo malo del agente, que es la pena, ajusfando la divina providencia culpa por pena. De un segundo modo difiere la pena de la culpa: por el hecho de ser según la voluntad y contra la voluntad (...) Y en un tercer modo, por el hecho de que la culpa es en el actuar, pero la pena en el padecer, como es evidente por Agustín en el I del De libero arbitrio, donde denomina culpa a lo malo que hacemos y pena, a lo malo que padecemos". " 5.1,1,48,6. '2 De A/a/o, q.l,a.4, lOdif.

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te, en una enfermedad, o en la destrucción fortuita de bienes, si no es debida a una conducta culpable, debe ser considerada una pena? En el cuerpo del mismo artículo se encara la cuestión de un modo aún más terminante y explícito: "la tradición de la fe dice esto: que una criatura racional no podría caer en ningún daño ni en cuanto al alma ni en cuanto al cuerpo ni en cuanto a algunas cosas exteriores, a no ser por un pecado precedente o bien en la persona o al menos en la naturaleza humana; y así se sigue que toda privación de un bien, que alguien puede ejercer para el bien obrar entre los hombres, se dice castigo, y por igual razón en los ángeles; y así, todo mal de una criatura racional se contiene o bajo la culpa o bajo el castigo" '^. La clave, evidentemente, está en la mención de la "naturaleza humana", lo cual lleva a la cuestión del pecado original. Aunque no lo desarrollaremos en este trabajo, es cierto que todo mal que sufrimos puede causalmente reducirse a la culpa del pecado original'''. Hay, sin embargo, una importante salvedad, ésta es la de aquellos sufrimientos o privaciones que no son penas en sentido riguroso sino sólo en apariencia, ya que se trata fundamentalmente de "medicinas" (no de penas con finalidad medicinal), es decir, privaciones de bienes relativos en el camino hacia un bien mayor '•^. 3. La pena como mal relativo Está claro entonces que la pena es un mal, pero ¿lo es absolutamente? El problema es de la mayor importancia porque, si así fuera, ¿cómo podría entenderse que la sociedad civil que tiene como fin el bien común, más aún, que Dios,

" De A/a/o, q.l,a.4. ''' "El pecado se ha propagado por el origen a todos -se dice entre otros muchos lugares, en la SCG, IV, 52-, pues es distinto lo que ocurre en las cosas que son de un solo individuo y en las que son de la naturaleza de toda la especie; pues en la participación de la especie los muchos hombres son como un solo hombre (...)• Por lo tanto el pecado que pertenece a algún individuo, o sea a la persona del hombre, no se imputa a culpa sino al que peca, en razón de que uno está personalmente dividido de otro, mas si hay algún pecado que se refiera a la misma naturaleza de la especie, no es inconveniente que de uno se propague a otro, como también la naturaleza de la especie mediante uno se comunica a otros". " En S.T., II-II, 83, 4, se dice: "Se puede considerar la pena desde un doble punto de vista. Uno como castigo (...) Otro aspecto de la pena es considerarla como medicina, que no sólo sana el pecado actual, sino que, además, preserva del futuro e incita al bien. De este modo, el castigo no supone siempre una culpa, aunque sf exige una causa. Debe notarse que la medicina nunca priva de un bien mayor para procurar menor -por ejemplo, para curar el pie privar de la vista-, sino que a veces daña en lo menor para auxiliar a los miembros principales. Y como los bienes espirituales son de mayor valor que los temporales, puede uno recibir un castigo en estos últimos sin culpa alguna anterior Éste es el sentido de muchas penas de la presente vida que Dios nos manda para humillación o para probarnos. En cambio, nadie es castigado en los bienes espirituales sin culpa propia, ni en ésta ni en la otra vida, en la cual las penas no son ya remedio preservativo, sino consecuencia de la condenación". Puede verse también 5.7!, I-II, 87, 7.

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sumo Bien, fuera causa de un mal?, ¿que la comunidad política o Dios castiguen? En la cuestión primera sobre lo malo '^ la aparente contradicción se plantea con todo rigor lógico: "...el castigo, en cuanto castigo, es justo, y lo que es justo, es bueno. Luego, el castigo, en cuanto castigo, es algo bueno. Pero el castigo, en cuanto castigo, es algo malo: en efecto, lo malo se divide en castigo y culpa. Luego, algo malo, en cuanto tal, es bueno...". La respuesta trae una distinción clave: "el castigo, en cuanto castigo, es malo respecto de algo (o de alguien); en cuanto es justo, es bueno absolutamente. Sin embargo nada impide que aquello que es bueno absolutamente sea malo respecto de algo; así como la forma del fuego es lo bueno absolutamente, pero es lo malo para el agua". Aparece así una distinción en punto a los modos en que puede considerarse algo como malo: "de un modo, absolutamente, y de otro, de modo relativo. Y algo se dice absolutamente malo porque es malo según sí. Pero lo es porque está privado de algo bueno particular debido a su perfección, así como la enfermedad es lo malo del animal, porque priva de una igualdad de humores que se requiere para el ser perfecto del animal. Y se dice ser malo de modo relativo, lo que no es malo según sí, sino respecto de algo: es decir, no porque esté privado de algo bueno debido a su perfección, sino debido a la perfección de otra cosa, así como en el fuego hay privación de la forma del agua, la que no es debida a la perfección del fuego, sino debida a la perfección del agua; de donde el fuego no es según sí malo, sino malo para el agua. Y similarmente el orden de la justicia conlleva la privación de lo bueno particular de alguien que peca, en cuanto el orden de la justicia requiere esto: que alguien que peca sea privado de lo bueno que apetece. Luego, así el castigo mismo es bueno absolutamente, pero es malo respecto de aquél..." '^. El tema tiene una directa vinculación con la cuestión de la causa del mal, en particular el modo en que el bien puede ser causa del mal. Transcribimos ahora un texto tomado de la Suma Teológica en que, haciendo uso del mismo ejemplo, se plantea esta relación causal accidental del bien respecto del mal. Luego de advertir que el mal es causado de modo distinto en la acción y en el efecto, dice que "de la virtud o perfección del agente (el mal) procede cuando a la forma intentada por el agente acompaña necesariamente la privación de alguna otra forma, como a la forma del fuego acompaña la privación de la forma de aire o de agua; porque, así como cuanto más potente es la fuerza del fuego, tanto más perfectamente imprime su forma, así también tanto más perfectamente corrompe las formas contrarias; por lo tanto, el mal y la descomposición del aire y del agua dependen de la perfección del fuego; pero esto se hace accidentalmente; porque el fuego no tiende directamente a privar de la forma de "^ ''

DeMa/o, q.l, a.l,dif. 18. DeMalo,Q.\,a.],ad\.

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agua, sino a introducir su propia forma; mas, al introducir ésta, echa fuera indirectamente la del agua" '^. La cuestión, explicada por Santo Tomás en estos términos universales, es de experiencia continua en la vida jurídica. Pensemos en un abogado que ensaya un reclamo judicial por daños y perjuicios. Éstos son reales, perfectamente encuadrados dentro del orden normativo y suficientemente probados, por lo que el juez falla en favor del reclamante. Sin dudas, el abogado en cuestión ha hecho algo bueno en sí mismo y con recta intención. Sin embargo, inevitablemente el bien logrado producirá un mal para la contraparte, quien se verá privada de bienes de carácter económico. Este hecho, este mal, no ha formado parte de la intención directa del demandante y no es el objeto de su demanda, cuyo fin es simplemente que el demandante perciba lo que es suyo; sin embargo, es obvio que no podía ignorar que aquélla era la consecuencia necesaria de su demanda aunque no por esto buscada o querida. Se trata sencillamente de la naturaleza misma de la vida jurídica. En rigor, tal es la dinámica propia de la justicia en la que, dar a uno lo suyo, implica por necesidad privar a otro u otros de bienes actuales o potenciales. No hay dudas de que el ejemplo del fuego y del agua aparece como el predilecto de Santo Tomás para explicar esta peculiar relación entre lo bueno y lo malo. En otro texto '^, al hablar de la corrupción del agua por el fuego, escribe: "aquello a lo que tiende (el fuego) es bueno absolutamente, es decir, a la forma del fuego. Pues a lo que tiende principalmente es al ser propio del fuego generado, y secundariamente, al no ser del agua, en cuanto se requiere para el ser del fuego". En otras palabras, aquello a lo que tiende la pena, según su mismo ser, es absolutamente bueno, porque se trata de su forma, de su perfección, que es la justicia. Secundaria, aunque necesariamente, la efectivización de la pena implica algo contrario a la voluntad de quien la sufre y, por tanto, algo malo para éste. Por esto puede afirmarse que Dios, Bien absoluto, acto puro sin mezcla alguna de potencia en quien, por tanto, no puede residir lo malo, "es autor del mal de pena, pero no del mal de culpa" ^''. En efecto, "el mal que consiste en el defecto de la acción proviene siempre de algún defecto del agente. Mas en Dios no hay defecto alguno, sino suma perfección (...) Luego el mal que consiste en el defecto de la acción o que es causado por deficiencia del agente, no puede reducirse a Dios como a causa"^'. "Pero el mal que consiste en la corrupción de algunas cosas, sí se reduce a Dios como a causa", afirma Santo Tomás en esta históricamente ardua cuestión de "si el sumo bien, que es Dios, es causa del mal"^^. 18 19 20 21 22

5.7:, I, 49, 1. De Malo, q. 1 aA,ad]0. S.T., I, 49, 2.

id. id.

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Esto es evidente, dice allí el Aquinate, "tanto en las cosas naturales como en las voluntarias". Ya ha dicho antes ^^ "que cuando algún agente produce con su virtud una forma de la que se sigue alguna corrupción y defecto, causa también con su virtud tal corrupción y defecto. Es manifiesto que la forma principalmente intentada por Dios en las cosas creadas es el bien del orden en el universo. Mas este orden exige que haya en el universo algunas cosas que puedan fallar y que de hecho fallen algunas veces.-^'' Y, por tanto, al causar Dios en " 5.r., 1,49, 1. '^'* A través de tres textos trataremos de reproducir la argumentación y fundamentos de Santo Tomás en torno a esta ardua cuestión. El primero, demuestra la razón por la que convenía que Dios creara seres múltiples y distintos {S.T., I, 47, 1): "Debe decirse que la distinción y multitud de las cosas provienen de la intención del primer agente que es Dios. En efecto, sacó Dios las criaturas al ser para comunicarles su bondad y representarla por ellas. Y como esta bondad no podía representarse convenientemente por una sola criatura, produjo muchas y diversas, a fin de que lo que faltaba a cada una para representar la divina bondad se supliese por las otras. Porque la bondad, que en Dios es simple y uniforme, en las criaturas es múltiple y está dividida. Así la bondad de Dios está participada y representada de un modo más perfecto por todo el universo en conjunto que lo estaría por una sola criatura, cualquiera que ésta fuese". El segundo muestra que la existencia del mal en las cosas es una consecuencia de la mencionada distinción y desigualdad {S.T., I, 48, 2): la perfección del universo exige que haya desigualdad en las cosas, para que se cumplan en él todos los grados de la bondad. Ahora bien, hay un grado de bondad que consiste en que algo sea bueno de tal modo que no pueda nunca fallar; mas otro grado de bondad consiste en que haya algo bueno, pero que pueda dejar de serlo. Encontramos, en efecto, ambos grados en la realidad; porque hay cosas que no pueden perder su ser, como son las cosas incorruptibles: otras, en cambio, pueden perderlo, como las corruptibles. Consiguientemente, como la perfección del universo exige que haya en él no sólo seres incorruptibles, sino también seres corruptibles, de igual modo exige que haya seres que puedan fallar en su bondad, de lo cual se sigue naturalmente que fallen de hecho algunas veces. Ahora bien, en esto consiste precisamente la razón de mal, a saber, en que alguna cosa decaiga de su bondad". El tercer texto, en fin, tomado de la cuestión sobre la providencia de Dios {S.T.,l, 22,2,2), muestra la vinculación entre la providencia y el orden de la creación: "hay que distinguir entre el que tiene a su cuidado algo particular y el provisor universal. El provisor de lo particular evita, en cuanto puede, los defectos en las cosas puestas a su cuidado, y, en cambio, el universal permite que en algunos particulares haya algunas deficiencias para que no se impida el bien de la colectividad. Y si bien los defectos y corrupciones de los seres naturales son opuestos a tal naturaleza particular, entran, sin embargo, en el plan de la naturaleza universal, por cuanto la privación en uno cede en bien de otro, e incluso de todo el universo, ya que la generación o producción de un ser supone la destrucción o corrupción de otro, cosas ambas necesarias para la conservación de las especies. Pues como quiera que Dios es provisor universal de todas las cosas, incumbe a su providencia permitir que haya ciertos defectos en algunos seres particulares para que no sufra detrimento el bien perfecto del universo, ya que, si se impidiesen todos los males, se echarían de menos muchos bienes en el mundo: no viviría el león si no pereciesen otros animales, ni existiría la paciencia de los mártires si no moviesen persecuciones los tiranos. Por esto dice San Agustín: el Dios omnipotente no habría permitido que hubiese mal en sus obras si no fuese tan omnipotente y bueno que consiga hacer bien del propio mal". Y aún podríamos agregar a esto un último párrafo tomado de las cuestiones sobre el pecado {S.T., I-II, 79, 4, I): "Todos los males que Dios hace o permite se hagan, se ordenan a algún bien; pero no siempre al

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las cosas el bien del orden universal, por consecuencia y como accidentalmente, causa también las corrapciones de las cosas (...) Además al orden del universo pertenece también el orden de la justicia, el cual pide que los transgresores sean castigados. Y de este modo es Dios autor del mal de pena..."^^. Ya antes, al tratar de la Voluntad de Dios, había escrito que "no obstante que Dios quiere algunos bienes particulares más que otros, no hay bien que más quiera que su bondad, por lo cual de ninguna manera quiere el mal de culpa, que priva del orden al bien divino. En cuanto al mal de defecto natural y al mal de pena, los quiere al querer cualquiera de los bienes a que van anejos, y así, al querer la justicia, quiere el castigo, y al querer que se conserve el orden de la naturaleza, quiere que mueran o se destruyan algunas cosas ^^. Este bien del universo entonces, o su analogado el bien de la comunidad política, han de ser la perspectiva desde la cual se comprenda el sentido y finalidad de la pena. Ya que "no se debe juzgar de la bondad de la naturaleza de un ser por su relación a algún otro ser particular, sino que para esto se le debe considerar en sí mismo y según su orden a todo el universo en conjunto, en el cual cada cosa ocupa su lugar con orden perfectísimo"^^.

bien de quien lo padece, sino a veces al bien de un tercero o de todo el universo. Así, por ejemplo, la culpa de los tiranos la ordenó al bien de los mártires, y la pena dé los condenados, a la gloria de su justicia". 2' 5.r.,I, 49, 2. 2" S.T.,l]9,9. "

^ . T : , ! , 49, 3.

-IILA RATIO (RAZÓN) DE LA PENA' En el artículo cuarto de la cuestión primera sobre lo malo sintetiza, Santo Tomás las tres notas que son propias de toda pena: 1) que tiene relación con una culpa precedente; 2) que es contraria o repugna a la voluntad; 3) que consiste en una pasión. 1. Aplicada a causa de alguna culpa A. La culpa Todo aquel que realiza voluntariamente un acto desordenado incurre en culpa. Tal acto viola tres grados del orden al que el hombre está sujeto: "En primer término, la voluntad se somete al orden de la propia razón; segundo, al orden del hombre exterior que gobierna espiritual o temporalmente, política o económicamente; tercero, al orden universal del gobierno divino. Por el pecado se rompe cada uno de estos tres órdenes; pues quien peca obra contra la razón, contra la ley humana y divina. Se hace digno, por consiguiente, de una triple pena: la primera procede de sí mismo, el remordimiento de la conciencia; la segunda, del hombre exterior; la tercera, de Dios"'^. La culpa supone, de tal modo, el conocimiento del orden que se vulnera y la voluntad, en cualquiera de sus formas, de vulnerarlo. Así, al intervenir la inteligencia y la voluntad, sólo los hombres y los ángeles pueden incurrir en culpa. Señala Santo Tomás que los seres que carecen de razón tienden al fin por una inclinación natural, como movidos por otros pues no conocen la función del fin: "Por eso toda la naturaleza irracional es, con ' Utilizamos la locución ratio, traduciéndola directamente por "razón". Ello pare evitar imprecisiones según se pone de manifiesto en la introducción general a la traducción de la cuestión primera sobre lo malo que hemos empleado para este trabajo. Allí se dice que "no es correcto traducir este término por noción" puesto que sería subjetivizarlo. Y luego que, en todo caso, debe entendérselo como "la condición propia de...". Por ejemplo: "tener razón de lo bueno" = "poseer la condición propia de lo bueno". 2 5.7:,1-II, 87, 1.

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relación a Dios, como un instrumento respecto del agente principal, bien sea a un fin conocido, como los animales brutos, o bien a un fin desconocido, como los seres privados enteramente de conocimiento"-'. Santo Tomás aclara ciertos pasajes del Éxodo y el Levítico en que se exponen situaciones que parecen contradecir lo dicho, en cuanto se castiga a animales. Dice respecto de aquellos que mandan que "El buey que matase a un hombre o a una mujer, será apedreado" y que "La mujer que se prostituye con una bestia cualquiera, será condenada a muerte con la misma bestia" que en los brutos no hay ninguna culpa pero, por medio de su muerte, se castiga a sus propietarios quienes actuaron con negligencia en evitar dichas situaciones. Por otro lado, que eran muertos los animales en detestación del pecado y para infundir con esto en los hombres horror al pecado''. Ocupándonos en este trabajo sólo de los hombres, resulta sumamente importante poner de relieve que por aquellas dos facultades -inteligencia y voluntad- el hombre ejerce el dominio de sus actos y es ello, precisamente, lo que constituye su libre albedrío y lo hace imagen de Dios. "Hay que decir -escribe Santo Tomás sobre lo malo al dividir a éste en pena y culpa^- que la naturaleza racional o intelectual se relaciona a lo bueno y a lo malo de un cierto modo especial en comparación a las otras criaturas, porque cualquier otra criatura se ordena naturalmente a algo bueno particular; mas, sólo la naturaleza intelectual aprehende por el intelecto la razón común misma de lo bueno, y se mueve hacia lo bueno común mediante el apetito de la voluntad." Surge claro de este texto, como acabamos de decir, que el concepto de culpa (como el de pena) sólo puede aplicarse a males realizados o sufridos por criaturas intelectuales o racionales (ángeles y hombres). Y esto, por tener ellas, por su inteligencia, conocimiento del fin o bien en cuanto tal; y por la voluntad libre, dominio sobre sus actos. En efecto, cuando se trata de otros seres creados, se habla simplemente de "mal de naturaleza"^. Al considerar el uso de estas facultades, el Aquinate realiza una primera división de los actos de los que el hombre es causa: actos del hombre y actos humanos. Los primeros no son hábiles para ser sostén de la culpa pues no intervienen en ellos las facultades superiores, en cambio sí los segundos, pues se encuentran presentes la inteligencia y la voluntad. Estos últimos son definidos por el Aquinate como aquellos realizados por el hombre en virtud de un principio intrínseco y con conocimiento del fin'. 3 5.7:, MI, 1,2. '' 5.7:,i-n, 105,2,11. ' De Malo, q. I, a.4. « II5OT/.,d.35, q.),a.l. ' 5.7!, I-II, 6, 1. Con el fin de aclarar cuál era la secuencia en la que concebía el Santo la intervención de la inteligencia y la voluntad en los actos humanos, resulta útil recordar el

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B. Elementos que influyen en la culpa a) La violencia La violencia se opone directamente a lo voluntario, dice Santo Tornas^, así como a lo natural, ya que es común a ambos proceder de un principio intrínseco, mientras que lo violento nace de un principio extrínseco. De ahí que la violencia se opone a la voluntad de los seres dotados de conocimiento, del mismo modo que se opone a la naturaleza de los seres carentes de razón. Ahora, así como lo contrario a lo natural se llama "antinatural", lo contrario a lo voluntario se denomina "involuntario". Por lo tanto, concluye, la violencia causa el involuntario.

esquema señalado en la introducción de la I-II q. 16-17 de la Suma Teológica, edición de la BAC usada para este trabajo (t. IV, pág. 432). Ella es: I. Orden de intención a) acerca del fin Actos de inteligencia 1) Idea o aprehensión del fin (simplex apprehensió) Actos de voluntad 2) Primera complacencia y volición del fin (simplex volitio) Actos de inteligencia 3) Juicio del bien como conveniente y posible (iudicium de possihilitatte) Actos de voluntad 4) Intención del fin (intentio) b) Acerca de los medios Actos de inteligencia 5) La deliberación (consilium) Actos de voluntad 6) Complacencia o consentimiento de los medios (consensus) Actos de inteligencia 7) Ultimo juicio práctico de preferencia sobre el medio más apto (iudicium discretivum) Actos de voluntad 8) Elección (electio) II. Orden de ejecución Actos de inteligencia 9) Orden o mandato (imperium) Actos de voluntad 10) Uso activo de la voluntad (usus activus) Actos de inteligencia 11) Ejecución (por actos de entendimiento y de todas las potencias y miembros: usus pasivus) Actos de voluntad 12) Goce y reposo (fruitio) « 5.7:, I-Il, 6, 5.

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h) El miedo Los actos realizados por miedo son "mixtos de voluntario e involuntario". En abstracto es involuntario, pero al considerarlo en concreto, el acto se hace voluntario pues con el hacer se tiende a evitar el mal que se teme^. Dice además que "en el miedo la voluntad consiente en el acto, aunque no por sí mismo sino para repeler el mal temido". Y es voluntario no sólo lo que queremos por sí mismo como fin, sino también lo que queremos por otro fin. Por último, específicamente en relación con el objeto de la investigación, es de señalar que si las acciones son mixtas, es decir, si en ellas hay cosas voluntarias e involuntarias, la culpa es tanto menor cuanto mayor sea lo involuntario" '". c) La concupiscencia Nuestro autor expresa, con firmeza, que en la concupiscencia aumenta el grado de voluntariedad en el acto, salvo que "llegue a privar totalmente del conocimiento, como sucede en aquellos a quienes la pasión toma locos", pero que en tales casos no causa propiamente el involuntario "pues en los privados de razón no se da ni voluntario ni involuntario". Agrega que "otras veces la concupiscencia no priva del conocimiento, ya que no impide la facultad de conocer, sino sólo la atención actual al caso concreto y aun esto mismo es voluntario, pues que la voluntad conserva la facultad de no querer y no obrar, y también de no prestar atención; puede en efecto resistir a la pasión" ". d) La ignorancia En la Suma Teológica '^ expresa Santo Tomás que la ignorancia que priva del conocimiento afecta al acto causando el involuntario. Pero advierte que no toda ignorancia destruye ese conocimiento y para explicar esa afirmación la clasifica en ignorancia concomitante, consiguiente y antecedente. Respecto a la primera -que no causa el involuntario- expresa que es aquella que se refiere a lo que se está haciendo, pero que de saberlo, no dejaría de hacerse. Ejemplo del Aquinate: quien deseaba matar a su enemigo y sin saberlo lo mata, creyendo matar un ciervo. Nos encontramos ante la segunda: si la misma ignorancia es voluntaria, lo que, aclara, puede ser de dos modos. Uno, queriendo la misma ignorancia para poder excusar la falta -ignorancia afectada-: "No queremos conocer tus caminos" (cita a Job 21-14). " '" " '2

S.T., I-Il, 6, 6. Compendio, cap. \20, 236. S.r., 1-11,6, 7. S.7:,I-!I, 6, 8.

L A / ? / \ r / 0 (RAZÓN) líE LA PENA

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Otro, cuando no se presta atención a aquello que puede y debe considerar -ignorancia de mala elección- o cuando no se ocupa de adquirir los conocimientos que está obligado a tener. En estos casos la ignorancia no causa el involuntario absoluto sino sólo parcialmente "en cuanto proceden de un movimiento de la voluntad a la acción que no se produciría con un conocimiento actual". En la tercera -que causa el involuntario absoluto- la ignorancia es causa de "querer lo que de otro modo no se querría". Ejemplifica con el que dispara una flecha sin saber -a pesar de las precauciones tomadas- que transita por allí un hombre y lo mata. Lo dicho hasta ahora nos aclara por qué, según señala Tomás, tanto la ley divina como la humana, al tener en cuenta la ignorancia en las cosas ejecutadas, juzga a algunas dignas de castigo y a otras de perdón'-''. Santo Tomás expresa que si el hombre es causa de la ignorancia, ésta es voluntaria por lo que es justo que por ella se reciba el castigo. Ser causa de la ignorancia puede acontecer de dos formas. Por un lado, haciendo algo. Ejemplifica con la borrachera que vuelve ignorantes a los hombres. "Y entonces son doblemente increpados. Primero, porque se emborracharon. Segundo, por algún pecado que a partir de su ebriedad cometieron. Pues el principio de la ebriedad está en poder del hombre mismo, porque el hombre es dueño de esto que es no embriagarse, es decir, tiene esto en su poder, pero la ebriedad es la causa de la ignorancia. De esta manera, en consecuencia, el hombre es la causa de su ignorancia." Por otro, el hombre es causa indirectamente de su ignorancia "porque no hace lo que debe hacer. Porque esta ignorancia de las cosas que tiene y que puede saber es considerada voluntaria y por ella los hombres son castigados. A esto se refiere cuando dice que los legisladores castigan a los que ignoran lo que está establecido por la ley, que todos deben saber -como que no se debe robar-, y no sea algo difícil desde el punto de vista del derecho, que no todos logren saberlo, porque no pudieran. Y lo mismo también ocurre en otras cosas que los hombres parecen ignorar a causa de su negligencia, porque en su poder tenían el no ignorarlas. Pues son dueños de sí y tienen en su poder el ser diligentes y no negligentes" '*. En otro pasaje, reafirma lo expuesto: "lo que se quiera en las cosas humanas, debe medirse y regularse según la regla de la razón y de la ley divina; de donde, ante una elección desordenada, se presupone en la voluntad el no usar la regla de la razón y de la ley divina. Pero de este modo, que es el de no usar la regla antedicha, no es preciso buscar alguna causa porque para esto basta la libertad misma de la voluntad, por la cual puede actuar o no actuar; y no es malo el hecho mismo de no observar en acto tal regla considerada en sí, ni es culpa ni castigo, porque el alma no está forzada a, ni puede observar siempre en " '''

S.T.. I-II, 100-9, Ética, L III, lee. 11.

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acto una regla de ese tipo; pero recibe primeramente la razón de culpa por el hecho de que sin una consideración actual de la regla, procede a una elección de ese tipo; así como el artífice no peca porque no siempre tiene la medida, sino por el hecho de que no teniendo la medida procede a cortar; y similarmente la culpa de la voluntad no es porque no observe en acto la regla de la razón o de la ley divina, sino por el hecho de que no teniendo regla o medida de ese tipo, procede a elegir"'^. C. Relación entre pena y culpa Hemos dicho que todo aquel que realiza voluntariamente un acto desordenado incurre en culpa. Ahora, existe una culpa actual -en el pecado cometido- y una culpa original. La primera es personal y proviene del acto desordenado realizado por cada individuo. La segunda es aquella que corrompió la naturaleza y que nos fue transmitida de generación en generación a partir del primer pecado. En todo caso, lo que diremos a continuación acerca de la relación entre la pena y la culpa es aplicable a las dos formas de culpa. "Al orden del universo pertenece el orden de la justicia, el cual pide que los transgresores sean castigados", escribe Santo Tomás '^. Y es que "el acto de pecado hace al hombre reo de pena, por haber traspasado el orden de la divina justicia, al cual no retoma sino por cierta compensación de la pena, satisfaciendo a la justicia lesionada; (...) Esto lo encontramos incluso entre los hombres: la equidad de la justicia lesionada se restablece por la compensación de la pena" '^. Esto es, entonces, que la pena no sólo tiene relación con una culpa precedente, sino que la existencia de una culpa exige una pena que la compense en términos de justicia. O si se quiere, en otros términos, que la justicia lesionada por la culpa sólo puede restablecerse a través de una pena'^. El derecho natural, afirma el Aquinate, dicta que la pena debe ser impuesta por la culpa, y que nadie debe ser castigado sin culpa". "El pecado merece la pena, se dice en otro texto ^'', porque por ella se restaura la igualdad de la justicia en cuanto causa al pecador un daño contra su voluntad, como antes en el pecado se excedió en seguir su propia voluntad." Aparece aquí un aspecto de la mayor importancia; tanto, que es aquel que posi15 16 17 18 19 20

De Malo, q.l, a.3. 5.7:,I, 49, 2. 5.1,1-11,87,6. 5.7:,I-II, 87, 6, 3. lVSenr„d.36, q.l S.7:,n-II, 108,4,

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bilita un punto de encuentro entre la culpa y la pena, la posibilidad misma, por tanto, del restablecimiento de la justicia. Nos referimos a la voluntad que, si en su culpa introduce el desorden, con su padecimiento permite la vuelta al orden. Aun cuando tratemos el tema luego, al hablar de la segunda nota de la pena, podemos continuar introduciéndolo ahora, con este otro texto: "el desorden de la culpa no se reduce al orden de la justicia sino por la pena; pues es justo que aquel que condescendió con su voluntad más de lo que debía, sufra algo contra su voluntad, porque así habrá igualdad"^'. Dejemos entonces, por ahora, este punto que hace a los términos en que se plantea la igualdad propia de la justicia, y veamos qué dice nuestro autor con relación a los temas que lo anteceden. Es decir, el modo en que se relacionan la pena y la culpa; y la forma o tipo de justicia a la que pertenece la pena. Más de una vez surge en la obra tomista la comparación entre el premio y la pena como respectivos resultados del mérito y de la culpa^^. Sin embargo es evidente que, más allá de que ésta pueda ser objetivamente su relación, no lo es en el plano de la intención. La pena, en efecto, está al margen de toda intención del sujeto que delinque o peca. Se relacionan, sí, la pena y la culpa, "pero exteriormente, es decir, por la justicia del juez, que impone diversos castigos según la diversidad de pecados"^^. Esta justicia del juez está, a su vez, regulada por la ley penal, como veremos al final de nuestro trabajo. D. La justicia de la pena La otra cuestión, decíamos, pertinente a esta altura de la exposición, es la relativa al tipo de justicia al que pertenece la pena. No pueden caber dudas, según hemos reiteradamente citado, de que, para Santo Tomás, la pena es un acto de justicia. Y un acto de justicia que implica una igualdad: "pues se observa la igualdad de la justicia si, tal como el hombre pecando se desvió voluntariamente del fin, así penalmente y contra su voluntad sea impedido en el logro del fin"^'*. Pero, ¿a qué igualdad, o tipo de justicia, se refiere Santo Tomás cuando habla de la pena? Aunque conocido, quizás convenga recordar brevemente que, en el tema de la justicia, sigue Santo Tomás a Aristóteles, y con él la divide en general y particular. En esta última, en la particular, lo justo consiste en una igualdad. Pero, a su vez, esta justicia particular se divide en dos: justicia distributiva y justicia conmutativa. 2' " " 2"

5.7:,III, 86, 4. 5.r, 1,48, 6, 1; De Malo, q.l, a.\, ad I. 5.7:, I-II, 72, 5. 5.C.G., III, C.143.

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EL CONCEPTO OE PENA

Por la primera se reparten proporcionalmente los bienes comunes entre los particulares; la segunda dirige o rige los cambios que mutuamente se realizan entre las personas^''. En ambas el acto justo consiste en una igualdad; pero en la distributiva, esta igualdad se establece como una proporción de las cosas a las personas (tanto más recibirá alguien de los bienes comunes cuanto mayor sea su preeminencia en la comunidad); en cambio, en la conmutativa se trata de una igualdad de cosa a cosa (o entre prestaciones, para usar el ejemplo más típico)^*. ¿A cuál de estas dos corresponde la pena? ¿Desde qué perspectiva debemos analizarla? Porque si la imposición de penas es un acto de justicia distributiva, entonces para su determinación habrán de tenerse en cuenta las penas ya impuestas a otros delincuentes por otros delitos y será menester establecer una igualdad proporcional entre delitos y penas. Esto es, por ejemplo, la relación que exista entre el delito cometido por el delincuente A (con sus circunstancias particulares, agravantes, atenuantes, etc.) y el delito cometido por B -respecto del cual el juez debe ahora dictar sentencia-, debe ser igual a la que exista entre la pena impuesta por aquel delito y la que ha de imponerse en este caso. Es cierto que la justicia distributiva siempre debe determinar previamente cuál es el criterio que empleará en cada caso, para discernir los aspectos relevantes a ser tenidos en cuenta para poder establecer las proporciones y la relación de igualdad. Así, muy distinto será el resultado de la ecuación si el criterio de relevancia es la peligrosidad del delincuente o sólo el resultado objetivo de su conducta. En la fórmula A es a B como C es a D, donde A y B son los actos delictivos (comprendidas, por supuesto, las personas que los realizaron) y C y D las penas; se ve que la modificación del criterio acerca de los aspectos relevantes (peligrosidad o puro resultado) modificará necesariamente la relación entre A y B y, por tanto, influirá decisivamente sobre el tipo o cantidad de pena a imponer. Pero aun teniendo presente este criterio objetivo que, una vez determinado, preside toda la justicia de la distribución; aun así, es también cierto que la justicia distributiva tiene un importante aspecto de relatividad, en el sentido de que -determinado el criterio- las penas (si éste fuera el supuesto) se determinarían siempre con relación a los otros casos. En la justicia conmutativa, en cambio, se trata de igualdad entre cosas. La igualdad no es proporcional sino aritmética. Si aplicáramos este criterio a la justicia penal, tendríamos que decir, simplemente, que la pena ha de ser igual a la culpa (entendiendo por ésta, nuevamente, el delito con todas sus circunstancias personales y materiales). " 2''

S.7:,ll-ll, 6 1 , 1 . 5.7:, 11-11,61,2.

LA RATIO (RAZÓN) DE LA PENA

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No puede haber dudas de que, para Santo Tomás, los delitos son básicamente contrarios a la justicia conmutativa. Basta leer el artículo tercero de la cuestión relativa a la división de la justicia^^, en el que se trata la distinción entre ambas especies de justicia particular según la materia, para encontrarse, dentro de la materia de las conmutaciones, con un verdadero catálogo clasificatorio de los delitos. Creemos que no puede dudarse tampoco de que él incluye la pena dentro de la justicia conmutativa. Las objeciones saltan a la vista inmediatamente: ¿cómo hacer para igualar objetivamente, pena y culpa? Aun si pudiéramos determinar la real gravedad de un delito, ¿qué pena lo igualaría? Pensemos en la cada vez mayor simplificación de penas que se ha producido en nuestros tiempos, hasta casi limitarlas a la de prisión. Si prescindimos de cualquier comparación o proporción con otras penas y delitos, ¿qué razón habría para decir que 3, 5 o 20 años de prisión son la pena justa para un robo de determinadas características? Un intento primitivo de buscar esta clase de igualdad se dio en la conocida ley del Tallón. Al tratar Santo Tomás el tema de "si lo justo es esencialmente lo mismo a lo recibido en reciprocidad" (dentro de lo cual analiza la ley del Tallón) escribe que, ciertamente, la compensación debe ser conforme a igualdad, "de modo que la reacción sea igual a la acción. Pero no se realizaría siempre esa igualdad si alguien experimentase la misma especie de mal que a su vez hizo, porque, en primer lugar, cuando uno ofende injuriosamente a otra persona de más alta categoría, es mayor la acción efectuada que la pena de la misma especie que él habría de padecer en retribución; por lo cual al que hiere al príncipe no ha de infligírsele igual daño, sino mucho mayor. Así también cuando alguien perjudica a otro en sus bienes contra la voluntad de éste, mayor es la acción que sería la retribución si solamente se le quitase aquella cosa que él arrebató. Lo sufrido en retribución (contrapassio) implica igualdad de compensación entre lo que se recibe y la acción precedente; lo que tiene lugar con máxima propiedad en las acciones injuriosas, con que alguno hiere a la persona del prójimo; así, por ejemplo, si un hombre golpea a otro, debe ser golpeado a su vez. La ley mosaica proclama esta especie de justicia: "Pagarás vida por vida, ojo por ojo...". Mas, como quitar una cosa a otro es hacer algo injusto, secundariamente también se aplica aquí esta reciprocidad, en el sentido de que el que hace daño a otro en sus bienes ha de ser a su vez perjudicado; lo que es, asimismo, recogido en la ley Antigua: "Si alguien hubiere hurtado buey u oveja y los matare o vendiere, restituirá cinco bueyes por un buey y cuatro ovejas por una oveja...", pues el que dañó a otro en lo suyo en nada propio quedaría perjudicado; y por esto se le castiga a que restituya una mayor cantidad, porque no sólo perjudicó a una persona privada, sino a la república, violando la seguridad de su tutela"-^*. " "

5.1,11-11,61,3. 5.7:, 11-11,61,4.

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EL CONCEPTO DE PEN A

Aquí aparecen ya algunos criterios -como el perjuicio al bien común que todo delito entraña-, suficientes para demostrar que no habría justicia si nos limitáramos a una mera igualdad material, esto es, que la pena implica un "plus". Que es algo más, y algo distinto, al mero restablecimiento de las cosas a su estado anterior (en los casos en que esto es materialmente posible). Para poder superar las dificultades que el tema a primera vista plantea, creemos que deben tenerse en cuenta algunas cuestiones relativas a la justicia y a las particularidades de la materia jurídica tal como aparecen en la obra del Aquinate. En primer término, y como marco que debe presidir todo análisis, debe tenerse presente que la materia sobre la cual estamos tratando no permite alcanzar una certeza y precisión como la que es propia de otros ámbitos. En efecto, como ha escrito nuestro autor siguiendo a Aristóteles, "acerca de los actos humanos, sobre los que versan los juicios (...) no puede darse una certeza demostrativa, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables"-^'. En otras palabras, que sería desconocer la realidad, y los límites de la naturaleza humana, pretender un grado de exactitud matemático en la relación entre la pena y la culpa. No es exactitud sino aproximación, no es precisión sino razonabilidad, lo que puede exigirse de la determinación humana de las penas. Bien entendido que "aproximación" o "razonabilidad" no son arbitrariedad. Santo Tomás ha desarrollado una muy precisa doctrina sobre la virtud de la prudencia que tiene como cometido, precisamente, la determinación del acto bueno -lo justo en este caso- en el aquí y ahora, en la realidad concreta. Asumiendo los límites de la materia, sí, pero procurando toda la objetividad y certeza que la naturaleza del tema permite. Distinto, claro está, será el juicio de Dios, pronunciado con perfectísima justicia según la verdad ^°. En segundo lugar, aun siendo la justicia conmutativa, de suyo, una igualdad de cosa a cosa, implica necesariamente el reconocimiento de cierta proporción. En efecto, la justicia conmutativa presupone siempre una previa actuación de la justicia distributiva. Esto es, las conmutaciones se dan dentro de un marco, de una estructura proporcional establecida por un acto previo de distribución. En este caso, es la comunidad, a través de la ley penal, la que fija previamente los bienes que han de protegerse; la proporción existente entre ellos; las conductas que los afectan y el modo o grado en que esto ocurre; y el sistema, tipos y escalas de penas que parecen aptos para la consecución de sus fines. En tercer término, y sin que esta enumeración implique ningún orden de prelación entre los aspectos analizados, debe destacarse que la pena actúa principalmente en el plano de la voluntad^'. Esto agrega una dificultad más a la señalada en primer término en punto a la imposibilidad humana de alcanzar una ^'' '" "

S.T., II-II, 70-2. De Malo, q.2, a.lO, ad 4. II5ení.,d.41,q.2, a.2.

LA RATIO (RAZÓN) DE LA PENA

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"certeza demostrativa"; ya que, por tratarse del apetito intelectivo, toda medida cuantitativa (v. gr., años de prisión) sólo podrá ser una aproximación necesariamente imprecisa. Ya analizaremos poco más adelante este importante aspecto de la pena en el pensamiento de Santo Tomás. También desarrollaremos extensamente luego, el cuarto y último punto que queremos remarcar y que está vinculado con el fin medicinal de la pena, característico de todas las penas humanas. En efecto, el propósito de lograr la paz social o la enmienda de los delincuentes o de prevenir posibles delitos, puede incidir en la cantidad de pena a imponer hasta el punto de modificar los términos de la igualdad. Es dentro de este contexto, entonces, en que debe entenderse la determinación de la pena como acto de justicia conmutativa. Son muchos los textos a lo largo de la obra tomista en que esto aparece afirmado explícitamente. Citemos el del Comentario a las Sentenciase^ en el que al tratar del medio de la justicia en comparación con las demás virtudes morales, incluye la justicia penal dentro de la conmutativa; o aquel donde muestra que la cantidad de pena puede variar, dentro de los alcances de la justicia conmutativa, si varía la persona injuriada^"*; o el ya citado artículo referente a lo "recibido en reciprocidad"^"', en el que, luego de mencionar diversos casos penales, dice: "en todos estos casos debe hacerse, según la naturaleza de la justicia conmutativa, la compensación conforme a igualdad"; o, por fin, al tratar sobre la "conmutación en las ofensas", ya a través de la justicia penal, ya por medio de la penitencia, concluye que "es evidente que una y otra se contienen bajo la justicia conmutativa"^'. Hay un texto, sin embargo, en el que Santo Tomás muestra que, desde cierto punto de vista, o bajo ciertos parámetros, debería analizarse la relación entre la pena y la culpa dentro de la igualdad propia de la justicia distributiva. Se trata de la justicia divina y no humana, y el caso supone un análisis de la

" IV5ení.,d.l4, q.l,a.ldaí/4. " lV5e/if., d.l4, q.2, a.lbí)í/2. ^^ 5.r, 11-11,61,4. ' ' 5.7!, III, 85, 3, 3. Hay, sin embargo, algún texto en el que Santo Tomás afirma lo contrario, es decir, que la pena corresponde a la distributiva. En la Suma contra Gentiles, al demostrar que "ni todas las penas ni todos los premios son iguales" (III, 142) argumenta que "la igualdad de la justicia distributiva es tal que a cosas desiguales se dan cosas desiguales. Luego, no sería justa la recompensa mediante penas y premios si todos los premios y todas las penas fuesen iguales". Creemos que esta mención puede analizarse dentro del contexto de la función legislativa, en la que efectivamente se comparan las diferentes penas entre sí y con relación a los bienes jurídicos protegidos. También podría vincularse con la distinción que hace nuestro autor en la II-II, q.63, a.4, en cuanto a la cosa que se juzga y la forma del juicio. Respecto de esta segunda, dice que el juicio pertenece siempre a la justicia distributiva, ya que "quita a uno algo y da a otro". Si se tiene en cuenta la cosa sometida ajuicio, tanto puede pertenecer a una u otra forma de justicia.

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EL CONCEPTO DE PENA

justicia de Dios prescindiendo de su misericordia, lo que, en la realidad, no es posible. Por su importancia, transcribimos el texto. El tema que se está tratando es relativo a la justicia y la misericordia de Dios, y se dice que "la proporción de la pena con respecto a la culpa puede entenderse de dos maneras: en general o especial. "1) en general, que el que pecó sea castigado, y que el que mucho ha pecado, mucho sea castigado; "2) en especial, de dos modos: "a) recibiendo la proporción de la pena con respecto a la culpa según el débito de la culpa absolutamente; "b) presupuesta la mitigación de la divina misericordia, la cual perdona algo de la pena. "Por lo tanto, según el primer y tercer modo, Dios nunca castiga sin llegar a condigno, ya que siempre castiga mucho a los que pecan, ni se perdona nada de la pena que queda después de la mitigación de la divina misericordia. "Sin embargo, en cuanto al segundo modo, siempre uno es castigado sin llegar a condigno, ya que nadie es castigado tanto cuanto mereció por la culpa. O mejor aún, diciendo que esta igualdad es de proporcionalidad no de igualdad (absoluta), y debe tenerse en cuenta no según la comparación de la penas según la culpa, sino según la proporción de dos pecadores respecto a dos penas, de modo que quien más pecó más sea castigado; y, en cuanto se excede en el pecado, así se exceda en la pena"^*. E. La gravedad de la culpa Abordando el tema de la valoración de la culpa, el Aquinate nos ofrece ciertas indicaciones en punto a criterios para analizar la gravedad de la falta cometida y por tanto la de la pena a imponer. Respecto de la falta podemos agruparlos de la siguiente forma: a) Según el objeto La jerarquía de los aquí llamados objetos se sostiene, como no podía ser de otra forma, en relación al fin al que tienden los actos humanos. Así expresa el Santo "que el pecado que vaya contra la substancia del hombre, como el homicidio, es más grave que el cometido acerca de las cosas exteriores como el hurto. Y más grave aún el pecado cometido contra Dios inmediatamente, como la infidelidad, la blasfemia, etcétera. Por lo tanto, ordenando entre sí todos estos pecados, uno es más grave que otro en cuanto que versa sobre algo más o menos principal. Y siendo los objetos principio determinante de la especie, la diferen''^

IV5e«;.,d.46, q.2, a.2a, aí/2.

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cia de gravedad basada en los objetos es primaria y principal, a modo de derivación de la misma especie"". b) Según su causa El Doctor Angélico nos señala que la causa propia y esencial de una obra mala es la misma voluntad de obrar mal. Pero que no es la única: existen causas extrínsecas y remotas que inclinan la voluntad en ese sentido. Así expresa que "entre ellas conviene distinguir: unas presionan la voluntad en la línea de su misma naturaleza, por ejemplo, el fin, que es objeto propio de la voluntad. Esta causa aumenta el pecado; peca más gravemente aquel cuya voluntad se mueve al pecado con intención de alcanzar peor fin. Otras, en cambio, presionan sobre la voluntad como saliendo del margen de su naturaleza y orden, que consiste en moverse libremente por sí misma conforme al juicio de la razón. Por lo cual, las causas que disminuyen el juicio de la razón, como la ignorancia, o las que disminuyen el libre movimiento de la voluntad, como la enfermedad, la violencia, el miedo u otras semejantes, disminuyen el voluntario; tanto que, si el acto es completamente involuntario, no tiene razón de pecado ^^. En cuanto a la concupiscencia, señala que si en ella "se incluye también el mismo movimiento de la voluntad, en ese caso donde se da mayor concupiscencia se da mayor pecado. Pero si la concupiscencia se toma como una pasión especial, que es el movimiento de la potencia concupiscible, en este caso, una mayor concupiscencia, que preceda al juicio de la razón y al movimiento de la voluntad, disminuye el pecado; porque quien peca estimulado por mayor concupiscencia, cae vencido por mayor tentación, imputándosele a menor pecado. En cambio, si esa concupiscencia sigue al juicio de la razón y al movimiento de la voluntad, donde hay mayor concupiscencia hay mayor pecado, ya que ese mayor movimiento de concupiscencia procede de que la voluntad tiende a su objeto desenfrenadamente-'^. c) Según sus circunstancias Trata de cómo puede ser agravado el pecado y pone de relieve tres modos: en cuanto que la circunstancia cambia el género del pecado, en cuanto multiplica la razón de pecado y, en tercer lugar, al aumentar su deformidad. Dice el Santo: "El pecado puede ser agravado por las circunstancias. Esto sucede de tres modos: primero, en cuanto que la circunstancia cambia el género del peca" 3* '"

S.T., I-II, 73, 3. ¿'.7:,I-II, 73, 6. 5.7:, I-II, 73, 6, 2.

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EL CONCEPTO I3E PENA

do; por ejemplo, la fornicación consiste en que el hombre se sirva maritalmente de una mujer que no es la suya; si a esto se añade la circunstancia de que esa mujer de quien abusa es esposa de otro, cambia el género de pecado, se comete una injusticia en cuanto que el hombre usurpa una cosa ajena; y según esto, el adulterio es pecado más grave que la fornicación. Otras veces, en cambio, la circunstancia no agrava el pecado haciéndole cambiar de género, sino que multiplica la razón de pecado. Por ejemplo si el pródigo da cuando no debe y a quien no debe, peca muchas más veces dentro del mismo género de pecado que si sólo diese a quien no debe. El pecado, pues, se agrava por ese motivo, como también es más grave la enfermedad que afecta a más partes del cuerpo (...) En tercer lugar, la circunstancia agrava el pecado por aumentar la deformidad del pecado, por ejemplo, tomar de lo ajeno constituye pecado de robo; si se añade la circunstancia de tomar gran cantidad, el pecado será mayor, aunque tomar mucho o poco no diga de suyo razón de bueno o malo'""'. d) Según el daño que ocasiona En su examen, Santo Tomás considera no sólo la extensión del daño inferido sino la previsión del agente. Cuando es previsto e intentado, la magnitud del daño aumenta directamente la gravedad del pecado. Cuando es previsto pero no intentado, se agrava indirectamente en cuanto que la voluntad no tiene reparo en dañar. Cuando ni es previsto ni intentado, puede suceder que el daño se relacione con el pecado como algo fortuito, en ese caso tampoco se agrava pero "por el descuido que indica en no considerar los daños que podían seguirse, se le imputan al hombre a castigo los males que acaecen sin él intentarlos si lo que intentaba realizar era una cosa mala". Cuando ni es previsto ni intentado pero se sigue directamente del acto malo, "agrava directamente el pecado, porque todo lo que directamente sigue al pecado pertenece en cierto modo a su propia especie, por ejemplo, si uno fornicara públicamente se seguiría el escándalo de muchos, cosa que, aunque el mismo no lo intentara ni tal vez lo previera, agrava directamente el pecado'"*'. e) Según la persona contra la cual se peca El Angélico señala que la persona contra quien se falta es, en cierto modo, objeto del pecado. Por ello la gravedad del pecado es tanto mayor cuanto el objeto es un fin de más categoría. En ese orden, dice Santo Tomás, que "los principales fines de los •"> •"

5.7:, I-II, 7 3 , 7. 5.7:, I-II, 7 3 , 8.

LA KAIIO (RAZÓN) DE LA PENA

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actos humanos son: Dios, el mismo hombre y el prójimo" que entre ellos se encuentran también subordinados los últimos al primero por lo que la gravedad del pecado será mayor cuanto en ese orden afecte a dichos bienes. Hace falta un ejemplo y el Santo usa el siguiente: "En primer lugar, mirando las cosas de parte de Dios, a quien tanto más se une el hombre cuanto es más virtuoso y le está más consagrado, diríamos que la injuria inferida a esta clase de personas afecta más a Dios (...). Consiguientemente, será más grave el pecado cometido contra una persona más unida a Dios, bien por razón de su virtud, bien por razón del oficio que desempeña. Mirando las cosas por orden a uno mismo, es manifiesto que tanto más gravemente se peca cuanto la ofensa se dirige a una persona más unida a nosotros, bien por necesidad natural, o por los beneficios, o por cualquier otra unión. La razón de todo esto es que parece pecar más contra sí mismo, y en ello existe mayor gravedad, según leemos en el Eclesiástico: 'El que para sí mismo es malo, ¿para quién será bueno?'. "En fin, tomando por punto de mira al prójimo, tanto más gravemente se peca cuanto el pecado afecta a mayor número; así, el pecado cometido contra una persona pública, por ejemplo, contra e! rey o el príncipe, que en su persona representa toda la multitud, es más grave que el pecado cometido contra una persona privada (...) Y de modo parecido, la injuria que se hace a una persona famosa parece ser más grave, por redundar en escándalo y turbación de muchos"''l Cabe poner de resalto que también la persona contra la cual se peca puede ser uno mismo. Compara nuestro autor este daño con el causado a otro: "El daño que uno se hace a sí mismo, en cosas de su propio dominio, por ejemplo; en las riquezas que posee, tiene menos razón de pecado que si lo hace a otro, porque lo hace cumpliendo su propia voluntad. Pero en cosas que no son de su propio dominio, cual sucede con los bienes naturales y espirituales, es pecado mayor el hacerse daño: así, peca más gravemente quien se suicida que quien mata a otro" '*•'. f) Según la persona que peca Los movimientos repentinos se imputan menos al que es más virtuoso, porque se afana más en reprimirlos, pero los pecados que proceden por deliberación son más graves cuanto es mayor la grandeza del sujeto que los realiza. El Angélico da cuatro motivos: a. Por la mayor capacidad de resistir de los mayores. b. Por ingratitud al no reparar que los bienes que poseen son un beneficio de Dios.

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5.7:, I-II, 73, 9. S.T., I-II, 73, 9, 2.

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EL CONCEPTO DE PEN A

c. Por la especial repugnancia que dice el acto de pecado a la dignidad de la persona. d. Por el ejemplo y el escándalo. Al tratar el tema ejemplifica del siguiente modo: "Primero, porque los mayores pueden resistir al pecado más fácilmente; por ejemplo, los hombres de ciencia y los virtuosos. (...) Segundo, por la ingratitud: todo bien que nos engrandece es un beneficio de Dios, al que nos hacemos ingratos pecando". En este sentido, cualquier superioridad, aun en lo temporal, agrava el pecado según se refiere la Sabiduría: "A los poderosos amenaza poderosa inquisición". Tercero, por la especial repugnancia que dice el acto de pecado a la dignidad de la persona: por ejemplo, que el príncipe viole la justicia, debiendo ser su guardián, y que el sacerdote llegue a fornicar, habiendo prometido castidad. Cuarto, por el ejemplo y el escándalo, porque, como dice San Gregorio, "la culpa se extiende enseguida por el ejemplo, cuando por reverencia a la dignidad que posee se honra al pecador". También llegan a conocimiento de muchos más los pecados de los grandes, y los hombres se indignan más por ellos'*'*. 2. Contraria a la voluntad Es, en segundo lugar, propio de la pena el que repugne o sea contraria a la voluntad. Ésta parece ser la nota más característica de la pena, tanto en cuanto a su naturaleza como en punto a su distinción respecto de los diversos males que sufren las criaturas irracionales; males que, precisamente por carecer éstas de voluntad, no tienen razón de pena'*''. Son muchos los textos'** de los que surge la necesaria e íntima vinculación entre la pena y la voluntad, al punto que, insistimos, resulta esta nota de ser la pena algo contrario a la voluntad, algo aflictivo, su carácter más distintivo. Hemos afirmado desde el comienzo, tras los textos de Santo Tomás, que la pena es algo malo para aquel que la padece'*^. Por otra parte, el mal importa siempre la privación de un bien propio del sujeto y esto, la privación de un bien, es algo que necesariamente contraría a la voluntad. Por ser el bien, justamente, el objeto de ésta"*^. De allí que la pena sea necesariamente contraria a la voluntad. Al plantearse en el Comentario a las Sentenciase'^ la cuestión de que el hombre es o puede ser castigado "en su totalidad" -y no sólo en su voluntad-, "* 5.r,I-II, 73, 10. •" IISení.,d.35, q.l.a.l. "" S.T., I, 64, 3; I-II, 72, 5, 3; I-II, 87, 2; S.C.G., III, c.141; De Malo, q.l, a.l, ad 1, entre otros. *'' S.r. MI, 79, 1,4. "» 5.7:,I-II, 8, 1. •"' II5e/!r.,d.41,q.2, a.2.

LA RA TÍO (RAZÓN) DE LA PENA

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reafirma Santo Tomás que "aunque el hombre pueda ser castigado en todas sus partes, sin embargo, no es susceptible de pena -tomando la pena en su sentido propio-, sino en cuanto es poseedor de voluntad, ya que algo es penal por el hecho de oponerse a la voluntad, y por eso la voluntad es el primer sujeto de pena, así como también de culpa". Es cierto también, que puede existir en el sujeto el deseo de satisfacer y, por tanto, de cumplir de algún modo voluntariamente la pena que en justicia corresponda a su falta. Y esto tanto en el plano espiritual, tal como ocurre en el sacramento de la penitencia, como, aunque menos comúnmente, en los planos material o sensible. Aun dentro del marco más estrecho y específico del derecho penal puede darse, aunque el caso sea ya absolutamente infrecuente, un deseo o necesidad de recibir la pena como modo de purgar la conciencia. Sin embargo, en todos estos casos, lo voluntario es el sufrimiento de la pena en cuanto tal. Esto es, la disposición a sufrir algo que, precisamente por ser contrario a la voluntad, implica un sufrimiento. No es entonces que la pena deje de ser, en cuanto a su naturaleza, algo contrario a la voluntad, sino que en vistas a un bien superior, se acepta el sufrimiento que acompaña a la privación de un bien propio, por ser algo justo y, por tanto, merecido^". Luego veremos, de todos modos, la extensión que ha de darse a esta idea de "contrario a la voluntad". De otra parte, además de ser la pena algo necesariamente contrario a la voluntad por consistir en la privación de un bien propio del sujeto, lo es también como consecuencia de lo que podríamos denominar una exigencia de equilibrio de la justicia. Ya hemos visto en el punto anterior que la pena es como la contracara de la culpa, a la cual compensa en términos de justicia. Entonces, consistiendo la culpa en un desorden de la voluntad, en algo que la voluntad hace, debe ser la pena algo que la voluntad sufre, padece^'. En esto reside, nos parece, el contenido específico de la igualdad propia de la justicia penal. Es en el plano de la voluntad -se trate de la pena con un fin retributivo o con un fin medicinal- en el que debe buscarse la igualdad. Porque si se piensa en el aspecto puramente material o sensible, de un lado, la pena, lejos de igualar y, por tanto, compensar el mal de la culpa, parece acrecentarlo; en cuanto a un mal, como es la culpa, se le agrega otro: la pena. De otro, es evidente que la pena nunca puede igualar o compensar la culpa ya que (siempre en el plano sensible), no hay modo alguno de igualar ni el acto culpable ni las circunstancias que lo rodearon. La igualdad, entonces, sólo se da y puede darse en un plano no sensible, como es el del apetito intelectual: la voluntad. Ya hemos citado que así como corresponde a la razón de la culpa que sea según la voluntad, corresponde a la razón de la pena que sea contra la voluntad. O como se dice en otro importante texto: "el desorden de la culpa no se reduce al orden de la justicia sino por la "' 5'

S.T., I-II, 87, 6. S . r . I , 48, 6.

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EL CONCEPTO DE PENA

pena; pues es justo que aquel que condescendió con su voluntad más de lo que debía, sufra algo contra su voluntad, porque así habrá igualdad''^. Más aún, dice Santo Tomás que la pena "se impone como un medio armónico de restauración de la justicia, porque el hombre tiende a traspasar los límites del orden natural concediendo a su voluntad más de lo que le conviene. Por esta razón, el castigo restablece el orden de la justicia sustrayendo algo a la voluntad. De aquí se sigue claramente que la pena no es proporcionada a la culpa cuando la contrariedad que hace sufrir a la voluntad es inferior al placer que le procuró la culpa^'. Parece clave esta idea del restablecimiento del orden de la justicia a través de la pena. En una frase de apariencia misteriosa, Santo Tomás ha dicho que "la pena completa a la culpa" ^''. Y quizás la complete como un círculo que se cierra y, que al hacerlo, vuelve las cosas a su punto de origen, bien que luego de haberse apartado de él hasta el extremo. En este orden de ideas puede inscribirse este otro texto en el que la pena, se afirma, "destruye" la desigualdad introducida por la culpa: "bajo el orden de la justicia, que reduce a la igualdad, están comprendidas aquellas cosas que exceden la cantidad debida. Y excede el hombre el grado debido de su cantidad cuando prefiere su voluntad a la divina, satisfaciéndola contra el orden de Dios; y esta desigualdad se destruye cuando contra su voluntad el hombre es obligado a padecer algo según la ordenación'^. Culpa y pena, aspectos en suma de la voluntad libre y de las exigencias de la paz social dentro de la sociedad política, aparecen como parte del misterio aún mayor de la perfecta ordenación del universo y de la Providencia divina. Así, por la culpa el hombre se "opone propiamente al mismo bien increado. Contraría en efecto el cumplir de la voluntad divina y del divino amor, con que el bien divino es amado en sí mismo"'^. Pero, por otro lado, Santo Tomás define la ley eterna como "la razón de la divina sabiduría en cuanto mueve todas las cosas (todos los actos y movimientos) hacia su debido fin"'''. ¿Cómo se explica, entonces, esta contrariedad respecto del cumplimiento de la voluntad divina, en un ser cuyos actos y movimientos están sometidos a la ley eterna? Y no estamos aquí directamente preguntándonos por la cuestión de la libertad sino que, supuesta ya la libertad del hombre dentro de la divina ordenación, la pregunta apunta al problema de la culpa como un presunto apartamiento de la ley eterna. Santo Tomás encara la cuestión al preguntarse si todas las cosas humanas están sujetas a la ley eterna'*: "Los malos están sujetos a la ley eterna de una manera imperfecta en cuanto a sus acciones, porque su conocimiento del bien y " '' '" " '*• '*

5.7:, III, 86,4. Compendio, cap. \2\, 231. De Malo, q.\,a.5. 5.C.C., III, C.140. S.T., I, 48, 6. 5.7:, I-II, 93, 1. 5.?., MI, 93, 6.

LA HAHO (RAZÓN) DE LA PENA

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su inclinación a él son imperfectos. Pero esta imperfección por parte de la acción se suple por parte de la pasión, porque sufrirán lo que la ley eterna decreta sobre ellos, en la medida en que hubieren faltado al cumplimiento de lo que la ley eterna ordena". Habíamos dicho, al comenzar el tratamiento de este punto, que el ser contraria a la voluntad, parecía ser el aspecto más característico de la pena. Hemos visto ya hasta qué punto es ésta una nota distintiva de la pena. Su comparación con las otras dos notas mostrará su preeminencia. Aun cuando sea el próximo punto a tratar, podemos decir desde ya que la idea de que la pena consiste siempre en una pasión, esto es, en algo que se padece, está de algún modo implícito en ésta de que es algo que repugna a la voluntad de quien la sufre. Si esto es inevitablemente así, al extremo de que sin esta oposición a la voluntad no habría pena, es evidente que la pena habrá de consistir siempre en una pasión. Más interesante resulta su comparación con la nota que hemos visto ya: la necesaria relación de la pena con la culpa. Y aquí nos encontramos con una cuestión de gran interés: si falla la relación de la pena con la culpa, ya sea por inexistencia de ésta o por falta de proporción entre una y otra, nos encontraríamos ante una pena "injusta", pero pena al fin. En cambio, el que sea contraria a la voluntad, por implicar la privación de un bien propio del sujeto, está de tal modo vinculado a su naturaleza que, si faltara esta nota, no podríamos hablar ya de pena. En otras palabras, la necesaria existencia de una culpa que preceda a la pena, y la igualdad entre una y otra, está más directamente vinculada con el fundamento de la pena en cuanto acto de justicia que con su carácter distintivo específico. Dejando a salvo, claro está, que la pena es, o debe ser siempre, un acto de justicia. Para terminar hemos de tratar, según lo anunciamos más arriba, la extensión que Santo Tomás da a esta idea de "contrario a la voluntad". Por lo pronto, resulta claro en los textos respectivos que no debe confundirse lo afirmado en esta nota con la posibilidad de que el individuo concreto del cual se trate no valore la pena como tal. La pena, como llevamos diciendo, se opone al bien del castigado, a quien se priva de algún bien^', y la voluntad de cada cual tiene inclinación hacia lo bueno propio; de donde, ser privado de lo bueno propio repugna a la voluntad. Distinta es la cuestión de si alguien reconoce lo que es objetivamente bueno para él. "Hay que saber, aclara entonces Santo Tomás, que la pena repugna a la voluntad de tres modos: a veces, a la voluntad actual..." Y éste es, sin dudas, el caso más frecuente y casi único cuando se trata de penas humanas y el que seguramente hemos tenido primeramente presente mientras tratábamos el tema. "Pero, a veces -continúa- es contra la voluntad solamente habitual, así como cuando a alguien, ignorándolo, se le sustrae algo bueno, de lo cual se dolería si 5"

5.r, MI, 79, 1,4.

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EL CONCEPTO DE PENA

lo supiera. Pero, a veces, sólo contra la inclinación natural de la voluntad, como cuando alguien que no quiere tener virtud, es privado del hábito de la virtud; pues, con todo, la inclinación natural de la voluntad es hacia lo bueno de la virtud^". 3. Consiste en una pasión La tercera nota propia de la pena es que "consiste en una cierta pasión. En efecto, aquellas cosas que suceden contra la voluntad, no proceden de un principio intrínseco que es la voluntad, sino de un principio extrínseco, cuyo efecto se dice pasión"^'. Esta pasión -dice en el Comentario a las Sentencias^-debe entenderse del modo "como lo considera el gramático. Y así se dice en sentido pasivo que aquello se deriva de un verbo pasivo, de donde la privación por la cual alguien es privado de algo se dice privación pasiva, y la privación por la cual alguien priva, se llama privación activa. Y de esta manera de considerar la pasión, toda pena es corrupción o privación pasiva; consiste en una privación pasiva que es aquella por la cual alguien es privado de algo". En rigor, nos parece que el mayor interés que puede tener el análisis de esta tercera característica de la pena está vinculado con el tema tratado más arriba de la posibilidad de una pena "voluntaria". Al hablar de la "pena satisfactoria" (aquella que el hombre asume espontáneamente o acepta, en compensación de la culpa pasada, para así conformarse al orden de la justicia divina), dice que "la pena satisfactoria disminuye algo la razón formal de pena, ya que es esencial a la pena ir contra la propia voluntad; y la pena satisfactoria, aunque absolutamente hablando vaya contra la inclinación de la voluntad, sin embargo, en este caso concreto es voluntaria"^^. Reiteramos entonces el argumento: la voluntariedad con la que se sufre una pena no le quita su carácter de "contraria a la voluntad" y, por tanto, de formal pasión (o padecimiento), al menos objetivamente considerada. Lo que en realidad ocurre es que la voluntad del sujeto quiere el bien de la justicia o de la justificación y, en vistas de este bien superior, quiere padecer. Pero el padecer permanece en cuanto tal. El carácter secundario de esta tercera nota se comprueba también recurriendo a otros textos de Santo Tomás, en los cuales a la relación pena-culpa y contradicción con la voluntad se agrega, como tercera característica, el que la pena sea "aflictiva"^"*. Por la íntima relación que guarda este carácter con el genérico de ser la pena un mal (para quien la padece), nos remitimos a lo dicho al comienzo del trabajo. 60 61 62 63 64

De Malo, q.l, a.4; Compendio, e l 2 2 , 238. De Malo, q.l, a.4. II5e;¡í.,d.35,q.l,a,5. S.r.I-II, 87, 6. 5.7:,I-II, 46, 6, 2.

-HILOS FINES DE LA PENA

1. Las penas divinas Ya se ha señalado que la culpa viola tres órdenes a los que el hombre está sujeto: el impuesto por Dios, el impuesto por los hombres, y el de la propia razón. Por ello, se hace digno de una triple pena. La consideración de aquellas impuestas por Dios, ya en esta vida, ya en la vida eterna, exceden un análisis jurídico del concepto de la pena en el pensamiento de Santo Tomás y, por ello, hemos suprimido su desarrollo. Sin embargo, hay una razón decisiva para mencionar su existencia al comienzo de este capítulo sobre las penas humanas, y que proviene implícitamente del mismo Santo Tomás. Y ésta es, que su concepción acerca del sentido y finalidad de las penas humanas descansa totalmente en su doctrina relativa a la justicia penal de Dios. En otros términos que, según interpretamos, sólo pueden justificarse plenamente sus ideas sobre la pena que los hombres imponen, si se sostiene la existencia de una justicia divina con los caracteres que él y todo el pensamiento católico le asignan. La idea, alrededor de la cual en definitiva creemos que gira su pensamiento, es que existe un tiempo para la exacta retribución -premios y castigos- que tiene lugar en el juicio que sobreviene a la muerte. En esta vida, en cambio, las penas, tanto humanas como divinas, tienen un carácter marcadamente medicinal, ya respecto del culpable, ya de la sociedad toda. En cualquier caso han de ser justas, pero distinta es su finalidad en uno u otro tiempo. Ahora, estas finalidades están íntimamente entrelazadas, vinculadas entre sí. En efecto, si por un lado se justifica la corrección en tanto se aguarda de ella un efecto positivo para el juicio final, por el otro, sólo se explica prescindir de la nota retributiva de la justicia si se cree y sostiene que esta retribución llegará inexorablemente al término de esta vida.

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RL CONCEPTO DE PENA

2. Fin retributivo y fin medicinal "Las penas que Dios imponga en la vida futura responderán a la gravedad de la culpa, de donde el Apóstol dice que el juicio de Dios es, según la verdad, contra aquellos que realizan tales cosas (Rom. 2, 2). Mas las penas que se infieren en la presente vida, sea que vengan de Dios, sea del hombre, no siempre están de acuerdo con la gravedad de la culpa (...) pues las penas de la vida presente son aplicadas a la manera de medicinas" '. En este texto de De Malo aparece clara la distinción que será permanente en el pensamiento de Santo Tomás entre los dos fines posibles de la pena o, mejor aún, entre los distintos fines que tiene la pena según el tiempo del cual se trate. En efecto, mientras lo propio de las penas de la vida futura es la pura retribución, las penas de la vida presente tienen un fin sólo medicinal. Y deseamos hacer hincapié en el "sólo", porque nos parece cierto que para el Doctor Angélico, en esta vida las penas, tanto divinas como humanas y, por tanto, las penas jurídicas, no tienen nunca una finalidad retributiva. Una primera razón de este distingo podría venir de una nota que se señala en el mismo texto: el juicio de Dios será según la verdad, esto es, con un perfectísimo conocimiento de las intenciones, circunstancias, factores atenuantes y agravantes, etcétera, lo que permitirá que la pena responda a "la gravedad de la culpa". Los juicios humanos, en cambio, se encuentran ante la dificultad -y, a veces, imposibilidad- de retribuir a cada cual según sus merecimientos, y esto, sencillamente, porque hay una cierta incertidumbre propia de los asuntos humanos. Al hombre le es dado solamente, alcanzar en sus juicios "una certeza probable que alcance a la verdad en la mayoría de los casos..." ^. Pero contra esta primera razón aparece una doble objeción. Por un lado, que esta falibilidad e imposibilidad de alcanzar un conocimiento pleno y cierto es propia de toda actividad humana y ella no es óbice para que el hombre, dentro de sus límites, procure la justicia. Por tanto, no se ve por qué, dentro de estos mismos límites, la pena no podría tener un fin retributivo. Por otro lado, la afirmación de Santo Tomás abarca también a las penas divinas en esta vida, acerca de las cuales no cabe el argumento de la imperfección del conocimiento. Otro texto -esta vez de la Suma Teológica- arroja luz sobre lo que nos parece el verdadero fundamento de la distinción: " ...las penas de la vida presente no se infligen por sí mismas, puesto que no ha llegado aún el tiempo último de la retribución, sino en cuanto son medicinales y sirven, ya para la enmienda de la persona que peca, ya para el bien de la república, cuya tranquilidad se procura por el castigo de los delincuentes" ^

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D É - M O / O , q.2, a.lO,

2 ^

5.7:, 11-11, 70, 2. 5.7:, II-Il, 66.

aí/4,

l.OS I-INl-S IVi KA PKNA

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El fundamento, entonces, está en el sentido mismo y la finalidad de esta vida. Tiempo de mérito y demérito, tiempo de perdón, de corrección, de enmienda. No tendría .sentido, pues, aplicar una pena "por sí misma", como si nada pudiera esperarse después o a propósito de ella. Sobrevendrá luego, con la muerte, el momento del juicio, donde no habrá ya oportunidad de merecer y llegará, entonces sí, "el tiempo último de la retribución". Desde el punto de vista de las penas humanas, esta segunda razón está vinculada con la concepción de Santo Tomás en punto a las distintas funciones de la justicia de la creatura y del Creador. O, con más verdad, a la concepción que Dios tiene acerca del orden de su creación, hasta donde Santo Tomás ha podido conocerla. La idea básica, entonces, es que existe un tiempo de retribución que está en manos del mismo Dios, quien, al fin de cada vida -y también al fin de los tiempos-juzgará a cada uno "según la verdad" (Rom. 2, 2). Mientras tanto, en la vida presente, según veremos con detalle luego, la justicia humana -y la pena jurídica dentro de ella- tiene dos funciones relacionadas entre sí como las dos caras de una misma moneda. La una es la de preservar la paz social y permitir el desarrollo, ordenado y tranquilo, de los hombres virtuosos (incluyendo a todos aquellos que, sin haber alcanzado una vida realmente virtuosa, se encuentran en un camino cuyas herramientas pasan por el esfuerzo, la educación y, por cierto, la aceptación de las maravillas de la gracia de Dios); la otra es la de la enmienda del delincuente y, si esto no fuera posible, al menos la de cohibirlo del delito por medio del temor y, junto con esto -y a veces solamente-, el procurar la educación y el retraimiento del delito por parte de toda la sociedad. Hay aún una tercera razón y que proviene de la gravedad intrínseca de nuestras faltas. El fundamento sería en este caso que, en esta vida, una exacta retribución, en términos de justicia conmutativa, sería insoportable. Al tratar los temas vinculados con los delitos contra la propiedad se plantea una dificultad que, en rigor, puede ser argüida a propósito de muchos delitos, esto es, que si son pecado mortal habría que aplicarles la pena de muerte, lo que en la realidad no ocurre "*. En términos de pura justicia la objeción tiene su peso porque si, como es cierto, al pecado mortal le es debida la pena máxima y eterna del infierno, ¿acaso no guardaría proporción con la justicia divina una justicia humana que impusiera la máxima pena que la justicia humana puede imponer? La respuesta encierra toda su doctrina y, más aún, -según creemos- la muestra como la única posible y razonable: "Las penas de la vida presente más bien son medicinales que retributivas, porque las retributivas están reservadas al juicio divino, que se hará, según la verdad, contra los pecadores. Por esto, en el juicio de la vida presente no se aplica la pena de muerte por cualquier pecado mortal, sino solamente por aquellos que irrogan un daño irreparable o "»

5.7:,n-ll, 66, 6, 2.

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EL CONCEPTO I3E PENA

también por los que entrañan alguna horrible perversidad; y, en consecuencia, por el hurto que no causa daño irreparable no se aplica, según el juicio temporal, la pena de muerte...". La misma idea está confirmada al tratar de la venganza'': "Quienes pecan mortalmente merecen la muerte eterna, a la que serán condenados en la otra vida, que es 'el juicio de Dios según la verdad'. En cambio, las penas de esta vida son más bien medicinales. Por lo cual la pena de muerte debe imponerse únicamente por las culpas que dañan gravemente al prójimo". 3. La pena como medicina Ante todo debemos cuidamos de tres posibles errores. El uno consiste en creer que Santo Tomás, al hablar de fin medicinal, se está refiriendo solamente al hecho obvio y reconocido de que toda pena, por el solo hecho de serlo, produce algún efecto medicinal, v. gr., temor de cometer delitos. Por supuesto que el Aquinate tiene en cuenta y menciona estos efectos. Pero la importancia del carácter medicinal que él les asigna a las penas humanas estriba, fundamentalmente, en la incidencia que tal carácter puede tener en la determinación de la pena. El otro posible error sería suponer que la palabra medicinal se refiere únicamente a la función de enmienda del delincuente. Veremos que, lejos de esto, en el pensamiento de Santo Tomás muchas veces el fin medicinal exige la eliminación del delincuente en aras de proteger a la comunidad. Un tercer error consistiría en la idea de que la afirmación del fin medicinal de las penas humanas implica descartar de ellas toda función retributiva. Ciertamente no es así. Así como las penas divinas puramente retributivas impuestas en el juicio posterior a la muerte, tienen un seguro efecto medicinal (por ejemplo la pena del infierno sobre el comportamiento de quienes estamos aún en este mundo); así también toda pena humana tiene un innegable e inevitable aspecto retributivo, ya que siempre implica "retribuir" una culpa precedente. Pero esta retribución, siempre presente, en nada modifica el que su fin sea medicinal y no retributivo. No trae Santo Tomás lo que podríamos considerar una definición de la pena como medicina. Sin embargo, es evidente su relación con las ideas de defecto-enfermedad-curación-salud. Son muchos los textos en los que se nombran algunos de estos temas y, más aún, aquellos en que se mencionan funciones concretas del concepto de pena medicinal. "Siendo la pena cierta medicina -escribe en el Comentario a las Sentencias *-, y no dándose la medicina sino contra algún defecto, es lógico que alguien sea obligado a la pena por algún defecto." Se trata, como sabemos, del defecto en la acción voluntaria constitutivo del pecado y la culpa ^. ' " '

S.7:,n-II, 108, 3, 2. IlSe/ir., d.42, q.l,a 1. Compendio, c.121.

LOS FINES DE LA PENA

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Entonces, tanto para evitar los delitos como para enmienda de los culpables, la pena actúa como remedio o medicina. "Así como las medicinas que restituyen la salud se presentan como bebidas amargas y privadas de deleite, dice en su comentario a la Ética Nicomaquea **, así también las penas son ciertos remedios destinados a reparar la virtud, lo que se hace privando de algún deleite o valiéndose de algo que provoque tristeza. Porque las medicinas se hacen aptas mediante los contrarios, como cuando se tiene una temperatura excesiva los médicos usan el frío como remedio." Esta contrariedad esencialmente se da en el plano de la voluntad ya que, como sabemos, la pena causa al delincuente un daño contra su voluntad, ya que antes en el delito se excedió en seguir su propia voluntad'. En la búsqueda de un completo efecto medicinal, como difícilmente pueda darse en el plano de la justicia humana pero que tiene su paradigma en este mundo en el sacramento de la penitencia, la teoría de los contrarios debería aplicarse también a todas las demás facultades desordenadas. Así, expresa nuestro autor que "borrada la mácula, ya está sanada la llaga del pecado en cuanto a la voluntad; pero hace falta todavía otra pena a fin de sanar las restantes facultades del alma que fueron desordenadas por el pecado precedente; esas facultades tienen que curarse con la medicina opuesta al desorden en que viven" '°. Surge inmediata la pregunta acerca de cómo considerar aquellas situaciones en que, evidentemente, el defecto de la voluntad no es subsanado; ya por pertinacia del mismo sujeto (falta de arrepentimiento o de enmienda, casos de reincidencia, etc.) o por las características mismas de la pena que se impone como ocurre, en principio, con la pena de muerte. ¿Habría que decir que en estos casos la pena no produce su efecto propio de medicina y, por tanto, que su aplicación ha sido inútil o innecesaria? Inmediatamente nos referiremos al tema de los efectos múltiples de la pena. Pero el punto nos ha parecido a propósito para recordar, con Santo Tomás, una concepción de la realidad que parece haberse olvidado en nuestro tiempo. Se trata de la idea central de que la creación es una y, por tanto, que todo pecado, además de sus efectos inmediatos, afecta de algún modo a todo el universo. Paralelamente, el delito, todo delito, además del daño -potencial o actual- que produzca sobre bienes particulares o aun sobre aspectos particulares del bien común (tranquilidad pública, fe pública, seguridad común, etc.), inflige un daño al todo social que exige ser "curado". Por eso es que, aun cuando el defecto no pueda ser sanado en aquella persona en quien se encuentra, siempre puede y debe ser remediado en el todo. Así, luego de haber afirmado el principio de que toda medicina se da contra algún defecto, sigue el texto del Comentario '' diciendo que esto no es "por » "> '" "

Ética, L II, lee. 3. 5.7:,II-II, 108, 4, 5.7:, I-II, 87, 6, 3. II5en/., d.42, q.l,a.2.

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EL CONCEPTO [)E PENA

el hecho de que aquel defecto sane para siempre por medio de la pena en aquel en el cual se encuentra, como es evidente en los condenados y en el ladrón que es colgado, sino más bien, porque la pena recompensa el defecto en el estado del universo, o inclusive en la sociedad, por el orden de justicia que aparece en la pena". Y en otro texto '^: "La pena se ordena como medicina para la culpa, mas no siempre como medicina de aquel que pecó (que el ladrón sea ahorcado, no es para su corrección, así como que el hombre sea castigado en el infierno), sino que algunas veces se ordena a la culpa como medicina de otro. De esta manera el ladrón es colgado para bien de toda la comunidad, para que no se cometan robos por todas partes, y alguien es castigado en el infierno para conveniencia del universo, para que nada quede desordenado, si la culpa no es ordenada a través de la pena". Son múltiples entonces las razones y los modos en que la pena cumple su finalidad medicinal. Aunque a lo largo de la obra del Aquinate pueden ir apareciendo referencias, muchas veces aisladas, ya a los efectos buscados respecto del delincuente, ya respecto de la sociedad, es evidente que se trata de una finalidad única, aunque de múltiples efectos. Esto es, que la pena es un remedio que busca la conservación o la cura (y, a veces, la conservación a través de la cura) del todo social y, a la vez, de sus componentes. No siempre logra, y en ciertas oportunidades ni siquiera pretende, cumplir todos sus propósitos, pero siempre, por una razón o por otra, alcanza ésta su finalidad. Ahora, dentro de esta idea abarcadora en la que no cabe aislar o contraponer unos efectos a otros, se advierte de modo consistente la idea de la primacía del bien común sobre los bienes particulares. No es sino el ejemplo supremo de esto la coherente argumentación de nuestro autor para justificar el empleo de la pena de muerte. Más arriba se han traído a colación casos en los que resulta claro que las necesidades medicinales de la comunidad se anteponen a las posibilidades de curación del delincuente a quien se le impone esta pena que, humanamente hablando, impide la demostración de una eventual enmienda. En una comparación que literalmente plantea esta supremacía en términos médicos, dice que "así como el médico en su obrar pretende la salud, que consiste en la ordenada concordia de los hombres, así también el que gobierna la ciudad pretende en su obrar la paz, que consiste en la concordia ordenada de los ciudadanos. Mas el médico corta el miembro pútrido bien y útilmente, si por él amenaza la corrupción del cuerpo. Por lo tanto justamente y sin pecado el que gobierna la ciudad mata a los hombres perniciosos, para que no se turbe la paz de la ciudad" ' \ Aun cuando lo tratemos luego al hablar de la pena de muerte, es interesante citar aquí el modo en que Santo Tomás enfrente los argumentos contrarios '"

IlSenr., d.36, q.l a.3. 5.C.C., in, el46.

LOS r-INES DE I,A PENA

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a esta pena por impedir la enmienda del reo: "que los malos, mientras viven, puedan enmendarse, no impide que puedan ser muertos justamente; porque el peligro que amenaza con su vida es mayor y más cierto que el bien que de su enmienda se espera. Tienen también en el mismo artículo de muerte la facultad de convertirse a Dios mediante el arrepentimiento. Y si a tal punto están obstinados que ni aun en el artículo de muerte su corazón se aparta de la malicia, puede estimarse con bastante probabilidad que nunca se hubieran apartado de la malicia" '"*. Por supuesto que se trata de casos extremos ya que, en general, a través de la pena se buscan todos los efectos medicinales posibles, tanto con relación al individuo como a la sociedad. Como veremos más extensamente al tratar de las leyes penales, hay un primer efecto que se procura a través de lo que Santo Tomás denomina "disciplina de las leyes" y es que, aquellos hombres "que no se conmueven fácilmente con las palabras", desistan de delinquir por el temor a las penas "así, desistiendo al menos de hacer el mal, dejarán tranquila la vida de los demás" '''. O como se dice en su Compendio, "se impone como remedio o medicina, porque el hombre evita la culpa por causa de la pena, absteniéndose de cometer una acción desordenada, que sería agradable a su voluntad" '^. Es la esperanza de nuestro autor que también por este medio las leyes ejerzan su eficacia educativa, ya que apartados ciertos hombres del delito en un principio por el temor, "finalmente, ellos mismos, por la costumbre, vendrán a hacer voluntariamente lo que en un principio hacían por miedo, y llegarán a ser virtuosos" '^. Si el delito se ha consumado, la pena es un remedio destinado a reparar la virtud "*; a la enmienda del delincuente '^; o, al menos, "preserva de una culpa futura, ya que no vuelve con tanta facilidad al pecado por el que tuvo que padecer" ^o. Luego, respecto del todo social, las penas sirven para el bien de la república, cuya tranquilidad se procura por el castigo de los delincuentes ^'. Otro efecto medicinal de la pena está vinculado con una cuestión a la que a menudo no se le presta la atención debida. Nos referimos al hecho de que todo delito no castigado es fuente de escándalo para los hombres ya que implica dejar abierta la herida de la injusticia en la sociedad. Por ello, escribe nuestro autor que también es

14 15 16

n l« 19

21) 21

S.C.G., III, C.147. S.T:, 1-11,95, 1 y S.C.G., III, C.145. Compendio, e l 2 1 . 5.71,1-11,95, 1. Ética, L II, lee. 3. 5.1,11-11,68, 1. IV5e;i/.,d.l5,q.l a.4. 5.r, 11-11, 68, 1.

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EL CONCEPTO DE PENA

necesaria la pena "para restablecer el orden de la justicia y para remover el escándalo de los hombres, a fin de que quienes se escandalizaron en la culpa, se edifiquen en la pena impuesta" ^^. Como también "para escarmiento de los pecadores" ^l A veces, decíamos, el único modo de alcanzar el bien de la comunidad es haciendo que el delincuente "desaparezca de la sociedad de los vivos para siempre, lo que representa, en cierto sentido, la eternidad de la pena infligida por Dios" 24. Así, "según las leyes humanas algunos son castigados con la muerte, no ciertamente para enmienda suya, sino de otros; de aquí que se diga: Azotado el malvado, el necio será más sabio (Prov. XIX, 25). También algunos según las leyes humanas son excluidos de la ciudad con perpetuo destierro, para que, quitados ellos, la ciudad se torne más pura" '^^. 4. Alcance y límites del fín medicinal Al comienzo citábamos un texto de De Malo. En él se daba respuesta a una objeción de sólidos fundamentos en torno a la cuestión de si el pecado es más grave en tanto que se opone a un bien mayor. Se argumentaba que la cantidad de la pena es proporcional a la cantidad de la culpa, pero surge de las Escrituras que ciertos pecados contra el prójimo fueron castigados con mayor severidad que otros cometidos contra Dios, luego es más grave pecar contra el prójimo que contra Dios, aunque el pecado cometido contra Dios se oponga a un bien mayor. La respuesta de Santo Tomás plantea una importante consecuencia de esta finalidad medicinal de la pena. Dice "que las penas que Dios aplique en la vida futura responderán a la gravedad de la culpa (...) Mas las penas que se infieren en la presente vida, sea que vengan de Dios, sea del hombre, no siempre están de acuerdo con la gravedad de la culpa. En efecto, algunas veces una culpa menor es castigada temporalmente con una pena más severa para evitar un peligro mayor, pues las penas de la vida presente son aplicadas a la manera de medicinas" 2*. Podemos afirmar, entonces, que: 1) la pena, considerada como retribución, debe siempre guardar proporción con la gravedad de la culpa. A mayor culpa, mayor pena; 2) al tener las penas aplicadas en esta vida una finalidad medicinal, no siempre guardan proporción con la culpa pudiendo incluso, en ciertos casos, invertirse la proporción; 3) una razón medicinal que justifica esta alteración de 22 23 24 25 26

5.7:, I-II, 87, 6, 3. 5.7:, II-II 65, 1. 5.7:, MI, 87, 3, 1. 5.C.G., III, C.144. Z)eMa/o, q.2, a. 10, arf. 4.

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la justicia retributiva es la de evitar un peligro mayor, es decir, una razón fundada en el bien común. En otro texto referido a una cuestión tan particular como el pecado de escándalo ^^, Santo Tomás enuncia un principio de carácter general que, aunque coherente con la doctrina expuesta en todas sus obras en punto al carácter medicinal de las penas humanas, lleva, sin embargo, hasta un punto extremo esta característica, transformándola directamente, en un criterio de justicia. Ante una objeción relativa a que algunos bienes espirituales deben abandonarse a causa del escándalo (en el caso, la pena -bien espiritual por ser acto de justicia- si por su aplicación se teme el peligro de cisma), responde que las penas no se han de infligir por ellas mismas, sino que se imponen como unas medicinas para cohibir los pecados. Por ello, "en tanto tienen razón de justicia en cuanto por ellas los pecados son cohibidos". Por lo que, si de su imposición se siguieran más y mayores pecados, entonces esta imposición no se contendrá bajo la justicia. La función medicinal, entonces, se ha transformado en una medida de la justicia humana. No en la única ni en la primera, ya que, ante todo, debe siempre afirmarse que no puede haber pena sin culpa, pero luego, en la adecuación de la pena a la culpa, en el modo mismo de determinar la igualdad propia de la justicia, el efecto medicinal interviene como límite y medida porque, por un lado, exige analizar la utilidad de la pena para comprobar si es apta para causar aquel efecto ^^ y, por el otro, lleva a descartar penas que, si bien en el plano de un puro análisis teórico moral y jurídico pueden aparecer como justas, sin embargo no lo son en la realidad ni bien se atiende a esta dimensión de la pena como medicina. Otro texto nos permitirá apreciar una aplicación concreta de la influencia que el carácter medicinal tiene sobre la medida de la pena justa: "...la duración de la pena mira a la disposición del que peca. Pues a veces aquel que peca en una ciudad, por el mismo pecado se hace digno de ser totalmente expulsado de la compañía de los ciudadanos o por destierro perpetuo, o aun por la muerte. Y otras veces no se hace digno de ser totalmente excluido de la sociedad de los ciudadanos; y por eso, para que pueda ser miembro conveniente de la ciudad, se le prolonga o se le abrevia la pena según qué conviene a su curación, para que pueda vivir en la ciudad conveniente y pacíficamente" ^'. Nos hemos referido hasta ahora al alcance que la finalidad medicinal de la pena posee, hasta el punto de incidir sobre la medida de la justicia o acerca del modo de determinar el contenido concretamente justo de la pena. No quisiéramos terminar este punto sin hacer el debido hincapié en el carácter justo de la pena; esto es, que la pena, ante todo, y sea cual fuere su finali" '" -''

S.Z.II-II, 43,7, 1. S.T:, 11-11,99, 4. IV5e«í.,d.46, q.l,a.3.

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EL CONCEPTO DE PENA

dad, es un acto de justicia. "En la imposición de las penas, se dice en la Suma Teológica •"', es necesario observar dos cosas. Ante todo, el principio de igualdad para que la pena sea justa (...) También se ha de tener en cuenta la utilidad del castigo, pues las penas son como remedios medicinales que se aplican para apartar a los hombres del pecado, por el temor que inspiran."

S. r.II-II, 99, 4.A

-IVLAS PENAS HUMANAS EN PARTICULAR Tratado el fin de la pena, examinaremos el pensamiento del Aquinate respecto de algunas penas en particular, principalmente de la pena de muerte, tanto por ser la que más objeciones ha planteado como por la permanente actualidad de su carácter conflictivo. En busca de una clasificación general, podemos citar un texto de la Suma Teológica: "a quienes no sientan el menor afecto hacia la virtud se les contiene para que no pequen por el temor a perder aquello que aman más que lo que van a conseguir por el pecado; si no fuese así, el castigo perdería toda su fuerza coercitiva. Por consiguiente, se debe tomar venganza del pecado privando al hombre de cualquiera de los cuatro géneros de bienes que le son más queridos, a saber, la vida, la integridad del cuerpo, la libertad, y los bienes exteriores, como la riqueza, la patria o la gloria"'. 1. Pena de muerte Como ya hemos señalado, la noción de bien común es la que sostiene la conveniencia de este tipo de pena. Es por ello que este derecho no lo posee otro que el gobernante, descartando el Santo que puede ser lícito que la imponga cualquier otro integrante de la comunidad. Así expresa que "El matar a un malhechor es lícito en cuanto se ordena al bien de toda una comunidad, y por consiguiente solamente a ella le pertenece el conservar el orden comunitario, de manera semejante a como sólo corresponde al médico el extirpar un miembro canceroso por el bien de la salud de todo el cuerpo. Mas el cuidado del bien común se ha comisionado a los gobernantes que tienen la autoridad pública. Por tanto sólo a ellos compete el matar a un malhechor, y no a las personas particulares" ^. En estas consideraciones aparece con nitidez la preeminencia del bien común: "Toda parte se ordena al todo como lo imperfecto a lo perfecto, y por ello ' 2

S.T., Il-II, 108, 3. S.r.II-II, 64, 3.

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EL CONCEPTO DE PENA

cada parte existe naturalmente para el todo (...) Pues bien, cada persona singular se compara a toda la comunidad como la parte al todo; y por lo tanto, si un hombre es peligroso para la sociedad, la corrompe por algún pecado, laudable y saludablemente se le quita la vida para la conservación del bien común" ^. No obstante lo dicho, conviene hacer dos aclaraciones importantes. La primera, que hará falta un juicio público para decidir si se debe matar al malhechor en atención al bien común''. La segunda, que el Aquinate admite que en ciertas circunstancias el simple particular puede matar al malhechor que pone en peligro su vida, siempre que su intención sea la de conservar la propia existencia y su acción sea proporcionada a ese fin^. Ya hemos puesto de resalto que son bien distintos los motivos por los que se imponen las penas en la vida presente de los que fundan las de la vida futura. Insistamos una vez más, que aquellas son medicinales y éstas retributivas. Plantéase la exactitud de tal afirmación si se repara en que no puede enmendarse quien muere. A ello el Santo responde, como se ha dicho, que, principalmente, la muerte del malhechor es para la enmienda de otros, quienes al ver la pena se abstendrán de cometer injusticias *. Pero también reconoce un lapso en que esta especie de pena puede ser medicinal para el que la sufre. Ese lapso abarca desde el momento en que se dicta la sentencia contra él hasta que se ejecuta efectivamente, tiempo en el que el reo puede arrepentirse y ordenar su culpa y salvar su alma. Y aunque así no fuera, con su muerte se pone término a su culpa privándolo de poder pecar más ^. Santo Tomás consideró los argumentos contrarios a la licitud de la pena de muerte, en particular, algunos que parecen surgir de las escrituras: a) Aquel que se sostiene en el precepto "No matarás". Responde que esa opinión no tiene en cuenta que luego de ese precepto se añade: No tolerarás que vivan los maléficos (Éxodo, XIII, 18); con lo que se da a entender que está prohibida la muerte injusta de los hombres. En ese sentido adviértase que en el mismo libro, por ejemplo, se conmina con la pena de muerte el homicidio, la herida o maldiciones a los padres. b) Aquel que se funda en la expresión del Señor a los discípulos que querían arrancar la cizaña de en medio del trigo: Dejad que ambos crezcan hasta la 3 4 S

f) 7

5.7:, Il-II, 64, 2. S.T., Il-II, 64, 3, 2, S.T., Il-II, 64, 7. 5.C.C., III, C.I44. 5.C.G., III, c.146.

LAS PENAS HUMANAS EN PARTICULAR

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mies (Mat. XIII, 30) interpretándose que por la cizaña se entiende a los hijos malos, y por la mies el fin de los tiempos. Considera el Aquinate que el recto entendimiento del punto es que se prohibe la muerte de los malos allí donde no puede hacerse sin peligro de los buenos; lo cual muchas veces ocurre cuando los malos aún no se han distinguido de los buenos por pecados manifiestos, o cuando se teme el peligro de que los malos arrastren tras sí muchos buenos, pero no cuando esos peligros no se presentan. Así expresa que "el Señor mandó que se abstuvieran de arrancar la cizaña, por evitar que se arrancara el trigo, esto es, los buenos (...) Pero, cuando la muerte de los malos no entraña un peligro para los buenos, sino más bien seguridad y protección, se puede lícitamente quitar la vida a aquéllos ^. Otra vez aparece la jerarquía entre el bien común y el particular al explicar que "Se puede considerar a un hombre de dos modos: en sí mismo y por comparación a otro. Considerando al hombre en sí mismo, no es lícito quitar la vida a nadie, puesto que en todo hombre, aun pecador, debemos amar la naturaleza, que Dios ha hecho y que la muerte destruye. Según se ha expuesto, la occisión del pecador sólo se hace lícita en atención al bien común, que se destruye por el pecado..."'. c) El que sostiene que el hombre, mientras está en el mundo, puede volverse mejor. Responde que la posibilidad de que "los malos, mientras viven, puedan enmendarse, no impide que puedan ser muertos justamente; porque el peligro que amenaza con su vida es mayor y más cierto que el bien que de su enmienda se espera" '". Agrega el argumento antes considerado en el sentido de que ellos "tienen también en el mismo artículo de muerte la facultad de convertirse a Dios mediante el arrepentimiento. Y si a tal punto están obstinados que ni aun en el artículo de muerte su corazón se aparta de la malicia, puede estimarse con bastante probabilidad que nunca se hubieran apartado de la malicia" ". d) El que se funda en que la caridad impide que se pueda hacer mal a nadie. El Angélico desarrolla su respuesta en tomo a la dignidad del hombre, distinguiendo la de origen con la que podríamos llamar de ejercicio: "al pecar el hombre se aparta del orden de la razón, y por tanto de su propia dignidad humana, ya que el hombre es libre y existe por sí mismo. Por lo mismo algunas veces el hombre por su cuenta se somete a la esclavitud de proceder como los animales; en tal caso puede acontecerle lo que dice el Salmo, atendiendo al bien de los demás: 'El hombre, estando elevado a gran honor, no entendió; por tanto se ha » '' "'

S . r . I I - I I , 64, 2, 1. S.T., IMI, 64, 6. 5.C.G.,III, C.146.

"

id.

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EL CONCEPTO DE PENA

comparado con las bestias que no piensan, y se ha asemejado a ellas' (48, 21). Y dicen los Proverbios: 'Quien es tonto, servirá al sabio' (11, 29). Por tanto, aun cuando sea pecaminoso el matar a un hombre que se ha mantenido en su dignidad humana, podría algunas veces ser bueno el matar a un pecador, cuando se ha degradado al nivel de la bestia. Pues el hombre perverso se hace aún peor que la bestia, y es más nocivo, como dice el Filósofo en la Política, libro 1, cap. 2, y en la Ética, libro 7, cap. 6" '^. e) La justicia divina no quiere la muerte del pecador. Responde a esto que "el mismo Señor algunas veces en el orden de su sabiduría ha matado a los malos para la liberación de los justos, una vez que les ha concedido tiempo suficiente de arrepentimiento, cuando ello ha sido necesario para el bien de los elegidos. Y esto puede imitar la justicia humana, matando a los perniciosos" '•'. Por último cabe aclarar que el Santo, como ya se ha dicho, entiende que la pena de muerte sólo procede contra pecados graves y que dañen a la colectividad respetando la proporcionalidad que hemos analizado: "en el juicio de la vida presente no se aplica la pena de muerte por cualquier pecado mortal, sino solamente por aquellos que irrogan un daño irreparable o también por los que entrañan alguna horrible perversidad '". 2. Encarcelamiento El Aquinate considera que el encarcelamiento sólo es legítimo si se realiza según el orden de la justicia, bien por castigo, bien por prevención para evitar algún mal '^ Su fundamento particular se encuentra en que "el hombre que abusa de la potestad que le está conferida merece perderla, y, por consiguiente, el hombre que, pecando, ha abusado del libre uso de sus miembros, merece la encarcelación" '*. Es muy interesante poner de relevancia, como señala Santo Tomás, que esta pena tiene un doble efecto puesto que por ello se impide a aquella persona no solamente obrar mal, sino también obrar bien '^.

12 13 14 15 16 17

S.T., II-II, 64, 2, 3. 5.7:, Il-II, 64, 2, 2, S.T., IMl, 66, 6, 2. 5.7:, II-II, 65, 3. 5.7:,II-n, 65, 3, 1. S.T., II-II, 65, 3, 3.

LAS PENAS HUMANAS EN PARTICULAR

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3. Azotes La facultad de castigar mediante los azotes era reconocida no sólo al gobernante sino también a los padres respecto a sus hijos y a sus siervos en la medida en que estén sometidos de algún modo a ellos y se realice moderadamente para su corrección y disciplina. Éstos no poseían un poder mayor pues "el padre y el señor, que presiden la familia doméstica, que es una comunidad imperfecta, tienen sólo poder imperfecto de coacción, mediante pequeños castigos que no dañan definitivamente, como los azotes '^.

5.7:, II-II, 65, 2, 2.

-VLA LEY PENAL HUMANA

1. La ley y la función punitiva La pena, tal como la hemos considerado con Santo Tomás desde el principio, esto es, como un acto de justicia que, por tanto, debe guardar proporción con la culpa y que consiste en algo que contraría la voluntad de quien la padece; puede ser impuesta sólo y por todo aquel que tiene potestad sobre otro. Efectivamente, dice ' "nadie puede lícitamente castigar a otro, si no le está sujeto por jurisdicción". Ahora, el tipo y grado de las penas que quien detenta la autoridad puede imponer, depende de su poder de coacción y éste, a su vez, de la clase de comunidad que rija. Razona nuestro autor que una potestad mayor debe tener capacidad para impedir mayores males mediante la coacción. Y así, puesto que la ciudad es la comunidad perfecta, por ello su gobernante ha de tener el más alto poder coercitivo. Pero quien preside una familia o una empresa, que son comunidades imperfectas, tiene sólo poder imperfecto de coacción, por lo que sólo puede imponer castigos pequeños ^. En efecto, es necesario que el gobernante tenga la fuerza coactiva necesaria para inducir eficazmente a la virtud o, al menos, "para apartar del mal mediante la fuerza o el temor a los rebeldes y contumaces". Es que en la sociedad humana nadie puede emplear este grado de coacción si no está investido de pública potestad; y es a los príncipes a quienes está encomendada la autoridad pública para que sean guardadores de la justicia y, por consiguiente, deben emplear "violencia y coacción" conforme a las exigencias de la justicia, ya "contra los enemigos en el combate o contra los ciudadanos castigando a los malhechores" -'. El medio del cual se vale la comunidad para intentar este fin es la institución de leyes penales. Dejaremos para más adelante la interesante y siempre actual cuestión de si este poder penal no podría estar directamente en manos de 1 2 '

5.7:, Il-II, 65, 2. 5.7:, II-II, 65, 2, 2. 5.7:, II-II, 66, 8.

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EL CONCEPTO DE PENA

los jueces, y dedicaremos este capítulo al análisis de algunas características de la ley penal humana. La ley en general (no sólo la penal y siquiera tampoco sólo la humana) es caracterizada como una prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad*. Se encierran aquí, como es sabido, cuatro notas esenciales: la primera es que la ley es un precepto de la razón y, más allá de la cuestión (ajena a este trabajo) de la intervención que tiene la voluntad en el acto de prudencia política legislativa, lo cierto es que lo que se deja claro aquí es que la ley no depende sólo de la voluntad de los gobernantes. En otros términos, que no se trata de un querer puramente discrecional o, incluso, arbitrario, sino de una prescripción de la recta razón sometida, por consiguiente, tanto a las exigencias del fin como a las normas que regulan su funcionamiento. La segunda característica apunta al fin de la ley, y es éste el bien común. La cuarta exige la promulgación ya que es evidentemente necesario que la ley sea conocida. Nos detendremos en la tercera porque es la directamente vinculada con lo afirmado al comienzo de este capítulo. En el artículo tercero de esta cuestión 90, se pregunta si "la razón de cualquier particular es capaz de hacer ley". En la respuesta, y en la solución a las dificultades, aparece inmediatamente la estrecha vinculación que existe entre el bien común y el ejercicio de la facultad punitiva. "La ley propiamente dicha, en primero y principal lugar se ordena al bien común. Ahora bien, ordenar una cosa al bien común toca, bien a la comunidad, bien al que hace las veces de ésta. Por tanto, legislar pertenece a la comunidad o a la persona pública que tiene el cuidado de la comunidad, porque, en todo género de cosas, ordenar al fin compete a aquel que tiene en propiedad ese mismo fin." Y luego: como el hombre es parte de la sociedad doméstica, así la sociedad doméstica es parte de la ciudad (civitas), que es la comunidad perfecta. Por tanto, así como el bien de un hombre no es el fin último, sino que está subordinado al bien común, así el bien de la sociedad doméstica se halla subordinado al bien de la ciudad, que es la comunidad perfecta. Por eso, el que gobierna una familia puede, sin duda, dictar algunos preceptos o estatutos, que nunca tendrán, sin embargo, propiamente carácter de ley". De ahí, los límites de este poder de amonestar o penar y, a la vez, la triple afirmación que surge de lo hasta ahora dicho: a) para lograr la paz social es necesaria la coacción; b) esta fuerza coactiva la tiene únicamente la comunidad o los gobernantes a quienes se ha confiado el cuidado del bien común; c) establecer penas es algo propio y específico de la ley. Conviene quizás insistir en esta nota de la coacción como característica de la ley humana en la obra de Santo Tomás. Así, al tratar de los efectos de la ley, dice que castigar es un efecto propio -no el único- de la ley, ya que "la ley •*

5,7:, 1-11,90, 4.

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induce a sumisión mediante el temor del castigo" \ O también, que "el precepto de la ley tiene fuerza coactiva, y así, cae bajo el precepto aquello a que fuerza la ley. Esta fuerza de la ley viene del temor de la pena (...) pues, propiamente hablando, cae bajo el precepto lo que lleva señalada una sanción"''. Y todo esto porque, como veremos, "es el fin de la ley humana la tranquilidad temporal del Estado. Esto lo alcanza cohibiendo los actos exteriores en aquello que pueden alterar la paz del Estado^. 2. Necesidad y utilidad de la ley penal Como es lógico, no hay en Santo Tomás una división o tratamiento de las leyes por materia. No obstante, casi todos sus textos capitales acerca de la ley versan sobre la ley penal. Acabamos de mencionar la necesidad de la fuerza coactiva que posee sólo la ley penal para lograr la paz social necesaria para el bien común. Un texto clave en este tema y, en rigor, en el del fin de la ley penal o en el de sus caracteres, es aquel en el cual se plantea "si fue lítil la institución de leyes por los hombres" ^ Dice allí que aunque el hombre tiene por naturaleza cierta disposición para la virtud, la perfección de la virtud ha de venir al hombre mediante un trabajo disciplinar. Ahora, "para la adquisición de esta disciplina no siempre se encuentra capacitado el hombre; porque la perfección de la virtud consiste principalmente en el retraimiento de los deleites ilegítimos, hacia los cuales están muy inclinados los hombres, sobre todo los jóvenes, para quienes la disciplina es más eficaz. Por eso es más necesario que alguien imponga esa disciplina a los hombres, para atraerlos a la virtud. Para aquellos jóvenes que, por una disposición natural, por la costumbre, o más aún, por un don divino, están inclinados a la virtud, es suficiente la disciplina paterna, que se basa en los consejos. Pero hay algunos protervos, propensos al vicio, que no se conmueven fácilmente con las palabras, a ésos es necesario apartarlos del mal mediante la fuerza o el temor; así, desistiendo al menos de hacer el mal, dejarán tranquila la vida de los demás; y, finalmente, ellos mismos, por la costumbre, vendrán a hacer voluntariamente lo que en un principio hacían por miedo, y llegarán a ser virtuosos. Pues esta disciplina que obliga con el temor al castigo es la disciplina de las leyes. Por lo tanto, para la paz y virtud de los hombres fue necesario la institución de las leyes, porque como dice el Filósofo, "el hombre, si es perfecto por su virtud, es el mejor de todos los animales; pero, si está apartado del cumplimiento de la ley, es el peor de todos ellos. Porque el hombre 5 " 7 »

5.7:, i-ii, 92, 2. 5.7:, MI, 100, 9. 5.7:,1-11, 98, i. 5.7:,I-1I, 95, 1.

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EL CONCEPTO DE PENA

tiene el arma de la inteligencia para saciar sus concupiscencias y sus pasiones, y los animales no". Surge evidente y doblemente la necesidad y utilidad de la ley penal humana: por un lado, y entroncando con la mejor tradición de la antigüedad grecorromana, aparece su utilidad como instrumento educativo ya que, con su habitual realismo, ve nuestro autor que, en ciertos casos, no hay modo de llevar adelante a los hombres por el camino del bien, si no es apartándolos del mal por el temor al castigo. Siempre con la esperanza de que, lo que en un tiempo hacen u omiten por miedo, lleguen a hacerlo luego voluntariamente, por el mismo hábito que genera la repetición de actos virtuosos. Y si queremos avanzar por esta línea de crudo realismo, debemos hacer pie en su comentario al libro X, cap. XIV de la Ética Nicomaquea: "Pero hay muchos hombres que no pueden ser incitados a ser buenos por las palabras, pues no obedecen a la vergüenza que teme la deshonestidad sino que más bien son refrenados por el temor de los castigos. En efecto, no se apartan de las malas acciones por la torpeza de las mismas sino porque temen a los castigos o penas, porque viven según las pasiones y no según la razón -ya que por esas pasiones se van acrecentando en ellos las malas acciones-, y huyen de los dolores contrarios a los deleites buscados, los cuales les son inferidos por los castigos. Pero no entienden lo que es verdaderamente bueno o deleitable, y tampoco pueden percibir o gustar su dulzura. Tales hombres no pueden cambiar por ningún discurso". De otro lado, aparece su necesidad social, ya que la disciplina impuesta por el temor (y luego por el efectivo castigo) propia de las leyes penales, permite al resto de los hombres, que son la mayoría, vivir en paz ("dejarán tranquila la vida de los demás"). A esto nos referiremos más adelante bajo el tema del fin de la ley penal. 3. Ley penal y justicia Es éste un tema que excede los límites de nuestro trabajo, ya que versa sobre una cuestión atinente a la ley humana en general. Sin embargo, y por la relación íntima que guarda con la cuestión de la finalidad de la ley penal y por ser un tema central en la doctrina tomista de la ley, nos ha parecido imprescindible su sintético tratamiento. Ya se considere la ley humana en cuanto analogado del derecho, esto es, causa formal extrínseca de lo justo; ya en sí misma; ya en sus fundamentos; resulta evidente que la ley humana debe ser justa. Lo primero aparece explicado y justificado en S.T., ILII, q.57, a.\,ad2, en donde se demuestra que si bien la ley no es el derecho propiamente hablando, guarda con él la relación de la causa ejemplar o modelo con lo causado (en este caso definido como la misma cosa justa), esto es, que determina extrínsecamente el modo de ser justo del acto.

LA LEY PENAL HUMANA

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El que verse sobre la justicia o regule los actos humanos bajo la razón de justicia, resulta claro de textos como el deS.T., I-II, q.lOO, a.2. En él se encuentra una importante aclaración de la doctrina aristotélica de la justicia legal, en punto al carácter general de ésta, abarcador de actos de otras virtudes: "la ley humana se ordena a regir la comunidad de los hombres entre sí. Ahora bien, los hombres se relacionan unos con otros por los actos exteriores con que unos con otros se comunican, esta comunicación pertenece a la justicia, que propiamente es directiva de la sociedad humana. Por esto, la ley humana no impone preceptos sino de actos de justicia: y si alguna cosa manda de las otras virtudes, no es sino considerándola bajo la razón de justicia, como dice el Filósofo en la Ética". En tercer término, está la cuestión de sus fundamentos. Baste recordar la conocida doctrina de S.T., I-II, q.95, a.2 -si toda ley instituida por el hombre se deriva de la ley natural-, la que debe ser completada con la definición de la ley natural como "la participación de la ley eterna en la criatura racional" y la demostración de que "toda ley se deriva de la ley eterna" (S.T., I-II, 91, a.2 y 93, a.3, respectivamente): "Como dice San Agustín, "la ley que no es justa, no parece que sea ley". Por tanto, la fuerza de la ley depende del nivel de su justicia. Y, tratándose de cosas humanas, su justicia está en proporción con su conformidad a la norma de la razón. Pues bien, la primera norma de la razón es la ley natural, (...) Por consiguiente, toda ley humana tendrá carácter de ley en la medida en que se derive de la ley de la naturaleza; y si se aparta en un punto de la ley natural, ya no será ley, sino corrupción de ley". Otros textos como el de la obligación moral de cumplir la ley, y el consiguiente desarrollo en tomo a la cuestión de la "ley injusta" que puede llevar a la obligatoriedad de desobedecerla, apuntan en el mismo sentido. Como decíamos, nos ha parecido importante insistir brevemente en este punto de la necesaria justicia de la ley en general, y consiguientemente de la ley penal, porque a nuestro parecer, puede decirse que para Santo Tomás el fin principal de la ley penal no es establecer la justicia entre los hombres. En otros términos, que si bien la justicia es la forma de la ley penal, no es su fin. 4. Fin de la ley penal En realidad, ya es mucho lo que llevamos dicho en este sentido. En efecto, toda la teoría del fin medicinal de la pena y la existencia de una justicia divina, apuntan en la misma dirección: aunque las penas deben ser justas, su finalidad no se agota en su mera imposición ("el legislador no busca las penas por sí mismas" se dice en el comentario a la Ética Nicomaquea, V, XVI). Por otra parte, no es éste el tiempo de la retribución, la que está reservada al juicio divino, en donde el Supremo Juez juzgará según su ley eterna.

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A esto deben agregarse razones vinculadas con los límites propios de la naturaleza humana. Así, al justificar la existencia de una ley divina positiva'', se dan como argumentos: "...Tercero. Porque el hombre puede legislar en aquellas materias sobre las cuales puede emitir juicios. Pero el hombre no puede juzgar acerca de los movimientos interiores, que están ocultos, sino solamente acerca de los movimientos exteriores, que son observables. Y, sin embargo, para la perfección de la virtud se requiere en el hombre una conducta recta en sus actos internos y extemos. Por consiguiente, la ley humana no puede rectificar y ordenar suficientemente los actos interiores, y fue necesario que con ese objeto se instituyese la ley divina. Cuarto: Porque, como dice San Agustín, la ley humana no puede castigar o prohibir todas las acciones malas, ya que, al pretender evitar todos los males, se seguiría también la supresión de muchos bienes, con perjuicio del bien común, necesario para la convivencia humana. Por eso, para que ningún mal quedara sin prohibición y castigo, fue necesaria la imposición de una ley divina, por medio de la cual todos los pecados quedasen absolutamente prohibidos". Y en S.T., I-II, q.93, a.3, ad.3: "Si la ley humana permite algunas cosas, no significa que las apruebe, sino que no alcanza a regularlas. Porque hay muchas cosas que la ley eterna regula y que no pueden ser reguladas por la ley humana. Por eso, el mismo hecho de que la ley humana permita las cosas que no puede regular proviene de una ordenación de la ley eterna. Otra cosa sería que la ley humana aprobase lo que la ley eterna condena". O también: "Sobre la imposición de la pena, de un modo procede la ley divina y de otro la humana. No se impone pena sino sobre aquellas cosas de que el legislador puede juzgar, pues la ley impone el castigo en virtud de un juicio. El hombre, el autor de la ley humana, no puede juzgar sino de los actos exteriores, porque el hombre ve las cosas que aparecen al exterior; y sólo Dios, autor de la ley divina, puede juzgar de los movimientos interiores de la voluntad, según lo del salmo "Dios escudriña el corazón y los riñones" '". El fin de la ley penal humana, hemos ya citado, es "la tranquilidad temporal del Estado" " . Y "esto lo alcanza -agrega- cohibiendo los actos exteriores en aquello que puedan alterar la paz del Estado". Apartando del mal a algunos hombres "mediante la fuerza o el temor; así, desistiendo al menos de hacer el mal, dejarán tranquila la vida de los demás", volvemos a citar de S.T., I-II, 95, 1. "Para la paz (...) de los hombres fue necesaria la institución de las leyes", se insiste en el mismo texto. Si se quiere ir aún más lejos, no puede dejar de citarse el comentario que hace Santo Tomás de aquel famoso y extraordinario texto de Aristóteles que con placer transcribimos primero: "la amistad, además, parece vincular a las ciudades, y podría creerse que los legisladores la toman más a pecho que la " '" "

S.T:, I-II, 91,4. 5.7:, I-II, 100, 9. 5.7:, I-II, 98, 1.

LA LEY PENAL HUMANA

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justicia. La concordia, en efecto, parece tener cierta semejanza con la amistad, y es a ella a la que las leyes tienden de preferencia, así como, por el contrario, destierran la discordia como la peor enemiga. Donde los hombres son amigos, para nada hace falta la justicia, mientras que si son justos tienen además necesidad de la amistad. La más alta forma de justicia parece ser una forma amistosa" (E.N., VIII, I). Y bien, a propósito de esto, nuestro autor observa: "Dice que por medio de la amistad parecen conservarse las ciudades, de allí que los legisladores procuren más conservar la amistad entre los ciudadanos que incluso la justicia, a la cual a veces suspenden, como en las penas que deben inferirse, por no levantar disensiones". No la justicia, sino la tranquilidad, la paz social, son los fines que se persiguen a través de las leyes penales. Leyes que, por cierto, deben ser justas. De allí que ciertos institutos modernos como la prohibición de la analogía en materia penal o la garantía contenida en el principio de millum crimen nulla poena sine lege, pueden fácilmente encontrar un sólido apoyo en la filosofía del Aquinate. 5. Caracteres y estructura de la ley penal A los límites mencionados en el apartado anterior, puede agregarse otro que es propio de la prudencia legislativa y que es tratado bajo el interrogante de si corresponde a la ley humana reprimir todos los vicios '^. Allí, tras recordar que la ley es una regla y medida de los actos humanos, sienta el importante principio de que la medida debe ser homogénea con lo mensurado, por lo que a los hombres han de imponérseles leyes "atendiendo a su condición". Y así como "a los niños se les permiten muchas cosas que las leyes de los adultos condenan y sancionan. De la misma manera, a los hombres imperfectos en la virtud hay que permitirles muchas cosas que no podrían tolerarse a las personas virtuosas. "Pues bien, la ley humana se impone a una multitud de hombres en la que una gran mayoría es de imperfectos en la virtud. Por eso la ley humana no prohibe todos los vicios de los cuales se abstienen los virtuosos, sino sólo los más graves, aquellos que la mayor parte de la multitud puede evitar, y sobre todo los que van en perjuicio de los demás, sin cuya prohibición la sociedad humana no podría sostenerse. Así, la ley humana prohibe el homicidio, el robo y otros males semejantes". Y no es esto resignación sino realismo. En efecto, al contestar a la segunda dificultad del mismo artículo, agrega que "La ley humana pretende inducir a los hombres a la virtud, no repentina, sino gradualmente (...) De otro modo, los imperfectos, no pudiendo cumplir tales preceptos, caerían en vicios aún peores". '2

S.T., I-II, 96, 2.

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EL CONCEPTO DE PEN A

Habíamos ya señalado que toda ley humana es justa en tanto se deriva de la ley natural. Queda por señalar los modos en que esto sucede, ya que de su consideración se siguen consecuencias de la mayor importancia. El texto de la S.T., I-II, 96, 2, cuyo comienzo transcribimos más arriba, continua así: "Pero hay que notar que una cosa puede derivarse de la ley natural de dos modos: primero, como las conclusiones se derivan de los principios; segundo, por vía de determinación, como determinaciones de ciertas nociones comunes (...) Y así el principio 'no se debe matar' puede derivarse como una conclusión de aquel que se enuncia así: 'No se debe hacer mal a otro'. Otras se derivan por vía de determinación. Así, la ley natural ordena que el que peca sea castigado; pero que se deba castigar a tal sujeto o con tal pena, es una determinación de la ley natural. "Ambos modos se dan en las leyes instituidas por los hombres. Pero los preceptos que se derivan del primer modo están contenidos en la ley humana, y tienen vigor no sólo porque son leyes humanas, sino también porque reciben alguna fuerza de la ley natural. Los que se derivan del segundo modo tienen sólo la fuerza que les comunica la ley humana". Es importante la distinción porque los delitos, al menos los que aparecen como conclusiones más próximas y necesarias de lo que es malo por ley natural, no pueden cambiar con el paso del tiempo porque, precisamente, reciben la fuerza de su prohibición de la ley natural. Lo mismo ocurre con la imposición de penas: "los malhechores, se dice en S.T., II-H, 85, 1, 1, por ley natural deben ser castigados; pero el imponerles tal o cual pena es de ley divina o humana". Y aquí aparece la segunda forma a través del mismo ejemplo: el tipo de pena no se concluye de la ley natural, sino que es determinado por el gobernante según las costumbres, criterios y conveniencias de cada época '^. Podría discurrirse que esta libertad o discrecionalidad del gobernante tiene también sus límites. Y es que no debe olvidarse que la determinación se funda también en la misma ley natural: "...todo lo justo positivo o legal tiene su origen en lo justo natural" ''*. Estos límites, entonces, están dados por la misma justicia que exige relación entre pena y culpa, y proporción entre las diversas penas y los distintos delitos, como también por las exigencias del bien común -medida permanente del gobernante- y la dignidad humana cuyo respeto es exigido también por la ley natural. Dentro de estos límites, puede repetirse con Santo Tomás, "Siempre se ha de observar la justicia, pero las determinaciones de lo que es justo, establecido por la ley divina o humana, varían según la diversidad de los tiempos" '•\

" '" ''

IV Sent., d.26, q.2, a,2. Éiica, L.V, lee. 12. 5.1,1-11,104,3,1.

-VILA JUSTICIA PENAL

1. La potestad judicial El primer interrogante que se plantea Santo Tomás en tomo a las leyes humanas es si realmente "fue útil la institución de leyes por los hombres" '. Las dificultades no apuntan, por cierto, a la eventual conveniencia de una anarquía, sino directamente a la cuestión de si no hubiera sido mejor dejar la dirección de los asuntos humanos en manos de los jueces. Quienes habrían de resolver los conflictos que surgieran, guiados sí por las leyes divina y natural, pero sin necesidad de leyes sancionadas por los hombres. Ya Aristóteles había encomiado la labor del juez llamándolo "lo justo animado", superior, por tanto, a la "justicia inanimada" de las leyes. Por otra parte, como se plantea en una importante y siempre vigente objeción ^, está el tema de la singularidad y contingencia del obrar del hombre por lo que, "realizándose los actos humanos en las cosas singulares, que son infinitas, no pueden apreciarse debidamente los asuntos que se refieren a la dirección de esos actos si no es por algún sabio que se fije en cada una de ellas". Con un aplastante realismo, nuestro autor, siguiendo a Aristóteles, va a dar tres argumentos que no sólo justifican acabadamente que "es mejor que todas las cosas estén reguladas por la ley que dejarlas al arbitrio de los jueces", sino que además va a fijar desde un primer momento el ámbito acotado de acción que corresponde al juez penal. He aquí los argumentos: en primer lugar, dice, porque es más fácil encontrar unos pocos sabios que basten para instituir leyes justas que los muchos que se requerirían para juzgar rectamente en cada caso particular. En segundo lugar, porque los legisladores consideran durante mucho tiempo lo que ha de imponer la ley, mientras que los juicios de los hechos particulares se formulan en casos que ocurren súbitamente; y el hombre puede ver más fácilmente lo que es recto después de considerar muchos casos que sólo tras el estudio de uno. ' 2

5.7:,I-II,95, 1. 5.7:,I-II,95, l,dif".3.

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EL CONCEPTO DE PENA

Y, por Último, porque los legisladores juzgan en universal y sobre hechos futuros, mientras que los hombres que presiden los juicios juzgan de asuntos presentes, asuntos en los que están afectados por el amor, el odio o cualquier otra pasión; y así se falsean los juicios. Por tanto -concluye- como la justicia viviente del juez no se encuentra en muchas personas y, además, es muy flexible, se impone la necesidad, siempre que sea posible, de instituir una ley que determine cómo se ha de juzgar, y de dejar poquísimos asuntos a la decisión de los hombres •'. Parece innecesario reforzar las razones atinentes a la dificultad para encontrar hombres sabios, como a los problemas que traen aparejados, para arribar a un juicio justo, las inevitables pasiones del juez, a las que sólo el límite impuesto por la obediencia a la ley puede neutralizar. Luego, está enunciada también aquí la conveniencia de que la materia jurídica sea regulada sólo luego de la observación y análisis de muchos casos, viendo las consecuencias que normalmente se siguen de los actos, en otros términos: lo que habitualmente sucede, para de este modo determinar prudencialmente reglas generales y realmente justas. Hay, sin embargo, otra razón de la mayor importancia y que aquí no aparece mencionada aunque resulta clara del resto de los textos analizados. Ésta es la relativa al fin de las penas humanas, la que, segtín hemos también visto, se traslada inmediata y naturalmente al fin de la ley penal. En efecto, los jueces, aun aquellos pocos que, además de sabios, fueran capaces de sustraerse al influjo de sus pasiones, al no tener una visión acabada de las exigencias, posibilidades y necesidades del bien de la comunidad, carecerían de la posibilidad de establecer criterios justos tanto para la determinación de las conductas que deben penarse, como en punto a su gravedad y al tipo y cantidad de las penas. Por eso Santo Tomás que, por otra parte, tuvo en tan alta estima la labor judicial, termina el texto que hemos transcripto con la casi sorprendente afirmación de que se deben dejar "poquísimos asuntos a la decisión de los hombres". ¿Cuáles son éstos? Y bien, sólo aquellos que la ley, por su misma naturaleza, no puede regular, por ejemplo, el análisis de la prueba; o que puede dejar librado a la prudencia del juez (ya previamente enmarcada por la ley en las exigencias del bien común) como la determinación del quantum de la pena dentro de una escala previamente determinada. En lo demás -y, en cierto modo, también en estos casos- el juez debe cumplir y hacer cumplir la ley. Dicho esto, no puede dejarse de lado que, como la experiencia judicial penal indica, en la práctica, estos "poquísimos asuntos" adquieren una extraordinaria magnitud porque, precisamente, el juez está en continuo contacto con lo singular e irrepetible de los actos humanos. No nos es posible detenernos aquí, por exigencia de los límites propios de esta investigación, en el tema de la prudencia judicial. No obstante, podemos '

5.7:,I-II, 95, 1,2.

LA JUSTICIA PENAL

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recordar que para el acto prudencial se requiere no sólo el conocimiento de los principios generales (contenidos en la ley) sino también el de los hechos singulares (cuyos modos de prueba, es cierto, están enmarcados por la ley). Para luego aplicar, de modo imperativo, aquellas normas generales a las "conclusiones particulares del orden de la acción"''. Esto es, que el acto de justicia concreta requiere de una decisiva intervención del juez. 2. El juicio penal Lo propio del juez es la determinación de lo justo en el caso concreto por medio del juicio. Éste, el juicio, es el acto del juez en cuanto tal, pues, dice, el nombre de juez viene a significar lo mismo que "quien dice el derecho" (iudex, ius dicens). Pero como el derecho es el objeto de la justicia, el juicio implica en su primera significación la definición o determinación de lo justo o del derecho^. El juicio pertenece formalmente a la justicia distributiva, esto es, a aquella cuyo medio se establece según la proporción de las cosas a las personas ^. Hace Santo Tomás una distinción: "El juicio puede ser considerado bajo un doble aspecto: primero, en cuanto a la cosa juzgada, y entonces el juicio se refiere indiferentemente a la justicia conmutativa y a la distributiva, porque puede determinarse por un juicio tanto la manera de distribuir algo común entre muchos como el modo de que un individuo restituya a otro lo que de él recibió. Segundo, respecto a la forma del juicio, o sea en cuanto al juez, aun en la misma justicia conmutativa, quita a uno algo y da a otro, y esto pertenece a la justicia distributiva"'. El establecimiento de la igualdad de la justicia en materia penal tiene ciertas características peculiares que lo distinguen claramente de otros juicios. En efecto, cuando alguien, por ejemplo, toma injustamente una cosa ajena, produce dos consecuencias: una desigualdad objetiva, y la culpa correspondiente a la injusticia. La primera de estas consecuencias se remedia con la restitución, en cuanto que por ella se repara la igualdad, para lo cual es suficiente que se restituya tanto como se posee de otro; pero en lo concerniente a la culpa se aplica el remedio por la pena, cuya imposición pertenece al juez ^. En esta imposición de la pena al culpable el juez penal no tiene alternativas, salvo las fijadas por la misma ley. A diferencia de Dios, no está en sus manos el ejercicio de la misericordia: "Porque aquel juez que está encargado de castigar una culpa cometida contra otro hombre, o contra toda la sociedad, o contra el príncipe superior, no puede perdonar la pena sin faltar a la justicia. 4 5 6 7 8

5.7:, 11-11,47, 1. 5.7:, II-II, 60, 1. 5.7:, 11-11,61,2. 5.7:, II-II, 63,4, 1 5.7:,II-II, 62, 3.

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Pero Dios no tiene superior alguno, sino que Él mismo es el supremo y común bien de todo el universo. Y por esto si perdona el pecado, que tiene razón de culpa por ser cometido contra Él mismo, a nadie injuria, como todo hombre que perdona sin satisfacción la ofensa cometida contra él, obra con misericordia y no injustamente'. Y es que el juez dicta la sentencia del juicio no por propia autoridad, sino en nombre de la potestad pública. De ahí, dice el Aquinate, que no pueda el juez absolver al reo de la pena por parte de la república cuya potestad ejerce y a cuyo bien pertenece el que los malhechores sean castigados'". La misericordia del juez puede darse en los asuntos que se dejan a su arbitrio, en los cuales "es propio del hombre de bien disminuir las penas" (Arist. E.N., V); pero en las materias que están determinadas por la ley divina o la humana no está en su mano usar de misericordia ".Ya que si el juez desordenadamente perdonara la pena, perjudicaría a la sociedad, a la cual importa que se castiguen las malas acciones para evitar los delitos '^. 3. La justicia del juez El criterio de justicia del juez debe ser la ley escrita, ya que ésta, como vimos anteriormente, se deriva -o debe derivarse para ser recta- de la ley natural. La única posibilidad de apartamiento, prevista ya por Aristóteles y desarrollada por nuestro autor en S.T., ll-ll, q.l20 es el supuesto de equidad. En el artículo primero explica el supuesto, su causa y la solución que es, precisamente, el juicio equitativo: "...puesto que los actos humanos, sobre los cuales se dan las leyes consisten en cosas contingentes, las cuales pueden variar de infinitos modos, no fue posible establecer alguna regla de ley que en ningún caso faltase, sino que los legisladores atienden a lo que sucede en el mayor número de casos, y según esto dan la ley, pero en algunos casos observarla es contra la igualdad de la justicia y contra el bien común que la ley se propone. Como la ley instituyó que se devuelvan los depósitos, por cuanto esto es justo en el mayor número de casos; mas puede suceder a veces que sea perjudicial, V. gr., si el furioso depositó una espada, y la pide mientras está en el acceso, o si alguno reclama el depósito para combatir a la patria. En éstos y semejantes casos es malo seguir la ley constituida; mas es bueno, dejando a un lado las palabras de la ley, seguir lo que piden la razón de justicia y la utilidad común". Fuera de este caso en verdad excepcional, el juez penal debe juzgar siempre según las leyes escritas. Esta sujeción a la ley escrita tanto en cuanto a la •^ '" " '-

S.T., III, 46, 2, 3. 5.7:,II-I1, 67, 4. 5.7:,II-II, 67, 4, I. 5.7:,II-II, 67, 4, 3.

LA JUSTICIA PENAL

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determinación de los delitos como en lo relativo a las normas procesales, es una de las características principales de la justicia penal humana. Merecería aquí repetirse que su fin no es la retribución sino la paz social, en vista a la cual la pena, justa en su forma, actúa como remedio de múltiples efectos. No es ésta una opción, sino una formulación realista frente a la verdad de dos hechos: el primero es que el tiempo de la retribución pertenece a Dios. El segundo, contrapartida de éste, es que al hombre le resulta imposible alcanzar una perfecta justicia. Aún más: que la justicia humana incluye la posibilidad y la casi seguridad de la injusticia. Y los mismos jueces son, muchas veces, impotentes ante ella. Los límites están en la misma naturaleza de las cosas. Escribiendo sobre la prueba testimonial dice que "acerca de los actos humanos, sobre los que versan los juicios y son exigidos los testimonios, no puede darse una certeza demostrativa, ya que dichos actos tienen por objeto cosas contingentes y variables y, por lo tanto, es bastante la certeza probable que alcance a la verdad en la mayoría de los casos, aunque en algunos se separe de ella" ". Aunque en algunos casos se separe de ella... Toda una serie de reglas y valiosos consejos trae nuestro autor, en diversas partes de su obra, sobre este medio de prueba. Pero llevando las cosas hasta el extremo se plantea el supuesto en el que un juez se encuentra frente al caso de alguien inculpado por falsos testigos: "el juez, si sabe que alguien convicto por falsos testigos es inocente, debe examinar a éstos con mayor diligencia, para encontrar ocasión de librar al inocente, (...) pero, si esto no le fuera posible, debe remitirlo al juicio de un tribunal superior. Y si ni aun esto pudiera, no peca sentenciando según lo alegado, porque no es él quien mata al inocente, sino aquellos que atestiguaron que es culpable" '1 4. El debido proceso El hecho de que el fin de la pena no sea la retribución sino la paz social o tranquilidad temporal de la república, lleva de la mano a otra consecuencia que aparece vigorosamente expuesta en la obra aunque, por cierto, no con la nomenclatura que para una más inmediata comprensión le hemos asignado. Nos referimos a la exigencia del debido proceso legal. En otros términos, a la necesidad de transitar un camino legalmente establecido para, recién entonces, dictar la sentencia penal. Es como si dijéramos que, precisamente porque la sociedad política no tiene como fin de la pena la retribución sino la paz, no le interesa ni quiere una justicia retributiva alcanzada por cualquier medio, sino sólo por aquellos permitidos o exigidos por la ley.

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S.7:,II-II, 70, 2. 5:.7:,1I-II, 64, 6.

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Sólo un juicio que, además de restablecer la igualdad, haya sido pronunciado en estas condiciones y con estos límites puede ser considerado justo para la justicia penal humana. Caso paradigmático de lo que llevamos dicho es el presentado en la II-II de la S.T., cuestión 67, que trata "De la injusticia del juez en los procesos", y en cuyo artículo segundo aborda el complejo problema de "si es lícito al juez juzgar contra la verdad que conoce, aunque lo haga basándose en las pruebas aducidas en contrario". La respuesta, sorprendente en una primera impresión, es que sí. Las razones esgrimidas llevan a sus últimas consecuencias la doctrina expuesta: "el juzgar corresponde al juez en cuanto ejerce pública autoridad y, por consiguiente, debe informarse al juzgar, no según lo que él conoce como persona particular, sino según lo que se le hace conocer como persona pública. Mas esto llega a su conocimiento por una fuente común y otra particular: la primera son las leyes públicas, ya divinas, ya humanas, contra las que no debe admitir prueba alguna; la segunda son, en cada negocio particular, los instrumentos, los testigos y otros documentos legítimos de esta índole, que debe tener en cuenta al juzgar, más bien que aquello que sabe como persona privada. Puede sin embargo, servirse de esto para discutir con más rigor las pruebas aducidas a fin de poder investigar sus defectos, y si no las puede rechazar en derecho, debe seguirlas al juzgar, como se ha expuesto anteriormente". Este "anteriormente" hace mención al sed contra. En él se cita un comentario de San Ambrosio al salmo 118: "El buen juez nada hace a su arbitrio, sino que falla según el derecho y las leyes". Y aún se hace cargo de la poderosa objeción moral: obrar contra la conciencia es pecado. Luego el juez peca si sentencia según lo alegado y contra la conciencia que tiene de la verdad. La respuesta contribuye a remarcar que el hombre, en tanto juez, es algo más y distinto de sí mismo considerado como simple particular. Es su inteligencia prudente, es su voluntad perfeccionada por la justicia, quien actúa, pero no en nombre propio sino invistiendo la autoridad que corresponde a la comunidad. Ésta es la respuesta de Santo Tomás: "el hombre, en lo concerniente a su propia persona, debe formar su conciencia por medio de su propia ciencia; mas en lo que pertenece a la potestad pública, debe formar su conciencia según lo que pueda averiguar en el juicio público". El supuesto, dentro del contexto de la prudencia judicial, nos parece prácticamente imposible. En efecto, si un juez supiera de un modo fehaciente, alguna circunstancia decisiva para la resolución justa (esto es según la verdad) de un juicio, siempre habría algún modo de introducirla al proceso. Sin embargo, nos ha parecido de la mayor importancia la transcripción del texto tomista como para reafirmar en qué medida apunta su pensamiento a la supremacía de la ley. Ley, claro está, que sólo es tal en la medida en que es justa.

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5. La clemencia del juez Es la clemencia una virtud moral. Y dentro del modo en que Santo Tomás estructura el análisis de las virtudes cardinales, es una de las llamadas partes potenciales de la virtud de la templanza. Es decir que se trata de una de aquellas virtudes que imitan a la principal en "materia secundaria", fundamentalmente en cuanto al modo de obrar. Así, si lo característico de la templanza es que denota un "freno", la clemencia también designa un cierto freno en el obrar, disminuyendo las penas. Y esto es lo propio de la clemencia: la disminución de la pena exterior'-''. Surge inmediatamente el interrogante de su relación con la misericordia. Ya hemos visto que ésta, salvo en asuntos que se dejen expresamente a su arbitrio, le está vedada al juez. Nuestro autor distingue cuatro virtudes que concurren a un mismo efecto, cual es el evitar el mal del prójimo: la misericordia, la clemencia, la mansedumbre y la piedad. La diferencia entre ellas está en sus motivos formales. En efecto, "la piedad evita el mal del prójimo por reverencia al superior, es decir, a Dios o al padre. La misericordia trata de evitar ese mismo mal porque se entristece de verlo, considerándolo como mal propio en virtud de la amistad, que hace a los amigos alegrarse y entristecerse como si fueran uno solo. "La mansedumbre consigue el mismo efecto reprimiendo la ira, que estimula la venganza. "Y la clemencia lo hace gracias a la suavidad de espíritu que infunde, juzgando justo que el culpable no sufra más de lo que ella dictamina" '*. "Juzgando justo que el culpable no sufra más que lo que ella dictamina". Juzgando justo... Antes habíamos citado que lo propio de la clemencia es la "disminución de la pena exterior". Y, por otra parte, la determinación de la pena es en sí un acto de justicia. Aparece entonces un nuevo interrogante: siendo la determinación de la pena un acto de justicia, ¿cómo puede ser virtuoso, esto es, moralmente debido, disminuirla? ¿Cómo o por qué puede considerarse un nuevo o distinto acto de justicia disminuir la pena que un acto previo de justicia determinó? La respuesta nos remite a la cuestión de la relación entre la ley y la equidad. En efecto, deja en claro Santo Tomás en primer término que la clemencia disminuye las penas "no en cuanto al justo medio señalado por la recta razón, sino atendiendo a la medida impuesta por la ley común que considera la justicia legal" '^. Y aún más, la clemencia no se opone a la severidad, sino que ambas "proceden conforme al dictamen de la recta razón. La severidad es inflexible respecto de la imposición de la pena merecida procediendo rectamente; la cle-

" '" '^

5.7:,II-II, 157, 1. 5.7:,II-II, 157, 4, 3. 5.7:,II-II, 157, 2, 2.

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mencia busca la disminución de la misma pena cuando y como conviene. Luego no se oponen, pues actúan en casos distintos" "*. Y en otro texto termina de anudarse esta relación: "es, pues, la clemencia respecto de la severidad como la epiqueya (equidad) respecto de la justicia legal, siendo la severidad una parte nada más de ésta en cuanto a la imposición de las penas conforme a la ley. Pero clemencia y epiqueya se distinguen también entre si . Se distinguen, en rigor, porque en la disminución de las penas deben considerarse dos cosas. Una, que dicha disminución responda a la intención del legislador, aunque no a la letra de la ley, y en este sentido corresponde a la epiqueya. Otra, que se haga con moderación en el afecto, al utilizar el poder de determinar las penas, y esto es lo característico de la clemencia ^''. Por eso es que no existen en la realidad dos actos sucesivos de justicia -uno que determinaría la pena justa y otro que la disminuiría- sino que, en aquellos casos en que corresponda, la clemencia forma parte de las virtudes que concurren al acto de determinación de la pena justa. Por otra parte debe siempre tenerse presente la genérica finalidad de la ley que el juez debe aplicar, "pues el legislador no busca las penas por sí mismas, sino como cierto remedio de la falta. Por eso el hombre equitativo no aplica más pena que la suficiente para impedir la falta" ^'. Por ello también, es que cuando luego Santo Tomás analiza la crueldad como contraria a la clemencia, refuerza la distinción y, a su vez, la relación entre equidad y clemencia: "así como la determinación de las penas, que es conforme a la razón, pertenece a la epiqueya, pero la misma dulzura de carácter, por la cual el hombre se inclina a ello, pertenece a la clemencia; así también, el exceso de las penas en cuanto a lo que se hace exterior pertenece a la injusticia, mas en cuanto a la austeridad del ánimo, por la que alguno está dispuesto a aumentar los castigos, pertenece a la crueldad" •^^. 6. El juez, instrumento de Dios Hemos comenzado este apartado mostrando la función principal de la ley en la administración de la justicia penal. Hemos señalado también, la intervención en todo caso relevante que adquiere la figura del juez a raíz, fundamentalmente, de las particularidades del obrar humano. Pero nos ha preocupado continuamente, por ser fieles a Santo Tomás, remarcar los límites del juez penal. Queremos cerrar el capítulo trayendo a colación un aspecto altamente destacaIS 19 20 21 22

S.T., II-II, 157,2, 1. 5.7:, II-II, 157, 2, 2. 5.7:, II-II, 3, 1. Coment. Ética, L.V, 1.16 5.7:, II-II, 159, 1, 1.

LA JUSTICIA PENAL

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do, y poco conocido, de la función judicial a los ojos de Santo Tomás. Éste es su especial relación con la divina Providencia. Se pregunta Santo Tomás, en la Suma contra Gentiles, si "es lícito a los jueces imponer penas" ^•', lo cual es tanto como inquirir sobre la legitimidad última de la función del juez y, por tanto, acerca del fundamento mismo de que un hombre castigue a otro hombre o de que existan penas humanas. Entre las numerosas y variadas razones la primera es ésta en la que los jueces aparecen como ejecutores de la divina providencia. Dice que algunos hombres "tienen en poco las penas infligidas por Dios, en razón de que, entregados a los sentidos, sólo se cuidan de aquellas cosas que ven; por eso ha sido ordenado por la divina providencia que haya en las naciones hombres que, mediante penas sensibles y presentes, obliguen a los demás a la observancia de la justicia". Es grande entonces la labor y la responsabilidad del juez penal, parte del orden previsto del universo. Él debe buscar en todos sus juicios "imitar los juicios manifiestos de Dios" ^'^, porque en Dios y sólo en Él encontrará su paradigma.

" 2"

S.C.G., III, 146. 5.7:, II-II, 108, 4, 2.

-VIICONCLUSIÓN Nos parece que puede resultar de interés agrupar nuestras conclusiones sobre el objeto de nuestro trabajo mediante la definición de la pena segiín Santo Tomás, lo cual haremos a partir de los conceptos extraídos durante el desarrollo de la investigación. Luego, y en segundo término, la explicitaremos por medio del examen de sus causas, según son éstas consideradas por la tradición filosófica de la que es parte el Angélico '. Comenzamos entonces definiendo la pena como "la privación de un bien, impuesta por alguna autoridad de acuerdo con la ley y contra la voluntad de una persona, en razón y proporcionada con su culpa anterior y con el fin de procurar la paz social". Según esta definición, un análisis causal de la pena nos parece que podría ser el siguiente: a) Causa material: se trata de todos aquellos bienes de los cuales el hombre puede ser privado por la justicia humana. Se puede seguir la enumeración que hace nuestro autor acerca de los "cuatro géneros de bienes que le son más queridos" al hombre -prescindiendo por tratarse de penas humanas de los bienes superiores del espíritu- a saber: "la vida, la integridad del cuerpo, la libertad y los bienes exteriores como la riqueza, la patria o la gloria". b) Causa formal intrínseca: consideramos que lo que especifica a la pena en la concepción tomista, es el que sea contraria a la voluntad del condenado y proporcionada con la culpa anterior. Esto es, que se trata de un acto de justicia. Dentro de la división clásica de ésta, Santo Tomás la incluye dentro de la justicia conmutativa, produciéndose la igualdad entre cosas en el plano de la voluntad. ' Son éstas: a) la causa material: aquello de lo que algo se hace y en lo cual es; b) la causa formal intrínseca: aquello por lo que una cosa es lo que es o lo que en cada ente especifica o determina su manera de ser; c) la causa formal extrínseca: también causa ejemplar -paradigma, modelo- es todo lo que especifica a un ente desde fuera; d) la causa eficiente: aquello de lo que primaria y ejecutivamente procede el movimiento que tiene como término la cosa; y e) la causa final: aquello por lo que algo se hace (ver MILLÁN FUELLES, A., Fundamentos de Filosofía, Madrid, Rialp, 1966).

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c) Causa formal extrínseca: es la ley penal con los caracteres señalados en el capítulo V. d) Causa eficiente: toda autoridad legítima para imponerla (juez, padre, etc.). e) Causa final: aunque siempre enmarcada en el bien común, es la paz social, la tranquilidad temporal del Estado. Esto se obtiene mediante el efecto medicinal de la pena en cuanto, por un lado, por el temor aparta a los hombres del delito, y por otro, procura la enmienda de los que han delinquido.

ÍNDICE

PRÓLOGO INTRODUCCIÓN I. L A PENA COMO MAL

1. La pena como privación de un bien 2. La división del mal 3. La pena como mal relativo IL LA/Mr/o (RAZÓN) DE LA PENA

1. Aplicada a causa de alguna culpa A.La culpa B.Elementos que influyen en la culpa a) La violencia b)El miedo c) La concupiscencia d) La ignorancia C. Relación entre pena y culpa D.La justicia de la pena E. La gravedad de la culpa a) Según el objeto b) Según su causa c) Según sus circunstancias d) Según el daño que ocasiona e) Según la persona contra la cual se peca f) Según la persona que peca 2. Contraria a la voluntad 3. Consiste en una pasión i n . Los FINES DE LA PENA

1. Las penas divinas 2. Fin retributivo y fin medicinal 3. La pena como medicina 4. Alcance y límites del fín medicinal IV. LAS PENAS HUMANAS EN PARTICULAR

1. Pena de muerte 2. Encarcelamiento 3. Azotes

9 11 15

15 15 18 23

23 23 25 25 26 26 26 28 29 34 34 35 35 36 36 37 38 42 43

43 44 46 50 53

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EL CONCEPTO DE PENA

V. LA LEY PENAL HUMANA

1. La ley y la función punitiva 2. Necesidad y utilidad de la ley penal 3. Ley penal y justicia 4. Fin de la ley penal 5. Caracteres y estructura de la ley penal VL LA JUSTICIA PENAL

1. La potestad judicial 2. El juicio penal 3. La justicia del juez 4. El debido proceso 5. La clemencia del juez 6. El juez, instrumento de Dios VIL CONCLUSIÓN

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Se terminó de imprimir en el mes de septiembre de 2005 en IMPRESIONES S U D A M É R I C A

Andrés Ferreyra 3769 (C1437ITE) - Buenos Aires República Argentina Se encuadernó en Talleres de encuademación S. DlSTEFANO S.R.L. Bacacay 2844 (C1406GDZ) - Buenos Aires República Argentina Edición de 3.500 ejemplares