Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren 9783504381806

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Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln Tel.: 02 21/9 37 38-01, Fax: 02 21/9 37 38-9 43 e-mail: [email protected] www.otto-schmidt.de ISBN 10: 3-504-42636-5 ISBN 13: 978-3-504-42636-1 © 2007 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holzund säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Umschlaggestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: WMTP Wendt-Media Text-Processing GmbH, Birkenau Druck und Verarbeitung: Kösel, Altusried-Krugzell Printed in Germany

Vorwort Der einstweilige Rechtsschutz hat im Arbeitsrecht eine nicht erhebliche Bedeutung, die keineswegs hinter der im allgemeinen Zivilrecht zurückbleibt. So erfordert z.B. die lange Dauer von Zahlungsklagen häufig eine schnelle Interimslösung, da der Arbeitnehmer auf die Erträge seiner Arbeit angewiesen ist. Das gestiegene Insolvenzrisiko und die zunehmende Internationalisierung der Wirtschaft führen dazu, dass auch der Arrest im Arbeitsrecht immer öfter eine Rolle spielen kann. Immer mehr Lebenssachverhalte erfordern eine schnelle gerichtliche Lösung, die vom regulären Erkenntnisverfahren schon strukturell nicht immer im notwendigen Umfang erbracht werden kann. Neben den herkömmlichen Anwendungsbereichen, wie etwa dem Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Gewährung von Urlaub oder die Herausgabe von Arbeitspapieren, rücken angesichts der Dauer von Kündigungsschutzprozessen die vielfältigen Formen des Weiterbeschäftigungsanspruches in den Vordergrund. In diesem Zusammenhang stellt die einstweilige Verfügung, insbesondere beim betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch, ein wesentliches Instrument der Rechtsverfolgung dar, mit dem verhindert werden kann, dass dem Arbeitnehmer ohne zwingenden Grund die Möglichkeit genommen wird, an seinem bisherigen Arbeitsplatz tätig zu sein. Die Rechtsprechung des BAG zur Konkurrentenklage steigert ebenfalls die Bedeutung des einstweiligen Rechtsschutzes, da jetzt im Arbeitsrecht die gleichen Grundsätze angewandt werden wie beim Beamtenrecht. Dies bedeutet, dass jeder Bewerber um ein Amt im öffentlichen Dienst vorläufigen Rechtsschutz begehren muss, will er die endgültige Besetzung der Stelle mit einem Konkurrenten verhindern und seinen Anspruch auf ein faires Bewerbungsverfahren sichern. Wenn das Amt einmal vergeben wurde, ist die so genannte Rechtsschutzklappe gefallen und der erfolglose Bewerber auf Schadensersatzansprüche angewiesen. Daher wird der vorläufige Rechtsschutz hier eine genau so große Bedeutung erlangen wie in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, wo die Zahl derartiger Verfahren angesichts knapper werdender Stellen stetig zunimmt. Ebenfalls von erheblicher praktischer Bedeutung – und in der allgemeinen Kommentarliteratur oft vernachlässigt – ist der vorläufige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht. Hier geht es oft um Fragen, die für den gesamten Betrieb von existentieller Bedeutung sind. Da auch Beschlussverfahren bereits in erster Instanz mehrere Monate dauern und die vollständige Ausschöpfung des Rechtsweges Jahre in Anspruch nehV

Vorwort

men kann, ist der vorläufige Rechtsschutz in diesem Bereich häufig von ganz erheblicher Bedeutung. Es kommt hinzu, dass im Gegensatz zum Urteilsverfahren nur aus rechtskräftigen Beschlüssen die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann (sofern sie nicht ausnahmsweise vermögensrechtliche Streitigkeiten betreffen, § 85 Abs. 1 ArbGG), während einstweilige Verfügungen auch im Beschlussverfahren sofort vollstreckbar sind. Häufig ersetzt dabei das Verfügungsverfahren das Hauptsacheverfahren, da die Entscheidung meist erst nach dem Anhörungstermin erfolgt. Im Anhörungstermin werden die Sach- und Rechtslage bereits ausführlich besprochen, und der Streit wird in vielen Fällen einer abschließenden Lösung im Wege des Vergleiches zugeführt. Das Verfügungsverfahren erspart somit häufig ein langwieriges Beschlussverfahren und hat eine schnelle Befriedungswirkung. Umso mehr kommt es auf eine sachgerechte Vorbereitung des Verfügungsverfahrens an. Die grundsätzliche Anerkennung eines allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Unterlassungsanspruches des Betriebsrates durch das Bundesarbeitsgericht eröffnet vielfältige Anwendungsbereiche für diese Verfahrensart. Insbesondere ist auf die einstweilige Verfügung auf Unterlassung von Kündigungen vor dem Abschluss von Verhandlungen über einen Interessenausgleich hinzuweisen. Traditionell hat der vorläufige Rechtsschutz im Recht des Arbeitskampfes eine überragende Bedeutung. Bei der Beantwortung der Frage, ob Streikmaßnahmen zulässig sind, ist einzig die zeitnahe Entscheidung geeignet. Entscheidungen im Hauptsacheverfahren, die Jahre später ergehen, können zwar durch das Aufstellen von Rechtsgrundsätzen Bedeutung erlangen, jedoch nicht mehr auf das unmittelbare Geschehen einwirken. Dabei unterscheidet sich das arbeitsgerichtliche Verfahren trotz der allgemein in § 62 ArbGG erfolgten Verweisung auf das 8. Buch der ZPO von den Prinzipien des allgemeinen Zivilprozessrechts. Man denke hier nur an die Beteiligung der ehrenamtlichen Richter, den Untersuchungsgrundsatz im Beschlussverfahren und die dort fehlende Schadensersatzpflicht gemäß § 945 ZPO. Von besonderer Bedeutung ist auch die Frage, inwieweit der im Arbeitsprozessrecht häufiger als im Zivilprozessrecht anzutreffende Feststellungsantrag seinen Platz im Recht des einstweiligen Rechtsschutzes haben kann. Diese Besonderheiten des vorläufigen Rechtsschutzes im Arbeitsrecht machen eine spezielle Darstellung der Rechtsgrundlagen notwendig, zumal bei den Beteiligten häufig eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit festzustellen ist. Das Werk wendet sich an den Praktiker, sei er als Rechtsanwalt, Gewerkschaftssekretär, Verbandsvertreter oder Richter am Arbeitsgericht VI

Vorwort

tätig. Der Praxisbezogenheit dient vor allem, dass zu besonders wichtigen arbeitsrechtlichen Problemen, wie etwa dem Weiterbeschäftigungsanspruch, nicht nur die prozedurale Durchsetzung erläutert wird, sondern auch die materiell-rechtlichen Grundlagen. Soweit dies im Einzelfall aus Platzgründen nicht möglich ist, erfolgen präzise Verweisungen auf weiterführende Literatur. So wird die Problemlösung umfassend in einem Werk dargestellt, ohne dass in größerem Umfang weitere Literatur herangezogen werden muss. Des Weiteren ist die Darstellung der Rechtslage durch Mustertexte ergänzt worden, die eine schnelle Umsetzung ermöglichen. Die Kommentarform der ersten Auflage ist nicht beibehalten worden, da ein Handbuch den schnelleren Zugriff auf die entscheidenden Stellen ermöglicht. Übrigens: Dieses Werk kommt ohne einen einzigen Anglizismus aus! Es ist also auch im Arbeitsrecht noch möglich, die maßgeblichen Rechtsgrundlagen vollständig und ohne Sprachpanscherei in deutscher Sprache zu beschreiben. Ich hoffe, dass dies anderen Mut macht, auf diese völlig überflüssige Verwässerung der Sprache zu verzichten. Mein Dank gilt vor allem meiner Lebensgefährtin Gisela Sprau, die es auch nach 25 Jahren der Zusammengehörigkeit geduldig erträgt, dass an vielen Abenden nur mein rauchender Kopf zu bemerken war (das Pfeiferauchen habe ich mir nach der ersten Auflage abgewöhnt!). Großen Dank schulde ich auch meiner Lektorin Frau Gisela Weichert, die mir sehr viele gute Hinweise gegeben, das Werk teilweise neu strukturiert und mich von manchen Irrwegen abgebracht hat. Ohne ihre freundliche Mitwirkung wäre das Buch nie so entstanden. Auch den Mitarbeitern der Verlags Dr. Otto Schmidt danke ich, vor allem auch für die Geduld, die sie einem säumigen Autor entgegengebracht haben. Dabei darf ich vor allem Herrn Thomas Wilting nennen, mit dem ich die Idee zu dieser Neuauflage bei einem netten Beisammensein in Köln entwickelt habe. Dankbar bin ich auch für die vielen Gespräche im Kollegenkreis, die mir manch Anregung gebracht haben. Berlin, im September 2006

Michael H. Korinth

VII

Inhaltsübersicht Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIII

Musterverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXIX

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIII Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XLVII

1. Teil Allgemeiner Teil – Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes Rz. Seite

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

1

I. Funktion und Bedeutung des einstweiligen Rechtsschutzes in der arbeitsgerichtlichen Praxis – Chancen und Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

1

II. Abgrenzung Arrest – einstweilige Verfügung . . . . . . . . III. Abgrenzung vorläufiger Rechtsschutz – Hauptsacheverfahren, Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

4

22

7

IV. Gemeinsame Verfahrensgrundsätze im Eilverfahren . . .

33

10

V. Die Schutzschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

12

B. Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Arrests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

14

I. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

14

II. Der Arrest im Beschlussverfahren . . . . . . . . . . . . . . . .

17

19

III. Die Arrestfähigkeit noch nicht fälliger Ansprüche (§ 916 Absatz 2 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

19

IV. Der Arrestgrund bei dinglichem Arrest (§ 917 ZPO) . . . V. Der Arrestgrund beim persönlichen Arrest . . . . . . . . . .

26 72

21 33

C. Das Arrestverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

36

I. Erkenntnisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

36 IX

Inhaltsübersicht Rz. Seite

II. Vollziehung des Arrests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

52

D. Das Verfügungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

88

I. Die verschiedenen Arten der einstweiligen Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

88

II. Die materiell-rechtlichen und prozessualen Grundlagen der einstweiligen Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . .

4

89

III. Der Streitwert im Eilverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63 106

IV. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 107

E. Rechtsmittel und Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 111

I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 111

II. Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen . . . .

14 115

F. Vollstreckungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 149

I. Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . .

1 149

II. Räumung von Wohnraum § 940a ZPO . . . . . . . . . . . . .

53 165

G. Schadensersatzpflicht bei Aufhebung der einstweiligen Verfügung (§ 945 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 167

I. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 167

II. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 168

III. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 174

H. Der vorläufige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 175

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 175

II. Anwendbare Verfahrensvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Beteiligten am Beschlussverfahren . . . . . . . . . . . . .

3 175 8 178

IV. Betriebsratsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14 180

V. Anträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 181

VI. Anhörungstermin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 181

VII. Verfahrensbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22 182

VIII. Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27 183

IX. Rechtsbehelfe und Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 184

X. Kosten – Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 186

X

Inhaltsübersicht Rz. Seite

XI. Gegenstandswert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 186

XII. Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38 187

XIII. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 190

2. Teil Besonderer Teil – Die einzelnen Regelungsgegenstände im Arbeitsrecht I. Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 193

I. Der Dienstleistungsanspruch des Arbeitgebers . . . . . . .

1 193

II. Der Anspruch auf Unterlassung von Konkurrenztätigkeit während der Dauer des Arbeitsverhältnisses . . . . .

6 195

III. Der Anspruch auf Unterlassung von Wettbewerb nach Vertragsende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27 206

IV. Das Direktionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 216

V. Die Versetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 222

VI. Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61 227

VII. Der Weiterbeschäftigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . 108 248 VIII. Der betriebsverfassungsrechtliche und personalvertretungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch . . . . 149 264 IX. Reduzierung der Arbeitszeit durch einstweilige Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 296 X. Der Urlaubsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 303 XI. Entgeltzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 310 XII. Herausgabe von Firmeneigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 319 XIII. Der Anspruch auf Herausgabe von Arbeitspapieren . . . 266 327 XVI. Der Anspruch auf Zeugniserteilung . . . . . . . . . . . . . . . 275 332 XV. Die Konkurrentenschutzklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 338 XVI. Sonstige Individualansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 356 J. Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitskampf . . . . .

1 360

I. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 360

XI

Inhaltsübersicht Rz. Seite

II. Die einstweilige Verfügung gegen die Durchführung eines Streiks oder einzelner Streikhandlungen . . . . . . .

11 365

K. Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 387

I. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gewerkschaftliches Zutrittsrecht zum Betrieb . . . . . . .

1 387 1 387

III. Einstweiliger Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Amtsausübung eines Betriebsratsmitgliedes . . . . . .

15 393

IV. Vorläufiger Rechtsschutz im Zusammenhang mit Schulungsveranstaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 403

V. Betriebsversammlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47 412

VI. Einstweilige Verfügung des Wahlvorstandes . . . . . . . . .

72 426

VII. Eingriffe in die laufende Betriebsratswahl . . . . . . . . . . . 86 437 VIII. Einstweilige Verfügungen im Zusammenhang mit Aufsichtsratswahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 446 IX. Einstweilige Verfügungen zur Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates . . . . . . . . . . 108 449 X. Parteipolitsche Betätigung im Betrieb . . . . . . . . . . . . . . 177 486 XI. Gewerkschaftliche Unterlassungsansprüche gegen betriebliche Bündnisse für Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 491 XII. Streitigkeiten betriebsverfassungsrechtlicher Organe untereinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 494 XIII. Sonstige Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 495 L. Die einstweilige Verfügung im Personalvertretungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 497

I. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 497

II. Die einstweilige Verfügung in Beteiligungsangelegenheiten – Feststellungs- und Verpflichtungsantrag . . . . .

7 499

M. Streitwerttabelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 505

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 509

XII

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Musterverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XXIX

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIII Abkürzungsverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XLVII

1. Teil Allgemeiner Teil – Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes Rz. Seite

A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

1

I. Funktion und Bedeutung des einstweiligen Rechtsschutzes in der arbeitsgerichtlichen Praxis – Chancen und Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

1

II. Abgrenzung Arrest – einstweilige Verfügung . . . . . . . .

11

4

III. Abgrenzung vorläufiger Rechtsschutz – Hauptsacheverfahren, Rechtskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

7

IV. Gemeinsame Verfahrensgrundsätze im Eilverfahren . .

33

10

V. Die Schutzschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

12

1. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

12

2. Einsichtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

13

B. Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Arrests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

14

I. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

14

1. Zu sicherndes Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

14

2. Arrestanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

15

3. Umfang der Darlegungslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

17

II. Der Arrest im Beschlussverfahren . . . . . . . . . . . . . . . .

17

19 XIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

III. Die Arrestfähigkeit noch nicht fälliger Ansprüche (§ 916 Absatz 2 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

19

1. Betagte Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

19

2. Bedingte Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

20

3. Künftige Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

21

IV. Der Arrestgrund bei dinglichem Arrest (§ 917 ZPO) . . .

26

21

1. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

22

2. Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

22

3. Die einzelnen Voraussetzungen des Arrestgrundes . . . . a) Verhalten des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verhalten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Objektive Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Umstände, die die Arrestgefahr ausschließen oder mindern können . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Der Arrestgrund der Auslandszwangsvollstreckung (§ 917 Abs. 2 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Verhältnis von § 917 ZPO zur einstweiligen Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 31 44 47

23 23 27 27

48

27

56

29

71

33

V. Der Arrestgrund beim persönlichen Arrest . . . . . . . . . .

72

33

C. Das Arrestverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

36

I. Erkenntnisverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

36

1. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2

36

2. Mindestinhalt des Arrestgesuches a) Bezeichnung der Parteien . . . . . b) Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Form . . . . . . . . . . . . . . . . .

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. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

6 7 8 8 13

38 38 38 38 40

3. Glaubhaftmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gegenstand der Glaubhaftmachung . . . . . b) Grad der Glaubhaftmachung . . . . . . . . . . c) Glaubhaftmachung des Arrestanspruches d) Glaubhaftmachung des Arrestgrundes . . . e) Verteilung der „Beweislast“ . . . . . . . . . . . f) Mittel der Glaubhaftmachung . . . . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

15 15 19 22 24 25 26

40 40 41 42 43 43 43

4. Wirkung des Arrestantrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

44

5. Änderung des Arrestantrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

45

6. Übergang in das Hauptsacheverfahren . . . . . . . . . . . . .

35

45

XIV

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

7. Übergang in das Verfügungsverfahren . . . . . . . . . . . . . .

36

45

8. Rücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 37 39

46 46 46

9. Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

47

II. Vollziehung des Arrests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

52

1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

52

2. Anwendbare Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

54

3. Nicht anwendbare Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

55

4. Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

55

5. Vollziehung in bewegliches Vermögen und Forderungen (§ 930 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

56

6. Sachpfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Durchsuchungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkung des Mobiliararrestes, Rechtsbehelfe

. . . .

64 64 69 70

56 56 58 58

7. Forderungspfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74 74 77

59 59 60

8. Verwertung nach Vorliegen eines Hauptsachetitels . . . a) Obsiegen des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unterliegen des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78 78 80

60 60 61

9. Sonderfall 1: Arrestvollziehung in ein eingetragenes Schiff (931 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vollziehung der Pfändung . . . . . . . . . . . . . . . cc) Arrestpfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82 82 85 85 87 90

62 62 63 63 63 64

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . . . .

. . . . . .

10. Sonderfall 2: Arrestvollziehung in Luftfahrzeuge . . . . . 11. Sonderfall 3: Arresthypothek (§ 932 ZPO) . a) Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Höchstbetragshypothek . . . . . . . . . . . . c) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Antrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Vollziehungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Umschreibung nach § 866 ZPO . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

92

65

95 95 101 102 103 105 108 111

66 66 67 67 68 68 69 70 XV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

h) Erwerb durch den Eigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 12. Sonderfall 4: Persönlicher Arrest (§ 933 ZPO) . . . . . a) Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anordnung von Haft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Beschränkungen der persönlichen Freiheit ohne Inhaftierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vollziehung des persönlichen Arrestes . . . . . . . . e) Rechtsbehelfe beim persönlichen Arrest . . . . . .

. . . 117 . . . 117 . . . 122

71 71 73

. . . 126 . . . 127 . . . 128

74 74 74

13. Aufhebung der Arrestvollziehung nach Hinterlegung (§ 934 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfahren zur Aufhebung der Vollziehung . . . . . . . d) Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14. Vollziehungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vollstreckungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorläufige Vollstreckbarkeit . . . . . . . . . . . c) Einstellung der Zwangsvollstreckung und Aufhebung der Vollziehung . . . . . . . . . . . .

70

. . . . .

132 132 136 137 141

76 76 77 77 78

. . . . . . . 148 . . . . . . . 148 . . . . . . . 150

85 85 86

. . . . . . . 151

86

D. Das Verfügungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

88

I. Die verschiedenen Arten der einstweiligen Verfügung .

1

88

1. Die Sicherungsverfügung gemäß § 935 ZPO . . . . . . . . .

1

88

2. Die Regelungsverfügung gemäß § 940 ZPO . . . . . . . . .

2

88

3. Die Leistungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3

89

II. Die materiell-rechtlichen und prozessualen Grundlagen der einstweiligen Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . .

4

89

1. Der Verfügungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

89

2. Der Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8

91

3. Glaubhaftmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gegenstand der Glaubhaftmachung . . . . . . . . . . . . . b) Umfang der Glaubhaftmachung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Mittel der Glaubhaftmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bindung an Anträge (§ 938 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . e) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gericht der Hauptsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Hauptsacheverfahren noch nicht anhängig . (2) Hauptsacheverfahren bereits anhängig . . . . (3) Verweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 11 14 16 19 27 28 30 31 38

92 92 92 93 94 96 96 97 97 98

XVI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

f) g) h) i)

bb) Notzuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Schiedsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Sachzusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . Entscheidung ohne mündliche Verhandlung . Entscheidung nach mündlicher Verhandlung . Verweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Form der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

. . . . . . . .

40 42 44 45 46 50 53 61

99 100 101 101 101 102 103 105

III. Der Streitwert im Eilverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63 106

IV. Kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 107

E. Rechtsmittel und Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 111

I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 111

II. Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen . . . .

14 115

1. Sofortige Beschwerde gegen Zurückweisung des Antrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14 115

2. Widerspruch gegen den Beschluss (§ 924 ZPO) . . . . . . a) Widerspruchsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Verfahren nach Widerspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung

14 19 20 22 24 25 34 35

3. Anordnung der Klageerhebung (§ 926 ZPO) a) Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfahren und Zulässigkeit . . . . . . . . . . c) Entscheidung über die Anordnung der Klageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Erhebung der Hauptsacheklage . . . . . . .

. . . . . . . .

115 117 117 118 118 119 121 121

......... ......... .........

36 121 36 121 41 123

......... ......... .........

48 125 54 126 58 127

4. Antrag auf Aufhebung wegen veränderter Umstände (§ 927 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Aufhebungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . c) Das Aufhebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Wirkungen der Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . e) Kosten und Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

77 77 88 107 116 117 121

135 135 138 142 143 144 145 XVII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

F. Vollstreckungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 149

I. Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2 ZPO) . . . . . . . . . . . . . .

1 149

1. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 149

2. Beginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 150

3. Übersicht: Vollziehungsfrist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 153

4. Unterbrechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16 154

5. Fristende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 155

6. Vollziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18 155

7. Besonderheiten der Vollziehung der einstweiligen Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 156

8. Vollziehung durch Zustellung im Parteibetrieb . . . . . .

29 158

9. Fristversäumung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38 161

10. Zustellung nach Vollziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 162

11. Zustellungsfrist (§ 929 Abs. 3 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . .

43 163

12. Aufhebung gegen Sicherheitsleistung (§ 939 ZPO) . . . .

48 164

II. Räumung von Wohnraum § 940a ZPO . . . . . . . . . . . . .

53 165

G. Schadensersatzpflicht bei Aufhebung der einstweiligen Verfügung (§ 945 ZPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 167

I. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 167

II. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 168

1. Von Anfang an ungerechtfertigte Anordnung der Eilmaßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 168

2. Bindung an Vorentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entscheidung in der Hauptsache . . . . . . . . . . . . . . . b) Entscheidung des Arrestgerichts . . . . . . . . . . . . . . .

10 169 10 169 11 170

3. Aufhebung der Eilentscheidung gemäß § 926 Abs. 2 oder § 942 Abs. 3 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12 170

4. Aufhebung wegen Nichteinhaltung der Vollziehungsfrist gemäß § 929 Abs. 2 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 171

5. Gläubiger des Schadensersatzanspruches . . . . . . . . . . .

14 171

6. Umfang und Inhalt des Schadensersatzanspruchs . . . . .

16 171

7. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 173

III. Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 174

XVIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

H. Der vorläufige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 175

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 175

II. Anwendbare Verfahrensvorschriften . . . . . . . . . . . . . . .

3 175

III. Die Beteiligten am Beschlussverfahren . . . . . . . . . . . . .

8 178

IV. Betriebsratsbeschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14 180

V. Anträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 181

VI. Anhörungstermin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 181

VII. Verfahrensbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22 182

VIII. Zustellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27 183

IX. Rechtsbehelfe und Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 184

X. Kosten – Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 186

XI. Gegenstandswert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37 186

XII. Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38 187

XIII. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 190

2. Teil Besonderer Teil – Die einzelnen Regelungsgegenstände im Arbeitsrecht I. Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht .

1 193

I. Der Dienstleistungsanspruch des Arbeitgebers . . . . . . .

1 193

1. Verfügungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 193

2. Einklagbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 193

3. Mittelbarer Druck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4 195

II. Der Anspruch auf Unterlassung von Konkurrenztätigkeit während der Dauer des Arbeitsverhältnisses . . . . .

6 195

1. Grundsätze – zeitliche Ausdehnung des Wettbewerbsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6 195

2. Streitige Arbeitgeberkündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 196 XIX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

3. Streitige Arbeitnehmerkündigung . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 197

4. Inhaltliche Reichweite des Wettbewerbsverbots . . . . . .

12 198

5. Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 201

6. Antrag/Tenor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 201

7. Auskunftsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22 201

8. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 202

9. Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 202

III. Der Anspruch auf Unterlassung von Wettbewerb nach Vertragsende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27 206

1. Fehlen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes a) Grundsätzliche Freiheit der Erwerbstätigkeit . . . . b) Vereinbarung über Stillschweigen und Kundenschutzklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Antrag/Tenor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. .

27 206 27 206

. . . .

28 32 33 34

207 208 209 209

2. Bestehen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätze – Verfügungsanspruch . . . . . . . . . b) Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

36 36 39 41

211 211 213 214

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

IV. Das Direktionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 216

1. Grundsatz – Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 216

2. Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers . . . . . .

48 218

3. Verfügungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50 218

4. Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 220

5. Antrag/Tenor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52 221

6. Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53 222

V. Die Versetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54 222

1. Grundsätze – individualrechtlicher Versetzungsbegriff .

54 222

2. Die betriebsverfassungsrechtliche Dimension . . . . . . .

55 223

3. Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56 224

4. Antrag/Tenor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 224

5. Hauptsacheverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58 225

6. Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59 225

XX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

VI. Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61 227

1. Abgrenzung vom Weiterbeschäftigungsanspruch . . . . .

61 227

2. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63 228

3. Beschäftigungspflicht bei Betriebsübergang . . . . . . . . .

66 229

4. Besonderheiten im gekündigten Arbeitsverhältnis . . . .

69 230

5. Vertraglicher Ausschluss der Weiterbeschäftigung a) Individualvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Formularvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Betriebsbedingt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Personen- und verhaltensbedingt . . . . . . . cc) Führungskräfte – Außenwirkung der Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bühnenkünstler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Betriebsratsamt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Allgemeine Interessenabwägung . . . . . . . . d) Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Hilfsantrag auf Entschädigung . . . . . . . . . . . . . f) Antrag/Tenor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70 70 74 77 79 85

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

231 231 232 233 234 236

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. 87 237 . 90 238 . 91 239 . 92 240 . 94 242 . 96 242 . 98 242 . 103 244 . 104 245

VII. Der Weiterbeschäftigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . 108 248 1. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 249 2. Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch . . . . . a) Rechtslage vor dem Urteil erster Instanz . . . . . . . b) Rechtslage nach einem klageabweisenden Urteil erster Instanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtslage nach dem klagestattgebenden Urteil erster Instanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Annahmeverzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Änderungskündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtslage nach dem klageabweisenden Urteil zweiter Instanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rechtslage bei erneuter Kündigung . . . . . . . . . . . f) Besonderheiten bei Tendenzbetrieben . . . . . . . . . g) Antrag/Tenor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . 109 249 . . 111 249 . . 117 251 . . . . .

. . . . .

119 121 128 130 131

252 252 255 256 256

. . . .

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134 139 140 140

257 258 258 259

XXI

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h) Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 259 i) Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 260 VIII. Der betriebsverfassungsrechtliche und personalvertretungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch . . . . 149 264 1. Unterschiede zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 264 2. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes, rechtzeitige Klageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Weiterbeschäftigungsverlangen . . . . . . . . . . . . . d) Ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrats e) Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Besonderheiten bei Tendenzbetrieben . . . . . . . .

. . . 155 267 . . . 155 267 . . . . . .

3. Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers . . . . . a) Einwände gegen den Anspruch . . . . . . . . . . . . . . b) Einstweilige Verfügung auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fehlende Erfolgsaussichten der Kündigungsschutzklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unzumutbare wirtschaftliche Belastungen . . dd) Offensichtliche Unbegründetheit des Widerspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vollziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

158 161 162 168 170 178

268 268 269 271 273 276

. . 178 278 . . 178 278 . . 180 279 . . 180 279 . . 190 283 . . 192 284 . . . . .

. . . . .

195 196 197 198 203

286 287 287 287 289

IX. Reduzierung der Arbeitszeit durch einstweilige Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 296 1. Verfügungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 296 a) Sachliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 296 b) Prozedere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 301 2. Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 302 3. Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 302 X. Der Urlaubsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 303 1. Verfügungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 303 2. Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 303 XXII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

3. Antrag/Tenor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 305 4. Rechtsschutz bei Widerruf der Urlaubsgewährung . . . . 228 307 5. Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 308 XI. Entgeltzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 310 1. Grundsatz – Verhältnis zum Arrest . . . . . . . . . . . . . . . . 232 310 2. Verhältnis zur Hauptsacheklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 311 3. Verfügungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anspruch nach erfolgter Arbeitsleistung b) Annahmeverzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Aufrechnung des Arbeitgebers . . . . . . . . e) Höhe des Verfügungsanspruchs . . . . . . .

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235 235 236 237 239 241

312 312 312 313 313 314

4. Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 315 5. Vollziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 316 6. Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 317 XII. Herausgabe von Firmeneigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 319 1. Arbeitsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 319 2. Dienstwagen . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . b) Betriebsratsmitglied . . . . . . . c) Rechtslage nach Kündigung . d) Inhalt des Anspruchs . . . . . . e) Verfügungsgrund . . . . . . . . .

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254 254 256 257 260 262

320 320 321 321 323 323

XIII. Der Anspruch auf Herausgabe von Arbeitspapieren . . . 266 327 1. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 327 2. Verfügungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 328 3. Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 328 4. Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 329 5. Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 329 XVI. Der Anspruch auf Zeugniserteilung . . . . . . . . . . . . . . . 275 332 1. Verfügungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 332 2. Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 334 3. Antrag/Tenor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 335 4. Vollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 336 5. Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 337 XXIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

XV. Die Konkurrentenschutzklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 338 1. Grundsätze – Rechtsschutzziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 339 2. Die Pflichten des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 342 3. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 343 4. Vorläufiger Besetzungsstopp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 343 5. Verfügungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 344 6. Formelle Fehler im Besetzungsverfahren . . . . . . . . . . . 300 344 7. Inhaltlich fehlerhafte Auswahlentscheidung . . . . . . . . 303 346 8. Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 346 9. Beweislast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 346 10. Antrag/Tenor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 347 11. Zwischenverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 347 12. Aktenbeiziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 348 13. Weiteres Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 348 14. Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 350 XVI. Sonstige Individualansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 356 1. Abmahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 356 2. Kurzarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 356 3. Nebentätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 356 4. Transferliste Fußballbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 357 5. Unterlassung von Tatsachenbehauptungen . . . . . . . . . . 326 358 6. Zugang zu Betriebsräumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 358 7. Rauchverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 358 8. Löschung von Dateien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 358 9. Öffnen von Post . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 359 10. Freistellung für Gewerkschaftssitzung . . . . . . . . . . . . . 330 359 11. Schikane am Arbeitsplatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 359 J. Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitskampf . . . . .

1 360

I. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 360

1. Bedeutung des einstweiligen Rechtsschutzes . . . . . . . .

2 361

2. Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 362

3. Mündliche Verhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10 364

XXIV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

II. Die einstweilige Verfügung gegen die Durchführung eines Streiks oder einzelner Streikhandlungen . . . . . . .

11 365

1. Einstweilige Verfügung gegen Streik überhaupt a) Verfügungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wilde Streiks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gewerkschaftliche Streiks . . . . . . . . . . cc) Firmentarifvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Sonderfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

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. . . . . . .

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11 11 11 12 18 22 24

365 365 365 365 367 370 370

2. Einstweilige Verfügung gegen einzelne Streikmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfügungsanspruch . . . . . . . . . . . aa) Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . bb) Antrag/Tenor . . . . . . . . . . . . . b) Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

25 25 25 27 28

371 371 371 372 372

. . . . .

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. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

3. Die einstweilige Verfügung gegen Aussperrungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfügungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 373 29 373 32 374

4. Prozessuale Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Parteifähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aktiv- und Passivlegitimation . . . . . . . . . . . . . aa) Passivlegitimation der Arbeitnehmerseite bb) Aktivlegitimation auf Arbeitgeberseite . . . c) Gerichtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . d) Rechtsschutzziel und Antrag/Tenor . . . . . . . . . e) Zustellung und Vollziehung . . . . . . . . . . . . . . f) Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Schutzschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33 33 34 35 40 42 44 49 50 53

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

. . . . . . . . . .

374 374 375 375 377 377 378 379 380 380

K. Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 387

I. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 387

II. Gewerkschaftliches Zutrittsrecht zum Betrieb . . . . . . .

1 387

1. Verfügungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 387

2. Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 389

3. Antrag/Tenor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 391

XXV

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

III. Einstweiliger Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Amtsausübung eines Betriebsratsmitgliedes . . . . . .

15 393

1. Amtsausübung des gekündigten Betriebsratsmitgliedes

15 393

2. Untersagung der Amtsausübung wegen grober Amtspflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Untersagung vor Ausschluss aus dem Betriebsrat . . b) Eigenmächtiges Handeln des Arbeitgebers . . . . . . . .

19 395 19 395 22 396

3. Vorläufiger Rechtsschutz zur Ermöglichung der Betriebsratstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28 400

IV. Vorläufiger Rechtsschutz im Zusammenhang mit Schulungsveranstaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 403

1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 403

2. Antrag des Betriebsratsmitgliedes . . . . . . . . . . . . . . . . .

33 403

3. Kostenvorschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 407

4. Untersagungsantrag des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . .

43 407

V. Betriebsversammlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47 412

1. Arten der Betriebsversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47 412

2. Funktion der Betriebsversammlung, Teilnahmeberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 413

3. Einzelne Streitpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . a) Hausrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Untersagung der Betriebsversammlung c) Verlegung der Betriebsversammlung . . d) Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Initiative des Betriebsrats . . . . . . . . . . .

55 55 56 60 61 64

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

415 415 416 417 417 418

4. Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68 419

VI. Einstweilige Verfügung des Wahlvorstandes . . . . . . . . .

72 426

1. Auskunftserteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72 426

2. Zugang zum Betrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76 428

3. Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79 429

VII. Eingriffe in die laufende Betriebsratswahl . . . . . . . . . . .

86 437

1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86 437

2. Antragsberechtigung, Antragsgegner . . . . . . . . . . . . . . .

87 438

3. Verfügungsanspruch, Rechtsschutzziele . . . . . . . . . . . .

88 438

4. Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97 441

XXVI

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

5. Gegenstandswert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98 442

VIII. Einstweilige Verfügungen im Zusammenhang mit Aufsichtsratswahlen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 446 1. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 447 2. Antragsberechtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 448 3. Beteiligte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 449 IX. Einstweilige Verfügungen zur Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates . . . . . . . . . . 108 449 1. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 449 2. Soziale Angelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 450 a) Allgemeiner betriebsverfassungsrechtlicher Unterlassungsanspruch als Verfügungsanspruch . . . 110 450 b) Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 451 3. Personelle Angelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 453 4. Wirtschaftliche Angelegenheiten – Betriebsänderungen a) Begriff der Betriebsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflichten des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Folgen von Pflichtverletzungen . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nachteilsausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einstweilige Verfügung auf Unterrichtung . . . . cc) Einstweilige Verfügung auf Erzwingung von Sozialplan und Interessenausgleich . . . . . . . . . . dd) Einstweilige Verfügung auf Erfüllung des Interessenausgleichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Einstweilige Verfügung auf Unterlassung einer Betriebsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verfügungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Antrag/Tenor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Unterlassungsanspruch gemäß § 23 BetrVG . . . gg) Hinzuziehung eines Sachverständigen . . . . . . .

127 127 135 137 137 139

456 456 458 459 459 459

141 460 144 460 146 146 150 153 157 159 160

462 462 464 465 466 467 468

5. Einstweilige Verfügungen zur Durchsetzung von Betriebsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 481 a) Verfügungsansprüche und Verfügungsgrund . . . . . . 169 481 b) Antrag/Tenor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 482 6. Einstweilige Verfügungen im Zusammenhang mit Einigungsstellensprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 484

XXVII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

X. Parteipolitsche Betätigung im Betrieb . . . . . . . . . . . . . . 177 486 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 486 2. Antrag/Tenor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 487 3. Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 487 XI. Gewerkschaftliche Unterlassungsansprüche gegen betriebliche Bündnisse für Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 491 1. Verfügungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 492 2. Verfahrensart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 493 3. Verfügungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 493 4. Anträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 494 XII. Streitigkeiten betriebsverfassungsrechtlicher Organe untereinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 494 XIII. Sonstige Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 495 1. Unterlassung von Äußerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 495 2. Einsichtsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 495 3. Bekanntgabe der Betriebsratskosten . . . . . . . . . . . . . . . 180 495 4. Kurzarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 496 5. Arbeitsbefreiung für Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . 180 496 L. Die einstweilige Verfügung im Personalvertretungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 497

I. Grundzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 497

II. Die einstweilige Verfügung in Beteiligungsangelegenheiten – Feststellungs- und Verpflichtungsantrag . . . . .

7 499

1. Unterlassungs- und Verpflichtungsantrag . . . . . . . . . . .

7 499

2. Feststellende einstweilige Verfügungen . . . . . . . . . . . .

9 501

3. Einstweilige Verfügung auf Einleitung oder Fortführung des Beteiligungsverfahrens . . . . . . . . . . . .

11 502

4. Sonstige Fälle vorläufigen Rechtsschutzes . . . . . . . . . .

12 502

M. Streitwerttabelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505

XXVIII

Musterverzeichnis Seite

Muster 1: Antrag auf Erlass des dinglichen Arrestes verbunden mit Forderungspfändung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

Muster 2: Antrag auf Erlass eines persönlichen Arrestes . . . . . . .

49

Muster 3: Schutzschrift gegen zu erwartenden Arrestantrag . . . .

51

Muster 4: Antrag auf Versteigerung aufgrund Arrestes gepfändeter Sachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

Muster 5: Arrestpfändung in ein eingetragenes Schiff . . . . . . . . .

65

Muster 6: Antrag auf Eintragung einer Arresthypothek. . . . . . . .

71

Muster 7: Antrag auf Verhängung des persönlichen Arrestes. . . .

75

Muster 8: Widerspruch gegen Arrestbefehl und Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung. . . . . . . . . . . . .

81

Muster 9: Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem Arrestbefehl gemäß § 924 Abs. 3, § 707 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

Muster 10: Antrag auf Bestätigung eines erlassenen Arrestbefehls

83

Muster 11: Antrag auf Aufhebung des Arrestvollzugs . . . . . . . . . .

83

Muster 12: Anregung auf Aufhebung des Arrestvollzugs. . . . . . . .

84

Muster 13: Antrag auf Anordnung der Klageerhebung. . . . . . . . . .

130

Muster 14: Anordnung der Klageerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

131

Muster 15: Erinnerung gegen Fristsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

131

Muster 16: Erinnerung gegen Ablehnung der Fristsetzung . . . . . .

132

Muster 17: Antrag auf Aufhebung des Arrestbefehls/der einstweiligen Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133

Muster 18: Urteil auf Aufhebung des Arrestbefehls/der einstweiligen Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133

Muster 19: Erledigungserklärung nach Erhebung der Hauptsacheklage innerhalb der gesetzten Frist . . . . . .

134

Muster 20: Aufhebungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

146

Muster 21: Sofortiges Anerkenntnis nach Aufhebungsantrag . . . .

146

Muster 22: Aufhebungsurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

147

Muster 23: Widerspruch gegen einstweilige Verfügung . . . . . . . . .

191

XXIX

Musterverzeichnis Seite

Muster 24: Einstweilige Verfügung auf Unterlassung von Wettbewerb während der Dauer des Arbeitsverhältnisses . .

203

Muster 25: Schutzschrift betreffend Unterlassung von Wettbewerb während der Dauer des Arbeitsverhältnisses . . . . . . . . 204 Muster 26: Untersagung der Verwendung von Geschäftsgeheimnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

209

Muster 27: Untersagung von Wettbewerb bei nachvertraglichem Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

214

Muster 28: Schutzschrift gegen einstweilige Verfügung auf Wettbewerbsenthaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

216

Muster 29: Einstweilige Verfügung gegen Versetzung . . . . . . . . . .

226

Muster 30: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung während der Kündigungsfrist . . . . . . . .

246

Muster 31: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Nichtübertragung bestimmter Aufgaben. . . . . . . . . . .

247

Muster 32: Einstweilige Verfügung auf Weiterbeschäftigung nach Obsiegen im Kündigungsschutzprozess erster Instanz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

261

Muster 33: Einstweilige Verfügung auf Weiterbeschäftigung bei offensichtlich unwirksamer Kündigung . . . . . . . . . . .

263

Muster 34: Einstweilige Verfügung auf Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

290

Muster 35: Erwiderungsschriftsatz des Arbeitgebers beim Antrag nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . .

292

Muster 36: Schutzschrift bei erwartetem Antrag auf einstweilige Verfügung des Arbeitnehmers gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

293

Muster 37: Antrag auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

294

Muster 38: Einstweilige Verfügung auf Duldung des Fernbleibens von der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

309

Muster 39: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Entgeltzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

317

Muster 40: Einstweilige Verfügung auf Herausgabe von Arbeitsmitteln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

323

Muster 41: Einstweilige Verfügung auf Herausgabe eines Fahrzeuges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

325

XXX

Musterverzeichnis Seite

Muster 42: Antrag auf einstweilige Verfügung auf Herausgabe der Arbeitspapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

329

Muster 43: Einstweilige Verfügung auf Herausgabe der Arbeitspapiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

331

Muster 44: Einstweilige Verfügung auf Zeugniserteilung . . . . . . .

337

Muster 45: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf vorläufigen Besetzungsstopp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

350

Muster 46: Schutzschrift gegen Antrag auf vorläufigen Besetzungsstopp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

352

Muster 47: Einstweilige Verfügung auf vorläufigen Besetzungsstopp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

353

Muster 48: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Untersagung eines Arbeitskampfes . . . . . . . . . . . . . . .

381

Muster 49: Schutzschrift der Gewerkschaft . . . . . . . . . . . . . . . . .

382

Muster 50: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen einzelne Streikmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

383

Muster 51: Antrag auf einstweilige Verfügung zur Durchsetzung des Zutrittsrechts eines Gewerkschaftsbeauftragten . .

391

Muster 52: Einstweilige Verfügung auf Zutritt eines Betriebsratsmitgliedes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

397

Muster 53: Antrag des Arbeitgebers auf vorläufige Untersagung der Ausübung der Betriebsratstätigkeit . . . . . . . . . . . .

399

Muster 54: Einstweilige Verfügung auf Wiedereinräumung des Besitzes am Betriebsratsbüro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

401

Muster 55: Antrag auf Ermächtigung zur Teilnahme an Schulungsveranstaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

408

Muster 56: Antrag auf Kostenvorschuss des Betriebsrats für Schulungsveranstaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

410

Muster 57: Einstweilige Verfügung auf Duldung der Teilnahme eines Gewerkschaftsvertreters an der Betriebsversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

420

Muster 58: Einstweilige Verfügung auf Untersagung einer Betriebsversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

422

Muster 59: Antrag auf Kostenvorschuss des Betriebsrats für die Anmietung eines Raumes für eine Betriebsversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

424

XXXI

Musterverzeichnis Seite

Muster 60: Einstweilige Verfügung auf Auskunftserteilung über Arbeitnehmerdaten für die Wählerliste . . . . . . . . . . . .

430

Muster 61: Antrag eines Mitglieds des Wahlvorstands auf Zutritt zum Betrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

432

Muster 62: Antrag eines Wahlbewerbers auf Zutritt zum Betrieb .

434

Muster 63: Antrag des Wahlvorstandes gegen den Arbeitgeber auf Unterlassen von Behinderungen der Betriebsratswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

435

Muster 64: Antrag auf Abbruch der Betriebsratswahl . . . . . . . . . .

443

Muster 65: Antrag auf Korrektur der Betriebsratswahl . . . . . . . . .

445

Muster 66: Antrag auf einstweilige Verfügung wegen Anordnung von Mehrarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

469

Muster 67: Antrag auf Unterlassung der Verwendung von Personalfragebögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

471

Muster 68: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Information und Überlassung eines Gutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

473

Muster 69: Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung betriebsbedingter Kündigungen . . . . . . .

476

Muster 70: Einstweilige Verfügung auf Unterlassung einer Ausgliederung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

479

Muster 71: Antrag auf einstweilige Verfügung wegen Hinzuziehung eines Sachverständigen . . . . . . . . . . . .

480

Muster 72: Antrag des Arbeitgebers auf Verbot der Verteilung einer Einladung zu einer parteipolitischen Diskussionsveranstaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

488

Muster 73: Antrag des Betriebsrats auf Unterlassung der Zusendung parteipolitischen Materials an die Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

489

XXXII

Literaturverzeichnis Kommentare und Monographien Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPersVG, 5. Aufl., 2004 Ascheid/Bader/Dörner u.a., Gemeinschaftskommentar zum ArbGG, Loseblatt Bader/Creutzfeld/Friedrich, ArbGG, 4. Aufl., 2006 Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 4. Aufl., 2006 Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann, Anwaltsformularbuch Arbeitsrecht, 2. Aufl., 2004 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Kommentar zur ZPO, 64. Aufl., 2006 Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967 Brinkmann, Schiedsgerichtsbarkeit und Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1977 Brox/Rüthers, Arbeitskampfrecht, 2. Aufl., 1982 Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 7. Aufl., 2003 Bruse/Görg/Hamer, BAT. Kommentar, 2. Aufl., 1993 Bühn, Die einseitige Suspendierung des Arbeitnehmers im Individualarbeitsrecht, Diss. 1983 Bull/Puls, Prozesshilfen, 4. Aufl., 1981 Däubler, Arbeitskampfrecht, 2. Aufl., 1987 Däubler, Gewerkschaftsrechte im Betrieb, 10. Aufl., 2000 Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 10. Aufl., 2006 Dieterich/Müller-Glöge/Preis/Schaub (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 6. Aufl., 2006 Dorndorf/Weiss, Warnstreiks und vorbeugender Rechtsschutz gegen Streiks, 1983 Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Wedekamp, Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, 3. Aufl., 1999 Düwell/Lipke, ArbGG, 2. Aufl., 2005 Düwell/Lipke (Hrsg.), Arbeitsgerichtsverfahren, 1998 Düwell/Rieble/Weyand, Praxishandbuch Arbeitsrecht, Loseblatt Ebmeier/Schöne, Der einstweilige Rechtsschutz, 1997 Eilers, Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes im europäischen Zivilrechtsverkehr, 1991 Ennemann/Griese, Taktik des Arbeitsgerichtsprozesses, 2. Aufl., 2003 Erman, BGB, 11. Aufl., 2004 XXXIII

Literaturverzeichnis

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XLVI

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. a. O. Abs. AcP a. F. AG AiB allg. M. Alt. Anm. AnwBl AP ArbG ArbGG ArbRB AR-Blattei arg ARSt Art. AuA AuR AVAG Az. BAG BAGE BayObLG BAT BB Bd. Beil. BerzGG betr. BetrVG BFH BGB BGH

anderer Ansicht am angeführten Ort Absatz Archiv für civilistische Praxis (Band und Seite) alte Fassung Amtsgericht Arbeitsrecht im Betrieb (Jahr und Seite) allgemeine Meinung Alternative Anmerkung Anwaltsblatt Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des BAG (Gesetz, § und Nr. der Entscheidung) Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Der Arbeits-Rechts-Berater (Jahr und Seite) Arbeitsrecht Blattei Argument Arbeitsrecht in Stichworten (Jahr und Seite) Artikel Arbeit und Arbeitsrecht (Jahr und Seite) Arbeit und Recht (Jahr und Seite) Gesetz zur Ausführung zwischenstaatlicher Anerkennungs- und Vollstreckungsverträge in Zivilsachen Aktenzeichen Bundesarbeitsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BAG (Band und Seite) Bauerisches Oberstes Landesgericht Bundesangestelltentarifvertrag Betriebsberater (Jahr und Seite) Band Beilage Bundeserziehungsgeldgesetz betreffend Betriebsverfassungsgesetz Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof XLVII

Abkürzungsverzeichnis

BGHZ

bzw.

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (Band und Seite) Blätter für Steuer-, Sozial- und Arbeitsrecht (Jahr und Seite) Bundespersonalvertretungsgesetz Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung Bühnenschiedsordnung Bundesurlaubsgesetz Bundesverfassungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts (Band und Seite) Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg (Jahr und Seite) beziehungsweise

DB ders. DGVZ Diss. DöD DRiZ DVBl

Der Betrieb (Jahr und Seite) derselbe Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung (Jahr und Seite) Dissertation Der öffentliche Dienst (Jahr und Seite) Deutsche Richterzeitung (Jahr und Seite) Deutsches Verwaltungsblatt (Jahr und Seite)

EuGH EuGHE EuGVÜ

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Entscheidungen des EuGH (Band und Seite) EuG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr und Seite) Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht (Jahr und Seite) Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht (Gesetz, §, Nr.)

BIStSozArbR BPersG BRAGO BSchO BUrlG BVerfG BVerfGE BWNotZ

EuZW EWS EzA

FA FamRZ FGG FGO FS

Fachanwalt (Jahr und Seite) Familienrechtszeitung (Jahr und Seite) Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Festschrift

GBO GewO

Grundbuchordnung Gewerbeordnung

XLVIII

Abkürzungsverzeichnis

GG GKG GrS GRUR GVG GVGA HambVBl. HessVGRspr. h. M. HmbJVBl HRPrÜbk i. d. F. i.d. R. InVO IPRax

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Gerichtskostengesetz Großer Senat Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Jahr und Seite) Gerichtsverfassungsgesetz Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher Hamburgisches Verwaltungsblatt (Jahr und Seite) Rechtsprechung der hessischen Verwaltungsgerichte (Jahr und Seite) herrschende Meinung Hamburgisches Justiz- und Verwaltungsblatt (Jahr und Seite) Haager Übereinkommen über den Zivilprozess

i. V. m. i. Ü.

in der Fassung in der Regel Insolvenz und Vollstreckung (Jahr und Seite) Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr und Seite) in Verbindung mit in Übereinstimmung

JAV Jura JurBüro JuS JR JZ

Jungend- und Auszubildendenvertretung Juristische Ausbildung (Jahr und Seite) Juristisches Büro (Jahr und Seite) Juristische Schulung (Jahr und Seite) Juristische Rundschau (Jahr und Seite) Juristenzeitung (Jahr und Seite)

KG KO KostO KSchG KTS KV KWG

Kammergericht Konkursordnung Kostenordnung Kündigungsschutzgesetz Zeitschrift für Insolvenzrecht (Jahr und Seite) Kostenverzeichnis gemäß Anlage zu § 11 GKG (Nr.) Kreditwesengesetz

LAG LAGE

Landesarbeitsgericht Sammlung der Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte (Gesetz, §, Nr.) Landgericht

LG

XLIX

Abkürzungsverzeichnis

LM LuftfzRG

Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des BGH (Gesetz, § Nr.) Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen

MDR MitbestG m. w. N.

Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr und Seite) Mitbestimmungsgesetz mit weiteren Nachweisen

n. F. NJW NJW-RR

neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Jahr und Seite) Neue Juristische Wochenschrift-Rechtsprechungsreport (Jahr und Seite) nicht veröffentlicht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (Jahr und Seite) Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (Jahr und Seite) Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr und Seite) Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht-Rechtsprechungsreport (Jahr und Seite)

n. v. NVwZ NWVBl NZA NZA-RR

o. g. OLG OLGZ OVG

oben genannt Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (Jahr und Seite; ab 1965) Oberverwaltungsgericht

PersR PersV PostpersRG

Der Personalrat (Jahr und Seite) Die Personalvertretung (Jahr und Seite) Postpersonalrechtsgesetz

RdA RG RGBl. RiA RIW Rpfleger RPflG RzK

Recht der Arbeit (Jahr und Seite) Reichsgericht Reichsgesetzblatt Recht im Amt (Jahr und Seite) Recht der internationalen Wirtschaft (Jahr und Seite) Der Deutsche Rechtspfleger (Jahr und Seite) Rechtspflegergesetz Rechtsprechung zum Kündigungsschutzrecht (Gesetz, §, Nr.)

s. SAE

siehe Sammlung arbeitsgerichtlicher Entscheidungen (Gesetz, §, Nr.)

L

Abkürzungsverzeichnis

SchlHA SGG StPO

Schleswig-Holsteinische Anzeigen (Jahr und Seite) Sozialgerichtsgesetz Strafprozessordnung

VersR VGH VglO VwGO

Versicherungsrecht (Jahr und Seite) Verwaltungsgerichtshof Vergleichsordnung Verwaltungsgerichtsordnung

WM WO WRP WuM

Wertpapiermitteilungen (Jahr und Seite) Wahlordnung Wettbewerb in Recht und Praxis (Jahr und Seite) Wohnungswirtschaft und Mietrecht (Jahr und Seite)

ZBR ZfA ZfPR ZIP ZPO ZTR

Zeitschrift für Beamtenrecht (Jahr und Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahr und Seite) Zeitschrift für Personalrecht (Jahr und Seite) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr und Seite) Zivilprozessordnung Zeitschrift für Tarif-, Arbeits- und Sozialrecht des öffentlichen Dienstes (Jahr und Seite) Zwangsversteigerungsgesetz zurzeit Zeitschrift für den Zivilprozess (Jahr und Seite)

ZVG zz. ZZP

LI

1. Teil Allgemeiner Teil – Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes

A. Einführung I. Funktion und Bedeutung des einstweiligen Rechtsschutzes in der arbeitsgerichtlichen Praxis – Chancen und Risiken Im arbeitsgerichtlichen Verfahren gelten die Vorschriften des 8. Buches der ZPO über Arrest und einstweilige Verfügung gemäß § 62 Abs. 2 ArbGG unmittelbar und nicht nur in entsprechender Anwendung1. Gleichwohl haben sich in der Rechtsprechung arbeitsrechtliche Spezifika herausgebildet, die zu beachten sind.

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Arrest und einstweilige Verfügung2 sind zur Sicherung des Hauptsacheverfahrens und somit des Anspruches des Gläubigers oder zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes zulässig (§ 940 ZPO). Daher bildet der Sicherungsanspruch des Gläubigers auch den Streitgegenstand. Dabei handelt es sich um summarische Verfahren, die wie das Hauptsacheverfahren in Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren untergliedert sind. Der Gesetzgeber muss besondere Instrumente des schnellen Rechtsschutzes zur Verfügung stellen, um den Justizgewährleistungsanspruch der Bürger zu erfüllen. Auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren, das im besonderen Maße auf eine schnelle Durchführung angelegt und vom Beschleunigungsgrundsatz geprägt ist, nimmt die Durchführung des Verfahrens von der Klageerhebung bis zu einem kraft Gesetzes (§ 62 Abs. 1 ArbGG) vorläufig vollstreckbaren Urteil erster Instanz bisweilen einen so langen Zeitraum ein, dass eine Zwangsvollstreckung keinen Nutzen mehr verspricht. Darüber hinaus kann der Gläubiger während des Verfahrens Handlungen vornehmen, die die Zwangsvollstreckung vereiteln oder erschweren.

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Der vorläufige Rechtsschutz hat die Aufgabe, den Gläubiger vor den Gefahren, die eine lange Prozessdauer mit sich bringt, oder vor einem arglistigen Verhalten des Schuldners zu schützen. Dabei bewegt sich der Richter aber in einem Spannungsfeld, da ein zu starker Gläubigerschutz

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1 Stein/Jonas/Grunsky, vor § 916 Rz. 60. 2 Zur Terminologie: Häufig wird vom „einstweiligen Verfügungsverfahren“ gesprochen. Dies ist unzutreffend, denn nicht das Verfahren ist einstweilig, sondern nur die Verfügung. Corts hat hier zutreffend die Parallele zum „vierköpfigen Familienvater“ gezogen, NZA 1998, 357.

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Rz. 4

Einführung

im Eilverfahren dazu verleiten könnte, die im Einzelfall geringeren Voraussetzungen zur Erlangung eines vollstreckbaren Titels in einer vom Gesetzeszweck nicht gedeckten Weise auszunutzen. In diesem Zusammenhang ist zum einen zu beachten, dass mit einer Entscheidung im Eilverfahren manchmal die Hauptsache vorweggenommen werden muss, um einen effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen. Ohne eine solche Vorwegnahme der Hauptsache wäre ein vorläufiger Rechtsschutz aber oft gar nicht möglich. Daher ist diese Möglichkeit in der Praxis anerkannt. Sie muss aber auf die wirklich notwendigen Fälle beschränkt bleiben. Dies erfordert eine sehr sorgfältige Abwägung seitens des Gerichts. 4

Zum anderen sind die eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten des Gerichts zu beachten. Statt des Vollbeweises lässt das Gesetz im Eilverfahren die bloße Glaubhaftmachung genügen. Diese wird häufig mit einer eidesstattlichen Versicherung bewirkt, deren Erkenntniswert nur sehr begrenzt ist, zumal sie häufig von der antragstellenden Partei abgegeben wird. Aber auch die eidesstattliche Versicherung Dritter ist von deutlich geringerem Wert als etwa die Zeugenaussage. So kann die Glaubwürdigkeit nicht aufgrund eines persönlichen Eindrucks geprüft werden, und die Aussagen können nicht aufgrund gezielter Fragen ergänzt werden.

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Auch wenn das Gericht oft in sehr kurzer Zeit rechtlich schwierige Fragen entscheiden und bisweilen die Hauptsache vorwegnehmen muss, darf es sich dabei nicht von dem Gedanken leiten lassen, dass im Hauptsacheverfahren gründliche Aufklärung erfolgen werde, und sich damit auf eine bloß überschlägige Klärung der maßgeblichen Rechtsfragen zurückziehen. Dies gilt übrigens auch dann, wenn keine Vorwegnahme der Hauptsache erfolgt. Es darf nicht verkannt werden, dass eine bestimmte vorläufige Maßnahme auch dann nachhaltige Folgen hat, wenn sie später aufgehoben wird (man denke nur an die Beeinträchtigung der Kreditwürdigkeit durch die Verhängung eines Arrestes). Diesen Gefahren versucht die Gefährdungshaftung des § 945 ZPO entgegenzutreten. Der Antragsteller muss sich also sehr wohl überlegen, ob der schnelle Erfolg im Verfügungsverfahren nicht durch spätere Schadensersatzleistungen teuer erkauft werden muss. Dies gilt insbesondere für die Beweislage, wenn das einzige Mittel der Glaubhaftmachung die eidesstattliche Versicherung des Antragstellers ist. Die negativen Auswirkungen einer Eilentscheidung lassen sich jedoch nicht immer in Geld messen, so dass auch § 945 ZPO kein Ruhekissen für den Richter darstellen kann.

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Funktion und Bedeutung des einstweiligen Rechtsschutzes

Rz. 9 A

Die Parteien müssen sich aber darüber im Klaren sein, dass gerade im Eilverfahren auch dem sorgfältig abwägenden Richter aufgrund des Zeitdrucks eher Fehler unterlaufen können als im Hauptsacheverfahren.

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In taktischer Hinsicht ist zu beachten, dass alle Überlegungen zur Definition des Rechtsschutzziels ihren Ausgangspunkt in der Zwangsvollstreckung haben müssen1. Der einstweilige Rechtsschutz kann nur effektiv sein, wenn man die schnell tenorierte Regelung auch schnell durchsetzen kann, und zwar so, dass dem Begehren des Antragstellers in optimaler Weise Rechnung getragen wird. Man muss sich also sehr genau überlegen, welche Maßnahmen in möglichst kurzer Zeit im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden können und danach das Rechtsschutzziel im Eilverfahren definieren.

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Das Arrestverfahren ist in der arbeitsgerichtlichen Praxis derzeit eher von untergeordneter Bedeutung2. Noch werden sehr selten derartige Anträge an die Gerichte für Arbeitssachen herangetragen. Dies sollte aber nicht dazu führen, die potentielle Bedeutung für die Rechtspraxis zu unterschätzen. Die zunehmende Internationalisierung des Wirtschaftslebens lässt die Prognose als nahe liegend erscheinen, dass auch der Arrest künftig im Arbeitsrecht eine größere Bedeutung haben wird. Die Gewährung internationalen Rechtsschutzes hält nämlich mit den wirtschaftlichen Entwicklungen kaum Schritt. So kann es für den Arbeitnehmer wichtig werden, Ansprüche gegen einen ausländischen Arbeitgeber, der in Deutschland agiert, mittels des Arrestes zu sichern, etwa wenn zu besorgen ist, dass der Arbeitgeber seine inländischen Aktivitäten aufgibt. Umgekehrt kann ein Arbeitgeber das Bedürfnis haben, zB Rückzahlungs- oder Schadensersatzansprüche gegen einen ausländischen Arbeitnehmer, der nur vorübergehend in Deutschland arbeitet und dessen Rückkehr in sein Heimatland bevorsteht, in dieser Weise zu sichern.

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Die Vollstreckung deutscher Arrestbefehle im Ausland richtet sich nach den Gesetzen des Landes, in dem vollstreckt werden soll. Dabei kann bei entsprechender Mitgliedschaft die EuGVVO und das Luganer Übereinkommen zur Anwendung gelangen. Dies setzt jedoch voraus, dass der Arrestbefehl mit Entscheidungsgründen versehen ist, was erforderlichenfalls nachzuholen ist. Darüber hinaus muss die Arrestanordnung gemäß § 33 AVAG mit einer Vollstreckungsklausel versehen sein. Ausländische Arrestbefehle, die durch Beschluss ergangen sind, können in Deutschland nicht vollstreckt werden, auch nicht, wenn der entspre-

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1 S. Bull/Puls, S. 151f. 2 GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 73.

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Rz. 10

Einführung

chende Staat dem EuGVÜ beigetreten ist1. Ansonsten kommt eine Vollstreckung in Deutschland nur bei Anwendbarkeit des EuGVÜ in Betracht. 10

Die einstweilige Verfügung hat demgegenüber eine ungleich größere Bedeutung. Dies gilt zum einen im Bereich des Individualarbeitsrechts. Hier hat beispielsweise die einstweilige Verfügung auf Herausgabe der Arbeitspapiere eine Bedeutung, die die des Hauptsacheverfahrens erreicht, wenn nicht übertrifft. Wegen der relativ geringen Anspruchsvoraussetzungen wird die Herausgabepflicht in immer größerem Umfang im Wege einstweiligen Rechtsschutzes tituliert, oft ohne mündliche Verhandlung. Auch im Bereich der Urlaubsgewährung ist die Bedeutung einstweiligen Rechtsschutzes der des Hauptsacheverfahrens ähnlich. Hinzuweisen ist auch auf die zunehmende Bedeutung von Eilentscheidungen im Bereich der Konkurrentenklage. Im kollektiven Arbeitsrecht hat das Recht der einstweiligen Verfügung durch die Anerkennung eines allgemeinen Unterlassungsanspruchs des Betriebsrates enorm an Bedeutung gewonnen. Das Gewicht dieser Verfahrensart im Arbeitskampfrecht ist von jeher sehr groß.

II. Abgrenzung Arrest – einstweilige Verfügung 11

Zwei Abgrenzungen gilt es zu treffen: Das Arrestverfahren muss vom Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgegrenzt werden und diese beiden Arten vorläufigen Rechtsschutzes bedürfen einer Abgrenzung zum Hauptsacheverfahren (vgl. dazu unter A Rz. 22).

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Die Strukturen des Arrestverfahrens und des Verfahrens zur Erlangung einer einstweiligen Verfügung sind weitgehend identisch. Beide haben zur Voraussetzung, dass ein Anspruch glaubhaft gemacht wird (Arrestanspruch oder Verfügungsanspruch), wobei nach möglicherweise auf diesen bei der Regelungsverfügung verzichtet werden kann), dessen Erfüllung ohne die einstweilige Maßnahme vereitelt oder wesentlich erschwert würde (Arrest- oder Verfügungsgrund). Die Beweisführungspflicht ist dabei generell durch die Verpflichtung, die entscheidungserheblichen Tatsachen lediglich glaubhaft zu machen, ersetzt worden (§ 920 Abs. 2, § 294 Abs. 1 ZPO). Der damit verbundene geringere Grad der Überzeugung des Gerichts von der Richtigkeit der behaupteten Tatsachen ist dem Umstand geschuldet, dass die Entscheidung schnell ergehen muss. 1 EuGH v. 21.5.1980 – 125/79; vgl. Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, Vorbem. Rz. 122.

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Abgrenzung Arrest – einstweilige Verfügung

Rz. 16 A

Der Arrest findet seine Grundlage in § 916 ZPO, während das Recht der 13 einstweiligen Verfügung in der ZPO an zwei verschiedenen Stellen geregelt ist, nämlich in § 935 und in § 940 ZPO. Dabei wird in § 935 ZPO die so genannte Sicherungsverfügung und in § 940 die so genannte Regelungsverfügung angesprochen. Die Bedeutung dieser Zweiteilung und ihre Konsequenzen ist unklar, die Grenzziehung sehr schwierig. Die Praxis behandelt de facto beide Vorschriften als einheitliche, generalklauselartige Anspruchsgrundlage1. Soweit Unterscheidungen vorgenommen werden können, haben sie weder einen Einfluss auf das Ergebnis des Verfahrens noch auf den modus procedendi. So muss der Antragsteller nicht angeben, auf welche Vorschrift er seinen Antrag stützt, und das Gericht ist nicht daran gehindert, statt einer beantragten Sicherungsverfügung eine Regelungsverfügung zu erlassen. Wurde der Antrag auf Erlass einer Sicherungsverfügung rechtskräftig abgewiesen, kann der Antragsteller nicht ein erneutes Gesuch in gleicher Sache anbringen, mit dem nun der Erlass einer Regelungsverfügung begehrt wird2. In beiden Fällen geht es um die schnelle Gefahrenabwehr zur Sicherung von Rechtspositionen, die nur jeweils graduell unterschiedlich ausgestaltet ist3. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass das Gesetz einerseits von einstweiligen Verfügungen bezogen auf „den Streitgegenstand“ spricht und andererseits von einer solchen „in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis“. Dabei ist aber zu beachten, dass aus diesem Rechtsverhältnis auch zumindest potentielle Ansprüche für den Antragsteller resultieren müssen. Das streitige Rechtsverhältnis iSv. § 940 ZPO stellt entweder eine Vorstufe oder eine Bündelung von Ansprüchen dar4. Auch findet eine Interessenabwägung in allen Unterfällen der einstweiligen Verfügung statt (vgl. D Rz. 3). Unterschiedlich sind jedoch die Ziele, die mit beiden Formen vorläufigen Rechtsschutzes erreicht werden sollen:

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Der Arrest dient der Sicherung der künftigen Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung oder eines Anspruches, der in eine solche übergehen kann.

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Mit der einstweiligen Verfügung wird ein anderes Ziel verfolgt: Es soll entweder der Anspruch auf eine gegenständliche Leistung, also ein Individualleistungsanspruch gesichert (Sicherungsverfügung, § 935 ZPO) oder die einstweilige Regelung eines Zustandes hinsichtlich eines strei-

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1 Schulze, S. 86. 2 Stein/Jonas/Grunsky, vor § 935 Rz. 30, dort auch zur Unnötigkeit einer exakten Abgrenzung. 3 Vgl. AK/Damm, Rz. 8 ff. 4 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 940 Rz. 4.

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Rz. 17

Einführung

tigen Rechtsverhältnisses erreicht werden (Regelungsverfügung, § 940 ZPO). Arrest und einstweilige Verfügung sind daher verfahrensrechtliche Instrumentarien zum Erreichen unterschiedlicher Ziele. Sie schließen einander aus1. Will etwa der Arbeitnehmer nach einer vom Arbeitsgericht für unwirksam erklärten Kündigung ohne Abwarten des Hauptsacheverfahrens Entgeltansprüche geltend machen, weil er auf die Zahlung wirtschaftlich angewiesen ist, muss er eine einstweilige Verfügung beantragen und keinen Arrest, auch wenn dessen Voraussetzungen gleichfalls erfüllt sind. Mit dem Arrest würde er sein Ziel nicht erreichen. Ist der bei Gericht anhängig gemachte Verfügungsantrag zulässig, kann der Arrestantrag nicht gleichfalls zulässig sein. 17

Man muss aber sorgfältig den Streitgegenstand abgrenzen. Die einstweilige Verfügung auf Entgeltzahlung ist regelmäßig nur hinsichtlich eines Teiles der Vergütungsforderung möglich, soweit nämlich der Arbeitnehmer dringend zur Existenzsicherung auf die Zahlung angewiesen ist. Wenn nun bezüglich der gesamten Forderung auch die Voraussetzungen eines Arrestbefehls vorliegen, weil der Arbeitgeber Betriebs- und Privatvermögen ins Ausland verlagert (§ 917 Abs. 2 ZPO), dann bestehen keine Bedenken an der Zulässigkeit eines Arrestantrages für den Teil der Forderung, der nicht von der einstweiligen Verfügung erfasst ist. In einem solchen Fall können beide Formen einstweiligen Rechtsschutzes auch in einem Verfahren beantragt werden2.

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Überdies ist auch die hilfsweise Staffelung von Anträgen auf Befriedigungsverfügung und Arrest möglich. Wenn der Antragsteller in erster Linie eine Befriedigungsverfügung erwirken will, weil er dringend auf die Zahlung angewiesen ist, und er aber gleichzeitig einen Arrestgrund iSv. § 917 ZPO glaubhaft machen kann, ist eine solche hilfsweise Staffelung der Anträge sinnvoll; scheitert er mit dem Hauptantrag, an den die höheren Anforderungen zu stellen sind, so hat er immer noch Aussichten, den geringeren Anforderungen des Arrestes zu genügen.

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Geht es dem Antragsteller um die Sicherung eines Individualanspruches, der zwar momentan nicht in einer Geldforderung besteht, aber in eine solche übergehen kann, hat er ein Wahlrecht zwischen dem Arrest und der einstweiligen (Sicherungs-)Verfügung. Nach Auffassung von Walker3 ist auch die parallele Geltendmachung beider Sicherungsverfahren möglich, wenn der Antragsteller in erster Linie den Individualanspruch vollstrecken, aber den möglicherweise entstehenden Schadensersatzanspruch gleichwohl vorsorglich sichern will. 1 Thomas/Putzo, vor § 916 Rz. 8. 2 Walker, Rz. 159. 3 Walker, Rz. 159 mwN.

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Abgrenzung vorläufiger Rechtsschutz – Hauptsacheverfahren

Rz. 22 A

Der Übergang vom Arrestverfahren zum Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellt eine Klageänderung dar. Zwar sind beide Verfahren in ihrer Ausgestaltung einander sehr ähnlich, jedoch ist das Klageziel jeweils ein anderes. Beide Maßnahmen bewirken einen einstweiligen Rechtsschutz, jedoch ist das Mittel des Arrestes einerseits und der einstweiligen Verfügung andererseits so unterschiedlich, dass trotz der prozeduralen Ähnlichkeiten eine Änderung des Klageziels mit der Folge einer Klageänderung anzunehmen ist, wenn von einem in das andere Verfahren gewechselt wird1. Die Klageänderung dürfte jedoch in aller Regel sachdienlich sein, da ein weiteres Verfahren vermieden wird.

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Dem entspricht, dass das Gericht an das erklärte Verfahrensziel gebunden ist. Es kann nicht statt einer beantragten einstweiligen Verfügung einen Arrest verfügen oder umgekehrt, wohl aber bei der einstweiligen Verfügung nach freiem Ermessen und ohne Bindung an den Antrag die Anordnung bestimmen, die zur Zweckerreichung erforderlich ist, § 938 Abs. 1 ZPO. Allerdings ist der Antrag im Eilverfahren so wie jeder andere Antrag der Auslegung zugänglich. Diese kann dazu führen, dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in einen Arrestantrag umzudeuten ist und umgekehrt, falls das Vorbringen des Antragstellers hierzu hinreichenden Anlass bietet2.

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III. Abgrenzung vorläufiger Rechtsschutz – Hauptsacheverfahren, Rechtskraft Die Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes3 stellen einerseits ein Minus zum Hauptsacheverfahren insofern dar, als sie an eine Vollziehungsfrist gebunden sind und die Erzwingbarkeit des Hauptsacheverfahrens (§ 926 ZPO) die Vorläufigkeit sichert, andererseits aber ein Aliud, da Sicherungsmaßnahmen möglich sind, die im Hauptsacheverfahren nicht bestehen (Verhaftung), und dem Gericht beim vorläufigen Rechtsschutz teilweise größere Entscheidungsspielräume zustehen als im Hauptsacheverfahren (§ 938 ZPO, freies Ermessen einerseits und § 308 ZPO mit seiner strengen Bindung an die Anträge andererseits).

1 OLG Düsseldorf v. 9.11.1990 – 3 UF 98/90; aA Stein/Jonas/Grunsky, vor § 916 Rz. 54; MünchKommZPO/Heinze, § 916 Rz. 66; Zöller/Vollkommer, vor § 916 Rz. 3. 2 Zöller/Vollkommer, vor § 916 Rz. 3. 3 Die Unterscheidung zwischen vorläufigem und einstweiligem Rechtsschutz sei im Rahmen eines Praktiker-Handbuches nicht vertieft, vgl. hierzu MünchKommZPO/Heinze, § 916 Rz. 15 ff.

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Rz. 23

Einführung

Aufgabe des einstweiligen Rechtsschutzes ist grundsätzlich die „Sicherung der Durchsetzbarkeit“ eines subjektiven Rechts1. 23

Wie im Hauptsacheverfahren gelten die Grundsätze der Rechtshängigkeit2. Allerdings können die Wirkungen der Rechtshängigkeit nicht im Verhältnis zwischen dem auf vorläufigen Rechtsschutz gerichteten Verfahren und dem Hauptsacheverfahren eintreten. Vielmehr kann auch bei einem anhängigen Hauptsacheverfahren ohne weiteres etwa ein Arrestantrag gestellt werden, da Hauptsacheverfahren und Eilverfahren unterschiedlichen Zielen dienen. Umgekehrt gilt dies erst recht, denn der einstweilige Rechtsschutz dient ja gerade der Sicherung des Hauptsacheverfahrens, so dass dieses selbstverständlich eingeleitet werden kann, wenn ein Arrestverfahren bereits anhängig ist.

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Die Wirkungen der Rechtshängigkeit treten jedoch entsprechend § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO gegenüber einem zweiten Antrag auf dieselbe Maßnahme des vorläufigen Rechtsschutzes ein. So ist ein zweiter Arrestantrag unzulässig, wenn und solange bereits ein Antrag mit demselben Ziel anhängig ist. Allerdings kann ein Antrag auf Verhängung des persönlichen Arrestes unproblematisch gestellt werden, auch wenn bereits der dingliche Arrest Gegenstand eines anhängigen Eilverfahrens ist3. Die Rechtshängigkeitswirkungen treten nicht erst mit der Zustellung des Antrages ein, sondern bereits mit der Einreichung bei Gericht. Dieser Unterschied zum Recht des Hauptsacheverfahrens rechtfertigt sich daraus, dass eine Zustellung an den Gegner vor der Entscheidung nicht notwendigerweise erfolgen muss.

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Die Entscheidung im Arrestprozess wie im Verfügungsverfahren ist auch der formellen4 wie materiellen Rechtskraft5 zugänglich.

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Hierbei ist allerdings wiederum der vom Hauptsacheverfahren abweichende Verfahrensgegenstand zu beachten. Die Rechtskraft kann sich nicht auf den zu sichernden Hauptsacheanspruch beziehen. Dessen Glaubhaftmachung bildet vielmehr nur die Voraussetzung dafür, dass der Arrest oder die einstweilige Verfügung ergehen können. Der Anspruch selbst ist nicht Verfahrensgegenstand. Die Entscheidung über den vorläufigen Rechtsschutz bezieht sich nur auf die Frage, ob der Antragsteller die begehrte Sicherung für den glaubhaft zu machenden Anspruch verlangen kann. Die Zurückweisung eines solchen Antrages mit 1 2 3 4 5

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Grunsky, JuS 1976, 277. LAG Hamm v. 31.5.2000 – 18a Sa 858/00. Stein/Jonas/Grunsky, § 916 Rz. 11. Stein/Jonas/Grunsky, § 916 Rz. 12. S. im Einzelnen Stein/Jonas/Grunsky, § 916 Rz. 13ff.

Abgrenzung vorläufiger Rechtsschutz – Hauptsacheverfahren

Rz. 32 A

der Begründung, es bestünde kein zu sichernder Anspruch (fehlender Arrest- oder Verfügungsanspruch) bindet das Gericht also nicht für das Hauptsacheverfahren. Auch bei einer positiven Entscheidung über das Gesuch, die ja die Glaubhaftmachung des Anspruches voraussetzt, kann das Gericht im Hauptsacheverfahren durchaus zu dem Ergebnis gelangen, dass der Anspruch nicht besteht. Die Rechtskraftwirkungen treten nur hinsichtlich der Frage ein, ob die begehrte Sicherung des Anspruches nochmals verlangt werden kann, wenn sie einmal rechtskräftig abgelehnt worden ist. Dies schließt es aus, ein abgewiesenes Gesuch mit identischer Begründung zu wiederholen. Hier steht dem Antragsgegner der Einwand der „res iudicata“, der rechtskräftig entschiedenen Sache zu. Bereits nach allgemeinen Rechtskraftgrundsätzen gilt dies allerdings nicht, wenn sich die tatsächlichen Gegebenheiten nach der Ablehnung geändert haben. Ist der Antrag beispielsweise zurückgewiesen worden, weil ein Verfügungsgrund nicht vorlag, der Anspruch also nicht gefährdet war, dann kann ein erneuter Antrag darauf gestützt werden, dass dieser nun vorliegt. Der Rechtskrafteinwand steht dem nicht entgegen.

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Darüber hinaus sind aber auch die Besonderheiten des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten. Diese gebieten es, einen neuen Antrag auf Erlass einer abgelehnten Maßnahme zuzulassen, wenn der Antragsteller neue Mittel der Glaubhaftmachung beibringt. Dies kann allerdings nicht uneingeschränkt gelten.

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Der Gläubiger darf nicht die Möglichkeit erhalten, die Mittel der Glaubhaftmachung nach seinem Ermessen auf verschiedene Anträge zu verteilen. Ein weiteres Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird daher nur dann zulässig sein, wenn der Antragsteller die neuen Mittel der Glaubhaftmachung nicht schon in dem vorangegangenen Verfahren hätte geltend machen können1.

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Auch ein neuer Antrag nach Ablauf der Vollziehungsfrist ist zulässig.

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Die rechtskräftige Eilentscheidung entfaltet eine Bindungswirkung im Zusammenhang mit der Schadensersatzpflicht gemäß § 945 ZPO2.

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Ein Wechsel vom Arrestverfahren oder dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in das Hauptsacheverfahren und umgekehrt ist nicht zulässig3.

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1 So zutreffend Stein/Jonas/Grunsky, vor § 916 Rz. 16. 2 BGH v. 1.4.1993 – I ZR 70/91. 3 OLG Karlsruhe v. 29.12.1976 – 6 U 213/76.

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Rz. 33

Einführung

IV. Gemeinsame Verfahrensgrundsätze im Eilverfahren 33

Das Verfahren zur Erlangung einstweiligen Rechtsschutzes und das Hauptsacheverfahren weisen in erheblichem Umfang Gemeinsamkeiten auf. So sind beide aufgeteilt in ein Erkenntnis- und ein Vollstreckungsverfahren. Die unglückliche Platzierung der Regelungen über den einstweiligen Rechtsschutz im 8. Buch der ZPO, das sich an sich mit dem Vollstreckungsverfahren befasst, ändert hieran nichts. Die §§ 916 bis 927 ZPO befassen sich mit der Erlangung des Titels einschließlich der Aufhebungsmöglichkeiten, während sich die §§ 928 bis 934 ZPO mit der realen Umsetzung des Titels zur Herbeiführung der mit dem Verfahren bezweckten Sicherung befassen.

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Die Besonderheiten des vorläufigen Rechtsschutzes dürfen auch nicht den Blick dafür verstellen, dass im Übrigen die Vorschriften über das Hauptsacheverfahren volle Anwendung finden. So muss der Antrag den notwendigen Grad an Bestimmtheit aufweisen, wobei die hier einschlägige Vorschrift des § 920 ZPO ebenso wie § 253 ZPO eine Mussvorschrift ist. Im Antrag muss also der zu sichernde Anspruch hinreichend genau bezeichnet sein und das erstrebte Sicherungsmittel (einstweilige Verfügung oder Arrest) angegeben werden. In geeigneten Fällen kann der Antrag jedoch auch ausgelegt werden. Besonderheiten bestehen allerdings insofern, als das Gericht gemäß § 938 Abs. 1 ZPO in der Wahl der Sicherungsmittel frei ist, so dass der Antrag insofern keiner näheren Bestimmung bedarf.

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Auch im Arrestprozess ist zwischen Zulässigkeit und Begründetheit zu unterscheiden. Es gelten die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen, wie Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit und Prozessführungsbefugnis der Parteien1.

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Anwendbar sind die Vorschriften über die Prozessstandschaft und die Streitgenossenschaft.

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Ein Antrag kann zurückgenommen werden, was nicht der Zustimmung des Schuldners bedarf. Ein Anerkenntnis kann erfolgen, das Verfahren kann für erledigt erklärt oder durch einen Vergleich beendet werden. Das Gericht ist an ein Geständnis gebunden, und auch die Vorschriften über die Säumnis finden Anwendung.

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Die Darlegungslast ist genauso verteilt wie im Hauptsacheverfahren. Dies gilt auch für die Beweislast, die jedoch zur „Glaubhaftmachungslast“ abgemildert ist. 1 MünchKommZPO/Heinze, vor § 916 Rz. 38 mwN.

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Gemeinsame Verfahrensgrundsätze im Eilverfahren

Rz. 42 A

Auch der Beibringungsgrundsatz gilt uneingeschränkt, sofern das Arbeitsgericht nicht im Beschlussverfahren entscheidet. Die Möglichkeiten des Gerichts, in der Entscheidung etwas freier zu verfahren als bei der strengen Bindung an die gestellten Anträge im Hauptsacheverfahren, führen, mit Ausnahme der Beweiserhebung, nicht zu einer Änderung der Grundsätze, nach denen die Erkenntnisse zu gewinnen sind.

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Bestimmte zivilprozessuale Maßnahmen sind mit dem Eilcharakter des vorläufigen Rechtsschutzes nicht vereinbar. Hierzu zählt grundsätzlich die Aussetzung des Verfahrens gemäß §§ 148 ff. ZPO1. Auch eine Vorlage an den EuGH dürfte angesichts der Eilbedürftigkeit des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zulässig sein2. Gleiches gilt grundsätzlich für die Vertagung der Verhandlung, die dem Eilcharakter entgegensteht. Eine Ausnahme kann hier nur dann gelten, wenn das Vorbringen von Tatsachen oder die Benennung von Mitteln der Glaubhaftmachung bis zur mündlichen Verhandlung zurückgehalten werden, um dem Gegner die Verteidigung zu erschweren. Der neue Termin muss jedoch innerhalb eines Zeitraumes anberaumt werden, der dem Beschleunigungsbedürfnis hinreichend Rechnung trägt. Eine Aussetzung gemäß Art. 100 Abs. 1 GG ist hingegen zulässig3. Die Vorschriften über die Unterbrechung des Verfahrens durch Tod einer Partei (§ 239 ZPO) und Insolvenzantrag (§ 240 ZPO) sind anwendbar4.

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Die Gewährung von Prozesskostenhilfe erfolgt nach den gleichen Grundsätzen wie im Hauptsacheverfahren5. Gleiches muss daher auch für die Beiordnung gemäß § 11a ArbGG gelten, der einen Sonderfall im Bereich des Prozesskostenhilferechts darstellt. Es gilt auch die Hinweispflicht des § 11a Abs. 1 Satz 2 ArbGG. Angesichts des Eilerfordernisses des Verfahrens steht es im Ermessen des Vorsitzenden, wann er die Belehrung erteilt. Unter Umständen kann dies dazu führen, dass sie nicht vor der Entscheidung über den Antrag erfolgt.

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Auch im Eilverfahren der Arbeitsgerichtsbarkeit muss die unterlegene Prozesspartei nicht die Anwaltskosten des Gegners tragen (§ 12a Abs.1 ArbGG)6.

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LAG Hess. v. 22.7.2004 – 9 SaGa 593/04. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 916 ZPO Rz. 14. BVerfG v. 8.2.1983 – 1 BvL 20/81. MünchKommZPO/Feiber, § 240 Rz. 13. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 114 ZPO Rz. 25. GMPM/Germelmann, § 12a Rz. 6; LAG Hamm v. 24.4.1980 – 8 Ta 40/80.

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Rz. 43

Einführung

V. Die Schutzschrift Literatur: Ehler, Schutzschrift zur Abwehr einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung der Betriebsänderung, BB 2000, 978; Leupold, Die Schutzschrift zur Abwehr einstweiliger Verfügungen gegen Streiks, RdA 1983, 164; Marly, Akteneinsicht in arbeitsgerichtliche Schutzschriften vor Anhängigkeit des Verfahrens, BB 1989, 770; May, Die Schutzschrift im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren, 1983; Teplitzky, Schutzschrift, Glaubhaftmachung und „besondere“ Dringlichkeit bei § 937 Abs. 2 ZPO, WRP 1980, 373; Walker, Verfahrensrechtliche Streitfragen im arbeitsgerichtlichen Eilverfahren, Festschrift für Heinze, 2005, 1009; Willikonsky, Akteneinsicht in arbeitsgerichtliche Schutzschriften, BB 1987, 2013

1. Grundzüge 43

Bei der Schutzschrift handelt es sich um einen Schriftsatz, der vorsorglich gefertigt wird, da ein Antrag auf Arrest oder einstweilige Verfügung befürchtet wird, und der an das Gericht oder die Gerichte gerichtet ist, bei denen eine Antragstellung möglich erscheint. Damit soll dem Gericht der eigene Sachvortrag und die eigene Rechtsansicht unterbreitet werden, damit es diese auch bei Verzicht auf eine mündliche Verhandlung berücksichtigt. Die Zulässigkeit und Berücksichtigungsfähigkeit einer solchen Schutzschrift sind ganz überwiegend anerkannt. Sie stellt ein Instrument dar, um dem Grundrecht auf rechtliches Gehör Geltung zu verschaffen. Der mögliche Antragsgegner kann im Rahmen der Schutzschrift Ausführungen sowohl zum fehlenden Arrestanspruch als auch zum Verfügungsgrund machen. Auch kann darin darauf hingewirkt werden, dass eine Entscheidung nicht ohne mündliche Verhandlung ergeht. Gleiches gilt für die einstweilige Verfügung. Die Bedeutung der Schutzschrift hängt u.a. davon ab, wie genau der mögliche Antragsgegner über das beabsichtigte Vorbringen der Gegenseite informiert ist und wie präzise demzufolge das Verteidigungsvorbringen sein kann. Keinesfalls ist sie ein vollwertiger Ersatz für eine mündliche Verhandlung oder eine schriftsätzliche Erwiderung auf das Vorbringen des Antragsgegners. Sie kann nur dazu dienen, die notwendigen Einschränkungen der Gewährung rechtlichen Gehörs auf das unabdingbare Maß zu beschränken. Im Arbeitsrecht sind Schutzschriften insbesondere im Arbeitskampfrecht verbreitet. So wird häufig eine Schutzschrift von der Gewerkschaft eingereicht, die einen Streik angekündigt hat und mit einem dagegen gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung rechnet. Die Schutzschrift dürfte heute gewohnheitsrechtlich anerkannt sein1. 1 Walker, Festschrift für Heinze, S. 1009, 1019; ablehnend GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 93.

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Die Schutzschrift

Rz. 44 A

2. Einsichtsrecht Ein Einsichtsrecht des potentiellen Antragstellers oder des Prozessbevollmächtigten in eine bei Gericht hinterlegte Schutzschrift besteht nicht. Für die Zeit vor Einreichung des Eilantrages ergibt sich dies schon daraus, dass noch gar kein Verfahren anhängig ist. Der Antragsteller kann auch nach Anbringung des Antrages keinen Einblick in die Schutzschrift nehmen. Dies widerspräche dem Gebot eines rechtsstaatlich fairen Verfahrens. Der potentielle Antragsgegner kann in der Schutzschrift nur zu dem Stellung nehmen, was nach seinen Erkenntnissen voraussichtlich vom Antragsteller vorgetragen wird. Er ist also in seinen Verteidigungsmöglichkeiten beschränkt. Dieser Vorteil würde sich ohne sachliche Rechtfertigung deutlich verstärken, wenn der Antragsteller durch Einsichtnahme die Schwachstellen der Schutzschrift ausfindig machte, um gezielt in diese Lücke zu stoßen. Das gemäß § 299 Abs. 1 ZPO grundsätzlich bestehende Einsichtsrecht ist daher teleologisch zu reduzieren1.

1 Str.; wie hier Willikonski, BB 1987, 2013, dort auch zum Rechtsschutz gegen verweigerte Einsicht; aA Marly, BB 1989, 770.

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B. Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Arrests Literatur: Baur, Arrest und einstweilige Verfügung in ihrem heutigen Anwendungsbereich, BB 1964, 607; K. Blomeyer, Arrest und einstweilige Verfügung, ZZP 1965, 52; Bülow, Zur prozessrechtlichen Stellung des Antragsgegners im Beschlussverfahren von Arrest und einstweiliger Verfügung, ZZP 1985, 274; Savaete, Der Arrest im arbeitsgerichtlichen Verfahren, AuR 1965, 197; Teplitzky, Arrest und einstweilige Verfügung, JuS 1980, 882; 1981, 122, 352, 435; Teplitzky, Streitfragen bei Arrest und einstweiliger Verfügung, DRiZ 1982, 41

I. Grundzüge 1

Streitgegenstand des Arrestverfahrens ist nicht die zu sichernde Forderung, sondern deren Sicherung mit den im Gesetz beschriebenen Mitteln des Arrestes („Sicherung der Durchsetzbarkeit“ des subjektiven Rechts1). Der Gläubiger soll vor den Gefahren geschützt werden, die aus einer langen Verfahrensdauer und möglichen vollstreckungsvereitelnden Handlungen des Schuldners entstehen. Diese Zielsetzung ist sowohl beim persönlichen als auch beim dinglichen Arrest zu beachten.

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§ 916 Abs. 1 ZPO enthält diese Zielvorgabe und regelt, wegen welcher Ansprüche das Sicherungsinstrument des Arrestes angewandt werden kann. § 916 Abs. 2 ZPO stellt klar, dass die Verhängung des Arrestes nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass die Forderung bedingt oder betagt ist. Als Ausnahme hiervon wird der Fall genannt, dass die Forderung wegen der entfernten Möglichkeit des Bedingungseintritts keinen gegenwärtigen Vermögenswert hat. 1. Zu sicherndes Urteil

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Ein Arrest findet nach § 917 Abs. 1 ZPO statt, wenn zu besorgen ist, dass ohne ihn die Vollstreckung „des Urteils“ vereitelt oder wesentlich erschwert würde. Diese Formulierung ist ungenau und missverständlich. Das zu sichernde – inländische oder ausländische – Urteil muss noch nicht vorhanden sein. Es geht in der Regel um die Sicherung eines noch zu titulierenden Arrestanspruches. Der Schuldner kann aber nach § 926 ZPO auf den Erlass einer Hauptsacheentscheidung drängen.

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Die zu sichernde Entscheidung muss entgegen dem Wortlaut auch nicht in einem Urteil bestehen. Vielmehr bezweckt der Arrest die Sicherung der künftigen Zwangsvollstreckung aus jedwedem Titel, der in 1 Grunsky, JuS 1976, 277.

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Grundzüge

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einem Hauptsacheverfahren erwirkt werden kann. Dabei kann es sich auch um Vollstreckungsbescheide, vollstreckbare Urkunden sowie sonstige Titel wie etwa Kostenfestsetzungsbeschlüsse handeln1. Ein Arrest ist auch zur Sicherung von Schiedssprüchen möglich, die im Bereich des Arbeitsrechts im Wesentlichen nur noch im Rahmen der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit von Bedeutung sind. 2. Arrestanspruch Der Arrestantrag muss sich auf eine bestimmte Forderung beziehen, welche den Arrestanspruch darstellt2. Dieser muss sowohl dem Grund wie der Höhe nach konkret bezeichnet werden. Während des Verfahrens kann der Arrestanspruch auch nicht ausgetauscht werden3. Hat also ein Arbeitnehmer etwa einen Arrestantrag wegen rückständigen Arbeitsentgeltes gestellt und erfolgt zwischenzeitlich eine entsprechende Zahlung des Arbeitgebers, kann der Arrestantrag nicht etwa zur Sicherung eines Sozialplananspruchs aufrechterhalten werden. Es bedarf dann eines neuen Antrages. Dieser kann im Widerspruchsverfahren, auch in der zweiten Instanz gestellt werden, wenn die Voraussetzungen für eine Klageänderung gemäß § 263 ZPO vorliegen4. Ändert sich hingegen nicht der Arrestanspruch als Lebenssachverhalt, sondern lediglich die vom Antragsteller für sich reklamierte Anspruchsgrundlage, kann ohne weiteres auf die geänderte Anspruchsgrundlage zurückgegriffen werden5.

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Bei dem mittels Arrest zu sichernden Anspruch muss es sich um eine Geldforderung handeln, oder die andersartige Forderung muss, etwa bei Unmöglichkeit der Erfüllung, in eine solche übergehen können. Eine Geldforderung in diesem Sinne liegt stets dann vor, wenn der Schuldner eine bestimmte Summe Geldes zu leisten hat. In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, ob das Bestehen der Geldforderung von einer Gegenleistung abhängig ist und ob diese erbracht worden ist6. Gleiches gilt für das Bestehen einer Einrede. Eine Ausnahme gilt hier nur bei der dauernden (preremtorischen) Einrede, wie etwa der Verjährung. Wenn die dauernde Einrede bereits erhoben ist, kann der Arrest nicht verhängt werden, weil die Forderung nicht (mehr) durchsetzbar ist. Ist sie noch

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1 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 917 Rz. 8. 2 Es kann also keine „offene Eilentscheidung“ geben, Stein/Jonas/Grunsky, § 916 Rz. 4. 3 OLG Frankfurt v. 15.9.1987 – 5 U 84/87; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 916 Rz. 4. 4 OLG Frankfurt v. 15.9.1987 – 5 U 84/87. 5 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 916 Rz. 4. 6 Schuschke/Walker/Walker, § 916 Rz. 2.

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Rz. 7

Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Arrests

nicht erhoben worden, steht sie dem Arrest nicht entgegen. Jedoch kann der Schuldner sie auch noch im Widerspruchsverfahren nach § 924 ZPO oder der Aufhebungsklage nach § 927 ZPO geltend machen. Der Arrestbefehl ist dann aufzuheben. 7

Der Geldforderung gleich stehen Ansprüche auf Duldung der Zwangsvollstreckung und die Haftung für einen Anspruch1. Dies ergibt sich daraus, dass die Duldung der Zwangsvollstreckung gerade wegen einer Geldforderung erfolgen muss und Haftungsansprüche wie Geldforderungen zu vollstrecken sind.

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Auch nicht vermögensrechtliche Ansprüche, die sich in einen Geldanspruch umwandeln können, fallen unter § 916 Abs. 1 ZPO. Dabei wird allgemein ein weiter Maßstab angelegt2. Auch absolute Rechte, wie das Persönlichkeitsrecht, können darunter fallen, sofern ihre Verletzung zu einem auf Geldzahlung gerichteten Anspruch führt. Die Zulässigkeit des Arrestes ist insoweit nicht von dem Bestehen eines Unterlassungsanspruches abhängig.

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Diese weite Auslegung kann in Einzelfällen dazu führen, dass dem Gläubiger de facto ein Wahlrecht zusteht, ob er den nicht auf eine Geldforderung gerichteten Individualanspruch (der aber in eine solche übergehen kann) durch eine einstweilige Verfügung oder die durch eine Verletzung des Individualanspruches möglicherweise entstehende Geldforderung durch einen Arrest sichern lässt3. Aus dem Gesuch muss jedoch deutlich hervorgehen, welche Form einstweiligen Rechtsschutzes begehrt wird. Angesichts der aufgezeigten Wahlmöglichkeit und des Umstandes, dass auch eine etwa auf Entgeltzahlung gerichtete Befriedigungsverfügung möglich ist, muss der Antragsteller sein Ziel klar definieren. Er muss klarstellen, ob er einen Arrest gemäß § 916 Abs. 1 ZPO zur Sicherung der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung oder eine einstweilige Verfügung in der Form der Sicherungsverfügung in Bezug auf den Streitgegenstand gemäß § 935 ZPO zur Sicherung der Zwangsvollstreckung wegen eines nicht auf Geldzahlung gerichteten Anspruchs bzw. eine Befriedigungsverfügung gemäß § 940 ZPO zur einstweiligen Befriedigung anstrebt. Diese Angabe gehört zum Bestimmtheitserfordernis. Der Antrag kann jedoch bei Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte auch in die eine oder andere Richtung ausgelegt werden.

1 Stein/Jonas/Grunsky, § 916 Rz. 12. 2 MünchKommZPO/Heinze, § 916 Rz. 6 mwN. 3 MünchKommZPO/Heinze, § 916 Rz. 6.

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Grundzüge

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Nach Auffassung von Walker1 ist es möglich, parallel beide Sicherungsverfahren geltend zu machen, wenn der Antragsteller in erster Linie den Individualanspruch vollstrecken, aber den möglicherweise entstehenden Schadensersatzanspruch gleichwohl vorsorglich sichern will.

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Der zu sichernde Anspruch muss grundsätzlich vollstreckbar sein, da ansonsten keine zu sichernde Zwangsvollstreckung möglich ist. Abs. 2 enthält insofern eine Sonderregelung für bedingte und betagte Ansprüche.

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Speziell im Arbeitsrecht sind beispielsweise folgende Forderungen durch Arrest zu sichern:

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a) Ansprüche des Arbeitnehmers auf – Entgeltzahlung; – Abfindung, auch sofern diese auf einem Sozialplan beruht; – Schadensersatzansprüche. b) Ansprüche des Arbeitgebers auf – Rückzahlung überzahlten Entgeltes; – Schadensersatz; – Vertragsstrafe. c) Ansprüche des Betriebsrates auf – Erstattung von Kosten, auch soweit sie von einzelnen Betriebsratsmitgliedern aufgewandt worden sind. Auch zur Sicherung von Sozialplanansprüchen kann ein dinglicher Arrest über das Vermögen des Arbeitgebers angeordnet werden. In dessen Vollzug können zugleich Forderungen des Arbeitgebers gepfändet werden. Einem solchen Arrest steht nicht entgegen, dass der Einigungsstellenspruch, mit dem der Sozialplan festgesetzt wurde, vom Arbeitgeber angegriffen wurde2.

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3. Umfang der Darlegungslast Der Sachvortrag des Antragstellers muss derart substantiiert sein, dass dem Arrestgericht eine Schlüssigkeitsprüfung möglich ist. Es reicht somit nicht aus, lediglich das Bestehen eines zu sichernden Anspruches 1 Walker, S. 115 Rz. 159 mwN. 2 ArbG Stuttgart v. 13.3.1984 – 13 Ga 1/84 A; ArbG Hamburg v. 17.1.1991 – 22 Ga 1/91, n.v.: Sicherung von noch nicht im Hauptsacheverfahren anhängigen Sozialplanansprüchen von 14 Arbeitnehmern in Höhe von 1,4 Mio. Euro aus einem soeben beschlossenen Sozialplan.

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Rz. 15

Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Arrests

zu behaupten. Der Arrest hat eine sichernde und dienende Funktion. Ob ein entsprechender Antrag begründet ist, kann somit nicht abstrakt, sondern nur in Abhängigkeit von der zu sichernden Forderung entschieden werden. Erst nach schlüssiger Darlegung des Arrestanspruches kann auch beurteilt werden, welche Tatsachen glaubhaft zu machen sind (s. zum Umfang der Glaubhaftmachung C Rz. 15 ff.). Umstritten ist die Frage, wieweit die Schlüssigkeitsprüfung des Gerichts zu gehen hat und wie hoch dementsprechend die Anforderungen an die Substantiierung anzusetzen sind. Meines Erachtens ist hier grundsätzlich derselbe Maßstab anzulegen wie im Klageverfahren1. Eine bloß „summarische Prüfung“ der Schlüssigkeit2 ist trotz der Eilbedürftigkeit nicht angebracht. Allerdings ist in rein praktischer Hinsicht zu beachten, dass eine unter großem Zeitdruck ergangene Entscheidung nicht mit der gleichen Sorgfalt ergeht wie ein Urteil im Hauptsacheverfahren. Daher müssen die Parteien des Arrestverfahrens damit rechnen, dass das Gericht im Widerspruchsverfahren und auch im Hauptsacheverfahren die entscheidungserheblichen Rechtsfragen anders beantwortet als noch im Arrestbeschluss. Eine Bindung des Gerichts an eine einmal im Eilverfahren vertretene Rechtsauffassung kann nicht eintreten; es kann auch kein Vertrauensschutz bestehen. 15

Wird die Anwendbarkeit ausländischen Rechts vorgetragen, so gehört die Darlegung dieser Regeln nicht unbedingt zur Schlüssigkeit, da das Gericht gemäß § 293 ZPO dieses von Amts wegen ermitteln muss. Da sich die Ermittlungspflicht im Arrestverfahren jedoch auf die präsenten Erkenntnisquellen beschränkt3, empfiehlt sich für den Antragsteller unabhängig von der Frage, wieweit eine trotz des Amtsermittlungsgrundsatzes bestehende Mitwirkungspflicht besteht, stets die umfängliche Darlegung der maßgeblichen ausländischen Normen (zum Umfang der Glaubhaftmachung s. C Rz. 17 ff.). So werden Fehlentscheidungen vermieden, die auf einer Unkenntnis der ausländischen Rechtsquellen beruhen.

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Auch die Frage, ob und ggf. inwieweit das Nichtbestehen von Einwendungen vom Antragsteller vorzutragen ist, betrifft nicht erst die Glaubhaftmachung, sondern bereits die Schlüssigkeitsprüfung. Hier gilt grundsätzlich die Verteilung der Darlegungslast (zur Glaubhaftmachung s. C Rz. 15 ff.) wie im Hauptsacheverfahren. Es ist aber den Besonderheiten des Arrestverfahrens Rechnung zu tragen. Dies geschieht zum einen dadurch, dass zur Schlüssigkeit auch das Nichtvorliegen solcher Einwendungen gehört, für deren Bestehen sich aus dem anspruchs1 S. auch MünchKomm/Heinze § 920 Rz. 10 mwN. 2 In diese Richtung wohl Stein/Jonas/Grunsky, § 940 Rz. 3. 3 Thomas/Putzo, § 293 Rz. 7.

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Die Arrestfähigkeit noch nicht fälliger Ansprüche

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begründenden Sachvortrag Anhaltspunkte ergeben. Noch stärker ist die Darlegungslast des Antragstellers in den Fällen, in denen ohne mündliche Verhandlung entschieden wird und dem Antragsteller auch sonst keine Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt worden ist und keine Schutzschrift vorliegt. Hier muss den Interessen des Schuldners dadurch Rechnung getragen werden, dass das Nichtbestehen von nahe liegenden Einwendungen zur Schlüssigkeit gehört. Auf theoretisch mögliche, aber abseitige Einwendungen bezieht sich die Darlegungslast nicht.

II. Der Arrest im Beschlussverfahren Der Arrest ist auch im Bereich des Beschlussverfahrens zulässig, und zwar grundsätzlich sowohl als dinglicher als auch als persönlicher Arrest1. Der Arrestantrag unterliegt hier wie das Hauptsacheverfahren dem Untersuchungsgrundsatz2.

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Heinze3 hält auch einen Antrag des Betriebsrates zur Sicherung von auf Geld gerichteten Ansprüchen der Arbeitnehmer aus dem Sozialplan für möglich, wobei der Betriebsrat als bevollmächtigter Vertreter und Prozessstandschafter der Belegschaft agieren soll. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Betriebsrat kann nur eigene Ansprüche oder allenfalls Ansprüche einzelner Betriebsratsmitglieder gerichtlich geltend machen. Dies gilt für das Hauptsacheverfahren ebenso wie für das Arrestverfahren. Bei Geldansprüchen aus einem Sozialplan handelt es sich stets um Ansprüche der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber, auch wenn der Betriebsrat diese ausgehandelt hat. Es liegt außerhalb der Kompetenz des Betriebsrates, derartige Individualansprüche der Arbeitnehmer gerichtlich – in welcher Form auch immer – geltend zu machen.

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III. Die Arrestfähigkeit noch nicht fälliger Ansprüche (§ 916 Abs. 2 ZPO) 1. Betagte Ansprüche Nicht nur bereits fällige, sondern auch betagte Geldansprüche können den Arrest begründen. Unter betagten Ansprüchen versteht man solche, die zwar bereits bestehen, deren Fälligkeit aber erst zu einem späteren 1 Walker, S. 500, Rz. 764. 2 MünchKommZPO/Heinze, § 920 Rz. 22. 3 Heinze, RdA 1986, 273, 294.

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Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Arrests

Zeitpunkt eintritt. Dabei kann die Fälligkeit sowohl nach dem Kalender bestimmt sein als auch durch Kündigung herbeigeführt werden. Die kalendermäßige Fixierung kann insbesondere für künftiges Arbeitsentgelt von Bedeutung sein. So wird etwa der Anspruch auf das vertraglich geschuldete 13. Monatsgehalt pro rata temporis erworben, ist jedoch erst zu dem definierten Zeitpunkt fällig. Der betagte Anspruch unterscheidet sich von dem bedingten Anspruch dadurch, dass er bereits besteht, nur noch nicht fällig ist, während der bedingte Anspruch vor Eintritt der Bedingung noch gar nicht existent ist. 20

Hinsichtlich eines betagten Anspruches ist der Arrest selbst dann zulässig, wenn bereits ein vollstreckbarer Titel vorliegt. Ein entsprechendes Schutzbedürfnis besteht hier ausnahmsweise, da gemäß § 751 Abs. 1 ZPO mit der Zwangsvollstreckung nur begonnen werden darf, wenn der Kalendertag abgelaufen ist1. 2. Bedingte Ansprüche

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Bedingte Ansprüche, deren Entstehung also von einem zukünftigen, ungewissen Ereignis abhängig ist (§ 158 Abs. 1 BGB), können grundsätzlich auch durch Arrest gesichert werden. Dies gilt für die auflösende wie für die aufschiebende Bedingung.

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Nach § 916 Abs. 2 ZPO besteht diese Möglichkeit jedoch dann nicht, wenn der bedingte Anspruch wegen der lediglich entfernten Möglichkeit des Bedingungseintritts keinen gegenwärtigen Vermögenswert hat.

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Die Vorschrift ist nach dem Regel-Ausnahme-Prinzip aufgebaut. Bezüglich bedingter Ansprüche ist grundsätzlich ein Arrest möglich, es sei denn, der Anspruch hat keinen Vermögenswert. Dies hat zur Folge, dass der Schuldner dies vortragen muss und insofern auch zur Glaubhaftmachung verpflichtet ist2. Das Fehlen eines Vermögenswertes des bedingten Anspruches kann sich jedoch auch schon aus dem Vorbringen des Gläubigers ergeben und ist dann zu beachten.

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Die Feststellung, ob die bedingte Forderung einen Vermögenswert hat, ist in der Praxis häufig sehr schwer zu treffen.

1 MünchKommZPO/Heinze, § 916 Rz. 10. 2 Stein/Jonas/Grunsky, § 916 Rz. 8.

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Der Arrestgrund bei dinglichem Arrest

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3. Künftige Ansprüche Ebenso schwierig ist oft die Unterscheidung zwischen bedingten und künftigen Ansprüchen1. Künftige Ansprüche finden in § 916 ZPO keine Erwähnung. Dies bedeutet jedoch nicht, dass ein Arrest hier überhaupt nicht möglich wäre. Vielmehr ist nach allgemeiner Meinung auch hinsichtlich künftiger Ansprüche ein Arrest zulässig2. Unterschiedliche Auffassungen bestehen nur hinsichtlich der Voraussetzungen, die an den zu sichernden künftigen Anspruch zu stellen sind. Dabei ist unbestritten, dass dieser bereits klagbar sein muss. Ansonsten würde die Vorschrift des § 926 ZPO, die dem Schuldner die Möglichkeit eröffnet, den Gläubiger zur Erhebung der Hauptsacheklage zu bewegen, leer laufen. In Betracht kommt hier zunächst die Klage auf zukünftige, noch nicht fällige Leistungen gemäß § 257 ZPO und wegen der Besorgnis der Nichterfüllung gemäß § 258 ZPO3. Nach h.M. reicht auch schon die Möglichkeit einer Feststellungsklage4. Das lässt eine Mindermeinung nicht ausreichen und verlangt das Hinzukommen eines „schutzwerten Interesses“ an der Sicherung des Anspruches bereits zu einem so frühen Zeitpunkt5. Dieser Ansicht ist zu folgen. Dies ergibt sich daraus, dass § 916 Abs. 2 ZPO schon den Arrest wegen eines bedingten Anspruches nicht ohne Einschränkungen zulässt. Wenn man über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auch hinsichtlich künftiger Ansprüche den Arrest zulässt, muss man der grundsätzlich restriktiven Haltung des Gesetzes Rechnung tragen und insoweit besondere Darlegungen verlangen.

IV. Der Arrestgrund bei dinglichem Arrest (§ 917 ZPO) Literatur: Auslandsarrest (§ 197 Abs. 2 ZPO) bei Vollstreckung in einem EuGVÜ-Staat?, IPRax 1991, 166; Buciek, Gläubigerkonkurrenz als Arrestgrund, NJW 1987, 1063; Ehricke, Zum Arrestgrund der Auslandsvollstreckung in § 917 Abs. 2 ZPO, NJW 1991, 2189; Ehricke, Nochmals: Zum Arrestgrund der Auslandsvollstreckung in § 917 Abs. 2 ZPO, NJW 1992, 603; Ehricke, Auswirkungen des Gemeinschaftsrechts auf § 917 Abs. 2 ZPO, IPRax 1993, 380; Fischer, Straftaten und Vertragsverletzungen als Arrestgrund nach § 917 Abs. 1 ZPO, MDR 1995, 988; Foerste, Vollstreckungsvorsprung durch einstweiligen Rechtsschutz, ZZP 1993, 43; Geiger, Der Arrestgrund der Auslandsvollstreckung (§ 917 Abs. 2 ZPO) und das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art. 6 EG-Vertrag), IPRax 1994, 415; Giesecke, Neue Entwicklungen zum Arrestgrund der Auslands1 Stein/Jonas/Grunsky, § 916 Rz. 6, 9; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 916 Rz. 15. 2 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 916 ZPO Rz. 8; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 916 Rz. 1; Stein/Jonas/Grunsky, § 916 Rz. 9 jeweils mwN. 3 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 916 Rz. 15. 4 Walker, S. 151 Rz. 217 mwN. 5 Zöller/Vollkommer, § 916 Rz. 8; Stein/Jonas/Grunsky, § 916 Rz. 10.

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Rz. 26

Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Arrests

vollstreckung im Europarecht, EWS 1994, 149; Grunsky, Konkurrenz anderer Gläubiger als Arrestgrund, NJW 1976, 553; Grunsky, Zum Arrestgrund des § 917 Abs. 2 bei der Vollstreckung ausländischer Urteile, IPRax 1983, 210; Hoefler, Die drohende Konkurrenz anderer Gläubiger als Arrestgrund, Diss., Erlangen 1991; Mankowski, Der Arrestgrund der Auslandsvollstreckung und das Europäische Gemeinschaftsrecht, NJW 1995, 306; Mankowski, Zum Arrestgrund der Auslandsvollstreckung in § 917 Abs. 2 ZPO, RIW 1991, 181; Mankowski/Ehricke, Zum Arrestgrund der Auslandsvollstreckung in § 917 Abs. 2 ZPO, NJW 1992, 599, 603; Mathäser, Die Dogmatik des Arrestgrundes, JuS 1995, 442; Mennicke, Zum Arrestgrund der Auslandsvollstreckung aus Vertragsstaaten des EuGVÜ, EWS 1997, 117; Ress, Der Arrestgrund der Auslandsvollstreckung nach § 917 Abs. 2 ZPO und das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot, JuS 1995, 957; Schack, Rechtsangleichung mit der Brechstange des EuGH?, ZZP 1995, 47; Schümann, Kein Arrestgrund der Auslandsvollstreckung im Bereich des EuGVÜ?, IPRax 1992, 302; Thümmel, Der Arrestgrund der Auslandsvollstreckung im Fadenkreuz des Europäischen Rechts, EuZW 1994, 242; Thümmel, Einstweiliger Rechtsschutz im Auslandsrechtsverkehr, NJW 1996, 1930; Thümmel, Inlandsvermögen – Achillesferse des Arrestgrundes der Auslandsvollstreckung?, Festschrift für Rothoeft, 1994, S. 97; Wolf, Die faktische Grundrechtsbeeinträchtigung als Systematisierungsmethode der Begleitfreiheiten nach dem EG-Vertrag, JZ 1994, 1151

1. Grundzüge 26

In Ergänzung zu § 916 ZPO, der sich mit den Voraussetzungen des Arrestanspruches befasst, legt § 917 ZPO die Anforderungen an den Arrestgrund beim dinglichen Arrest fest (zum Arrestgrund beim persönlichen Arrest verhält sich § 918 ZPO). Allein der Arrestanspruch rechtfertigt noch keine Maßnahmen vorläufigen Rechtsschutzes, auch wenn er unstreitig ist1. Erst der Arrestgrund schafft die Legitimation, vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen zu dürfen und nicht das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abwarten zu müssen.

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Der Antragsteller muss die Tatsachen vortragen, die eine Gefährdung des Anspruches bei Abwarten auf den Abschluss des Hauptsacheverfahrens wahrscheinlich machen. Die vorgetragenen Tatsachen müssen also zunächst eine Gefährdung des Arrestanspruches überhaupt möglich erscheinen lassen. Als hinreichenden Arrestgrund vermutet § 917 Abs. 2 ZPO den Umstand, dass das Urteil im Ausland vollstreckt werden müsste. 2. Dogmatische Einordnung

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Die Einordnung des Arrestgrundes als Zulässigkeits- oder Begründetheitsvoraussetzung ist umstritten. Nach Auffassung der Literatur han1 Allgemeine Auffassung, s.nur Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 917 Rz. 1.

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Der Arrestgrund bei dinglichem Arrest

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delt es sich dabei um eine besondere Ausformung des Rechtsschutzbedürfnisses. Ob daneben noch ein weiteres Rechtsschutzinteresse verlangt werden kann oder ob dieses im Arrestgrund aufgeht, ist in der Literatur umstritten, für die Praxis aber unerheblich1. Meines Erachtens handelt es sich hier um eine Begründetheitsvoraussetzung. Zwar scheint der Wortlaut der Vorschrift eher auf eine Voraussetzung hinzudeuten, die die Zulässigkeit dieser besonderen Verfahrensart betrifft. Jedoch sind diese Dringlichkeitsvoraussetzungen nicht verfahrensrechtlicher, sondern materiell-rechtlicher Art. Der Antrag ist somit als unbegründet abzuweisen. 3. Die einzelnen Voraussetzungen des Arrestgrundes Der Arrestgrund ist in § 917 ZPO recht vage umschrieben. Dort wird lediglich geregelt, dass der Arrest zur Sicherung der Zwangsvollstreckung in das bewegliche oder unbewegliche Vermögen stattfindet, und zwar wegen einer Geldforderung oder eines Anspruchs, der in eine solche übergehen kann. Weder der Maßstab, nach dem die Gefährdung der Vollstreckung zu messen ist, noch die erfassten Verhaltensweisen des Schuldners, noch Art und Intensität der Gefahr sind dem Gesetz zu entnehmen. Generell ist erforderlich, dass eine Verschlechterung der Vermögenslage des Schuldners zu befürchten ist2. Mit diesem Erfordernis allein sind jedoch noch keine konkreten Parameter für die Feststellung der Arrestgefahr gewonnen3. Anhand typischer Gefährdungslagen müssen die näheren Kriterien ermittelt werden.

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Das Vorliegen eines Arrestgrundes ist nach objektiven Maßstäben festzustellen. Weder die persönlichen Befürchtungen des Gläubigers noch die Interessen des Schuldners sind hier heranzuziehen, sondern es ist der sachliche Maßstab eines ruhigen, verständigen und gewissenhaft prüfenden Dritten entscheidend4.

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a) Verhalten des Schuldners Der „klassische“ Arrestgrund besteht in unlauteren Handlungen des Schuldners, mit denen versucht werden soll, das Vermögen oder Teile hiervon einer späteren Zwangsvollstreckung zu entziehen, indem sie beiseite geschafft, durch Scheingeschäfte veräußert, mit Pfandrechten 1 Walker, S. 144 f. Rz. 208; vgl. weiter zum Streitstand Wieczorek/Schütze/ Thümmel, § 917 Rz. 10. 2 HM, s. nur Stein/Jonas/Grunsky, § 917 Rz. 4 f. mwN. 3 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 917 Rz. 4. 4 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 917 Rz. 3; BFH v. 4.7.1978 – VII R 21/78.

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Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Arrests

belastet oder verschleudert werden. Darin erschöpft sich jedoch der Bereich des Arrestgrundes nicht. Insbesondere wird kein doloses Verhalten des Schuldners vorausgesetzt, noch nicht einmal Vorsatz1. Auch ein Verstoß gegen irgendwelche Rechtspflichten, seien sie auch nur durch Vertrag begründet, ist nicht notwendig – und auch nicht notwendigerweise ausreichend (s.unter B Rz. 38). 32

Ein rechtmäßiges Verhalten des Schuldners kann daher ebenso den Arrest begründen. Dies folgt daraus, dass das Ziel des Arrestes in der Sicherung der Zwangsvollstreckung besteht und diese durch vielfältige, auch rechtmäßige und vertragskonforme Handlungen des Schuldners gefährdet werden kann. So stellt der Umzug in das Ausland weder einen Verstoß gegen Gesetze dar noch wird gegen eine dem Gläubiger gegenüber bestehende vertragliche Verpflichtung verstoßen – gleichwohl kann eine Vollstreckungsgefährdung vorliegen, die den Arrest zu begründen geeignet ist.

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Die Gefährdungshandlungen des Gläubigers können zunächst in jedweden Verfügungen über das Vermögen oder Teile hiervon bestehen, die zu einer Verschlechterung der Vermögenslage führen. Darunter fallen Verfügungen, denen keine adäquate Gegenleistung gegenübersteht, also der Verkauf unter Wert, das Verschenken sowie allgemein das Führen eines verschwenderischen Lebenswandels. Dabei ist allerdings zu beachten, dass es nicht auf die Höhe von Luxusausgaben, sondern auf die Höhe des verbleibenden Vermögens in Relation zur Forderung ankommt. Reicht das restliche Vermögen zur Befriedigung des Gläubigers unproblematisch aus, kommt ein Arrest nicht in Betracht. Jedoch kann ein Verkauf von Vermögensbestandteilen zu ihrem realen Wert („Versilbern“) aber die Zugriffsmöglichkeiten des Vollstreckungsgläubigers erschweren, da die Zugriffsmöglichkeiten auf Geld uU schlechter sind als die auf die vorher vorhandenen Sachwerte, insbesondere Immobilien.

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Auch das Verbringen von Vermögensbestandteilen in das Ausland und die Vorbereitung des Umzuges des Schuldners dorthin2 sind anerkannte Gefährdungstatbestände, ebenso wie ein unsteter Wohnsitz. Ebenso können Handlungen, die dem Gläubiger die Übersicht über die Vermögenslage erschweren sollen, also die Verdunkelung der Vermögenslage des Schuldners, ausreichend für die Anordnung des Arrestes sein3.

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Unter Umständen ist auch schon die Ankündigung des Schuldners, sein Vermögen einer eventuellen Vollstreckung zu entziehen, ausreichend, 1 Zöller/Vollkommer, § 917 Rz. 5. 2 KG v. 27.3.1985 – 18 UF 6755/84. 3 MünchKommZPO/Heinze, § 917 Rz. 5.

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Der Arrestgrund bei dinglichem Arrest

Rz. 39

B

jedoch wird man hier eine gewisse Ernsthaftigkeit der Drohung verlangen müssen1. Ob die bloße Versuchung zur Verschiebung von Vermögensbestandteilen ausreicht, ist indes zweifelhaft2. Auch die Mitgliedschaft des Schuldners in einer Sekte, die bekanntermaßen hohe Vermögenszuwendungen von ihren Mitgliedern erwartet, kann die Arrestgefahr begründen3.

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Das Verhalten des Schuldners muss jedoch eine zeitliche Nähe zum Arrestantrag aufweisen, die auf eine aktuell noch bestehende Gefährdung schließen lässt4. Der vollstreckungsgefährdende Umstand muss unmittelbar bevorstehen5.

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Ein bloß vertragswidriges Verhalten des Schuldners ist jedoch für sich genommen nicht ausreichend6. Dies gilt nach allgemeiner Auffassung jedenfalls für eine fahrlässige Vertragsverletzung sowie den reinen Verzug7. Auch die Nichterfüllung trotz ausdrücklicher Zusage der Zahlung gehört hierzu. Allerdings kann die Nichteinlösung eines erfüllungshalber hingegebenen Schecks durchaus eine andere Betrachtungsweise rechtfertigen8. Die von Grunsky9 vorgenommene Differenzierung nach vorsätzlichen oder fahrlässigen Vertragsverletzungen erscheint jedoch nicht unbedingt zur Abgrenzung geeignet. Nicht jede vorsätzliche Vertragsverletzung begründet die Annahme einer späteren Vollstreckungsvereitelung oder -gefährdung. Hier ist vielmehr auf Art und Inhalt der Vertragsverletzung abzustellen, aus denen sich dann im Einzelfall eine Gefährdung ergeben kann10.

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Die gleichen Rechtsgedanken müssen für Straftaten des Schuldners gelten. Nicht jede Straftat rechtfertigt die Verhängung eines Arrestes. Es ist jeweils zu prüfen, inwieweit hierdurch eine Vollstreckungsgefährdung eintritt11. Bei einer gegen das Vermögen des Gläubigers gerichte-

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1 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 917 Rz. 15. 2 So aber LG München v. 7.7.1982 – 7 U 2909/82 – zum Arrest gegen die inländische Tochtergesellschaft eines ausländischen Unternehmens, das in Zahlungsschwierigkeiten geraten war; kritisch Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 917 Rz. 15. 3 Vgl. OLG München v. 13.1.1981 – 17 U 3742/80 – zur Testamentsanfechtung. 4 BGH, v. 11.3.1975 – VI ZR 231/72. 5 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 917 Rz. 7. 6 BGH, v. 11.3.1975 – VI ZR 231/72. 7 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky, § 917 Rz. 8. 8 AA KG v. 18.4.1978 – 4 W 1578/78. 9 Stein/Jonas/Grunsky, § 917 Rz. 8. 10 MünchKommZPO/Heinze, § 917 Rz. 6. 11 OLG Schleswig v. 27.9.1982 – 11 U 214/82.

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Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Arrests

ten Straftat ist dies in aller Regel der Fall1. Einer gesonderten Feststellung einer Wiederholungsgefahr bedarf es nicht2. 40

Allein der Umstand, dass der Schuldner in Strafhaft genommen wurde, reicht für die Verhängung eines Arrestes nicht aus3. Es können jedoch andere Umstände hinzutreten, die im Zusammenhang mit der Inhaftierung einen Arrestgrund bilden. Es kommt dabei stets auf die Umstände des Einzelfalls an.

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Auch das prozessuale Verhalten des Schuldners in einem bereits anhängigen Hauptsacheverfahren kann genügen, etwa wenn er dort einen erwiesenermaßen unwahren Sachvortrag unterbreitet4. In Einzelfällen kann auch eine besonders evidente und nachhaltige Prozessverschleppung im Hauptsacheverfahren den Gefährdungstatbestand erfüllen5.

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Ein Arrestgrund kann auch vorliegen, wenn der Schuldner als Geschäftsführer mit großer Entschlossenheit den Zugriff der Gläubiger auf das Firmenvermögen verwehrt hat und zu befürchten ist, dass er den Zugriff auf sein Privatvermögen ebenso zu verhindern trachten wird6.

43

Die unverändert schlechte Vermögenslage des Schuldners stellt für sich noch keinen Arrestgrund dar. Wenn sie zum Zeitpunkt des Arrestantrages bereits schlecht war und sich dies etwa in unregelmäßigen Zahlungen des Arbeitsentgeltes geäußert hat, so ist keine Gefährdung der Zwangsvollstreckung zu besorgen, der mit dem Mittel des Arrestes zu begegnen wäre7. Der Arrest soll den Gläubiger vor zukünftigen Verschlechterungen des Vollstreckungszugriffs vom Zeitpunkt des Arrestantrages bis zur Zwangsvollstreckung schützen. Es müssen hier konkrete Anhaltspunkte dafür vorgetragen werden, dass der Schuldner seine Vermögenslage zum Anlass nimmt, auch noch die letzten Aktivposten seines Vermögens einem Gläubigerzugriff zu entziehen8.

1 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 917 Rz. 1B; zurückhaltend OLG Köln v. 16.8.1985 – 13 W 35/85. 2 AA OLG Düsseldorf v. 9.6.1986 – 4 U 69/86; ebenso OLG Koblenz v. 28.9.2001 – 5 W 665/01, Straftat und „unbekannt verzogen“ reichen nicht für Arrestgrund. 3 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 917 Rz. 11; OLG Köln v. 16.8.1985 – 13 W 35/85. 4 Stein/Jonas/Grunsky, § 917 Rz. 9. 5 MünchKommZPO/Heinze, § 917 Rz. 6; aA Stein/Jonas/Grunsky, § 917 Rz. 9. 6 OLG Frankfurt v. 22.12.1983 – 6 U 137/83; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, § 917 Rz. 4, Stichwort Geschäftsführung. 7 Walker, S. 161, Rz. 234 mit Nachweisen zur älteren Rechtsprechung. 8 Vgl. MünchKommZPO/Heinze, § 917 Rz. 8; OLG Hamburg v. 19.5.1983 – 6 U 109/81; OLG Köln v. 20.9.1983 – 4 UF 231/83.

26

Der Arrestgrund bei dinglichem Arrest

Rz. 49

B

b) Verhalten Dritter Da der Arrestgrund unabhängig vom Verschulden des Schuldners zu beurteilen ist, kommt auch das Verhalten Dritter in Betracht. Hierzu gehört etwa der Boykott des Schuldners, aber auch ein Streik gegen diesen. Maßgeblich ist jedoch stets, ob durch diese Maßnahme konkret eine vollstreckungserschwerende Verschlechterung der Vermögenslage des Schuldners droht.

44

Die bloße Gläubigerkonkurrenz stellt für sich allein keinen Arrestgrund dar1.

45

Die Vorschriften der §§ 917, 928, 930 bis 932, 934 Abs. 1 ZPO gelten gemäß § 111o Abs. 2 StPO entsprechend, wenn eine Vermögensstrafe vor der Verhängung steht. Die drohende Verhängung einer Vermögensstrafe, die wesentliche Teile des Schuldnervermögens erfassen würde, könnte auch ein Arrestgrund sein. Allerdings würde man hier auch eine Gläubigerkonkurrenz mit dem Staat annehmen, die keinen Arrestgrund darstellen würde.

46

c) Objektive Umstände Auch objektive Umstände können die Arrestgefahr begründen, wenn ein Vermögensverfall des Schuldners droht. Dazu gehören Naturkatastrophen wie Sturm und Überschwemmung ebenso wie Feuer und der Ausbruch von Seuchen. Auch Krankheiten des Schuldners, die ihn an einem weiteren Betreiben seiner Geschäfte nachhaltig hindern, zählen hierzu2.

47

d) Umstände, die die Arrestgefahr ausschließen oder mindern können Zur Verhängung des Arrestes ist es nicht erforderlich, dass der Arrestvollzug hinreichende Aussichten auf Erfolg bietet3.

48

Ein Arrestgrund liegt nicht vor, wenn der Gläubiger anderweitig, also unabhängig von den Handlungen des Schuldners bezüglich der Objekte, in die auch vollstreckt werden könnte, gesichert ist. Dabei sind jedoch nur solche Sicherheiten beachtlich, die dem Gläubiger eine ähnliche Position verschaffen wie der begehrte Arrest. Dies können auch im Ausland gelegene Sicherheiten sein, wenn sie in ihrer Verwertbarkeit

49

1 BGH v. 19.10.1995 – IX ZR 82/94; aA MünchKommZPO/Heinze § 917 Rz. 8. 2 MünchKommZPO/Heinze, § 917 Rz. 7. 3 Stein/Jonas/Grunsky, § 917 Rz. 12; MünchKommZPO/Heinze, § 917 Rz. 9.

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B

Rz. 50

Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Arrests

der Sicherheit durch einen Arrest gleichkommen1. Maßgeblich ist dabei allein der wirtschaftliche Wert der anderweitigen Sicherheit und nicht deren formales Bestehen2. Dabei kann es sich insbesondere um dingliche Sicherheiten handeln. Besitzlose Pfandrechte beseitigen die Arrestgefahr nicht. Auch die bloß schuldrechtliche Mithaftung eines Bürgen lässt den Arrestgrund nicht entfallen. Eine Bankbürgschaft dürfte jedoch in aller Regel ein taugliches Sicherungsmittel sein3. 50

Ein Arrestgrund fehlt auch, wenn bereits ein vollstreckbarer Titel vorhanden ist. Die Problematik, ob auch ein nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckbares Urteil den Arrestgrund entfallen lässt, hat im Arbeitsrecht wegen § 62 Abs. 1 ArbGG eine geringe Bedeutung.

51

Weiter ist ein Sicherungsbedürfnis für den Fall denkbar, dass der Titel hinsichtlich eines Individualanspruches erwirkt wurde, der in eine Geldforderung übergehen kann. Hier ist eine Sicherungszwangsvollstreckung gemäß § 720a ZPO nämlich nicht möglich4.

52

Deckt der Titel nur einen Teil des zu sichernden Anspruches ab, besteht weiterhin ein Arrestgrund. Dies gilt auch dann, wenn der Titel erst noch für vollstreckbar erklärt (§ 722 Abs. 1 ZPO für ausländische Titel, § 1042 Abs. 1 ZPO für Schiedssprüche) oder mit einer Vollstreckungsklausel versehen werden muss (Art.34 Abs. 1 EuGVVO).

53

Ein Sicherungsbedürfnis besteht trotz eines Titels, wenn sich dieser auf erst künftig fällig werdende Ansprüche bezieht, da in diesen Fällen keine aktuelle Vollstreckungsmöglichkeit gegeben ist.

54

Ein Arrestgrund kann auch dann fehlen, wenn dem Schuldner sonstige Verfügungsbeschränkungen auferlegt worden sind, wie etwa einem Kreditinstitut gemäß § 46a KWG5.

55

Der Umstand, dass sich der Gläubiger bewusst mit einem unsicheren Schuldner eingelassen hat, hat keine Auswirkungen auf den Arrestgrund. Ebenso wenig wie es auf ein Verschulden des Schuldners an der drohenden Vermögensverschlechterung ankommt, kann ein Mitver-

1 BGH v. 21.3.1972 – VI ZB 110/71; Zöller/Vollkommer, § 917 Rz. 11; Stein/Jonas/Grunsky, § 917 Rz. 24. 2 MünchKommZPO/Heinze, § 917 Rz. 13 mwN. 3 Stein/Jonas/Grunsky, § 917 Rz. 22; zweifelnd jedoch OLG Köln v. 27.11.1974 – 16 U 124/74. 4 Walker, S. 161 Rz. 233. 5 Zöller/Vollkommer, § 917 Rz. 14.

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Der Arrestgrund bei dinglichem Arrest

Rz. 57

B

schulden des Gläubigers den Arrestgrund entfallen lassen. Es kommt allein auf die objektive Gefährdungslage an1. e) Der Arrestgrund der Auslandszwangsvollstreckung (§ 917 Abs. 2 ZPO) Ein Arrestgrund liegt gemäß dieser Vorschrift vor, wenn „das Urteil im Ausland vollstreckt werden müsste“2. Die Notwendigkeit einer Auslandsvollstreckung ist ein Sonderfall des Arrestgrundes, bei dem der Gesetzgeber eine unwiderlegbare Vermutung für das Bestehen eines Arrestgrundes aufgestellt hat. Ausreichend ist daher die abstrakte Gefährdung der Vollstreckung, die Darlegung weiterer möglicher konkreter Durchsetzungsschwierigkeiten ist nicht notwendig. Der Gesetzgeber ist offenbar davon ausgegangen, dass die Vollstreckung im Ausland regelmäßig eine den Arrest rechtfertigende Erschwerung der Zwangsvollstreckung zur Folge hat und daher kein weiterer konkreter Arrestgrund gegeben sein muss. Die generell-abstrakte Annahme einer Vollstreckungsgefährdung ist regelmäßig auch tatsächlich gegeben, da die Auslandsvollstreckung trotz multilateraler Abkommen immer noch mit einem erheblichen bürokratischen Aufwand verbunden ist. Überdies führt das Verfahren, etwa die Erteilung der Vollstreckungsklausel, häufig zu einer Warnung des Schuldners vor der Zwangsvollstreckung, wodurch die Effektivität gemindert wird.

56

Die Vollstreckung eines Urteils im Ausland liegt immer dann vor, 57 wenn zur Zwangsvollstreckung ausländische Vollstreckungsorgane eingeschaltet werden müssen, seien es ausländische Gerichte oder Vollzugsorgane. Somit ist der Anwendungsbereich des § 917 Abs. 2 Satz 1 ZPO bei einer Vollstreckung in bewegliches Vermögen oder in Immobilien stets eröffnet. Streitig ist die Behandlung von Forderungen und Vermögensrechten eines im Ausland sitzenden Drittschuldners. Einerseits wird die Auffassung vertreten, dass es sich nicht um eine Auslandsvollstreckung handele, wenn ein deutscher Pfändungs- und Überweisungsbeschluss gemäß § 829 ZPO ergehen kann und somit die Zuständigkeit eines deutschen Vollstreckungsgerichts (§ 828 ZPO) gegeben ist3. Dagegen vertritt Thümmel4 die Auffassung, dass hier gleichwohl eine Auslandsvollstreckung vorliege, da ohne die Mitwirkung ausländischer 1 Stein/Jonas/Grunsky, § 917 Rz. 5; aA Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 917 ZPO Rz. 4 Stichwort Gläubigerrisiko. 2 Zur Frage der Verbürgung der Gegenseitigkeit s. Zöller/Vollkommer, § 917 ZPO Rz. 16. 3 OLG Frankfurt v. 11.11.1975 – 5 U 204/75; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, § 917 Rz. 12. 4 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 917 Rz. 37.

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B

Rz. 58

Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Arrests

Vollstreckungsorgane eine wirksame Pfändung und Überweisung der Forderung nicht erreicht werden könne, die zwischen Gläubiger und ausländischem Drittschuldner wirksam sei. Meines Erachtens gebietet der Zweck dieser Vorschrift, hier von einer Auslandsvollstreckung auszugehen, da die typische Gefährdungserhöhung durch Einschaltung ausländischer Behörden (Zeitverzögerung, Vorwarnung des Schuldners) eintreten kann. Eine rein formale, auf die Zuständigkeit des deutschen Vollstreckungsgerichts abstellende Betrachtungsweise wird Sinn und Zweck der Vorschrift nicht gerecht1. 58

Die Gefährdungstatbestände von § 917 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO können nebeneinander bestehen2.

59

Der Begriff des Urteils ist in § 917 Abs. 2 ZPO zunächst genauso weit wie in Abs. 1 auszulegen. Hierzu gehören also alle Titel, aus denen die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann, mithin auch Kostenfestsetzungsbeschlüsse, Schiedssprüche etc. Wie Thümmel3 zu Recht bemerkt, gibt es keinen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Auslegung des Begriffes in den beiden Absätzen der Vorschrift.

60

Zusätzlich stellt sich hier die Frage, ob auch ausländische Titel einer Sicherung durch Arrest gemäß dieser Vorschrift zugänglich sind. Hier wird vielfach die Auffassung vertreten, dass nur ein inländischer Titel in Betracht kommt4. Demnach käme ein Arrest wegen des Arrestgrundes der Auslandsvollstreckung (der Arrest hinsichtlich eines ausländischen Urteils wegen der Arrestgründe des § 917 Abs. 1 ZPO ist unstreitig möglich) nur in Betracht, wenn in der Hauptsache ein deutscher Gerichtsstand gegeben oder ein deutsches Schiedsgericht zuständig wäre. Die hierfür vorgebrachte Begründung, § 917 Abs. 2 ZPO diene dazu, die Autorität deutscher Urteile zu wahren, überzeugt hingegen nicht. Sie ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus seinem Sinn und Zweck. Dieser besteht einzig darin, den Gläubiger vor den Schwierigkeiten zu schützen, die typischerweise mit einer Auslandsvollstreckung verbunden sind. Diese bestehen aber unabhängig von der Herkunft des Titels5. Daher kann grundsätzlich jeder ausländische Titel, dessen Vollstreck-

1 Zum Spezialproblem der Arrestierung des Akkreditiv-Auszahlungsanspruches s. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 917 Rz. 38. 2 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 917 Rz. 18. 3 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 917 Rz. 20. 4 Für die Literatur s. nur MünchKommZPO/Heinze, § 917 Rz. 10; Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, § 917 Rz. 9; Für die Rechtsprechung OLG München v. 2.12.1987 – 21 U 5425/87; OLG Hamburg v. 11.12.1989 – 6 W 109/89. 5 Stein/Jonas/Grunsky, § 917 Rz. 17; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 917 Rz. 25.

30

Der Arrestgrund bei dinglichem Arrest

Rz. 65

B

barkeit in Deutschland glaubhaft gemacht wird, einen Arrest gemäß § 917 Abs. 2 ZPO rechtfertigen. Im europäischen Bereich ist dies nach Art.33 ff. EuGVVO der Fall. Diese 61 „Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen“ v. 22.12.20001 ist zu beachten. Diese bestimmt in Art.31: „Die in dem Recht eines Vertragsstaats vorgesehenen einstweiligen Maßnahmen einschließlich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, können bei den Gerichten dieses Staates auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache das Gericht eines anderen Vertragsstaates aufgrund dieses Übereinkommens zuständig ist.“ Die Schwierigkeiten der Auslandsvollstreckung können aber auch im europäischen Rahmen bei der Prüfung des allgemeinen Arrestgrundes von § 917 Abs. 1 ZPO eine Rolle spielen2.

62

Auf die Staatsangehörigkeit der Beteiligten kommt es für die Anwendbarkeit von § 917 Abs. 2 ZPO nicht an. Auch ein ausländischer Gläubiger kann sich hierauf berufen, selbst wenn er im Ausland seinen Wohnsitz hat. Ein Arrest ist auch gegen einen Schuldner mit deutscher Staatsangehörigkeit zu erlassen, wenn er im Ausland Vermögen hat, in das vollstreckt werden müsste, wenn der Arrest nicht erlassen würde3. Der Gefährdungstatbestand kann auch dann vorliegen, wenn beide Beteiligten Ausländer sind4.

63

Der Wohnsitz spielt generell für die Frage der Anwendbarkeit der Vorschrift keine Rolle. Er kann aber im Rahmen der Bestimmung des zuständigen Arrestgerichtes bedeutsam werden5.

64

Zu beachten ist ferner, dass ein Wohnsitz im Ausland die Vermutung begründet, dass eine Auslandsvollstreckung notwendig werden wird. Diese Vermutung ist allerdings widerlegbar. Allein durch die ausländische Staatsangehörigkeit wird kein Vermutungstatbestand geschaffen6. Eine solche Vermutung kann allerdings nicht zu Lasten eines Schuldners mit inländischem Wohnsitz wirken. Hier muss der Gläubiger Anhaltspunkte dafür vortragen, dass der Schuldner Vermögen ins Ausland verschieben will, womit auch der Anwendungsbereich des

65

1 2 3 4 5 6

ABL L 12/01 S 1, abgedruckt bei Thomas/Putzo, S. 1753 ff. Stein/Jonas/Grunsky, § 917 Rz. 15. LG Frankfurt/Main v. 2.12.1975 – 3/8 O 186/75. Stein/Jonas/Grunsky, § 917 Rz. 16. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 917 Rz. 27. Wieczorek/Schütze/Thümmel § 917 Rz. 34.

31

B

Rz. 66

Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Arrests

§ 917 Abs. 1 ZPO eröffnet wird. Es handelt sich hier um einen Schnittbereich beider Absätze: Die Vermögensverschiebung führt zu einer nach Abs. 1 maßgeblichen Vollstreckungserschwerung, die auch den Tatbestand des § 917 Abs. 2 ZPO erfüllt. 66

Die Verhängung des Arrestes setzt nicht voraus, dass im Inland der Vollstreckung zugängliche Vermögensbestandteile vorhanden sind. Die Erfolgsaussichten der Arrestvollstreckung dürfen ebenso wenig wie bei § 917 Abs. 1 ZPO zum Maßstab für die Rechtmäßigkeit der Verhängung des Arrestes werden1.

67

Der Arrest gemäß § 917 Abs. 2 ZPO wird auch grundsätzlich nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Schuldner im Inland zugriffsfähiges Vermögen besitzt. Im Gegenteil: Zweck der Regelung ist es gerade, den Zugriff auf das vorhandene Inlandsvermögen zu sichern2. Der Arrestgrund kann aber fehlen, wenn das Inlandsvermögen einen solchen Umfang hat, dass es zur Befriedigung des Gläubigers ohne weiteres ausreicht, sofern nicht die Gefahr besteht, dass das Inlandsvermögen trotz seiner Größe ins Ausland transferiert wird3. Nach Auffassung des BGH reicht es zur Verneinung der Arrestgefahr aus, dass dem Gläubiger ausreichende inländische Sicherheiten zur Verfügung stehen4. Dabei dürfte es auf die Art der potentiellen Zugriffsobjekte ankommen, insbesondere auf die Möglichkeit, sie schnell ins Ausland zu übertragen. So dürfte das Vorhandensein ausreichenden inländischen Grundbesitzes die Arrestgefahr entfallen lassen, nicht hingegen ein Vermögen in Geld oder Wertpapieren. Hier entfällt die Arrestgefahr mE nur in Ausnahmefällen, wie dem Vorhandensein von Verfügungsbeschränkungen beim Schuldner oder dessen besonderen Interessen an einem Verbleib der Vermögenswerte im Inland5.

68

In diesem Zusammenhang hat sich die Rechtsprechung mehrfach mit den so genannten Reederei-Fällen befasst, in denen fraglich war, ob der Umstand, dass der Schuldner, eine ausländische Reederei, regelmäßig deutsche Häfen anläuft, die Arrestgefahr entfallen lässt. Dies wurde meist bejaht, da ein ständig wiederkehrendes Inlandsvermögen vorhanden war6.

1 Wieczorek/Schütze/Thümmel § 917 Rz. 30 mwN. 2 Stein/Jonas/Grunsky, § 917 Rz. 19 mit Nachweisen zur älteren Rechtsprechung. 3 Wieczorek/Schütze/Thümmel § 917 Rz. 32. 4 BGH, 21.3.1972 – VI ZB 110/71. 5 Wieczorek/Schütze/Thümmel § 917 Rz. 36. 6 OLG Hamburg v. 12.2.1981 – 6 U 150/80; Wieczorek/Schütze/Thümmel § 917 Rz. 34 jew. mwN.

32

Der Arrestgrund beim persönlichen Arrest

Rz. 72

B

Es ist hier auch zu beachten, dass der maßgebliche Zeitpunkt der Beurteilung nicht der des Arrestantrages ist, sondern der der durchzuführenden Zwangsvollstreckung nach Erwirkung eines Titels1. Die maßgebliche Fragestellung lautet also, ob die Gefahr besteht, dass der Schuldner während der Dauer des Hauptsacheverfahrens inländische Vermögensteile ins Ausland schafft, so dass eine Auslandsvollstreckung notwendig würde.

69

Wird der Arrest verhängt, so umfasst er auch das im Ausland befindliche Vermögen2. Der Gläubiger kann also auch hierauf zugreifen, muss aber dabei in aller Regel im Ausland ein Verfahren nach dortigem Recht einleiten, von dem der Schuldner Kenntnis erlangt. Dadurch geht der Überraschungseffekt verloren, und die Vollstreckung wird weniger erfolgversprechend.

70

f) Verhältnis von § 917 ZPO zur einstweiligen Verfügung Die Vorschriften der §§ 935, 940 ZPO stellen Spezialregelungen für den Bereich der einstweiligen Verfügung dar und sind daher in diesem Bereich vorrangig anzuwenden. Allerdings wird der Rechtsgedanke des § 917 Abs. 2 auch auf den Bereich der einstweiligen Verfügung ausgedehnt3. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, da bei der Vollstreckung einer einstweiligen Verfügung im Ausland die gleichen Schwierigkeiten bestehen wie bei der Arrestvollstreckung.

71

V. Der Arrestgrund beim persönlichen Arrest Der persönliche Arrest ist das schärfste Mittel der Sicherung einer Forderung. Er stellt daher gegenüber dem im Regelfall zu verhängenden dinglichen Arrest die zu begründende Ausnahme dar4 und darf nur dann zur Anwendung gelangen, wenn zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass andere Sicherungsmittel für den Gläubiger in der konkreten Situation nicht ausreichend sind. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf C Rz. 117 ff. verwiesen.

1 2 3 4

MünchKommZPO/Heinze, § 917 Rz. 12. Wieczorek/Schütze/Thümmel § 917 Rz. 31. MünchKommZPO/Heinze, § 936 Rz. 6; Stein/Jonas/Grunsky, § 936 Rz. 2. Vgl. zur Subsidiarität OLG München v. 19.10.1987 – 5 W 2977/87.

33

72

B 73

Rz. 73

Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Arrests

Übersicht: Arrestgrund Arrestgrund – Muss zum Arrestanspruch hinzukommen; – ist Begründetheitsvoraussetzung (streitig); – Glaubhaftmachung bei Sicherheitsleistung nicht erforderlich; – Funktion: Sicherung der Zwangsvollstreckung aus einem künftigen „Urteil“ (Urteil = jedwede vollstreckungsfähige Entscheidung, auch Kostenfestsetzungsbeschlüsse, Schiedssprüche etc.). Gefährdungstatbestände – Objektive Maßstäbe bei der Festlegung; – Vermögensverschlechterung muss unmittelbar bevorstehen; – Verhalten des Schuldners; – „klassischer“ Arrestgrund: doloses Verhalten, Beiseiteschaffen von Vermögen, Verdunkelung, Verschleuderung, häufiger Aufenthaltswechsel. Schuldner muss aber nicht vorsätzlich oder rechtswidrig handeln, auch Vertragsverstoss ist nicht nötig, objektive Gefährdung reicht. – Kein Arrestgrund: unverändert schlechte Vermögenslage; – Verhalten Dritter; – Kann Arrestgefahr ebenfalls begründen, etwa bei Boykott, Streik, nicht aber Gläubigerkonkurrenz (h.M.). – Objektive Umstände (Naturkatastrophen, Feuer, Krankheit des Schuldners können Arrestgrund bilden). Ausschluss der Arrestgefahr – Anderweitige, gleichwertige Sicherheiten, auch im Ausland; maßgeblich ist wirtschaftlicher Wert; – vollstreckbare Titel über die gesamte Forderung, auch wenn Gläubiger eine notwendige Sicherheitsleistung nicht möglich ist (Sicherungsvollstreckung gemäß § 720a ZPO möglich); aber: Arrestgrund gegeben bei Titel über erst später fällige Forderung – Insolvenzverfahren: lässt erwirkten Arrest unberührt, bei Vorhandensein von Verfügungsbeschränkungen aber kein Arrestgrund für danach beantragten Arrest, kein Ausschluss bei fehlender Erfolgsaussicht des Arrestvollzuges oder wenn sich der Gläubiger von vornherein auf einen unsicheren Schuldner eingelassen hat.

34

Der Arrestgrund beim persönlichen Arrest

Rz. 73

B

Auslandsvollstreckung (Absatz 2) – Unwiderlegbare Vermutung der wesentlichen Vollstreckungserschwerung; – liegt vor, wenn ausländische Vollstreckungsorgane eingeschaltet werden müssen, streitig bei ausländischem Drittschuldner; – auch ausländische Titel arrestfähig (streitig); – Abs. 2 unanwendbar, wenn Vollstreckung in EuGVVO-Mitgliedsstaat nötig; – Staatsangehörigkeit unerheblich; – ausländischer Wohnsitz begründet Vermutung der Notwendigkeit einer Auslandsvollstreckung; – Inlandsvermögen wird weder vorausgesetzt, noch schadet es; Ausnahme: Inlandsvermögen reicht zur Deckung aus und kann nicht ohne weiteres ins Ausland verbracht werden; – Arrest umfasst auch Auslandsvermögen.

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C. Das Arrestverfahren Literatur: Maurer, Verjährungshemmung durch vorläufigen Rechtsschutz, GRUR 2003, 208; Schwerdtner, Zur Dogmatik des Arrestprozesses, NJW 1970, 222

I. Erkenntnisverfahren 1

Das Arrestverfahren wird durch einen Antrag, in § 920 ZPO „Gesuch“ genannt, eingeleitet. Die darin aufgeführten Erfordernisse ergänzen die einer Klageschrift (§ 253 Abs.2 Nr. 1 ZPO)1. Entgegen dem insoweit missverständlichen Wortlaut handelt es sich nicht um eine Sollvorschrift. Die darin aufgestellten Erfordernisse bezeichnen vielmehr den Mindestinhalt eines Arrestantrages2. Das Gericht ist allerdings entsprechend § 139 ZPO verpflichtet, den Antragsteller auf behebbare Mängel seines Antrages hinzuweisen, sofern dem Antrag nach einer entsprechenden Korrektur stattgegeben werden kann. Diese Verpflichtung ist von besonderer Bedeutung, wenn auf eine mündliche Verhandlung verzichtet wird. Das Gericht muss aber nicht auf behebbare Mängel aufmerksam machen, wenn der Antrag ohnehin aus anderen, nicht änderbaren Gründen der Abweisung unterliegen muss. 1. Zuständigkeit

2

Für die Verhängung des Arrestes sind im Zivilverfahren grundsätzlich sowohl das Gericht der Hauptsache als auch das Amtsgericht, in dessen Bezirk der mit Arrest zu belegende Gegenstand oder die in ihrer persönlichen Freiheit zu beschränkende Person sich befindet, zuständig. Dabei handelt es sich zum einen um eine wahlweise Zuständigkeit3, zum anderen um eine ausschließliche Zuständigkeit iSv. § 802 ZPO. Sofern der Gläubiger sein Wahlrecht nach § 35 ZPO ausgeübt hat, ist das angerufene Gericht als Arrestgericht für die entsprechenden Maßnahmen zuständig. Es bleibt auch für das Widerspruchs- und Aufhebungsverfahren gemäß §§ 925 bis 927 ZPO zuständig. Eine Ausnahme besteht nur für § 927 Abs. 2 ZPO, der die Aufhebung des Arrestes wegen veränderter Umstände in die Zuständigkeit des Gerichts der Hauptsache verweist, sofern diese bereits anhängig ist. Die Zuständigkeit besteht auch fort für die Pfändung von Forderungen und anderen Rechten sowie für die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel. 1 Vgl. OLG Frankfurt v. 14.1.1992 – 5 U 190/91. 2 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 920 Rz. 1 mwN. 3 MünchKommZPO/Heinze, § 919 Rz. 1; vgl. OLG Frankfurt v. 10.11.1987 – 1 UFH 22/87.

36

Erkenntnisverfahren

Rz. 5 C

Im arbeitsgerichtlichen Verfahren besteht seit der Änderung des GVG 3 und des ArbGG durch das 4. VwGO-Änderungsgesetz mit Wirkung zum 1.1.1991 die Wahlzuständigkeit des Amtsgerichts gemäß § 919 ZPO und dessen Notzuständigkeit gemäß § 942 ZPO nicht mehr. Das Verhältnis zwischen Arbeitsgerichtsbarkeit und Zivilgerichtsbarkeit ist nicht mehr eine Frage der sachlichen Zuständigkeit, sondern der Rechtswegzuständigkeit, mit der zwingenden Konsequenz, dass die Wahlzuständigkeit des Amtsgerichts für arbeitsrechtliche Streitigkeiten bei § 919 ZPO und die Notzuständigkeit bei § 942 ZPO nicht mehr bestehen1. Die Änderung von GVG und ArbGG zwingt zu der Annahme, dass Arbeitsgerichtsbarkeit und Zivilgerichtsbarkeit nun zwei unterschiedliche Rechtswege darstellen2. Dies führt ebenso zwingend zu der Annahme, dass die Wahl- oder Notzuständigkeit für arbeitsrechtliche Streitigkeiten entfallen ist. Die §§ 919, 942 ZPO sagen nichts über die Rechtswegzuständigkeit aus, sondern nur über die örtliche Zuständigkeit. Überdies ist § 17a Abs. 2 GVG (Verweisung von Amts wegen) als Spezialnorm gegenüber § 62 Abs. 2 ArbGG anzusehen. Um gleichwohl einen effektiven vorläufigen Rechtsschutz auch im Arbeitsrecht zu gewährleisten, sollte man entsprechend einem Vorschlag von Walker3 die §§ 919, 942 ZPO in diesem Bereich dahin auslegen, dass unter Beseitigung der Wahlzuständigkeit statt der Notzuständigkeit des Amtsgerichts der belegenen Sache die des Arbeitsgerichts der belegenen Sache tritt. Dies wahrt die Rechtswegzuständigkeit und damit den gesetzlichen Richter, ohne dass der Beschleunigungszweck in rechtserheblicher Weise beeinträchtigt wird. Zwar wird das Arbeitsgericht der Hauptsache vielfach identisch sein mit dem Arbeitsgericht der belegenen Sache; in den Fällen, in denen der Rechtsstreit bereits beim LAG anhängig ist, führt dies jedoch oft zu einer merklichen Beschleunigung, da die Landesarbeitsgerichte häufig örtlich weit entfernt vom zuständigen Arbeitsgericht liegen. Die Arbeitsgerichte müssten dann allerdings auch einen entsprechenden Notdienst einrichten, um eine den Intentionen der §§ 919, 942 ZPO entsprechende Rechtsschutzgewährung zu bieten.

4

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuständigkeit ist der der Antragstellung. Wird das Zugriffsobjekt nach Antragstellung aus

5

1 Schuschke/Walker/Walker, § 942 Rz. 18; GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 69; aA LG Fulda v. 18.8.1995 – 1 S 90/95, Thomas/Putzo, § 919, Rz. 8; Stein/Jonas/ Grunsky, § 919, Rz. 17; Schäfer, Rz. 53; Düwell/Lipke, ArbGG, § 62 Rz. 49. 2 So auch BAG v. 26.3.1992 – 2 AZR 443/91 – und v. 1.7.1992 – 5 AS 4/92. 3 Schuschke/Walker/Walker, § 942 Rz. 18.

37

C

Rz. 6

Das Arrestverfahren

dem Zuständigkeitsbereich des angegangenen Arbeitsgerichts entfernt, bleibt dessen Zuständigkeit bestehen1. 2. Mindestinhalt des Arrestgesuches 6

Das Arrestgesuch muss enthalten: Die Bezeichnung der Parteien sowie den Antrag mit der Angabe der Form des vorläufigen Rechtsschutzes, die begehrt wird (Arrest oder einstweilige Verfügung) und den zugrunde liegenden Anspruch nach Grund und Höhe. a) Bezeichnung der Parteien

7

Neben der präzisen Bezeichnung des Antragstellers einschließlich etwaiger Vertretungsverhältnisse und der ladungsfähigen Anschrift2 muss der Antragsgegner in derselben Weise bezeichnet werden. Dies bereitet in der Regel keine Probleme. In Einzelfällen, etwa bei Werksbesetzungen und dabei entstehenden Schadensersatzansprüchen, kann uU auf die Rechtsprechung der Zivilgerichte zu Räumungsverfügungen gegenüber Hausbesetzern zurückgegriffen werden, die teilweise eine Räumungsverfügung gegen die unbekannten Besetzer eines bestimmten Hauses zulässt3. Dabei ist Voraussetzung einer hinreichenden Identifizierung der mit Arrest zu belegenden Personen, dass eine klare Abgrenzung vorgenommen werden kann und der Vollzug vorgenommen wird, bevor Veränderungen eintreten. Die Problematik wird sich allerdings im Arrestverfahren weit weniger stellen als im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. b) Antrag aa) Inhalt

8

Die Voraussetzungen eines hinreichend bestimmten Antrages iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind im Verhältnis zur Klageschrift relativ gering. Es muss aus dem Antrag hervorgehen, welche Form vorläufigen Rechtsschutzes begehrt wird, also ob Arrest oder einstweilige Verfügung. Erforderlichenfalls ist dies auch durch Auslegung zu ermitteln. Ist der Antrag auch keiner Auslegung zugänglich und äußert sich der Antragsteller auf eine gemäß § 139 ZPO erforderliche Anfrage des Gerichts 1 MünchKommZPO/Heinze, § 919 Rz. 14. 2 Vgl. hierzu OLG Frankfurt v. 14.1.1992 – 5 U 190/91. 3 Vgl. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 920 Rz. 1, 2; LG Kassel v. 9.7.1990 – 2 T 81/90; Schuschke/Walker/Walker, § 920 Rz. 13; differenzierend LG Krefeld v. 30.7.1981 – 5 O 303/81; aA OLG Köln v. 18.8.1981 – 3 W 24/81.; s. weiter Raeschke-Kessler, NJW 1981, 663; Lisker, NJW 1982, 1136.

38

Erkenntnisverfahren

Rz. 12 C

nicht, muss der Antrag als unzulässig abgewiesen werden. Eine Differenzierung in persönlichen und dinglichen Arrest ist grundsätzlich ebenfalls erforderlich. Sofern keine weiteren Angaben erfolgen, wird der Antrag aber als auf den dinglichen Arrest gerichtet ausgelegt. Nur wenn ein persönlicher Arrest gewollt ist, muss dies aus dem Antrag hinreichend deutlich werden. Unter Umständen kann sich ein solcher Wille des Antragstellers bereits daraus ergeben, dass er die Erfüllung der Voraussetzungen des persönlichen Arrestes umfänglich darlegt, aber eine ausdrückliche entsprechende Antragstellung unterlässt1. Auf einen solchen Antrag hin kann jedenfalls nicht ohne weiteres (nur) ein dinglicher Arrest erlassen werden. Wegen der Überraschungswirkung auch und gerade des persönlichen Arrestes ist zumindest vorher beim Antragsteller nachzufragen, worauf der Arrestantrag gerichtet ist (arg § 139 ZPO). Zur Art des Personalarrestes braucht sich der Antragsteller jedoch nicht zu äußern, da diese in das Ermessen des Gerichts gestellt ist. Es ist ihm jedoch unbenommen, diesbezügliche Anregungen zu geben. Der Antrag auf dinglichen Arrest braucht nicht den Arrestgegenstand zu bezeichnen, in dem der Arrest vollzogen werden soll. Der Arrest ist nicht auf bestimmte Vermögensgegenstände beschränkt, sondern umfasst grundsätzlich das gesamte Vermögen des Schuldners. Hiervon ist auch das Auslandsvermögen betroffen (vgl. B Rz. 70).

9

Eine Beschränkung der Arrestgegenstände im Antrag führt aber nicht zu seiner Unzulässigkeit. Das Gericht ist an eine solche Beschränkung jedoch nicht gebunden. Es kann also gleichwohl den Arrest in das gesamte Vermögen des Schuldners anordnen. Der Gläubiger hat allerdings die Möglichkeit, die von ihm gewünschte Beschränkung des Arrestes im Rahmen des Arrestvollzuges durchzusetzen2. Hier sind sowohl Arrestgericht als auch Gerichtsvollzieher gebunden.

10

Auch wenn die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts mit der Belegenheit des Arrestgegenstandes begründet wird (§ 919 1. Alt. ZPO), bedarf es nicht seiner Bezeichnung im Antrag. Ausreichend, aber auch notwendig ist die Benennung in der Antragsbegründung. Die Vollstreckung eines solchen Arrestbefehls kann aber nicht nur in die die Zuständigkeit begründenden Arrestgegenstände erfolgen, sondern in das gesamte Vermögen (s. C Rz. 62 ff.).

11

Der Anspruch muss unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes geltend gemacht werden. Fehlt diese Angabe, ist das Gesuch als unzulässig zurückzuweisen, da dieser Mangel nicht gemäß § 921 ZPO

12

1 Vgl. MünchKommZPO/Heinze, § 920 Rz. 8. 2 Walker, S. 109, Rz. 150.

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C

Rz. 13

Das Arrestverfahren

heilbar ist1. Allerdings muss das Gericht zunächst auf das Versäumnis hinweisen und Gelegenheit zur Nachbesserung geben. bb) Form 13

Gemäß § 920 Abs. 3 ZPO kann der Antrag sowohl schriftlich als auch zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. Hierbei besteht im arbeitsgerichtlichen Verfahren auch dann kein Anwaltszwang, wenn die Hauptsache bereits beim LAG anhängig ist und der Arrestantrag im Rahmen dieses Verfahrens gestellt wird. Wird auf eine Beschwerde gegen den Arrestbefehl Widerspruch eingelegt, besteht aber für die mündliche Verhandlung wieder Anwaltszwang2.

14

Ebenfalls ohne Anwaltszwang kann der Antrag auf Pfändung von Forderungen und anderen Rechten bereits zusammen mit dem Arrestantrag gestellt werden. Hierbei ist insbesondere in gebührenrechtlicher Hinsicht zu beachten, dass es sich rechtlich um zwei verschiedene Anträge handelt, und zwar auf Anordnung des Arrestes einerseits und dessen Vollziehung andererseits3. 3. Glaubhaftmachung a) Gegenstand der Glaubhaftmachung

15

Gemäß § 920 Abs. 2 ZPO sind der Anspruch und der Arrestgrund glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung bezieht sich auf die Tatsachen, die der Begründung von Anspruch und Grund dienen. Ausgenommen hiervon sind die Tatsachen, die keines Beweises und daher auch keiner Glaubhaftmachung bedürfen, nämlich offenkundige, gesetzlich vermutete und dem Gericht durch eigene Sachkunde bekannte Tatsachen4. Grundsätzlich gilt dies auch für unstreitige Tatsachen. Jedoch ist hier wiederum zu beachten, dass das Arrestverfahren möglicherweise einseitig bleibt. Eine Tatsache kann aber erst unstreitig werden, wenn der Gegner Gelegenheit zur Erwiderung gehabt hat. Daher empfiehlt sich die Glaubhaftmachung auch solcher Tatsachen, die voraussichtlich nicht bestritten werden.

16

Aus dem Umstand, dass die Glaubhaftmachung eine Privilegierung des Antragstellers gegenüber dem Vollbeweis darstellt, folgt, dass auch die Prozessvoraussetzungen nur glaubhaft gemacht und nicht bewiesen 1 2 3 4

MünchKommZPO/Heinze, § 920 Rz. 4. Zöller/Vollkommer, § 920 Rz. 7. Stein/Jonas/Grunsky, § 920 Rz. 17. Wieczorek/Schütze/Thümmel, Rz. 8.

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Erkenntnisverfahren

Rz. 19 C

werden müssen. Etwas anderes ließe sich auch nicht mit dem Charakter des Eilverfahrens vereinbaren1. Grundsätzlich keiner Glaubhaftmachung bedarf der Inhalt ausländischen Rechts, da es an einer entsprechenden Darlegungslast fehlt. Vielmehr ist dies von Amts wegen seitens des Gerichts zu ermitteln (zu den Einzelheiten s.o. B Rz. 15).

17

Bringt der Gläubiger eine Sicherheitsleistung gemäß § 921 Abs. Satz 1 ZPO, vermindern sich die Anforderungen an die Glaubhaftmachung. Auf eine Glaubhaftmachung des Arrestgrundes kann sogar ganz verzichtet werden, wenn der Arrestanspruch hinreichend glaubhaft gemacht und Sicherheit angeboten worden ist. Es ist aber zu beachten, dass nur auf das Erfordernis der Glaubhaftmachung verzichtet werden kann, nicht hingegen darauf, dass der Antragsteller den Arrestgrund hinreichend substantiiert darlegt2.

18

b) Grad der Glaubhaftmachung Das Gesetz trifft keine Aussagen über den Grad der Überzeugung, den die Glaubhaftmachung dem Gericht vermitteln muss. § 294 ZPO als die einzige Vorschrift, die sich mit dem Thema befasst, nennt lediglich die Mittel der Glaubhaftmachung (dazu unten C Rz. 26). Es ist aber eindeutig, dass die Glaubhaftmachung dem Gericht einen geringeren Grad von Gewissheit zu vermitteln hat als der Beweis, bei dem die maßgeblichen Tatsachen zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) feststehen müssen3. Dieser Rest von Zweifeln darf bei der Glaubhaftmachung größer sein als beim Beweis. Vielfach wird davon gesprochen, dass die „überwiegende Wahrscheinlichkeit“4ausreiche, ohne dass diese Formel einen Erkenntnisgewinn brächte. Eine generalisierende, für alle Fälle gültige Formel dürfte auch nicht zu gewinnen sein. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalles für die Frage maßgeblich, ob die Überzeugung des Gerichts ausreichend ist, um den Arrestbefehl zu erlassen. Dabei ist zu beachten, dass im Arrestverfahren eine Abwägung zwischen dem Sicherungsinteresse des Gläubigers und dem Interesse des Schuldners, von einem möglicherweise unberechtigten und in den wirtschaft1 Allg. M., s. nur Wieczorek/Schütze/Thümmel, Rz. 11. 2 Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 917 Rz. 3; Stein/Jonas/Grunsky, § 917 Rz. 3. 3 „Ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit“, BGH v. 14.1.1993 – IX ZR 238/91; „ein so hoher Grad von Gewissheit, dass er den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen“, BGH v. 14.12.1993 – VI ZR 221/92. 4 BGH v. 5.5.1976 – IV ZB 49/75; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 920 Rz. 14 mwN.

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C

Rz. 20

Das Arrestverfahren

lichen Konsequenzen harten Arrest verschont zu bleiben, stattzufinden hat. Der Überzeugungsgrad kann also nicht generell-abstrakt definiert werden, sondern ist abhängig von der Frage, wie stark die Gläubigerinteressen durch eine Verweigerung des Arrestes und wie stark die Schuldnerinteressen durch die Verhängung des Arrestes beeinträchtigt werden. Diese Art der Interessenabwägung ist auch in § 921 Abs. ZPO angelegt, der das Verhängen des Arrestes auch ohne Glaubhaftmachung zulässt, sofern Sicherheit geleistet wird. § 921 ZPO lässt auch bei erfolgter Glaubhaftmachung die Sicherheitsleistung zu. Hier kann das Gericht sich also mit einem geringeren Grad von Wahrscheinlichkeit begnügen, wenn sichergestellt ist, dass ein dem Schuldner durch einen unberechtigten Arrest entstehender Schaden ersetzt wird1. 20

Die Möglichkeit der Anordnung einer Sicherheitsleistung gemäß § 921 ZPO ist stets in die Interessenabwägung mit einzubeziehen. Hierauf sollte ggf. schon im Antragsschriftsatz hingewiesen werden.

21

Dabei ist die herkömmliche Ansicht, an die Glaubhaftmachung des Arrestgrundes seien weniger strenge Anforderungen zu stellen als an die des Arrestanspruches2, nicht überzeugend. In beiden Fällen ist die Gefährdung der beiderseitigen Parteiinteressen maßgeblich3. Dennoch ist bei der Glaubhaftmachung zwischen der des Arrestanspruches und der des Arrestgrundes zu differenzieren. c) Glaubhaftmachung des Arrestanspruches

22

Hierzu kann auf die Akten des Hauptsacheverfahrens verwiesen werden, sofern dieses bereits anhängig ist. Dabei können nicht nur die in diesen Akten befindlichen Schriftsätze und Dokumente herangezogen werden, sondern auch ein den Anspruch feststellendes Urteil, selbst wenn es noch nicht rechtskräftig ist. Auch ein ausländisches Urteil ist zur Glaubhaftmachung geeignet, selbst wenn seine Anerkennung gemäß § 328 ZPO ausgeschlossen ist4. Wenn die Hauptsacheklage – noch nicht rechtskräftig – abgewiesen wurde, so bedarf es einer besonders intensiven, an den Vollbeweis heranreichenden Glaubhaftmachung, um eine entsprechende Überzeugungsbildung des Gerichts herbeizuführen5. Eine rechtskräftige Abweisung der Hauptsacheklage steht dem Erlass des Arrestbefehls zwingend entgegen6. 1 2 3 4 5 6

Vgl. Zöller/Vollkommer, § 921 Rz. 2 mwN. Stein/Jonas/Grunsky, § 920 Rz. 8. MünchKommZPO/Heinze, § 920 Rz. 15. Stein/Jonas/Grunsky, § 920 Rz. 8. OLG Köln v. 25.3.1981 – 2 U 3/81. MünchKommZPO/Heinze, § 920 Rz. 17.

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Erkenntnisverfahren

Rz. 26 C

Der an die Glaubhaftmachung des Antragstellers anzulegende Maßstab wird uU auch durch die seitens des Antragsgegners erfolgte Glaubhaftmachung beeinflusst. Je stärker diese ist, desto strengere Anforderungen sind an die Glaubhaftmachung des Gläubigers zu stellen, ähnlich wie bei der Substantiiertheit des Bestreitens iSv. § 138 ZPO. Erbringt der Schuldner den Vollbeweis für seine Einwendungen, muss auch der Gläubiger diesen antreten1.

23

d) Glaubhaftmachung des Arrestgrundes Der Antragsteller muss die Tatsachen glaubhaft machen, die eine Gefährdung des Anspruches bei Abwarten auf den Abschluss des Hauptsacheverfahrens wahrscheinlich machen. Die vorgetragenen Tatsachen müssen also zunächst eine Gefährdung des Arrestanspruches überhaupt möglich erscheinen lassen. Je geringer die Wahrscheinlichkeit des Bestehens des Anspruches ist, um so höher muss die Glaubhaftmachung hinsichtlich seiner Gefährdung sein2. Es ist nicht gerechtfertigt, die Anforderungen an den Arrestgrund geringer anzusetzen als beim Arrestanspruch3. Als hinreichenden Arrestgrund vermutet § 917 Abs. 2 ZPO den Umstand, dass das Urteil im Ausland vollstreckt werden müsste.

24

e) Verteilung der „Beweislast“ Die Verteilung der Verpflichtung, Tatsachenbehauptungen glaubhaft zu machen, richtet sich grundsätzlich nach der Darlegungslast und ist jedenfalls dann nicht anders als im Hauptsacheverfahren zu beurteilen, wenn der Schuldner Gelegenheit hatte, zum Arrestantrag Stellung zu nehmen (s. oben C Rz. 22). Ansonsten muss der Antragsteller auch das Nichtvorliegen möglicher, nicht völlig fern liegender Einwendungen glaubhaft machen4.

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f) Mittel der Glaubhaftmachung Das in der Praxis bedeutsamste Mittel der Glaubhaftmachung ist die Versicherung an Eides statt. Diese kann auch per Telefax abgegeben werden5. Ob der eidesstattlichen Versicherung der Partei selbst ein grundsätzlich geringerer Überzeugungswert innewohnt als der eines 1 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 920 Rz. 14. 2 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 920 ZPO Rz. 6. 3 Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 920 Rz. 18; aA Stein/Jonas/Grunsky, § 920 Rz. 8. 4 Vgl. im Einzelnen MünchKommZPO/Heinze, § 920 Rz. 21 mwN. 5 BayObLG v. 23.2.1995 – 5St RR 79/94 – zur bejahten Strafbarkeit einer per Fax übermittelten eidesstattlichen Versicherung.

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C

Rz. 27

Das Arrestverfahren

Dritten, ist streitig1. Letztlich kommt es auch insofern immer auf den Einzelfall an. Auch der Dritte kann ein Eigeninteresse am Ausgang des Verfahrens haben, das zu erkennen das Gericht nicht vermag. Allerdings kann die eidesstattliche Versicherung der Partei dann nicht ausreichend sein, wenn die Gegenseite den Vollbeweis antritt. 27

Der Vollbeweis ist auch im Arrestverfahren zulässig, jedoch muss er mit präsenten Beweismitteln iSv. § 294 Abs. 2 ZPO geführt werden. Urkunden müssen im Original vorgelegt, Zeugen gestellt und Sachverständigengutachten eingereicht werden. Der Umstand, dass der Sachverständige dann nicht vom Gericht, sondern von der jeweiligen Partei ausgewählt und beauftragt wurde, begründet kein Ablehnungsgesuch2. Auch die so genannte „anwaltliche Versicherung“ ist ein zulässiges Mittel der Glaubhaftmachung. 4. Wirkung des Arrestantrages

28

Die Rechtshängigkeit des Gesuches tritt schon mit der Einreichung bei Gericht ein und nicht, wie bei Klageschriften, erst mit der Zustellung3. Dies ergibt sich zwingend daraus, dass das Arrestverfahren einseitig bleiben kann und sogar die Vollstreckung vor der Zustellung des Antrages möglich ist. Um die in § 261 Abs. 3 ZPO festgelegten Wirkungen der Rechtshängigkeit eintreten zu lassen, sind daher andere Voraussetzungen an die Rechtshängigkeit zu stellen.

29

Im Einzelnen bewirkt daher schon die Anbringung des Arrestgesuches Folgendes: – Die Einrede der Rechtshängigkeit wird gegenüber Arrestanträgen, die bei anderen Gerichten angebracht wurden, begründet. – Die einmal begründete Zuständigkeit des Arrestgerichts wird nicht mehr berührt, wenn Veränderungen eintreten. Solche Veränderung kann beispielsweise das Entfernen der die Zuständigkeit gemäß § 919 1. Alt. ZPO begründenden Arrestgegenstände aus dem Zuständigkeitsbereich sein (§ 261 Abs.3 Nr. 2 ZPO).

30

Die Anbringung des Arrestgesuches führt aber nicht dazu, dass auch die Hauptsache anhängig oder gar rechtshängig wäre.

31

Es tritt jedoch nach der ab 1.1.2002 geltenden Rechtslage eine Hemmung der Verjährung hinsichtlich des Arrestanspruches ein (§ 204 1 Wieczorek/Schütze/Thümmel, Rz. 15 mwN. 2 OLG Nürnberg v. 14.12.1977 – 3 W 112/77. 3 Allg. M., s. nur MünchKommZPO/Heinze, § 920 Rz. 1 mwN.

44

Erkenntnisverfahren

Rz. 36 C

Abs. 1 Nr. 9 BGB). Nach früherem Recht war hierzu die Erhebung der Hauptsacheklage notwendig oder der Antrag auf Vornahme von Vollstreckungshandlungen aus dem erlassenen Arrestbefehl1. Die Hemmung tritt mit der Zustellung des Antrags ein. § 167 ZPPO (Rückwirkung bei demnächst erfolgender Zustellung) findet Anwendung2. Wenn es wegen §§ 922, 937 Abs. 2 ZPO nicht zur Zustellung des Antrags kommt, tritt die Hemmungswirkung ab dessen Einreichung bei Gericht ein, wenn der Beschluss innerhalb eines Monats nach Verlautbarung an den Schuldner zugestellt wird3. Nach dieser Änderung der Rechtslage dürfte der Arrestantrag auch die zweite Stufe einer tariflichen oder vertraglichen Ausschlussfrist wahren, denn dies gebietet die Einheit der Rechtsordnung. Für die erste Stufe reicht dies nach wie vor nicht aus. Die Geltendmachung ist somit nur erfolgt, wenn der Arrestantrag innerhalb der Frist der ersten Stufe zugestellt worden ist.

32

Beraterhinweis: Nach wie vor ist es also ratsam, ein separates Geltendmachungsschreiben nachweisbar innerhalb der Frist der ersten Stufe zuzustellen.

33

5. Änderung des Arrestantrages Eine Änderung des Arrestgesuches ist nur unter den Voraussetzungen der §§ 263, 264 ZPO möglich4.

34

6. Übergang in das Hauptsacheverfahren Ein Übergang vom Arrestverfahren in das Hauptsacheverfahren ist nicht möglich, auch nicht unter den Voraussetzungen der §§ 263, 264 ZPO. Das Arrestverfahren ist eine gänzlich andere Verfahrensart, die überdies ein ganz anderes Rechtsschutzziel, nämlich die Sicherung und nicht die Befriedigung hat5.

35

7. Übergang in das Verfügungsverfahren Ein Übergang vom Arrest- zum Verfügungsverfahren ist jederzeit zulässig. Es müssen jedoch die Voraussetzungen vorliegen, unter denen eine 1 2 3 4 5

Zur alten Rechtslage BGH v. 18.1.1985 – V ZR 233/83. Zöller/Vollkommer, § 916 Rz. 5. S. hierzu im Einzelnen Maurer, GRUR 2003, 208. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 920 Rz. 9. HM, s. nur Zöller/Vollkommer, § 920 ZPO Rz. 14 mwN.

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C

Rz. 37

Das Arrestverfahren

Klageänderung zulässig wäre1. Diese ist in aller Regel sachdienlich, weil ein neues Verfahren vermieden wird. 8. Rücknahme a) Zulässigkeit 37

Die Rücknahme des Arrestantrages ist jederzeit zulässig, auch ohne Zustimmung des Schuldners2. Selbst nach einer mündlichen Verhandlung bedarf es der Zustimmung entgegen § 269 Abs. 1 ZPO nicht. Dies gilt auch für das Rechtsmittelverfahren und hat seine Begründung darin, dass der Gläubiger ohnehin im Arrestverfahren im Gegensatz zum Hauptsacheverfahren wegen der fehlenden materiellen Rechtskraftwirkung des Arrestbefehls keine abschließende Klärung hinsichtlich der dem Arrestantrag zugrunde liegenden Forderung herbeiführen kann. Auch hinsichtlich des Arrestes selbst ist es nicht notwendig, den Gläubiger vor einer gegen seinen Willen erfolgenden Rücknahme zu schützen, da er den Antrag nach Abweisung jedenfalls wiederholen kann, wenn neue Tatsachen hinzutreten oder ihm bekannt werden. Eine bedingte Rücknahme des Antrags für den Fall der Anordnung einer mündlichen Verhandlung ist m.E. zulässig, da es sich um eine innerprozessuale Bedingung handelt3. Man kann auch den Antrag persönlich zum Gericht bringen und ihn zurücknehmen, wenn ihm nicht sogleich entsprochen wird.

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Für die Rücknahme besteht Anwaltszwang, wenn der Antrag beim LAG angebracht und bereits ein Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt oder Widerspruch eingelegt worden war. b) Rechtsfolgen

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Die Rechtsfolgen der Rücknahme eines Arrestgesuches entsprechen denen bei einer Klagerücknahme und ergeben sich aus § 269 Abs. 3 ZPO. Ein bereits ergangener Arrestbefehl wird unwirksam, ohne dass es einer formellen Aufhebung bedarf4. Diese Rechtsfolge ist auf Antrag des Schuldners auch auszusprechen (§ 269 Abs. 3 ZPO analog). Dem Antragsteller sind die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Dies gilt auch dann, wenn der Gläubiger, ohne dass ihm der Arrestantrag zugestellt worden wäre, nur zufällig davon erfahren und daraufhin Kosten für die Verteidigung gehabt hat. Die Erstattungsfähigkeit der Kosten für eine Schutz1 2 3 4

AA Zöller/Vollkommer, § 920 Rz. 14 „stets zulässig“. Allg. M., s. nur Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 920 Rz. 8 mwN. So auch Walker S. 202 Rz. 299 ff. mwN auch der Gegenauffassung. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 920 Rz. 8.

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Erkenntnisverfahren

Rz. 41 C

schrift wird hingegen verneint, da es an der Kausalität fehlt1. Entsprechendes gilt für die Erledigung der Hauptsache im Arrestverfahren. 9. Rechtsmittel Da die Rechtsmittel bei Arrest und einstweiliger Verfügung identisch sind (§ 936 ZPO), wird hier nur eine Übersicht gegeben und wegen der Einzelheiten auf die Ausführungen zum Verfügungsverfahren (E Rz. 1 ff.) verwiesen.

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Übersicht: Rechtsbehelfe und Rechtsmittel Arrest

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Entscheidung ohne mündliche Verhandlung 1. Zurückweisung des Arrestgesuchs Sofortige Beschwerde gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, es sei denn, LAG ist als Berufungsgericht der Hauptsache zuständig; – Entscheidungsmöglichkeiten des Arbeitsgerichts: a) Abhilfe, d.h. Erlass des Arrestbefehls, § 572 Abs. 1 ZPO; b) Vorlage an das Berufungsgericht binnen einer Woche. – Entscheidungsmöglichkeiten des LAG: a) Stattgabe, d.h. Erlass des Arrestbefehls ohne mündliche Verhandlung; dagegen Widerspruch des Schuldners gemäß § 924 ZPO; b) Zurückweisung; keine weiteren Rechtsmittel, es sei denn, Beschwerdeführer macht neuen selbständigen Beschwerdegrund geltend; c) Anordnung der mündlichen Verhandlung; Entscheidung durch Urteil, das einem Berufungsurteil gleichsteht, keine weitere Rechtsmittelinstanz; d) Zurückverweisung an Arbeitsgericht. 2. Erlass des Arrestbefehls Widerspruch gemäß § 924 ZPO bei dem Gericht, das den Arrestbefehl erlassen hat, es sei denn, er wurde erst vom Berufungsgericht aufgrund von Berufung oder Beschwerde erlassen, dann Widerspruch beim Arbeitsgericht: kein Suspensiv- oder Devolutiveffekt; – Entscheidung nach: obligatorischer mündlicher Verhandlung durch Endurteil. Berufung möglich, wenn die allgemeinen Voraussetzungen des § 64 ArbGG vorliegen, also entweder Beschwer über 600 t oder Zulassung der Berufung im Urteil.

1 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 920 Rz. 8.

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C

Rz. 42

Das Arrestverfahren

Aufhebungsantrag wegen Nichterhebung der Klage innerhalb einer gemäß § 926 ZPO gesetzten Frist oder wegen veränderter Umstände gemäß § 927 ZPO; Entscheidung jeweils durch Endurteil, dagegen unter den og. Voraussetzungen Berufung möglich; Begründung kann auch in der Nichteinhaltung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO liegen; Antrag auf Aufhebung der Vollziehung gemäß § 928 ZPO, wenn Lösungssumme hinterlegt wurde oder Arrestgläubiger den nötigen Kostenvorschuss nicht leistet. Gemäß § 934 ZPO Entscheidung nach freigestellter mündlicher Verhandlung durch Beschluss, gegen den sofortige Beschwerde möglich ist. Die Aufhebung der Vollziehung lässt den Arrestbeschluss selbst unberührt, so dass dieser Grundlage anderer Vollziehungsmaßnahmen sein kann. Entscheidung nach mündlicher Verhandlung 1. Endurteil gegen das bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen Berufung möglich ist. 2. Versäumnisurteil dagegen Einspruch; Revision nicht möglich (§ 545 Abs. 2 ZPO), auch keine Nichtzulassungsbeschwerde

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Muster 1 Antrag auf Erlass des dinglichen Arrestes verbunden mit Forderungspfändung An das Arbeitsgericht In Sachen (volles Rubrum) wird beantragt, wegen der Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein 1. zur Sicherung der Zwangsvollstreckung den dinglichen Arrest in das bewegliche und das unbewegliche Vermögen des Schuldners wegen eines Betrages in Höhe von … Euro und eines entsprechenden Kostenansatzes anzuordnen, 2. auszusprechen, dass die Vollstreckung des Arrestes durch Hinterlegung seitens des Antragsgegners in Höhe von … Euro gehemmt wird, 3. in Vollziehung des Arrestes die Forderung des Antragsgegners … nebst … Zinsen gegen … bis zum Höchstbetrag von … Euro zu pfänden.

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Erkenntnisverfahren

Rz. 43 C

Begründung Der Antragsteller wurde am … von dem Antragsgegner als … eingestellt. Er ist verheiratet und hat … unterhaltsberechtigte Kinder. Nach dem schriftlich abgeschlossenen Arbeitsvertrag hat der Antragsteller Anspruch auf monatliche Vergütung in Höhe von … Euro brutto. Beweis: Arbeitsvertrag, als Anlage K1 in Ablichtung beigefügt. Der Antragsgegner hat die Vergütung für den Monat … nicht gezahlt, obwohl sie am … fällig geworden ist. Zum Arrestgrund: Der Antragsgegner versucht, Vermögensgegenstände der Zwangsvollstreckung zu entziehen. (Arrestgrund eingehend darstellen.) Arrestforderung und Arrestgrund werden glaubhaft gemacht durch eidesstattliche Versicherung sämtlicher in diesem Antrag enthaltenen tatsächlichen Behauptungen durch den Antragsteller. Weiter erfolgt die Glaubhaftmachung durch (weitere Glaubhaftmachung durch Urkunden etc., eidesstattliche Versicherungen anderer etc.). (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Unterschrift

Muster 2 Antrag auf Erlass eines persönlichen Arrestes

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An das Arbeitsgericht In Sachen (volles Rubrum) wird beantragt, zur Sicherung der Zwangsvollstreckung wegen der dem Antragsteller gegen den Antragsgegner zustehenden Forderung in Höhe von … Euro sowie eines Kostenanschlages in Höhe von … Euro den dinglichen Arrest in das bewegliche und unbewegliche Vermögen des Antragsgegners sowie den persönlichen Sicherheitsarrest anzuordnen.

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C

Rz. 43

Das Arrestverfahren

Begründung Der Antragsgegner ist libanesischer Staatsbürger und war vom … bis … für den Antragsteller als Lagerarbeiter tätig. Aus dem Arbeitsverhältnis schuldet der Antragsgegner dem Antragsteller noch 5.000 Euro Schadensersatz. (Darlegung des Grundes der Schadensersatzforderung) Der Antragsgegner beabsichtigt, binnen des nächsten Monats in seine Heimat zurückzukehren. Er hat einen Lastwagen erworben und will diesen mit in den Libanon nehmen, um ein Fuhrunternehmen zu eröffnen. In diesem Fall wäre jedwede Zwangsvollstreckung unmöglich. Der persönliche Arrest ist gemäß § 918 ZPO notwendig, um die so gefährdete Zwangsvollstreckung zu sichern. Der Antragsgegner besitzt ein gewisses Vermögen, das zumindest für die Deckung eines Teiles der Arrestforderung ausreicht. Jedoch ist dem Antragsteller nicht genau bekannt, wo sich dieses Vermögen befindet und aus welchen Gegenständen oder Forderungen es besteht. Der dingliche Arrest allein ist daher nicht ausreichend, um die Gefährdung der Zwangsvollstreckung zu beseitigen. (Darlegung der Umst
nde, die fr das Vorhandensein eines nicht genau zu definierenden Vermçgens sprechen.) Der Arrestgrund ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 917 Abs. 2 ZPO. Dort wird die notwendig werdende Auslandsvollstreckung als ausreichender Arrestgrund genannt. Dies muss entsprechend auch für den persönlichen Arrest gelten, wenn, wie hier, der dingliche Arrest nicht geeignet ist, die Vollstreckungsgefährdung auszuschließen. Der persönliche Arrest kann auch gegenüber dem Antragsgegner als sich in Deutschland aufhaltenden Ausländer verhängt werden. Dem steht nach allgemeiner Auffassung nicht das Haager Übereinkommen über den Zivilprozess vom 1.3.1954 entgegen, da hiervon Ausländer wie Deutsche betroffen sein können und daher keine Diskriminierung von Ausländern vorliegt (Stein/Jonas/ Grunsky, 22. Aufl. § 918 Rz.9). Dinglicher und persönlicher Arrest können auch, wie hier beantragt, nebeneinander angeordnet werden. Wenn der Gläubiger vom Vorhandensein bestimmter Vermögensgegenstände Kenntnis hat, deren Verbleib aber nicht kennt, muss nicht erst ein dinglicher Arrest beantragt werden, nach dessen vergeblicher Vollstreckung der persönliche Arrest zulässig wäre, sondern Letzterer kann sofort beantragt werden (Stein/Jonas/Grunsky, 22. Aufl., § 918 Rz.6). (Glaubhaftmachung des Sachvortrages) Unterschrift

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Erkenntnisverfahren

Rz. 44 C

Muster 3 Schutzschrift gegen zu erwartenden Arrestantrag

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An das Arbeitsgericht Schutzschrift In Sachen der Firma … – mögliche Antragstellerin – gegen den Lagerarbeiter … – möglicher Antragsgegner – Verfahrensbevollmächtigter: … wegen möglichen Antrags auf persönlichen und dinglichen Arrest Im Namen und in Vollmacht des Antragsgegners wird beantragt, den möglichen Antrag der Antragstellerin auf Verhängung des persönlichen und/oder dinglichen Arrestes zurückzuweisen. Begründung Der Antragsgegner ist libanesischer Staatsbürger und war vom … bis … für den Antragsteller als Lagerarbeiter tätig. Die mögliche Antragstellerin berühmt sich im Schreiben vom … einer Schadensersatzforderung aus dem Arbeitsverhältnis in Höhe von 5.000 Euro. Glaubhaftmachung: Schreiben vom …, als Anlage B1 in Ablichtung beigefügt. Diese Forderung besteht aber in Wahrheit nicht. (Darlegung des Nichtbestehens der Schadensersatzforderung) Der mögliche Antragsgegner beabsichtigt, binnen des nächsten Monats in seine Heimat zurückzukehren. Daher hat die mögliche Antragstellerin bereits angedroht, gegen ihn nicht nur den dinglichen, sondern auch den persönlichen Arrest zu beantragen. Abgesehen davon, dass gar keine Arrestforderung besteht, kann der persönliche Arrest schon deshalb nicht verhängt werden, weil der Antragsteller kein pfändbares Vermögen besitzt. (Darlegung der Vermçgensverh
ltnisse) Da der persönliche Arrest der Sicherung der Zwangsvollstreckung dient, kann er nicht verhängt werden, wenn pfändbares Vermögen nicht vorhanden ist. Die insofern unterschiedliche Behandlung des dinglichen und persönlichen Arrestes rechtfertigt sich aus den unterschiedlichen Folgen beider Arrestarten. Der gegen einen vermögenslosen Schuldner verhängte dingliche Arrest geht lediglich ins Leere, während der persönliche Arrest schwerwiegende, nicht durch

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C

Rz. 45

Das Arrestverfahren

seinen Zweck zu rechtfertigende Folgen hat (Wieczorek/Schütze/Thmmel, § 920 Rz. 5 mwN). Auf keinen Fall kann der persönliche Arrest verhängt werden, um den möglichen Antragsgegner zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Inland zu zwingen, aus deren Vergütung dann die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann. (Glaubhaftmachung des Tatsachenvorbringens) Daher ist der mögliche Arrestantrag ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen. Hilfsweise wird beantragt, nicht ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. Unterschrift

II. Vollziehung des Arrests Literatur: Addicks, Welche Anforderungen gibt es bei der Zustellung und Vollziehung von einstweiligen Verfügungen?, MDR 1994, 225; Bittmann, Arrestvollziehung und richterliche Durchsuchungsanordnung, NJW 1982, 2421; Borck, Über die Vollziehung von Unterlassungsverfügungen, WRP 1977, 556; Castendieck, Die Amtszustellung als Vollziehung von Urteilsverfügungen mit Unterlassungsgebot, WRP 1979, 527; Foerste, Vollstreckungsvorsprung durch einstweiligen Rechtsschutz, ZZP 1993, 143; Herdegen, Arrestvollziehung und richterliche Durchsuchungsanordnung, NJW 1982, 368; Nies, Die Durchsetzung von Herausgabeansprüchen aus Eilentscheidungen, MDR 1994, 887; Schmidtvon Rhein, Die Vollziehung der auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügungen, NJW 1976, 792; Schneider, Die „Vollziehung“ von Arrest und einstweiliger Verfügung, JurBüro 1966, 732; Ulrich, Die Befolgung und Vollziehung einstweiliger Unterlassungsverfügungen sowie der Schadensersatzanspruch gemäß § 945 ZPO, WRP 1991, 361; Weber, Die Vollziehung einstweiliger Verfügungen auf Unterlassung, DB 1981, 877

1. Grundsätze 45

Der Begriff der Arrestvollziehung bedeutet nichts weiter als die Zwangsvollstreckung aus dem Arrestbefehl1. Die besondere Wortwahl bedeutet insbesondere nicht, dass es zwischen Arrestvollziehung und Arrestvollstreckung einen Unterschied gäbe2. Zu beachten ist allerdings die unterschiedliche Zielstellung der Arrestvollziehung und der Vollstreckung aus einem Leistungstitel; Erstere dient nur der Sicherung, Letztere hat die Befriedigung des Gläubigers zum Ziel. 1 Vgl. BGH v. 22.10.1992 – IX ZR 36/92 – unter II 1 c der Entscheidungsgründe speziell zum Unterlassungsanspruch. 2 MünchKommZPO/Heinze, § 928 Rz. 1; aA Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, vor § 916 Rz. 19.

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Vollziehung des Arrests

Rz. 50 C

Um einen Arrestvollzug annehmen zu können, bedarf es jedenfalls eines eigenen Tätigwerdens des Gläubigers zur Vollziehung von durch Urteil ergangenen Unterlassungsverfügungen (s. unten F Rz. 28). Nur dadurch kann er das mit Arrest und einstweiliger Verfügung bezweckte Sicherungsziel erreichen1. Ein rein passives Verhalten kann niemals unter den Begriff der Vollziehung fallen und daher auch keine Schadensersatzpflicht iSv. § 945 ZPO auslösen2. Die einzelnen Vollziehungsakte ergeben sich aus den §§ 929 bis 934 ZPO. Eine Vollziehung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist unzulässig (§ 89 Abs. 1 InsO).

46

Es muss also zumindest der Antrag auf Pfändung von beweglichen, im Gewahrsam des Schuldners befindlichen Sachen oder einer ausreichend umschriebenen Forderung gestellt sein3. Eine ggf. als Bedingung der Vollziehung angeordnete Sicherheit muss vom Gläubiger erbracht worden sein. Der Erlass des Pfändungsbeschlusses vor Fristablauf4 oder gar die Drittschuldnerzustellung ist nicht notwendig5. Die Vorpfändung nach § 845 ZPO genügt, soweit innerhalb der Frist des § 845 Abs. 2 die Pfändung, einschließlich der Zustellung beim Drittschuldner, bewirkt wird6. Bei der Arresthypothek ist bereits nach der gesetzlichen Anordnung des § 932 Abs. 3 ZPO die Antragstellung beim Grundbuchamt ausreichend.

47

Wenn eine Vollstreckungsmaßnahme fristgemäß beantragt worden war, 48 jedoch nicht zur Befriedigung führte, ist der Arrestbefehl nicht geeignet, weitere Zwangsvollstreckungsmaßnahmen nach Ablauf der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO zu rechtfertigen7. Die Zustellung an den Schuldner muss zwar nicht vor Beginn der Vollziehung, aber innerhalb einer Woche danach und innerhalb der Vollziehungsfrist erfolgen (§ 929 Abs. 3 ZPO). Sie bildet hier jedoch keinen Akt der Vollziehung, sondern stellt eine allgemeine Voraussetzung der Zwangsvollstreckung dar8.

49

Wurde die Vollziehung von einer Sicherheitsleistung durch den Gläubiger abhängig gemacht, muss diese ebenfalls innerhalb der Vollziehungs-

50

1 OLG Koblenz v. 2.10.1979 – 9 U 347/79; OLG Hamburg v. 5.1.1988 – 2 UF 107/87. 2 MünchKommZPO/Heinze, § 928 Rz. 2; Zöller/Vollkommer, § 928 Rz. 2. 3 BGH v. 9.7.1987 – IX ZR 165/86. 4 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 12; aA OLG Frankfurt v. 11.12.1979 – 3 UF 265/79. 5 Zöller/Vollkommer, Rz. 11; aA OLG Köln v. 10.7.1985 – 26 UF 83/85. 6 AG Berlin-Charlottenburg v. 26.3.1987 – 161 F 737/87. 7 BGH v. 25.10.1990 – IX ZR 211/89; Thomas/Putzo, § 929 Rz. 4. 8 § 750 ZPO, vgl. BGH v. 13.4.1989 – IX ZR 148/88.

53

C

Rz. 51

Das Arrestverfahren

frist erbracht werden1. Nach Fristablauf können keine neuen Vollstreckungsakte mehr durchgeführt werden, selbst wenn die Vollziehungsfrist zunächst gewahrt worden war. Somit ist die Einhaltung der Vollziehungsfrist nicht nur zum Erhalt des Arrestes erforderlich, sondern beschränkt auch die Zwangsvollstreckung aus dem Arrest in zeitlicher Hinsicht. 51

Zur Fristwahrung ist vom Gläubiger die Einleitung der Vollstreckung zu bewirken. Diese muss nicht innerhalb der Monatsfrist beendet sein, da der Gläubiger hierauf in der Regel keinen bestimmenden Einfluss hat2. Es ist auch nicht erforderlich, dass innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO bereits bestimmte Vollstreckungsakte vollzogen wurden3. Vielmehr genügt es, dass der Gläubiger fristgemäß einen entsprechenden Antrag beim zuständigen Vollstreckungsorgan gestellt hat und der antragsgemäßen Durchführung des Vollstreckungsaktes keine in seiner Sphäre liegenden Hindernisse im Wege stehen. Darüber hinaus muss die Vollstreckungsmaßnahme ohne vom Gläubiger zu verantwortende Verzögerungen auch tatsächlich zur Durchführung gelangen4.

52

Die vor und nach Fristablauf durchgeführten Vollstreckungsmaßnahmen müssen aber eine sachliche und zeitliche Einheit bilden5. 2. Anwendbare Vorschriften

53

§ 928 ZPO bestimmt, dass die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung entsprechend anzuwenden sind, sofern nichts Abweichendes bestimmt ist.

54

Für das Arrestverfahren sind insbesondere folgende Vorschriften der ZPO anwendbar:

55

Die §§ 811 ff. und 829 ff., hierbei insbesondere § 829 Abs. 3, die §§ 850 ff. über die Beschränkung der Pfändbarkeit und die allgemeinen Regeln des Völkerrechts hinsichtlich der Immunität6, § 845 (Vorpfändung), § 764 (Vollstreckungsgericht), § 766 (Erinnerung gegen Art und Weise der Zwangsvollstreckung), § 771 (Drittwiderspruchsklage), §§ 775, 776 (Einstellung und Aufhebung der Vollzugsmaßregeln), § 788

1 2 3 4 5 6

OLG München v. 18.2.1988 – 19 U 6445/87. HM; vgl. BGH v. 25.10.1990 – IX ZR 211/89. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 11. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 11. OLG Düsseldorf v. 17.9.1982 – 16 U 119/82. OLG Frankfurt v. 11.5.1981 – 20 W 422/80.

54

Vollziehung des Arrests

Rz. 61 C

(Kosten), § 793 (sofortige Beschwerde), § 805 (Klage auf vorzugsweise Befriedigung) und die §§ 8071 und 883. § 928 ZPO, der die Anwendung der Regeln über die Zwangsvollstreckung anordnet, ist über § 936 ZPO auch auf einstweilige Verfügungen anwendbar und gilt insgesamt auch im Bereich des Arbeitsrechts2.

56

Abweichende Vorschriften im Arrestverfahren enthält insbesondere § 929 ZPO; gemäß Abs. 1 bedarf es keiner Vollstreckungsklausel, die Vollziehung muss innerhalb einer bestimmten Frist erfolgen (Abs. 2), kann aber schon vor der Zustellung des Arrestbefehls beginnen (Abs. 3).

57

Die Verwertung ist bei beweglichen Sachen gemäß § 930 Abs. 3 ZPO nur ausnahmsweise zulässig, in der Regel ist nur die Pfändung möglich (§ 930 Abs. 1 ZPO). Entsprechend ist bei Forderungen und sonstigen Vermögensrechten nur die Pfändung und nicht auch die Überweisung zulässig. Zuständig ist hier gemäß § 930 Abs. 1 Satz 3 ZPO das Arrestgericht.

58

Besondere Regelungen über die Vollziehung des Arrestes in Grundstücke und Schiffe enthalten die §§ 931 f. ZPO. Gemäß § 932 ZPO ist bei Grundstücken nur die Eintragung einer Sicherungshypothek für die Summe gemäß § 923 ZPO als Höchstbetrag zulässig. Der Vollzug des persönlichen Arrestes ist in § 933 ZPO geregelt. § 934 ZPO enthält die Regelung der Aufhebung der Arrestvollziehung.

59

3. Nicht anwendbare Vorschriften Nicht anwendbar sind gemäß dem Sicherungszweck des Arrestes § 815 ZPO, der die Ablieferung des gepfändeten Geldes vorsieht und somit zu einer Befriedigung und nicht nur zu einer Sicherung des Gläubigers führt (zur Annahme bei der Befriedigungsverfügung s. unten D Rz. 3), die Vorschriften über die Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO), da das Verfahren nach § 927 ZPO hier spezieller ist, und § 836 Abs. 2 ZPO betreffend die Folgen eines unrechtmäßigen Überweisungsbeschlusses3.

60

4. Rechtsbehelfe Gläubiger und Schuldner können Verstöße gegen ihrem Schutze dienende Verfahrensregeln mit der Erinnerung nach § 766 ZPO geltend machen und ansonsten die Drittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) erheben. 1 Eidesstattliche Versicherung, vgl. OLG Düsseldorf v. 3.9.1980 – 3 W 237/80. 2 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 928 Rz. 3. 3 BGH v. 17.12.1992 – IX ZR 226/91.

55

61

C

Rz. 62

Das Arrestverfahren

Dies geht auch dann, wenn der Gegenstand an einen Sequester oder den Gläubiger herauszugeben ist1. Weiter besteht die Möglichkeit der Klage auf vorzugsweise Befriedigung (§ 805 ZPO), weil sich das Arrestpfandrecht in ein Vollstreckungspfandrecht umwandeln kann2. Die Pfändungsfreigrenzen finden Anwendung3. 5. Vollziehung in bewegliches Vermögen und Forderungen (§ 930 ZPO) 62

Die Vollziehung erfolgt durch Pfändung, wobei die allgemeinen Regeln (§§ 808 ff. ZPO) zur Anwendung gelangen. Es kommt aber nicht zur Verwertung, da der Sicherungszweck des Arrestes nicht so weit reicht. Daher findet – abgesehen von dem Sonderfall des § 930 Abs. 3 ZPO – keine Versteigerung statt. Gepfändetes Geld (Abs. 2) sowie ein nach Abs. 3 erzielter Erlös sind zu hinterlegen und nicht an den Gläubiger abzuliefern. Eine Überweisung gepfändeter Forderungen findet nicht statt.

63

Im Übrigen kommen die allgemeinen Bestimmungen der §§ 803 ff. ZPO zur Anwendung, wenn sie nicht die Verwertung betreffen und soweit diese Vorschrift keine abweichenden Regelungen enthält. Die Beschränkung der Vollziehung auf die Pfändung unter Ausschluss der Verwertung bezieht sich nur auf den Arrest und nicht auf die einstweilige Verfügung. Das ergibt sich aus den unterschiedlichen Zwecken: Leistungsverfügungen (Geldleistung, Herausgabe) zielen im Regelfalle nicht nur auf die Sicherung, sondern auf die vorläufige Befriedigung des Gläubigers, so dass die §§ 803 ff. ZPO in vollem Umfang, einschließlich der Bestimmung zur Ablieferung des Erlöses (§ 815 Abs. 1 ZPO), zur Anwendung gelangen. Aus dem Inhalt der einstweiligen Verfügung selbst können sich jedoch Beschränkungen ergeben, etwa bei der Anordnung der Sequestrierung, bei der die herauszugebenden Gegenstände beim Sequester verbleiben. 6. Sachpfändung a) Zuständigkeit

64

Die Zuständigkeit für die Vollziehung des Arrestes in bewegliches Vermögen des Schuldners, also für die Pfändung, liegt gemäß § 808 ZPO bei dem im Auftrage des

65

Gläubigers tätig werdenden Gerichtsvollzieher. Dabei sind die Pfändungsbeschränkungen der §§ 811 ff. ZPO zu beachten. Gepfändete Ge1 Schuschke/Walker/Schuschke, § 928 Rz. 20. 2 Stein/Jonas/Grunsky, § 928 Rz. 4. 3 Stein/Jonas/Grunsky, § 928 Rz. 5.

56

Vollziehung des Arrests

Rz. 68 C

genstände verbleiben in der Regel beim Schuldner, es sei denn, die spätere Befriedigung des Gläubigers wäre dadurch gefährdet. Äußerlich ist die Pfändung durch das Anbringen von Pfandsiegeln deutlich zu machen (§ 808 Abs. 2 ZPO). Gepfändetes Geld oder ein etwaiger Versteigerungserlös nach Abs. 3 oder der im Verteilungsverfahren nach §§ 872 ff. ZPO auf den Gläubiger entfallende Betrag werden vom Gerichtsvollzieher entgegen § 815 Abs. 1 ZPO nicht an den Gläubiger abgeliefert, sondern gemäß Abs. 2 zugunsten von Gläubiger und Schuldner hinterlegt. Bei Erfolglosigkeit der Pfändung kann der Gläubiger nach den §§ 807, 883 die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung durch den Schuldner betreiben. Auch im deutschen Schiffsregister nicht eingetragene Seeschiffe gehören zum beweglichen Vermögen, unabhängig davon, ob sie in einem ausländischen Schiffsregister eingetragen sind1. Die Sonderregelung des § 931 ZPO bezieht sich allein auf im Inland eingetragene Schiffe (s. im Einzelnen C Rz. 82).

66

Eine Sonderregelung für die Zuständigkeit enthält § 930 Abs. 1 Satz 3 ZPO. Danach ist abweichend von § 828 ZPO das Arrestgericht als Vollstreckungsgericht für den Erlass des Pfändungsbeschlusses nach § 829 Abs. 1 ZPO zuständig. Arrestbefehl und Pfändungsbeschluss können hier also in einer Urkunde zusammengefasst sein. Dadurch verlieren sie allerdings nicht ihre rechtliche Selbständigkeit, insbesondere was ihre Anfechtbarkeit anbetrifft. Die Verbindung ist sowohl bei einem Arrestbeschluss als auch bei einem Arresturteil möglich, jedoch nicht in den Fällen, in denen erst das Beschwerdegericht den Arrestbefehl erlässt. Dies ergibt sich daraus, dass das erstinstanzliche Arrestgericht stets für die Pfändung zuständig ist. Dem Schuldner würde sonst unnötigerweise eine Rechtsbehelfsinstanz genommen. Ansonsten richtet sich die Beschwerde gegen die Zurückweisung des Arrestgesuches, nicht gleichzeitig gegen den Nichterlass des Pfändungsbeschlusses.

67

Eine Verbindung von Pfändungsbeschluss und Arrestbefehl kann dann nicht erfolgen, wenn die Vollziehung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht wird, weil eine bedingte Pfändung nicht zulässig ist. Funktionell zuständig ist grundsätzlich der Rechtspfleger (§ 20 Nr. 16 RPflG). Nur wenn Arrestbefehl und Pfändungsbeschluss miteinander verbunden sind, entscheidet der Richter. Die Zuständigkeit des Arrestgerichtes erstreckt sich auch auf die Aufhebung der Pfändung nach §§ 775 f. und § 934 ZPO sowie auf Entscheidungen über die Erinnerung des Schuldners nach § 766 ZPO. Bei der Erinnerung (§ 20 Nr. 17 RPflG)

68

1 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 930 Rz. 4.

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C

Rz. 69

Das Arrestverfahren

und im Falle des § 934 Abs. 2 ZPO ist der Richter funktionell zuständig, bei § 934 Abs. 1 ZPO der Rechtspfleger (§ 20 Nr. 15 RPflG). Für den Pfändungsantrag sowie ein sich eventuell anschließendes Erinnerungsverfahren herrscht auch beim Landesarbeitsgericht kein Anwaltszwang. b) Durchsuchungsanordnung 69

Ist eine Wohnungsdurchsuchung erforderlich (§ 758 ZPO), so bedarf es auch im Falle des Arrestes grundsätzlich einer richterlichen Durchsuchungsanordnung (Art. 13 Abs. 3 GG), es sei denn, Gefahr ist im Verzuge1. Obwohl das Arrestverfahren ein Eilverfahren ist, kann das Vorliegen eines Arrestgrundes nicht generell mit „Gefahr im Verzuge“ gleichgesetzt werden. Bei § 917 Abs. 2 ZPO ist dies offenkundig, jedoch muss auch der von § 917 Abs. 1 ZPO geforderte Gefährdungsgrad nicht notwendigerweise so intensiv sein, dass eine richterliche Durchsuchungsanordnung nicht mehr zu erwirken wäre. Das Vorliegen eines Arrestgrundes indiziert zwar, dass Gefahr im Verzuge ist, jedoch bedarf es im Einzelfall einer grundrechtsorientierten Abwägung. Eine vorherige Anhörung des Schuldners ist allerdings weder notwendig noch zweckmäßig, da ansonsten der Überraschungseffekt gefährdet wäre2. Es ist unerheblich, ob der Arrest auf einem Urteil oder einem Beschluss beruht3. c) Wirkung des Mobiliararrestes, Rechtsbehelfe

70

Der Gläubiger erwirbt durch die Pfändung nach § 930 Abs. 1 ZPO ein Arrestpfandrecht mit den Wirkungen des § 804 ZPO. Insbesondere tritt eine Verstrickung ein. Es geht durch spätere Pfändungen begründeten Pfandrechten dem Range nach auch dann vor (§ 804 Abs. 3 ZPO), wenn es sich dabei nicht um Arrestpfändungen handelt, sondern um Pfändungen aus endgültigen Vollstreckungstiteln4. Der Gläubiger erwirbt hierbei keine weiteren Rechte. Er kann weder die Versteigerung betreiben noch Erlösabführung verlangen (Ausnahme: § 930 Abs. 3 ZPO), da er hierzu einen geeigneten Hauptsachetitel benötigt. Dem Schuldner kann daher auch die Privilegierung des § 223 Abs. 1 BGB (Pfandverwertung trotz Verjährung der gesicherten Forderung) nicht zugute kommen.

71

Der Erlös ist zu hinterlegen.

1 2 3 4

BVerfG v. 3.4.1979 – 1 BvR 994/76. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 930 Rz. 5 mwN. MünchKommZPO/Heinze, § 930 Rz. 2. BGH v. 9.6.1976 – VIII ZR 19/75; aA Schlosser, ZZP 1997, 121, 130 ff.

58

Vollziehung des Arrests

Rz. 75 C

§ 930 Abs. 3 ZPO ermöglicht eine Teilverwertung. Der Gläubiger kann die Versteigerung der gepfändeten Sache sowie die Hinterlegung des Erlöses beantragen. Der Erlös wird jedoch noch nicht an ihn ausgekehrt. Zuständig für die Anordnung der Versteigerung ist das Vollstreckungsgericht (§ 764 ZPO), nicht das Arrestgericht. Funktionell zuständig ist der Rechtspfleger (§ 20 Nr. 17 RPflG). Der entsprechende Antrag kann vom Schuldner und/oder dem Gläubiger gestellt werden, nicht hingegen vom Gerichtsvollzieher. Es müssen jedoch bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein; entweder muss die Gefahr einer beträchtlichen Wertverringerung bestehen, etwa bei Wertpapieren, oder es müssen unverhältnismäßig hohe Aufbewahrungskosten drohen. Weiter setzt die Anordnung voraus, dass die betroffene Sache bereits vom Gerichtsvollzieher in Besitz genommen wurde. Das Gericht entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ohne dass es einer mündlichen Verhandlung bedürfte1.

72

Gegen die Anordnung oder deren Unterlassung steht dem Schuldner bzw. Gläubiger die befristete Rechtspflegererinnerung (§ 11 Abs. 1 RPflG) zu. Die Erhebung einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO ist jedoch angesichts des Vorrangs von § 927 ZPO nicht möglich. Betroffene Dritte können nach § 771 ZPO vorgehen.

73

7. Forderungspfändung a) Verfahren Die Vollziehung des Arrestes in Forderungen und sonstige Rechte, die nicht unter die Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen fallen, erfolgt ebenfalls durch Pfändung. Die Überweisung der Forderung ist wegen eines Überschreitens des Sicherungszwecks des Arrestes nicht zulässig. Wird trotzdem ein Überweisungsbeschluss erlassen, so ist dieser nichtig.

74

Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sie zur Arrestpfändung unbedingt notwendig ist, etwa beim Anspruch auf Herausgabe eines Hypothekenbriefes. Eine solche Überweisung stellt einen Teilakt der Pfändung dar2. Die §§ 829 bis 834, 840, 843, 845 bis 848, 850 bis 863 ZPO gelangen zur Anwendung. Der Gläubiger hat den Pfändungsbeschluss dem Drittschuldner durch den Gerichtsvollzieher zustellen zu lassen. Wenn der Schuldner seinen Wohnsitz im Ausland hat, so erfolgt die Zustellung durch Aufgabe zur Post (§ 829 Abs. 2 ZPO). Die Zustellung an Drittschuldner und Schuldner kann auch durch Vermittlung der Geschäfts-

75

1 MünchKommZPO/Heinze, § 930 Rz. 8. 2 MünchKommZPO/Heinze, § 930 Rz. 6.

59

C

Rz. 76

Das Arrestverfahren

stelle erfolgen (§ 829 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Es empfiehlt sich, dies bereits in dem Pfändungsantrag anzuregen. 76

Wenn der Gläubiger den streitigen Betrag hinterlegt, setzt sich das Pfändungspfandrecht an dem Anspruch auf Auszahlung gegen die Hinterlegungsstelle fort. Ist die Forderung in einem Sparbuch oder einer Schuldurkunde verbrieft, so kann der Gläubiger die Herausgabe des Sparbuches oder der Urkunde an den Gerichtsvollzieher verlangen1. b) Wirkungen

77

Der Gläubiger erwirbt ein Pfändungspfandrecht an der Forderung mit der Folge, dass der Schuldner nicht mehr über die Forderung verfügen darf (§ 829 Abs. 1 ZPO). Der Drittschuldner darf dann nicht mehr an den Schuldner, sondern nur noch gemeinschaftlich an ihn und den Gläubiger zahlen. Die Beschlagnahmewirkung tritt mit der Zustellung des Pfändungsbeschlusses beim Drittschuldner ein. Eine Überweisung der Forderung findet nicht statt. Eine Herausgabe muss an den Gerichtsvollzieher (§ 847 ZPO), was auch so zu titulieren ist. Auch bei einem Sparbuch ist die Herausgabe an den Gerichtsvollzieher zu verfügen (§§ 836 Abs. 3, 847 ZPO analog), um Verfügungen des Schuldners zu vermeiden. 8. Verwertung nach Vorliegen eines Hauptsachetitels a) Obsiegen des Gläubigers

78

Wenn der Gläubiger im Hauptsacheverfahren obsiegt und damit einen zumindest vorläufig vollstreckbaren Titel erwirbt, erstarkt das zunächst lediglich der Sicherung des Gläubigers dienende Arrestpfandrecht zu einem Vollstreckungspfandrecht. Dem Gläubiger stehen somit Ansprüche auf Versteigerung der Pfandsachen (§ 814 ZPO), auf Ablieferung des Erlöses (§ 815 Abs. 1 ZPO) und auf Überweisung gepfändeter Forderungen (§ 835 ZPO) zu. Dies gilt jedoch nur in dem Umfange, in dem der Hauptsachetitel den Arrestanspruch betrifft und ihn ausschöpft. Wenn der Arrest wegen eines Anspruches, der in eine Geldforderung übergehen kann, erlassen wurde (§ 916 Abs. 1 2. Alt. ZPO), etwa eines Duldungs- oder Freistellungsanspruches, und spricht der Hauptsachetitel dem Gläubiger letztlich die Geldforderung zu, so entsteht aus dem Arrestpfandrecht das Vollstreckungspfandrecht, obwohl die unmittelbare Identität von Arrestanspruch und Hauptsacheanspruch fehlt. Die andernfalls eintretende deutliche Einschränkung der Funktion des § 916 1 Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 930 Rz. 9.

60

Vollziehung des Arrests

Rz. 81 C

Abs. 1 2. Alt. ZPO ist nicht gerechtfertigt. Die Vollstreckungsreife des Hauptsachetitels ist dann gegeben, wenn die vollstreckbare Ausfertigung erteilt und zugestellt worden ist. Der Erbringung einer Sicherheit bedarf es im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht (§ 62 Abs. 1 Satz 1 ArbGG), jedoch ggf. der Gegenleistung (§ 756 ZPO). Es ist nach allgemeiner Auffassung nicht erforderlich, eine erneute Pfändung auf der Grundlage des Hauptsachetitels vorzunehmen1. Das Vollstreckungspfandrecht behält den Rang des ursprünglichen Arrestpfandes, und zwar auch gegenüber zwischenzeitlich erfolgten Pfändungen aus endgültigen Titeln, wenn die Pfändung ununterbrochen bestand. In den Fällen einer zwischenzeitlichen Aufhebung der Pfändung, zB nach Aufhebung des Arrestes im Widerspruchsverfahren, lebt sie auch nach Bestätigung des Arrestes in der Berufungsinstanz nicht wieder auf. Zuständig für die Überweisung gepfändeter Forderungen ist das Vollstreckungsgericht (§ 828 ZPO), nicht das Arrestgericht.

79

b) Unterliegen des Gläubigers Infolge der Abweisung der Hauptsacheklage erlischt das Arrestpfandrecht nicht automatisch. Der Schuldner hat jedoch die Möglichkeit, die Aufhebung des Arrestes nach § 927 ZPO zu betreiben. Nach Aufhebung des Arrestes ist auch noch die Aufhebung der konkreten Vollstreckungsmaßnahme, d.h. der Pfändung, nach den §§ 775, 776 ZPO notwendig. Dies kann bereits vor Eintritt der Rechtskraft des nach § 927 ZPO erlangten Urteils erfolgen. Zuständig ist hierfür das Arrestgericht.

80

Muster 4 Antrag auf Versteigerung aufgrund Arrestes gepfändeter Sachen

81

An das Arbeitsgericht Eilt sehr! Bitte sofort vorlegen! In der Zwangsvollstreckungssache XY zeige ich unter Vorlage der Vollmacht an, dass ich den Gläubiger vertrete, und beantrage in seinem Namen und Auftrag: den Verkauf von 220 gepfändeten Aktien der Deutschen Telekom AG anzuordnen. 1 S. nur MünchKommZPO/Heinze, § 930 Rz. 13.

61

C

Rz. 82

Das Arrestverfahren

Begründung In Vollziehung des Arrestbefehls des … vom … hat der Gerichtsvollzieher … laut beigefügtem Pfändungsprotokoll vom … am … 220 Aktien der Deutschen Telekom gepfändet. Diesen droht nach allgemeiner Auffassung in Börsenkreisen (n
her darzulegen) ein erheblicher und unmittelbar bevorstehender Kursverlust. Daher ist es zur Sicherung der späteren Zwangsvollstreckung unbedingt notwendig, sie umgehend zu veräußern. Den erlösten Betrag bitte ich zu hinterlegen. Unterschrift

9. Sonderfall 1: Arrestvollziehung in ein eingetragenes Schiff (931 ZPO) Literatur: Kerameus, Festschrift für Nage, 1987, S. 133; Noack, Arrestierung eingetragener deutscher und in Deutschland eintragungspflichtiger Seeschiffe, JurBüro 1982, 166

a) Grundzüge 82

Obwohl eingetragene Schiffe und Schiffsbauwerke nach § 864 ZPO für die Zwangsvollstreckung zum unbeweglichen Vermögen gehören, werden sie aus praktischen Gründen für die Arrestvollstreckung – und nur dort – als bewegliche Sachen behandelt. Der Arrestvollzug erfolgt somit durch Pfändung gemäß §§ 808 f. ZPO. Deren Eintragung in das Schiffsbzw. Schiffsbauregister ist gemäß § 931 Abs. 3 ZPO erst im Anschluss an die vollzogene Pfändung vorgesehen. Die Vorschrift gilt nur für eingetragene Schiffe und Schiffsbauwerke. Nicht eingetragene und ausländische Schiffe werden vollständig wie sonstiges bewegliches Vermögen behandelt. Die Pfändung erfolgt dort allein nach den §§ 808 f. ZPO1.

83

Bei ausländischen Schiffen ist die Arrestmöglichkeit in Schiffe unter der Flagge eines Vertragsstaates allerdings gemäß dem Brüsseler Übereinkommen vom 10.5.19522 auf die Sicherung so genannter Seeforderungen beschränkt3.

84

§ 31 ZPO gilt grundsätzlich nicht für einstweilige Verfügungen. Jedoch sind nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung Abs. 3 1. Halbsatz sowie Abs. 4 entsprechend anwendbar, wenn im Wege der einstwei-

1 LG Hamburg v. 10.2.1978 – 29 T 2/78; Walker, Rz. 751. 2 BGBl. II 1972 S. 653. 3 Vgl. hierzu Kerameus, S. 133 ff.

62

Vollziehung des Arrests

Rz. 87 C

ligen Verfügung die Sequestrierung eines eingetragenen Schiffes angeordnet werden soll1. b) Verfahren aa) Anordnung Die Pfändung setzt gemäß § 931 Abs. 3 ZPO eine entsprechende Anordnung des Arrestgerichts voraus. Dieses kann sowohl in dem Arrestbefehl wie auch nachträglich selbständig erlassen. Soweit die Anordnung nicht schon im Arrestbefehl enthalten ist, ist sie gemäß § 20 Nr. 16 RPflG vom Rechtspfleger vorzunehmen. Die nachträgliche Anordnung kann nicht mehr erfolgen, wenn die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO bereits verstrichen ist2. Gleichzeitig mit der Anordnung hat nach § 931 Abs. 3 ZPO das Gericht das Registergericht um die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Arrestpfandrechts zu ersuchen. Wird die Arrestvollziehung wegen Aufhebung des Arrestbefehls, Ablaufs der Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2 ZPO) oder deswegen unstatthaft, weil sich das Schiff auf der Reise befindet und nicht in einem Hafen liegt (§ 482 HGB; s.u. C Rz. 86), so erlischt die Vormerkung. Sie ist dann im Wege der Registerberichtigung von Amts wegen zu löschen3. Die Anordnung wird dem Gläubiger in Ausfertigung erteilt; eine Vollstreckungsklausel ist nicht notwendig. Die gerichtliche Anordnung muss vom Gläubiger dem Gerichtsvollzieher vorgelegt werden.

85

Die Pfändung kann dann nicht wirksam erfolgen, wenn das Schiff zur Zeit des Pfändungsvollzugs „segelfertig“ ist (§ 482 HGB). Dies setzt die rechtliche und tatsächliche Bereitschaft zum Ablegen voraus. Über die Frage, ob das Schiff segelfertig ist oder nicht, entscheidet der Gerichtsvollzieher4. Gegen die Pfändung eines segelfertigen Schiffs kann gemäß § 766 ZPO vom Schuldner Erinnerung eingelegt werden.

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bb) Vollziehung der Pfändung Die Pfändung wird durch den Gerichtsvollzieher vollzogen (§ 931 Abs. 4 ZPO). Es reicht aus, dass der Pfändungsantrag innerhalb der Monatsfrist gestellt worden ist.

1 Schuschke/Walker/Schuschke, § 931 Rz. 5; Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 931 Rz. 6; aA Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 936 Rz. 13; Zöller/Vollkommer, § 931 Rz. 3. 2 MünchKommZPO/Heinze, § 931 Rz. 3. 3 MünchKommZPO/Heinze, § 931 Rz. 2. 4 Vgl. Noack, JurBüro 1982, 166 f.

63

87

C

Rz. 88

Das Arrestverfahren

88

Die Pfändung ist regelmäßig dadurch ersichtlich zu machen, dass dem Schiff oder Schiffsbauwerk eine mit Schloss und Siegel versehene Kette angelegt wird (§ 134 Nr. 2 GVGA). Bei Gefahr im Verzug veranlasst der Gerichtsvollzieher sofort nach der Pfändung die zur Bewachung und Verwahrung des gepfändeten Schiffs oder Schiffsbauwerkes erforderlichen Maßregeln. Ansonsten erfolgt dies erst, wenn die voraussichtlich hierfür entstehenden Kosten gesichert sind. Zur Vollstreckung und zur Bewachung des Schiffs oder Schiffsbauwerkes ist die Hafenbehörde um Unterstützung zu ersuchen, soweit es erforderlich und zweckmäßig erscheint (§ 134 Nr. 3 GVGA). Die Aufhebung der Pfändung und Freigabe des Schiffs kann der Schuldner jederzeit durch Hinterlegung der Lösungssumme (§ 923 ZPO) erreichen.

89

Abweichend von § 865 Abs. 2 Satz2 ZPO wird die Pfändung durch eine vorangegangene Beschlagnahme zum Zwecke der Zwangsversteigerung gemäß § 870a Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 162, 166, 20, 22 ZVG nicht ausgeschlossen. Vielmehr soll in diesem Fall nach § 931 Abs. 5 ZPO eine Beschlagnahme erfolgen, die iSv. § 826 ZPO als erste Pfändung gilt. Die Abschrift des Pfändungsprotokolls ist in diesem Fall dem Vollstreckungsgericht einzureichen (§ 931 Abs. 5 2.Halbsatz ZPO). cc) Arrestpfandrecht

90

Erst mit der Pfändung und nicht bereits mit der Zustellung der Pfändungsanordnung nach § 931 Abs. 3 ZPO erwirbt der Gläubiger nach § 930 Abs. 1 ZPO ein Arrestpfandrecht an dem Schiff. Der Rang bestimmt sich nach § 804 ZPO. Dieses Pfandrecht entsteht abweichend von dem Grundsatz des § 8 Abs. 2 i.V.m. § 3 SchiffsRG vom 15.11.1940 schon vor der Eintragung im Schiffs- bzw. Schiffsbauregister. Daher würde es gutgläubigen Dritten gegenüber wegen des öffentlichen Glaubens des Schiffsregisters gemäß § 16 SchiffsRG unwirksam sein. Deshalb kann der Gläubiger nach § 931 Abs. 6 ZPO die Berichtigung des Registers durch Eintragung des Pfandrechts verlangen. Dabei richtet sich das Verfahren nach den §§ 23 ff. SchiffsRegVO vom 26.5.19511 und das Beschwerdeverfahren nach den §§ 75 ff. SchiffsRegVO. Die Eintragung muss den nach § 923 ZPO im Arrestbefehl festgestellten Betrag als Höchstbetrag angeben. Inhalt und Rang des Pfandrechts bestimmen sich nach den für die Schiffshypothek geltenden Grundsätzen.

1 SchiffsRegVO v. 26.5.1951, BGBl. I S. 360.

64

Vollziehung des Arrests

Rz. 94 C

Muster 5 Arrestpfändung in ein eingetragenes Schiff

91

An das Amtsgericht Ich zeige an, Herrn … anwaltlich zu vertreten, und übersende in der Anlage den Arrestbefehl des Arbeitsgerichts … vom … (Az.: …) mit der Pfändungsanordnung für das Motorschiff „MS Heidi“ (SchiffsregNr. …) und beantrage, die Pfändung vorzunehmen. Das Schiff befindet sich zurzeit im Hafen … Kai 23, Liegeplatz 98. Als Kostenvorschuss füge ich in der Anlage einen Verrechnungsscheck über … Euro bei. Ich bitte, nach erfolgter Pfändung dem Arrestschuldner den in der Anlage hierzu beigefügten Arrestbefehl mit Pfändungsanordnung sofort zuzustellen. Auf die Frist des § 929 Abs. 3 ZPO weise ich hin. Unterschrift

10. Sonderfall 2: Arrestvollziehung in Luftfahrzeuge Literatur: Heinz, Die Sicherungsbeschlagnahme von Luftfahrzeugen, Diss. Frankfurt/M., 1988

Nicht eingetragene inländische Luftfahrzeuge werden wie sonstige bewegliche Sachen behandelt. Für sie gelten also die Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung in das Mobiliarvermögen.

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Eingetragene inländische Luftfahrzeuge werden durch den Gerichtsvollzieher gepfändet. Dieser nimmt das Luftfahrzeug in Bewachung und Verwahrung. Es wird gemäß § 99 LuftfzRG ein Registerpfandrecht eingetragen1. In diesem Zusammenhang ist das Gesetz über die Unzulässigkeit der Sicherungsbeschlagnahme von Luftfahrzeugen (vom 17.3.1935, RGBI. I S. 385 i.d.F. der Veröffentlichung im BGBl.III S. 127) zu beachten. Hinsichtlich der Wahrung der Frist ist die Stellung des entsprechenden Antrags auf Eintragung des Registerpfandrechts maßgebend (§ 932 Abs. 2 und 3 ZPO).

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Bei eingetragenen ausländischen Luftfahrzeugen ist die Vollstreckung durch Eintragung eines Registerpfandrechts gemäß § 106 Abs. 2 LuftfzRG ausgeschlossen2. Eine Vollziehung durch Bewachung oder

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1 Zur Sperrwirkung vgl. § 7 LuftfzRG. 2 S. iE Stein/Jonas/Grunsky, § 928 Rz. 8.

65

C

Rz. 95

Das Arrestverfahren

Verwahrung durch den Gerichtsvollzieher ist aufgrund des Gesetzes über die Unzulässigkeit der Sicherungsbeschlagnahme von Luftfahrzeugen jedoch in den meisten Fällen ebenfalls ausgeschlossen. Voraussetzung der Beschränkung der Sicherungsbeschlagnahme ist gemäß § 5 LuftfzRG die Verbürgung der Gegenseitigkeit. 11. Sonderfall 3: Arresthypothek (§ 932 ZPO) Literatur: Blumers, Arrest und Arresthypothek nach der Abgabenordnung 1977, BB 1997, 190; Haegele, Die Zwangs- und Arresthypothek, BWNotZ 1972, 107; Nicklisch, Wesen und Wirkung der Arresthypothek, AcP 1969, 124; Stender, Die Zwangs- und Arresthypothek, JurBüro 1973, 13; Stöber, Löschungsvormerkung und gesetzlich vorgemerkter Löschungsanspruch, Rpfleger 1977, 399 und 425; Streuer, Die Grundbucheintragung als Voraussetzung der Rechtsänderung, Rpfleger 1988, 513; Wittmann, Die Löschung und Neueintragung der Arresthypothek bei Versäumnis der Zustellfrist nach § 929 III ZPO, MDR 1979, 549

a) Grundzüge 95

Die Arresthypothek ist zwar dem Grunde nach ein vollwertiges Sicherungspfandrecht, jedoch in ihrer Vollziehungsmöglichkeit beschränkt. Wegen ihrer vorrangigen Sicherungsfunktion kann sie allein durch die Eintragung einer Sicherungshypothek vollstreckt werden. Weder eine Zwangsverwaltung noch eine Zwangsversteigerung sind zulässig. Auch eine Hinterlegung der laufenden Grundstückserträge ist nicht möglich1. Aus dem Charakter als Sicherungshypothek folgt weiter, dass die Forderung auch ohne die Hypothek übertragen und gepfändet werden kann (§ 1190 Abs. 4 BGB). Die Hypothek wird jedoch bei der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung nicht als durch die Feststellung des Betrages bedingtes Recht behandelt (§§ 14, 146 ZVG)2.

96

Trotz der Sicherungsfunktion der Arresthypothek geht die inzwischen h.M. davon aus, dass sie auch eine Verwertungsfunktion hat, da ansonsten bei einem Eigentümerwechsel für den Gläubiger keine Möglichkeit der Verwertung bestünde3.

97

Der Arrestgläubiger bedarf zur Verwertung jedoch eines besonderen Duldungstitels, was seine vorzeitige Befriedigung bereits im Arrestverfahren ausschließt. Aus der Arresthypothek kann aber auf Duldung der Zwangsvollstreckung geklagt werden4. 1 2 3 4

Stein/Jonas/Grunsky, § 932 Rz. 1. MünchKommZPO/Heinze, § 932 Rz. 3. Vgl. Stein/Jonas/Grunsky, § 932 Rz. 1 mwN. BGH v. 15.4.1997 – IX ZR 112/96; OLG Celle v. 26.8.1983 – 4 U 32/82; Zöller/ Vollkommer, § 932 Rz. 1 mwN.

66

Vollziehung des Arrests

Rz. 102 C

Der Arrestgläubiger hat gemäß § 932 Abs. 1 Satz 2 ZPO keinen Anspruch auf Löschung einer vorrangigen oder gleichrangigen Hypothek gemäß §§ 1179a und b BGB und ist damit schlechter gestellt als der Inhaber einer Zwangshypothek1.

98

Zuständig für die Eintragung ist das Grundbuchamt, in dessen Bezirk das betroffene Grundstück liegt. Dieses wird dabei sowohl als Vollstreckungsorgan als auch als Organ der freiwilligen Gerichtsbarkeit tätig. Dementsprechend hat es sowohl die vollstreckungsrechtlichen als auch die grundbuchrechtlichen Voraussetzungen der Eintragung von Amts wegen zu prüfen2.

99

Eine Anwendbarkeit von § 932 ZPO im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist grundsätzlich nicht gegeben3.

100

b) Höchstbetragshypothek Die Arresthypothek wird als Höchstbetragshypothek iSv. § 1190 BGB eingetragen, da der Betrag der Forderung noch ungewiss ist. Dabei ist unter Höchstbetrag die Summe zu verstehen, durch deren Hinterlegung der Schuldner die Vollziehung des Arrestes hemmen oder die Aufhebung des Arrestbefehls erreichen kann. Dieser Betrag ist im Arrestbefehl als Lösungssumme iSv. § 923 ZPO festzustellen. Wenn der Arrestbefehl nur zu einem Teilbetrag vollzogen werden soll, kann ein anderer Betrag eingetragen werden, der dann den Höchstbetrag darstellt. Zinsen und Kosten werden nicht gesondert ausgewiesen, sondern gemäß § 1190 Abs. 2 BGB in den Höchstbetrag eingerechnet. Sind die Zinsen gleichwohl gesondert genannt, so ist die Eintragung nur hinsichtlich dieser unwirksam. Ist ein fehlerhafter Betrag eingetragen, ist die Eintragung unrichtig, nicht unzulässig (§ 53 GBO)4. Die Arresthypothek entsteht mit ihrer Eintragung und wirkt nicht zurück auf den Zeitpunkt der Antragstellung.

101

c) Verfahren Der Modus Procedendi der Eintragung richtet sich nach den Bestimmungen über die Zwangshypothek (§ 866 Abs. 3, §§ 867 f. ZPO). Es müssen sowohl die grundbuchrechtlichen als auch die vollstreckungs1 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky, § 932 Rz. 5, der die Regelung für verfassungswidrig hält; aA Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 932 Rz. 3. 2 Vgl. OLG Düsseldorf v. 8.3.1978 – 3 W 53/78; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 932 Rz. 4 mwN. 3 Schuschke/Walker/Schuschke, Rz. 19f. zu § 932. 4 MünchKommZPO/Heinze, § 932 Rz. 3.

67

102

C

Rz. 103

Das Arrestverfahren

rechtlichen Voraussetzungen vorliegen. Weiter muss der Höchstbetrag die Summe von 750 Euro übersteigen (§ 866 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Wenn die Sicherungshypothek auf mehrere Grundstücke verteilt werden soll, ist der Betrag auf die einzelnen Grundstücke zu verteilen (§ 867 Abs. 2 ZPO). Die einzelnen Teilbeträge müssen jeweils den genannten Mindestbetrag von 750 Euro übersteigen1. d) Antrag 103

Die Eintragung der Arresthypothek ist vom Arrestgläubiger beim Grundbuchamt zu beantragen. Dabei gelten die gleichen Eintragungsvoraussetzungen wie bei § 867 ZPO2. Er kann schriftlich oder zu Protokoll gestellt werden, da er nicht der Form des § 29 GBO bedarf. Eine Ausfertigung des Arrestbefehls muss beigefügt werden. Eines Nachweises der Vertretungsmacht bedarf es nicht, wenn der Verfahrensbevollmächtigte des Gläubigers im Rubrum des Arrestbefehls aufgeführt worden ist. Der Antrag bedarf nur in den Ausnahmefällen des § 929 Abs. 1 ZPO einer Vollstreckungsklausel.

104

Das Grundstück, auf dem die Sicherungshypothek einzutragen ist, muss genau bezeichnet werden. Eigentümer des Grundstücks und der im Arrestbefehl bezeichnete Schuldner müssen identisch sein. e) Vollziehungsfrist

105

Das Grundbuchamt ist gehalten, die Einhaltung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO als Zulässigkeitsvoraussetzung von Amts wegen zu prüfen. Diese ist nur gewahrt, wenn der Antrag auf Eintragung der Arresthypothek fristgerecht bei dem Grundbuchamt (§ 13 GBO) eingegangen ist. Der Eingang beim Amtsgericht ist nicht fristwahrend3. Zur Fristwahrung müssen sämtliche Voraussetzungen für die Vollstreckung vorliegen. Die Eintragung selbst kann später erfolgen4.

106

Die Vollziehung des Arrestbefehls ist gemäß § 929 Abs. 3 Satz 1 ZPO auch schon vor seiner Zustellung zulässig. Sie steht jedoch unter dem Vorbehalt, dass innerhalb einer Woche nach Vollziehung (Eingang des Antrages) und innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO zugestellt wird. Die Einhaltung dieser Frist wird vom Grundbuchamt nicht von Amts

1 Zöller/Vollkommer, § 867 Rz. 15. 2 S. hierzu im Einzelnen Gottwald, Zwangsvollstreckung, § 867 Rz. 3 ff. 3 LG Lübeck v. 1.6.1994 – 7 T 239/94; OLG Düsseldorf v. 7.5.1993 – 3 Wx 138/93. 4 Schuschke/Walker/Schuschke, § 932 Rz. 6.

68

Vollziehung des Arrests

Rz. 110 C

wegen überprüft1. Es wird auch nicht ohne entsprechendes Gesuch ein Widerspruch eingetragen2. Wenn die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO noch läuft, kann der Gläubiger seinen Antrag auf Eintragung der Arresthypothek wiederholen, sofern er die Frist des § 929 Abs. 3 Satz 2 ZPO versäumt hat. Ist eine frühere Eintragung vorhanden, so ist sie zu löschen und die neue mit neuem Rang einzutragen, sofern die übrigen Voraussetzungen für die Eintragung vorliegen. Bei der Vollziehung des dinglichen Arrestes mittels Eintragung einer Arresthypothek kann sich der Gläubiger zwei zusätzliche Ausfertigungen des Arrestbefehls ausstellen lassen, um einen dem Schuldner zuzustellen und zugleich mit dem anderen die Eintragung der Arresthypothek zu beantragen. So entgeht er der drohenden Fristversäumnis und kürzt zugleich das gesamte Vollziehungsverfahren ab.

107

f) Eintragung Hinsichtlich der Eintragung der Arresthypothek gelten, wie oben ausgeführt (C Rz. 102), die Vorschriften über die Eintragung einer Zwangshypothek (§§ 866 Abs. 3, 867 f. ZPO).

108

Voraussetzung der Eintragung ist die Vorlage eines Arrestbefehls, die Angabe des Höchstbetrages sowie die bestimmte Bezeichnung von Grundstück, Gläubiger und Schuldner. Der Antrag muss zurückgenommen werden, wenn etwaige Mängel nicht vor dem Ablauf der Vollziehungsfrist beseitigt wurden3. Die Eintragung einer Arresthypothek für GmbHs in Gründung ist nicht zulässig, wenn die Vorgesellschaft durch rechtskräftige Ablehnung der Eintragung der GmbH im Handelsregister aufgelöst wurde und nun zu liquidieren ist. Bestehen grundbuchrechtliche Mängel des Antrags, die im Wege der Zwischenverfügung gemäß § 18 GBO beanstandet werden können, wird der Rang durch die Antragstellung gewahrt. Das Grundbuchamt hat in diesen Fällen von Amts wegen eine Vormerkung einzutragen4.

109

Bei Vorliegen aller Voraussetzungen ist die Arresthypothek als Höchstbetragssicherungshypothek einzutragen, die mit der Eintragung entsteht.

110

1 Schuschke/Walker/Schuschke, § 932 Rz. 6. 2 MünchKommZPO/Heinze, § 932 Rz. 10; aA Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, § 932 Rz. 5. 3 Gottwald, Zwangsvollstreckung, § 932 Rz. 9. 4 MünchKommZPO/Heinze, § 932 Rz. 7.

69

C

Rz. 111

Das Arrestverfahren

g) Umschreibung nach § 866 ZPO 111

Die Erlangung eines vollstreckbaren Titels durch den Gläubiger im Hauptsacheverfahren verändert die Rechtslage hinsichtlich der Arresthypothek nicht. Es erfolgt also nicht automatisch eine Umwandlung in eine Sicherungshypothek nach § 866 ZPO1. Die Rechtslage ist insofern anders als bei den für die Arrestvollziehung in bewegliches Vermögen geltenden Vorschriften. Bei der Arresthypothek muss der Arrestgläubiger beim Grundbuchamt deren Umwandlung in eine Sicherungshypothek gemäß §§ 1184, 1190 BGB und § 866 ZPO beantragen. Der Zweck der Arresthypothek liegt allein darin, den Rang der Eintragung zu wahren. Erst die Sicherungshypothek eröffnet die Möglichkeit der Zwangsvollstreckung.

112

Es ist streitig, ob der Gläubiger die Umschreibung bei einem bloß vorläufig vollstreckbaren Titel der Hauptsache verlangen kann oder ob er hier nur die Möglichkeit hat, eine Vormerkung eintragen zu lassen2. Meines Erachtens sprechen die besseren Argumente für die zuerst genannte Variante. h) Erwerb durch den Eigentümer

113

In § 932 Abs. 2 ZPO wird auf § 868 ZPO Bezug genommen. Nach dieser Vorschrift erwirbt der Eigentümer des Grundstücks die Hypothek in den Fällen, in denen die zu vollstreckende Entscheidung aufgehoben wird. Gleiches gilt, wenn die Zwangsvollstreckung eingestellt oder wenn sie für unzulässig erklärt wird. Die Rechtsfolgen des § 868 ZPO treten auch ein, wenn der Arrestbefehl aufgehoben wird.

114

Dabei ist unerheblich, aus welchem Grund die Aufhebung erfolgt ist, ob durch Berufung, auf einen Widerspruch hin oder gemäß § 929 Abs. 2 ZPO wegen nicht fristgemäßer Klageerhebung in der Hauptsache. Auch die Aufhebung wegen veränderter Umstände (§ 927 ZPO) fällt hierunter.

115

Aus § 868 Abs. 2 ZPO ergibt sich, dass eine Rechtskraft der Aufhebungsentscheidung nicht erforderlich ist. Der Eigentümer erwirbt die Hypothek, wenn durch Gerichtsentscheidung die einstweilige Einstellung der Vollstreckung und zugleich die Aufhebung der erfolgten Vollstreckungsmaßregeln angeordnet wird oder wenn die zur Abwendung 1 MünchKommZPO/Heinze, § 932 Rz. 14. 2 Für die erste Möglichkeit: MünchKommZPO/Heinze, § 932 Rz. 15; Stein/Jonas/Grunsky, § 932 Rz. 14; für die zweite Möglichkeit: Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, § 932 Rz. 4.

70

Vollziehung des Arrests

Rz. 117 C

der Vollstreckung nachgelassene Sicherheitsleistung oder Hinterlegung erfolgt. In der Praxis wird dies in den Fällen bedeutsam, in denen die in § 923 ZPO festgestellte Geldsumme hinterlegt wird. Der Erwerb erfolgt dann bereits mit der Hinterlegung und nicht erst mit der nach § 934 Abs. 1 ZPO ergehenden Anordnung des Vollstreckungsgerichts1. Muster 6 Antrag auf Eintragung einer Arresthypothek

116

An das Amtsgericht – Grundbuchamt – In der Vollstreckungssache XY zeige ich die Vertretung des Gläubigers an und übersende anliegend den Arrestbefehl des …gerichts vom … (Az.: …) nebst Zustellungsurkunde und beantrage für den Gläubiger wegen des in dem Arrestbefehl festgesetzten Betrages eine Sicherungshypothek (Arresthypothek) bis zum Höchstbetrag von 25.000 Euro auf dem im Grundbuch von … Band …, Blatt …, lfd. Nr…, Flur …, Flurstück … eingetragenen Grundstück des Schuldners einzutragen. Begründung Das …gericht hat auf Antrag des Gläubigers … am … den als beglaubigte Ablichtung in der Anlage beigefügten Arrestbefehl erlassen. Dieser Arrestbefehl wurde dem Schuldner gemäß der als beglaubigte Ablichtung beigefügten Postzustellungsurkunde durch den Gerichtsvollzieher … im Parteibetrieb am … zugestellt. Unterschrift

12. Sonderfall 4: Persönlicher Arrest (§ 933 ZPO) Literatur: Ritter, Zum persönlichen Sicherheitsarrest nach §§ 918, 933 ZPO, ZZP 1988, 126; Schuschke, Der Vollzug des persönlichen Sicherungsarrestes, DGVZ 1999, 130; Winter, Vollzug der Zivilhaft, 1987

a) Grundzüge Der persönliche Arrest ist das schärfste Mittel der Sicherung einer Forderung. Er stellt daher gegenüber dem im Regelfall zu verhängenden

1 MünchKommZPO/Heinze, § 932 Rz. 16; Stein/Jonas/Grunsky § 932, Rz. 16.

71

117

C

Rz. 118

Das Arrestverfahren

dinglichen Arrest die zu begründende Ausnahme dar1 und darf nur dann zur Anwendung gelangen, wenn zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass andere Sicherungsmittel für den Gläubiger in der konkreten Situation nicht ausreichend sind. Es muss vorgetragen werden, warum der dingliche Arrest nicht ausreichen soll und warum der Personalarrest geeignet ist, die Durchführung des Hauptsacheverfahrens zu sichern. Dabei ist stets zu beachten, dass der persönliche Arrest nicht nur in der Anordnung der Haft, sondern auch in sonstigen Beschränkungen der persönlichen Freiheit bestehen kann. Den weniger einschneidenden Maßnahmen ist grundsätzlich der Vorzug zu gewähren. Nur wenn die Inhaftierung das einzig erfolgversprechende Mittel der Sicherung ist, darf sie verfügt werden. Insbesondere ist darauf zu achten, dass der persönliche Arrest, gleich in welcher Form, nicht als Druckmittel, also als eine Art „Beugehaft“ missbraucht werden darf. 118

Das Ziel des persönlichen Sicherheitsarrestes ist dasselbe wie beim dinglichen Arrest. Es soll verhindert werden, dass der Schuldner die Vollstreckung vereitelt oder erschwert, indem er pfändbare Vermögensgegenstände beiseite schafft. Nur das Sicherungsmittel ist ein anderes, den Gläubiger wesentlich stärker belastendes. Er darf daher, wie oben dargelegt, nur verhängt werden, wenn die erforderliche Sicherung des Gläubigers nicht durch die Anordnung eines dinglichen Arrestes erreicht werden kann2. Der persönliche Sicherheitsarrest kann etwa gerechtfertigt sein, wenn der Schuldner keine oder unzureichende Angaben über den Verbleib wesentlichen (inländischen) Vermögens macht3.

119

Das Gericht bestimmt nach freiem Ermessen, in welcher Form es den persönlichen Arrest verhängt. Diese Form ist auch bereits konkret in den Beschluss aufzunehmen, da es sich um eine Frage des Inhalts des Arrestbefehls handelt und nicht um dessen Vollstreckung4. Die Beschlussformel, nach der gegen den Gläubiger „der persönliche Arrest verhängt wird“, ist daher unvollständig und einer Vollstreckung nicht zugänglich (s. Muster C Rz 131). Erforderlichenfalls muss der Arrestbeschluss ergänzt werden. Auf die konkrete Beschlussfassung kann der Gläubiger wegen der Ermessensfreiheit des Gerichts nur in Form von Anregungen Einfluss nehmen5.

1 2 3 4 5

Vgl. zur Subsidiarität OLG München v. 19.10.1987 – 5 W 2977/87. OLG München v. 19.10.1987 – 5 W 2977/87. OLG Karlsruhe v. 7.5.1996 – 2 UF 59/96. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 933 Rz. 1. Schuschke/Walker/Schuschke, § 933 Rz. 1; vgl. zur fehlenden Beschwer bei der Verhängung einer abweichenden Form unten C Rz. 129.

72

Vollziehung des Arrests

Rz. 125 C

Der persönliche Arrest ist auch gegenüber einem Ausländer zulässig, der sich im Inland aufhält (§ 26 HRPrÜbk).

120

§ 933 ZPO ist im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht anwendbar, da dort freiheitsbeschränkende Maßnahmen gegen den Schuldner nicht vorgesehen sind1.

121

b) Anordnung von Haft Die Anordnung von Haft stellt die Ultima Ratio der Sicherungsmaßnahmen dar und kann daher nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen. Vorher ist eingehend zu prüfen, ob der Zweck nicht auch mit anderen freiheitsbeschränkenden Maßnahmen erreicht werden kann (s.u. C Rz. 126). Ist die Haft notwendig, muss das Gericht einen Haftbefehl erlassen, der als gesonderter Beschluss ergehen kann, aber nicht muss2. Ergeht der Haftbefehl gesondert, so ist auch dort die Lösungssumme (§ 923 ZPO) aufzunehmen. So wird sichergestellt, dass der Schuldner jedenfalls bei der Verhaftung die Höhe der Lösungssumme erfährt.

122

Die Vollstreckung des Haftbefehls erfolgt nach Maßgabe der §§ 904 bis 123 913 ZPO und ist somit auf die Dauer von 6 Monaten beschränkt (§ 913 ZPO). Die Haft wird nur dann durch die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung beendet, wenn deren Abgabe Zweck der Inhaftierung war. Ansonsten hätte es der Schuldner in der Hand, durch Abgabe einer falschen eidesstattlichen Erklärung die Freiheit wiederzuerlangen, um dann weitere Vermögensverschiebungen vorzunehmen und sich ggf. ins Ausland abzusetzen. Eine Zusammenrechnung der Sicherungs- und Vollstreckungshaft erfolgt hinsichtlich der Höchstdauer nicht3. Keine Anwendung findet § 914 ZPO. Daher steht trotz sechsmonatiger Haft nach § 901 ZPO der Arrestvollziehung nichts entgegen4. Die Hinterlegung der Lösungssumme (§ 923 ZPO) wendet den weiteren Vollzug sämtlicher Maßnahmen ab.

124

Die Beschränkung der freiheitsbeschränkenden Maßnahmen auf die Dauer von sechs Monaten gilt auch für die unter C Rz. 122 dargestellten sonstigen Maßnahmen.

125

1 2 3 4

Zöller/Vollkommer, § 733 Rz. 2. Stein/Jonas/Grunsky, § 933 Rz. 1. Stein/Jonas/Grunsky, § 933 Rz. 1. MünchKommZPO/Heinze, § 933 Rz. 2.

73

C

Rz. 126

Das Arrestverfahren

c) Beschränkungen der persönlichen Freiheit ohne Inhaftierung 126

Als weniger einschneidende Maßnahmen der Freiheitsbeschränkung kommen zunächst die Verhängung von Hausarrest oder das Verbot, einen bestimmten Ort bzw. Bezirk zu verlassen, in Betracht1. Die Beschlagnahme von Ausweispapieren2 kann in Einzelfällen ein taugliches Mittel darstellen, die Entfernung des Schuldners von einem bestimmten Ort mit hinreichender Aussicht auf Erfolg auszuschließen3. Besteht die begründete Besorgnis, dass der Schuldner plant, sich in ein Land außerhalb des Schengener Abkommens abzusetzen, kann er dieses Vorhaben ohne Ausweispapiere nicht umsetzen. Er könnte aber vom Inland aus Vermögensverschiebungen vornehmen, so dass die Inhaftierung in Einzelfällen möglich erscheint. Ein besonders effektives Mittel stellt die Auferlegung einer täglichen Meldepflicht beim zuständigen Polizeirevier dar. Diese ist vom Gerichtsvollzieher zu kontrollieren. d) Vollziehung des persönlichen Arrestes

127

Die Vollziehung des persönlichen Arrestes nach den Anordnungen des Gerichts ist Aufgabe des Gerichtsvollziehers. Die Verhaftung nimmt auf Antrag des Gläubigers der Gerichtsvollzieher vor (§ 909 ZPO), ebenso wie die weiteren freiheitsbeschränkenden Maßnahmen. Es obliegt ihm auch, bei einer angeordneten Beschlagnahme der Ausweispapiere diese dem Schuldner wegzunehmen. e) Rechtsbehelfe beim persönlichen Arrest

128

Sowohl der Gläubiger als auch der Schuldner können die Art und Weise der Vollziehung des persönlichen Arrestes durch den Gerichtsvollzieher mit der Erinnerung nach § 766 ZPO angreifen. Hierüber entscheidet weder das Arrestgericht noch die Strafvollstreckungskammer4, sondern entsprechend § 764 ZPO das Vollstreckungsgericht5. Dies ist auch bei einem arbeitsgerichtlichen Titel das zuständige Amtsgericht. Dabei ist zu beachten, dass die konkrete Form des persönlichen Arrestes keine Frage der Art und Weise der Vollziehung ist, sondern eine inhaltliche

1 Schuschke/Walker/Schuschke, § 933 Rz. 2; skeptisch zur praktischen Durchführbarkeit Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 933 Rz. 4. 2 Vgl. zur Zulässigkeit Stein/Jonas/Grunsky, § 933 Rz. 1 m.w.N., für Unzulässigkeit Zöller/Vollkommer, § 933 Rz. 1, Schuschke/Walker/Schuschke, § 933 Rz. 2. 3 Kritisch Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 933 Rz. 4. 4 LG Hamburg v. 26.3.1982 – (38) Vollz 36 u. 45/82. 5 Schuschke/Walker/Schuschke, § 933 Rz. 6.

74

Vollziehung des Arrests

Rz. 131 C

Gestaltung der gerichtlichen Entscheidung (s.o. C Rz. 119). Hierüber zu entscheiden obliegt somit dem Arrestgericht (s.u. C Rz. 129). Der Gläubiger kann gegen die Ablehnung des persönlichen Arrestes Beschwerde beim Arrestgericht (der Arbeitsgerichtsbarkeit) nach § 567 ZPO einlegen, hat jedoch ansonsten keine Möglichkeit, etwa die konkrete Anordnung im Arrestbefehl mit der Begründung anzugreifen, sie sei nicht einschneidend genug und verfehle daher den Sicherungszweck. In solchen Fällen fehlt es an einer Beschwer, da dem Antrag auf Erlass des persönlichen Arrestes stattgegeben wurde. Der Umstand, dass das Gericht einer bestimmten Anregung im Arrestantrag nicht gefolgt ist, stellt de jure kein Teilunterliegen dar1.

129

Der Schuldner kann mit der Begründung, die freiheitsbeschränkende Maßnahme sei unverhältnismäßig, Widerspruch (§ 924 ZPO) oder Berufung (§ 511 ZPO) einlegen. Die Art des Rechtsmittels richtet sich danach, ob der Arrestbefehl als Beschluss oder als Urteil ergangen ist.

130

Muster 7 Antrag auf Verhängung des persönlichen Arrestes

131

An das Arbeitsgericht Antrag auf Verhängung des persönlichen Arrestes nach § 933 ZPO In der Vollstreckungssache XY zeige ich an, dass ich den Gläubiger vertrete. Ich beantrage, wegen der Dringlichkeit der Sache ohne mündliche Verhandlung, hilfsweise nach mündlicher Verhandlung, gegen den Schuldner den persönlichen Arrest zu verhängen. Gleichzeitig rege ich an, den persönlichen Arrest in der Form der Inhaftierung des Schuldners zu verhängen. Begründung Zum Arrestanspruch: Der Gläubiger hat gegen den Schuldner eine Zahlungsforderung in Höhe von … Euro (n
here Darlegung und Glaubhaftmachung). Diese wurde mit Klage vom … bei dem erkennenden Gericht anhängig gemacht (Az.:…, beglaubigte Ablichtung anbei). Ein Termin zur Güteverhandlung wurde noch nicht angesetzt.

1 Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz., § 933 Rz. 9.

75

C

Rz. 132

Das Arrestverfahren

Zum Arrestgrund: Der Schuldner ist Staatsbürger von Weißrussland. Er hat im Inland umfangreiche geschäftliche Aktivitäten entwickelt, die zu den genannten Forderungen führten. Seit einiger Zeit verlagert er die Erlöse aus diesen Geschäften nach Weißrussland, mit dem kein Rechtshilfeabkommen besteht. Eine Vollstreckung aus einem erst in einigen Monaten zu erwartenden arbeitsgerichtlichen Urteil wird daher mit hoher Wahrscheinlichkeit fruchtlos bleiben, zumal der Schuldner beabsichtigt, Deutschland zu verlassen und sich wieder dauerhaft in seine Heimat zu begeben (n
here Darlegung und Glaubhaftmachung). Ein dinglicher Arrest ist nicht möglich, da die Vollstreckungsobjekte, insbesondere die Bankkonten, nicht näher spezifiziert werden können und der Schuldner sich weigert, nähere Angaben zu machen. Daher ist der persönliche Arrest notwendig, um die Vollstreckung zu sichern. Dieser ist auch in der Form der Inhaftierung notwendig. Zwar könnte der Schuldner auch durch die Wegnahme der Ausweispapiere oder durch tägliche Meldeauflagen daran gehindert werden, Deutschland zu verlassen, dies würde ihn jedoch nicht daran hindern, weiterhin Vermögenswerte nach Weißrussland zu verlagern. Dies kann nur durch die Inhaftierung wirksam geschehen. Die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung würde den Schuldner warnen und ihn möglicherweise veranlassen, nunmehr das Beiseiteschaffen von Vermögen zu beschleunigen. Es wird daher dringend angeregt, ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. Unterschrift

13. Aufhebung der Arrestvollziehung nach Hinterlegung (§ 934 ZPO) a) Grundzüge 132

§ 934 ZPO regelt lediglich die Aufhebung des Arrestvollzuges, wie sich aus der Formulierung „der vollzogene Arrest“ ergibt. Für die Aufhebung des Arrestes selbst finden sich die Regelungen in den §§ 924 bis 927 ZPO. Zwei Gründe sind alternativ für die Aufhebung der Vollziehung vorgesehen: die Hinterlegung des in dem Arrestbefehl festgestellten Geldbetrages (=Lösungssumme nach § 923 Abs. 1 ZPO) und der mangelnde Kostenvorschuss des Gläubigers, falls die Fortdauer der Vollziehung des Arrestes besondere Aufwendungen erfordert (§ 934 Abs. 2 ZPO).

133

Die Aufhebung der Arrestvollziehung lässt den Arrestbefehl unberührt und macht die Vollziehung wegen dessen Kosten nicht unzulässig1.

1 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 934 Rz. 1.

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Vollziehung des Arrests

Rz. 138 C

Der Schuldner muss angesichts der nur beschränkten Wirkung dieser Vorschrift und der Bindung der Lösungssumme stets prüfen, ob nicht die Aufhebungsvoraussetzungen der §§ 924 bis 927 ZPO vorliegen, schon um die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 945 ZPO vorzubereiten.

134

§ 934 Abs. 1 ZPO ist nicht auf einstweilige Verfügungen anwendbar. Hierfür enthält § 939 ZPO eine Sondervorschrift, die eine Aufhebung nur unter besonderen Umständen vorsieht. § 934 Abs. 2 bis 4 ZPO ist jedoch wegen der Verweisung des § 936 ZPO auch auf einstweilige Verfügungen anwendbar1.

135

b) Zuständigkeit Für die Aufhebung der Arrestvollziehung ist ausschließlich (§ 802 ZPO) das Vollstreckungsgericht zuständig, also das Amtsgericht, in dessen Bezirk die aufzuhebenden Vollstreckungshandlungen stattgefunden haben (§ 764 ZPO). Dies gilt auch bei einer Vollstreckung aus einem Arrestbefehl der Gerichte für Arbeitssachen. Nur für die Aufhebung der Forderungspfändung bleibt das Arrestgericht gemäß § 930 Abs. 1 Satz 3 ZPO zuständig2. Hinsichtlich der funktionellen Zuständigkeit bestimmt § 934 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 20 Nr. 15 RPflG den Rechtspfleger und Abs. 2 den Richter als zuständiges Organ.

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c) Verfahren zur Aufhebung der Vollziehung Nach Hinterlegung der Lösungssumme gemäß § 923 ZPO muss der Schuldner beim Vollstreckungsgericht einen Antrag auf Aufhebung der Vollziehung (§ 923 2.Halbsatz ZPO) stellen. Der Antrag kann zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt werden und unterliegt auch beim Landesarbeitsgericht nicht dem Anwaltszwang. Der Nachweis der Hinterlegung ist beizufügen. Bei der Arresthypothek ist keine weitere Handlung des Schuldners notwendig, da diese nach Hinterlegung der Lösungssumme in eine Eigentümergrundschuld umgewandelt wurde. Die Berichtigung des Grundbuchs erfolgt jedoch erst, wenn der Schuldner den Nachweis der Hinterlegung und den Aufhebungsbeschluss beim Grundbuchamt vorlegt. Dem Gläubiger steht kein Antragsrecht zu, da er jederzeit den Verzicht erklären kann3.

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Das Aufhebungsverfahren nach § 934 Abs. 2 ZPO kann auch von Amts wegen eingeleitet werden, wobei Gläubiger oder Schuldner die entspre-

138

1 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 934 Rz. 3. 2 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 934 Rz. 5 mwN. 3 Stein/Jonas/Grunsky, § 934 Rz. 4.

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C

Rz. 139

Das Arrestverfahren

chende Anregung an das Gericht herantragen können, ohne ein Antragsrecht zu haben. Für den Schuldner empfiehlt sich eine solche Anregung bei Vorliegen der Voraussetzungen, da er so die Freigabe der mit Arrest belegten Gegenstände erreichen kann, ohne die Lösungssumme hinterlegen zu müssen. 139

Ein Antragsrecht steht auch dem Gerichtsvollzieher nicht zu. Der Gläubiger ist vor der Entscheidung nach Abs. 2 zunächst zur beabsichtigten Aufhebung anzuhören, damit er ggf. noch den erforderlichen Kostenvorschuss anweisen kann.

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Die Entscheidung des Gerichts erfolgt bei freigestellter mündlicher Verhandlung (Abs. 3) stets durch Beschluss. Der Beschluss ist dem Gläubiger nach § 329 Abs. 3 ZPO von Amts wegen zuzustellen. Wenn keine mündliche Verhandlung stattfindet, besteht auch beim Landesarbeitsgericht kein Anwaltszwang. Die Entscheidung über die Aufhebung der Vollziehung enthält keinen Ausspruch über die Kosten, da diese zu den Kosten der Zwangsvollstreckung iSv. § 788 ZPO zählen1. d) Rechtsbehelfe

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Gegen die Aufhebung der Vollziehung durch den Rechtspfleger kann der Gläubiger die sofortige Beschwerde gemäß § 793 ZPO iVm. § 11 Abs. 1 Satz2 RPflG einlegen. Die Aufhebung durch den Richter ist mit der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO angreifbar2. Bei einer Ablehnung des Antrages auf Aufhebung nach § 934 Abs. 1 ZPO durch den Rechtspfleger ist ebenfalls die sofortige Beschwerde möglich. Erfolgt die Aufhebung des Arrestvollzuges durch den Richter, ist hiergegen die sofortige Beschwerde des Gläubigers gegeben. Ob dem Schuldner das Recht der sofortigen Beschwerde zusteht, wenn der Richter seine Anregung, die Vollziehung nach § 934 Abs.2 ZPO aufzuheben, ablehnt, ist in der Literatur umstritten. Nach der wohl herrschenden, aber nicht mit einer Begründung versehenen Auffassung hat er ein Beschwerderecht3. Nach der Gegenauffassung steht ihm kein Rechtsmittel zu, da er mangels Antragsrechts nicht beschwert ist4.

1 Schuschke/Walker/Schuschke, § 934 Rz. 4. 2 Schuschke/Walker/Schuschke, § 934 Rz. 5. 3 Stein/Jonas/Grunsky, § 934 Rz. 6.; Zöller/Vollkommer, § 934 Rz. 3; MünchKommZPO/Heinze, § 934 Rz. 5. 4 Schuschke/Walker/Schuschke, § 934 Rz. 5; Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 934 Rz. 5.

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Vollziehung des Arrests

Rz. 142 C

Prüfliste: Arrest

142

Antragsteller – Zuständigkeit des anzurufenden Arbeitsgerichts prüfen. – Rubrum sorgfältig abfassen; vor allem beim Passivrubrum können Fehler erhebliche Folgen haben (bestenfalls zeitraubende Nachfragen des Gerichts, schlimmstenfalls Unmöglichkeit der Zustellung). – Begehren klar formulieren (dinglicher/persönlicher Arrest oder einstweilige Verfügung). Der Tenor des Arrestantrags muss hinreichend bestimmt sein, insbesondere die zu sichernde Forderung enthalten. – Antrag auf Entscheidung ohne mündliche Verhandlung im Zweifel in die Antragsschrift aufnehmen und diesbezüglich gezielt zur besonderen Dringlichkeit vortragen (etwa dass das Unterbleiben der Anhörung des Antragsgegners vor Erlass der Eilentscheidung zwingend nötig ist, um nicht den Sicherungserfolg zu vereiteln, etwa weil der Gegner dadurch veranlasst werden könnte, beschleunigt Vermögen zu verschieben; vgl. zur Zulässigkeit der bedingten Rücknahme C Rz. 37). Auch dieser Vortrag muss glaubhaft gemacht werden. – Vorsorglich die größtmögliche Verkürzung der gesetzlichen Ladungsfristen gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 226, 217 ZPO beantragen. Einhaltung einer Einlassungsfrist im Eilverfahren ohnehin nicht erforderlich. – Antrag auf Ausfertigung der abgekürzten Entscheidung zur Eilvollziehung. – Antragsschrift klar aufgliedern. Dabei ist sinnvollerweise zunächst der Arrestanspruch (die zu sichernde Forderung) und dann der Arrestgrund (aus dem heraus die Entscheidung im Eilverfahren begehrt wird) darzulegen. Schließlich ist die besondere Dringlichkeit zu begründen, derentwegen eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung begehrt wird. – Größte Sorgfalt auf die Glaubhaftmachung auch des Vortrags zu den Prozessvoraussetzungen verwenden. Dabei beachten, dass eidesstattliche Versicherungen, in denen nur auf die Antragsschrift Bezug genommen wird, dem angerufenen Gericht nicht selten als zweifelhaft und weniger glaubwürdig erscheinen, weil der Eindruck entsteht, der Antragsteller flüchte aus Furcht vor strafrechtlichen Konsequenzen in eine nur pauschale Versicherung, um sich später auf Missverständnisse seines Anwalts beim in Bezug genommenen Vortrag in der Antragsschrift berufen zu können. Hier sollte wenigstens der Kern des maßgeblichen Sachvortrags in die eidesstattliche Versicherung aufgenommen werden und allenfalls zur Abrundung eine Bezugnahme auf die Antragsschrift erfolgen. Dabei ist sorgfältig zu beachten, dass auch nur das in die eidesstattliche Versicherung auf-

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C

Rz. 142

Das Arrestverfahren

genommen werden darf, was Gegenstand eigener Wahrnehmung des Versichernden ist (Parallele zur Zeugenaussage). – Vorsorglich nahe liegende Gegnereinreden abhandeln. – Vollziehung: Zustellung der erwirkten Eilentscheidung im Parteibetrieb vorsorglich auch bei einem Arresturteil veranlassen, damit der Arrest nicht nach Ablauf der Vollziehungsfrist zur Kostenlast des Antragstellers aufgehoben werden muss (§ 929 Abs. 2 ZPO). – Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB; – ob zweistufige Ausschlussfristen dadurch gewahrt werden, ist noch nicht entschieden, daher sicherheitshalber rechtzeitig das Hauptsacheverfahren einleiten (Wechsel vom Verfügungsverfahren in das Hauptsacheverfahren unzulässig!). Antragsgegner – Wenn ein Eilverfahren droht: Schutzschrift beim zuständigen ArbG deponieren. Prüfen, ob nicht mehrere Gerichte zuständig sein können, etwa wegen der Belegenheit der zu arrestierenden Gegenstände. Möglichst bei den Geschäftsstellen aller in Betracht kommenden Kammern deponieren. Dabei insbesondere darlegen, dass keine besondere Dringlichkeit vorliegt, so dass Anhörung in mündlicher Verhandlung zwingend geboten ist. – Nach Ergehen des Eilbeschlusses ohne mündliche Verhandlung: Verteidigungsmöglichkeiten im Widerspruchsverfahren prüfen. Widerspruch ist dann nicht sinnvoll, wenn in mündlicher Verhandlung keine präsenten oder im Verhältnis zur Antragstellerseite nur die wahrscheinlich schwächeren Beweismittel aufgeboten werden können. Möglichkeit des reinen Kostenwiderspruchs prüfen, wenn keine Veranlassung zur Verfahrenseinleitung gegeben war. – Im Widerspruchsverfahren alles an Gegengründen tatsächlicher und rechtlicher Art einbringen, was möglich ist. Auch hier auf sorgfältige eigene Glaubhaftmachung achten. Besonderes Augenmerk auf den Vortrag des Antragstellers zum Arrestgrund richten. – Stets daran denken, dass durch gut geführte Rechtsverteidigung das Hauptsacheverfahren obsolet gemacht werden kann. – Prüfen, ob Vollziehungsschutzantrag analog §§ 707, 924 Abs. 3, 936 ZPO sinnvoll ist. – Wenn kein Widerspruchsverfahren durchgeführt werden soll: Antrag gemäß § 926 ZPO auf Anordnung an den Antragsteller, binnen gerichtlich bestimmter Frist Klage zur Hauptsache zu erheben. Vorteile: Antragsteller gerät unter Zeitdruck. Erhebt er nämlich die Hauptsacheklage nicht fristgemäß, wird der Arrest in mündlicher Verhandlung auf Gesuch des Antragsgegners durch Endurteil auf-

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Vollziehung des Arrests

Rz. 143 C

gehoben (§ 926 Abs. 2 ZPO) und der Antragsgegner erhält selbst mehr Zeit zur Vorbereitung seiner Rechtsverteidigung und zur Stellung von vielleicht augenblicklich im Ausland befindlichen Zeugen. Nachteil: Bis dahin kann die Eilentscheidung vollzogen werden. – In geeigneten Fällen Aufhebungsantrag wegen versäumter fristgerechter Vollziehung (§§ 929, 927 ZPO) stellen; dasselbe gilt unter dem Gesichtspunkt veränderter Umstände. Allerdings können mit dem letztgenannten Antrag keine für den Antragsteller positiven Kostenfolgen erzielt werden. – An die Möglichkeit der außergerichtlichen Bereinigung denken! Der Hinweis auf die Kosten des Hauptsacheverfahrens und auf mögliche Schadensersatzansprüche gemäß § 945 ZPO kann die Einigung erleichtern. Ein Teilerfolg kann in diesem Zusammenhang wenigstens die Kostenbeteiligung des Antragstellers sein.

Muster 8 Widerspruch gegen Arrestbefehl und Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung

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An das Arbeitsgericht In Sachen X Y Az.: … wird gegen den Arrestbeschluss des Arbeitsgerichts … vom … Widerspruch eingelegt und beantragt, 1. den Arrestbeschluss aufzuheben und den Antrag zurückzuweisen, 2. die Zwangsvollstreckung aus dem Arrest vom … ohne Sicherheitsleistung einzustellen. Hilfsweise wird beantragt, die Einstellung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von … Euro einzustellen. Begründung Zum Widerspruch: (Substantiierte Darlegung, dass die zu sichernde Forderung nicht besteht oder erloschen ist. Weiter kann dargelegt werden, dass ein Arrestgrund nicht besteht oder die Glaubhaftmachung unrichtig ist.) Zur Einstellung der Zwangsvollstreckung: Gemäß § 924 Abs. 3 Satz 1 ZPO wird durch den Widerspruch die Vollstreckbarkeit nicht gehemmt. Eine Zwangsvollstreckung aus dem zu Unrecht ergangenen Arrestbefehl ist aus folgenden Gründen nicht hinnehmbar: (Beschreibung der Folgen der weiteren Vollziehung) Da § 924 Abs. 3 Satz 2 ZPO ausdrücklich anordnet, dass § 707 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht anwendbar ist, bedarf es keiner Darlegung und Glaubhaftmachung,

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C

Rz. 144

Das Arrestverfahren

dass der Schuldner zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist. Nur hilfsweise wird daher der Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung einzustellen. Es ist weiter darauf hinzuweisen, dass die Regelung des § 62 Abs. 1 ArbGG, wonach arbeitsgerichtliche Urteile vorläufig vollstreckbar sind, nicht im Bereich des vorläufigen Rechtsschutzes gilt (GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 6). Die Bestimmung des § 924 Abs. 3 ZPO hat daher auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren Bedeutung. Der Sachvortrag wird wie folgt glaubhaft gemacht: (Darlegung der Mittel der Glaubhaftmachung) Unterschrift

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Muster 9 Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem Arrestbefehl gemäß § 924 Abs. 3, § 707 ZPO An das Arbeitsgericht In Sachen X Y Az.: … wird beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Arrest vom … ohne Sicherheitsleistung einzustellen. Hilfsweise wird beantragt, die Einstellung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von … Euro einzustellen. Begründung Das Arbeitsgericht hat einen Beschluss erlassen, wonach … (Beschreibung des Inhaltes des Arrestes). Hiergegen ist mit Schriftsatz vom … Widerspruch eingelegt worden. Gemäß § 924 Abs. 3 Satz 1 ZPO wird dadurch die Vollstreckbarkeit aber nicht gehemmt. Das Gericht hat erst für den … Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt. Die Hinnahme der Zwangsvollstreckung ist für den Antragsgegner auch nur bis zu diesem Termin aus folgenden Gründen nicht hinnehmbar: (Beschreibung der Folgen der weiteren Vollziehung) Da § 924 Abs. 3 Satz 2 ZPO ausdrücklich anordnet, dass § 707 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht anwendbar ist, bedarf es keiner Darlegung und Glaubhaftmachung, dass der Schuldner zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage ist. Nur hilfsweise wird daher der Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung einzustellen. Es ist weiter darauf hinzuweisen, dass die Regelung des § 62 Abs. 1 ArbGG, wonach arbeitsgerichtliche Urteile vorläufig vollstreckbar sind, nicht im Bereich des vorläufigen Rechtsschutzes gilt (GMPM/Germel-

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Vollziehung des Arrests

Rz. 146 C

mann, § 62 Rz. 6). Die Bestimmung des § 924 Abs. 3 ZPO hat daher auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren Bedeutung. Unterschrift

Muster 10 Antrag auf Bestätigung eines erlassenen Arrestbefehls

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An das Arbeitsgericht In Sachen X Y Az.: … wird beantragt, den Arrestbefehl des Arbeitsgerichts vom … zu bestätigen. Begründung Der Antrag auf Aufhebung des Arrestbefehls ist bereits nach dem eigenen Vorbringen des Schuldners nicht gerechtfertigt (n
here Darlegung). und/oder Das Vorbringen im Schriftsatz vom … wird nach Maßgabe folgender Ausführungen bestritten (n
here Darlegung). Die Voraussetzungen für den Erlass des Arrestbefehls sind daher nach wie vor gegeben, so dass um antragsgemäße Entscheidung gebeten wird. Die Kosten sind gemäß § 91 ZPO dem Schuldner aufzuerlegen. Unterschrift

Muster 11 Antrag auf Aufhebung des Arrestvollzugs

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An das Amtsgericht – Vollstreckungsgericht – Eilt sehr! Bitte sofort vorlegen! In der Vollstreckungssache XY

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C

Rz. 147

Das Arrestverfahren

zeige ich die Vertretung des Schuldners an und beantrage in seinem Namen und mit seinem Auftrag, den vom Gläubiger durch Pfändung der folgenden Gegenstände (pr
zise Beschreibung) des Schuldners betriebenen Vollzug des Arrestbefehls des (Landes-)Arbeitsgerichts … vom … gemäß § 934 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Begründung Der Gläubiger hat bei dem (Landes-)Arbeitsgericht … einen Arrestbefehl am … erwirkt. In Vollziehung dieses Arrestbefehls hat er durch den Gerichtsvollzieher … in … die im Antrag bezeichneten und im Eigentum des Schuldners stehenden Gegenstände pfänden lassen. Eine Ablichtung des Arrestbefehls sowie des Pfändungsprotokolls sind beigefügt. Der Schuldner hat nunmehr die im Arrestbefehl bezeichnete Lösungssumme von … Euro bei dem Amtsgericht in … hinterlegt. Insoweit wird auf den beigefügten Hinterlegungsschein Bezug genommen. Der Vollzug des Arrestbefehls ist aufzuheben. Unterschrift

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Muster 12 Anregung auf Aufhebung des Arrestvollzugs An das Amtsgericht – Vollstreckungsgericht – Eilt sehr! Bitte sofort vorlegen! In der Vollstreckungssache XY zeige ich die Vertretung des Schuldners an und gebe in seinem Namen und mit seinem Auftrag die Anregung, den vom Gläubiger durch Pfändung der folgenden Gegenstände (pr
zise Beschreibung) des Schuldners betriebenen Vollzug des Arrestbefehls des (Landes-)Arbeitsgerichts … vom … gemäß § 934 Abs. 2 ZPO aufzuheben. Begründung Der Gläubiger hat bei dem (Landes-)Arbeitsgericht … einen Arrestbefehl am … erwirkt. In Vollziehung dieses Arrestbefehls hat er durch den Gerichtsvollzieher … in … die im Antrag bezeichneten und im Eigentum des Schuldners stehenden Gegenstände pfänden lassen. Eine Ablichtung des Arrestbefehls sowie des Pfändungsprotokolls sind beigefügt.

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Vollziehung des Arrests

Rz. 149 C

Die unter Ziffer … bis … genannten Gegenstände wurden im Auftrag des Gerichtsvollziehers bei der Spedition … eingelagert. Für die hierdurch entstehenden Lagerkosten in Höhe von … Euro kalendertäglich hat der Schuldner lediglich bis zum … einen Kostenvorschuss gezahlt. Da der Gläubiger offenbar nicht willens oder in der Lage ist, die notwendigen Lagerkosten weiter zu bestreiten, rege ich dringend an, den Arrest hinsichtlich der eingelagerten Gegenstände zur Vermeidung von Folgeproblemen aufzuheben. Unterschrift

14. Vollziehungsklausel a) Vollstreckungsklausel Arrestbefehle bedürfen grundsätzlich gemäß § 929 Abs. 1 ZPO keiner Vollstreckungsklausel. Dies gilt gemäß § 936 ZPO auch für einstweilige Verfügungen, unabhängig davon, ob die Eilentscheidung durch Urteil oder Beschluss erfolgt ist. Eine einfache Ausfertigung des Titels ist somit für die Vollziehung ausreichend, ohne dass es einer vollstreckbaren Ausfertigung bedarf1. Es handelt sich hier um eine Sonderregelung, die dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes entsprechend die Vollziehung erleichtern und beschleunigen soll. Der Gläubiger muss in diesen Fällen kein Klauselerteilungsverfahren (§§ 724, 725 ZPO) betreiben. Es ist somit leichter möglich, gleichzeitig an verschiedenen Orten zu vollziehen. Dies trägt den Erfordernissen der Praxis Rechnung, in der eine solche Vollziehung an mehreren Orten häufiger notwendig wird als bei Hauptsacheverfahren. Die erforderlichen weiteren Ausfertigungen können ohne die Beschränkungen des § 733 ZPO erteilt werden. Wenn das Gericht jedoch irrtümlich trotzdem eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit getroffen hat, die etwa die Möglichkeit der Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung eröffnet (§§ 709, 711 ZPO), so sind die Vollstreckungsorgane hieran gebunden2.

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Allerdings ist die Vollstreckungsklausel auch beim vorläufigen Rechtsschutz in den Fällen erforderlich, in denen die Vollziehung für oder gegen dritte, im Titel nicht genannte Personen, erfolgen soll. In den Fällen der Rechtsnachfolge auf Seiten des Gläubigers oder Schuldners bedarf es einer titelübertragenden Vollstreckungsklausel nach §§ 727 ff. ZPO, wobei es keine Rolle spielt, ob die Änderung vor oder nach Erlass des

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1 Allg. Auffassung, s. nur Zöller/Vollkommer, § 929 Rz. 1. 2 OLG Karlsruhe v. 17.2.1983 – 2 UF 66/82; MünchKommZPO/Heinze, § 929 Rz. 1; Stein/Jonas/Grunsky, § 929 Rz. 1.

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C

Rz. 150

Das Arrestverfahren

Arrestbefehls eingetreten ist1. Ferner ist die Erteilung einer Vollstreckungsklausel gemäß § 33 AVAG im Rahmen der Anwendbarkeit zwischenstaatlicher Anerkennungs- und Vollstreckungsverträge (zB EuGVVO oder Lugano-Übereinkommen) dann vorgesehen, wenn der Gläubiger eine Vollziehung im Ausland beabsichtigt und die Anerkennung nach dem jeweiligen Vertrag möglich ist2. Die Klausel muss auch dann erteilt werden, wenn der Arrest durch Beschluss ohne vorherige Anhörung der Gegenseite ergangen ist. Dies ist nicht bereits bei der Klauselerteilung zu prüfen3. b) Vorläufige Vollstreckbarkeit 150

Arrestbefehle und einstweilige Verfügungen sind ab Verkündung des Urteils bzw. Erlass des Beschlusses ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Einer entsprechenden Erklärung hierzu im Titel bedarf es nicht. Auch hier trägt der Gesetzgeber dem Eilcharakter des Verfahrens Rechnung. Diese Regelung ist auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren von Bedeutung, da § 62 Abs. 1 ArbGG im Bereich des vorläufigen Rechtsschutzes nicht gilt4. c) Einstellung der Zwangsvollstreckung und Aufhebung der Vollziehung

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Die besonderen Rechtsbehelfe des Eilverfahrens (§§ 924 ff. ZPO) sowie die Berufung (oder der Einspruch nach § 338 ZPO) haben keinen Suspensiveffekt und lassen die Vollstreckbarkeit von Arrestbefehl und einstweiliger Verfügung unberührt. Das Arrestgericht hat aber im Falle des Widerspruches (§ 924 Abs. 3 Satz 2 ZPO), des Aufhebungsantrages nach § 927 ZPO (analog § 924 Abs. 3 Satz 2, § 707 ZPO) sowie der Berufung und des Einspruches gegen ein Versäumnisurteil (§§ 707, 719 ZPO) die Möglichkeit, die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen. Weitere Vollziehungsmaßnahmen sind dann nicht mehr möglich; bereits durchgeführte werden nach § 775 Nr. 1, § 776 ZPO aufgehoben. Dies gilt auch, wenn der Schuldner von seiner Abwendungsbefugnis nach §§ 923, 934 ZPO Gebrauch macht, wenn er Sicherheit leistet, der Arrestbefehl ihm (fehlerhaft) die Abwendung der Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung gestattet oder wenn der Arrest zwar aufgehoben wurde, das entsprechende Urteil aber noch nicht rechtskräftig ist. In diesen Fällen wird der Ablauf 1 2 3 4

Stein/Jonas/Grunsky, § 929 Rz. 1. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 1. Stein/Jonas/Grunsky, § 929 Rz. 1. GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 6.

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Vollziehung des Arrests

Rz. 151 C

der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO unterbrochen, sobald die weitere Vollziehung nicht mehr möglich ist. Eine Aufhebung des Arrestbefehles wegen Fristversäumnis ist dann ausgeschlossen.

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D. Das Verfügungsverfahren I. Die verschiedenen Arten der einstweiligen Verfügung 1. Die Sicherungsverfügung gemäß § 935 ZPO 1

Zweck dieser Unterform der einstweiligen Verfügung ist die Sicherung eines Anspruches des Gläubigers, der nicht auf Geldleistung gerichtet ist. Mit diesem Sicherungsinstrument kann beispielsweise der Anspruch eines Arbeitgebers gegen einen früheren Arbeitnehmer auf die Herausgabe firmeneigener Gegenstände gesichert werden, die verkauft zu werden drohen und/oder die der Arbeitgeber für den Nachfolger benötigt. Hier kommt einerseits die Herausgabe an den Gerichtsvollzieher als Sequester in Betracht, mit der zwar der drohende Verkauf verhindert werden kann, nicht aber die Nutzungsmöglichkeit eröffnet wird. Andererseits ist es auch denkbar, dass der Arbeitnehmer schon mit der einstweiligen Verfügung verpflichtet wird, den Gegenstand an den Antragsteller herauszugeben. In diesem Fall entwickelt sich die Sicherungsverfügung zur Leistungsverfügung, die zur vollständigen Befriedigung führt. 2. Die Regelungsverfügung gemäß § 940 ZPO

2

Weit häufiger ist im Arbeitsrecht die Regelungsverfügung, mit der ein bestehender Zustand erhalten oder gestaltet werden soll, um somit eine vorläufige Sicherung des Rechtsfriedens zu erreichen. Dazu gehört etwa die Untersagung der Wettbewerbstätigkeit eines Arbeitnehmers während der Dauer des Arbeitsverhältnisses oder die Verurteilung des Arbeitgebers zu einer Beschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Häufig entfaltet auch die Regelungsverfügung eine Befriedigungswirkung. Solange die einstweilige Verfügung in Kraft ist, führt sie in den o.g. Beispielsfällen notwendigerweise zu einer Befriedigung des jeweiligen Antragstellers. Auch die Regelungsverfügung setzt einen Verfügungsanspruch voraus1, kann also nicht abstrakt und losgelöst von individuellen Ansprüchen Rechtsfrieden schaffen. Allerdings ist es manchmal schwierig, gerade auf dem Gebiet des Betriebsverfassungsrechts, den Verfügungsanspruch exakt zu definieren. Feststellende einstweilige Verfügungen sind unzulässig2.

1 HM, s. nur Stein/Jonas/Grunsky, § 940 Rz. 2. 2 Zu einer Ausnahme s. I Rz. 325.

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Die materiell-rechtlichen und prozessualen Grundlagen

Rz. 5 D

3. Die Leistungsverfügung Dieser Unterfall wird nicht direkt im Gesetz erwähnt, sondern wurde 3 von der Rechtsprechung entwickelt. Die Leistungsverfügung ist vielfach erforderlich, damit überhaupt effektiver Rechtsschutz gewährleistet ist. So kann der Arbeitnehmer, der existentiell auf die Entgeltzahlung angewiesen ist, nicht auf das langwierige Hauptsacheverfahren verwiesen werden. Die Leistungsverfügung ist aber auch auf das unbedingt notwendige Maß zu beschränken, um die Vorwegnahme der Hauptsache so gering wie möglich zu halten. Der Arbeitnehmer kann daher mittels einer einstweiligen Verfügung regelmäßig nur einen Teil seines Entgeltanspruches durchsetzen, soweit dieser nämlich zur Beseitigung der Notlage erforderlich ist. Es ist stets eine Interessenabwägung vorzunehmen, bei der einerseits die Nachteile berücksichtigt werden, die dem Antragsgegner bei Erlass der Eilanordnung entstehen (etwa die Unmöglichkeit der Durchsetzung von Rückzahlungsansprüchen im Fall der Klageabweisung im Hauptsacheverfahren), und andererseits die Gefährdung der Interessen des Antragstellers bei einer Zurückweisung des Gesuches. Diese Interessenabwägung ist aber keine Besonderheit der Leistungsverfügung, sondern findet bei allen Unterfällen der einstweiligen Verfügung statt.

II. Die materiell-rechtlichen und prozessualen Grundlagen der einstweiligen Verfügung 1. Der Verfügungsanspruch Voraussetzung für eine einstweilige Verfügung ist zunächst die Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruches. Dabei handelt es sich um das individuelle Recht, dessen Durchsetzung mittels der Eilentscheidung gesichert werden soll. Ein solcher Anspruch ist auch bei der Regelungsverfügung notwendig. Er muss grundsätzlich auf einen Titel hinsichtlich einer Individualleistung gerichtet sein, der nach den §§ 883 bis 898 ZPO zu vollstrecken ist, da für eine Geldforderung der Arrest das richtige verfahrensrechtliche Instrument darstellt. Nur im Fall der Leistungs- oder Befriedigungsverfügung ist der Anspruch auf eine Geldleistung gerichtet (etwa Entgeltzahlungen). Auch bedingte oder betagte Ansprüche sind einer Sicherung mittels einstweiliger Verfügung zugänglich. Dies gilt grundsätzlich auch für künftige Ansprüche, jedoch muss hier zumindest eine Feststellungsklage bereits möglich sein.

4

Der Sachvortrag des Antragstellers muss derart substantiiert sein, dass dem Gericht eine Schlüssigkeitsprüfung möglich ist. Die einstweilige

5

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D Rz. 6

Das Verfügungsverfahren

Verfügung hat eine sichernde und dienende Funktion. Ob ein entsprechender Antrag begründet ist, kann somit nicht abstrakt, sondern nur in Abhängigkeit vom Verfügungsanspruch entschieden werden. Erst nach schlüssiger Darlegung des Verfügungsanspruches kann auch beurteilt werden, welche Tatsachen glaubhaft zu machen sind1 (s. zum Umfang der Glaubhaftmachung D Rz. 14 ff.) und welche Möglichkeiten der Sicherung gemäß § 938 ZPO in Betracht kommen. Umstritten ist die Frage, wieweit die Schlüssigkeitsprüfung des Gerichts zu gehen hat und wie hoch dementsprechend die Anforderungen an die Substantiierung anzusetzen sind. Meines Erachtens ist hier grundsätzlich derselbe Maßstab anzulegen wie im Klageverfahren2. Eine bloß „summarische Prüfung“ der Schlüssigkeit3 ist auch angesichts der Eilbedürftigkeit nicht angebracht. Allerdings ist in rein praktischer Hinsicht zu beachten, dass eine unter großem Zeitdruck ergangene Entscheidung nicht mit der gleichen Sorgfalt ergeht wie ein Urteil im Hauptsacheverfahren. Daher müssen die Parteien des Verfügungsverfahrens damit rechnen, dass das Gericht im Widerspruchsverfahren und auch im Hauptsacheverfahren die entscheidungserheblichen Rechtsfragen anders beantwortet als noch im Eilverfahren. Eine Bindung des Gerichts an eine einmal im Eilverfahren vertretene Rechtsauffassung kann nicht eintreten, es kann auch kein Vertrauensschutz bestehen. 6

Wird die Anwendbarkeit ausländischen Rechts vorgetragen, so gehört die Darlegung dieser Regeln nicht unbedingt zur Schlüssigkeit, da das Gericht gemäß § 293 ZPO dieses von Amts wegen ermitteln muss. Da sich die Ermittlungspflicht im Eilverfahren jedoch auf die präsenten Erkenntnisquellen beschränkt4, empfiehlt sich für den Antragsteller unabhängig von der Frage, wieweit eine trotz des Amtsermittlungsgrundsatzes bestehende Mitwirkungspflicht besteht, stets die umfängliche Darlegung der maßgeblichen ausländischen Normen. So werden Fehlentscheidungen vermieden, die auf einer Unkenntnis der ausländischen Rechtsquellen beruhen.

7

Auch die Frage, ob und ggf. inwieweit das Nichtbestehen von Einwendungen vom Antragsteller vorzutragen ist, betrifft nicht erst die Glaubhaftmachung, sondern bereits die Schlüssigkeitsprüfung. Hier gilt grundsätzlich die Verteilung der Darlegungslast (zur Glaubhaftmachung s. D Rz. 14 ff.) wie im Hauptsacheverfahren. Es ist aber den Besonderheiten des Verfügungsverfahrens Rechnung zu tragen. Dies geschieht zum einen dadurch, dass zur Schlüssigkeit auch das Nichtvorliegen sol1 2 3 4

Stein/Jonas/Grunsky, § 916 Rz. 4. So auch MünchKommZPO/Heinze, § 940 Rz. 8. In diese Richtung wohl Stein/Jonas/Grunsky, § 940 Rz. 3. Thomas/Putzo, § 293 Rz. 7.

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Die materiell-rechtlichen und prozessualen Grundlagen

Rz. 10 D

cher Einwendungen gehört, für deren Bestehen sich aus dem anspruchsbegründenden Sachvortrag Anhaltspunkte ergeben. Noch stärker ist die Darlegungslast des Antragstellers in den Fällen, in denen ohne mündliche Verhandlung entschieden wird und dem Antragsteller auch sonst keine Möglichkeit der Stellungnahme eingeräumt worden war und keine Schutzschrift vorliegt. Hier muss den Interessen des Schuldners dadurch Rechnung getragen werden, dass das Nichtbestehen von nahe liegenden Einwendungen zur Schlüssigkeit gehört. Auf theoretisch mögliche, aber abseitige Einwendungen bezieht sich die Darlegungslast nicht1. 2. Der Verfügungsgrund Hierbei handelt es sich um die Umstände, derentwegen gerade das Eilverfahren angestrengt wird, weil die Rechtsverwirklichung im Hauptsacheverfahren gefährdet erscheint. Auch hier sind die Tatsachen im Einzelnen substantiiert darzulegen und glaubhaft zu machen.

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Wie beim Arrestgrund (s. dazu B Rz. 28) handelt es sich dogmatisch um eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit, da die Dringlichkeitsvoraussetzungen nicht verfahrensrechtlicher, sondern materiell-rechtlicher Art sind.

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Eine durch treuwidriges Zuwarten herbeigeführte Eilbedürftigkeit steht dem Verfügungsgrund nur dann entgegen, wenn die Chance bestand, rechtzeitig eine abschließende Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu erlangen2. Für die Durchführung des Berufungsverfahrens ist zu beachten, dass der Verfügungskläger das Bestehen eines Verfügungsgrundes dadurch selbst widerlegen kann, dass er nach einem klageabweisenden Urteil erster Instanz die Rechtsmittelfrist für die Berufungseinlegung und die Berufungsbegründungsfrist voll ausschöpft3. Dagegen soll ein erneuter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zulässig sein, wenn die bereits erlassene Verfügung nicht innerhalb der Vollziehungsfrist des § 929 ZPO vollzogen worden ist4.

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1 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky, § 920 Rz. 10 f. für den Fall, dass solche Anhaltspunkte ersichtlich sind. 2 LAG Hess. v. 22.10.1998 – 15 Ta 577/98. 3 LAG Köln v. 30.4.1993 – 13 Sa 127/93, n.v. 4 LAG Hamm v. 10.6.1998 – 14 Sa 883/98, n.v.

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D Rz. 11

Das Verfügungsverfahren

3. Glaubhaftmachung a) Gegenstand der Glaubhaftmachung 11

Die Glaubhaftmachung bezieht sich wie beim Arrest auf die Tatsachen, die der Begründung von Anspruch und Grund dienen. Ausgenommen hiervon sind die Tatsachen, die keines Beweises und daher auch keiner Glaubhaftmachung bedürfen, nämlich offenkundige, gesetzlich vermutete und dem Gericht durch eigene Sachkunde bekannte Tatsachen1. Grundsätzlich gilt dies auch für unstreitige Tatsachen. Jedoch ist hier wiederum zu beachten, dass das Verfügungsverfahren möglicherweise einseitig bleibt. Eine Tatsache kann aber erst unstreitig werden, wenn der Gegner Gelegenheit zur Erwiderung gehabt hat. Daher empfiehlt sich die Glaubhaftmachung auch solcher Tatsachen, die voraussichtlich nicht bestritten werden.

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Auch die Prozessvoraussetzungen müssen nur glaubhaft gemacht und nicht bewiesen werden. Etwas anderes ließe sich nicht mit dem Charakter des Eilverfahrens vereinbaren.

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Grundsätzlich keiner Glaubhaftmachung bedarf der Inhalt ausländischen Rechts, da es an einer entsprechenden Darlegungslast fehlt. Vielmehr ist dies von Amts wegen durch das Gericht zu ermitteln. b) Umfang der Glaubhaftmachung

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Das Gesetz trifft keine Aussagen über den Grad der Überzeugung, den die Glaubhaftmachung dem Gericht vermitteln muss. § 294 ZPO als einzige Vorschrift, die sich mit dem Thema befasst, nennt lediglich die Mittel der Glaubhaftmachung (dazu unten D Rz. 16). Es ist aber eindeutig, dass die Glaubhaftmachung dem Gericht einen geringeren Grad von Gewissheit zu vermitteln hat als der Beweis, bei dem die maßgeblichen Tatsachen zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) feststehen müssen („ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit“2, „ein so hoher Grad von Gewissheit, dass er den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen“3). Dieser Rest von Zweifeln darf bei der Glaubhaftmachung größer sein als beim Beweis. Vielfach wird davon gesprochen, dass die „überwiegende Wahrscheinlichkeit“4 ausreiche, ohne dass diese Formel einen Erkenntnisgewinn brächte. Eine generalisierende, für alle Fälle gültige Formel dürfte auch nicht zu ge1 2 3 4

Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 921 Rz. 11. BGH v. 14.1.1993 – IX ZR 238/91. BGH v. 14.12.1993 – VI ZR 221/92. BGH v. 5.5.1976 – IV ZB 49/75; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 921 Rz. 14 mwN.

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Die materiell-rechtlichen und prozessualen Grundlagen

Rz. 18 D

winnen sein. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalles für die Frage maßgeblich, ob die Überzeugung des Gerichts ausreichend ist, um den Arrestbefehl zu erlassen. Dabei ist zu beachten, dass im Verfügungsverfahren eine Abwägung zwischen dem Interesse des Antragstellers an einer Sicherung seines Anspruches und dem Interesse des Antragsgegners stattzufinden hat, von Folgen einer möglicherweise unberechtigten einstweiligen Verfügung verschont zu bleiben. Der Überzeugungsgrad kann also nicht generell- abstrakt definiert werden, sondern ist abhängig von der Frage, wie stark die Antragstellerinteressen durch eine Verweigerung der Eilentscheidung und wie stark die Antragsgegnerinteressen durch den Erlass der einstweiligen Verfügung beeinträchtigt werden. Die Verteilung der Verpflichtung, Tatsachenbehauptungen glaubhaft zu machen, richtet sich grundsätzlich nach der Darlegungslast und ist jedenfalls dann nicht anders als im Hauptsacheverfahren zu beurteilen.

15

c) Mittel der Glaubhaftmachung Das in der Praxis bedeutsamste Mittel der Glaubhaftmachung ist die Versicherung an Eides statt. Diese kann auch per Telefax abgegeben werden. Ob der eidesstattlichen Versicherung der Partei selbst ein grundsätzlich geringerer Überzeugungswert innewohnt als der eines Dritten, kann nicht generell gesagt werden, sondern es kommt immer auf den Einzelfall an. Auch der Dritte kann ein Eigeninteresse am Ausgang des Verfahrens haben, das zu erkennen das Gericht nicht vermag. Allerdings kann die eidesstattliche Versicherung der Partei dann nicht ausreichend sein, wenn die Gegenseite den Vollbeweis antritt.

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Es reicht nicht aus, wenn sich die eidesstattliche Versicherung darin erschöpft, der Versichernde habe bestimmte Schriftstücke gelesen und versichere in Kenntnis der Bedeutung einer solchen Erklärung die Richtigkeit des darin enthaltenen Inhaltes an Eides statt. Vielmehr muss darin eine eigene Sachverhaltsdarstellung enthalten sein1. Bei der Prüfung, ob die Sachverhaltsdarstellung ausreicht, muss man immer die Parallele zur schriftlichen Zeugenaussage ziehen. Um deutlich zu machen, dass der Versichernde die Bedeutung seiner Erklärung erkennt, kann man den Wortlaut von § 156 StGB der eidesstattlichen Versicherung voranstellen

17

Der Vollbeweis ist auch im Eilverfahren zulässig, jedoch muss er mit präsenten Beweismitteln iSv. § 294 Abs. 2 ZPO geführt werden. Urkun-

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1 BGH v. 13.1.1988 – IV ZB 13/87.

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D Rz. 19

Das Verfügungsverfahren

den müssen im Original vorgelegt, Zeugen gestellt und Sachverständigengutachten eingereicht werden. Der Umstand, dass der Sachverständige dann nicht vom Gericht, sondern von der jeweiligen Partei ausgewählt und beauftragt wurde, begründet kein Ablehnungsgesuch. Auch die so genannte „anwaltliche Versicherung“ ist ein zulässiges Mittel der Glaubhaftmachung. d) Bindung an Anträge (§ 938 ZPO) 19

Zwar kann eine einstweilige Verfügung nur aufgrund eines Antrages ergehen1, jedoch ist dieser gemäß § 938 Abs. 1 ZPO für das Gericht nur in beschränktem Maße bindend. Dem Antrag kommt somit nicht immer die große Bedeutung wie im Hauptsacheverfahren zu. Der Antragsteller muss allerdings sein Rechtsschutzziel benennen. Einzig bei der Leistungsverfügung ist er gehalten, den Antrag mit ebensolcher Präzision zu stellen wie im Hauptsacheverfahren.

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Im Einzelnen gilt Folgendes: Das Gericht hat gemäß § 938 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen zu entscheiden, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes erforderlich sind. Voraussetzung ist zunächst, dass der glaubhaft gemachte Anspruch überhaupt gesichert werden muss, also ein Verfügungsgrund vorliegt. Sodann muss untersucht werden, ob eine solche Sicherung überhaupt effektiv erfolgen kann, und wenn ja, welche Maßnahmen hierfür geeignet sind.

21

Wenn mehrere Maßnahmen in Betracht kommen, obliegt die Bestimmung dem Gericht, wobei es abzuwägen hat zwischen dem Sicherungsinteresse des Antragstellers und dem Interesse des Antragsgegners, durch die ja nur vorläufige Maßnahme nicht mehr als unbedingt notwendig in seinen Handlungsmöglichkeiten eingeschränkt zu werden.

22

Unabhängig von der Entscheidungsfreiheit des Gerichts muss der Antragsteller zunächst klarstellen, welches Rechtsschutzziel er anstrebt. Dazu gehört in erster Linie die Unterscheidung zwischen Arrest und einstweiliger Verfügung. Zwar unterliegt ein Eilantrag auch der Auslegung, jedoch sollte der Antrag schon im Hinblick auf die knappe Zeit so gefasst sein, dass für zeitraubende Rückfragen des Gerichts keine Notwendigkeit entsteht. Die Besonderheit des § 938 Abs. 1 gegenüber § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO besteht darin, dass der Antragsteller die Mittel, die zur Sicherung verwandt werden sollen, nicht ausdrücklich in der 1 Vgl. LAG Hamm v. 31.5.2000 – 18a Sa 585/00 – Bestimmheitserfordernis gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gilt auch im Verfügungsverfahren.

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Die materiell-rechtlichen und prozessualen Grundlagen

Rz. 25 D

Antragsschrift benennen muss. In praxi wird allerdings eine präzise Antragstellung zu empfehlen sein, da der Antragsteller die Verhältnisse am besten kennt und von daher vielfach besser einschätzen kann, welche Sicherungsmaßnahme am besten geeignet ist. Das Gericht ist jedoch nicht vollkommen frei in der Wahl der Sicherungsmittel. So ist § 308 ZPO auch im Verfügungsverfahren zu beachten, d.h., das Gericht darf nicht über den Antrag hinausgehen. Dies ist in den Fällen eindeutig bestimmbar, in denen der Antrag etwa zeitlich oder mengenmäßig begrenzt ist. Beantragt der Betriebsrat zB eine einstweilige Verfügung, mit der dem Arbeitgeber der Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen für drei Monate untersagt werden soll, so darf das Gericht dies beispielsweise für zwei, nicht aber für vier Monate tun. Häufig wird sich eine vom Gericht intendierte Maßnahme jedoch nicht als ein Minus, sondern als ein Aliud zu der beantragten darstellen. Bei einer strengen Bindung an den Antrag wäre eine solche Tenorierung nicht möglich. Der Gesetzgeber wollte aber offenkundig im Verfügungsverfahren eine gewisse Lockerung der Bindung an den Antrag erreichen1. Problematisch ist jedoch, wie weit dies im Einzelfall gehen kann.

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Hier ist mE der Auffassung zu folgen, die Maßnahmen zulässt, die in 24 die gleiche Richtung wie die vom Antragsteller beantragten gehen, ohne ihren inhaltlich vollkommen zu entsprechen. Das Gericht darf also nicht etwas völlig anderes zusprechen. Hat etwa der Betriebsrat die zeitlich befristete Untersagung betriebsbedingter Kündigungen verlangt, darf das Gericht nicht per einstweiliger Verfügung eine Einigungsstelle einsetzen (was ohnehin nicht zulässig ist). Wohl aber darf es, wenn die Gewährung von Urlaub beantragt wurde, eine Gestattungsverfügung erlassen, die es dem Arbeitnehmer erlaubt, in dem begehrten Zeitraum der Arbeit fernzubleiben, ohne dass weitere Festlegungen getroffen würden2. Ist der Richter bei der Regelungsverfügung relativ frei3, so gilt für die 25 Befriedigungs- und Leistungsverfügung eine engere Bindung an den gemäß § 253 ZPO zu stellenden bestimmten Antrag4. Bei Geldleistungsverfügungen etwa auf Zahlung von Arbeitsentgelt muss die geforderte Summe genau bezeichnet werden5. Bei einer Unterlassungsverfügung 1 Zöller/Vollkommer, § 938 Rz. 2. 2 AA Corts, NZA 1998, 357; vgl. weiter MünchKommZPO/Heinze, § 938 Rz. 2 bis 9 mwN, auch zu den dogmatischen Grundlagen. 3 Zöller/Vollkommer, § 938 Rz. 2. 4 LAG München v. 18.9.2002 – 5 Sa 619/02 – meint sogar, § 938 ZPO gelte bei der Befriedigungsverfügung gar nicht. 5 Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 938 Rz. 3 mwN.

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D Rz. 26

Das Verfügungsverfahren

ist die zu unterlassende Handlung ebenfalls konkret zu beschreiben, so dass der Titel Grundlage der Zwangsvollstreckung sein kann. Allerdings muss nicht jede denkbare Pflichtverletzung in allen Einzelheiten im Antrag aufgeführt sein. So reicht es auch, etwa einen Antrag auf Unterlassung einer Betriebsblockade zu stellen und hierfür einige Beispiele zu nennen, wie diese in der Vergangenheit konkret vorgenommen wurde. 26

Unzulässig sind etwa Maßnahmen, mit denen eine entgegengesetzte einstweilige Verfügung beseitigt oder unterlaufen werden soll1. Auch darf durch die einstweilige Verfügung nicht in Rechte Dritter eingegriffen werden. Dritten dürfen auch keine Handlungspflichten auferlegt werden2. Es dürfen auch keine Maßnahmen angeordnet werden, die nicht vollzogen werden dürfen, wie etwa die Haft bei § 883 ZPO. Schließlich darf dem Antragsteller mit der einstweiligen Verfügung materiell nicht mehr zugesprochen werden, als er im Hauptsacheverfahren erlangen könnte (vgl. zu dieser Problematik beim Unterlassungsanspruch bei Betriebsänderungen K Rz. 147). e) Zuständigkeit

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Für die Rechtswegabgrenzung gelten die normalen Abgrenzungskriterien der §§ 2ff. ArbGG. Im Einzelnen ist Folgendes zu beachten: aa) Gericht der Hauptsache

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Das Verfügungsverfahren ist grundsätzlich nur an dem Arbeitsgericht anhängig zu machen, das auch für die Hauptsache zuständig ist. § 937 Abs. 1 ZPO soll die Verbindung zwischen dem Verfügungsverfahren und dem Hauptsacheverfahren sicherstellen, indem grundsätzlich die Zuständigkeit des Gerichts der Hauptsache auch für das Verfügungsverfahren bestimmt wird. § 937 Abs. 1 ZPO ersetzt § 919 ZPO, der die Zuständigkeit im Arrestverfahren regelt. In § 937 Abs. 2 ZPO wird deutlich, dass die Entscheidung nach mündlicher Verhandlung für den Gesetzgeber der Regelfall ist und nur in dringenden Fällen darauf verzichtet werden kann. Für das arbeitsgerichtliche Verfahren gibt es hier Besonderheiten (§ 62 Abs. 2 ArbGG; s. D Rz. 47 f.).

29

Entsprechend dem Sicherungszweck des Verfügungsverfahrens nennt das Gesetz zuerst das Gericht der Hauptsache als zuständiges Gericht. Somit ist das Gericht zuständig, bei dem der durch die Eilentscheidung zu sichernde Anspruch im ordentlichen Hauptsacheverfahren anhängig 1 MünchKommZPO/Heinze, Rz. 35. 2 Thomas/Putzo, § 938 Rz. 4 mwN.

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Die materiell-rechtlichen und prozessualen Grundlagen

Rz. 32 D

ist oder anhängig zu machen wäre1, wobei eine Identität der Parteien in Hauptsache- und Verfügungsverfahren bestehen muss. Es kommt jeweils auf den konkreten Anspruch an. So ist etwa für einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nicht das Gericht maßgeblich, bei dem der Kündigungsschutzprozess anhängig ist, wenn dort der Weiterbeschäftigungsanspruch nicht anhängig ist. Somit kann der Arbeitnehmer hier ein anderes, auch zuständiges (§ 35 ZPO) Gericht anrufen, etwa das des Erfüllungsortes. Hat er jedoch im Kündigungsschutzverfahren bereits einen uneigentlichen Hilfsantrag angekündigt, mit dem er den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch durchsetzen will, muss er eine einstweilige Verfügung auf Weiterbeschäftigung dort beantragen. Im Rahmen der Zuständigkeitsbestimmung beim Verfügungsverfahren ist zu prüfen, ob das Hauptsacheverfahren bereits anhängig ist oder noch nicht. (1) Hauptsacheverfahren noch nicht anhängig Das Hauptsacheverfahren muss noch nicht anhängig sein, um eine Zuständigkeitsbestimmung nach § 937 Abs. 1 vornehmen zu können. Zur Bestimmung des Gerichtes der Eilsache ist dann auf die fiktive Zuständigkeit bei Erhebung der Hauptsacheklage abzustellen. Dabei kann der Antragsteller zwischen mehreren Möglichkeiten für in der Hauptsache zuständige Gerichte auch im Rahmen des Verfügungsantrages wählen (§ 35 ZPO).

30

(2) Hauptsacheverfahren bereits anhängig Ist die Hauptsache zum Zeitpunkt des Einganges des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bereits anhängig, so hat der Antragsteller kein Wahlrecht mehr zwischen mehreren Gerichten, die für die Hauptsache zuständig sein könnten. Vielmehr ist das im Hauptsacheverfahren angerufene Gericht ausschließlich zuständig iSv. § 802 ZPO.

31

Das Gericht der Hauptsache hat zunächst auch keine weitere Prüfung seiner Zuständigkeit vorzunehmen. Eine Prüfung, ob es auch für die Hauptsache zuständig ist, findet im Rahmen von § 937 Abs. 1 ZPO nicht statt. Etwas anderes gilt nur für die Rechtswegzuständigkeit2. Für den Bereich des arbeitsgerichtlichen Verfahrens bedeutet dies, dass bei anhängigem Hauptsacheverfahren keine Prüfung der örtlichen Zuständigkeit vorgenommen wird. Im Rahmen der erweiterten Zuständigkeit des § 2 Abs. 3 ArbGG kann jeder Anspruch, der von dieser Vorschrift erfasst ist, im Verfügungsverfahren beim Arbeitsgericht gesichert werden.

32

1 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 937 Rz. 3. 2 BAG v. 24.5.2000 – 5 AZB 66/99; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 937 Rz. 4.

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D Rz. 33

Das Verfügungsverfahren

33

Die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts als Gericht erster Instanz bleibt so lange nach Verkündung des Urteils erhalten, bis Berufung eingelegt oder das Urteil rechtskräftig wird. Während der Anhängigkeit beim LAG ist dieses auch das für die einstweilige Verfügung zuständige Gericht (vgl. § 943 Abs.1 ZPO). Das Arbeitsgericht wird wieder zuständig, wenn die Revision beim BAG eingelegt worden ist, da dieses keinen einstweiligen Rechtsschutz gewährt1. Gleiches gilt für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde, da der Rechtsstreit dadurch dem BAG zugefallen und der Devolutiveffekt eingetreten ist2. Das LAG kann seiner eigenen Entscheidung, die Revision nicht zuzulassen, nicht abhelfen und ist somit nicht mehr Gericht der Hauptsache.

34

Aus der Zuständigkeit des Arbeitsgerichts ergibt sich aber nicht, dass auch die gleiche Kammer zuständig ist, die im Hauptsacheverfahren die Entscheidung getroffen hatte. Der Begriff der Gerichtes der Hauptsache bezieht sich nicht auf den konkreten Spruchkörper, sondern auf das Gericht als solches. Die interne Zuständigkeit ergibt sich dann aus dem Geschäftsverteilungsplan3.

35

Bei in erster Instanz ergangenen Grund- oder Zwischenurteilen gemäß §§ 304, 280 Abs. 2 ZPO, gegen die Berufung eingelegt worden ist, stellen im Zivilprozess sowohl das Gericht, das entschieden hat, als auch das Berufungsgericht das Gericht der Hauptsache iSv. § 919 ZPO dar4.

36

Im Arbeitsgerichtsverfahren ist zu beachten, dass gemäß § 61 Abs. 3 ArbGG ein über den Grund des Anspruchs vorab entschiedenes Zwischenurteil wegen der Rechtsmittel nicht als Endurteil anzusehen ist. Es kann daher nicht selbständig mit Rechtsmitteln angefochten werden und nur mit dem Endurteil zusammen rechtskräftig werden5.

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Bei Teilurteilen, die mit der Berufung angegriffen worden sind, ist maßgeblich, welcher Teil betroffen ist. (3) Verweisungen

38

Bei Verweisungen gilt Folgendes: Wird das Hauptsacheverfahren wirksam an ein anderes Gericht verwiesen, so entfällt auch die Zuständigkeit als Verfügungsgericht. 1 MünchKommZPO/Heinze, § 919 Rz. 9; GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 67; BAG v. 20.7.1995 – 2 AZR 465/95, n.v. 2 GMPM/Matthes, § 72a Rz.4. 3 GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 67. 4 MünchKommZPO/Heinze, § 919 Rz. 10 mwN; aA Stein/Jonas/Grunsky, § 919 Rz. 6: 1. Instanz weiter zuständig. 5 GMPM/Germelmann, § 61 Rz. 41.

98

Die materiell-rechtlichen und prozessualen Grundlagen

Rz. 41 D

Solange die Wirksamkeit der Verweisung noch nicht feststeht, ist das Gericht, an das verwiesen werden soll, noch nicht als Hauptsachegericht zuständig. Die Zuständigkeit liegt dann entweder beim verweisenden Gericht oder, sofern sofortige Beschwerde gegen die Rechtswegverweisung eingelegt wurde, beim LAG. Auch bei einer wirksamen Verweisung wird eine bereits erlassene einstweilige Verfügung jedoch nicht unwirksam1.

39

bb) Notzuständigkeit Im arbeitsgerichtlichen Verfahren besteht seit der Änderung des GVG 40 und des ArbGG durch das 4. VwGO-Änderungsgesetz mit Wirkung zum 1.1.1991 die Wahlzuständigkeit des Amtsgerichts gemäß § 919 ZPO und dessen Notzuständigkeit gemäß § 942 ZPO nicht mehr. Das Verhältnis zwischen Arbeitsgerichtsbarkeit und Zivilgerichtsbarkeit ist nicht mehr eine Frage der sachlichen Zuständigkeit, sondern der Rechtswegzuständigkeit, mit der zwingenden Konsequenz, dass die Wahlzuständigkeit des Amtsgerichts für arbeitsrechtliche Streitigkeiten bei § 919 ZPO und die Notzuständigkeit bei § 942 ZPO nicht mehr bestehen2. Die Änderung von GVG und ArbGG zwingt zu der Annahme, dass Arbeitsgerichtsbarkeit und Zivilgerichtsbarkeit nun zwei unterschiedliche Rechtswege darstellen3. Dies führt ebenso zwingend zu der Annahme, dass die Wahl- oder Notzuständigkeit für arbeitsrechtliche Streitigkeiten entfallen ist. Die §§ 919, 942 ZPO sagen nichts über die Rechtswegzuständigkeit aus, sondern nur über die örtliche Zuständigkeit. Überdies ist § 17a Abs. 2 GVG als Spezialnorm gegenüber § 62 Abs. 2 ArbGG anzusehen. Um gleichwohl einen effektiven vorläufigen Rechtsschutz auch im Arbeitsrecht zu gewährleisten, sollte man entsprechend einem Vorschlag von Walker4 die §§ 919, 942 ZPO in diesem Bereich dahin auslegen, dass unter Beseitigung der Wahlzuständigkeit statt der Notzuständigkeit des Amtsgerichts der belegenen Sache die des Arbeitsgerichts der belegenen Sache tritt. Dies wahrt die Rechtswegzuständigkeit und damit den gesetzlichen Richter, ohne dass der Beschleunigungszweck in rechtserheblicher Weise beeinträchtigt wird. Zwar wird das Arbeitsgericht der Hauptsache vielfach identisch sein mit dem Arbeitsgericht der belegenen Sache; in den Fällen, in denen der Rechtsstreit bereits 1 Vgl. MünchKommZPO/Heinze, § 919 Rz. 6 zum Parallelproblem beim Arrest. 2 Schuschke/Walker/Walker, Rz. 18 zu § 942; GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 69; aA LG Fulda v. 18.8.1995 – 1 S 90/95, Thomas/Putzo, Rz. 8 zu § 919, Stein/Jonas/Grunsky, Rz. 17 zu § 919, Schäfer, Rz. 53. 3 So auch BAG v. 26.3.1992 – 2 AZR 443/91 – und v. 1.7.1992 – 5 AS 4/92. 4 Schuschke/Walker/Walker, Rz. 18 zu § 942.

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41

D Rz. 42

Das Verfügungsverfahren

beim LAG anhängig ist, führt dies jedoch oft zu einer merklichen Beschleunigung, da die Landesarbeitsgerichte häufig örtlich weit entfernt vom zuständigen Arbeitsgericht liegen. Die Arbeitsgerichte müssten dann allerdings auch einen entsprechenden Notdienst einrichten, um eine den Intentionen der §§ 919, 942 ZPO entsprechende Rechtsschutzgewährung zu bieten. cc) Schiedsgericht 42

Die Frage, ob ein vereinbartes Schiedsgericht auch für die Verhängung eines Arrestes und den Erlass einer einstweiligen Verfügung zuständig ist, wird unterschiedlich beantwortet. Die wohl noch herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung1 lehnt eine Zuständigkeit von Schiedsgerichten für Maßnahmen des vorläufigen Rechtsschutzes ab, während eine stärker werdende Mindermeinung dies für zulässig hält, sofern die Parteien dies vereinbart haben oder wenn sich mit hinreichender Deutlichkeit ein entsprechender Wille aus der Schiedsabrede ergibt. Für das arbeitsgerichtliche Verfahren bedarf dies keiner abschließenden Entscheidung. Hier kommt lediglich das Bühnenschiedsgericht gemäß § 101 Abs. 2 ArbGG in Betracht, da die anderen dort für zulässig erklärten Schiedsgerichte nicht mehr bestehen. Die Bühnenschiedsordnung (BSchO) i.d.F. vom 1.2.19922 sieht eine solche Zuständigkeit nicht vor, ebenso wenig wie die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit für Opernchöre und die inzwischen außer Kraft getretene Bühnenschiedsgerichtsordnung IG Medien. Die Tarifvertragsparteien haben aber die Notwendigkeit schnellen Rechtsschutzes durchaus erkannt und in § 18 Nr. 2 BSchO bestimmt, dass Streitigkeiten über die Verpflichtung zur Darstellung einer Bühnenrolle durch die Partei und Streitigkeiten über die Einwilligung zu einer Nebenbeschäftigung vom Obmann auf die Tagesordnung der nächsten Sitzung zu setzen sind. „Erforderlichenfalls ist hier ein besonderer Termin anzuberaumen.“ Der letzte Satz zeigt, dass in diesen Fällen der Eilbedürftigkeit durch die Tarifvertragsparteien Rechnung getragen wurde, ohne dass eine spezielle Verfahrensordnung hierfür geschaffen oder integriert wurde. Die in § 39 BSchO bestimmte subsidiäre Geltung der ZPO ändert hieran nichts. Somit ist kein Wille der Tarifvertragsparteien ersichtlich, die Schiedsgerichtsbarkeit auch auf den Bereich des einstweiligen Rechtsschutzes zu erstrecken. Dies gilt auch für die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit für Opernchöre, obwohl diese eine Verpflichtung zur besonders schnellen Terminierung in bestimmten Fällen nicht kennt. In den Jahrzehnten der Geltung dieser Tarifverträge hat sich eine allgemeine Überzeugung gebildet, dass die 1 Vgl. die Nachweise bei Wieczorek/Schütze/Thümmel, Rz. 17 zu § 919. 2 Abgedruckt in: Bühnen- und Musikrecht, Loseblatt, herausgegeben vom Deutschen Bühnenverein unter I E 3.

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Die materiell-rechtlichen und prozessualen Grundlagen

Rz. 46 D

Schiedsgerichtsbarkeit hier nicht zuständig ist1. Somit kann selbst bei Zugrundelegung der Mindermeinung im Bereich der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit nicht von einem Ausschluss staatlicher Gerichte für den einstweiligen Rechtsschutz ausgegangen werden. Für Eilverfahren ist das Arbeitsgericht daher auch zuständig, wenn eine Schiedsvereinbarung getroffen wurde. Gleiches gilt für eine Schlichtungsvereinbarung nach § 111 ArbGG2. Kommt man im Einzelfall somit zu dem Ergebnis, dass das Schiedsgericht trotz bestehender Schiedsvereinbarung nicht für die Anordnung der Eilmaßnahme zuständig ist, so ist Gericht der Hauptsache dasjenige, das für die Vollstreckbarkeitserklärung eines Schiedsspruches zuständig wäre3.

43

dd) Geschäftsführer Die ordentlichen Gerichte sind sowohl zuständig für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eines abberufenen GmbH-Geschäftsführers, gerichtet auf Weiterbeschäftigung, als auch für Hilfsanträge auf Beschäftigung in einer geschäftsführerähnlichen Position oder in der Position eines Betriebsleiters.

44

ee) Sachzusammenhang Die weite Auslegung der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeitsnorm des § 2 ArbGG gebietet es, bei einem entsprechenden Sachzusammenhang mit einem Arbeitsverhältnis, etwa der behaupteten Entwendung von Geschäftsunterlagen durch einen Arbeitnehmer, die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen zu bejahen. Dies gilt auch, soweit gleichzeitig Dritte in Anspruch genommen werden4.

45

f) Entscheidung ohne mündliche Verhandlung Nach allgemeinem Zivilprozessrecht kann eine Entscheidung ohne vorherige mündliche Verhandlung ergehen, wenn ein „dringender“ Fall iSv. § 937 Abs. 2 ZPO vorliegt. Ob der Fall dringend ist, kann nur im Einzelfall beurteilt werden. Jedenfalls muss eine gesteigerte Dringlichkeit vorliegen, denn einfache Dringlichkeit ist ohnehin schon beim Verfügungsgrund erforderlich. Die Durchführung der mündlichen Verhandlung muss zu einer Gefährdung des zu sichernden Anspruchs führen, die 1 2 3 4

Vgl. Germelmann, NZA 1994, 12 ff. mit näherer Begründung. Gift/Baur, S. 1462, Rz. 46. Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 937 Rz. 4. OLG Zweibrücken v. 28.4.1997 – 2 W 7/97.

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D Rz. 47

Das Verfügungsverfahren

durch einen sofortigen Erlass der einstweiligen Verfügung nicht oder nicht in dieser Weise eintreten würde. 47

Im Arbeitsrecht wird § 937 Abs. 2 ZPO durch die besondere Regelung des § 62 Abs. 2 ArbGG verdrängt. Dieser spricht davon, dass die „Entscheidung in dringenden Fällen, auch dann, wenn der Antrag zurückzuweisen ist, ohne mündliche Verhandlung ergehen“ kann. Somit ist im Arbeitsgerichtsverfahren – und zwar auch im Beschlussverfahren1 – eine mündliche Verhandlung grundsätzlich auch bei einer Zurückweisung des Antrages geboten2. Diese Regelung soll die Beteiligung der ehrenamtlichen Richter an der Entscheidungsfindung auch im Eilverfahren so weit wie möglich sicherstellen3. Natürlich steht aber auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren der effektive Rechtsschutz im Vordergrund. Es sind nur die Anforderungen für das Absehen von einer mündlichen Verhandlung verschärft worden.

48

Die Anberaumung einer Güteverhandlung verbietet sich allerdings wegen der Eilbedürftigkeit der Sache4.

49

Die Entscheidung über die einstweilige Verfügung im Urteilsverfahren ergeht sowohl beim Arbeitsgericht als auch beim LAG gemäß § 53 ArbGG durch den Vorsitzenden allein, wenn sie ohne mündliche Verhandlung getroffen wird. Im Beschlussverfahren entscheidet grundsätzlich die Kammer auch außerhalb der mündlichen Verhandlung5. g) Entscheidung nach mündlicher Verhandlung

50

Wird eine mündliche Verhandlung anberaumt, so kann die Ladungsfrist des § 217 ZPO (3 Tage) gemäß § 226 Abs. 1 ZPO abgekürzt werden. Auch braucht die Einlassungsfrist von 2 Wochen (§ 274 Abs. 3 ZPO) nicht eingehalten zu werden.

51

Die Anberaumung einer Güteverhandlung ist wegen der Eilbedürftigkeit nicht notwendig6.

1 LAG Nürnberg v. 27.4.1998 – 5 Ta 42/98. 2 LAG Sachsen v. 8.4.1997 – 1 Ta 89/97 – mit der wegen § 68 ArbGG abzulehnenden Zurückverweisung an ArbG, wenn dieses ohne mündliche Verhandlung entschieden hat; LAG Köln v. 13.8.1996 – 11 Ta 173/96. 3 Grunsky, ArbGG, Rz. 27. 4 Hauck/Helml/Helml, ArbGG, § 54 Rz. 3. 5 BAG v. 28.8.1991 – 7 ABR 72/09 = EzA BetrVG 1972 § 113 Nr. 21 m. zust. Anm. Schilken, zu den Ausnahmen s. H Rz. 21. 6 Hauck/Helml/Helml, ArbGG, § 54 Rz. 3.

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Die materiell-rechtlichen und prozessualen Grundlagen

Rz. 55 D

Ein gesonderter Rechtsbehelf gegen die Anordnung der mündlichen Verhandlung oder den Verzicht hierauf steht den Parteien nicht zu. Bisweilen wurde jedoch die Sache an das Arbeitsgericht zurückverwiesen, sogar an eine andere Kammer1, wenn dieses den Antrag nach Auffassung des LAG zu Unrecht ohne mündliche Verhandlung zurückgewiesen hat2. Dem steht jedoch § 68 ArbGG entgegen, der eine Zurückweisung wegen Verfahrensmängeln ausschließt3. Der mit § 68 ArbGG verfolgte Zweck der Konzentrierung und Beschleunigung bedarf im Verfügungsverfahren der besonderen Beachtung.

52

h) Verweisung Die Vorschriften der §§ 17, 17a GVG, § 48 ArbGG über die Rechtswegverweisung haben grundsätzlich auch im Eilverfahren Gültigkeit4. Die Beschleunigungsbedürftigkeit führt nicht dazu, von einer Zuständigkeitsprüfung gemäß § 2 ArbGG Abstand zu nehmen5. Wie im Hauptsacheverfahren erfolgt sie von Amts wegen. Allerdings muss eine dem Zweck des vorläufigen Rechtsschutzes entsprechende Anpassung bei der Anwendung der Vorschriften vorgenommen werden. So ist die vorherige Anhörung des Antragsgegners im Gegensatz zum Hauptsacheverfahren (§ 17a Abs. 2 GVG) entbehrlich. Dies ergibt sich daraus, dass auch die Entscheidung über den Eilantrag selbst ohne diese Anhörung ergehen kann. Es wäre widersinnig und dem Zweck des vorläufigen Rechtsschutzes widersprechend, wenn man die Entscheidung über eine Vorfrage erst nach Anhörung treffen, dem Antrag jedoch in der Sache selbst ohne eine solche Anhörung entsprechen könnte6.

53

Der Antragsteller sollte jedoch vor einer beabsichtigten Verweisung angehört werden, notfalls telefonisch. Ist dies nicht in angemessener Zeit möglich, kann die Verweisung auch ohne sie erfolgen.

54

Die Verweisung kann auch ohne mündliche Verhandlung ergehen. Fraglich ist, ob von dem Erfordernis der Entscheidung durch die Kammer nach dem an sich eindeutigen Wortlaut des § 48 Abs. 1 Satz 2 ArbGG („ergeht … stets durch die Kammer“) in Fällen extremer Eilbedürftigkeit abgewichen werden kann. Hier kann es im Einzelfall zu einem Wertungswiderspruch zwischen dem Gesetzeswortlaut und dem Justizgewährungsanspruch kommen, der effektiven, d.h. im Eilverfahren aus-

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1 2 3 4 5 6

LAG Sachsen v. 8.4.1997 – 1 Ta 89/97. LAG Rh.-Pf. v. 28.12.1995 – 9 Ta 271/95. GMPM/Germelmann, § 68 Rz. 4. BAG v. 29.10.2001 – 5 AZB 44/00. BAG v, 24.5.2000 – 5 AZB 66/99; GMPM/Germelmann, § 48 Rz. 19. GMPM/Germelmann, § 48 Rz. 21; Zwanziger, DB 1991, 2239, 2240.

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D Rz. 56

Das Verfügungsverfahren

reichend schnellen Rechtsschutz, verlangt. Meines Erachtens muss hier das Verfassungsgebot effektiven Rechtsschutzes den Vorrang haben vor formalen Regeln, die die Besonderheiten des Eilverfahrens nicht ausreichend berücksichtigen. Daher kann im Eilverfahren ausnahmsweise auch ein Verweisungsbeschluss durch den Vorsitzenden allein erfolgen, wenn die Beiziehung der ehrenamtlichen Richter zu einer nicht vertretbaren Verfahrensverzögerung führen würde. Rechtstechnisch kann dies durch eine verfassungskonforme Auslegung geschehen, oder man nimmt eine Überlagerung von § 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG durch § 53 ArbGG an, der die Entscheidungskompetenz des Vorsitzenden außerhalb der mündlichen Verhandlung begründet1. 56

Ist das Arbeitsgericht nicht zuständig, muss der Richter die Sache an das Gericht der zuständigen Gerichtsbarkeit verweisen. Auch im Arrestprozess ist eine Verweisung an Gerichte möglich, die nach einer Prozessordnung arbeiten, die den Arrest nicht kennt, wie etwa die VwGO, die FGO oder das SGG2.

57

Hält das Arbeitsgericht seine Zuständigkeit für gegeben, bedarf es mE keiner gesonderten Vorabentscheidung durch Beschluss, da dieser aus den og. Gründen dem Eilcharakter des Verfahrens entgegensteht.

58

Es erscheint zweifelhaft, ob auch die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde für den Antragsteller, dessen Gesuch verwiesen wurde, der Eilbedürftigkeit in einer Weise entgegensteht, die die Nichtanwendung von § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG rechtfertigt. Zwar ist offenkundig, dass es hier zu einer Verzögerung kommen kann. Die Eilbedürftigkeit geht jedoch vom Antragsteller aus, so dass es diesem unbenommen sein dürfte, hier die Verzögerung durch Wahrnehmung seines gesetzlich normierten Rechts herbeizuführen3. Allerdings muss der Eilbedürftigkeit insofern Rechnung getragen werden, dass das Arbeitsgericht den Antragsteller unverzüglich darauf hinweist, dass eine Übersendung der Akte an das andere Gericht erst dann ohne Entscheidung der Beschwerdeinstanz möglich ist, wenn dieser zuvor auf die Einlegung der sofortigen Beschwerde verzichtet hat. Bei einer vorherigen Übermittlung wäre die Sache nämlich noch gar nicht bei dem judex ad quem anhängig (§ 17b Abs. 1 Satz 1 GVG), so dass dieser auch nicht entscheiden dürfte. Der Antragsteller muss somit in die Lage versetzt werden zu entscheiden, ob ihm die Überprüfung des Verweisungsbeschlusses 1 So GK-ArbGG/Krönig, § 48 Rz. 37; aA LAG Hess. v. 11.9.1991 – 13 Ta 241/91. 2 Stein/Jonas/Grunsky, § vor § 918 Rz. 28. 3 AA GK-ArbGG/Krönig, § 48 Rz. 37, der eine entsprechende Anwendung des für die örtliche Zuständigkeit geltenden § 48 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG befürwortet, was mE wegen der klaren gesetzlichen Regelung nicht möglich ist.

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Die materiell-rechtlichen und prozessualen Grundlagen

Rz. 61 D

wichtiger ist als die schnelle Entscheidung in der Sache selbst durch ein anderes Gericht. Schließlich steht es dem Antragsteller auch frei, den Antrag beim Arbeitsgericht zurückzunehmen und bei dem Gericht neu anzubringen, an das verwiesen werden sollte. Das LAG kann auch im Eilverfahren die weitere sofortige Beschwerde zulassen, so dass das BAG abschließend über die Rechtswegzuständigkeit entscheidet1.

59

Übersicht: Verweisung im Eilverfahren

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Vorabentscheidung bei bejahter Zuständigkeit – entbehrlich. Entscheidung bei Verweisung – nach mündlicher Verhandlung – durch die Kammer. – ohne mündliche Verhandlung – wenn möglich, durch die Kammer, sonst durch Vorsitzenden allein. – Anhörung – des Gegners. – entbehrlich des Antragstellers. – ohne erheblichen Zeitverzug durchzuführen, ansonsten Entscheidung ohne Anhörung. – Rechtsmittel – sofortige Beschwerde, aber vorherige Mitteilung, dass Akten nicht abgegeben werden, bevor entweder eine Entscheidung der Beschwerdeinstanz oder Rechtsmittelverzicht vorliegt. Die oben dargestellten Grundsätze der Verweisung gelten auch für das Beschlussverfahren (§ 80 Abs. 3 ArbGG). Hier dürfte allerdings eine Rechtswegunzuständigkeit der Arbeitsgerichte kaum vorkommen.

i) Form der Entscheidung Die Form der Entscheidung hängt davon ab, ob eine mündliche Verhandlung anberaumt wird oder nicht. Wird ohne mündliche Verhandlung entschieden, ergeht ein Beschluss, nach einer mündlichen Verhandlung ein Urteil. Dies gilt auch dann, wenn das LAG nach 1 BAG v. 24.5.2000 – 5 AZR 66/99 und v. 29.10.2001 – 5 AZB 44/00.

105

61

D Rz. 62

Das Verfügungsverfahren

mündlicher Verhandlung über eine sofortige Beschwerde gegen einen ohne mündliche Verhandlung ergangenen Beschluss des Arbeitsgerichts entscheidet. 62

Beide Entscheidungsformen stellen vorläufig vollstreckungsfähige Titel dar. Dies gilt auch für einen Beschluss nach einem Anhörungstermin im Beschlussverfahren. Damit geht die Wirkung des einstweiligen Rechtsschutzes über die des Hauptsache-(Beschluss-)Verfahrens hinaus, in dem nur Beschlüsse in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ohne Rechtskraft vorläufig vollstreckbar sind.

III. Der Streitwert im Eilverfahren 63

Im arbeitsgerichtlichen Verfahren besteht gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 ArbGG keine Pflicht zur Zahlung eines Kostenvorschusses. Dies gilt auch für das Eilverfahren.

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Für den Gebührenstreitwert ist das wirtschaftliche Interesse des Antragstellers am Ausgang des Verfahrens maßgeblich (§ 3 ZPO, § 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG). Auf das Abwehrinteresse des Gegners kommt es nicht an. Dabei ist die Sicherungsfunktion des Eilverfahrens zu beachten, die es in der Regel angezeigt erscheinen lässt, den Wert des Streitgegenstandes geringer anzusetzen als für das Hauptsacheverfahren – meist mit der Hälfte oder zwei Dritteln davon. In Einzelfällen kann der Streitwert jedoch auch den des Hauptsacheverfahrens erreichen, wenn etwa wie bei einer einstweiligen Verfügung auf Zahlung von Arbeitsentgelt mit der Eilentscheidung zugleich eine Befriedigung des Antragstellers erreicht wird. Der Wert der Hauptsache darf allerdings nie überschritten werden.

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Hinsichtlich der einzelnen im arbeitsgerichtlichen Verfahren möglichen Anträge erfolgen Ausführungen zum Streitwert bei den entsprechenden Kommentierungen (s. auch Streitwerttabelle im Anhang).

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Bei mehreren Anträgen gilt Folgendes:

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Liegt ein Antrag sowohl auf persönlichen wie auf dinglichen Arrest vor, so ist ein einheitlicher Streitwert festzusetzen, da es sich um dieselbe Angelegenheit handelt. Ein Antrag sowohl auf Erlass eines Arrestes als auch einer einstweiligen Verfügung erfordert eine isolierte Betrachtung der Anträge, d.h., die Streitwerte müssen gesondert für beide Verfahren ermittelt und nach § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG addiert werden. Wird einer der beiden Anträge nur hilfsweise gestellt, finden die Grundsätze des § 19 Abs. 1 Satz 2, § 3 GKG entsprechende Anwendung, so dass in ei106

Kosten

Rz. 73 D

nem solchen Fall nur der höhere Streitwert maßgebend ist, sofern über beide Anträge entschieden wird und es um denselben Gegenstand geht (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG); ansonsten findet eine Zusammenrechnung statt (§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG1). Bei einer Verbindung von Eilantrag und Hauptsacheverfahren erfolgt keine Zusammenrechnung, da es sich nicht um eine einheitliche Verfahrensart handelt. Es ist eine getrennte Gebührenrechnung durchzuführen2.

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IV. Kosten Beim Arbeitsgericht entsteht eine 0,4-Gebühr (Nr. 8310 KV), die sich auf 2,0 erhöhen kann, wenn durch Urteil entschieden wird oder ein Beschluss gemäß § 91a ZPO bzw. § 269 ZPO ergeht (Nr. 8311 KV). Die Erhöhung tritt nicht ein bei Anerkenntnis- oder Verzichtsurteilen und bei solchen Urteilen, die gemäß § 313a ZPO nicht begründet sind.

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Beim Berufungsverfahren gibt es keine Abweichungen vom Hauptsacheverfahren (Nr. 8320–8323 KV).

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Im Beschwerdeverfahren entsteht eine 1,2-Gebühr, die sich bei Rücknahme der Beschwerde auf 0,8 ermäßigt (Nr. 8330, 8331 KV).

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Bei Beendigung des Verfahrens durch gerichtlichen Vergleich entfallen die Gebühren.

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Übersicht: Einstweilige Verfügung

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Antragsteller – Zuständigkeit des anzurufenden Arbeitsgerichts prüfen. – Rubrum sorgfältig abfassen: Vor allem beim Passivrubrum können Fehler erhebliche Folgen haben (bestenfalls zeitraubende Nachfragen des Gerichts, schlimmstenfalls Unmöglichkeit der Zustellung). – Begehren klar formulieren (Arrest oder einstweilige Verfügung). Der Tenor des Verfügungsantrags muss hinreichend bestimmt sein, auch wenn das Gericht einen Spielraum bei der Anordnung der zu treffenden Maßnahme hat (§ 938 Abs. 1 ZPO).

1 S. im Einzelnen Meyer, GKG, § 45 Rz. 17 ff. 2 Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Darstellung bei Gerold/Schmidt/von Eicken/Müller-Rabe, RVG, S. 1504 ff. verwiesen.

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D Rz. 73

Das Verfügungsverfahren

– Vorsorglich in der Antragsschrift auf die Befugnis des Gerichts hinweisen, dass die Anordnung nach eigenem Ermessen ohne Bindung an die Antragstellung erfolgen kann. – Verfügungsantrag möglichst auf Unterlassungspflicht iSd. § 890 ZPO formulieren, damit Ordnungsgeldandrohung zulässigerweise in den Tenor aufgenommen werden kann. Im Zweifel auch bei Antrag auf positives Tun Androhung einer Zwangsmaßnahme beantragen. – Bei Antrag auf Geldleistungsverfügung Arbeitsentgelt „netto“ geltend machen. – Antrag auf Entscheidung ohne mündliche Verhandlung im Zweifel in die Antragsschrift aufnehmen und diesbezüglich gezielt zur besonderen Dringlichkeit vortragen (etwa dass das Unterbleiben der Anhörung des Antragsgegners vor Erlass der Eilentscheidung zwingend nötig ist, um nicht den Sicherungserfolg zu vereiteln, etwa weil der Gegner Unterlagen zu zerstören droht). Auch dieser Vortrag muss glaubhaft gemacht werden. – Vorsorglich die größtmögliche Verkürzung der gesetzlichen Ladungsfristen gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 226, 217 ZPO beantragen. Einhaltung einer Einlassungsfrist im Eilverfahren ohnehin nicht erforderlich. – Antrag auf Ausfertigung der abgekürzten Entscheidung zur Eilvollziehung; – Antragsschrift klar aufgliedern. Dabei ist sinnvollerweise zunächst der Verfügungsanspruch (das zu sichernde Recht) und dann der Verfügungsgrund (aus dem heraus die Entscheidung im Eilverfahren begehrt wird) darzulegen. Schließlich ist die besondere Dringlichkeit zu begründen, derentwegen eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung begehrt wird. – Größte Sorgfalt auf die Glaubhaftmachung auch des Vortrags zu den Prozessvoraussetzungen verwenden. Dabei beachten, dass eidesstattliche Versicherungen, in denen nur auf die Antragsschrift Bezug genommen wird, dem angerufenen Gericht nicht selten als zweifelhaft und weniger glaubwürdig erscheinen, weil der Eindruck entsteht, der Antragsteller flüchte aus Furcht vor strafrechtlichen Konsequenzen in eine nur pauschale Versicherung, um sich später auf Missverständnisse seines Anwalts beim in Bezug genommenen Vortrag in der Antragsschrift berufen zu können. Hier sollte wenigstens der Kern des maßgeblichen Sachvortrags in die eidesstattliche Versicherung aufgenommen werden und allenfalls zur Abrundung eine Bezugnahme auf die Antragsschrift erfolgen. Dabei ist sorgfältig zu beachten, dass auch nur das in die eidesstattliche Versicherung aufgenommen werden darf, was Gegenstand eigener Wahrnehmung des Versichernden ist (Parallele zur Zeugenaussage).

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Kosten

Rz. 73 D

– Vorsorglich nahe liegende Gegnereinreden abhandeln. – Vollziehung: Zustellung der erwirkten Eilentscheidung im Parteibetrieb vorsorglich auch bei einem Verfügungsurteil veranlassen, damit die Verfügung nicht nach Ablauf der Vollziehungsfrist zur Kostenlast des Antragstellers aufgehoben werden muss (§ 929 Abs. 2 ZPO). – Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB; – ob zweistufige Ausschlussfristen dadurch gewahrt werden, ist noch nicht entschieden, daher sicherheitshalber rechtzeitig das Hauptsacheverfahren einleiten (Wechsel vom Verfügungsverfahren in das Hauptsacheverfahren unzulässig!). Antragsgegner – Wenn ein Eilverfahren droht: Schutzschrift beim zuständigen ArbG deponieren (prüfen, ob nicht mehrere Gerichte zuständig sein können). Möglichst bei den Geschäftsstellen aller in Betracht kommenden Kammern deponieren. Dabei insbesondere darlegen, dass keine besondere Dringlichkeit vorliegt, so dass Anhörung in mündlicher Verhandlung zwingend geboten ist. – Nach Ergehen des Eilbeschlusses ohne mündliche Verhandlung: Verteidigungsmöglichkeiten im Widerspruchsverfahren prüfen. Widerspruch ist dann nicht sinnvoll, wenn in mündlicher Verhandlung keine präsenten oder im Verhältnis zur Antragstellerseite nur die wahrscheinlich schwächeren Beweismittel aufgeboten werden können. Möglichkeit des reinen Kostenwiderspruchs prüfen, wenn keine Veranlassung zur Verfahrenseinleitung gegeben war. – Im Widerspruchsverfahren alles an Gegengründen tatsächlicher und rechtlicher Art einbringen, was möglich ist. Auch hier auf sorgfältige eigene Glaubhaftmachung achten. Besonderes Augenmerk auf den Vortrag des Antragstellers zum Verfügungsgrund richten. – Stets daran denken, dass durch gut geführte Rechtsverteidigung das Hauptsacheverfahren obsolet gemacht werden kann. – Prüfen, ob Vollziehungsschutzantrag analog §§ 707, 924 Abs. 3, 936 ZPO sinnvoll ist. – Wenn kein Widerspruchsverfahren durchgeführt werden soll, Antrag gemäß § 926 ZPO auf Anordnung an den Antragsteller, binnen gerichtlich bestimmter Frist Klage zur Hauptsache zu erheben. Vorteile: Antragsteller gerät unter Zeitdruck. Erhebt er nämlich die Hauptsacheklage nicht fristgemäß, wird die einstweilige Verfügung in mündlicher Verhandlung auf Gesuch des Antragsgegners durch Endurteil aufgehoben (§ 926 Abs. 2 ZPO) und der Antragsgegner erhält selbst mehr Zeit zur Vorbereitung seiner Rechtsverteidigung und zur

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D Rz. 73

Das Verfügungsverfahren

Stellung von vielleicht augenblicklich im Ausland befindlichen Zeugen. Nachteil: Bis dahin kann die Eilentscheidung vollzogen werden. – Gelegentlich bedeutsam: Auch im Eilverfahren kommt im Sinne einer Art Widerklage ein zulässiger Eil-Gegenantrag in Betracht. Dieser muss jedoch alle gesetzlichen Anforderungen an einen Eilantrag erfüllen. – In geeigneten Fällen Aufhebungsantrag wegen versäumter fristgerechter Vollziehung (§§ 929, 927 ZPO) stellen; dasselbe gilt unter dem Gesichtspunkt veränderter Umstände. Allerdings können mit dem letztgenannten Antrag keine für den Antragsteller positiven Kostenfolgen erzielt werden. – An die Möglichkeit der außergerichtlichen Bereinigung denken! Der Hinweis auf die Kosten des Hauptsacheverfahrens und auf mögliche Schadensersatzansprüche gemäß § 945 ZPO kann die Einigung erleichtern. Ein Teilerfolg kann in diesem Zusammenhang wenigstens die Kostenbeteiligung des Antragstellers sein.

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E. Rechtsmittel und Rechtsbehelfe I. Überblick Die Rechtsmittel bei Arrest und einstweiliger Verfügung folgen der Entscheidungsform: So hat der Antragsteller gegen den zurückweisenden Beschluss die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde, gegen das den Antrag zurückweisende Urteil die der Berufung, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen des § 64 ArbGG (Beschwer über 600 Euro oder Zulassung der Berufung) vorliegen. Dies gilt auch dann, wenn das Urteil den Arrest ablehnt, der zuvor im Beschluss ausgesprochen worden war. Gegen einen zurückweisenden Beschluss des LAG ist hingegen kein Rechtsmittel gegeben. Das Arbeitsgericht kann der Beschwerde abhelfen und die Eilentscheidung erlassen. Anderenfalls muss es die Sache binnen einer Woche dem LAG vorlegen. Dieses kann die Eilentscheidung erlassen, wogegen der Antragsgegner beim Arbeitsgericht Widerspruch einlegen kann. Das LAG kann auch nach mündlicher Verhandlung durch unanfechtbares Urteil entscheiden. Es kann wegen § 68 ArbGG die Sache nicht zur mündlichen Verhandlung an das Arbeitsgericht zurückverweisen1.

1

Der Antragsgegner kann gegen den ohne mündliche Verhandlung ergehenden stattgebenden Beschluss Widerspruch einlegen, und zwar grundsätzlich bei dem Gericht, das die Eilentscheidung erlassen hat. Hat das LAG sie nach einem Rechtsmittel erlassen, ist der Widerspruch beim Arbeitsgericht einzulegen. Erging die Entscheidung vom Amtsgericht der belegenen Sache gemäß § 942 ZPO, beschränkt sich dessen weitere Zuständigkeit auf die Aufhebung der Verfügung nach Ablauf der Frist des § 940 ZPO. Es tritt kein Suspensiv- oder Devolutiveffekt auf. Im Übrigen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Gegen ein nach der sodann anzuberaumenden mündlichen Verhandlung ergangenes Urteil ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 64 Abs. 2 ArbGG die Berufung zulässig.

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Die Revision gegen ein zweitinstanzliches Urteil im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes ist stets ausgeschlossen (§ 545 ZPO), woraus zwingend die Unzulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde folgt.

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Dem Antragsgegner stehen gegen den Beschluss, mit dem die einstweilige Verfügung erlassen worden ist, mehrere Rechtsbehelfe zu, die sich in Voraussetzungen und Wirkungen teilweise voneinander unterschei-

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1 AA LAG Sachs. v. 8.4.1997 – 1 Ta 89/97; LAG Köln v. 13.8.1996 – 11 Ta 173/96.

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E Rz. 5

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

den. Welchen Rechtsbehelf er nutzen will, steht im freien Ermessen des Schuldners. 5

Der Widerspruch gemäß § 924 Abs. 1 führt zu einer mündlichen Verhandlung, an deren Ende durch Endurteil entschieden wird (§ 925 Abs. 1 ZPO). Die Aufhebung des Arrestes erfolgt dann ex tunc, der Antragsteller trägt in diesem Fall die gesamten Kosten. Zur Begründung kann geltend gemacht werden, der Arrest sei von Anfang an nicht gerechtfertigt gewesen. Der Schuldner kann sich aber auch im Widerspruchsverfahren auf veränderte Umstände berufen.

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Gegen Versäumnisurteile ist wie im Hauptsacheverfahren der Einspruch zulässig.

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Der Antrag auf Aufhebung wegen veränderter Umstände gemäß § 927 ZPO führt gleichfalls zu einer Aufhebung durch Endurteil, aber lediglich mit ex-nunc-Wirkung. Das Aufhebungsverfahren ist vom Verfügungsverfahren getrennt. Die Kosten des Aufhebungsverfahrens trägt dann der Antragsteller, die des Arrestverfahrens verbleiben beim Schuldner. Solange noch kein rechtskräftiges Verfügungsurteil vorliegt, wird der Widerspruch daher zweckmäßiger sein. Während des laufenden Widerspruchs- und Berufungsverfahrens ist ein Antrag gemäß § 927 ZPO ohnehin unzulässig, da dort auch nachträglich eingetretene Umstände Berücksichtigung finden. Nach einem rechtskräftigen Urteil kommt der Antrag nach § 927 ZPO in Betracht, und zwar auch bezüglich der Umstände, die im Widerspruchs- und Berufungsverfahren schon vorlagen, seinerzeit aber nicht bekannt waren1. In diesem Rahmen können darüber hinaus, aber nicht ausschließlich, Gründe geltend gemacht werden, die die Eilentscheidung als von vornherein fehlerhaft erscheinen lassen2.

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Der Schuldner kann sich auch auf die nicht fristgerechte Vollziehung gemäß § 929 ZPO stützen. Jedoch besteht für den Gläubiger in diesem Fall die Möglichkeit, erneut eine Eilmaßnahme zu beantragen, auch wenn über das Rechtsmittel noch nicht entschieden worden ist3. Dieser ist dann an das Arbeitsgericht als Gericht der Hauptsache zu richten. Das LAG kann einen solchen Antrag weder als Einwendung gegen die Aufhebung prüfen, noch kann der Neuerlass im Wege der Anschlussberufung beantragt werden4. 1 OLG Düsseldorf v. 1.12.1992 – 20 U 140/92; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 924, Rz. 14; Stein/Jonas/Grunsky § 927 Rz. 3. 2 Stein/Jonas/Grunsky § 927 Rz. 3. 3 Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 929 Rz. 31. 4 HM, s. LAG Hamburg v. 28.3.1995 – 3 TaBV 3/95.

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Überblick

Rz. 13 E

Wenn der Schuldner zuerst den Antrag nach § 927 ZPO gestellt und dann Widerspruch eingelegt hat, fehlt dem Widerspruch nicht das Rechtsschutzbedürfnis, da er wegen der ex-tunc-Wirkung den weitergehenden Rechtsbehelf darstellt1. Allerdings wird dann der ursprüngliche Antrag unzulässig, da ihm aus den og. Gründen das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Dieses muss nämlich nicht nur bei der Antragstellung, sondern auch zum Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen.

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Kumulativ kommt weiter der Antrag auf Anordnung der Erhebung der Hauptsacheklage und Aufhebung des Arrestes nach fruchtlosem Fristablauf gemäß § 926 Abs. 2 ZPO in Betracht. Diese Möglichkeit besteht immer, da § 926 ZPO primär auf eine Fortsetzung des Verfahrens ausgerichtet ist, während die anderen Rechtsbehelfe allein die Aufhebung des Arrestbeschlusses zum Ziel haben2. Die Aufhebung des Arrestes erfolgt durch Endurteil, das mit der Berufung angegriffen werden kann (§ 926 Abs. 2 ZPO).

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Die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO kann der Schuldner grundsätzlich nicht erheben3. Nur für die Geldleistungsverfügung wird etwas anderes vertreten4.

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Gegen die Art und Weise der Vollstreckung ist die Vollstreckungserinnerung gemäß § 766 ZPO zulässig.

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Übersicht: Rechtsbehelfe einstweilige Verfügung

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Entscheidung ohne mündliche Verhandlung 1. Zurückweisung des Antrags sofortige Beschwerde gemäß § 567 ff. ZPO, es sei denn, LAG ist als Berufungsgericht der Hauptsache zuständig – Entscheidungsmöglichkeiten des Arbeitsgerichts: a) Abhilfe, d.h. Erlass der einstweiligen Verfügung; b) Vorlage an das Berufungsgericht binnen einer Woche. – Entscheidungsmöglichkeiten des LAG: a) Stattgabe, d.h. Erlass der einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden alleine; dagegen Widerspruch des Antragsgegners gemäß § 924 ZPO, und zwar beim Arbeitsgericht; 1 2 3 4

Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 924, Rz. 14. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 924, Rz. 14. OLG Karlsruhe v. 15.2.1979 – 6 W 116/78 – mwN. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 936 Rz. 17; einschränkend Schäfer, Rz. 42.

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E Rz. 13

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

b) Zurückweisung: keine weiteren Rechtsmittel, es sei denn, Beschwerdeführer macht neuen selbständigen Beschwerdegrund geltend; c) Anordnung der mündlichen Verhandlung; Entscheidung durch Urteil, das einem Berufungsurteil gleichsteht, keine weitere Rechtsmittelinstanz; d) Zurückverweisung an Arbeitsgericht (str.) 2. Erlass der einstweiligen Verfügung Widerspruch gemäß § 924 ZPO bei dem Gericht, das die einstweilige Verfügung erlassen hat, es sei denn, sie wurde erst vom Berufungsgericht aufgrund von Berufung oder Beschwerde erlassen, dann Widerspruch beim Arbeitsgericht. Besonderheit: Hat das Amtsgericht als Gericht der belegenen Sache gemäß § 942 ZPO die einstweilige Verfügung erlassen, ist es nicht für den Widerspruch, sondern nur für die Aufhebung der Verfügung nach fruchtlosem Ablauf der in § 940 ZPO genannten Frist zuständig. Im Übrigen hat das Gericht der Hauptsache zu entscheiden; kein Suspensiv- oder Devolutiveffekt. – Entscheidung nach: obligatorischer mündlicher Verhandlung durch Endurteil. Berufung möglich, wenn die allgemeinen Voraussetzungen des § 64 ArbGG vorliegen, also entweder Beschwer über 600 t oder Zulassung der Berufung im Urteil. Aufhebungsantrag wegen Nichterhebung der Klage innerhalb einer gemäß § 926 ZPO gesetzten Frist oder wegen veränderter Umstände gemäß § 927 ZPO; Entscheidung jeweils durch Endurteil, dagegen unter den og. Voraussetzungen Berufung möglich; Begründung kann auch in der Nichteinhaltung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO liegen. Antrag auf Aufhebung der Vollziehung, nur unter den engen Voraussetzungen des § 939 ZPO, da § 934 ZPO nicht auf die einstweilige Verfügung anwendbar ist. Vollstreckungsabwehrklage; nach einer umstrittenen Auffassung ist sie gegen die Vollstreckung einer Leistungsverfügung, insbesondere wenn sie auf Geldzahlung gerichtet ist, zulässig1.

1 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 936 Rz. 17; einschränkend Schäfer, Rz. 42.

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Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 15 E

Entscheidung nach mündlicher Verhandlung 1. Endurteil gegen das bei Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen Berufung möglich ist; 2. Versäumnisurteil dagegen Einspruch; Revision nicht möglich (§ 545 Abs. 2 ZPO).

II. Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen 1. Sofortige Beschwerde gegen Zurückweisung des Antrags Gegen die Zurückweisung des Antrages ohne mündliche Verhandlung ist die sofortige Beschwerde gemäß § 567 ZPO möglich. Das Arbeitsgericht kann der Beschwerde abhelfen. Tut es das nicht, muss ein entsprechender Nichtabhilfevermerk gefertigt und die Akte an das LAG weitergeleitet werden. Dieses entscheidet entweder ebenfalls ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss des Vorsitzenden allein oder nach mündlicher Verhandlung durch Urteil. Die Entscheidung durch Urteil ist zwingend immer dann notwendig, wenn der Entscheidungsfindung des LAG eine mündliche Verhandlung vorausging. Die Art des Rechtsmittels ist unerheblich, so dass durch ein zweitinstanzliches Urteil auch ein Beschluss des Arbeitsgerichts geändert oder bestätigt werden kann1. 2. Widerspruch gegen den Beschluss (§ 924 ZPO) Der Widerspruch ist das bedeutsamste rechtliche Instrument, das die Rechtsordnung dem Schuldner gegen Eilentscheidungen zur Verfügung stellt. Er ist nur gegen Entscheidungen möglich, die in der Form eines Beschlusses ergangen sind. Über § 936 ZPO ist der Widerspruch auch der zulässige Rechtsbehelf gegen Beschlüsse, mit denen eine einstweilige Verfügung erlassen wurde. Gegen ein den Arrest aussprechendes oder die einstweilige Verfügung erlassendes Urteil kann nur mit der Berufung vorgegangen werden.

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Durch den Widerspruch wird das rechtsstaatlich unvollkommene, ohne Anhörung des Antragsgegners begonnene Verfahren in die Bahnen eines zweiseitigen Verfahrens überführt, in dem der Gegenseite im Rahmen

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1 GMPM/Germelmann § 62 Rz. 70.

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E Rz. 16

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

einer mündlichen Verhandlung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist. Über die Rechtmäßigkeit des Arrestes ist dann gemäß § 925 ZPO durch Urteil zu befinden. 16

Dabei handelt es sich nicht um ein Rechtsmittel, sondern um einen Rechtsbehelf. Dieser ist vor allem dadurch gekennzeichnet, dass er keinen Devolutiveffekt hat, sondern dass grundsätzlich das Gericht über den Widerspruch befindet, das den Arrest verhängt hat. Wie § 924 Abs. 3 Satz 1 ZPO noch einmal ausdrücklich hervorhebt, tritt auch kein Suspensiveffekt ein. Vielmehr kann die Vollstreckung aus dem Arrestbeschluss ungeachtet eines eingelegten Widerspruches begonnen oder fortgesetzt werden.

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Verfahrensgegenstand ist allein die Eilentscheidung. In der Tenorierung wird daher der Widerspruch nicht erwähnt, sondern die Eilentscheidung wird entweder bestätigt, geändert oder aufgehoben. Maßgeblicher Zeitpunkt der Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist die letzte mündliche Tatsachenverhandlung. Dabei ist zu beachten, dass es nicht darum geht, ob der Arrest seinerzeit zu Recht erlassen worden ist, sondern nur um die Frage, ob er am Schluss der mündlichen Tatsachenverhandlung zu ergehen hat oder nicht. Somit sind Änderungen, die nach Erlass des Beschlusses eingetreten sind, auf jeden Fall zu berücksichtigen1. Dies gilt auch beim Erfüllungseinwand betreffend die Hauptforderung, da das Entstehen oder die Fälligkeit der Hauptforderung erst nach dem Arrestbeschluss eingetreten sein kann. Inhaltlich kann die Prüfung des Arrestbeschlusses daher identisch sein mit einer Prüfung des Antrages wegen veränderter Umstände gemäß § 927 Abs. 1 ZPO (s. zum Verhältnis der Rechtsbehelfe zueinander E Rz. 1 ff.). Der Widerspruch richtet sich auch nicht gegen die Art seiner Vollziehung, sondern gegen die Anordnung selbst. Zur Abwendung der bloßen Vollziehung steht das Mittel der Aufhebung der Arrestvollziehung nach Sicherheitsleistung gemäß §§ 934, 923 ZPO und bei der einstweiligen Verfügung die Aufhebung gegen Sicherheitsleistung gemäß § 939 ZPO zur Verfügung. Die Art und Weise der Vollziehung kann mit der Erinnerung gemäß § 766 ZPO angegriffen werden2.

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Die Nichteinhaltung der Vollziehungsfrist kann nicht mit dem Widerspruch, sondern nur mit dem Antrag auf Aufhebung wegen veränderter Umstände gemäß § 927 ZPO verbunden werden3.

1 Allg. M., s. nur Walker, S. 343, Rz. 527. 2 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 924 Rz. 2 mwN. 3 OLG Frankfurt v. 17.12.1980 – 17 U 187/80.

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Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 20 E

a) Widerspruchsberechtigte Zum Widerspruch gegen einen Arrestbeschluss berechtigt sind der Antragsgegner, seine Rechtsnachfolger und ggf. auch der über das Vermögen des Antragsgegners eingesetzte Insolvenzverwalter. Dabei ist zu beachten, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Aufhebung oder Bestätigung des Arrestes nicht entgegensteht1. Dem Antragsteller steht nicht das Recht des Widerspruches, sondern das der sofortigen Beschwerde zu, wenn seinem Antrag nicht oder nicht vollständig stattgegeben wurde. Dies gilt jedoch nicht, wenn das LAG als Berufungsgericht der Hauptsache oder Beschwerdegericht entschieden hat. In diesem Fall ist kein Rechtsmittel gegeben (§ 72 Abs.4, § 78 Abs.2 ArbGG)2. Auch Dritte sind nicht zum Widerspruch berechtigt, selbst wenn sie ein wirtschaftliches Interesse an der Aufhebung des Arrestes haben, etwa weil sie die Lösungssumme iSv. § 923 ZPO für den Schuldner hinterlegt haben. Soweit Dritte durch die Arrestvollziehung betroffen sind, können sie Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO erheben oder Erinnerung gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung gemäß § 766 ZPO einlegen3.

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b) Zuständigkeit § 924 trifft keine Bestimmung darüber, welches Gericht für die Ent- 20 scheidung über den Widerspruch zuständig ist. Nach allgemeiner Auffassung liegt die Zuständigkeit bei dem Gericht, das den Arrest erlassen hat. Begründet wird dies mit dem Zusammenwirken der §§ 919, 924, 925 ZPO4. Hat jedoch das Gericht erster Instanz das Arrestgesuch abgelehnt und wurde der Arrestbeschluss erst auf Beschwerde des Gläubigers vom LAG durch Beschluss erlassen, ist nach absolut h.M. das erstinstanzliche Gericht für die Verhandlung zuständig5. Dies wird von der h.M. damit begründet, dass dem Schuldner sonst ohne rechtfertigenden Grund eine Instanz genommen würde. Die Konsequenz, dass das Arbeitsgericht damit über die Rechtmäßigkeit einer vom LAG getroffenen Entscheidung befinden kann, wird allgemein hingenommen und teilweise damit gerechtfertigt, dass nicht über die Rechtmäßigkeit des einmal verhängten Arrestes befunden werde, sondern darüber, ob dieser ak1 2 3 4 5

BGH v. 15.1.1962 – VIII ZR 189/60. Schäfer, Rz. 59. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 924 Rz. 7. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 924 Rz. 3. LAG Hamburg v. 28.3.1995 – 3 TaBV 3/95; OLG Düsseldorf v. 15.12.1983 – 10 U 159/83; OLG Hamm v. 26.2.1987 – 4 U 7/87; Schäfer, Rz. 39; Zöller/Vollkommer, § 924 Rz. 6; aA Walker, S. 341 ff.; LAG Schl.-Holst. v. 25.11.1999 – 4 Sa 584/99.

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E Rz. 21

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

tuell zu erlassen ist1. Dabei ist zu beachten, dass das Gericht erster Instanz nicht an die Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts gebunden ist. 21

Wenn der Arrest durch ein nicht zuständiges Gericht erlassen wurde, ist das Verfahren ohne Aufhebung des Arrestbefehls an das zuständige Gericht zu verweisen2. Zuständig ist das Gericht der Hauptsache3. c) Frist

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Der Widerspruch unterliegt keiner Frist. Er kann grundsätzlich so lange eingelegt werden, wie der Arrestbeschluss existiert. Auch die vorherige Zustellung an den Schuldner ist keine Voraussetzung für einen wirksamen Widerspruch. Des Weiteren hindern der Ablauf der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO, die Erledigung oder ein rechtskräftiges Urteil in der Hauptsache und die Sicherheitsleistung gemäß § 923 ZPO den Widerspruch nicht.

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Einzig die Verwirkung kann den Widerspruch unzulässig machen. Hierbei sind allerdings besonders strenge Anforderungen zu stellen. Während der Dauer des Hauptsacheverfahrens kann – auch bei einem sehr langen Prozess – eine Verwirkung regelmäßig nicht eintreten, da die Rechtslage so lange noch nicht endgültig geklärt ist. Als Ausnahme ist die erneute Einlegung des Widerspruches nach vorheriger Rücknahme möglich (s. unten E Rz. 33). Im Übrigen muss zu dem Zeitmoment noch ein Umstandsmoment treten. Der Schuldner muss einen Vertrauenstatbestand gesetzt haben, aufgrund dessen der Gläubiger sich auf das Unterlassen des Widerspruches einstellen durfte, und Letzterer muss in diesem Vertrauen aufgrund besonderer Umstände schutzwürdig erscheinen4. Auf die Einlegung des Widerspruches kann auch wirksam verzichtet werden. d) Form

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Der Widerspruch kann ohne einen Rechtsanwalt eingelegt werden, wenn das Arbeitsgericht Arrestgericht ist. Folgt man der oben skizzier1 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 924 Rz. 3; vgl. weiter OLG Hamm v. 9.8.1979 – 4 U 147/79 – betr. einen von zwei Streitgenossen. 2 OLG Hamm v. 20.12.1988 – 4 U 244/88; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 924 Rz. 4; aA LG Arnsberg v. 22.10.1992 – 8 O 48/92, Verweisung erst nach Aufhebung. 3 Zöller/Vollkommer, § 924 Rz. 6 mwN. 4 Schl.-Holsteinisches OLG v. 2.3.1979 – 6 W 29/78; OLG Saarbrücken v. 30.6.1989 – 4 U 2/89.

118

Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 29 E

ten herrschenden Meinung (E Rz. 20), wonach das Arbeitsgericht auch dann über den Widerspruch zu befinden hat, wenn das LAG den Arrestbeschluss erlassen hat, so ist der Widerspruch im arbeitsgerichtlichen Verfahren stets ohne Anwalt möglich, und zwar auch zu Protokoll der Geschäftsstelle. Aus der Erklärung muss deutlich hervorgehen, dass eine Entscheidung des Arbeitsgerichts über die Rechtmäßigkeit des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung begehrt wird. Die Verwendung des Wortes Widerspruch ist dabei nicht zwingend notwendig1. e) Inhalt Der Widerspruch ist gemäß § 924 Abs. 2 Satz 1 ZPO zu begründen. Das bedeutet nach allgemeiner Meinung2 nicht, dass die Begründung wie bei einem Rechtsmittel Wirksamkeitsvoraussetzung des Widerspruches wäre. Es handelt sich um eine bloße Ordnungsvorschrift, die nicht ausschließt, dass Widerspruchsgründe jederzeit nachgeschoben werden können. Diese können nur unter den engen Voraussetzungen des § 296 ZPO zurückgewiesen werden. Das Gericht darf auch die Terminierung nicht von der Begründung des Widerspruches abhängig machen.

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Der Widerspruch kann sich, wenn etwa bei einer einstweiligen Ver- 26 fügung mehrere Unterlassungsansprüche durch Beschluss tituliert worden sind, auch gegen einen abgrenzbaren Teil der Entscheidung richten3. Hier hat der Antragsgegner in aller Regel die Möglichkeit, den Teilwiderspruch zu erweitern und somit letztlich die gesamte einstweilige Verfügung anzugreifen. Aus dem Einwendungscharakter des Widerspruches folgt, dass die Erweiterung nicht als Klageänderung anzusehen ist4. Die Unzulässigkeit der Erweiterung des Widerspruches kann sich aber dann ergeben, wenn aus der Einlegung lediglich eines begrenzten Widerspruches der Verzicht auf den Vollwiderspruch abgeleitet werden kann. Der Widerspruch kann auch auf die Höhe der Lösungssumme beschränkt werden.

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Der Arrest-(Verfügungs-)Kläger kann seinen Antrag entsprechend §§ 263 f., 514 ZPO erweitern5.

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Der Widerspruch gegen den Arrest oder die einstweilige Verfügung kann auch lediglich auf die Kosten des Verfahrens beschränkt werden (Kos-

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1 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 924 Rz. 8. 2 S. nur Stein/Jonas/Grunsky, § 924 Rz. 21 mwN. 3 Teilwiderspruch, vgl. hierzu bezogen auf das Wettbewerbsrecht Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil H, Rz. 356. 4 Stein/Jonas/Grunsky, § 924 Rz. 2. 5 Stein/Jonas/Grunsky, § 924 Rz. 21 mwN.

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E Rz. 30

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

tenwiderspruch). Dem steht auch nicht § 99 Abs. 1 ZPO entgegen, da es sich um kein den Devolutiveffekt auslösendes Rechtsmittel handelt. Die Beschränkung muss aus der Widerspruchsschrift oder der zu Protokoll der Geschäftsstelle gegebenen Erklärung eindeutig hervorgehen. Die Beschränkung hat nur den Effekt, die Kostentragungspflicht auf den Antragsteller zu übertragen. Dies ergibt in der Regel nur bei einer einstweiligen Verfügung einen Sinn und ist im Bereich des Wettbewerbsrechts entwickelt worden. Die Funktion des Kostenwiderspruches ähnelt der des sofortigen Anerkenntnisses im Hauptsacheverfahren1. Daher kann der Schuldner der Kostenlast auch nicht dadurch entgehen, dass er zunächst unbeschränkt Widerspruch einlegt und diesen mit der bloßen Ankündigung verbindet, den Widerspruch später, etwa in der mündlichen Verhandlung, zu beschränken2. 30

Die Beschränkung des Widerspruches auf die Kosten ist regelmäßig als ein Verzicht auf die Einlegung eines weitergehenden Widerspruches aufzufassen. Es kann somit nicht nachträglich die Erweiterung zum Vollwiderspruch erfolgen3.

31

Über die Kosten wird durch Urteil entschieden, gegen das gemäß § 99 Abs. 2 ZPO die sofortige Beschwerde zulässig ist4.

32

Der Widerspruch kann bis zur formellen Rechtskraft des Urteils im Verfügungsverfahren jederzeit ohne Einwilligung des Gläubigers zurückgenommen werden. Ein bereits erlassenes Urteil wird mit der Rücknahme des Widerspruches automatisch hinfällig5.

33

Eine Wiederholung des Widerspruches ist nach Rücknahme ebenso wie bei Rechtsmitteln grundsätzlich möglich. Aus den Gesamtumständen ist jedoch zu ermitteln, ob in der Rücknahme nicht gleichzeitig ein Verzicht zu sehen ist. Ein solcher ist unter den Voraussetzungen, die für den Rechtsmittelverzicht gelten, zulässig6. Weiter ist die Rücknahme und erneute Einlegung des Widerspruches auch unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung zu prüfen. Wenn das Zeitmoment erfüllt ist, kann in der einmal erfolgten Rücknahme des Widerspruches auch das

1 S. zu der in Wettbewerbsstreitigkeiten üblichen Abschlusserklärung ausführlich Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil H, Rz. 465 ff. 2 Zöller/Vollkommer, § 924 Rz. 5 mwN. 3 So auch OLG Hamm v. 25.9.1990 – 4 U 199/90; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil H, Rz. 360. 4 Allg. M., s. nur Zöller/Vollkommer, § 924 Rz. 5 und Baur, S. 802, Rz. 427 mit umfangreichen Nachweisen. 5 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 924 Rz. 8. 6 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 924 Rz. 9 mwN.

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Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 36 E

Umstandsmoment gesehen werden, das den erneuten Widerspruch als verwirkt erscheinen lässt. f) Verfahren nach Widerspruch Nach Eingang des Widerspruches bestimmt das Gericht von Amts wegen einen Termin zur mündlichen Verhandlung (§ 924 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Hierzu werden die Parteien unter Wahrung der Ladungsfrist des § 217 ZPO geladen. Für die weitere Durchführung des Verfahrens gelten die normalen Grundsätze der notwendigen mündlichen Verhandlung. Die Entscheidung erfolgt durch Urteil, dem grundsätzlich die Sach- und Rechtslage bei Schluss der mündlichen Verhandlung zugrunde zu legen ist.

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g) Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung Die Regelung des § 62 Abs. 1 ArbGG, wonach arbeitsgerichtliche Urteile vorläufig vollstreckbar sind, gilt nicht im Bereich des vorläufigen Rechtsschutzes, da jede Eilentscheidung ohnehin vorläufig vollstreckbar ist1. § 924 Abs. 3 Abs. 3 ZPO findet daher grundsätzlich auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren Anwendung. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung ist aber nicht möglich, denn wenn die Voraussetzungen hierfür gegeben sind, liegt kein Arrest- oder Verfügungsgrund vor, so dass die Eilentscheidung aufzuheben ist2.

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3. Anordnung der Klageerhebung (§ 926 ZPO) Literatur: Schneider, Antrag auf Prozesskostenhilfe statt Klageerhebung nach § 926 Abs. 2 ZPO, MDR 1982, 721; Teplitzky, Arrest und einstweilige Verfügung, JuS 1980, 435; Teplitzky, Streitfragen bei Arrest und einstweiliger Verfügung, DRiZ 1982, 41

a) Grundzüge Durch § 926 ZPO wird die Vorläufigkeit des Arrestes und der einstweiligen Verfügung gesichert. Der vorläufige Rechtsschutz darf nicht zweckwidrig vom Gläubiger zu einem de facto endgültigen Verfahren instrumentalisiert werden. Diese Gefahr besteht insbesondere angesichts des Umstandes, dass hier im Gegensatz zum Hauptsacheverfahren die bloße Glaubhaftmachung ausreicht und so der an einer Klärung im ordentlichen Verfahren nicht immer interessierte Gläubiger auf un1 GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 6. 2 GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 6.

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36

E Rz. 37

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

absehbare Zeit einen für den Schuldner nachteiligen Rechtszustand aufrechterhalten könnte – gerade bei einer einstweiligen Verfügung. Vor diesen Nachteilen schützt ihn der Widerspruch nicht, denn auch hier reicht lediglich die Glaubhaftmachung aus. § 926 ZPO gibt dem Schuldner ein einfach zu handhabendes und effektives Mittel, die zeitliche Ausdehnung des vorläufigen Rechtsschutzes zu begrenzen. Er dient damit auch der Gewährleistung rechtsstaatlicher Verfahrensgarantien im Eilverfahren; da der Schuldner vielfach vom Arrest oder der einstweiligen Verfügung überrascht wird, hat er ein anzuerkennendes Interesse daran, dass die Maßnahme nur so lange aufrechterhalten wird, wie der Zweck des Eilverfahrens dies gebietet1. 37

§ 926 ZPO gilt sowohl für den Arrest als auch für die einstweilige Verfügung. Im Arbeitsrecht ist allerdings eine Einschränkung zu machen: Wurde der Arbeitgeber durch einstweilige Verfügung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG von der Pflicht befreit, den Arbeitnehmer vorläufig weiterzubeschäftigen (betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch), ist die Anordnung der Klageerhebung im Hauptsacheverfahren (§ 926 ZPO) nicht möglich. Dies folgt daraus, dass der Gesetzgeber bei der Entbindungsverfügung kein Hauptsacheverfahren vorgesehen hat, sondern das Eilverfahren als die alleinige Rechtsschutzmöglichkeit definiert hat.

38

Das Aufhebungsverfahren steht neben anderen prozessualen Möglichkeiten des Schuldners. Er kann auch eine negative Feststellungsklage erheben (s. I Rz. 181 zu § 102 Abs. 5 BetrVG)2. Hierfür dürfte so lange ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen, wie die Hauptsacheklage nicht erhoben worden ist. Der Gläubiger hat es aber in der Hand, durch Erhebung der Hauptsacheklage das Rechtsschutzbedürfnis zu beseitigen3. Die Durchführung der Feststellungsklage ist jedoch umständlicher als das Verfahren nach § 926 ZPO.

39

In praxi kommt als Alternative zum Aufhebungsverfahren einerseits der Widerspruch bzw. die Berufung, andererseits der Antrag auf Aufhebung wegen veränderter Umstände gemäß § 927 ZPO in Betracht. Dabei ist zu beachten, dass § 926 ZPO in seinen Wirkungen über §§ 924, 927 ZPO hinausgeht, da er auf die Fortsetzung des Verfahrens in der Hauptsache gerichtet ist4. Das Anordnungsverfahren kommt deshalb auch dann noch in Betracht, wenn bereits nach §§ 924, 927 ZPO vorgegangen wurde. Weiter spricht für die Durchführung des Verfahrens nach § 926 1 2 3 4

Vgl. BGH v. 4.4.1977 – VIII ZR 217/75. Vgl. BGH v. 16.6.1978 – V ZR 73/77 – und v. 13.12.1984 – I ZR 197/83. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 926 Rz. 1, Fn. 1. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 926 Rz. 2.

122

Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 42 E

Abs. 2, dass hier auch über die Kosten des Anordnungsverfahrens entschieden wird (weil die Entscheidung ex tunc ergeht), während bei § 927 ZPO nur über die Kosten befunden wird, die in diesem Verfahren entstehen. Die Versäumung der Frist von § 926 ZPO kann auch in einem Widerspruchs- oder Berufungsverfahren geltend gemacht werden, ohne dass ein gesondertes Aufhebungsverfahren eingeleitet werden muss1. Im Verfahren gemäß § 926 ZPO ist es nicht möglich, Schadensersatzansprüche iSv. § 945 ZPO geltend zu machen2.

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b) Verfahren und Zulässigkeit Es handelt sich um ein zweistufiges Verfahren, das mit dem Antrag auf 41 Fristsetzung eingeleitet wird. Zuständig hierfür ist das erstinstanzliche Arrestgericht. Dies gilt auch dann, wenn die Eilanordnung durch die Berufungsinstanz erfolgt ist3 oder sich das Widerspruchsverfahren noch in der Berufungsinstanz befindet. Gemäß § 20 Nr. 14 RPflG ist für die Entscheidung über die Anordnung der Klageerhebung der Rechtspfleger zuständig. Eine durch den Richter gesetzte Frist ist aber gleichfalls wirksam4. Bei einer Richtervorlage gemäß §§ 5, 6 RPflG ist im Arbeitsgerichtsverfahren der Vorsitzende allein zuständig, da es sich um eine Entscheidung außerhalb der mündlichen Verhandlung handelt (§ 53 Abs. 1 ArbGG). Der Antrag muss schriftlich oder zu Protokoll der Rechtsantragstelle erklärt werden, wobei kein Anwaltszwang besteht. Er ist an keine Frist gebunden, kann aber nach allgemeinen Grundsätzen verwirkt sein. Auf den Antrag kann auch wirksam verzichtet werden, wobei in einem nur auf die Kosten bezogenen Widerspruch ein solcher Verzicht zu sehen sein kann5. Der Antrag setzt grundsätzlich das Bestehen eines Arrestbefehls oder einer einstweiligen Verfügung voraus, wobei die Form der Entscheidung (Urteil oder Beschluss) unerheblich ist. Wenn keine Eilanordnung mehr vorhanden ist, besteht auch kein Rechtsschutzbedürfnis6. Es besteht 1 2 3 4

LG Freiburg v. 21.4.1987 – 9 S 288/86. Zöller/Vollkommer, § 926 Rz. 3. HM, s. nur Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 926 Rz. 5 mwN. Stein/Jonas/Grunsky, § 926 Rz. 5; die dort vertretene Auffassung, dass beim LG die vollbesetzte Kammer entscheiden müsse, lässt sich wegen § 53 ArbGG nicht auf das arbeitsgerichtliche Verfahren übertragen. 5 Zöller/Vollkommer, § 926 Rz. 4; OLG Stuttgart v. 23.11.1979 – 2 W 32/79; auf den Einzelfall abstellend OLG Hamm, MDR 1991, 358. 6 Vgl. BGH v. 28.5.1973 – II ZR 135/71 für den Fall, dass der Antrag auf einstweilige Verfügung durch rechtskräftiges Urteil für erledigt erklärt worden ist; ebenso OLG Düsseldorf v. 23.10.1970 – 2 U 101/70 auch für den Fall der beiderseitigen Erledigungserklärung der Parteien.

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42

E Rz. 43

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

auch kein Feststellungsinteresse daran, dass die einstweilige Verfügung ursprünglich begründet war1. 43

Der Antrag nach § 926 ZPO kann bereits vorsorglich für den Fall gestellt werden, dass eine Eilanordnung ergeht. In diesem Fall obliegt die Fristsetzung gemäß § 6 RPflG dem Richter2, der sie auch bereits im Arrestbefehl selbst vornehmen kann3.

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Für die Antragsbefugnis unerheblich ist die Frage, ob die Eilentscheidung formell rechtskräftig oder ob sie bereits vollzogen ist. Auch die Abwendung der Arrestvollziehung gemäß §§ 923, 934 ZPO oder Aussetzung gemäß § 939 ZPO steht dem Antrag nicht entgegen, da die Eilentscheidung noch existent ist, wenn sie auch nicht vollzogen werden kann4. Maßgeblich zu beachten ist hier der Zweck des § 926, der darin besteht, dem Schuldner eine endgültige Klärung der Hauptsache zu ermöglichen.

45

Es ist auch unerheblich, ob das Gericht der Auffassung ist, dass die Maßnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu Recht angeordnet worden war.

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Die Antragstellung setzt grundsätzlich nicht voraus, dass die zu erhebende Klage Aussichten auf Erfolg hat5. Allerdings werden in Literatur und Rechtsprechung vielfach für bestimmte Fälle der Aussichtslosigkeit Ausnahmen gemacht, bei denen das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses angenommen wird. So soll das Rechtsschutzbedürfnis entfallen, wenn etwa die für den Unterlassungsanspruch notwendige Wiederholungsgefahr nicht mehr besteht und der Gläubiger den Schuldner vor jeder künftigen Inanspruchnahme aus der einstweiligen Verfügung sichergestellt hat6, wobei die letztgenannte Voraussetzung nicht immer verlangt wird, wenn die zeitlich begrenzte Geltungsdauer des Arrestes weggefallen ist7 oder wenn der zu sichernde Anspruch inzwischen verjährt ist8. Das Rechtsschutzbedürfnis soll auch bei zwischenzeitlicher Erfüllung wegfallen9.

1 2 3 4 5 6 7 8 9

BGH v. 28.5.1973 – II ZR 135/71. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 926 Rz. 7. Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 926 Rz. 5. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 926 Rz. 7. Allg. M., s. nur Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 926 Rz. 8. BGH v. 27.11.1973 – VI ZR 171/72; OLG Karlsruhe v. 22.7.1987 – 6 U 76/87. Vgl. LG Hamburg v. 11.7.1991 – 302 O 83/91. Vgl. Zöller/Vollkommer, § 926 Rz. 12. Vgl. OLG Frankfurt v. 2.3.1972 – 6 U 92/71; LG Mainz v. 20.6.1973 – 10 O 107/73; Zöller/Vollkommer, § 926 Rz. 12; Kritisch hierzu MünchKommZPO/ Heinze, § 926 Rz. 10.

124

Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 50 E

M.E. ist hier dem einschränkenden Ansatz von Heinze1 zu folgen. Grundsätzlich liegt es im Risikobereich des Gläubigers, ob er mit der Hauptsacheklage obsiegt oder nicht. Die offenkundige Aussichtslosigkeit der Hauptsacheklage kann somit für sich genommen das fehlende Rechtsschutzbedürfnis nicht begründen, sondern sie spricht viel eher dafür, dass die Eilentscheidung von vornherein objektiv falsch war. Es kann also im Wesentlichen nur dann von einem nicht bestehenden Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 926 ZPO gesprochen werden, wenn der Schuldner durch sein Verhalten nach der Eilentscheidung die Aussichtslosigkeit der Klage herbeigeführt hat. Diese Frage dürfte aber kaum von praktischer Relevanz werden, da das mit dem Eilverfahren erfüllte Sicherungsbedürfnis entfällt, wenn der Hauptsacheanspruch nicht (mehr) durchsetzbar ist. Eine Aufhebung der Eilentscheidung ist dann jedenfalls über § 927 ZPO zu erreichen. Die Rechtsfolge einer Nichterfüllung der Aufforderung zur Klageerhebung besteht nun aber gleichfalls in der Aufhebung des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung.

47

c) Entscheidung über die Anordnung der Klageerhebung Die Entscheidung, mit der die Klageerhebung angeordnet wird, ergeht durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung. Eine vorherige Anhörung des Gläubigers ist nicht notwendig, wird jedoch vielfach für sinnvoll erachtet, da der Gläubiger ggf. mitteilen kann, ob die Hauptsache schon anhängig gemacht worden ist. Ein Interesse an einer überraschenden Entscheidung kann der Schuldner hier nicht haben2.

48

Die Länge der für die Klageerhebung zu setzenden Frist steht im Ermessen des Rechtspflegers, darf aber entsprechend § 276 Abs. 1 Satz 2, § 277 Abs. 3 ZPO zwei Wochen nicht unterschreiten. Hierbei ist zwar einerseits auf Besonderheiten des Falles, etwa eine schwierige Sach- und Rechtslage, Rücksicht zu nehmen, andererseits darf aber nicht verkannt werden, dass der Gläubiger das Verfahren in Gang gesetzt hat und mit einem Antrag nach § 926 jederzeit rechnen musste. Eine allzu großzügige Fristsetzung verbietet sich daher. Eine Frist von einem Monat dürfte regelmäßig nicht zu überschreiten sein3.

49

Eine über die Fristbestimmung hinausgehende Bestimmung des Gerichts, bei dem die Hauptsacheklage zu erheben ist, wird nicht vorgenommen.

50

1 MünchKommZPO/Heinze, § 926 Rz. 10. 2 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 926 Rz. 9. 3 Vgl. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 926 Rz. 10.

125

E Rz. 51

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

51

Im Verfahren nach § 926 ZPO kommt keine Einstellung der Zwangsvollstreckung entsprechend § 707 ZPO in Betracht, da der Rechtspfleger keine Prüfung der Berechtigung des Anspruches vornimmt und sich dieses Verfahren daher wesentlich vom Widerspruch gemäß § 924 Abs. 3 Satz 2 ZPO unterscheidet1.

52

Der Beschluss, mit dem die Klageerhebung angeordnet wird, muss dem Gläubiger von Amts wegen zugestellt werden (§ 329 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dem Schuldner wird sie lediglich formlos mitgeteilt. Die Frist für die Klageerhebung beginnt mit Zustellung an den Gläubiger und wird nach § 222 ZPO berechnet. Ein ablehnender Beschluss wird nur dem Schuldner formlos mitgeteilt, dem Gläubiger hingegen nicht2.

53

Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist bei Versäumung der Frist nicht möglich. d) Rechtsbehelfe

54

Der Gläubiger hat die Möglichkeit, gegen den anordnenden Beschluss des Rechtspflegers binnen zwei Wochen die sofortige Erinnerung gemäß § 11 RPflG einzulegen3. Hiermit kann er auch eine zu kurze Klageerhebungsfrist angreifen. Über die befristete Erinnerung oder die zu kurze Klageerhebungsfrist entscheidet das Gericht, dem der Rechtspfleger angehört, außerhalb der mündlichen Verhandlung durch den Vorsitzenden allein (§ 53 ArbGG). Der Gläubiger kann auch Fristverlängerung beantragen, gegen deren Verweigerung gemäß § 225 Abs. 3 ZPO kein Rechtsbehelf statthaft ist. Für die Praxis ist es daher ratsam, auch dann die Erinnerung einzulegen, wenn lediglich die Länge der Frist beanstandet wird.

55

Gegen die Entscheidung des Richters ist für den Gläubiger kein Rechtsbehelf gegeben, da die §§ 567, 793 ZPO keine Anwendung finden: Es liegt keine Entscheidung vor, mit der ein Verfahrensgesuch zurückgewiesen wird, und die Entscheidung hat nicht die Vollziehung eines Arrestes zum Gegenstand4. Auch wenn das Gericht fehlerhafterweise aufgrund mündlicher Verhandlung entschieden hat, besteht kein Beschwerderecht5. 1 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 926 Rz. 10; aA die hM, s. Stein/Jonas/Grunsky, § 926 Rz. 17 unter Hinweis auf die Interessenlage, die jedoch eine entsprechende gesetzliche Möglichkeit nicht ersetzen kann; ebenso Zöller/Vollkommer, § 926 Rz. 28. 2 Zöller/Vollkommer, § 926 Rz. 17. 3 Zöller/Vollkommer, § 926 Rz. 19. 4 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 926 Rz. 10. 5 Stein/Jonas/Grunsky, § 926 Rz. 10.

126

Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 60 E

Der Gläubiger kann aber auch im Aufhebungsverfahren gemäß § 926 Abs. 2 ZPO geltend machen, dass die Fristsetzung nicht hätte erfolgen dürfen1.

56

Der Schuldner kann gegen den zurückweisenden Beschluss oder die Ge- 57 währung einer zu langen Klageerhebungsfrist ebenfalls sofortige Erinnerung gemäß § 11 RPflG erheben2. Wenn der Richter den Beschluss erlassen hat, ist die sofortige Beschwerde gemäß § 567 ZPO möglich3. e) Erhebung der Hauptsacheklage Der Kläger muss die Hauptsacheklage rechtzeitig erheben. Auch eine Klageerhebung durch den Rechtsnachfolger oder Prozessstandschafter reicht aus. Umgekehrt kann der Rechtsinhaber die Hauptsacheklage erheben, wenn der Prozessstandschafter die Eilentscheidung erwirkt hat. Entsprechendes gilt für die Beklagtenseite4. Es muss also nicht notwendigerweise Identität zwischen den Parteien des Eilverfahrens und des Hauptsacheverfahrens bestehen. Maßgeblich ist stets, ob die Entscheidung im Hauptsacheverfahren die Parteien des Eilverfahrens bindet. Nur so kann dem Zweck des § 926 ZPO Rechnung getragen werden, dem Schuldner eine abschließende Klärung der dem summarischen Verfahren zugrunde liegenden Ansprüche zu erreichen.

58

Die Hauptsacheklage ist jedenfalls dann rechtzeitig erhoben, wenn sie 59 innerhalb der Frist eingereicht und zugestellt worden ist. Ausreichend ist auch, wenn sie nur innerhalb der Frist eingereicht wurde und die Zustellung demnächst iSv. § 167 ZPO erfolgt5. Dabei muss der Gläubiger nach allgemeinen Grundsätzen alles getan haben, um die rasche Zustellung zu ermöglichen. Dies ist von ihm auch glaubhaft zu machen. Nach Fristablauf kann er immer noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung über den Aufhebungsantrag die Klageerhebung nachholen, denn erfolgt die Klageerhebung zwar außerhalb der gesetzten Klageerhebungsfrist, aber noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz, so ist sie als rechtzeitig erhoben anzusehen6. Der Schuldner kann dann den Aufhebungsantrag zurücknehmen oder auch für erledigt

1 Zöller/Vollkommer, § 926 Rz. 20. 2 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 926 Rz. 3 Stein/Jonas/Grunsky, § 926 Rz. 10; Zöller/Vollkommer, § 926 Rz. 21; aA Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 926 Rz. 10, kein Rechtsbehelf. 4 Stein/Jonas/Grunsky, § 926 Rz. 15. 5 HM, OLG Hamburg v. 20.4.1978 – 3 U 36/78 mwN; Zöller/Vollkommer, § 926 Rz. 32. 6 OLG Frankfurt v. 29.1.1987 – 6 U 33/86; Zöller/Vollkommer, § 926 Rz. 33.

127

60

E Rz. 61

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

erklären. In letzterem Fall hat der Gläubiger die Kosten des Aufhebungsverfahrens zu tragen1. Dies wird in einer gesondert für das Aufhebungsverfahren ergehenden Kostenentscheidung ausgesprochen2. 61

Nach verbreiteter Auffassung ist auch die Einreichung eines Prozesskostenhilfegesuches ausreichend3. Meines Erachtens ist dieser von Grunsky4 sehr ausführlich begründeten Auffassung zuzustimmen. Dabei ist aber zu beachten, dass mit ihm der Entwurf einer Klageschrift eingereicht werden muss, der die maßgeblichen Voraussetzungen erfüllt (s. dazu unter E Rz. 67).

62

Die Erhebung der Hauptsacheklage bei einem unzuständigen Gericht wahrt ebenfalls die Klagefrist5.

63

Auch die Klageerhebung im Ausland reicht aus, wenn ein dortiges Urteil hier anerkennungsfähig ist6. Die Frage, ob die Klage dort wirksam erhoben worden ist, muss nach der dortigen Prozessordnung beantwortet werden. Bei mehreren zuständigen Gerichten kann der Gläubiger wählen; er muss insbesondere nicht das Gericht angehen, das die Eilentscheidung getroffen hat7.

64

Die Einleitung eines Mahnverfahrens steht der Klageerhebung gleich. Jedoch ist hier darauf zu achten, dass der durch den Antrag umschriebene Anspruch mit dem durch die Eilentscheidung gesicherten identisch ist.

65

Mit einer Prozessaufrechnung kann jedoch der Pflicht zur Klageerhebung nicht Genüge getan werden, da diese keine Rechtshängigkeit begründet8.

66

Die Klage muss einen Anspruch zum Gegenstand haben, der mit dem Arrestanspruch im prozessualen Sinne identisch ist. Nur so kann der Zweck von § 926 erreicht werden. Eine darüber hinausgehende Klage ist unschädlich, sofern sie den mit der Eilentscheidung gesicherten Anspruch mit umfasst. Wenn die Hauptsacheklage nicht all das umfasst,

1 OLG Frankfurt v. 29.1.1987 – 6 U 33/86 und v. 11.5.1981 – 6 W 20/81. 2 MünchKommZPO/Heinze, § 926 Rz. 22. 3 OLG Frankfurt v. 28.10.1988 – 14 W 115/88; Stein/Jonas/Grunsky, § 926 Rz. 11; aA OLG Düsseldorf v. 30.3.1987 – 10 UF 4787; OLG Hamm v. 12.12.1988 – 5 U 212/88; MünchKommZPO/Heinze, § 926 Rz. 17. 4 Stein/Jonas/Grunsky, § 926 Rz. 11. 5 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 926 Rz. 18 mwN. 6 Vgl. OLG Frankfurt v. 21.10.1980 – 5 W 24/80. 7 Stein/Jonas/Grunsky, § 926 Rz. 11. 8 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 926 Rz. 21.

128

Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 69 E

was durch die Eilentscheidung gesichert worden ist, dann muss sie insoweit aufgehoben werden, wie sich die Hauptsacheklage hierauf nicht erstreckt. Die bloße Klageerhebung ist jedoch nicht immer ausreichend. Um dem Regelungszweck zu genügen, muss der Gläubiger auch alles tun, um eine Sachentscheidung über den gesicherten Anspruch herbeizuführen. Wird die Klage also durch Prozessurteil als unzulässig abgewiesen, wahrt sie die Klageerhebungsfrist nicht. In den wenigsten Fällen wird jedoch zwischen der Anordnung der Klageerhebung und der mündlichen Verhandlung über die Aufhebung der Eilentscheidung so viel Zeit vergehen, dass über die inzwischen erhobene Hauptsacheklage entschieden worden wäre. Von entscheidender Bedeutung für die Praxis ist daher, ob dem Gericht eine Prüfungskompetenz über die Zulässigkeit der Hauptsacheklage zukommt1. Von Sinn und Zweck des § 926 her muss mE eine solche Prüfungskompetenz bestehen. Ansonsten hätte es der Gläubiger de facto in der Hand, eine bewusst unzulässige Klage zu erheben, nur damit der Antrag nach § 926 zurückgewiesen wird. Erst nach deren Abweisung oder Rücknahme, also in aller Regel nach der Entscheidung über den Aufhebungsantrag, könnte nach der von Thümmel2 vertretenen Auffassung eine Berücksichtigung erfolgen. Der Schuldner wäre also dann gehalten, erneut einen Aufhebungsantrag zu stellen. Die Eilentscheidung bliebe somit über einen langen, vom Anordnungsgrund nicht mehr gedeckten Zeitraum aufrechterhalten. Solange jedoch die Möglichkeit besteht, dass die erhobene Klage zu einem Sachurteil führt, ist der Antrag zurückzuweisen.

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Der Antragsteller muss das Hauptsacheverfahren auch tatsächlich betreiben. Ein von ihm verursachter faktischer Prozessstillstand führt dazu, dass die erhobene Klage dem Aufhebungsbegehren nicht entgegensteht3.

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Die Parteirollen sind vertauscht; der Antragsgegner bzw. Verfügungsbeklagte des Verfügungsverfahrens ist in der Rolle des Angreifers. Dies ist vor allem bei Säumnislagen von Bedeutung. Die Vorschriften über die Säumnis und zur Entscheidung nach Lage der Akten finden hier Anwendung4. Konsequenz aus den vertauschten Parteirollen ist, dass der Antrag gemäß § 330 ZPO abgewiesen wird, wenn der Antragsgegner

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1 Str., verneinend Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 926 Rz. 20; bejahend Stein/ Jonas/Grunsky, § 926 Rz. 14, jeweils ohne Begründung. 2 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 926 Rz. 20. 3 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 926 Rz. 20. 4 MünchKommZPO/Heinze, § 926 Rz. 25.

129

E Rz. 70

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

bzw. Verfügungsbeklagte zum Verhandlungstermin nicht erscheint. Bei einem Nichterscheinen des Antragstellers bzw. Verfügungsklägers des Verfügungsverfahrens gilt die Behauptung der veränderten Umstände gemäß § 331 ZPO als zugestanden. Das Gericht kann grundsätzlich auch nach Lage der Akten entscheiden, was mangels einer vorangegangenen mündlichen Verhandlung eher selten möglich sein dürfte. 70

Muster 13 Antrag auf Anordnung der Klageerhebung An das Arbeitsgericht Antrag auf Anordnung der Klageerhebung gemäß § 926 ZPO In Sachen (Kurzrubrum, Az.) wird für den Schuldner der Antrag gestellt, dem Gläubiger gemäß § 926 Abs. 1 ZPO aufzugeben, binnen einer Frist, die einen Monat nicht überschreiten sollte, beim Gericht der Hauptsache Klage zu erheben. Zur Begründung ist auszuführen, dass der Gläubiger mit Antrag vom … den Erlass einer einstweiligen Verfügung/eines Arrestes gegen den Schuldner beantragt hat. Diese Eilentscheidung wurde am … erlassen. Der Gläubiger hat bislang keine Hauptsacheklage erhoben. Es ist daher gemäß § 926 Abs. 1 ZPO hierzu aufzufordern. Unterschrift Anlage: Eidesstattliche Versicherung, Ablichtung der Eilentscheidung (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.)

130

Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 72 E

Muster 14 Anordnung der Klageerhebung

71

Arbeitsgericht … Beschluss In Sachen (volles Rubrum, Az.) hat der Gläubiger bis zum … beim Gericht der Hauptsache Klage zu erheben. Nach fruchtlosem Fristablauf kann auf Antrag die einstweilige Verfügung/der Arrest vom …, Aktenzeichen …, durch Endurteil aufgehoben werden. Begründung Der Gläubiger hat am … einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung/ eines Arrestes gegen den Schuldner beantragt. Diese Eilentscheidung wurde am … erlassen. Der Schuldner hat dargelegt und glaubhaft gemacht, dass der Gläubiger bislang keine Hauptsacheklage erhoben hat. Es ist daher gemäß § 926 Abs. 1 ZPO hierzu aufzufordern. Rechtspfleger

Muster 15 Erinnerung gegen Fristsetzung

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An das Arbeitsgericht In Sachen (Kurzrubrum, Az.) lege ich gegen den Beschluss vom …, mit dem dem Gläubiger die Erhebung der Hauptsacheklage bis zum … aufgegeben wurde, Erinnerung gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 RPflG ein. Begründung – Die Anordnung hätte nicht ergehen dürfen, weil … (Begrndung, etwa bereits erfolgte Klageerhebung etc.) oder

131

E Rz. 73

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

– Die zur Klageerhebung gesetzte Frist ist zu kurz bemessen, weil … (Begrndung, schwierige Sach- und Rechtslage etc.) Unterschrift Anlagen: Ggf. Mittel der Glaubhaftmachung betreffend die Klageerhebung

73

Muster 16 Erinnerung gegen Ablehnung der Fristsetzung An das Arbeitsgericht In Sachen (Kurzrubrum, Az.) lege ich gegen den Beschluss vom …, mit dem der Antrag, dem Gläubiger die Erhebung der Hauptsacheklage aufzugeben, abgelehnt wurde, Erinnerung gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 RPflG ein. Begründung Die Anordnung hätte ergehen müssen. Zwar hat der Gläubiger inzwischen Klage erhoben. Diese ist jedoch nicht geeignet, zu einer endgültigen und rechtskräftigen Klärung des Anspruches zu führen, der der Eilentscheidung zugrunde liegt, weil – die Klage nicht denselben Streitgegenstand betrifft oder – die Klage unzulässig ist (Hinweis auf die eigene Prfungskompetenz des Gerichts) oder – der Gläubiger das Verfahren nicht betreibt. Unterschrift Anlage: Mittel der Glaubhaftmachung

132

Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 75 E

Muster 17 Antrag auf Aufhebung des Arrestbefehls/der einstweiligen Verfügung

74

An das Arbeitsgericht In Sachen (Kurzrubrum, Az.) beantrage ich für den Schuldner die Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung, in dem ich beantragen werde, die einstweilige Verfügung/den Arrest vom … durch Endurteil aufzuheben. Begründung Der Gläubiger hat die og. Eilentscheidung gegen den Antragsgegner erwirkt. Durch Beschluss des angerufenen Gerichts vom … war ihm aufgegeben worden, bis zum … die Hauptsacheklage zu erheben. Dies ist bis heute nicht geschehen, weil … (alternativ: dies ist zwar mit Klage vom … geschehen, jedoch ist diese Klage nicht ausreichend, weil – die Klage nicht denselben Streitgegenstand betrifft oder – die Klage unzulässig ist (Hinweis auf die eigene Prfungskompetenz des Gerichts) oder – der Gl
ubiger das Verfahren nicht betreibt. Daher ist die Eilentscheidung durch Endurteil aufzuheben. Unterschrift Anlage: Mittel der Glaubhaftmachung

Muster 18 Urteil auf Aufhebung des Arrestbefehls/der einstweiligen Verfügung

75

Arbeitsgericht… Urteil In dem Verfügungsverfahren/Arrestverfahren (volles Rubrum) hat das Arbeitsgericht … auf die mündliche Verhandlung vom … durch den Richter am Arbeitsgericht … und die ehrenamtlichen Richter … erkannt:

133

E Rz. 76

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

I. Die einstweilige Verfügung/der Arrest des Arbeitsgerichts … vom … wird aufgehoben. II. Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsteller auferlegt. III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf … festgesetzt. (Tatbestand) Entscheidungsgründe, bezüglich der Kosten: Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG. Die Kosten waren für das Eilverfahren insgesamt dem Gläubiger unabhängig davon aufzuerlegen, ob die Maßnahme des einstweiligen Rechtsschutzes ursprünglich gerechtfertigt war (LG Köln v. 9.7.1985 – 81 O 44/82). (Rechtsmittelbelehrung – Berufung)

76

Muster 19 Erledigungserklärung nach Erhebung der Hauptsacheklage innerhalb der gesetzten Frist An das Arbeitsgericht In Sachen (Kurzrubrum, Az.) erkläre ich das Anordnungsverfahren für erledigt und beantrage, dem Gläubiger die Kosten des Verfügungsverfahrens aufzuerlegen. Begründung Dem Gläubiger wurde durch Beschluss vom … aufgegeben, bis zum … die Hauptsacheklage zu erheben. Er ist dem fristgemäß nachgekommen. Damit ist der Antrag erledigt. Ihm sind somit die Kosten aufzuerlegen (OLG Frankfurt/ Main v. 11.5.1981 – 6 W 20/81), was in einer gesondert für das Aufhebungsverfahren ergehenden Kostenentscheidung auszusprechen ist (MünchKommZPO/ Heinze, § 926 Rz. 22). Unterschrift Anlage: Mittel der Glaubhaftmachung

134

Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 79 E

4. Antrag auf Aufhebung wegen veränderter Umstände (§ 927 ZPO) Literatur: Hees, Erstattung der Kosten des Eilverfahrens nach Obsiegen in der Hauptsache, MDR 1994, 438; Mädrich, Das Verhältnis der Rechtsbehelfe des Antragsgegners im einstweiligen Verfügungsverfahren, 1980; Schlüter, Die Erfüllung der Forderung als Erledigungsgrund im Arrestverfahren, ZZP 1980, 447; Teplitzky, Arrest und einstweilige Verfügung, JuS 1980, 435; Teplitzky, Streitfragen bei Arrest und einstweiliger Verfügung, DRiZ 1982, 41; Vollkommer, Erstattung der Kosten des Verfügungsverfahrens nach Klageabweisung in der Hauptsache, WM 1994, 51

a) Grundzüge Gegenstand des Aufhebungsverfahrens nach § 927 ZPO ist die Rechtmäßigkeit der Fortdauer des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung (§ 936 ZPO), nicht hingegen die Frage, ob die Anordnung der Eilmaßnahme seinerzeit zu Recht erfolgt ist1. Die Folge davon ist, dass sich auf eine Entscheidung gemäß § 927 ZPO keine Schadensersatzansprüche gemäß § 945 ZPO stützen lassen. Die Zielsetzung des § 927 ZPO unterscheidet sich somit vom Widerspruchsverfahren des § 924 ZPO, das gerade auf die Überprüfung der ursprünglichen Rechtmäßigkeit ausgerichtet ist, und vom Aufhebungsverfahren des § 926 ZPO, das die Überprüfung der Eilentscheidung im ordentlichen Hauptsacheverfahren sichern soll2. Der Sache nach handelt es sich um eine Art Nachverfahren, das angesichts seiner beschränkten Wirkung nur sinnvoll ist, wenn die Arrest- oder Verfügungsentscheidung bereits in formelle Rechtskraft erwachsen ist und daher nicht mit anderen Rechtsmitteln angegriffen werden kann.

77

Zu prüfen ist daher, ob nach Erlass oder Bestätigung der Eilmaßnahme Umstände eingetreten sind, aufgrund deren sie jetzt aufzuheben ist. Insofern durchbricht § 927 ZPO den in § 318 ZPO festgelegten Grundsatz, nach dem das Gericht seine eigene Entscheidung nicht revidieren darf3.

78

In Einzelfällen ist jedoch auch eine Prüfung angezeigt, ob die Eilentscheidung ursprünglich zu Recht ergangen ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die später eingetretenen Umstände Rückwirkungen auf die ursprüngliche Anordnung haben, also etwa bei einer Änderung der Rechtslage aufgrund neuer gesetzlicher Vorschriften oder der Nichtigkeitserklärung einer maßgeblichen Vorschrift durch das Bundesverfassungsgericht4. Auch wenn sich die Beweislage durch nachträglich

79

1 Allg. M., s. nur Thomas/Putzo, § 927 Rz. 1; MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 1; OLG München v. 27.2.1985 – 14 U 762/85. 2 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 927 Rz. 1. 3 OLG München v. 27.2.1985 – 14 U 762/85. 4 S. hierzu KG v. 7.9.1984 – 5 W 4348/84.

135

E Rz. 80

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

eingetretene Umstände ändert, kommt das Verfahren nach § 927 ZPO in Betracht1, und zwar auch dann, wenn es sich um Umstände handelt, die zwar zum Zeitpunkt des Erlasses der Eilentscheidung schon vorlagen, dem Schuldner jedoch unbekannt waren. Auch eine geänderte höchstrichterliche Rechtsprechung rechtfertigt nach allgemeiner Ansicht den Antrag2. Hingegen ist eine bloß geänderte Rechtsansicht des Schuldners nicht ausreichend3. 80

Die Abgrenzung zu § 926 ZPO ist wie folgt vorzunehmen: Zwar gehen beide Rechtsbehelfe in die gleiche Richtung. Sie unterscheiden sich jedoch nicht unerheblich in den Rechtsfolgen. Eine Aufhebung nach § 926 ZPO löst die Schadensersatzpflicht des § 945 ZPO aus, die Aufhebung nach § 927 ZPO nicht4. Überdies sind andere Zuständigkeiten gegeben; während bei § 926 ZPO stets das Arrestgericht zuständig ist, begründet § 927 Abs. 2 ZPO bei Anhängigkeit der Hauptsache die Zuständigkeit des Hauptsachegerichts5.

81

Der Rechtsbehelf ist gegen jede Form der Eilentscheidung zulässig. Es ist unerheblich, ob der Arrest oder die einstweilige Verfügung durch Urteil oder Beschluss ergangen ist6. Der Schuldner hat ein Wahlrecht hinsichtlich des Rechtsbehelfs, von dem er sich die für ihn günstigsten Konsequenzen verspricht7. Deshalb kann er den Antrag auch dann stellen, wenn Widerspruch oder Berufung noch zulässig wären. Auch die Rechtskraft eines durch Urteil bestätigten Arrestes steht dem Antrag nicht entgegen8. Solange der Widerspruch zulässig ist, kommt eine Umdeutung des Antrages nach § 927 ZPO in einen Widerspruch in Betracht9. Dies ist eine Frage des Einzelfalles.

82

Ist ein Antrag nach § 927 ZPO gestellt worden, so steht dies der Einlegung des Widerspruches oder der Berufung nicht entgegen, da es sich dabei jeweils um weitergehende Rechtsmittel bzw. Rechtsbehelfe handelt10. Wenn allerdings Widerspruch oder Berufung schon eingelegt worden sind, fehlt dem Antrag nach § 927 ZPO das Rechtsschutzbedürf-

1 OLG Koblenz v. 18.4.1985 – 6 U 156/84; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 927 Rz. 2 mwN. 2 MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 5 mwN. 3 MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 5 mwN. 4 Vgl. Walker, S. 361, Rz. 560. 5 Walker, S. 361, Rz. 560. 6 HM, s. nur MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 2 mwN. 7 HM, s. Walker, S. 356, Rz. 549. 8 MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 2. 9 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 927 Rz. 3; OLG Köln v. 6.5.1987 – 6 U 53/87. 10 OLG Düsseldorf v. 15.7.1987 – 2 U 77/87; MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 3.

136

Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 86 E

nis, da auch in diesen Verfahren nachträglich eingetretene Umstände Berücksichtigung finden1. Allgemein ist das Rechtsschutzbedürfnis zu verneinen, wenn dem Schuldner keinerlei Nachteile mehr aus der angegriffenen Eilentscheidung drohen2. Dies ist in der Rechtsprechung etwa dann bejaht worden, wenn der Schuldner die Leistung bereits erbracht hat, der Gläubiger auf seine Rechte aus dem Titel verzichtet und diesen ausgehändigt hat3. Auch eine privatrechtliche Aufhebungsvereinbarung bezüglich des Arrestes soll das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lassen4.

83

Eine Beschränkung des Antrages auf die Kostenentscheidung der Anordnung ist in aller Regel unzulässig, da die Kostentragungspflicht für Anordnungs- und Aufhebungsverfahren getrennt festgestellt wird5. Nach Auffassung des BGH ist jedoch ein Rechtsschutzbedürfnis vorhanden, wenn die Aufhebung im Interesse der Abänderung der Kostenentscheidung betrieben wird und der Gläubiger nicht bereit ist, den Kostenerstattungsanspruch des Schuldners anzuerkennen6.

84

Meines Erachtens sollte bezüglich des Rechtsschutzbedürfnisses ein relativ großzügiger Maßstab angelegt werden. Der Gläubiger hat nämlich einen Titel, den er auch noch nach Wegfall seiner Voraussetzungen zum Schaden des Schuldners einsetzen kann. So schützt die Erfüllung beispielsweise nicht per se vor der weiteren Vollziehung des Arrestes. In diesen Fällen lässt sich eine befriedigende Lösung vielmehr über das sofortige Anerkenntnis unter analoger Anwendung von § 93 ZPO erreichen. Nur in den Fällen, in denen tatsächlich auch der böswillige Gläubiger keinen Schaden anrichten kann, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Dies dürfte aber erst bei einer Herausgabe des Titels der Fall sein.

85

Die Vorschrift geht der Vollstreckungsabwehrklage des § 767 ZPO und der Abänderungsklage des § 323 ZPO als Spezialregelung vor. Ein unwesentlicher Anwendungsbereich für § 767 ZPO bleibt in den Fällen, in denen die Tilgung rückständiger Leistungen geltend gemacht wird7.

86

1 Allg. M., s. nur OLG Düsseldorf v. 15.7.1987 – 2 U 77/87; OLG Hamm v. 25.11.1994 – 5 UF 228/94; Baur, S. 817 mwN; Zöller/Vollkommer, § 927 Rz. 2, meint, dass die Rechtshängigkeit oder Rechtskraft dem entgegensteht. 2 Vgl. OLG Frankfurt v. 2.1.1990 – 22 W 57/89. 3 OLG Frankfurt v. 17.12.1980 – 17 U 187/80; aA OLG München v. 4.4.1986 – 21 U 5833/85. 4 MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 4. 5 OLG München v. 4.4.1986 – 21 U 5833/85; vgl. auch OLG Hamm, NJW-RR 1990, 1214. 6 BGH v. 1.4.1993 – I ZR 70/91. 7 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 927 Rz. 3.

137

E Rz. 87 87

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

Zu beachten ist ferner, dass § 927 ZPO nur die Aufhebung des Arrestbefehls als solchen ermöglicht. Etwa aufgrund der Eilentscheidung eingeleitete Maßnahmen der Zwangsvollstreckung bleiben hiervon unberührt und müssen nach § 776 ZPO angegriffen werden1. b) Die Aufhebungsvoraussetzungen

88

Die nachträglichen (s. hierzu E Rz. 79) Veränderungen können sowohl den Arrest-/Verfügungsanspruch als auch den Arrest-/Verfügungsgrund betreffen.

89

Hinsichtlich des Arrest-/Verfügungsanspruches kann eine nachträgliche Veränderung etwa dadurch eingetreten sein, dass die zu sichernde Forderung erloschen ist oder die anspruchsbegründende Norm durch das Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärt worden ist2.

90

Bei der Verjährung ist zu beachten, dass diese entgegen der früheren Rechtslage3 jetzt gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB durch die Zustellung eines Antrages auf Erlass eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung gehemmt wird. Dies gilt auch, wenn der Antrag nur eingereicht, aber nicht zugestellt wird, sofern die Eilentscheidung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird. Die Hemmungswirkung ist allerdings beschränkt auf die konkret mit dem Arrest gesicherte Forderung4.

91

Ob durch den Arrestantrag auch die zweite Stufe einer zweistufigen Ausschlussfrist gewahrt wird, ist noch nicht entschieden worden. M.E. gebietet der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung dies. Der Gesetzgeber hat bewusst die Wirkung des Eilverfahrens erhöht, damit der Antragsteller nicht allein zur Verjährungshemmung auch in den Fällen Klage erheben muss5, in denen die Eilentscheidung eine eigentlich den Rechtsstreit beendende Wirkung hat. Dieser Rechtsgedanke ist auch auf die Ausschlussfrist anzuwenden.

92

Beraterhinweis: Bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung ist jedoch nach wie vor dringend zur rechtzeitigen Erhebung der Hauptsachenklage zu raten. Dabei ist zu beachten, dass ein Wechsel vom Eilverfahren in das Hauptsacheverfahren nicht möglich ist. 1 MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 2; vgl. weiter Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 927 Rz. 14, wonach bereits vollzogene Arreste bestehen bleiben, sofern keine Anfechtungstatbestände erfüllt sind. 2 BGH v. 21.4.1988 – I ZR 129/; KG v. 7.9.1984 – 5 W 4348/84. 3 S. hierzu im Einzelnen Erman/Schmidt-Ränsch, BGB, § 204 Rz. 23 ff. 4 Erman/Schmidt-Ränsch, BGB, § 204 Rz. 24. 5 Erman/Schmidt-Ränsch, BGB, § 204 Rz. 23.

138

Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 98 E

Weiter sind Erfüllung und Stundung des Arrestanspruches zu beachten1.

93

Auch der Fortgang des Hauptsacheverfahrens kann die Aufhebung wegen veränderter Umstände rechtfertigen. Ist die Aufhebung etwa durch Sachurteil rechtskräftig abgewiesen worden, steht die Nichtexistenz eines Arrestanspruches fest2.

94

Beraterhinweis: Für die Praxis ist hierbei zu beachten, dass die Eilanord- 95 nung nicht durch die rechtskräftige Abweisung der Hauptsacheklage automatisch entfällt, sondern es stets eines Antrages bedarf. Ähnliches gilt für die noch nicht rechtskräftige Abweisung der Hauptsacheklage als unbegründet. Hier kann ein Rechtsmittel zwar Erfolg haben, jedoch spricht die Erfolglosigkeit der Geltendmachung in einem ordentlichen Verfahren sehr stark gegen das Bestehen eines Arrest- oder Verfügungsanspruches3. Überdies ist das Gericht, das gerade die Hauptsacheklage abgewiesen hat, für das Aufhebungsverfahren zuständig, so dass es wohl kaum zur Annahme einer überwiegenden Erfolgsaussicht des Rechtsmittels kommen dürfte4.

96

Wurde die Klage als unzulässig abgewiesen, so hat das Arrestgericht zu prüfen, ob der Gläubiger innerhalb einer – ggf. noch zu bestimmenden – Frist in der Lage sein wird, die Zulässigkeitshindernisse im Rahmen einer neuen Klage zu beseitigen5.

97

Auch eine in einer anderen Sache ergangene höchstrichterliche Entscheidung kann ausschließen, dass ein Verfügungsanspruch (noch) glaubhaft ist, wenn danach ein Obsiegen des Gläubigers im Hauptsacheverfahren unwahrscheinlich wird6. Eine Aussetzung des Aufhebungsverfahrens gemäß § 148 ZPO bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache verbietet sich mE schon deshalb, weil grundsätzlich das Eilverfahren gegenüber dem Hauptsacheverfahren den zeitlichen Vorrang hat. Wenn zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung über den Aufhebungsantrag nach Auffassung des Gerichts keine hinreichenden veränderten Umstände vorliegen, dann muss der Antrag abgewiesen

98

1 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 927 Rz. 8. 2 Stein/Jonas/Grunsky, § 927 Rz. 6. 3 MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 6 mwN; vgl. BGH v. 12.12.1975 – IV ARZ 9/75. 4 Walker, S. 355, Rz. 548. 5 Zöller/Vollkommer, § 927 Rz. 5. 6 KG v. 24.1.1989 – 5 U 3165/87; Zöller/Vollkommer, § 927 Rz. 4.

139

E Rz. 99

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

werden. Bei einem rechtskräftigen Sachurteil in der Hauptsache kann ein solcher Antrag dann erneut gestellt werden1. 99

Schließlich kann der Arrestanspruch durch einen im Rahmen des Hauptsacheverfahrens geschlossenen Vergleich ganz oder teilweise wegfallen.

100

Stützt der Gläubiger seinen Anspruch auf mehrere Anspruchsgrundlagen, so begründet nur deren vollständiger Wegfall den Antrag nach § 927 ZPO2.

101

Anders ist ein Wechsel der Anspruchsgrundlage zu beurteilen. Wenn anstelle des nachträglich weggefallenen Arrest- oder Verfügungsanspruchs ein anderer getreten ist, so ist die Eilentscheidung auch dann aufzuheben, wenn der neue Anspruch wirtschaftlich identisch ist. Beispielsweise kann sich der durch eine einstweilige Verfügung gesicherte Anspruch in einen Schadensersatzanspruch umgewandelt haben, zu dessen Sicherung ein Arrest zu beantragen ist. Die ursprüngliche Eilentscheidung ist hier aufzuheben3.

102

Die nachträgliche Veränderung der Umstände kann sich auch im Bereich des Arrestgrundes ergeben haben. Denkbar ist hier, dass die Vollstreckungsgefährdung entfallen ist oder dass in den Fällen des § 917 Abs. 2 ZPO nunmehr eine Vollstreckung im Inland möglich ist. Der Grund für die Verhängung des persönlichen Arrestes gemäß § 918 ZPO kann dadurch entfallen sein, dass der Schuldner die eidesstattliche Versicherung abgegeben hat.

103

Auch beim Arrestgrund kann der weitere Gang des Hauptsacheverfahrens von maßgeblicher Bedeutung sein. Jedenfalls besteht für den Gläubiger kein Grund mehr für die vorläufige Sicherung seines Anspruches durch Arrest, wenn er einen rechtskräftigen und nicht nur vorläufig vollstreckbaren Titel im Hauptsacheverfahren erlangt hat, der den gesamten durch den Arrest gesicherten Anspruch umfasst4. Allerdings muss sichergestellt sein, dass der Rang eines etwa mit dem Arrest erwirkten Pfandrechts erhalten bleibt5. Das aufgrund der Arrestvollziehung erlangte Pfandrecht behält seinen Rang für die Zwangsvollstre-

1 Vgl. Stein/Jonas/Grunsky, § 927 Rz. 6; aA Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 927 Rz. 12; OLG Düsseldorf v. 16.5.1984 – 2 W 26/84. 2 OLG Saarbrücken v. 3.3.1971 – 1 U 170/69. 3 MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 6. 4 OLG Hamm v. 12.11.1987 – 4 U 131/87; die Eilentscheidung bleibt jedoch für die Zeit vor Eintritt der Rechtskraft Vollstreckungstitel. 5 Wieczorek/Schütze/Thümmel,§ 927 Rz. 10 und 12.

140

Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 106 E

ckung aus dem Titel der Hauptsache1. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren sind die Urteile erster Instanz jedoch kraft Gesetzes ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar (§ 62 Abs. 2 ArbGG). Daher ist der Gläubiger auch bei einem nicht rechtskräftigen Urteil erster Instanz bezüglich der Vollstreckungsmöglichkeiten im Wesentlichen so gestellt wie bei einer bereits rechtskräftigen Entscheidung. Eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung bedarf es daher hier nicht. Etwas anderes kann nur in den Fällen gelten, in denen die vorläufige Vollstreckbarkeit im Urteil ausgeschlossen oder auf Antrag aufgehoben worden ist. Dies sind jedoch Ausnahmefälle. In aller Regel stellt das arbeitsgerichtliche Urteil daher einen veränderten Umstand iSv. § 927 Abs. 1 ZPO dar, sofern nicht etwa durch den Arrest erworbene Rangrechte verloren gehen. Die Klageabweisung im Hauptsacheverfahren gewinnt nicht beim Arrestgrund, sondern beim Arrestanspruch Bedeutung2.

104

Das Gesetz selbst definiert das „Erbieten zur Sicherheitsleistung“ als einen relevanten veränderten Umstand. Dies allein reicht jedoch nach allgemeiner Auffassung nur dann aus, wenn der Gläubiger eine festgesetzte Sicherheit grundlos ablehnt. Ansonsten ist nicht das Erbieten, sondern nur die vollzogene Sicherheitsleistung geeignet, einen Aufhebungsgrund darzustellen3. Der Schuldner muss glaubhaft machen, dass er die Sicherheit erfolglos angeboten hat. Das Gericht kann den Arrest auch unter der aufschiebenden Bedingung der Sicherheitsleistung aufheben4.

105

Der Antrag kann auch darauf gestützt werden, dass der Gläubiger die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO nicht eingehalten hat5. Uneinigkeit besteht jedoch darüber, ob es sich hierbei um einen Aufhebungsgrund ex tunc6 oder ex nunc7 handelt.

106

1 MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 7; Zöller/Vollkommer, § 927 Rz. 6; Stein/ Jonas/Grunsky, § 927 Rz. 8a. 2 AA offenbar Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 927 Rz. 12, der dies unter dem Arrestgrund abhandelt. 3 MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 9 mwN. 4 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 927 Rz. 13. 5 Allg. M., s. nur LAG Hess. v. 20.2.1990 – 5 TaBVGa 171/89; OLG Düsseldorf v. 2.5.1985 – 6 U 35/85; OLG Hamm v. 15.3.1990 – 4 U 230/89; OLG Frankfurt v. 17.12.1980 – 17 U 187/80; Stein/Jonas/Grunsky, § 929 Rz. 17; Zöller/Vollkommer, § 927 Rz. 6 mwN; MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 7. 6 OLG Köln v. 24.6.1983 – 6 U 252/82. 7 So OLG München v. 4.4.1986 – 21 U 5833/85.

141

E Rz. 107

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

c) Das Aufhebungsverfahren 107

Das Aufhebungsverfahren wird nur auf Antrag eingeleitet. Eine Aufhebung des Arrestes wegen veränderter Umstände kommt auch dann nicht von Amts wegen in Betracht, wenn das Arrestgericht als Gericht der Hauptsache die Hauptsacheklage rechtskräftig abweist1. Der Aufhebungsantrag kann aber in der mündlichen Verhandlung des Hauptsacheverfahrens gestellt werden. Das Gericht wird dann in die Lage versetzt, mit der Abweisung der Hauptsacheklage auch gleich den Arrest aufzuheben2.

108

Das Gericht ist an den Umfang des Antrages gebunden, darf die Eilentscheidung also nicht vollständig aufheben, wenn lediglich Teilaufhebung beantragt wurde. Antragsberechtigt sind neben dem Schuldner sein Prozessstandschafter und sein Rechtsnachfolger, nicht hingegen der Gläubiger oder Dritte.

109

Ob auf das Antragsrecht nach § 927 ZPO verzichtet werden kann, ist umstritten, weil Art und Umfang der Veränderungen, die später einen solchen Antrag rechtfertigen könnten, oft nicht absehbar sind. Diese Frage ist vorwiegend für den Bereich des Wettbewerbsprozesses von Bedeutung3, so dass sie hier nicht zu vertiefen ist. Grundsätzlich ist mE die Auffassung von Heinze vom Ansatz her durchaus gerechtfertigt, wonach ein Verzicht nur insoweit für zulässig gehalten wird, als der Schuldner zur Zeit der Abgabe der Verzichtserklärung die veränderten Umstände zumindest grundsätzlich vorhersehen konnte.

110

Zuständig für das Aufhebungsverfahren ist nach der ausdrücklichen Anordnung des § 927 Abs. 2 ZPO das Gericht der Hauptsache, wenn diese bereits anhängig ist, und zwar unabhängig davon, welches Gericht den Arrest verhängt hat4. Das Landesarbeitsgericht ist so lange zuständig, bis Revision eingelegt worden ist5.

111

Bei der Zuständigkeit eines Schiedsgerichts ist streitig, ob dieses auch den Arrest aufheben darf, den etwa das Arbeitsgericht angeordnet hat6.

112

Ist die Hauptsache noch nicht oder nicht mehr anhängig, entscheidet das Gericht, das den Arrest angeordnet hat, und zwar stets in erster In1 MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 11. 2 Walker, S. 353, Rz. 545. 3 S. zum Meinungsstand MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 13 mit ausführlichen Nachweisen. 4 OLG Hamm v. 26.2.1987 – 4 U 7/87. 5 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 927 Rz. 9. 6 Verneinend Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 927 Rz. 9; Zöller/Vollkommer, § 927 Rz. 10; aA Stein/Jonas/Grunsky, § 927 Rz. 12.

142

Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 116 E

stanz. Auch wenn also das Landesarbeitsgericht den Arrest verhängt hat, ist das Arbeitsgericht für das Aufhebungsverfahren zuständig1. Wird die Hauptsache erst anhängig gemacht, nachdem bereits der Antrag nach § 927 ZPO gestellt worden ist, bleibt die Zuständigkeit des Arrestgerichts erhalten2. Wie bei § 926 ZPO sind die Parteirollen vertauscht; der Schuldner ist in der Rolle des Angreifers, daher hat er auch die veränderten Umstände glaubhaft zu machen. Dies ist vor allem bei Säumnislagen von Bedeutung. Die Vorschriften über die Säumnis und zur Entscheidung nach Lage der Akten finden hier Anwendung3. Konsequenz aus den vertauschten Parteirollen ist, dass der Antrag gemäß § 330 ZPO abgewiesen wird, wenn der Schuldner zum Verhandlungstermin nicht erscheint. Bei einem Nichterscheinen des Gläubigers gilt die Behauptung der veränderten Umstände gemäß § 331 ZPO als zugestanden. Das Gericht kann grundsätzlich auch nach Lage der Akten entscheiden, was mangels einer vorangegangenen mündlichen Verhandlung eher selten möglich sein dürfte.

113

Das Gericht muss von Amts wegen einen Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen. Es entscheidet auf die mündliche Verhandlung durch Endurteil, und zwar auch dann, wenn die angegriffene Eilentscheidung durch Beschluss ergangen ist.

114

Folgende Entscheidungsformen sind möglich:

115

– Abweisung des Antrages, – Aufhebung der Eilentscheidung, – Teilaufhebung, wenn die veränderten Umstände nicht den gesamten Arrest, sondern nur einen Teil betreffen. Nach verbreiteter Auffassung kommt auch in entsprechender Anwendung von § 924 Abs. 3 ZPO eine einstweilige Einstellung der Vollstreckung in Betracht4. d) Die Wirkungen der Aufhebung Die Aufhebungsentscheidung wirkt nur für die Zukunft. Die weitere Zwangsvollstreckung aus dem Arrest oder der einstweiligen Verfügung wird unzulässig. Streitig ist, ob bereits erfolgte Vollstreckungsmaßnahmen schon mit Erlass oder erst mit Rechtskraft des Aufhebungsurteils 1 2 3 4

Vgl. OLG Hamm v. 26.2.1987 – 4 U 7/87; Stein/Jonas/Grunsky, § 927 Rz. 13. MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 15; Stein/Jonas/Grunsky, § 927 Rz. 13. MünchKommZPO/Heinze, § 926 Rz. 25. MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 17.

143

116

E Rz. 117

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

aufgehoben werden können. Dabei ist zu beachten, dass das Aufhebungsurteil ein Gestaltungsurteil darstellt1. Ferner ist der Sicherungszweck des Arrestes zu berücksichtigen. Aus diesen Parametern ergibt sich, dass die Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen grundsätzlich erst nach Eintritt der Rechtskraft des Aufhebungsurteils möglich ist. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn mit dem Antrag nach § 927 ZPO gleichzeitig Gründe geltend gemacht worden sind, die den Arrest als von Anfang an unbegründet erscheinen lassen und das Aufhebungsurteil auch hierauf beruht2. e) Kosten und Rechtsbehelfe 117

Das Urteil muss einen Kostenausspruch enthalten. In diesem wird jedoch grundsätzlich nur über die Kosten des Aufhebungsverfahrens entschieden. Die in der Arrestanordnung enthaltene Kostenentscheidung bleibt hiervon unberührt, weil in dem Urteil keine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Arrestverfahrens allgemein ergeht3. Bei einer Aufhebung der Eilentscheidung hat somit in der Regel der Schuldner die Kosten des Anordnungsverfahrens und der Gläubiger die des Aufhebungsverfahrens zu tragen. Es gilt eine Ausnahme für den Fall, dass die Aufhebungsentscheidung auf Gründen beruht, aus denen sich ergibt, dass die Eilentscheidung von Anfang an unwirksam war. Hier ist im Rahmen einer einheitlichen Kostenentscheidung anzuordnen, dass der Gläubiger die Kosten von Anordnungs- und Aufhebungsverfahren zu tragen hat4. Dies gilt auch für Aufhebungen nach § 926 ZPO und wegen Versäumung der Vollziehungsfrist5.

118

Auch kostenrechtlich sind Anordnungs- und Aufhebungsverfahren nicht in jedem Fall getrennt zu sehen. Dies gilt nach verbreiteter Auf-

1 Allg. M., s. nur Zöller/Vollkommer, § 927 Rz. 14; Stein/Jonas/Grunsky, § 927 Rz. 18. 2 Zöller/Vollkommer, § 927 Rz. 14; aA wohl Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 927 Rz. 16 – sofortige Aufhebung möglich, aber Möglichkeit der Wiederherstellung der Vollstreckbarkeit durch das Berufungsgericht entsprechend §§ 707, 719 ZPO; anders der Ansatz von Walker, S. 358, Rz. 553, der vor Rechtskraft nur dann eine Aufhebung zulassen will, wenn das Aufhebungsverfahren nach Arrestbeschluss anstelle des Widerspruchsverfahrens betrieben wird. 3 HM, s. nur OLG Karlsruhe v. 6.4.1988 – 13 U 229/87; OLG Frankfurt v. 17.12.1980 – 17 U 187/80; vgl. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 927 Rz. 17; MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 18; aA OLG Hamburg v. 23.11.1978 – 3 U 145/78. 4 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 927 Rz. 17; vgl. BGH v. 21.4.1988 – I ZR 129/86; OLG Karlsruhe v. 25.2.1981 – 6 U 161/80. 5 Stein/Jonas/Grunsky, § 927 Rz. 16.

144

Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 121 E

fassung auch dann, wenn die Aufhebung auf der Versäumung der Vollziehungsfrist beruht1, da der Gläubiger damit zu erkennen gebe, dass seinem Antrag von vornherein die notwendige Dringlichkeit gefehlt habe. Ähnlich wird die Aufhebung der Eilentscheidung aufgrund einer Abweisung der Hauptsacheklage als von vornherein unbegründet angesehen2 und wohl auch die Aufhebung wegen der Nichtigkeitserklärung einer tragenden Vorschrift durch das Bundesverfassungsgericht3. Anders ist hingegen die Änderung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung zu beurteilen, auf der die angegriffene Eilentscheidung beruhte. Hier bleibt es bei der Zweiteilung der Kosten für das Anordnungs- und Aufhebungsverfahren4. Der Gläubiger kann entsprechend § 93 ZPO der Kostenlast entgehen, indem er rechtzeitig, d.h. sogleich nach Zustellung des Antrages im Aufhebungsverfahren, auf seine Rechte aus dem streitgegenständlichen Titel verzichtet5. Einer Zusage der Erstattung der Kosten des Anordnungsverfahrens bedarf es jedoch nicht, da im Aufhebungsverfahren gerade nicht die ursprüngliche Rechtmäßigkeit im Streit ist6.

119

Das Endurteil muss im Arbeitsgerichtsverfahren auch eine Entscheidung über den Wert des Streitgegenstandes enthalten (§ 61 ArbGG).

120

f) Rechtsmittel Als Rechtsmittel steht die Berufung zur Verfügung, bei echten Versäumnisurteilen der Einspruch gemäß § 338 ZPO. Eine Revision ist ausgeschlossen. Bei einer bloßen Kostenentscheidung nach Erledigung ist in entsprechender Anwendung von § 99 Abs. 2 ZPO die sofortige Beschwerde und nicht die Berufung statthaft7.

1 OLG Hamm v. 18.5.1984 – 4 W 66/84; aA OLG Karlsruhe v. 25.2.1981 – 6 U 161/80; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 927 Rz. 17. 2 OLG Hamburg v. 23.11.1978 – 3 U 145/78.; OLG Celle v. 10.1.1991 – 13 U 18590; KG v. 24.1.1989 – 5 U 3165/87. 3 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 927 Rz. 17. 4 KG v. 24.1.1989 – 5 U 3165/87. 5 MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 19 mwN. 6 AA Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 927 Rz. 17; s. zur Rechtslage bei Verzicht auf die Rechte aus der einstweiligen Verfügung mit Ausnahme des Kostenausspruchs OLG Köln v. 8.2.1985 – 6 U 213/84. 7 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 927 Rz. 18; OLG Hamburg v. 23.11.1978 – 3 U 145/78.

145

121

E Rz. 122 122

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

Muster 20 Aufhebungsantrag An das Arbeitsgericht In Sachen (Kurzrubrum, Az.) beantrage ich für den Schuldner, 1. den Arrestbefehl/die einstweilige Verfügung des Arbeitsgerichts … vom … gemäß § 927 ZPO aufzuheben und 2. die Vollziehung des Arrestbefehls/der einstweiligen Verfügung bis zur Entscheidung im Aufhebungsverfahren einstweilig auszusetzen. Zur Begründung ist auszuführen, dass sich die für den Erlass der Eilentscheidung maßgeblichen Umstände seither verändert haben. (Darlegung der Aufhebungsgrnde, Glaubhaftmachung) Die Eilentscheidung kann daher keinen Bestand haben. Zur Vermeidung weiterer Nachteile aus dem Vollzug der Eilentscheidung ist die einstweilige Aussetzung der Vollziehung geboten (erforderlichenfalls n
her darlegen). Unterschrift

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Muster 21 Sofortiges Anerkenntnis nach Aufhebungsantrag An das Arbeitsgericht In Sachen (Kurzrubrum, Az.) wird für den Gläubiger auf den Aufhebungsantrag vom … das sofortige Anerkenntnis erklärt. Der Titel wird beiliegend entwertet mit der Bitte um Weiterleitung an den Schuldner beigefügt. Ihm wurde bereits mit Schreiben vom … mitgeteilt, dass auf die Rechte aus dem Titel verzichtet wird. Daher sind sowohl die Kosten des Anordnungs- wie auch des Aufhebungsverfahrens dem Schuldner aufzuerlegen. Unterschrift

146

Die Rechtsmittel und Rechtsbehelfe im Einzelnen

Rz. 124 E

Muster 22 Aufhebungsurteil

124

Arbeitsgericht … Urteil In dem Verfügungsverfahren/Arrestverfahren (volles Rubrum) hat das Arbeitsgericht… auf die mündliche Verhandlung vom … durch den Richter am Arbeitsgericht… sowie die ehrenamtlichen Richter … erkannt: I. Die einstweilige Verfügung/der Arrest des Arbeitsgerichts … vom… wird aufgehoben. II. Die Kosten des (1) Aufhebungsverfahrens/oder: (2) des gesamten Arrestverfahrens einschließlich des Aufhebungsverfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt. III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf … Euro festgesetzt. (Tatbestand) Entscheidungsgründe bezüglich der Kosten: (1) Vorliegend war nur über die Kosten des Aufhebungsverfahrens zu entscheiden. Die in der Arrestanordnung enthaltene Kostenentscheidung bleibt hiervon unberührt, weil in dem hier vorliegenden Urteil keine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des Arrestverfahrens allgemein ergeht (allg. M., s. nur OLG Karlsruhe, NJW-RR 1988, 1470; OLG Frankfurt/Main, WRP 1992, 248; vgl. Wieczorek/Schütze/Thmmel, § 927 Rz. 17; MünchKommZPO/Heinze, § 927 Rz. 18). Bei einer Aufhebung der Eilentscheidung hat somit der Schuldner die Kosten des Anordnungsverfahrens und der Gläubiger die des Aufhebungsverfahrens zu tragen. oder (2) Vorliegend war nicht – wie sonst bei Aufhebungsverfahren gemäß § 927 ZPO – lediglich über die Kosten des Aufhebungsverfahrens zu entscheiden, sondern über die gesamten Verfahrenskosten. Für den Fall, dass die Aufhebungsentscheidung auf Gründen beruht, aus denen sich wie hier ergibt, dass die Eilentscheidung von Anfang an unwirksam war, gilt eine Ausnahme. Hier ist im Rahmen einer einheitlichen Kostenentscheidung anzuordnen, dass der Gläubiger die Kosten von Anordnungs- und Aufhebungsverfahren zu tragen hat (Wieczorek/Schütze/Thmmel, § 927 Rz. 17; vgl. BGH, NJW 1989, 106 f.; OLG Karlsruhe, WRP 1981, 285 f.; OLG Koblenz, GRUR 1989, 75). Die inhaltliche Durchbrechung der Trennung von Anordnungs- und Aufhebungsverfahren setzt sich kostenrechtlich fort. (alternativ:)

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E Rz. 124

Rechtsmittel und Rechtsbehelfe

Dies gilt auch dann, wenn die Aufhebung auf der Versäumung der Vollziehungsfrist beruht (OLG Köln, WRP 1982, 288; OLG Hamm, GRUR 1985, 84; OLG München, GRUR 1985, 161; a.A. OLG Karlsruhe, WRP 1981, 285; Wieczorek/Schütze/Thmmel, § 927 Rz. 17), da der Gläubiger damit zu erkennen gibt, dass seinem Antrag von vornherein die notwendige Dringlichkeit gefehlt hat. (alternativ:) Dies gilt auch bei einer Aufhebung der Eilentscheidung aufgrund einer Abweisung der Hauptsacheklage als von vornherein unbegründet (OLG Hamburg, WRP 1979, 141 f.; OLG Celle, WRP 1991, 586; KG, WRP 1990, 332 f.). Unterschrift Richter am Arbeitsgericht

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F. Vollstreckungsverfahren I. Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2 ZPO) Literatur: Addicks, Welche Anforderungen gibt es bei der Zustellung und Vollziehung von einstweiligen Verfügungen? MDR 1994, 225; Borck, Die Vollziehung und Vollstreckung von Unterlassungstiteln, WRP 1993, 374; Borck, Vollziehung, Zustellung oder Zwangsvollstreckung?, MDR 1983, 180; Castendieck, Die Amtszustellung als Vollziehung von Urteilsverfügungen mit Unterlassungsgebot, WRP 1979, 527; Finger, Die Arrestpfändung trotz Fristablaufs nach § 929 Abs. 2 ZPO, NJW 1971, 1242; Grunsky, Die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO nach Durchführung eines Widerspruchs- oder Berufungsverfahrens, ZZP 1991, 1; Hegmanns, Die funktionelle Zuständigkeit der Berufungsgerichte zum Erlass von Arrest und einstweiliger Verfügung bei versäumter Vollziehungsfrist, WRP 1984, 120; Knieper, Die Vollziehung von Unterlassungsverfügungen, WRP 1997, 815; Loritz, Rechtsnachfolge und Umschreibung der Vollstreckungsklausel in den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, ZZP 1993, 3; Melullis, Zur Bestimmung des Zustellungsempfängers bei Beschlussverfügungen, WRP 1982, 249; Pastor, Die Vollziehung von Urteilsverfügungen (§ 929 ZPO) und deren Amtszustellung nach § 317 ZPO, WRP 1978, 639; Pohlmann, Die Wahrung der Vollziehungsfrist des § 929 II ZPO bei Arrest und einstweiliger Verfügung, KTS 1994, 49; Pohlmann, Wann ist ein Titel i.S. § 929 II ZPO und § 945 ZPO vollzogen? WM 1994, 1227; Schaffer, Die Gefahren des § 929 Abs. 2 ZPO, NJW 1972, 1176; Schmidt-von Rhein, Die Vollziehung der auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügungen, NJW 1976, 792; Schmidt-von Rhein, Zustellung der auf Unterlassung gerichteten einstweiligen Verfügungen, DGVZ 1978, 134; Schneider, Problemfälle aus der Prozesspraxis. Die Wahrung der Arrestvollziehungsfrist, MDR 1985, 112; Schütze, Zur Zustellung nach § 176 ZPO im einstweiligen Verfügungsverfahren, BB 1978, 589; Ulrich, Die Befolgung und Vollziehung einstweiliger Unterlassungsverfügungen sowie der Schadensersatzanspruch gemäß § 945 ZPO, WRP 1991, 361; Weber, Die Vollziehung einstweiliger Verfügungen auf Unterlassung, DB 1981, 877; Wedemeyer, Vermeidbare Klippen des Wettbewerbsrechts, NJW 1979, 293; Wenzel, Risiken des schnellen Rechtsschutzes, NZA 1984, 112; Wittmann, Löschung und Neueintragung der Arresthypothek bei Versäumung der Zustellungsfrist nach § 929 III ZPO, MDR 1979, 549

1. Grundzüge Die einmonatige Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO stellt eine gegenüber dem allgemeinen Zwangsvollstreckungsrecht zusätzliche Voraussetzung für die Vollziehung von Arresten und einstweiligen Verfügungen dar. Damit soll die Erwirkung von Arresten und einstweiligen Verfügungen „auf Vorrat“ verhindert werden, um den Schuldner vor einer Vollziehung nach längerer Zeit und unter möglicherweise veränderten Umständen zu schützen. Dieser soll innerhalb kurzer Zeit Klarheit darüber gewinnen, ob der Gläubiger von dem im Wege einstweiligen Rechtsschutzes erwirkten Titel Gebrauch macht. Diese Regelung entspricht Sinn und Zweck des Eilverfahrens und trägt auch dem Umstand Rechnung, dass der Gläubiger hier in einem vereinfachten Verfahren ei149

1

F

Rz. 2

Vollstreckungsverfahren

nen vollstreckbaren Titel erwirken kann. Verfassungsrechtlich ist sie wegen des wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art.2 Abs. 1, Art.19 Abs. 4, Art.20 Abs. 3 GG)nicht zu beanstanden1. Der Gläubiger ist dadurch gezwungen, Vollstreckungsmaßnahmen innerhalb eines Monates ab Verkündung des Urteils oder der Zustellung des Beschlusses vorzunehmen. Nach Ablauf der Frist ist die Vollziehung unstatthaft. 2

Eine Verlängerung oder Verkürzung der Vollziehungsfrist durch das Gericht kommt nicht in Betracht, da es an einer besonderen Bestimmung iSv. § 224 Abs. 2 ZPO fehlt. Die Frist kann durch Parteivereinbarung verkürzt (§ 224 Abs. 1 Satz 1 ZPO), aber nicht verlängert werden. Auch eine Wiedereinsetzung ist nicht möglich2. 2. Beginn

3

Bei Anordnung des Arrestes oder der einstweiligen Verfügung durch Beschluss, beginnt der Lauf der Monatsfrist mit deren Zustellung an den Gläubiger3. Der Fristenlauf wird in diesem Falle nur durch Zustellung einer Ausfertigung in Gang gesetzt; eine beglaubigte Abschrift genügt nicht4. Es reicht jedoch auch die formlose Aushändigung von dessen Ausfertigung, die häufig an Gerichtsstelle erfolgt5. Nicht ausreichend ist jedoch eine telefonische oder durch Akteneinsicht gewonnene Kenntnisnahme. Die Frist beginnt bei fehlender Zustellung an den Gläubiger spätestens an dem Tag zu laufen, an dem der Gläubiger die Ausfertigung dem Gerichtsvollzieher zur Zustellung an den Schuldner übermittelt hat6. Offenbare Unrichtigkeiten des Titels iSv. § 319 ZPO haben auf den Fristbeginn dagegen keine Auswirkungen, auch wenn die Vollziehung dadurch beeinträchtigt ist. Ein späterer Berichtigungsbeschluss führt nicht dazu, dass die Frist erneut in Lauf gesetzt wird. Die Vollziehung ist auch nicht wirksam, wenn statt der Urteilsausfertigung nur eine Ablichtung des Protokolls der mündlichen Verhandlung zugestellt wird, das die Urteilsformel enthält7.

4

Beim Urteil ist allein die Verkündung maßgeblich und nicht das Datum, an dem der Gläubiger eine Ausfertigung des Urteils erhält8. Daher 1 2 3 4 5 6 7

BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 27.4.1988 – 1 BvR 549/87. Zöller/Vollkommer, § 929 Rz. 3. LG Kassel v. 2.6.1993 – 3 T 188/93. OLG Koblenz v. 13.11.1980 – 6 U 735/80. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 5; Zöller/Vollkommer, § 929 Rz. 5. Zöller/Vollkommer, § 929 Rz. 5. OLG Hamm v. 26.2.1987 – 4 U 34/87, 460; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 5. 8 LAG Bremen v. 13.8.1982 – 4 Ta 44/82; Zöller/Vollkommer, § 929 Rz. 6.

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Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2 ZPO)

Rz. 7

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muss sich der Gläubiger selbst um die rechtzeitige Erteilung der Ausfertigung bemühen, die er schließlich für eine fristgerechte Vollziehung benötigt, sofern die Parteizustellung nötig ist. Der Lauf der Frist wird nicht durch eine etwaige Säumnis des Gerichtes gehemmt. Wenn die Vollziehung der Eilentscheidung von der Erbringung einer Sicherheitsleistung durch den Gläubiger abhängig gemacht worden ist, so hindert dies nicht den Lauf der Frist. Der Gläubiger muss die Sicherheit in diesem Fall so rechtzeitig stellen, dass er noch innerhalb der Monatsfrist vollziehen kann.

5

In den Fällen, in denen der Arrest oder die einstweilige Verfügung nach Widerspruch ganz oder teilweise bestätigt, nach vorheriger Aufhebung im Widerspruchsverfahren auf Berufung wiederhergestellt oder ein Aufhebungsantrag nach den §§ 926, 927 ZPO abgewiesen wird, stellt sich die in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortete Frage, ob dadurch die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO erneut in Lauf gesetzt wird. Dies ist unter zwei Aspekten von Bedeutung: Zum einen stellt sich die Frage, ob dem Gläubiger noch eine weitere Gelegenheit zur Durchführung von Vollziehungsmaßnahmen gegeben werden soll, zum anderen, ob er nach Erlass einer weiteren, bestätigenden Entscheidung zwingend gehalten ist, eine erneute Vollziehung zu bewirken, um nicht mit dem – nunmehr zweiten – Fristablauf seine Rechte zu verlieren. Die wohl herrschende Auffassung1 geht – zumindest für den Fall der Bestätigung nach Widerspruch – grundsätzlich davon aus, dass keine neue Frist läuft. Ausnahmen soll es nach dieser Meinung dann geben, wenn die Entscheidung wesentliche Änderungen enthält2. Ein Berufungsurteil, bei dem es sich lediglich um ein Minus gegenüber der ansonsten bestätigten erstinstanzlichen Entscheidung handelt, muss nicht erneut vollzogen werden3. Zu den Änderungen gehört auch die Anordnung der Sicherheitsleistung4.

6

Hiergegen wird vorgebracht, der Gläubiger solle nicht das Risiko einer Vollziehung vor der Klärung der Rechtslage tragen müssen, zumal im Widerspruchsverfahren auch Änderungen der tatsächlichen Umstände

7

1 OLG Frankfurt v. 18.12.1990 – 6 U 204/90; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 7 mwN; aA Zöller/Vollkommer, § 929 Rz. 7; MünchKomm/Heinze, § 929 Rz. 4; Stein/Jonas/Grunsky, § 929 Rz. 4. 2 OLG Schleswig v. 29.4.1986 – 1 W 159/86; OLG Köln v. 18.12.1985 – 6 U 144/85; OLG Hamm v. 20.10.1999 – 12 U 107/99; MünchKommZPO/Heinze, § 929 Rz. 2 mwN. 3 OLG Köln v. 17.1.2002 – 6 W 114/01; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 7. 4 OLG Hamm v. 21.6.1993 – 5 U 32/91; OLG Frankfurt v. 28.2.1980 – 6 U 122/79; Zöller/Vollkommer, § 929 Rz. 7.

151

F

Rz. 8

Vollstreckungsverfahren

berücksichtigt werden müssten1. Der zuletzt genannten Auffassung ist mE zu folgen. 8

Ungeachtet der Kontroverse sollte der Verfahrensbevollmächtigte des Gläubigers vorsorglich erwägen, schon zur Vermeidung eines Haftungsrisikos, nach jeder Folgeentscheidung die Vollziehungsfrist erneut zu beachten. Allerdings ist dabei auch immer die drohende Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO in das Kalkül mit einzubeziehen.

9

Zu beachten ist jedoch, dass Widerspruch und Berufung den Lauf der durch den ursprünglichen Arrestbefehl in Gang gesetzten Vollziehungsfrist nicht hemmen.

10

Wird der Arrest nur gegen Sicherheitsleistung bestätigt, hat der Neubeginn der Vollziehungsfrist zur Folge, dass der Schuldner die Aufhebung des Arrestes erst dann bewirken kann, wenn der Gläubiger innerhalb eines Monats die Sicherheitsleistung nicht erbracht und damit die Vollstreckung nicht vollzogen hat. Dabei ist jedoch zu beachten, dass allein das Leisten der Sicherheit noch keinen Vollstreckungsakt darstellt, sondern nur die Voraussetzung hierfür schafft. Somit muss auch die durch die Sicherheitsleistung erst möglich gewordene Vollziehung innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO erfolgen2.

11

Diese Fragen spielen im arbeitsgerichtlichen Verfahren wegen § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG eine geringe oder gar keine Rolle, jedenfalls wenn man der Auffassung folgt, dass dort keine Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung möglich ist3.

12

Im umgekehrten Fall, in dem also der Arrest zunächst nur gegen Sicherheitsleistung verhängt und der Arrestbefehl im Berufungsverfahren ohne Sicherheitsleistung aufrechterhalten wurde, läuft von der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts an eine neue Vollziehungsfrist. Dies setzt allerdings voraus, dass das Rechtsmittel vor Ablauf der Vollziehungsfrist eingelegt worden ist4. War die Vollziehung des Arrestes gemäß § 924 Abs. 3 Satz 2 ZPO vorläufig eingestellt worden, so beginnt mit Außerkrafttreten der einstweiligen Einstellung erneut die Vollziehungsfrist.

1 OLG Zweibrücken v. 27.8.2002 – 5 WF 60/02; OLG Frankfurt v. 16.4.1985 – 20 W 397/84; Zöller/Vollkommer, § 929 Rz. 7; Schuschke/Walker/Schuschke, § 929 Rz. 13a; Stein/Jonas/Grunsky, § 929 Rz. 4 mwN; MünchKommZPO/ Heinze, § 929 Rz. 5. 2 Stein/Jonas/Grunsky, § 929 Rz. 5. 3 GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 35 mwN. 4 Stein/Jonas/Grunsky, § 929 Rz. 7 mwN; Zöller/Vollkommer, § 929 Rz. 7.

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Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2 ZPO)

Rz. 15 F

Bei einer Abänderung des Arrestbefehls im Rechtsbehelfsverfahren ist zu beachten, dass der Gläubiger eine erneute Vollziehung bewirken muss; eine auf der Basis des ursprünglichen Arrestbefehls erfolgte Vollstreckung wirkt somit nicht fort1. Gleiches gilt, wenn der Arrest zunächst durch Beschluss angeordnet, auf den Widerspruch aufgehoben und dann im Berufungsverfahren wiederhergestellt worden ist2. Auch wenn der Gläubiger bereits auf der Basis des ursprünglichen Arrestbefehls vollzogen hatte, muss er dies nach Erlass des Berufungsurteils erneut tun, um die Frist zu wahren3.

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Entsprechendes gilt in den Fällen, in denen zunächst einem Aufhebungsantrag gemäß § 926 Abs. 2, § 927 ZPO stattgegeben wurde, in der Berufungsinstanz jedoch eine Bestätigung des Arrestes erfolgte.

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3. Übersicht: Vollziehungsfrist – Arrestbefehl/einstweilige Verfügung wird nach erfolgloser Durchführung des Widerspruchsverfahrens durch Urteil bestätigt. War der Arrest schon vollzogen worden, wirkt dies fort, erneute Vollziehung nicht erforderlich (str.). Wenn er noch nicht vollzogen worden war, läuft die Vollziehungsfrist weiter und wird nicht durch den Widerspruch gehemmt. Mit Erlass des den Arrest bestätigenden Urteils beginnt neue Vollziehungsfrist zu laufen (str.); unstreitig beginnt in jedem Fall eine neue Frist, wenn das Urteil inhaltliche Änderungen, insbesondere Erweiterungen enthält. Hier muss der Gläubiger auch neue Vollziehungshandlungen vornehmen, die bisherigen wirken nicht fort. Arrestbefehl/einstweilige Verfügung wird zunächst auf den Widerspruch hin aufgehoben, dann aber durch das Berufungsgericht bestätigt. Mit der das Aufhebungsurteil beseitigenden Entscheidung beginnt eine neue Vollziehungsfrist; eine erneute Vollziehung ist auch dann nötig, wenn schon vorher Vollziehungsakte erfolgten. Erneute Zustellung der ursprünglichen Entscheidung entbehrlich. – Aufhebungsantrag gemäß § 927 ZPO Neue Vollziehungsfrist beginnt mit der Abweisung des Aufhebungsantrages (str.).

1 Stein/Jonas/Grunsky, § 929 Rz. 6. 2 OLG Celle v. 24.7.1986 – 5 U 139/86; MünchKommZPO/Heinze, § 929 Rz. 6 mwN. 3 Stein/Jonas/Grunsky, § 929 Rz. 6.

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Rz. 16

Vollstreckungsverfahren

– Im Zivilprozess: Arrest wird zunächst gegen Sicherheitsleistung angeordnet, auf den Widerspruch oder die Berufung jedoch ohne Sicherheitsleistung aufrechterhalten. Von der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts an läuft eine neue Vollziehungsfrist; Voraussetzung ist jedoch, dass das Rechtsmittel vor Ablauf der Vollziehungsfrist eingelegt worden ist. Arrest wird zunächst unbedingt angeordnet und dann im Widerspruchs- oder Berufungsverfahren von Sicherheitsleistung abhängig gemacht. Vollziehungsfrist beginnt erneut (OLG Frankfurt/Main, OLGZ 1980, 259, str.), Sicherheitsleistung stellt jedoch noch keinen Vollziehungsakt dar. Arrest wird zunächst durch Beschluss angeordnet, dann auf den Widerspruch hin aufgehoben und schließlich durch das Berufungsgericht bestätigt. Neue Vollziehungsfrist beginnt, Gläubiger muss auch erneut vollziehen, die nach dem ursprünglichen Arrest vorgenommenen Vollziehungshandlungen wirken nicht fort. – Vollziehung wurde einstweilen eingestellt. Mit dem Außerkrafttreten der einstweiligen Einstellung läuft neue Vollziehungsfrist. – In Zweifelsfällen immer daran denken, vorsorglich erneut vollziehen, dabei aber die Schadensersatzpflicht nach § 945 ZPO im Auge behalten!

4. Unterbrechung 16

Eine Unterbrechung des Fristablaufs wird durch sämtliche Maßnahmen des Gerichts, der Vollstreckungsorgane oder des Schuldners erreicht, die zu einer Einstellung der Zwangsvollstreckung oder Aufhebung der Vollziehung führen. Dazu gehören die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 924 Abs. 3 Satz 2, §§ 707 oder 719 und die Abwendung der Vollziehung nach §§ 923, 934 ZPO sowie Maßnahmen des Schuldners zur Abwendung der Vollziehung, wie die Herausgabe an den Sequester, die Erfüllung des Hauptsacheanspruches etc. Die Fristunterbrechung tritt bei der Unterlassungsverfügung ein, wenn der Schuldner eine dem Tenor der Verfügung entsprechende strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt. Wenn der unterbrechende Tatbestand wegfällt, beginnt die volle Monatsfrist erneut zu laufen, weil früher vorgenommene Vollziehungsmaßnahmen uU inzwischen aufgehoben sind und

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Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2 ZPO)

Rz. 20 F

vom Gläubiger erneut in die Wege geleitet werden müssen. Hierzu muss ihm die volle Frist zur Verfügung stehen1. 5. Fristende Die Monatsfrist endet, da zur Fristberechnung die §§ 187 ff. BGB zur Anwendung kommen (§ 222 Abs. 1 ZPO), mit Ablauf desjenigen Tages des nächsten Monats, der nach seiner Zahl dem Tag des vorangegangenen Monats entspricht, an dem der Arrestbefehl verkündet (Urteil) oder zugestellt (Beschluss) wurde (§ 188 Abs. 2 BGB). Wenn dieser Tag in dem Folgemonat nicht vorhanden ist, so tritt das Fristende am letzten Tag des Folgemonates ein (§ 188 Abs. 3 BGB). Fällt das Ende der Frist auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, so endet sie am nächsten Werktag (§ 222 Abs. 2 ZPO).

17

6. Vollziehung Die Frist des § 929 Abs. 2 ZPO wird gewahrt durch „Vollziehung“ der Eilentscheidung. Unter Vollziehung ist die spezielle Form der Zwangsvollstreckung im Eilverfahren zu verstehen2. Es genügt für die Wahrung der Vollziehungsfrist daher jede Vollstreckungsmaßnahme aus dem Arrestbefehl oder der einstweiligen Verfügung, womit der Gläubiger deutlich macht, dass er von dem Titel Gebrauch machen will. Dies gilt auch für eine fehlerhafte, aber nicht unwirksame Pfändung3. Problematisch ist die Wirkung bei einem unzulässigen Zwangsvollstreckungsantrag.

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Die Zustellung an den Schuldner muss zwar nicht vor Beginn der Vollziehung, aber innerhalb einer Woche danach und innerhalb der Vollziehungsfrist erfolgen (§ 929 Abs. 3 ZPO). Sie bildet hier jedoch keinen Akt der Vollziehung, sondern stellt eine allgemeine Voraussetzung der Zwangsvollstreckung dar (§ 750 ZPO)4.

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Wurde die Vollziehung von einer Sicherheitsleistung durch den Gläubiger abhängig gemacht, muss diese ebenfalls innerhalb der Vollziehungsfrist erbracht werden5. Nach Fristablauf können keine neuen Vollstreckungsakte mehr durchgeführt werden, selbst wenn die Vollziehungsfrist zunächst gewahrt worden war. Somit ist die Einhaltung der Vollziehungsfrist nicht nur zum Erhalt des Arrestes erforderlich, son-

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1 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 8. 2 Vgl. BGH v. 22.10.1992 – IX ZR 36/92 unter II 1 c der Entscheidungsgründe speziell zum Unterlassungsanspruch. 3 Zöller/Vollkommer, § 929 Rz. 11. 4 Vgl. BGH v. 13.4.1989 – IX ZR 148/88. 5 OLG München v. 18.2.1988 – 19 U 6445/87.

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F

Rz. 21

Vollstreckungsverfahren

dern beschränkt auch die Zwangsvollstreckung aus dem Arrest in zeitlicher Hinsicht. 21

Zur Fristwahrung ist vom Gläubiger die Einleitung der Vollstreckung zu bewirken. Diese muss nicht innerhalb der Monatsfrist beendet sein, da der Gläubiger hierauf in der Regel keinen bestimmenden Einfluss hat1. Es ist auch nicht erforderlich, dass innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO bereits bestimmte Vollstreckungsakte vollzogen wurden2. Vielmehr genügt es, dass der Gläubiger fristgemäß einen entsprechenden Antrag beim zuständigen Vollstreckungsorgan gestellt hat und der antragsgemäßen Durchführung des Vollstreckungsaktes keine in seiner Sphäre liegenden Hindernisse im Wege stehen. Darüber hinaus muss die Vollstreckungsmaßnahme ohne vom Gläubiger zu verantwortende Verzögerungen auch tatsächlich zur Durchführung gelangen3.

22

Die vor und nach Fristablauf durchgeführten Vollstreckungsmaßnahmen müssen aber eine sachliche und zeitliche Einheit bilden4. Die Einleitung neuer Vollstreckungsmaßnahmen ist nach Fristablauf nicht mehr möglich5. 7. Besonderheiten der Vollziehung der einstweiligen Verfügung

23

Beim Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung richten sich die Vollstreckungsmaßnahmen und damit die anwendbaren Vorschriften nach dem Inhalt der jeweiligen Verfügung.

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Bei Leistungsverfügungen ist stets der Eingang des Antrages beim Vollstreckungsorgan als Beginn der Vollziehung zu werten. § 815 ZPO ist entgegen der Regel, nach der der Vollzug der Eilanordnung nicht zur Befriedigung des Gläubigers führen darf, im Bereich der Leistungsverfügung anwendbar, sofern es um Geldleistungen geht6. Bei anderen Leistungen, wie etwa die Vornahme von Handlungen oder die Herausgabe von Gegenständen, sind die §§ 883 ff. ZPO anwendbar. Wenn die Sequestration von Gegenständen angeordnet worden ist, bleiben diese beim Sequester. Hat die einstweilige Verfügung die Abgabe einer Willenserklärung zum Inhalt, so bedarf es lediglich der Zustellung als Voll-

1 2 3 4 5 6

HM; vgl. BGH v. 25.10.1990 – IX ZR 211/89. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 11. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 11. OLG Düsseldorf v. 17.9.1982 – 16 U 119/82. BGH v. 25.10.1990 – IX ZR 211/89. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 928 Rz. 7.

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Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2 ZPO)

Rz. 28 F

ziehungsakt1. Bei Eintragungen im Grundbuch ist der Eingang des entsprechenden Antrages beim Grundbuchamt maßgeblich2. Hinsichtlich der Leistungsverfügung auf eine einmalige Leistung finden die oben zum Arrest dargestellten Grundsätze Anwendung. Wenn die einstweilige Verfügung auf wiederkehrende Leistungen wie wiederkehrende Entgeltzahlungen gerichtet ist, bedarf es mehrfacher Vollziehungsakte. Bei dem Titel handelt es sich de jure um eine Summe von Einzelverfügungen, die jeweils für sich vollzogen werden müssen. Somit läuft die Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO für die erste Rate ab Verkündung des Urteils bzw. ab Zustellung des Beschlusses, für die folgenden Raten jeweils ab deren Fälligkeit3.

25

Wenn der Titel auf die Vornahme vertretbarer oder unvertretbarer Handlungen gerichtet ist, genügt die Antragstellung gemäß §§ 887, 888 ZPO4. Die Zustellung stellt bei Befriedigungsverfügungen keine Vollziehung dar, sondern lediglich die Erfüllung der allgemeinen Zwangsvollstreckungsvoraussetzung des § 750 Abs. 1 ZPO, die durch Abs. 3 dieser Bestimmung modifiziert worden ist5.

26

Die fristgerechte Zustellung einer einstweiligen Verfügung auf Weiterbeschäftigung ist entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer bereits weiterbeschäftigt wird6.

27

Die Unterlassungsverfügung folgt besonderen Regeln. Ein an sich ausreichender Antrag nach § 890 Abs. 1 ZPO7 kann erst gestellt werden, wenn eine Zuwiderhandlung durch den Schuldner erfolgte. Aus diesem Grund ist nach h.M8. die Zustellung der einstweiligen Verfügung, welche die Androhung von Ordnungsgeld (§ 890 Abs. 2 ZPO) an den Schuldner enthält, als erster Schritt der Vollstreckung anzusehen, wenn dies innerhalb der Vollziehungsfrist geschieht. Diese Ausnahme ist al-

28

1 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 928 Rz. 7 mwN. 2 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 932 Rz. 6. 3 OLG Köln v. 6.11.1984 – 4 UF 193/84; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 13 mwN. 4 OLG Hamm v. 7.1.1993 – 14 W 194/92; vgl. weiter OLG Zweibrücken v. 30.5.1983 – 3 W 35/83, das einschränkend verlangt, dass der Antrag dem Schuldner innerhalb der Frist zugeleitet sein muss. 5 OLG Hamm v. 7.1.1993 – 14 W 194/92. 6 LAG Hamm v. 9.3.1995 – 12 Sa 2036/94. 7 Vgl. BGH v. 13.4.1989 – IX ZR 148/88; LAG Berlin v. 12.11.1997 – 6 Ta 16/97. 8 BGH v. 22.10.1992 – IX ZR 36/92 u.v. 13.4.1989 – IX ZR 148/88; LAG Berlin v. 12.11.1997 – 6 Ta 16/97, in denen zur Unterlassungsverfügung mit Ordnungsgeldandrohung ausgeführt wird, dass sich die Vollziehung bereits aus einem fehlenden Vollziehungsverzicht ergebe; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 928 Rz. 7 mwN.

157

F

Rz. 29

Vollstreckungsverfahren

lerdings nur auf die Unterlassungsverfügung anzuwenden, nicht für andere Arten von einstweiligen Verfügungen. In allen anderen Fällen müssen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen innerhalb der Vollziehungsfrist eingeleitet worden sein1. Eine Unterlassungsverfügung, die keine Ordnungsgeld-Androhung enthält, ist kein zur Vollziehung geeignetes Mittel2. Ebenfalls nicht ausreichend ist die Verkündung des Verfügungsurteiles. Zwar entfaltet das Unterlassungsgebot ab diesem Zeitpunkt ebenso rechtliche Wirksamkeit wie der Beschluss ab Zustellung beim Schuldner. Ein Vollziehungselement, das der BGH fordert3, ist hierbei jedoch nicht vorhanden. 8. Vollziehung durch Zustellung im Parteibetrieb 29

Die rechtliche Behandlung der Zustellung als Vollziehungsakt bei Unterlassungsverfügungen ist streitig. Bei der Beschlussverfügung erfolgt die Zustellung zum Zwecke der Vollziehung im Parteibetrieb (§ 922 Abs. 2 ZPO).

30

Die Urteilsverfügung wird hingegen gemäß § 317 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zugestellt. In Literatur und Rechtsprechung ist lebhaft umstritten, ob dies ausreichend ist oder ob es einer weiteren Parteizustellung bedarf. Nach der tradierten Auffassung, die wohl noch die h.M. darstellt, ist neben der Amtszustellung noch eine Zustellung im Parteibetrieb notwendig, da andernfalls nicht erkennbar werde, ob der Gläubiger von der Verfügung Gebrauch machen wolle4. Die im Vordringen befindliche Gegenansicht betont demgegenüber, dass eine zweite Zu-

1 OLG Hamm v. 7.1.1993 – 14 W 194/92. 2 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 14; vgl. LAG Hamm v. 7.8.1987 – 8 Sa 1369/86, das eine Unterlassungsverfügung bzgl. eines Arbeitskampfes nicht für vollstreckungsfähig iSv. § 929 ZPO hält und deshalb die Aufhebung der Vollziehung wegen Fristversäumnis ablehnt; s. weiter LAG Hamburg v. 28.3.1995 – 3 TaBV 3/95 – für den Fall, dass ein Ordnungsgeld vom Betriebsrat beantragt, vom Arbeitsgericht aber nicht angedroht worden war – kein Verzicht auf Abs. 2 –, sowie weiter LAG Berlin, Urteile vom 12.11.1997 – 6 Ta 15 und 16/97, n.v., in denen zur Unterlassungsverfügung mit Ordnungsgeldandrohung ausgeführt wird, dass sich die Vollziehung bereits aus einem fehlenden Vollziehungsverzicht ergebe. 3 BGH v. 22.10.1992 – IX ZR 36/92. 4 BGH v. 22.10.1992 – IX ZR 36/92; OLG Köln v. 13.12.2002 – 6 U 156/02 u.v. 14.9.1979 – 6 U 174/79; KG, v. 1.9.1979 – 5 U 3909/78; LAG Rh.-Pf. v. 27.8.1998 – 4 Ta 147/98; OLG Hamm v. 9.11.1993 – 13 UF 270/93 u.v. 2.3.1978 – 4 U 317/77; OLG Brandenburg v. 30.4.1996 – 10 UF 11/96; LAG Berlin v. 18.8.1987 – 3 TaBV 4/87; OLG Koblenz v. 29.7.1980 – 6 U 591/80; Schuschke/ Walker/Schuschke, § 929 Rz. 25; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 15; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 936 Rz. 9 mwN.

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Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2 ZPO)

Rz. 33 F

stellung durch die Partei selbst eine überflüssige Förmelei darstelle. Auch sei der Gläubiger beim Unterlassungsgebot bereits ab Verkündung dem Risiko von Schadensersatzansprüchen nach § 945 ZPO ausgesetzt, da das Urteil ab diesem Zeitpunkt wirke; einer Vollstreckungsmaßnahme bedürfe es hierzu nicht. Beim Arrest und der Leistungsverfügung dagegen komme ein solcher Schadensersatzanspruch erst nach Vornahme konkreter Vollstreckungsmaßnahmen in Betracht1. Dieser Auffassung ist der Vorzug zu geben. Es stellt in der Tat eine nicht zu rechtfertigende Förmelei dar, wollte man neben der ohnehin erforderlichen Amtszustellung noch fordern, dass der Gläubiger eine erneute Zustellung im Parteibetrieb vornimmt. Maßgeblich ist der von Walker2 herangezogene Gedanke, dass der Gläubiger bei der Urteilsverfügung schon dann dem Schadensersatzanspruch gemäß § 945 ZPO ausgesetzt ist, auch wenn keine Parteizustellung erfolgt3. Es wäre inkonsequent, die Parteizustellung gleichwohl als notwendigen Vollziehungsakt anzusehen.

31

Beraterhinweis: Aus Gründen anwaltlicher Vorsicht empfiehlt es sich jedoch, trotz der hier vertretenen Auffassung sicherheitshalber eine Parteizustellung vorzunehmen. Bei fehlender Parteizustellung müssen innerhalb der Vollziehungsfrist andere Vollstreckungsmaßnahmen begonnen werden4.

32

Zu beachten ist weiter, dass auch auf der Basis der h.M. Ausnahmen 33 von dem Zustellungserfordernis im Parteibetrieb gemacht werden. So soll die Amtszustellung reichen – bei Leistungsverfügungen5; – bei Unterlassungsverfügungen6

1 OLG Hamburg v. 15.1.1986 – 4 U 208/85; OLG Stuttgart v. 24.10.1980 – 2 U 134/80; LAG Hamm v. 7.8.1987 – 8 Sa 1369/86; Thomas/Putzo, § 936 Rz. 7; Walker, S. 262 f., Rz. 394 mwN; Weber, DB 1981, 877 f. 2 Walker, S. 262 f., Rz. 394 mwN. 3 So auch LAG Berlin v. 12.11.1997 – 6 Ta 16/97 – für die Unterlassungsverfügung mit Strafandrohung, wenn die Gläubiger keinen vorläufigen Vollziehungsverzicht erklärt. 4 AA für die durch Urteil ergangene Unterlassungsverfügung mit Androhung von Zwangsmitteln LAG Berlin v. 12.11.1997 – 6 Ta 16/97 – mit der Begründung, die Vollziehung ergebe sich bereits aus dem Fehlen eines vorläufigen Vollziehungsverzichts. 5 OLG Koblenz v. 27.12.1990 – 11 UF 97590; OLG Oldenburg v. 12.4.1989 – 3 UF 9/89. 6 OLG Oldenburg v. 12.3.1992 – 1 U 195/91; LAG Hamm v. 7.8.1987 – 8 Sa 1369/86; aA OLG Hamburg v. 6.6.1996 – 3 U 9/96; OLG Köln v. 20.1995 – 6 U 157/94.

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F

Rz. 34

Vollstreckungsverfahren

– bei Unterlassungsverfügungen mit Androhung gemäß § 890 ZPO1 – in Fällen, in denen der Gläubiger innerhalb der Vollziehungsfrist mit Vollstreckungsmaßnahmen begonnen oder einen entsprechenden Antrag gestellt hat2. 34

Gegenstand der Zustellung ist eine Ausfertigung oder eine beglaubigte Abschrift der Verfügung. In der Regel wird die beglaubigte Abschrift zugestellt, was ausreicht. Der Ausfertigungsvermerk muss auf der zu übergebenden beglaubigten Abschrift erkennbar sein. Das Fehlen führt nach verbreiteter Auffassung jedoch nicht notwendigerweise zur Unwirksamkeit. Vielmehr wird der Mangel in entsprechender Anwendung von § 189 ZPO jedenfalls dann als geheilt angesehen, wenn die Zustellung durch den Schuldner auf der Ausfertigung selbst als ordnungsgemäß quittiert wurde oder wenn die Authentizität der beglaubigten Abschrift auf andere Weise sichergestellt ist, etwa wenn die Ausfertigung von Amts wegen ordnungsgemäß zugestellt wird3. Sinn und Zweck des Ausfertigungsvermerkes ist es lediglich, dem Antragsgegner zweifelsfrei Klarheit darüber zu verschaffen, dass das übergebene Schriftstück auch wirklich mit der erlassenen einstweiligen Verfügung übereinstimmt. Wenn dies auf andere Weise garantiert ist, kommt es auf den fehlenden Ausfertigungsvermerk nicht mehr maßgeblich an. Eine Mehrzahl von Schriftstücken wird nicht dadurch zur beglaubigten Abschrift, wenn sich der Beglaubigungsvermerk des Gerichtsvollziehers nur auf der Rückseite eines Blattes befindet4. Bei der Beschlussverfügung muss auch die Antragsschrift nebst Anlagen mit zugestellt werden. Dies kann nur dann unterbleiben, wenn der Tenor der einstweiligen Verfügung aus sich heraus verständlich und Inhalt wie Umfang des Verbotes unzweideutig erkennbar sind5. Bei der Urteilsverfügung kann die notwendige Klarheit regelmäßig den Urteilsgründen entnommen werden. Die Zustellung einer Ablichtung des Sitzungsprotokolls reicht

1 OLG Stuttgart v. 29.11.1996 – 2 U 182/96; LAG Berlin v. 12.11.1997 – 6 Ta 16/97; LAG Nürnberg v. 31.7.2001 – 6 Sa 408/01 – aA OLG Schleswig v. 16.10.1996 – 4 U 79/96; Schuschke/Walker, § 929 Rz. 27f. 2 LAG Rh.-Pf. v. 27.8.1998 – 4 Ta 147/98 – bei Antrag des BR-Mitgliedes auf Zwangsmittel zur Durchsetzung des Zugangsrechts. 3 Str., wie hier OLG Hamm v. 21.12.1978 – 4 U 242/78 – u.v. 12.4.1988 – 4 U 303/87; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 16 mwN; aA OLG Karlsruhe v. 1.6.1989 – 4 U 34/89; differenzierend OLG Koblenz v. 16.5.1991 – 6 U 1697/90: keine strengen Anforderungen, wenn bereits Amtszustellung erfolgt, anders, wenn lediglich Parteizustellung. 4 OLG Karlsruhe v. 8.1.1992 – 6 U 187/91. 5 OLG Frankfurt v. 10.12.1980 – 17 U 195/80; OLG Düsseldorf v. 29.9.1983 – 2 U 79/83.

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Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2 ZPO)

Rz. 38 F

auf keinen Fall, auch wenn sie beglaubigt ist, denn es handelt sich hier nicht um eine Abschrift der Eilentscheidung selbst1. Adressat der Zustellung ist grundsätzlich der Schuldner. Bei Bestellung eines Prozessbevollmächtigten und Kenntnis des Gläubigers hiervon muss gemäß § 172 ZPO an diesen zugestellt werden. Eine Heilung des infolge Zustellung an die Partei selbst vorliegenden Mangels ist nach §§ 189 oder 295 ZPO möglich2.

35

Auch wenn der Prozessbevollmächtigte lediglich in einer Schutzschrift genannt worden wurde ist die Verfügung an zuzustellen3. Wenn bereits ein Hauptsacheverfahren anhängig ist, kann eine Zustellung sowohl an den in diesem Verfahren bestellten Prozessbevollmächtigten als auch an den Schuldner erfolgen4.

36

Beraterhinweis: Aus anwaltlicher Sicht empfiehlt sich im Zweifel die Zustellung sowohl an den Schuldner als auch an den möglichen Prozessbevollmächtigten, da die Zustellung an den Schuldner statt an seinen Prozessbevollmächtigten einen nicht heilbaren Mangel darstellt5 und somit möglicherweise ein Regress droht.

37

9. Fristversäumung Nach Ablauf der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO können vom Gläubiger kei- 38 ne neuen Vollziehungsakte mehr vorgenommen werden. Bei ausreichendem sachlichem und zeitlichem Zusammenhang (vgl. dazu F Rz. 21 f.) können die bereits begonnenen Akte jedoch fortgesetzt und beendet werden. Wenn der Gläubiger nicht innerhalb der Frist vollzogen hatte, ist der Arrest wirkungslos und unterliegt auf Antrag des Schuldners der Aufhebung nach § 927 Abs. 1 ZPO6. Wenn der Schuldner statt eines solchen Antrages Widerspruch einlegt, ist der Arrestantrag durch Urteil zurückzuweisen. Falls bereits ein Arresturteil vorliegt, kann der Schuldner die Aufhebung wegen Fristversäumung auch mit der Berufung verfolgen. Die Beschwer liegt darin, dass weiterhin ein wirksamer Titel existiert7. Die Frage, ob der Gläubiger in diesem Falle sogleich in 1 LAG Berlin v. 12.11.1997 – 6 Ta 16/97. 2 Zöller/Vollkommer, § 172 Rz. 23. 3 Bejahend OLG Karlsruhe v. 10.9.1986 – 6 U 65/86; vgl. Wieczorek/Schütze/ Thümmel, § 929 Rz. 17 mwN. 4 OLG Frankfurt v. 1.9.1983 – 16 U 202/83. 5 OLG Hamm v. 25.6.1975 – 3 U 67/75. 6 OLG Schleswig v. 17.12.1971 – 6 U 53/71; OLG Köln v. 24.6.1983 – 6 U 252/82 u.v. 10.10.1979 – 16 U 69/79. 7 OLG Schleswig v. 17.12.1971 – 6 U 53/71; OLG Düsseldorf v. 12.2.1987 – 2 U 253/86.

161

F

Rz. 39

Vollstreckungsverfahren

der Berufungsinstanz den Arrest erneut beantragen kann, wird unterschiedlich beantwortet1. Gegen die Zulässigkeit spricht der Umstand, dass dem Schuldner eine Instanz genommen wird. Dafür spricht die Eilbedürftigkeit des Verfahrens, aufgrund derer man nicht zwingend notwendige instanzielle Umwege vermeiden sollte. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Gläubiger durch das Verstreichenlassen der Vollziehungsfrist selbst den Umstand geschaffen hat, der zu der Zeitverzögerung führte. Von daher ist es nicht gerechtfertigt, dem Schuldner eine Instanz zu nehmen, so dass der herrschenden Meinung zu folgen ist. Der Schuldner kann also nicht sogleich in der Berufungsinstanz einen neuen Arrest beantragen. 39

Die Einlegung der Anschlussberufung mit dem Ziel, den Arrest neu zu erlassen, ist unzulässig2.

40

Nach beiden Ansichten kann der Gläubiger aber beim erstinstanzlichen Arrestgericht einen neuen Arrestbefehl erwirken, vorausgesetzt, Arrestanspruch und Arrestgrund sind nach wie vor gegeben. Dies wird er vor allem dann tun, wenn ihm nach Ablauf der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO weiteres vollstreckungsfähiges Vermögen des Schuldners bekannt wird. Der erste Arrestbefehl steht – auch wenn er nicht aufgehoben wird – dem neuen Antrag nicht entgegen.

41

Nach Fristablauf durchgeführte Vollstreckungsmaßnahmen sind unwirksam. Ihnen liegt ein gegenstandsloser Titel zugrunde. Auch kann durch eine Vollstreckung in dieser Situation kein Pfandrecht wirksam erworben werden3. Aufgrund der bei formal ordnungsgemäßer Pfändung eintretenden öffentlich-rechtlichen Verstrickung bedarf es dennoch der Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen, die der Schuldner mit der Erinnerung gemäß § 766 ZPO bewirken kann4. 10. Zustellung nach Vollziehung

42

Von dem Grundsatz, dass Maßnahmen der Zwangsvollstreckung erst nach bzw. spätestens mit Zustellung des Titels an den Schuldner zuläs1 Für die Zulässigkeit LG Wuppertal v. 25.1991 – 9 S 171/91; MünchKommZPO/ Heinze, § 929 Rz. 13; Stein/Jonas/Grunsky, § 929 Rz. 18; Zöller/Vollkommer, § 929 Rz. 23; dagegen: die wohl hM, OLG Frankfurt v. 28.5.1986 – 17 U 17/86; Schuschke/Walker, § 929 Rz. 40 mwN; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 18 mwN. 2 OLG Frankfurt v. 4.11.1982 – 6 U 99/82; OLG Koblenz v. 29.7.1980 – 6 U 591/80; OLG Zweibrücken v. 15.12.1978 – 1 U 82/78.; Zöller/Vollkommer, § 929 Rz. 23; aA OLG Düsseldorf v. 18.1.1984 – 15 U 158/83. 3 BGH v. 25.10.1990 – IX ZR 211/89. 4 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 19 mwN.

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Vollziehungsfrist (§ 929 Abs. 2 ZPO)

Rz. 47 F

sig sind (§ 750 Abs. 1 ZPO), macht § 929 Abs. 3 ZPO zugunsten des Gläubigers eine Ausnahme. Danach darf der Arrest bereits vor Zustellung vollzogen werden. Die Zustellung muss jedoch innerhalb einer Woche nach Vollziehung und vor Ablauf der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO nachgeholt werden. Grundsätzlich kann sowohl im Parteibetrieb als auch im Amtsbetrieb zugestellt werden (§ 750 Abs. 1 Satz 2 ZPO), da es sich bei der hier angesprochenen Zustellung nicht um einen Teil der Vollziehung handelt. Für den durch Beschluss verhängten Arrest kommt aber lediglich die Parteizustellung in Betracht (§ 922 Abs. 2 ZPO), wohingegen beim Urteilsarrest die fristgerechte Amtszustellung ausreichend ist. Dies hat aber nichts mit der Frage der Notwendigkeit einer zusätzlichen Zustellung im Parteibetrieb beim Urteilsarrest zu tun, denn das ist ein Problem der Vollziehung. 11. Zustellungsfrist (§ 929 Abs. 3 ZPO) Die Wochenfrist beginnt mit dem ersten Vollzugsakt zu laufen. Da hierfür die Gläubigerhandlungen maßgeblich sind, besteht dieser Vollzugsakt mit Eingang des ersten Vollstreckungsantrages bei dem zuständigen Vollstreckungsorgan1.

43

Frühester Fristbeginn ist der Beginn der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO. Dies ist beispielsweise in den Fällen von Bedeutung, in denen schon mit Anbringung des Arrestantrages auch eine Vollziehungsmaßnahme, wie etwa der Erlass eines Pfändungsbeschlusses, beantragt wird. Hier beginnt die Wochenfrist nicht mit dem Eingang des Antrages bei Gericht, sondern bei Urteilen mit der Verkündung des Arrestbefehles und bei Beschlüssen mit der Zustellung beim Gläubiger. Die Berechnung der Frist erfolgt gemäß §§ 187 ff. BGB.

44

Die Frist des § 929 Abs. 3 ZPO dieser Bestimmung kann auch vor Ablauf einer Woche enden, wenn die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO vorher abläuft. Auf die Einhaltung der Zustellungsfrist kann der Schuldner nicht verzichten2.

45

Die Frist wird gewahrt, wenn die Zustellung, sei es durch Parteizustellung oder durch Amtszustellung, innerhalb der Frist erfolgt.

46

Im Falle öffentlicher Zustellung oder Zustellung im Ausland ist die rechtzeitige Anbringung des Zustellungsersuchens ausreichend, sofern iSv. § 167 ZPO „demnächst“ zugestellt wird. Hierfür ist das Arrestgericht zuständig. § 189 ZPO ist entsprechend anwendbar. Bei Fristver-

47

1 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 23. 2 OLG Frankfurt v. 7.9.1981 – 20 W 469/81.

163

F

Rz. 48

Vollstreckungsverfahren

säumnis ist die bereits erfolgte Vollziehung gemäß § 929 Abs. 3 Satz 2 ZPO wirkungslos. Allerdings entfallen die durchgeführten Vollstreckungsmaßnahmen nicht automatisch, sondern der Schuldner muss die Erinnerung nach § 766 ZPO einlegen und Aufhebung beantragen1. Eine erneute Vollziehung ist möglich. Wenn die Vollziehungsfrist noch nicht abgelaufen ist, kann der Gläubiger erneut vollziehen. Auch hierbei ist § 929 Abs. 3 ZPO anwendbar2. 12. Aufhebung gegen Sicherheitsleistung (§ 939 ZPO) 48

Anders als im Arrestverfahren, wo der Schuldner durch Hinterlegung der Lösungssumme die Aufhebung erreichen kann (§§ 923, 934 Abs. 1 ZPO), erlaubt § 939 ZPO dies bei der einstweiligen Verfügung nur in besonderen Ausnahmefällen. Dies ergibt sich notwendigerweise daraus, dass der mittels der einstweiligen Verfügung zu sichernde Individualanspruch einer Sicherung durch Hinterlegung eines Geldbetrages nicht zugänglich ist. Es ist auch zu beachten, dass der Anspruch als solcher zu sichern ist und nicht etwa ein aus seiner Verletzung resultierender Schadensersatzanspruch3. Diese Erwägungen sind auch auf die Geldleistungsverfügung anwendbar. Diese ergeht nicht, um die Durchsetzung der Forderung zu sichern (dafür wäre der Arrest einschlägig), sondern weil der Gläubiger ohne die sofortige Zahlung in eine existentielle Notlage geriete. Durch das bloße Leisten einer Sicherheit lässt sich der Eintritt dieser Notlage aber gerade nicht verhindern.

49

Für den Bereich der einstweiligen Verfügung verdrängt § 939 ZPO die §§ 923 und 934 Abs. 1 ZPO. Soweit in den §§ 925 Abs. 2, 927 ZPO vorgesehen ist, dass der Arrest im Widerspruchsverfahren von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden oder im Aufhebungsverfahren wegen des Erbietens einer solchen aufgehoben werden kann, geht § 939 ZPO mit seinen engen Voraussetzungen auch hier vor4.

50

Besondere Umstände im Sinne dieser Vorschrift sind dann gegeben, wenn der Zweck der einstweiligen Verfügung vollständig auch durch die Sicherheitsleistung erfüllt werden kann5. Wie bereits dargelegt, genügt die bloße Sicherung von Schadensersatzforderungen nicht, sondern das Erfüllungsinteresse muss durch die Sicherheitsleistung in gleicher Weise wie durch die einstweilige Verfügung gesichert werden können. 1 2 3 4

BGH v. 9.2.1989 – IX ZR 17/88. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 929 Rz. 23. MünchKommZPO/Heinze, § 939 Rz. 2. AA wohl LAG Berlin v. 28.4.1986 – 9 Ta 5/86, bezogen auf die vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem Prozessvergleich. 5 Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 939 Rz. 2 mwN.

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Räumung von Wohnraum § 940a ZPO

Rz. 54 F

Dergleichen ist im Bereich des Arbeitsrechts schwerlich vorstellbar, wenngleich die Vorschrift grundsätzlich auch hier anwendbar ist1. Ergänzend ist hier auch die Regelung des § 62 Abs. 1 ArbGG zu beachten, wonach die Einstellung der Zwangsvollstreckung nur unter der Voraussetzung bewilligt werden kann, dass die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil brächte. Diese Vorschrift ist auch auf einstweilige Verfügungen anwendbar, die nicht durch Urteil, sondern durch Beschluss ergangen sind2. Die Aufhebung der einstweiligen Verfügung für den Fall der Sicherheitsleistung kann bereits beim ihrem Erlass gestattet werden, jedoch auch später im Widerspruchs-, Berufungs- oder Aufhebungsverfahren3. Zuständig ist dann das Gericht, das die Verfügung erlassen hat. Wenn die Hauptsache bereits anhängig ist, liegt die Zuständigkeit beim Gericht der Hauptsache.

51

Im Tenor der Entscheidung wird die Aufhebung der einstweiligen Verfügung gestattet, ohne dass die Sicherheit hier bereits geleistet sein müsste. Die Verfügung tritt mit der Sicherheitsleistung außer Kraft und bleibt ansonsten erhalten. Bereits getroffene Maßnahmen bedürfen der besonderen Aufhebung4.

52

II. Räumung von Wohnraum § 940a ZPO § 940a ZPO trägt der existentiellen Bedeutung des Wohnraums Rechnung und verbietet grundsätzlich, d.h. mit der Ausnahme der verbotenen Eigenmacht und der Gefahr für Leib und Leben, einstweilige Verfügungen zur Räumung desselben. Im Bereich des Arbeitsrechts kommt sie nur bei Werks- oder Dienstwohnungen zum Tragen.

53

Hinsichtlich der Zuständigkeit für die Räumungsklage ist zu differenzieren: Handelt es sich um eine Werkmietwohnung, besteht neben dem Arbeitsverhältnis ein selbständiger Mietvertrag. Deswegen besteht keine Veranlassung, von der durch § 29a ZPO begründeten Zuständigkeit des Amtsgerichts abzuweichen, so dass die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig sind5. Wenn es sich hingegen um eine Werkdienstwohnung handelt, so ist die Überlassung des Wohnraums Bestandteil des

54

1 2 3 4 5

Schuschke/Walker/Walker, § 939 Rz. 5. LAG Hamm v. 10.6.1988 – 8 Ta 254/88. Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 939 Rz. 5 mwN. Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 939 Rz. 6. MünchKommZPO/Patzina, § 29a Rz. 17.

165

F

Rz. 55

Vollstreckungsverfahren

Arbeitsvertrages. Dies hat nach der so genannten Übergewichtstheorie1 zur Folge, dass § 29a ZPO nicht für Werkdienstwohnungen gilt. Steht die Kündigung einer Werkdienstwohnung in unmittelbarem rechtlichem Zusammenhang mit einer Kündigungsschutzklage, so ist dafür der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gegeben, denn § 2 Abs. 3 ArbGG erfordert nicht, dass die Haupt- und die Zusammenhangsklage im Wege der subjektiven Klagehäufung (§§ 59 ff. ZPO) in einem Rechtsstreit erhoben werden2. 55

Zum Verfügungsgrund muss der Antragsteller vortragen und glaubhaft machen, dass ihm vom Antragsgegner mittels verbotener Eigenmacht (§ 858 Abs. 1 BGB) der Besitz an dem Wohnraum entzogen worden ist. Die bloße Besitzstörung reicht nicht aus. Die Kündigung des Arbeitsvertrages und/oder des Mietvertrages3 berechtigt den Arbeitgeber nur, den Anspruch auf Räumung im Hauptsacheverfahren geltend zu machen, nicht hingegen vorläufigen Rechtsschutz zu beanspruchen, auch wenn er die Wohnung dringend für einen anderen Arbeitnehmer benötigt. In § 940a ZPO ist hierfür keine Ausnahmeregelung enthalten.

56

Im Antrag wie im Rubrum ist der Antragsgegner genau zu bezeichnen. Ebenso ist der Wohnraum, dessen Räumung konkret begehrt wird, im Antrag wie im Tenor so genau zu beschreiben, dass er identifizierbar ist, beispielsweise „die Wohnung in der X-Straße 23, 2. Stock links, bestehend aus 2 Räumen, Küche, Bad und Flur sowie Nebengelass“.

1 Vgl. hierzu MünchKommZPO/Patzina, § 29a Rz. 18 mwN. 2 LAG Nürnberg v. 16.5.1994 – 6 Ta 44/94, n.v.; vgl. weiter zu der Zuständigkeit bei Streitigkeiten über die Höhe des Mietzinses LAG Hess. v. 29.12.1997 – 16 Ta 568/97: Amtsgericht; ebenso LAG Baden-Württemberg v. 25.7.1997 – 11 Ta 5/97; zur bejahten Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für Ansprüche wegen nicht ausgeführter Schönheitsreparaturen s. LAG Berlin v. 14.9.1993 – 6 Ta 14/93. 3 Vgl. zur Mitbestimmung des Betriebsrates MünchArbR/Matthes, Bd.3, § 340 Rz. 30 ff.

166

G. Schadensersatzpflicht bei Aufhebung der einstweiligen Verfügung (§ 945 ZPO) I. Grundzüge § 945 ZPO begründet eine Risikohaftung, die weder Rechtswidrigkeit noch Verschulden zur Voraussetzung hat1. Die Vorschrift trägt dem summarischen Charakter des Eilverfahrens Rechnung, der eine über das im Hauptsacheverfahren übliche Maß hinausgehende Fehleranfälligkeit begründet. Dieses Risiko soll nicht derjenige tragen müssen, der mit der Eilmaßnahme überzogen worden ist, sondern derjenige, der sie veranlasst hat. Damit kommt auch zum Ausdruck, dass das Eilverfahren gegenüber dem Hauptsacheverfahren nur eine sichernde und dienende Funktion hat und hinter den Ergebnissen des Hauptsacheverfahrens zurücktreten muss.

1

Bei der durch Urteil ergangenen Unterlassungsverfügung mit Androhung von Zwangsmaßnahmen ist der Antragsteller schon mit der Zustellung der Entscheidung von Amts wegen der Gefahr des Schadensersatzanspruchs ausgesetzt, es sei denn, er erklärt einen vorläufigen Vollstreckungsverzicht2.

2

Eine entsprechende Anwendung von § 945 ZPO kommt nicht in Betracht, wenn der Antrag auf Arrest oder einstweilige Verfügung zu Unrecht zurückgewiesen worden ist oder wenn die einstweilige Verfügung nicht zugestellt werden konnte3.

3

Die Vorschrift ist im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren uneingeschränkt anwendbar. Eine Ausnahme besteht nur bei der einstweiligen Verfügung des Arbeitgebers auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG. Dieses Verfahren ist vom Gesetzgeber so ausgestaltet worden, dass es das Hauptsacheverfahren ersetzt. Da somit kein weiteres Verfahren stattfindet, kann auch keine Schadensersatzpflicht eintreten, die eine Entscheidung in einem dem Verfügungsverfahren nachgelagerten, nicht mehr durch die Eilbedürftikeit gekennzeichneten Verfahren verlangt. Dem entspricht nicht das Rechtsmittel im Verfügungsverfahren4.

4

Im Beschlussverfahren bestimmt § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG, dass sie keine Anwendung findet. Dieser Ausschluss gilt umfassend, also nicht

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1 2 3 4

MünchKommZPO/Heinze, § 945 Rz. 2 mwN. LAG Berlin v. 12.11.1997 – 6 Ta 16/97. BGH v. 19.10.1994 – I ZR 187/92; Thomas/Putzo, § 945 Rz. 6. Richardi/Thüsing, Rz. 257 zu § 102; a.A. KR/Etzel, Rz. 223a zu § 102 BetrVG.

167

G Rz. 6

Schadensersatzpflicht bei Aufhebung der einstweiligen Verfügung

nur, wenn der vermögenslose Betriebsrat die Eilentscheidung veranlasst hat. Auch in Angelegenheiten des Personalvertretungsgesetzes, des Sprecherausschussgesetzes und des Mitbestimmungsgesetzes gilt § 945 ZPO nicht1.

II. Tatbestandsvoraussetzungen 6

Die Vorschrift enthält mehrere alternativ anzuwendende Tatbestandsvoraussetzungen für das Entstehen eines Schadensersatzanspruches, die voneinander zu trennen sind und im Folgenden erläutert werden. 1. Von Anfang an ungerechtfertigte Anordnung der Eilmaßnahme

7

Ohne dass es auf die Ursache hierfür ankäme, ist eine Eilanordnung von Anfang an unwirksam iSv. § 945 ZPO, wenn ihre Voraussetzungen zum Zeitpunkt des Erlasses objektiv nicht vorlagen2. Dabei ist zu beachten, dass nur das rein objektive Vorliegen der Tatsachen maßgeblich ist und nicht, wie sich die Sach- und Rechtslage aufgrund des beiderseitigen Sachvortrages damals dem erkennenden Gericht dargestellt hat. Auch im Schadensersatzprozess kann daher ein neuer Sachvortrag erfolgen, und es können neue Beweismittel eingebracht werden3. Nicht ausreichend ist jedoch der spätere Eintritt von Umständen, die nunmehr die Eilmaßnahme als ungerechtfertigt erscheinen lassen. Nach verbreiteter Auffassung4 soll dies allerdings nicht gelten, wenn die anspruchsbegründende Norm später vom BVerfG für verfassungswidrig erklärt wird oder sonst eine Änderung der Rechtsprechung eintritt.

8

Die Beweislast dafür, dass die Eilmaßnahme von Anfang an gerechtfertigt war, trägt der Beklagte im Schadensersatzprozess, der die Eilentscheidung herbeigeführt hat5.

9

Die Gründe, aus denen heraus sich die einstweilige Verfügung oder der Arrest als von Anfang an ungerechtfertigt herausstellt, können unterschiedlich sein:

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MünchKommZPO/Heinze, § 945 Rz. 34. BGH v. 28.11.1991 – I ZR 297/89. BGH v. 28.11.1991 – I ZR 297/89. OLG Düsseldorf v. 5.3.1987 – 2 U 268/86; für den Fall, dass das Hauptsacheverfahren noch nicht beendet war, KG v. 14.10.1986 – 5 U 4035/85; Wieczorek/ Schütze/Thümmel, § 945 Rz. 14. 5 BGH v. 28.11.1991 – I ZR 297/89.

168

Tatbestandsvoraussetzungen

Rz. 10 G

– lag kein Verfügungs- oder Arrestanspruch vor, so ist die Eilmaßnahme entgegen der wahren Rechtslage entstanden. Dabei ist auch unerheblich, ob etwa zum Zeitpunkt des Erlasses eine anders lautende ständige Rechtsprechung existierte. Auch wenn sich der Antragsgegner nachträglich auf den Einwand der Verjährung beruft oder ein Gestaltungsrecht ausübt, das den Verfügungs- oder Arrestanspruch zu Fall bringt, ist § 945 ZPO anwendbar, sofern die Voraussetzungen zur Ausübung dieser Rechte schon bei Erlass der Eilanordnung bestanden haben1. – Nach der h.M. ist auch dann ein Schadensersatzanspruch gemäß § 945 ZPO gegeben, wenn zwar ein Verfügungsanspruch, aber kein Verfügungsgrund vorlag2. Bei der Einschätzung, ob zu besorgen ist, dass ohne die Eilmaßnahme ein Rechtsverlust droht, ist ein subjektives Element nicht auszuschließen. Das Bestehen dieser Besorgnis wird im Schadensersatzprozess vom Standpunkt des objektiven Beobachters geprüft3. – Kein Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO ist gegeben, wenn das Gericht die Eilmaßnahme unter Verkennung des Vorliegens einer Sachurteilsvoraussetzung erlassen hat4. – Auch wenn lediglich die Glaubhaftmachung fehlte, kommt § 945 ZPO nicht zur Anwendung5. 2. Bindung an Vorentscheidungen a) Entscheidung in der Hauptsache Das Gericht ist im Schadensersatzprozess an ein rechtskräftiges Urteil in der Hauptsache gebunden, soweit dieses über den Arrest- oder Verfügungsanspruch befunden hat6. Das folgt aus der materiellen Rechtskraft dieses Urteils und lässt sich nicht auf den Verfügungsgrund übertragen, über den im Hauptsacheverfahren gar nicht entschieden wird. Es darf also im Schadensersatzprozess keine eigenständige Prüfung über das Bestehen eines Anordnungsgrundes vorgenommen werden. Dies gilt auch dann, wenn die das Urteil in der Hauptsache tragende Norm nach rechtskräftigem Abschluss für verfassungswidrig erklärt wurde. Die

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Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 945 Rz. 7; Walker, Rz. 443 f. Zöller/Vollkommer, § 945 Rz. 8; aA Schuschke/Walker/Walker, § 945 Rz. 9. Zöller/Vollkommer, § 945 Rz. 8. OLG Karlsruhe v. 9.11.1983 – 6 U 252/82. BGH v. 28.11.1991 – I ZR 297/89. Allg. M., BGH v. 28.11.1991 – I ZR 297/89; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 945 Rz. 16 mwN.

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10

G Rz. 11

Schadensersatzpflicht bei Aufhebung der einstweiligen Verfügung

Bindungswirkung entfällt jedoch, wenn lediglich ein Prozessurteil ergangen ist1. Gleiches gilt für ein Verzichtsurteil, das keine Gründe enthält2. b) Entscheidung des Arrestgerichts 11

Eine Bindung an die rechtskräftige Entscheidung im Eilverfahren besteht nach der inzwischen wohl h.M. nicht. Dies folgt bereits aus der dienenden Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes, die es ausschließt, dass dort getroffene Entscheidungen der mit einer weit höheren Richtigkeitsgewähr getroffenen Entscheidung in einem ordentlichen Hauptsacheverfahren vorgehen3. 3. Aufhebung der Eilentscheidung gemäß § 926 Abs. 2 oder § 942 Abs. 3 ZPO

12

Die zweite Möglichkeit der Begründung eines Schadensersatzanspruches gemäß § 945 ZPO besteht darin, dass die Eilentscheidung gemäß § 926 Abs. 2 oder § 942 Abs. 3 ZPO aufgehoben worden ist. Hier ist der Ausgangspunkt nicht die materielle Rechtslage, sondern allein der Formalakt der Aufhebung. Dementsprechend ist das Gericht des Schadensersatzanspruches an die Entscheidung im Eilverfahren gebunden, weil das Gesetz es ausnahmsweise so angeordnet hat4. Somit kann ein Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO auch dann bestehen, wenn im Hauptsacheverfahren rechtskräftig das Bestehen des Arrest- oder Verfügungsanspruches festgestellt wurde5. Dies ist auch folgerichtig, denn der Gläubiger hatte es in der Hand, durch die rechtzeitige Erhebung der Hauptsacheklage bzw. den Antrag auf Ladung im Rechtfertigungsverfahren dieses Ergebnis zu vermeiden. Das Gesetz knüpft die Sanktion ausschließlich an dieses Versäumnis des Gläubigers ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage. In Betracht kommt aber eine Aufrechnung mit materiell-rechtlichen Ansprüchen.

1 Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 945 Rz. 12. 2 OLG München v. 22.6.1995 – 6 U 5624/94. 3 Zöller/Vollkommer, § 945 Fn. 9; Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 945 Rz. 17; MünchKommZPO/Heinze, § 945 Rz. 27 Ff. mit ausführlicher Begründung bei Stein/Jonas/Grunsky, § 945 Rz. 32; Walker, Rz. 464. 4 MünchKommZPO/Heinze, § 945 Rz. 30. 5 MünchKommZPO/Heinze, § 945 Rz. 30; aA Schuschke/Walker/Schuschke, § 945 Rz. 21, der auf die materielle Rechtslage abstellt und die Vermutung des § 626 ZPO durch das Hauptsacheverfahren für widerlegbar hält.

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Tatbestandsvoraussetzungen

Rz. 16 G

4. Aufhebung wegen Nichteinhaltung der Vollziehungsfrist gemäß § 929 Abs. 2 ZPO Der Fall, dass die Eilentscheidung gemäß § 927 ZPO aufgehoben wird, weil der Gläubiger die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO nicht eingehalten hat, wird in § 945 ZPO nicht erwähnt. Nach der h.M. scheidet auch eine entsprechende Anwendung aus1.

13

5. Gläubiger des Schadensersatzanspruches Grundsätzlich kann derjenige im eigenen Namen den Schadensersatzanspruch geltend machen, der mit der Eilmaßnahme überzogen worden ist. Unter den Voraussetzungen der §§ 844 Abs. 2, 845 BGB können auch Dritte einen Schadensersatzanspruch geltend machen, wenn die Arrestvollziehung zu einem Gesundheitsschaden des Schuldners geführt hat2.

14

Wird bei der Vollziehung der Eilmaßnahme in das Eigentum eines Dritten eingegriffen, so kann er den Schaden nicht gemäß § 945 ZPO geltend machen, da diese Vollstreckungsgefahr nicht spezifisch für den Vollzug von Eilentscheidungen ist3. Dem geschädigten Dritten bleibt es aber unbenommen, seinen Anspruch mit den Grundsätzen des allgemeinen Deliktsrechts zu begründen4.

15

6. Umfang und Inhalt des Schadensersatzanspruchs Von dieser Vorschrift umfasst ist grundsätzlich nur der aus der Vollziehung der Eilentscheidung adäquat kausal entstandene Schaden und nicht bereits der, der durch die bloße Anordnung der Maßnahme entstanden ist, wie etwa die Verfahrenskosten5. Dieser kann aber nach allgemeinem Deliktsrecht erstattungsfähig sein. Allerdings ist bereits die Einleitung der Vollziehungsmaßnahme ausreichend, sie muss nicht beendet worden sein6. Der bloße Antrag auf die Durchführung von Vollziehungsmaßnahmen reicht hier, anders als bei § 929 Abs. 2 ZPO, nicht aus7. 1 MünchKommZPO/Heinze, § 945 Rz. 31; Walker, Rz. 469 mwN; aA Stein/Jonas/Grunsky, § 945 Rz. 34. 2 MünchKommZPO/Heinze, § 945 Rz. 15. 3 BGH v. 25.11.1993 – IX ZR 33/92; Stein/Jonas/Grunsky, § 945 Rz. 13; aA MünchKommZPO/Heinze, § 945 Rz. 15. 4 Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 945 Rz. 20. 5 MünchKommZPO/Heinze, § 945 Rz. 10; aA Stein/Jonas/Grunsky, § 945 Rz. 6. 6 BGH v. 13.4.1989 – IX 148/88. 7 Walker, Rz. 31.

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16

G Rz. 17

Schadensersatzpflicht bei Aufhebung der einstweiligen Verfügung

17

Bei Unterlassungsverfügungen reicht bereits die Zustellung im Parteibetrieb zur Begründung von Schadensersatzansprüchen aus1. Dies gilt auch bei der Urteilszustellung von Amts wegen, wenn darin bereits die Androhung von Zwangsmitteln enthalten ist2, nicht hingegen, wenn diese fehlen3.

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Zum Schaden bei Befriedigungsverfügungen gehören nicht nur Sicherheitsleistungen, sondern auch Erfüllungshandlungen, die der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung vornimmt. Dies wird teilweise auch angenommen, wenn der Schuldner bei Sicherungsanordnungen etwa die Sache an den Sequester herausgibt4. Nicht ersatzfähig ist jedoch der Schaden, der durch die Erfüllung eintritt, um den befürchteten Eilantrag abzuwenden. Auch wenn im Eilverfahren ein Vergleich abgeschlossen wurde, kommt § 945 ZPO nicht zur Anwendung, wenn sich später herausstellt, dass der Eilantrag unbegründet war5.

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Ein gegen den Schuldner gemäß § 890 ZPO festgesetztes Ordnungsgeld gehört nicht zum ersatzfähigen Schaden, da dies die kausale Folge nicht der Verbotsverfügung, sondern des Verstoßes hiergegen darstellt6.

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Die Durchsetzung eines betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs führt nicht zu einem Schadensersatzanspruch, da § 102 Abs. 5 BetrVG das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens anordnet7. Hat der Arbeitnehmer jedoch einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch durch eine einstweilige Verfügung durchgesetzt, kommt § 945 ZPO zur Anwendung. Problematisch dürfte hierbei allerdings die Ermittlung der Schadenshöhe sein, da der Arbeitgeber die Arbeitsleistung erhalten hat.

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Problematisch ist die Frage, ob auch die einstweilige Verfügung, mit der der Arbeitgeber von der betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungspflicht entbunden wird, den Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO auslöst. Dagegen spricht einerseits, dass die Regelung des § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG sich darin erschöpft, über den Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers während des Kündigungsschutzpro-

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Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 945 Rz. 21. LAG Berlin v. 12.11.1997 – 6 Ta 16/97. BGH v. 22.10.1992 – IX ZR 36/92. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 945 Rz. 20. Stein/Jonas/Grunsky, § 945 Rz. 3. Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 945 Rz. 22. MünchKommZPO/Heinze, § 945 Rz. 35.

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Tatbestandsvoraussetzungen

Rz. 24 G

zesses zu befinden1. Andererseits bedeutet diese Beschränkung des Gesetzgebers auch nicht zwingend, dass eine Überprüfung der Eilentscheidung ausgeschlossen ist. Wenn sie schon nicht in einem Hauptsacheverfahren stattfinden kann, ist damit noch nichts über eine mögliche Schadensersatzpflicht ausgesagt2. Ein Schadensersatzanspruch scheidet aber mE bereits deswegen aus, weil gemäß § 945 ZPO nur der Vollziehungsschaden, nicht aber der Anordnungsschaden ersetzt werden muss. Die Befreiung von der Weiterbeschäftigungspflicht bedarf nicht nur keiner Vollziehung, sie ist einer solchen gar nicht zugänglich. Vielmehr handelt es sich um eine Gestaltungsverfügung, die die Rechtslage mit ihrem Ausspruch verändert. Für die Höhe des Schadens ist der Kläger darlegungs- und beweispflichtig3. In geeigneten Fällen kommt auch eine Schätzung gemäß § 287 ZPO in Betracht.

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Ein Mitverschulden ist grundsätzlich zu berücksichtigen. Dies kann darin liegen, dass der Gläubiger zur Einleitung des Eilverfahrens und zur Vollziehung der Maßnahme Anlass gegeben hat, in dem er in vorwerfbarer Weise den Anschein einer Arrestgefahr oder eines Verfügungsgrundes hervorgerufen hat. Hier sind allerdings sehr strenge Anforderungen zu stellen4. Auch kommt ein Verstoß gegen die Pflicht, auf das Entstehen eines ungewöhnlich hohen Schadens hinzuweisen, in Betracht5.

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7. Verjährung Der Anspruch nach § 945 ZPO verjährt gemäß § 199 Abs. 3 BGB in 10 Jahren6. Die Frist beginnt mit dem Ablauf des Jahres (§ 199 Abs. 1 BGB), in dem der Eilantrag rechtskräftig abgewiesen oder aufgehoben7 wurde oder das Hauptsacheverfahren rechtskräftig abgeschlossen wurde8.

1 So BAG v. 31.8.1978 – 3 AZR 987/77, ohne dies abschließend zu entscheiden, kritisch hierzu Grunsky in der Anmerkung zu diesem Urteil in AP BetrVG § 102 Nr. 1 Weiterbeschäftigung. 2 So Grunsky in der Anmerkung zu BAG AP BetrVG § 102 Nr. 1 Weiterbeschäftigung. 3 S. im Einzelnen Zöller/Vollkommer, § 945 Rz. 14. 4 Stein/Jonas/Grunsky, § 945 Rz. 9. 5 Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 945 Rz. 23 mwN. 6 Thomas/Putzo, § 945 Rz. 16. 7 Vgl. BGH v. 26.3.1992 – IX 108/91. 8 BGH v. 12.11.1992 – IX ZR 8/92.

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24

G Rz. 25

Schadensersatzpflicht bei Aufhebung der einstweiligen Verfügung

III. Verfahren 25

Der Schadensersatzanspruch ist im Bereich des Arbeitsrechts im Urteilsverfahren geltend zu machen. Dabei ist für die Rechtswegzuständigkeit unerheblich, welches Gericht die Eilmaßnahme erlassen hat. Entscheidend ist, ob der Schadensersatzanspruch in den Zuständigkeitskatalog der §§ 2, 3 ArbGG fällt1, was wiederum davon abhängt, welchen Charakter der durch das Eilverfahren zu sichernde Anspruch hat.

26

Schadensersatzansprüche können auch durch Aufrechnung oder die Erhebung einer Widerklage im Hauptsacheverfahren geltend gemacht werden2, grundsätzlich nicht hingegen im Eilverfahren selbst; nur bei Geldleistungsverfügungen könnte man die Entscheidung über den der Höhe nach unstreitigen Rückgewähranspruch auch im Widerspruchsverfahren für zulässig halten3. Der Schadensersatzanspruch kann seinerseits durch Arrest und einstweilige Verfügung gesichert werden4.

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Berühmt sich der Antragsgegner eines Schadensersatzanspruches, ohne ihn rechtshängig zu machen, kommt für den Antragsteller die negative Feststellungsklage in Betracht5.

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Stein/Jonas/Grunsky, § 945 Rz. 9. Gottwald, Einstweiliger Rechtsschutz, § 945 Rz. 34. So Zöller/Vollkommer § 945 Rz. 7. Zöller/Vollkommer § 945 Rz. 7. BGH v. 7.7.1994 – I ZR 63/92.

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H. Der vorläufige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht I. Allgemeines Gemäß § 85 Abs. 2 ArbGG ist der Erlass einer einstweiligen Verfügung auch im Beschlussverfahren zulässig. Dies gilt auch in personalvertretungsrechtlichen Streitigkeiten vor dem Verwaltungsgericht (s. dazu im Einzelnen L Rz. 7). Das BetrVG findet gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 PostPersRG auch Anwendung auf die bei der Deutschen Post AG beschäftigten Beamten1. Dabei ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 87 BetrVG für die dort beschäftigten Beamten nicht eingeschränkt, sofern für diese keine abschließende gesetzliche Regelung besteht2. Im Beschlussverfahren kommt auch die Verhängung eines Arrestes in Betracht. Zwar wird dies im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, jedoch hat die Vorschrift nur eine klarstellende Funktion, da die Zulässigkeit der einstweiligen Verfügung im Beschlussverfahren früher streitig war3. Es sind keine Umstände ersichtlich, aus denen heraus die Verhängung eines Arrestes im Beschlussverfahren nicht zulässig wäre4. Somit können durch Arrest, der gemäß den Regelungen der §§ 916 ff. ZPO zu behandeln ist, im Beschlussverfahren geltend zu machende Geldforderungen gesichert werden, zB die Kostenerstattungsansprüche betriebsverfassungsrechtlicher Organe oder ihrer Mitglieder gegen den Arbeitgeber5.

1

Grundsätzlich richtet sich die Behandlung von Arrest und einstweiliger Verfügung im Beschlussverfahren nach den bereits zitierten Vorschriften des Achten Buches der ZPO. Jedoch normiert § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG gewisse Modifikationen. Vom Verfahren her gelten die Vorschriften des ArbGG über das Beschlussverfahren (§§ 80 ff.). Diese enthalten teilweise gravierende Abweichungen zum Urteilsverfahren.

2

II. Anwendbare Verfahrensvorschriften Gemäß § 2a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 ArbGG ist das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren für Angelegenheiten aus dem Betriebsverfassungsgesetz die einschlägige Verfahrensart. Hierzu gehören jedenfalls Streitig1 ArbG Hannover v. 22.6.1995 – 11 BVGa 2/95. 2 GMPM/Matthes, § 85 Rz. 29 unter Hinweis auf die einschränkende Entscheidung des BVerwG v. 27.7.1990 – 6 PB 12/89; allgemein zum vorläufigen Rechtsschutz im Personalvertretungsrecht s. L Rz. 7 ff. 3 Vgl. Walker, Rz. 763. 4 Allg. M., s. nur GMPM/Matthes, § 85 Rz. 28; Grunsky, § 85 Rz. 24. 5 Hauck/Helml/Hauck, ArbGG, § 85 Rz. 8 mwN.

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3

H Rz. 4

Der vorläufige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

keiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat, die ihren Ursprung im Betriebsverfassungsrecht haben. Weiter ist das Beschlussverfahren durchzuführen in Angelegenheiten aus dem Sprecherausschussgesetz (§ 2a Abs. 1 Nr. 2 ArbGG), den in § 2a Abs. 1 Nr. 3 ArbGG genannten Angelegenheiten aus dem Mitbestimmungsrecht sowie dann, wenn über Tariffähigkeit oder die Tarifzuständigkeit einer Vereinigung zu entscheiden ist (§ 2a Abs. 1 Nr. 4). Das Gericht entscheidet von Amts wegen, ob die gewählte Verfahrensart zulässig ist. Hält das Gericht das Urteilsverfahren für einschlägig, so muss es den Rechtsstreit in dieses Verfahren verweisen. Dies gilt auch im Eilverfahren. Die Eilbedürftigkeit rechtfertigt es nicht, in einer falschen Verfahrensart zu entscheiden. Es gelten somit die Grundzüge, die bereits zur Rechtswegverweisung dargelegt worden sind (D Rz. 53). Gemäß § 80 Abs. 2 gelten für das Beschlussverfahren bestimmte Vorschriften des arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahrens. Jedoch erfolgt keine allgemeine Verweisung auf die Vorschriften der ZPO. Allerdings baut das Beschlussverfahren insgesamt auf den Regelungen auf, die die ZPO für das Urteilsverfahren enthält. Dabei ist zu beachten, dass die besonderen prozessualen Regelungen der §§ 80 ff. ArbGG lückenhaft sind und wesentliche Fragen ungeregelt lassen. Diese sind daher durch einen Rückgriff auf die ZPO zu schließen1. 4

Zu den wesentlichen Besonderheiten des Beschlussverfahrens gehört der nach § 83 Abs. 1 ArbGG anwendbare Amtsermittlungsgrundsatz, der auch im Eilverfahren gilt. Das Gericht ist daher grundsätzlich selbst dafür verantwortlich, dass seine Entscheidung auf einem zutreffenden und vollständigen Sachverhalt beruht. Das Gericht ist auch im Beschlussverfahren insoweit an die Anträge der Beteiligten gebunden, als es um das Rechtsschutzziel geht. Die konkrete Maßnahme kann das Gericht gemäß § 938 ZPO nach eigenem Ermessen bestimmen. Daher ist auch eine Regelungsverfügung auf Unterlassung einer bestimmten Maßnahme zulässig, wenn kein materiell-rechtlicher Unterlassungsanspruch besteht2. Macht somit der Betriebsrat Unterlassungsansprüche geltend, die auf eine bestimmte Vorschrift gestützt sind, so ist es dem Gericht verwehrt, von sich aus Ermittlungen darüber anzustellen, ob nicht vielleicht andere Mitbestimmungsrechte gleichfalls verletzt sein könnten. Geht es dem Betriebsrat vom Rechtsschutzziel her um die Durchsetzung des Beratungsanspruchs gemäß §§ 111f. BetrVG, kann aber auch die vorläufige Untersagung der Betriebsänderung tenoriert werden3. Auch entbindet der Untersuchungsgrundsatz die Parteien 1 GMPM/Matthes, § 80 Rz. 42; zum Verhältnis von Urteils- und Beschlussverfahren vgl. Schlochauer in: Die Arbeitsgerichtsbarkeit, Festschrift zum 100jährigen Bestehen des Arbeitsgerichtsverbandes, 1994, 373, 383 ff. 2 Str.; wie hier ErfK/Eisemann, § 85 ArbGG Rz. 5; zu den Einzelheiten s. K Rz. 147. 3 Str.; s. hierzu im Einzelnen K Rz. 147.

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Anwendbare Verfahrensvorschriften

Rz. 6 H

nicht von der Pflicht, einen umfassenden Sachvortrag zu unterbreiten. Dieser muss so präzise sein, dass die Gegenseite sich hiermit sachlich auseinander setzen kann. Somit besteht auch im arbeitsrechtlichen Beschlussverfahren eine Darlegungslast1. Das Gericht kann also negative Schlüsse für einen Beteiligten ziehen, wenn er die notwendige Mitwirkungshandlung verweigert. Allerdings ist es bei einem lückenhaften Sachvortrag mehr als im Urteilsverfahren gehalten, auf eine Vervollständigung desselben zu drängen. Wesentlich ist, dass das Gericht im Beschlussverfahren an Geständnisse nicht gebunden ist und dass das Nichtbestreiten einer Behauptung nicht dazu führt, dass die behauptete Tatsache unstreitig und somit der Entscheidung zugrunde zu legen ist. § 138 Abs. 3 ZPO kann im Beschlussverfahren keine Geltung beanspruchen. Es bedarf jedoch in der Regel keiner Beweisaufnahme, wenn der Sachverhalt von den Beteiligten übereinstimmend vorgetragen worden ist oder das substantiierte Vorbringen eines Beteiligten von dem anderen nicht bestritten wird und sich keine Zweifel an seiner Richtigkeit aufdrängen2. Das Nichterscheinen eines Beteiligten im Anhörungstermin gilt nicht als Zugeständnis des gegnerischen Sachvortrages entsprechend § 331 Abs. 1 ZPO3. Im Beschlussverfahren kann auch keine Säumnisentscheidung ergehen. Vielmehr hat das Gericht auch in diesem Fall den Sachverhalt entsprechend dem Amtsermittlungsgrundsatz aufzuklären, und zwar erforderlichenfalls auch zugunsten des Säumigen. Die einzige prozessuale Konsequenz der Säumnis ist gemäß § 83 Abs. 4 Satz 2 ArbGG, dass der Pflicht zur Anhörung genügt ist. Der nicht erschienene Beteiligte bringt sich somit lediglich um die Gelegenheit, seine Sicht der Dinge im Rahmen eines Anhörungstermins darzustellen. Eine Zurückweisung wegen verspäteten Sachvortrages kommt unter den Voraussetzungen des § 83 Abs. 1a Satz 2 ArbGG in Betracht. Diese Vorschrift setzt allerdings nicht den Amtsermittlungsgrundsatz außer Kraft. Es kann daher nur solches Vorbringen zurückgewiesen werden, von dem das Gericht nicht vorher durch andere Erkenntnisquellen erfahren haben könnte4.

5

Das Gericht darf im Beschlussverfahren von Amts wegen Beweise erheben, ohne dass es eines diesbezüglichen Beweisantrages bedarf5. Dies bedeutet jedoch nicht im Umkehrschluss, dass das Gericht Beweisangebote übergehen dürfte. Vielmehr muss es auch im Beschlussverfahren

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1 2 3 4 5

Vgl. BAG v. 26.7.1989 – 7 ABR 64/88. Vgl. BAG v. 10.12.1992 – 2 ABR 32/92. GMPM/Matthes, § 83 Rz. 93. Vgl. ErfK/Eisemann, § 83 ArbGG Rz. 2. Vgl. LAG München 26.8.1992 – 5 TaBV 43/92: Gericht muss selbst untersuchen, ob beweisbedürftige entscheidungserhebliche Tatsachen vorliegen.

177

H Rz. 7

Der vorläufige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

angebotene Beweise erheben, wenn die Wahrheit einer entscheidungserheblichen Tatsache nicht feststeht1. Es muss allerdings sowohl das Beweisthema als auch das Beweismittel bezeichnet sein2. 7

Es gibt wegen des Amtsermittlungsgrundsatzes keine Darlegungslast, wohl aber eine Feststellungslast, nach der entschieden wird, zu wessen Lasten die Unaufklärbarkeit bestimmter Sachverhalte geht. Diese hängt von den jeweiligen Anspruchs- oder Rechtsgrundlagen ab3.

III. Die Beteiligten am Beschlussverfahren 8

Im Beschlussverfahren spricht man nicht von Parteien, sondern von Beteiligten. Dabei deckt sich die Beteiligungsfähigkeit im Wesentlichen mit der Parteifähigkeit im Urteilsverfahren4. § 10 BetrVG erweitert die Beteiligtenfähigkeit jedoch um die dort genannten Personen, Stellen, Vereinigungen und Behörden.

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Die Sachentscheidungsvoraussetzung der Beteiligtenfähigkeit besagt jedoch noch nichts darüber, ob eine bestimmte Person oder Institution an dem konkreten Beschlussverfahren zu beteiligen ist. Hier besteht die Besonderheit, dass das Gericht von Amts wegen zu ermitteln hat, wer Beteiligter des Verfahrens ist5. Es ist also nicht an die Angaben des Antragstellers gebunden. Die übrigen Beteiligten sind von Amts wegen am Verfahren zu beteiligen. Der Antrag muss ihnen zugestellt, ihnen muss rechtliches Gehör gewährt und sie müssen zum Termin geladen werden. Die gerichtliche Entscheidung ist ihnen zuzustellen6. Durch diese Entscheidungsbefugnis des Gerichts kann die Anzahl der Beteiligten nicht nur erweitert, sondern auch vermindert werden. Hat der Antragsteller fehlerhaft Personen oder Institutionen als Beteiligte benannt, die nach materiellem Recht nicht zu beteiligen sind, so scheiden diese ohne förmliche Entscheidung tatsächlich aus dem Verfahren aus7. Zulässig ist auch ein Zwischenbeschluss gemäß § 303 ZPO.

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Die Frage, wer neben dem notwendigerweise immer beteiligten Antragsteller übriger Beteiligter iSv. § 83 Abs. 3 ArbGG ist, muss nach materiellem Recht beantwortet werden. Es kommt darauf an, welche Per1 2 3 4 5 6 7

BAG v. 25.9.1986 – 6 ABR 68/84; GMPM/Matthes, § 83 Rz. 101 f. BAG v. 25.3.1992 – 7 ABR 65/90. ErfK/Eisemann, § 83 ArbGG Rz. 4. Grunsky, § 10 Rz. 2 und § 80 Rz. 15. BAG v. 26.11.1968 – 1 ABR 7/68; GMPM/Matthes, § 83 Rz. 18 ff. und 88. GMPM/Matthes, § 83 Rz. 18 ff. mwN. Vgl. BAG v. 31.5.1983 – 1 ABR 57/80.

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Die Beteiligten am Beschlussverfahren

Rz. 13 H

sonen oder Institutionen durch die beantragte Entscheidung unmittelbar in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung betroffen sind1. Dabei ist zu beachten, dass bloße rechtliche Interessen oder individualrechtliche Positionen nicht ausreichen2. Die Beteiligtenstellung kann sich im Laufe des Verfahrens ändern und ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten, auch in der Rechtsmittelinstanz3. Zu beteiligen ist jedoch stets der Arbeitgeber4. Dies gilt auch bei Streitigkeiten betriebsverfassungsrechtlicher Organe untereinander, da jedenfalls eine mittelbare Betroffenheit des Arbeitgebers vorliegt5.

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Dem Antragsteller muss eine Antragsbefugnis zustehen, welche der Prozessführungsbefugnis im Zivilprozess entspricht. Er muss geltend machen, eine eigene betriebsverfassungsrechtliche Rechtsposition zu besitzen. Dabei ist es ausreichend, wenn er behauptet, Träger dieses Rechts zu sein, und dies nach dem Inhalt der maßgeblichen Norm des BetrVG zumindest möglich ist. Ob die Rechtsposition tatsächlich besteht, ist erst im Rahmen der Prüfung der Begründetheit zu erörtern. Besondere Sorgfalt bei der Prüfung der Antragsbefugnis ist dann erforderlich, wenn mit dem Antrag auf die betriebsverfassungsrechtliche Ordnung eingewirkt werden soll, wie etwa durch die Bestellung eines Wahlvorstandes oder die Auflösung des Betriebsrates nach § 23 Abs. 1 BetrVG. Diese muss sich unmittelbar aus dem materiellen Recht ergeben.

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Im Beschlussverfahren ist auch eine Prozessstandschaft möglich (etwa gemäß § 23 Abs. 3 BetrVG für eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft). Auch eine gewillkürte Prozessstandschaft kann zulässig sein, wenn etwa der Gesamt- oder Konzernbetriebsrat vom Betriebsrat ermächtigt wurde, für ihn eine bestimmte Angelegenheit zu regeln6. Allerdings darf der Betriebsrat nicht individualrechtliche Ansprüche einzelner Arbeitnehmer als Prozessstandschafter geltend machen, und zwar auch dann nicht, wenn sie auf einer Betriebsvereinbarung wie etwa einem Sozialplan beruhen7.

13

1 2 3 4 5 6 7

BAG v. 13.3.1984 – 1 ABR 49/82 und v. 29.8.1985 – 6 ABR 63/82. GMPM/Matthes, § 83 Rz. 14. BAG v. 28.9.1988 – 1 ABR 37/87 und v. 18.10.1988 – 1 ABR 31/87 Z. BAG v. 19.2.1975 – 1 ABR 55/73. AA GMPM/Matthes, § 83 Rz. 40. Vgl. BAG v. 6.4.1976 – 1 ABR 27/74. BAG v. 17.10.1989 – 1 ABR 75/88.

179

H Rz. 14

Der vorläufige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

IV. Betriebsratsbeschluss 14

Bei der gerichtlichen Geltendmachung derartiger Ansprüche sind formale Hürden zu nehmen. Fehlt die ordnungsgemäße Beschlussfassung des Betriebsrats, ist der Antrag als unzulässig abzuweisen1, es sei denn, der Betriebsrat genehmigt die vorgenommene Einleitung des Verfahrens, was bis zu einer diesbezüglichen Prozessentscheidung – auch in der Rechtsmittelinstanz – noch erfolgen kann2. Dies stellt auch den Anspruch auf Freistellung von den Anwaltskosten in Frage3. Prozessual führt dies dazu, dass der Arbeitgeber meist eine solche Beschlussfassung bestreitet. Hier dürfte auch ein Bestreiten des Arbeitgebers mit Nichtwissen zulässig sein, denn die Einzelheiten der Beschlussfassung sind regelmäßig nicht Gegenstand der eigenen Wahrnehmung des Arbeitgebers oder seines Personalverantwortlichen. Selbst wenn dem Arbeitgeber zB eine Ablichtung des Protokolls der Betriebsratssitzung übermittelt wird, bleibt das Bestreiten mit Nichtwissen zulässig, denn er hat weiterhin nicht aus eigener Wahrnehmung Kenntnisse über den Verfahrensablauf im Einzelnen. Dies betrifft zum einen die Vorbereitung der Sitzung, insbesondere die Frage, welche Betriebsratsmitglieder heranzuziehen waren und wie diese geladen wurden, und zum anderen den Ablauf der Sitzung im Einzelnen. Der Umstand, dass im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt, entlastet den Betriebsrat nicht von seiner prozessualen Verpflichtung, die in seinem Einflussbereich liegenden Verfahrensabläufe so substantiiert darzustellen, dass sie einer Beweiserhebung zugänglich sind4. Die Betriebsratsseite hat also, ggf. nach einer entsprechenden Auflage des Gerichts, darzulegen, dass die Mitglieder des Betriebsrats gemäß § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung geladen worden sind5 und sich der Betriebsrat aufgrund einer ordnungsgemäßen Ladung als Gremium mit der Sache befasst und durch Abstimmung eine einheitliche Willensbildung herbeigeführt hat6.

15

Wesentlich dabei ist zum einen, dass die Einladung einen entsprechenden, hinreichend klar formulierten Tagesordnungspunkt ausweist und 1 Ständige Rechtsprechung des BAG, s. nur Beschlüsse vom 1.10.1991 – 1 ABR 81/90 und vom 29.4.2004 – 1 ABR 30/02 unter II.1 a) aa) der Gründe. 2 BAG v. 16.11.2005 – 7 ABR 12/05. 3 LAG Rh.-Pf. v. 18.3.2004 – 4 TaBV 2003/03 und 2007/03; s. LAG Köln v. 14.7.1995 – 4 TaBV 40/95 zur Eilkompetenz des BR-Vorsitzenden, einen Rechtsanwalt zu beauftragen. 4 Arg. § 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG; der Betriebsrat trägt hier die so genannte objektive Beweislast, vgl. Hauck/Helml/Hauck, ArbGG, § 83 Rz. 6. 5 BAG, Beschlüsse vom 28.4.1988 – 6 AZR 405/86 und vom 1.10.1991 – 1 ABR 81/90 unter B I 2 der Gründe. 6 BAG v. 14.2.1996 – 7 ABR 25/95 unter B II 4 der Gründe.

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Anhörungstermin

Rz. 20 H

der in der Sitzung gefasste Beschluss so formuliert ist, dass er den im Beschlussverfahren gestellten Antrag umfasst. Aus dem Beschluss muss also hervorgehen, dass der Arbeitgeber auf gerichtlichem Wege zur Beachtung und Durchführung der Betriebsvereinbarung gezwungen werden soll1. Dabei kann sich der Betriebsrat zunächst darauf beschränken, den äußeren Geschehensablauf darzustellen. Erst wenn die Arbeitgeberseite bestimmte Punkte im Einzelnen bestreitet, etwa die Berechtigung eines Ersatzmitgliedes, an der Sitzung teilzunehmen, muss ergänzend hierzu vorgetragen werden.

16

V. Anträge Auch im Beschlussverfahren muss ein bestimmter Antrag gestellt werden, um die begehrte Leistung genau abzugrenzen. Gerade im Eilverfahren ist besonders auf eine präzise Antragstellung zu achten, da häufig keine Gelegenheit zur Nachbesserung vorhanden sein wird und ein unzulänglich formulierter Antrag entweder unzulässig ist oder aber bei der nachfolgenden Zwangsvollstreckung zu vermeidbaren Problemen führt2. Der Antragsgegner kann seinerseits auch einen „Widerantrag“ in das Verfahren einbringen3. Eine Antragsänderung ist unter den Voraussetzungen des § 263 ZPO möglich4.

17

Der Antrag im Rahmen des Verfügungsverfahrens sollte die Androhung von Zwangsmitteln enthalten, um entsprechend der Eilbedürftigkeit die einstweilige Verfügung sofort ohne Verzögerung durch ansonsten notwendige Verfahrensschritte durchzusetzen. Ebenso dient die Beantragung der Erteilung einer Kurzausfertigung des Beschlusses der Beschleunigung.

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In den einzelnen Kapiteln des besonderen Teils sind spezielle Hinweise zu der dort sinnvollen Antragsfassung enthalten.

19

VI. Anhörungstermin Die Entscheidung über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Beschlussverfahren ergeht regelmäßig nur nach einer münd1 2 3 4

Vgl. BAG v. 29.4.2004 – 1 ABR 30/02 unter II.1 a) bb) der Gründe. Vgl. im Einzelnen Herbst/Bertelsmann, Rz. 387. Herbst/Bertelsmann, Rz. 195 mwN. S. Herbst/Bertelsmann, Rz. 196 ff.

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H Rz. 21

Der vorläufige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

lichen Verhandlung, die im Beschlussverfahren Anhörungstermin genannt wird. Jedoch ist auch der Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne vorherige Anhörung zulässig. Dabei ist zu beachten, dass auch eine Zurückweisung unter den besonderen Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Satz 2 ArbGG ohne vorherige Anhörung erfolgen kann1. 21

Jedoch muss auch außerhalb der mündlichen Verhandlung grundsätzlich die Entscheidung durch die vollbesetzte Kammer ergehen2. Dies kann zu einem Zielkonflikt führen, wenn die Beteiligung der ehrenamtlichen Richter nicht innerhalb der notwendigen Zeitspanne ermöglicht werden kann. In diesen Fällen bleibt häufig die Wahl zwischen der Versagung effektiven Rechtsschutzes (weil etwa die streitgegenständliche Betriebsversammlung zum Zeitpunkt der Entscheidung durch die vollbesetzte Kammer bereits stattgefunden hat) und der Nichtbeteiligung der ehrenamtlichen Richter. Meines Erachtens gebietet Art.19 Abs. 4 GG zwingend, dass in diesen Fällen die Entscheidung auch durch den Vorsitzenden allein ergehen kann und muss. Allerdings ist die Alleinentscheidungsbefugnis auf die Fälle beschränkt, in denen der mit der Beteiligung der ehrenamtlichen Richter verbundene Zeitaufwand zu einer Verweigerung effektiven Rechtsschutzes führen würde und auf Seiten des Antragstellers alles getan wurde, um möglichst frühzeitig gerichtlichen Rechtsschutz zu erreichen3.

VII. Verfahrensbeendigung 22

Eine Beendigung des Verfahrens kann auch durch Rücknahme erfolgen, die nicht der Zustimmung der übrigen Beteiligten bedarf (§ 81 Abs.2 ArbGG). Ist jedoch eine Entscheidung bereits verkündet worden, so gilt § 269 Abs. 1 ZPO. Nach Antragsrücknahme ist das Verfahren von Amts wegen durch Beschluss einzustellen (§ 81 Abs.2 Satz2 ArbGG).

23

Auch ein Vergleich kann im Beschlussverfahren geschlossen werden, soweit die Beteiligten über den Vergleichsgegenstand verfügen können. Dies setzt die Zustimmung sämtlicher Beteiligter voraus. Eines Einstellungsbeschlusses bedarf es hier nicht.

24

Weiter kann das Verfahren durch eine Erledigungserklärung der Beteiligten beendet werden, wobei das Gericht gemäß § 83a Abs. 3 ArbGG nach einer Erledigungserklärung des Antragstellers die übrigen Beteilig1 LAG Nürnberg v. 7.4.1998 – 5 Ta 42/98; vgl. weiter LAG Sachsen v. 8.4.1997 – 1 Ta 89/97 und LAG Köln v. 13.8.1996 – 11 Ta 173/96. 2 BAG v. 28.8.1991 – 7 ABR 72/90. 3 Vgl. Schäfer, Rz. 175.

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Zustellung

Rz. 27 H

ten aufzufordern hat, binnen einer Frist von mindestens zwei Wochen zu erklären, ob sie dem zustimmen. Wenn innerhalb der Frist keine Äußerung erfolgt, gilt die Zustimmung als erteilt und das Verfahren ist einzustellen (§ 83a Abs.2 Satz 2 ArbGG). Bei einem Widerspruch eines der Beteiligten muss das Gericht im Beschluss die Erledigung des Verfahrens feststellen und das Verfahren einstellen, wenn es sich nach Rechtshängigkeit tatsächlich erledigt hat1. Dabei ist nicht maßgeblich, ob der Antrag ursprünglich zulässig und begründet war. Eine streitige Entscheidung ergeht immer durch Beschluss. Es ist unerheblich, ob zuvor ein Anhörungstermin stattgefunden hat oder nicht. Dabei ist der Begriff des Beschlusses jedoch mehrdeutig: Zum einen kann der instanzbeendende Beschluss nach der Durchführung eines Anhörungstermins gemeint sein, zum anderen der außerhalb der mündlichen Verhandlung ergangene Beschluss, der die Instanz nicht notwendigerweise beendet. Wegen des jeweils unterschiedlichen Inhalts desselben Rechtsbegriffs ist eine sorgfältige Differenzierung notwendig.

25

Der instanzbeendende Beschluss ergeht immer durch die Kammer, auch wenn außerhalb mündlicher Verhandlung entschieden wurde. Nur wenn eine dringend notwendige Entscheidung sonst nicht ergehen könnte, kann der Vorsitzende allein entscheiden, um effektiven Rechtsschutz zu gewähren.

26

VIII. Zustellung Gemäß § 85 Abs. 2 Satz ArbGG sind „erforderliche Entscheidungen von Amts wegen“ zuzustellen. Dieser eindeutige Gesetzeswortlaut spricht mE gegen die Notwendigkeit einer Zustellung von ohne mündliche Verhandlung ergangenen Entscheidungen im Parteibetrieb2. Es handelt sich hier um eine Sonderregelung für das Beschlussverfahren. Etwas anderes gilt nur für den zurückweisenden Beschluss, da der Rechtsgedanke des § 922 Abs. 2 ZPO – Schutz des ohne mündliche Verhandlung unterlegenen Antragstellers – auch im Beschlussverfahren gilt. In der Zustellung einer Unterlassungsverfügung liegt auch die Zustellung iSv. § 929 Abs. 2 ZPO3. Unabhängig davon ist eine Vollziehung der Unterlassungsverfügung überflüssig, wenn diese bereits die Androhung von Ordnungsmitteln enthält4. Derartige Parteizustellungen stellen einen rei1 BAG v. 28.4.1990 – 1 ABR 79/89. 2 So aber Grunsky, Rz. 22 zu § 85. 3 LAG Hamm v. 7.8.1987 – 8 Sa 1369/86; GMPM/Matthes, Rz. 45 zu § 85; aA LAG Berlin v. 18.8.1987 – 3 TaBV4/87; Grunsky, Rz. 22 zu § 85. 4 LAG Berlin v. 12.11.1997 – 6 Ta 15/97, n.v.

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H Rz. 28

Der vorläufige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

nen Formalismus dar, da der Ersatz des Vollziehungsschadens gemäß § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG ausgeschlossen ist und somit der sonst für die Notwendigkeit der Parteizustellung genannte Grund nicht besteht. Es erscheint auch nicht notwendig, den Aufwand der Parteizustellung zu betreiben, nur um die Ernsthaftigkeit und Eilbedürftigkeit des Begehrens zu belegen. 28

Beraterhinweis: Da die Rechtslage umstritten ist, empfiehlt sich die Parteizustellung aus Gründen anwaltlicher Vorsorge auch in den og. Fällen.

IX. Rechtsbehelfe und Rechtsmittel 29

Wenn dem Verfügungsantrag ohne Anhörung der Beteiligten stattgegeben wurde, ist der Widerspruch der zulässige Rechtsbehelf (§§ 936, 924 ZPO)1. Sodann ist ein Anhörungstermin anzuberaumen, in dem durch einen erneuten Beschluss über die Rechtmäßigkeit der erlassenen einstweiligen Verfügung befunden wird. Dabei handelt es sich um eine die Instanz beendende und dem Urteil gleichstehende Entscheidung, die mit der befristeten Beschwerde gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG angegriffen werden kann.

30

Bei einer Stattgabe ohne mündliche Verhandlung hat derjenige, der zu Unrecht nicht beteiligt wurde, die Möglichkeit des Widerspruchs. Über diese ist zunächst zu entscheiden, auch wenn die angehörten Beteiligten schon Beschwerde eingelegt haben2.

31

Nach einer Zurückweisung des Verfügungsantrages ohne einen Anhörungstermin kann der Beschluss mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden. Das Arbeitsgericht kann dieser Beschwerde abhelfen, ansonsten muss es die Sache dem LAG vorlegen. Dieses kann ebenfalls ohne eine mündliche Anhörung entscheiden, und zwar nach h.M. durch den Vorsitzenden allein3. Die Alleinentscheidungsbefugnis erscheint nicht unmittelbar einleuchtend, denn der Wortlaut des § 85 Abs. 2

1 GMPM/Matthes, § 85 Rz. 48; LAG Hess. v. 30.4.1992 – 12 TaBVGa 38/92; aA OVG Nordrhein-Westfalen v. 18.2.1994 – 1 B 3366/93.PVL für das personalvertretungsrechtliche Verfahren. 2 Grunsky, Rz. 20 zu § 85, der dies auch für den Fall vertritt, dass die nicht Angehörten nicht „Antragsgegner“ sind. 3 LAG Köln v. 1.9.1995 – 13 Ta 223/95; LAG Schl.-Holst. v. 26.6.1992 – 4 TaBV 31/91, AiB 1991, 391 m. abl. Anm. Grimberg; LAG Nürnberg v. 1.4.1999 – 6 Ta 6/99; Herbst/Bertelsmann/Reiter, Rz. 561 unter Bezugnahme auf LAG Hamburg v. 17.12.1996 – 2 Ta 26/96, n.v.

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Rechtsbehelfe und Rechtsmittel

Rz. 34 H

ArbGG differenziert nicht zwischen Arbeitsgericht und LAG1. Gibt das LAG dem Antrag ohne Anhörung statt, so kann der Unterlegene gemäß § 924 ZPO Widerspruch einlegen, der zur Anhörung vor dem Arbeitsgericht führt2. Der nach einem Anhörungstermin ergehende Beschluss (dem Urteil gleichstehend) kann mit der befristeten Beschwerde gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG (der Berufung gleichstehend) beim LAG angegriffen werden. Dabei muss die Berufungssumme des § 64 ArbGG nicht erreicht sein. Die Beschwerdefrist beträgt einen Monat, die Beschwerdebegründungsfrist zwei Monate ab Zustellung der angegriffenen Entscheidung (§ 87 iVm. § 66 Abs. 1 ArbGG). Diese Frist darf auch im Verfügungsverfahren nicht abgekürzt werden, wohl aber die Beschwerdeerwiderungsfrist3. Eine einmalige Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist ist zwar auch im Verfügungsverfahren nicht gesetzlich ausgeschlossen. Da es sich um ein Eilverfahren handelt, kommt sie nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht.

32

Vor dem LAG herrscht im Beschlussverfahren kein Anwaltszwang, da hier der Untersuchungsgrundsatz gilt. Nur die Beschwerdeschrift muss gemäß § 89 Abs. 1 ArbGG durch einen Rechtsanwalt oder einen gemäß § 11 Abs. 2 ArbGG Vertretungsbefugten unterschrieben sein4.

33

Die Entscheidung des LAG erfolgt auch durch Beschluss, gegen den ein weiteres Rechtsmittel nicht statthaft ist (§§ 92 Abs.1 Satz 3, 90 Abs.3 ArbGG). Ebenso ist die Nichtzulassungsbeschwerde unstatthaft, weshalb es auch keines Ausspruchs der Zulassung oder Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde im Tenor bedarf5. Grundsätzlich stehen auch im Beschlussverfahren die Rechtsbehelfe der §§ 926, 927 ZPO zur Verfügung. Ist dem Verfügungsgesuch stattgegeben worden, so kann der Unterlegene somit beantragen, dem Antragsteller eine Frist zur Einleitung des Hauptsachebeschlussverfahrens zu setzen. Dies wird problematisch, wenn die einstweilige Verfügung eine Regelung betrifft, welche gemäß §§ 87, 111 ff. BetrVG dem Beteiligungsrecht des Betriebsrates unterliegt, so dass ein Einigungsstellenverfahren durchzuführen ist. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass bereits der Erlass einer einstweiligen Verfügung daran scheitert, dass kein im Beschlussverfahren geltend zu machender betriebsverfassungsrechtlicher Anspruch gesichert werde6.

34

1 Grimberg, AiB 1991, 391. 2 GMPM/Matthes, § 85 Rz. 48; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B, Rz. 287. 3 GMPM/Germelmann, § 66 Rz. 23. 4 Grunsky, § 87 Rz. 17. 5 BAG v. 16.12.2004 – 9 AZR 969/04. 6 Heinze, RdA 1990, 262, 279; Grunsky, ArbGG, § 85 Rz. 14a.

185

H Rz. 35

Der vorläufige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

Auch wäre möglich, dass dem Betriebsrat aufgegeben wird, die im Verfügungsverfahren geltend gemachten Unterlassungsansprüche nunmehr zum Gegenstand eines Hauptsacheverfahrens zu machen. Dies brächte aber hinsichtlich des eigentlichen Kernproblems der Betriebspartner keine Weiterführung, da immer noch nicht materiell über Bestehen und Ausübung des Mitbestimmungsrechtes gestritten wird. Dies kann nur in einem Einigungsstellenverfahren geschehen, das nun wiederum kein Gerichtsverfahren darstellt1. Somit dürfte § 926 Abs. 1 ZPO in den genannten Fällen keine Anwendung finden. Dies steht aber nicht zwingend dem Erlass einer einstweiligen Verfügung entgegen, da der Unterlassungsanspruch Gegenstand des Verfügungsverfahrens ist und nicht der dahinter stehende, in der Einigungsstelle zu regelnde Streit.

X. Kosten – Gebühren 35

Das Beschlussverfahren ist gemäß § 2 Abs. 2 GKG gerichtskostenfrei, so dass es einer Kostenentscheidung nicht bedarf. Dies gilt auch für das Streitwertbeschwerdeverfahren2. Auch die im Urteil gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG erforderliche Streitwertfestsetzung erfolgt im Beschlussverfahren nicht. Hierfür besteht auch kein Bedürfnis, da das Rechtsmittel nicht von dem Wert der Beschwer abhängig ist. Häufig wird jedoch ein Streitwertfestsetzungsbeschluss beantragt, um die Gebühren der Verfahrensbevollmächtigten bestimmen zu können. Dieser Beschluss ist aber nicht zu verwechseln mit dem urteilsersetzenden und instanzbeendenden Beschluss, mit dem der eigentliche Antrag im Verfügungsverfahren beschieden wird.

36

Die außergerichtlichen Kosten auch des Betriebsrates hat der Arbeitgeber als notwendige Betriebsratskosten iSv. § 40 Abs. 1 BetrVG zu tragen, es sei denn, die Inanspruchnahme des Gerichts war rechtsmissbräuchlich oder erkennbar unnötig3.

XI. Gegenstandswert 37

Bei der Festsetzung des Gegenstandswertes bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist der Hilfswert des § 23 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 RVG 1 GMPM/Matthes, § 85 Rz. 46; Olderog, NZA 1985, 753, 760. 2 LAG Mecklenburg-Vorpommern v. 16.11.2000 – 1 Ta 67/00. 3 Vgl. BAG v. 19.4.1989 – 7 ABR 6/88, auch zur bejahten Erstattungsfähigkeit der einem einzelnen Betriebsratsmitglied wegen eines Ausschlussverfahrens entstandenen Kosten, s. weiter Schäfer, Rz. 165.

186

Vollstreckung

Rz. 38 H

von 4.000 Euro zu beachten. Nach Lage des Falles kann ein niedrigerer oder höherer Wert angemessen sein, der jedoch 500.000 Euro nicht übersteigen darf. Bei der Wertfestsetzung ist somit stets der Einzelfall maßgeblich. Zu berücksichtigen ist die Bedeutung der Sache für die Betriebspartner, der rechtliche Schwierigkeitsgrad und der damit verbundene Arbeitsaufwand der Verfahrensbevollmächtigten. Der Ansatz eines geringeren Gegenstandswertes kann gerechtfertigt sein, wenn ein Verfahrensbevollmächtigter eine Vielzahl gleich gelagerter Parallelverfahren vertritt und sich somit der Arbeitsaufwand reduziert. Bei der Frage, ob ein Abschlag beim Streitwert zu machen ist, da es sich nur um ein Eilverfahren handelt, zu prüfen, ob eine de facto endgültige Regelung angestrebt wird oder nur eine vorläufige Sicherung erfolgen soll1.

XII. Vollstreckung Die Zwangsvollstreckung ist im Beschlussverfahren, anders als im Urteilsverfahren (§ 62 Abs.1 Satz 1 ArbGG), nur aus rechtskräftigen Entscheidungen möglich. Eine Ausnahme gilt nur für vermögensrechtliche Streitigkeiten, also im Wesentlichen Streitigkeiten über die Kosten der Betriebsratstätigkeit, Sachmittel etc., wobei die vorläufige Vollstreckbarkeit gesondert ausgesprochen werden muss. Eine einstweilige Verfügung ist hingegen sofort vollziehbar. Daran ändert auch die aufschiebende Wirkung einer nach § 87 ArbGG dagegen eingelegten Beschwerde nichts2. Das bedeutet, dass der Antragsteller im Verfügungsverfahren zunächst mehr bekommt, als er bei einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren erster Instanz erhielte. Daher sind die Anforderungen an den Verfügungsgrund einerseits gesteigert, denn der Gesetzgeber wollte im Beschlussverfahren die Zwangsvollstreckung grundsätzlich erst dann zulassen, wenn die Rechtslage endgültig geklärt ist. Andererseits ist aber zu beachten, dass der Zeitraum, der bis zur Erlangung einer vollstreckungsfähigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren benötigt wird, länger ist als bei einer vorläufigen Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils. Diese Umstände sind jeweils gegeneinander abzuwägen.

1 Vgl. Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B, Rz. 295; s. weiter LAG Hamm v. 15.4.1993 – 8 TaBV 183/92, Hälfte des Gegenstandswertes des Hauptsacheverfahrens bei Streit um Mitbestimmungsrechte sowie LAG Schl.-Holst. v. 13.3.1997 – 4 Ta 115/96, n.v.; 1 ½ facher Hilfswert für Verfahren auf Verbot von Aufhebungsverträgen, aber Abschlag von 1/3 wegen der Vorläufigkeit der Regelung. 2 LAG Berlin v. 12.11.2003 – 3 Ta 2142/03.

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H Rz. 39

Der vorläufige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

39

Die Vollstreckung richtet sich nach den Vorschriften des Achten Buches der ZPO, insbesondere nach den §§ 887 bis 890, da es sich meist um Titel auf Vornahme oder Unterlassung von Handlungen handelt. Der Herausgabeanspruch wird gemäß § 883 ZPO, der Zahlungsanspruch nach §§ 803 ff. ZPO bzw. §§ 828 ff. ZPO und die Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung gemäß § 894 ZPO vollstreckt. Weiter bestimmt § 85 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, dass in den dort aufgeführten Fällen (§ 23 Abs. 3, § 98 Abs. 5, §§ 101 und 104 BetrVG) die Festsetzung von Ordnungs- oder Zwangshaft nicht zulässig ist. Die Entscheidung über den Antrag auf Festsetzung eines Zwangs- oder Ordnungsgeldes ist im Zwangsvollstreckungsverfahren gemäß §§ 888, 890 ZPO zu treffen und ergeht ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss des Vorsitzenden (§ 891 ZPO, § 53 Abs. 1 ArbGG). Die Ordnungsmittel können schon im Titel angedroht werden1.

40

Nur der Antragsteller und der Antragsgegner des Beschlussverfahrens sind auch Parteien des Vollstreckungsverfahrens. Die weiteren Beteiligten des Beschlussverfahrens haben nicht die Befugnis, die Zwangsvollstreckung zu betreiben2. Vollstreckungsschuldner ist derjenige, der durch den Beschluss verpflichtet wurde. Bei der Zwangsvollstreckung ist zu beachten, dass die Allgemeinvorschriften der Zwangsvollstreckung vielfach durch spezielle Normen verdrängt werden, so etwa im Fall des § 98 Abs. 5 BetrVG (Durchführung betrieblicher Bildungsmaßnahmen), bei § 101 BetrVG (Zwangsgeld bei personellen Einzelmaßnahmen) und bei § 104 BetrVG (Entfernung betriebsstörender Arbeitnehmer).

41

Ansonsten ist zu beachten, dass Anträge auf Unterlassungsverfügungen im Beschlussverfahren bereits im Erkenntnisverfahren mit der Androhung von Zwangsmitteln versehen werden können. Dabei wird der Seite, die zu einem Unterlassen verpflichtet worden ist, gemäß § 890 Abs. 1 und 2 ZPO ein Ordnungsgeld angedroht. Dieses darf 10.000 Euro nicht überschreiten; die Androhung von Ordnungshaft ist unzulässig, weil § 23 Abs. 3 BetrVG als spezialgesetzliche Vorschrift zu beachten ist3. Das Ordnungsgeld wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung festgesetzt.

1 GMPM/Matthes, § 85 Rz. 27; LAG Hess. v. 3.6.1988 – 12 TaBV 154/87; s. weiter LAG Hess. v. 26.3.1992 – 12 TaBVGa 18/92 – Festsetzung von Zwangsgeld bereits mit der Fristsetzung, Höchstbetrag 10.000 Euro. 2 Grunsky, ArbGG, § 85 Rz. 2. 3 BAG v. 29.4.2004 – 1 ABR 30/02 unter V der Gründe.

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Vollstreckung

Rz. 45 H

Auch der an sich nicht rechtsfähige Betriebsrat kann Vollstreckungsschuldner sein1. Die Zwangsvollstreckung ist ohne weiteres möglich bei Gegenständen im Besitz des Betriebsrats und bei der Rückzahlung geleisteter Vorschüsse des Arbeitgebers2. Wird der Betriebsrat verpflichtet, einen bestimmten Beschluss zu fassen, gilt dieser gemäß § 894 ZPO mit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung als gefasst. Bei Duldungs- und Unterlassungstiteln entsteht eine Verpflichtung der einzelnen Mitglieder des Betriebsrats, die auch gegen diese vollstreckt werden kann. Somit verwirkt das Betriebsratsmitglied, das schuldhaft der Gerichtsentscheidung zuwiderhandelt, in eigener Person das Ordnungsgeld oder die Ordnungshaft. Die Sanktion kann dann ohne weiteres gegen das konkrete Betriebsratsmitglied festgesetzt werden, auch wenn die Androhung sich gegen das Kollegialorgan richtet3. Kommt somit nach dem Tenor der einstweiligen Verfügung das Handeln konkreter Personen in Betracht, kann der Arbeitgeber die Vollstreckungsklausel gegen den Betriebsratsvorsitzenden oder andere zu definierende Mitglieder entsprechend § 731 ZPO beantragen4.

42

Es wird auch als möglich angesehen, bereits den Antrag gegen die einzelnen Mitglieder des Betriebsrates zu richten, der gegen diesen als natürliche Person vollstreckt werden kann5.

43

Zuständig für diesen Antrag ist das Prozessgericht, das nach Anhörung des jeweiligen Mitgliedes ohne mündliche Verhandlung entscheidet. Dabei kann das Betriebsratsmitglied einwenden, dass es zur Zeit der Zuwiderhandlung nicht Mitglied des Betriebsrates war oder schuldlos gehandelt hat6.

44

Vollstreckungsgericht ist auch beim Beschlussverfahren das Amtsgericht (§ 764 ZPO). Maßgeblich sind dabei auch im Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht die Verfahrensvorschriften der ZPO und nicht die des Beschlussverfahrens, es sei denn, dass die Vorschriften des Zwangsvollstreckungsrechtes eine Klage vor dem Prozessgericht vorschreiben7. Es ist daher immer zu prüfen, ob für einzelne Maßnahmen

45

1 AA LAG Hamburg v. 19.10.1976 – 1 TaBV 6/75, Antrag nur gegen einzelne BRMitglieder. 2 ErfK/Eisemann, § 85 ArbGG Rz. 2. 3 GMPM/Matthes, Rz. 20 zu § 85. 4 Wenn der Titel gegen den Betriebsrat als solchen gerichtet ist, GMPM/Matthes, § 85 Rz. 19; LAG Hamburg v. 3.9.1987 – 1 TaBV 4/87; LAG Berlin v. 26.3.1984 – 9 TaBV 4/84; aA Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B, Rz. 290, S. 355. 5 GMPM/Matthes Rz. 19 zu § 85; aA LAG Hamburg v. 3.9.1987 – 1 TaBV 4/87. 6 GMPM/Matthes, Rz. 21. 7 Etwa in § 731, 767, 771 ZPO; vgl. GMPM/Matthes, § 85 Rz. 24 f.

189

H Rz. 46

Der vorläufige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

der Zwangsvollstreckung das Prozessgericht (Arbeitsgericht) oder das Vollstreckungsgericht (Amtsgericht) zuständig ist. 46

Die Kostenfreiheit des Beschlussverfahrens gemäß § 2 Abs. 2 GKG bezieht sich auch auf die Zwangsvollstreckung, selbst wenn sie vom Amtsgericht vorgenommen wird1. Auch die Gerichtsvollzieher dürfen Gebührenvorschüsse nicht erheben.

47

Besondere Regeln der Zwangsvollstreckung enthalten § 23 Abs. 3 Satz 2 und 3, § 98 Abs. 5 Satz 2 und 3, § 101 Satz 2 und § 104 Satz 2 BetrVG2.

XIII. Schadensersatz 48

Gemäß § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG besteht als Ausnahme zu § 945 ZPO im Beschlussverfahren kein Schadensersatzanspruch. Diese Ausnahme rechtfertigt sich aus der Vermögenslosigkeit des Betriebsrats3. Über den Wortlaut hinaus werden auch Angelegenheiten des Personalvertretungsrechts, des Sprecherausschussgesetzes und des Mitbestimmungsgesetzes erfasst4.

49

Übersicht: Rechtsbehelfe Beschlussverfahren Stattgebender (urteilsersetzender) Beschluss des Arbeitsgerichts nach Anhörungstermin: – Beschwerde zum LAG gemäß § 87 ArbGG, Frist 1 Monat, Begründungsfrist zwei Monate; wurden weitere Beteiligte nicht angehört, haben sie das Recht, Widerspruch beim Arbeitsgericht gemäß §§ 924, 925 ZPO einzulegen; über diesen ist vor der Entscheidung über die Beschwerde der angehörten Beteiligten zu entscheiden. Stattgebender Beschluss des Arbeitsgerichts ohne Anhörungstermin: – Zeitlich unbefristeter Widerspruch gemäß §§ 924, 925 ZPO an das Arbeitsgericht, das darüber nach durchgeführtem Anhörungstermin entscheidet, dagegen Beschwerde an das LAG. Abweisender (urteilsersetzender) Beschluss des Arbeitsgerichts nach Anhörungstermin: – Beschwerde zum LAG, Frist 1 Monat, Begründungsfrist zwei Monate

1 GMPM/Matthes, Rz. 25. 2 Vgl. hierzu im Einzelnen GMPM/Matthes, Rz. 27. 3 Vgl. insofern auch BAG v. 29.9.2004 – 1ABR 30/03 zur Unwirksamkeit eines Vertragsstrafeversprechens zugunsten des Betriebsrats. 4 GMPM/Matthes, Rz. 50 zu § 85.

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Schadensersatz

Rz. 50 H

Abweisender Beschluss des Arbeitsgerichts ohne Anhörungstermin: – Sofortige Beschwerde gemäß § 567 ZPO an das Arbeitsgericht, das der Beschwerde gemäß § 572 ZPO abhelfen kann; geschieht dies nicht, muss die Sache dem LAG vorgelegt werden, das ebenfalls ohne mündliche Anhörung entscheiden kann. Erlässt das LAG auf die Beschwerde die einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung, ist der Widerspruch möglich, über den das Arbeitsgericht zu entscheiden hat. Entscheidung des LAG als Rechtsmittelgericht; kein Rechtsmittel, Anhörungsrüge möglich. Entscheidung des LAG (als zuständigem Gericht der Hauptsache) nach Anhörungstermin durch (urteilsersetzenden) Beschluss: – Keine Rechtsmittel, Anhörungsrüge möglich. Entscheidung des LAG (als zuständigem Gericht der Hauptsache) ohne Anhörungstermin: – Widerspruch gemäß §§ 924, 925 ZPO an das LAG, das nach durchgeführtem Anhörungstermin entscheidet, dagegen kein Rechtsmittel. Rechtsbehelf des § 926 ZPO (Anordnung der Klageerhebung) grundsätzlich möglich, aber problematisch, wenn über die Hauptsache im Einigungsstellenverfahren entschieden wird (s. H Rz. 34). Aufhebung wegen veränderter Umstände gemäß § 927 ZPO möglich.

Muster 23 Widerspruch gegen einstweilige Verfügung

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An das Arbeitsgericht In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten … – Antragsteller und Beteiligter zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: … gegen … – Antragsgegner und Beteiligter zu 2) – Verfahrensbevollmächtigter: … und den weiteren Beteiligten …

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H Rz. 50

Der vorläufige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

lege ich im Namen und mit Auftrag des Beteiligten zu 2) gegen die vom … mit Az.:… erlassene einstweilige Verfügung Widerspruch ein. Ich beantrage, 1. die einstweilige Verfügung des … aufzuheben und 2. die Vollstreckung aus der einstweiligen Verfügung einzustellen. Begründung Die Entscheidung über den Erlass der einstweiligen Verfügung ist ohne Anhörung des Beteiligten zu 2) ergangen. Die einstweilige Verfügung hätte jedoch aus folgenden Gründen nicht erlassen werden dürfen: (N
here Darlegung der Widerspruchsgrnde und Glaubhaftmachung; bei der eidesstattlichen Versicherung ist darauf zu achten, dass diese sich nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt. Sie kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“). Der Antrag zu 2. ist begründet, weil dem Beteiligten zu 2) durch den Vollzug der angegriffenen einstweiligen Verfügung unersetzliche Nachteile entstehen (n
her darlegen und glaubhaft machen). Unterschrift Anlage: Ablichtung der angegriffenen einstweiligen Verfügung

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2. Teil Besonderer Teil – Die einzelnen Regelungsgegenstände im Arbeitsrecht

I. Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht I. Der Dienstleistungsanspruch des Arbeitgebers 1. Verfügungsanspruch Der Arbeitgeber hat gemäß § 611 BGB einen Anspruch auf die Leistung der versprochenen Dienste, also auf eine Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer. Diesen Anspruch kann der Arbeitnehmer nur erfüllen, indem er die Arbeitsleistung höchstpersönlich erbringt. Das gilt grundsätzlich nicht nur für qualifizierte, sondern auch für einfache Tätigkeiten. Eine Ausnahme kommt nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber zu erkennen gegeben hat, dass es ihm gleichgültig ist, wer die Arbeitsleistung erbringt und somit im Einzelfall eine individualvertragliche Abänderung der Pflicht zur höchstpersönlichen Arbeitsleistung erfolgt ist.

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2. Einklagbarkeit Der Anspruch auf Erfüllung der Arbeitsleistung ist grundsätzlich auch einklagbar. Praktisch bedeutsam wird dies meist in den Fällen, in denen ein Arbeitnehmer eine nach Ansicht des Arbeitgebers unwirksame fristlose Kündigung oder eine fristgemäße Kündigung mit einer unzutreffenden Kündigungsfrist ausgesprochen hat und sodann der Arbeit fernbleibt. Eine entsprechende Hauptsacheklage des Arbeitgebers wird in den meisten Fällen kein erfolgversprechendes Mittel der Rechtsverfolgung darstellen, weil bis zum Abschluss des Verfahrens in erster Instanz in der Regel ein längerer Zeitraum als die noch verbleibende Kündigungsfrist vergeht. Überdies ist ein Anspruch auf Leistung von unvertretbaren Diensten gemäß § 888 Abs. 2 ZPO nicht vollstreckbar. Dies gilt für alle Arbeitsleistungen, da gemäß § 613 Satz 1 BGB die Dienste im Zweifel, d.h. ohne eine andere vertragliche Abrede, in Person zu leisten sind. Daher ist eine Differenzierung nach einer auch durch Dritte zu erbringenden Leistung einfacher Art und den nicht vertretbaren Diensten höherer Art1 nicht angebracht2. Außerdem käme eine einst1 So Grunsky, ArbGG, § 62 Rz. 13. 2 Herbert/Oberrath, NZA 2004, 121, 124 f.

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Rz. 3

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

weilige Verfügung auch bei vertretbaren Handlungen nicht in Betracht. Die Vollstreckung hieraus könnte nur gemäß § 887 ZPO durchgeführt werden, also mittels einer Ersatzvornahme. Der Anspruch gegen den Arbeitnehmer würde sich in diesem Fall auf eine Schadensersatzleistung beschränken. Eine solche kann jedoch nicht mittels einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden1. Auch eine Fristsetzung gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG verbunden mit der Festsetzung einer Entschädigung für den Fall der nicht fristgerechten Leistung scheidet aus, denn der Entschädigungsanspruch ersetzt den Vollstreckungsanspruch und kann daher nicht zur Entstehung gelangen, wenn ein Vollstreckungsanspruch wie hier nicht vorhanden ist2. 3

Trotz dieser fehlenden Vollstreckungsmöglichkeit wird die Verurteilung des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung im Hauptsacheverfahren nach allgemeiner Ansicht für zulässig gehalten3. Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass mit einem solchen der Rechtskraft fähigen Urteil zwischen den Parteien bindend festgestellt wird, dass ein Dienstleistungsanspruch des Arbeitgebers bestand und nicht erfüllt worden ist. Dieser Gedankengang lässt sich jedoch nicht auf die einstweilige Verfügung übertragen. Eine Entscheidung im Eilverfahren ist hier nicht geeignet, eine Sicherung von Rechten im Hauptsacheverfahren herbeizuführen. Ein Zwang auf die Erbringung der Arbeitsleistung kann auf den Arbeitnehmer wegen § 888 Abs. 2 ZPO nicht ausgeübt werden. Die Rechtsauffassung des Gerichts zum Verfügungsanspruch im Eilverfahren ist im Gegensatz zum Hauptsacheverfahren nur vorläufiger Natur und entfaltet keinerlei Bindungswirkung. Insofern ist die Rechtslage ähnlich wie bei einer auf Feststellung gerichteten einstweiligen Verfügung. In beiden Fällen stellt die Eilentscheidung letztlich nur eine Art vorläufiges Rechtsgutachten dar und dient in keiner Weise der Sicherung oder Durchsetzung eines Anspruches. Daher scheidet eine entsprechende einstweilige Verfügung mE grundsätzlich aus4. Ein Verfügungsgrund kann allenfalls dann bestehen, wenn der Antragsgegner, hier also der Arbeitnehmer, von vornherein erklärt, sich einer rechtskräftigen einstweiligen Verfügung zu beugen5. In allen anderen Fällen fehlt es am Verfügungsgrund6. 1 2 3 4 5

Vgl. Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B, Rz. 61 mwN. Schäfer, Rz. 91; aA Herbert/Oberrath, NZA 2004, 121, 124 f. Vgl. MünchArbR/Brehm § 398 Rz. 8 mwN. LAG Hamburg v. 18.7.2002 – 3 Sa 18/02. Vgl. Vogg, NJW 1993, 1357 für den Fall der feststellenden einstweiligen Verfügung. 6 Str., wie hier MünchKommZPO/Heinze, § 935 Rz. 37; GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 85; Schäfer, Rz. 92 ff.; LAG Hess. v. 19.10.1989 – 3 SaGa 1120/89; aA ArbG Frankfurt/Main v. 22.8.1994 – 8 Ga 193/94.

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Der Anspruch auf Unterlassung von Konkurrenztätigkeit

Rz. 6 I

3. Mittelbarer Druck Der Arbeitgeber kann seinen Dienstleistungsanspruch auch nicht dadurch mittelbar sichern, dass er seinem Arbeitnehmer per einstweiliger Verfügung die Aufnahme einer Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber untersagen lässt. Dies würde eine Umgehung des Zwangsvollstreckungsverbots des § 888 Abs. 2 ZPO darstellen. Darüber hinaus ist die Treuepflicht des Arbeitnehmers nur eine unselbständige Nebenpflicht, die nicht selbständig durchgesetzt werden kann1. Weiter wäre ein so weitgehender Unterlassungsanspruch nicht mit Art.12 GG vereinbar2. Etwas anderes gilt nur, wenn der Arbeitnehmer einem bisherigen Arbeitgeber in dem neuen Beschäftigungsverhältnis Konkurrenz macht3.

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Der bisherige Arbeitgeber kann auch grundsätzlich nicht mittels einer einstweiligen Verfügung gegen den neuen Dienstherrn seines Arbeitnehmers vorgehen und ihm dessen Beschäftigung untersagen lassen. Hier gilt etwas anderes nur, wenn die Beschäftigung des vertragsbrüchigen Arbeitnehmers eine sittenwidrige Wettbewerbshandlung iSv. § 1 UWG darstellt. Dann kommt ein befristetes Beschäftigungsverbot in Betracht4.

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II. Der Anspruch auf Unterlassung von Konkurrenztätigkeit während der Dauer des Arbeitsverhältnisses 1. Grundsätze – zeitliche Ausdehnung des Wettbewerbsverbots Der Arbeitnehmer und auch der Auszubildende5 hat sich während der Dauer des Arbeitsverhältnisses jeglichen Wettbewerbs gegenüber seinem Arbeitgeber zu enthalten6. Dies ergibt sich für kaufmännische Angestellte aus § 60 HGB, für alle übrigen Arbeitnehmer aus der dem Arbeitsverhältnis immanenten Treuepflicht7. Es bedarf also keiner ausdrücklichen einzelvertraglichen Regelung8. Dieses Verbot gilt bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses, also auch, wenn der Ar1 2 3 4

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Heinze, RdA 1986, 273, 280. LAG Köln v. 8.12.1995 – 13 Sa 1153/95. LAG Köln v. 8.12.1995 – 13 Sa 1153/95. Thüringisches OLG v. 13.11.1996 – 2 U 902/96; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B, Rz. 62; vgl. weiter LAG Köln v. 9.7.1992 – 10 Sa 224/92 zu den erleichterten Voraussetzungen bei Verletzung des § 25 UWG und LAG Köln v. 8.12.1995 – 13 Sa 1153/95, Beschränkung auf solche Tätigkeiten, die dem Arbeitgeber schädlich werden können. BAG v. 20.9.2006 – 10 AZR 439/05. St. Rspr., s. nur BAG v. 30.5.1978 – 2 AZR 598/76. KR/Fischermeier, § 626 BGB Rz. 460. LAG Rheinland-Pfalz v. 21.1.2006 – 11 Sa 476/05.

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Rz. 7

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

beitnehmer für die Zeit der Kündigungsfrist oder für einen sonstigen Zeitraum von der Arbeitsleistung entbunden worden ist1. Die Beschränkung des Verfügungsanspruches auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses ist auch im Tenor der Entscheidung durch die Angabe eines Enddatums auszudrücken. Eine weitere Wettbewerbsenthaltung kann nur verlangt werden, wenn die Voraussetzungen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes vorliegen (s. dazu unter I Rz. 36 ff.). 7

Das Wettbewerbsverbot gilt auch während der Dauer der Elternzeit2 und für den Zeitraum einer erzwungenen Weiterbeschäftigung, selbst wenn diese auf dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch beruht, der im Gegensatz zum betriebsverfassungsrechtlichen Anspruch nicht zu einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führt3.

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Der Arbeitgeber kann die Unterlassung unlauteren Wettbewerbs verlangen oder gemäß § 61 Abs. 1 HGB wählen zwischen Schadensersatz4 und einem auf Handlungsgehilfen beschränkten5 Eintrittsrecht6 mit der Möglichkeit der Gewinnabschöpfung aus dem verbotenen Geschäft. 2. Streitige Arbeitgeberkündigung

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Hat der Arbeitgeber eine Kündigung ausgesprochen, die vom Arbeitnehmer angegriffen worden ist, so kann für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist (oder bei der fristlosen Kündigung ab Zugang) ein wirksames Wettbewerbsverbot nur dann entstehen, wenn die Voraussetzungen der §§ 74 ff. HGB vorliegen7 (str.). Der Arbeitgeber geht aufgrund der von ihm für wirksam gehaltenen Kündigung davon aus, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Ablauf der Kündigungsfrist sein Ende gefunden hat, und kann daher folgerichtig nur dann eine Unterlassung von Wettbewerb verlangen, wenn er die Zahlung einer Karenzentschädigung zugesichert hat und die übrigen Voraussetzungen vorliegen. Allein das Anerbieten einer Karenzentschädigung8 reicht nicht aus, da somit die sonstigen Voraussetzungen eines wirksamen Wettbewerbsverbots umgangen würden.

1 BAG v. 30.5.1978 – 2 AZR 598/76; LAG Köln v. 8.12.1995 – 13 Sa 1153/95; HWK/Diller, § 60 HGB Rz. 6. 2 LAG Düsseldorf v. 2.7.1999 – 14 Sa 487/99. 3 ErfK/Schaub Rz. 5 zu § 60 HGB. 4 BAG v. 9.5.1975 – 3 AZR 352/74. 5 LAG Berlin v. 17.2.1970 – 4 (5) Sa 115/67. 6 BAG v. 16.6.1976 – 3 AZR 73/75. 7 Schäfer, Rz. 109; vgl. weiter LAG Hess. v. 21.6.1990 – 9 Sa 1437/89 für den Fall, dass der Arbeitgeber fristlos und der Arbeitnehmer fristgemäß gekündigt hat. 8 So LAG Köln v. 4.7.1995 – 9 Sa 484/95; Hoß, DB 1997, 1818.

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Der Anspruch auf Unterlassung von Konkurrenztätigkeit

Rz. 11 I

Der anderen Auffassung des BAG1 ist nicht zu folgen. Der Arbeitnehmer, der die Kündigung des Arbeitgebers gleichzeitig angreift und ihm trotz des nach seiner Auffassung fortbestehenden Arbeitsverhältnisses Konkurrenz macht, verhält sich entgegen der Auffassung des (für Kündigungen zuständigen) 2.Senats nicht widersprüchlich, sondern begegnet lediglich der Situation, die der Arbeitgeber durch seine in ihrer Wirksamkeit streitige Kündigung geschaffen hat. Nach der grundsätzlichen Risikoverteilung, wie sie auch in § 615 BGB zum Ausdruck kommt, trägt der Arbeitgeber sämtliche Risiken, die sich aus der Unwirksamkeit seiner Kündigung ergeben. Mit dieser Risikoverteilung wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Arbeitgeber sich einerseits auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses berufen könnte, wenn es etwa um den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch geht (der ja grundsätzlich erst nach einem Urteil erster Instanz möglich ist), aber andererseits rechtliche Vorteile beanspruchen könnte, die den weiteren Bestand des Arbeitsverhältnisses voraussetzen.

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3. Streitige Arbeitnehmerkündigung Auch die Wirksamkeit einer vom Arbeitnehmer ausgesprochenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses kann zweifelhaft sein. Zwar steht dem Arbeitnehmer grundsätzlich ein freies Kündigungsrecht zu, jedoch kann sich der Arbeitgeber zur Begründung der Unwirksamkeit etwa auf die Nichteinhaltung einer bestimmten Form für die Kündigung berufen. Darüber hinaus kann streitig sein, ob der Arbeitnehmer zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigt war. Auch die arbeitnehmerseitige außerordentliche Kündigung bedarf eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB2. Weiter kann die Länge der Kündigungsfrist zwischen den Arbeitsvertragsparteien streitig sein. In diesen Fällen kann der Arbeitgeber Wettbewerbsenthaltung fordern, wenn er den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses darlegt und glaubhaft macht. Im Falle einer vom Arbeitnehmer erklärten außerordentlichen Kündigung muss der Arbeitgeber somit glaubhaft machen, dass diese sich im Hauptsacheverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als unwirksam herausstellen wird3. Die Darlegungslast des Arbeitgebers ist jedoch notwendigerweise auf die Erkenntnisse beschränkt, die er zum Zeitpunkt der Antragstellung hat. Gibt der Arbeitnehmer keinerlei Begründung 1 V. 25.4.1991 – 2 AZR 624/90 mit ausführlicher Abhandlung der Literaturauffassungen, dem folgend KR/Fischermeier, § 626 Rz. 462. 2 BAG v. 4.12.1997 – 2 AZR 799/96. 3 LAG Hamm v. 7.4.1983 – 8 Ta 41/83; Schäfer, Rz. 111; aA LAG Köln v. 14.11.1989 – 11 Sa 930/90: Arbeitnehmer ist darlegungs- und beweispflichtig für Wirksamkeit seiner Kündigung.

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Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

für seine fristlose Kündigung, reicht die Darlegung, dass kein wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Der Arbeitgeber ist hier nicht etwa gehalten, sämtliche möglichen Kündigungsgründe zu widerlegen. Liegt eine Begründung vor, muss er sich jedoch im Einzelnen damit auseinander setzen. 4. Inhaltliche Reichweite des Wettbewerbsverbots 12

Nicht vom Wettbewerbsverbot erfasst sind Vorbereitungshandlungen, die die weitere berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses einleiten sollen. Dabei ist die Abgrenzung zwischen Vorbereitungs- und Wettbewerbshandlungen schwierig1. Maßgeblich ist, ob durch das Verhalten des Arbeitnehmers schon unmittelbar in die Geschäfts- oder Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers eingegriffen wird. Nicht ausreichend für die Annahme einer Wettbewerbshandlung ist das bloße Gründen eines eigenen Unternehmens durch Schaffen der formalen und organisatorischen Voraussetzungen, wenn der Geschäftsbetrieb noch nicht aufgenommen worden ist und der Gegenstand des Unternehmens noch nicht erkennen lässt, ob eine Konkurrenzsituation eintreten kann oder nicht2. Das BAG sieht es jedoch bereits als eine unzulässige Wettbewerbshandlung an, wenn der Arbeitnehmer Kontakte zu Kunden seines Arbeitgebers im Hinblick auf seine künftige Tätigkeit knüpft und bei ihnen gewissermaßen „vorfühlt“, ob nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Zusammenarbeit möglich ist3. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Die hiergegen von Schäfer4 geäußerten Bedenken überzeugen nicht. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer bei einer so weiten Fassung des Wettbewerbsverbotes bestimmte Vorteile seiner bisherigen Tätigkeit nicht voll ausschöpfen kann, rechtfertigt keine Verletzung der zu seinem Arbeitgeber bestehenden Treuepflicht. Dabei ist zu beachten, dass der Arbeitgeber während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses ein rechtlich zu schützendes Vertrauen in die Loyalität seines Arbeitnehmers haben muss. Durch diese Einschränkungen wird der Arbeitnehmer auch nicht hinsichtlich seiner künftigen Tätigkeit chancenlos gestellt. Es ist ihm vielmehr, wenn auch mit Zeitverzögerung, möglich, seine bisherigen Kontakte zu nutzen. 1 S. hierzu LAG Köln v. 25.2.2004 – 4 Sa 1311/03 und LAG Sachsen v. 23.1.2001 – 1 Sa 570/00 – zur Vorbereitungshandlung zur Errichtung eines eigenen Steuerberatungsbüros. 2 KR/Fischermeier, § 626 Rz. 461. 3 BAG v. 26.1.1995 – 2 AZR 355/94; ErfK/Schaub, § 60 HGB Rz. 14; vgl. weiter LAG Sachsen v. 23.1.2001 – 1 Sa 570/00 zur Vorbereitungshandlung zur Errichtung eines eigenen Steuerberatungsbüros. 4 Schäfer, S. 84 Rz. 112.

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Der Anspruch auf Unterlassung von Konkurrenztätigkeit

Rz. 15 I

Es ist streitig, ob der Versuch der Abwerbung von Arbeitnehmern für eine spätere Konkurrenztätigkeit per se rechtswidrig ist1 oder ob ein zusätzliches Element der Sittenwidrigkeit hinzukommen muss2. Verhält der Arbeitnehmer sich rechtswidrig, kann er durch eine einstweilige Verfügung an der Fortsetzung seines Tuns gehindert werden3. Der Arbeitgeber kann die Pflichten jedoch nicht ohne weiteres in einem Aufhebungsvertrag derart erweitern, dass dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer für die Dauer von sechs Monaten nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses untersagt wird, selbst oder mit Hilfe Dritter Mitarbeiter seiner früheren Arbeitgeberin für eigene Zwecke abzuwerben. Dies kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot analog § 74 HGB darstellen, wenn der ausgeschiedene Arbeitnehmer durch diese Regelung in seinen beruflichen Möglichkeiten mehr als nur unerheblich eingeschränkt wird, auch wenn die Parteien gleichzeitig eine früher vereinbarte Kundenschutzklausel aufheben. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die frühere Arbeitgeberin mit hochqualifizierten Arbeitnehmern Dienstleistungen für und bei Kunden erbringt und die persönliche Leistungserbringung durch die betreffenden Arbeitnehmer regelmäßig essentieller Bestandteil der Vertragsbeziehungen mit den Kunden ist4.

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Der Verfügungsanspruch ist auch sonst hinsichtlich der verbotenen Tätigkeiten beschränkt.

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Von dem Wettbewerbsverbot ist nicht jedwede Tätigkeit des Arbeitnehmers für ein anderes Unternehmen umfasst. Dem Arbeitnehmer kann nur eine konkrete Wettbewerbstätgkeit untersagt werden und nicht generell eine anderweitige Arbeitstätigkeit5. Auch eine Vertragsklausel, die sämtliche Tätigkeiten für andere Arbeitgeber ausschließt, ist nicht wirksam, da sie die Berufsfreiheit unzulässig einschränkt6. Der Arbeitnehmer muss also in dem Marktsegment seines Arbeitgebers tätig sein, um das Wettbewerbsverbot zu verletzen. Dies ist bereits dann der Fall, wenn ein in einem Unternehmen der Automobilindustrie beschäftigter Arbeitnehmer sich an einem Handel mit so genannten Jahreswagen beteiligt7. Firmen stehen im Wettbewerb, wenn sie sich an einen übereinstimmenden Kundenkreis wenden und ein erfolgreicher Geschäfts-

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1 So die hM, BAG v. 11.11.1980 – 6 AZR 292/78; LAG Baden-Württemberg v. 21.2.2002 – 6 Sa 83/01; LAG Schl.-Holst. v. 6.7.1989 – 4 Sa 601/88; MünchArbR-Blomeyer, § 52 Rz. 115 ff.; Schmiedl, BB 2003, 1120, 1122 mwN. 2 S. LAG Rh.-Pf. v. 7.2.1992 – 6 Sa 528/91 – und LAG Hamburg v. 21.12.1999 – 2 Sa 62/99. 3 Schmiedl, BB 2003, 1120, 1123. 4 ArbG Berlin v. 4.3.2005 – 9 Ca 144/05. 5 BAG v. 3.5.1983 – 3 AZR 62/81; MünchKommZPO/Heinze § 935 Rz. 40. 6 LAG Nürnberg v. 25.7.1996 – 8 (5) 206/95. 7 BAG v. 15.3.1990 – 2 AZR 484/89.

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Rz. 16

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

abschluss eines Wettbewerbers zu Lasten seines Konkurrenten geht. Es ist nicht nötig, dass sich das Geschäft der Konkurrenten auf das gleiche Produkt bezieht, sondern es reicht für die Annahme einer Wettbewerbssituation aus, dass der konkrete Bedarf des Kunden befriedigt und damit das vom Wettbewerber angebotene Produkt verdrängt oder ersetzt wird1. Dabei ist dem Arbeitnehmer nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt, sondern es ist ihm gleichfalls nicht gestattet, einem Arbeitskollegen bei dessen konkurrierender Tätigkeit zu helfen oder einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen2. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die Grundsätze zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot nicht uneingeschränkt anwendbar sind. Danach muss eine nicht unerhebliche Übereinstimmung des Fertigungsprogramms des konkurrierenden Unternehmens vorliegen. Dies gilt nicht für das hier behandelte Wettbewerbsverbot, da der Arbeitgeber es nicht dulden muss, dass sein Arbeitnehmer ihm während des Arbeitsverhältnisses auch nur teilweise Konkurrenz macht3. 16

Mit der Tätigkeit für ein anderes Unternehmen unterstützt der Arbeitnehmer typischerweise das Konkurrenzunternehmen, und zwar regelmäßig unter Ausnutzung der beim bisherigen Arbeitgeber gewonnenen Kenntnisse und Erfahrungen. Somit ist kaum ein Fall denkbar, in dem der Arbeitnehmer für ein Konkurrenzunternehmen tätig wird, ohne damit zumindest mittelbar mit seinem bisherigen Arbeitgeber in Wettbewerb zu treten.

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Die bloße Kapitaleinlage bei einem Konkurrenten verletzt das Wettbewerbsverbot nicht4.

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Der Arbeitnehmer verletzt aber auch seine arbeitsvertraglichen Pflichten, wenn er Kunden des Arbeitgebers seine Tätigkeit anbietet5, insbesondere wenn er dabei die Tätigkeiten anbietet, die üblicherweise von seinem Arbeitgeber durchgeführt werden.

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LAG Hamm v. 19.3.2001 – 16 Sa 322/01. BAG v. 21.11.1996 – 2 AZR 852/95. LAG Köln v. 8.12.1995 – 13 Sa 1153/95. ErfK/Schaub, Rz. 14 zu § 60 HGB, der dies auch für bloße „Stützarbeiten“ annimmt, wie etwa Buchhaltungstätigkeit; aA LAG Köln v. 29.4.1994 – 13 Sa 1029/94; Buchner, B47 ff.; vgl. weiter LAG Hess. v. 28.4.1998 – 9 Sa 2007/97, das jede Tätigkeit im Marktbereich des Arbeitgebers verbietet. 5 LAG Hess. v. 25.3.2004 – 14 Sa 2043/03.

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Der Anspruch auf Unterlassung von Konkurrenztätigkeit

Rz. 22 I

5. Verfügungsgrund Wenn nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen ein Verfügungsanspruch gegeben ist, indiziert dies das Vorliegen eines Verfügungsgrundes, sofern eine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr besteht (s. I Rz. 32). Aus einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot folgt die Wiederholungsgefahr1. Das Hauptsacheverfahren ist regelmäßig allein wegen seiner Zeitdauer nicht geeignet, dem Arbeitgeber hier effektiven Rechtsschutz zu gewähren, so dass zur Sicherung effektiven Rechtsschutzes eine Eilentscheidung notwendig ist.

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Im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes muss dabei in Kauf genommen werden, dass für den Zeitraum der Untersagungsverfügung die Hauptsache endgültig vorweggenommen wird2.

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6. Antrag/Tenor Bei der Fassung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist angesichts des begrenzten Verfügungsanspruches größte Sorgfalt geboten. Die Androhung von Ordnungsmaßnahmen kann bereits im Tenor der Unterlassungsverfügung enthalten sein und sollte daher mit dem Verfügungsantrag begehrt werden (s. hierzu I Muster 25).

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7. Auskunftsanspruch Für den Arbeitgeber stellt sich bisweilen das Problem, dass er zwar von einer weiteren Tätigkeit seines Arbeitnehmers weiß, jedoch nicht beurteilen kann, ob diese für ein Konkurrenzunternehmen erfolgt. Es ist streitig, ob ein Auskunftsanspruch, so er denn besteht3, überhaupt mit einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden kann4. Ein diesbezüglicher Verfügungsanspruch ergibt sich meines Erachtens aus der Loyalitätspflicht des Arbeitnehmers, die es ihm gebietet, dem Arbeitgeber notwendige Auskünfte betreffend das Arbeitsverhältnis zu erteilen, wenn ihm dies ohne weiteres möglich ist5. Hieran hat der Arbeit1 LAG Nds. v. 8.12.2005 – 7 Sa 1871/05. 2 LAG Köln v. 14.11.1989 – 11 Sa 930/89 unter 4. der Entscheidungsgründe; LAG Nürnberg v. 31.7.2001 – 6 Ga 408/01 unter 3. der Entscheidungsgründe; ArbG Düsseldorf v. 21.1.2000 – 1 Ga 99/99 z. Verfügungsgrund bei unwirksamer außerordentlicher Arbeitnehmerkündigung und Ankündigung, zur Konkurrenz wechseln zu wollen. 3 Dafür LAG Baden-Württemberg v. 21.2.2002 – 6 Sa 83/01 und LAG Köln v. 17.1.2002 – 5 Sa 1141/01, das es ausreichen lässt, wenn der Arbeitgeber die Wahrscheinlichkeit seines Anspruchs darlegt. 4 Grundsätzlich verneinend Zöller/Vollkommer, § 940 Rz. 8 „Auskunft“ mwN. 5 Vgl. LAG Berlin v. 16.9.1998 – 15 Sa 68/98, n.v.

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Rz. 23

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

geber auch ein berechtigtes Interesse, da er nur so beurteilen kann, ob eine Konkurrenzsituation vorliegt oder nicht. An den Verfügungsgrund sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen. Dabei ist einerseits zu beachten, dass mit der Verpflichtung zur Auskunftserteilung die Hauptsache in diesem Punkt weggenommen wird. Andererseits besteht das eigentliche Rechtsschutzziel des Arbeitgebers in der Untersagung von Wettbewerbshandlungen. Diese „Hauptsache hinter der Hauptsache“ bedarf auch einer Sicherung. Dabei muss aber ein begründeter Anlass für das Auskunftsersuchen vorliegen, und es muss eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür vorliegen, dass der Arbeitnehmer für ein Konkurrenzunternehmen tätig ist. Dies ist von ihm substantiiert darzulegen und glaubhaft zu machen1. 8. Zuständigkeit 23

Für Wettbewerbsverstöße sind die Gerichte für Arbeitssachen gemäß §§ 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. d, 3 ArbGG ausschließlich zuständig2. Dies gilt auch für den Vorwurf eines Arbeitgebers gegen seinen gekündigten Arbeitnehmer, dieser habe über ihn gegenüber Kollegen noch während der Laufzeit des Arbeitsverhältnisses zwecks Abwerbung anschwärzende und geschäftsschädigende Behauptungen aufgestellt3. 9. Streitwert

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Der Streitwert für einen Antrag auf Verbot der Konkurrenztätigkeit hat sich am wirtschaftlichen Interesse des die Unterlassung begehrenden Arbeitgebers zu orientieren4. Lediglich in den Fällen, in denen keine konkreten Anhaltspunkte für das wirtschaftliche Interesse vorliegen, kann die Höhe der vereinbarten oder mindestens zu vereinbarenden Karenzentschädigung einen Anhaltspunkt darstellen.

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LAG Nürnberg v. 23.4.1996 – 6 Sa 287/96. KG v. 7.12.2004 – 5 W 154/04 und v. 3.3.1998 – 5 W 1129/98. OLG Düsseldorf v. 19.7.2002 – 20 W 55/02. Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B, Rz. 75; aA LAG Hamm v. 23.12.1980 – 8 Ta 148/80 – Höhe der Karenzentschädigung.

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Der Anspruch auf Unterlassung von Konkurrenztätigkeit

Rz. 25 I

Muster 24 Einstweilige Verfügung auf Unterlassung von Wettbewerb während der Dauer des Arbeitsverhältnisses

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An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der Firma … – Antragstellerin – Prozessbevollmächtigter: … gegen … – Antragsgegner – beantrage ich im Namen und im Auftrag der Antragstellerin wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Verhandlung den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Dem Antragsgegner wird bei Vermeidung eines vom Gericht festzusetzenden Zwangsgeldes – ersatzweise Zwangshaft – untersagt, bis zum … für die Firma … tätig zu werden. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsgegner wurde mit Arbeitsvertrag vom … bei der Antragstellerin als Leiter der Forschungsabteilung eingestellt. Die Kündigungsfrist wurde einzelvertraglich mit sechs Monaten zum Halbjahresschluss vereinbart. Das monatliche Bruttogehalt betrug 9.800 Euro. Glaubhaftmachung: Vorlage des schriftlichen Arbeitsvertrages, als Anlage K1 in Ablichtung anbei. Der Antragsgegner hat mit Schreiben vom … das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt. Glaubhaftmachung: Vorlage des Schreibens, als Anlage K2 in Ablichtung anbei. Unmittelbar nach dieser fristlosen Kündigung hat der Antragsgegner eine Beschäftigung als Leiter der Forschungsabteilung der Firma … aufgenommen. Diese steht in direktem Wettbewerb zur Antragstellerin.

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Rz. 26

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin, als Anlage K3 anbei. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Die fristlose Kündigung des Antragsgegners ist unwirksam. Dieser hatte in einem Gespräch mit dem Geschäftsführer eine Woche vor seiner fristlosen Kündigung die Aufstockung seines Gehaltes auf 25.000 Euro gefordert und für den Fall der Weigerung seinen sofortigen Übertritt zur Konkurrenz angedroht. Dieses Ansinnen wurde vom Geschäftsführer abgelehnt. Glaubhaftmachung: Eidestattliche Versicherung des Geschäftsführers. Aus dieser Ablehnung resultiert jedoch kein Recht zur fristlosen Kündigung des Antragsgegners. Selbst wenn er bei der Konkurrenz das von ihm begehrte Gehalt erhält, ist es ihm zuzumuten, die einzelvertraglich vereinbarte Kündigungsfrist einzuhalten. Das Arbeitsverhältnis besteht somit bis zum … fort. Während dieser Zeit hat sich der Antragsgegner aufgrund der ihm obliegenden Treuepflicht des Wettbewerbs zu enthalten. Der Verfügungsgrund liegt darin, dass ein vorläufig vollstreckbarer Titel erster Instanz im Hauptsacheverfahren erst nach etwa einem halben Jahr vorliegen würde und der Antragsgegner in der Zeit der Antragstellerin vertragswidrig Konkurrenz machen könnte. Zur Sicherung effektiven Rechtsschutzes ist daher eine Eilmaßnahme geboten. Unterschrift

26

Muster 25 Schutzschrift betreffend Unterlassung von Wettbewerb während der Dauer des Arbeitsverhältnisses An das Arbeitsgericht Schutzschrift In Sachen der Firma … – mögliche Antragstellerin –

204

Der Anspruch auf Unterlassung von Konkurrenztätigkeit

Rz. 26 I

gegen … – möglicher Antragsgegner – wegen Abwehr einer einstweiligen Verfügung wird beantragt, den zu erwartenden Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner bis zum … eine Tätigkeit bei der Firma X-GmbH zu untersagen, zurückzuweisen, hilfsweise, über den Antrag nur nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden. Begründung Der Antragsgegner ist seit dem … bei der Antragstellerin als Leiter der Forschungsabteilung beschäftigt. Im Arbeitsvertrag wurde eine Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Halbjahresschluss vereinbart. Der Antragsgegner hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom … fristlos gekündigt und sodann eine Tätigkeit bei der Firma X-GmbH aufgenommen, die in einem Konkurrenzverhältnis zur Antragstellerin steht. Die Antragstellerin wird voraussichtlich versuchen, dem Antragsgegner diese Tätigkeit mittels einer einstweiligen Verfügung zu untersagen. Ein solcher Antrag wäre unbegründet, da die fristlose Kündigung des Antragsgegners wirksam ist. Die Antragstellerin befindet sich in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Dies hatte zur Folge, dass das vertraglich vereinbarte Entgelt von 9.800 Euro brutto in den vergangenen Jahren nur schleppend, teilweise gar nicht gezahlt wurde (n
here Darstellung der F
lligkeitstermine, der Zahlungsdaten und der Angabe der nicht gezahlten Vergtungen). Glaubhaftmachung: Vorlage der Bankauszüge, in Ablichtung als Anlage B1 anbei; eidesstattliche Versicherung des Antragsgegners. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Der Antragsgegner hat mehrfach auf eine pünktliche Zahlung seines Entgeltes gedrungen und die Antragstellerin abgemahnt (n
here Darlegung des Schriftwechsels). Zuletzt wurde mit Schreiben vom … mit dem Ausspruch der fristlosen Kündigung gedroht, wenn die ausstehenden Gehaltsforderungen nicht bis zum … erfüllt werden. Dieser Aufforderung ist die Antragstellerseite nicht nachgekommen, so dass die darauf gestützte fristlose Kündigung gerechtfertigt war.

205

I

Rz. 27

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Glaubhaftmachung: Vorlage der Schreiben, in Ablichtung als Anlagen B2 ff. anbei. Zwischen den Parteien wurde auch kein wirksames nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart, so dass der Antragsgegner nach dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses aufgrund seiner Berufsfreiheit auch eine Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen auszuüben berechtigt ist. Sollte das Gericht den vorstehenden Sachvortrag als nicht ausreichend erachten, so wird für den Fall, dass ein Verfügungsantrag eingeht, um einen entsprechenden richterlichen Hinweis gemäß § 139 ZPO gebeten. Auf keinen Fall sollte ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, da die Ausübung der Tätigkeit für den Antragsgegner von erheblicher Bedeutung ist (ggf. n
her ausfhren). Unterschrift

III. Der Anspruch auf Unterlassung von Wettbewerb nach Vertragsende 1. Fehlen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes a) Grundsätzliche Freiheit der Erwerbstätigkeit 27

Mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses endet grundsätzlich auch die Pflicht des Arbeitnehmers zur Wettbewerbsenthaltung. Der Arbeitgeber kann sich vor einer nachvertraglichen Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers nur durch die Vereinbarung eines bezahlten und auf höchstens zwei Jahre befristeten Wettbewerbsverbots gemäß §§ 74 ff. HGB schützen (vgl. dazu unter I Rz. 37). Liegt dies nicht vor, kann der Arbeitnehmer wie jeder sonstige Konkurrent am Markt auftreten. Dabei kann er auch sein im bisherigen Arbeitsverhältnis erworbenes Erfahrungswissen einschließlich der Kenntnisse von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen einsetzen und in den Kundenkreis des bisherigen Arbeitgebers eindringen1. Für Streitigkeiten aus einem solchen Wettbewerbsverbot sind die Gerichte für Arbeitssachen auch dann zuständig, wenn der Arbeitnehmer bereits ausgeschieden ist, sofern der Anspruch im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht2.

1 BAG v. 15.6.1993 – 9 AZR 558/91; zu den Grenzen s. I Rz. 31. 2 KG v. 3.3.1998 – 5 W 1129/98.

206

Der Anspruch auf Unterlassung von Wettbewerb nach Vertragsende

Rz. 29 I

b) Vereinbarung über Stillschweigen und Kundenschutzklauseln Vor einem solchen Wettbewerbsverhalten kann sich der Arbeitgeber 28 auch nicht dadurch schützen, dass er im Arbeitsvertrag oder eventuell in einem Aufhebungsvertrag vereinbart, dass der Arbeitnehmer über einen ganzen Geschäftsbereich oder generell über das beim bisherigen Arbeitgeber erworbene Fachwissen Stillschweigen bewahrt. Wenn dem Arbeitnehmer jede berufliche Verwertung seiner beim bisherigen Arbeitgeber erworbenen Kenntnisse verwehrt wird, ist die Grenze zum entschädigungspflichtigen Wettbewerbsverbot überschritten1. Allerdings können die Arbeitsvertragsparteien im Einzelfall vereinbaren, dass der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein bestimmtes Betriebsgeheimnis des bisherigen Arbeitgebers auf Dauer nicht für eine eigene berufliche Tätigkeit nutzt2. Die Grenze ist hier im Einzelfall schwierig zu ziehen. So kann etwa die Tätigkeit eines Arbeitnehmers in der Entwicklung eines einzigen Patentes bestanden haben. Wenn er vertraglich verpflichtet wird, hierüber Stillschweigen zu bewahren und es nicht für eine eigene berufliche Tätigkeit einzusetzen, so ist dies gleichbedeutend mit der völligen Unverwertbarkeit seiner bisherigen Berufserfahrung im weiteren Erwerbsleben. Hier kann die Nichtverwertung des Erfahrungswissens meines Erachtens nur durch ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gesichert werden. Allein aus der Verschwiegenheitspflicht des Arbeitnehmers an sich folgt noch kein generelles Verbot, Kunden des ehemaligen Arbeitgebers zu umwerben3. Bei den so genannten Kundenschutzklauseln muss im Einzelfall unterschieden werden, ob die Grenze zum entschädigungspflichtigen Wettbewerbsverbot überschritten ist. Diese Klauseln verbieten dem Arbeitnehmer, binnen einer bestimmten Frist nach Ende des Arbeitsvertrages für Kunden des Arbeitgebers tätig zu sein. Im Zusammenhang mit ähnlichen Klauseln bei Steuerberatern hat das Bundesarbeitsgericht zwischen den beschränkten und den allgemeinen Mandantenschutzklauseln differenziert. Die zuerst Genannten verbieten dem Angestellten lediglich, sich aktiv um Mandanten seines bisherigen Arbeitgebers zu bemühen, und sind entschädigungslos zulässig4. Das LAG Frankfurt/ Main leitet eine Verpflichtung, sich jedenfalls während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht um die Mandanten des Arbeitgebers zu bemühen, aus der Treuepflicht ab, hält aber die nachvertragliche Betreuung für zulässig, sofern diese ohne vorherige Werbung um den Mandan-

1 2 3 4

BAG v. 15.6.1993 – 9 AZR 558/91; LAG Köln v. 2.6.1999 – 2 A 138/99. BAG v. 16.3.1982 – 3 AZr 83/79 und v. BAG v. 15.6.1993 – 9 AZR 558/91. BAG v. 15.12.1987 – 3 AZR 474/86. Vgl. LG Regensburg v. 16.3.1994 – 6 O 1933/93.

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I

Rz. 30

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

ten geschieht1. Für allgemeine Klauseln, die generell die Betreuung früherer Mandanten verbieten, gelten die §§ 74 ff. HGB entsprechend, da sie die Erwerbstätigkeit ähnlich wie ein Wettbewerbsverbot beschränken2. Diese Grundsätze gelten in einer für den Arbeitgeber verschärften Form auch in der freien Wirtschaft3. Im Einzelfall kann auch eine projektspezifische Kundenschutzklausel sittenwidrig und damit gemäß § 138 BGB unwirksam sein, zumal wenn sie dem Arbeitnehmer vor jedem beabsichtigten Projekt abverlangt wird4. 30

Zunächst ist aber in diesen Fällen zu prüfen, ob die Klausel dem Bestimmtheitserfordernis genügt. Dies ist dann nicht der Fall, wenn der Angestellte sich verpflichtet, im Falle seines Ausscheidens für einen bestimmten Zeitraum „weder im eigenen Namen noch im Namen Dritter direkt bei einem der Auftraggeber oder Interessenten des Arbeitgebers tätig zu werden“. Der Begriff des „Interessenten“ ist hier so unbestimmt, dass für den Arbeitnehmer die Grenzen des Verbots nicht eindeutig bestimmbar sind. Auch eine geltungserhaltende Reduktion solcher Klauseln ist nicht möglich5.

31

Die Grenzen der Verwertbarkeit von im Arbeitsverhältnis erworbenem Wissen ergeben sich aus den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz vor unlauterem Wettbewerb, § 1 UWG, §§ 823, 826 BGB. Dem Arbeitnehmer kann untersagt werden, rechtswidrig beschaffte oder beim Ausscheiden zurückgehaltene Listen oder sonstige Informationsträger zu verwenden, in denen Betriebsgeheimnisse des Arbeitgebers verkörpert sind6. Hierfür ist der Arbeitgeber in vollem Umfange darlegungs- und beweispflichtig. Dabei besteht kein Anscheinsbeweis dafür, dass ein Arbeitnehmer unbefugt erlangte Betriebsgeheimnisse auch verwertet oder weitergibt7. Der Arbeitgeber ist auch für eine Wiederholungsgefahr darlegungs- und beweispflichtig. c) Verfügungsgrund

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Für den Verfügungsgrund ist eine Wiederholungsgefahr erforderlich. Der Arbeitgeber hat darüber hinaus darzulegen, dass eine seine Interes1 Urteil v. 25.4.1990 – 2/10 Sa 100/88, n.v. 2 BAG v. 25.9.1980 – 3 AZR 638/78; vgl. OLG Düsseldorf v. 21.10.2003 – 20 U 139/02: Schadensersatz ohne Kundenschutzklausel nur, wenn Mandanten in unlauterer Weise abgeworben wurden. 3 BAG v. 15.12.1987 – 3 AZR 474/86 – unter BI 2 c der Entscheidungsgründe. 4 OLG Stuttgart v. 1.8.2001 – 20 U 55/01; LG Frankfurt/M. v. 13.1.1992 – 2/21 O 311/91 unter Hinweis auf BGH v. 29.10.1990 – II ZR 241/90. 5 ArbG Berlin v. 21.4.1999 – 79 Ga 10113/99, n.v. 6 BAG v. 15.12.1987 – 3 AZR 474/86. 7 BAG v. 15.12.1987 – 3 AZR 474/86.

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Der Anspruch auf Unterlassung von Wettbewerb nach Vertragsende

Rz. 35 I

sen nachhaltig schädigende Wettbewerbshandlung durch die Verwertung der rechtswidrig mitgenommenen Unterlagen droht. Dem ist das Interesse des Arbeitnehmers an einer ungehinderten Berufausübung iSv. Art.12 GG gegenüberzustellen. Dabei ist auch zu beachten, dass für die Dauer der einstweiligen Verfügung die Hauptsache vorweggenommen wird. Es bedarf im Rahmen der Interessenabwägung einer gesonderten Prüfung, ob dies angesichts der konkreten Sachlage gerechtfertigt ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass dem Arbeitgeber ein konkreter Schadensnachweis für den Fall der Fortsetzung der wettbewerbswidrigen Handlung kaum möglich sein wird1. d) Antrag/Tenor Bei der Antragsfassung ist darauf zu achten, dass dem Arbeitnehmer nicht jedwede Wettbewerbshandlung verboten ist, sondern nur die Verwertung von rechtswidrig angeeigneten Betriebsgeheimnissen. Dem ist durch eine entsprechend präzise Antragstellung Rechnung zu tragen (vgl. Muster I Rz. 35).

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e) Streitwert Der Streitwert für einen Antrag auf Verbot der Konkurrenztätigkeit hat sich am wirtschaftlichen Interesse des die Unterlassung begehrenden Arbeitgebers zu orientieren2. Lediglich in den Fällen, in denen keine konkreten Anhaltspunkte für das wirtschaftliche Interesse vorliegen, kann die Höhe der vereinbarten oder mindestens zu vereinbarenden Karenzentschädigung einen Anhaltspunkt darstellen.

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Muster 26 Untersagung der Verwendung von Geschäftsgeheimnissen

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An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung In Sachen Firma … – Antragstellerin –>

1 Vgl. MünchKommZPO/Heinze, § 935 Rz. 40. 2 Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B, Rz. 75; aA LAG Hamm v. 23.12.1980 – 8 Ta 148/80 – Höhe der Karenzentschädigung.

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I

Rz. 35

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

gegen … – Antragsgegner – beantrage ich im Namen und im Auftrag der Antragstellerin wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Verhandlung den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Dem Antragsgegner wird zwecks Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, aufgegeben, es zu unterlassen, 1. im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken unter Verwendung der Kundenliste der Antragstellerin – beigefügt als Anlage … – an deren Kunden heranzutreten und eigene Produkte anzubieten; 2. im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die Umsatzstatistiken der Antragstellerin – Anlage … – zu verwenden, insbesondere sie an Dritte weiterzugeben. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsgegner war bis zu seinem Ausscheiden am … Produktionsleiter der Antragstellerin. Glaubhaftmachung: Vorlage des Arbeitsvertrages, in Ablichtung als Anlage K1 anbei. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist nicht vereinbart worden. Nach Ausscheiden des Antragsgegners wurde bekannt, dass dieser Disketten mit der Kundendatei und den Umsatzstatistiken der Antragstellerin an sich genommen hat. Nachdem er ein eigenes Unternehmen gegründet hat, mit dem er der Antragstellerin Konkurrenz macht, ist er unter Verwendung dieser Unterlagen an Kunden der Antragstellerin herangetreten und hat versucht, diese für sich zu werben. Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung der Kunden X und Y der Antragstellerin, in Ablichtung als Anlage K2 und 3 anbei. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“

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Der Anspruch auf Unterlassung von Wettbewerb nach Vertragsende

Rz. 36 I

Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Diesen hatte er die Umsatzstatistiken der Klägerin präsentiert, um deren wirtschaftliche Schwierigkeiten zu dokumentieren und sie so für sich zu gewinnen. Dieses Verhalten ist wettbewerbswidrig iSv. § 1 UWG, §§ 823, 826 BGB. Die Mitnahme der Unterlagen war rechtswidrig, ebenso ihre Verwendung. Zwar darf der frühere Arbeitnehmer seinem bisherigen Arbeitgeber mangels eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots Konkurrenz machen, jedoch muss er dabei die allgemeinen Bestimmungen zum Schutz vor unlauterem Wettbewerb einhalten. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Daher hat die Antragstellerin einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung dieser Daten (vgl. BAG v. 15.12.1987 – 3 AZR 474/86). Der Verfügungsgrund ergibt sich daraus, dass das wettbewerbswidrige Verhalten des Antragsgegners geeignet ist, Kunden von der Antragstellerin abzuwerben. Diese kann nicht bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache abwarten, da bis dahin bereits möglicherweise ein irreparabler Schaden entstanden ist. Unterschrift

2. Bestehen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes Literatur: Korinth, Wettbewerbsverbote: Handlungsmöglichkeiten bei Streit über die Wirksamkeit der Kündigung, ArbRB 2004, 29

a) Grundsätze – Verfügungsanspruch Die Parteien des Arbeitsvertrages1 können ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbaren. Dieses muss den Anforderungen der §§ 74 ff. HGB entsprechen, die nicht nur für Handlungsgehilfen gelten, sondern auch für sämtliche anderen Arbeitnehmer2. Für Streitigkeiten aus einem solchen Wettbewerbsverbot sind die Gerichte für Arbeitssachen auch dann zuständig, wenn der Arbeitnehmer bereits ausgeschieden ist, sofern der Anspruch im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht3. Dies gilt auch für Wettbewerbshandlungen in Form von planmäßigen und systematischen Abwerbungen von Mit-

1 Auch bei einer arbeitnehmerähnlichen Person kann das Wettbewerbsverbot nicht entschädigungslos vereinbart werden, LAG Köln v. 2.6.1999 – 2 Sa 138/99; BAG v. 21.1.1997 – 9 AZR 778/95. 2 BAG v. 13.9.1969 – 3 AZR 138/68; vgl. allgemein Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, 4. Aufl. 2006. 3 KG v. 3.3.1998 – 5 W 1129/98.

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I

Rz. 37

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

arbeitern und Kunden durch eine von einem ehemaligen Arbeitnehmer gegründete GmbH1. 37

Gemäß § 74 Abs. 1 HGB bedarf die Wettbewerbsvereinbarung der Schriftform, und es ist eine über die vollständige Vereinbarung aufgenommene Urkunde mit der Unterschrift des Arbeitgebers dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Das Wettbewerbsverbot ist für den Arbeitnehmer nur verbindlich, wenn sich der Arbeitgeber zur Zahlung einer so genannten Karenzentschädigung verpflichtet hat. Damit verpflichtet sich der Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer für die Dauer der ihm auferlegten Wettbewerbsenthaltung die Hälfte der zuletzt bezogenen Vergütung zu zahlen (§ 74 Abs. 2 HGB). Für die Wirksamkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes ist weiter erforderlich, dass es dem Schutz der berechtigten geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers dient und den Arbeitnehmer nicht unbillig in seinem beruflichen Fortkommen beschwert (§ 74a Abs. 1 HGB). Dies ist dann nicht der Fall, wenn der Arbeitgeber lediglich eine Stärkung der Konkurrenz verhindern will, ohne dass die Gefahr der Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen oder des Eindringens in den Kundenkreis zu befürchten wäre2. Mit dem Wettbewerbsverbot darf auch nicht allein der Zweck verfolgt werden, einen Arbeitsplatzwechsel des Arbeitnehmers zu erschweren3; selbst wenn zwischen zwei Unternehmen ein Konkurrenzverhältnis besteht, ist dem Arbeitnehmer bei einem tätigkeitsbezogenen Wettbewerbsverbot eine Tätigkeit für das Konkurrenzunternehmen nicht schlechthin untersagt4. Allerdings hat der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran, dass sein Arbeitnehmer nicht zu einem Konzernunternehmen wechselt, für das dieser eine Verkaufstätigkeit entfaltet, selbst wenn er selbst nicht am Markt tätig ist5. Gering verdienende Arbeitnehmer iSv. § 74a Abs. 2 HGB können ebenso wenig wie Minderjährige ein wirksames Wettbewerbsverbot abschließen. Die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung ist bei einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot auch in Formulararbeitsverträgen zulässig6.

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KG v. 7.12.2004 – 5 W 154/04. BAG v. 1.8.1995 – 9 AZR 884/93. LAG Hess. v. 10.2.1997 – 10 SaGa 2269/96. Zu Einzelfällen unzulässiger Bedingungen s. Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/ Baur, Teil B, Rz. 65 mwN. 5 LAG Berlin v. 17.4.1998 – 6 Sa 4/98. 6 BAG v. 13.7.2005 – 10 AZR 523/04 – für den Fall, dass es erst nach zweijährigem Bestand des Arbeitsverhältnisses wirksam werden soll, dort auch zur Frage der überraschenden Klausel. Zu den Einzelheiten des Wettbewerbsverbots wird auf die instruktiven Darlegungen bei Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 58 verwiesen.

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Der Anspruch auf Unterlassung von Wettbewerb nach Vertragsende

Rz. 40 I

Wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers aus wichtigem Grunde kündigt, kann er sich in entsprechender Anwendung des § 75 Abs. 1 HGB von einer nachvertraglichen Wettbewerbsvereinbarung binnen eines Monats nach der Kündigung durch eine schriftliche Erklärung lösen. Eine solche Lösungserklärung muss der Arbeitgeber aber auch abgeben, allein das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen reicht nicht aus1. Hat er dies getan, kann eine erneute Lösungserklärung nach dem Ausspruch einer Wiederholungskündigung entbehrlich sein2.

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b) Verfügungsgrund Für den Verfügungsgrund ist erforderlich, dass die Gefahr einer erst- 39 maligen Begehung von Wettbewerbshandlungen oder eine Wiederholungsgefahr besteht. Dies ist vom Arbeitgeber substantiiert darzulegen und glaubhaft zu machen. Wenn das Wettbewerbsverbot unstreitig wirksam ist und die befürchteten Handlungen des früheren Arbeitnehmers ebenso unstreitig einen Verstoß hiergegen darstellen würden, bedarf es im Regelfall keiner weiteren Interessenabwägung. Eine solche findet bereits bei der Prüfung der Wirksamkeit des Wettbewerbsverbotes statt. Nur wenn im Einzelfall eine lediglich geringfügige Beeinträchtigung der Arbeitgeberinteressen zu befürchten ist, kann dies zur Abweisung eines Verfügungsantrags trotz Vorliegens des Verfügungsanspruchs führen. Ist die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen eines wirksamen Wettbewerbsverbotes und/oder der Befürchtung von Verstössen hiergegen jedoch streitig, so muss eine Interessenabwägung stattfinden, in der die Vor- und Nachteile des Erlasses der Eilentscheidung und seiner Ablehnung für die Parteien gegeneinander abgewogen werden. Dabei ist auch zu beachten, dass das Gericht gemäß § 938 nach freiem Ermessen bestimmen kann, welche Mittel der Sicherung notwendig sind. Dies kann dazu führen, dass nicht die Tätigkeit insgesamt untersagt wird, sondern nur bestimmte Teile derselben3. Unerheblich ist dagegen, dass die Hauptsache für den Zeitraum bis zu einer Hauptsacheentscheidung vorweggenommen wird. Dies muss im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes in Kauf genommen werden4. Für das Hauptsacheverfahren ist zu beachten, dass eine Wiederholungsgefahr auch dann nicht entfällt, wenn die Wettbewerbstätigkeit unter

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LAG Berlin v. 15.8.1997 – 6 Sa 82 und 91/97. BAG v. 19.5.1998 – 9 AZR 327/96. MünchKommZPO/Heinze, § 935 Rz. 41. LAG Köln v. 14.11.1989 – 11 Sa 930/89; einschränkend Schäfer, Rz. 115 f.

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Rz. 41

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

dem Eindruck wiederholt verhängter Ordnungsgelder in fünfstelliger Höhe eingestellt worden ist1. c) Streitwert 41

Der Streitwert für einen Antrag auf Verbot der Konkurrenztätigkeit hat sich am wirtschaftlichen Interesse des die Unterlassung begehrenden Arbeitgebers zu orientieren2. Lediglich in den Fällen, in denen keine konkreten Anhaltspunkte für das wirtschaftliche Interesse vorliegen, kann die Höhe der vereinbarten oder mindestens zu vereinbarenden Karenzentschädigung einen Anhaltspunkt darstellen.

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Muster 27 Untersagung von Wettbewerb bei nachvertraglichem Wettbewerbsverbot An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung In Sachen Firma … – Antragstellerin – Verfahrensbevollmächtigter: … gegen … – Antragsgegner – beantrage ich im Namen und im Auftrag der Antragstellerin wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Verhandlung den Erlass der nachfolgenden einstweiligen Verfügung: Dem Antragsgegner wird zur Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, untersagt, bis zum … für ein Unterneh1 LAG Berlin v. 17.4.1998 – 6 Sa 4/98, n.v. 2 LAG Nürnberg v. 25.6.1999 – 2 Ta 56/99; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B, Rz. 75; aA LAG Hamm v. 23.12.1980 – 8 Ta 148/80 – Höhe der Karenzentschädigung.

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Der Anspruch auf Unterlassung von Wettbewerb nach Vertragsende

Rz. 42 I

men tätig zu werden, das … herstellt und/oder vertreibt, insbesondere wird ihm untersagt, bei der Firma X-GmbH tätig zu sein. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsgegner war bis zum … bei der Antragstellerin zu einem monatlichen Bruttoentgelt von … Euro als Leiter der Produktionsabteilung tätig. Zwischen den Parteien wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für die Dauer von … vereinbart. Wegen des näheren Inhaltes der Vereinbarung und zur Glaubhaftmachung wird auf die schriftliche Verabredung, als Anlage K1 in Ablichtung beigefügt, verwiesen. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Antragsgegner einen Arbeitsvertrag mit der Firma … abgeschlossen, die mit der Antragstellerin im Wettbewerb steht, da sie in ihrem Geschäftsbereich tätig ist (n
here Darlegung des Gesch
ftsbereiches). Der Antragsgegner nimmt dort im Wesentlichen dieselben Aufgaben wahr, die er früher bei der Antragstellerin wahrgenommen hat. Durch dieses Verhalten verletzt der Antragsgegner das vertraglich wirksam vereinbarte Wettbewerbsverbot. Dadurch sind der Antragstellerin bereits erhebliche Nachteile entstanden. Der Antragsgegner verfügt über umfassende Kenntnisse der Produktionsabläufe der Antragstellerin, weswegen das Wettbewerbsverbot gerade abgeschlossen wurde. Die Verwendung dieser Kenntnisse im Rahmen der Konkurrenztätigkeit ist geeignet, der Antragstellerin auch weiterhin erheblichen Schaden zuzufügen (n
here Darlegung). Die Tätigkeit des Antragsgegners ist der Antragstellerin am … bekannt geworden. Sie hat sofort darauf reagiert, indem sie den Antragsgegner unter Hinweis auf das vereinbarte Wettbewerbsverbot und die laufend gezahlte Karenzentschädigung aufforderte, die Konkurrenztätigkeit sofort zu unterlassen. Glaubhaftmachung: Ablichtung des Schreibens, als Anlage K2 beigefügt, sowie vom Antragsgegner unterzeichneter Rückschein. Hierauf hat der Antragsgegner nicht reagiert. Die Antragstellerin hat mit gleicher Post das Hauptsacheverfahren eingeleitet. Dessen Ausgang abzuwarten ist ihr jedoch nicht zumutbar, da aufgrund des Verhaltens des Antragsgegners bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache irreparable Nachteile drohen, die eine vorläufige Regelung dringend notwendig erscheinen lassen. Es gibt auch keine berücksichtigungsfähigen Interessen des Antragsgegners, wie sich auch daraus zeigt, dass er auf die Aufforderung, den Wettbewerb zu unterlassen, in keiner Weise reagiert hat. Unterschrift

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Rz. 43

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Muster 28 Schutzschrift gegen einstweilige Verfügung auf Wettbewerbsenthaltung An das Arbeitsgericht … Schutzschrift In dem möglichen Rechtsstreit … ./. … vertreten wir den möglichen Antragsgegner. Für den Fall des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragen wir, den Antrag zurückzuweisen, hilfsweise eine Entscheidung nur nach mündlicher Verhandlung zu erlassen. Begründung Der mögliche Antragsgegner war bis zum … bei der möglichen Antragstellerin als Leiter der Produktionsabteilung zu einem monatlichen Bruttoentgelt von … Euro tätig. Zwischen den Parteien wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für die Dauer von … vereinbart. Dieses enthält jedoch keine ausreichende Zusage auf Zahlung einer Karenzentschädigung und ist deshalb unwirksam (ggf. n
her ausfhren.) Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der mögliche Antragsgegner einen Arbeitsvertrag mit der Firma … abgeschlossen, die mit der möglichen Antragstellerin im Wettbewerb steht, da sie in ihrem Geschäftsbereich tätig ist. Mit Anwaltschreiben vom … wurde der mögliche Antragsgegner unter Hinweis auf das Wettbewerbsverbot aufgefordert, die Tätigkeit sofort einzustellen. Nunmehr wurde ihm – erstmalig – das Angebot auf Zahlung der Karenzentschädigung gemacht und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung angedroht, falls er auf das Angebot nicht eingehe. Dieses Angebot kommt jedoch zu spät, so dass das Wettbewerbsverbot unverbindlich ist. Dies wurde der Gegenseite auch mit Schreiben vom … mitgeteilt. Unterschrift

IV. Das Direktionsrecht 1. Grundsatz – Einschränkungen 44

Aus der Natur des Arbeitsverhältnisses und aus § 106 GewO folgt, dass der Arbeitgeber Ort, Zeit und Umstände der Arbeitsleistung bestimmen kann und im Einzelfall sogar muss, etwa wenn der bisherige Arbeits216

Das Direktionsrecht

Rz. 46 I

platz weggefallen ist und die Beschäftigung nur durch Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes erfüllt werden kann1. Dieses Direktionsrecht findet verschiedene Einschränkungen. Zunächst kann der Arbeitsvertrag eine Stellenbezeichnung oder -beschreibung enthalten, die das Direktionsrecht des Arbeitgebers auf die dort genannten Tätigkeiten beschränkt. Aber auch wenn dort keine Festlegungen getroffen sind, ist das Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht schrankenlos. Zum einen können Inhalt und Grenzen des Direktionsrechtes in Tarifverträgen festgelegt werden. Für den öffentlichen Dienst bestimmt § 8 Abs. 2 Satz 1 BAT, dass der Angestellte verpflichtet ist, den dienstlichen Anordnungen nachzukommen. In diesem Zusammenhang ist anerkannt, dass das Direktionsrecht des Arbeitgebers seine Grenze in den Tätigkeiten findet, die der Vergütungsgruppe entsprechen, in die der Arbeitnehmer eingruppiert ist2. Weitere Grenzen ergeben sich aus § 106 Satz 1 GewO, wonach die Leistungsbestimmung nur nach billigem Ermessen erfolgen kann3. Dies eröffnet die Möglichkeit einer gerichtlichen Kontrolle der Ausübung des Direktionsrechts4. § 106 Satz 3 GewO bestimmt darüber hinaus, dass der Arbeitgeber bei der Ausübung des Ermessens auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen hat. Weiter kann der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz das Direktionsrecht beschränken. Eine betriebliche Übung kann nicht zur Einschränkung des Weisungsrechts führen5. In Einzelfällen kann aber eine Konkretisierung der Leistungspflicht auf bestimmte Tätigkeiten eintreten, wenn beim Arbeitnehmer ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist, er werde auch weiterhin nicht mit anderen als den bisher ausgeübten Tätigkeiten betraut werden. Die Rechtsprechung ist hier sehr zurückhaltend. Es reicht insbesondere nicht aus, dass der Arbeitnehmer jahrelang in einer bestimmten Weise eingesetzt worden ist, sondern es müssen besondere Umstände hinzutreten6.

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Auch die aus § 242 BGB abzuleitende Fürsorgepflicht kann eine Grenze des Weisungsrechts darstellen, etwa im Zusammenwirken mit § 618 BGB, wenn der Arbeitnehmer zur Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit aus gesundheitlichen oder sonstigen Gründen nicht mehr in der Lage ist und die Zuweisung einer seinem Leistungsvermögen angepassten

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MünchArbR/Blomeyer, § 95 Rz. 16. Vgl. BAG v. 12.4.1973 – 2 AZR 291/72. Hierzu grundsätzlich Ruberg, Schikanöse Weisungen, 1. Aufl. 2004. S. hierzu im Einzelnen HWK/Lembke, § 106 GewO Rz. 115 ff. HWK/Lembke, § 106 GewO Rz. 60. LAG Hess. v. 13.6.1995 – 9 Sa 2054/94; LAG Schl.-Holst. v. 3.12.1992 – 4 Sa 311/92; LAG Rh.-Pf. v. 5.7.1996 – 10 Sa 165/96; LAG Hess. v. 12.12.2002 – 5 Sa 688/02.

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I

Rz. 47

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Tätigkeit verlangt1. Eine Arbeitsanweisung, die einer von Arbeitnehmer getroffenen Gewissensentscheidung zuwiderläuft, kann gleichfalls unwirksam sein. Dabei wirkt das Grundrecht der Gewissensfreiheit inhaltlich auf die durch § 315 BGB, § 106 GewO geforderte Billigkeitskontrolle2. 47

Bei der Ausübung des Direktionsrechts steht dem Arbeitgeber jedoch grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Der Arbeitgeber überschreitet die Grenze billigen Ermessens, wenn er versucht, damit zu Lasten seines Arbeitnehmers allein seine Interessen durchzusetzen3. Das Ergebnis einer gerichtlichen Billigkeitskontrolle kann darin bestehen, dass das Gericht die Unwirksamkeit und daraus folgend die Unverbindlichkeit einer vom Arbeitgeber einseitig getroffenen Leistungsbestimmung feststellt. 2. Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers

48

Der Arbeitnehmer hat zunächst die Möglichkeit, eine von ihm als unwirksam angesehene Anordnung einfach nicht zu befolgen. Er riskiert allerdings die Erteilung von Abmahnungen und sogar den Ausspruch einer Kündigung, die rechtswirksam sein kann, wenn sich die Einschätzung des Arbeitnehmers als falsch herausstellt. Dies ist nicht gleichzusetzen mit dem allgemeinen Risiko, im Rechtsverkehr etwas Falsches zu tun4.

49

Um dies zu vermeiden, kann der Arbeitnehmer der Weisung zunächst Folge leisten, ihre Rechtmäßigkeit jedoch mit einer Feststellungsklage überprüfen lassen. Damit wird eine abschließende Klärung herbeigeführt, die jedoch nur im Hauptsacheverfahren erfolgen kann5 und daher Zeit braucht. Im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes kommen verschiedene Verfügungsansprüche in Betracht. 3. Verfügungsansprüche

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Grundsätzlich ist einstweiliger Rechtsschutz in zwei Formen denkbar: – Zum einen kann dem Arbeitnehmer ein Anspruch zustehen mit bestimmten Tätigkeiten nicht beschäftigt zu werden, etwa solchen, die 1 Vgl. BAG v. 24.5.1989 – 2 AZR 285/88. 2 Vgl. BAG, Urt. v. 22.5.2003 – 2 AZR 426/02; v. 24.5.1989, v. 24.5.1989 – 2 AZR 285/88; v. 20.12.1984 – 2 AZR 436/83; LAG Düsseldorf v. 7.8.1992 – 9 Sa 794/92. 3 BAG v. 19.5.1992 – 1 AZR 417/91. 4 So aber ArbG Berlin v. 28.1.1998 – 60 Ga 2631/98, n.v. 5 LAG München v. 1.12.2004 – 5 Sa 913/04.

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Das Direktionsrecht

Rz. 50 I

seiner Gewissensentscheidung zuwiderlaufen oder vom Arbeitsvertragsinhalt nicht gedeckt sind. Es ist streitig, ob der Anspruch, mit arbeitsvertragsgemäßen Tätigkeiten beschäftigt zu werden, gleichsam spiegelbildlich den Unterlassungsanspruch hinsichtlich anderer Tätigkeiten umfasst1. Meines Erachtens besteht ein solcher Unterlassungsanspruch, denn er ergänzt notwendigerweise den Beschäftigungsanspruch. Die Möglichkeit des Arbeitnehmers, die Ausübung der Tätigkeit zu verweigern, steht dem Anspruch nicht entgegen. Angesichts des og. Prognoserisikos des Arbeitnehmers erscheint es sachgerecht, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung mit einem Anspruch zu flankieren, dem Arbeitnehmer keine vertragswidrigen Weisungen zu erteilen. Angesichts der Herleitung des Beschäftigungsanspruchs aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht erscheint es aber angebracht, den Anspruch auf die Fälle zu beschränken, in denen sich die rechtswidrige Weisung zugleich als ein konkreter Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht darstellt. Ist eine solche Weisung bereits erteilt worden, kommt ein Beseitigungsanspruch entsprechend § 1004 BGB in Betracht. Der Antrag und der Tenor müssten dann dahin lauten, dass dem Arbeitgeber aufgegeben wird, die konkret bezeichneten Arbeiten nicht dem Arbeitnehmer zu übertragen. Eine solche Unterlassungsverfügung wäre gemäß § 890 ZPO zu vollstrecken. Dessen bedarf es jedoch nicht, da der Arbeitnehmer aufgrund einer entsprechenden gerichtlichen Entscheidung sich schlicht weigern kann, die Anordnung auszuführen2. Hierauf dürfte der Arbeitgeber, selbst wenn er im Hauptsacheverfahren obsiegen würde, keine Kündigung stützen können, da der Arbeitnehmer auf die Richtigkeit der gerichtlichen Entscheidung vertrauen durfte. – Zum anderen kann der Arbeitgeber aber auch dazu verpflichtet werden, dem Arbeitnehmer bestimmte, im Antrag zu benennende Tätigkeiten zuzuweisen. Die Vollstreckung dieser unvertretbaren Handlung würde gemäß § 888 ZPO durch Androhung und erforderlichenfalls Festsetzung von Zwangsgeld in Höhe von bis zu 250.000 Euro durch die Anordnung von Zwangshaft bis zu sechs Monaten erfolgen (§§ 888, 904 ff. ZPO). Dabei ist aber schon hinsichtlich des Verfügungsgrundes zu beachten, dass durch die gerichtliche Entscheidung das grundsätzlich bestehende Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht über Gebühr eingeschränkt werden darf. Selbst wenn die bisher erfolgte Ausübung des Direktionsrechtes in einzelnen Punk1 Dafür LAG Thüringen v. 10.4.2001 – 5 Sa 403/2000 unter III 3 b dd der Entscheidungsgründe, dagegen LAG München v. 1.12.2004 – 5 Sa 913/04; LAG Düsseldorf v. 28.2.1995 – 6 Sa 1986/94; MünchArbR/Blomeyer, § 96, Rz. 28. 2 Vgl. BAG v. 8.10.1962 – 2 AZR 550/61 und v. 24.10.1979 – 4 AZR 1078/77.

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Rz. 51

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

ten unwirksam sein sollte, kann seine Ausübung meist nicht vollständig durch das Gericht reglementiert werden. So hat der Arbeitnehmer, der längere Zeit nur mit einer bestimmten Tätigkeit betraut wurde, in aller Regel keinen Anspruch darauf, dass dies auch in Zukunft so bleibt1. Selbst wenn also die konkrete Anweisung des Arbeitgebers, eine bestimmte andere Tätigkeit auszuüben, wegen einer Überschreitung des Direktionsrechtes keine Wirksamkeit entfalten sollte, so ist er deswegen noch nicht im Umkehrschluss verpflichtet, dem Arbeitnehmer die bisher von ihm ausgeübte Tätigkeit zu lassen. Vielmehr kann er sein Direktionsrecht auch in einer anderen – zulässigen – Weise ausüben. Eine gerichtliche Entscheidung steht somit stets in dem Spannungsverhältnis zwischen dem Anspruch des Arbeitnehmers auf vertragsgemäße Beschäftigung einerseits und der Freiheit des Arbeitgebers bei der Ausübung des Direktionsrechtes andererseits. Dem ist in der Tenorierung auch Rechnung zu tragen, wobei das Gericht gemäß § 938 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen bestimmen kann, welche Anordnungen zur Erreichung des Zweckes im Einzelfall erforderlich sind. Bei der Untersagungsverfügung bestehen diese Probleme nicht, denn hier wird dem Arbeitgeber nur die Erteilung einer ganz konkreten, von ihm für sich als zulässig reklamierten Anweisung untersagt. Er kann also nach Erlass der Verfügung das ganze sonstige Spektrum seines Direktionsrechts ausnutzen. Allerdings muss der Arbeitnehmer sich erneut um Rechtsschutz bemühen, wenn er auch die weiteren Anweisungen für rechtswidrig hält. 4. Verfügungsgrund 51

Der Verfügungsgrund setzt voraus, dass die einstweilige Verfügung zur Abwehr wesentlicher Nachteile erforderlich ist. Für den Arbeitnehmer besteht dieser Nachteil in der Regel darin, dass eine Unsicherheit über die Wirksamkeit der Anweisung besteht. Befolgt er sie nicht, so läuft er Gefahr, nach einer entsprechenden Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung zu erhalten. Deren Wirksamkeit wird dann davon abhängen, ob das Gericht im Kündigungsschutzverfahren zu der Auffassung gelangt, dass die Anweisung zu Recht ergangen ist. Die einstweilige Verfügung wird in diesem Zusammenhang bisweilen als wirksames Mittel erachtet, um dem Arbeitnehmer diese Prognoseunsicherheit zu nehmen. Regelmäßig wird es dem Arbeitnehmer jedoch nicht unzumutbar sein, der Anweisung zunächst Folge zu leisten und deren Rechtmäßigkeit sodann im Hauptsacheverfahren überprüfen zu lassen. Er 1 LAG Hess. v. 13.6.1995 – 9 Sa 2054/94; LAG Schl.-Holst. v. 3.12.1992 – 4 Sa 311/92; LAG Rh.-Pf. v. 5.7.1996 – 10 Sa 165/96; LAG Hess. v. 12.12.2002 – 5 Sa 688/02.

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Das Direktionsrecht

Rz. 52 I

kann sich aber auch unter Inkaufnahme der og. Risken weigern, der Anweisung Folge zu leisten. Abweichungen hiervon werden nur in bestimmten, vom Arbeitnehmer darzulegenden1 und glaubhaft zu machenden Ausnahmefällen angenommen, wenn sich etwa der Arbeitnehmer erheblichen Gesundheitsgefahren aussetzen würde, die Tätigkeiten sein berufliches Ansehen irreparabel schädigen oder ihn in schwere Gewissenskonflikte bringen würden2. In diesen Bereich fallen auch die vulgo meist mit einem Pseudo-Anglizismus bezeichneten fortgesetzten Maßnahmen des Psychoterrors am Arbeitsplatz3. Die Zuweisung einer bestimmten Tätigkeit kann dann mittels einer einstweiligen Verfügung begehrt werden, wenn sie für einen bestimmten Zeitraum unabdingbar notwendig ist. So kann etwa ein Berufsfußballspieler seinen Anspruch auf Teilnahme am Training durchsetzen, wenn er glaubhaft macht, dass auch durch die zeitweilige Nichtteilnahme seine Chancen auf dem Markt erheblich sinken würden4. Ähnliches kann im Einzelfall etwa für Berufsmusiker gelten. Maßgeblich ist jedoch immer, ob die sofortige Beschäftigung in einem bestimmten Bereich notwendig ist, um gravierenden beruflichen Nachteilen zu entgehen. Dies wurde bei dem von einem Fernsehmoderator geltend gemachten Anspruch auf Moderation einer bestimmten Sendung verneint5. Die Anforderungen an den Verfügungsgrund sind um so geringer, je schwerer und offensichtlicher die drohende Rechtsverletzung ist6. 5. Antrag/Tenor Auch hier ist bei der Antragstellung Sorgfalt und bei der Tenorierung Zurückhaltung geboten. Insbesondere ist zu prüfen, ob die vom Antragsteller begehrte Beschäftigung tatsächlich die einzig vertragsgemäße ist oder ob der Arbeitgeber nicht kraft seines Direktionsrechtes befugt ist, ihm neben dieser Tätigkeit auch andere Arbeiten zuzuweisen7. Auch ist stets zu prüfen, ob der Verfügungsgrund für den gesamten beantragten Zeitraum vorliegt. Er muss nicht notwendigerweise bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorhanden sein. Maßgeblich

1 2 3 4 5

LAG Hess. v. 19.8.2002 – 16 Sa Ga 1118/02. Vgl. Schäfer, Rz. 123. LAG Thüringen v. 10.4.2001 – 5 Sa 403/2000. ArbG Solingen v. 16. 1.1996 – 2 Ga 1/96. LAG Rh.-Pf. v. 13.4.1989 – 5 Sa 1031/88; LAG Ba-Wü. v. 14.9.1988 – 12 Sa 120/87; s. auch LAG Köln v. 24.11.1998 – 13 Sa 940/98, wonach der Ansehensverlust in der Regel kein ausreichender Verfügungsgrund ist. 6 LAG Köln v. 24.11.1998 – 13 Sa 940/98. 7 Zur Möglichkeit, im Antrag eine Vielzahl verschiedener Beschäftigungsmöglichkeiten aufzuführen, s. BAG v. 10.5.2005 – 9 AZR 230/04.

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Rz. 53

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

sind jeweils die Umstände des Einzelfalles. Der Verfügungsgrund kann jedoch stets nur bis zu dem Zeitpunkt bestehen, zu dem eine erstinstanzliche Entscheidung im Hauptsacheverfahren herbeizuführen ist. Dies ist auch in der Tenorierung auszusprechen. 6. Streitwert 53

Der Streitwert ist grundsätzlich auf die Höhe einer Monatsvergütung des Arbeitnehmers festzusetzen. Dies entspricht der zutreffenden Rechtsprechung zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag1.

V. Die Versetzung 1. Grundsätze – individualrechtlicher Versetzungsbegriff 54

Der Arbeitgeber kann sein Direktionsrecht auch dahin gehend ausüben, dass er den Arbeitnehmer versetzt. Dabei ist eine Versetzung im arbeitsrechtlichen Sinne definiert als eine einseitige Veränderung des Aufgabenbereiches des Arbeitnehmers nach Art, Ort oder Umfang der Tätigkeit, die über die normale Schwankungsbreite der vom Arbeitnehmer konkret ausgeübten Tätigkeit hinausgeht2. Dagegen umschreibt der aus dem Beamtenrecht stammende Begriff der Umsetzung den Wechsel des konkreten Arbeitsplatzes und der konkreten Tätigkeit innerhalb des Betriebes oder der Dienststelle3. Bei Versetzungen, die mit einem dauerhaften Ortswechsel verbunden sind, sind im Rahmen einer Billigkeitsprüfung insbesondere soziale Belange zu prüfen, wie etwa der Familienstand, das Vorhandensein und die Anzahl schulpflichtiger Kinder, die Berufstätigkeit des Ehepartners, die Ortsbindung durch selbst genutztes Grundeigentum, die Dauer der Tätigkeit etc4. Dabei kann das Direktionsrecht durch Auswahlrichtlinien eingeschränkt sein. Eine Umsetzung ist auch dann mit § 106 Satz 1 GewO vereinbar, wenn der Arbeitnehmer, der zu einem Konkurrenzunternehmen wechseln will, auf einem neu geschaffenen Arbeitsplatz beschäftigt wird, um Geschäftskontakte im alten Arbeitsbereich zu unterbinden und die wei-

1 LAG Berlin v. 18.11.2003 – 17 Ta 6115/03 (Kost); LAG München v. 28.2.1990 – 10 (9) Ta 85/89; LAG Nürnberg v. 3.1.1989 – 8 Ta 134/88; aA (2 Monatsentgelte) zB LAG Hamm v. 6.5.1982 – 8 Ta 102/82; s. weiter LAG Köln v. 3.3.2004 – 7 Sa 297/03 – 110 % eines Monatsentgelts jedenfalls nicht zu niedrig. 2 Vgl. dazu von Hoyningen-Huene/Boemke, S. 46 mwN. 3 Vgl. von Hoyningen-Huene/Boemke, S. 48; Palme, BLStSozArbR 1976, S. 305, jeweils mwN; vgl. weiter LAG Berlin v. 14.12.1998 – 9 Sa 95/98, n.v. 4 LAG Berlin v. 14.12.1998 – 9 Sa 95/98, n.v.

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Die Versetzung

Rz. 55 I

tere Tätigkeit zu kontrollieren1. Für die rechtlichen Möglichkeiten des Arbeitnehmers, sich gegen eine solche Versetzung zu wehren, gelten im Wesentlichen die gleichen Grundsätze wie oben (I Rz. 48) dargestellt2. Inhaltlich ist zu beachten, dass der Arbeitgeber auch bei der Versetzung auf einen gleichwertigen Arbeitsplatz das persönliche Ansehen und die Möglichkeiten der Persönlichkeitsentfaltung des Arbeitnehmers berücksichtigen muss3. 2. Die betriebsverfassungsrechtliche Dimension Der Begriff der Versetzung hat jedoch auch noch eine betriebsverfassungsrechtliche Dimension. In § 95 Abs. 3 BetrVG wird er so definiert, dass die voraussichtlich einen Monat überschreitende oder mit einer erheblichen Änderung der Arbeitsumstände verbundene Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches umfasst ist. Dabei liegt die Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches nur vor, wenn dem Arbeitnehmer ein neuer Tätigkeitsbereich übertragen wird und sich dadurch das Gesamtbild seiner Tätigkeit ändert. Die neu zugewiesene Tätigkeit muss sich von der früher ausgeübten in einer Weise unterscheiden, dass sie vom Standpunkt eines mit den betrieblichen Verhältnissen vertrauten Beobachters als eine andere angesehen werden kann4. Eine solche Versetzung unterliegt gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrates. Dieser ist unter Mitteilung der Einzelheiten über die geplante Maßnahme zu unterrichten und hat bei Bestehen der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Gründe das Recht, die Zustimmung binnen einer Woche zu verweigern. Bei Fristversäumung gilt die Zustimmung gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt. Erklärt der Arbeitgeber die Versetzung unter Missachtung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates, so ist diese für den Arbeitnehmer unverbindlich5. Somit hat der Arbeitnehmer in den Fällen einer nach dem Betriebsverfassungsrecht unwirksamen Versetzung grundsätzlich einen Verfügungsanspruch darauf, weiter mit einer Tätigkeit betraut zu werden, für die keine Versetzung notwendig ist. Auch hier ist aber zu beachten, dass der Verfügungsanspruch in der Regel nicht so weit gehen kann, dass der Arbeitnehmer nur zu den bisherigen Arbeitsbedingungen beschäftigt werden darf. So kann der Arbeitgeber etwa eine mitbestimmungsfreie Umsetzung vor1 LAG Nds. v. 12.10.1998 – 13 Sa 103/98 dort auch zur fehlenden Befugnis, den Arbeitnehmer in einem solchen Fall fristlos zu kündigen. 2 Vgl. weiter LAG Köln v. 26.8.1992 – 2 Sa 624/92, n.v. 3 LAG München v. 18.9.2002 – 5 Sa 619/92. 4 BAG v. 23.11.1993 – 1 ABR 38/93; s. weiter BAG v. 29.9.2004 – 5 AZR 559/03 zur Mitbestimmung beim Schichtwechsel. 5 Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung, vgl. BAG v. 29.8.1992 – 1 AZR 326/90.

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Rz. 56

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

nehmen, mit der keine wesentliche Änderung der Arbeitsbedingungen einhergeht. 3. Verfügungsgrund 56

Der vorläufige Rechtsschutz gegen Versetzungen scheitert in der Regel jedoch am fehlenden Verfügungsgrund. Meist wird es dem Arbeitnehmer zumutbar sein, zunächst der Versetzung Folge zu leisten und deren Rechtmäßigkeit dann im Hauptsacheverfahren überprüfen zu lassen1. Ausnahmen hiervon sind von der Rechtsprechung angenommen worden, wenn dem Arbeitnehmer durch die Befolgung der Versetzungsanordnung erhebliche Nachteile drohen2, für deren Vorliegen er darlegungs- und beweispflichtig ist3. Diese liegen aber nicht bereits darin, dass eine Beschäftigung mit geringerwertigen Aufgaben bei einem Obsiegen im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden kann4. Auf dieser Linie liegt eine mit einem erheblichen Imageverlust einhergehende „Strafversetzung“ oder eine gegen die Gewissensentscheidung des Arbeitnehmers verstoßende Versetzungsanordnung. Eine weitere Ausnahme wurde angenommen, wenn die Versetzung offenkundig unwirksam ist5. Im Wesentlichen gelten hierbei die oben zum Direktionsrecht dargestellten Grundsätze (I Rz. 51)6. Insbesondere ist auch hier zu beachten, dass der Arbeitnehmer sich schlicht weigern kann, der Anordnung Folge zu leisten. 4. Antrag/Tenor

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Ist die Versetzung bereits ausgesprochen worden, kann dem Arbeitgeber nicht mehr deren Unterlassung aufgegeben werden7. Die Tenorierung geht in diesen Fällen, sofern man überhaupt die Möglichkeit einer Unterlassungsverfügung anerkennt, dahin, dass dem Arbeitgeber untersagt wird, den Arbeitnehmer in einer im Antrag näher bezeichneten Weise zu beschäftigen (beispielsweise in einer weit entfernten Filiale). Möglich ist auch eine Leistungsverfügung, mit der dem Arbeitgeber aufgegeben wird, den Arbeitnehmer in einer bestimmten, näher zu bezeichnenden Weise zu beschäftigen. Dabei ist aber zu beachten, dass das Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht über das unbedingt notwendige 1 2 3 4 5

Vgl. LAG München v. 1.12.2004 – 5 Sa 913/04. LAG Düsseldorf v. 25.1.1993 – 19 Sa 1650/92. LAG Hess. v. 19.8.2002 – 16 Ga 1118/02 und v. 23.1.1995 – 16 SaGa 2127/94. LAG Köln v. 26.8.1992 – 2 Sa 624/92. LAG Sachs.v. 8.3.1996 – 3 Sa 77/96, das hier die Grundsätze des Beschäftigungsanspruchs anwendet. 6 Vgl. auch MünchKommZPO/Heinze, § 935 Rz. 46; Schäfer, Rz. 133. 7 LAG München v. 18.9.2002 – 5 Sa 619/92.

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Die Versetzung

Rz. 59 I

Maß hinaus eingeschränkt werden darf1. So kann etwa der Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes mittels einstweiliger Verfügung erreichen, dass er an seiner bisherigen Dienststelle beschäftigt wird, bis der Personalrat der aufnehmenden Dienststelle seiner Versetzung zugestimmt hat2. Er hat aber keinen Anspruch darauf, dass er innerhalb dieser Dienststelle mit unveränderten Aufgaben betraut wird (s. im Einzelnen I Rz. 64). 5. Hauptsacheverfahren Im Hauptsacheverfahren kann der Arbeitnehmer auf Feststellung klagen, dass die Versetzung unwirksam ist. Eine vorläufige Weiterbeschäftigung nach den Grundsätzen des Großen Senats für Beendigungskündigungen3 kommt nicht in Betracht. Hier ist vielmehr eine Parallele zur Änderungskündigung zu sehen, bei der ein vorläufiger Weiterbeschäftigungsanspruch nicht besteht (s. hierzu I Rz. 131).

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6. Streitwert Beim Streitwert ist zu beachten, dass es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit handelt4. In der Regel dürfte eine Festsetzung auf einen Monatsverdienst angemessen sein5, ebenso wie beim allgemeinen Beschäftigungsanspruch6.

1 Vgl. BAG v. 10.5.2005 – 9 AZR 230/04 zur Möglichkeit der Aufzählung vertragsgemäßer Beschäftigungen im Antrag. 2 LAG Hamm v. 13.7.1995 – 17 Sa 101/95. 3 BAG v. 27.2.1985 – GS 1/84. 4 BAG, NZA 1990, 202. 5 LAG Nürnberg v. 27.12.1994 – 8 Ta 150/94. 6 LAG Berlin v. 18.11.2003 – 17 Ta 6115/03 (Kost); LAG München v. 28.2.1990 – 10 (9) Ta 85/89; LAG Nürnberg v. 3.1.1989 – 8 Ta 134/88; aA (2 Monatsentgelte) zB LAG Hamm v. 6.5.1982 – 8 Ta 102/82; s. weiter LAG Köln v. 3.3.2004 – 7 Sa 297/03: 110 % eines Monatsentgelts jedenfalls nicht zu niedrig.

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Rz. 60

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Muster 29 Einstweilige Verfügung gegen Versetzung An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung des … – Antragsteller – Prozessbevollmächtigter: … gegen Firma … – Antragsgegnerin – Ich beantrage im Namen und im Auftrag der Antragstellerin den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, es zu unterlassen, den Antragsteller bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren … Ca …/… nicht in der Filiale … zu beschäftigen. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller ist seit dem … als … bei der Antragsgegnerin zu einem monatlichen Bruttoentgelt von … Euro beschäftigt. Glaubhaftmachung: Vorlage des schriftlichen Arbeitsvertrages, als Anlage K 1 in Ablichtung anbei. Darin ist kein bestimmter Arbeitsort festgelegt worden. Mit Schreiben vom … wurde der Antragsteller in die Filiale … versetzt. Um dorthin zu gelangen, braucht der Antragsteller je Strecke 1 ½ Stunden statt bisher 20 Minuten. Die Versetzung ist offensichtlich unwirksam, denn der Antragsgegner hat keinen hinreichenden Grund, den Antragsteller dorthin zu versetzen. Es handelt sich vielmehr um eine reine „Strafversetzung“, für die der Antragsteller keinen Anlass gegeben hat (n
her ausfhren). Die Maßnahme verstößt daher offenkundig gegen billiges Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO. Es besteht auch ein Verfügungsgrund, denn es ist dem Antragsteller nicht zuzumuten, der Versetzungsanordnung auch nur bis zum Abschluss des bereits eingeleiteten Hauptsacheverfahrens zu folgen. Vielmehr würde dies zu einer irreparablen Rufschädigung führen (n
her ausfhren).

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Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses

Rz. 62 I

Alternativ: Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Antragsteller bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren … Ca …/… weiter in der Filiale … zu beschäftigen. Ergänzende Begründung Arbeitsvertraglich ist nur eine Beschäftigung in dieser Filiale möglich, weil (n
her ausfhren). Unterschrift

VI. Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses 1. Abgrenzung vom Weiterbeschäftigungsanspruch Die Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht unter Fort- 61 zahlung der Bezüge kann in verschiedenen Situationen vorkommen: So kann der Arbeitgeber eine Veranlassung sehen, den Arbeitnehmer aufgrund bestimmter Vorkommnisse im Betrieb zunächst zu suspendieren, damit die Vorfälle geklärt werden können. Die Nichtzuweisung von Arbeit kann in Einzelfällen auch aus reiner Schikane geschehen. Am häufigsten ist jedoch der Fall, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach einer erfolgten fristgemäßen Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Arbeitsleistung freistellt. Terminologisch muss man zwischen dem Beschäftigungsanspruch und dem Weiterbeschäftigungsanspruch unterscheiden. Von einem Beschäftigungsanspruch spricht man dann, wenn das Arbeitsverhältnis unstreitig fortbesteht oder – in Ausnahmefällen – das diesbezügliche Bestreiten des Arbeitgebers offensichtlich unbegründet ist1. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch, und zwar in der Form des allgemeinen wie des betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs, kommt für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist in Betracht oder in sonstigen Fällen, in denen der Arbeitgeber den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bestreitet.

1 LAG Hamburg v. 3.9.1994 – 3 Sa 72/94.

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Rz. 63

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

2. Grundsätze 63

Der Arbeitnehmer hat im unbestritten bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung1. Rechtsgrundlage des Beschäftigungsanspruches sind die §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB. Dieser wird ausgefüllt durch die Wertentscheidung der Art. 1, 2 und 12 GG. Danach ist die tatsächliche Beschäftigung im Arbeitsleben neben der reinen Vergütungszahlung ein wesentliches Element bei der sozialen Wertschätzung des Arbeitnehmers. Eine Freistellung auch im Rahmen eines tarifvertraglich angelegten unfreiwilligen Vorruhestandes greift gravierend in das Grundrecht des Arbeitnehmers aus Art. 12 GG ein2.

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Voraussetzung für den Beschäftigungsanspruch ist das Bestehen eines Arbeitsvertrages. Der Anspruch auf Abschluss eines solchen reicht nicht aus3. Bei einem rechtskräftigen Urteil, das die Willenserklärung des Arbeitgebers ersetzt, ist dies mE jedoch anders, da aufgrund dieser Entscheidung das Bestehen eines Arbeitsvertrages feststeht4. Die Beschäftigungspflicht besteht auch dann, wenn der Arbeitsvertrag zwar abgeschlossen, aber noch nicht in Vollzug gesetzt wurde. Hat der Betriebsrat jedoch seine gemäß § 99 BetrVG notwendige Zustimmung zur Einstellung nicht erteilt, besteht ein Beschäftigungshindernis5. Dieses kann der Arbeitgeber grundsätzlich dem Beschäftigungsanspruch entgegenhalten, auch wenn er das Zustimmungsersetzungsverfahren nicht einleitet. Etwas anderes kann gelten, wenn die Zustimmungsverweigerung offensichtlich unbegründet ist oder gar auf einem kollusiven Zusammenwirken zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat beruht.

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Der Anspruch ist auf eine vertragsgemäße Beschäftigung gerichtet. Die Zuweisung anderer Tätigkeiten stellt keine Erfüllung des Beschäftigungsanspruchs dar. Darüber hinaus steht dem Arbeitnehmer ein Anspruch zu, mit bestimmten Tätigkeiten nicht beschäftigt zu werden, etwa solchen, die seiner Gewissensentscheidung zuwiderlaufen oder vom Arbeitsvertragsinhalt nicht gedeckt sind. Ein solcher Unterlassungs-

1 St. Rspr. des BAG, s. nur Beschluss des Großen Senats des BAG v. 27.2.1985 – GS 1/84; Überblick über die Grundzüge bei Stück, AuA 2005, 704. 2 BAG v. 27.2.2002 – 9 AZR 562/00 unter B II 4a der Entscheidungsgründe zum TV Ruhestand beim Südwestrundfunk. 3 BAG v. 28.9.1983 – 5 AZR 255/81 – LAG Schl.-Holst. v. 25.3.1985 – 5 Sa 65/85, Erman/Edenfeld, § 611 Rz. 354, MünchArbR/Blomeyer, § 95 Rz. 15. 4 AA zum Arbeitnehmerüberlassungsrecht LAG Köln v. 3.7.1992 – 13 Sa 130/92 sowie ohne Begründung Erman/Edenfeld, 11. Aufl., § 611 Rz. 354. 5 Herbert/Oberrath, NZA 2001, 121, 128.

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Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses

Rz. 67 I

anspruch ergänzt notwendigerweise den Beschäftigungsanspruch1. Die Möglichkeit des Arbeitnehmers, die Ausübung der Tätigkeit zu verweigern, steht dem Anspruch nicht entgegen. Angesichts des Prognoserisikos des Arbeitnehmers hinsichtlich der Rechtswirksamkeit einer vom Arbeitgeber bei einer schlichten Verweigerung der Anweisung ausgesprochenen Kündigung erscheint es sachgerecht, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung mit einem Anspruch zu flankieren, dem Arbeitnehmer keine vertragswidrigen Weisungen zu erteilen. Angesichts der Herleitung des Beschäftigungsanspruchs aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht erscheint es aber angebracht, den Anspruch auf die Fälle zu beschränken, in denen sich die rechtswidrige Weisung zugleich als ein konkreter Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht darstellt. Ist eine solche Weisung bereits erteilt worden, kommt ein Beseitigungsanspruch entsprechend § 1004 BGB in Betracht. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung erfordert aber einen Verfügungsgrund für diesen Anspruch auf Nichtzuweisung einer bestimmten Tätigkeit (s. dazu unter Direktionsrecht, I Rz. 50). 3. Beschäftigungspflicht bei Betriebsübergang Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn ein Betriebsübergang iSv. 66 § 613a BGB behauptet wird2. Aufhebungsverträge, verbunden mit einer Verpflichtung des Betriebserwerbers zur Neueinstellung, stellen eine Umgehung des § 613a BGB dar und sind unwirksam, wenn sie lediglich die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezwecken (Arbeitnehmer erhält sofort ein Angebot zur Weiterarbeit beim Betriebserwerber, dieser will nur den „sozialen Besitzstand“ nicht wahren). Ist der Aufhebungsvertrag hingegen auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet, liegt keine Nichtigkeit vor3. Solange hier die Wirksamkeit des Aufhebungsvertrages nicht wegen Anfechtung, Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder aus einem anderen Grunde beseitigt worden ist, besteht kein Fortsetzungsanspruch gegen den Betriebsübernehmer. Mithin kann auch kein Verfügungsanspruch im Eilverfahren bestehen. Ein Beschäftigungsanspruch gegen den Betriebsveräußerer besteht grundsätzlich auch denn, wenn der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hat. Ausnahmen bestehen nur dann, wenn eine Beschäftigung unmöglich ist oder in den engen Aus1 LAG Thüringen v. 10.4.2001 – 5 Sa 403/2000 unter III 3b dd der Entscheidungsgründe; aA LAG München v. 1.12.2004 – 5 Sa 913/04. 2 LAG Hamburg v. 3.9.1994 – 3 Sa 72/94. 3 BAG v. 10.12.1998 – 8 AZR 324/97.

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Rz. 68

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

nahmefällen der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit1. Dabei ist nicht auf den Beschäftigungsbetrieb abzustellen, sondern auf das Unternehmen. Dies ergibt sich aus der Wertung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b KSchG, wonach die Kündigung auch dann unwirksam ist, wenn der Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens beschäftigt werden kann. Der Beschäftigungsanspruch steht im inneren Zusammenhang mit dem Bestandsschutz des Arbeitsverhältnisses. Daher müssen die Wertungen des Kündigungsrechts auch auf diesen Bereich übertragen werden2. Umgekehrt hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Beschäftigung bei einem anderen Unternehmen desselben Konzerns, wenn der Betrieb geschlossen wird, in dem er bislang beschäftigt war3. 68

Ein Beschäftigungsanspruch gegen den Betriebserwerber besteht bei einem unstreitig erfolgten Betriebsübergang. Er ist auch dann gegeben, wenn es zu einem zunächst nicht beabsichtigten Betriebsübergang erst während des Laufs der Kündigungsfrist der vom Veräußerer ausgesprochenen Kündigung kommt. Auf deren Wirksamkeit kommt es für den Beschäftigungsanspruch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht an4. 4. Besonderheiten im gekündigten Arbeitsverhältnis

69

Der Beschäftigungsanspruch besteht grundsätzlich auch nach Ausspruch einer Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist5. Dem kann ausnahmsweise ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers entgegenstehen (s. dazu unter Interessenabwägung, I Rz. 77). Der Arbeitgeber hat auch grundsätzlich die Möglichkeit, den Urlaub einseitig in der Kündigungsfrist gewähren. Der Arbeitnehmer hat kein Recht, die Annahme dieses Urlaubs zu verweigern, um einen Anspruch auf Urlaubsabgeltung gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG zu erwerben6. Eine Ausnahme kann nur dann gelten, wenn der Urlaub bereits vor der Kündigung für einen Zeitraum nach Ablauf der Kündigungsfrist gewährt worden ist. Wenn der Arbeitnehmer im Vertrauen darauf bereits Dispositionen ge1 ArbG Berlin v. 7.6.2005 – 84 Ga 10842/05; s. zu den Einzelheiten I Rz. 80. 2 ArbG Berlin v. 7.6.2005 – 84 Ga 10842/05; s. hierzu auch BAG v. 27.2.2002 – 9 AZR 562/00 unter B II 4b der Entscheidungsgründe, worin der Eingriff der Tarifparteien in Art. 12 Abs. 1 GG für gerechtfertigt angesehen wurde, weil Wertentscheidungen des KSchG berücksichtigt wurden. 3 Ruhl/Kassebohm, NZA 1995, 497, 500; vgl. BAG v. 14.10.1982 – 2 AZR 568/80, SAE 1984, 139 u. v. 22.5.1986 – 2 AZR 612/85, SAE 1987, 129 zu den kündigungsrechtlichen Wertungen. 4 LAG Köln v. 3.8.2001 – 11 Sa 215/01; s. weiter LAG Hamm v. 9.6.2006 – 19 Sa 881/06. 5 BAG v. 19.8.1976 – 3 AZR 173/75 u. v. 26.5.1977 – 2 AZR 632/76. 6 LAG Köln v. 16.3.2000 – 10/11 Sa 1280/99.

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Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses

Rz. 71 I

troffen hat, kann er die Annahme des Urlaubs verweigern1. Wenn der Arbeitgeber ohne weitere Angaben lediglich die Freistellung vornimmt, muss er Urlaubsabgeltung leisten, auch wenn die Freistellung unwiderruflich erfolgt ist. Eine solche Freistellung ist keine Erfüllungshandlung iSv. § 7 Abs. 1 BUrlG2. 5. Vertraglicher Ausschluss der Weiterbeschäftigung a) Individualvereinbarung In einem individuell ausgehandelten Arbeitsvertrag kann wirksam vereinbart werden, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer während der Dauer der Kündigungsfrist unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitsleistung freistellen kann3. Der Arbeitgeber hat dann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB, das er nach billigem Ermessen ausüben kann. Trotz einer generellen Wirksamkeit der Freistellungsklausel kann die konkrete Ausübung daher unwirksam sein4. Die vertragliche Vereinbarung kann auch vorsehen, dass dies unter Anrechnung auf Urlaubsansprüche erfolgt5.

70

Die Vereinbarung einer Suspendierungsmöglichkeit ohne Entgeltfortzahlung ist jedoch mE auch in individuell ausgehandelten Verträgen unwirksam. Dies käme von den Rechtsfolgen her einer fristlosen außerordentlichen Kündigung gleich. Eine solche Klausel wäre daher eine Umgehung zwingenden Gesetzesrechts (§ 626 Abs. 1 BGB). Unzulässig ist es auch, eine Art außerordentlicher Kündigung zweiter Klasse auszusprechen, bei der lediglich eine gesteigerte soziale Rechtfertigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG, nicht hingegen die Voraussetzungen für eine außerordentlich Kündigung vorliegen. Ist der Tatbestand von § 626 Abs. 1 BGB erfüllt, kann der Arbeitgeber die ordentliche Kündigung verbunden mit einer Suspendierung unter Fortzahlung der Bezüge erklären6. Nur in extremen Ausnahmefällen kann es an einem ordnungsgemäßen Angebot der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer fehlen, wenn dieser etwa die Arbeit unter Beschimpfungen und Drohungen anbietet7. Meist geht es aber hier nur um die Zeit bis zum Zugang der fristlosen Kündigung.

71

1 HWK/Schinz, § 7 BUrlG Rz. 36. 2 HWK/Schinz, § 7 BUrlG Rz. 6. 3 LAG Köln v. 20.8.1998 – 6 Sa 241/98; Sächs. LAG v. 12.6.2003 – 2 Sa 715/02 für leitende Angestellte. 4 Beckmann, NZA 2004, 1131, 1132. 5 HWK/Thüsing, § 611 BGB Rz. 175. 6 Vgl. ErfK/Preis, § 611 BGB Rz. 706. 7 Krause, NZA-Beilage 1/2005, 51, 56; ErfK/Preis, § 611 BGB Rz. 706.

231

I

Rz. 72

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

72

Gegen die Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber nicht den Einwand des böswilligen Unterlassens von Zwischenverdienst einwenden1.

73

Zulässig ist ein gerichtlicher Vergleich, nach dem für einen bestimmten Zeitraum (zB die Kündigungsfrist bei Umwandlung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung) aus tatsächlichen Gründen kein Annahmeverzug des Arbeitgebers und daher kein Entgeltanspruch des Arbeitnehmers bestand. b) Formularvertrag

74

Eine formularvertragliche Klausel, die dem Arbeitgeber ohne weitere Voraussetzungen ein Freistellungsrecht gibt, ist unwirksam2. Seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform ist streitig3, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen die Parteien des Arbeitsvertrages wirksam vereinbaren können, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Arbeitsleistung freistellen kann4. M.E. ist eine Formularklausel, die die Freistellungsbefugnis nur von dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung abhängig macht, unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken einer Regelung iSv. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu vereinbaren ist. Zwar gibt es keine gesetzliche Fixierung der Beschäftigungspflicht, aber der Anspruch wird von der Rechtsprechung hergeleitet aus §§ 611 Abs. 1, 613 BGB iVm. § 242 BGB, wobei dieser ausgefüllt wird durch die Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG5. Daher gibt es ein Leitbild iSv. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Hiervon kann nur bei Bestehen eines berechtigten Interesses abgewichen werden, das in der Vertragsklausel selbst genannt werden muss. Der Arbeitgeber muss also die berechtigten Interessen (unten I Rz. 77 ff.) in der Freistellungsklausel aufnehmen. Da er bei deren Vorliegen den Arbeitnehmer aber ohnehin ausnahmsweise freistellen kann, dürfte eine solche Klausel keine entscheidende Bedeutung mehr haben6. 1 LAG Köln v. 27.4.2005 – 7 Sa 1282/04. 2 LAG München v. 7.5.2004 – 5 Sa 297/03, das allerdings eine m.E. unzulässige geltungserhaltende Reduktion vornimmt. 3 S. die Nachweise bei HWK/Thüsing, § 622 BGB Rz. 176 ff. 4 Bejahend zur alten Rechtslage LAG Hamburg v. 10.6.1994 – 6 Sa 42/94; ebenso für Freistellungsklausel unter Anrechnung auf Urlaub LAG Köln v. 20.2.2006 – 14 (10) 1394/05. 5 ArbG Stuttgart v. 18.3.2005 – 26 Ga 4/05. 6 S. auch ArbG Berlin v. 4.2.2005 – 9 Ga 1155/05, wo eine solche Formularklausel auch dann für unwirksam gehalten wird, wenn sie nur gegenüber Führungskräften und außertariflichen Mitarbeitern verwandt wird; ArbG Frankfurt/M v. 19.11.2003 – 2 GA 251/03; aA ArbG Stralsund v. 11.8.2004 – 3 Ga 7/04; aA Krause, NZA-Beilage 1/2005, 51, 63, der eine gewisse Typisierung für zulässig hält.

232

Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses

Rz. 78 I

Eine geltungserhaltende Reduktion kommt nicht in Betracht. Insbesondere kann die Freistellungsbefugnis nicht während der Dauer des Verfügungsverfahrens dadurch in die Zulässigkeit „hineinwachsen“, dass der dann noch verbleibende Zeitraum bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu kurz ist, um ein Beschäftigungsinteresse zu begründen1. Die Kürze der Kündigungsfrist kann mE ohnehin nur in Ausnahmefällen der einstweiligen Verfügung entgegenstehen, jedoch bestimmt nicht in den Fällen, in denen der Arbeitgeber durch sein rechtswidriges Verhalten de facto erreicht hat, dass der Arbeitnehmer für eine erhebliche Zeit der Kündigungsfrist nicht beschäftigt worden ist. Auch bei einer wirksamen Freistellungsklausel unterliegt die konkrete Freistellung einer Überprüfung auf die Einhaltung billigen Ermessens iSv. § 315 BGB2.

75

Der Betriebsrat hat kein Mitbestimmungsrecht gemäß § 99 BetrVG bei Freistellungen, da es sich nicht um Versetzungen iSv. § 99 BetrVG handelt3.

76

c) Interessenabwägung Grundsätzlich besteht somit ein Verfügungsanspruch, es sei denn, überwiegende und schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers stehen dem im Rahmen einer Interessenabwägung entgegen4. Der Arbeitgeber hat sein Interesse an der Nichtbeschäftigung im Sinne einer Einwendung vorzubringen und ist für deren Bestehen darlegungs- und beweispflichtig5. In einer abschließenden Interessenabwägung müssen die wechselseitig vorgebrachten Argumente abgewogen werden. Bei einem non liquet ist der Verfügungsanspruch gegeben.

77

Es muss ein über das Beendigungsinteresse hinausgehender6 sachlicher Grund vorliegen, nicht hingegen ein wichtiger Grund iSv. § 626 BGB7.

78

1 So aber LAG München v. 7.5.2004 – 5 Sa 297/03. 2 LAG Hamm v. 3.2.2004 – 19 Sa 120/04, wobei jedoch m.E. die Frage der allgemeinen Zulässigkeit der Klausel mit der Ausübung billigen Ermessens im Einzelfall unzulässigerweise vermengt wird. 3 BAG v, 28.3.2000 – 1 ABR 17/99; Sibben, NZA 1998, 1266. 4 Vgl. BAG v. 19.8.1976 – 3 AZR 173/75; LAG Berlin v. 9.1.1997 – 14 Ta 19/96, n.v.; ArbG Leipzig v. 8.8.1996 – 18 Ga 37/96, BB 1997, 366 m. Anm. Keßler. 5 LAG München v. 7.5.2003 – 5 Sa 344/03 u.v. 19.8.1992 – 5 Ta 185/92, NZA-RR 1993, 1130; aA LAG Hamm v. 18.2.1998 – 3 Sa 297/98, NZA 1998, 422; s. zu den dogmatischen Einzelheiten Krause, NZA-Beilage 1/2005, 51, 52. 6 Krause, NZA-Beilage 1/2005, 51, 53. 7 Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 545, 547; aA (wichtiger Grund) LAG Köln v. 21.3.2001 – 6 Ta 46/01.

233

I

Rz. 79

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Die arbeitgeberseitigen Interessen an der Nichtbeschäftigung können vielfältiger Natur sein. aa) Betriebsbedingt 79

Der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers kann durch organisatorische Maßnahmen weggefallen sein1. Hier entfällt der Beschäftigungsanspruch aber nur dann, wenn es dem Arbeitgeber auch nicht möglich ist, dem Arbeitnehmer durch Direktionsrecht einen anderen Arbeitsplatz zuzuweisen2. Der Unternehmerentscheidung kommt hier nicht dieselbe Bedeutung zu wie beim Kündigungsentschluss, denn es geht um die Einschränkung vertraglicher Rechte innerhalb eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses3. Es ist nicht ausreichend, dass der Arbeitgeber die Tätigkeiten schon einem anderen Arbeitnehmer übertragen hat4. Auch sonstige Unternehmerentscheidungen, wie etwa der Wegfall einer Führungsposition, können rechtsmissbräuchlich sein, wenn sie mit der Intention getroffen werden, den Beschäftigungsanspruch zu untergraben5.

80

Eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit kann es beim Beschäftigungsanspruch anders als beim Weiterbeschäftigungsanspruch kaum geben. Insbesondere ist sie nicht bereits dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber ohne sein Verschulden an einem wirtschaftlich sinnvollen Einsatz des Arbeitnehmers gehindert ist6. Die Entgeltfortzahlungspflicht besteht ohnehin grundsätzlich bis zum rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses fort. In aller Regel hat der Arbeitgeber aber die wirtschaftlichen Belastungen durch die Entgeltzahlung auch bei einer Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu tragen. Darin liegt der entscheidende Unterschied zu der Wertung des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG, wonach sich der Arbeitgeber von der betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungspflicht entbinden lassen kann, wenn die Weiterbeschäftigung zu unzumutbaren wirtschaftlichen Belastungen führen würde7. In diesem Fall verursacht die Weiterbeschäftigung erst die Pflicht zur Entgeltzahlung und löst somit die möglicherweise unzumutbaren wirtschaftlichen Belastungen aus. Somit kommt eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber zur 1 Vgl. BAG v. 13.6.1990 – 5 AZR 350/89; LAG Hamm v. 15.1.1991 – 7 Ta 28/91 und LAG Köln v. 24.10.1995 – 13 (5) Ta 245/95. 2 ArbG Berlin v. 7.6.2005 – 84 Ga 10842/05. 3 ArbG Berlin v. 25.1.2006 – 40 Ca 22605/05. 4 LAG München v. 19.8.1992 – 5 Ta 182/92, Krause, NZA-Beilage 1/2005, 51, 55. 5 LAG Hamm v. 5.5.1983 – 8 Sa 255/83; LAG Köln v. 23.8.2001 – 7 (13) Ta 190/01 – für die Auflösung eines Amtes. 6 So aber Erman/Edenfeld, 11. Aufl., § 611 Rz. 355. 7 AA Ruhl/Kassebohm, NZA 1995, 497, 501.

234

Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses

Rz. 83 I

Ermöglichung der Beschäftigung unzumutbare Aufwendungen tätigen müsste, also zB aufwendige technische Einrichtungen installieren müsste, um den Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen1. Die Beschäftigungspflicht entfällt bei Betriebseinstellung vor Ablauf der Kündigungsfrist2, sofern nicht eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens besteht3. Der Arbeitnehmer hat also keinen Anspruch darauf, dass der Betrieb nur zur Erfüllung seines Beschäftigungsanspruchs bis zum Ablauf der Kündigungsfrist aufrechterhalten wird.

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Der Insolvenzverwalter kann nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit nach § 209 InsO aus insolvenzspezifischen Gründen berechtigt sein, Teile der Belegschaft, für die der Beschäftigungsbedarf entfallen ist, ohne Vergütungsanspruch von der Arbeitsleistung freizustellen4. Der Gesetzgeber setzt das Bestehen eines Freistellungsrechts in §§ 55 Abs. 2, 209 Abs. 2 InsO voraus5. Dabei muss er billiges Ermessen iSv. § 315 BGB walten lassen. Die Freistellung ist jedoch unbillig und damit unwirksam, wenn der Insolvenzverwalter nicht unverzüglich Maßnahmen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergreift6.

82

Bei dem billigen Ermessen können auch soziale Gesichtspunkte wie Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und besondere finanzielle Interessen der Betroffenen von Bedeutung sein. In diesen Fällen kann eine einstweilige Verfügung auf Beschäftigung nur ergehen, wenn die Auswahlentscheidung des Insolvenzverwalters willkürlich ist und besondere Beschäftigungsinteressen dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die Betroffenen gebieten7. Die insolvenzrechtliche Freistellung eines Betriebsratsmitgliedes kann nicht damit begründet wer-

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1 ArbG Berlin v. 7.6.2005 – 84 Ga 10842/05; vgl. weiter LAG München v. 1.8.2005 – 4 Ta 250/05. 2 LAG Hamm v. 18.9.2003 – 17 Sa 1275/03; s. hierzu bezogen auf die Schließung der Staatlichen Schauspielbühnen Berlins die Entscheidung des Bezirks-Bühnenschiedsgerichts Berlin v. 19.1.1994 – 78/93, zustimmend zitiert von Ruhl/ Kassebohm, NZA 1995, 497, 502. 3 S. hierzu ArbG Berlin v. 7.6.2005 – 84 Ga 10842/05. 4 LAG Nürnberg v. 30.8.2005 – 6 Sa 273/05; umfassend LAG Hamm v. 27.9.2000 – 2 Sa 1178/00, jeweils für das Verfügungsverfahren; BAG v. 4.6.2003 – 10 AZR 586/02; kritisch hierzu LAG Hess. v. 6.6.2002 – 11 Sa 505/01 – bezogen auf die Sozialauswahl, LAG Düsseldorf v. v. 4.12.2002 – 6 Sa 1411/02 – zur konkreten Billigkeit und ArbG Berlin v. 18.6.1996 – 9 Ga 17108/96. 5 LAG Hamm v. 12.2.2001 – 4 Ta 277/00 und v. 27.9.2000 – 2 Sa 1178/00; Moderegger, ArbRB 2004, 188 mit dem Hinweis, dass dadurch die Vergütungspflicht bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht entfällt. 6 LAG Nürnberg v. 30.8.2005 – 6 Sa 273/05 – unter 2 b) der Entscheidungsgründe. 7 LAG Hamm v. 27.9.2000 – 2 Sa 1178/00.

235

I

Rz. 84

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

den, er habe im Wesentlichen Betriebsratstätigkeiten ausgeübt und kaum Arbeitsleistung erbracht1. Meines Erachtens besteht in diesen Fällen kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, da es sich nicht um eine vorübergehende Verkürzung der betriebsüblichen Arbeitszeit handelt, sondern um die völlige Freistellung eines Teils der Arbeitnehmer2. 84

Bei einer unwirksamen insolvenzbedingten Freistellung besteht auch ein Verfügungsgrund, der ausnahmsweise in den finanziellen Folgen der Freistellung liegt3. Der Verfügungsgrund besteht aber nur, wenn ansonsten eine wirtschaftliche Notlage einträte4. bb) Personen- und verhaltensbedingt

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Ansteckende Krankheiten können ein Recht zur Freistellung begründen.

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Kann der Arbeitgeber eine Gefährdung der Wahrung von Betriebsgeheimnissen durch den Arbeitnehmer glaubhaft machen, spricht dies gegen eine Beschäftigungspflicht. Auch die Gefährdung des Betriebsfriedens durch den Arbeitnehmer kann den Ausschluss der Weiterbeschäftigungspflicht begründen, jedoch muss der Arbeitgeber hier eingehend vortragen, worin diese bestehen soll und warum er dem nicht mit zumutbarem Aufwand entgegentreten kann. Weiter ist es denkbar, dass das Vertrauensverhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien derartig zerrüttet ist, dass es dem Arbeitgeber nicht zumutbar ist, den Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu beschäftigen5. Dabei kann auch die Stellung des Arbeitnehmers eine gewichtige Rolle spielen (s.u. I Rz. 87 zu den leitenden Angestellten). Eine Freistellung ist grundsätzlich auch gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer in der Kündigungsfrist versucht, andere Arbeitnehmer für eine spätere Konkurrenztätigkeit zu werben6. Dies gilt auch dann, wenn dabei keine sittenwidrigen Methoden angewandt werden und/oder der Versuch erfolglos bleibt. Weiter kann die Ankündigung des Arbeitnehmers, sich für die von ihm als ungerechtfertigt empfundene Kündigung zu „revanchieren“, dessen Weiterbeschäftigung unzumutbar machen, wenn der Arbeitgeber daraufhin befürchten muss, dass der Arbeitnehmer während 1 LAG Nürnberg v. 30.8.2005 – 6 Sa 273/05 – unter 2 c) der Entscheidungsgründe. 2 Vgl. BAG v, 28.3.2000 – 1 ABR 17/99 – zum fehlenden MBR des BR gemäß § 99 BetrVG bei der Freistellung einzelner Arbeitnehmer. 3 LAG Nürnberg v. 30.8.2005 – 6 Sa 273/05 – unter 2 d) der Entscheidungsgründe. 4 LAG Hamm v. 26.10.2005 – 2 Sa 1682/05. 5 MünchArbR/Blomeyer, § 95 Rz. 18. 6 Schmiedl, BB 2003, 1120,1123.

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Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses

Rz. 87 I

der Dauer der Kündigungsfrist schädigende Handlungen vornimmt, wie etwa eine Manipulation am EDV-System. cc) Führungskräfte – Außenwirkung der Beschäftigung Es besteht kein Automatismus, dass Führungskräfte, auch wenn sie unter § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG fallen, generell keinen Beschäftigungsanspruch während der Kündigungsfrist hätten1. Dies folgt auch nicht im Wege des Erst-Recht-Schlusses daraus, dass das Gericht auf Antrag des Arbeitgebers gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG das Arbeitsverhältnis auflösen muss, auch wenn hierfür keine Begründung vorgetragen wird. Dies hat keine Auswirkungen auf die Rechte dieser Arbeitnehmergruppe während der Dauer des Arbeitsverhältnisses. Vielmehr sind auch hier die Umstände des Einzelfalls abzuwägen2. So ist etwa die Beschäftigung eines leitenden Arbeitnehmers, der über die Befugnis zur Einstellung und Entlassung von Personal verfügt, an ein größeres Vertrauensverhältnis gebunden als das eines einfachen Angestellten. Auch wenn ein Arbeitnehmer in exponierter Stellung ohne nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach Ablauf der Kündigungsfrist zur Konkurrenz wechseln möchte, kann die Beschäftigung uU unzumutbar sein, insbesondere bei einer langen Kündigungsfrist3. Gleiches wurde für eine Büroleiterin entschieden, mit der der Arbeitgeber täglich eng zusammengearbeitet hat4. Der Arbeitgeber muss aber mildere Mittel als die vollständige Freistellung vorziehen, wenn diese ausreichen, um seine Interessen zu wahren. Sieht der Arbeitsvertrag verschiedene Einsatzmöglichkeiten vor und besteht die Gefahr der Weitergabe aktueller Firmeninterna nur bei einer dieser Tätigkeiten, muss der Arbeitgeber ihm andere vertragsgemäße Tätigkeiten zuweisen und kann ihn nicht vollkommen freistellen. Umgekehrt muss der Arbeitnehmer hinnehmen, dass er mit bestimmten Tätigkeiten nicht mehr betraut wird und uU bestimmte Kompetenzen nicht mehr hat. Voraussetzung ist aber stets, dass auch die ihm nunmehr übertragene Tätigkeit vom Arbeitsvertrag umfasst ist. Eine Beschäftigung als GmbH-Geschäftsführer ist wegen der gemäß § 38 GmbHG jederzeitigen Möglichkeit der Abberufung nicht durchsetzbar. Liegt ein Arbeitsvertrag zugrunde, kann eine Beschäftigung „als Angestellter“ begehrt werden. Dabei sollten die Einzel-

1 So aber Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 7. Aufl., Rz. IV 15; wie hier: Beckmann, NZA 2004, 1131, 1134 f. 2 Krause, NZA-Beilage 1/2005, 51, 53. 3 LAG Hamm v. 3.11.1993 – 15 Sa 1592/93, HWK/Thüsing, § 611 BGB Rz. 173; Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 545, 547. 4 LAG Köln v. 13.5.2005 – 4 Sa 400/05.

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87

I

Rz. 88

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

heiten der begehrten Beschäftigung im Antrag möglichst präzise wiedergegeben werden1. 88

Zu beachten ist auch die potentielle Außenwirkung der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers. So kann dem Arbeitgeber die weitere Beschäftigung unzumutbar werden, wenn die Kündigung etwa aufgrund massiver Kundenbeschwerden erfolgte, die ihrerseits mit einem Abbruch der Geschäftsbeziehungen für den Fall der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers gedroht haben. Auch in Berufen, in denen es entscheidend auf die Zuverlässigkeit der Arbeitnehmer ankommt (Ärzte, Pflegepersonal etc.) kann ein überwiegendes Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers bestehen, wenn aufgrund vorangegangener Umstände Zweifel an der Zuverlässigkeit des Arbeitnehmers auftreten.

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Kein hinreichenden Gründe sind hingegen; – die vom Arbeitgeber behauptete Nichterreichung von Zielvorgaben2; – die Behauptung, die Tätigkeit des Arbeitnehmers entspreche nicht den aktuellen Anforderungen des Marktes3; – die allgemeine, nicht durch konkrete Anhaltspunkte belegte Befürchtung, der Arbeitnehmer werde zur Konkurrenz gehen4; – die unternehmerische Entscheidung zur Freistellung; eine Parallele zu einer die Kündigung rechtfertigenden unternehmerischen Entscheidung kommt nicht in Betracht, da ansonsten der grundrechtlich geschützte Beschäftigungsanspruch ausgehöhlt würde5. dd) Bühnenkünstler

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Für den künstlerischen Bereich bestehen tarifvertragliche Regelungen6. So bestimmt § 6 Abs. 1 des Normalvertrages (NV) Solo7, dass das Mitglied angemessen zu beschäftigen ist. Die Beschäftigung muss sich im Rahmen des Kunstfachs bzw. des vertraglich vereinbarten Rollengebiets halten. Der Auftritt in zwei Rollen des Kunstfachs mit Premieren wird als angemessen angesehen8. Ein Anspruch auf eine bestimmte Rolle be1 2 3 4 5 6

Beckmann, NZA 2004, 1131, 1135. LAG Köln v. 20.3.2001 – 6 Ta 46/01. ArbG Frankfurt/M. v. 8.10.1998 – 2 Ga 214/98. LAG Nürnberg v. 12.3.1982 – 6 Sa 10/82. LAG München v. 7.5.2003 – 5 Sa 344/03. S. im Einzelnen MünchArbR/Richardi/Pallasch, § 199 Rz. 69 ff.; Ruhl/Kassebohm, NZA 1995, 497 7 NV Solo, abgedruckt in: Loseblattsammlung Bühnen- und Musikrecht unter IA2. 8 MünchArbR/Richardi/Pallasch, § 199 Rz. 71 unter Hinweis auf Vogel, Bühnenarbeitsrecht, Rz. 102 und der dort nachgewiesenen Rechtsprechung des BOSchG.

238

Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses

Rz. 91 I

steht jedoch nur bei einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung1. Zur angemessenen Beschäftigung iSd. NV Solo gehört auch die Teilnahme an Proben und die Übertragung so genannter Ansehrollen2. Gemäß § 11 Abs. 2a NV Solo kann sich der Arbeitgeber nicht vertraglich das Recht vorbehalten, durch einseitige Erklärungen das Mitglied unter Kürzung oder Wegfall der vertraglichen Vergütung zu beurlauben. Ähnliche Regelungen finden sich in § 4 Abs. 5, § 2 Abs. 2b NV Tanz und § 4 Abs. 4, § 2 Abs. 3b NV Chor. Allerdings kann der Arbeitgeber in Einzelfällen berechtigt sein, die Arbeitspflicht vorübergehend zu suspendieren, wenn der hinreichende Verdacht einer Pflichtverletzung besteht. Schließlich kommt bei einer Kündigung wegen Versagens der künstlerischen Leistungen eines Berufsmusikers gemäß § 42 Abs. 1b des Tarifvertrages für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) ein Ausschluss des Beschäftigungsanspruches während der sozialen Auslauffrist in Betracht. Dabei ist auf der einen Seite zu beachten, dass ein Berufsmusiker ein starkes Interesse an der tatsächlichen Beschäftigung hat, da es für ihn darum geht, seine beruflichen Fertigkeiten gerade im Zusammenspiel zu erhalten. Auf der anderen Seite ist jedoch das arbeitgeberseitige Interesse schützenswert, bei Auftritten vor Publikum eine einwandfreie und den künstlerischen Ansprüchen genügende Orchesterleistung präsentieren zu können. Wenn die künstlerische Gesamtwirkung des Orchesters durch erhebliche Leistungsmängel eines einzelnen Mitgliedes gestört wird, kommt eine Suspendierung für die Zeit bis zum Ablauf der Kündigungsfrist in Betracht3. ee) Betriebsratsamt Eine besondere Bedeutung kommt dem Betriebsratsamt des Arbeitnehmers zu. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung zur Kündigung eines seiner Mitglieder, muss der Arbeitgeber gemäß § 103 BetrVG bei den Gerichten für Arbeitssachen die Ersetzung der Zustimmung beantragen. Bis hierüber rechtskräftig entschieden ist, hat das betroffene Betriebsratsmitglied grundsätzlich einen Beschäftigungsanspruch (zu dem davon unabhängigen Anspruch auf Amtsausübung s. K Rz. 15). Dieser entfällt nur dann, wenn der Weiterbeschäftigung überwiegende und schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen, die eine Verhinderung der Beschäftigung geradezu gebieten. Dies wurde von der Rechtsprechung angenommen bei dem objektiven Bestehen erheblicher Gefahren für den Betrieb oder dort beschäftigte Personen oder eines durch objektive Tatsachen gesicherten dringenden Verdachts einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen schweren Arbeitsvertragsverlet1 § 6 Abs. 3 NV Solo. 2 MünchArbR/Richardi/Pallasch, § 199 Rz. 71. 3 LAG Berlin v. 9.1.1997 – 14 Ta 19/96, n.v.

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Rz. 92

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

zung1. Eine Störung des Betriebsfriedens kommt mE jedoch nur dann in Betracht, wenn sie erheblich ist2. Auch dann kommt eine einstweilige Verfügung auf Zustimmung gem. § 103 BetrVG nicht in Betracht3. ff) Allgemeine Interessenabwägung 92

Diese Interessen des Arbeitgebers sind dann in einer Gesamtschau gegen ein möglicherweise bestehendes besonderes Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers abzuwägen. Der Arbeitnehmer kann aufgrund seiner besonderen beruflichen Situation ein gesteigertes Interesse an der Beschäftigung haben, wie zB das „Im-Geschäft-Bleiben“ im Verkaufsbereich, den Erhalt bestimmter technischer oder handwerklicher Fähigkeiten etc. In diesem Zusammenhang ist streitig, ob Bewerbungen aus einem aktiven Arbeitsverhältnis erfolgversprechender sind als solche, die während einer Freistellung erfolgen4.

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Ein Berufsfußballspieler kann seinen Anspruch auf Teilnahme am Training durchsetzen, wenn er glaubhaft macht, dass auch durch die zeitweilige Nichtteilnahme seine Chancen auf dem Markt erheblich sinken würden5. d) Verfügungsgrund

94

Es ist streitig, ob der Verfügungsgrund in diesen Fällen bereits dadurch vorgegeben ist, dass der Verfügungsanspruch besteht und durch Zeitablauf vereitelt wird, wenn dem Arbeitgeber die Beschäftigung nicht per einstweiliger Verfügung aufgegeben wird6, oder ob der Arbeitnehmer auch vortragen und glaubhaft machen muss, dass er wegen einer Notlage auf die sofortige Erfüllung des Beschäftigungsanspruches dringend

1 LAG Köln v. 2.8.2005 – 1 Sa 952/05 unter 2a cc der Entscheidungsgründe; LAG Hamm v. 21.9.2004 – 12 SaGa 1212/04 und v. 12.12.2001 – 10 Sa 1741/01; 311; LAG Sachsen v. 14.4.2000 – 3 Sa 298/00; LAG Sachsen v. 14.4.2000 – 3 Sa 298/00 – lässt es hingegen ausreichen, dass den Kündigungsgründen „einiges Gewicht“ zukommt. 2 LAG Hamm v. 12.12.2001 – 10 Sa 1741/01 – lässt bereits eine einfache Störung ausreichen und nennt weiterhin betriebliche Ablaufstörungen; zur fortbestehenden Wählbarkeit eines Arbeitnehmers s. BAG v. 10.11.2004 – 7 ABR 12/04. 3 DKK/Kittner, § 103 Rz. 46. 4 Dafür ArbG Stuttgart v. 18.3.2005 – 26 Ga 4/05, dagegen LAG Köln v. 13.5.2005 – 4 Sa 400/05. 5 ArbG Solingen v. 16.1.1996 – 2 Ga 1/96; s. in diesem Zusammenhang zum Rechtsweg LAG Köln v. 22.4.2002 – 8 (13) Ta 8/02. 6 So LAG Hess. v. 3.3.2005 – 9 SaGa 2286/04 – und v. 19.8.2002 – 16 Sa Ga 1118/02, LAG München v. 7.5.2003 – 5 Sa 344/03 und v. 19.8.1992 – 5 Ta 185/92; Walker, Rz. 686; ArbG Stuttgart v. 18.3.2005 – 26 Ga 4/05.

240

Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses

Rz. 95 I

angewiesen ist, etwa um seine beruflichen Chancen zu erhalten1. Dabei ist mE zu beachten, dass das Beschäftigungsinteresse, wie der Große Senat des BAG definiert hat, ein ideelles ist. Etwaige Gegeninteressen des Arbeitgebers sind bereits in die Interessenabwägung beim Verfügungsanspruch einzubeziehen2. Besteht der Verfügungsanspruch, so bleibt für die Verneinung des Verfügungsgrundes kein Raum mehr, da das beim Anspruchsgrund als vorrangig befundene ideelle Interesse des Arbeitnehmers an der Beschäftigung ansonsten durch Zeitablauf nicht mehr realisierbar wäre. Einer besonderen Dringlichkeitssituation bedarf es nicht, da die einstweilige Verfügung gerade den Zweck hat, den endgültigen Rechtsverlust durch die lange Dauer des Hauptsacheverfahrens zu vermeiden3. Dies gilt insbesondere in Ausbildungsverhältnissen4. Weiter ist auch hier zu beachten, dass die Anforderungen an den Verfügungsgrund umso geringer sind, je schwerer und offensichtlicher die drohende oder bestehende Rechtsverletzung ist5. Etwas anderes kann gelten, wenn der Arbeitgeber nicht die Beschäftigung insgesamt ablehnt, sondern nur zu den vom Arbeitnehmer gewünschten Bedingungen. Hier muss der Arbeitnehmer eingehend vortragen, warum die Beschäftigung mit einer anderen als der zuvor innegehabten Beschäftigung sein ideelles Interesse in einer Weise berührt, die eine Regelungsverfügung notwendig macht6 (zum Verfügungsgrund für den Antrag auf Nichtzuweisung bestimmter Tätigkeiten s. unter Direktionsrecht, I Rz. 51). Beraterhinweis: In der Praxis sollte der Arbeitnehmervertreter stets vorsorglich substantiierte Argumente für ein besonderes Weiterbeschäftigungsinteresse vortragen.

1 So LAG Köln v. 13.5.2005 – 4 Sa 400/05; LAG Hamm v. 18.2.1998 – 3 Sa 297/98; LAG Köln v. 31.7.1985 – 7 Sa 555/85; LAG Hamburg v. 8.9.1982 – 5 Sa 112/82; für die Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen nach Änderungskündigung; LAG Hess. v. 23.3.1987 – 1 SaGa 316/87; LAG Hess. v. 23.3 1987 – 1 SaGa 316/87; ArbG Stralsund v. 11.8.2004 – 3 Ga 7/04; Baur, Teil B Rz. 99 mwN.); Bader/Creutzfeld/Friedrich, ArbGG, § 62 Rz. 102; Ostrowicz/ Künzl/Schäfer, S. 457. 2 LAG München v. 7.5.2003 – 5 Sa 344/03. 3 In diesem Sinne auch Schäfer, Rz. 68; vgl. weiter LAG Hess. v. 23.3.2004 – 15 SaGa 401/04; darin auch zum Problem der Nichtbeschäftigung wegen gesundheitlicher Probleme des Arbeitnehmers und der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers; LAG Sachs. v. 8.3.1996 – 3 Sa 77/96. 4 ArbG Köln v. 1.2.2005 – 14 (12) Ga 13/05. 5 LAG Köln v. 13.5.2004 – 4Sa 400/05; LAG München v. 7.5.2003 – 5 Sa 344/03; LAG Köln v. 24.11.1998 – 13 Sa 940/98; Moderegger, ArbRB 2004, 188. 6 LAG Hess. v. 19.8.2002 – 16 SaGa 1118/02 und v. 23.1.1995 – 16 GaSa 2127/94; s. weiter unter „Versetzung“ I Rz. 56.

241

95

I

Rz. 96

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

e) Hilfsantrag auf Entschädigung 96

Anstelle der Zwangsvollstreckung kann der Arbeitnehmer auch einen unechten Hilfsantrag gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG stellen, den Arbeitgeber zur Zahlung einer Entschädigung zu für den Fall zu verurteilen, dass er der Weiterbeschäftigungspflicht nicht binnen einer bestimmten Frist nachkommt. Die Zwangsvollstreckung ist dann ausgeschlossen. Wenn hingegen rechtskräftig über einen Antrag des Gläubigers zur Zwangsvollstreckung aus § 888 ZPO positiv entschieden worden ist, kann dieser einen Antrag auf Zahlung einer Entschädigung gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG nicht mehr weiterverfolgen1.

97

Wird ein unechter Hilfsantrag auf Zahlung einer Entschädigung gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG bereits vor Erlass einer einstweiligen Verfügung angekündigt, kann er Zweifel am Verfügungsgrund wecken, denn die Zahlung der Entschädigung ist nicht eilbedürftig. f) Antrag/Tenor

98

Bei der Fassung des Antrages und der Tenorierung sind auch hier Einschränkungen zu beachten. Zum einen ist der Anspruch ggf. zeitlich zu beschränken, nämlich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder einer vereinbarten Befristung. Darüber hinaus ist er auch inhaltlich zu konkretisieren. Die bloße Verurteilung des Arbeitgebers, „den Arbeitnehmer bis zum … zu beschäftigen“, dürfte zu vollstreckungsrechtlichen Schwierigkeiten führen2. Auch der Antrag, den Verfügungskläger „zu seinen arbeitsvertraglichen Bedingungen weiterzubeschäftigen“, wurde von der Rechtsprechung als zu unbestimmt angesehen3. Von daher ist auch hier im Regelfall eine Konkretisierung vorzunehmen, bei der jedoch darauf zu achten ist, dass das Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht über Gebühr eingeschränkt wird. Eine Verurteilung zur Beschäftigung „zu unveränderten Bedingungen“ ist nur dann ausreichend, wenn diese Bedingungen zwischen den Parteien unstreitig sind und ihren Niederschlag wenigstens im Tatbestand oder in den Entscheidungsgründen der Eilentscheidung gefunden haben4. Da man aber stets auch mit einer Säumnislage rechnen muss und um auch in anderen Fällen einen Streit über Art und Umfang der vorzunehmenden Beschäftigung zu vermeiden, ist unbedingt zu empfehlen, wenigstens eine ungefähre Umschrei1 LAG Berlin v. 12.3.1999 – 2 Sa 3/98, NZA-RR 2000, 43; s. im Einzelnen hierzu Böhm, ArbRB 2006, 93 und Laber, ArbRB 2004, 290. 2 Vgl. LAG Köln v. 24.10.1995 – 13 (5) Ta 245/95; und Growe, NZA 1996, 567. 3 LAG München v. 14.2.2006 – 10 Ta 493/05. 4 LAG München v. 1.8.2005 – 4 Ta 250/05; LAG BW v. 8.5.2000 – 5 Sa 14/00; Nägele, ArbRB 2002, 253, 255.

242

Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses

Rz. 101 I

bung der Beschäftigung anzugeben (etwa „als Maschinenführer, CNCProgrammierer, Leiter der Ausbildungsabteilung“ etc.). Dabei kann auf die Formulierung im Arbeitsvertrag zurückgegriffen werden. Ist diese unergiebig, so können die Merkmale der Tarifgruppe, in die der Arbeitnehmer eingruppiert ist, herangezogen werden (etwa „… den Antragsgegner zu verurteilen, den Antragsteller bis zum … als Maschinenführer mit Arbeitsaufgaben entsprechend der Lohngruppe … des Tarifvertrages … zu beschäftigen“). Erforderlichenfalls ist anhand des Urteils oder aus sonstigen im Erkenntnisverfahren vorgelegten Urkunden durch Auslegung zu ermitteln, ob diese Kennzeichnung des Beschäftigungsinhalts so konkret genug ist, um nach § 888 ZPO vollstreckungsfähig zu sein. Dies ist dann problematisch, wenn die konkreten Inhalte einer auf den ersten Blick eindeutigen Bezeichnung zwischen den Parteien streitig sind, insbesondere die mit der Funktion verbundenen Kompetenzen. So ist zB allein die Bezeichnung „Lagerleitung“ aus sich heraus nicht notwendigerweise eindeutig und bestimmt genug, wenn die Parteien im Vollstreckungsverfahren kontroverse Ansichten äußern, ob die gegenwärtige Beschäftigung des Gläubigers bereits den potentiellen Inhalt der Lagerleitung umfasst oder ob das noch nicht der Fall ist1. Im Antrag können auch mehrere konkrete Tätigkeiten alternativ aufgeführt werden2. Dies gilt auch, wenn die Zuweisung auf eine behindertengerechte Beschäftigung gemäß § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX begehrt wird3.

99

Wenn der Arbeitgeber verurteilt worden ist, den Arbeitnehmer zu den bestehenden vertraglichen Bedingungen zu beschäftigen, schließt dies eine Versetzung im Rahmen des Direktionsrechts nicht aus. Der Betriebsrat hat auch kein Recht zur Zustimmungsverweigerung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, wenn im Kündigungsschutzverfahren gar nicht über den konkreten Inhalt der Weiterbeschäftigungspflicht gestritten wurde. Die Versetzung verstößt dann weder gegen eine gerichtliche Entscheidung noch stellt sie einen Nachteil iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG dar4.

100

Die Androhung eines Zwangsgeldes bereits im Titel („bei Meidung eines Zwangsgeldes …“ ist unzulässig, weil dadurch Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren in einer hier unzulässigen Weise vermengt werden5.

101

1 2 3 4 5

LAG Rh.-Pf. v. 3.2.2005 – 2 Ta 23/05. BAG v. 10.5.2005 – 9 AZR 230/04. BAG v. 10.5.2005 – 9 AZR 230/04. BAG v. 26.10.2004 – 1 ABR 45/03. LAG Hess. v. 26.11.1993 – 9 SaGa 539/93, n.v.

243

I 102

Rz. 102

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Bei einem Verfahren auf Unterlassung bestimmter Weisungen müssten Antrag und Tenor dahin lauten, dass dem Arbeitgeber aufgegeben wird, die konkret bezeichneten Arbeiten nicht dem Arbeitnehmer zu übertragen. Eine solche Unterlassungsverfügung wäre gemäß § 890 ZPO zu vollstrecken. Dessen bedarf es jedoch nicht, da der Arbeitnehmer aufgrund einer entsprechenden gerichtlichen Entscheidung sich schlicht weigern kann, die Anordnung auszuführen. Hierauf dürfte der Arbeitgeber, selbst wenn er im Hauptsacheverfahren obsiegen würde, keine Kündigung stützen können, da der Arbeitnehmer auf die Richtigkeit der gerichtlichen Entscheidung vertrauen durfte. g) Vollstreckung

103

Die Vollstreckung des Titels auf eine unvertretbare Handlung erfolgt gemäß § 888 ZPO. Das Gericht hat einen einheitlichen Betrag festzusetzen und keine Summe für jeden Tag der Nichtbeschäftigung1. Dabei kann der Arbeitgeber einwenden, dass die weitere Beschäftigung nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung unmöglich geworden ist, was aber voraussetzt, dass der Arbeitsplatz endgültig weggefallen ist2. Die Beweislast hierfür trägt der Arbeitgeber3. Diese Grundsätze gelten auch, wenn ein Amt aufgelöst und mit einem anderen zusammengefasst wurde, sofern dies nicht missbräuchlich erfolgte, um gerade den Titel zu unterlaufen4. Der Arbeitgeber kann nicht mit Erfolg den Ausschluss der Zwangsvollstreckung aus der erstinstanzlichen Entscheidung beantragen und dabei glaubhaft machen, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil iSv. § 62 Abs. 1 Satz 2 ArbGG bringen würde. Zwar kann die Weiterbeschäftigung unzumutbar sein, wenn andere Arbeitnehmer oder Kunden Druck auf den Arbeitgeber für den Fall der weiteren Beschäftigung ausüben5. Dies ist aber bereits bei der Entscheidung über das Bestehen eines Beschäftigungsanspruchs zu prüfen. Weiter ist hier zu beachten, dass der Arbeitgeber im Fall des rechtskräftigen Prozessverlustes im Bestandsschutzverfahren dem Druck wird standhalten müssen. Es kann also nur darum gehen, ob ihm durch die Beschäftigung während der Dauer der Kündigungsfrist bzw. der Dauer des Verfahrens ein nicht ersetzbarer Nachteil entsteht. Hinsichtlich des Beschäftigungsanspruchs kann auch während des Insolvenzverfahrens 1 LAG Köln v. 24.10.1995 – 13 (5) Ta 245/95. 2 LAG Hamm v. 15.2.1991 – 7 Ta 28/91; vgl. weiter LAG Köln v. 24.10.1995 – 13 (5) Ta 245/95 u. LAG München v. 1.8.2005 – 4 Ta 250/05. 3 LAG Schl.-Host. v. 2.6.2005 – 2 Ta 133/05, danach kann er sich auch nur dann darauf berufen, wenn Arbeitsplätze als Reaktion auf äußere Zwänge oder vorrangige unternehmerische Gesichtspunkte weggefallen sind. 4 LAG Köln v. 23.8.2001 – 7 (13) Ta 190/01. 5 Nägele, ArbRB 2002, 253, 256.

244

Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses

Rz. 105 I

die Zwangsvollstreckung betrieben werden, wobei der Insolvenzverwalter in Anspruch genommen werden muss1. h) Streitwert Der Streitwert ist identisch mit dem beim allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch (unten I Rz. 144).

104

Übersicht

105

Verfügungsanspruch auf Beschäftigung – grundsätzlich gegeben, auch während der Kündigungsfrist – Arbeitgeber kann aber grundsätzlich den Urlaub einseitig in die Kündigungsfrist legen – Arbeitgeber muss vortragen und glaubhaft machen, dass das Nichtbeschäftigungsinteresse im Einzelfall größer ist (personen-, verhaltens- oder betriebsbedingt, Besonderheiten im Insolvenzverfahren) – Formularklauseln spielen hierbei keine entscheidende Rolle mehr – Bei Betriebsübergang kommt sowohl ein Beschäftigungsanspruch gegen den Erwerber als auch – nach erfolgtem Widerspruch – gegen den Veräußerer in Betracht – Bei Betriebsratsmitgliedern kommt eine Suspendierung während des Zustimmungsersetzungsverfahrens nur in Betracht, wenn diese geradezu geboten erscheint – Die vom Arbeitgeber vorgebrachten Gründe können im Einzelfall durch ein besonderes Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers kompensiert werden Verfügungsgrund – Nach wie vor streitig, ob ein besonderes Beschäftigungsinteresse bestehen muss oder ob, so die hier vertretene Auffassung, die durch Zeitablauf eintretende Unmöglichkeit ausreicht – In der Praxis vorsorglich besonderes Beschäftigungsinteresse vortragen – Vorsicht beim vorsorglichen Antrag auf Entschädigung gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG; er kann zu Zweifeln am Verfügungsgrund führen Antrag und Tenorierung – Müssen vollstreckbaren, also hinreichend präzisen Inhalt haben, dürfen aber das Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht unzulässig einschränken – Keine Androhung von Zwangsmitteln 1 S. dazu näher unter I Rz. 82 zum Weiterbeschäftigungsanspruch, vgl. Gaumann/Liebermann, NZA 2005, 908.

245

I

Rz. 106

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Vollstreckung – Nicht vertretbare Handlung, Vollstreckung gemäß § 888 ZPO durch Zwangsgeld und Zwangshaft – Einheitlicher Betrag ist festzusetzen, nicht pro Tag der Nichtbeschäftigung – Hilfsantrag auf Entschädigung gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG nicht mehr zulässig, wenn Zwangsmittel bereits rechtskräftig verhängt worden sind

106

Muster 30 Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung während der Kündigungsfrist Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung des … – Antragsteller – Prozessbevollmächtigter: … gegen Firma … – Antragsgegnerin – Ich beantrage im Namen und im Auftrag des Antragstellers den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Antragsteller bis zum … (Ablauf der Kndigungsfrist) als Vertriebsassistenten zu beschäftigen. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller ist seit dem … als Vertriebsassistent bei der Antragsgegnerin zu einem monatlichen Bruttoentgelt von … Euro beschäftigt. Glaubhaftmachung: Vorlage des schriftlichen Arbeitsvertrages, als Anlage K1 in Ablichtung anbei. Mit Schreiben vom … hat die Antragsgegnerin das Arbeitsverhältnis ordentlich zum … gekündigt und den Antragsteller gleichzeitig unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt.

246

Der Beschäftigungsanspruch während des Arbeitsverhältnisses

Rz. 107 I

Glaubhaftmachung: Vorlage des Kündigungsschreibens, als Anlage K2 in Ablichtung anbei. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung auch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses (BAG v. 19.8.1976 – 3 AZR 173/75 und v. 26.5.1977 – 2 AZR 632/76). Der Antragsgegner hat auch kein berechtigtes Interesse daran, dass diese Beschäftigung ausnahmsweise unterbleibt (ggf. n
here Darlegung, sofern Einwendungen bereits bekannt sind). Es besteht auch ein Verfügungsgrund, denn mit jedem Tag der Nichtbeschäftigung wird der Anspruch des Antragstellers vereitelt. Eine darüber hinausgehenden Verfügungsgrundes bedarf es nach hiesiger Auffassung angesichts der Herleitung des Beschäftigungsanspruchs aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers nicht (so Hess. LAG v. 19.8.2002 – 16 Sa Ga 1118/02; LAG München v. 19.8.1992 – 5 Ta 185/92). Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass der Antragsteller aus folgenden Gründen dringend auf die Beschäftigung während der Kündigungsfrist angewiesen ist … (n
her darlegen). Unterschrift

Muster 31 Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Nichtübertragung bestimmter Aufgaben Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der … – Antragstellerin – Prozessbevollmächtigter: … gegen Firma … – Antragsgegnerin – Ich beantrage im Namen und im Auftrag der Antragstellerin den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, 1. es zu unterlassen, der Antragstellerin die Aufgaben einer Pflegehelferin zuzuweisen; 2. ihr eine andere Tätigkeit zu übertragen. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen.

247

107

I

Rz. 107

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Begründung Die Antragstellerin ist seit dem … bei der Antragsgegnerin zu einem monatlichen Bruttoentgelt von … Euro beschäftigt. Im Arbeitsvertrag wurde eine Beschäftigung als Stationsleiterin vereinbart. Gleichzeitig wurde der Antragsgegnerin das Recht eingeräumt, ihr eine andere zumutbare Tätigkeit zu übertragen. Glaubhaftmachung: Vorlage des schriftlichen Arbeitsvertrages, als Anlage K1 in Ablichtung anbei. Mit Schreiben vom … gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin die Weisung, ab sofort nicht mehr in dieser Funktion, sondern als Pflegehelferin zu arbeiten. Dies ist nicht von der im Arbeitsvertrag umschriebenen Tätigkeit der Antragstellerin umfasst. Es handelt sich auch nicht um eine zumutbare Tätigkeit (unter Darlegung der genauen Inhalte der geschuldeten wie der bertragenen T
tigkeiten n
her ausfhren). Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Unterlassung dieser Weisung. Ein solcher Unterlassungsanspruch ergänzt notwendigerweise den Beschäftigungsanspruch (LAG Thüringen v. 10.4.2001 – 5 Sa 403/2000 unter III 3b dd der Entscheidungsgründe). Die Möglichkeit des Arbeitnehmers, die Ausübung der Tätigkeit zu verweigern, steht dem Anspruch nicht entgegen. Angesichts des Prognoserisikos des Arbeitnehmers hinsichtlich der Rechtswirksamkeit einer vom Arbeitgeber bei einer schlichten Verweigerung der Anweisung ausgesprochenen Kündigung erscheint es sachgerecht, den Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung mit einem Anspruch zu flankieren, dem Arbeitnehmer keine vertragswidrigen Weisungen zu erteilen. Damit korrespondiert der Anspruch, der Antragstellerin eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Eine nähere Konkretisierung kann diesseits nicht erfolgen, ohne das Direktionsrecht, das nach dem Arbeitsvertrag auch in andere Richtungen ausgeübt werden kann, übermäßig einzuschränken. Der Antragstellerin ist auch nicht zuzumuten, der Weisung zunächst Folge zu leisten und das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens abzuwarten, weil die Ausübung der ihr angesonnenen Tätigkeit zu einem erheblichen innerbetrieblichen Ansehensverlust der Antragstellerin führen würde (n
her darlegen). Daher besteht auch ein Verfügungsgrund. Unterschrift

VII. Der Weiterbeschäftigungsanspruch Literatur: Gaumann/Liebermann, Die zwangsweise Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs im Insolvenzverfahren des Arbeitgebers, NZA 2005, 908; Karlsfeld, Weiterbeschäftigung im Kündigungsschutzprozess- ein Bumerang, ArbRB 2003, 283; Korinth, Weiterbeschäftigungsanspruch in Tendenzbetrieben, ArbRB 2003, 350; Korinth, Der Weiterbeschäftigungsanspruch als prozesstaktisches Mittel, Prozessrecht aktiv 2002, 39; Reidel, Die einstweiige Verfügung auf (Weiter-)Beschäftigung – eine vom Aussterben bedrohte Rechtsschutzform?,

248

Der Weiterbeschäftigungsanspruch

Rz. 111 I

NZA 2000, 454; Schar, Freistellungsvereinbarung im Aufhebungs-/Abwicklungsvertrag, ArbRB 2003, 215

1. Grundzüge Mit dem Begriff des Weiterbeschäftigungsanspruches wird das Recht des Arbeitnehmers bezeichnet, in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt zu werden, dessen Bestand vom Arbeitgeber bestritten wird. Entwickelt wurde der Weiterbeschäftigungsanspruch zum Kündigungsrecht. Die dazu entwickelten Grundsätze gelten jedoch auch, wenn der Bestand des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen streitig ist, etwa wegen der Erklärung einer Anfechtung oder des Auslaufens einer Befristung1. Man unterscheidet zwischen dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch, der vom Großen Senat des BAG entwickelt wurde (unten I Rz. 109) und dem betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch, der seine Grundlage in § 102 Abs. 5 BetrVG findet (unten I Rz. 149).

108

2. Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch Seit der Entscheidung des Großen Senats des BAG vom 27.2.19852 ist der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch in die Rechtspraxis eingegangen und hat sich verfestigt. Die hiergegen geäußerten Bedenken, wonach für eine derartige Rechtsfortbildung keine Grundlage bestünde, sind für die Praxis heute ohne Bedeutung.

109

Für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist ist die Rechtslage somit differenziert zu betrachten, je nachdem, ob bereits ein Urteil erster Instanz vorliegt oder nicht.

110

a) Rechtslage vor dem Urteil erster Instanz Die Interessenabwägung zwischen dem Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers und dem Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers geht bis zu einem für den Arbeitnehmer günstigen Urteil erster Instanz grundsätzlich zu dessen Lasten, da die Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers „jedenfalls in der Regel zunächst“ mit dem Zugang der Kündigung bzw. Ablauf der Kündigungsfrist endet3. Da die Rechtslage in aller 1 BAG v. 13.6.1985 – 2 AZR 410/84. 2 BAG v. 27.2.1985 – GS 1/84. 3 BAG v. 27.2.1985 – GS 1/84: vgl. zur Rechtslage beim Ausbildungsverhältnis eines Auszubildenden, der Mitglied der Jugendvertretung ist BAG v. 29.11.1989 – 7 ABR 67/88.

249

111

I

Rz. 112

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Regel zunächst völlig unklar ist, muss grundsätzlich dem Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers der Vorrang eingeräumt werden. Dies kann anders zu beurteilen sein, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist, d.h., wenn ihre Unwirksamkeit ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zutage liegt1. Hierunter fallen Kündigungen, die unstreitig ohne eine vorherige Beteiligung des bestehenden Betriebsrates gemäß § 102 BetrVG erfolgt sind. Macht der Arbeitgeber in solchen Fällen die Nichtigkeit der Betriebsratswahl geltend, muss er darlegen und glaubhaft machen, dass in einem so hohen Maß gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl verstoßen worden ist, dass auch der Anschein einer Wahl nicht mehr vorliegt2. Eine offensichtliche Unwirksamkeit liegt auch dann vor, wenn die Kündigung ohne die nach Sonderschutzvorschriften wie zB MuSchG notwendige Zustimmung ausgesprochen worden ist. Auch die Missachtung des Schriftformerfordernisses fällt hierunter. 112

Es besteht jedoch kein Automatismus dahin gehend, dass eine offensichtlich unwirksame Kündigung stets einen Weiterbeschäftigungsanspruch nach sich zieht. Vielmehr sind genau wie beim Beschäftigungsanspruch in dem unstreitig weiter bestehenden Arbeitsverhältnis schutzwürdige Arbeitgeberinteressen zu beachten (vgl. hierzu I Rz. 79 ff.). Dies kann aber nur dann gelten, wenn die Kündigung nur aus formalen, im Rahmen einer Folgekündigung behebbaren Gründen unwirksam ist und der Arbeitgeber unverzüglich bemüht ist, eine erneute wirksame Kündigung auszusprechen. Tut er dies nicht, so besteht das Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit fort, und es kann dem Arbeitnehmer nicht zugemutet werden, ebenfalls auf unbestimmte Zeit seines Beschäftigungsanspruches verlustig zu gehen.

113

Für den Verfügungsgrund gelten die Grundsätze zum Beschäftigungsanspruch in dem unstreitig fortbestehenden Arbeitsverhältnis (I Rz. 94). So bedarf es insbesondere keiner gesonderten Glaubhaftmachung eines besonderen und gesteigerten Beschäftigungsinteresses. Vielmehr kommt auch hier die sichernde Funktion des Eilverfahrens zum Tragen, die einen endgültigen Rechtsverlust durch Zeitablauf ausschließen soll.

114

Ausnahmsweise kommt auch ein Weiterbeschäftigungsanspruch vor einer Entscheidung erster Instanz in Betracht, wenn die Kündigung zwar nicht offensichtlich unwirksam ist, der Arbeitnehmer aber ein überragendes Weiterbeschäftigungsinteresse, etwa zur Sicherung seiner beruflichen Qualifikation, glaubhaft macht und der Arbeitgeber keine be-

1 BAG v. 19.12.1985 – 2 AZR 190/85. 2 LAG Köln v. 13.5.1993 – 5 Sa 271/93.

250

Der Weiterbeschäftigungsanspruch

Rz. 117 I

sonderen Gründe für sein Nichtbeschäftigungsinteresse darlegt1. Dabei rechtfertigt das bloße wirtschaftliche Interesse des Arbeitnehmers an der Fortzahlung der Vergütung keine einstweilige Verfügung auf Weiterbeschäftigung2. Der allgemeine Beschäftigungsanspruch wurde vom BAG wegen des ideellen Interesses des Arbeitnehmers an seiner Weiterbeschäftigung entwickelt und nicht als Instrument, um Vergütungsansprüche zu begründen. Bei einer Unwirksamkeit der Kündigung gerät der Arbeitgeber ohnehin in Annahmeverzug. Der Arbeitnehmer hat keine Obliegenheit, eine einstweilige Verfügung auf Weiterbeschäftigung zu beantragen3. In den Fällen einer existentiellen Notlage kann der Arbeitnehmer bei offensichtlicher Unwirksamkeit der Kündigung vielmehr eine einstweilige Verfügung auf Entgeltzahlung beantragen (s. hierzu I Rz. 232 ff.) Die Darlegungslast obliegt in all diesen Fällen dem Arbeitnehmer. Es besteht ein Regel-Ausnahme-Verhältnis: Vor einem für den Arbeitnehmer positiven Urteil erster Instanz besteht regelmäßig kein Beschäftigungsanspruch, weswegen der Arbeitnehmer einen Ausnahmefall darlegen und glaubhaft machen muss.

115

Der Weiterbeschäftigungsanspruch kann in diesen Fällen durch eine einstweilige Verfügung jedoch nur bis zu einem Urteil erster Instanz tituliert werden, da der Arbeitnehmer ab diesem Zeitpunkt nicht mehr auf das Eilverfahren angewiesen ist, sondern seinen Weiterbeschäftigungsanspruch im Kündigungsschutzverfahren durchsetzen kann (vgl. dazu unten I Rz. 119).

116

b) Rechtslage nach einem klageabweisenden Urteil erster Instanz Unterliegt der Arbeitnehmer mit seinem Kündigungsschutzprozess in erster Instanz, so besteht kein Weiterbeschäftigungsanspruch. Die Rechtslage ist dann im Hauptsacheverfahren einer Klärung durch das Arbeitsgericht zugeführt worden. Dieses Hauptsacheverfahren bietet eine größere Richtigkeitsgewähr als ein Eilverfahren. Daher besteht bereits kein Verfügungsanspruch. Auch ein Verfügungsgrund ist nicht gegeben, da das Eilverfahren den Zweck hat, den Antragsteller vor Nachteilen zu schützen, die durch die Zeitdauer des Hauptsacheverfahrens bedingt sind. Der Auffassung, dass höchst ausnahmsweise eine Eilentscheidung dann in Betracht kommen soll, wenn das klageabweisende Urteil „deutlich fehlerhaft“ ist4, ist nicht zu folgen, da es nicht die 1 2 3 4

Vgl. LAG Köln v. 26.111.1985 – 1 Sa 975/85. LAG Köln v. 10.9.2004 – 4 Ta 298/04; aA Schäfer, Rz. 313. LAG Schleswig-Holstein v. 10.1.2006 – 2 Sa 307/05. Dütz, NZA 1986, 214.

251

117

I

Rz. 118

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Aufgabe des Eilverfahrens sein kann, eine erstinstanzliche Hauptsacheentscheidung zu bewerten und in einem Teilbereich zu korrigieren. 118

Etwas anderes kommt allenfalls in den Fällen in Betracht, in denen nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils Umstände bekannt werden, die den Schluss zulassen, dass der Arbeitgeber im Kündigungsschutzverfahren bewusst unwahr vorgetragen und sich das positive Urteil somit erschlichen hat. c) Rechtslage nach dem klagestattgebenden Urteil erster Instanz

119

Obsiegt der Arbeitnehmer in erster Instanz mit seinem Kündigungsschutzantrag, so fällt die Interessenabwägung hinsichtlich des Beschäftigungsanspruches nun regelmäßig zu seinen Gunsten aus. Aufgrund der Richtigkeitsgewähr des erstinstanzlichen Urteils besteht zu diesem Zeitpunkt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Kündigung unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Es obliegt nun dem Arbeitgeber, seinerseits Gründe geltend zu machen, die einer Weiterbeschäftigung gleichwohl entgegenstehen. Dies ist etwa in Fällen denkbar, in denen die Kündigung wegen des Verdachts des Geheimnisverrats erfolgt. Auch hier kann auf die Ausführungen zu den Einwendungen des Arbeitgebers gegen den Beschäftigungsanspruch bei einem fortbestehenden Arbeitsverhältnis verwiesen werden (I Rz. 79 ff.).

120

Beraterhinweis: Im Kündigungsschutzverfahren wird insbesondere von Arbeitgeberseite selten mit der hinreichenden Präzision zum Weiterbeschäftigungsanspruch vorgetragen. Die dagegen gerichteten Argumente werden häufig zu spät im Zwangsvollstreckungsverfahren vorgebracht. Ein eingehender Sachvortrag des Arbeitgebers speziell zu diesem Antrag und eine entsprechende Replik des Arbeitnehmers ermöglichen dem Gericht eine umfassende Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen. aa) Einwendungen

121

Der Arbeitgeber kann einwenden, dass die weitere Beschäftigung unmöglich geworden ist, was aber voraussetzt, dass der Arbeitsplatz endgültig weggefallen ist1. Der Weiterbeschäftigungsanspruch besteht auch dann, wenn der Kündigungsschutzklage ausschließlich wegen einer fehlerhaften Sozialauswahl stattgegeben wurde. Der Arbeitgeber muss 1 LAG Hamm v. 15.2.1991 – 7 Ta 28/91; vgl. weiter zu dieser Einwendung im Zwangsvollstreckungsverfahren LAG Schl.-Holst. v. 2.6.2005 – 2 Ta 133/05 – sowie I Rz. 81.

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Der Weiterbeschäftigungsanspruch

Rz. 123 I

dann bis zu einem Erfolg in der Berufungsinstanz oder der wirksamen Kündigung eines anderen Arbeitnehmers mehr Arbeitnehmer beschäftigen als geplant. Durch die vorläufige Weiterbeschäftigung wird kein anderer Arbeitnehmer verdrängt1. Es besteht für den Arbeitgeber keine Möglichkeit, sich in entsprechender Anwendung von § 102 Abs. 5 BetrVG von der allgemeinen Weiterbeschäftigungspflicht entbinden zu lassen. Dies findet im Gesetz keine Grundlage. § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG regelt nur die Entbindung vom betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch. Diese Vorschrift ist nicht analog auf den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch anzuwenden. Dieser setzt nämlich regelmäßig voraus, dass im Kündigungsschutzverfahren in erster Instanz die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt worden ist. Im Gegensatz zum betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch, der auch mittels einstweiliger Verfügung durchgesetzt werden kann, findet also zunächst ein Hauptsacheverfahren statt, in dem nicht nur die Wirksamkeit der Kündigung überprüft wird, sondern auch die Begründetheit des Weiterbeschäftigungsverlangens. Der Arbeitgeber hat somit die Möglichkeit, im Hauptsacheverfahren Tatsachen vorzutragen und erforderlichenfalls zu beweisen, die sein Nichtbeschäftigungsinteresse während der Dauer des Kündigungsschutzverfahrens auch dann als überwiegend erscheinen lassen, wenn in erster Instanz die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird.

122

Auch die Grundsätze des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs lassen ein dem Kündigungsschutzverfahren nachgelagertes Eilverfahren auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht nicht zu. Selbst wenn man meint, die Unzumutbarkeit der auch nur vorläufigen Weiterbeschäftigung ergebe sich unmittelbar aus den vorgetragenen Kündigungsgründen, kann das erstinstanzliche Urteil nicht mittels einstweiliger Verfügung teilweise korrigiert werden. Das arbeitsgerichtliche Urteil kann nur im Rechtsmittelverfahren und nicht im Eilverfahren geändert werden. Das Verfügungsverfahren dient lediglich der Sicherung des Hauptsacheverfahrens, d.h., es soll verhindern, dass ein Urteil für die Klägerseite wertlos ist, weil es zu spät kommt, um das zu sichernde Recht wirksam durchsetzen zu können. Eine einstweilige Verfügung kann nur dann ergehen, wenn die antragstellende Partei nicht in der Lage ist, ausreichenden Rechtsschutz durch das Hauptsacheverfahren zu erlangen. Die dienende Funktion des Verfügungsverfahrens gegenüber dem Hauptsacheverfahren verbietet schon strukturell eine Kor-

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1 LAG München v. 1.8.2005 – 4 Ta 250/05; LAG Berlin v. 18.8.2004, 9 Ta 1725/04, n.v., aA noch die Vorinstanz ArbG Berlin v. 30.6.2004 – 28 Ca 31252/03.

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I

Rz. 124

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

rektur von Ergebnissen des Hauptsacheverfahrens. Dieses bietet die besseren Erkenntnismöglichkeiten als das von einer schnellen Entscheidungsfindung ohne Beweisaufnahme geprägte Eilverfahren. Wenn eine Partei mit dem erstinstanzlichen Ergebnis des Hauptsacheverfahrens nicht zufrieden ist, kann sie also eine auch nur zeitweise Korrektur nicht über das Verfügungsverfahren, sondern nur im Rechtsmittelzug erreichen. Der vom Großen Senat des BAG entwickelte allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch hat die Grundlage in der Erkenntnis, dass die Wirksamkeit der Kündigung in erster Instanz umfassend, erforderlichenfalls auch durch eine Beweisaufnahme, geprüft wird. Wenn diese Prüfung negativ ausfällt, soll das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers grundsätzlich Vorrang vor dem Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers haben. Die Erkenntnismöglichkeiten des Hauptsacheverfahrens bilden somit die Grundlage des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs. Deshalb kann man einen im Kündigungsschutzverfahren tenorierten Weiterbeschäftigungsanspruch nicht in einem hinsichtlich der Erkenntnismöglichkeiten unterlegenen Eilverfahren korrigieren. 124

Der zur Weiterbeschäftigung verurteilte Arbeitgeber kann sich auch nicht unter Berufung auf eine vertraglich vereinbarte Freistellungsklausel der Weiterbeschäftigung entziehen1.

125

Ein vom Arbeitgeber gestellter Auflösungsantrag führt nach Auffassung des 8. Senats des BAG zu einer Ungewissheit über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, die derjenigen entspricht, die vor Verkündung des erstinstanzlichen Urteils bestanden hat und begründet das schutzwürdige Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Klägers2. Dieser Auffassung ist nicht zu folgen, da der Auflösungsantrag im Gegensatz zur Kündigung keine einseitige, rechtsgestaltende Willenserklärung darstellt3. Maßgeblich sind vielmehr die Gründe, die vom Arbeitgeber für den Auflösungsantrag vorgebracht werden. Diese können dann im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung begründen.

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Eine einstweilige Verfügung kommt m.E. auch nicht in Betracht, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzverfahren erster Instanz ein Urteil erstritten hat, das die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt und im nächsten Schritt auf einen entsprechenden Antrag des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst hat. Auch hier hätte ein Weiterbeschäftigungsantrag bereits in ei1 Vgl. LAG Berlin v. 13.10.2003 – 6 Ta 1968/03. 2 BAG v. 16.11.1995 – 8 AZR 864/93 unter E der Entscheidungsgründe. 3 ArbG Frankfurt/M. v. 4.11.2002 – 2 Ca 9367/02.

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Der Weiterbeschäftigungsanspruch

Rz. 129 I

nem Hauptsacheverfahren statt des Auflösungsantrages gestellt werden können. Überdies zeigt die Antragstellung, dass es dem Arbeitnehmer nicht in erster Linie um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und dem daraus folgenden Weiterbeschäftigungsanspruch geht, sondern um die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung. Gleiches gilt, wenn das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitgebers gemäß §§ 9, 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG aufgelöst worden ist und der Arbeitnehmer sich mit der Berufung hiergegen wendet. Auch hier ist bereits in einem Hauptsacheverfahren über den Bestand des Arbeitsverhältnisses entschieden worden, und zwar mit dem Ergebnis, dass dieses nicht (mehr) fortbesteht. Diese Entscheidung kann nicht in einem Eilverfahren korrigiert werden, und zwar unabhängig davon, ob dort der Weiterbeschäftigungsantrag gestellt (und abgewiesen) wurde oder nicht. Hat das Arbeitsgericht den uneigentlichen Hilfsantrag geprüft und abge- 127 wiesen, so hat es damit auch festgestellt, dass der Verfügungsanspruch auf Weiterbeschäftigung nicht besteht. Aus den oben genannten Gründen kann das Eilverfahren insofern nicht zu einer Überprüfung der im Hauptsacheverfahren ergangenen Entscheidung führen. Etwas anderes mag nur in den oben genannten Fällen der Täuschung des Gerichts im Hauptsacheverfahren durch den Arbeitgeber gelten (s. I Rz. 118). Obsiegt der Arbeitnehmer im Hauptsacheverfahren auch mit dem uneigentlichen Hilfsantrag auf Weiterbeschäftigung, so kann er aus diesem Titel die Zwangsvollstreckung betreiben und bedarf keines weiteren Titels im Eilverfahren. bb) Verfügungsgrund Regelmäßig wird beim allgemeinen Weiterbeschäftigsanspruch jedoch kein Verfügungsgrund bestehen. Der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit, gleichzeitig mit dem Kündigungsschutzantrag einen uneigentlichen Hilfsantrag auf Weiterbeschäftigung für den Fall zu stellen, dass er mit dem Kündigungsschutzantrag obsiegt. Nutzt er dieses ihm zustehende prozessuale Mittel nicht, so widerlegt er damit die Eilbedürftigkeit seines Anliegens1.

128

In Ausnahmefällen kann gleichwohl ein Verfügungsgrund bestehen, wenn der Arbeitnehmer bei Einreichen der Kündigungsschutzklage aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen gehindert war, gleichzeitig seinen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend zu machen. Dies kann dann der Fall sein, wenn er etwa zu diesem Zeitpunkt längerfristig arbeits-

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1 Allg. M., s. LAG Köln v. 18.8.2000 – 12 Ta 189/00; LAG Hamm v. 11.2.1986 – 11 Sa 1656/85; Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 545, 548; aA wohl LAG Hess. v. 3.3.2005 – 9 SaGa 2286/06.

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I

Rz. 130

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

unfähig erkrankt1 oder seinerzeit die Weiterbeschäftigung aufgrund betrieblicher Umstände unmöglich war. Ist das Hindernis jedoch eine so geraume Zeit vor der Kammerverhandlung erster Instanz weggefallen, dass es dem Arbeitnehmer noch möglich gewesen wäre, seine Klage zu erweitern, fehlt der Verfügungsgrund im Eilverfahren. Auch in dieser Situation können finanzielle Gründe des Arbeitnehmers keinen Verfügungsgrund darstellen2. Der Arbeitnehmer kann also nicht seine Weiterbeschäftigung vor dem Urteil erster Instanz mit dem Argument erreichen, er sei auf das Arbeitsentgelt angewiesen, weil er zB keine Lohnersatzleistungen erhalte. Nur im Fall der offensichtlich unwirksamen Kündigung kommt schon zu diesem Zeitpunkt eine einstweilige Verfügung auf Beschäftigung ebenso wie auf Zahlung des Notunterhalts (unten I Rz. 235) in Betracht. cc) Annahmeverzug 130

Erfüllt der Arbeitgeber den titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch nicht und wird die Kündigungsschutzklage rechtskräftig abgewiesen, kommt er nicht in Annahmeverzug gemäß § 615 BGB, da kein erfüllbares Arbeitsverhältnis bestand3. Nach einer Literaturauffassung sind aber Schadensersatzansprüche möglich4. dd) Änderungskündigung

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Ein Weiterbeschäftigungsanspruch zu unveränderten Bedingungen besteht jedoch nicht bei obsiegendem Urteil erster Instanz in den Fällen der Änderungskündigung, sofern der Arbeitnehmer die Änderung der Arbeitsbedingungen unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen hat. Diese Mitwirkungshandlung unterscheidet den Sachverhalt von der einseitigen Beendigungskündigung. Der Arbeitnehmer hat es in der Hand, aus dem Streit über die Änderung von Arbeitsbedingungen einen solchen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu machen und so seine vorläufige Weiterbeschäftigung durchzusetzen. Unterlässt es dies, ist es ihm zuzumuten, zunächst eine rechtskräftige Entscheidung abzuwarten und dann erforderlichenfalls weitere rechtliche Schritte einzuleiten5. Auch bei einer außerordentlichen Änderungskündigung besteht bis zum Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens einzelvertraglich kein Anspruch auf Beschäftigung zu den

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LAG Hess. v. 21.9.2004 – 11 GaSa 1212/04. LAG Köln v. 10.9.2004 – 4 Ta 298/04 und v. 6.8.1996 – 11 Ta 151/96. Vgl. MünchKommBGB/Henssler, § 615 BGB Rz. 15. ErfK/Preis, Rz. 10 zu § 615 BGB. Vgl. BAG, v. 28.3.1985 – 2 AZR 548/83; LAG München v. 31.7.1986 – 7 Sa 23/86; LAG Köln v. 30.5.1989 – 4 Sa 230/89.

256

Der Weiterbeschäftigungsanspruch

Rz. 138 I

bisherigen Bedingungen, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung unter Vorbehalt angenommen hat1. Nur in Ausnahmefällen wurde dem Arbeitnehmer bereits vor Rechtskraft des Urteils über die Änderungskündigung ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zuerkannt. Dies setzt voraus, dass das LAG die Änderungskündigung für unwirksam befunden und die Revision gegen das Berufungsurteil nicht zugelassen hat2.

132

In allen Fällen ist der Verfügungsanspruch auf die Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu beschränken.

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d) Rechtslage nach dem klageabweisenden Urteil zweiter Instanz Ändert das LAG das klagestattgebende Urteil des Arbeitsgerichts und kommt zu einer Klageabweisung, so besteht grundsätzlich weder in prozessualer noch in materiell-rechtlicher Hinsicht ein Weiterbeschäftigungsanspruch. Ein das Urteil erster Instanz änderndes Urteil des Berufungsgerichts hat eine kassatorische Wirkung und ersetzt es durch eine eigene Entscheidung3. Es kann somit nicht mehr Grundlage eines Weiterbeschäftigungsanspruches sein, auch wenn es etwa in dessen Tenor heißt, dass der Arbeitnehmer „bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens“ weiterbeschäftigt werden muss.

134

Auch materiell-rechtlich besteht ein solcher Weiterbeschäftigungsanspruch grundsätzlich nicht, da durch das Urteil zweiter Instanz die Unsicherheit über das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses zunächst zu Lasten des Arbeitnehmers geklärt worden ist4.

135

Auch in diesen Fällen mag ein Ausnahmefall gegeben sein, wenn sich nach dem Urteil zweiter Instanz herausstellt, dass dieses durch Täuschungshandlungen des Arbeitgebers erschlichen worden ist.

136

Stets ist jedoch Voraussetzung, dass das Kündigungsschutzverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. Steht die Wirksamkeit der Kündigung rechtskräftig fest, kann unter keinem Aspekt ein Weiterbeschäftigungsanspruch bestehen.

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Hat das LAG die Revision zugelassen und ist diese eingelegt worden, so liegt die Kompetenz für eine Eilentscheidung über einen Weiterbeschäf-

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1 2 3 4

LAG Nürnberg v. 13.3.2001 – 6 Sa 768/00. LAG Köln v. 30.5.1989 – 4 Sa 230/89. LAG Berlin, v. 19.12.1995 – 3 Sa 106/95, n.v. BAG, v. 30.1.1986 – 2 AZR 489/83, n.v.; LAG Berlin, v. 19.12.1995 – 3 Sa 106/95, n.v.

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I

Rz. 139

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

tigungsanspruch wieder beim Arbeitsgericht1. Das BAG ist als Revisionsgericht für Eilentscheidungen nicht zuständig und das LAG ist gemäß § 318 ZPO an seine eigene Entscheidung gebunden und nicht befugt, diese zu ändern. e) Rechtslage bei erneuter Kündigung 139

Erklärt der Arbeitgeber nach rechtskräftigem Verlust des Kündigungsschutzprozesses eine erneute Kündigung, so gelten von neuem die bereits dargestellten Grundsätze. Dies ist im Übrigen auch während der Dauer des Kündigungsschutzverfahrens zu beachten. Hat der Arbeitgeber also vor dem Urteil erster Instanz eine weitere Kündigung ausgesprochen, über deren Rechtswirksamkeit in einem gesonderten Verfahren zu entscheiden ist, so muss dies bei der Prüfung des Weiterbeschäftigungsanspruches im ersten Kündigungsschutzprozess beachtet werden. Dabei gelten wiederum die dargestellten Grundsätze, d.h., eine Verurteilung zur Weiterbeschäftigung kommt nur dann in Betracht, wenn die zweite Kündigung offensichtlich unwirksam ist, etwa weil sie nur mit dem Ziel ausgesprochen wurde, die Titulierung des Weiterbeschäftigungsanspruches in erster Instanz zu verhindern2, oder weil ein überragendes Weiterbeschäftigungsinteresse besteht. f) Besonderheiten bei Tendenzbetrieben

139a

Tendenzträgern in Tendenzbetrieben steht kein betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch zu (s. I Rz. 177a). Dies gilt jedoch nicht für den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch. Dieser hat keine betriebsverfassungsrechtliche Grundlage und kann daher auch nicht von § 118 Abs. 1 BetrVG tangiert werden. Auch wertungsmäßig bestehen erhebliche Unterschiede. Der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch setzt voraus, dass das Arbeitsgericht die Kündigung für unwirksam befunden hat. Aufgrund der Richtigkeitsvermutung, die zunächst für diese Entscheidung spricht, ist die Weiterbeschäftigung dem Arbeitgeber grundsätzlich zumutbar. Es kann allerdings bei Tendenzbetrieben vorkommen, dass ausnahmsweise das Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers trotz des Obsiegens des Arbeitnehmers in erster Instanz überwiegt. Dies sind aber Fragen des Einzelfalls, die keinen generellen Ausschluss von Tendenzträgern vom allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch rechtfertigen. Bei der Kündigung von Tendenzträgern in Tendenzbetrieben wird sich somit das Hauptaugenmerk auf den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch 1 BAG, v. 2.7.1995 – 2 AZR 465/95, n.v. 2 Kritisch dazu in Bezug auf § 102 Abs. 5 BetrVG Brinkmeier, AuR 2005, 46.

258

Der Weiterbeschäftigungsanspruch

Rz. 143 I

richten. Das Gericht erster Instanz muss dann im Einzelfall entscheiden, ob das Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers im Tendenzbetrieb entgegen der Regel dem Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers vorgeht. Es ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass bei einer evident unwirksamen Kündigung auch der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch schon vor einer Entscheidung des Arbeitsgerichts im Kündigungsschutzverfahren durch eine einstweilige Verfügung durchgesetzt werden kann. g) Antrag/Tenor Wie bei dem Antrag auf Beschäftigung muss der Verfügungsantrag auf Weiterbeschäftigung bezüglich Art und Zeitdauer der begehrten Handlung hinreichend bestimmt sein. Insofern wird auf die Ausführungen zum Beschäftigungsanspruch verwiesen (oben I Rz. 98)1. In zeitlicher Hinsicht ist der Weiterbeschäftigungsanspruch auf die Dauer des Kündigungsschutzprozesses zu begrenzen. Steht nach rechtskräftigem Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens fest, dass die Kündigung wirksam war und das Arbeitsverhältnis beendet hat, besteht keinerlei Beschäftigungsanspruch mehr. Obsiegt der Arbeitnehmer rechtskräftig im Kündigungsschutzverfahren, so kann er wiederum den Beschäftigungsanspruch geltend machen, da nunmehr der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststeht. Dieser Anspruch kann grundsätzlich auch im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden.

140

h) Zwangsvollstreckung Der Anspruch auf Weiterbeschäftigung ist gemäß § 888 Abs. 1 ZPO zu vollstrecken2. Diese Vorschrift sieht im Gegensatz zu § 890 Abs. 2 ZPO eine Androhung von Ordnungsmitteln im Erkenntnisverfahren nicht vor. Dies kann daher auch nicht tituliert werden3.

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Für die Festsetzung einer Entschädigung gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG fehlt im summarischen Verfahren der Verfügungsgrund4.

142

Der Arbeitgeber kann einwenden, dass die weitere Beschäftigung nach Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung unmöglich geworden ist, was aber voraussetzt, dass der Arbeitsplatz endgültig weggefallen ist5. Es ist nicht ausreichend, dass der Arbeitgeber die Tätigkeiten schon einem

143

1 2 3 4 5

Vgl. weiter Growe, NZA 1996, 567. Allg. M., s. nur GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 48, S. 1020 mwN. LAG Frankfurt v. 26.11.1993 – 9 SaGa539/93, n.v. GMPM/Germelmann, § 61 Rz. 28, S. 976. LAG Hamm v. 15.2.1991 – 7 Ta 28/91.

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I

Rz. 144

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

anderen Arbeitnehmer übertragen hat1. Auch sonstige Unternehmerentscheidungen wie etwa der Wegfall einer Führungsposition können rechtsmissbräuchlich sein, wenn sie mit der Intention erfolgen, den Weiterbeschäftigungsanspruch zu untergraben2. i) Streitwert 144

Eine dem § 12 Abs. 7 ArbGG vergleichbare Bestimmung für den Streitwert bei der Geltendmachung von Weiterbeschäftigungsansprüchen fehlt. Aus der gesetzlichen Regelung für die Bestandsschutzstreitigkeiten lässt sich jedoch ableiten, dass der Streitwert jedenfalls deutlich geringer sein muss als die dort genannte Höchstgrenze von einem Vierteljahresentgelt. Der Ansatz von einem Monatsgehalt erscheint als angemessen. Um diesen Betrag ist auch der Streitwert im Kündigungsschutzverfahren zu erhöhen, wenn dem uneigentlichen Hilfsantrag stattgegeben würde3. Eine Erhöhung dieses Wertes kommt nach Auffassung des LAG Berlin in Betracht, wenn ein besonderes Interesse an der begehrten Beschäftigung besteht4.

145

Übersicht: Allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch – Vor Urteil erster Instanz: Nur wenn Kündigung offensichtlich unwirksam und/oder überragendes Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers besteht. – Nach für Arbeitnehmer positivem Urteil des Arbeitsgerichts im Kündigungsschutzverfahren: Es besteht grundsätzlich Weiterbeschäftigungsanspruch, es sei denn, der Arbeitgeber macht Ausnahmegründe geltend; meist aber kein Verfügungsgrund. – Kein Weiterbeschäftigungsanspruch nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch das Arbeitsgericht. – Nach für Arbeitnehmer negativem Urteil des Arbeitsgerichts im Kündigungsschutzverfahren: Es besteht kein Weiterbeschäftigungsanspruch. – Bei Änderungskündigung besteht ebenfalls kein Anspruch.

1 LAG München v. 19.8.1992 – 5 Ta 182/92; Krause, NZA-Beilage 1/2005, 51, 55; ArbG Berlin v. 25.1.2006 – 40 Ca 22605/05. 2 LAG Hamm v. 5.5.1983 – 8 Sa 255/83; LAG Köln v. 23.8.2001 – 7 (13) Ta 190/01 für die Auflösung eines Amtes. 3 GMPM/Germelmann, § 12 Rz. 109; LAG Berlin v. 19.9.2003 – 17 Ta 6084/03 (Kost) nennt ein Drittel des Wertes der Bestandsschutzstreitigkeit, höchstens einen Monatsverdienst, LAG Nürnberg v. 24.8.1999 – 6 Ta 166/99 einen Monatsverdienst. 4 LAG Berlin v. 18.11.2003 – 17 Ta 6116/03 (Kost).

260

Der Weiterbeschäftigungsanspruch

Rz. 146 I

– Der Anspruch ist stets auf die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens beschränkt. – Bei Wiederholungskündigung besteht nur dann ein Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn diese offenkundig unwirksam ist. – Bei Änderung des klagestattgebenden Urteils in zweiter Instanz besteht kein Anspruch. Nach rechtskräftigem Obsiegen im Kündigungsschutzverfahren besteht wieder Beschäftigungsanspruch, da das Arbeitsverhältnis fortbesteht.

Muster 32 Einstweilige Verfügung auf Weiterbeschäftigung nach Obsiegen im Kündigungsschutzprozess erster Instanz

146

An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung des … – Antragsteller – Prozessbevollmächtigter: … gegen Firma … – Antragsgegnerin – Ich beantrage im Namen und im Auftrag des Antragstellers den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Antragsteller bis zum rechtskräftigen Abschluss des vor dem Arbeitsgericht … zum Aktenzeichen … Ca…/… anhängigen Kündigungsschutzverfahrens als Vertriebsassistenten zu beschäftigen. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller ist seit dem … als Vertriebsassistent bei der Antragsgegnerin zu einem monatlichen Bruttoentgelt von … Euro beschäftigt. Glaubhaftmachung: Vorlage des schriftlichen Arbeitsvertrages, als Anlage K1 in Ablichtung anbei.

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I

Rz. 146

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Mit Schreiben vom … hat die Antragsgegnerin das Arbeitsverhältnis ordentlich zum … gekündigt und den Antragsteller gleichzeitig unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von der Arbeitsleistung freigestellt. Glaubhaftmachung: Vorlage des Kündigungsschreibens, als Anlage K2 in Ablichtung anbei, sowie Beiziehung der Akten des og. Kündigungsschutzverfahrens. Mit Urteil vom … wurde der Kündigungsschutzklage in erster Instanz stattgegeben. Glaubhaftmachung: Ablichtung des Urteils, als Anlage K3 in Anlage anbei, sowie Beiziehung der Akten des og. Kündigungsschutzverfahrens. Hiergegen hat die Antragsgegnerin Berufung eingelegt. Glaubhaftmachung: Ablichtung der Berufungsschrift, als Anlage K4 in Anlage anbei, sowie Beiziehung der Akten des og. Kündigungsschutzverfahrens. Nach den Grundsätzen des Großen Senats des BAG vom 27.2.1985 (NZA 1985,702) ist daher ein Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens gegeben, da auch keine schutzwürdigen Belange der Antragsgegnerin entgegenstehen. Der Verfügungsgrund ergibt sich daraus, dass ein Hauptsacheverfahren schon aufgrund seiner Länge nicht geeignet ist, dem Anspruch zur Durchsetzung zu verhelfen. Aus der ideellen Natur des Beschäftigungsanspruches als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ergibt sich, dass es keiner weiteren Begründung für den Verfügungsgrund bedarf (Hess. LAG v. 19.8.2002 – 16 Sa Ga 1118/02, LAG München v. 19.8.1992 – 5 Ta 185/92, NZA-RR 1993, LAG Chemnitz, NZA-RR 1997, 4; LAG Frankfurt/Main, BB 1979, 1200; Walker, Einstweiliger Rechtsschutz im Zivilprozess Rn.686; ArbG Stuttgart v. 18.3.2005 – 26 Ga 4/05). Dies gilt sowohl für ein selbständiges Hauptsacheverfahren zur Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruches als auch für die Geltendmachung im Kündigungsschutzverfahren in der Berufungsinstanz. Überdies liegt hier ein besonderes Beschäftigungsinteresse vor (n
her darlegen). Dem Bestehen eines Verfügungsgrundes steht auch die Durchführung des Kündigungsschutzverfahrens bis zu einem Urteil erster Instanz nicht entgegen. Die Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsanspruches als uneigentlicher Hilfsantrag im Kündigungsschutzverfahrens war hier ausnahmsweise nicht möglich, da die Weiterbeschäftigung bis zum … aus den nachfolgend aufgeführten Gründen (etwa objektive Unmçglichkeit der Besch
ftigung, l
ngere Erkrankung des Arbeitnehmers, n
her ausfhren) nicht möglich war. Dieser Hinderungsgrund ist erst zum … weggefallen. Unterschrift

262

Der Weiterbeschäftigungsanspruch

Rz. 148 I

Anmerkung: Das Arbeitsgericht ist auch dann für den einstweiligen Rechtsschutz zuständig, wenn das Kündigungsschutzverfahren schon in zweiter Instanz anhängig ist1.

147

Muster 33 Einstweilige Verfügung auf Weiterbeschäftigung bei offensichtlich unwirksamer Kündigung

148

An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung des … – Antragsteller – Verfahrensbevollmächtigter: … gegen Firma … – Antragsgegnerin – Ich beantrage im Namen und im Auftrag des Antragstellers den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Antragsteller bis zu einer erstinstanzlichen Entscheidung in dem vor dem Arbeitsgericht … zum Aktenzeichen … Ca …/… anhängigen Kündigungsschutzverfahren als Vertriebsassistenten zu beschäftigen. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller ist seit dem … als Vertriebsassistent bei der Antragsgegnerin zu einem monatlichen Bruttoentgelt von … Euro beschäftigt. Glaubhaftmachung: Vorlage des schriftlichen Arbeitsvertrages als Anlage K1 in Ablichtung anbei. Mit Schreiben vom … hat die Antragsgegnerin das Arbeitsverhältnis ordentlich zum … gekündigt. Glaubhaftmachung: Vorlage des Kündigungsschreibens, als Anlage K2 in Ablichtung anbei.

1 LAG Baden-Württemberg v. 18.3.1988 – 2 SHa 1/88.

263

I

Rz. 149

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom …, bei Gericht eingegangen am …, Kündigungsschutzklage erhoben. Für den Fall des Obsiegens mit dem Kündigungsschutzantrag wurde ein Weiterbeschäftigungsantrag angekündigt. Glaubhaftmachung: Beiziehung der Akten des og. Kündigungsschutzverfahrens. Der Antragsteller kann jedoch schon vor einem Urteil erster Instanz die Weiterbeschäftigung verlangen, da die Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Dies ergibt sich aus Folgendem: (Alternativ: – Verstoß gegen SGB IX, weil Integrationsamt nicht zugestimmt hat; – Verstoß gegen Mutterschutzgesetz; – Verstoß gegen § 102 BetrVG, da Betriebsrat nicht oder in einer offenkundig fehlerhaften Weise angehçrt wurde. Jeweils substantiiert darlegen.) Eines darüber hinausgehenden Interesses an der Weiterbeschäftigung bedarf es grundsätzlich nicht. Vielmehr stellt sich die Rechtslage bei einer offensichtlich unwirksamen Kündigung genauso dar wie nach einem obsiegenden Urteil erster Instanz. Da der Arbeitgeber kein besonderes Interesse an der Nichtbeschäftigung hat, besteht ein Verfügungsanspruch. Der Verfügungsgrund ergibt sich daraus, dass ein Kündigungsschutzverfahren schon aufgrund seiner Länge nicht geeignet ist, dem Anspruch zur rechtzeitigen Durchsetzung zu verhelfen. Aus der ideellen Natur des Beschäftigungsanspruches als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ergibt sich, dass es keiner weiteren Begründung für den Verfügungsgrund bedarf (Hess. LAG v. 19.8.2002 – 16 Sa Ga 1118/02, LAG München v. 19.8.1992 – 5 Ta 185/92, NZA-RR 1993, LAG Chemnitz, NZA-RR 1997, 4; LAG Frankfurt/Main, BB 1979, 1200; Walker, Einstweiliger Rechtsschutz im Zivilprozess, Rz. 686; ArbG Stuttgart v. 18.3.2005 – 26 Ga 4/05). Unterschrift

VIII. Der betriebsverfassungsrechtliche und personalvertretungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch 1. Unterschiede zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch 149

Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG unterscheidet sich sowohl von den Tatbestandsvoraussetzungen als auch von den Rechtsfolgen grundsätzlich vom allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch. Gleiches gilt für den personalvertretungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch im öffentlichen Dienst gemäß § 79 Abs. 2 BPersVG und den entsprechenden 264

Weiterbeschäftigungsansprüche

Rz. 152 I

Vorschriften der Länder, soweit sie existieren (sofern im Folgenden vom betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch gesprochen wird, ist davon auch der personalvertretungsrechtliche umfasst). Ein Weiterbeschäftigungsanspruch wird auch begründet und ist mittels einer einstweiligen Verfügung durchsetzbar, wenn ein Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV) gemäß § 78a BetrVG, § 9 Abs. 2 BPersVG oder einer entsprechenden landesrechtlichen Bestimmung die Weiterbeschäftigung verlangt1. Dadurch wird ein grundsätzlich unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis begründet2, das den entsprechenden Anspruch beinhaltet (zu der umstrittenen Möglichkeit der Entbindung des Arbeitgebers hiervon unten I Rz. 187). Die Anspruchsgrundlagen für den Weiterbeschäftigungsanspruch müssen daher strikt getrennt werden. Dementsprechend stellt die Auswechselung des Klagegrundes eines Weiterbeschäftigungsantrags vom so genannten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch in erster Instanz zum Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs 5 BetrVG in zweiter Instanz eine Klageänderung dar3. Auf der einen Seite ist der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch an geringere Tatbestandsvoraussetzungen geknüpft: So hat er nicht zur Voraussetzung, dass bereits ein obsiegendes Urteil erster Instanz im Kündigungsschutzverfahren vorliegt, sondern knüpft unmittelbar an das Ende der Kündigungsfrist an. Er bietet somit hinsichtlich der fortdauernden Integration des Arbeitnehmers in den Betrieb deutliche Vorteile. Andererseits kommt er nur bei einer ordentlichen Kündigung in Betracht. Das Arbeitsverhältnis muss Bestandsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz genießen und die Kündigungsschutzklage muss rechtzeitig erhoben worden sein. Weiter setzt er voraus, dass überhaupt ein Betriebsrat existiert und dass dieser auch in einem für den Arbeitnehmer günstigen Sinne tätig geworden ist, nämlich gegen die Kündigung Widerspruch eingelegt hat. An diesen Widerspruch sind hinsichtlich der Frist und der Begründung bestimmte Bedingungen geknüpft, deren Erfüllung durch den Betriebsrat der Arbeitnehmer selbst nicht beeinflussen kann.

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Darüber hinaus eröffnet § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG dem Arbeitgeber auch noch die Möglichkeit, sich unter bestimmten Bedingungen von der Weiterbeschäftigungspflicht entbinden zu lassen.

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Mithin ist der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch in erheblichem Umfange von Umständen abhängig, die der Einflusssphäre des Arbeitnehmers entzogen sind.

152

1 KR/Weigand, § 78a Rz. 31; dies gilt aber nicht für Volontäre, BAG v. 1.12.2004 – 7 AZR 129/04. 2 Fitting, § 78a BetrVG Rz. 30. 3 LAG Köln v. 14.5.2004 – 4 Sa 829/04.

265

I

Rz. 153

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

153

Auch von den Rechtsfolgen her ergeben sich gravierende Unterschiede. Während die nach den Grundsätzen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches erzwungene Weiterbeschäftigung keinerlei Einfluss auf den rechtlichen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses hat, besteht im Falle des § 102 Abs. 5 BetrVG das Arbeitsverhältnis für die Weiterbeschäftigung fort, allerdings auflösend bedingt durch den rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens1. Dieser Unterschied ist keineswegs nur theoretischer Natur. Zwar kann der Arbeitnehmer in beiden Fällen grundsätzlich die Vergütung nur verlangen, wenn er von dem Weiterbeschäftigungstitel Gebrauch gemacht hat2. Unterschiede ergeben sich hingegen in den Bereichen, in denen der Arbeitnehmer im fortbestehenden Arbeitsverhältnis Vergütung ohne Arbeitsleistung beanspruchen kann, etwa im Fall der Arbeitsunfähigkeit3 oder bei § 616 Satz 1 BGB. Eine Vergütung für diese Zeiten steht dem Arbeitnehmer nur beim betriebsverfassungsrechtlichen, nicht hingegen beim allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch zu. Von daher ist eine sorgfältige Bestimmung der Anspruchsgrundlage bei der erzwungenen Weiterbeschäftigung notwendig. Erfüllt der Arbeitgeber den titulierten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch nicht, muss der Arbeitnehmer die Zwangsvollstreckung betreiben. Ansprüche aus Annahmeverzug sind hier ausgeschlossen, denn das Beschäftigungsurteil begründet nur eine Rechtspflicht des Arbeitgebers zur Beschäftigung, nicht jedoch eine Pflicht des Arbeitnehmers zur Arbeitsleistung4. Etwas anderes gilt infolge des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses beim betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch (s. I Rz. 175).

154

Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch kann nicht vorab im Arbeitsvertrag abbedungen werden. Auch eine Betriebsvereinbarung kann diesen individualrechtlichen Anspruch des Arbeitnehmers nicht beschränken5.

1 Ganz h.M., s. nur KR/Etzel, § 102 Rz. 215 f. m. ausführlicher Darlegung der rechtsdogmatischen Grundlagen; kritisch LAG Hess. v. 18.10.2005 – 13 Sa 332/05. 2 Wobei das Nichtbetreiben der Zwangsvollstreckung kein böswilliges Unterlassen ist, BAG v. 22.2.2000 – 9 AZR 194/99. 3 BAG v. 7.3.1996 – 2 AZR 432/95. 4 BAG v. 24.1.1991 – 2 AZR 402/98 unter B I 2b der Entscheidungsgründe; MünchArbR/Boewer, § 78 Rz. 14. 5 LAG Düsseldorf, v. 30.8.1977 – 8 Sa 505/77; DKK/Kittner, § 102 Rz. 246.

266

Weiterbeschäftigungsansprüche

Rz. 156 I

2. Tatbestandsvoraussetzungen a) Ordentliche Kündigung Zur Begründung seines betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruches muss der Arbeitnehmer zunächst glaubhaft machen, dass ihm eine ordentliche Kündigung des Arbeitgebers zugegangen ist. Streitig ist, ob es ausreicht, dass diese lediglich hilfsweise als eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen worden ist1. Dies ist zu verneinen. Der Gesetzgeber hat die außerordentliche Kündigung im Geltungsbereich des § 102 Abs. 5 BetrVG ausgenommen, weil er sie für so gewichtig hielt, dass die erzwungene Weiterbeschäftigung in diesen Fällen für den Arbeitgeber unzumutbar ist2. Die Verbundkündigung stellt zunächst eine außerordentliche Kündigung dar, zu der hilfsweise die ordentliche Kündigung hinzukommt. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift bei einer Verbundkündigung kommt nur in den folgenden Ausnahmefällen in Betracht: Wenn der Arbeitgeber nicht mehr an der außerordentlichen Kündigung festhält bzw. wenn deren Unwirksamkeit durch rechtskräftiges Teilurteil festgestellt wird, sie offensichtlich unwirksam ist3 oder sie bei einem ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer an die Stelle einer ordentlichen Kündigung tritt. Hier wäre es ein Wertungswiderspruch, wenn man dem durch die Unkündbarkeit besonders geschützten Arbeitnehmer den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch nehmen würde4. Gleiches gilt für Mitglieder des Wahlvorstandes, des Betriebsrats oder der JAV, die nur außerordentlich kündbar sind5.

155

Bei der Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung kommt der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch in Betracht6. Dies gilt bereits dann, wenn die Umdeutungslage vorliegt7 und nicht erst ab dem Zeitpunkt, an dem der Arbeitgeber seine Umdeutungsabsicht kundgetan hat8. Wenn dem Arbeitgeber die jederzeitige Möglichkeit der Umdeutung eingeräumt wird, muss er auch die negativen Folgen dieser Gestaltungsmöglichkeit tragen, zumal die Umdeutung ja nur bei einer entsprechenden Anhörung des Betriebsrats besteht. Der Arbeitgeber muss die Umdeutung also vorbereiten, so dass ihn der Weiterbeschäftigungsanspruch auch nicht überraschen kann.

156

1 2 3 4 5 6 7 8

So DKKKittner, § 102 Rz. 249, aA KR/Etzel, § 102 Rz. 198. KR/Etzel, § 102 Rz. 198. KR/Etzel, § 102 Rz. 198. KR/Etzel, § 102 Rz. 199f. Reidel, NZA 2000, 454, 456. KR/Etzel, § 102 Rz. 198; Schaub, NJW 1981, 1810. So DKK/Kittner, § 102 Rz. 250. So aber offenbar KR/Etzel § 102 Rz. 198.

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I 157

Rz. 157

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Bei einer Änderungskündigung kann der Arbeitnehmer einen auf § 102 Abs. 5 BetrVG gestützten Weiterbeschäftigungsanspruch nur dann geltend machen, wenn er diese nicht unter dem Vorbehalt ihrer sozialen Rechtfertigung angenommen hat und es sich somit im Rechtssinne um eine Beendigungskündigung handelt. In den anderen Fällen sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 102 Abs. 5 BetrVG deswegen nicht erfüllt, weil dort vorausgesetzt wird, dass der Arbeitnehmer „Klage auf Feststellung erhoben hat, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist“1. b) Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes, rechtzeitige Klageerhebung

158

Auf das Arbeitsverhältnis muss das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finden. Im Unternehmen des Arbeitgebers müssen also mehr als fünf Arbeitnehmer iSv. § 23 Abs. 1 KSchG beschäftigt sein und die Wartezeit von sechs Monaten (§ 1 Abs. 1 KSchG) muss erfüllt sein.

159

Die Klageerhebungsfrist des § 4 KSchG muss durch die Erhebung einer Kündigungsschutzklage gewahrt sein. Wurde wegen Fristversäumnis ein Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage gemäß § 5 KSchG gestellt, so kommt der Erlass einer einstweiligen Verfügung erst in Betracht, wenn die nachträgliche Zulassung durch rechtskräftigen Beschluss erfolgt ist. Erst dann steht fest, dass die Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG nicht eingetreten ist2.

160

Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch ist nur dann begründet, wenn der Kläger gerade die Sozialwidrigkeit der Kündigung geltend macht. Führt er ausschließlich sonstige Unwirksamkeitsgründe iSv. § 13 Abs. 3 KSchG ein, so kann er die Weiterbeschäftigung jedenfalls nicht nach § 102 Abs. 5 BetrVG verlangen, solange er nicht von er Möglichkeit des § 6 KSchG Gebrauch macht3. c) Weiterbeschäftigungsverlangen

161

Der Arbeitnehmer muss deutlich erkennbar die Weiterbeschäftigung unter Bezugnahme auf § 102 Abs. 5 BetrVG fordern. Das bloße Angebot 1 KR/Etzel, § 102 Rz. 199c ff.; s. dort auch zu den auf §§ 99, 100 BetrVG gestützten Möglichkeiten einer vorläufigen Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Arbeitsbedingungen. 2 KR/Etzel, § 102 Rz. 207; Richardi/Thüsing, § 102 Rz. 217; aA Fitting, § 102 BetrVG Rz. 109. Weiterbeschäftigung jedenfalls bis zur Entscheidung über den Antrag. 3 DKK/Kittner, § 102 Rz. 257.

268

Weiterbeschäftigungsansprüche

Rz. 163 I

der Arbeitskraft, um den Annahmeverzug gemäß § 615 BGB herbeizuführen, reicht nicht aus, ebenso wenig die Geltendmachung des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs1. Die Weiterbeschäftigung muss innerhalb einer angemessenen Frist verlangt werden. Ausreichend ist es, wenn das Verlangen am ersten Arbeitstag nach Ablauf der Kündigungsfrist an den Arbeitgeber gerichtet wird2. d) Ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrats Weiter muss der Betriebsrat der ordentlichen Kündigung fristgemäß widersprochen haben. Der Widerspruch ist nicht nur bei betriebsbedingten, sondern auch bei personen- und verhaltensbedingten Kündigungen statthaft3. Die Frist zu dem Widerspruch beträgt eine Woche und beginnt mit dem Abschluss des Anhörungsverfahrens gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG. Der Widerspruch ist schriftlich einzulegen. Die elektronische Form ist ausgeschlossen4. Er ist ordnungsgemäß zu begründen, wobei er nur auf die in § 102 Abs. 3 BetrVG genannten Gründe gestützt werden kann. Der Betriebsrat muss also darlegen, dass nach seiner Auffassung der Arbeitgeber entweder bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat oder die Kündigung gegen eine Richtlinie gemäß § 95 BetrVG verstösst oder der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen möglich ist oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

162

Der Betriebsrat muss sich auf einen der genannten Widerspruchsgründe berufen, und seine Begründung muss es nicht als völlig ausgeschlossen erscheinen lassen, dass dieser Grund tatsächlich gegeben ist5. Jedoch reicht die bloße Wiedergabe des Gesetzeswortlautes nicht aus. Eine Schlüssigkeitsprüfung findet allerdings auch nicht statt. Keine ausreichende Begründung stellt es dar, wenn der Betriebsrat die Auffassung vertritt, der Arbeitnehmer könne seine Tätigkeit an seinem bisherigen Arbeitsplatz fortsetzen6. Ebenso wenig reicht es aus, wenn der Betriebs-

163

1 LAG München v. 17.12.2003 – 5 Sa 1118/03. 2 BAG v, 11.5.2000 – 2 AZR 54/99. 3 BAG v. 22.7.1982 – 2 AZR 30/81, Reidel, NZA 2000, 454, 458 mit eingehender Darstellung. 4 ArbG Frankfurt/M v. 16.3.2004 – 4 Ga 43/04. 5 LAG München v. 10.2.1994 – 5 Sa 969/93. 6 BAG v. 12.9.1985 – 2 AZR 324/84.

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I

Rz. 164

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

rat nur allgemein auf eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens verweist; dem Betriebsrat ist vielmehr ein Mindestmaß an konkreter Argumentation abzuverlangen. Der Arbeitsplatz, auf dem der zu kündigende Arbeitnehmer eingesetzt werden kann, ist in bestimmbarer Weise anzugeben1. Auch der bloße Hinweis auf Personalengpässe bei Arbeiten, die von einem Subunternehmer ausgeführt werden, reicht nicht aus2. Macht der Betriebsrat mit seinem Widerspruch nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG geltend, der Arbeitgeber habe zu Unrecht Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen, müssen diese Arbeitnehmer vom Betriebsrat entweder konkret benannt oder anhand abstrakter Merkmale bestimmbar sein3. Die Darlegung des Betriebsrats muss sich am Vortrag des Arbeitgebers orientieren. Hat der Arbeitgeber seine Auswahlüberlegungen dezidiert – etwa anhand eines Punkteschemas – mitgeteilt, so gebietet die Konkretisierungspflicht des § 102 Abs. 3 Satz 1 BetrVG eine konkrete Stellungnahme, warum die Auswahlüberlegungen des Arbeitgebers nicht ausreichend sein sollen4. Ein ordnungsgemäßer Widerspruch liegt auch nicht vor, wenn der Betriebsrat geltend macht, erfahrungsgemäß sei bei einer Massenentlassung damit zu rechnen, dass durch intensive Vermittlungsbemühungen und freiwillige Abfindungsaktionen freie Arbeitsplätze entstünden, auf welchen gegebenenfalls einige der zur Entlassung vorgesehenen Arbeitnehmer eingesetzt werden könnten5. Auch die Begründung, der zur Kündigung anstehende Arbeitnehmer könne an einem Arbeitsplatz beschäftigt werden, den derzeit ein Leiharbeitnehmer innehabe, ist ohne weitere Darlegungen nicht ausreichend6. 164

Der Betriebsrat muss somit einen „Zweier-Schritt“7 einhalten: Er muss zum einen auf einen der Widerspruchsgründe des § 102 Abs. 3 Nr. 1–5 BetrVG abstrakt Bezug nehmen und zum zweiten Tatsachen im Widerspruchsschreiben vorbringen, die es als möglich erscheinen lassen, dass

1 BAG v. 17.6.1999 – 2 AZR 608/98. 2 BAG v. 11.5.2000 – 2 AZR 54/99. 3 BAG v. 9.7.2003 – 5 AZR 305/02; vgl. aber LAG Hamm v. 10.5.2004 – 8 Sa 580/04, das nicht beanstandet, wenn der Betriebsrat, ohne weniger schutzwürdige Arbeitnehmer aufzuzeigen, auf eine tarifliche Regelung zum Schutz älterer Arbeitnehmer verweist, welche für den geschützten Personenkreis eine betriebsbedingte Kündigung nur unter der einschränkenden Voraussetzung zulässt, dass „einem sozial schwächeren Arbeitnehmer der Arbeitsplatz unter Beachtung des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG erhalten werden muss“. 4 LAG Schl.-Holst. v. 22.11.1999 – 4 Sa 514/99. 5 LAG Hamm v. 14.6.2004 – 8 Sa 956/04. 6 LAG Nürnberg v. 24.6.2003 – 6 Sa 181/03. 7 Reidel, NZA 2000, 455, 459.

270

Weiterbeschäftigungsansprüche

Rz. 168 I

einer dieser Gründe vorliegt. Wie konkret dann die Begründung sein muss, hängt von dem einzelnen Widerspruchsgrund ab. Nach einer Richterbefragung der Universität Halle/Wittenberg 2003/ 20041 war nur in 21 % der Fälle der Widerspruch des Betriebsrats wirksam, in 39 % hingegen unwirksam. In mehr als der Hälfte der Fälle war der Widerspruch nur formelhaft oder auf Gründe außerhalb von § 102 Abs. 3 BetrVG bezogen erfolgt.

165

Ein wirksamer Widerspruch des Betriebsrates setzt einen ordnungsgemäß zustande gekommenen Beschluss voraus2. Der Arbeitnehmer muss vortragen, inwieweit ein ordnungsgemäß getroffener Betriebsratsbeschluss vorliegt. Der Arbeitgeber muss dann substantiell – in analoger Anwendung der Grundsätze zum Bestreiten der Betriebsratsanhörung durch den Arbeitnehmer3 – und im Einzelnen bestreiten, wobei er sich (nur) bei Umständen außerhalb seiner Wahrnehmung auf Nichtwissen beziehen kann. Ein pauschales Bestreiten reicht nicht aus4.

166

Der Beschluss kann nach zutreffender Auffassung nur so lange zurückgenommen werden, wie die Kündigung dem Arbeitnehmer nicht zugegangen ist und der Arbeitnehmer vom Widerspruch keine Kenntnis erlangt hat. Hat der Beschluss in diesem Sinne Außenwirkung erlangt, beseitigt seine Rücknahme den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers nicht. Dies folgt aus einem Vertrauensschutz des Arbeitnehmers, der grundsätzlich die Beschlussfassung des Betriebsrates nicht beeinflussen kann, sich aber für seine Rechtsverteidigung auf die Wirksamkeit einmal gefasster Beschlüsse verlassen können muss5.

167

e) Verfügungsgrund Ob der Arbeitnehmer neben dem Verfügungsanspruch noch einen Verfügungsgrund für die begehrte Eilmaßnahme glaubhaft machen muss, ist streitig. Einerseits wird in Literatur und Rechtsprechung davon ausgegangen, dass dies nicht notwendig ist, weil sich das für § 935 ZPO notwendige Sicherungsinteresse aus der Rechtsnatur des Anspruchs 1 2 3 4

REGAM-Studie, abrufbar unter http://www.kueprax.de. KR/Etzel, § 102 Rz. 203. BAG v. 16.3.2000 – 2 AZR 75/99. LAG Berlin v. 16.9.2004 – 10 Sa 1763/04, in diese Richtung auch LAG Nürnberg v. 17.8.2004 – 6 Sa 439/04; s. dazu eingehend Laber/Ueckert/Klöckner, ArbRB 2004, 218, die eine Vermutung für eine ordnungsgemäße Beschlussfassung annehmen entgegen LAG Nürnberg v. 27.10.1992 – 6 Sa 496/92 und ArbG Bonn v. 3.7.2003 – 3 Ga 31/03. 5 So auch KR/Etzel, § 102 Rz. 139f.

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168

I

Rz. 169

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

ergebe1. Andererseits wird vertreten, dass der Weiterbeschäftigungsanspruch nur mit einer ordentlichen Klage durchgesetzt werden könne und für die einstweilige Verfügung die besonderen Voraussetzungen der §§ 935, 940 ZPO vorliegen müssten2. 169

Meines Erachtens ist ein Verfügungsgrund erforderlich, da der Gesetzgeber anders als bei der Entbindung des Arbeitgebers von der Weiterbeschäftigungspflicht den Weg der einstweiligen Verfügung nicht im Gesetz angelegt hat. Von daher besteht keine Veranlassung, von dem grundsätzlichen Erfordernis eines Verfügungsgrundes abzuweichen. Dieser Verfügungsgrund wird aber regelmäßig gegeben sein, wenn der Verfügungsanspruch vorliegt. Dies folgt, wie in allen anderen Fällen des Beschäftigungsanspruches, aus der Sicherungsfunktion des vorläufigen Rechtsschutzes, die vermeiden will, dass eine Partei dadurch unwiderrufliche Nachteile erleidet, dass sie das langwierige Hauptsacheverfahren durchführen muss. Somit liegt ein Verfügungsgrund regelmäßig schon dann vor, wenn durch Zeitablauf zu befürchten ist, dass der Weiterbeschäftigungsanspruch bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren vereitelt wird. Ein entsprechender, glaubhaft gemachter Sachvortrag reicht somit für die Annahme eines Verfügungsgrundes aus. Ein Verfügungsgrund kann jedoch zweifelhaft sein, wenn der Kammertermin für das Kündigungsschutzverfahren vor Ablauf der Kündigungsfrist liegt und der Arbeitnehmer somit seine Ansprüche im Hauptsacheverfahren realisieren kann. Dies ist bei längeren Kündigungsfristen durchaus möglich. Der Verfügungsgrund kann auch vom Arbeitnehmer selbst widerlegt werden, wenn er mit der gerichtlichen Geltendmachung zu lange wartet3 oder das Verfahren nicht mit dem nötigen Nachdruck betreibt, indem er zB um Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bitten lässt4. Im Einzelfall kann sogar verlangt werden, dass der Arbeitnehmer im Verfügungsverfahren glaubhaft macht, er sei gesundheitlich in der Lage, die Tätigkeit auszuführen5.

1 LAG München v. 17.8.1994 – 5 Sa 679/94; LAG Hamm v. 24.1.1994 – 19 Sa 2029/03; LAG Hamburg v. 25.1.1992 – 3 Sa 113/93; LAG Köln v. 2.8.1984 – 5 Ta 133/84; LAG Berlin v. 16.9.2004 – 10 Sa 1763/04; Schäfer, Rz. 80; KR/Etzel, § 102 Rz. 222 mwN; APS/Koch, § 102 BetrVG Rz. 213; GK-BetrVG/Raab, § 102 Rz. 184; Fiebig u.a./Nägele, Anhang Rz. 62. 2 LAG Nürnberg v. 24.6.2003 – 6 Sa 181/03; LAG Köln v. 18.1.1984 – 7 Sa 1156/83; LAG BW v. 30.8.1993 – 15 Sa 35/93; Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 545, 548. Vgl. weiter Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 84. 3 LAG München v. 17.12.2003 – 5 Sa 1118/03; s. aber LAG Hamm v. 21.9.2004 – 11 SaGa 1212/04 – Verfügungsgrund wird durch Warten so lange nicht widerlegt, wie Arbeitsunfähigkeit besteht. 4 LAG Nürnberg v. 17.8.2004 – 6 Sa 439/04. 5 ArbG Hanau v. 19.11.1998 – 2 Ga 6/97, AiB 1999, 108 m. abl. Anm. Müller.

272

Weiterbeschäftigungsansprüche

Rz. 171 I

f) Rechtsfolgen Die Rechtsfolge der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen von § 102 Abs. 5 BetrVG ist die Verpflichtung des Arbeitgebers zur tatsächlichen Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu den bisherigen Bedingungen. Dabei ist zu beachten, dass die Rechtsgrundlage für den Beschäftigungsanspruch nach wie vor der Arbeitsvertrag ist. Das Arbeitsverhältnis ist dabei auflösend bedingt durch die rechtskräftige Abweisung der Kündigungsschutzklage1. Dies führt dazu, dass der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch keinen anderen Inhalt haben kann als der Beschäftigungsanspruch im ungekündigten Arbeitsverhältnis2. Insbesondere kann der gekündigte Arbeitnehmer nicht besser gestellt werden als die übrigen ungekündigten Arbeitnehmer. Von daher bleibt das Direktionsrecht des Arbeitgebers durch die Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung unberührt. Die Beschäftigung „zu unveränderten Arbeitsbedingungen“ führt also nicht notwendigerweise dazu, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch darauf hat, mit exakt denselben Tätigkeiten beschäftigt zu werden wie vor Ausspruch der Kündigung. Vielmehr ist der Arbeitgeber befugt, im Rahmen seines Direktionsrechtes auch andere Tätigkeiten zuzuweisen. Auf der anderen Seite entfällt die Beschäftigungspflicht ebenso wie beim Beschäftigungsanspruch, wenn die Beschäftigung, etwa wegen einer Betriebsstilllegung, tatsächlich unmöglich ist3. Problematisch ist es, wenn dem Arbeitnehmer gekündigt wurde, weil er nach Meinung des Arbeitgebers eine bestimmte Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben kann, der Betriebsrat aber der Kündigung mit der Begründung widerspricht, er könne auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt werden. Hier vertritt das ArbG Hanau die Auffassung, dass der Arbeitnehmer auch glaubhaft machen müsse, dass er zu dieser Arbeitsleistung gesundheitlich in der Lage sei. Ansonsten werde der Arbeitgeber zu etwas Unmöglichem verurteilt4. Ist der Arbeitnehmer tatsächlich nicht mehr in der Lage, die bisherige Tätigkeit auszuüben, so stellt sich die Frage, ob er nicht einen Weiterbeschäftigungsanspruch zu geänderten Arbeitsbedingungen hat5.

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Auch im Arbeitskampf ist der Arbeitnehmer, der einen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch erstritten hat, nicht

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1 S. KR/Etzel, § 102 Rz. 215 f. m. ausführlicher Darlegung der rechtsdogmatischen Grundlagen; kritisch LAG Hess. v. 18.10.2005 – 13 Sa 332/05. 2 LAG Baden-Württemberg v. 13.2.2004 – 5 Sa 57/04. 3 Willemsen/Hohenstatt, DB 1995, 216 f. 4 ArbG Hanau v. 19.11.1998 – 2 Ga 6/98 = AiB 1999, 108, mit krit. Anm. Müller, der darin eine unzulässige Beweislastumkehr sieht. 5 Verneinend Müller, AiB 1999, 108.

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Rz. 172

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

gegenüber den ungekündigten Arbeitnehmern privilegiert, sondern wird rechtlich genauso behandelt wie diese. 172

Problematisch ist das Schicksal des betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruchs bei einer nachfolgenden Kündigung. Wenn der Betriebsrat auch dieser ordnungsgemäß widerspricht und die sonstigen Voraussetzungen erfüllt sind, bleibt der Weiterbeschäftigungsanspruch erhalten1. Umgekehrt muss der Arbeitgeber für den Fall, dass bereits eine Befreiung vorliegt und er vorsorglich noch einmal kündigt, nicht automatisch eine weitere Befreiung von der Weiterbeschäftigungspflicht hinsichtlich der neuen Kündigung beantragen. Vielmehr wirkt die einstweilige Verfügung fort, jedenfalls wenn es sich um eine Kündigung handelt, die auf den im Wesentlichen gleich gebliebenen Kündigungsgründen beruht2. Für den Fall, dass der Betriebsrat der zweiten Kündigung nicht widerspricht oder es sich um eine außerordentliche Kündigung handelt, geht die überwiegende Meinung dahin, dass damit automatisch der Weiterbeschäftigungsanspruch entfalle3, und zwar bei der ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist und bei der außerordentlichen mit deren Zugang. Wenn der Betriebsrat beiden Kündigungen widersprochen hat und der Arbeitgeber hinsichtlich der ersten Kündigung vom Weiterbeschäftigungsanspruch entbunden worden ist, soll der Anspruch erst dann bestehen, wenn die Unwirksamkeit der ersten Kündigung rechtskräftig festgestellt worden ist4. Demgegenüber vertritt Brinkmeier5 die Auffassung, dass der Weiterbeschäftigungsanspruch nur durch Eigenkündigung des Arbeitnehmers oder Aufhebungsvertrag bzw. eine gerichtliche Entscheidung, nicht aber durch eine wie auch immer geartete einseitige Willenserklärung des Arbeitgebers beendet werden könne. Meines Erachtens ist der h.M. zu folgen. Brinkmeier legt der Entscheidung des BAG vom 7.3.19966 eine Bedeutung bei, die sie in diesem Zusammenhang nicht hat. Zwar wird in der Entscheidung von einem gesetzlichen Anspruch gesprochen, den der Arbeitgeber nicht durch einseitige Entscheidung beseitigen könne. Thema der Entscheidung war aber die Frage, ob die einstweilige Verfügung den Vergütungsanspruch rückwirkend beseitigt. Dies wurde mit der og. Begründung verneint, ohne dass sich aus diesem Diktum etwas für die Problematik der Wiederholungskündigung ableiten ließe. Nur bei der 1 Richardi/Thüsing, § 102 Rz. 237. 2 BAG v. 19.9.2003 – 2 AZR 403/02; Krause, NZA-Beilage 1/2005, 51, 57. 3 LAG Düsseldorf v. 19.8.1977 – 16 Sa 472/77; LAG Berlin v. 3.5.1978 – 6 Ta 1/78; vgl. weiter LAG Hamburg v. 21.6.2002 – 3 Sa 98/01; Richardi/Thüsing, § 102 Rz. 236. 4 LAG Hamburg v. 21.6.2002 – 3 Sa 98/01. 5 Brinkmeier, AuR 2005, 46. 6 BAG v. 7.3.1996 – 2 AZR 432/95.

274

Weiterbeschäftigungsansprüche

Rz. 175 I

offensichtlich unwirksamen Wiederholungskündigung bleibt der Weiterbeschäftigungsanspruch bestehen. Dies kann im Verfügungsverfahren auf Weiterbeschäftigung geklärt werden, aber auch im Hauptsacheverfahren auf Vergütungszahlung1. Wenn die Parteien das Arbeitsverhältnis nach Ausspruch einer weiteren ordentlichen Kündigung fortsetzen, geschieht dies auch dann aufgrund einzelvertraglicher Abrede, wenn in Bezug auf die vorherige ordentliche Kündigung ein Weiterbeschäftigungsverhältnis gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG begründet worden ist. Dieses endet nämlich mit dem Entlassungstermin der weiteren Kündigung. Soll das Arbeitsverhältnis nur bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits fortgesetzt werden, bedarf eine solche Abrede der Schriftform gemäß § 14 Abs 4 TzBfG2.

173

In zeitlicher Hinsicht ist der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch auf die rechtskräftige Entscheidung im Kündigungsschutzverfahren beschränkt. Er besteht also auch dann fort, wenn der Arbeitnehmer in erster Instanz unterliegt. Eine Weiterbeschäftigungspflicht besteht nicht, wenn der Arbeitnehmer die Kündigungsschutzklage zurücknimmt oder einen Auflösungsvertrag mit dem Arbeitgeber schließt. Beantragt der Arbeitnehmer die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG, so gibt er damit sein Desinteresse an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über den Kündigungstermin hinaus zu erkennen. In diesen Fällen besteht kein Anspruch auf eine vorläufige Weiterbeschäftigung3. Soweit Kittner4 die Auffassung vertritt, dass ein Weiterbeschäftigungsanspruch auch in diesen Fällen bestehe, weil nicht sicher sei, ob das Arbeitsgericht dem Auflösungsantrag stattgebe, ist dem nicht zu folgen. Maßgeblich ist das Interesse des Arbeitnehmers im Hauptsacheverfahren. Dies gilt im Falle des Auflösungsvertrages gerade nicht für eine Weiterbeschäftigung. Daher besteht auch kein schützenswertes Interesse an einer nur vorläufigen Weiterbeschäftigung.

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Erfüllt der Arbeitgeber den Weiterbeschäftigungsanspruch trotz Titulierung nicht, so schuldet er selbst dann Annahmeverzugsentgelt, wenn die Kündigungsschutzklage rechtskräftig abgewiesen wird5. Allerdings

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1 Richardi/Thüsing, § 102 Rz. 236. 2 LAG Nürnberg v. 25.6.2004 – 9 Sa 151/04; vgl. BAG v. 22.10.2003 – 7 AZR 113/03. 3 KR/Etzel, § 102 Rz. 206 mwN. 4 In DKK/Kittner, § 102 Rz. 256. 5 BAG v. 12.9.1985 – 2 AZR 324/84; DKK/Kittner, § 102 Rz. 275; s. aber LAG Hess. v. 18.10.2005 – 13 Sa 332/05 – kritisch zu der Konstruktion des auflösend bedingt fortbestehenden Arbeitsverhältnisses.

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I

Rz. 176

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

muss erkennbar sein, dass die Verurteilung gerade auf der Rechtsgrundlage des § 102 Abs. 5 BetrVG beruht. Kann dies nicht festgestellt werden (wobei Tatbestand und Entscheidungsgründe zur Auslegung herangezogen werden können), gerät der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug1. Der Annahmeverzug endet beim betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch erst mit einer einstweiligen Verfügung, durch die der Arbeitgeber von der Weiterbeschäftigungspflicht befreit wird2, oder mit der rechtskräftigen Abweisung der Kündigungsschutzklage. Dabei lässt der 2. Senat ausdrücklich offen, ob diese Wirkung bereits mit Erlass oder erst ab Rechtskraft der gestaltenden Verfügung eintritt. Da das Arbeitsverhältnis durch einen wirksamen Widerspruch des Betriebsrates fortbesteht, reicht auch die mit § 102 Abs. 5 BetrVG gestützte Aufforderung des Arbeitnehmers, ihn weiterzubeschäftigen, aus, um den Verzug auszulösen. Der Widerspruch als solcher ist jedoch nicht geeignet, diese Folgen herbeizuführen, ebenso wenig wie ein nicht ausdrücklich auf die betriebsverfassungsrechtliche Grundlage gestütztes Weiterbeschäftigungsverlangen3. 176

Der Arbeitnehmer ist bei Betriebsratswahlen während der Dauer des titulierten Weiterbeschäftigungsanspruches nach wie vor aktiv und passiv4 wahlberechtigt und kann auch persönliche Arbeitnehmerschutzrechte nach dem MuSchG, dem SchwG oder nach § 15 KSchG noch erwerben. Diese schützen ihn aber nur vor einer erneuten Kündigung und nicht vor einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund des Eintrittes der auflösenden Bedingung bei der rechtskräftigen Abweisung des Kündigungsschutzverfahrens.

177

Die Zeit der Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG ist als Zeit der Betriebszugehörigkeit zu werten. Dies kann für Sonderleistungen und die betriebliche Altersversorgung von Bedeutung sein5. g) Besonderheiten bei Tendenzbetrieben

177a

Wendet man die Grundsätze des BAG zum Tendenzschutz auf den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch an, so er-

1 BAG v. 12.9.1985 – 2 AZR 324/84 unter B II 3b der Entscheidungsgründe; LAG BW v. 17.6.1998 – 9 Sa 106/96. 2 BAG v. 7.3.1996 – 2 AZR 432/95. 3 LAG BW v. 17.6.1998 – 9 Sa 106/96 unter 3 d der Entscheidungsgründe). 4 Dies auch unabhängig von der Weiterbeschäftigung, solange die Kündigungsschutzklage nicht rechtskräftig abgewiesen wurde, BAG v. 10.11.2004 – 7 ABR 12/04. 5 Krause, NZA-Beilage 1/2005, 51, 57.

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Weiterbeschäftigungsansprüche

Rz. 177 I

gibt sich dessen grundsätzlicher Ausschluss bezüglich eines Tendenzträgers in einem Tendenzbetrieb1. Gemäß § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG finden auf Unternehmen und Betriebe, die unmittelbar und überwiegend Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dienen, die unter dem Schutz des Art.5 Abs. 1 Satz 2 GG stehen, die Vorschriften des BetrVG keine Anwendung, soweit deren Eigenart dem entgegensteht. Bezogen auf das Erfordernis zur Zustimmung zur Einstellung eines Zeitungsredakteurs gemäß § 99 BetrVG hat das BAG entschieden, dass allein der Umstand, dass das Unternehmen ein Tendenzbetrieb und der Redakteur Tendenzträger ist, nicht aus, um das Beteiligungsrecht auszuschließen. Vielmehr müsse es sich um eine tendenzbezogene Maßnahme handeln. Die Pressefreiheit des Verlegers und seine Freiheit, die Tendenz seiner Zeitschrift festzulegen, solle vor einer Beeinträchtigung durch betriebliche Mitbestimmungsrechte geschützt werden. Bei der Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung sah das BAG diesen Schutzzweck als verletzt an und verneinte das Mitbestimmungsrecht2. Hieraus folgt, dass das BAG eine ernsthafte Beeinträchtigung der Tendenzverwirklichung des Arbeitgebers dann annimmt, wenn durch den Betriebsrat eine fremdbestimmte, auch personenbezogene Inhaltsbestimmung hinsichtlich der tendenziösen Ausrichtung des Betriebes oder Unternehmens erfolgen kann. Auch das BVerfG hält Beteiligungsrechte des Betriebsrats für ausgeschlossen, wenn es sich um eine tendenzbezogene Maßnahme handelt und die geistig-ideelle Zielsetzung des Unternehmens durch die Beteiligung des Betriebsrats verhindert oder ernstlich beeinträchtigt werden kann3. Bezogen auf die Versetzung eines Tendenzträgers hat das BAG entschieden, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat nur zu informieren habe, nicht aber dessen Zustimmung einholen müsse. Dies gelte unabhängig davon, ob der Betriebsrat tendenzneutrale oder tendenzbezogene Verweigerungsgründe geltend mache4. Die Interessenlage ist hier nicht anders zu beurteilen als bei der Einstellung oder der Versetzung. Der Arbeitgeber wäre ansonsten gezwungen, gegen seinen Willen einen Tendenzträger in einer bestimmten, für die geistig-ideelle Ausrichtung des Betriebes bedeutsamen Position weiterzubeschäftigen. Dies ist ihm aber nur dann zuzumuten, wenn die Kündigung unwirksam ist. Der betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch ist aber gerade durch die Besonderheit geprägt, dass der Arbeitnehmer so lange zu beschäftigen ist, bis die Wirksamkeit

1 2 3 4

LAG Hamburg v. 17.7.1974 – 4 Sa 45/74. BAG v. 8.5.1990 – 1 ABR 33/89. BVerfG v. 15.12.1999 – 1BvR 505/95 und v. 6.11.1979 – 1 BvR 81/76. BAG v. 27.7.1993 – 1 ABR 8/93.

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Rz. 178

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

der Kündigung rechtskräftig feststeht. Diese Rechtslage besteht selbst dann, wenn der Arbeitgeber zur Begründung der Kündigung keine tendenzbezogenen Gründe geltend macht, sondern zB eine rein betriebsbedingte Motivation. Entscheidend ist die auf den konkreten Arbeitnehmer bezogene Kündigungsentscheidung, wenn sich der Arbeitgeber zB anläßlich der Personalreduzierung mit der tendenzbezogenen Frage befasst hat, wie er auf der Basis eines zahlenmäßig reduzierten Tendenzträgerpersonals weiterhin ein attraktives Erscheinungsbild auf dem Markt abgeben kann1. Der Betriebsrat ist dadurch nicht rechtlos gestellt; er ist vor der Kündigung zu hören und kann ihr aus den in § 102 Abs. 3 genannten Gründen widersprechen. Lediglich der darauf folgende Anspruch des Arbeitnehmers würde dem Tendenzschutz zuwiderlaufen. Auch der Arbeitnehmer ist nicht ohne Schutz, denn bei offensichtlich unwirksamen Kündigungen kann das Arbeitsgericht auch eine einstweilige Verfügung über den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch erlassen. Ein Antrag des Arbeitgebers auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht bei § 102 Abs. 5 BetrVG ist mE unnötig, da eine solche Pflicht, von der man entbunden werden könnte, gerade nicht besteht2. Diese Einschränkungen gelten jedoch nicht für den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch (s. dazu unter I Rz. 139a). 3. Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers a) Einwände gegen den Anspruch 178

Der Arbeitgeber kann sich gegen den geltend gemachten betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch nur mit Gründen wehren, die der Entstehung dieses Anspruches entgegenstehen. So kann er einwenden, dass es sich nicht um eine ordentliche Kündigung handelt, der Betriebsrat der Kündigung nicht ordnungsgemäß oder fristgemäß widersprochen hat oder die Kündigungsschutzklage durch den Arbeitnehmer nicht rechtzeitig erhoben worden ist. Darüber hinaus kann er einwenden, dass die weitere Beschäftigung unmöglich ist, was aber voraussetzt, dass der Arbeitsplatz endgültig weggefallen ist. Eine nach Rechtskraft der Entscheidung eingetretene Unmöglichkeit kann der Arbeitgeber auch noch im Zwangsvollstreckungsverfahren geltend ma-

1 So mit überzeugender Begründung ArbG Berlin v. 11.4.2003 – 74 Ga 4400/03. 2 Vgl. BAG v. 11.5.2000 – 2 AZR 54/99; dort wurde ausgeführt, dass trotz einer fehlenden Entbindungsverfügung kein Annahmeverzugsanspruch besteht, wenn der Widerspruch nicht ordnungsgemäß begründet war; zu den prozessualen Konsequenzen s. DKK/Kittner, § 102 Rz. 277.

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Weiterbeschäftigungsansprüche

Rz. 181 I

chen1. Dabei ist zu beachten, dass er nicht verpflichtet ist, zur Erfüllung der ansonsten unmöglichen Weiterbeschäftigung einen Arbeitsplatz freizukündigen2. Die Gründe, die gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG zu einer Entbindung von der Pflicht der Weiterbeschäftigung führen können (s. dazu unter I Rz. 190 ff.), kann er jedoch dem Anspruch nicht einredeweise entgegenhalten. Der Gesetzgeber hat hierfür speziell das Verfahren vorgesehen, wonach der Arbeitgeber seinerseits den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragen muss. Diesem Willen des Gesetzgebers ist in der Praxis auch Rechnung zu tragen3. Der Arbeitgeber kann jedoch den Antrag auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht als Gegenantrag in das Eilverfahren einbringen, das der Arbeitnehmer angestrengt hat. Dies geht jedoch nicht mehr im Berufungsverfahren, da es sich um zwei verschiedene Rechtsansprüche handelt und für den in der Rechtsmittelinstanz gestellten Antrag des Arbeitgebers das Arbeitsgericht als Eingangsgericht zuständig ist4.

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b) Einstweilige Verfügung auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht aa) Grundzüge Der Arbeitgeber kann sich durch einstweilige Verfügung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG von seiner Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung entbinden lassen (zur prozessualen Situation s.o. I Rz. 181; zur Schadensersatzpflicht s. G Rz. 20). Über den Antrag ist im Urteilsverfahren zu entscheiden5. Dabei sind die dort angeführten Gründe für die Entbindung abschließend und nicht erweiterungsfähig6. Das Gericht hat auch bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen ein Ermessen7.

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Ein Entbindungsantrag kommt dann nicht in Betracht, wenn kein ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrats vorliegt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass man nur von einer Pflicht entbunden werden kann, die tatsächlich auch besteht. Es besteht hier auch kein schützenswertes

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1 LAG Hamm v. 15.2.1991 – 7 Ta 28/91; vgl. weiter instruktiv zum Spannungsfeld zwischen freier Unternehmerentscheidung und Weiterbeschäftigungspflicht LAG Köln v. 26.10.1998 – 10 Ta 153/98. 2 LAG Köln v. 24.10.1995 – 13 (5) Ta 245/95. 3 HM, s. nur KR/Etzel, § 102 Rz. 222a m. Rechtssprechungsnachweisen; LAG Schl.-Holst. v. 5.3.1996 – 1 Ta 16/96. 4 LAG Düsseldorf v. 30.8.1977 – 8 Sa 505/77; KR/Etzel, § 102 Rz. 222 b; DKK/ Kittner, § 102 Rz. 282). 5 Weber, Handbuch zum Betriebsverfassungsrecht, Teil I, Rz. 376. 6 DKK/Kittner, § 102 Rz. 276. 7 Schäfer, Rz. 86.

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Rz. 181

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Interesse des Arbeitgebers an einer solchen Entscheidung, da er sich mit dem Argument, dass der Widerspruch nicht ordnungsgemäß eingelegt worden sei, gegen den Verfügungsantrag des Arbeitnehmers zur Wehr setzen kann1. Auch ein Annahmeverzugsanspruch besteht nicht, wenn kein ordnungsgemäßer Widerspruch vorliegt, so dass der Arbeitgeber auch unter diesem Aspekt nicht gezwungen ist, aktiv zu werden2. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass der Arbeitgeber nicht aktiv werden muss, um seiner Beschäftigungspflicht zu entgehen. Vielmehr muss der Arbeitnehmer eine einstweilige Verfügung beantragen, um seine Beschäftigung zu erzwingen. Hiergegen kann sich die Arbeitgeberseite dann sowohl mit dem Argument des nicht ordnungsgemäßen Widerspruchs als auch mit einem hilfsweise gestellten Antrag auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht wehren. Dann kann es auch nicht zu dem von Kittner3 befürchteten Instanzverlust für den Arbeitnehmer kommen, wenn der Entbindungsantrag mangels ordnungsgemäßen Widerspruchs zurückgewiesen wurde und der Arbeitnehmer kein Rechtsmittel einlegen kann, da er formal nicht beschwert worden ist. Der Arbeitgeber kann auch nicht eine einstweilige Verfügung beantragen, die im Hauptantrag das Ziel der Feststellung verfolgt, dass eine Weiterbeschäftigungspflicht nicht besteht, und im Hilfsantrag das Entbindungsverlangen4. Es besteht kein Anlass, hier von der Grundregel abzuweichen, wonach feststellende einstweilige Verfügungen unzulässig sind. Die Interessen des Arbeitgebers sind hinreichend dadurch geschützt, dass er sich gegen den eventuellen Verfügungsantrag des Arbeitnehmers mit dem genannten Argument wehren kann. Berühmt sich der Arbeitnehmer des Weiterbeschäftigungsanspruches, ohne ihn rechtshängig zu machen, kommt auch eine negative Feststellungsklage in Betracht. Eine Parallele zu der Interessenlage beim Entbindungsantrag, wie sie Schäfer5 zieht, besteht mE nicht, da es bei diesem um eine rechtsgestaltende Verfügung geht, die eine ganz andere Zielrichtung verfolgt als ein Feststellungsantrag und auch vollkommen andere Rechtsfolgen nach sich zieht. Die von Schäfer als Argument herangezogene Rechtsunsicherheit besteht immer, wenn sich jemand eines streitigen Rechtes berühmt. Es besteht keine Notwendigkeit, für den Fall des § 102 Abs. 5 1 Str., wie hier LAG Hess. v. 2.11.1984 – 13 Ta 309/84; Reidel, NZA 2000, 5554, 458; aA; LAG München v. 17.12.2003 – 5 Sa 1077/03, das auch dann einen Entbindungsantrag für zulässig hält, wenn der Arbeitnehmer ausnahmsweise zwar keinen Anspruch auf Beschäftigung, wohl aber auf Arbeitsentgelt hat; Walker, Rz. 694; DKK/Kittner, § 102 Rz. 277; differenzierend Dunkl/Moeller/Baur/ Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 153 mwN. 2 BAG v. 115.2000 – 2 AZR 54/99 – unter II 5 der Entscheidungsgründe. 3 DKK/Kittner, § 102 Rz. 277. 4 So aber Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 153 mwN und Schäfer, Rz. 318. 5 Schäfer, Rz. 318.

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Weiterbeschäftigungsansprüche

Rz. 185 I

BetrVG eine vom sonstigen Recht abweichende Verfahrensweise zu praktizieren. M.E. besteht erst dann ein Rechtsschutzbedürfnis für den Entbindungsantrag, wenn eine Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsanspruchs durch den Arbeitnehmer erfolgt ist. Zwar nennt § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG diese Einschränkung nicht, das Rechtsschutzbedürfnis ist jedoch eine allgemeine Prozessvoraussetzung. Der Arbeitgeber erleidet dadurch auch keinen Rechtsverlust, denn der Arbeitnehmer muss seine Rechte ja im Verfügungsverfahren durchsetzen. Selbst wenn man das Rechtsschutzbedürfnis erst mit der Anrufung des Gerichts annähme, bliebe immer noch hinreichend Gelegenheit, sich mit einem Widerantrag von der Weiterbeschäftigungspflicht entbinden zu lassen1. Für eine Entbindungsentscheidung „auf Vorrat“ ist kein Rechtsschutzbedürfnis gegeben.

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Ungekehrt darf der Arbeitgeber aber auch nicht übermäßig lange mit seinem Antrag warten. Zwar bedarf es keines gesonderten Verfügungsgrundes, weil das Gesetz die einstweilige Verfügung ohne weitere Voraussetzungen vorsieht. Jedoch kann das Rechtsschutzbedürfnis des Arbeitgebers verwirken. Dies ist zB dann anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer den Weiterbeschäftigungsanspruch im Kündigungsschutzverfahren und nicht im Verfügungsverfahren verfolgt. Stellt der Arbeitgeber erst nach einem Obsiegen des Arbeitnehmers in diesem Hauptsacheverfahren den Antrag nach § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG, ist dieser zurückzuweisen2.

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Für den Fall, dass zunächst eine Entbindungsverfügung ergeht und nachfolgend im Hauptsacheverfahren der Weiterbeschäftigungsanspruch tituliert wird, vertritt Fischer3 die Auffassung, dass die Entbindungsverfügung ihre Wirkung verliere, weil das arbeitsgerichtliche Urteil vorläufig vollstreckbar sei. Dies erscheint nicht zweifelsfrei, denn auch die einstweilige Verfügung ist vorläufig vollstreckbar. Die nachfolgende Entscheidung verdrängt auch nicht die vorher ergangene, denn der Weiterbeschäftigungsanspruch und die Entbindung stellen nicht denselben Streitgegenstand dar. Vorsorglich kann jedoch eine erneute Entbindungsverfügung beantragt werden.

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Wenn das Gericht im Hauptsacheverfahren zwar der Kündigungsschutzklage stattgibt, aber den Anspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG ver-

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1 Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 545, 549; aA wohl auch Walker, Rz. 694, dessen Argumentation sich wohl auch auf diese Konstellation bezieht. 2 Fischer, FA 1999, 310, 312. 3 Fischer, FA 1999, 310, 313.

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Rz. 186

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

neint, kann es gleichwohl den allgemeinen Beschäftigungsanspruch titulieren. Dessen Durchsetzung steht eine Entbindungsverfügung nicht entgegen, denn diese bezieht sich nur auf den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch1. Das Gericht hat aber die Gründe, die zur Entbindungsverfügung geführt haben, im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen, ob nicht ausnahmsweise das Arbeitgeberinteresse an der Nichtbeschäftigung trotz vorläufigen Obsiegens im Kündigungsschutzverfahren überwiegt. 186

Wurde der Arbeitgeber durch einstweilige Verfügung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG von der Pflicht befreit, den Arbeitnehmer vorläufig weiterzubeschäftigen, ist die Anordnung der Klageerhebung im Hauptsacheverfahren (§ 926 ZPO) nicht möglich. Dies folgt daraus, dass der Gesetzgeber bei der Entbindungsverfügung kein Hauptsacheverfahren vorgesehen hat, sondern das Eilverfahren als die alleinige Rechtsschutzmöglichkeit definiert hat.

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Es ist streitig, ob der Arbeitgeber sich durch eine einstweilige Verfügung auch von der Pflicht zur Beschäftigung eines Mitgliedes der Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV) entbinden lassen kann, die dieser gemäß § 78a BetrVG, § 9 Abs. 2 BPersVG oder einer entsprechenden landesrechtlichen Bestimmung verlangt2. Kittner3 weist darauf hin, dass der Gesetzgeber, anders als bei § 102 Abs. 5 BetrVG, keine entsprechende Möglichkeit vorgesehen hat, obwohl die Vorschrift später eingefügt worden ist4. Demgegenüber wird darauf hingewiesen, dass kein gesetzliches Verbot wie bei § 940a ZPO vorliege und daher das Gericht auch diese Sicherungsmaßnahme verhängen könne5. Überdies kann dem entgegengehalten werden, dass der Gesetzgeber hier das Weiterbeschäftigungsverlangen nur als Voraussetzung normiert, um die Rechtsfolge der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses auszulösen. Bei § 102 Abs. 5 BetrVG besteht die dort ausdrücklich genannte Rechtsfolge in der Pflicht zur tatsächlichen Weiterbeschäftigung, woraus das Bestehen eines auflösend bedingten Arbeitsverhältnisses gefolgert wird. Wenn also der Gesetzgeber hier gar nicht die Rechtsfolge der tatsächlichen Weiterbeschäftigung, sondern nur das Entstehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses anordnet, dann würde dies möglicherweise auch das Fehlen einer Vorschrift über die Entbindung von der Weiterbeschäftigungs1 FA 2000, 310, 313; aA KR/Etzel § 102 Rz. 223d. 2 Der Weiterbeschäftigungsanspruch besteht nicht nach Beendigung eines Volontariatsvertrages, BAG v. 1.12.2004 – 7 AZR 129/04. 3 DKK/Kittner, § 78a Rz. 46. 4 So auch Dannenberg, Anm. zu LAG Nds., AiB 1999, 43. 5 LAG Köln v. 31.3.2005 – 5 Ta 52/05; so im Ergebnis auch Fitting, § 78a BetrVG Rz. 45 mwN; GK-BetrVG/Kreutz, § 78a Rz. 129; ErfK/Kania, § 78a BetrVG Rz. 12.

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Weiterbeschäftigungsansprüche

Rz. 190 I

pflicht erklären. Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses wäre nämlich die Anwendung der Grundsätze des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs, so dass es einer diesbezüglichen Vorschrift nicht bedürfte. Dabei wäre jedoch zu beachten, dass das JAV-Mitglied durch die fehlende Integration in den Betrieb erheblich in der Möglichkeit der Amtsausübung eingeschränkt wird1. Daher dürfte das RegelAusnahme-Verhältnis in diesem Fall umzukehren sein. Das JAV-Mitglied würde somit auch schon vor einer gerichtlichen Entscheidung im Hauptsacheverfahren einen Weiterbeschäftigungsanspruch erwerben, wenn die Voraussetzungen des § 78a BetrVG gegeben sind, es sei denn, der Arbeitgeber trägt substantiiert vor, dass das Arbeitsverhältnis nach den Grundsätzen von § 78a Abs. 4 BetrVG nicht begründet worden sei oder aufzulösen wäre. Diese Lösung hätte den Vorteil, dass es eines im Gesetz hier nicht vorgesehenen Entbindungsverfahrens nicht bedürfte und die Interessen von Arbeitgeber und JAV-Mitglied im Einzelfall gegeneinander abgewogen werden könnten. Im Ergebnis werden diejenigen, die eine Entbindungsmöglichkeit per einstweiliger Verfügung bejahen2, vielfach zu demselben Ergebnis kommen3. Die Entscheidung sowohl über den Weiterbeschäftigungsanspruch wie über den Entbindungsantrag ist im Urteilsverfahren zu treffen. Dabei kann auf die mündliche Verhandlung verzichtet werden. Der Vorsitzende entscheidet dann allein. Zuständig ist das Arbeitsgericht, auch wenn der Kündigungsschutzrechtsstreit bereits beim LAG anhängig ist4.

188

Einer Vollziehung der durch Urteil erlassenen einstweiligen Verfügung bedarf es nicht, da diese rechtsgestaltend wirkt5. Auch eine weitere Zustellung des Verfügungsurteils im Parteibetrieb ist entbehrlich6.

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bb) Fehlende Erfolgsaussichten der Kündigungsschutzklage Ein Grund für die Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht kann darin liegen, dass die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint (§ 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BetrVG). Hier werden die gleichen Grundsätze 1 KR/Weigand, § 78a Rz. 31. 2 LAG Köln v. 31.3.2005 – 5 Ta 52/05, das meint, die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung reiche nicht aus; so im Ergebnis auch Fitting, § 78a BetrVG Rz 45 mwN; GK-BetrVG/Kreutz, § 78a Rz. 129; ErfK/Kania, § 78a BetrVG Rz. 12. 3 Vgl. KR/Weigand, Rz. 53 sowie zu den Gründen für § 78a Abs. 4 LAG Nds. v. 25.5.1998 – 11 Sa 695/98 – und BAG v. 12.11.1997 – 7 ABR 63/96. 4 LAG BW v. 18.3.1988 – 2 SHa 1/88. 5 LAG Hamm v. 12.12.1986 – 16 Sa 1271/86. 6 KR/Etzel, § 102 Rz. 235a.

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Rz. 191

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

angewandt wie bei der Prüfung des Anspruches auf Gewährung von Prozesskostenhilfe gemäß § 114 ZPO. Eine summarische Prüfung der Kündigungsschutzklage muss zum Ergebnis führen, dass die Klage offensichtlich oder doch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg haben wird1. Die Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung dürfte nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen, wenn „eine verständige Partei ihr Recht nicht in gleicher Weise verfolgen würde“2. 191

Dabei ist zu beachten, dass der Arbeitgeber für die Gründe, aus denen heraus die Kündigungsschutzklage keinen Erfolg verspricht, in vollem Umfange darlegungspflichtig ist. Seine Darlegungspflicht entspricht daher im Wesentlichen der im Kündigungsschutzverfahren, geht aber, weil die offenkundige Aussichtslosigkeit verlangt wird, noch etwas darüber hinaus. Die entsprechenden Tatsachenbehauptungen sind glaubhaft zu machen. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Kündigungsschutzklage in erster Instanz bereits abgewiesen worden ist. Hier muss der Arbeitnehmer darlegen, warum die Klage trotzdem hinreichende Aussicht auf Erfolg hat3. cc) Unzumutbare wirtschaftliche Belastungen

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Eine Entbindung kommt weiter in Betracht, wenn die Weiterbeschäftigung zu unzumutbaren wirtschaftlichen Belastungen des Arbeitgebers führen würde (§ 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG). Dabei ist zu beachten, dass der Arbeitgeber ohnehin das Annahmeverzugslohnrisiko gemäß § 615 BGB trägt. Von daher wird die wirtschaftliche Belastung nur in Ausnahmefällen eine Entbindung von der Weiterbeschäftigung rechtfertigen. Diese muss gerade wegen der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers so erheblich sein, dass Auswirkungen auf die Liquidität oder Wettbewerbsfähigkeit des Arbeitgebers zu erwarten sind, wobei teilweise sogar eine Existenzgefährdung des Arbeitgebers durch die Weiterbeschäftigung verlangt wird4. Dabei muss der Arbeitgeber konkrete Tatsachen vortragen und eine präzise Prognose vorlegen5. Streitig ist, ob nur auf die Belastung durch die Weiterbeschäftigung des konkret klagenden Arbeitnehmers abzustellen ist6 oder ob zu berücksichtigen ist, dass mehrere gekündigte Arbeitnehmer ihren betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend gemacht haben7. Meines Erach1 Vgl. LAG Düsseldorf v. 23.5.1975 – 8 Sa 152/75; ArbG Stuttgart v. 5.4.1994 – 6 Ga 26/96. 2 KR/Etzel, § 102 Rz. 224. 3 ArbG Passau v. 18.2.1992 – 4 Ga 2/92; KR/Etzel, § 102 Rz. 225. 4 LAG Hamburg v. 16.5.2001 – 4 Sa 33/01; DKK/Kittner, § 102 BetrVG Rz. 291. 5 LAG Hamburg v. 16.5.2001 – 4 Sa 33/01. 6 So LAG München v. 17.12.2003 – 5 Sa 1077/03. 7 So KR/Etzel, § 102 Rz. 227.

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Weiterbeschäftigungsansprüche

Rz. 193 I

tens ist eine Gesamtbetrachtung geboten, da der Gesetzgeber diese Regelung im kollektiven Arbeitsrecht angesiedelt hat und der Schaden, der durch den Entbindungsgrund der § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG vermieden werden soll, auch bei der addierten Belastung durch die erzwungene Weiterbeschäftigung mehrerer Arbeitnehmer droht. Gerade wenn man für die § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG eine Existenzgefährdung des Betriebes als Tatbestandsvoraussetzung annimmt, erscheint es nicht sachgerecht, hier auf die Belastungen durch die einzelne Weiterbeschäftigung abzustellen und außer Acht zu lassen, dass durch die Addition mehrerer solcher Ansprüche die Existenz des Betriebes und damit die Arbeitsplätze der nicht gekündigten Arbeitnehmer gefährdet werden. Die Gefahr, dass der Arbeitgeber eine Vielzahl betriebsbedingter Kündigungen nur deshalb ausspricht, um sich mit dem Argument der unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung gegen den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch wehren zu können, erscheint nicht sehr praxisnah1. Bei derartigen Massenwidersprüchen ist regelmäßig jedenfalls dann eine wirtschaftliche Unzumutbarkeit iSv. § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG anzunehmen, wenn eine tatsächliche Beschäftigung nicht möglich ist, die einstweilige Fortsetzung der Arbeitsverhältnisse aufgrund der Widersprüche des Betriebsrates für den Arbeitgeber deshalb wirtschaftlich sinnlos ist und ausschließlich zu Belastungen in Form der fortbestehenden Entgeltzahlungsverpflichtung führt und die Arbeitgeberin zusätzlich die Kosten eines Sozialplanes zu tragen hat, weil die Kündigungen im Rahmen einer sozialplanpflichtigen Betriebsänderung erfolgt waren2. Der Arbeitgeber kann auch die Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht verlangen, wenn ihm bei Massenentlassungen zwar die Beschäftigung aller gekündigten Arbeitnehmer unzumutbar ist, nicht jedoch die Beschäftigung eines Teils der gekündigten. Etzel3 verlangt hier die Vornahme einer Sozialauswahl, der indes, wie Willemsen/Hohenstatt zutreffend bemerken4, tatsächliche Schwierigkeiten entgegenstehen. Allerdings ist der Arbeitgeber nicht völlig frei in seiner Auswahlentscheidung, sondern muss billiges Ermessen walten lassen5. Wenn die Beschäftigung des Arbeitnehmers aus tatsächlichen Gründen (etwa Abteilungsschließung verbunden mit der Unmöglichkeit einer anderweitigen Weiterbeschäftigung) ausgeschlossen ist, führt dies nicht 1 So aber DKK/Kittner, § 102 BetrVG Rz. 292; wie hier KR/Etzel § 102 Rz. 227. 2 LAG Hamburg v. 2.11.2001 – 3 Sa 81/01; s. weiter LAG Hamburg v. 6.6.2001 – 2 Sa 37/01 – kein Anspruch, wenn Beschäftigung wirtschaftlich sinnlos; aA LAG Hamburg v. 10.5.1993 – 4 Sa 20/93. 3 KR/Etzel, § 102 Rz. 227. 4 Willemsen/Hohenstatt, DB 1995, 220 ff., so auch Rieble, BB 2003, 848. 5 Rieble, BB 2003, 848.

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Rz. 194

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

zu einer Entbindung vom Weiterbeschäftigungsanspruch, da diese Schwierigkeiten nicht wirtschaftlicher Natur sind. Es wird auch vertreten, dass eine Verurteilung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung selbst dann zu erfolgen habe, wenn bereits im Erkenntnisverfahren feststehe, dass die Beschäftigung unmöglich sei1. Allerdings ist auch hier zu beachten, dass die Weiterbeschäftigungspflicht gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG nicht weiter geht als die Beschäftigungspflicht im ungekündigten Arbeitsverhältnis. Von daher kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in derartigen Fällen unter Fortzahlung der Bezüge von der Arbeitsleistung freistellen. Prozessual kann der Arbeitgeber die Unmöglichkeit jedenfalls im Rahmen der Zwangsvollstreckung geltend machen2. 194

Der Arbeitgeber muss die Tatsachen, die die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers als wirtschaftlich unzumutbar erscheinen lassen, substantiiert vortragen. Der Grad der Substantiierungspflicht ist insofern nicht gegenüber dem Kündigungsschutzprozess gemindert. Darüber hinaus sind diese Tatsachen auch glaubhaft zu machen. dd) Offensichtliche Unbegründetheit des Widerspruchs

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Eine Entbindung vom Weiterbeschäftigungsanspruch kommt auch dann in Betracht, wenn der Widerspruch des Betriebsrates gegen die Kündigung offensichtlich unbegründet ist (§ 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BetrVG). Dies ist dann der Fall, wenn sich die Grundlosigkeit des Widerspruchs bei unbefangener Beurteilung geradezu aufdrängt3. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der der Erhebung des Widerspruchs. Dabei kann der Arbeitgeber einerseits vortragen, dass die Tatsachen unzutreffend sind, von denen der Betriebsrat bei der Begründung seines Widerspruches ausgeht, wenn etwa Auswahlrichtlinien, auf die der Betriebsrat sich beruft, gar nicht existieren4. Andererseits kann sich das arbeitgeberseitige Vorbringen darauf beziehen, dass der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß widersprochen hat, indem er etwa die Widerspruchsgründe nicht ausreichend konkretisiert hat oder die vorgebrachten Tatsachen nicht geeignet sind, das Vorliegen eines Widerspruchsgrundes auch nur als möglich erscheinen zu lassen, wie etwa die Rüge einer fehlerhaften Sozialauswahl bei einer verhaltensbedingten Kündigung5. Die verspätete Einlegung des Widerspruches durch den Betriebsrat kann keinen Entbindungsgrund darstellen, da die Fristwahrung Bedingung dafür ist, ob überhaupt ein ordnungsgemäßer Widerspruch vorliegt. Die Behauptung des Arbeit1 2 3 4 5

LAG Hamburg v. 10.5.1993 – 4 Sa 20/93. LAG Hamburg v. 10.5.1993 – 4 Sa 20/93. KR/Etzel, § 102 Rz. 230. LAG Berlin v. 5.9.2003 – 13 Sa 1629/03; KR/Etzel, § 102 Rz. 231. Vgl. KR/Etzel, § 102 Rz. 232.

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Weiterbeschäftigungsansprüche

Rz. 198 I

gebers, es handele sich bei dem gekündigten Arbeitnehmer um einen leitenden Angestellten, auf dessen Arbeitsverhältnis § 102 BetrVG gar keine Anwendung findet, ist auch nicht im Entbindungsverfahren zu klären, sondern bereits in dem vom Arbeitnehmer angestrengten Verfügungsverfahren1. c) Verfügungsgrund Der besonderen Darlegung eines Verfügungsgrundes für die Geltendmachung der Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht bedarf es nicht, da das Gesetz selbst die Eilbedürftigkeit voraussetzt, indem es den Arbeitgeber auf das Eilverfahren verweist2. Es können jedoch Umstände vorliegen, die zur Annahme der Verwirkung führen, wenn etwa der Arbeitnehmer längere Zeit zunächst weiterbeschäftigt wurde und der Arbeitgeber ohne Hinzutreten neuer Umstände den Entbindungsantrag stellt. Hierfür ist jedoch der Arbeitnehmer darlegungspflichtig. Er muss die entsprechenden Tatsachenbehauptungen auch glaubhaft machen.

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d) Vollziehung Die Entbindungsverfügung hat unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung, so dass es einer Vollziehung nicht bedarf3.

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e) Rechtsfolgen Bei einer Stattgabe wird der Arbeitgeber mit Wirkung für die Zukunft von der Weiterbeschäftigungpflicht entbunden. Einer besonderen Vollziehung oder Zustellung im Parteibetrieb bedarf es nicht4. Die Entbindungswirkung tritt mit der Verkündung der Eilentscheidung ein und nicht erst mit deren Rechtskraft5. Die Folge der Aufhebung einer Entbindungsentscheidung durch das LAG ist lediglich die fehlende Durchsetzbarkeit des Weiterbeschäftigungsanspruchs im Zwischenzeitraum. Ein Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO besteht nicht, da das Verfahren gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG vom Gesetzgeber so ausgestaltet worden ist, dass es das Hauptsacheverfahren ersetzt6.

1 Streitig, wie hier LAG Hess. v. 2.11.1984 – 13 Ta 309/84; aA LAG Hamm v. 31.1.1979 – 8 Sa 1578/78; KR/Etzel, § 102 Rz. 232. 2 Allgemeine Ansicht, nunmehr auch von DKK/Kittner, § 102 Rz. 281 geteilt. 3 LAG Hamm v. 12.12.1986 – 16 Sa 1271/86; KR/Etzel, § 102 BetrVG Rz. 235a. 4 KR/Etzel, § 102 BetrVG Rz. 235a. 5 KR/Etzel, § 102 BetrVG Rz. 223a. 6 Richardi/Thüsing, § 102 Rz. 257; a.A. KR/Etzel, § 102 BetrVG Rz. 223a.

287

198

I

Rz. 199

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

199

Bis zur Entbindungsentscheidung entstandene Vergütungsansprüche werden jedoch durch die Entscheidung nicht berührt1. Dies gilt natürlich auch für Ansprüche auf Annahmeverzugsentgelt bezüglich des folgenden Zeitraums für den Fall, dass die Kündigung rechtskräftig für unwirksam erklärt wird2.

200

Bei einer Abweisung bleibt der Anspruch bestehen. Der Arbeitgeber kann nach rechtskräftiger Abweisung des Antrages diesen jederzeit wiederholen. Dabei darf er den neuen Antrag jedoch nur auf Tatsachen stützen, die nach der abweisenden Entscheidung entstanden sind oder in dem früheren Verfahren nicht haben vorgebracht werden können. Die Abweisung der Kündigungsschutzklage in erster Instanz ist für sich genommen jedoch keine solche neue Tatsache, aufgrund deren der Arbeitgeber seinen Antrag wiederholen könnte3. Das liegt daran, dass der Arbeitgeber bereits vor seinem ersten Antrag auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht all die Tatsachen hat vortragen können, die letztlich zur Abweisung der Kündigungsschutzklage geführt haben. Allein der Umstand, dass das Gericht in der Hauptsache zu einem anderen Ergebnis gekommen ist als im Verfügungsverfahren, stellt aber keine neue Tatsache in diesem Sinne dar.

201

Umgekehrt ist der Fall denkbar, dass der Arbeitgeber rechtskräftig von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung entbunden worden ist, der Arbeitnehmer dann aber im Kündigungsschutzprozess erster Instanz obsiegt. Grundsätzlich besteht dann ein allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch. Die Entbindungsentscheidung steht dem nicht notwendigerweise entgegen4. Zwar kann auch bei einer für den Arbeitnehmer günstigen Entscheidung erster Instanz das Nichtbeschäftigungsinteresse des Arbeitgebers ausnahmsweise überwiegen. Dies dürfte jedoch nur im Fall des § 102 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG der Fall sein, nicht in den anderen Fällen, die speziell auf den betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch zugeschnitten sind.

202

Für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung besteht jedoch kein Verfügungsgrund, da der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzverfahren den allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch mittels eines uneigentlichen Hilfsantrages geltend machen kann5. Die Rechtskraft der Entbindungsentscheidung steht einer solchen Tenorierung im Hauptsacheverfahren nicht entgegen. Der Arbeitgeber wird 1 2 3 4 5

BAG v. 7.3.1996 – 2 AZR 432/95. Richardi/Thüsing, § 102 Rz. 256. LAG Köln v. 19.5.1983 – 3 Sa 268/83. Fischer, FA 1999, 310, 313. LAG Köln v. 18.8.2000 – 12 Ta 189/00.

288

Weiterbeschäftigungsansprüche

Rz. 204 I

dadurch nur von dem betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch entbunden, der zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch ein Aliud darstellt, da er in den Tatbestandsvoraussetzungen wie in den Rechtsfolgen vollkommen unterschiedlich ist. f) Streitwert Der Streitwert ist in derselben Höhe festzusetzen wie der beim Eilverfahren auf Weiterbeschäftigung (s. I Rz. 144). Ein Abschlag wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung kommt auch deswegen nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber hier das Eilverfahren quasi als ein die Hauptsache ersetzendes Verfahren ausgestaltet hat. Macht der Arbeitgeber seinen Anspruch auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht als Widerantrag in dem vom Arbeitnehmer angestrengten Eilverfahren geltend, so findet eine Streitwertaddition statt. Dies ergibt sich daraus, dass es sich um unterschiedliche Streitgegenstände handelt und der Arbeitgeber die Voraussetzungen von § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG nicht im Wege der Einrede geltend machen kann.

203

Prüfliste: Betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch

204

– Unterliegt das Arbeitsverhältnis dem KSchG? – Hat Arbeitgeber ordentlich gekündigt? – Besteht ein Betriebsrat und hat er der Kündigung fristgerecht und ordnungsgemäß widersprochen? – Ist die Kündigungsschutzklage rechtzeitig erhoben worden? – Wurde Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG geltend gemacht? – Verfügungsgrund regelmäßig gegeben. – Einwände des Arbeitgebers sind nur gegen das Bestehen des Anspruches möglich, Entbindungsgründe müssen gesondert geltend gemacht werden! Rechtsfolgen: Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auflösend bedingt durch den rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens. Antrag auf Entbindung durch den Arbeitgeber kann in demselben Verfahren erfolgen, jedoch nicht mehr in 2. Instanz. Begründung nur mit den im Gesetz genannten Gründen, Darlegungsund Beweislast liegt beim Arbeitgeber. Besonderer Verfügungsgrund ist nicht erforderlich. Die Wiederholung des Antrages mit neuen Tatsachen ist möglich.

289

I 205

Rz. 205

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Muster 34 Einstweilige Verfügung auf Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung des … – Antragsteller – Verfahrensbevollmächtigter: … gegen Firma … – Antragsgegnerin – Ich beantrage im Namen und im Auftrag des Antragstellers wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Verhandlung den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, den Antragsteller bis zum rechtskräftigen Abschluss des zwischen den Parteien zum Aktenzeichen … Ca …/… beim Arbeitsgericht … anhängigen Kündigungsschutzverfahren als CNC-Programmierer nach Maßgabe des Arbeitsvertrages vom … weiterzubeschäftigen. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller ist seit dem … bei der Antragsgegnerin als CNC-Programmierer zu einem monatlichen Bruttoentgelt von … Euro beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis unterliegt dem Kündigungsschutzgesetz, da der Antragsteller länger als sechs Monate im Betrieb der Antragsgegnerin beschäftigt ist und diese mehr als fünf Arbeitnehmer iSv. § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG beschäftigt. Glaubhaftmachung: Vorlage des Arbeitsvertrages, als Anlage K1 in Ablichtung anbei. Das Arbeitsverhältnis wurde seitens der Antragsgegnerin ordentlich und unter Einhaltung der Kündigungsfrist mit Schreiben vom … zum … gekündigt. Glaubhaftmachung: Vorlage des Kündigungsschreibens, als Anlage K2 in Ablichtung anbei.

290

Weiterbeschäftigungsansprüche

Rz. 205 I

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom …, beim Arbeitsgericht … eingegangen am …, Kündigungsschutzklage erhoben. Glaubhaftmachung: Vorlage der Klageschrift, als Anlage K3 in Ablichtung anbei, sowie Beiziehung der Akten zum Aktenzeichen … Ca …/… des Arbeitsgerichts … Der Betriebsrat wurde mit Schreiben vom …, dort eingegangen am …, zu der beabsichtigten Kündigung angehört und hat ihr mit Schreiben vom …, bei der Antragsgegnerin eingegangen am …, widersprochen. Wegen der Widerspruchsgründe wird auf das genannte Schreiben verwiesen. Glaubhaftmachung: Ablichtung der genannten Schreiben, als Anlage K3 und K4 in Ablichtung anbei. Daraufhin hat der Antragsteller mit Schreiben vom … seine Weiterbeschäftigung unter Hinweis auf § 102 Abs. 5 BetrVG verlangt. Glaubhaftmachung: Vorlage des Schreibens, als Anlage K5 in Ablichtung anbei. Dieser Aufforderung ist die Antragsgegnerin nicht nachgekommen. Sie beschäftigt den Antragsteller seit dem Ablauf der Kündigungsfrist am … nicht mehr. Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des Antragstellers; als Anlage K6 anbei. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) (Alternativ: Die Antragsgegnerin hat die Weiterbesch
ftigung mit Schreiben vom … abgelehnt. Glaubhaftmachung: Vorlage des Schreibens, als Anlage K… in Ablichtung anbei.) Ein Verfügungsanspruch ist gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG gegeben, da die dort genannten Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. (Gegebenenfalls Eingehen auf die Grnde, aus denen die Antragsgegnerin die Weiterbesch
ftigung verweigert.) Der Verfügungsgrund ergibt sich daraus, dass ein Hauptsacheverfahren schon aufgrund seiner Länge nicht geeignet ist, dem Anspruch zur Durchsetzung zu verhelfen. Aus der ideellen Natur des Beschäftigungsanspruches als Ausfluss des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ergibt sich, dass es keiner weiteren Begründung für den Verfügungsgrund bedarf (LAG München v. 17.8.1994 – 5 Sa 679/94; LAG Hamm v. 24.1.1994 – 19 Sa 2029/03; LAG Hamburg v. 25.1.1992

291

I

Rz. 206

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

– 3 Sa 113/93; LAG Köln v. 2.8.1984 – 5 Ta 133/84; LAG Berlin v. 16.9.2004 – 10 Sa 1763/04; Schäfer, Der Einstweilige Rechtsschutz im Arbeitsrecht, S. 64, Rz. 80; KR/Etzel, § 102 Rz. 222 mwN.; APS/Koch, § 102 BetrVG Rz. 213). Sollte das Gericht zum Verfügungsanspruch und/oder Verfügungsgrund weiteren Sachvortrag für notwendig halten oder Bedenken an der Fassung des Antrages haben, wird um einen entsprechenden richterlichen Hinweis gemäß § 139 ZPO gebeten. Unterschrift

206

Muster 35 Erwiderungsschriftsatz des Arbeitgebers beim Antrag nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG An das Arbeitsgericht Az.: … In Sachen XY zeige ich an, den Antragsgegner zu vertreten, und beantrage, den Antrag zurückzuweisen, hilfsweise, den Antragsgegner von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung zu entbinden. Darüber hinaus beantrage ich vorsorglich, nicht ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. Der Antrag ist unbegründet. Der Widerspruch des Betriebsrates gegen die im Antrag genannte Kündigung ist nicht ordnungsgemäß erhoben worden. Dies ergibt sich aus Folgendem: (Alternativ oder kumulativ: – Widerspruch wurde nicht fristgerecht eingelegt. – Arbeitsverh
ltnis ist nicht bestandsgeschtzt nach KSchG. – Es ist keine ordentliche, sondern eine außerordentlich Kndigung erfolgt. – Betriebsrat hat keinen der abschließenden Grnde des § 102 Abs. 5 BetrVG geltend gemacht. – Betriebsratsbeschluss ist nicht ordnungsgem
ß zustande gekommen. – Kndigungsschutzklage wurde nicht rechtzeitig erhoben. Jeweils substantiiert darlegen). Für den Fall, dass das Gericht gleichwohl zu dem Ergebnis kommt, dass der Widerspruch ordnungsgemäß eingelegt worden ist, muss jedenfalls dem hilfsweise gestellten Gegenantrag auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungs-

292

Weiterbeschäftigungsansprüche

Rz. 207 I

pflicht entsprochen werden. Dieser ist zulässig, da es sich um eine innerprozessuale Bedingung handelt, deren Eintritt an eine Entscheidung des Gerichts gebunden ist. Er ist auch begründet, weil … (Begrndung entsprechend Muster?) Unterschrift

Muster 36 Schutzschrift bei erwartetem Antrag auf einstweilige Verfügung des Arbeitnehmers gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG

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An das Arbeitsgericht In Sachen des … – möglicher Antragsteller – gegen die Firma … – mögliche Antragsgegnerin – Verfahrensbevollmächtigter: … zeige ich an, die mögliche Antragsgegnerin zu vertreten, und beantrage, den möglichen Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG zurückzuweisen, hilfsweise nicht ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. Begründung Der mögliche Antragsteller war bei der möglichen Antragsgegnerin bis zum … als … beschäftigt. Diese hat das Arbeitsverhältnis ordentlich und unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum … gekündigt. Zuvor war der Betriebsrat mit Schreiben vom …, beim Betriebsrat eingegangen am …, über die beabsichtigte Kündigung informiert und zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG aufgefordert worden. Glaubhaftmachung: Vorlage des Anhörungsschreibens, als Anlage B1 in Ablichtung anbei. Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom …, bei der möglichen Antragsgegnerin eingegangen am …, Widerspruch eingelegt. Glaubhaftmachung: Vorlage des Schreibens, als Anlage B2 in Ablichtung anbei.

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I

Rz. 208

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Daraufhin hat der mögliche Antragsteller die mögliche Antragsgegnerin aufgefordert, ihn gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG weiterzubeschäftigen, und für den Fall der Nichterfüllung seiner Forderung den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung angedroht. Glaubhaftmachung: Vorlage des Schreibens vom …, als Anlage B3 in Ablichtung anbei. Der geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch besteht nicht, weil (Alternativ oder kumulativ: – Widerspruch wurde nicht fristgerecht eingelegt. – Arbeitsverh
ltnis ist nicht bestandsgeschtzt nach KSchG. – Es wurde nicht ordentlich, sondern außerordentlich gekndigt. – Betriebsrat hat keinen der abschließenden Grnde des § 102 Abs. 5 BetrVG geltend gemacht. – Betriebsratsbeschluss ist nicht ordnungsgem
ß zustande gekommen. – Kndigungsschutzklage wurde nicht rechtzeitig erhoben. Jeweils substantiiert darlegen.) Für den Fall, dass das Gericht doch von einem ordnungsgemäß erhobenen Widerspruch ausgeht, wird um einen entsprechenden richterlichen Hinweis gemäß § 139 ZPO gebeten. Es wird dann ein Gegenantrag auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht gemäß § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG gestellt werden. (Alternativ: Entbindungsantrag gem
ß nachfolgendem Muster anfgen, dabei Schriftsatz mit den Worten einleiten: „Schutzschrift und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfgung“.) Unterschrift

208

Muster 37 Antrag auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung In Sachen der Firma … – Antragstellerin – Prozessbevollmächtigter: … gegen

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Weiterbeschäftigungsansprüche

Rz. 208 I

… – Antragsgegner – Prozessbevollmächtigter: beantrage ich im Namen und mit Auftrag der Antragstellerin, wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Verhandlung den Erlass nachstehender einstweiliger Verfügung: Die Antragstellerin wird von der Verpflichtung zur Weiterbeschäftigung des Antragsgegners entbunden. Begründung Der Antragsgegner ist seit dem … bei der Antragstellerin als CNC-Programmierer zu einem monatlichen Bruttoentgelt von … Euro beschäftigt. Glaubhaftmachung: Vorlage des Arbeitsvertrages, als Anlage K1 in Ablichtung anbei. Das Arbeitsverhältnis wurde seitens der Antragstellerin ordentlich und unter Einhaltung der Kündigungsfrist mit Schreiben vom … zum … gekündigt. Glaubhaftmachung: Vorlage des Kündigungsschreibens, als Anlage K2 in Ablichtung anbei. (Substantiierte Darlegung der Kndigungsgrnde.) Hiergegen hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom …, beim Arbeitsgericht … eingegangen am …, Kündigungsschutzklage erhoben. Glaubhaftmachung: Vorlage der Klageschrift, als Anlage K3 in Ablichtung anbei, sowie Beiziehung der Akten zum Aktenzeichen … des Arbeitsgerichts … Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners hat die Antragstellerin unter Hinweis auf § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG aufgefordert, den Antragsgegner unverzüglich weiterzubeschäftigen. Ein betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch besteht nicht. Zwar sind derzeit keine Gründe ersichtlich, aus denen heraus der Widerspruch des Betriebsrates nicht ordnungsgemäß erscheint. Es liegen jedoch die folgenden Gründe vor, aus denen heraus die Antragstellerin von der Weiterbeschäftigungspflicht zu entbinden ist: (Alternativ oder kumulativ: – Fehlende Erfolgsaussichten oder Mutwilligkeit der Kndigungsschutzklage [s. I Rz.190]; – unzumutbare wirtschaftliche Belastung durch die Weiterbesch
ftigung [s. I Rz. 192]; – offensichtliche Unbegrndetheit des Widerspruchs [s. I Rz. 195 ff.] Jeweils substantiiert nach Maßgabe der Erl
uterungen in den angegebenen Randnummern darlegen.)

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I

Rz. 209

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Eines besonderen Verfügungsgrundes bedarf es nicht, da § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG ausdrücklich die einstweilige Verfügung als einziges Mittel der Rechtsverteidigung des Arbeitgebers bei Vorliegen der Entbindungsgründe nennt. Unterschrift

209

Anmerkung: Das Arbeitsgericht ist auch dann zuständig, wenn der Kündigungsschutzrechtsstreit bereits beim LAG anhängig ist1.

IX. Reduzierung der Arbeitszeit durch einstweilige Verfügung Literatur: Berger-Delhey, „Eile mit Weile“ – Zur Durchsetzung des Teilzeitanspruchs, ZTR 2002, 371; Feldhoff, Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung – Zum Verhältnis der rechtlichen Grundlagen der §§ 8 TzBfG, 15 BErzGG und 15b BAT/11 TVöD im Kontext der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, ZTR 2006, 58; Gotthardt, Teilzeitanspruch und einstweiliger Rechtsschutz, NZA 2001, 1183; Tiedemann, Die gerichtliche Durchsetzung des Teilzeitanspruchs nach § 8 TzBfG mittels Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, ArbRB 2006, 284; Zwanziger, Anspruch auf Verringerung und Neuverteilung der Arbeitszeit nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz, JbArbR 41, 103 (2004)

1. Verfügungsanspruch a) Sachliche Voraussetzungen 210

Das Gesetz über Teilzeitarbeit hat zum 1.1.2001 neu einen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit eingeführt. Die Grundvoraussetzungen sind folgende (§ 8 TzBfG): – Das Arbeitsverhältnis muss länger als sechs Monate bestanden haben. – Der Arbeitgeber muss in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigten. Auszubildende werden dabei nicht mitgerechnet. Teilzeitbeschäftigte zählen jedoch, anders als beim Kündigungsschutzgesetz, voll mit. – Der Arbeitnehmer muss seinen Wunsch nach Verringerung der Arbeitszeit und die gewünschte Verteilung der Arbeit mindestens drei Monate vorher geltend machen. Dabei reicht die mündliche Geltendmachung. Erfolgt diese nicht rechtzeitig, so verschiebt sich der Beginn der Teilzeitarbeit nach hinten.

1 LAG Baden-Württemberg v. 18.3.1988 – 2 SHa 1/88.

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Reduzierung der Arbeitszeit durch einstweilige Verfügung

Rz. 211 I

– Es dürfen keine betrieblichen Gründe der Arbeitszeitverringerung entgegenstehen. In diesem Fall kann der Arbeitgeber die Zustimmung zur Teilzeitarbeit verweigern. Dabei ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem der Arbeitgeber die Ablehnung erklärt1. Es handelt sich jedoch um eine Prognoseentscheidung. Wegen der Ankündigungsfrist von drei Monaten muss der Arbeitgeber nicht entscheiden, ob die betrieblichen Gründe heute dagegen stehen, sondern ob sie in drei Monaten zu erwarten sind. Ähnlich wie bei betriebsbedingten Kündigungen müssen bei der Ablehnung greifbare Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Arbeitszeitreduzierung zum gewünschten Zeitpunkt betriebliche Belange entgegenstehen werden. Der Gesetzgeber hat nicht definiert, welches Gewicht die betrieblichen Gründe haben müssen. In der bisherigen Rechtsprechung wurden folgende Verweigerungsgründe anerkannt: – Das Interesse des Arbeitgebers, die Kinder einer Kindergartengruppe durchgehend nur von einer Angestellten betreuen zu lassen. Die Arbeitnehmerin war im Geltungsbereich des BAT als Erzieherin mit einem Teilzeitvertrag beschäftigt. Sie begehrte eine weitere Reduzierung der Arbeitszeit. Das Bundesarbeitsgericht lehnte dies ab, da der Arbeitgeber ein pädagogisches Konzept vorgelegt habe, das ein bestimmtes Arbeitszeitmodell zur Folge habe. Dieses begründe „dringende betriebliche Belange“ iSv. § 15b BAT und erst recht die in § 8 Abs. 4 TzBfG genannten betrieblichen Gründe2. – Das Kindesinteresse an einer täglichen kontinuierlichen Betreuung durch dasselbe Personal in einem heilpädagogischen Kindergarten. Hier wurden der Leiterin mit Erfolg betriebliche Ablehnungsgründe entgegengehalten3. – Ein Gesamtkonzept des Arbeitgebers, in dem er nachvollziehbar darlegt, warum entweder insgesamt oder in bestimmten Bereichen keine Teilzeitkräfte beschäftigt werden können. Betriebliche Gründe liegen in diesem Zusammenhang vor, wenn das Teilzeitverlangen nicht in Übereinstimmung mit Organisationsentscheidungen des Arbeitgebers gebracht werden kann und das betriebliche Organisationskonzept sowie die zugrunde liegende unternehmerische Aufgabenstellung wesentlich beeinträchtigt4. Dieses Konzept können die Gerichte für Arbeitssachen nicht auf seine Zweckmäßigkeit überprüfen, denn damit würden sie in den Kernbereich der unternehmerischen Organisationskompetenz eingreifen. Sofern das Konzept von plausiblen 1 2 3 4

BAG v. 18.2.2003 – 9 AZR 356/02. BAG v. 18.3.2003 – 9 AZR 126/02. BAG v. 19.8.2003 – 9 AZR 542/02. BAG v. 30.9.2003 – 9 AZR 665/02.

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211

I

Rz. 211

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

wirtschaftlichen bzw. unternehmenspolitischen Gründen getragen ist, muss es grundsätzlich der Entscheidungsfindung zugrunde gelegt werden. Es darf jedoch nicht offenkundig willkürlich sein1. Die Gerichte können aber überprüfen, ob das Konzept auch tatsächlich die konkret begehrte Teilzeitbeschäftigung ausschließt. Sie können ebenfalls überprüfen, ob der Arbeitgeber das Konzept auch vollständig umsetzt. Wenn er sich in Teilbereichen seiner eigenen Organisationsentscheidung zuwider verhält, kann er diese nicht dem Teilzeitbegehren entgegenhalten. Je näher das Konzept an die Entscheidung, keine Teilzeitbeschäftigung zuzulassen, heranrückt, desto höher sind die Anforderungen an die Darlegungen des Arbeitgebers2. – Die Notwendigkeit eines kontinuierlichen Einsatzes desselben Arbeitnehmers über mehrere Tage. Ist etwa bei einer Revision einer komplizierten technischen Anlage ein Bauteil zunächst zu zerlegen und später wieder zusammenzusetzen, so liegt es zweifellos im Rahmen einer zweckmäßigen und sachgerechten Arbeitsorganisation, dass ein und derselbe Arbeitnehmer diese Tätigkeit ganzheitlich erledigt, weil etwa das Zusammensetzen zerlegter Bauteile ohne Kenntnis des früheren Zustandes Fehlermöglichkeiten in sich birgt oder zu Verzögerungen führt3. – Die Notwendigkeit intensiver bzw. häufiger Übergabegespräche4. Entsprechendes gilt für Team- oder Gruppenarbeit. Die Übergabegespräche müssen aber einen für den Arbeitgeber unzumutbaren Umfang haben. Allein der Umstand, dass sie stattfinden müssen, reicht nicht aus, weil dies ein vielfach mit der Teilzeitarbeit einhergehendes Phänomen ist5. Man wird hier aber immer zu beachten haben, dass der Arbeitgeber stets mit einer krankheits- oder urlaubsbedingten Abwesenheit des Arbeitnehmers rechnen muss. Allein der pauschal vorgetragene Wunsch nach einer intensiven Kundenbetreuung reicht daher nicht aus. Vielmehr muss der Arbeitgeber darlegen, warum der Arbeitnehmer bei Krankheit oder Urlaub ersetzbar ist, aber Gründe bestehen, die der Teilzeit entgegenstehen. Dabei kann es darauf ankommen, dass eine vorübergehende Überbrückung möglich ist, nicht aber der dauernde Wechsel des Mitarbeiters, der den jeweiligen Kunden betreut. – Betriebsvereinbarungen über die Lage der Arbeitszeit können den Arbeitgeber zur Verweigerung berechtigen, wenn der Arbeitszeitwunsch

1 2 3 4 5

LAG Köln v. 9.4.2003 – 3 Sa 975/02. LAG Köln v. 3.2.2006 – 11 (13) Sa 1246/05. LAG Hamm v. 6.5.2002 – 8 Sa 641/02. LAG Köln v. 4.12.2001 – 9 Sa 726/01. ArbG Mönchengladbach v. 30.5.2001, 5 Ca 1157/01.

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Reduzierung der Arbeitszeit durch einstweilige Verfügung

Rz. 211 I

dagegen verstoßen würde1. Dies gilt sowohl bezüglich des Umfangs als auch bezüglich der Verteilung der Arbeitszeit. Zumeist wird es jedoch ein Problem der Verteilung der Arbeitszeit sein. Eine Ausnahme gilt allerdings, wenn im Einzelfall die Interessen anderer Mitarbeiter weder durch Arbeitsverdichtung noch durch Mehrarbeit oder andere Auswirkungen berührt werden2. – Der Arbeitgeber kann weiter einwenden, dass er auf dem Arbeitsmarkt keinen adäquaten Ersatzarbeitnehmer findet. Hierbei muss er aber genau vortragen, mit welcher Qualifikation der Arbeitnehmer gesucht wird und ob nicht auch ein Arbeitnehmer ohne die spezielle Ausbildung des zu ersetzenden Arbeitnehmers ausreicht3. – Der Arbeitnehmer kann weder verlangen, dass zum Ausgleich seiner verminderten Arbeitszeit eine Vollzeitkraft neu eingestellt und gleichzeitig die Überstunden anderer Arbeitnehmer abgesenkt werden. Er kann auch nicht verlangen, dass die fehlende Zeit durch die vermehrte Leistung von Überstunden anderer Arbeitnehmer kompensiert wird4. – Teilzeitbegehren anderer Mitarbeiter: Dabei lässt sich jedoch keine starre Regelung aufstellen, dass der Arbeitgeber ab einer bestimmten Anzahl von Teilzeitwünschen zur Ablehnung befugt wäre. Insbesondere kann nicht die 5 %-Grenze für die Altersteilzeit (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 AltersteilzeitG) analog herangezogen werden. Zu einem betrieblichen Interesse an der Ablehnung kann es kommen, wenn andere Arbeitnehmer in demselben Tätigkeitsbereich ihre Arbeitszeit ähnlich reduzieren wollen und es durch die Lage der Arbeitszeit dann zu Besetzungslücken käme. Gegenüber welchem Mitarbeiter er dies tut, muss er nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) entscheiden5. Dabei kommt es u.a. auf die Motive für die gewünschte Lage der Arbeitszeit an. Äußern sich die Arbeitnehmer nicht zu ihren Motiven für die gewünschte Arbeitszeitverkürzung, kann der Arbeitgeber andere Kriterien wie z.B. die Dauer der Betriebszugehörigkeit heranziehen. Er muss aber keine Sozialauswahl im strengen Sinne durchführen. Sind keine konkreten Anhaltspunkte für die Vorzugswürdigkeit eines bestimmten Arbeitnehmers vorhanden, ist er in seiner Entscheidung frei. – Kostenbelastung: Diese muss unverhältnismäßig hoch sein, um einen Ablehnungsgrund abzugeben. Das ist dann der Fall, wenn die 1 2 3 4 5

BAG v. 18.2.2003 – 9 AZR 164/02; LAG Berlin v. 18.1.2002 – 19 Sa 1928/01. BAG v. 16.3.2004 – 9 AZR 323/03. BAG v. 14.10.2003 – 9 AZR 12/03. BAG v. 9.12.2003 – 9 AZR 16/03. Vgl. ArbG Stuttgart v. 23.11.2001 – 26 Ca 1324/01.

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Rz. 211

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

wirtschaftlichen Auswirkungen für den Arbeitgeber nicht mehr tragbar sind1. Dies können z.B. lange Einarbeitungszeiten der neu einzustellenden Mitarbeiter sein oder die Kosten für die Einrichtung des zweiten Arbeitsplatzes. Hierbei kann es sich sowohl um die Kosten für technische Apparaturen am Arbeitsplatz selber handeln als auch z.B. um Kraftfahrzeuge. Ebenso kommen übermäßig hohe Lohnkosten für Ersatzarbeitnehmer in Betracht. Dazu kann es kommen, wenn die fehlenden Arbeitsstunden durch Überstunden anderer Arbeitnehmer ausgeglichen werden müssen, für die wiederum hohe Zuschläge zu zahlen sind. Ähnliches kann sich im Bereich der Schichtarbeit ergeben. – Sicherheit im Betrieb: Der Arbeitgeber kann auch dann die Verringerung der Arbeitszeit ablehnen, wenn dies die Sicherheit im Betrieb wesentlich gefährden würde. Hier muss es gerade die Reduzierung der Arbeitszeit sein, die zu der Sicherheitsgefährdung führt, indem z.B. Unfallverhütungsvorschriften nicht mehr eingehalten werden können. Der Anwendungsbereich dieser Fallgestaltung dürfte aber nicht allzu groß sein. Am ehesten dürfte sich die Vorschrift in den Fällen auswirken, in denen z.B. eine Fachkraft für die Arbeitssicherheit seine Arbeitszeit reduzieren möchte und geeignete Kräfte zur Schließung der Lücke nicht zu finden sind. – Schwellenwerte: Das Überschreiten von Schwellenwerten kann eine Rolle spielen bei der Größe des Betriebsrats, der Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder oder der Frage, ob dem Betriebsrat größere Beteiligungsrechte zustehen. Nach Ansicht des Verfassers kann dies keinen Ablehnungsgrund darstellen. Diese Konsequenzen ergeben sich aus dem Betriebsverfassungsgesetz und sind damit nur eine mittelbare Folge der Arbeitszeitreduzierung. Es sind aber nur solche Kosten zu berücksichtigen, die ihre direkte Ursache in der Arbeitszeitreduzierung haben. – Die „normalen“ Belastungen des Arbeitgebers, die typischerweise mit einer Verringerung der Arbeitszeit einhergehen, wie z.B. die größere Belastung des Personalbüros, sind hingegen nicht ausreichend. Ebenso wenig ist die Entscheidung einer Bank anzuerkennen, im Interesse der Kundennähe auf allen Arbeitsplätzen mit Kundenkontakt den Teilzeitbegehren nicht mehr stattzugeben2. – Die Tarifvertragsparteien können auch festlegen, welche Ablehnungsgründe in Betracht kommen. Diese Ablehnungsgründe können zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber auch dann vereinbart werden, wenn sie nicht tarifgebunden sind, aber grundsätzlich im Gel1 LAG Düsseldorf v. 19.4.2002 – 9 [12] Sa 11/02. 2 LAG Köln v. 3.2.2006 – 11 (13) Sa 1246/05.

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Reduzierung der Arbeitszeit durch einstweilige Verfügung

Rz. 215 I

tungsbereich eines solchen Tarifvertrags liegen. Die Tarifpartner dürfen jedoch nur die gesetzlichen Regelungen konkretisieren und nicht zu Lasten der Arbeitnehmer davon abweichen. b) Prozedere Der Gesetzgeber hat ein bestimmtes Verfahren vorgeschrieben, das die Arbeitsvertragsparteien einhalten müssen, wenn sie ihre Rechte wahren wollen.

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Der Arbeitnehmer muss drei Monate vor Beginn der Teilzeitarbeit sein Begehren an den Arbeitgeber herantragen; dabei muss die Schriftform nicht gewahrt werden; ein zu kurzfristig gestelltes Begehren ist so auszulegen, dass der Arbeitnehmer die Arbeitszeit zum nächst zulässigen Termin reduzieren möchte1.

213

Der Arbeitgeber muss dieses Begehren mit dem Arbeitnehmer erörtern, und zwar mit dem Ziel, eine Einigung über die Reduzierung der Arbeitszeit zu erreichen. Die Erörterung muss sich auch auf die Verteilung der Arbeitszeit beziehen. Einklagbar ist diese Verpflichtung jedoch nicht. Im Sinne einer guten Zusammenarbeit und die Aufrechterhaltung der Motivation des Arbeitnehmers wird aber ohnehin jeder verständige Arbeitgeber diese Erörterung vornehmen, so dass die Vorschrift eher einen Appellcharakter hat, zumal der Gesetzgeber keine Konsequenzen für den Fall vorgesehen hat, dass die Erörterung nicht stattfindet. Das Bundesarbeitsgericht hat es auch abgelehnt, derartige Folgen ohne gesetzliche Grundlage zu entwickeln. Insbesondere gilt die Zustimmung nicht etwa als erteilt, wenn der Arbeitgeber den Wunsch ohne jede Verhandlung zurückweist2. Der Arbeitgeber verliert dadurch auch nicht etwa sämtliche Ablehnungsgründe. Der Arbeitgeber kann dabei der Verkürzung zustimmen und dann die Verteilung der Arbeitszeit vornehmen. Dies kann der Arbeitnehmer vermeiden, indem er den Wunsch nach Teilzeitarbeit ausdrücklich an die Bedingung knüpft, dass auch die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit erreicht wird. Hier kann der Arbeitgeber das Begehren nur insgesamt annehmen oder ablehnen3.

214

Spätestens einen Monat vor dem beabsichtigten Beginn der Teilzeitbeschäftigung muss der Arbeitgeber seine Entscheidung schriftlich mitteilen, ansonsten gilt seine Zustimmung gemäß § 8 Abs. 5 Satz 2 TzBfG als erteilt.

215

1 BAG v. 20.7.2004 – 9 AZR 626/03. 2 BAG v. 18.2.2003 – 9 AZR 356/02. 3 BAG v. 18.2.2003 – 9 AZR 356/02.

301

I

Rz. 216

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

2. Verfügungsgrund 216

Grundsätzlich ist auch dieser Anspruch einer Regelung durch eine einstweilige Verfügung zugänglich1. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass es sich bei der Zustimmung des Arbeitgebers zur Verringerung der Arbeitszeit um eine Willenserklärung handelt. Wie auch bei der Urlaubserteilung kann gleichwohl eine vorläufige Regelung getroffen werden, in deren Rahmen jedoch die Willenserklärung nicht ersetzt werden kann. Vielmehr ist der Antrag darauf zu richten, den Arbeitnehmer bis zu einer Entscheidung in der gleichzeitig oder zumindest zeitnah rechtshängig zu machenden Hauptsache nur mit einer reduzierten Arbeitszeit zu beschäftigen2. Dabei sind strenge Anforderungen an den Verfügungsgrund zu stellen. Dem Arbeitnehmer müssten bei Abwarten des Hauptsacheverfahrens wesentliche Nachteile entstehen. Nennt der Arbeitnehmer die notwendige Kinderbetreuung als Verfügungsgrund, muss er darlegen, dass er alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um die Betreuung sicherzustellen3. Auch muss der Anspruch auf Arbeitszeitreduzierung offensichtlich gegeben und entgegenstehende betriebliche Gründe erkennbar nicht vorhanden sein4. Dabei ist auch zu beachten, dass der Verfügungsgrund sich nicht auf den vollen Umfang der begehrten Arbeitszeitreduzierung und die vom Arbeitnehmer intendierte Verteilung der Arbeitszeit beziehen muss. Es kann durchaus sein, dass ein Teil der Arbeitszeitverringerung etwa zur Kinderbetreuung absolut notwendig, ein anderer hingegen nur wünschenswert ist. Die Eilentscheidung ist dann auf den notwendigen Teil zu beschränken. 3. Streitwert

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Nach Ansicht des LAG Berlin richtet sich der Streitwert nach den Grundsätzen für die Änderungskündigung5, das LAG Schleswig-Holstein setzt den dreifachen Jahresbetrag der Entgeltreduzierung, begrenzt auf die Höchstgrenzen des § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG an6.

1 AA Berger-Delhey, ZTR 2002, 371. 2 ArbG Nürnberg v. 28.11.2003 – 14 Ga 114/03. 3 LAG Köln v. 23.12.2005 – 9 Ta 937/05 („dringend und unumgänglich“); LAG Rh.-Pf. v. 12.4.2002 – 3 Sa 161/02; GK-ArbGG/Vossen, § 62 Rz. 75; Hauck/ Helml/Helml, § 62 ArbGG Rz. 32; Bader/Creutzfeld/Friedrich, ArbGG, Rz. 112; Opolny, Rz. 706; aA LAG Berlin v. 20.2.2002 – 4 Sa 2243/91 – „nicht nur in Notfällen“ und LAG Hamm v. 6.5.2002 – 8 Sa 641/92 – „Ag. kann nicht auf Fremdbetreuung durch eine Kindertagesstätte o.Ä. verwiesen werden. 4 ArbG Bonn v. 10.4.2002 – 4 Ga 23/02. 5 LAG Berlin v. 4.11.2001 – 7 Ta 6121/01 (Kost). 6 LAG Schl.-Holst. v. 13.11.2001 – 3 Ta 161/01.

302

Der Urlaubsanspruch

Rz. 219 I

X. Der Urlaubsanspruch Literatur: Corts, Einstweilige Verfügung auf Urlaubsgewährung, NZA 1998, 357; Fischer, Rechtswidrig verweigerte Urlaubsgewährung durch den Arbeitgeber – Handlungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers, FA 2003, 241; Sasse, Kündigung wegen Selbstbeurlaubung, ArbRB 203, 342; Schulte, Urlaub durch einstweiligen Rechtsschutz, aber wie?, ArbRB 2005, 125

1. Verfügungsanspruch Arbeitnehmer haben gemäß § 1 BUrLG in jedem Kalenderjahr einen Anspruch auf die Gewährung bezahlten Erholungsurlaubes1. Einzelvertragliche oder tarifvertragliche Bestimmungen erweitern diesen Anspruch häufig. Bei der zeitlichen Festlegung des Erholungsurlaubs ist zu beachten, dass grundsätzlich die Belange des Arbeitnehmers den Vorrang genießen, jedoch dem Arbeitgeber ein Leistungsverweigerungsrecht bezogen auf den konkreten Zeitraum zustehen kann, wenn betriebliche Gründe hierfür vorliegen2. Der Arbeitgeber muss mit der Festlegung des Urlaubs seine entsprechende Nebenleistungspflicht erfüllen3. Ein Recht des Arbeitnehmers zur Selbstbeurlaubung besteht grundsätzlich nicht, und zwar auch dann nicht, wenn das Urlaubsjahr demnächst abläuft, das Ende des Übertragungszeitraumes von drei Monaten bevorsteht oder das Arbeitsverhältnis gekündigt und nur noch die Dauer der Kündigungsfrist für eine Urlaubsgewährung verfügbar ist4. Dies wird vom Bundesarbeitsgericht insbesondere mit dem bestehenden Rechtsschutzsystem begründet, das es dem Arbeitnehmer ermöglicht, erforderlichenfalls auch eine einstweilige Verfügung zu erwirken5.

218

2. Verfügungsgrund Ein Streit über die Länge des noch verbleibenden Urlaubsanspruches ist im Hauptsacheverfahren zu klären, da es hier regelmäßig an einem Verfügungsgrund fehlt. So ist ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unzulässig, mit dem festgestellt werden soll, dass ein vom Arbeitgeber bestimmter Zeitraum nicht als Urlaub behandelt werden darf6. Weiter muss der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung 1 Zu den Einzelheiten des Urlaubsanspruches s. die Darstellung von Leinemann in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd.1, § 88. 2 HWK/Schinz, § 7 BUrlG Rz. 20. 3 Vgl. BAG v. 18.12.1986 – 8 AZR 502/84. 4 BAG v. 16.3.2000 – 2 AZR 75/99; s. zur Entwicklung der Rechtsprechung Fischer, FA 2003, 241. 5 S. zum Verfügungsverfahren LAG Hamm v. 9.6.2004 – 18 Sa 981/04 und v. 26.5.2005 – 18 Sa 964/04. 6 LAG Rh.-Pf. v. 18.11.1996 – 9 Sa 725/96.

303

219

I

Rz. 220

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

einen bestimmten Termin für die Urlaubsgewährung bezeichnen, hinsichtlich dessen auch ein Verfügungsgrund gegeben sein muss. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Antrag, dem Antragsteller eine bestimmte Anzahl von Tagen als Urlaub zu gewähren, ist demzufolge nicht zulässig. Auch rechtfertigt das drohende Erlöschen des Urlaubsanspruches wegen des Ablaufs des Kalenderjahres bzw. der Übertragungsfrist per se keinen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, da der Arbeitgeber bei unberechtigter Urlaubsverweigerung in Annahmeverzug gerät und dem Arbeitnehmer deswegen gemäß § 280 Abs. 1, § 284 Abs. 1 und § 287 Satz 1 BGB ein Schadensersatzanspruch entsteht, der durch Naturalrestitution, d.h. also durch bezahlte Freistellung, zu erfüllen ist1. 220

Ein Verfügungsgrund ist dann gegeben, wenn der Urlaubswunsch des Arbeitnehmers so kurzfristig entsteht, dass die Durchführung des Hauptsacheverfahrens nicht mehr möglich ist. Ist jedoch eine Reise bereits seit längerem geplant und hat der Arbeitnehmer seinen Urlaubsantrag so spät gestellt, dass nun ein Hauptsacheverfahren nicht mehr möglich ist, so hat er die Eilbedürftigkeit selbst verschuldet und kann sich nicht hierauf als Verfügungsgrund beziehen2. Eine Verneinung des Verfügungsgrundes mit diesem Argument setzt aber voraus, dass die Chance bestanden hat, zumindest eine erstinstanzliche Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu erhalten3. Eine einstweilige Verfügung kommt auch in Betracht bei tariflich oder einzelvertraglich für besondere familiäre Anlässe vorgesehenen Sonderbeurlaubungen (Umzug, Eheschließung, Taufe etc.), deren Zeitpunkt häufig erst kurzfristig bestimmt wird.

221

Der Verfügungsgrund wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Arbeitnehmer es unterlassen hat, den Betriebsrat aufzufordern, sich entsprechend § 87 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG für seine Urlaubswünsche einzusetzen4.

222

Beraterhinweis: Da ein Gerichtsverfahren häufig geeignet ist, das Arbeitsverhältnis nachhaltig zu belasten, erscheint es sinnvoll, mit dem Arbeitnehmer zunächst Chancen und Möglichkeiten einer Einbeziehung des Betriebsrats zu erörtern und diese so weit wie möglich zu nutzen. 1 BAG v. 7.11.1985 – 6 AZR 169/94. 2 Schäfer, Rz. 101. 3 LAG Hess. v. 22.10.1998 – 15 Ta 577/98; vgl. weiter LAG Hamm v. 12.6.2001 – 11 Sa 776/01, das keinen genauen hypothetischen Verlauf eines Hauptsacheverfahrens aufzeigt. 4 Fischer, FA 2003, 241, 242; aA wohl GMPM/Germelmann, Rz. 81a zu § 62.

304

Der Urlaubsanspruch

Rz. 227 I

Die vorstehend dargestellten Grundsätze des einstweiligen Rechtsschutzes zur Durchsetzung von Urlaubsansprüchen gelten entsprechend bei der Gewährung von Bildungsurlaub nach den Bildungsurlaubsgesetzen der Länder1. Ein Verfügungsgrund scheidet jedoch auch hier aus, wenn der Antragsteller die Eilbedürftigkeit durch Zuwarten selbst herbeigeführt hat2.

223

Der Arbeitnehmer kann vor Beginn des Freistellungsblocks der Altersteilzeit eine einstweilige Verfügung auf Urlaubsgewährung beantragen, da er sonst noch nicht einmal einen Urlaubsabgeltungsanspruch erwirbt3.

224

Hat der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gekündigt, bedarf der Arbeitnehmer vor der Tenorierung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs keiner einstweiligen Verfügung, um einen Urlaub anzutreten. Wenn die Arbeitskraft nicht angenommen wird, scheidet eine Urlaubsgewährung auf der Basis der Arbeitgeberauffassung, das Arbeitsverhältnis sei beendet, von vornherein aus. Gleiches gilt für einen tenorierten allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch. Auch hierdurch wird das Arbeitsverhältnis nicht verlängert, sondern der Arbeitnehmer erhält lediglich die Möglichkeit, seine Weiterbeschäftigung tatsächlich durchzusetzen. Anders ist es beim betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch und bei dem Prozessrechtsarbeitsverhältnis, denn hier besteht jeweils ein Arbeitsvertrag mit einer Arbeitspflicht, von der sich der Arbeitnehmer nicht einseitig befreien kann.

225

Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, eine gegen § 8 BUrlG verstoßende Erwerbstätigkeit des Arbeitnehmers während des Erholungsurlaubs durch einstweilige Verfügung zu verhindern4.

226

3. Antrag/Tenor Herkömmlich hat der Antrag im Verfügungsverfahren das Ziel, den Arbeitgeber zu verurteilen, dem Arbeitnehmer für einen bestimmten Zeitraum Urlaub zu gewähren. Dabei wird die entsprechende Handlung des

1 LAG Hess. v. 22.10.1998 – 15 Ta 577/98; LAG Hamm v. 25.9.1995 – 15 Sa 1731/95; LAG Hess. v. 29.9.1995 – 15 SaGa 1558/95; LAG Düsseldorf v. 16.6.1995 – 11 Sa 657/95. 2 LAG Hess. v. 29.9.1995 – 15 SaGa 1558/95; vgl. allgemein zum Anspruch auf Gewährung von Bildungsurlaub die Darstellung im MünchArbR/Boewer Bd.1, § 93. 3 ArbG Stuttgart v. 12.4.2005 – 5 Ga 42/05 unter Hinweis auf BAG v. 15.3.2005 – 9 AZR 143/04. 4 HWK/Schinz, § 8 BUrlG Rz. 16; ErfK/Dörner, § 8 BUrlG Rz. 13.

305

227

I

Rz. 227

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Arbeitgebers als Willenserklärung kategorisiert1, deren Vollstreckung in der Fiktionswirkung des § 894 Abs. 1 ZPO liegt. Problematisch ist dabei, dass diese Fiktion der Abgabe der Willenserklärung durch das Urteil erst mit seiner Rechtskraft eintritt. Selbst wenn man die Rechtskraft im Verfügungsverfahren ausreichen lässt, dürfte diese in der Regel nicht vor dem Urlaubsantritt eintreten, da der Arbeitgeber gegen eine ohne mündliche Verhandlung ergangene einstweilige Verfügung zeitlich unbefristet Widerspruch und gegen ein entsprechendes Urteil binnen der Berufungsfrist von einem Monat Berufung einlegen könnte. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Urlaubsgewährung mittels einer einstweiligen Verfügung eine Befriedigungswirkung entfaltet. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist jedoch im Verfügungsverfahren so weit wie möglich zu vermeiden. Sie ist nur zulässig, wenn effektiver Rechtsschutz nicht auf andere Weise gewährt werden kann. Aus beiden Gründen erscheint eine einstweilige Verfügung auf Abgabe einer Willenserklärung als sehr problematisch2. Als Auswege aus dieser Situation empfiehlt Corts3, das Begehren nicht auf die Gewährung von Urlaub, sondern auf die Gestattung des Fernbleibens von der Arbeit zu richten. Damit würde eine Erfüllung des Urlaubsanspruchs und somit eine Vorwegnahme der Hauptsache vermieden und erreicht, dass der Arbeitnehmer seine an sich fortbestehende Arbeitspflicht nicht verletze. Auch bedürfte es keiner Vollstreckungsakte, da zumindest die formlose Übergabe einer schriftlichen Ausfertigung als Vollziehung der gerichtlichen Gestattung ausreiche. Über den Vergütungsanspruch könne dann im Hauptsacheverfahren entschieden werden. Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Die von Leinemann/Linck4 vertretene Meinung, wonach ausnahmsweise eine einstweilige Verfügung auf Abgabe einer Willenserklärung zulässig sei, löst das Problem nicht, denn auch die Rechtskraft der Eilentscheidung dürfte in der Regel nicht vor Beginn des Urlaubes eintreten. Auch zur Vermeidung der Vorwegnahme der Hauptsache und damit der Entwertung des Hauptsacheverfahrens ist der Vorschlag nicht geeignet. Die Entscheidung des BAG vom 16.3.20005 steht dem entgegen der Auffassung von Fischer6 nicht entgegen, da sich das BAG nicht mit den Einzelheiten des Verfügungsverfahrens, für das es nicht zuständig ist, auseinander gesetzt hat. Im Übrigen ist zwar die möglicherweise eintretende Notwendigkeit zweier Gerichtsverfahren

1 2 3 4 5 6

BAG v. 12.10.1961 – 5 AZR 294/60; Leinemann/Linck, § 7 BUrlG Rz. 66. Bader/Creutzfeld/Friedrich, ArbGG, Rz. 96 zu § 62. Corts, NZA 1998, 357; dem folgend Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 545, 550. Leinemann/Linck, § 7 BUrlG Rz. 66. BAG v. 16.3.2000 – 2 AZR 75/99. Fischer, AuR 2003, 241, 243; im Ergebnis – Zulässigkeit der Verfügung auf Gewährung von Urlaub – auch LAG Rh.-Pf. v. 7.3.2002 – 7 Ta 226/02.

306

Der Urlaubsanspruch

Rz. 228 I

misslich. Dies gilt aber nicht nur für den Arbeitnehmer, sondern auch für den Arbeitgeber, der wohl nicht ohne einen für ihn dringenden Grund die Urlaubsvergütung verweigern wird, nachdem schon eine einstweilige Verfügung ergangen ist. Dies gilt umso mehr, als dass Fischer die Gefahr sieht, der Arbeitnehmer könne das gerichtlich erlaubte Fernbleiben von der Arbeit als eine Art unbezahlten Sonderurlaub auffassen und keine Klage auf Zahlung der Urlaubsvergütung erheben, sondern nun den noch nicht durch Erfüllung untergegangenen Anspruch auf Gewährung von Erholungsurlaub durchsetzen. In der Praxis dürfte der Streit daher auch durch eine Verfügung mit dem genannten Inhalt endgültig erledigt sein. Eine solche Tenorierung ist auch zulässig, wenn der Antragsteller beantragt, den Arbeitgeber zu verurteilen, ihm für einen bestimmten Zeitraum „Urlaub zu gewähren“. Der Gesetzgeber wollte in § 938 ZPO offenkundig im Verfügungsverfahren eine gewisse Lockerung der Bindung an den Antrag erreichen und nicht nur die Möglichkeit, auf einen konkreten Antrag zu verzichten. Hier ist mE der Auffassung zu folgen, die Maßnahmen zulässt, die in die gleiche Richtung wie die vom Antragsteller beantragte gehen, ohne ihr inhaltlich vollkommen zu entsprechen. Daher ist das Gericht befugt, in den og. Fällen eine Gestattungsverfügung zu erlassen, die es dem Arbeitnehmer erlaubt, in dem begehrten Zeitraum der Arbeit fernzubleiben, ohne dass weitere Festlegungen getroffen würden1. 4. Rechtsschutz bei Widerruf der Urlaubsgewährung Problematisch ist der Rechtsschutz des Arbeitnehmers bei einem ein- 228 seitigen Widerruf des einmal vom Arbeitgeber gewährten Urlaubs. Ein solcher Widerruf ist nicht zulässig, und zwar auch dann nicht, wenn der Arbeitgeber feststellt, dass dringende betriebliche Gründe ihn berechtigen würden, den Urlaub nun zu verweigern2. Auch eine vertragliche Vereinbarung, mit der sich der Arbeitnehmer verpflichtet, einen Erholungsurlaub bei betrieblichen Erfordernissen auf Anforderung abzubrechen ist unwirksam3. Allenfalls kommt eine Wiederherstellung der Arbeitspflicht nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht4, was die unabdingbare Anwesenheit eines bestimmten

1 AA Corts, NZA 1998, 357; vgl. weiter MünchKommZPO/Heinze, § 938 Rz. 2 bis 9 mwN, auch zu den dogmatischen Grundlagen. 2 BAG v. 20.6.2000 – 9 AZR 405/99, das ausdrücklich offen lässt, ob dies auch für „echte“ Notfälle gilt; LAG Hamm v. 11.12.2002 – 18 Sa 1475/02; HWK/ Schinz, § 7 BUrlG Rz. 43; Leinemann-Linck, Urlaubsrecht, § 7 BUrlG Rz. 56 ff.; ArbG Ulm v. 24.6.2004 – 1 Ca 118/03. 3 BAG v. 20.6.2000 – 9 AZR 405/99; HWK/Schinz, Rz. 44 zu § 7 BUrlG. 4 ArbG Ulm v. 24.6.2004 – 1 Ca 118/03; ablehnend Leinemann/Linck, Rz. 56 ff.

307

I

Rz. 229

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Arbeitnehmers für einen bestimmten Zeitraum voraussetzt1. Es ist streitig, ob der Arbeitnehmer in dieser Konstellation einstweiligen Rechtsschutz erlangen kann. Corts2 lehnt dies mit der Begründung ab, dass der Urlaub wirksam gewährt und nicht wirksam widerrufen worden sei und dass eine einstweilige Verfügung auf die Erstellung eines vorläufigen Rechtsgutachtens hinausliefe3. Walker4 hält in dieser Situation eine einstweilige Verfügung für möglich, ebenso wie Dunkl/Baur5. Das ArbG Ulm6 nimmt einen Wegfall der Geschäftsgrundlage an, der jedoch nicht automatisch zur Wiederherstellung der Arbeitspflicht führe. Vielmehr bedürfe es einer einvernehmlichen Regelung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Stimme der Arbeitnehmer dem Verlangen nicht zu, müsse der Arbeitgeber dies durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzen lassen. 229

Nach der juristischen Dogmatik stellt sich die Auffassung von Corts als überzeugend dar, jedoch erscheint es auch nicht unbedenklich, es dem Arbeitnehmer in dieser Situation zuzumuten, ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung zunächst riskieren zu müssen (die durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit hoher Wahrscheinlichkeit vermieden werden könnten), um hiernach dagegen vorzugehen. Die Verpflichtung der Gerichte zur Gewährung effizienten Rechtsschutzes gebietet es daher, auch in dieser Situation eine einstweilige Verfügung auf Gestattung des Fernbleibens von der Arbeit zuzulassen, zumal gerade keine aktuell unstreitig gültige Urlaubsgewährung vorliegt. 5. Streitwert

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Der Streitwert ist auf die Höhe der Vergütung festzusetzen, die der Arbeitnehmer für den begehrten Urlaubszeitraum zu beanspruchen hat.

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ErfK/Dörner, § 7 BUrlG Rz. 43. Corts, NZA 1998, 357; dem folgend Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 545, 550. Ebenso Bader/Creutzfeld/Friedrich, ArbGG, Rz. 115 zu § 62. Walker, Rz. 671. Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 26c. ArbG Ulm v. 24.6.2004 – 1 Ca 118/03.

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Der Urlaubsanspruch

Rz. 231 I

Muster 38 Einstweilige Verfügung auf Duldung des Fernbleibens von der Arbeit An das Arbeitsgericht In Sachen des … – Antragsteller – Prozessbevollmächtigter: … gegen Firma … – Antragsgegnerin – beantrage ich im Namen und mit Auftrag des Antragstellers, wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Verhandlung den Erlass nachstehender einstweiliger Verfügung: Dem Antragsteller wird gestattet, in der Zeit vom … bis … der Arbeit fernzubleiben. Begründung Der Antragsteller ist seit dem … bei der Antragsgegnerin beschäftigt. Für das laufende Kalenderjahr stehen ihm noch … Tage Erholungsurlaub zu. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Der Antragsteller hat das Arbeitsverhältnis zum … gekündigt. Es besteht somit nur noch einen Monat. Am … hat er die Gewährung von Erholungsurlaub für die im Antrag genannte Zeit gestellt. Diesen hat die Antragsgegnerin abgelehnt und dem Antragsteller ohne nähere Begründung angeboten, ihm den zustehenden Resturlaub abzugelten. Glaubhaftmachung: Schreiben der Antragsgegnerin vom … Somit hat die Antragsgegnerin keine betrieblichen Gründe, die der Urlaubsgewährung in diesem Zeitraum entgegenstehen. Wird der Urlaub nicht gewährt, so entsteht lediglich ein Urlaubsabgeltungsanspruch, auf den sich der Antragsteller jedoch wegen des grundsätzlichen Vorranges der Naturalgewährung von Erholungsurlaub nicht verweisen lassen muss. Wegen des drohenden Zeitablaufs besteht auch ein Verfügungsgrund. Der vorliegende Antrag auf eine Gestattungsverfügung ist auch zulässig, da durch eine solche sowohl die Vorwegnahme der Hauptsache als auch Vollstreckungsprobleme vermieden werden. Die Urlaubsgewährung des Arbeitgebers wird nämlich als Willenserklärung kategorisiert (BAG, AP BGB § 611 Nr. 83 Urlaubsrecht, Leinemann/Linck, BUrlG, § 7 Rz. 66), deren Vollstreckung in der

309

231

I

Rz. 232

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Fiktionswirkung des § 894 Abs. 1 ZPO liegt. Die Fiktion der Abgabe der Willenserklärung durch das Urteil tritt jedoch erst mit seiner Rechtskraft ein. Selbst wenn man die Rechtskraft im Verfügungsverfahren ausreichen lässt, dürfte diese in der Regel nicht vor dem Urlaubsantritt eintreten, da der Arbeitgeber gegen eine ohne mündliche Verhandlung ergangene einstweilige Verfügung zeitlich unbefristet Widerspruch und gegen ein entsprechendes Urteil binnen der Berufungsfrist von einem Monat Berufung einlegen könnte. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Urlaubsgewährung mittels einer einstweiligen Verfügung eine Befriedigungswirkung entfaltet. Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist jedoch im Verfügungsverfahren so weit wie möglich zu vermeiden. Sie ist nur zulässig, wenn effektiver Rechtsschutz nicht auf andere Weise gewährt werden kann. Mit der Gestattung des Fernbleibens der Arbeit wird eine Erfüllung des Urlaubsanspruchs und somit eine Vorwegnahme der Hauptsache vermieden und erreicht, dass der Arbeitnehmer seine an sich fortbestehende Arbeitspflicht nicht verletzt. Auch bedarf es keiner Vollstreckungsakte, da zumindest die formlose Übergabe einer schriftlichen Ausfertigung als Vollziehung der gerichtlichen Gestattung ausreicht. Über den Vergütungsanspruch ist dann erforderlichenfalls im Hauptsacheverfahren zu entscheiden (Corts, NZA 1998, 357). (ggf. weitere Mittel der Glaubhaftmachung) Unterschrift

XI. Entgeltzahlung Literatur: Reich, Die einstweilige Verfügung auf Lohn- und Gehaltszahlung während des Rechtsstreits über den Bestand des Arbeitsverhältnisses, DB 1996, Beilage 10; Keßler, Die auf Vergütungszahlung gerichtete einstweilige Verfügung, AuA 1996, 419; Korinth, Durchsetzung v. Vergütungsforderungen bei noch laufendem Kündigungsrechtsstreit, ArbRB 2004, 94; Vossen, Die auf Zahlung der Arbeitsvergütung gerichtete einstweilige Verfügung, RdA 1991, 216

1. Grundsatz – Verhältnis zum Arrest 232

Zur vorläufigen Sicherung des Vergütungsanspruches steht dem Arbeitnehmer grundsätzlich nur der Arrest zur Verfügung, da es sich um einen reinen Geldanspruch handelt1. Mit dem Arrest erreicht der Arbeitnehmer jedoch nur die Sicherung seines Anspruches und keine vorläufige Befriedigung. Dies kann nur mittels einer Leistungsverfügung geschehen. Zur Behebung einer existentiellen Notlage kann der Arbeitnehmer daher auch eine einstweilige Verfügung beantragen, die auf die Zahlung von Arbeitsentgelt gerichtet ist. Dabei kann er jedoch regelmäßig nur 1 Heinze, RdA 1986, 281.

310

Entgeltzahlung

Rz. 234 I

einen Teil der Vergütung fordern. Hier kann es zu einem Nebeneinander von Arrest und einstweiliger Verfügung kommen. Hinsichtlich eines Teils der gesamten Entgeltforderung können die Voraussetzungen für den Erlass einer Befriedigungsverfügung vorliegen. Gleichzeitig kann aber eine Gefährdung der Gesamtforderung vorliegen, etwa wenn der Arbeitgeber Betriebs- und Privatvermögen ins Ausland verlagert (§ 917 Abs. 2 ZPO). Somit würde hinsichtlich des Gesamtanspruches ein Arrestbefehl beantragt werden können und hinsichtlich eines Teilanspruches ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Befriedigungsverfügung. Diese Formen einstweiligen Rechtsschutzes können auch in einem Verfahren beantragt werden1. Weiter ist auch die hilfsweise Staffelung von Anträgen auf Befriedigungswirkung und Arrest möglich. Wenn es dem Antragsteller in erster Linie auf eine Befriedigungsverfügung ankommt, er aber gleichzeitig die Voraussetzungen eines Arrestes glaubhaft macht, kann er hinsichtlich der gesamten Forderung einen Arrestbefehl beantragen und hinsichtlich einer Teilforderung eine einstweilige Verfügung auf Zahlung. Der Arrestantrag kann allerdings nur insoweit Erfolg haben, wie er über den Zahlungsantrag hinausgeht, denn bezogen auf eine Forderung können Arrest und einstweilige Verfügung nicht kumulativ ergehen. 2. Verhältnis zur Hauptsacheklage Das Verfügungsverfahren kann nur eine vorläufige und meist teilweise Befriedigung bieten. Zur vollständigen Realisierung der Forderungen ist es daher aus Arbeitnehmersicht sachgerecht, zugleich mit dem Verfügungsantrag Klage in der Hauptsache über den vollen ausstehenden Betrag zu erheben. Dies bereitet den Verfahrensbevollmächtigten nicht viel Mehraufwand, denn die Begründung des Verfügungsantrages enthält bereits als Teilmenge die Darlegung des Anspruchs.

233

Beraterhinweis: Wenn das Gericht, wie meistens, nicht ohne mündliche Verhandlung über den Verfügungsantrag entscheiden möchte, empfiehlt sich die Anregung, die Güteverhandlung in dem zeitgleich eingeleiteten Hauptsacheverfahren zur gleichen Terminstunde anzusetzen, um möglicherweise ein Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil über die gesamte Forderung zu erwirken.

234

1 Walker, S. 115 Rz. 159.

311

I

Rz. 235

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

3. Verfügungsanspruch a) Anspruch nach erfolgter Arbeitsleistung 235

Der Arrest- und Verfügungsanspruch beruht bei einem fortbestehenden Arbeitsverhältnis regelmäßig auf § 611 BGB. Der Arbeitnehmer muss also darlegen und glaubhaft machen, dass ein Arbeitsverhältnis besteht, aufgrund dessen der Arbeitgeber zur Zahlung der arbeitsvertraglichen Vergütung verpflichtet ist. Entsprechendes gilt für ein zugesagtes Ruhegeld1. Im fortbestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer auch darlegen, dass er die vertraglich geschuldeten Dienste erbracht hat, um den Anspruch aus § 611 BGB schlüssig darzulegen. Ein solcher Sachvortrag ist deswegen erforderlich, weil der Arbeitnehmer gemäß § 614 BGB grundsätzlich vorleistungspflichtig ist und der Vergütungsanspruch erst nach der Bewirkung der Arbeitsleistung fällig ist. Einen etwa vertraglich vereinbarten Ausnahmetatbestand hat der Arbeitnehmer vorzutragen und glaubhaft zu machen. b) Annahmeverzug

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Hat der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung nicht erbracht, so kommt unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges ein Anspruch aus § 615 BGB in Betracht. Ein solcher kann während des ungekündigten Arbeitsverhältnisses entstehen, wenn der Arbeitgeber die ihm obliegenden Mitwirkungshandlungen (Zurverfügungstellung eines funktionsfähigen Arbeitsplatzes und Zuweisung von Arbeit) unterlässt. Auch die Zahlung von Vergütung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz fällt hierunter. Problematisch kann die Darlegung des Verfügungsanspruches bei einem gekündigten Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Kündigungsfrist sein, wenn über die Wirksamkeit der Kündigung noch nicht befunden worden ist. Hier ist der Arbeitnehmer gehalten, darzulegen und glaubhaft zu machen, dass die Kündigung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unwirksam ist2. Auch die Voraussetzungen des Annahmeverzugs müssen dargestellt werden, wobei es in der Regel ausreicht, Kündigungsschutzklage zu erheben3. Bestehen Zweifel an der Arbeitsfähigkeit, hat der Arbeitnehmer auch deren Bestehen zu beweisen4. Als Anspruchsgrundlage kommt auch § 615 BGB i.V.m. § 102 Abs. 5 BetrVG in Betracht, wenn der Betriebsrat der ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß widersprochen hat (zu den einzelnen Voraussetzungen s.o. I Rz. 162 ff.). In diesem Fall wird das Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes 1 2 3 4

Schäfer, Rz. 136. LAG Köln v. 26.6.2002 – 8 Ta 221/02. LAG Köln v. 26.6.2002 – 8 Ta 221/02. LAG Hess. v. 9.7.1995 – 13 Ta 242/95.

312

Entgeltzahlung

Rz. 239 I

bis zum Eintritt der auflösenden Bedingung der rechtskräftigen Abweisung der Kündigungsschutzklage fortgesetzt, so dass hieraus auch Vergütungsansprüche resultieren können1. Hat der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzverfahren erster Instanz einen allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch gegen den Arbeitgeber erstritten und weigert sich dieser, ihn zu erfüllen, so kommt mangels eines weiterbestehenden Arbeitsverhältnisses kein Annahmeverzugsanspruch iSv. § 615 BGB in Betracht, nach einer Literaturauffassung wohl aber Schadensersatzansprüche2. c) Sonstiges Auch das Betriebsratsmitglied kann mittels einstweiliger Verfügung den Notunterhalt begehren, wenn es notwendige Betriebsratstätigkeit geleistet hat, deren Vergütung vom Arbeitgeber verweigert wird. Dabei muss zu Art und Umfang der Betriebsratstätigkeit eingehend vorgetragen und der Sachvortrag glaubhaft gemacht werden3.

237

Es kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn ein Arbeitnehmer, nachdem die Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtskräftig festgestellt worden ist, ständig neue Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in fotokopierter Form stellt, mit dem der frühere Arbeitgeber zur Entgeltzahlung verpflichtet werden soll. Wenn ein solcher Antrag einmal zurückgewiesen worden ist, braucht das Gericht die Wiederholungen nur noch zu den Akten zu nehmen und nicht mehr zu bearbeiten4.

238

d) Aufrechnung des Arbeitgebers Nach Ausspruch einer Kündigung erklärt der Arbeitgeber bisweilen die Aufrechnung mit vermeintlichen Gegenforderungen, die aus einer etwa erfolgten Überzahlung oder aus Schadensersatzansprüchen resultieren können. Hat der Arbeitgeber diese Gegenforderungen im Verfügungsverfahren geltend gemacht, so muss der Arbeitnehmer dem so substantiiert entgegentreten wie die Ansprüche begründet worden sind. Die Rechtsverteidigung kann hierbei darin bestehen, dass er das Bestehen des Gegenanspruches bestreitet oder die Nichteinhaltung der Pfändungsfreigrenzen rügt. Bei Einhaltung der Pfändungsfreigrenzen kommt eine einstweilige Verfügung auf Entgeltzahlung jedoch regelmäßig nicht in Betracht, da der Arbeitnehmer so viel von seiner Vergütung ausbezahlt 1 S. KR/Etzel, § 102 Rz. 215 f. m. ausführlicher Darlegung der rechtsdogmatischen Grundlagen. 2 ErfK/Preis, Rz. 10 zu § 615. 3 ArbG Frankfurt v. 16.1.2001 – 5 Ga 2/01. 4 LAG Hess. v. 29.10.1992 – 9 Ta 390/92, n.v.

313

239

I

Rz. 240

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

erhält, wie der Gesetzgeber zur Bestreitung seines unabweisbaren Lebensunterhaltes für erforderlich gehalten hat. Lediglich in Ausnahmefällen kann der Arbeitnehmer darlegen, dass er gleichwohl existentiell auf die Zahlung eines noch darüber hinausgehenden Betrages angewiesen ist, etwa bei hohen Abzahlungsverpflichtungen aus dem Bau eines Eigenheims1. 240

Der Arbeitnehmer ist zunächst nur verpflichtet, die Entstehungsvoraussetzungen für seinen Vergütungsanspruch darzulegen und glaubhaft zu machen. Da über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Entgeltzahlung regelmäßig nicht ohne mündliche Verhandlung entschieden werden wird, ist es jedoch im Sinne der Prozessförderung sachdienlich, bereits vom Arbeitgeber geltend gemachte Gegenansprüche in der Antragsbegründung aufzugreifen und ihnen entgegenzutreten. e) Höhe des Verfügungsanspruchs

241

Der Arbeitgeber kann im Verfügungsverfahren nur zur Zahlung einer Nettosumme verpflichtet werden, da dem Arbeitnehmer allein diese und nicht Steuern und Sozialabgaben zufließen2. Über die Zahlung eines Bruttobetrages kann im Hauptsacheverfahren entschieden werden.

242

Es besteht Einigkeit darüber, dass die Verurteilung im Eilverfahren regelmäßig nicht die volle Höhe der Vergütung umfasst. Ausnahmen hiervon sind denkbar, aber vom Arbeitnehmer substantiiert darzulegen. Streitig ist in der Literatur, welcher Satz ausreichend ist, um eine existentielle Notlage zu beseitigen. Häufig wird auf den pfändungsfreien Betrag abgestellt3, bisweilen auch auf das pfändungsfreie Einkommen4. Meines Erachtens ist wegen der Lohnersatzfunktion in der Regel die Höhe des Arbeitslosengeldes maßgeblich, während die Höhe des pfändungsfreien Betrages auch von einer Anreizfunktion für den Arbeitnehmer bestimmt ist5.

243

Mittels einstweiliger Verfügung können regelmäßig nur Ansprüche durchgesetzt werden, deren Fälligkeit unmittelbar vor Antragstellung eingetreten ist oder unmittelbar bevorsteht. Sonstige rückständige Vergütung kann in aller Regel mittels einstweiliger Verfügung nicht durchgesetzt werden, da der Arbeitnehmer die durch den Zahlungsverzug des 1 2 3 4 5

Schäfer, Rz. 141. Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 545, 552. LAG Bremen v. 5.12.1997 – 4 Sa 258/97; GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 82. Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 50. Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 50; Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 545, 552 fordern eine konkrete Bedarfsberechnung.

314

Entgeltzahlung

Rz. 247 I

Arbeitgebers entstandene Notlage überbrückt und seinen Lebensbedarf anderweitig gedeckt hat1. Eine Verpflichtung zur Zahlung rückständigen Arbeitsentgeltes kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der Arbeitnehmer substantiiert darlegt und glaubhaft macht, dass auch das rückständige Arbeitsentgelt zur Behebung der Notlage erforderlich ist. Letztlich kann die Höhe des Betrags, der zur Behebung der Notlage erforderlich ist, nicht immer generell abstrakt festgestellt werden, sondern es können nur Regelfälle gebildet werden. Der Einzelfall kann jeweils eine andere Beurteilung nötig machen. Ob eine Notsituation vorliegt, ist nach den Verhältnissen zu beurteilen, die zum Zeitpunkt der Antragstellung herrschten. Die Dauer des Verfügungsverfahrens kann nicht zu Lasten des Antragstellers gehen.

244

Bei der Titulierung rückständiger Ansprüche ist auch zu beachten, dass diese möglicherweise unstreitig oder die Einwendungen des Arbeitgebers substanzlos sind, während der künftige Anspruch im Streite steht oder die diesbezügliche Rechtslage kompliziert ist. In einer solchen Situation ist auch die Befriedigung rückständiger Ansprüche geeignet, die Notlage zu beseitigen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Arbeitnehmer die Eilbedürftigkeit widerlegt, wenn eine vorherige Leistungsklage möglich gewesen wäre. Daher kann die Beurteilung nur für einen relativ kurzen Zeitraum von ein bis zwei Monaten erfolgen.

245

Die Dauer der Verurteilung ist regelmäßig beschränkt auf die eines potentiellen Hauptsacheverfahrens. Bei Ansprüchen nach Ablauf der Kündigungsfrist ist hier der Verkündungstermin des Urteils im Kündigungsschutzverfahren maßgeblich, da der Arbeitnehmer regelmäßig in der Lage ist, die Verurteilung zu Entgeltzahlungen im Wege der objektiven Klagehäufung in das Kündigungsschutzverfahren einzuführen.

246

4. Verfügungsgrund Der Verfügungsgrund besteht in einer existentiellen wirtschaftlichen 247 Notlage des Arbeitnehmers, die typischerweise daraus resultiert, dass er auf die nun ausbleibenden regelmäßigen Entgeltzahlungen zur Sicherung seines Lebensunterhaltes angewiesen ist. Dies ist jedoch nicht notwendigerweise der Fall, vielmehr können dem Arbeitnehmer auch Ersparnisse zur Verfügung stehen, die eine Notlage ausschließen. Der Arbeitnehmer kann nicht auf die Aufnahme eines Bankkredites verwiesen werden. Wurde ein solcher jedoch bereits eingeräumt, fehlt es an einer aktuellen Notlage, da die mit der Verfügung begehrte Zahlung nur 1 Vgl. Vossen, RdA 1991, 223 mwN; Schäfer, Rz. 144.

315

I

Rz. 248

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

dazu dienen würde, den Kredit zurückzuführen1. Wegen des Subsidiaritätsgrundsatzes kann der Arbeitnehmer auch nicht darauf verwiesen werden, staatliche Unterstützung zu beantragen. Erhält der Arbeitnehmer diese jedoch bereits, so muss er darlegen und glaubhaft machen, dass gleichwohl eine existentielle Notlage besteht, was den Ausnahmefall darstellen dürfte2. Ein Verfügungsgrund besteht nicht, wenn der Arbeitnehmer über eine leicht realisierbare Forderung gegen einen Dritten verfügt und es unterlässt, diese durchzusetzen3. 248

Zinsen können im Verfügungsverfahren nicht verlangt werden.

249

Generell sind jedoch an die Voraussetzungen des Verfügungsgrundes strenge Anforderungen zu stellen, da die auf Befriedigung gerichtete Verfügung den krassen Ausnahmefall darstellt4. Zu beachten ist dabei auch die Wechselwirkung zwischen Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund. Je eindeutiger der Verfügungsgrund gegeben ist, desto geringere Voraussetzungen sind an den Verfügungsanspruch zu stellen5. 5. Vollziehung

250

Die Vollziehung der Geldleistungsverfügung erfolgt durch Pfändung. Wenn die einstweilige Verfügung durch Urteil erlassen worden ist, bedarf es neben der Amtszustellung keiner weiteren Zustellung im Parteibetrieb (streitig, s. F Rz. 29 f.). Sind nach der Geldleistungsverfügung mehrere Teilbeträge zu unterschiedlichen Zeitpunkten fällig (jeweilige Monatsvergütung), so ist die Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO für die Vollziehung des ersten Teilbetrages zu beachten. Wenn der Arbeitnehmer also die Vollstreckungsfrist hinsichtlich der ersten Teilleistung versäumt, wird diesbezüglich der Wegfall des Verfügungsgrundes unwiderlegbar vermutet6. Nach zutreffender Auffassung gilt dies auch für die folgenden, noch nicht fälligen Teilbeträge, da es sich um einen einheitlichen Titel handelt und nicht um eine für jede Teilleistung neu zu erlassende Verfügung7. Für die folgenden titulierten Teilleistungen bedarf es jedoch nicht der Einhaltung der Vollziehungsfrist, da das Gesetz nur die Verpflichtung zur erstmaligen Vollziehung kennt und auch die 1 Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 49. 2 Vgl. Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 49 m. Rechtsprechungsnachweisen; GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 82. 3 ArbG Frankfurt/M. v. 6.1.1999 – 2 Ga 267/98; GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 82. 4 LAG Hess. v. 9.7.1995 – 13 Ta 242/95. 5 Vgl. Schäfer, Rz. 139. 6 Walker, Rz. 587. 7 Walker, Rz. 588; zu weiteren Nachweisen Walker, Rz. 692.

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Entgeltzahlung

Rz. 252 I

Interessenlage des Schuldners eine ergänzende Auslegung nicht gebietet1. 6. Streitwert Der Streitwert richtet sich nach der Höhe der geltend gemachten Forderung, wobei ein Abschlag wegen der Befriedigungswirkung der einstweiligen Verfügung nicht vorzunehmen ist.

251

Muster 39 Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Entgeltzahlung

252

An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung In Sachen des … – Antragsteller – Prozessbevollmächtigter: … gegen Firma … – Antragsgegnerin – beantrage ich im Namen und mit Auftrag des Antragstellers, wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Verhandlung den Erlass nachstehender einstweiliger Verfügung: Die Antragsgegnerin wird verurteilt, bis zur erstinstanzlichen Entscheidung über den zwischen den Parteien beim Arbeitsgericht … unter dem Geschäftszeichen … Ca …/… anhängigen Rechtsstreit als Abschlag auf die Entgeltansprüche des Antragstellers zur Sicherung dessen Lebensunterhalts monatlich bis zum 3. eines jeden Monats, beginnend mit dem Monat …/… einen angemessenen Betrag, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, der jedoch mindestens …Euro netto betragen sollte, zu zahlen. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. 1 Vgl. zur näheren Begründung Walker, Rz. 589.

317

I

Rz. 252

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Begründung Der Antragsteller macht im Wege des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Abschlagszahlungen auf die ihm erwachsenden Entgeltansprüche aus dem zwischen ihm und der Antragsgegnerin nach dem Obsiegen des im Antrag genannten Rechtsstreits fortbestehenden Arbeitsverhältnis geltend. Der Antragsteller ist … Jahre alt, verheiratet und hat unterhaltsberechtigte Kinder im Alter von … Jahren. Die Ehefrau des Antragstellers ist nicht berufstätig. Der Antragsteller wurde mit Arbeitsvertrag vom … von der Antragsgegnerin als … eingestellt. Auf der Basis einer wöchentlichen Arbeitszeit von zuletzt … Stunden erhielt er ein Arbeitsentgelt von monatlich … Euro brutto. Die Antragsgegnerin hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom … unter Einhaltung der Kündigungsfrist ordentlich zum … aus betriebsbedingten Gründen gekündigt. Hiergegen hat der Antragsteller mit Klageschrift vom … beim Arbeitsgericht … fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben. Der Antragsteller macht in seiner Klage geltend, dass die betriebsbedingte Kündigung aus folgenden Gründen sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 KSchG ist: (n
her ausfhren) Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld I oder II, weil … Glaubhaftmachung: 1. Arbeitsvertrag vom …, als Anlage K1 in Ablichtung anbei. 2. Kündigungsschreiben vom …, als Anlage K2 in Ablichtung anbei. 3. Protokoll der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht … vom …, als Anlage K3 in Ablichtung anbei. 4. Vergütungsabrechnung für Monat …, als Anlage K4 in Ablichtung anbei. 5. Bescheid der Agentur für Arbeit … vom …, als Anlage K5 in Ablichtung anbei. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet, weil der Antragsteller zur Deckung seines Lebensunterhalts monatlich für sich und seine Familie einen angemessenen Betrag benötigt. Die Höhe des Betrags wird in das Ermessen des Gerichts gestellt. Als Mindestbetrag für die Deckung des dringend notwendigen Unterhaltsbedarfs ist dem Antragsteller der Betrag zuzusprechen, den er erhalten würde, wenn er die Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosengeld erfüllen würde, da dieses eine Lohnersatzleistung darstellt (vgl. Dunkl/Baur, Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Teil B, Rz. 50). Das Arbeitslosengeld würde in diesem Fall unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Antragstellers wöchentlich … Euro betragen. Umgerechnet auf einen Monat ergibt sich auf der Basis einer Durchschnittsleistung von 13 Wochen ein Betrag von … Euro. Diesen Betrag beansprucht der Antragsteller als Mindestbetrag. Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus der Tatsache, dass der Antragsteller aus den og.Gründen mit hoher Wahrscheinlichkeit den og. Kündigungsschutz-

318

Herausgabe von Firmeneigentum

Rz. 253 I

prozess gewinnen wird. Dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Antragstellers bei der Antragsgegnerin entgegenstehen, bestehen nicht. Selbst wenn dringende betriebsbedingte Erfordernisse für eine Kündigung vorlägen, ist die gegenüber dem Antragsteller ausgesprochene Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, weil die von der Antragsgegnerin vorgenommene Sozialauswahl fehlerhaft ist. Insofern wird auf die obigen Darstellungen verwiesen. Gründe in der Person des Antragstellers, die eine personen- oder verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen würden, liegen ebenfalls nicht vor (erforderlichenfalls n
her ausfhren). Da der Antragsteller mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit den Kündigungsschutzprozess gewinnen wird und damit das Arbeitsverhältnis mit der Antragsgegnerin über das Ende der Kündigungsfrist hinaus fortbesteht, erwachsen ihm nach §§ 611, 615 BGB Entgeltansprüche, die er jeweils bei Fälligkeit einklagen wird. Mit einer der Kündigungsschutzklage stattgebenden Entscheidung des Arbeitsgerichts kann jedoch nach Auskunft des zuständigen Kammervorsitzenden nicht vor dem … gerechnet werden. Der Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer findet erst am … statt. Unterschrift

XII. Herausgabe von Firmeneigentum 1. Arbeitsmittel Hinsichtlich der ihm überlassenen Arbeitsmittel wie etwa tragbarer Rechner, Mobiltelefon, Musterkoffer, Kundenlisten und Prospekte etc. ist der Arbeitnehmer nicht Besitzer, sondern lediglich Besitzdiener iSv. § 855 BGB. Der Arbeitgeber hat somit einen Herausgabeanspruch gemäß § 985 BGB. Leistet der Arbeitnehmer einem Herausgabeverlangen nicht Folge, so begeht er verbotene Eigenmacht. Dies gilt auch dann, wenn er den Zugriff des besitzenden Arbeitgebers behindert oder sonst weisungswidrig mit den Sachen in einer Art und Weise verfährt, die den Besitz des Besitzherrn beeinträchtigt1. Bei geleasten Betriebsmitteln beruht der Herausgabenanspruch auf der analogen Anwendung der §§ 666, 667 BGB2. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer Gegenansprüche geltend macht. Eines besonderen Verfügungsgrundes bedarf es zur Abwehr verbotener Eigenmacht nicht3. In einer solchen Situation kann der Arbeitgeber mittels einstweiliger Verfügung nicht nur die Heraus1 MünchKomm/BGB/Joost, § 860 Rz. 4. 2 MünchArbR/Wank, § 130 Rz. 11. 3 OLG Stuttgart v. 19.1.1996 – 2 U 164/95; LG Bremen v. 22.6.1989 – 9 T 385/89; Schmiedl, BB 2002, 992, 995.

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253

I

Rz. 254

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

gabe der Arbeitsmittel an den Gerichtsvollzieher als Sequester, sondern an sich selbst verlangen. Der Verfügungsgrund ist hier bereits in der andauernden Vorententhaltung des Gegenstandes zu sehen, der ohne die Verfügung andauern würde1. Es ist jedoch bei der Antragsfassung darauf zu achten, dass die Gegenstände, deren Herausgabe begehrt wird, so präzise beschrieben werden, dass der Gerichtsvollzieher, der sie dem Arbeitnehmer im Wege der Zwangsvollstreckung wegnehmen soll, zweifelsfrei identifizieren kann (zur Notwendigkeit einer richterlichen Durchsuchungsanordnung s. C Rz. 69). Dabei dürfen die Anforderungen jedoch nicht überspannt werden2. So muss nicht in jedem Fall eine Identifikationsnummer eines technischen Geräts angegeben werden, wenn die Beschreibung so präzise ist, dass eine Bestimmbarkeit mit hinreichender Sicherheit gegeben ist. Allein die Möglichkeit, dass es noch weitere Gegenstände geben könnte, auf die die Beschreibung zutrifft führt noch nicht zu einer mangelnden Bestimmtheit des Antrages. 2. Dienstwagen Literatur: Nägele, Der Dienstwagen, 1. Aufl., 2002; Schmiedl, Die Sicherung des Herausgabeanspruchs am Dienstwagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mittels einstweilige Verfügung, BB 2002, 992

a) Grundzüge 254

Die Rechtslage ist grundsätzlich genauso wie bei sonstigem Firmeneigentum, wenn dem Arbeitnehmer ein gekauftes oder geleastes Dienstfahrzeug zur ausschließlich dienstlichen Nutzung überlassen wurde3. Auch hier besteht kein Zurückbehaltungsrecht bei Gegenforderungen des Arbeitnehmers, da der Arbeitnehmer lediglich Besitzdiener ist. Problematischer ist der Herausgabeanspruch bei einem Dienstfahrzeug, das auch privat genutzt werden darf. Die Möglichkeit der Privatnutzung stellt meist auch einen Bestandteil des Arbeitsentgeltes dar. Der Arbeitnehmer ist daher Besitzer des Fahrzeugs4. Im jeweiligen Arbeitsvertrag kann wirksam vereinbart werden, dass das Fahrzeug bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zurückzugeben und ein Zurückbehaltungsrecht

1 Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B, Rz. 43, aA LAG Hamm v. 30.10.1973 – 8 Ta 76/93 – Arbeitgeber muss Dringlichkeit des Herausgabebegehrens und Kündigungsgrund glaubhaft machen; ebenso ArbG Marburg v. 21.1.2000 – 2 Ga 1/00 für die Herausgabe von Arbeitnehmereigentum durch den Arbeitgeber. 2 So teilweise ArbG Marburg v. 21.1.2000 – 2 Ga 1/00. 3 Schmiedl, BB 2002, 992, 994. 4 OLG Düsseldorf v. 12.2.1986 – 11 U 76/85; Palandt/Heinrichs, § 273 Rz. 15.

320

Herausgabe von Firmeneigentum

Rz. 257 I

hieran ausgeschlossen ist. Ohne eine solche Vereinbarung kann ein Zurückbehaltungsrecht bestehen. Nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform ist problematisch, ob eine Klausel wirksam ist, nach der der Arbeitgeber den Dienstwagen auch vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses zurückfordern kann. Dies wird insbesondere bei einer Freistellung während der Dauer der Kündigungsfrist bedeutsam. Hierzu vertritt das Hessische LAG die Auffassung, dass eine solche auf die Freistellung während der Kündigungsfrist bezogene Klausel jedenfalls dann auch jetzt noch wirksam ist, wenn der Wert der Nutzung unbedeutend im Verhältnis zur Gesamtvergütung ist1 (im konkreten Fall waren es 2,6 %). Ebenso wurde vor der Geltung der Schuldrechtsreform für den Fall entschieden, dass die Dienstwagengestellung kein Arbeitsentgelt darstellt2.

255

b) Betriebsratsmitglied Ein nach § 37 Abs 2 BetrVG von der beruflichen Tätigkeit vollständig befreites Betriebsratsmitglied hat Anspruch auf Überlassung eines Firmenfahrzeugs zur privaten Nutzung, wenn ihm der Arbeitgeber vor der Freistellung zur Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben ein Firmenfahrzeug zur Verfügung gestellt hatte und er dieses aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung auch privat nutzen durfte3.

256

c) Rechtslage nach Kündigung Dem Arbeitnehmer steht nach Ablauf der Kündigungsfrist kein Recht 257 zum Besitz an dem ihm überlassenen Fahrzeug zu. Grundlage dieses Besitzanspruches kann nur das Arbeitsverhältnis sein, dessen weiteren Bestand der Arbeitgeber gerade bestreitet4. Wendet man hier entsprechend die Grundsätze des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch an, so hat der Arbeitgeber bis zu einem für den Arbeitnehmer günstigen Urteil erster Instanz ein Recht, die Kündigung zu vollziehen. Dies schließt den Weiterbeschäftigungsanspruch grundsätzlich ebenso aus wie die entsprechenden Besitz1 LAG Hess. v. 20.7.2004 – 13 Sa 1992/03; zur Frage der (verneinten) Entschädigungspflicht in der Freistellungsphase der Altersteilzeit s. LAG Rh.-Pf. v. 14.4.2005 – 11 Sa 745/04. 2 ArbG Frankfurt v. 8.8.2001 – 7 Ca 3269/01; auch ErfK/Preis, § 611 BGB Rz. 660, meint nach wie vor, dass die entschädigungslose Herausgabe vereinbart werden kann, nimmt aber eine Billigkeitskontrolle hinsichtlich der konkreten Ausübung vor. 3 BAG v. 23.6.2004 – 7 AZR 514/93. 4 ArbG Hamburg v. 23.6.1995 – 13 Ga 8/95, n.v.

321

I

Rz. 258

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

rechte1. Eine Ausnahme kann hier wie da nur gelten, wenn die Kündigung offensichtlich unwirksam ist2. Somit kann der Arbeitgeber mittels einstweiliger Verfügung die Herausgabe des Fahrzeuges verlangen, wobei als Verfügungsgrund bereits ausreicht, dass der Arbeitnehmer das Fahrzeug weiter benutzt3. Eine eigenmächtige Wegnahme des Fahrzeuges durch den Arbeitgeber könnte jedoch eine verbotene Eigenmacht iSv. § 858 BGB durch den Arbeitgeber darstellen4. 258

Es ist streitig, ob der Arbeitnehmer ein Zurückbehaltungsrecht an dem Fahrzeug geltend machen kann, wenn er Gegenforderungen hat. Hier wird vertreten, dass der Arbeitnehmer Besitzer sei und das Recht zum Besitz der Bank entgegenhalten kann, an die das Eigentum an dem Fahrzeug abgetreten worden ist, solange noch Vergütungsansprüche zu sichern sind5. Meines Erachtens ist ein Zurückbehaltungsrecht jedoch ausgeschlossen, weil das Fahrzeug trotz der Möglichkeit der Privatnutzung in erster Linie ein Arbeitsmittel bleibt6. Selbst wenn man ein Zurückbehaltungsrecht für möglich hält, könnte der Arbeitgeber in Höhe der behaupteten Gegenforderung Sicherheit leisten und so gemäß § 273 Abs. 3 Satz 1 BGB die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts abwenden. Grundsätzlich ist die Sicherheit nicht nur anzubieten, sondern auch zu leisten7. Dem Sicherungszweck dürfte jedoch auch Genüge getan sein, wenn die Vollstreckung des Herausgabetitels vom Nachweis der Sicherungsleistung abhängig gemacht wird8.

259

Erfüllt der Insolvenzverwalter eine vor Insolvenzeröffnung eingegangene Zahlungsverpflichtung nicht, die Voraussetzung für die Rückgabe des Dienst-Pkw des Arbeitnehmers ist, besteht grundsätzlich kein Zurückbehaltungsrecht oder sonst wie geartetes Recht des Arbeitnehmers zum weiteren Besitz mehr, da im Insolvenzverfahren eine gleichmäßige Befriedung aller Gläubiger erfolgen soll. Der Insolvenzverwalter hat jedoch nach Treu und Glauben alle Voraussetzungen zu schaffen, dass das Recht des Arbeitnehmers auf Zahlung aus dem Vergleich im Insolvenzverfahren berücksichtigt wird, insbesondere durch die Anerkennung der Forderung zur Insolvenztabelle9.

1 So auch LAG München v. 11.9.2002 – 9 Sa 315/02; ErfK/Preis, § 611 BGB Rz. 659; Schmiedl, BB 2002, 992, 995. 2 ArbG Wetzlar v. 1.8.1986 – 2 Ga 1/86. 3 Vgl. OLG Düsseldorf v. 7.12.1983 – 11 U 103/83. 4 LAG Düsseldorf v. 4.7.1975 – 11 Sa 689/75. 5 OLG Düsseldorf v. 12.2.1986 – 11 U 76/85. 6 Schmiedl, BB 2002, 992, 994. 7 Erman/Kuckuk, § 273 Rz. 30. 8 Schmiedl, BB 2002, 992, 994. 9 LAG Nds. v. 8.7.2005 – 16 Sa 331/05.

322

Herausgabe von Firmeneigentum

Rz. 264 I

d) Inhalt des Anspruchs Der Verfügungsanspruch geht auf Herausgabe des Fahrzeugs. Mit den weiteren Möglichkeiten der Herausgaben an den Sequester oder der Nutzungsuntersagung1 wird dem Interesse des Arbeitgebers nur teilweise Rechnung getragen. Es kann sich jedoch eine gestaffelte Antragstellung empfehlen, wenn das Gericht erkennen lässt, dass es Zweifel am Bestehen des Herausgabeanspruchs hat.

260

Der Arbeitgeber schuldet Wertersatz, wenn er sich mit der Zurverfügungstellung des Dienstwagens im Verzug befand2.

261

e) Verfügungsgrund Hinsichtlich des Verfügungsgrundes bedarf es keines näheren Sachvortrages des Arbeitgebers, für welchen konkreten Einsatz er das Fahrzeug benötigt. Insbesondere muss nicht dargelegt werden, für welche Person und für welche Tätigkeit der Wagen benötigt wird und warum hierfür keine anderen Autos zur Verfügung stehen3, da eine Interessenabwägung hier schon auf der Ebene des Verfügungsanspruchs stattfindet.

262

Dem Antrag des Arbeitnehmers auf zur Zurverfügungstellung des Fahrzeuges nach Ablauf der Kündigungsfrist dürfte in der Regel ein Verfügungsgrund fehlen4.

263

Muster 40 Einstweilige Verfügung auf Herausgabe von Arbeitsmitteln

264

An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der Firma … – Antragstellerin – Prozessbevollmächtigter: …

1 S. hierzu Schmiedl, BB 2002, 992, 996. 2 BAG v. 23.6.1994 – 8 AZR 537/02; s. weiter zu den Ansprüchen des Arbeitnehmers bei rechtswidriger Vorenthaltung H.-G. Meier, NZA 1999, 1083. 3 Schmiedl, BB 2002, 992, 995; aA ArbG Marburg v. 21.1.2000 – 2 Ga 1/00 – für Ansprüche auf Herausgabe sonstiger Arbeitsmittel. 4 LAG Köln v. 5.11.2002 – 2 Ta 330/02, dort auch zum bejahten Rückforderungsrecht des Arbeitgebers aufgrund Vertragsklausel.

323

I

Rz. 264

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

gegen … – Antragsgegner – beantrage ich im Namen und mit Auftrag der Antragstellerin, wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Verhandlung den Erlass nachstehender einstweiliger Verfügung: Der Antragsgegner wird verurteilt, an die Antragstellerin folgende Arbeitsgeräte herauszugeben: a) Fräsmaschine Marke … Typ … Maschinen-Nr: b) … Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsgegner war bei der Antragstellerin vom … bis zu seinem durch eine betriebsbedingte Kündigung veranlassten Ausscheiden zum … als … beschäftigt. Ihm wurden aufgrund des Arbeitsvertrags vom … die im Antrag bezeichneten, im Eigentum der Antragstellerin stehenden Arbeitsgeräte überlassen. Im Arbeitsvertrag ist vereinbart, dass die überlassenen Arbeitsgeräte bei Ausscheiden am Ende des letzten Arbeitstages in ordnungsgemäßem Zustand zurückzugeben sind. Am … wurde der Antragsgegner von Herrn …, im Unternehmen der Antragstellerin für die Abwicklung gekündigter Arbeitsverhältnisse zuständig, aufgefordert, die im Antrag bezeichneten Arbeitsgeräte zurückzugeben. Der Antragsgegner verweigerte die Herausgabe mit der Begründung, ihm stünden noch Geldforderungen gegen die Antragstellerin zu. Der Antragsgegner meinte weiter, er werde die Herausgabe der Arbeitsgeräte so lange verweigern, bis seine Geldforderungen von der Antragstellerin beglichen seien. Die Antragstellerin benötigt die im Antrag genauer bezeichneten Arbeitsgeräte dringend zur Aushändigung an ihre anderen Mitarbeiter, damit diese die laufenden Arbeiten fortführen und Aufträge termingerecht erledigen können. Sofern eine Herausgabe der Arbeitsgeräte nicht unverzüglich erfolgt, ist die Antragstellerin gezwungen, gleichwertige Arbeitsgeräte neu anzuschaffen. Hierdurch entstehen Kosten in Höhe von etwa … Euro. Glaubhaftmachung: 1. Arbeitsvertrag vom …, als Anlage K1 in Ablichtung anbei. 2. Kündigungsschreiben mit Bestätigung des Antragsgegners vom …, als Anlage K2 in Ablichtung anbei.

324

Herausgabe von Firmeneigentum

Rz. 265 I

3. Eidesstattliche Versicherung des Herrn … vom …, als Anlage K3 in Ablichtung anbei. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) 4. Angebot der Firma … über die Wiederbeschaffungskosten von den im Antrag zu … des Antrags bezeichneten gleichwertigen Arbeitsgeräten, als Anlage K4 in Ablichtung anbei. Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus dem Eigentum der Antragstellerin an den genannten Gegenständen. Es bestehen auch keinerlei Zurückbehaltungsrechte gegenüber dem geltend gemachten Herausgabeanspruch. Der Verfügungsgrund ergibt sich aus dem Umstand, dass die Antragstellerin, würde sie auf das Hauptsacheverfahren verwiesen, erhebliche Nachteile durch den Verlust der Nutzungsmöglichkeit und die damit zwingend notwendig werdende Wiederbeschaffung erleiden würde (§ 940 ZPO). Unterschrift

Muster 41 Einstweilige Verfügung auf Herausgabe eines Fahrzeuges

265

An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der Firma … – Antragstellerin – Prozessbevollmächtigte: … gegen … – Antragsgegner – beantrage ich im Namen und mit Auftrag der Antragstellerin, wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein,

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I

Rz. 265

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Verhandlung den Erlass nachstehender einstweiliger Verfügung: Der Antragsgegner wird verurteilt, an die Antragstellerin den PKW Marke VWGolf-Variant, amtliches Kennzeichen …, Fahrgestell Nr. … herauszugeben. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsgegner war bei der Antragstellerin in der Zeit vom … bis … als Außendienstmitarbeiter beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund einer ordentlichen Kündigung des Antragsgegners. Für seine Tätigkeit wurde dem Antragsgegner der im Antrag bezeichnete PKW zur Verfügung gestellt, den er nach den Festlegungen des schriftlichen Arbeitsvertrages auch für Privatfahrten benutzen durfte. Diese Befugnis endete jedoch mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses, ohne dass das Fahrzeug zurückgegeben worden wäre. Der Antragsgegner ist hierzu mit Schreiben vom … aufgefordert worden. Glaubhaftmachung: 1. Vorlage des schriftlichen Arbeitsvertrages, als Anlage K1 in Ablichtung anbei. 2. Vorlage des Schreibens vom … sowie des Rückscheins; als Anlage K2 in Ablichtung anbei. 3. Eidesstattliche Versicherung des zuständigen Mitarbeiters … über die Zurverfügungstellung des Wagens und die nicht erfolgte Rückgabe. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus dem Eigentum der Antragstellerin an dem im Antrag genannten Fahrzeug. Es bestehen auch keinerlei Zurückbehaltungsrechte gegenüber dem geltend gemachten Herausgabeanspruch. Der Verfügungsgrund ergibt sich aus dem Umstand, dass die Antragstellerin den PKW dringend für den bereits eingestellten Nachfolger des Antragsgegners benötigt. Die Herausgabe muss auch an die Antragstellerin erfolgen, da der Antragsgegner durch verbotene Eigenmacht den weiteren Besitz des Wagens erlangt hat und daher nicht schutzwürdig ist. Unterschrift

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Der Anspruch auf Herausgabe von Arbeitspapieren

Rz. 267 I

XIII. Der Anspruch auf Herausgabe von Arbeitspapieren Literatur: Korinth, Herausgabe von Arbeitspapieren – Tipps für effektiven Rechtsschutz, ArbRB 2004, 62

1. Zuständigkeit Die Gerichte für Arbeitssachen sind für Klagen auf Erteilung und Aushändigung einer Arbeitsbescheinigung zuständig, da die Pflicht zum Ausfüllen und zur Herausgabe eine arbeitsrechtliche Nebenpflicht darstellt1, wohingegen der Anspruch auf Berichtigung der Arbeitsbescheinigung vor dem Sozialgericht geltend zu machen ist2. Mithin kann sich der Verfügungsanspruch nur auf die Aushändigung formal ordnungsgemäß und vollständig ausgefüllter Arbeitspapiere beziehen. Dabei handelt es sich um eine Holschuld3.

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Diese unterschiedlichen Rechtswegzuständigkeiten führen zu einer Zweigleisigkeit des Verfahrens; hat der Arbeitgeber gar keine Arbeitsbescheinigung erteilt, muss der Arbeitnehmer den Anspruch auf Ausfüllen und Herausgabe vor dem Arbeitsgericht geltend machen. Nur hier kann also der vorläufige Rechtsschutz des Arbeitsgerichts greifen. Wenn dieser Anspruch erfüllt ist, aber die dort gemachten Angaben nicht den Vorstellungen des Arbeitnehmers entsprechen, muss er gegenüber dem Sozialversicherungsträger Ansprüche geltend machen, die auf den von ihm für richtig gehaltenen Daten, also zB einem höheren Arbeitsentgelt, basieren. Wenn der Antrag zurückgewiesen wird, weil in der Arbeitsbescheinigung etwas anderes niedergelegt ist, muss der Arbeitnehmer vor dem Sozialgericht klagen. Der Arbeitgeber ist hierbei nicht Partei, kommt aber als Zeuge in Betracht. Entsprechendes gilt auch für die Ausfüllung der Lohnsteuerbescheinigung4. Dies führt dazu, dass der Arbeitnehmer auch bei mutwillig falsch ausgefüllten Arbeitspapieren sehr lange vor möglicherweise drei Gerichten um seine Ansprüche kämpfen muss. Dabei ist die Möglichkeit, dass gegen den Arbeitgeber wegen der nicht oder nicht rechtzeitig erteilten Arbeitsbescheinigung ein Bußgeld von bis zu 1.500 Euro festgesetzt werden kann (§ 404 Abs. 2 Nr. 19 SGB III), nur ein indirektes Druckmittel. Gleiches gilt für eine Strafanzeige wegen des Verdachts des Vorenthaltens oder der Veruntreuung von Arbeitsentgelt gemäß § 266a StGB, wenn der Arbeitgeber zB vorsätzlich die Arbeitsbescheinigung falsch ausfüllt, um Sozialabgaben zu sparen. Auch die Befugnis der Finanzbehörden, ge-

267

1 2 3 4

BAG v. 30.8.2000 – 5 AZB 12/00. BAG v. 13.7.1988 – 5 AZ R 467/87. Vgl. BAG v. 8.3.1995 – 5 AZR 848/93. BAG v. 11.6.2003 – 5 AZB 1/03.

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I

Rz. 268

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

mäß §§ 328ff. AO eine ordnungsgemäße Lohnsteuerbescheinigung zu erzwingen, wirkt nur indirekt. 268

Für Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers aus einer Verletzung der og. Verpflichtungen sind die Gerichte für Arbeitssachen zuständig. 2. Verfügungsanspruch

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Der Arbeitnehmer hat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf Herausgabe der ausgefüllten Arbeitspapiere, die er zur Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses oder zur Beanspruchung von Lohnersatzleistungen benötigt1. Hierzu zählen insbesondere die Lohnsteuerkarte, der Ausdruck der elektronischen Lohnsteuerbescheinigung, die Abmeldung zur Sozialversicherung und die Arbeitsbescheinigung gemäß § 311 SGB III. Je nach Branche kommen noch weitere Arbeitspapiere in Betracht, wie etwa die Lohnnachweiskarte im Baugewerbe, ein nach lebensmittelrechtlichen Vorschriften erforderliches Attest oder bei ausländischen Arbeitnehmern die Arbeitserlaubnis. Dabei stehen dem Arbeitgeber keine Zurückbehaltungsrechte wegen etwaiger Gegenansprüche zu. Die Herausgabe der Arbeitspapiere kann auch dann nicht verweigert werden, wenn der Arbeitgeber der Auffassung ist, das Arbeitsverhältnis bestehe, etwa wegen der nicht eingehaltenen Kündigungsfrist, fort2. 3. Verfügungsgrund

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An den Verfügungsgrund sind keine hohen Anforderungen zu stellen, da der Arbeitnehmer die Papiere typischerweise bei der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses oder der Beantragung von Lohnersatzleistungen benötigt. Ein diesbezüglicher Sachvortrag ist daher ausreichend, ohne dass eine konkrete Bewerbungssituation dargelegt werden müsste3. Eine mündliche Verhandlung ist in der Regel entbehrlich, da entgegenstehende Ansprüche des Arbeitgebers kaum möglich sind und der Erfüllungseinwand im Widerspruchsverfahren ausreichende Berücksichtigung finden kann.

1 S. hierzu im Einzelnen Korinth, ArbRB 2004, 62. 2 Schäfer, Rz. 146. 3 AA LAG Berlin v. 3.12.2001 – 19 Ta 2126/01 sowie Reinhard/Kliemt, NZA 2005, 545, 553.

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Der Anspruch auf Herausgabe von Arbeitspapieren

Rz. 273 I

4. Vollstreckung Die Herausgabe der Arbeitspapiere wird gemäß § 883 ZPO vollstreckt, wohingegen deren Ausfüllung eine unvertretbare Handlung darstellt, die nach § 888 ZPO zu vollstrecken ist. Ein Antrag gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG, für den Fall der nicht rechtzeitigen Vornahme der Handlung eine Entschädigung zu zahlen, schließt die Zwangsvollstreckung gemäß § 888 ZPO aus. Mit einem Entschädigungsanspruch ist dem Arbeitnehmer jedoch nicht gedient, so dass das Stellen eines solchen Antrages den Verfügungsgrund hinsichtlich des Hauptantrages in Frage stellt1.

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5. Streitwert Der Streitwert für die Herausgabe von Arbeitspapieren ist regelmäßig auf 100 Euro festzusetzen. Ein höherer Wert kommt nur in Betracht, wenn dies aufgrund konkreter Angaben gerechtfertigt ist2. Maßgeblich sind auch die konkreten Umstände, etwa die Frage, ob überhaupt über den Anspruch gestritten wurde3. Liegt keine inhaltliche Streitigkeit vor, ist mE die Rechtsprechung des LAG Berlin angemessen.

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Muster 42 Antrag auf einstweilige Verfügung auf Herausgabe der Arbeitspapiere

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An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung des… – Antragsteller – Prozessbevollmächtigter: … gegen die Firma … – Antragsgegnerin – beantrage ich im Namen und mit Auftrag des Antragstellers, wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein,

1 Schäfer, Rz. 152. 2 LAG Berlin v. 23.5.2001 – 17 Ta 6083/01 (Kost). 3 Vgl. LAG Köln v. 12.11.1997 – 8 Ta 271/97; 543; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 34 mwN.

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I

Rz. 273

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Verhandlung den Erlass nachstehender einstweiliger Verfügung: Die Antragsgegnerin wird verurteilt, die folgenden auf den Namen des Antragstellers lautenden Arbeitspapiere ordnungsgemäß ausgefüllt herauszugeben: 1. Lohnsteuerkarte und Ausdruck der elektronischen Lohnsteuerbescheinigung für das Jahr…, 2. Abmeldung zur Sozialversicherung, 3. Arbeitsbescheinigung gemäß § 311 SGB III. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller war in der Zeit vom … bis … bei der Antragsgegnerin beschäftigt. Trotz des Endes des Arbeitsverhältnisses wurden ihm die im Antrag genannten Arbeitspapiere nicht ausgehändigt, obwohl sie mehrfach dazu aufgefordert worden war. Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des Antragstellers, als Anlage K1 in Ablichtung anbei. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Das Herausgabeverlangen ist als arbeitsrechtlicher Nebenanspruch begründet, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob das Arbeitsverhältnis zu Recht aufgelöst worden ist oder nicht. Es kann auch kein Zurückbehaltungsrecht der Antragsgegnerin bestehen, da dessen Ausübung dem auf die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesenen Antragsteller einen unverhältnismäßig hohen Schaden zufügen würde und daher treuwidrig wäre. Der Verfügungsgrund liegt darin, dass der Antragsteller die Papiere dringend benötigt, um sich um eine neue Arbeitsstelle zu bewerben oder Lohnersatzleistungen zu beanspruchen. Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des Antragstellers; als Anlage K1 in Ablichtung anbei. Unterschrift

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Der Anspruch auf Herausgabe von Arbeitspapieren

Rz. 274 I

Muster 43 Einstweilige Verfügung auf Herausgabe der Arbeitspapiere

274

Arbeitsgericht Beschluss In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung des … – Antragsteller – Prozessbevollmächtigter: … gegen die Firma… – Antragsgegnerin – (wie Bl. … der Akten) wird im Wege der einstweiligen Verfügung der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein gemäß § 53 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 937 Abs. 2 und 938 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG angeordnet: 1. Die Antragsgegnerin hat die folgenden auf den Namen des Antragstellers lautenden Arbeitspapiere ordnungsgemäß ausgefüllt an den Antragsteller herauszugeben: 1. Lohnsteuerkarte und Ausdruck der elektronischen Lohnsteuerbescheinigung für das Jahr…, 2. Abmeldung zur Sozialversicherung, 3. Arbeitsbescheinigung gemäß § 311 SGB III. (wie Bl. … der Akten). 2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Begründung Der Antragsteller hat vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass er in der Zeit vom … bis … bei der Antragsgegnerin beschäftigt war und diese ihm trotz des Endes des Arbeitsverhältnisses die im Tenor zu 1. genannten Arbeitspapiere nicht ausgehändigt hat, obwohl die Antragsgegnerin mehrfach dazu aufgefordert worden war. Das Herausgabeverlangen ist als arbeitsrechtlicher Nebenanspruch begründet, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob das Arbeitsverhältnis berechtigt aufgelöst worden ist oder nicht. Es kann auch kein Zurückbehaltungsrecht der Antragsgegnerin bestehen, da dessen Ausübung dem auf die Verwertung seiner Arbeitskraft angewiesenen Antragsteller einen unverhältnismäßig hohen Schaden zufügen würde und daher treuwidrig wäre.

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Rz. 275

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Der Verfügungsgrund liegt darin, dass der Antragsteller die Papiere dringend benötigt, um sich um eine neue Arbeitsstelle zu bewerben oder Lohnersatzleistungen zu beanspruchen. Arbeitsgericht …, Kammer …

XVI. Der Anspruch auf Zeugniserteilung Literatur: Korinth, Prozessuale Stolpersteine auf dem Weg zum Arbeitszeugnis, ArbRB 2004, 321

1. Verfügungsanspruch 275

Der Arbeitnehmer hat gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 GewO bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses1. Dabei kann er entweder ein qualifiziertes, auf Führung und Leistung bezogenes oder ein einfaches Zeugnis fordern, das nur die Grunddaten des Beschäftigungsverhältnisses enthält. Dabei ist auch zu beachten, dass er keinen Anspruch mehr auf ein qualifiziertes Zeugnis hat, wenn er zunächst ein einfaches verlangt und erhalten hat2.

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Der Bestand dieses Anspruches wird arbeitgeberseitig selten bestritten. Nur in Ausnahmefällen, wie etwa einer besonders kurzen Dauer des Arbeitsverhältnisses, kommt es hierüber zum Streit. In der Regel kann der Arbeitgeber jedoch die Existenz eines Zeugniserteilungsanspruches nicht ernsthaft in Frage stellen, so dass die Nichterteilung auf Nachlässigkeit oder Schikane beruht. Inhaltlich geht der Streit meist um bestimmte Formulierungen oder Formalia des Zeugnisses. Bisweilen ist auch der Zeitpunkt streitig, zu dem der Anspruch entsteht bzw. fällig wird. In § 109 Abs. 1 Satz 1 GewO steht, der Arbeitnehmer habe „bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses“, also nicht erst nach der Beendigung, einen Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses3 (die Formulierungen „(Ab)Schlusszeugnis“, „Endzeugnis“ o.ä., die als Gegensatz zum Zwischenzeugnis verwandt werden, sind nicht einheitlich und finden sich nicht im Gesetz). Ob er dies schon nach Zugang der Kündigung, aber vor Ablauf der Kündigungsfrist verlangen kann4 oder ob er 1 Zu den grundsätzlichen prozessualen Fragen s. Korinth, ArbRB 2004, 321. 2 LAG Sachs. V. 26.3.2003 – 2 Sa 875/02. 3 Vgl. Schliemann/Eisemann, § 630 Rz. 16, der den Anspruch „aus Anlass“ der Beendigung des Arbeitsverhältnisses annimmt. 4 Staudinger/Preis, § 630 Rz. 13; Schliemann/Eisemann, § 630 Rz. 17, der es nur für den Ausnahmefall anders sieht, dass die Dauer der Kündigungsfrist länger ist als die davor liegende Beschäftigungszeit.

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Der Anspruch auf Zeugniserteilung

Rz. 277 I

bis dahin nur einen Anspruch auf ein Zwischenzeugnis hat1, ist umstritten2. Meines Erachtens besteht der Anspruch grundsätzlich bereits bei Zugang der Kündigung, bei Abschluss des Aufhebungsvertrages3 oder während der Dauer der fiktiven Kündigungsfrist bei Befristungen4. Nach allgemeiner Ansicht kann der Arbeitnehmer aber jedenfalls bei seinem tatsächlichen Ausscheiden aus dem Betrieb5 und nach Ablauf der Kündigungsfrist ein Endzeugnis fordern. In dem zuletzt genannten Fall setzt er sich zwar formal in Widerspruch zu seinem Vorbringen im Kündigungsschutzprozess, wonach das Arbeitsverhältnis gerade nicht beendet ist. Gleichwohl hält das BAG einen solchen Anspruch auch bei noch offenem Kündigungsschutzverfahren für gegeben6. Der Arbeitgeber kann einem solchen Anspruch auf nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Kündigungsschutzverfahren sei noch nicht beendet und daher stehe nicht fest, welche Art von Zeugnis geschuldet sei7. Der Anspruch auf ein Zwischenzeugnis ist nicht von dem jetzt in § 109 GewO normierten Zeugniserteilungsanpruch umfasst, da dort die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorausgesetzt wird. Es gibt auch keinen anderweitigen gesetzlichen Anspruch, jedoch vielfach tarifvertragliche Regelungen wie zB in § 61 Abs. 2 BAT. Ansonsten wird der Anspruch aus einer gemäß § 242 BGB bestehenden vertraglichen Nebenpflicht abgeleitet8. Voraussetzung ist aber nach herrschender, wenn auch nicht unumstrittener Meinung9, dass der Arbeitnehmer hierfür einen „triftigen Grund“10 hat. Hierzu zählen auch die Ankündigung und der Aus-

1 MünchKommBGB/Schwerdtner, § 630 Rz. 30. 2 Für ein Wahlrecht des Arbeitnehmers LAG Hamm v. 1.12.1994 – 4 Sa 1540/94. 3 Erman/Belling, 630 BGB Rz. 6. 4 Schliemann/Eisemann, § 630 Rz. 17. 5 HWK/Gäntgen, § 109 GewO Rz. 10. 6 BAG v. 27.2.1987 – 5 AZR 710/85; hinsichtlich derselben „Zwickmühle“ beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot soll nach Auffassung des 2. Senats aber ein widersprüchliches Verhalten vorliegen, Urteil v. 25.4.1992 – 2 AZR 624/90, s. hierzu eingehend Korinth, ArbRB 2004, 29. 7 BAG v. 27.2.1987 – 5 AZR 710/85; HWK/Gäntgen, Rz. 12 zu § 109 GewO. 8 HWK/Gäntgen, § 109 GewO Rz. 25, LAG Hess. v. 28.3.2003 – 12 SaGa 1744/02. 9 BAG v. 21.1.1993 – 6 AZR 171/92 – und v. 1.10.1998 – 6 AZR 176/97, jeweils zu § 61 Abs. 2 BAT, LAG Hess. v. 28.3.2003 – 12 SaGa 1744/02 = LAG Report 2004, 215, HWK/Gäntgen, § 109 GewO Rz. 25, Bauer/Lingemann/Diller/ Haußmann/Lingemann, S. 622; aA Reidel im Münchener Prozessformularbuch Arbeitsrecht, S. 130, weil der Arbeitnehmer durch die Darlegung des triftigen Grundes uU das bestehende Arbeitsverhältnis gefährdet, ebenso Küttner/Reinecke, Personalbuch 2006, § 470 Rz. 11. 10 So die Formulierung in § 61 Abs. 2 BAT.

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Rz. 278

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

spruch einer Kündigung1. Grundsätzlich endet der Anspruch auf ein Zwischenzeugnis jedoch mit dem Ablauf der Kündigungsfrist, da er subsidiär gegenüber dem gesetzlichen Anspruch auf ein Abschlusszeugnis ist. Er kann daher – vom Ausnahmefall der offensichtlich unwirksamen Kündigung abgesehen – nicht mehr in einem selbständigen Verfahren geltend gemacht werden, auch nicht mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben hat, über die noch nicht abschließend entschieden worden ist. Man kann aber den Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses mit einem uneigentlichen Hilfsantrag im Kündigungsschutzverfahren geltend machen, wie dies beim allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch seit langem üblich ist. Wenn dem Bestandsschutzantrag stattgegeben wird, steht aufgrund der innerprozessualen Bindung (§ 318 ZPO) für das Gericht fest, dass die Kündigung unwirksam ist, so dass die Anspruchsvoraussetzungen für ein Zwischenzeugnis vorliegen2. Dabei ist unbedingt zu beachten, dass der Arbeitgeber zunächst aufgefordert werden muss, ein Zwischenzeugnis zu erteilen, bevor die Klage erhoben wird. Vorher besteht kein Anspruch auf Gewährung von Prozesskostenhilfe, da eine solche Klage mutwillig iSv. § 114 ZPO ist. Der Anspruch muss also vorprozessual geltend gemacht worden sein, und es müssen Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Arbeitgeber den Anspruch nicht erfüllen wird3. Der Arbeitgeber kann anderenfalls auch durch ein sofortiges Anerkenntnis die Kostentragungspflicht des Arbeitnehmers auslösen. Der Arbeitnehmer muss allerdings selbst einschätzen, ob ein Zwischenzeugnis oder ein Abschlusszeugnis besser für seine Bewerbungschancen ist4. 2. Verfügungsgrund 278

Hat der Arbeitgeber überhaupt kein Zeugnis erteilt, steht dem Arbeitnehmer regelmäßig ein Verfügungsgrund zur Seite, so dass er den Anspruch auch mittels einer einstweiligen Verfügung durchsetzen kann. Meines Erachtens bedarf es dafür keiner besonderen Darlegungen zur Dringlichkeit, denn typischerweise ist der Arbeitnehmer nach einer Kündigung auf ein qualifiziertes Zeugnis angewiesen, um überhaupt er1 HWK/Gäntgen, § 109 GewO Rz. 25, Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann/Lingemann, S. 622, s. dort auch ausführlich zu den übrigen triftigen Gründen. 2 LAG Hess. v. 28.3.2003 – 12 SaGa 1744/02. 3 LAG Berlin v. 19.6.2002 – 3 Ta 1034/02. 4 Vgl. hierzu BAG v. 27.2.191987 – 5 AZR 710/85, wonach ein Zwischenzeugnis dem Bewerber nach Ablauf der Kündigungsfrist die Suche nach einer neuen Tätigkeit erschwert, da ein künftiger Arbeitgeber daraus zwangsläufig schließen müsse, dass noch Auseinandersetzungen wegen des alten Arbeitsverhältnisses bestehen.

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Der Anspruch auf Zeugniserteilung

Rz. 281 I

folgversprechende Bewerbungen schreiben zu können. Nur im Einzelfall, etwa wegen eines möglichen zeitnahen Rentenbezugs, kann die Eilbedürftigkeit entfallen. Der Durchsetzbarkeit im Verfügungsverfahren steht auch nicht die Vorwegnahme der Hauptsache entgegen. Die Anforderungen an den Verfügungsgrund sind umso geringer, je eindeutiger der Verfügungsanspruch besteht. Da dem Zeugniserteilungsanspruch auch keine Zurückbehaltungsrechte entgegengehalten werden können1, ist der Verfügungsgrund regelmäßig gegeben2. Bei dem Anspruch auf ein Zwischenzeugnis muss der Arbeitnehmer hingegen darlegen und glaubhaft machen, dass er einen „triftigen Grund“ hat, dieses gerade zu diesem Zeitpunkt zu begehren.

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Wird ein formal ordnungsgemäßes Zeugnis erteilt, kann der Arbeitnehmer regelmäßig nicht mittels einstweiliger Verfügung eine bessere Beurteilung oder sonstige inhaltliche Änderung erzwingen. Die neuere Rechtsprechung lässt hierzu eng begrenzte Ausnahmen zu. Wenn das Zeugnis schon dem äußeren Anschein nach nicht den zu stellenden Anforderungen entspricht und/oder die Beschreibung der Tätigkeit derart unvollständig ist bzw. die Bewertung von Führung und Leistung so ungünstige oder gar unsachliche Formulierungen enthält, dass erfolgversprechende Bewerbungen dadurch ausgeschlossen erscheinen, soll die Berichtigung auch durch einstweilige Verfügung möglich sein3.

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3. Antrag/Tenor Der Antrag und der Tenor im Verfügungsverfahren gehen dahin, dem Arbeitgeber aufzugeben, dem Arbeitnehmer ein qualifiziertes oder einfaches Zeugnis zu erteilen. Bei dem Antrag auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses empfiehlt es sich, hinzuzufügen, dass sich dies auf Führung und Leistung zu erstrecken hat. Ob mit dem Antrag auch ein „wohlwollendes“ Zeugnis begehrt werden kann, wird wegen des Bestimmtheitserfordernisses von Teilen der Literatur als zweifelhaft angesehen4. Wenn der Arbeitnehmer ausnahmsweise im Verfügungsverfahren die Änderung eines bereits erteilten Zeugnisses begehrt, muss er im Antrag präzise umschreiben, welche Formulierungen im erteilten Zeug-

1 Schliemann/Eisemann, § 630 Rz. 18. 2 LAG Köln v. 5.5.2003 – 12 Ta 133/03 m. Anm. Wolmerath im juris Praxisreport; aA für sonstige Arbeitspapiere LAG Berlin v. 3.12.2001 – 19 Ta 2126/01, das die Glaubhaftmachung einer konkreten Bewerbungssituation verlangt; wie hier: Ostrowicz/Künzl/Schäfer, S. 403. 3 LAG Köln v. 5.5.2003 – 12 Ta 133/03. 4 HWK/Gäntgen, § 109 GewO Rz. 39.

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Rz. 282

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

nis er durch welche anderen ersetzt haben möchte1. Dabei geht es genau genommen gar nicht um eine Korrektur, da ein neues Zeugnis mit einem veränderten Inhalt begehrt wird. Gleichwohl ist ein Klagantrag auf „Berichtigung des Zeugnisses vom …“ zulässig, da das Begehren durch Auslegung ermittelt werden kann2. Ein vollstreckbarer Titel fehlt zB bei der folgenden Formulierung; „D. Bekl. wird d. Kl. auf der Basis des Zwischenzeugnisses vom … ein Arbeitszeugnis erteilen“3. Die zu vollstreckende Handlung muss sich jedenfalls bei einem Versäumnisurteil oder einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung (die ja nicht begründet werden muss) aus dem Inhalt der Entscheidung ohne Rückgriff auf den sonstigen Inhalt der Prozessakten ergeben4. 4. Vollstreckung 282

Die Vollstreckung erfolgt gemäß § 888 ZPO durch die Verhängung von Zwangsgeld bzw. Zwangshaft. Dabei ist zu beachten, dass es sich grundsätzlich um eine Holschuld handelt5. Der Arbeitgeber kann somit die Erfüllung schon dann behaupten, wenn er vorträgt, dass das fertig gestellte Zeugnis bereitliegt und vom Arbeitnehmer zu den Geschäftszeiten abgeholt werden kann, es sei denn, die Abholung ist für den Arbeitnehmer im Ausnahmefall mit unzumutbaren Schwierigkeiten verbunden. Behauptet der Arbeitgeber, dass ein Zeugnis bereits erteilt worden ist, und weigert er sich, dieses herauszugeben, so kann der Anspruch durch Wegnahme seitens des Gerichtsvollziehers gemäß § 883 ZPO vollstreckt werden.

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Der Arbeitgeber kann nur dann erfolgreich den Erfüllungseinwand erheben, wenn die entsprechenden Tatsachen unstreitig sind6. Ansonsten ist er auf die Vollstreckungsgegenklage zu verweisen. Ist er lediglich zur Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses ohne nähere Bestimmung des Inhalts verurteilt worden, so wird im Vollstreckungsverfahren nur geprüft, ob das Zeugnis den formalen Anforderungen genügt. Ein bestimmter Inhalt kann im Rahmen der Zwangsvollstreckung nicht erzwungen werden, denn eine inhaltlich Prüfung des Zeugnisses findet im Zwangsvollstreckungsverfahren grundsätzlich nicht statt. Enthält 1 BAG v. 14.3.2000 – 9 AZR 246/99, LAG Düsseldorf v. 11.6.2003 – 12 Sa 354/03. 2 Vgl. HWK/Gäntgen, § 109 GewO Rz. 40. 3 LAG Hess. v. 17.3.2003 – 16 Ta 82/03, NZA-RR 2004, 382. 4 LAG Köln v. 8.1.2003 – 6 Ta 386/02 – ablehnend für die Formulierung, das Zeugnis „entsprechend dem der Klageschrift beiliegenden Entwurf abzuändern und neu zu formulieren“. 5 BAG v. 8.3.1995 – 5 AZR 848/93. 6 LAG Hess. v. 17.3.2003 – 16 Ta 82/03.

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Der Anspruch auf Zeugniserteilung

Rz. 285 I

das Zeugnis jedoch Äußerungen in polemischem, grob unsachlichem oder ironischem Stil, genügt es noch nicht einmal diesen formalen Anforderungen, so dass seine Erteilung der Zwangsvollstreckung nicht entgegensteht1. Die Prüfung obliegt hier dem Vollstreckungsgericht. 5. Streitwert Der Streit über die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses ist regelmäßig mit dem Betrag einer Monatsbruttovergütung zu bewerten2, und zwar auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis nur von kurzer Dauer war3. Der Streit um ein Zwischenzeugnis wird mit einem halben Monatsentgelt bewertet4. Ein Abschlag für das Eilverfahren kommt mE nicht in Betracht, da mit der einstweiligen Verfügung der Streit über die Verpflichtung zur Erteilung eines Zeugnisses in der Regel endgültig beigelegt ist und es in einem Hauptsacheverfahren nur um die Formulierung desselben gehen dürfte.

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Muster 44 Einstweilige Verfügung auf Zeugniserteilung

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An das Arbeitsgericht In Sachen des … – Antragsteller – Prozessbevollmächtigter: gegen Firma … – Antragsgegnerin – beantrage ich im Namen und mit Auftrag des Antragstellers, wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Verhandlung den Erlass nachstehender einstweiliger Verfügung: Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, dem Antragsteller ein wohlwollendes qualifiziertes, auf Führung und Leistung erstrecktes Zeugnis zu erteilen. 1 2 3 4

LAG Schl.-Holst. v. 15.12.2003 – 1 Ta 232/03. LAG Berlin v. 27.4.2001 – 17 Ta 6085/01, Kost. LAG Berlin v. 13.5.2002 – 17 Ta 6059/02, Kost. LAG Berlin v. 11.9.2001 – 17 Ta 6127/01, Kost.

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Rz. 285

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller war bei der Antragsgegnerin bis zu seinem aufgrund eigener Kündigung erfolgten Ausscheiden am … als kaufmännischer Angestellter zu einem monatlichen Bruttoentgelt von … Euro beschäftigt. Die Arbeitspapiere hat er – bis auf ein Zeugnis – ordnungsgemäß ausgefüllt erhalten. Auf die Frage nach einem Zeugnis erwiderte der Personalleiter, dass er ihm ein solches nicht erteilen werde. Der Antragsteller muss sich zur Sicherung seines Lebensunterhaltes um eine neue Stelle bewerben. Hierfür ist es unabdingbar, dass er ein qualifiziertes Zeugnis vorweisen kann. Ein diesbezüglicher Anspruch ergibt sich aus § 109 Abs. 1 Satz 1 GewO. Die Weigerung der Antragsgegnerin entbehrt jeder rechtlichen Grundlage. Da es dem Antragsteller nicht angesonnen werden kann, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens erster Instanz auf erfolgversprechende Bemühungen am Arbeitsmarkt zu verzichten, besteht auch ein Verfügungsgrund. Zur Glaubhaftmachung wird auf die beigefügte eidesstattliche Versicherung des Antragstellers verwiesen. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Unterschrift

XV. Die Konkurrentenschutzklage Literatur: Deinert, Frauenförderung beim Zugang zu Ämtern: Beamtenrechtlicher Konkurrententstreit als Möglichkeit des Rechtsschutzes für nichtberücksichtigte Bewerber?, RiA 1996, 5; Düwell, Der Zugang zum Amt für Arbeitnehmer, ZTR 2000, 245; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl., 1998; Günther, Ende beamtenrechtlichen Konkurrentenstreits infolge Verwendung der Haushaltsmittel für einen Angestellten?, DöD 1990, 212; Laber, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage, ArbRB 2006, 221; Lansnicker/Schwirtzek, Die Konkurrentenklage im Arbeitsrecht, NJW 2003, 2481; Rothländer, Das beamtenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren, Der Personalrat 1996, 479; Schiek/Buhr/Fritsche u.a., Frauengleichstellungs-

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Die Konkurrentenschutzklage

Rz. 286 I

gesetze des Bundes und der Länder, 1996; Schmitt; Sozialauswahl bei Konkurrenz um anderweitige Beschäftigung, Berlin-Verlag 2000; Schnellenbach, Zum vorläufigen Rechtsschutz bei der Einstellungs- und Beförderungsamtskonkurrenz, NVwZ 1990, 637; Schotten, Die Auswirkungen des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf den Zugang zum öffentlichen Dienst in der Bundesrepublik Deutschland, 1993; Seitz, Die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage unter besonderer Berücksichtigung beamtenrechtlicher Grundsätze, 1995; Thannheiser, Die Konkurrentenklage für Arbeiter und Angestellte des öffentlichen Dienstes, PersR 1999, 47; Vogg, Grundgesetzliche Bindung bei der Begründung von Arbeitsverhältnissen mit der öffentlichen Hand, AuR 1993, 287; Wittkowski, Die Konkurrentenklage im Beamtenrecht unter besonderer Berücksichtigung des vorläufigen Rechtsschutzes, NJW 1993, 817; Zimmerling, Arbeitsrechtliche Konkurrentenklage und Eingruppierungsklage im öffentlichen Dienst, 1. Aufl., 1999; Zimmerling, Rechtsprobleme der arbeitsrechtlichen Konkurrentenklage, ZTR 2000, 489

1. Grundsätze – Rechtsschutzziel Die Konkurrentenschutzklage ist ein spezielles Thema des Arbeitsrechts im öffentlichen Dienst. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. Nicht davon erfasst sind privatrechtlich organisierte juristische Personen, auch wenn deren Gesellschaftsanteil vollständig in der Hand öffentlich-rechtlicher Körperschaften liegt1. Diese ein grundrechtsgleiches Recht begründende Vorschrift betrifft den gesamten öffentlichen Dienst und somit auch die Einstellung und Beförderung von Arbeitnehmern2, wobei sich für einzelne Bewerber daraus unmittelbare Rechte ergeben können. Eine Beschränkung des Bewerberkreises auf Beamte ist nur zulässig, wenn es sich um eine Funktionsstelle handelt, d.h., wenn sich der Aufgabenbereich der zu besetzenden Stelle auf hoheitliche Funktionen iSv. Art. 33 Abs. 4 GG bezieht3. Jedoch können lediglich finanzielle, haushaltsrechtliche oder sonstige dienstliche Belange nicht dazu führen, dass der öffentliche Arbeitgeber sich auf den Funktionsvorbehalt des Art 33 Abs. 4 GG berufen kann. Allein aus der haushaltsrechtlichen Zuweisung eines bestimmten Kontingents an Planstellen einer Besoldungsgruppe nach der BBesO bzw. einer Vergütungsgruppe nach BAT lässt sich kein Rückschluss darauf ziehen, dass bestimmte Tätigkeiten die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe beinhalten4. Es darf auch nicht eine festgelegte Zahl von Beförderungsstellen aus haushaltsrechtlichen Gründen nur mit Beamten besetzt wer1 LAG Köln v. 23.4.2001 – 4 Ta 104/01, das ausdrücklich offen ließ, ob dies auch für Beliehene gilt. 2 BAG v. 28.5.2002 – 9 AZR 751/00 u.v. 2.12.1997 – 9 AZR 445/96. 3 BAG v. 5.11.2002 – 9 AZR 451/01, v. 18.9.2001 – 9 AZR 410/00 u.v. 11.8.1998 – 9 AZR 155/97. 4 LAG Hamm v. 18.5.2001 – 5 Sa 1942/00.

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Rz. 287

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

den1. Umgekehrt ist der öffentliche Arbeitgeber aber rechtlich nicht daran gehindert, auch solche Funktionsstellen mit Arbeitnehmern zu besetzen2. Ein Anspruch auf Einstellung oder Beförderung steht dem Bewerber jedoch nur zu, wenn im Einzelfall sich jede andere Entscheidung als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft und somit die Berücksichtigung des konkreten Bewerbers die einzig rechtmäßige Entscheidung darstellen würde, weil er absolut und im Verhältnis zu den Mitbewerbern der in jeder Hinsicht am besten Geeignete ist3. Art. 33 Abs. 2 GG schützt somit im Wesentlichen ein faires Bewerbungsverfahren4. Dies gilt auch, wenn im Fall der Beförderung mit der Stellenbesetzung keine höhere Vergütung verbunden ist5. Ein Verfügungsgrund dürfte allerdings nur dann gegeben sein, wenn die Stellenbesetzung nicht durch Ausübung des Direktionsrechtes rückgängig gemacht werden kann6. Der Anspruch auf ein faires Bewerbungsverfahren ist ein Recht iSv. § 1004 BGB7. Ein faires Bewerbungsverfahren hat sich an den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu orientieren, um die so genannte Bestenauslese durchzuführen8. 287

Mit der Konkurrentenschutzklage will der unterlegene Bewerber um einen Dienstposten erreichen, dass die vom Dienstherren angekündigte Stellenbesetzung mit dem ausgewählten Bewerber nicht erfolgt, dass ggf. ein neues Auswahlverfahren durchgeführt wird und ihm selbst die begehrte Stelle übertragen wird. Im Beamtenrecht ist die Konkurrentenschutzklage seit langem anerkannt9. Dort ist der vorläufige Rechtsschutz von überragender Bedeutung, da die Hauptsacheverfahren sich bei den Verwaltungsgerichten über Jahre hinziehen und nach der erfolgten Ernennung eines Mitbewerbers haushaltsrechtlich und beamtenrechtlich keine zu besetzende Stelle mehr zur Verfügung steht. Der Anspruch des unterlegenen Bewerbers auf Beförderung ist mit der Besetzung der Stelle durch einen Mitbewerber im Beamtenrecht unmög1 BAG v. 5.11.2002 – 9 AZR 451/01. 2 BAG v. 11.8.1998 – 9 AZR 155/97. 3 St. Rspr. des BAG, s. Urteile v. 20.3.2003 – 8 AZR 77/01, v. 2.12.1997 – 9 AZR 668/96 und v. 5.6.1996 – 1 AZR 590/92 (A). 4 BVerwG v. 21.8.2003 – 2 C 14.02, BVerfG v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02, BAG v. 2.12.1997 – 9 AZR 445/96. 5 BAG v. 5.11.2002 – 9 AZR 451/01, v. 11.8.1998 – 9 AZR 155/97; aA BVerwG v. 26.1.1994 – 6 P 21.92, differenzierend Hess.VGH v. 23.4.1996 – 1 TG 298/96. 6 ArbG Berlin v. 7.11.2000 – 60 Ga 30108/00. 7 BAG v. 5.11.2002 – 9 AZR 451/01 u.v. 22.6.1999 – 9 AZR 541/98; LAG Hamm v. 18.5.2001 – 5 Sa 1942/00. 8 Problematisch daher LAG Köln v. 6.9.2001 – 10 Sa 407/01, das bei einer Konkurrenz zwischen Versetzungs- und Beförderungsbewerbern ein personalwirtschaftlich bestimmtes Ermessen zugunsten des Versetzungsbewerbers ausreichen lässt. 9 Vgl. Wittkowski, NJW 1993, 817; Rothländer, PersR 1996, 479.

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Die Konkurrentenschutzklage

Rz. 289 I

lich geworden. Dies ist auch verfassungskonform1. Von daher würde ohne einen vorläufigen Stopp des Stellenbesetzungsverfahrens eine Rechtsschutzlücke entstehen, die die einstweilige Verfügung im beamtenrechtlichen Konkurrentenschutzverfahren schließt. Dies gilt auch, wenn sich ein Angestellter um eine Position bewirbt, die mit einem Beamten besetzt werden soll. Die Konkurrentensituation im Arbeitsrecht ist grundsätzlich genauso zu behandeln wie im Beamtenrecht, da aufgrund der endgültigen Besetzung der Stelle mit einem Mitbewerber das fragliche Beförderungsamt nicht mehr dem Konkurrenten übertragen werden kann2. Auch im Arbeitsrecht des öffentlichen Dienstes setzt ein Einstellungs- oder Beförderungsanspruch das Vorhandensein einer besetzungsfähigen und haushaltsrechtlich abgesicherten Stelle voraus. Art. 33 Abs. 2 GG lässt keine Differenzierung zwischen der Gruppe der Beamten und der der Angestellten zu. Gesichert wird in beiden Fällen der Zugang zum Amt, was nach der endgültigen Besetzung nicht mehr zur Verfügung steht, auch wenn diese mit einem Angestellten erfolgt sei. Diese Rechtsprechung führt zu einer großen Bedeutung des vorläufigen Rechtsschutzes auch im Arbeitsrecht des öffentlichen Dienstes. Wenn der Arbeitgeber allerdings auch die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unmöglich macht, kann ausnahmsweise die Neuausschreibung und ggf. das Freimachen der Stelle verlangt werden3.

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Das Rechtsschutzziel des Bewerbers um ein Amt im öffentlichen Dienst – gleich ob er neu in den öffentlichen Dienst eintreten möchte oder ein Beförderungsamt anstrebt – kann in drei Richtungen gehen: Endziel ist die Vergabe der begehrten Position an sich selbst. Um dieses Ziel zu sichern, bedarf es zweierlei: Zum einen muss der Bewerber Kenntnis von der Qualifikation seines Mitbewerbers haben, um nicht „ins Blaue hinein“ prozessieren zu müssen. Hier kommt die Geltendmachung eines Auskunftsanspruches in Betracht. Darüber hinaus, und das ist wichtiger, muss der Bewerber versuchen, die endgültige Besetzung der Stelle mit dem Mitbewerber zu verhindern, da ansonsten die so genannte Rechtsschutzklappe fällt. Der unterlegene Bewerber hat aber auch ein Interesse an der Verhinderung der nur vorläufigen Besetzung der Stelle mit dem Konkurrenten, da dieser im Laufe des Bewerbungsverfahrens einen Erfahrungsvorsprung erwerben könnte, der seine Chancen zu erhöhen geeignet ist.

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1 BVerfG v. 19.9.1989 – 2 BvR 1576/88; zu Schadensersatzansprüchen im Beamtenrecht s. BVerwG v. 25.8.1988 – 2 C 51/86; zu Ansprüchen aus Amtspflichtverletzung BGH v. 6.4.1995 – II ZR 184/94. 2 BAG v. 2.12.1997 – 9 AZR 445/96; Seitz, Arbeitsrechtl. Konkurrentenklage 63. 3 LAG Nds. v. 8.11.2004 – 5 Sa 576/04.

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Rz. 290

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

2. Die Pflichten des Arbeitgebers 290

Um überhaupt einen effektiven Rechtsschutz zu erlangen, muss der unterlegene Bewerber daher in Zukunft eine auf einen Besetzungsstopp gerichtete einstweilige Verfügung beantragen und dabei glaubhaft machen, dass er zu Unrecht übergangen worden ist. Dies setzt aber voraus, dass er rechtzeitig von der Auswahl eines anderen Bewerbers erfährt. Wendet man die beamtenrechtlichen Grundsätze auf das Arbeitsrecht an, so muss die Verwaltung auch verpflichtet sein, die abgelehnten Bewerber rechtzeitig, d.h. mindestens zwei Wochen vor der endgültigen Besetzung, von der Auswahlentscheidung zu unterrichten1. Der unterlegene Bewerber muss eine angemessene Überlegungsfrist haben, um sich über die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes klar zu werden2.

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Auch nach der Anrufung des Arbeitsgerichts darf der öffentliche Arbeitgeber bis zum rechtskräftigen Abschluss des Eilverfahrens keine vollendeten Tatsachen schaffen3.

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Weiter hat der unterlegene Bewerber einen Auskunftsanspruch gegen die Behörde über den Namen und die Qualifikation des (oder der) Mitbewerbers. Dieser ergibt sich aus Art.33 Abs. 2 i.V.m. Art.19 Abs. 4 GG4 bzw. aus § 242 BGB5. Diese Mitteilungspflicht entsteht mit dem Abschluss des Auswahlverfahrens. Dem unterlegenen Bewerber ist hier binnen einer Frist von zwei bis vier Wochen mitzuteilen, aufgrund welcher Umstände die Wahl nicht auf ihn gefallen ist. Der Umfang der Mitteilung muss so ausgestaltet sein, dass er daraufhin in der Lage ist, seine Prozesschancen abzuschätzen. Erforderlichenfalls ist die Mitteilung auf Anforderung des Bewerbers zu substantiieren6.

293

Problematisch ist jedoch der Verfügungsgrund, u.a. deswegen, weil hinsichtlich des Auskunftsanspruches mit dem Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendigerweise die Hauptsache vorweggenommen wird. Dies ist zwar nicht in jedem Fall unzulässig, jedoch auf die Fälle zu beschränken, in denen es zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes unab1 BAG v. 20.3.2003 – 8 AZR 77/02, v. 28.5.2002 – 9 AZR 751/00 u.v. 22.6.1999 – 9 AZR 541/98; vgl. für das Beamtenrecht Finkelnburg/Jank, Rz. 1149; Schnellenbach, NVwZ 1990, 637 f. 2 BVerfG v. 19.9.1989 – 2 BvR 1576/88; BAG v. 20.3.2003 – 8 AZR 77/02; BGH v. 6.4.1995 – III ZR 183/94; zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes bis hin zum Freimachen der Stelle s. LAG Nds. v. 8.11.2004 – 5 Sa 576/04. 3 BAG v. 28.5.2002 – 9 AZR 751/00; Hess. VGH v. 31.3.1994 – 1 TG 479/94. 4 Seitz, S. 66. 5 BAG v. 28.5.2002 – 9 AZR 751/00; LAG Thüringen v. 28.5.2002 – 8 Sa 232/96. 6 Seitz, S. 15 f.

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Die Konkurrentenschutzklage

Rz. 298 I

dingbar ist. Dies kann deswegen zweifelhaft sein, weil der Bewerber in der Lage ist, mittels einer einstweiligen Verfügung auf einen vorläufigen Besetzungsstopp den Dienstherrn zu zwingen, die Kriterien seiner Auswahlentscheidung bekannt zu geben. Wenn das Gericht die Auswahlentscheidung als rechtsfehlerhaft ansieht und die Stelle noch nicht besetzt ist, muss eine erneute Auswahlentscheidung getroffen werden, bei der der Arbeitgeber an die Rechtsauffassung des Gerichts gebunden ist1.

294

Prozessual könnte es für den Arbeitgeber sinnvoll sein, dem zunächst ausgewählten Bewerber den Streit zu verkünden.

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3. Zuständigkeit Bewirbt sich ein Beamter auf eine Position, die sowohl für Beamte wie für Angestellte ausgeschrieben ist, so wird im Zweifel die Beförderung im Rahmen des Beamtenverhältnisses angestrebt. Daher ist hier das Verwaltungsgericht zuständig. Erstrebt er eine Angestelltenposition, so könnte einerseits für das Verfügungsverfahren ebenfalls das Verwaltungsgericht zuständig sein, da er aus einer Beamtenposition heraus klagt. Andererseits ließe sich die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts hier jedoch damit begründen, dass er letztlich ein privatrechtliches Handeln, nämlich den Abschluss eines Arbeitsvertrages, anstrebt.

296

Für den Antrag eines Angestellten des öffentlichen Dienstes, der darauf abzielt, die Übertragung eines Beförderungspostens an den verbeamteten Konkurrenten zu unterbinden, ist der Weg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet2.

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4. Vorläufiger Besetzungsstopp Der Antrag des unterlegenen Bewerbers im Eilverfahren muss zweckmäßigerweise dahin gehen, dem Arbeitgeber zu untersagen, eine endgültige Besetzung der präzise zu bezeichnenden Stelle bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorzunehmen. In diesem Verfahren muss der unterlegene Arbeitnehmer dann entweder beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, das Auswahlverfahren zu wiederholen, oder er muss beantragen, den Arbeitgeber zu verurteilen, sein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu den geänderten Arbeitsbedingungen 1 BAG v. 21.1.2003 – 9 AZR 72/02, v. 5.11.2002 – 9 AZR 451/01 und v. 2.12.1997 – 9 AZR 668/96. 2 OVG Rh.-Pf. v. 10.12.1997 – 2 E 12965/97.

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Rz. 299

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

gemäß den Konditionen der begehrten Stelle anzunehmen. In Betracht kommt auch die Verurteilung des Arbeitgebers zur Abgabe eines diesbezüglichen Angebotes, das der Arbeitnehmer schon im Vorhinein annehmen kann. 5. Verfügungsanspruch 299

Hinsichtlich einer solchen Eilentscheidung liegt ein Verfügungsanspruch vor, wenn die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist. Zur Begründung kann sich der Arbeitnehmer darauf berufen, dass entweder das Auswahlverfahren Fehler aufweist oder dass der Ausgewählte geringer qualifiziert ist als er selbst. Zu beachten ist dabei, dass, wie oben ausgeführt, die einstweilige Verfügung das Ziel hat, ein faires Bewerbungsverfahren zu sichern. Von daher ist es nicht notwendig, dass der Antragsteller bereits einen Einstellungsanspruch glaubhaft macht, der voraussetzen würde, dass sich jede andere Entscheidung als fehlerhaft herausstellen würde. Er muss lediglich glaubhaft machen, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch durch die endgültige Besetzung der Stelle gefährdet ist1. Es ist daher ausreichend, wenn der Antragsteller geltend macht, der Arbeitgeber habe einen Gesichtspunkt nicht berücksichtigt, der möglicherweise zu einer anderen Auswahlentscheidung geführt hätte2. Von daher stellt sich auch nicht das Rangfolgenproblem, wenn mehr als zwei Bewerber sich beworben haben und der auf Einstellung Klagende nicht an die zweite Position, sondern auf eine darunter liegende gesetzt worden ist. 6. Formelle Fehler im Besetzungsverfahren

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Bei dem zur Stellenbesetzung führenden Auswahlverfahren ist zunächst zu beachten, dass dem Arbeitgeber die Definition des Anforderungsprofils obliegt, das die Leistungskriterien für die Auswahl konkretisiert. Dieses muss jedoch nicht zur selben Zeit wie die Stellenausschreibung erstellt werden. Es muss jedoch dokumentiert sein, dass die Leistungskriterien zur Zeit der Auswahlentscheidung noch Gültigkeit haben. Dieses Anforderungsprofil muss dokumentiert sein und dem unterlegenen Bewerber zugänglich gemacht werden3. Will der Arbeitgeber später einzelnen Voraussetzungen keine Bedeutung mehr beimessen, muss er auch die Gründe hierfür dokumentieren4. Schon hier kann ein Verfahrensfehler vorliegen, wenn sich die Stellenbeschreibung in allgemeinen 1 2 3 4

BVerfG v. 24.9.2002 – BvR 857/02. BVerfG v. 9.7.2002 – 2BvQ 25/02; LAG Sachs. v. 31.3.2003 – 3 Sa 125/03. LAG Nürnberg v. 6.12.2005 – 7 Sa 192/05. LAG Nürnberg v. 6.12.2005 – 7 Sa 192/05.

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Die Konkurrentenschutzklage

Rz. 302 I

Floskeln erschöpft1 oder der Kreis der potentiellen Bewerber zu eng gezogen wird. Weiterhin kommt ein Verstoß gegen eine bestehende Ausschreibungspflicht in Betracht2, die sich aus landesrechtlichen Regelungen und sonstigen Normen oder auch aus einer in der Vergangenheit gefestigten Verwaltungsübung ergeben kann3. Des Weiteren gehören spezialgesetzliche Beteiligungs- und Anhörungsrechte zu den Verfahrensvorschriften, deren Missachtung einen vorläufigen Besetzungsstopp rechtfertigt4. Ferner müssen der Auswahlentscheidung die aktuellen Personaldaten zugrunde liegen. Sowohl der Leistungsvergleich als auch die wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich niederzulegen, da nur so eine effektive Kontrolle durch die Gerichte gewährleistet ist5. Der Leistungsvergleich ist nicht notwendigerweise allein auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, es sei denn, dies ergibt sich im Einzelfall aus Verfahrensvorschriften6. Ergibt die Bewertung zweier oder mehrerer Bewerbungen in einem Stellenbesetzungsverfahren, dass diese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Wesentlichen gleichwertig sind, kann der Dienstherr mit den Bewerbern ein Auswahlgespräch führen und dessen Ergebnis als weiteres sachbezogenes Kriterium (so genanntes Hilfskriterium) zur Entscheidung heranziehen7. Bei diesen Vorstellungsgesprächen müssen einheitliche Fragen gestellt werden, die nebst der Antwort zu protokollieren sind8. Der Leistungsvergleich zwischen den einzelnen Bewerbern muss nach einem einheitlichen Bewertungsmaßstab erfolgen, und zwar zeitnah zur Auswahlentscheidung.

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Diese Grundsätze sind für das Beamtenrecht entwickelt worden, lassen sich aber auch auf das Angestelltenrecht übertragen. Jedoch muss im Einzelfall geprüft werden, inwieweit bestimmte Parameter auf rein beamtenrechtlichen Grundlagen beruhen, die keine Entsprechung im sonstigen Dienstrecht haben.

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Rothländer, PersR 1996, 479, 484. Vgl. hierzu BVerwG v. 13.10.1978 – 6 P 6/78. BVerwG v. 13.10.1978 – 6 P 6/78; Wittkowsky, NJW 1993, 817, 820. Rothländer, PersR 1996, 479, 485. BAG v. 21.1.2003 – 9 AZR 72/02; Hess. VGH v. 17.6.1996 – 1 TG 2183/97; s. weiter LAG Nürnberg v. 6.12.2005 – 7 Sa 192/05. 6 Vgl. BAG v. 21.1.2003 – 9 AZR 72/02. 7 OVG Sachs. v. 3.9.2004 – 3 BS 167/04. 8 Finkelnburg/Jank, Rz. 1149 mwN der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte.

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Rz. 303

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

7. Inhaltlich fehlerhafte Auswahlentscheidung 303

In materieller Hinsicht kann der Antrag damit begründet werden, dass der Auswahlentscheidung sachfremde Erwägungen zugrunde lagen. Dabei kann die nach Meinung des Antragstellers geringere Qualifikation des erfolgreichen Mitbewerbers herangezogen werden. Diese ist für ihn jedoch nur dann substantiiert darstellbar, wenn der Arbeitgeber zuvor seiner Auskunftspflicht genügt hat. Der öffentliche Arbeitgeber ist spätestens im Verfügungsverfahren verpflichtet, dem unterlegenen Bewerber die einzelnen Kriterien mitzuteilen, die er seiner Auswahlentscheidung zugrunde gelegt hat und die ihm in Ausübung seines Beurteilungsermessens dazu bewogen haben, einen anderen Bewerber auszuwählen. Andernfalls ist der Sachvortrag des Arbeitnehmers im Hinblick auf die Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung in analoger Anwendung der zu § 1 Abs. 3 KSchG von der Rechtsprechung des BAG entwickelten abgestuften Darlegungs- und Beweislast gemäß § 138 Abs. 2 ZPO als unstreitig anzusehen1. 8. Verfügungsgrund

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Der Verfügungsgrund liegt in der Rechtsprechung des BAG, wonach die so genannte Rechtsschutzklappe fällt, wenn die endgültige Besetzung der Position vorgenommen worden ist2. 9. Beweislast

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Darlegungs- und beweispflichtig ist zunächst der Bewerber um das konkrete Amt. Dieser ist jedoch häufig nicht in der Lage, alle entscheidungserheblichen Tatsachen selbst vorzutragen. In der Literatur wird daher die Auffassung vertreten, dass in entsprechender Anwendung der abgestuften Darlegungs- und Beweislast bei § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG der Dienstherr aufgrund seiner Sachnähe verpflichtet ist, das Erforderliche zur Klärung des Sachverhaltes beizutragen3. Wegen der vergleichbaren Problemlage sind diese Grundsätze hier zu übertragen, was sich auch in der Verpflichtung des Dienstherrn zur Auskunftserteilung niederschlägt.

1 LAG Thür. v. 13.1.1997 – 8 Sa 232/96. 2 BAG v. 28.5.2002 – 9 AZR 751/00. 3 Seitz, S. 81 f.

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Die Konkurrentenschutzklage

Rz. 309 I

10. Antrag/Tenor Der Antrag im Verfügungsverfahren geht dahin, der verfügungsbeklag- 306 ten Behörde zu untersagen, die genau bezeichnete Stelle bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren endgültig zu besetzen. Im Einzelfall kann der Anspruch aber auch nur dahin gehen, dass der Behörde lediglich die Besetzung der Stelle mit einem bestimmten anderen Stellenbewerber untersagt wird, den der Verfügungskläger für weniger qualifiziert hält. Diese Beschränkung kommt dann in Betracht, wenn Verfahrensfehler bei der Auswahlentscheidung nicht ersichtlich sind und sich mehr als zwei Personen um die Stelle beworben haben. Wird zu deren Qualifikation nichts vorgetragen, so kann dem Dienstherrn nicht untersagt werden, eine Besetzung der Stelle mit einem der anderen Bewerber vorzunehmen. Lediglich im Verhältnis zu dem ausgewählten Bewerber kann der Antragsteller geltend machen, besser qualifiziert zu sein. Allerdings muss der Dienstherr in diesen Fällen erneut den unterlegenen Bewerbern mitteilen, dass nunmehr die Besetzung der Stelle mit einem anderen Bewerber beschlossen worden ist. Es steht dem Antragsteller dann frei, auch die Qualifikation des nunmehr ausgewählten Bewerbers in Zweifel zu ziehen und erneut einen Verfügungsantrag zu stellen. Das Verbot der vorläufigen Stellenbesetzung bezieht sich auch dann auf alle zu besetzenden Planstellen, wenn nur ein unterlegener Bewerber einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung erfolgreich gestellt hat und eine Vielzahl von Stellen zu besetzen ist1.

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Obsiegt der Antragsteller, so ist der Behörde im Tenor zu untersagen, die konkret bezeichnete Stelle bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu besetzen. Da es sich um eine Unterlassungsverfügung iSv. § 890 ZPO handelt, ist die Aufnahme der Androhung von Ordnungsmitteln in den Tenor zulässig.

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11. Zwischenverfügung Da es dem Arbeitgeber schon mit dem Einreichen des Eilantrages untersagt ist, vollendete Tatsachen zu schaffen2, kann der Vorsitzende ihn vorab auf diesen Umstand hinweisen. Wenn eine mündliche Verhand-

1 VGH Hess. v. 19.4.1995 – 1 TG 2801/94 mit der Begründung, der Bewerbungsverfahrensanspruch bestehe gegenüber jedem Ausgewählten und nicht nur in Bezug auf einen Mitkonkurrenten; aA Finkelnburg/Jank, Rz. 1153, die nur in Ausnahmefällen das gesamte Verfahren offen halten wollen. 2 BAG v. 28.5.2002 – 9 AZR 751/00.

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Rz. 310

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

lung über den Eilantrag anberaumt wird, ist dieser Hinweis entweder fernmündlich oder mit der Ladung geboten. 12. Aktenbeiziehung 310

In der Verwaltungsgerichtsbarkeit werden üblicherweise die Personalakten sowohl des Antragstellers als auch des erfolgreichen Bewerbers beigezogen. Letzteres ist nicht an dessen Zustimmung gebunden, da er mit einem Konkurrentenstreitverfahren rechnen muss. Dies ist auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren sinnvoll, und zwar sowohl im Eil- als auch im Hauptsacheverfahren. 13. Weiteres Verfahren

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Der im Eilverfahren erfolgreiche Bewerber muss in einer spätestens nach der Anordnung der Klageerhebung gemäß § 926 Abs. 1 ZPO zu erhebenden Hauptsacheklage nunmehr die Besetzung der begehrten Position mit ihm selbst anstreben1. Wenn der andere Bewerber entgegen der einstweiligen Verfügung befördert worden ist, kann der Bewerbungsverfahrensanspruch im Hauptsacheverfahren weiterverfolgt werden. Dies setzt nicht die Möglichkeit voraus, die bereits erfolgte Ernennung aufzuheben, da erforderlichenfalls Schadensersatz zu leisten und eine zusätzliche Planstelle zu schaffen ist2. Der externe Bewerber begehrt somit den erstmaligen Abschluss eines Arbeitsvertrages, der Bewerber um ein Beförderungsamt den eines Änderungsvertrages. Letztlich geht die Verurteilung somit auf Abgabe einer Willenserklärung durch den Dienstherrn, die gemäß § 894 Abs. 1 ZPO zu vollstrecken ist. Dabei kann der Antrag sowohl dahin gehen, den Dienstherrn zu verurteilen, dem Bewerber ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages/Änderungsvertrages zu unterbreiten, als auch dahin, das vom Bewerber bereits abgegebene Angebot anzunehmen. Gleichzeitig kann die tatsächliche Beschäftigung begehrt werden.

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Bei mehr als zwei Bewerbern und bei Verfahrensmängeln kann der Antrag im Hauptsacheverfahren auch dahin gehend lauten, die Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts zu wiederholen. Der Antrag würde dann wie im Beamtenrecht dahin gehen, den Beklagten zu verurteilen, über die Bewerbung des Klägers um die konkret bezeichnete Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung

1 LAG Nürnberg v. 6.12.2005 – 7 Sa 192/05. 2 BVerwG v. 21.8.2003 – 2 C 14.02.

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Die Konkurrentenschutzklage

Rz. 315 I

des Gerichts erneut zu entscheiden. Der Anspruch auf Neubescheidung kann auch im Wege der Eventualklage geltend gemacht werden1. Bei der Klage auf Übertragung einer Position ergeben sich Probleme, 313 wenn bei mehr als zwei Bewerbern der Kläger nicht auf den zweiten Platz der Rangliste gesetzt wurde, die dazwischenliegenden Bewerber jedoch nicht geklagt haben. Hierbei stellt sich die Frage, ob der Kläger auch dann obsiegen kann, wenn er zwar vorträgt, dass er im Verhältnis zu dem ausgewählten Bewerber der Bessere sei, nicht aber, dass dies auch hinsichtlich der übrigen vor ihm auf der Rangliste befindlichen Bewerber der Fall ist. Diesbezüglich stellt Seitz2 auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes in den Numerus-Clausus-Prozessen bei der Verteilung von Restkapazitäten der Hochschulen ab. Er hält diese Grundsätze für übertragbar auf die Einstellungsklage. Dies ist meiner Ansicht nach zutreffend und führt insbesondere nicht zu einem Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese. Diese bezieht sich nur auf die noch konkret die Position begehrenden Bewerber, d.h. nur auf die, die nach Ablehnung ihrer Bewerbung auf die Vergabe der Position an sie klagen. Wenn die begehrte Stelle endgültig anderweitig vergeben wurde, kann dem unterlegenen Bewerber ein Schadensersatzanspruch zustehen, jedoch nur dann, wenn bei einer fehlerfreien Entscheidung die Stelle gerade ihm hätte übertragen werden müssen3.

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Die Einstellungsbehörde ist aufgrund ihres Organisationsrechts befugt, ein Stellenbesetzungsverfahren für eine Beförderungsstelle aus sachlichen Gründen jederzeit zu beenden, ohne dass dadurch schützenswerte Rechte der Bewerber berührt würden4. Aus der ursprünglichen Bewerbung hergeleitete Ansprüche des klagenden Bewerbers entfallen mit der aus sachlichen Gründen erfolgten Aufhebung der Ausschreibung. Ein sachlicher Grund liegt vor, wenn die anfängliche behördliche Auswahlentscheidung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gerichtlich beanstandet worden und bei Neuausschreibung der Stelle mehr als ein Jahr seit der erstmaligen Ausschreibung verstrichen war, denn die durch Neuausschreibung der Stelle ermöglichte Bestenauslese auf aktualisierter Tatsachengrundlage und im aktualisierten Bewerberkreis entspricht der Zielsetzung des Art. 33 Abs. 2 GG5.

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LAG Nürnberg v. 6.12.2005 – 7 Sa 192/05. Seitz, S. 74. BAG v. 20.3.2003 – 8 AZR 77/02 u.v. 2.12.1997 – 9 AZR 445/96. BVerwG v. 22.07.1999 – 2 C 14.98 u.v. 25.4.1996 – 2 C 21.95. LAG Hamm v. 14.8.2003 – 11 Sa 1743/02.

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I 316

Rz. 316

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

Die Beweislast liegt beim abgelehnten Bewerber. Der Arbeitgeber muss aber substantiiert bestreiten, wenn der Bewerber die für ihn wahrnehmbaren Umstände dargetan hat, die den Schluss auf ein fehlerhaftes Verfahren zulassen1. 14. Streitwert

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Die Verwaltungsgerichte setzen für das Hauptsacheverfahren den Hilfsstreitwert von 4.000 Euro an. Bei einem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wird ein Abschlag von 50 % gemacht. In der Arbeitsgerichtsbarkeit fällt dieser Abschlag wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung üblicherweise geringer aus, nämlich 1/3, so dass bei der auf einen vorläufigen Stellenbesetzungsstopp gerichteten einstweiligen Verfügung der Streitwert mit 1.333 Euro anzusetzen wäre.

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Man könnte den Streitwert bei einer Klage auf erstmaligen Abschluss eines Arbeitsvertrages auch in entsprechender Anwendung von § 12 Abs. 7 ArbGG auf die Höhe des Betrages festsetzen, den der Bewerber in der begehrten Position als Entgelt für ein Vierteljahr verdienen würde. Begehrt der Kläger ein Beförderungsamt, so wäre auf die Differenzvergütung für diesen Zeitraum abzustellen.

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Muster 45 Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf vorläufigen Besetzungsstopp An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung In Sachen des … – Antragsteller – Prozessbevollmächtigter: … gegen … (Anstellungskörperschaft) – Antragsgegner –

1 LAG Nürnberg v. 6.12.2005 – 7 Sa 192/05.

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Die Konkurrentenschutzklage

Rz. 319 I

beantrage ich im Namen und mit Auftrag des Antragstellers, wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden allein, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Verhandlung den Erlass nachstehender einstweiliger Verfügung: Dem Antragsgegner wird zur Vermeidung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Ordnungsgeldes untersagt, die mit der Kennzahl … im Amtsblatt von … Nr. … ausgeschriebene Stelle eines … vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens (falls schon anh
ngig, Az. mitteilen) mit einem anderen Bewerber als dem Antragsteller zu besetzen. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller ist seit … bei dem Antragsgegner beschäftigt. Er übt derzeit die Tätigkeit eines … aus und wird nach der Vergütungsgruppe … BAT entgolten. Glaubhaftmachung: Vorlage des Anstellungsvertrages als Anlage K1, in Ablichtung anbei (ggf. auch Mitteilungen ber die bertragung einer hçherwertigen T
tigkeit). Im Amtsblatt von … Nr. … wurde die Stelle eines … ausgeschrieben. Hierauf bewarb sich der Antragsteller. Glaubhaftmachung: Ablichtung aus dem Amtsblatt und des Bewerbungsschreibens, als Anlagen K2 und K3 anbei. Der Antragsteller ist für die begehrte Stelle auch laufbahnrechtlich hinreichend qualifiziert (n
her darlegen). Mit Schreiben vom … wurde ihm jedoch mitgeteilt, dass seine Bewerbung nicht erfolgreich gewesen sei und man sich für einen anderen Bewerber entschieden habe. Angaben über die Person des erfolgreichen Mitbewerbers und die Gründe für seine Bevorzugung wurden nicht gemacht. Glaubhaftmachung: Vorlage des Schreibens, als Anlage K4 in Ablichtung anbei. Mit Schreiben des Unterzeichnenden vom … wurde der Antragsgegner aufgefordert, Gründe für seine Entscheidung zu benennen und von einer endgültigen Stellenbesetzung vorerst Abstand zu nehmen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Schreibens vom …, in Ablichtung als Anlage K5 anbei. Hierauf ist jedoch bis heute noch keine Reaktion erfolgt. Der Antrag ist zulässig und begründet, weil der Antragsteller nur mit einer einstweiligen Verfügung seinen Bewerbungsverfahrensanspruch sichern kann. Er verfügt über keine Informationen über seinen erfolgreichen Mitbewerber und

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Rz. 320

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

kann daher vorerst nur mit Nichtwissen bestreiten, dass dieser besser geeignet ist. Der Antragsgegner wird hiermit aufgefordert, die entsprechenden Informationen zu erteilen, damit ein ergänzender Sachvortrag erfolgen kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes setzt auch im Arbeitsrecht des öffentlichen Dienstes ein Einstellungs- oder Beförderungsanspruch das Vorhandensein einer besetzungsfähigen und haushaltsrechtlich abgesicherten Stelle voraus. Gesichert werde in beiden Fällen der Zugang zum Amt, was nach der endgültigen Besetzung nicht mehr zur Verfügung stehe, auch wenn diese mit einem Angestellten erfolgt sei (Urteile vom 2.12.1997, NZA 1998, 884.) Daher bedarf es einer einstweiligen Verfügung, damit nicht mit der endgültigen Stellenbesetzung die „Rechtsschutzklappe“ fällt und der unterlegene Bewerber um seinen Bewerbungsverfahrensanspruch gebracht wird. Ziel des vorliegenden Verfügungsverfahrens ist es nicht, abschließend zu klären, ob der Verfügungskläger einen Anspruch auf die Besetzung der begehrten Stelle mit ihm hat, sondern es soll ihm lediglich ein Anspruch auf ein faires Bewerbungsverfahren gesichert werden. Dies kann bei dem derzeitigen Verfahrensstand und den rechtlichen Vorgaben des BAG nur durch einen vorläufigen Besetzungsstopp erreicht werden. Unterschrift

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Muster 46 Schutzschrift gegen Antrag auf vorläufigen Besetzungsstopp An das Arbeitsgericht Schutzschrift In Sachen des … – möglicher Antragsteller – gegen … – möglicher Antragsgegner – wegen Abwehr einer einstweiligen Verfügung wird beantragt, den zu erwartenden Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner zu untersagen, die mit der Kennzahl … im Amtsblatt von … Nr. … ausgeschriebene Stelle eines … vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit einem anderen Bewerber als dem Antragsteller zu besetzen, abzuweisen, hilfsweise, über den Antrag nur nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden.

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Die Konkurrentenschutzklage

Rz. 321 I

Begründung Der Antragsteller ist seit … bei dem Antragsgegner beschäftigt. Er übt derzeit die Tätigkeit eines … aus und wird nach der Vergütungsgruppe … entgolten. Im Amtsblatt von … Nr. … wurde die Stelle eines … ausgeschrieben. Hierauf bewarb sich der Antragsteller. Seine Bewerbung fand jedoch keine Berücksichtigung, da er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen in keiner Weise erfüllt (n
her darlegen). Mit Schreiben des anwaltlichen Interessenvertreters des möglichen Antragstellers vom … wurde der mögliche Antragsgegner aufgefordert, Gründe für seine Entscheidung zu benennen und von einer endgültigen Stellenbesetzung vorerst Abstand zu nehmen. Aufgrund dieses Schreibens muss der mögliche Antragsgegner einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung befürchten, mit dem ihm die endgültige Stellenbesetzung untersagt werden soll. Dieser Antrag wäre unbegründet. Zwar ist der unterlegene Mitbewerber gehalten, einen solchen Antrag zu stellen, wenn er verhindern will, dass die „Rechtsschutzklappe“ fällt. Ein zu sichernder Bewerbungsverfahrensanspruch kann jedoch nur dann gegeben sein, wenn der Bewerber aufgrund seiner Qualifikation wenigstens die theoretische Möglichkeit hat, dass ihm die begehrte Stelle übertragen wird. Dies ist hier jedoch nicht der Fall (n
her darlegen und glaubhaft machen). Ein Stellenbesetzungsstopp bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache würde jedoch für die Behörde einschneidende Konsequenzen haben. (N
her darlegen, etwa dass eine Haushaltssperre droht und die Stelle damit auf l
ngere Zeit nicht besetzt werden kçnnte, und glaubhaft machen). Von daher muss eine Interessenabwägung dazu führen, dass der Antrag zurückzuweisen ist. Jedenfalls darf über den zu erwartenden Antrag nicht ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, damit diesseits Gelegenheit genommen werden kann, konkret auf die Antragsschrift einzugehen. Unterschrift

Muster 47 Einstweilige Verfügung auf vorläufigen Besetzungsstopp

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Arbeitsgericht Urteil In dem Verfügungsverfahren des … – Verfügungskläger – Verfahrensbevollmächtigter: …

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Rz. 321

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

gegen … – Verfügungsbeklagten – hat das Arbeitsgericht … Kammer … durch den Richter am Arbeitsgericht … als Vorsitzenden und die ehrenamtlichen Richter … und … auf die mündliche Verhandlung vom … für Recht erkannt: I. Dem Verfügungsbeklagten wird zur Vermeidung eines Ordnungsgeldes von 10.000 Euro untersagt, die mit der Kennzahl … im Amtsblatt von … Nr. … ausgeschriebene Stelle eines … vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit einem anderen Bewerber als dem Verfügungskläger zu besetzen. II. Die Kosten des Verfahrens werden dem Verfügungsbeklagten auferlegt. III. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf … Euro festgesetzt. Begründung I. Die Parteien streiten im Verfügungsverfahren über die Verpflichtung des Verfügungsbeklagten, eine Stellenbesetzung so lange nicht vorzunehmen, wie nicht im Hauptsacheverfahren geklärt ist, ob dem Verfügungskläger aufgrund seiner laufbahnrechtlichen Voraussetzungen die begehrte Stelle übertragen werden kann. Der Verfügungskläger ist seit … bei dem Verfügungsbeklagten beschäftigt und übt derzeit die Tätigkeit eines … aus. Die Vergütung erfolgt nach der Vergütungsgruppe …. Im Amtsblatt von … Nr. … wurde die Stelle eines … ausgeschrieben, auf die sich der Verfügungskläger bewarb. Mit Schreiben vom … wurde ihm seitens des Verfügungsbeklagten mitgeteilt, dass seine Bewerbung nicht erfolgreich gewesen sei und man sich für einen anderen Bewerber entschieden habe. Angaben über die Person des erfolgreichen Mitbewerbers und die Gründe für seine Bevorzugung wurden zunächst nicht gemacht. Nachdem der Verfügungskläger durch seinen Verfahrensbevollmächtigten den Verfügungsbeklagten vergeblich mit Schreiben vom … aufgefordert hatte, Gründe für seine Entscheidung zu benennen und von einer endgültigen Stellenbesetzung vorerst Abstand zu nehmen, beantragte er mit der Antragsschrift vom …, bei Gericht eingegangen am …, den Erlass einer einstweiligen Verfügung. Der Verfügungskläger trägt vor und hat glaubhaft gemacht, dass er für die begehrte Stelle laufbahnrechtlich hinreichend qualifiziert sei (ggf. n
her ausfhren). Der Verfügungskläger beantragt, dem Verfügungsbeklagten zur Vermeidung eines in das Ermessen des Gerichts gestellten Ordnungsgeldes zu untersagen, die mit der Kennzahl … im Amtsblatt von … Nr. … ausgeschriebene Stelle eines … vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens mit einem anderen Bewerber als dem Verfügungskläger zu besetzen.

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Die Konkurrentenschutzklage

Rz. 321 I

Der Verfügungsbeklagte beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er bestreitet, dass der Verfügungskläger die laufbahnrechtliche Qualifikation für die begehrte Stelle habe (ggf. n
her ausfhren), und behauptet, die Stelle nunmehr umgehend besetzen zu müssen. Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, sowie auf das Sitzungsprotokoll verwiesen. II. Der Antrag ist zulässig. Mit der Konkurrentenschutzklage will der unterlegene Bewerber auf einen Dienstposten erreichen, dass die vom Dienstherren angekündigte Stellenbesetzung mit dem ausgewählten Bewerber nicht erfolgt, dass ggf. ein neues Auswahlverfahren durchgeführt wird und ihm selbst die begehrte Stelle übertragen wird. Im Beamtenrecht ist die Konkurrentenschutzklage seit langem anerkannt (vgl. Wittkowski, Die Konkurrentenklage im Beamtenrecht unter besonderer Berücksichtigung des vorläufigen Rechtsschutzes, NJW 1993, 817; Rothländer, Das beamtenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren, Der Personalrat 1996, 479). Dort ist der vorläufige Rechtsschutz von überragender Bedeutung, da die Hauptsacheverfahren sich bei den Verwaltungsgerichten über Jahre hinziehen und nach der erfolgten Ernennung eines Mitbewerbers haushaltsrechtlich und beamtenrechtlich keine zu besetzende Stelle mehr zur Verfügung steht. Der Anspruch des unterlegenen Bewerbers auf Beförderung ist mit der Besetzung der Stelle durch einen Mitbewerber im Beamtenrecht unmöglich geworden. Von daher würde ohne einen vorläufigen Stopp des Stellenbesetzungsverfahrens eine Rechtsschutzlücke entstehen, die die einstweilige Verfügung im beamtenrechtlichen Konkurrentenschutzverfahren schließt. Dies gilt auch, wenn sich ein Angestellter um eine Position bewirbt, die mit einem Beamten besetzt werden soll. Im Bereich des Arbeitsrechts des öffentlichen Dienstes sind die gleichen Kriterien anzuwenden (BAG, Urteile vom 2.12.1997 – 9 AZR 445 und 668/96; Seitz, Die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage unter besonderer Berücksichtigung beamtenrechtlicher Grundsätze, 1995, 63). Auch im Arbeitsrecht des öffentlichen Dienstes setze ein Einstellungs- oder Beförderungsanspruch das Vorhandensein einer besetzungsfähigen und haushaltsrechtlich abgesicherten Stelle voraus. Artikel 33 Abs. 2 GG lässt keine Differenzierung zwischen der Gruppe der Beamten und der der Angestellten zu. Gesichert wird in beiden Fällen der Zugang zum Amt, was nach der endgültigen Besetzung nicht mehr zur Verfügung steht, auch wenn diese mit einem Angestellten erfolgt ist. Daher bedarf es einer einstweiligen Verfügung, damit nicht mit der endgültigen Stellenbesetzung die „Rechtsschutzklappe“ fällt und der unterlegene Bewerber um seinen Bewerbungsverfahrensanspruch gebracht wird. Ziel des Verfügungsverfahrens ist es nicht, abschließend zu klären, ob der Verfügungskläger einen Anspruch auf die Besetzung der begehrten Stelle mit ihm hat, sondern es soll ihm lediglich ein Anspruch auf ein faires Bewerbungsverfahren gesichert werden. Dazu ist es ausreichend, wenn er vorträgt und glaubhaft macht, dass im Auswahlverfahren Fehler passiert sind. Ein solcher Fehler im Bewerbungsverfahren liegt hier da-

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Rz. 322

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

rin, dass er von vornherein nicht in den Kreis der Bewerber aufgenommen worden ist, da ihm nach Ansicht des Verfügungsbeklagten die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen fehlen. Das ist jedoch nicht der Fall (näher ausführen). Dass keine Ausführungen zu den übrigen Bewerbern erfolgt sind, geht zu Lasten des Verfügungsbeklagten. Weiter ist eine Interessenabwägung vorzunehmen, die vorliegend zu Lasten des Verfügungsbeklagten ausgeht (n
her darlegen). Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 ZPO, § 46 Abs. 2 ArbGG. Der Wert des Streitgegenstandes war auf … Euro festzusetzen. (Rechtsmittelbelehrung) Unterschrift des Vorsitzenden

XVI. Sonstige Individualansprüche 1. Abmahnung 322

Gegen eine drohende Abmahnung kann sich ein Arbeitnehmer nicht mittels einstweiliger Verfügung wehren, da jedenfalls kein Verfügungsgrund hierfür vorliegt1. 2. Kurzarbeit

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Einem Antrag des Arbeitnehmers auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Anordnung von Kurzarbeit fehlt das Rechtsschutzinteresse, da er seinen Entgeltanspruch behält, wenn sich im Hauptsacheverfahren die Unwirksamkeit dieser Anordnung herausstellt2. 3. Nebentätigkeit

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Das anerkannte Recht des Arbeitgebers, die Aufnahme einer so genannten Nebentätigkeit von seiner Zustimmung abhängig zu machen, dient ausschließlich dazu, ihm die Möglichkeit zu geben zu überprüfen, ob ausnahmsweise vorrangige berechtigte Interesse des Arbeitgebers der Aufnahme der beabsichtigten Nebentätigkeit entgegenstehen. Ist Letzteres nicht der Fall, folgt der Anspruch des Arbeitnehmers auf Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG. Keinesfalls steht die Erteilung einer Nebentätigkeits-

1 LAG Köln v. 19.6.1996 – 2 Ta 99/96. 2 LAG Hess. v. 3.4.1978 – 5 TaBV Ga 27/78 – für den Antrag des Betriebsrats; ebenso Ennemann/Griese, Rz. 622.

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Sonstige Individualansprüche

Rz. 325 I

genehmigung im Ermessen des Arbeitgebers. Es ist nur vordergründig zutreffend, dass bei Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung der Antragsteller bereits eine umfassende Befriedigung seines Anspruches in der Sache erreichen würde. Abgesehen davon, dass die Wirkung der einstweiligen Verfügung ohnehin nur auf die Zeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache zu begrenzen wäre, ist auf der anderen Seite nämlich auch zu bedenken, dass der Antragsteller, gesetzt den Fall, dass er später in der Hauptsache obsiegt, für die Zeit bis zum Erlass der Entscheidung in der Hauptsache endgültig und unwiederbringlich daran gehindert würde, sein Recht, einer bestimmten Nebentätigkeit nachzugehen, auszuüben. In solchen Fällen hat eine Interessenabwägung stattzufinden, bei der die Nachteile, die dem Antragsteller erwachsen, wenn der von ihm geltend gemachte Anspruch objektiv zu Unrecht zurückgewiesen würde, denjenigen Nachteilen gegenüberzustellen sind, welche die Antragsgegnerin zu gewärtigen hätte, wenn sie den geltend gemachten Anspruch aufgrund einer stattgebenden Gerichtsentscheidung im einstweiligen Rechtsschutz eine gewisse Zeit lang objektiv zu Unrecht erfüllen müsste1. 4. Transferliste Fußballbund Ein Fußballspieler kann nicht mittels einstweiliger Verfügung errei- 325 chen, dass er von seinem Verein freigegeben wird und dieser seine Zustimmung zur Aufnahme des Spielers in die Transferlisten des Deutschen Fußballbundes e.V. erklärt2. Dies kommt nach Auffassung des LAG Hamm deswegen nicht in Betracht, weil mit der einstweiligen Verfügung eine endgültige Befriedigung eintreten würde, dem Fußballspieler aber keine so schwerwiegenden Nachteile drohen, dass dies gerechtfertigt wäre. Die Optionsklausel in § 11 Abs. 4 des Lizenzspielervertrages sei auch nicht unwirksam3. Eine einstweilige Verfügung auf Feststellung kann nach Ansicht des LAG Berlin ausnahmsweise ergehen, wenn diese zur Sicherung der Rechtswahrnehmung zB eines Fußball-Lizenzspielers gegenüber dem Deutschen Fußballbund notwendig ist. Konkret wurde festgestellt, dass zwischen dem Spieler und dem Verein keine arbeitsvertraglichen Beziehungen mehr bestehen, und der Verein wurde verurteilt, gegenüber dem Deutschen Fußball-Bund die Zustimmung zur Aufnahme des Verfügungsklägers in die Transferliste des

1 LAG Köln v. 2.12.2004 – 10 Ta 383/04 unter Verweis auf LAG Köln v. 12.05.2004 – 7 Sa 242/04. 2 LAG Hamm v. 10.6.1998 – 14 Sa 883/98. 3 AA insofern ArbG Hanau v. 25.9.1997 – 3 Ga 7/97; vgl. zum Eishockey BAG v. 20.11.1996 – 5 AZR 518/95.

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I

Rz. 326

Die einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht

DFB zu erklären1. Diese Entscheidung hat sicherlich im Einzelfall zu einem sachgerechten Ergebnis geführt, ist aber nicht verallgemeinerbar. 5. Unterlassung von Tatsachenbehauptungen 326

Der Anspruch auf Unterlassung wahrheitswidriger Tatsachenbehauptungen kann durch eine einstweilige Regelung nach § 940 ZPO gesichert werden. Geht es bei den umstrittenen Äußerungen um Verlautbarungen einer Tarifvertragspartei im Zusammenhang mit Tarifverhandlungen, so ist zu berücksichtigen, dass Stellungnahmen dieser Art verkehrsüblich schlagwortartig und in überspitzter Form abgegeben werden2. In der Literatur wird vertreten, dass ein Arbeitnehmer durch einstweilige Verfügung die Unterlassung erreichen kann, auf den Arbeitgeber Druck in Richtung auf eine Kündigung auszuüben. Der den Druck Ausübende, also z.B. ein Kunde oder ein anderer Arbeitnehmer, müsse dann im Eilverfahren die Gründe für sein Verhalten offen legen. So könne der Ausspruch einer Druckkündigung uU verhindert werden3. 6. Zugang zu Betriebsräumen

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Der Arbeitgeber kann im Wege der einstweiligen Verfügung dem fristlos gekündigten Arbeitnehmer den Zugang zu den Betriebsräumen untersagen lassen4. Dies setzt allerdings ein Rechtsschutzbedürfnis voraus. Der Arbeitgeber muss vortragen, warum zu befürchten ist, dass der Arbeitnehmer ein verhängtes Hausverbot nicht beachtet. 7. Rauchverbot

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Gegen die Einführung eines Rauchverbots kann der Arbeitnehmer nicht im Verfügungsverfahren vorgehen5. 8. Löschung von Dateien

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Der Arbeitgeber kann nach Ende des Arbeitsverhältnisses verlangen, dass der Arbeitnehmer betriebsbezogene Dateien auf seinem privaten PC löscht. Bei Vorliegen einer Dringlichkeit kann er dies auch mittels einstweiliger Verfügung durchsetzen. Dies setzt aber voraus, dass er 1 LAG Berlin v. 31.8.2000 – 10 Sa 1728/00. 2 LAG Köln v. 9.11.1994 – 2 Sa 1128/94; vgl. LAG Köln v. 26.8.1994 – 4 Sa 601/94 zum Anspruch auf Unterlassung ehrverletzender Behauptungen im Prozess. 3 Schleusener, NZA 1999, 1078, 1082f. 4 ArbG Kempten v. 24.2.1994 – 1 Ga 34/94. 5 LAG Hess. v. 28.10.1998 – 2 SaGa 1824/98.

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Sonstige Individualansprüche

Rz. 332 I

konkrete Anzeichen für einen unmittelbar bevorstehenden Missbrauch dieser Daten glaubhaft macht. 9. Öffnen von Post Der Arbeitnehmer hat keinen Verfügungsanspruch auf Unterlassung des Öffnens von Post, die an die Adresse des Arbeitgebers gerichtet ist und zusätzlich den Namen des Arbeitnehmers aufweist, sofern kein besonderer Vertraulichkeitsvermerk vorliegt1.

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10. Freistellung für Gewerkschaftssitzung Nach Ansicht des LAG Bremen2 kann dem Arbeitgeber durch einstweilige Verfügung aufgegeben werden, einen Arbeitnehmer unbezahlt zur Teilnahme an der Sitzung des Ortsvorstandes einer Gewerkschaft freizustellen. Der Arbeitgeber müsse ihm entgegenstehende betriebliche Gründe mitteilen.

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11. Schikane am Arbeitsplatz und Einhaltung des AGG Das systematische Anfeinden, Schikanieren und Diskriminieren von Arbeitnehmern untereinander oder durch Vorgesetzte – häufig durch einen Pseudo-Anglizismus umschrieben – kann im Einzelfall Handlungs- und Unterlassungspflichten des Arbeitgebers und auch anderer Arbeitnehmer begründen3. Diese können jedoch – ebenso wie Ansprüche des Arbeitnehmers gegen Versetzungen (s. dazu I Rz. 56) – nur in krassen Ausnahmefällen mittels einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden. In der Regel ist der Arbeitnehmer gehalten, das Hauptsacheverfahren durchzuführen4. Nur wenn eine offenkundige fortgesetzte schwere Persönlichkeitsverletzung vorliegt, deren Fortdauer bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Hauptsacheverfahrens mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erhebliche negative Auswirkungen auf die physische und/oder psychische Gesundheit des Arbeitnehmers hätte, kommt ein Verfügungsgrund in Betracht, wenn und soweit die einstweilige Verfügung geeignet ist, diese Folgen zu vermeiden. Gleiches gilt für die Einhaltung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) v. 14.8.20065. 1 LAG Hamm v. 19.2.2003 – 14 Sa 1972/02. 2 LAG Bremen v. 4.4.2003 – 2 Ta 20/03. 3 Allg. Auffassung, s. nur LAG Thüringen v. 10.6.2004 – 1 Sa 148/05; LAG Baden-Württemberg v. 27.7.2001 – 5 Sa 72/01. 4 Vgl. LAG Thüringen v. 10.6.2004 – 1 Sa 148/05 a.A. LAG Baden-Württemberg v. 27.7.2001 – 5 Sa 72/01; LAG Thüringen v. 10.4.2001 – 5 Sa 403/2000. 5 BGBl I, 1897.

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J. Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitskampf Literatur: Bauer/Krieger, „Firmentarifsozialplan“ als zulässiges Ziel eines Arbeitskampfes? NZA 2004, 1019; Bayreuther, Der Arbeitskampf des Marburger Bundes, NZA 2006, 642; Binkert/Zachert, Rechtsprobleme beim „Streik auf der grünen Wiese“, NZA 1998, 337; Brox, Aussperrung oder einstweilige Verfügung bei rechtswidrigem Arbeitskampf?, JA 1982, 221; Buchner; Unternehmensbezogene Tarifverträge – tarif-, verbands- und arbeitskampfrechtlicher Spielraum, DB 2001, Beilage 9, S. 1; Dütz, Vorläufiger Rechtsschutz im Arbeitskampfrecht, BB 1980, 533; Faupel, Streikverbot durch einstweilige Verfügung, DB 1971, 816; Grunsky, Prozessuale Fragen des Arbeitskampfrechts, RdA 1986, 196; Hanau/ Thüsing, Tarifverträge zur Beschäftigungssicherung (Teil I und Teil II), ZTR 2001, 1 und 49; Hilger, Einstweilige Verfügungen im Arbeitskampf, Der Arbeitgeber 1986, 51; Hensche, Zur Zulässigkeit von Firmentarifverträgen mit verbandsangehörigen Unternehnmen, RdA 1971, 9; Hoyer, Arbeitskampf nur auf dem Sofakissen?, AiB 1986, 243; v. Hoyningen-Huene, Die Rolle der Verbände bei Firmenarbeitskämpfen, ZfA 1980, 453; Kühling/Bertelsmann, Tarifautonomie und Unternehmerfreiheit – Arbeitskampf aus Anlass von Standortentscheidungen, NZA 2005, 1017; Krichel, Ist der Firmentarifvertrag mit einem verbandsangehörigen Arbeitgeber erstreikbar?, NZA 1986, 731; Lelley/Sabin, Streik gegen Betriebsverlagerung – Untergang der autonomen unternehmerischen Entscheidung bei Standortwechsel ins Ausland, FA 2004, 357; Lieb, Erkämpfbarkeit von Firmentarifverträgen mit verbandsangehörigen Arbeitgebern, DB 1999, 2058; Luckscheiter, Der einstweilige Rechtsschutz gegen Streik, Konstanzer Schriften zur Rechtswissenschaft, Bd. 15, 1989; Marly, Akteneinsicht in arbeitsgerichtliche Schutzschriften vor Anhängigkeit des Verfahrens, BB 1989, 770; Nicolai, Erstreikbarkeit von tariflichen Sozialplänen, SAE 2004, 240; Oberberg/Schoof, Erstreikbarkeit eines Ergänzungstarifvertrags für den Betrieb eines verbandsangehörigen Arbeitgeber, AiB 2002, 169; Otto, Zur Abwehr rechtswidriger Arbeitskampfmaßnahmen durch die Verbände und zu den Rechtsgrundlagen der Abwehraussperrung, SAE 1991, 45; Reichold; Zulässigkeitsgrenzen eines Arbeitskampfes zur Standortsicherung, BB 2004, 2814; Rieble (Hrsg.), Zukunft des Arbeitskampfes 2005; Rolfs/Clemens, Entwicklungen und Fehlentwicklungen im Arbeitskampfrecht, NZA 2004, 410; Schiefer/Worzalla, Unzulässige Streiks um Tarifsozialpläne, DB 2006, 46; Schleusener, Rechtmäßigkeit kampfweiser Durchsetzung von Firmentarifverträgen gegenüber verbandsangehörigen Arbeitgebern, NZA 1998, 239; Steinbrück, Einstweilige Verfügungen im Arbeitskampf, zivilprozessuale Aspekte, AuR 1987, 161; Wendeling-Schröder; Betriebliche Ergänzungstarifverträge, NZA 1998, 624; Willikonsky, Akteneinsicht in arbeitsgerichtliche Schutzschriften, BB 1987, 2013; Wolter; Standortsicherung, Beschäftigungssicherung, Unternehmensautonomie, Tarifautonomie, RdA 2002, 218; Zimmerling, Die „Zwischenverfügung“ und das Streikrecht, ZTR 2006, 365.

I. Grundzüge 1

Die Koalitionsfreiheit des Art.9 Abs. 3 GG umfasst auch das Recht zu versuchen, gewerkschaftliche Forderungen mittels eines Arbeitskampfes durchzusetzen. Jedoch ist das Streikrecht nicht ohne rechtliche Grenzen, vielmehr sind der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, das Ultima-Ratio-Prinzip und die Reichweite einer tarifvertraglichen Friedens360

Grundzüge

Rz. 2 J

pflicht zu beachten1. Ebenso unterliegt die Aussperrung rechtlichen Grenzen. 1. Bedeutung des einstweiligen Rechtsschutzes Im Arbeitskampfrecht kommt dem vorläufigen Rechtsschutz eine besondere Bedeutung zu, weil mit einem Hauptsacheverfahren infolge der langen Prozessdauer regelmäßig nicht mehr in das Arbeitskampfgeschehen eingegriffen werden kann. Da eine Revision im Eilverfahren nicht zulässig ist, besteht hier im besonderen Maße die Gefahr der Rechtszersplitterung je nach dem Gerichtsbezirk, in dem der Arbeitskampf stattfindet. Um dies zu vermeiden, sollten die Gerichte in diesem Bereich besonders auf die Einhaltung der vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze des Arbeitskampfrechtes achten2. Für einen Ausschluss des vorläufigen Rechtsschutzes im Arbeitskampfrecht, wie dies zum Teil gefordert wurde3, besteht jedoch kein Anlass. Vielmehr würde eine solche Rechtsverweigerung gegen Art.19 Abs. 4 GG verstoßen, da sonst wichtige Rechte des Unternehmers, wie etwa das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, de facto im Arbeitsrecht kaum wirksam geschützt werden könnten. Die Möglichkeit, Schadensersatzansprüche gegen die streikführende Gewerkschaft geltend zu machen, ist kein Ersatz für einen wirksamen unmittelbaren einstweiligen Rechtsschutz, da sie voraussetzt, dass sich die Gewerkschaft bestimmte Handlungen ihrer Mitglieder bzw. Streikposten zurechnen lassen muss, was nicht notwendigerweise der Fall ist. Weiter ist häufig der Schuldner derartiger Ansprüche schwer zu ermitteln und auch der Schaden ist meist schwer zu substantiieren. Auch eine Schätzung gemäß § 287 ZPO ist nicht immer möglich. Es besteht auch keine Notwendigkeit dafür, den vorläufigen Rechtsschutz auf die Fälle der offensichtlichen Unwirksamkeit einer Streikmaßnahme zu begrenzen4. Dies würde es ausschließen, eine einstweilige Verfügung zu erlassen, wenn hinsichtlich einer bestimmten Streikform unterschiedliche Auffassungen in der Literatur vertreten werden und eine höchstrichterliche Rechtsprechung 1 Walker, Rz. 708 m. Rechtsprechungsnachweisen; zur Friedenspflicht des Marburger Bundes wegen nicht erfolgter Kündigung des BAT s. LAG Köln v. 12.12.2005 – 2 Ta 457/05 und Bayreuther, NZA 2006, 642; zur Gewerkschaft der Fluglotsen LAG Hess. v. 22.7.2004 – 9 SaGa 593/04. 2 MünchArbR/Brehm, § 393, Rz. 16 mit dem Rat, in Zweifelsfällen Hauptsacheklage zu erheben und auf eine Abkürzung der Einlassungsfrist zu drängen. 3 Vgl. die Nachweise bei Walker, Rz. 714. 4 LAG Schl.-Holst. v. 10.12.1996 – 6 Sa 577/96; MünchArbR-Brehm, § 393, Rz. 16; GMPM/Germelmann, Rz. 91 zu § 62; aA LAG Köln v. 12.12.2005 – 2 Ta 457/05; LAG Düsseldorf, DB 1979, 167; Dorndorf/Weiss/Dorndorf, S. 56 f.; vgl. weiter MünchArbR/Otto, § 289.

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2

J

Rz. 3

Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitskampf

sich noch nicht herausgebildet hat. Angesichts der sich ständig ändernden Formen des Arbeitskampfes ist eine derartige Möglichkeit auch sehr wahrscheinlich. Ein effektiver Rechtsschutz muss daher auch auf solche neuen Formen des Arbeitskampfes reagieren können. Allerdings muss der vorläufige Rechtsschutz die wertsetzende Grundentscheidung des Art.9 Abs. 3 GG beachten1. Das Streikrecht darf nicht mittels des vorläufigen Rechtsschutzes zu einem „Streikverbot mit Erlaubnisvorbehalt“ degenerieren2. Bei Auslegungs- und Ermessensfragen ist die vom BVerfG im Lüth-Urteil3 begründete Wechselwirkungslehre zu berücksichtigen. 2. Interessenabwägung 3

Bei der Interessenabwägung ist zweierlei zu beachten: Zum einen greift eine einstweilige Verfügung auf Untersagung eines Streiks oder einzelner Streikmaßnahmen gravierend in das Arbeitskampfgeschehen ein. Eine einmal unterbrochene Streikmaßnahme kann nicht mit gleicher Wirkung zu einem anderen Zeitpunkt wieder aufgenommen werden, wenn etwa das Berufungsgericht zu einem anderen Ergebnis als das Arbeitsgericht kommt. Der vorläufige Abbruch eines Streiks durch Erlass einer einstweiligen Verfügung hat daher de facto meist eine den Streik beendende Wirkung4. Auf der anderen Seite sind die og. Rechte des Arbeitgebers zu beachten, die es ihm ermöglichen müssen, sich bereits in der Streikphase gegen rechtswidrige Streikmaßnahmen zur Wehr zu setzen.

4

In gleicher Weise muss es der Gewerkschaftsseite möglich sein, sich gegen die rechtswidrige Anwendung der grundsätzlich möglichen5 Aussperrung zur Wehr zu setzen.

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Problematisch ist bei der Abwägung der jeweils hohen Rechtsgüter der Parteien des Arbeitskampfes die Fehleranfälligkeit des Verfügungsverfahrens. Dieses bietet gegenüber dem Hauptsacheverfahren nur eine verminderte Richtigkeitsgewähr, die Wahrscheinlichkeit von Fehlentscheidungen ist größer. Diese können auf verschiedenen Ursachen beruhen; zum einen steht das Gericht unter einem erheblichen Zeitdruck und muss in Einzelfällen binnen Stunden schwierige Fragen des Arbeitskampfrechts einer Lösung zuführen. Dabei ist der Umstand, dass es nach wie vor an einem kodifizierten Arbeitskampfrecht fehlt und 1 2 3 4 5

S. zur aktuellen Grundrechtslage BVerfG v. 10.9.2004 – 1 BvR 1191/03. Däubler/Colneric, S. 816, unter Bezugnahme auf Faupel, DB 1971, 868. BVerfG v. 15.1.1958 – 1 BvR 400/51. Däubler/Colneric, S. 815 f. BVerfG v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85; BAG v. 11.8.1992 – 1 AZR 103/92.

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Grundzüge

Rz. 7 J

statt dessen eine Vielzahl von Entscheidungen des BAG zu beachten sind, geeignet, die Fehleranfälligkeit der Eilentscheidung zu erhöhen1. Zum anderen ist zu beachten, dass über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf dem Gebiet des Arbeitskampfrechts im Urteilsverfahren entschieden wird. Das bedeutet, dass hier auch uneingeschränkt der Beibringungsgrundsatz gilt. In der Hektik des Arbeitskampfgeschehens ist jedoch die Gefahr eines möglicherweise unvollständigen Sachvortrages ungleich größer als ein in einem sich über Monate oder Jahre hinziehenden Hauptsacheverfahren. Wertet man diese Umstände vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund, so kann die bloße Wahrscheinlichkeit, dass der Arbeitgeber materiell im Recht ist, nicht ausreichen, um ohne weiteres den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung zu erwirken2. Auf der anderen Seite ist es aber auch nicht notwendig, dass die Kampfmaßnahme offenkundig rechtswidrig ist und zu existentiellen Schädigungen führt3. Es ist vielmehr eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei ist die Wechselwirkung zwischen dem Verfügungsanspruch und dem Verfügungsgrund zu beachten: Je eindeutiger sich die Rechtswidrigkeit des zu unterbindenden Handelns darstellt, desto eher muss der Antragsgegner das Unterlassungsgebot hinnehmen. Dabei wird von ihm auch nichts Unzumutbares verlangt, denn er soll nur veranlasst werden, die vom materiellen Recht gezogenen Grenzen seines Handelns einzuhalten. Je unsicherer hingegen die Rechtslage ist, desto intensiver muss die Interessenabwägung vorgenommen werden4. Dabei ist genau abzuwägen, welche Folgen für den Antragsgegner bei Erlass der einstweiligen Verfügung eintreten und welche für den Antragsteller bei der Abweisung des Antrages5.

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Die überragende Bedeutung der Streikfreiheit gemäß Art.9 Abs. 3 GG gebietet, dass bei einer Gleichwertigkeit der Nachteile, die die Partei bei einer Fehlentscheidung erleiden würde, ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen Streikmaßnahmen zurückzuweisen ist, sofern nicht im Einzelfall andere, besondere Umstände hinzutreten6. So

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1 S. instruktiv zu den verschiedenen Formen des Arbeitskampfes MünchArbR/ Otto, § 281 Rz. 8 ff. 2 Däubler/Colneric, S. 824. 3 LAG Schl.-Holst. v. 10.12.1996 – 6 Sa 577/96. 4 Vgl. LAG Köln v. 14.6.1996 – 4 Sa 177/96 – erhöhte Anforderungen an den Verfügungsgrund. 5 Däubler/Colneric, S. 823. 6 Däubler/Colneric, S. 823; s. zur rechtlichen Beurteilung des Boykottaufrufs LG Düsseldorf v. 14.6.2000 – 12 O 556/99 – und ArbG Bremen v. 7.10.1999 – 9 Ga 79/99 – bezogen auf ausländische Reeder; s. zur umstrittenen Möglichkeit einer Zwischenverfügung ArbG Saarbrücken v. 2.5.2006 – 61 Ga 7/06 und Zimmerling, ZTR 2006, 365.

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Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitskampf

kann zB einer Gewerkschaft nicht ohne weiteres zugemutet werden, auf eine von ihr angestrebte tarifliche Regelung, über deren rechtliche Zulässigkeit noch keine höchstrichterlichen Erkenntnisse vorliegen und zu der auch von namhaften Rechtswissenschaftlern unterschiedliche Auffassungen mit jeweils guten Gründen vertreten werden, allein deswegen von vornherein zu verzichten, weil die Gefahr besteht, dass die Gerichte später einen von ihrer Rechtsansicht abweichenden Rechtsstandpunkt einnehmen. Eine Unterlassungsverfügung setzt deshalb voraus, dass die Rechtswidrigkeit des Streiks ohne rechtsfortbildende Überlegungen feststellbar ist. Diesbezüglich hat das LAG Niedersachsen jedoch zu Recht gefordert, dass bei Zweifeln von dem äußersten Mittel des Streiks nur in maßvollem Rahmen und vor allem nur dann Gebrauch gemacht werden sollte, wenn für die Zulässigkeit der tariflichen Regelung sehr beachtliche Gründe sprechen und eine endgültige Klärung der Rechtslage anders nicht zu erreichen ist1. 8

Die Tarifvertragsparteien können selbst frei darüber bestimmen, wann die Verhandlungen gescheitert sind. In diesem Rahmen kann eine Gewerkschaft auch während der Verhandlungen über einen Tarifvertrag zu Arbeitsniederlegungen aufrufen, ohne dass es einer ausdrücklichen Erklärung des Scheiterns der Tarifverhandlungen bedürfte. Für die Arbeitgeberseite muss lediglich erkennbar sein, dass der Vertragspartner die kampflosen Verständigungsmöglichkeiten für ausgeschöpft hält. Diese Mitteilung kann auch durch den Streikaufruf selbst erfolgen2.

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Andererseits ist kein Raum für eine Interessenabwägung auf der Rechtsfolgenseite, wenn die rechtliche Prüfung ergibt, dass die beabsichtigte Streikmaßnahme eindeutig rechtswidrig ist. Insbesondere kann der Arbeitgeber nicht auf die Möglichkeit der Abwehraussperrung verwiesen werden3. 3. Mündliche Verhandlung

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Das Eilverfahren auf dem Gebiet des Arbeitskampfrechts bedarf in besonderem Maße der mündlichen Verhandlung. Gerade weil die schriftliche Vorbereitung des Verfahrens durch die Parteien infolge des Zeitdrucks möglicherweise unvollkommen ausfällt, muss angesichts der Bedeutung der gegeneinander abzuwägenden Rechtsgüter eine mündli1 LAG Nds. v. 2.6.2004 – 7 Sa 819/04; vgl. weiter zum fehlenden Verfügungsgrund bei lediglich irrelevantem Produktionsausfall ArbG Frankfurt v. 8.5.2002 – 10 Ga 58/02; s. zum Aspekt der Gefährdung des Gemeinwohls durch Ärztestreik ArbG Kiel v. 30.6.2006 – 1 Ga 116/06. 2 LAG Sachs. v. 2.12.2003 – 17 Sa 458/03. 3 Vgl. Walker, Rz. 723.

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Die einstweilige Verfügung gegen die Durchführung eines Streiks

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che Verhandlung durchgeführt werden, wann immer dies möglich ist. Nur in extremen Ausnahmefällen, in denen eine über das Maß des § 937 Abs. 2 ZPO hinausgehende Dringlichkeit gegeben ist, kann ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss entschieden werden1. Dabei ist die Ladungsfrist erforderlichenfalls abzukürzen. Ein derartiger Antrag dürfte konkludent im Begehren zu sehen sein und ist auch ohne mündliche Verhandlung zu bescheiden. Die Ladungsfrist von drei Tagen des § 217 ZPO kann gemäß § 226 Abs. 1 ZPO nochmals abgekürzt werden. Erforderlichenfalls ist eine mündliche Verhandlung auch an einem Tag anzuberaumen, an dem die Kammer sonst keine Sitzung hätte, sofern dies möglich ist.

II. Die einstweilige Verfügung gegen die Durchführung eines Streiks oder einzelner Streikhandlungen 1. Einstweilige Verfügung gegen Streik überhaupt a) Verfügungsanspruch aa) Wilde Streiks Die Arbeitgeberseite kann sich insgesamt gegen die Durchführung eines rechtswidrigen Streiks wenden. Dabei kann es sich um so genannte wilde Streiks handeln, die nicht von der Gewerkschaft getragen werden2. Hier kann von der Gewerkschaft zwar kein Unterlassen verlangt werden, da sie den Streik ja gerade nicht mitträgt, wohl aber kommen Ansprüche der betroffenen Arbeitgeber oder des zuständigen Arbeitgeberverbandes dahin in Betracht, dass die Gewerkschaft ihren Einfluss zur Unterbindung der Kampfmaßnahmen geltend macht3.

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bb) Gewerkschaftliche Streiks Dagegen hat ein von der Gewerkschaft ausgerufener Streik die Vermutung der Rechtmäßigkeit für sich. Dies setzt voraus, dass es sich um eine tariffähige Arbeitnehmerorganisation handelt4. Vor einer Entscheidung im Verfahren nach § 97 ArbGG kann incidenter die Gewerkschaftseigenschaft einer Koalition im summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach §§ 935, 940 ZPO nur bejaht werden, wenn hinreichende Erfolgsaussichten im Verfahren nach § 97 ArbGG 1 Däubler/Colneric, S. 826; Faecks, NZA 1985, Beilage 3, 6 ff., 16. 2 Zum Problem, ob die Teilnahme hieran einen Kündigungsgrund darstellt, vgl. Lorenz, AiB 1998, 655. 3 Vgl. Dütz, BB 1980, 535. 4 S. hierzu BAG v. 14.12.2004 – 1 ABR 51/04 (Ufo).

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Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitskampf

prognostiziert werden können1. Der Streik darf jedoch nicht um tariflich nicht regelbare Ziele geführt werden und muss Ziele verfolgen, die der Rechtsordnung nicht zuwiderlaufen. 13

Politische Streiks, durch die Druck etwa auf staatliche Organe ausgeübt werden soll, sind grundsätzlich rechtswidrig, da sie nicht den Abschluss eines Tarifvertrages zum Ziel haben2.

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Auch der Sympathiestreik, mit dem nicht unmittelbar die Durchsetzung tariflicher Ziele verbunden ist, sondern ein anderer Streik unterstützt werden soll, ist nach h.M. in der Regel unzulässig3. Etwas anderes kann nur gelten, wenn der betroffene Arbeitgeber im Verhältnis zum Arbeitskampfgegner des Hauptstreiks nicht als ein unbeteiligter Dritter anzusehen ist. Dies kann der Fall sein, wenn er konkrete Einflussmöglichkeiten auf das Arbeitskampfverhalten des Arbeitgebers im Hauptstreik hat4.

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Unzulässig ist auch der Demonstrationsstreik, mit dem gegen politische Entscheidungen oder ein bestimmtes Arbeitgeberverhalten protestiert werden soll. Auch dadurch wird nicht der Abschluss eines Tarifvertrages erstrebt5. Es ist jedoch zweifelhaft, ob bereits der bloße Aufruf zu einer Teilnahme an einer gewerkschaftlichen Demonstration ohne ausdrückliche Aufforderung zur Arbeitsniederlegung durch einstweilige Verfügung untersagt werden kann6.

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Der befristete Warnstreik, mit dem die Entschlossenheit der Arbeitnehmer verdeutlicht werden soll, erforderlichenfalls in einen unbefristeten Streik zu treten, dient grundsätzlich der Durchsetzung legitimer Arbeitskampfziele. Auch hier ist jedoch das Ultima-Ratio-Prinzip zu beachten7. Soweit dieses Prinzip nicht beachtet wird, kommen grundsätzlich Unterlassungsansprüche in Betracht. Hier ist allerdings der Verfügungsgrund zweifelhaft, da meist ein wesentlicher Nachteil des Arbeitgebers infolge der Streikmaßnahme nicht gegeben sein wird8. Dieser Umstand darf jedoch nicht dazu führen, dass jedwede Form 1 LAG Hess. v. 22.7.2004 – 9 SaGa 593/04. 2 Vgl. Brox/Rüthers, Rz. 87; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 193 II mwN. 3 BAG v. 5.3.1985 – 1 AZR 468/83; LAG Hamm v. 13.2.2002 – 18 Sa 1510/01 – u.v. 24.10.2001 – 18 Sa 1981/00; vgl. dazu Brox/Rüthers, Rz. 142 ff. 4 Vgl. Schäfer, Rz. 255; zu den Problemen bei Streiks in Einkaufszentren, deren Eigentümer nicht Adressat des Streiks ist, vgl. Binkert/Zachert, NZA 1998, 337. 5 Vgl. BAG v. 23.10.1984 – 1 AZR 126/81. 6 Verneinend ArbG Osnabrück v. 5.6.1996 – 2 Ga 5/96. 7 BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 651/86; vgl. weiter LAG Köln v. 29.10.1998 – 10 Sa 14/98 zur – verneinten – Pflicht zur Vorankündigung. 8 Däubler/Colneric, S. 832.

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einstweiligen Rechtsschutzes gegen Warnstreiks unzulässig wäre. Maßgeblich sind stets die Umstände des Einzelfalles. Ein Streik ist unzulässig, solange die tarifliche Friedenspflicht besteht1. Während der Dauer der Friedenspflicht sind Arbeitskämpfe unzulässig, die die Aufhebung oder Änderung eines gültigen Tarifvertrages anstreben (relative Friedenspflicht2). Eine absolute Friedenspflicht besteht dann, wenn die Verbände ein Schlichtungsabkommen geschlossen haben, in dem sie sich verpflichtet haben, vor der Durchführung eines Arbeitskampfes ein Schlichtungsverfahren einzuleiten3. Zu beachten ist, dass die Friedenspflicht nicht mehr besteht, wenn der Arbeitgeber aus dem Arbeitgeberverband ausgetreten ist. Er kann dann nicht mehr die Unterlassung von Streikmaßnahmen beanspruchen4.

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cc) Firmentarifvertrag Die kampfweise Durchsetzung eines Firmentarifvertrages ist nicht schon deshalb verboten, weil der Arbeitgeber Mitglied eines Arbeitgeberverbandes ist. Die relative Friedenspflicht verbietet nur, einen bestehenden Verbandstarifvertrag inhaltlich dadurch in Frage zu stellen, dass Änderungen oder Verbesserungen der dort geregelten Gegenstände mit den Mitteln des Arbeitskampfes erstrebt werden5. Auch ein nicht dem Arbeitgeberverband angehörender Arbeitgeber kann nach Ablauf eines Verbandstarifvertrags in einen Arbeitskampf einbezogen werden, der um dessen Neuabschluss geführt wird. Dies gilt jedenfalls dann, wenn ein mit ihm abgeschlossener ungekündigter Firmentarifvertrag keine eigenständigen inhaltlichen Regelungen enthält, sondern lediglich auf die jeweils geltenden Verbandstarifverträge verweist. Ein Streik gegen einen Außenseiter-Arbeitgeber ist nach Auffassung des BAG nicht von vornherein ungeeignet, Druck auf den Arbeitgeberverband auszuüben. Es liege in dem Einschätzungsermessen der Gewerkschaft, wenn sie annimmt, sie könne durch die Einbeziehung des AußenseiterArbeitgebers in den Streik den Druck auf die Gegenseite verstärken6. 1 Vgl. Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, § 193 II 4 b. 2 BAG v. 21.12.1982 – 1 AZR 411/80; zur Friedenspflicht des Marburger Bundes wegen nicht erfolgter Kündigung des BAT s. LAG Köln v. 12.12.2005 – 2 Ta 457/05. 3 Vgl. BAG v. 12.9.1984 – 1 AZR 342/83. 4 LAG Rh.-Pf. v. 20.12.1996 – 7 Sa 1247/96. 5 LAG Köln v. 14.6.1996 – 4 Sa 177/96 – s. dort auch zur Schutzbedürftigkeit eines Mitgliedes des Arbeitgeberverbandes, das über längere Zeit hinweg Firmentarifverträge abgeschlossen hat; vgl. Schleusener, NZA 1998, 239. 6 BAG v. 18.2.2003 – 1 AZR 142/02 (Verfassungsbeschwerde dagegen nicht angenommen) unter Ablehnung der gegenläufigen These von Thüsing, Der Außenseiter im Arbeitskampf, Diss. 1996, S. 140.

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Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitskampf

Grundsätzlich kann somit auch der Außenseiter-Arbeitgeber bestreikt werden1. 19

Ein besonderes Problem stellt die rechtliche Behandlung der Erstreikung von unternehmensbezogenen Tarifverträgen wegen Betriebsänderungen dar, insbesondere bei Betriebsschließungen und Verlagerungen ins Ausland. Typischerweise wird hierbei der Abschluss eines Firmentarifvertrages beabsichtigt. Darüber hinaus wird auch eine Tarifauseinandersetzung auf der Verbandsebene für zulässig erachtet2. Einem Arbeitskampf stehen auch die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gemäß §§ 111 ff. BetrVG nicht entgegen. Diese stellen keine abschließende Regelung dar, die gleichermaßen als Kehrseite der Gewährung von Rechten an den Betriebsrat die Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien beschränkt. Diese Rechtsfolge ist weder im BetrVG noch im TVG geregelt. Vielmehr regelt § 2 Abs. 3 BetrVG, dass die Aufgaben der Gewerkschaft durch das BetrVG nicht berührt werden. Dem entspricht die Regelung des § 1 Abs. 1 TVG, wonach der Tarifvertrag Rechtsnormen enthält, die u.a. betriebliche und betriebsverfassungsrechtliche Fragen regeln können. Damit korrespondiert wiederum § 112 Abs. 1 Satz 4 BetrVG, wonach die Sperrwirkung der Tarifverträge (§ 77 Abs. 3 BetrVG) nicht auf den betriebsverfassungsrechtlichen Sozialplan anwendbar ist. Diese Regelung ist nur vor dem Hintergrund der Voraussetzung sinnvoll, dass man den Tarifvertragsparteien eine Regelungskompetenz auf diesem Gebiet zubilligt. Somit ergibt sich aus einer Gesamtschau der Mitbestimmungsnormen gerade keine exklusive Zuständigkeit des Betriebsrats für Vereinbarungen über die Standortsicherung oder den Sozialplan für die soziale Abfederung der durch die Verlagerung entstehenden Nachteile. Vielmehr kann die Gewerkschaft unabhängig vom Betriebsrat den Abschluss eines Tarifvertrages anstreben, und zwar auch mit den Mitteln des Arbeitskampfes3.

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Ziel eines solchen Arbeitskampfes ist häufig, aber nicht notwendigerweise ein Tarifvertrag mit Sozialplancharakter, in dem Abfindungs1 BAG v. 10.12.2002 – 1 AZR 96/02. 2 LAG Schl.-Holst. v. 27.3.2003 – 5 Sa 137/03; ArbG Frankfurt/M. v. 15.3.2005 – 5 Ca 4542/04; Kühling/Bertelsmann, NZA 2005, 1017; aA Buchner, DB 2001 Beilage 9 S. 8. 3 Str.; wie hier; ArbG Frankfurt/M. v. 15.3.2005 – 5 Ca 4542/04; LAG Nds. v. 2.6.2004 – 7 Sa 819/04; bejahend für die Einrichtung einer Qualifizierungsgesellschaft sowie der Durchführung von Qualifizierungsmaßnahmen ArbG Lübeck v. 29.5.2001 – 6 Ga 21/01; Kühling/Bertelsmann, NZA 2005, 1017, 1018 ff. mit stringenter Argumentation und umfassender Darstellung des Streitstandes; Oberberg/Schoof, AiB 2002, 169, 178; aA Bauer/Krieger, NZA 2004, 1019, 1023; Rieble/Lobinger, S. 68, 83; Rolfs/Clemens, NZA 2004, 410, 415.

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regelungen und Angebote einer Qualifizierungs- und Beschäftigungsgesellschaft enthalten sind. Dabei unterliegen die Forderungen der Gewerkschaft keiner Angemessenheitskontrolle, d.h., der Zulässigkeit eines Arbeitskampfes kann nicht erfolgreich mit dem Argument entgegengetreten werden, die Forderungen seien so hoch, dass sie zB die Standortentscheidung wirtschaftlich unattraktiv machten und somit mittelbar gegen diese gerichtet seien1. Auch ein Arbeitskampf, der sich direkt gegen die Standortentscheidung richtet und nicht versucht, sie über den „Umweg der Verteuerung“ zu verhindern, ist nicht in jedem Fall rechtswidrig2. Zwar wird dadurch die freie Unternehmerentscheidung darüber eingeschränkt, wo produziert wird und wo nicht. Lässt sich jedoch die wirtschaftliche nicht von der sozialen Seite einer solchen Entscheidung trennen, bezieht sich die Regelungskompetenz des Art. 9 Abs. 3 GG auch auf derartige Unternehmerentscheidungen3. Daher können auch standortsichernde Vereinbarungen Inhalt von Tarifverträgen sein4. Dies führt notwendigerweise zu der Annahme, dass die Durchführung eines Arbeitskampfes mit dem Ziel eines solchen zulässigen Tarifvertragsinhalts nicht von vornherein rechtswidrig sein kann. Grundsätzlich kann ein Arbeitskampf geführt werden, der auf die Regelung von Umständen zielt, die einer tariflichen Gestaltung zugänglich sind. Die Tarifautonomie basiert auf der Möglichkeit der Tarifparteien, ihre Ziele auch mit den Mitteln des Arbeitskampfes durchzusetzen. Forderungen der Gewerkschaft, bei denen nicht die Möglichkeit besteht, sie mittels Streik durchzusetzen, sind mehr „kollektives Betteln“5 denn Ausübung kollektiven Drucks, der die fehlenden Machtmittel der einzelnen Arbeitnehmer kompensieren könnte. Den Grundrechtspositionen der betroffenen Arbeitgeber kann dadurch Rechnung getragen werden, dass man Arbeitskämpfe in den Fällen ausschließt, in denen die Berufsfreiheit in qualifizierter Weise betroffen ist. So muss der Grundrechtsschutz eines Mittelständlers, der sich entschlossen hat, seinen unrentablen Betrieb einzustellen, anders gewertet werden als der eines multinationalen Unternehmens, das sich entschließt, einen Betrieb in Deutschland zu schließen und dafür einen in einem Billiglohnland zu eröffnen6. In dem einen Fall ist die be1 LAG Schl.-Holst. v. 27.3.2003 – 5 Sa 137/03; LAG Nds. v. 2.6.2004 – 7 Sa 819/04; Kühling/Bertelsmann, NZA 2005, 1017, 1020. 2 AA LAG Hamm v. 31.5.2000 – 18a Sa 858/00. 3 Vgl. BAG v. 3.4.1990 – 1 AZR 123/89 – zur tariflichen Regelung von Zeitarbeitszuschlägen innerhalb eines Personalbemessungssystems. 4 Kühling/Bertelsmann, NZA 2005, 1017, 1021; aA Rieble/Lobinger, S. 68, 83. 5 Vgl. BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79. 6 S. hierzu die eingehende und verfassungsrechtlich stringente Argumentation von Kühling/Bertelsmann, NZA 2005, 1017.

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sonders geschützte Freiheit der Berufswahl betroffen, in dem anderen lediglich die der Berufsausübung. Dies entspricht dem Prinzip der praktischen Konkordanz, die sowohl der Tarif- wie die Unternehmensautonomie hinreichende Entfaltung zulässt1, den Streik in dem einen Fall grundsätzlich zuzulassen und in dem anderen nicht2. Nur so kann eine funktionierende, d.h. auf grundsätzlich gleicher Kampfstärke basierende Tarifautonomie gewährleistet werden. Der multinational agierende Arbeitgeber hätte sonst gegenüber der auf nationale Mittel beschränkten Gewerkschaft einen nicht zu kompensierenden Vorteil. Das Streikrecht in Bezug auf standortsichernde Tarifverträge ist daher ein notwendiges Element zur Wiederherstellung der durch internationale Verlagerungsmöglichkeiten in vielen Bereichen gestörten Arbeitskampfparität. Es ist daher rechtlich zulässig, solange nicht in die Freiheit der Berufswahl eingegriffen wird. dd) Sonderfälle 22

Streiks, durch die der Arbeitgeber veranlasst werden soll, das Kündigungsverfahren gegen ein Betriebsratsmitglied (§ 103 BetrVG) zurückzunehmen, sind unzulässig. In den og. Fällen kann sich der einzelne Arbeitgeber gegen die gesamte Durchführung des Streiks wenden und einen entsprechenden umfassenden Verfügungsantrag stellen3.

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Arbeitskämpfe sind auch zulässig, um Tarifverträge mit einem speziellen Inhalt für besonders hoch qualifizierte Mitglieder der Belegschaft auszuhandeln4. b) Verfügungsgrund

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Die Untersagungsverfügung muss zum Schutz des Rechtes am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (§ 823 Abs. 1 BGB) und zur Abwendung drohender wesentlicher Nachteile geboten und erforderlich sein5. Das Vorliegen oder Bevorstehen eines eindeutig rechtswidrigen 1 S. zu diesem Spannungsverhältnis BAG v. 3.4.1990 – 1 AZR 123/89. 2 Kühling/Bertelsmann, NZA 2005, 1017, 1027 mwN zum Streitstand; aA LAG Schl.-Holst. v. 27.3.2003 – 5 Sa 137/03 – unantastbarer Kern der Unternehmerentscheidung. 3 BAG v. 5.3.1985 – 1 AZR 468/83; LAG Rh.-Pf. v. 15.3.1986 – 1 Ta 50/86; einschränkend LAG Hamburg v. 24.3.1987 – 8 Sa 25/87 (Verletzung der Friedenspflicht allein reicht nicht für einstweilige Verfügung; zur Formulierung s. untenstehendes Muster J Rz. 54); s. weiter Buchner, RdA 1987, 209, 217; Löwisch, RdA 1987, 219, 223. 4 LAG Köln v. 12.12.2005 – 2 Ta 457/05 – unter Berufung auf BAG v. 14.12.2004 – 1 ABR 51/03. 5 LAG Hess. v. 22.7.2004 – 9 SaGa 593/04 zum Streik im Luftverkehr.

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Streiks indiziert jedoch mE das Bestehen eines Verfügungsgrundes, da damit regelmäßig erheblich wirtschaftliche Belastungen des Arbeitgebers verbunden sind. Im Einzelfall kann aufgrund besonderer Umstände eine andere rechtliche Betrachtungsweise geboten sein (zur Interessenabwägung oben J Rz. 3). 2. Einstweilige Verfügung gegen einzelne Streikmaßnahmen a) Verfügungsanspruch aa) Grundzüge Selbst wenn der Streik an sich rechtmäßig ist, können einzelne Maßnahmen im Rahmen dieses Streiks gegen die Grundsätze des Arbeitskampfrechts verstoßen. Hierzu gehören insbesondere Betriebsblockaden, mit denen jedweder Zugang zum Betrieb unmöglich gemacht wird. Diese sind nicht nur in Bezug auf den drohenden Verderb von Lebensmitteln, sondern generell als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb rechtswidrig1. Insbesondere dürfen Anlieferer von Waren, Drittfirmen, durch die Streikenden nicht am Betreten der bestreikten Firma gehindert werden. Die Gewerkschaft hat auch insofern für einen ordnungsgemäßen Ablauf des Streiks zu sorgen2. Auch dürfen die Streikenden arbeitswillige Arbeitnehmer nicht mit Gewalt am Betreten des Betriebes hindern3. Ebenso ist die Betriebsbesetzung, durch die verhindert werden soll, dass der Arbeitgeber die Produktion mit anderen Arbeitnehmern fortführt, nicht zulässig4. Betriebsfremde Gewerkschaftsbeauftragte sind nicht berechtigt, das Gelände bestreikter Betriebe zu betreten, um streikunwillige Arbeitnehmer zur Teilnahme am Streik aufzufordern5.

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Ein Anspruch auf Unterlassung wahrheitswidriger Tatsachenbehauptungen in Bezug auf Tarifvertragsparteien kann zwar durch eine einstweilige Verfügung gesichert werden, jedoch ist dabei zu berücksichtigen, dass Stellungnahmen dieser Art verkehrsüblich schlagwortartig und in überspitzter Form abgegeben werden und dass auch die beteiligten Verkehrskreise keine differenzierte Wiedergabe der im Laufe der Verhandlungen von den Beteiligten eingenommenen Positionen erwarten6.

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LAG Schl.-Holst. v. 12.7.2002 – 4 Sa 241/02. LAG Schl.-Holst. v. 25.6.1986 – 7 (2) Sa 480/85. BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 651/86 – u. LAG Köln v. 2.7.1984 – 9 Sa 602/84. S. instruktiv zu den verschiedenen Formen des Arbeitskampfes MünchArbR/ Otto, § 281 Rz. 8ff. 5 ArbG Mönchengladbach v. 22.7.2002 – 2 Ga 21/02. 6 LAG Köln v. 9.11.1994 – 2 Sa 1128/94; s. auch LG Bochum v. 21.4.2005 – 663/04 zur bejahten Zulässigkeit der Bezeichnung eines Streikaktivisten als „Scharfmacher“ und „radikaler Rädelsführer“ in der Presse.

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Rz. 27

Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitskampf

Nach Ansicht des Hessischen LAG haben Vorgesetzte während des Arbeitskampfes leichte Beleidigungen hinzunehmen1. bb) Antrag/Tenor 27

Der Antrag des Arbeitgebers hat sich in diesen Fällen nicht gegen den Streik als solchen, sondern gegen die konkret zu bezeichnenden Kampfmaßnahmen zu richten (s. zur Substantiierungspflicht J Rz. 45). Dabei muss sich der Arbeitgeber entscheiden, gegen wen er vorgeht und welche Handlungen bzw. Unterlassungen er von welchem Antragsgegner verlangt. Hier ist ein Antrag, den Zugang zu einem Betrieb nicht zu behindern, ausreichend bestimmt, wenn vier Verhaltensbeispiele für die Behinderung aufgezeigt werden. Eine abschließende Aufzählung aller denkbaren Formen der Behinderung ist weder möglich noch erforderlich2. Trägt die Gewerkschaft die nach Auffassung der Arbeitgeber rechtswidrige Kampfmaßnahme mit, so kommt sie ebenso wie die konkret Handelnden als Antragsgegner eines Unterlassungsantrages in Betracht. Handelt es sich um Streikexzesse, so kann eine Unterlassung nur hinsichtlich der konkret Handelnden verlangt werden, jedoch kann die Gewerkschaft zu Einwirkungshandlungen verpflichtet werden. Bei Betriebsbesetzungen durch namentlich nicht bekannte Personen kommen die von der Rechtsprechung in den so genannten Hausbesetzerfällen entwickelten Grundsätze3 nicht zur Anwendung, da die Besetzer in aller Regel nicht durchgehend dieselben sein werden. b) Verfügungsgrund

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Das Vorliegen rechtswidriger Streikmaßnahmen wird in der Regel den Verfügungsgrund als gegeben erscheinen lassen4. Nur in Ausnahmefäl-

1 LAG Hessen v. 24.10.2000 – 9 TaBV 19/00 („Arschkriecher“); zur bejahten Rechtswegzuständigkeit der ordentlichen Gerichte bei Klagen gegen Äußerungen von Gewerkschaftsfunktionären auf Gewerkschaftskundgebungen s. BGH v. 20.3.2000 – VI ZB 31/99 und OLG Stuttgart v. 28.10.1999 – 19 W 46/99; s. weiter OLG Thür. v. 18.1.2000 – 4 W 800/99 – zur bejahten arbeitsgerichtlichen Rechtswegzuständigkeit bei Vorwürfen gegenüber einem Arbeitgeber. 2 LAG Schl.-Holst. v. 28.6.1993 – 5 Sa 346/93. 3 Vgl. hierzu Wieczorek/Schütze/Thümmel, § 935 Rn. 2; LG Kassel v. 7.7.1990 – 2 T 81/90; Schuschke/Walker/Walker, §920 Rz. 13; differenzierend LG Krefeld v. 30.7.1981 – 5 O 303/81; ablehnend OLG Köln v. 18.8.1981 – 3 W 24/81, s. weiter Raeschke/Kessler, NJW 1981, 683; Lisken, NJW 1982, 1136; zur konkreten Antragsfassung s. untenstehendes Muster J Rz. 54). 4 S. aber LAG Schl.-Holst. v. 28.6.1993 – 5 Sa 346/93, das erhebliche wirtschaftliche oder sonstige Schäden verlangt.

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Die einstweilige Verfügung gegen die Durchführung eines Streiks

Rz. 29 J

len kann es am Verfügungsgrund fehlen, wenn die Beeinträchtigungen des Arbeitgebers nur geringfügig sind1. 3. Die einstweilige Verfügung gegen Aussperrungsmaßnahmen a) Verfügungsanspruch Auch die Gewerkschaften haben einen Anspruch darauf, vor rechtswidrigen Arbeitskampfmaßnahmen der Gegenseite geschützt zu werden2. Dabei ist zu beachten, dass Aussperrungen nach der Auffassung des BAG grundsätzlich ein legitimes Arbeitskampfmittel der Arbeitgeber sind3. Die Aussperrung besteht darin, dass der Arbeitgeber sämtlichen Beschäftigten, also auch den nicht streikenden, den Zugang zu ihren Arbeitsplätzen verwehrt und sich mit dieser Maßnahme von seiner Vergütungspflicht befreit. Regelmäßig handelt es sich um eine so genannte suspendierende Aussperrung, d.h., die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses leben nach Ende der Aussperrung wieder auf4. Die lösende Aussperrung, die zu einer Beendigung der Arbeitsverhältnisse führt, wird überwiegend für unzulässig gehalten, da sie zur Erreichung der Arbeitskampfziele nicht notwendig ist5. Die Aussperrungserklärung muss vom einzelnen Arbeitgeber ausgehen, kann jedoch vom Arbeitgeberverband initiiert werden. Bei einem Arbeitskampf um den Abschluss eines Verbandstarifvertrages ist auch nur die durch den Arbeitgeberverband veranlasste Aussperrung wirksam im Gegensatz zur so genannten wilden Aussperrung durch den einzelnen Arbeitgeber6. Auch in Bezug auf die Aussperrung gilt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Dabei muss die Aussperrung, sowohl was die Anzahl der ausgesperrten Arbeitnehmer als auch was die räumliche und zeitliche Ausdehnung betrifft, im Verhältnis zu den Streikmaßnahmen der Gewerkschaft stehen. Im Einzelnen berechtigt ein Streikbeschluss, mit dem weniger als 25 % der Arbeitnehmer des Tarifgebietes zum Streik aufgerufen werden, zur Aussperrung von höchstens weiteren 25 % der Arbeitnehmer, bei 25 bis 50 % aufgerufener Arbeitnehmer sind es 50 % aller Arbeitnehmer, die ausgesperrt werden können. Ein darüber hinausgehendes Aussperrungs-

1 Für den Fall von lediglich irrelevantem Produktionsausfall ArbG Frankfurt v. 8.5.2002 – 10 Ga 58/02. 2 BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 331/79. 3 BAG v. 26.4.1988 – 1 AZR 399/86, dort auch zur Nichtigkeit des Aussperrungsverbots in der Hessischen Landesverfassung. 4 S. LAG Hamm v. 14.11.2001 – 18 Sa 530/01. 5 Vgl. zur Übersicht über die Kampfmittel der Arbeitgeberseite Otto in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, § 287 Rz. 23 ff. 6 Vgl. LAG Hamm v. 21.8.1980 – 8 Sa 66/80.

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Rz. 30

Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitskampf

recht besteht nicht1. In räumlicher Hinsicht ist das Aussperrungsrecht der Arbeitgeberseite auf das umkämpfte Tarifgebiet beschränkt2. Auch zeitlich muss die Aussperrung in einem angemessenen Verhältnis zum Streik stehen. So hat das BAG die an zwei Tagen vorgenommene Aussperrung für unwirksam erklärt, mit der auf einen halbstündigen Streik reagiert wurde3. 30

Zweifelhaft ist die Zulässigkeit der so genannten Angriffsaussperrung, mit der der Arbeitgeber nicht auf Streikmaßnahmen der Gewerkschaft reagiert, sondern seinerseits initiativ wird4.

31

Die Unwirksamkeit von Aussperrungsmaßnahmen kann sich auch daraus ergeben, dass der Arbeitgeber den Kreis der Auszusperrenden nach unzulässigen Kriterien bestimmt. So darf er zB nicht gezielt nur Mitglieder der streikenden Gewerkschaft aussperren und nicht organisierte Arbeitnehmer an ihren Arbeitsplätzen lassen5. b) Verfügungsgrund

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Beim Verfügungsgrund ist zu beachten, dass die unwirksame Aussperrung zu einem Annahmeverzug des Arbeitgebers und entsprechenden Ansprüchen der Arbeitnehmer aus § 615 BGB führt. Die Gewerkschaft ist insofern belastet, als sie mit Streikgeldern in Vorlage treten muss. Dagegen wird sich die Gewerkschaft jedenfalls in den Fällen mittels einer einstweiligen Verfügung wehren können, in denen die damit verbundene finanzielle Belastung entscheidend zu einer Störung der Kampfparität führt, indem die Gewerkschaft finanziell so geschwächt wird, dass die weitere aktive Durchführung des Arbeitskampfes durch sie beeinträchtigt wird6. Auch hier kommt es jedoch zu einer umfassenden Interessenabwägung, in der beim Verfügungsgrund zu beachten ist, wie eindeutig die Rechtslage hinsichtlich des Verfügungsanspruches ist. 4. Prozessuale Fragen a) Parteifähigkeit

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Im arbeitsgerichtlichen Verfahren parteifähig sind gemäß § 10 ArbGG Gewerkschaften, Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammen1 2 3 4

BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 168/79. BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 168/79. BAG v. 11.8.1992 – 1 AZR 103/92. S. zu dieser kaum genutzten Form des Arbeitskampfes Schäfer, Rz. 270 mwN und MünchArbR/Otto, § 286, Rz. 66ff. 5 BAG v. 10.6.1980 – 1 AZR 331/79. 6 Schäfer, Rz. 275.

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Die einstweilige Verfügung gegen die Durchführung eines Streiks

Rz. 36 J

schlüsse solcher Verbände. Die Untergliederungen von Verbänden wie etwa Bezirks- und Ortsverwaltungen, Landesverbände, Bezirksleitungen und Verwaltungsstellen sind dann parteifähig, wenn sie selbst die Voraussetzungen einer Koalition erfüllen. In diesem Zusammenhang hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass Bezirksverwaltungen der Deutschen Postgewerkschaft im Zivilprozess nicht aktiv parteifähig sind, weil sie lediglich eine Unterorganisation der Gewerkschaft sind, während das Hauptgewicht der gewerkschaftlichen Arbeit beim Hauptvorstand liegt1. Grundsätzlich sind aber auch Unterorganisationen von Gewerkschaften parteifähig, wenn sie selbst körperschaftlich organisiert sind und gegenüber der Gesamtorganisation selbständig tätig werden können und handlungsfähig sind2. b) Aktiv- und Passivlegitimation Im Arbeitskampfrecht gestaltet sich die Prüfung der Aktiv- und Passivlegitimation unter Umständen schwierig.

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aa) Passivlegitimation der Arbeitnehmerseite Hinsichtlich der Passivlegitimation der Gewerkschaften ist zunächst deren Pflichtenstruktur zu bestimmen. Sie muss sämtliche Verhaltensweisen unterlassen, die geeignet sind, rechtswidrige Streiks oder Streikexzesse herbeizuführen oder zu unterstützen3. Unzulässig ist der Aufruf zu Blockaden, Betriebsbesetzungen oder zu einem rechtswidrigen Streik. Auch der Aufruf zu einer Urabstimmung über einen unzulässigen Arbeitskampf während der Arbeitszeit ist unzulässig4. Verstößt die Gewerkschaft aktiv gegen die vorbezeichneten Pflichten, so ist sie hinsichtlich geltend gemachter Unterlassungsansprüche im Eilverfahren passivlegitimiert.

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Die Gewerkschaft ist jedoch nicht nur zum Unterlassen rechtswidriger Maßnahmen verpflichtet, sondern hat auch eine Einwirkungspflicht auf ihre Mitglieder, die sie verpflichtet, gegen deren eigenmächtiges und rechtswidriges Handeln einzuschreiten, wenn sie davon Kenntnis hat. Jedoch begründen eigenmächtige Ausschreitungen, die von der Gewerk-

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1 BGH v. 31.3.1972 – IV ZR 157/70. 2 LAG Sachsen v. 2.12.2003 – 7 Sa 458/03; LAG Hamm v. 31.5.2000 – 18 Sa 858/00; LAG München v. 27.3.1987 – 4 Sa 264/87; ArbG Dresden v. 14.1.2004 – 1 Ca 3081/03, keine Parteifähigkeit einer lediglich räumlich, nicht aber körperschaftlich verfassten Untergliederung; GMPM/Matthes, § 10 Rz. 11. 3 Vgl. MünchArbR/Otto, § 289 Rz. 24ff. 4 Vgl. OVG Hamburg v. 22.10.1988 – Bs I 195/88, dort auch zur Möglichkeit, einen Lehrerstreik durch Ordnungsverfügung zu untersagen.

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Rz. 37

Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitskampf

schaft weder geplant noch intendiert waren, keinen Unterlassungsanspruch1. 37

Zu beachten ist, dass der Gewerkschaft das Verhalten ihrer Erfüllungsgehilfen zugerechnet wird, soweit es um die tarifliche Vertragshaftung geht2. Streikposten sind hingegen nur Verrichtungsgehilfen iSv. § 831 BGB3.

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Die og. Ausführungen gelten für den Fall, dass die Gewerkschaft selbst den Streik geplant, organisiert oder gefördert hat. Unterlassungsansprüche gegen sie kommen auch in Betracht, wenn die so genannte Erstbegehungsgefahr glaubhaft gemacht wird4. Im Zusammenhang mit Blockademaßnahmen haftet die Gewerkschaft auch für unerlaubte Handlungen ihrer Mitglieder des Landesvorstandes entsprechend § 31 BGB und für unerlaubte Handlungen von Streikposten gemäß § 831 BGB auf Schadensersatz5. Fraglich ist, ob die Grundsätze der Schadensersatzpflicht entsprechend auf den Unterlassungsanspruch übertragen werden können6. Hier ist zu trennen zwischen dem Unterlassungsanspruch auf der einen Seite und dem Anspruch auf künftiges Einwirken auf die Mitglieder auf der anderen Seite. Eine Gewerkschaft, die zum Streik aufruft, ist verpflichtet, das Verhalten der einzelnen Teilnehmer dieses Streiks zu beobachten und erforderlichenfalls auf diese dahin gehend einzuwirken, dass sie die Grenzen eines zulässigen Arbeitskampfes und zulässiger Arbeitskampfmaßnahmen nicht überschreiten7.

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Betriebliche Streikführer, die etwa bei einer Betriebsblockade anwesend sind, schulden Unterlassung nicht nur, wenn sie selbst unerlaubte Handlungen begangen haben, sondern bereits dann, wenn sie die arbeitskampfwidrigen Handlungen der Streikenden oder Streikposten zur Kenntnis genommen haben, ohne dagegen einzuschreiten8. Es kann jedoch problematisch sein, diese namentlich zu erfassen, zumal sie ausgetauscht werden können. Die Austauschbarkeit steht auch einer Anwendung der Grundsätze entgegen, die von der Rechtsprechung zu den so genannten Hausbesetzerfällen entwickelt wurden (vgl. hierzu

1 BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86; vgl.weiter BAG v. 21.6.1988 – 1 ARZ 651/86. 2 BAG v. 8.2.1957 – 1 AZR 169/55. 3 BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 651/86. 4 BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86. 5 BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 653/86. 6 Kissel, NZA 1989, 81, 88. 7 BAG v. 21.6.1988 – 1 AZ653/86. 8 Vgl. BAG v. 1.6.1988 – 1 AZR 651/86.

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Die einstweilige Verfügung gegen die Durchführung eines Streiks

Rz. 42 J

J Rz. 27 Fn. 3). Auch gegen einzelne am Streik Beteiligte kommen Unterlassungsansprüche wegen rechtswidriger Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb in Betracht. bb) Aktivlegitimation auf Arbeitgeberseite Aktivlegitimiert zur klageweisen Durchsetzung von Ansprüchen, die sich aus der Friedenspflicht ergeben, sind die betroffenen Arbeitgeberverbände1. Umgekehrt haben auch die zuständigen Gewerkschaften einen durch einstweilige Verfügung sicherbaren Anspruch auf Unterlassung rechtswidriger Aussperrungsmaßnahmen.

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Liegt ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb vor, sind auch die Mitgliedsunternehmen von Arbeitgeberverbänden für Unterlassungsansprüche aktivlegitimiert2. Dies gilt nach richtiger Auffassung auch dann, wenn der Unterlassungsanspruch mit der tarifvertraglichen Friedenspflicht begründet wird3.

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c) Gerichtliche Zuständigkeit Zuständig für den Erlass der einstweiligen Verfügung sind die Gerichte für Arbeitssachen4, die im Urteilsverfahren zu entscheiden haben, es sei denn, es geht um Ansprüche des Betriebsrates im Zusammenhang mit dem Streikgeschehen, etwa Unterlassungsbegehren wegen Nichtbeachtung von Mitbestimmungsrechten, über die im Beschlussverfahren zu entscheiden ist5. Die örtliche Zuständigkeit ist bei Verletzungen der Friedenspflicht streitig. Die h.M. sieht den Gerichtsstand des Erfüllungsortes (§ 29 ZPO) überall dort, wo der Tarifvertrag gilt6, während die Gegenmeinung den Sitz der Koalition für die Bestimmung des Erfüllungsortes heranzieht, gegen die die Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden7. Weiter kommt der besondere Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO in Betracht, so dass stets eine Zu-

1 Löwisch, NZA 1988, Beilage 2, 7; vgl. aber BAG v. 12.9.1984 – 1 AZR 342/83. 2 BAG v. 27.6.1989 – 1 AZR 404/88. 3 Vgl. Löwisch, NZA 1988, Beilage 2, 7; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B, Rz. 210; aA Brox/Rüthers, Rz. 220. 4 S. aber BGH v. 20.3.2000 – VI ZB 31/99 – Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte bei Klagen gegen Äußerungen eines Gewerkschaftssekretärs auf einer Gewerkschaftskundgebung. 5 Löwisch, Schlichtungs- und Arbeitskampfrecht, Rz. 1024. 6 LAG Hamburg, LAGE, GG Art.9 Nr. 33 Arbeitskampf; Löwisch, NZA, Beilage 2, 1998, 7. 7 LAG München v. 27.3.1987 – 4 Sa 264/87.

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Rz. 43

Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitskampf

ständigkeit des Gerichtes gegeben ist, in dessen Sprengel der vom Arbeitskampf betroffene Betrieb liegt1. 43

Streitig ist gleichfalls die Bedeutung von Schiedsvereinbarungen für die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für derartige Unterlassungsansprüche. Nach herkömmlicher Ansicht schliesst eine Schiedsklausel den einstweiligen Rechtsschutz durch die staatlichen Gerichte nicht aus2. Meines Erachtens ist jedoch maßgeblich, ob die Schiedsvereinbarung im Einzelfall in dem Sinne auszulegen ist, dass sie die Gewährung staatlichen Rechtsschutzes im Eilverfahren nicht ausschließt (vgl. hierzu im Allgemeinen D Rz. 42). Diese Gedanken gelten auch dem Arbeitskampfrecht3. d) Rechtsschutzziel und Antrag/Tenor

44

Der einzelne Arbeitgeber kann sich mit Anträgen auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen rechtswidrige Streiks insgesamt wenden (s. J Rz. 11 ff.).

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Bei der Antragsfassung ist das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu beachten4 (vgl. J Muster 56). Auch muss die Tenorierung so bestimmt sein, dass eine dem Rechtsschutzbegehren entsprechende Zwangsvollstreckung möglich ist. Die Handlung, deren Unterlassung begehrt wird, muss also präzise bezeichnet werden. Der Antrag ist jedoch auch der Auslegung zugänglich5. Dabei ist auch das Rechtsschutzbedürfnis gesondert zu prüfen: Der Antragsteller hat einen Anspruch auf eine Unterlassungsverfügung nur in dem Rahmen, in dem rechtswidrige Aktionen zu befürchten stehen. Ist es also in der Vergangenheit zu einzelnen Streikhandlungen gekommen, die nach Auffassung des Arbeitgebers unzulässig sind, so rechtfertigt dies nur einen Unterlassungsanspruch hinsichtlich derartiger Verhaltensweisen und nicht einen allgemeinen Anspruch auf Unterlassen aller denkbaren arbeitskampfwidrigen Maßnahmen. Dabei ist es allerdings zulässig und aus Sicht des Antragstellers auch geboten, gewisse Verallgemeinerungen vorzunehmen und den Antrag nicht zu eng zu fassen, da ansonsten

1 S. MünchArbR/Otto, § 293, Rz. 8. 2 Dütz, BB 1980, 540; Brändel, Einstweilige Friedensregelung in kollektiven Arbeitsrechts-Streitigkeiten, S. 5 ff.; Holzinger, Einstweilige Verfügung gegen gewerkschaftliche Streiks, S. 16 ff. 3 Vgl. Däubler/Colneric, S. 829 zur Schlichtungs- und Schiedsvereinbarung für die Metallindustrie vom 1.1.1980. 4 LAG Hamm v. 31.5.2000 – 18a Sa 858/00. 5 Vgl. die insoweit relativ großzügige Rechtsprechung des BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 417/86 – unter A II 2 der Entscheidungsgründe.

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Die einstweilige Verfügung gegen die Durchführung eines Streiks

Rz. 49 J

die Vollstreckung durch geringfügige Modifikationen des Streikverhaltens unterlaufen werden könnte1. Erklärt hingegen eine Partei des Arbeitskampfes von vornherein, sich nicht an die Regeln des Arbeitskampfrechtes halten zu wollen, und kündigt sie bestimmte rechtswidrige Streikhandlungen an, so kommt ein umfassender Antrag auf Unterlassung von derartigen Maßnahmen in Betracht2. Ein Antrag auf Unterlassung von Streikmaßnahmen für den Fall, dass nicht mindestens 75 % der in Betracht kommenden Gewerkschaftsmitglieder dem zugestimmt haben, ist als zu unbestimmt abgewiesen worden3. Die gleichen Grundsätze sind anzuwenden, wenn noch kein Verstoß gegen das Arbeitskampfrecht vorliegt, wohl aber Hinweise gegeben sind, dass solche Verstöße bevorstehen.

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Die Androhung von Ordnungsgeldern kann gemäß § 890 ZPO bei Unterlassungen und Duldungen bereits im Verbotstenor enthalten sein.

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Zulässig ist auch eine einstweilige Verfügung, mit der der Arbeitskampfpartei aufgegeben wird, auf die konkret handelnden Personen im Sinne einer arbeitsrechtskonformen Durchführung von Arbeitskampfmaßnahmen einzuwirken4. Der Tenor der Entscheidung geht auf eine nicht vertretbare Handlung iSv. § 888 ZPO und kann daher nicht bereits die Androhung von Zwangsgeld enthalten.

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e) Zustellung und Vollziehung Für die Vollziehung von einstweiligen Verfügungen im Arbeitskampf- 49 recht gelten keine besonderen Bedingungen. So ist insbesondere eine Zustellung im Parteibetrieb nach der hier vertretenen Auffassung nicht erforderlich, wenn die einstweilige Verfügung im Urteilsverfahren erlassen und das Urteil von Amts wegen zugestellt worden ist (vgl. F Rz. 29). Jedoch sollte vorsichtshalber eine solche Zustellung durchgeführt werden, um ein unnötiges Risiko gerade auf einem so bedeutsamen Rechtsgebiet zu vermeiden.

1 Vgl. LAG Schl.-Holst. v. 28.6.1993 – 5 Sa 346/93 – ausreichend, wenn vier Verhaltensbeispiele für die Behinderung aufgezeigt werden, eine abschließende Aufzählung aller denkbaren Formen der Behinderung ist weder möglich noch erforderlich; Vgl. die Fallkonstellation bei BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 651/86. 2 LAG Hamm v. 31.5.2000 – 18a Sa 858/00. 3 ArbG Dresden v. 14.1.2004 – 1 Ca 3081/03. 4 Vgl. BAG v. 21.6.1988 – 1 AZR 651/86; s. J Rz. 36.

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Rz. 50

Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitskampf

f) Streitwert 50

Für den Streitwert ist bei Ansprüchen, die von einer Koalition geltend gemacht werden, deren wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Verfahrens maßgeblich1.

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Bei Unterlassungsgesuchen von Einzelunternehmen kommt es auf deren wirtschaftliches Interesse an.

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Bei der Bewertung des Interesses muss berücksichtigt werden, ob der Arbeitskampf insgesamt untersagt werden soll oder nur einzelne Maßnahmen. Weiter sind die potentiellen Schäden durch die angegriffenen Maßnahmen zu berücksichtigen wie auch Größe und Leistungsfähigkeit der Arbeitskampfparteien und die Auswirkungen der Entscheidung etwa in überregionaler Hinsicht2. Ein Abschlag dafür, dass das Verfahren lediglich vorläufigen Charakter hat, kommt im Arbeitskampfrecht regelmäßig nicht in Betracht, da, wie bereits ausgeführt (s. oben J Rz. 7), eine einmal untersagte Arbeitskampfmaßnahme in der Regel nicht nachgeholt werden kann. g) Schutzschrift

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Die Hinterlegung von Schutzschriften ist im Arbeitskampfrecht von besonderer Bedeutung. Dabei ist jedoch zu beachten, dass sie die Gewährung rechtlichen Gehörs nur unvollkommen ersetzen können (vgl. A Rz. 43 ff.). Liegt eine Schutzschrift jedoch vor, so gebietet meines Erachtens Art.103 Abs. 1 GG dessen Berücksichtigung. Zwar ist im Eilverfahren die Entscheidung ohne Anhörung des Gegners grundsätzlich zulässig. Jedoch muss die Einschränkung des Grundrechtes auf Gewährung rechtlichen Gehörs auf das unbedingt Notwendige beschränkt werden. Da die Schutzschrift ohne Zeitverzögerung in die Entscheidungsfindung einfließen kann, ist somit deren Berücksichtigung von Verfassungs wegen geboten. Der entgegenstehenden Auffassung von Germelmann3, die mit der Unzulässigkeit einer bedingten Prozesshandlung begründet wird, ist entgegenzuhalten, dass es nicht primär um die Zulässigkeit des Antrages auf Zurückweisung der einstweiligen Verfügung geht, sondern um deren inhaltliche Begründung, insbesondere also um den Tatsachenvortrag, der das Abweisungsbegehren tragen soll.

1 Vgl. Dunkl/Möller/Baur/Feldmeier/Baur, Rz. 247, der die Summe der Interessen der Mitglieder des Verbandes für maßgeblich hält. 2 Dunkl/Möller/Baur/Feldmeier/Baur, Rz. 247. 3 GMPM/Germelmann, § 62 Rz. 93.

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Die einstweilige Verfügung gegen die Durchführung eines Streiks

Rz. 54 J

Muster 48 Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Untersagung eines Arbeitskampfes

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An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der Firma… – Antragstellerin – gegen die Gewerkschaft … – Antragsgegnerin – beantrage ich der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung, hilfsweise unter größtmöglicher Abkürzung der Ladungsfristen der Antragsgegnerin unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu untersagen, Arbeitskampfmaßnahmen in dem Betrieb und Unternehmen der Antragstellerin selbst durchführen, zu übernehmen oder durchführen zu lassen, insbesondere die Arbeitnehmer dieser Betriebe zu Arbeitsniederlegungen aufzurufen oder aufrufen zu lassen; alternativ1: Arbeitskampfmaßnahmen, insbesondere Arbeitsniederlegungen in den Betrieben der Mitgliedsunternehmen des Klägers durchzuführen oder durchführen zu lassen, insbesondere die Arbeitnehmer dieser Betriebe zu Arbeitsniederlegungen aufzurufen oder aufrufen zu lassen, solange über Inhalte eines Tarifvertrages noch nicht verhandelt wurde oder noch verhandelt wird und das Scheitern der Tarifverhandlungen nicht ausdrücklich von einer der Tarifvertragsparteien erklärt worden ist. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Die Antragstellerin ist Mitglied des Unternehmerverbandes X. Dieser hat mit der Antragsgegnerin einen Manteltarifvertrag, einen Lohn- und Gehaltstarifvertrag sowie einen Urlaubstarifvertrag abgeschlossen. Die Tarifverträge sind auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und bislang noch nicht gekündigt worden. Daher besteht eine relative Friedenspflicht, die einen Arbeitskampf untersagt, der die Aufhebung oder Abänderung eines gültigen Tarifvertrages zum Ziel hat

1 S. LAG Sachs. v. 2.12.2003 – 7 Sa 458/03.

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Rz. 55

Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitskampf

(BAG v. 21.12.1982 – 1 AZR 411/80). Gleichwohl hat die Antragsgegnerin die Antragstellerin mit Schreiben vom …, als Anlage K1 zur Glaubhaftmachung beigefügt, zur Aufnahme von Tarifverhandlungen über einen Firmentarifvertrag aufgefordert. Gegenstand dieses Firmentarifvertrages soll die Ausdehnung des Entgeltfortzahlungszeitraumes über die gesetzliche Frist hinaus sein. Nachdem die Antragstellerin das Ansinnen zurückgewiesen hatte, drohte die Antragsgegnerin mit der Durchführung von Streikmaßnahmen, zunächst in der Form des Warnstreiks. Diese sind unzulässig. Die Antragsgegnerin ist zunächst auf die Kündigung des Manteltarifvertrages zu verweisen. Dieser enthält zwar hinsichtlich der Entgeltfortzahlung keine Regelung, jedoch ist die Entgeltfortzahlung typischer Bestandteil von Manteltarifverträgen. Es kann dabei keine Rolle spielen, ob etwa die Geltung der gesetzlichen Vorschriften ausdrücklich in einem Tarifvertrag angesprochen oder stillschweigend vorausgesetzt wird. Daher sind sämtliche Streikmaßnahmen der Antragsgegnerin unzulässig. Glaubhaftmachung: Schreiben der Antragsgegnerin vom …, mit dem Streikmaßnahmen angedroht werden, Tarifvertrag. (n
here Substantiierung und Glaubhaftmachung des zu erwartenden Schadens) Unterschrift

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Muster 49 Schutzschrift der Gewerkschaft An das Arbeitsgericht Schutzschrift In Sachen der Firma … – mögliche Antragstellerin – Verfahrensbevollmächtigter: … gegen die Gewerkschaft … – mögliche Antragsgegnerin – beantrage ich im Namen und im Auftrag der möglichen Antragsgegnerin, einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hinsichtlich der Untersagung von Streikmaßnahmen zurückzuweisen, jedenfalls aber nicht ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden.

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Die einstweilige Verfügung gegen die Durchführung eines Streiks

Rz. 56 J

Begründung Die mögliche Antragstellerin ist Mitglied des Arbeitgeberverbandes X, mit dem die mögliche Antragsgegnerin einen Manteltarifvertrag, einen Lohn- und Gehaltstarifvertrag und einen Urlaubstarifvertrag abgeschlossen hat. Die Tarifverträge laufen auf unbestimmte Zeit und sind ungekündigt. Die mögliche Antragsgegnerin hat die mögliche Antragstellerin zur Aufnahme von Tarifverhandlungen über einen Haustarifvertrag aufgefordert, in dem die Entgeltfortzahlung über den gesetzlichen Zeitraum hinaus verlängert werden soll. Dies hat die mögliche Antragstellerin abgelehnt und nach Ankündigung von Streikmaßnahmen die Beantragung einer einstweiligen Verfügung angekündigt. Die beabsichtigten Streikmaßnahmen von der möglichen Antragsgegnerin sind zulässig. Das Verbandsmitglied ist lediglich durch die relative Friedenspflicht geschützt, die in den schuldrechtlichen Vorschriften des bestehenden Verbandstarifvertrages enthalten ist und als Vertrag zugunsten Dritter auch die Mitglieder der Tarifpartei schützt. Sie geht jedoch nicht weiter als die Friedenspflicht gegenüber dem Verband und verbietet daher nur, einen bestehenden Verbandstarifvertrag inhaltlich dadurch in Frage zu stellen, dass Änderungen oder Verbesserungen der dort geregelten Gegenstände mit Mitteln des Arbeitskampfes erstrebt werden (LAG Köln, NZA 1997, 327). Vorliegend geht es der möglichen Antragsgegnerin um einen Regelungsgegenstand, der im bestehenden Manteltarifvertrag nicht enthalten ist. Dieser enthält keinerlei Ausführungen zur Entgeltfortzahlung. Mithin bezieht sich die relative Friedenspflicht auch nicht auf diesen Regelungspunkt. Vielmehr kann die mögliche Antragsgegnerin mit Streikmaßnahmen versuchen, im Sinne ihrer Mitglieder den Abschluss eines Firmentarifvertrages zu erzwingen. Unterschrift

Muster 50 Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen einzelne Streikmaßnahmen

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An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung der Firma … – Antragstellerin – gegen 1. Industriegewerkschaft Y – Antragsgegnerin zu 1. –

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Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitskampf

2. N.N., Vorstandsmitglied der Industriegewerkschaft Y, – Antragsgegner zu 2. – 3. N.N., Bezirksleiter der Industriegewerkschaft Y für den Bezirk …, – Antragsgegner zu 3. – 4. N.N., örtlicher Streikleiter der Industriegewerkschaft Y in …, – Antragsgegner zu 4. – 5. N.N., betrieblicher Streikleiter für die Firma (Antragstellerin), – Antragsgegner zu 5. – Ich beantrage im Namen und mit Auftrag der Antragstellerin – wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung, hilfsweise unter größtmöglicher Abkürzung der Ladungsfrist – den Erlass folgender einstweiliger Verfügung: Den Antragsgegnern wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro untersagt, den Zugang zu dem Werk der Antragstellerin (n
here Bezeichnung der Lage) und den Ausgang daraus zu behindern, insbesondere das Passieren von Arbeitnehmern, sonstigen Mitarbeitern, Lieferanten, Kunden und Besuchern durch körperliche Gewalt zu unterbinden oder zu behindern. Dabei haben die Antragsgegner es insbesondere zu unterlassen, den Eingang zur Firma durch dicht gestellte Streikpostenketten, Menschenansammlungen und/oder Fahrzeuge aller Art zu sperren und den Eingang durch Streikposten oder Streikende zu versperren, die sich vor Fahrzeuge stellen, setzen oder legen, welche den Firmeneingang passieren wollen, sowie die Mitglieder der og. Personenkreise am Betreten und/oder Verlassen des Betriebsgeländes der Antragstellerin durch physische Einwirkung zu hindern, Lieferanten, Kunden- und Besucherfahrzeuge nach dem Passieren des Werkstores anzuhalten und zu kontrollieren und Streikposten und Streikende so aufzustellen, dass nicht eine mindestens 4,5 m breite und von jeglichen Hindernissen freie Gasse vom Betriebseingang bis zur X-Straße gewährleistet ist. Alternativ1: die Antragsgegnerin (Gewerkschaft) zu verpflichten, auf die bei der Baustelle der Antragstellerin E-Weg/F-Straße in B aufgestellten betriebsfremden Streikposten in geeigneter Weise einzuwirken, um diese davon abzuhalten, die Baustelle zu betreten und auf dem Gelände der Baustelle Personen aufzufordern, die Arbeiten einzustellen. Außerdem wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Die Antragsgegnerin zu 1. hat durch den Antragsgegner zu 2. als Vorstandsmitglied und den Antragsgegner zu 3. als Bezirksleiter für den Bezirk … nach vor1 S. ArbG Mönchengladbach v. 22.7.2002 – 2 Ga 21/02.

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Die einstweilige Verfügung gegen die Durchführung eines Streiks

Rz. 56 J

heriger Urabstimmung ihre Mitglieder im Tarifgebiet … zum Streik aufgerufen. Sie hat für den Sitz des Betriebes der Antragstellerin den Antragsgegner zu 4. zum örtlichen und für den Betrieb der Antragstellerin den Antragsgegner zu 5. zum betrieblichen Streikleiter bestellt. Glaubhaftmachung: 1. Eidesstattliche Versicherung (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) 2. Bekanntmachungen der Gewerkschaft Seit …, … Uhr, wird der einzige Eingang zum Betriebsgelände der Antragstellerin von einer Gruppe von … Personen blockiert. Fahrzeuge, die auf das Werksgelände fahren wollen, werden nur durchgelassen, wenn die Fahrer sich mit einer Durchsuchung einverstanden erklären und dabei keine für die Produktion wichtigen Werkstoffe gefunden werden. Fahrzeuge, die das Betriebsgelände verlassen wollen, werden ebenfalls kontrolliert und nicht durchgelassen, wenn sie Fertigprodukte transportieren. Arbeitnehmer, die nicht am Streik teilnehmen wollen, werden durch physische Gewalt am Betreten des Betriebsgeländes gehindert (n
here Darlegung der Umst
nde). Das Verhalten der Antragsgegner ist nicht mehr vom Streikrecht gedeckt. Insbesondere dürfen arbeitswillige Arbeitnehmer am Betreten oder Verlassen des Betriebes nicht durch körperliche Gewalt gehindert werden, sondern es darf lediglich versucht werden, Überzeugungsarbeit zu leisten (vgl. BAG, NZA 1988, 846). Die Antragsgegner sind sämtlich passivlegitimiert. Die Antragsgegnerin zu 1. hat zwar nach außen hin die geschilderten Handlungen nicht initiiert. Sie hat jedoch auf eine Aufforderung, ihrer Einwirkungspflicht Genüge zu tun, nicht reagiert. Glaubhaftmachung: Beglaubigte Ablichtung des Schreibens vom … und des Rückscheins sowie eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers. Auch in der gesamten Zeit nach Zugang dieses Schreibens sind die geschilderten Handlungen fortgeführt worden. Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers. Somit ist davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin zu 1. diese Maßnahmen billigt und keine Veranlassung sieht, auf ihre Funktionäre Einfluss zu nehmen. Die Antragsgegner zu 2. bis 5. waren zu folgenden Zeiten am Ort des Geschehens anwesend (genaue Darlegung, wann welche Person an welchem Ort an-

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Rz. 56

Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitskampf

wesend war und was konkret zu diesem Zeitpunkt passiert ist) und sind nicht gegen die unzulässigen Streikmaßnahmen eingeschritten. Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers (oder anderer Personen). Die geschilderten Maßnahmen sind eindeutig rechtswidrig und verletzen das Recht der Antragstellerin am ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb. Die Produktion im Betrieb der Antragstellerin steht still. Daraus resultieren erhebliche wirtschaftliche Folgen für die Antragstellerin (n
here Darlegung nebst Glaubhaftmachung). Daher ist auch ein Verfügungsgrund gegeben. Hierbei ist auch die Eindeutigkeit der Rechtslage zu beachten, die auch Auswirkungen auf den Verfügungsgrund hat. Unterschrift

386

K. Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht I. Grundzüge Wegen der Grundzüge des Beschlussverfahrens unter besonderer Berücksichtigung des Eilverfahrens wird auf die Ausfühungen im allgemeinen Teil (H Rz. 1 ff.) verwiesen.

II. Gewerkschaftliches Zutrittsrecht zum Betrieb 1. Verfügungsanspruch Den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften steht gemäß § 2 Abs. 2 BetrVG das Recht zu, zur Wahrnehmung ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben Vertreter in die Betriebe zu entsenden. Dies ist deswegen notwendig, weil eine Vielzahl von Aufgaben, die den Gewerkschaften zugewiesen worden ist1, nur wahrgenommen werden kann, wenn die Gewerkschaftsbeauftragten Zutritt zum Betrieb haben. Dies sind zB Maßnahmen, die die Bildung betriebsverfassungsrechtlicher Gremien fördern oder die diese bei der Arbeit unterstützen, sowie Teilnahmeund Kontrollrechte (§§ 31, 43 Abs. 4, 46 und 71 BetrVG einerseits und §§ 19 Abs. 2, 23 Abs. 3, 19 Abs. 2 BetrVG andererseits). Weiter ist ein Recht auf Zugang gegeben, wenn die Gewerkschaft allgemeine Unterstützungsaufgaben wahrnimmt2. So kann etwa der Betriebsrat die Gewerkschaft im Rahmen des Gebots der Zusammenarbeit nach § 2 Abs. 1 BetrVG um Unterstützung bitten, was im Rahmen einer Betriebsratssitzung geschehen kann3. Jedoch besteht kein allgemeines, an keine weiteren Voraussetzungen geknüpftes Zutrittsrecht für Gewerkschaftsbeauftragte zum Betrieb. So besteht beispielsweise kein Zugangsrecht für einen Gewerkschaftsbeauftragten, um an Zeitmessungen teilzunehmen, die der Arbeitgeber an einzelnen Arbeits- oder Produktionsvorgängen vornimmt4.

1

Die Gewerkschaft hat dem Arbeitgeber den Besuch ihres Beauftragten eine angemessene Zeit vorher anzuzeigen und dabei anzugeben, welche Person zu welchem Zweck den Betrieb aufsuchen möchte. Es muss dem Arbeitgeber Gelegenheit gegeben werden, etwaige Zutrittsverweigerungsgründe gemäß § 2 Abs. 2 zu prüfen5.

2

1 2 3 4 5

Vgl. die Aufzählung bei Fitting, § 2 BetrVG Rz. 65. Vgl. BAG v. 26.6.1973 – 1 ABR 24/72; Fitting, § 2 BetrVG Rz. 66. Vgl. Herbst/Bertelsmann/Reiter, Rz. 713. LAG Hamm v. 21.7.1978 – 3 TaBV 65/78. Fitting, § 2 BetrVG Rz. 71.

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K

Rz. 3

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

3

Räumlich bezieht sich das Zutrittsrecht auf die Betriebsteile, die durch den jeweils betroffenen Fragenkomplex berührt werden. Hier kann der Gewerkschaftsvertreter auch den Zutritt zu einem Arbeitnehmer am Arbeitsplatz verlangen, wenn dies im Einzelnen erforderlich ist. Dem Arbeitgeber steht grundsätzlich das Recht zur Teilnahme an einer solchen Besichtigung zu. Dies folgt aus seinem Hausrecht, das durch § 2 Abs. 2 BetrVG nur insofern eingeschränkt wird, als dass er Gewerkschaftsbeauftragten nicht ohne rechtfertigenden Grund den Zutritt verweigern darf. Für eine weitergehende Beschränkung des Hausrechtes besteht kein Anlass, es sei denn, der Arbeitgebervertreter versucht, den Gewerkschaftsbeauftragten bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu behindern1.

4

Eine feste Grenze für die zeitliche Ausdehnung des Aufenthaltes im Betrieb gibt es nicht. Grundsätzlich wird die zulässige Aufenthaltsdauer durch den Zweck des Besuches bestimmt. Allerdings darf die Besuchsdauer weder rechtsmissbräuchlich verlängert werden, noch darf sie zur Unzeit erfolgen. Maßgeblich sind hier die Umstände des Einzelfalles.

5

§ 2 Abs. 2 letzter Halbsatz BetrVG benennt die Gründe, aus denen der Arbeitgeber einem Gewerkschaftsbeauftragten den Zutritt zum Betrieb verweigern kann. Dies ist dann gerechtfertigt, wenn dem Zutritt unumgängliche Notwendigkeiten des Betriebsablaufes, zwingende Sicherheitsvorschriften oder der Schutz von Betriebsgeheimnissen entgegenstehen. Dabei ist zu beachten, dass die berechtigten Interessen des Arbeitgebers nicht immer dahin gehen, generell ein Zutrittsverbot zu verhängen, sondern dass etwa der Schutz von Betriebsgeheimnissen schon dann gegeben ist, wenn lediglich der Zutritt zu bestimmten Teilen des Betriebes versagt wird. Es ist also stets zu prüfen, ob nicht eine mildere Maßnahme als das völlige Zutrittsverbot ausreichend ist. Nach Auffassung eines Teils der Literatur2 dürfen die Gewerkschaftsbeauftragten in ihrem Zutrittsrecht nicht stärker eingeschränkt werden als die Arbeitnehmer des Betriebes selbst, da sie auch der Geheimhaltungspflicht des § 79 Abs. 2 BetrVG unterliegen.

6

Auch kann der Arbeitgeber dem Gewerkschaftsbeauftragten den Zutritt zum Betrieb verweigern, wenn der angegebene Besuch in keinem Zusammenhang mit betriebsverfassungsrechtlichen Fragen steht3. Nicht im Gesetz geregelt, aber gleichwohl Gegenstand der gerichtlichen Spruchpraxis ist ein aus der Person des Gewerkschaftsbeauftragten resultierendes Zutrittsverweigerungsrecht. Grundsätzlich bestimmt die 1 LAG Hamm v. 5.10.1972 – 8 TaBV 23/72. 2 Fitting, § 2 BetrVG Rz. 76 mwN. 3 Vgl. BAG v. 26.6.1973 – 1 ABR 24/72.

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Gewerkschaftliches Zutrittsrecht zum Betrieb

Rz. 9

K

Gewerkschaft selbst, welche Person sie in den Betrieb entsendet. Dies können auch mehrere Beauftragte sein, wenn dies zur Wahrnehmung gewerkschaftlicher Aufgaben notwendig ist. Hat jedoch ein bestimmter Gewerkschaftsbeauftragter bereits wiederholt im Betrieb seine Aufgaben und Befugnisse etwa durch parteipolitische Propaganda oder grobe Beleidigung des Arbeitgebers deutlich überschritten, so ist es dem Arbeitgeber nicht zumutbar, gerade diesem Gewerkschaftsbeauftragten den Zutrift zu gewähren. Das Fehlverhalten eines einzelnen Gewerkschaftsbeauftragten berechtigt den Arbeitgeber aber nicht, generell Beauftragten dieser Gewerkschaft den Zutritt zu verweigern. Streitigkeiten über Bestehen und Umfang des Zutrittsrechts sind gemäß § 2a Abs. 1 Nr. 1 ArbGG im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren auszutragen. Antragsbefugt ist dabei eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft, vertreten durch ihren Hauptvorstand oder Bundesvorstand. Auch die örtlichen oder bezirklichen Gliederungen der Gewerkschaft sind antragsbefugt, wenn eine entsprechende Ermächtigung durch die Satzung oder eine Vollmacht vorliegt1. Der Antrag ist gegen den Arbeitgeber zu richten. Der Gewerkschaftssekretär, dem das Hausverbot erteilt oder der Zutritt verweigert wurde, ist weiterer Beteiligter.

7

Davon zu trennen ist der nicht ausdrücklich gesetzlich geregelte Anspruch der Gewerkschaft auf Zutritt zum Zwecke der Mitgliederwerbung, und zwar unabhängig davon, ob sie dort schon Mitglieder hat. Dieses Recht folgt aus Art. 9 Abs. 3 Satz 1 GG. Es ist jedoch nicht schrankenlos. Vielmehr sind die ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Belange des Arbeitgebers (Hausrecht, Eigentumsrecht, Recht auf störungsfreien Betriebsablauf) zu berücksichtigen, die dem gewerkschaftlichen Zutrittsrecht entgegenstehen können. Bei dieser Rechtsgüterabwägung sind die Umstände des Einzelfalls maßgeblich2 (zum diesbezüglichen Verfügungsgrund s. K Rz. 12).

8

2. Verfügungsgrund Beim Verfügungsgrund ist zu beachten, dass durch eine einstweilige Verfügung regelmäßig die Hauptsache vorweggenommen wird, da das Zutrittsbegehren meist an einen ganz konkreten Anlass gebunden ist. Wird dem Antrag stattgegeben, so tritt eine Befriedigungswirkung ein. Wird er hingegen abgewiesen, so ist der Zutritt des Gewerkschaftsbeauftragten zu dem konkreten Anlass jedenfalls nicht mehr möglich, es sei denn, es wird gerade aus diesem Grund eine bestimmte Maßnah1 Herbst/Bertelsmann, Rz. 713. 2 BAG v. 28.2.2006 – 1 AZR 460/04.

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9

K

Rz. 10

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

me, wie etwa eine Betriebsversammlung, verschoben. Von daher ist eine sorgfältige Prüfung des Verfügungsgrundes notwendig. Verneint der Arbeitgeber generell ein Zutrittsrecht für Gewerkschaftsbeauftragte, so wird meist ein Verfügungsgrund gegeben sein, auch wenn kein besonderer Anlass für den Zutritt, wie etwa eine Betriebsversammlung oder eine Betriebsratssitzung, unmittelbar bevorsteht. Auch die Wahrnehmung allgemein betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben duldet in der Regel keinen Aufschub1. Verweigert der Arbeitgeber jedoch lediglich einem bestimmten Gewerkschaftsbeauftragten den Zutritt, so ist im Rahmen des Verfügungsgrundes auch zu prüfen, ob die Entsendung gerade dieses Gewerkschaftsbeauftragten notwendig ist, um die Gewerkschaftsarbeit effizient durchzuführen. Dies kann im Einzelfall gegeben sein, wenn er etwa mit den Verhältnissen dieses Betriebes besonders gut vertraut ist und schon Verhandlungen mit dem Arbeitgeber in anderem Zusammenhang geführt hat. Dies ist aber von der Antragstellerseite substantiiert darzulegen. 10

Wegen der meist endgültigen Entscheidung durch den Erlass der einstweiligen Verfügung oder die Zurückweisung des Antrages ist regelmäßig eine mündliche Verhandlung geboten. Nur wenn dies aufgrund des Zeitdruckes ausgeschlossen ist, kann auch eine Entscheidung außerhalb der mündlichen Verhandlung und auch ohne Anhörung der Gegenseite ergehen2.

11

Eine besondere Form einstweiligen Rechtsschutzes beim Streit um gewerkschaftliche Zutrittsrechte besteht bisweilen in einem Polizeieinsatz. Dieser kann von beiden Seiten veranlasst werden: So kann der Arbeitgeber zur Durchsetzung seines Hausrechtes die Polizei einschalten, wenn der Gewerkschaftsbeauftragte bereits im Betrieb ist. Der Betriebsrat seinerseits kann die Polizei rufen, um eine Straftat iSv. § 119 BetrVG zu verhindern, also etwa um den ordnungsgemäßen Verlauf einer Betriebsversammlung, in der ein Wahlvorstand gewählt werden soll, zu sichern3. Derartige Rechtsschutzmöglichkeiten des Betriebsrates dürften eher theoretischer Natur sein, da den herbeigerufenen Polizeibeamten wohl kaum innerhalb der kurzen zur Verfügung stehenden Zeit die Grundlagen des betriebsverfassungsrechtlichen Behinderungsverbotes zu erläutern sein dürften.

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Bei dem gewerkschaftlichen Recht auf Zutritt zur Mitgliederwerbung dürfte in aller Regel der Verfügungsgrund fehlen.

1 Walker, Rz. 809. 2 Vgl. Schäfer, Rz. 189 f. 3 Vgl. Herbst/Bertelsmann, Rz. 711 unter Hinweis auf Zabel, AuR 1992, 335 f.

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Gewerkschaftliches Zutrittsrecht zum Betrieb

Rz. 14 K

3. Antrag/Tenor Bei der Antragsfassung ist Sorgfalt geboten. Da das Zutrittsrecht der Gewerkschaft im Betriebsverfassungsgesetz geregelt ist, muss das Begehren über den bloßen Gesetzesinhalt hinaus konkretisiert werden, damit nicht ein unzulässiger Globalantrag vorliegt. Daher sollte im Antrag der Name des beauftragten Gewerkschaftssekretärs, die Zeit des beabsichtigten Besuches und in groben Stichworten der Anlass des Besuches genannt werden. Auch sollte zur raschen Durchsetzung einer dem Antrag stattgebenden Entscheidung ein Ordnungsgeld für den Fall der Zuwiderhandlung beantragt werden (vgl. Muster K Rz. 14).

13

Muster 51 Antrag auf einstweilige Verfügung zur Durchsetzung des Zutrittsrechts eines Gewerkschaftsbeauftragten

14

An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten Gewerkschaft …, vertreten durch den Vorstand Antragstellerin und Beteiligte zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: … gegen die Firma … – Beteiligte zu 2) – und dem weiteren Beteiligten (konkret betroffener Gewerkschaftssekret
r) … – Beteiligter zu 3) – zeige ich an, die Antragstellerin zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung, im Wege der einstweiligen Verfügung: 1. Der Beteiligten zu 2) wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, den Zugang des Gewerkschaftssekretärs … der Gewerkschaft … zum Betrieb … (n
here Bezeichnung) während der betriebsüblichen Arbeitszeiten zu dulden.

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K

Rz. 14

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Nr. 1 wird der Beteiligten zu 2) ein Ordnungsgeld bis zu 10.000 Euro angedroht. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Die Antragstellerin ist eine im Betrieb der Beteiligten zu 2) vertretene Gewerkschaft. Ihr gehört mindestens ein Arbeitnehmer des Betriebs an, der nicht zu den leitenden Angestellten iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG zählt. Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des … (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Die Beteiligte zu 2) ist ein Unternehmen der …-Branche. Mit Schreiben vom … erklärte die Beteiligte zu 2) gegenüber der Antragstellerin ein unbefristetes Hausverbot für den Gewerkschaftssekretär … und untersagte ihm das Betreten des Betriebsgeländes während und außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit. (Alternativ: Am … begehrte der im Rubrum bezeichnete Gewerkschaftssekretär Einlass in den genannten Betrieb, was ihm jedoch von … verweigert wurde.) Glaubhaftmachung: Vorlage des Schreibens vom …, in Ablichtung anbei; ggf. eidesstattliche Versicherung, falls Zutritt mündlich verweigert wurde. Die Antragstellerin ist antragsbefugt, da sie einen eigenen betriebsverfassungsrechtlichen Anspruch geltend macht. Gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG sind in einem Beschlussverfahren auch diejenigen zu hören, die nach dem BetrVG im einzelnen Fall beteiligt sind. Der betroffene im Rubrum genannte Gewerkschaftssekretär ist von der Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unmittelbar betroffen und daher weiterer Beteiligter. Es besteht ein Verfügungsanspruch, da gemäß § 2 Abs. 2 BetrVG die Antragstellerin das Recht hat, Beauftragte zur Wahrnehmung ihrer Rechte aus dem BetrVG in einen Betrieb zu entsenden. Im vorliegenden Fall geht es um die Rechte aus § … BetrVG (n
her bezeichnen). Dem stehen schutzwürdige Rechte der Beteiligten zu 2) nicht entgegen. (Erforderlichenfalls n
her ausfhren, falls der Arbeitgeber konkrete Grnde fr die Weigerung angefhrt hat.)

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Einstweiliger Rechtsschutz bei Amtsausübung

Rz. 16 K

Es besteht auch ein Verfügungsgrund, da allein durch die Dauer des Hauptsacheverfahrens im Zwischenzeitraum ein für die Antragstellerin endgültiger und irreparabler Rechtsverlust eintreten würde, was sachlich nicht gerechtfertigt wäre. In dringenden Fällen wie dem vorliegenden kann auch eine einstweilige Verfügung ergehen, wenn dem Beauftragten der Antragstellerin der Zugang verweigert wird, selbst wenn das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens vorweggenommen wird. Unterschrift

III. Einstweiliger Rechtsschutz im Zusammenhang mit der Amtsausübung eines Betriebsratsmitgliedes 1. Amtsausübung des gekündigten Betriebsratsmitgliedes Die Amtsführungsbefugnis eines Betriebsratsmitglieds während der Dauer des Kündigungsschutzverfahrens ist strikt zu trennen von der Frage der Weiterbeschäftigungspflicht, die allein auf der individualvertraglichen Ebene zu behandeln ist (s. hierzu I Rz. 91). Zwar besteht zwischen dem Bestehen des Arbeitsverhältnisses und der Mitgliedschaft im Betriebsrat eine Verknüpfung durch § 24 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, wonach die Mitgliedschaft im Betriebsrat nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses endet. Die Grundsätze der Amtsführung des Betriebsrates und der Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers dienen jedoch unterschiedlichen Zielen, so dass vom Bestehen eines Weiterbeschäftigungsanspruches nicht zwingend auf einen Anspruch geschlossen werden kann, die Betriebsratsgeschäfte vorläufig weiterzuführen1.

15

Grundsätzlich hat auch das einzelne Betriebsratsmitglied einen materiellen Anspruch auf ungestörte Amtsausübung, der einen Anspruch auf Zutrittsgewährung zum Betrieb einschließt2. Auch der Zugang zu einzelnen Arbeitsplätzen ist zu gewährleisten, ohne dass es eines berechtigten Interesses im Einzelfall bedarf3. Durch eine fristlose Kündigung wird wegen § 24 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG die Mitgliedschaft des Gekündigten im Betriebsrat zweifelhaft. Nach überwiegender Auffassung führt dieser Zweifel dazu, dass das Betriebsratsmitglied bis zum rechts-

16

1 Walker, Rz. 815; aA LAG Hamm v. 17.1.1996 – 3 TaBV 61/95; vgl. weiter LAG Schl.-Holst. v. 21.10.2003 – 2 TaBV 19/03, das ein Beschlussverfahren für überflüssig und nicht erstattungsfähig ansieht, wenn der Arbeitnehmer einen Titel über den Weiterbeschäftigungsanspruch vollstrecken könnte. 2 Walker, Rz. 813. 3 ArbG Hamburg v. 6.5.1997 – 25 GaBV 4/97 – dort auch für die Betriebsteile bejaht, die nicht allgemein zugänglich sind.

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Rz. 17

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

kräftigen Obsiegen im Kündigungsschutzverfahren als verhindert iSv. § 25 Abs. 1 BetrVG gilt1. Die Richtigkeit der h.M. folgt meiner Ansicht nach zwingend aus § 25 Abs. 1 BetrVG. Das Betriebsverfassungsgesetz hat hier eine besondere Vorschrift auch für die Fälle zeitweiliger Verhinderung eines Betriebsratsmitgliedes geschaffen. Somit ist keine zwingende Notwendigkeit dafür vorhanden, dass das gekündigte Betriebsratsmitglied seine Amtsgeschäfte weiterführt. Die erzwungene Weiterbeschäftigung des Betriebsratsmitgliedes bei gleichzeitiger Nichtausübung des Betriebsratsamtes zu führt auch zu keiner Diskriminierung2. Dies ist vielmehr die zwingende Konsequenz einerseits aus der strikten Trennung der individualvertraglichen und betriebsverfassungsrechtlichen Ebene und andererseits aus der Unterschiedlichkeit zwischen den Voraussetzungen des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches und des Amtsausübungsanspruches als Betriebsratsmitglied. 17

Es muss aber dafür Sorge getragen werden, dass der Arbeitgeber nicht durch erkennbar unwirksame fristlose Kündigungen Einfluss auf die Zusammensetzung des Betriebsrates nehmen kann. Hier bietet § 103 BetrVG jedoch einen ausreichenden Schutz. Entweder muss der Betriebsrat der fristlosen Kündigung zustimmen oder das Arbeitsgericht muss die fehlende Zustimmung ersetzen. Daher kann der Arbeitgeber nicht einseitig Einfluss auf die Zusammensetzung des Betriebsrates nehmen. Spricht er hingegen die außerordentliche Kündigung ohne Vorliegen dieser Voraussetzung aus, so ist die Kündigung offensichtlich unwirksam und dem Betriebsratsmitglied steht ein Anspruch auf ungestörte Amtsausübung zu, der das Zutrittsrecht umfasst3. Diesen Einspruch kann das gekündigte Betriebsratsmitglied auch mittels einer einstweiligen Verfügung durchsetzen. Der notwendige Verfügungsgrund liegt darin, dass der Betriebsrat ansonsten in der Zwischenzeit fehlerhaft besetzt wäre4.

1 S. nur LAG Hamm v. 25.6.2004 – 10 TaBV 61/04; LAG Köln v. 12.12.2001 – 8 TaBV 72/01, LAG Nürnberg v. 10.10.1985 – 5 TaBV 1/85 – Weber, Handbuch zum Betriebsverfassungsrecht, Teil D Rz. 127; Ebmeier/Schöne, Rz. 459; AA ArbG Hamburg v. 16.6.1997 – 21 GaBV 1/97; ArbG Elmshorn v. 10.9.1996 – 1d BVGa 36/96. 2 AA LAG Hamm v. 17.1.1996 – 3 TaBV 61/95. 3 LAG Hamm v. 25.6.2004 – 10 TaBV 61/04 m. zustimmender Anmerkung Bertzbach jurisPR_ArbR 1/2005; Weber, Handbuch zum Betriebsverfassungsrecht, Teil D, Rz. 127; Walker, Rz. 115; vgl. weiter die Rechtsprechungsnachweise bei Herbst/Bertelsmann, Rz. 321. 4 Vgl. LAG Sachs. v. 27.10.2003 – 3 TaBV 22/03 – Hinderung an der Ausübung des Amtes begründet immer Dringlichkeit.

394

Einstweiliger Rechtsschutz bei Amtsausübung

Rz. 20 K

Wenn der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht einen Antrag gestellt hat, die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zur fristlosen Kündigung zu ersetzen, kann es im Einzelfall untragbar sein, dem zur fristlosen Entlassung vorgesehenen – hier freigestellten – Betriebsratsmitglied bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens uneingeschränkten Zutritt zum Betrieb zu gewähren1.

18

2. Untersagung der Amtsausübung wegen grober Amtspflichtverletzung a) Untersagung vor Ausschluss aus dem Betriebsrat Verstößt ein Betriebsratsmitglied grob gegen seine Amtspflichten, kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht seinen Ausschluss aus dem Betriebsrat verlangen (§ 23 Abs. 1 BetrVG). Ein solches Ausschlussurteil beendet das Betriebsratsamt gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 5 BetrVG jedoch erst mit dem Eintritt der formellen Rechtskraft. Diese tritt möglicherweise erst nach dem Ende der Wahlperiode ein, so dass das Ausschlussverfahren sinnentleert würde. Deswegen kann der Arbeitgeber schon vor der rechtskräftigen Entscheidung im Ausschlussverfahren die Unterlassung der weiteren Amtsausübung verlangen, wenn ihm wegen der Art der Amtspflichtverletzung jede weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem betreffenden Betriebsratsmitglied unzumutbar ist2. Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus § 23 Abs. 1 BetrVG, der Verfügungsgrund aus der Unzumutbarkeit einer weiteren Zusammenarbeit. Jedoch reicht der Verfügungsgrund nur für die Dauer des Ausschlussverfahrens. Geht dieses positiv für den Arbeitgeber aus, steht rechtskräftig fest, dass der Betreffende nicht mehr Mitglied des Betriebsrates ist. Der Arbeitgeber hat daher in der Regel kein Rechtsschutzinteresse mehr an einer Untersagung. Ist der Antrag rechtskräftig abgewiesen worden, steht umgekehrt fest, dass der Betreffende einen Anspruch auf ungestörte Ausübung seines Betriebsratsamtes hat.

19

Dabei ist zu beachten, dass auch die erteilte Zustimmung des Betriebsrates nichts an der Mitgliedschaft des zu Kündigenden ändert, da hierfür die Beendigung des Arbeitsverhältnisses notwendig ist. Somit kann die Situation eintreten, dass der Arbeitgeber eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem zu kündigenden Betriebsratsmitglied auch nur für die Dauer des Zustimmungsersetzungsverfahrens für unzumutbar hält. In diesem Fall kann er einen Anspruch auf Unterlassung jeder weiteren Amtsausübung haben. Dabei ist aber zu beachten, dass allein die Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens dies nicht recht-

20

1 LAG München v. 19.3.2003 – 7 TaBV 65/02; s.u. K Rz. 19. 2 Walker, Rz. 811.

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K

Rz. 21

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

fertigt. Vielmehr müssen die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 BetrVG hinzukommen. 21

Bei dem Antrag des Arbeitgebers, einem Betriebsratsmitglied durch einstweilige Verfügung die Ausübung des Betriebsratsamtes zu verbieten, handelt es sich im Zweifel nicht um den Antrag auf eine Unterlassungsverfügung, sondern um den Antrag auf Entzug einer Amtsausübungsbefugnis durch Gestaltungsverfügung. Die einstweilige Verfügung auf Gestattung des Zutritts des Betriebsratsmitgliedes zum Betrieb ist eine Leistungsverfügung in der Form der Duldungsverfügung1. b) Eigenmächtiges Handeln des Arbeitgebers

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Besteht kein Anspruch des Arbeitgebers auf vorläufiger Untersagung der Ausübung der Betriebsratstätigkeit, so hat das Betriebsratsmitglied auch ein Recht etwa auf Zugang zum Betrieb, um sein Amt ausüben zu können2. Will der Arbeitgeber einen Ausschließungsgrund gemäß § 23 Abs. 1 BetrVG geltend machen, so muss er seinerseits initiativ werden und eine entsprechende einstweilige Verfügung auf ein Verbot der Amtsausübung beantragen. Er ist regelmäßig nicht befugt, Fakten dadurch zu schaffen, dass er dem Betriebsratsmitglied den Zutritt zum Betrieb verweigert3. Verhält sich der Arbeitgeber jedoch in dieser Weise, so ist für einen Antrag des Betriebsratsmitgliedes auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auch ein Verfügungsgrund gegeben, denn ohne den vorläufigen Rechtsschutz wäre er zeitweilig faktisch verhindert, das Betriebsratsamt auszuüben, ohne dass hierfür ein rechtfertigender Grund in dem vorgesehenen Verfahren festgestellt worden wäre.

23

Der Arbeitgeber kann keine einstweilige Verfügung auf Untersagung der Amtstätigkeit erwirken kann, nur weil er die Betriebsratswahl angefochten hat bzw. für nichtig hält4.

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Arbeitgeber und Betriebsratsmitglied können ihre Ansprüche auf Unterlassung der Amtsausübung einerseits und auf Zugang zum Betrieb andererseits auch wechselseitig in einem Verfahren verfolgen5.

1 LAG München v. 26.8.1992 – 5 TaBV 43/92, dort auch zu den Voraussetzungen für den Verfügungsanspruch – Anspruch auf Ausschluss des Betriebsratsmitgliedes muss nicht offensichtlich sein. 2 LAG München v. 26.8.1992 – 5 TaBV 43/92. 3 LAG München v. 26.8.1992 – 5 TaBV 43/92; Dütz, DB Beilage 13, 1978, 17 f.). 4 ArbG Offenbach v. 6.2.1992 – 2 BVGa 2/92, AiB 1992, 232 m. Anm. Grimberg. 5 LAG München v. 26.8.1992 – 5 TaBV 43/92.

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Einstweiliger Rechtsschutz bei Amtsausübung

Rz. 25 K

Muster 52 Einstweilige Verfügung auf Zutritt eines Betriebsratsmitgliedes

25

An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten Betriebsrat der Firma … Antragsteller und Beteiligte zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: … und der Firma … Beteiligte zu 2) – sowie dem weiteren Beteiligten (konkret betroffenes Betriebsratsmitglied) … Beteiligter zu 3) – zeige ich an, den Antragsteller zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung, den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: 1. Der Beteiligten zu 2) wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, den Zugang des Betriebsratsmitgliedes … zum gesamten Betriebsgeländes des Betriebes … (n
here Bezeichnung) während der betriebsüblichen Arbeitszeiten zu dulden. 2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Nr. 1 wird der Beteiligten zu 2) ein Ordnungsgeld bis zu 10.000 Euro angedroht. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Die Beteiligten streiten um das Zutrittsrecht des im Rubrum genannten Betriebsratsmitgliedes zu dem dort bezeichneten Betrieb der Beteiligten zu 2) während der Arbeitszeit. Dem genannten Betriebsratsmitglied wurde am … der Zugang zum Betrieb verweigert. Begründet wurde dies damit, dass ein

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K

Rz. 25

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

Ausschlussverfahren gemäß § 23 Abs. 1 BetrVG eingeleitet werden würde und eine weitere Anwesenheit des Beteiligten nicht zumutbar sei. Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des betroffenen Betriebsratsmitgliedes. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Dieser Antrag wurde aber noch nicht gestellt. Das Verhalten der Beteiligten zu 2) ist rechtswidrig. Ein Verfügungsanspruch iSv. §§ 935, 940 ZPO, § 85 ArbGG ist gegeben. Ein Zutrittsrecht des Betriebsrats zum Betrieb ergibt sich aus Sinn und Zweck der dem Betriebsrat obliegenden Pflichten gemäß § 80 BetrVG sowie aus dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit. Soweit der Betriebsrat seine Rechte und Pflichten aus § 80 BetrVG durchsetzen und erfüllen will, kann er dies nur, wenn er unbehinderten Zugang zum Betrieb erhält. Es besteht kein Anspruch des Arbeitgebers auf vorläufiger Untersagung der Ausübung der Betriebsratstätigkeit (ggf. näher ausführen), so dass das Betriebsratsmitglied auch einen Anspruch auf Zugang zum Betrieb hat, um sein Amt ausüben zu können (LAG München v. 26.8.1992 – 5 TaBV 43/92). Will der Arbeitgeber einen Ausschließungsgrund gemäß § 23 Abs. 1 BetrVG geltend machen, so muss er seinerseits initiativ werden und eine entsprechende einstweilige Verfügung auf ein Verbot der Amtsausübung beantragen. Er ist nicht befugt, Fakten dadurch zu schaffen, dass er dem Betriebsratsmitglied einen Zutritt zum Betrieb verweigert (LAG München, aaO). Es liegt auch ein Verfügungsgrund nach § 935 ZPO, § 85 ArbGG vor. Durch die Nichtgewährung des Zutritts zum Betrieb kann das Betriebsratsmitglied seine Rechte nicht verwirklichen. Die Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten für die Vergangenheit ist jedoch durch Zeitablauf endgültig vereitelt, so dass eine Eilentscheidung geboten ist. Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung am … beschlossen, das vorliegende Verfahren einzuleiten und den Unterzeichner damit zu beauftragen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Protokolls, in Ablichtung anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Betriebsratsvorsitzenden, im Original anbei. Unterschrift

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Einstweiliger Rechtsschutz bei Amtsausübung

Rz. 26 K

Muster 53 Antrag des Arbeitgebers auf vorläufige Untersagung der Ausübung der Betriebsratstätigkeit

26

An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten Firma … – Antragstellerin und Beteiligte zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: … und … (konkret betroffenes Betriebsratsmitglied) – Beteiligter zu 2) – sowie dem weiteren Beteiligten Betriebsrat der Firma … – Beteiligter zu 3) – zeige ich an, die Antragstellerin zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, sein Betriebsratsamt bis zum rechtskräftigen Abschluss des gegen ihn vor dem Arbeitsgericht … zum Aktenzeichen … laufenden Ausschlussverfahrens auszuüben. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Beteiligte zu 2) ist Mitglied des bei der Antragstellerin bestehenden Betriebsrats. Er hat sich folgender schwerer Verletzungen seiner Amtspflicht schuldig gemacht: (N
here Darlegung und Glaubhaftmachung. Die eidesstattliche Ver-

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Rz. 27

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

sicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Wegen dieser Vorfälle ist von der Antragstellerin ein Ausschlussverfahren gemäß § 23 Abs. 1 BetrVG angestrengt worden, das vor dem Arbeitsgericht … zum Az.: … anhängig ist. Anhörungstermin wurde bestimmt auf den … Glaubhaftmachung: Beiziehung der genannten Akte, Antragsschrift sowie Ladung zum Anhörungstermin als Anlage anbei. Zum Verfügungsanspruch ist auszuführen, dass das Ausschlussverfahren aus den genannten Gründen erfolgreich sein wird. Jedoch wirkt der Ausschluss erst mit Rechtskraft des Beschlusses. Der Antragstellerin ist jedoch wegen des Verhaltens des Beteiligten zu 2) jede weitere Zusammenarbeit vollkommen unzumutbar, zumal das Ausschlussverfahren sich voraussichtlich noch über Monate hinziehen wird (s. LAG München v. 19.3.2003 – 7 TaBV 65/02 zu der Parallelproblematik beim Zustimmungsersetzungsverfahren gemäß § 103 BetrVG). Eine fristlose Kündigung, durch die der Beteiligte zu 2) für die Betriebsratsarbeit als verhindert gelten würde, scheitert daran, dass die Pflichtwidrigkeiten des Beteiligten zu 2) ausschließlich auf der Ebene der Betriebsratstätigkeit lagen und keine Verletzungen seiner arbeitsvertraglichen Pflichten beinhalteten. Da die Antragstellerin ihn nicht eigenmächtig an der Ausübung des Amtes hindern darf – etwa durch ein Hausverbot – bedarf es einer gerichtlichen Gestaltungsverfügung, um ihm die Betriebsratstätigkeit zu untersagen. Hierin liegt der Verfügungsgrund (vgl. Walker, Einstweiliger Rechtsschutz im Zivilprozess, Rz. 811 mwN). Der Verfügungsgrund ist begrenzt auf die Dauer des Ausschlussverfahrens, was im Antrag zum Ausdruck kommt. Unterschrift

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Anmerkung: Dieser Antrag kann auch als Gegenantrag zum Antrag des Betriebsrates gestellt werden. 3. Vorläufiger Rechtsschutz zur Ermöglichung der Betriebsratstätigkeit

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Der Anspruch des Betriebsrates gegen den Arbeitgeber auf Bereitstellung der erforderlichen Räume sowie der Sach- und Personalmittel entsprechend § 40 Abs. 2 BetrVG1 kann grundsätzlich auch im Eilverfahren

1 Vgl. hierzu im einzelnen Hunold, NZA-RR 1999, 113.

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Einstweiliger Rechtsschutz bei Amtsausübung

Rz. 31 K

geltend gemacht werden, ebenso wie die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG. Beim Verfügungsgrund ist jedoch zu beachten, dass ein Eilbedürfnis nur dann gegeben sein dürfte, wenn etwa die Ausstattung mit Sachmitteln derart unzulänglich ist, dass eine sachgerechte Betriebsratstätigkeit unzumutbar erschwert wird. Der häufig anzutreffende Streit darüber, ob der Betriebsrat einen Anspruch auf Zurverfügungstellung ganz bestimmter Sachmittel hat, ist regelmäßig im Hauptsacheverfahren auszutragen1. Hinsichtlich des Betriebsratszimmers steht dem Betriebsrat ein Besitzrecht zu. Der Entzug desselben durch den Arbeitgeber stellt eine verbotene Eigenmacht dar, gegen die sich der Betriebsrat mit einer einstweiligen Verfügung zur Wehr setzen kann2. Grundsätzlich hat der Betriebsrat auch das Hausrecht am Betriebsratsbüro, weshalb der Arbeitgeber verpflichtet ist, ihm einen Schlüssel hierzu auszuhändigen3. Dies berechtigt ihn aber nicht ohne weiteres, Journalisten dorthin einzuladen4.

29

Einstweilige Verfügungen können auch geboten sein im Hinblick auf Kostenvorschüsse, etwa für eine Reise des Betriebsratsvorsitzenden zur Sitzung des Gesamtbetriebsrates5, oder zur Ermöglichung der Tätigkeit eines Sachverständigen6.

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Muster 54 Einstweilige Verfügung auf Wiedereinräumung des Besitzes am Betriebsratsbüro

31

An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten Betriebsrat der Firma …

1 Walker, Rz. 820. 2 LAG Nürnberg v. 1.4.1999 – 6 Ta 6/99 – ArbG Berlin v. 6.5.1992 – 37 BVGa 32/92; ArbG Duisburg v. 24.12.1993 – 4 BVGa 14/93. 3 LAG Nürnberg v. 1.4.1999 – 6 Ta 6/99. 4 BAG v. 18.9.1991 – 7 ABR 63/90. 5 ArbG Darmstadt v. 5.7.1988 – 2 BVGa 17/88 – zur Parallelproblematik bei Schulungsveranstaltungen s. K Rz. 42. 6 Vgl. zur Bestellung eines Sachverständigen K Rz. 160 unter weiter Herbst/Bertelsmann, Rz. 327 m. Rechtsprechungsnachweisen. Zum Verfügungsgrund bei Mobiltelefon s. LAG BW v. 3.3.2006 – 5 TaBV 9/05.

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Rz. 31

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

– Antragsteller und Beteiligter zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: … und der Firma … – Beteiligte zu 2) – zeige ich an, den Antragsteller zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung, den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: 1. Der Beteiligten zu 2) wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, dem Antragsteller den Betriebsratsraum im ersten Stock des Verwaltungsgebäudes, 3. Raum links vom Treppenaufgang 3 (Raum Nr. …), wieder zur Verfügung zu stellen und diesen Raum wieder mit folgendem Mobiliar auszustatten: (genaue Bezeichnung des Mobiliars) 2. Für den Fall, dass die Beteiligte zu 2) der Verpflichtung aus dem Antrag zu 1. nicht nachkommt, wird ihr ein Zwangsgeld bis zu 10.000 Euro angedroht. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Der Antragsteller ist der Betriebsrat im Betrieb der Beteiligten zu 2). Er besteht aus … Mitgliedern. (Darstellung des Sachverhaltes, die Umst
nde der Entziehung des Betriebsratszimmers sind substantiiert zu schildern.) Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des Betriebsratsvorsitzenden als Anlage anbei. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Zum Verfügungsanspruch ist auszuführen, dass der Betriebsrat gemäß § 861 Abs. 1 BGB einen Anspruch darauf hat, dass ihm das bisherige Betriebsratszimmer nicht durch verbotene Eigenmacht entzogen wird. Er war Besitzer dieses Raumes einschließlich des Inventars und wurde in diesem Besitz durch eine verbotene Eigenmacht des Arbeitgebers gestört. Der Betriebsrat hat das Hausrecht an seinem Betriebsratszimmer und kann daher dem Arbeitgeber den Zutritt versagen. Erst recht ist es dem Arbeitgeber verboten, ihm den Be-

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Vorläufiger Rechtsschutz bei Schulungsveranstaltungen

Rz. 33 K

sitz hieran einseitig zu entziehen, zumal dem Betriebsrat kein gleichwertiger, zumutbarer Ersatzraum mit angemessener Ausstattung zur Verfügung gestellt wurde. Der Verfügungsgrund besteht darin, dass der Antragsteller dringend auf das Betriebsratszimmer angewiesen ist, etwa um seine regelmäßigen Sprechstunden abzuhalten. Ein Abwarten des rechtskräftigen Ausganges eines Hauptsacheverfahrens ist ihm daher nicht zuzumuten, zumal die Rechtslage eindeutig ist. Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung am … beschlossen, das vorliegende Verfahren einzuleiten und den Unterzeichner damit zu beauftragen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Protokolls, in Ablichtung anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Betriebsratsvorsitzenden, im Original anbei. Unterschrift

IV. Vorläufiger Rechtsschutz im Zusammenhang mit Schulungsveranstaltungen 1. Grundsätze Betriebsratsmitglieder sind gemäß § 37 Abs. 6 und 7 BetrVG zur Teil- 32 nahme an Schulungsveranstaltungen unter Fortzahlung ihres Arbeitsentgelts freizustellen. Über die Notwendigkeit einer Schulungsveranstaltung bestehen häufig unterschiedliche Auffassungen. Dabei ist die Frage, ob das Arbeitsentgelt fortzuzahlen ist, im Urteilsverfahren zu klären, wobei dort regelmäßig nur das Hauptsacheverfahren in Betracht kommt. Vorab wird jedoch im Beschlussverfahren häufig seitens des Betriebsrates versucht, die Teilnahme seiner Mitglieder im Vorfeld „abzusichern“, wohingegen der Arbeitgeber bisweilen versucht, die Teilnahme mittels einer einstweiligen Verfügung zu verhindern. Streitigkeiten über die Erforderlichkeit der Schulung sind Rechtsfragen und nicht Regelungsfragen, so dass keine Zuständigkeit der Einigungsstelle besteht1. Diese ist nur für die Frage zuständig, ob der Betriebsrat bei der zeitlichen Lage der Schulungsveranstaltung betriebliche Notwendigkeiten hinreichend berücksichtigt hat. 2. Antrag des Betriebsratsmitgliedes Das einzelne Betriebsratsmitglied hat ein subjektives Teilnahmerecht an Schulungsveranstaltungen, zumindest wenn der Betriebsrat dieses 1 DKK/Blanke, § 37 Rz. 133; ErfK/Eisemann, Rz. 28.

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Rz. 34

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

Mitglied für die Teilnahme hieran ausgewählt hat1. Bei einem von dem Betriebsratsmitglied angestrengten Beschlussverfahren ist jedoch der Betriebsrat zu beteiligen2, der aber auch selbst den Antrag stellen kann. Die Teilnahmeberechtigung hängt nicht von einem vorherigen Einverständnis des Arbeitgebers ab, wie etwa bei der Urlaubsgewährung. Es müssen lediglich die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen der Notwendigkeit vorliegen, und der Betriebsrat muss dem Arbeitgeber die Teilnahme sowie die zeitliche Lage der Veranstaltung rechtzeitig bekannt geben (§ 37 Abs. 6 Satz 3, Abs. 7 Satz 3 BetrVG). Auch wenn der Arbeitgeber der Teilnahme widerspricht, folgt hieraus kein Verbot an das Betriebsratsmitglied3. Ob angesichts dessen ein Verfügungsgrund gegeben sein kann, ist streitig. Teilweise wird vertreten, dass es keiner einstweiligen Verfügung bedürfe und daher auch kein Verfügungsgrund bestehe4. Andere halten eine einstweilige Verfügung für zulässig5. 34

Entgegen meinen Ausführungen in der Vorauflage6 halte ich nunmehr eine einstweilige Verfügung für zulässig. Zwar scheint die Auffassung dogmatisch nahe liegend, dass es keines einstweiligen Rechtsschutzes bedürfe, wo man, anders als beim Urlaub, keine Genehmigung einholen muss. Dies lässt aber zwei Aspekte außer Acht. § 37 Abs. 2 BetrVG, auf den § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG verweist, spricht davon, dass Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit „zu befreien“ sind. Im Wege der Auslegung7 gelangt man entgegen dem Wortlaut zu dem Ergebnis, dass es einer Befreiung nicht bedarf. Diese Auslegung wurde zugunsten der Betriebsratsmitglieder vorgenommen, damit diese nicht jedesmal eine Genehmigung oder gar einstweiligen Rechtsschutz einholen müssen, wenn sie ihre Arbeit für notwendige Betriebsratstätigkeit unterbrechen wollen. Dies sei mit der Unabhängigkeit des Be-

1 Vgl. zu den Differenzierungen im Einzelnen Walker, Rz. 822 f. 2 LAG Hamm v. 21.10.2005 – 10 TaBV 82/05. 3 LAG Hamm v. 24.10.1974 – 8 TaBV 42/74 – m. Anm. Beckmann in juris-PRArbR 9/2005 Anm. 1; Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, § 37 Rz. 70; vgl. BAG v. 15.3.1995 – 7 AZR 643/94 – für die sonstige Betriebsratstätigkeit. 4 LAG Hamm v. 10.5.2004 – 10 TaBV 41/04; LAG Köln v. 22.11.2003 – 5 TaBV 69/03; LAG Düsseldorf v. 6.9.1995 – 12 TaBV 69/95; Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, § 37 Rz. 70; Corts, NZA 1998, 357, 358; Heinze, RdA 1986, 287; Walker, Rz. 824. 5 LAG Hess. v. 10.8.2004 – 9 TaBVGa 114/04; ArbG Heilbronn v. 14.3.2001 – 7 BVGa 3/98 – mit der Begründung, der Verfügungsgrund ergebe sich aus der Gefahr einer Abmahnung; ArbG Frankfurt/M v. 4.5.1999 – 18 BVGa 20/99; ArbG Detmold v. 30.4.1998 – 3 BVGa 3/98; ErfK/Eisemann, Rz. 28 zu § 37 BetrVG; Richardi/Thüsing, § 37 Rz. 131; Fitting, § 37 BetrVG Rz. 252; Schuschke/Walker, Rz. 139 vor § 935. 6 Korinth, 1. Aufl., Anhang zu §§ 935, 940 ZPO Rz. 311. 7 Walker, Rz. 824.

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Vorläufiger Rechtsschutz bei Schulungsveranstaltungen

Rz. 36 K

triebsratsamts unvereinbar1. Die einschränkende Auslegung von § 37 Abs. 2 BetrVG soll also die Betriebsratstätigkeit erleichtern. Diese Erleichterung wendet sich aber in das Gegenteil, wenn über die Befugnis zur Teilnahme an einer Schulungsveranstaltung Streit herrscht. Das Betriebsratsmitglied riskiert ohne eine vorherige Klärung seiner Teilnahmebefugnis erhebliche arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zu intensiven Bemühungen des Arbeitgebers in Richtung auf eine Trennung2. Dem kann nicht entgegenhalten werden, dass eine einseitige Trennung rechtlich kaum durchsetzbar ist. Die Praxis zeigt, dass die meisten gekündigten Arbeitsverhältnisse tatsächlich beendet werden, und zwar unabhängig von der Rechtswirksamkeit der Kündigung3. Unabhängig davon kann bereits das intensive Bemühen des Arbeitgebers in Richtung auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht nur das einzelne Betriebsratsmitglied belasten, sondern auch die Betriebsratstätigkeit insgesamt. Daher ist die Auslegung von § 37 Abs. 2 BetrVG dahin zu ändern, dass die grundsätzliche Möglichkeit einer genehmigungsfreien Teilnahme an einer Schulungsveranstaltung nicht das Rechtsschutzbedürfnis und/oder den Verfügungsgrund für eine einstweilige Verfügung beseitigt. Der Antrag müsste auf eine Ermächtigung zur Teilnahme gehen (s. Muster K Rz. 45; zum Urlaub s. I Rz. 227). Antragsbefugt ist der Betriebsrat, und zwar auch dann, wenn dieser bereits konkrete Personen zur Teilnahme benannt hat. Dadurch erfolgt kein Anspruchsübergang in dem Sinne, dass nur noch diese Personen antragsbefugt sind4. Die benannten Betriebsratsmitglieder sind neben dem Betriebsrat antragsbefugt5. Der Betriebsrat ist dann weiterer Beteiligter. Unabhängig davon kann der Betriebsrat aber eine Klärung dieser Frage im Verfügungsverfahren erreichen, indem er einen Antrag auf Kostenvorschuss stellt (s. dazu unter K Rz. 42).

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Das Verfügungsverfahren ist abzugrenzen vom Einigungsstellenverfahren. Gemäß § 37 Abs. 6 Satz 5 BetrVG kann der Arbeitgeber die Einigungsstelle anrufen, wenn er betriebliche Notwendigkeiten für nicht ausreichend berücksichtigt hält. Deren Kompetenz bezieht sich jedoch nur auf zeitliche Lage der Schulungsveranstaltung und die Personen, die daran teilnehmen sollen. Der Beschluss des Betriebsrats zur Teilnahme an der Schulung ist in diesem Fall zunächst ausgesetzt. Diese Aussetzung ist eine unmittelbare Folge des Anrufens der Einigungsstelle (s. zum Missbrauchseinwand K Rz. 38) und bedarf keines Vollzie-

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Richardi/Thüsing, § 37 Rz. 26. Schuschke/Walker/Schuschke, vor § 935 Rz. 139. REGAM-Studie, www.kueprax.de. ArbG Frankfurt/Oder v. 27.1.2000 – 5 BVGa 1/00. Fitting, § 37 BetrVG Rz. 258.

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Rz. 37

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

hungsaktes. Daher ist auch keine einstweilige Verfügung auf Aussetzung des Beschlusses möglich. 37

Bestreitet der Arbeitgeber die Notwendigkeit der Schulungsveranstaltung überhaupt, ist diese Frage von den Gerichten für Arbeitssachen und nicht von der Einigungsstelle zu entscheiden1. Allerdings kann ein freiwilliges Einigungsverfahren nach § 76 Abs. 6 BetrVG durchgeführt werden. Die Anrufung der Einigungsstelle suspendiert den Beschluss des Betriebsrats über die Teilnahme bis zu deren Entscheidung. Dies kann zur Folge haben, dass die Teilnahme an der konkret ins Auge gefassten Schulungsveranstaltung unmöglich wird, weil die Einigungsstelle nicht rechtzeitig gebildet werden kann (eine einstweilige Verfügung auf deren Einrichtung ist nicht möglich) oder nicht rechtzeitig tagt. In dieser Situation ist trotz § 37 Abs. 6 Satz 5 BetrVG die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen im Verfügungsverfahren gegeben2.

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Die einstweilige Verfügung kann ergehen, wenn der Einwand des Arbeitgebers nach § 37 Abs. 6 Satz 5 BetrVG rechtmissbräuchlich ist. Ansonsten hätte es der Arbeitgeber in der Hand, durch diesen Einwand stets bis zu einer Entscheidung der Einigungsstelle die Teilnahme durch bloße Behauptungen der mangelnden Berücksichtigung betrieblicher Notwendigkeiten zu blockieren.

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Eine Eilentscheidung kann auch notwendig werden, wenn die zeitnahe Teilnahme an der Schulungsveranstaltung unabdingbar ist, etwa bei einem Seminarthema „Interessenausgleich und Sozialplan“ bei einer unmittelbar bevorstehenden Betriebsänderung, auf die der vorher nicht entsprechend geschulte Betriebsrat reagieren muss3.

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Der Wunsch des Betriebsrats auf Teilnahme an der Schulung eines bestimmten Veranstalters gibt ihm grundsätzlich nicht die Befugnis, die Teilnahme trotz der Einwände des Arbeitgebers nach § 37 Abs. 6 Satz 5 BetrVG mit der einstweiligen Verfügung durchzusetzen4.

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Dies gilt auch, wenn der Arbeitgeber sowohl die Notwendigkeit der Schulungsveranstaltung überhaupt bestreitet als auch Einwände gegen die zeitliche Lage hat.

1 Richardi/Thüsing, § 37 Rz. 126. 2 Richardi/Thüsing, § 37 Rz. 130, der aber einen strengeren Anspruch an die Erforderlichkeit anlegen will. 3 ArbG Frankfurt/Oder v. 27.1.2000 – 5 BVGa 1/00. 4 Richardi/Thüsing, § 37 Rz. 130.

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Vorläufiger Rechtsschutz bei Schulungsveranstaltungen

Rz. 43 K

3. Kostenvorschuss Die Möglichkeit einer genehmigungsfreien Teilnahme nützt dem vermögenslosen Betriebsrat wenig, denn Seminarveranstalter und Hotel machen die Teilnahme regelmäßig von einer vorherigen Zahlung oder der Übergabe einer Kostenübernahmeerklärung des Arbeitgebers abhängig. Hier kommt unabhängig von der Frage der Teilnahmebefugnis der Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Zahlung an den Veranstalter und das Hotel in Betracht1 oder an das betreffende Betriebsratmitglied2. Der Anspruch auf Freistellung von diesen Kosten kann hingegen nicht im Verfügungsverfahren durchgesetzt werden, denn dabei handelt es sich um eine Willenserklärung, die nur durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung ersetzt werden kann (§ 894 Abs. 1 ZPO). Dem Anspruch auf Kostenvorschuss kann nicht entgegengehalten werden, dass die zur Teilnahme vorgesehenen Mitglieder finanziell in der Lage wären, die Kosten vorzustrecken. Es ist vielmehr eine strenge Trennung zwischen dem vermögenslosen Betriebsrat und seinen Mitglieder vorzunehmen. Diese sind nicht verpflichtet, dem Kollegialorgan ein Darlehen zu gewähren, weil der Arbeitgeber die Kostenübernahme verweigert. Dieser Streit muss zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber ausgetragen werden3. Dabei muss jedoch ein Verfügungsgrund vorliegen. Die konkret geplante Veranstaltung muss so nahe bevorstehen, dass das Hauptsacheverfahren nicht mehr durchgeführt werden kann. Weiter muss der durch die Durchführung des Hauptsacheverfahrens entstehende Zeitverlust zu einer deutlichen Behinderung der Betriebsratsarbeit führen4.

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4. Untersagungsantrag des Arbeitgebers Hält der Arbeitgeber betriebliche Notwendigkeiten bei der zeitlichen Lage der Schulungsveranstaltung für nicht hinreichend berücksichtigt, muss er unverzüglich die Einigungsstelle anrufen. Tut er dies verspätet, kann er die Teilnahme nicht verhindern. Ist die Durchführung des Eini1 So wohl von der Grundannahme her LAG Hamm v. 8.7.2005 – 13 TaBV 119/05, das aber den Verfügungsgrund wegen der fehlenden Eindeutigkeit der Erforderlichkeit der Schulungsteilnahme verneinte. 2 ArbG Frankfurt/M v. 4.5.1999 – 18 BVGa 20/99; Richardi/Thüsing, § 37 Rz. 130. 3 Vgl. LAG Schl.-Holst. v. 21.10.2003 – 2 TaBV 19/03, das wegen dieser Trennung Aufwendungsersatzansprüche des BR-Mitglieds als nicht von einer allgemeinen Ausgleichsklausel erfasst ansieht; Fitting, § 40 BetrVG Rz. 148, für den Fall der wesentlichen Erschwerung der BR-Arbeit; aA LAG Hamm v. 8.7.2005 – 13 TaBV 119/05 – und ArbG Gießen v. 18.2.2005 – 5 BVGa 4/05 – für einen zu verauslagenden Betrag von 100 Euro. 4 LAG Hamm v. 10.5.2004 – 10 TaBV 41/04.

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Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

gungsstellenverfahrens vor der Fortbildungsveranstaltung wegen des kurzen Zeitraums bis zum Beginn der Veranstaltung nicht möglich, muss der Betriebsrat die Teilnahme zunächst zurückstellen1. Erforderlichenfalls kann der Arbeitgeber die Teilnahme mittels einstweiliger Verfügung unterbinden2. 44

Der Arbeitgeber hat kein schützenswertes Interesse an der Untersagung der Teilnahme eines Betriebsratsmitgliedes an Schulungsveranstaltungen außerhalb der Arbeitszeit. Regelmäßig geht es auch nicht darum, sondern um das Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitsleistung des Betriebsratsmitgliedes in der entsprechenden Zeit. Die Frage des Vergütungsanspruches ist, wie oben unter K Rz. 32 ausgeführt, davon unabhängig und im Urteilsverfahren zu klären, wobei der Arbeitgeber die Schulungskosten nicht bereits dann tragen muss, wenn er der Ankündigung des Betriebsrates nicht widersprochen hat. Die Untersagung der Teilnahme an der Schulungsveranstaltung dient letztlich der Sicherung der Arbeitsleistung des Betriebsratsmitglieds. Da die Erfüllung der Arbeitsleistung jedoch nicht mittels einer einstweiligen Verfügung geltend gemacht werden kann (s.o. I Rz. 2), kann der Arbeitgeber auch nicht die Teilnahme an der Schulungsveranstaltung mittels eines Eilverfahrens verhindern3.

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Muster 55 Antrag auf Ermächtigung zur Teilnahme an Schulungsveranstaltung An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten … … als Mitglied des Betriebsrats der X-GmbH … – Beteiligte zu 1) – sowie des Betriebsrats – Beteiligter zu 2) – Verfahrensbevollmächtigter: … 1 BAG v. 18.3.1977 – 1 ABR 54/74. 2 ErfK/Eisemann, § 37 BetrVG Rz. 28. 3 Ebmeier/Schöne, Rz. 458.

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Vorläufiger Rechtsschutz bei Schulungsveranstaltungen

Rz. 45 K

und X-GmbH … – Beteiligte zu 3) – zeige ich an, die Beteiligten zu 1) und 2) zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Der Beteiligte zu 1) wird ermächtigt, an der Schulungsveranstaltung … zum Thema … in der Zeit von … bis … teilzunehmen. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Die Beteiligte zu 1) ist Mitglied des beim Beteiligten zu 3) (Arbeitgeber) gebildeten Betriebsrats, des Beteiligten zu 2). Dieser beschloss in der Sitzung am …, die Beteiligte zu 1) zu einer Schulung zum Thema … zu schicken, die in der Zeit von … bis … in … von der Firma … veranstaltet wird. Glaubhaftmachung: Vorlage des Sitzungsprotokolls, als Anlage 1 in Ablichtung anbei, und eidesstattliche Versicherung der Beteiligten zu 1), als Anlage 2 anbei. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
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lt.) Diese Teilnahme ist notwendig iSv. § 37 Abs. 6 BetrVG (n
her ausfhren). Eine Verschiebung bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens ist nicht möglich (n
her ausfhren). Der Arbeitgeber bestreitet die Notwendigkeit der Teilnahme und hat arbeitsrechtliche Konsequenzen für den Fall angedroht, dass diese trotzdem erfolgt (n
her ausfhren). Für den Antrag besteht ein Rechtsschutzbedürfnis. Zwar kann die Teilnahme grundsätzlich auch ohne eine vorherige Einverständniserklärung des Arbeitgebers erfolgen. So erscheint die Auffassung dogmatisch nahe liegend, dass es keines einstweiligen Rechtsschutzes bedürfe, wo man, anders als beim Urlaub, keine Genehmigung einholen muss. Dies lässt aber zwei Aspekte außer Acht. § 37 Abs. 2 BetrVG, auf den § 37 Abs. 6 Satz 1 BetrVG verweist, spricht davon, dass Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit „zu be-

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Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

freien“ sind. Im Wege der Auslegung gelangt man entgegen dem Wortlaut zu dem Ergebnis, dass es einer Befreiung nicht bedarf. Diese Auslegung wurde zugunsten der Betriebsratsmitglieder vorgenommen, damit diese nicht jedesmal eine Genehmigung oder gar einstweiligen Rechtsschutz einholen müssen, wenn sie ihre Arbeit für notwendige Betriebsratstätigkeit unterbrechen wollen. Dies sei mit der Unabhängigkeit des Betriebsratsamts unvereinbar (Richardi/ Thsing, BetrVG, § 37 Rz. 26). Die einschränkende Auslegung von § 37 Abs. 2 BetrVG soll also die Betriebsratstätigkeit erleichtern. Diese Erleichterung wendet sich aber in das Gegenteil, wenn die Befugnis zur Teilnahme an einer Schulungsveranstaltung im Streit ist. Das Betriebsratsmitglied riskiert ohne eine vorherige Klärung seiner Teilnahmebefugnis erhebliche arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zu intensiven Bemühungen des Arbeitgebers in Richtung auf eine Trennung (Schuschke/Walker/Schuschke, Arrest/Einstweilige Verfügung, Bd. 2, vor § 935 Rz. 139). Diese sind hier von der Beteiligten zu 3) schon angedroht worden. Dem kann nicht entgegenhalten werden, dass eine einseitige Trennung rechtlich kaum durchsetzbar ist. Die Praxis zeigt, dass die meisten gekündigten Arbeitsverhältnisse tatsächlich beendet werden, und zwar unabhängig von der Rechtswirksamkeit der Kündigung (REGAM-Studie, www.kueprax.de). Unabhängig davon kann bereits das intensive Bemühen des Arbeitgebers in Richtung auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht nur das einzelne Betriebsratsmitglied belasten, sondern auch die Betriebsratstätigkeit insgesamt. Daher ist die Auslegung von § 37 Abs. 2 BetrVG dahin zu ändern, dass die grundsätzliche Möglichkeit einer genehmigungsfreien Teilnahme an einer Schulungsveranstaltung nicht das Rechtsschutzbedürfnis und/ oder den Verfügungsgrund für eine einstweilige Verfügung beseitigt (ArbG Frankfurt/Oder v. 27.1.2000 – 5 BVGa 1/00). Die Beteiligte zu 1) ist auch antragsbefugt. Der Betriebsrat ist weiterer Beteiligter. Unterschrift

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Muster 56 Antrag auf Kostenvorschuss des Betriebsrats für Schulungsveranstaltungen An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten … … als Mitglied des Betriebsrats der X-GmbH … – Beteiligte zu 1) –

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sowie des Betriebsrats – Beteiligter zu 2) – Verfahrensbevollmächtigter: … und X-GmbH … – Beteiligte zu 3) – zeige ich an, die Beteiligten zu 1) und 2) zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Der Beteiligten zu 3) wird aufgegeben, dem Beteiligten zu 2) zu Händen der Beteiligten zu 1) einen Auslagenvorschuss in Höhe von 680,00 Euro für die von der Antragstellerin vorgesehene Seminarteilnahme in der Zeit vom … bis … in … zur Verfügung zu stellen. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Die Beteiligte zu 1) ist Mitglied des beim Beteiligten zu 3) (Arbeitgeber) gebildeten Betriebsrats, des Beteiligten zu 2). Dieser beschloss in der Sitzung am … die Beteiligte zu 1) zu einer Schulung zum Thema … zu schicken, die in der Zeit von … bis … in … von der Fa. … veranstaltet wird. Glaubhaftmachung: Vorlage des Sitzungsprotokolls, als Anlage 1 in Ablichtung anbei, und eidesstattliche Versicherung der Beteiligten zu 1), als Anlage 2 anbei. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Diese Teilnahme ist notwendig iSv. § 37 Abs. 6 BetrVG (n
her ausfhren). Eine Verschiebung bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens ist nicht möglich (n
her ausfhren). Der Arbeitgeber bestreitet die Notwendigkeit der Teilnahme und weigert sich, die Kosten zu übernehmen. Da der Beteiligte zu 2) ver-

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Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

mögenslos ist, kann er die Kosten nicht vorstrecken. Die zur Teilnahme vorgesehene Beteiligte zu 1) ist zu einer Verauslagung nicht verpflichtet. Es ist vielmehr eine strenge Trennung zwischen dem vermögenslosen Betriebsrat und seinen Mitglieder vorzunehmen. Diese sind nicht verpflichtet, dem Kollegialorgan ein Darlehen zu gewähren, weil der Arbeitgeber die Kostenübernahme verweigert, sondern dieser Streit muss zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber ausgetragen werden. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Zahlung ist die einzige Möglichkeit, die Teilnahme an der notwendigen Schulung sicherzustellen. Der Anspruch auf Freistellung von diesen Kosten kann nicht im Verfügungsverfahren durchgesetzt werden, denn dabei handelt es sich um eine Willenserklärung, die nur durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung ersetzt werden kann (§ 894 Abs. 1 ZPO). Die mit der beantragten Verfügung verbundene Vorwegnahme der Hauptsache ist hinzunehmen, da es ansonsten zu einer Verweigerung effektiven Rechtsschutzes käme. Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung am … beschlossen, das hiesige Eilverfahren einzuleiten und den Unterzeichnenden mit der anwaltlichen Interessenvertretung zu beauftragen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Sitzungsprotokolls, als Anlage 3 in Ablichtung anbei, und eidesstattliche Versicherung der Beteiligten zu 1), als Anlage 2 anbei. Unterschrift

V. Betriebsversammlungen Literatur: Dudenbostel, Hausrecht, Leitungsmacht und Teilnahmebefugnis in der Betriebsversammlung, Diss. 1978; Schlüter/Dudenbostel, Das „Haus- und Ordnungsrecht“ bei Betriebsversammlungen, DB 1974, 2350; Vies, Zur Teilnahme von Außendienstmitarbeitern an Betriebsversammlungen, RdA 1979, 272

1. Arten der Betriebsversammlung 47

Gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat einmal im Vierteljahr eine ordentliche Betriebsversammlung stattzufinden. Darüber hinaus kann in jedem Kalenderhalbjahr eine zusätzliche Betriebsversammlung anberaumt werden, wenn dies vom Betriebsrat aus besonderen Gründen für erforderlich gehalten wird. Weiter sind neben diesen Versammlungen auch außerordentliche Versammlungen möglich, sofern hierfür ein besonderer Anlass besteht. Auf Wunsch des Arbeitgebers oder eines Viertels der wahlberechtigten Arbeitnehmer ist der Betriebsrat gemäß § 43 Abs. 3 BetrVG zur Einberufung einer Betriebsversammlung verpflichtet. Auch eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft hat das Recht, eine Be412

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triebsversammlung herbeizuführen, wenn im vorangegangenen Kalenderhalbjahr keine solche und auch keine Abteilungsversammlung stattgefunden hat. Die regelmäßigen Betriebs- und Abteilungsversammlungen haben grundsätzlich während der Arbeitszeit stattzufinden, um so eine möglichst umfassende Teilnahme der Belegschaft zu sichern. Dies gilt auch für Betriebsversammlungen, die der Bildung eines Wahlvorstandes dienen oder die auf Wunsch des Arbeitgebers einberufen worden sind. Außerhalb der Arbeitszeit finden Betriebsversammlungen nur dann statt, wenn die Eigenart des Betriebes dies zwingend fordert, weil etwa die Durchführung während der Arbeitszeit zu einer technisch untragbaren Störung des Betriebsablaufes führen würde1 oder für den Betrieb unzumutbar wäre. Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen: Auch für Geschäfte des Einzelhandels, wie etwa Kaufhäuser, gilt das Gebot der Durchführung der Betriebsversammlung während der Arbeitszeit, selbst wenn in dieser Zeit die Verkaufstätigkeit eingestellt werden muss2.

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Auch während eines Arbeitskampfes kann eine Betriebsversammlung stattfinden, wobei den Teilnehmern der Vergütungsanspruch unabhängig davon zusteht, ob sie sich am Streik beteiligen oder nicht3.

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Übersicht:

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– Zeitpunkt der Betriebsversammlung – innerhalb der Arbeitszeit – außerhalb der Arbeitszeit – ordentliche Betriebsversammlung – besondere zusätzliche Betriebsversammlung – außerordentliche Betriebsversammlung auf Wunsch des Arbeitgebers – außerordentliche Betriebsversammlung durch den Betriebsrat – außerordentliche Betriebsversammlung auf Wunsch von einem Viertel der Arbeitnehmer 2. Funktion der Betriebsversammlung, Teilnahmeberechtigung Die Betriebsversammlung ist ein betriebsverfassungsrechtliches Organ, das ein Forum des Dialogs zwischen der Belegschaft und dem Betriebsrat darstellt. Teilnahmeberechtigt sind die Arbeitnehmer des Betriebes im Sinne der §§ 5 und 6 BetrVG, folglich auch Heimarbeiter, Auszubil1 Vgl. BAG v. 9.3.1976 – 1 ABR 74/74. 2 BAG v. 9.3.1976 – 1 ABR 74/74; Fitting, § 44 BetrVG Rz. 18. 3 BAG v. 5.5.1987 – 1 AZR 292/85.

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dende und Arbeitnehmer mit ausgelagerten Arbeitsplätzen, wie etwa Telearbeitnehmer. Auch Leiharbeitnehmer sind zur Teilnahme berechtigt (§ 14 Abs. 2 Satz 2 AÜG). Leitende Angestellte iSv. § 5 Abs. 3 BetrVG haben in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer kein Teilnahmerecht an der Betriebsversammlung. Jedoch kann sie der Arbeitgeber als sachkundige Auskunftspersonen hinzuziehen, wenn er an der Betriebsversammlung teilnimmt. Auch können sie als Gäste an der Betriebsversammlung teilnehmen. Die Teilnahmeberechtigung der Arbeitnehmer entfällt nicht dadurch, dass das Arbeitsverhältnis ruht, etwa durch Wehrdienst bzw. Elternzeit, oder wenn der Arbeitnehmer wegen Urlaubs oder Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert ist1 oder sich in Kurzarbeit befindet2. Arbeitnehmer in der Freistellungsphase der Altersteilzeit haben keine Teilnahmebefugnis, da ihr Ausscheiden aus dem Betrieb bereits feststeht3. 52

Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis gekündigt worden ist, haben auf jeden Fall bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ein Teilnahmerecht, auch wenn sie wirksam von der Arbeitsleistung freigestellt worden sind. Die Teilnahmebefugnis während der Dauer des Kündigungsschutzverfahrens ist streitig. Teilweise wird vertreten, dass die Teilnahmebefugnis bis zur rechtskräftigen Abweisung der Kündigungsschutzklage besteht4, teilweise wird dies nur für den Fall bejaht, dass der Arbeitnehmer einen betriebsverfassungsrechtlichen Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG hat oder aus sonstigen Gründen tatsächlich weiterbeschäftigt wird5. Meines Erachtens ist die Teilnahmeberechtigung nicht nur an die Voraussetzungen des betriebsverfassungsrechtlichen, sondern auch an die des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruches zu knüpfen. Wenn die Voraussetzungen eines Weiterbeschäftigungsanspruchs vorliegen oder der Arbeitnehmer zB im Rahmen eines Prozessrechtsverhältnisses weiterbeschäftigt wird, darf er auch an der Betriebsversammlung teilnehmen. Keine Teilnahmebefugnis besteht dagegen vor einer der Kündigungsschutzklage stattgebenden Entscheidung erster Instanz, es sei denn, die Kündigung ist offensichtlich unwirksam. Eine Besonderheit gilt bei Betriebsratswahlen; auch der entlassene Arbeitnehmer hat während der Dauer des Kündigungsschutzverfahrens das passive Wahlrecht6. Daraus folgt das Recht, den 1 BAG v. 31.5.1989 – 7 AZR 574/88 (Elternzeit) und v. 5.5.1987 – 1 AZR 665/85 (Erholungsurlaub). 2 BAG v. 5.5.1987 – 1 AZR 665/85. 3 Fitting, § 42 BetrVG Rz. 14. 4 ArbG Hamburg v. 14.7.1977 – 14 Ga/BV 31/77; Däubler/Kittner-Berg, § 42 Rz. 7; GK/Fabricius, § 42 Rz. 22. 5 Richardi/Annuß, § 42 Rz. 4. 6 BAG v. 10.11.2004 – 7 ABR 12/04.

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Betrieb zum Zwecke der Wahlwerbung zeitweise zu betreten1, was besonders bedeutsam bei einer Betriebsversammlung vor der Betriebsratswahl ist2. Es besteht jedoch keine Verpflichtung der Arbeitnehmer zur Teilnahme an einer Betriebsversammlung. Sie behalten ihren Vergütungsanspruch, auch wenn sie daran nicht teilnehmen und der Arbeitgeber sie nicht sinnvoll beschäftigen kann.

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Weiter sind teilnahmeberechtigt der Arbeitgeber sowie Beauftragte von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden. Dabei ist zu beachten, dass Vertreter von Arbeitgeberverbänden anders als Gewerkschaftsbeauftragte kein selbständiges Recht zur Teilnahme an Betriebsversammlungen haben, sondern nur vom Arbeitgeber hinzugezogen werden können3. Andere Mandatsträger, wie etwa Mitglieder des Gesamtbetriebsrates, des Konzernbetriebsrates, des Wahlausschusses oder Aufsichtsratsmitglieder, haben kein Teilnahmerecht. Jedoch kann der Betriebsrat sie einladen, um der Belegschaft Gelegenheit zu geben, an sie Fragen zu stellen4. Weiter können sonstige Personen eingeladen werden, wie etwa Dolmetscher oder Sachverständige, Referenten zu Themen nach § 45 BetrVG sowie weitere Auskunftspersonen zu Themen der Betriebsversammlung, wie etwa Vertreter des Arbeitsamtes bei bevorstehenden Massenentlassungen. Streitig ist das Teilnahmerecht von Politikern. Sofern sie zu arbeits- und sozialpolitischen Themen referieren wollen, ist die Teilnahme nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Jedoch ist in Wahlkampfzeiten größte Vorsicht bei der Einladung von Politikern geboten5, da die Betriebsversammlung kein allgemein politisches Forum darstellt.

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3. Einzelne Streitpunkte a) Hausrecht Der Betriebsrat hat die Betriebsversammlung einzuberufen. Der Betriebsratsvorsitzende hat das Hausrecht in dem Raum der Betriebsversammlung6. Ob er dies auch auf den notwendigen Zugangswegen hat, ist streitig7. Die Bedeutung dieser Kontroverse ist jedoch gering, denn 1 2 3 4 5

LAG Hamm v. 6.5.2002 – 10 TaBV 53/02. ArbG Berlin v. 11.2.2000 – 28 Ga 4411/00. Däubler/Kittner-Berg, § 46 Rz. 10. BAG v. 28.11.1978 – 6 ABR 101/77. BAG v. 13.9.1977 – 1 ABR 67/75 – = JA 1978, 176 mit zust. Anmerkung Etzel; differenzierend Zachert, AuR 1978, 222; s. weiter Löwisch, DB 1976, 676. 6 LAG Hamm v. 17.3.2005 – 10 TaBV 51/05; Richardi/Annuß, Rz. 25f. zu § 42. 7 Dafür Däubler/Kittner-Berg, § 42 Rz. 9 und Fitting, § 42 BetrVG Rz. 36; dagegen Richardi/Annuß, § 42 Rz. 29; Wlotzke/Preis/Roloff, § 42 Rz. 10.

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jedenfalls ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Personen Zutritt zu gewähren, die ein Recht zur Teilnahme haben1. Dies kann der Betriebsrat, beim Streit über die Teilnahmebefugnis eines Gewerkschaftssekretärs auch die Gewerkschaft, erforderlichenfalls auch mit einer einstweiligen Verfügung durchsetzen. Folgen haben die unterschiedlichen Auffassungen nur für die Frage, ob der Betriebsratsvorsitzende die Polizei zur Durchsetzung seines Hausrechts einsetzen kann. Dabei sollten aber die realen Möglichkeiten, der Polizei die Grundzüge des Hausrechts in einer Betriebsversammlung nahe zu bringen und ein Eingreifen zu erwirken, nicht überschätzt werden2. b) Untersagung der Betriebsversammlung 56

Will der Arbeitgeber die Betriebsversammlung verhindern, so muss er folglich initiativ werden. Rechtsschutz ist regelmäßig nur im Eilverfahren zu erlangen, da die Durchführung des Hauptsache-(Beschluss-)Verfahrens zu lange dauern würde.

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Streitigkeiten können zum einen darüber entstehen, ob überhaupt eine bestimmte Betriebsversammlung durchzuführen ist, über den Zeitpunkt der durchzuführenden Betriebsversammlung oder über einzelne Tagesordnungspunkte bzw. einzuladende Personen.

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Die generelle Untersagung einer Betriebsversammlung wird im Allgemeinen nur bei einer außerordentlichen Betriebsversammlung beantragt werden, da sich die Notwendigkeit der regelmäßigen Betriebsversammlungen unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Der Arbeitgeber kann aber bestreiten, dass ein Betriebsrat existiert, weil er etwa die Wahl für nichtig hält. Die außerordentliche Betriebsversammlung kann vom Arbeitgeber mittels einstweiliger Verfügung untersagt werden, wenn sie innerhalb der Arbeitszeit stattfinden soll und ihre Anberaumung dem für die gesamte Amtsführung des Betriebsrates verbindlichen Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber widersprechen würde3.

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Ein Interesse des Arbeitgebers an der Untersagung der Betriebsversammlung kann auch dann bestehen, wenn beabsichtigt ist, auf dieser umfangreich allgemeine parteipolitische Themen zu behandeln, die keinen Bezug zu dem Betrieb, seiner Belegschaft oder sonstigen sozialpolitischen Problemen haben. De jure handelt es sich bei dieser Zusam-

1 Richardi/Annuß, Rz. 29 zu § 42. 2 S. zur Gesamtproblematik Schlüter/Dudenbostel, DB 1974, 2350. 3 ArbG Eberswalde v. 14.11.1995 – 1 BVGa 4/95.

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menkunft dann nicht um eine Betriebsversammlung, so dass der Arbeitgeber verlangen kann, dass eine derartige Unterbrechung der Arbeit unterbleibt1. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Behandlung allgemein politischer Themen lediglich am Rande einer Betriebsversammlung nicht dazu führt, dass sie ihren Charakter als Betriebsversammlung verliert. In derartigen Fällen kommt vorrangig ein Antrag in Betracht, mit dem die Behandlung derartiger Themen auf der Betriebsversammlung untersagt werden soll. c) Verlegung der Betriebsversammlung Ansonsten ist in der Regel nur der Anspruch des Arbeitgebers auf Verschiebung der Betriebsversammlung Streitgegenstand. Dabei ist zu beachten, dass der Betriebsrat bei der Wahl des Zeitpunktes der Betriebsversammlung auf die Eigenart des Betriebes Rücksicht zu nehmen hat (§ 2 Abs. 1 i.V.m. § 44 BetrVG)2. Fällt der Zeitpunkt der geplanten Betriebsversammlung in eine besonders produktionsintensive oder verkehrsstarke Zeit, so kann der Arbeitgeber einen Anspruch auf eine Verlegung in einen Zeitraum haben, der die betrieblichen Abläufe weniger belastet3. Dabei ist jedoch sicherzustellen, dass die regelmäßigen Betriebsversammlungen auch tatsächlich einmal im Quartal stattfinden und dass weitere Betriebsversammlungen zu einem Zeitpunkt stattfinden, an dem ihre Durchführung angesichts des vorgesehenen Themenkreises noch sinnvoll erscheint. Es handelt sich dabei jeweils um eine Befriedigungsverfügung. Auch wenn nur über den Zeitpunkt der Betriebsversammlung gestritten wird, so ist doch zu beachten, dass die Betriebsversammlung im Falle einer Untersagung exakt an diesem Termin nicht stattfinden kann. Bezogen auf den konkreten Termin kommt es somit zu einer endgültigen Befriedigung des arbeitgeberseitigen Unterlassungsbegehrens4.

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d) Personenkreis Weitere Bedenken des Arbeitgebers können sich gegen die Auswahl der vom Betriebsrat eingeladenen Personen ergeben. Zunächst ist auch hier auf das Teilnahmerecht der Gewerkschaftsbeauftragten hinzuweisen. Hier kann der Arbeitgeber in Ausnahmefällen verlangen, dass ein be-

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Walker, Rz. 804. S. hierzu im Einzelnen Richardi/Annuß § 44 Rz. 18ff. Ebmeier/Schöne, Rz. 457. Vgl. Walker, Rz. 805 f. einschränkend für den Fall, dass der Betriebsrat wegen eines konkreten betrieblichen Ereignisses ein Interesse an der alsbaldigen Terminierung einer zusätzlichen Betriebsversammlung hat.

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stimmter Gewerkschaftsbeauftragter, dessen Auftreten etwa bei vorangegangenen Betriebsversammlungen zu tumultartigen Szenen geführt hat, nicht auftritt. Auch gegen andere eingeladene Personen, wie etwa Politiker, können Einwände erhoben werden. Dabei ist aber grundsätzlich die Freiheit des Betriebsrates bei der Auswahl der einzuladenden Personen zu beachten. Die Ausnahmen sind vom Arbeitgeber substantiiert darzulegen und glaubhaft zu machen. 62

Verweigert der Arbeitgeber einem Gewerkschaftsbeauftragten den Zutritt, können sowohl der Betriebsrat als auch die im Betrieb vertretene Gewerkschaft eine Eilmaßnahme beantragen1. Die Antragsbefugnis des Betriebsrates ergibt sich daraus, dass er durch die fehlende Teilnahme eines Gewerkschaftssekretärs in der Erfüllung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben eingeschränkt werden kann. Der konkret betroffene Gewerkschaftssekretär ist weiterer Beteiligter.

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Eine gewerkschaftliche Werbung durch Aufstellen von Informationstafeln in den Vorräumen der Betriebsversammlung gehört zu der gemäß Art. 9 Abs. 3 GG zulässigen Mitgliederwerbung und kann nicht vom Arbeitgeber verhindert werden2. e) Initiative des Betriebsrats

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In bestimmten Fällen kann auch der Betriebsrat in die Lage kommen, hinsichtlich einer durchzuführenden Betriebsversammlung die Initiative ergreifen zu müssen. Dies kann zum einen die Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten betreffen. Hat der Betriebsrat etwa bereits zu einer Betriebsversammlung eingeladen und erklärt der Arbeitgeber kurz zuvor, den Raum doch nicht zur Verfügung stellen zu wollen, kann er mittels einstweiliger Verfügung hierzu verpflichtet werden. Allein die theoretische Möglichkeit, dass der Betriebsrat auf Kosten des Arbeitgebers auch Räume anmieten könnte, ist nicht geeignet, einem Verfügungsgrund entgegenzustehen, da dies erhebliche organisatorische Aufwendungen erfordert und nicht jeder Vermieter bereit ist, ohne Kostenzusage des Arbeitgebers eine Versammlungsstätte an den vermögenslosen und nicht rechtsfähigen Betriebsrat zu vermieten.

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Wenn jedoch objektiv keine Möglichkeit besteht, die Betriebsversammlung in den Räumlichkeiten des Arbeitgebers stattfinden zu lassen, kann der Betriebsrat auch einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Anmietung geeigneter Räumlichkeiten haben. Der An-

1 Däubler/Kittner/Berg, § 46 Rz. 13. 2 LAG Hamm v. 17.3.2005 – 10 TaBV 51/05.

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spruch auf Freistellung von diesen Kosten kann hingegen nicht im Verfügungsverfahren durchgesetzt werden, denn dabei handelt es sich um eine Willenserklärung, die nur durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung ersetzt werden kann (§ 894 Abs. 1 ZPO). Dem Anspruch auf Kostenvorschuss kann nicht entgegengehalten werden, dass die zur Teilnahme vorgesehenen Mitglieder finanziell in der Lage wären, die Kosten vorzustrecken. Es ist vielmehr eine strenge Trennung zwischen dem vermögenslosen Betriebsrat und seinen Mitglieder vorzunehmen. Diese sind nicht verpflichtet, dem Kollegialorgan ein Darlehen zu gewähren, weil der Arbeitgeber die Kostenübernahme verweigert. Dieser Streit muss zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber ausgetragen werden1. Weiter kann der Betriebsrat einen mittels einstweiliger Verfügung durchsetzbaren Informationsanspruch haben, um die Belegschaft auf der Versammlung etwa über einen geplanten Personalabbau unterrichten zu können2.

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Ferner kommt der einstweilige Rechtsschutz für den Betriebsrat in Betracht, wenn der Arbeitgeber eine Art Konkurrenzveranstaltung zur Betriebsversammlung veranstaltet, um deren Teilnehmerzahl möglichst gering zu halten. Der Betriebsrat hat gegen die unberechtigte Durchführung einer solchen Versammlung einen Unterlassungsanspruch, ohne dass es sich um einen groben Verstoss des Arbeitgebers gegen seine betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten gemäß § 23 Abs. 3 BetrVG handeln muss3.

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4. Streitwert Der Gegenstandswert ist in diesen Fällen mangels näherer Konkretisierbarkeit des Interesses auf den Hilfsstreitwert von 4.000 Euro festzusetzen.

1 Vgl. LAG Schl.-Holst. v. 21.10.2003 – 2 TaBV 19/03, das wegen dieser Trennung Aufwendungsersatzansprüche des Betriebsratsmitglieds als nicht von einer allgemeinen Ausgleichsklausel erfasst ansieht; aA LAG Hamm v. 8.7.2005 – 13 TaBV 119/05. 2 Vgl. Herbst/Bertelsmann, Rz. 330 unter Hinweis auf ArbG Hamburg v. 2.7.1982 – 15 GaBV 3/82 und ArbG Wilhelmshaven v. 28.2.1983 – 1 BVGa 1/83, n.v. 3 ArbG Darmstadt v. 6.5.1996 – 4 BVGa 14/96.

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Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

Muster 57 Einstweilige Verfügung auf Duldung der Teilnahme eines Gewerkschaftsvertreters an der Betriebsversammlung An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. Gewerkschaft …, vertreten durch den Vorstand, – Antragstellerin und Beteiligte zu 1) – 2. Betriebsrat der X-GmbH…, vertreten durch den Vorsitzenden, – Beteiligter zu 2) – Verfahrensbevollmächtigter: … gegen die X-GmbH… – Beteiligte zu 3) – und dem weiteren Beteiligten (konkret betroffener Gewerkschaftssekret
r) – Beteiligter zu 4) – zeige ich an, die Antragstellerin zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung, im Wege der einstweiligen Verfügung: 1. Der Beteiligten zu 3) wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, den Zugang des Gewerkschaftssekretärs … der Gewerkschaft … zur Betriebsversammlung der Antragsgegnerin am … im Betrieb … (n
here Bezeichnung) zu dulden. 2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Nr. 1 wird der Beteiligten zu 3) ein Ordnungsgeld bis zu 10.000 Euro angedroht. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen.

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Betriebsversammlungen

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Begründung Die Beteiligte zu 1) ist eine im Betrieb der Beteiligten zu 3) vertretene Gewerkschaft. Ihr gehört mindestens ein Arbeitnehmer des Betriebs an, der nicht zu den leitenden Angestellten iSd. § 5 Abs. 3 BetrVG zählt. Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des Mitgliedes der Antragstellerin … (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Die Beteiligte zu 3) ist ein Unternehmen der …-Branche, der Beteiligte zu 2) der bei ihr gebildete …köpfige Betriebsrat. Der Beteiligte zu 2) hat für den … die regelmäßige Betriebsversammlung für das … Quartal … anberaumt. Glaubhaftmachung: Einladungsschreiben, in Ablichtung anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Betriebsratsvorsitzenden. Am … teilte die Antragstellerin der Beteiligten zu 3) mit, dass sie im Betrieb vertreten ist und durch ihren Gewerkschaftssekretär, den Beteiligten zu 4), … an der für den … angesetzten Betriebsversammlung teilnehmen will. Daraufhin behauptete die Beteiligte zu 3) mit Schreiben vom …, dass es am Nachweis der Vertretung im Betrieb fehle und ihm der Zutritt nicht gestattet werde. Glaubhaftmachung: Vorlage des Schreibens vom …, in Ablichtung anbei. Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus § 46 Abs. 1 BetrVG. Der Verfügungsgrund ergibt daraus, dass die Antragstellerin nicht darauf verwiesen werden kann, den Anspruch im Hauptsacheverfahren geltend zu machen, da dieses nicht bis zur Betriebsversammlung am … rechtskräftig beendet sein wird. Eine Verschiebung derselben allein wegen der rechtswidrigen Weigerung der Beteiligten zu 3) ist jedoch nicht zumutbar. Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung am … beschlossen, das vorliegende Verfahren einzuleiten und den Unterzeichner damit zu beauftragen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Protokolls, in Ablichtung anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Betriebsratsvorsitzenden, im Original anbei. Unterschrift

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Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

Muster 58 Einstweilige Verfügung auf Untersagung einer Betriebsversammlung An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten X-GmbH … – Antragstellerin und Beteiligte zu 1) – – Verfahrensbevollmächtigter: und dem Betriebsrat der X-GmbH … – Beteiligter zu 2) – sowie den Betriebsratsmitgliedern … – Beteiligte zu 3) bis … – zeige ich an, die Antragstellerin zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Den Beteiligten zu 2) bis … wird untersagt, am … eine Betriebsversammlung abzuhalten. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Beteiligte zu 2) ist der bei der Antragstellerin gebildete Betriebsrat, die Beteiligten zu 3) bis … dessen Mitglieder. Im laufenden Quartal hat bereits eine regelmäßige Betriebsversammlung stattgefunden. Der Betriebsrat hat für den … zu einer weiteren Betriebsversammlung im Betrieb der Antragstellerin eingeladen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Einladungsschreibens, in Ablichtung als Anlage K1 anbei. Eine Aufforderung der Antragstellerin, die Betriebsversammlung abzusagen, wurde vom Betriebsrat abgelehnt.

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Betriebsversammlungen

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Glaubhaftmachung: Vorlage des Schriftwechsels, in Ablichtung als Anlage K2 und K3 anbei. Die Durchführung dieser weiteren Betriebsversammlung wäre rechtswidrig, denn es besteht keinerlei Grund oder Anlass hierfür. Eine solche weitere Betriebsversammlung muss aus besonderen Gründen zweckmäßig erscheinen. Zwar hat der Betriebsrat hierbei einen weiten Ermessensspielraum. Auch bei einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle ist jedoch offenkundig, dass die geplante Betriebsversammlung vollkommen unnötig ist. Wie sich aus der Einladung ergibt, sollen dort im Wesentlichen allgemeine Fragen behandelt werden, die auch auf der nächsten regelmäßigen Betriebsversammlung besprochen werden können und teilweise bereits auf der vorangegangenen abgehandelt wurden. (N
here Darlegung und Glaubhaftmachung. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Daher hat die Antragstellerin einen Anspruch darauf, dass die Durchführung der geplanten Versammlung untersagt wird. Eine Einflussnahme ohne Inanspruchnahme des Gerichts ist nicht möglich, weil der Betriebsrat zu der Versammlung einlädt und der Arbeitgeber faktisch keine direkte Möglichkeit zur Verhinderung hat. Der Verfügungsgrund ergibt sich daraus, dass ein Hauptsacheverfahren bis zu der geplanten Versammlung nicht mehr durchführbar ist. Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung am … beschlossen, das vorliegende Verfahren einzuleiten und den Unterzeichner damit zu beauftragen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Protokolls, in Ablichtung anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Betriebsratsvorsitzenden, im Original anbei. Unterschrift

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Muster 59 Antrag auf Kostenvorschuss des Betriebsrats für die Anmietung eines Raumes für eine Betriebsversammlung An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten Betriebsrat … – Beteiligter zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: und X-GmbH – Beteiligte zu 2) – zeige ich an, den Beteiligten zu 1) zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Der Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, dem Beteiligten zu 1) einen Auslagenvorschuss in Höhe von 10.000 Euro für die vom Antragsteller für die Anmietung einer Versammlungshalle für die auf den … festgesetzte Betriebsversammlung zur Verfügung zu stellen. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller und Beteiligte zu 1) ist der bei der Beteiligten zu 2) (Arbeitgeberin) gebildete Betriebsrat. Die Arbeitgeberin beschäftigt 218 Mitarbeiter. Bislang wurden keine Betriebsversammlungen abgehalten. Der Antragsteller hat in seiner Sitzung am … beschlossen, die ordentliche Betriebsversammlung für das … Quartal dieses Jahres am … stattfinden zu lassen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Protokolls der Betriebsratssitzung, in Ablichtung als Anlage 1 anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Vorsitzenden des Antragstellers als Anlage 2 anbei. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder

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Betriebsversammlungen

Rz. 71 K

unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Der Antragsteller hat mehrere Angebote für die Anmietung eines geeigneten Raumes eingeholt. Dabei war das Angebot der Stadthalle mit 10.000 Euro das Günstigste. Glaubhaftmachung: Vorlage der Angebote, in Ablichtung als Anlagenkonvolut 3 anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Vorsitzenden des Antragstellers als Anlage 2 anbei. Die Arbeitgeberin wurde mit Schreiben vom … hierüber in Kenntnis gesetzt und gebeten, eine entsprechende Kostenübernahmeerklärung abzugeben. Hierauf erfolgte keine Reaktion. Daraufhin hat der Antragsteller in seiner Sitzung am … beschlossen, das vorliegende Beschlussverfahren einzuleiten und die Verfahrensbevollmächtigten mit der Vertretung zu beauftragen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Protokolls der Betriebsratssitzung, in Ablichtung als Anlage 1 anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Vorsitzenden des Antragstellers als Anlage 2 anbei. Der Antragsteller hat einen Anspruch auf diese Kosten, denn gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat in jedem Kalendervierteljahr eine Betriebsversammlung stattzufinden. Gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber die Kosten der Betriebsratstätigkeit zu tragen, wozu auch die Sachkosten der Betriebversammlung gehören, denn der Betriebsrat hat die Versammlung einzuberufen. Der Betriebsrat hat auch alle vorhandenen Angebote recherchiert und das günstigste ausgewählt. Es besteht auch ein Verfügungsgrund. Das Kalendervierteljahr ist fast zu Ende, so dass bei Durchführung des regulären Beschlussverfahrens über zwei Instanzen (im Beschlussverfahren ist erst die rechtskräftige Entscheidung vollstreckungsfähig) die Versammlung erst in etwa einem halben Jahr stattfinden könnte. Dies widerspräche der gesetzlichen Vorschrift (ggf. darlegen, warum besonders dringende Themen gerade zeitnah besprochen werden mssen, und diesen Sachvortrag glaubhaft machen). Der Beteiligte zu 2) hatte genug Zeit, sich auf das Begehren einzulassen und hat durch sein Verhalten die jetzige Eilbedürftigkeit herbeigeführt. Überdies ist die Rechtslage eindeutig. Je unzweifelhafter der Verfügungsanspruch besteht, desto geringere Anforderungen sind an den Verfügungsgrund zu stellen. Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung am … beschlossen, das vorliegende Verfahren einzuleiten und den Unterzeichner damit zu beauftragen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Protokolls, in Ablichtung anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Betriebsratsvorsitzenden, im Original anbei. Unterschrift

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Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

VI. Einstweilige Verfügung des Wahlvorstandes 1. Auskunftserteilung 72

Der Wahlvorstand muss die für die vorgesehene Betriebsratswahl entsprechende Vorbereitung treffen, wobei ihn der Arbeitgeber zu unterstützen hat. Gemäß § 2 Abs. 2 WO muss er dem Wahlvorstand alle für die Anfertigung der Wählerliste erforderlichen Auskünfte erteilen und ihm auch Unterlagen zur Verfügung stellen. Dabei handelt es sich um eine Liste mit Familiennamen, Vornamen, Gruppenzugehörigkeit und Eintrittsdatum der Arbeitnehmer. Ein besonderes Problem ist der Anspruch auf Mitteilung der Privatanschriften der Arbeitnehmer an den Wahlvorstand. Dies ist datenschutzrechtlich unbedenklich, da die Adressen einer besonderen Rechten und Pflichten unterliegenden betriebsverfassungsrechtlichen Institution zur Verfügung gestellt werden1. Der Anspruch besteht jedenfalls bei den Arbeitnehmern, die voraussichtlich zum Zeitpunkt der Wahl nicht im Betrieb sein werden. Dies sind zum einen die Personen, bei denen dies aufgrund der Eigenarten ihrer Tätigkeit typischerweise der Fall ist, wie Außendienstmitarbeiter, Telearbeitnehmer und Heimarbeiter2. Darüber hinaus sind die Adressen der Arbeitnehmer mitzuteilen, die aus anderen Gründen (Krankheit, Urlaub, Elternzeit etc.) voraussichtlich nicht persönlich ihre Stimme abgeben werden und dies bereits bekannt ist. Auch wenn die Arbeitnehmer die Übersendung der Briefwahlunterlagen beantragt haben, muss dem Wahlvorstand deren Privatanschrift mitgeteilt werden.

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Zweifelhaft ist, ob der Wahlvorstand auch einen Anspruch auf Übermittlung aller Privatanschriften hat. Hiergegen bestehen Bedenken, denn die Briefwahl ist die an die Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 und 3 WO gebundene Ausnahme von der persönlichen Stimmabgabe. Daher ist die Privatanschrift der sonstigen Arbeitnehmer keine „erforderliche“ Auskunft iSv. § 2 Abs. 2 Satz 1 WO. Bei der Frage, ob ein Arbeitnehmer voraussichtlich nicht persönlich zur Wahl erscheinen kann, ist jedoch ein großzügiger Maßstab anzulegen.

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Zur Geltendmachung des Anspruches auf Mitteilung der Privatanschriften bedarf es keines Beschlusses des Wahlvorstandes, sondern diese Vorbereitungshandlung liegt in der Hand des Vorsitzenden3. Allerdings muss der Wahlvorstand den Beschluss fassen, beim Arbeitsgericht eine einstweilige Verfügung auf Auskunftserteilung zu beantragen (s. 1 LAG Hess. v. 10.2.1981 – 4 TaBV 61/80; LAG BW v. 30.10.1992 – 1 TaBV 2/92. 2 Jäger/Röder/Heckelmann/Merten, Praxishandbuch Betriebsverfassungsrecht, § 3 Rz. 127. 3 Vgl. LAG BW v. 30.10.1992 – 1 TaBV 2/92.

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Einstweilige Verfügung des Wahlvorstandes

Rz. 75 K

hierzu H Rz. 14). Der Anspruch auf Vorlage einer Mitarbeiterliste gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 WO ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Arbeitgeber der Auffassung ist, die Einrichtungen des Arbeitgebers stellten keinen betriebsratsfähigen Betrieb dar1 oder der Wahlvorstand verkenne den Betriebsbegriff. Dies gilt jedenfalls solange, wie der Wahlvorstand nicht eklatant unter Missachtung der Gesetzeslage handelt. Der Arbeitgeber ist insoweit auf ein Wahlanfechtungsverfahren bzw. auf das Verfahren nach § 18 Abs. 2 BetrVG zu verweisen2. Eine Auskunftspflicht hinsichtlich der Personen, die keine Arbeitnehmer sind, besteht jedoch nicht3, ebenso wenig eine Verpflichtung zur Übersendung an die Gewerkschaft4. Der Verfügungsgrund ergibt sich daraus, dass der Wahlvorstand gehalten ist, die Wahl unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, einzuhalten und durchzuführen (§ 18 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Eine nach Durchführung des Hauptsacheverfahrens auf Auskunftserteilung durchgeführte Wahl wäre aber nicht mehr unverzüglich nach diesem Sinne5. Antragsbefugt ist der Wahlvorstand, Antragsgegner der Arbeitgeber. Weitere Personen sind nicht zu beteiligen. Auf der anderen Seite hat auch der Arbeitgeber ein Einsichtsrecht in die Wahlakten. Dies folgt aus der Aufbewahrungspflicht des Betriebsrats bis zum Ende seiner Amtszeit (§ 19 WO). Das Einsichtsrecht besteht ohne Darlegung eines besonderen Interesses und unabhängig von einem Wahlanfechtungs- oder Nichtigkeitsverfahrens. Vielmehr soll dem Arbeitgeber Gelegenheit gegeben werden, durch das Erkennen von Fehlern bei der vergangenen Wahl auf eine Vermeidung derselben bei der künftigen Wahl hinzuwirken6. Das Einsichtsrecht bezieht sich jedoch grundsätzlich nicht auf Bestandteile der Wahlakten, die Rückschlüsse auf das Wahlverhalten einzelner Arbeitnehmer zulassen. Dies ist nur zulässig, wenn der Arbeitgeber im Verfahren dargelegt hat, dass die Einsichtnahme gerade dieser Aktenbestandteile zur Überprüfung des ordnungsgemäßen Wahlausgangs nötig ist7.

1 2 3 4 5

LAG Hamm v. 14.3.2005 – 10 TaBV 31/05. ArbG Nürnberg v. 29.11.2001 – 6 BVGa 8/01. ArbG Augsburg v. 27.4.1988 – 1 BVGa 4/88. LAG Hamburg v. 16.1.1992 – 2 TaBV 10/91. LAG Hamm v. 14.3.2005 – 10 TaBV 31/05 unter II 2 b der Entscheidungsgründe; dort auch unter II 1 b zur Zulässigkeit, obwohl über die Anfechtung einer vorangegangenen Wahl noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist. 6 BAG v. 22.7.2005 – 7 ABR 54/04. 7 BAG v. 22.7.2005 – 7 ABR 54/04.

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K

Rz. 76

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

2. Zugang zum Betrieb 76

Weiter kommt im Zusammenhang mit Betriebsratswahlen ein Antrag auf einstweilige Verfügung in Betracht, mit dem der Wahlvorstand den Zugang zum Betrieb begehrt. Dies kann insbesondere dann bedeutsam werden, wenn Mitglieder des Wahlvorstandes vor ihrer Bestellung gekündigt wurden und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist von der Arbeitsleistung freigestellt wurden. Unabhängig davon, ob sie für diesen Zeitraum einen Beschäftigungsanspruch aus dem Arbeitsverhältnis haben, müssen sie in der Lage sein, ihr Amt als Mitglied des Wahlvorstandes wahrzunehmen1. Ein vom Arbeitgeber erteiltes Hausverbot ist im Hinblick auf die organschaftliche Tätigkeit des Arbeitnehmers unwirksam. Der Verfügungsgrund ergibt sich auch hier aus dem Umstand, dass der Wahlvorstand die Wahl unverzüglich durchzuführen hat.

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Antragsbefugt ist das betroffene Mitglied des Wahlvorstandes, Antragsgegner der Arbeitgeber. Der Wahlvorstand ist weiterer Beteiligter2.

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Auch der einzelne Wahlbewerber hat einen Anspruch auf Zugang zum Betrieb, zumindest zum Zwecke der Wahlwerbung. Dies gilt auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt worden ist und der Wahlbewerber eine nicht völlig aussichtslose Kündigungsschutzklage erhoben hat. Zwar sind gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur wahlberechtigte Arbeitnehmer wählbar. Da aber durch die im Ergebnis offene Kündigungsschutzklage nicht feststeht, ob der Betreffende tatsächlich nicht mehr zu diesem Personenkreis gehört und eine Manipulation durch den Ausspruch von Kündigungen verhindert werden soll, hat der Bewerber das passive, nicht aber das aktive Wahlrecht3. Daher hat er auch einen eigenen, von ihm selbst im Beschlussverfahren durchsetzbaren Anspruch auf Zugang zum Betrieb. Dieser ist auf den Zeitraum begrenzt, der für die Durchführung von Wahlwerbung erforderlich ist4. Der Verfügungsgrund ergibt sich daraus, dass das Hauptsacheverfahren nicht bis zur Durchführung der Wahl abgeschlossen sein wird. Beteiligt sind nur der Wahlbewerber und der Arbeitgeber5.

1 Vgl. LAG Düsseldorf v. 22.2.1977 – 11 TaBV 7/77. 2 Herbst/Bertelsmann, Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren, Rz. 751. 3 HM, LAG Hamm v. 6.5.2002 – 10 TaBV 53/02 – mwN; aA MünchArbR/Joost, § 304 Rz. 82. 4 LAG Hamm v. 6.5.2002 – 10 TaBV 53/02 hat zwei Stunden in der Zeit von 5 Uhr bis 13.30 Uhr für ausreichend angesehen. 5 Vgl. LAG Hamm v. 6.5.2002 – 10 TaBV 53/02.

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Einstweilige Verfügung des Wahlvorstandes

Rz. 81 K

3. Sonstiges Streiten zwei auf unterschiedliche Weise entstandene Wahlvorstände in einem Unternehmen um die Berechtigung zur Durchführung einer Betriebsratswahl, kann im Wege der einstweiligen Verfügung ein korrigierender gerichtlicher Eingriff erreicht werden, der erforderlichenfalls den Abbruch eines bereits begonnenen Wahlverfahrens bewirken kann. Letzteres ist der Fall, wenn ein Wahlvorstand von einem ohne wirksame Rechtsgrundlage gebildeten „Übergangsbetriebsrat“ bestellt worden ist1. Existiert bereits ein Wahlvorstand und reklamiert dann ein zweiter Wahlvorstand für sich, die Betriebsratswahl durchzuführen, kann diesem durch einstweilige Verfügung seine Tätigkeit verboten werden. Dabei gilt das Prioritätsprinzip: Ist bereits zu einer Betriebsversammlung nach § 17 Abs. 2 BetrVG eingeladen worden, ist die Wahl eines zweiten Wahlvorstandes auf einer anderen (späteren) Versammlung nichtig2. Wird vom Gericht ein neuer Wahlvorstand bestellt, darf er nicht vor Rechtskraft dieser Entscheidung tätig werden und kann bis dahin vom Arbeitgeber durch einstweilige Verfügung daran gehindert werden3, weil der bislang amtierende Wahlvorstand sein Amt so lange behält, bis ein neuer rechtskräftig eingesetzt worden ist4.

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Wenn eine vom Arbeitgeber eingesetzte Mitarbeiterversammlung allein dazu dient, die bevorstehende Betriebsratswahl zu beeinflussen, hat der Wahlvorstand einen Anspruch auf deren Unterlassung. Diesen Anspruch kann er mit einer einstweiligen Verfügung durchsetzen5.

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Als Streitwert ist hier mangels näherer Anhaltspunkte für das Interesse der Beteiligten der Hilfsstreitwert anzusetzen.

81

1 LAG Köln v. 10.3.2000 – 13 TaBV 9/00. 2 LAG Düsseldorf v. 25.6.2003 – 12 TaBV 34/03 unter II 3 der Entscheidungsgründe unter Berufung auf LAG Hess. v. 5.4.2002 – 9 TaBVGa 61/02. 3 LAG Niedersachsen v. 4.12.2003 – 16 TaBV 91/03. 4 BAG v. 25.9.1986 – 6 ABR 68/84. 5 ArbG Regensburg v. 6.6.2002 – 6 BVGa 6/02 S, AiB 2003, 554 m. zust. Anm. Müller.

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K 82

Rz. 82

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

Muster 60 Einstweilige Verfügung auf Auskunftserteilung über Arbeitnehmerdaten für die Wählerliste An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten Wahlvorstand der Firma …, vertreten durch seinen Vorsitzenden … – Antragsteller und Beteiligter zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: … und der Firma … – Beteiligte zu 2) – zeige ich an, den Antragsteller zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung, den Erlass der einstweiligen Verfügung: Der Beteiligten zu 2) wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, 1. eine Liste aller Beschäftigten des Betriebes mit Familiennamen, Vornamen, Geburtsdatum, Gruppenzugehörigkeit und Eintrittsdatum in den Betrieb zu erstellen und dem Antragsteller zu übergeben; 2. dem Antragsteller die Privatanschriften derjenigen bekannt zu geben, die im Außendienst, mit Telearbeit oder in Heimarbeit beschäftigt werden oder sonst nach der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses oder aus anderen Gründen zum Zeitpunkt der Wahl voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden, wobei es sich zumindest um die folgenden Personen handelt; (hier alle Arbeitnehmer auffhren, von denen der Wahlvorstand bereits weiß, dass sie nicht anwesend sein werden). 3. dem Antragsteller die Privatanschriften derjenigen bekannt zu geben, die im Betriebsteil … bzw. Kleinstbetrieb … (n
her bezeichnen) beschäftigt sind. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen.

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Einstweilige Verfügung des Wahlvorstandes

Rz. 82 K

Begründung Bei dem Antragsteller handelt es sich um den Wahlvorstand im Betrieb (ggf. n
her bezeichnen) der Beteiligten zu 2), in dem … Arbeitnehmer beschäftigt werden. Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des … (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Mit Schreiben vom … hat der Antragsteller die Beteiligte zu 2) aufgefordert, ihm die Auskünfte über die wahlberechtigten bzw. wählbaren Arbeitnehmer für einen Betriebsrat gemäß § 2 Abs. 2 WO zu erteilen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Schreibens, in Ablichtung anbei. Dieser Aufforderung ist die Beteiligte zu 2) bis heute nicht nachgekommen. Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des … Der Verfügungsanspruch ergibt sich aus § 2 Abs. 2 WO i.V.m. § 18 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, wonach der Wahlvorstand für die vorgesehene Betriebsratswahl die entsprechenden Vorbereitungen zu treffen hat. Dabei hat ihn der Arbeitgeber entsprechend zu unterstützen. Gemäß § 2 Abs. 2 WO muss der Arbeitgeber dem Wahlvorstand alle für die Anfertigung der Wählerliste erforderlichen Auskünfte erteilen und ihm die notwendigen Unterlagen zur Verfügung stellen. Für die Erstellung der Wählerliste gemäß § 2 Abs. 1 WO benötigt der Antragsteller eine Liste mit Familiennamen, Vornamen, Geburtsdatum, Gruppenzugehörigkeit, Eintrittsdatum und Privatanschrift (LAG Hamm v. 14.3.2005 – 10 TaBV 31/05 LAG Baden-Württemberg v. 30.10.1992- 1 TaBV 2/92). Er kann die Wählerliste nicht ohne Hilfe des Antragsgegners vollständig und korrekt erstellen, da ihm nicht alle Wahlberechtigten persönlich bekannt sind. Das Eintrittsdatum benötigt der Wahlvorstand zur Feststellung, welche Arbeitnehmer gemäß §§ 7, 8 BetrVG wählbar und wahlberechtigt sind. Die Privatanschrift der im Antrag zu 2. genannten, unter § 24 Abs. 2 WO fallenden Personen braucht der Wahlvorstand wegen der Zusendung der Wahlunterlagen. Die Privatanschrift der im Antrag zu 3. genannten, unter § 24 Abs. 3 WO fallenden Personen braucht der Wahlvorstand wegen der Zusendung der Wahlunterlagen. Es liegt auch ein Verfügungsgrund vor. Der Wahlvorstand ist gemäß § 18 Abs. 1 BetrVG gehalten, die Wahl unverzüglich einzuleiten und durchzuführen. In einem Hauptsache-(Beschluss-)Verfahren würde es mehrere Monate dauern, bis

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K

Rz. 83

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

über den Antrag rechtskräftig entschieden ist. Die danach stattfindende Wahl wäre nicht mehr unverzüglich iSd. § 18 Abs. 1 BetrVG. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Hauptsache vorweggenommen wird. Die betriebsverfassungsrechtlichen Ansprüche des Antragstellers lassen sich anders nicht sichern. Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung am … beschlossen, das vorliegende Verfahren einzuleiten und den Unterzeichner damit zu beauftragen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Protokolls, in Ablichtung anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Betriebsratsvorsitzenden, im Original anbei. Unterschrift

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Muster 61 Antrag eines Mitglieds des Wahlvorstands auf Zutritt zum Betrieb An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten …, Mitglied des Wahlvorstands der Firma … – Antragsteller und Beteiligter zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: … und der Firma… – Beteiligte zu 2) – Weitere Beteiligter; Wahlvorstand der Fa. … – Beteiligter zu 3) – zeige ich an, den Antragsteller zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung, den Erlass der einstweiligen Verfügung: 1. Der Beteiligten zu 2) wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, dem Beteiligten zu 1) bis zur Verkündung des Wahlergebnisses der diesjährigen Betriebsratswahlen den Zutritt zum Firmengelände der Beteiligten zu 2) zu ermöglichen.

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Einstweilige Verfügung des Wahlvorstandes

Rz. 83 K

2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Nr. 1 wird der Antragsgegnerin ein Zwangsgeld bis zu 10.000 Euro angedroht1. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller wurde am … in den Wahlvorstand der Beteiligten zu 2) gewählt (ggf. n
her darlegen). Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des … (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Mit Schreiben vom … hat die Beteiligte zu 2) das Arbeitsverhältnis mit dem Beteiligten zu 1) ordentlich zum … gekündigt und ihn gleichzeitig von der Arbeitsleistung freigestellt und ihm Hausverbot erteilt. Glaubhaftmachung: Vorlage des Schreibens, in Ablichtung anbei. Auch auf das Anwaltsschreiben vom … hat die Beteiligte zu 2) ihm den Zugang zum Betrieb nicht wieder erteilt, so dass gerichtlicher Rechtsschutz in Anspruch genommen werden muss. Der Antragsteller ist antragsbefugt (Herbst/Bertelsmann, Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren, Rn.751). Der Verfügungsanspruch besteht unabhängig davon, ob für diesen Zeitraum ein Beschäftigungsanspruch aus dem Arbeitsverhältnis gegeben ist. Mitglieder des Wahlvorstandes müssen in der Lage sein, ihr Amt als Mitglied des wahrzunehmen (vgl. LAG Düsseldorf v. 22.2.1977 – 11 TaBV 7/77). Das von der Beteiligten zu 2) erteilte Hausverbot ist im Hinblick auf die organschaftliche Tätigkeit des Beteiligten zu 1) unwirksam. Der Verfügungsgrund ergibt sich aus dem Umstand, dass der Wahlvorstand die Wahl unverzüglich durchzuführen hat. Dies setzt eine uneingeschränkte Handlungsfähigkeit aller Mitglieder des Wahlvorstandes voraus. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Hauptsache vorweggenommen wird. Die betriebsverfassungsrechtlichen Ansprüche des Antragstellers lassen sich anders nicht sichern. Unterschrift

1 Ein höheres Zwangsgeld als 10.000 Euro und Zwangshaft sind wegen der Wertung der §§ 23 Abs. 3 BetrVG, 85 Abs. 2 ArbGG nicht zulässig, BAG v. 29.4.2004 – 1 ABR 30/02 unter V der Gründe.

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K 84

Rz. 84

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

Muster 62 Antrag eines Wahlbewerbers auf Zutritt zum Betrieb An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten …, – Antragsteller und Beteiligter zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: … und der Firma … – Beteiligte zu 2) – zeige ich an, den Antragsteller zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung, den Erlass der einstweiligen Verfügung: 1. Der Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, den Zugang des Antragstellers zum Betrieb der Antragsgegnerin in …, zum Zwecke der Wahlwerbung bis zu den Betriebsratswahlen am … in der Zeit zwischen … Uhr und … Uhr für eine Gesamtdauer von max. 2 Stunden zu dulden. 2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Nr. 1 wird der Antragsgegnerin ein Zwangsgeld bis zu 10.000 Euro angedroht1. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller ist Wahlbewerber für ein Amt als Betriebsratsmitglied bei der für den … im Betrieb der Beteiligten zu 2) angesetzten Betriebsratswahl (n
her darlegen). Mit Schreiben vom … hat die Beteiligte zu 2) das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt und ihm Hausverbot erteilt. Hiergegen wurde am … Kündigungsschutzklage erhoben, die unter dem Aktenzeichen … geführt wird. Die Beiziehung der Akte wird angeregt. 1 Ein höheres Zwangsgeld als 10.000 Euro und Zwangshaft sind wegen der Wertung der §§ 23 Abs. 3 BetrVG, 85 Abs. 2 ArbGG nicht zulässig, BAG v. 29.4.2004 – 1 ABR 30/02 unter V der Gründe.

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Einstweilige Verfügung des Wahlvorstandes

Rz. 85 K

Der Antragsteller hat einen Anspruch auf Zugang zum Betrieb, zumindest zum Zwecke der Wahlwerbung. Dies gilt auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt worden ist und der Wahlbewerber eine nicht völlig aussichtslose Kündigungsschutzklage erhoben hat. Zwar sind gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur wahlberechtigte Arbeitnehmer wählbar. Da aber durch die im Ergebnis offene Kündigungsschutzklage nicht feststeht, ob der Betreffende tatsächlich nicht mehr zu diesem Personenkreis gehört und eine Manipulation durch den Ausspruch von Kündigungen verhindert werden soll, hat der Bewerber zumindest das passive Wahlrecht (h.M.; LAG Hamm v. 6.5.2002 – 10 TaBV 53/02- mwN.). Vorliegend ist die Kündigung ausgesprochen worden, um die Wahl des Antragstellers zu verhindern (n
her ausfhren). Zumindest ist die Kündigung nicht offensichtlich gerechtfertigt, denn der Antragsteller hat keinen hinreichenden Anlass zu ihrem Ausspruch gegeben. Der Verfügungsgrund ergibt sich daraus, dass das Hauptsacheverfahren nicht bis zur Durchführung der Wahl abgeschlossen sein wird. Unterschrift

Muster 63 Antrag des Wahlvorstandes gegen den Arbeitgeber auf Unterlassen von Behinderungen der Betriebsratswahl

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An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten Wahlvorstand der Firma …, vertreten durch seinen Vorsitzenden … – Antragsteller und Beteiligter zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: … und der Firma … – Beteiligte zu 2) – zeige ich an, den Antragsteller zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung, den

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Rz. 85

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

Erlass der einstweiligen Verfügung: 1. Der Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, es zu unterlassen, die Arbeitnehmer am … zur Teilnahme an einer ganztägigen Mitarbeiterversammlung aufzufordern und zu erklären, wer an der Betriebsratswahl teilnehme, stimme gegen den Arbeitgeber und für die Vernichtung von Arbeitsplätzen. 2. Die Aushänge mit der Aufforderung zur Mitarbeiterversammlung abzunehmen und an den Stellen, an denen sie zurzeit hängen (n
her beschreiben) in der gleichen Größe jeweils einen Aushang anzubringen, in dem klargestellt wird, dass die Mitarbeiterversammlung nicht an diesem Tag stattfindet. 3. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Nr. 1 wird der Antragsgegnerin ein Zwangsgeld bis zu 10.000 Euro angedroht1. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Bei dem Antragsteller handelt es sich um den Wahlvorstand im Betrieb (ggf. n
her bezeichnen) der Beteiligten zu 2), in dem … Arbeitnehmer beschäftigt werden. Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des … (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Der Beteiligte zu 1) hat am … für den … die Betriebratswahl angesetzt. Am Tag danach hat die Beteiligte zu 2) an den üblichen Aushangstellen verkündet, dass an diesem Tag eine ganztägige Mitarbeiterversammlung stattfinde. Die Teilnahme sei Arbeitspflicht. Weiter hat der Geschäftsführer der Beteiligte zu 2) gegenüber einer Vielzahl von Arbeitnehmern erklärt (n
her darlegen), dass jeder, der an der Wahl teilnehme, gegen seinen Arbeitgeber und für die Vernichtung von Arbeitsplätzen stimme, da der Unterhalt eines Betriebsrates viel zu viel koste. Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des … Die Wahl eines Betriebsrats darf nicht behindert werden, § 20 BetrVG. Wenn eine vom Arbeitgeber eingesetzte Mitarbeiterversammlung allein dazu dient, die bevorstehende Betriebsratswahl zu beeinflussen, hat der Wahlvorstand 1 Ein höheres Zwangsgeld als 10.000 Euro und Zwangshaft sind wegen der Wertung der §§ 23 Abs. 3 BetrVG, 85 Abs. 2 ArbGG nicht zulässig, BAG v. 29.4.2004 – 1 ABR 30/02 unter V der Gründe.

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Eingriffe in die laufende Betriebsratswahl

Rz. 86 K

einen Anspruch auf deren Unterlassung. Diesen Anspruch kann er mit einer einstweiligen Verfügung durchsetzen (ArbG Regensburg v. 6.6.2002 – 6 BVGa 6/02 S = AiB 2003, 554 m. zust. Anm. Müller). Die Äußerungen des Geschäftsführers verbunden mit der ungewöhnlich langen Dauer der angesetzten Mitarbeiterversammlung lassen den Schluss zu, dass diese nur zu dem genannten Zweck angesetzt wurde. Der Wahlvorstand hat in seiner Sitzung am … beschlossen, das vorliegende Verfahren einzuleiten und den Unterzeichner damit zu beauftragen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Protokolls, in Ablichtung anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Wahlvorstandsvorsitzenden, im Original anbei. Unterschrift

VII. Eingriffe in die laufende Betriebsratswahl Literatur: Korinth, Ärger bei der Betriebsratswahl – was tun, wenn die Wahl schiefläuft? ArbRB 2006, 44; Nägele, Die Anfechtung der Betriebsratswahl, ArbRB 2006, 58; Rieble/Triskatis, Vorläufiger Rechtsschutz im Betriebsratswahlverfahren, NZA 2006, 233; Wichert/Veit, Betriebsratswahlen: Einstweilige Verfügung gegen rechtswidrige Maßnahmen des Wahlvorstands, DB 2006, 390

1. Grundsätze Die Betriebsratswahl kann gemäß § 19 BetrVG angefochten und einer rechtlichen Überprüfung durch das Arbeitsgericht unterzogen werden. Kommt es schon während der Durchführung der Wahl zu Meinungsverschiedenheiten über den richtigen Modus procedendi, so besteht auch die Möglichkeit, mittels einer einstweiligen Verfügung in das Wahlverfahren einzugreifen1. Hintergrund ist der Umstand, dass die lediglich fehlerhafte Betriebsratswahl zwar zur Anfechtung berechtigt, der fehlerhaft gewählte Betriebsrat jedoch zunächst bis zur Rechtskraft der Entscheidung über den Anfechtungsantrag im Amt bleibt2. Dieses Verfahren kann sich über einen erheblichen Teil der regulären Amtszeit des Betriebsrates erstrecken. Weiter hat der Arbeitgeber häufig ein Interesse an der möglichen Korrektur des Wahlverfahrens, um die Anfechtung durch Dritte, etwa durch Arbeitnehmer, denen versehentlich das aktive oder passive Wahlrecht nicht zuerkannt worden ist, zu vermeiden. Dabei ist auch zu beachten, dass Betriebsratswahlen in größeren Betrieben durchaus einen erheblichen Kostenfaktor darstellen und es schon von 1 Zu den Eingriffsmöglichkeiten bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat s. Raiser, MitbestG, § 22 Rz. 24 ff. 2 BAG v. 13.3.1991 – 7 ABR 5/90.

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K

Rz. 87

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

daher für die Arbeitgeberseite nicht gleichgültig ist, auf welchem Weg eine Korrektur erfolgt. 2. Antragsberechtigung, Antragsgegner 87

Antragsberechtigt ist im Verfügungsverfahren jeder, der durch Maßnahmen des Wahlvorstandes in seinem aktiven oder passiven Wahlrecht betroffen ist. Die Voraussetzungen des § 19 Abs. 2 BetrVG für die Anfechtung (drei Wahlberechtigte) müssen nicht erfüllt sein1, so dass auch der einzelne Arbeitnehmer sein persönliches aktives und passives Wahlrecht durchsetzen kann, ohne darlegen zu müssen, dass durch seine Teilnahme das Gesamtwahlergebnis beeinflusst wird2. So können Mitglieder einer Wahlvorschlagsliste, nach einer Literaturauffassung3 sogar diese selbst, eine einstweilige Verfügung auf Aufnahme in die Vorschlagsliste gemäß § 10 WO beantragen. Darüber hinaus sind gemäß § 19 Abs. 2 BetrVG eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft sowie der Arbeitgeber berechtigt, das Anfechtungsverfahren durchzuführen und mittels eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in das Wahlverfahren einzugreifen. Nicht antragsberechtigt ist der alte Betriebsrat4. Jedoch kann auch ein Übergangsmandat des Betriebsrats durch einstweilige Verfügung gesichert werden5. Antragsgegner ist der Wahlvorstand, der, obwohl nicht rechtsfähig, gemäß § 10 ArbGG prozessfähig ist. Der Antrag kann jedoch daneben auch gegen die einzelnen Mitglieder des Wahlvorstandes gerichtet werden. 3. Verfügungsanspruch, Rechtsschutzziele

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Die materiell-rechtlichen Fragen, um die in diesem Zusammenhang typischerweise gestritten wird, beziehen sich etwa auf die Betriebsratspflichtigkeit eines Betriebes, Nebenbetriebes oder Betriebsteiles6 über die Wahlberechtigung und Wählbarkeit der Mitarbeiter, die Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder, die Repräsentierung der Arbeitnehmergruppen und die Frage, welche Personen im Einzelnen zum Kreis der leitenden Angestellten gehören.

1 LAG Hamburg v. 6.5.1996 – 4 TaBV 3/96; Rieble/Triskatis, NZA 2006, 233, 237. 2 Schuschke/Walker/Schuschke, § 935 Rz. 137. 3 Münchener Prozessformularbuch Arbeitsrecht/Meier, S. 652 f. 4 Vgl. LAG Baden-Württemberg v. 14.4.1994 – 9 TaBV 4/94. 5 ArbG Herne v. 19.4.2001 – 4 (2) BVGa 8/01. 6 Vgl. zB BAG v. 29.9.1986 – 6 ABR 68/84.

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Eingriffe in die laufende Betriebsratswahl

Rz. 91 K

Die grundsätzliche Zulässigkeit von Eingriffen in die Betriebsratswahl ist nicht ernsthaft im Streit1. Umstritten ist, unter welchen Voraussetzungen einstweiliger Rechtsschutz gewährt werden kann und welchen Inhalt eine einstweilige Verfügung in diesem Zusammenhang haben kann. Als Rechtsschutzziele kommen dabei im Wesentlichen drei Möglichkeiten in Betracht:

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– die Aussetzung der Wahl bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Beschlussverfahren über die streitige Rechtsfrage, – der Abbruch der Betriebsratswahl und – die Korrektur von Mängeln im Wahlverfahren vor dessen Abschluss. Eine Aussetzung der Wahl, um eine rechtskräftige Entscheidung über 90 die streitigen Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren einzuholen, scheidet in aller Regel aus, da dies uU zu einer längeren betriebsratslosen Zeit führen würde. Etwas anderes kann gelten, wenn ein bereits vor Beginn der Wahl angestrengtes Beschlussverfahren etwa gemäß § 18 BetrVG kurz vor dem rechtskräftigen Abschluss steht, so dass durch eine kurzzeitige Unterbrechung der Betriebsratswahl endgültig Klarheit über die entsprechenden Rechtsfragen geschaffen wird2. Der Abbruch der Betriebsratswahl, der notwendigerweise zur Neuausschreibung führt, stellt den schwersten Eingriff in den Wahlvorgang dar. Von daher kommt er nur in Ausnahmefällen in Betracht. Dabei ist streitig, ob hierfür Voraussetzung ist, dass die Betriebsratswahl mit Sicherheit nichtig wäre, wenn sie weiter durchgeführt würde3, oder ob der Abbruch der Betriebsratswahlen auch bei Wahlfehlern möglich ist, die zwar nur zu einer Anfechtung der Wahl berechtigen, jedoch so schwerwiegend sind, dass die Anfechtung mit Sicherheit durchgreifen würde, ohne dass die Fehler noch im Wahlverfahren korrigiert werden könnten4. Meines Erachtens ergibt sich aus § 19 BetrVG der Wille des Gesetzgebers, dass bei Fehlern im Wahlverfahren, die lediglich zur Anfechtbarkeit, nicht jedoch zur Nichtigkeit der Wahl führen, es zunächst hinzunehmen ist, dass ein fehlerhaft gewählter Betriebsrat seine Amts1 S. schon BAG v. 15.12.1972 – 1 ABR 8/72. 2 LAG Hamm v. 10.4.1975 – 8 TaBV 29/75; aA LAG Nürnberg v. 10.4.1978 – 4 TaBV 6/78 – grundsätzlich nur Aufschub der Wahl möglich. 3 So LAG Hess. v. 5.6.1992 – 12 TaBVGa 91/92; v. 16.7.1992 – 12 TaBVGa 11/92 und v. 29.4.1997 – 12 TaBVGa 60/97: Wahl muss mit Sicherheit nichtig sein; LAG Köln v. 29.3.2001 – 5 TaBV 22/01; v. 17.4.1998 – 5 TaBV 20/98 und v. 27.12.1989 – 10 TaBV 70/89, AiB 1990, 421 mit Anm. Schmitt. 4 LAG Düsseldorf v. 25.6.2003 – 12 TaBV 34/03; LAG Hamm v. 9.9.1994 – 3 TaBV 137/94 und v. 18.9.1996 – 3 TaBV 108/96; LAG Baden-Württemberg v. 16.9.1996 – 15 TaBG 10/96; Rieble/Triskatis, NZA 2006, 233, 235; vgl. weiter Hanau, Die Anfechtung der Betriebsratswahl, DB Beil. Nr. 4/1996, 9 ff.

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Rz. 92

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

geschäfte aufnimmt und so lange im Amt bleibt, bis die Unwirksamkeit der Wahl rechtskräftig festgestellt wird. Aus dieser gesetzgeberischen Wertung folgt, dass der vorläufige Rechtsschutz nicht weitergehen kann und daher der Abbruch der Wahl nur dann erfolgen kann, wenn die Weiterführung ein nichtiges Wahlergebnis zur Folge hätte1. Aus der Entscheidung des 7. Senats vom 27.1.19932 ergibt sich nichts anderes. Zwar heißt es dort, dass der Wahlvorstand die Wahl abbrechen und durch Erlass eines neuen Wahlausschreibens neu einleiten muss, wenn ein nicht behebbarer Fehler im Wahlverfahren aufgetreten ist (konkret ging es um eine Änderung der Wählerliste nach Ende der Einspruchsfrist). Wenn das BAG diese Pflicht auch bei Fehlern bejaht, die nicht zur Nichtigkeit der Wahl führen, führt dies nicht notwendigerweise zugleich zu einem Verfügungsanspruch. Dies folgt aus der og. gesetzgeberischen Wertung des § 19 BetrVG3. 92

Nach Ansicht des LAG Köln steht ein Wahlmangel nicht mit Sicherheit fest, wenn die wechselseitig glaubhaft gemachten entscheidungserheblichen Tatsachen streitig sind4.

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Vorzuziehen ist aber in jedem Fall, in dem dies möglich ist, ein korrigierender Eingriff in das Wahlverfahren, mit dem erreicht wird, dass korrigierbare Mängel beseitigt werden5. Zwar ist diese Art vorläufigen Rechtsschutzes mit einer Befriedigungswirkung insofern verbunden, als die Korrektur unmittelbar auf das Wahlverfahren einwirkt. Nimmt man jedoch eine Gesamtbetrachtung vor, so wird die Vorläufigkeit einstweiligen Rechtsschutzes durch diese Maßnahme am ehesten gewährleistet. Die Aussetzung des Wahlverfahrens hat uU einen langen betriebsratslosen Zustand zur Folge, und der Abbruch beendet die einmal eingeleitete Betriebsratswahl endgültig. Die bloße Korrektur er1 So auch LAG Nürnberg v. 13.3.2002 – 2 TaBV 13/02; LAG Baden-Württemberg v. 20.5.1998 – 8 Ta 9/98, AiB 1998, 402 mit Anm. Gatzky: Nichtigkeit der Wahl muss „zuverlässig feststellbar“ sein; LAG Köln v. 8.5.2006 – 6 TaBV 22/06. 2 BAG v. 27.1.1993 – 7 ABR 37/92 unter III 2 b der Entscheidungsgründe; s. zur Berichtigungskompetenz des Wahlvorstandes auch bei Fehlern, die nur zur Anfechtbarkeit führen BAG v. 20.2.1991 – 7 ABR 85/89. 3 AA ArbG Berlin v. 24.8.2005 – 38 BVGa 18453/05; s. auch LAG Hamburg v. 2.4.2006 – 6 TaBV 6/06 bei bewusstem Verstoß gegen grundlegende Wahlvorschriften Abbruch auch bei offensichtlicher Aufrechtbarkeit. 4 V. 17.4.1998 – 5 TaBV 20/98, dort auch zum nicht vorliegenden Nichtigkeitsgrund bei Annahme einer zu großen Belegschaft; s. weiter ArbG Hamburg v. 10.8.1994 – 18 BV 4/94 – Nichtigkeit, wenn sich der Wahlvorstand vorsätzlich über eine einstweilige Verfügung des Arbeitsgerichts hinwegsetzt. 5 Vgl. Herbst/Bertelsmann, Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren, Rz. 460; vgl. Rieble/Triskatis, NZA 2006, 233, 236, die einen Hauptantrag auf Korrektur und einen Hilfsantrag auf Wahlabbruch vorschlagen.

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Eingriffe in die laufende Betriebsratswahl

Rz. 96 K

möglicht hingegen die weitere Durchführung der Betriebsratswahl unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Dabei ist eine solche Korrektur nicht nur dann möglich, wenn andernfalls eine Nichtigkeit der Wahl einträte, sondern auch, wenn lediglich eine Anfechtbarkeit die Folge wäre1. Es muss jedoch stets eine Interessenabwägung stattfinden2. Diese fällt zugunsten des Eingriffs in das Wahlverfahren aus, wenn ein erheblicher Verfahrensfehler mit Sicherheit festgestellt werden kann, der auf diesem Wege beseitigt werden kann3. Die Verzögerungen des Wahlverfahrens sind in solchen Fällen hinzunehmen. Zu beachten ist jedoch der unterschiedlich ausgestaltete Rechtsschutz für die jeweils Antragsberechtigten. So kann der Arbeitgeber nur auf das Wahlverfahren Einfluss nehmen, wenn die objektiv richtige Zusammensetzung des Betriebsrats gefährdet ist. Gleiches gilt für den Anspruch einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft4. Dies gilt jedoch nicht für den Verfügungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers, der sein subjektives Wahlrecht durchsetzen will5.

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Ist die Wahl abgeschlossen, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis mehr. 95 Vielmehr kann dann nur noch das Anfechtungsverfahren durchgeführt werden. Auch die Einladung zur konstituierenden Sitzung eines Gesamtbetriebsrats kann Gegenstand einer Unterlassungsverfügung sein6.

1 LAG Hess. v. 27.2.2005 – 9 TaBVGa 28/05; v. 12.11.2004 – 9 TaBVGa 166/04; v. 24. 6.2004 – 9 TaBVGa 83/04; v. 11.11.2003 – 9 TaBVGa 166/03; v. 5.4.2002 – 9 TaBVGa 61/02; v. 5.4.2002 – 9 TaBVGa 64/02 (nur bei willkürlichem oder rechtsmissbräuchlicher Ermessensüberschreitung des Wahlvorstands); v. 15.3.2002 – 9 TaBVGa 45/02; v. 26.2.2002 – 9 TaBVGa 40/02; v. 28.1.2002 – 9 TaBVGa 6/02 und v. 31.3.1990 – 12 TaBVGa 34/90; LAG Düsseldorf v. 25. Juni 2003 – 12 TaBV 34/03 und v. 17.5.2002 – 18 TaBV 26/02; LAG Köln v. 27.12.1989 – 10 TaBV 70/89, AiB 1990, 421 mit Anm. Schmitt; Raiser, MitbestG, § 22 Rz. 25 für die Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat; aA ArbG Würzburg v. 14.5.2002 – 3 BVGa 11/02 S – jedweder Eingriff nur, wenn die Wahl als nichtig anzusehen wäre. 2 LAG Bremen v. 26.3.1998 – 1 TaBV 9/98, dort auch zur Korrektur des Wahlverfahrens. 3 LAG Hess. v. 24.4.2003 – 9 TaBVGa 48/03 auch für die Wahl zu Aufsichtsrat; s. hierzu BAG v. 20.1.1991 – 7 ABR 85/91. 4 Walker, Einstweiliger Rechtsschutz im Zivilprozess, Rz. 793 ff. 5 Walker, Einstweiliger Rechtsschutz im Zivilprozess, Rz. 796. 6 ArbG Berlin v. 19.2.2001 – 60 BVGa 4065/01 zur Übergangssituation von Personal- zu Betriebsrat.

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Rz. 97

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

4. Verfügungsgrund 97

Der Verfügungsgrund ergibt sich jeweils daraus, dass ohne die Eilentscheidung das als fehlerhaft erkannte Wahlverfahren fortgeführt und der Betroffene auf das Anfechtungsverfahren verwiesen würde1. Eine darüber hinausgehende Dringlichkeit muss nicht glaubhaft gemacht werden. 5. Gegenstandswert

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Bei der Festsetzung des Gegenstandswertes für das nichtvermögensrechtliche Verfahren werden unterschiedliche Auffassungen vertreten. Bei einer Anfechtung in einem Verfahren, „das den Rahmen des Üblichen nicht verlässt“, hat das LAG Hamm2 einen Gegenstandswert von umgerechnet 5.000 Euro festgesetzt, bei einem umfangreichen Festsetzungsverfahren (Wahlkosten bis zu 15.000 Euro) umgerechnet 37.500 Euro3. Meines Erachtens ist der Hilfsstreitwert von 4.000 Euro angemessen, sofern keine weiteren Umstände hinzutreten4. Dabei ist es auch vertretbar, nach dem Rechtsschutzziel und der Person des Antragstellers zu differenzieren. Begehrt der Arbeitgeber den Abbruch der Betriebsratswahl, so können auch die Kosten für eine Neuansetzung der Wahl in Ansatz gebracht werden. Ein Abschlag für die Eilmaßnahme kommt hier nicht in Betracht, da es gerade um die Vermeidung dieser Zusatzkosten mittels einer einstweiligen Verfügung geht. Beantragt ein einzelner Arbeitnehmer die Korrektur der Betriebsratswahl, so wird mangels eines konkret feststellbaren wirtschaftlichen Interesses beim Arbeitnehmer wieder der Hilfsstreitwert zur Anwendung kommen.

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Das LAG Hamburg vertritt die Auffassung, dass der Abbruch streitwertmäßig ebenso zu behandeln sei wie die Anfechtung, und setzt für einen einköpfigen Betriebsrat den 1,5-fachen Hilfswert an, der sich um jede Staffel gemäß § 9 BetrVG um 4.000 Euro erhöht5. Auch das LAG Hamm sieht die Anzahl der Betriebsratsmitglieder als maßgeblich an und hat bei einem dreiköpfigen Betriebsrat einen Gegenstandswert von 10.000 Euro angesetzt6. Ein Beschluss des LAG Berlin hat für „durchschnittlich gelagerte Wahlanfechtungsverfahren“ eine Staffel aufge1 Vgl. Herbst/Bertelsmann, Arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren, Rz. 460, die für den korrigierenden Eingriff geringere Voraussetzungen beim Verfügungsgrund annehmen. 2 V. 14.11.1974 – 8 TaBV 41/74. 3 LAG Hamm v. 28.4.1976 – 8 TaBV 74/75; vgl. weiter Dunkl/Moeller/Baur/ Feldmeier/Baur, Teil B, Handbuch des vorläufigen Rechtsschutzes, Rz. 300. 4 So auch LAG Nürnberg v. 27.3.2002 – 2 TaBV 13/02. 5 LAG Hamburg v. 13.6.2002 – 6 Ta 13/02. 6 LAG Hamm v. 28.4.2005 – 10 TaBV 55/05 mit weiteren bestätigenden Rechtsprechungsnachweisen.

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Eingriffe in die laufende Betriebsratswahl

Rz. 100

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stellt; ein Betriebsratsmitglied umgerechnet 6.000 Euro, drei 8.000 Euro, fünf 10.000 Euro, sieben 12.000 Euro, neun 14.000 Euro, elf 16.000 Euro, fünfzehn 20.000 Euro, neunzehn 24.000 Euro und dreiundzwanzig 28.000 Euro1. Bei einem Streit über die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder hat das LAG Schleswig-Holstein lediglich ein Sechstel des Hilfsstreitwertes, also 666 Euro festgesetzt; da es nur um einen Teilaspekt der Betriebsratswahl gehe, sei der Hilfsstreitwert um die Hälfte zu reduzieren. Hiervon sei wegen der Vorläufigkeit nur ein Drittel anzusetzen2. Diese Auffassung geht von der mE nicht zutreffenden Prämisse aus, dass der Hilfsstreitwert (nicht Regelstreitwert3) nur bei einem Streit um die Betriebsratswahl insgesamt anzusetzen ist. Vielmehr kommt er immer dann zum Ansatz, wenn sich keine hinreichenden anderen Anhaltspunkte für die Wertfestsetzung finden. Eine Reduzierung wegen der Vorläufigkeit ist ebenfalls nicht angebracht, denn die einstweilige Verfügung hat de facto in der Regel eine das Hauptsacheverfahren ersetzende Wirkung4. Somit ist der Gegenstandswert auch in diesem Fall auf 4.000 Euro festzusetzen. Muster 64 Antrag auf Abbruch der Betriebsratswahl

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An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten Firma … – Antragstellerin und Beteiligte zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: … und dem Wahlvorstand der Firma… – Beteiligter zu 2) – sowie den Mitgliedern des Wahlvorstandes der Firma … – Beteiligte zu 3) bis … – 1 2 3 4

LAG Berlin v. 28.6.1999 – 7 Ta 6045/99 (Kost). LAG Schl.-Holst. v. 5.9.2002 – 2 Ta 93/02. LAG Hamburg v. 13.6.2002 – 6 Ta 13/02. LAG Hamm v. 28.4.2005 – 10 TaBV 55/05.

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Rz. 100

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

zeige ich an, die Antragstellerin zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung, den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: 1. Den Beteiligten zu 2) bis … wird untersagt, die derzeit im Betrieb der Antragstellerin laufende Betriebsratswahl fortzuführen; 2. Die Beteiligten zu 2) bis … werden verpflichtet, im Betrieb der Beteiligten zu 1) die Aufrufe zur Wahl im Betrieb der Beteiligten zu 1) abzuhängen und an den Stellen, an denen sich diese derzeit befinden (n
her bezeichnen), in derselben Größe eine Bekanntmachung auszuhängen, dass die Wahl am … nicht stattfindet. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Die Antragstellerin ist ein Unternehmen der …-Branche, in deren einzigem Betrieb bislang noch kein Betriebsrat besteht. Dieser soll jetzt gebildet werden. Zu diesem Zweck haben die Beteiligten … mit Aushang vom … zu einer Abteilungsversammlung der … Abteilung eingeladen, in der sie zu Mitgliedern des Wahlvorstandes gewählt wurden. Dieser Aushang war auch nur in der genannten Abteilung ausgehängt, so dass die übrigen Belegschaftsmitglieder keine Kenntnis davon erhielten und auch deswegen nicht daran teilnahmen, weil die Einladung nicht an sie gerichtet war. Glaubhaftmachung: Vorlage des Aushanges sowie eidesstattliche Versicherung des … (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Die so Gewählten beabsichtigen nunmehr, die Betriebsratswahl durchzuführen. Eine solche Wahl wäre nichtig, da der Wahlvorstand fehlerhaft gebildet worden ist. Es ist unzulässig, die Wahl des Wahlvorstandes nur in einer einzigen Abteilung durchzuführen, vielmehr hätten sämtliche wahlberechtigten Arbeitnehmer zu einer diesbezüglichen Betriebsversammlung eingeladen werden müssen. Aufgrund der mit einer nichtigen Betriebsratswahl verbundenen Kosten hat die Antragstellerin auch einen Verfügungsgrund, die weitere Durchführung der

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Eingriffe in die laufende Betriebsratswahl

Rz. 101

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Wahl untersagen zu lassen. Dieser Fehler ist auch nicht mehr korrigierbar, so dass die ganze Wahl abzubrechen und neu anzusetzen ist. Unterschrift

Muster 65 Antrag auf Korrektur der Betriebsratswahl

101

An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten Firma … – Antragstellerin und Beteiligte zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: und dem Wahlvorstand der Firma … – Beteiligter zu 2) – sowie den Mitgliedern des Wahlvorstandes der Firma… – Beteiligte zu 3) bis … – zeige ich an, die Antragstellerin zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Den Beteiligten zu 2) bis … wird aufgegeben, an die bei der Antragstellerin beschäftigten Heimarbeiter Briefwahlunterlagen zu versenden. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Die Antragstellerin ist ein Unternehmen der …-Branche, in deren einzigem Betrieb bislang noch kein Betriebsrat besteht. Dieser soll jetzt gebildet werden. Zu diesem Zweck wurde der Beteiligte zu 2) gewählt. Neben den 200 im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern sind auch 52 Heimarbeitnehmer für die An-

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Rz. 101

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

tragstellerin tätig, die gleichfalls wahlberechtigt sind. Ihnen hat der Wahlvorstand lediglich eine Einladung zur Wahl am … übersandt, aber jeden Hinweis auf die Möglichkeit der Briefwahl unterlassen und auch keine entsprechenden Unterlagen beigefügt. Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des … (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Würde die Wahl in der beschriebenen Weise fortgeführt, hätten die Heimarbeiter die Möglichkeit, sie gemäß § 19 BetrVG anzufechten, da eine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren, nämlich § 26 Abs. 2 WO missachtet wird. Der Antragstellerin ist es nicht zuzumuten, die durch eine dann notwendig werdende Wiederholung der Wahl entstehenden Kosten und sonstigen Aufwendungen zu tragen. Die Korrektur des laufenden Wahlverfahrens ist auch zulässig und stellt den geringstmöglichen Eingriff dar. Zwar ist diese Art vorläufigen Rechtsschutzes mit einer Befriedigungswirkung insofern verbunden, als die Korrektur unmittelbar auf das Wahlverfahren einwirkt. Nimmt man jedoch eine Gesamtbetrachtung vor, so wird die Vorläufigkeit einstweiligen Rechtsschutzes durch diese Maßnahme am ehesten gewährleistet. Die Aussetzung des Wahlverfahrens hat uU einen langen betriebsratslosen Zustand zur Folge und der Abbruch beendet die einmal eingeleitete Betriebsratswahl endgültig. Die bloße Korrektur ermöglicht jedoch die weitere Durchführung der Betriebsratswahl unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Dabei ist eine solche Korrektur nicht nur dann möglich, wenn andernfalls eine Nichtigkeit der Wahl einträte, sondern auch dann, wenn lediglich eine Anfechtbarkeit die Folge wäre (vgl. LAG Bremen, BB 1998, 1211). Auch eine Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus, da der Wahlvorstand kein schützenswertes Interesse an der Fortführung einer mängelbehafteten und anfechtbaren Wahl hat. Unterschrift

VIII. Einstweilige Verfügungen im Zusammenhang mit Aufsichtsratswahlen Literatur: Neumann/Rux, Einbindung öffentlich-rechtlicher Einrichtungen in einen privatrechtlichen Konzern?, DB 1996, 1659

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Verfügungen im Zusammenhang mit Aufsichtsratswahlen

Rz. 103

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1. Grundzüge Auch im Bereich des Mitbestimmungsgesetzes sind Anfechtungen von Teilakten der Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat zulässig1. Die Gerichte für Arbeitssachen sind für Angelegenheiten aus dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Betriebsverfassungsgesetz 1952 sowie der Wahl der Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat zuständig2. Dies gilt auch, wenn die Einteilung von Arbeitern, Angestellten und leitenden Angestelltn einer Anstalt des öffentlichen Rechts in Rede steht, die einem Konzern untergeordnet ist3. Verstöße gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren können auch in einem vorgezogenen gerichtlichen Kontrollverfahren gerügt werden. Es besteht auch keine Rangordnung dahin, dass der Wahlvorstand regelmäßig vor dem Gericht berufen sei, Fehler zu korrigieren4. Eine Unterbrechung des Wahlverfahrens kommt jedoch nur in besonders schwerwiegenden Fällen in Betracht5. Grundsätzlich gilt aber auch hier, dass eine Korrektur des Wahlverfahrens einer Unterbrechung vorzuziehen ist. Es gelten somit im Wesentlichen die gleichen Grundsätze wie bei der Betriebsratswahl6.

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Materiell-rechtlich können dabei im Wesentlichen Entscheidungen des Wahlvorstandes angegriffen werden, etwa über die Eintragung in Wählerlisten, die Zulassung der Vorabstimmung nach § 9 Abs. 3, § 10 Abs. 3 oder § 15 Abs. 3 MitbestG, die Feststellung des Ergebnisses der Vorabstimmungen, die Zulassung von Wahlvorschlägen oder die Einordnung einzelner Arbeitnehmer in die verschiedenen Gruppen. Weiter können auch die Bestellung des Wahlvorstandes durch die Betriebsräte sowie Maßnahmen der Behinderung und/oder Beeinflussung der Wahl durch die Unternehmensleitung Gegenstand des Verfügungsverfahrens sein. Der Antrag kann sowohl auf die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung als auch auf ein Unterlassen gerichtet sein.

103

1 Vgl. Raiser, MitbestG, § 22 Rz. 24 unter Hinweis auf die st. Rspr. des BAG; LAG Düsseldorf v. 19.12.1977 – 2 TaBV 37/77; Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 22 Rz. 39 ff.; zur Wahl der Arbeitnehmervertreter insgesamt s. MünchArbR/Wißmann, § 378 Rz. 9 ff. 2 LAG Berlin v. 18.4.1994 – 13 Ta 7 und 8/94, n.v.; Raiser, MitbestG, § 22 Rz. 24. 3 LAG Berlin v. 18.4.1994 – 13 Ta 7 und 8/94, n.v.; vgl. zur Zulässigkeit eines solchen Unterordnungsverhältnisses LAG Berlin v. 27.10.1995 – 6 TaBV 1/95 – = DB 1996, 1659 mit Anm. Neumann/Rück. 4 MünchArbR/Wißmann, § 378 Rz. 62 unter Ablehnung von BAG v. 20.2.1991 – 7 ABR 85/89. 5 ArbG Berlin v. 15.4.1994 – 16 BVGa 26/94 und v. 9.5.1994 – 19 BVGa 15/94, n.v. 6 LAG Düsseldorf v. 19.12.1977 – 2 TaBV 37/77.

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Rz. 104

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

Das Rechtsschutzinteresse am einstweiligen Rechtsschutz ist grundsätzlich nicht gegeben, wenn die gerügte Maßnahme keinen Einfluss auf das Wahlergebnis haben kann. Dies dürfte allerdings anders zu beurteilen sein, wenn es um das Wahlrecht des einzelnen Arbeitnehmers geht1. Ist die Wahl abgeschlossen, so ist nur noch die Anfechtung möglich. 2. Antragsberechtigung

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Antragsberechtigt sind die gemäß §§ 21, 22 MitbestG Anfechtungsberechtigten, also im Zusammenhang mit der Wahl der Delegierten drei Arbeitnehmer des Betriebes, Unternehmens oder Konzerns und der einzelne Arbeitnehmer, wenn es um sein aktives oder passives Wahlrecht geht. Die Bestellung der Wahlvorstände erfolgt durch das jeweils zuständige betriebsverfassungsrechtliche Organ. Werden die Aufsichtsratsmitglieder in einer Urwahl gewählt, ist der einzelne Betriebsrat in einem Verfahren über die Richtigkeit der Eintragung eines Arbeitnehmers in die Wählerliste nicht antragsbefugt, sondern das Antragsrecht steht dem Gesamt- oder Konzernbetriebsrat zu2. Ein Antragsrecht der im Unternehmen vertretenen Gewerkschaft ist gegeben, soweit ihre Wahlvorschläge betroffen sind. Hinsichtlich aller Fragen, die die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder betreffen, wird für die Antragsbefugnis der Gewerkschaft § 22 Abs. 2 Nr. 4 MitbestG entsprechend angewandt. Bei der Wahl der Delegierten trifft dies nicht zu, da für sie kein entsprechendes Anfechtungsrecht besteht3. Eine Antragsbefugnis der Wahlvorstände ist gegeben, wenn und soweit ihre Aufgaben tangiert sind. Die Sondervorschrift des § 10 Abs. 3 der 3. WOMitBestG4 gewährt auch einzelnen Mitgliedern des Wahlvorstandes eine Antragsbefugnis, wenn sie einem Änderungsverlangen bei der Eintragung in die Wählerliste nicht zugestimmt haben.

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Weiter ist das Vertretungsorgan des Unternehmens stets antragsberechtigt5.

1 MünchArbR/Wißmann, § 378 Rz. 61. 2 BAG v. 25.8.1981 – 1 ABR 61/79. 3 Str., wie hier Raiser, MitbestG, § 22 Rz. 24, GK-MitbestG/Matthes, § 10 Rz. 113; aA Fitting/Wlotzke/Wißmann, MitbestG, § 12 Rz. 54. 4 Dritte Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz (3. WOMitBestG) vom 27.5.2002, BGBl I, 1741. 5 Raiser, MitbestG, § 22 Rz. 28.

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Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates

Rz. 108

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3. Beteiligte Zu beteiligen sind alle Personen und Gremien, deren mitbestimmungsrechtliche Position durch das Verfahren berührt wird, also uU auch solche, denen keine Antragsbefugnis zusteht1.

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IX. Einstweilige Verfügungen zur Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates Literatur: Baur, Verfahrens- und materiell-rechtliche Probleme des allgemeinen Unterlassungsanspruchs des Betriebsrats bei betriebsverfassungswidrigen Maßnahmen des Arbeitgebers, ZfA 1997, 445; Bengelsdorf, Unzulässigkeit einer Untersagungsverfügung bei Betriebsänderungen, DB 1990, 1233; Derleder, Die Wiederkehr des Unterlassungsanspruchs, AuR 1995, 13; Ernst, Rechtsprechung zur einstweiligen Verfügung wegen Betriebsänderung und deren Gegenstandswert, AuR 2003, 19; Ehler, Schutzschrift zur Abwehr einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung einer Betriebsänderung, BB 2000, 978; Fischer, Interessenausgleich, Unterlassungsanspruch und Gesetzgeber – Der neue § 113 Abs. 3 BetrVG, AuR 1997, 177; Heupken, Anspruch des Betriebsrats auf Unterlassung betriebsbedingter Kündigungen vor Einigung über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan – Bemerkungen zum neuen § 113 BetrVG, NZA 1997, 1271; Konzen, Rechtsfragen bei der Sicherung der betrieblichen Mitbestimmung, NZA 1995, 865; Korinth, Die einstweilige Verfügung auf Unterlassung einer Betriebsänderung, ArbRB 2005, 61; Neef, Die Neuregelung des Interessenausgleichs und ihre praktischen Folgen, NZA 1997, 65; Olderog, Probleme des einstweiligen Rechtsschutzes im Bereich der sozialen Sicherung, NZA 1985, 753; Pahle, Der vorläufige Rechtsschutz des Betriebsrats gegen mitbestimmungswidrige Maßnahmen des Arbeitgebers, NZA 1990, 51; Prütting, Unterlassungsanspruch und einstweilige Verfügung in der Betriebsverfassung, RdA 1995, 257; Raab, Der Unterlassungsanspruch des Betriebsrats, ZfA 1997, 183; Richardi, Kehrtwende des BAG zum betriebsverfassungsrechtlichen Unterlassungsanspruch des Betriebsrates, NZA 1995, 8; Ruge, Beteiligungsrechte des Betriebs- und Personalrats bei der Arbeitszeit- und Dienstplangestaltung und deren Durchsetzung, ZTR 2001, 151; Schulze, Die Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen gegen Betriebsänderungen, Diss. 1998; Walker, Zum Unterlassungsanspruch des Betriebsrats bei mitbestimmungswidrigen Maßnahmen des Arbeitgebers, DB 1995, 1961; Worzalla, Für die Zulässigkeit der einstweiligen Regelungsverfügung im Beschlussverfahren bei mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten, BB 2005, 1737

1. Grundzüge Das Betriebsverfassungsgesetz verpflichtet den Arbeitgeber in einer Vielzahl von Fällen, den Betriebsrat zu beteiligen. So hat dieser beispielsweise Ansprüche auf Information, Anhörung oder Beratung. Weiter stehen ihm in bestimmten Fällen Widerspruchsrechte und Mitbestimmungsrechte zu. Dabei sind die Beteiligungsrechte unterschied1 Vgl. Raiser, MitbestG, § 22 Rz. 31 mwN.

449

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Rz. 109

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

lich ausgestaltet, je nachdem welches Rechtsgebiet betroffen ist. Es ist im Einzelnen streitig, in welchen Fällen der Betriebsrat die Möglichkeit hat, seine Mitbestimmungsrechte mittels einer einstweiligen Verfügung zu sichern. Dabei ist zu beachten, dass einstweilige Verfügungen mit dem Inhalt, etwa eine Maßnahme mit dem Betriebsrat zu beraten, die Einigungsstelle anzurufen oder ein Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, keinen effektiven Rechtsschutz gewähren. Dieser wird im Wesentlichen dadurch erreicht, dass mittels einer einstweiligen Verfügung bewirkt wird, dass der Arbeitgeber die streitgegenständlichen Maßnahmen so lange zu unterlassen hat, bis eine ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrates stattgefunden hat1. Weiter kommt eine einstweilige Verfügung in Betracht, mit der dem Arbeitgeber aufgegeben wird, eine unter Missachtung von Beteiligungsrechten durchgeführte Maßnahme aufzuheben. 109

Die Frage nach einem solchen Unterlassungsanspruch ist differenziert zu beantworten, je nachdem, welches Mitbestimmungsrecht betroffen ist. 2. Soziale Angelegenheiten a) Allgemeiner betriebsverfassungsrechtlicher Unterlassungsanspruch als Verfügungsanspruch

110

Der Betriebsrat hat gemäß § 87 Abs. 1 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht in den einzelnen dort aufgeführten sozialen Angelegenheiten2, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht. Dieses zwingende Mitbestimmungsrecht hat zur Folge, dass der Arbeitgeber in diesen Bereichen keine einseitigen verbindlichen Regelungen treffen kann, welche sich auf kollektive Tatbestände beziehen. Eine vom Arbeitgeber getroffene Maßnahme entfaltet erst dann Wirksamkeit, wenn eine Einigung mit dem Betriebsrat zustande gekommen ist oder die Einigungsstelle verbindlich entschieden hat (§§ 87 Abs. 2, 76 BetrVG).

111

De facto steht dem Arbeitgeber jedoch die Möglichkeit zu, vollendete Tatsachen zu schaffen, etwa indem er technische Einrichtungen zur Überwachung der Arbeitnehmer installiert. Daher bedarf es eines effektiven Rechtsschutzes zur Sicherung der Beteiligungsrechte des Betriebsrates. Der Erste Senat des BAG vertrat lange die Auffassung, dass die Regelung des § 23 Abs. 3 BetrVG, die die Folgen von groben Verletzungen des Mitbestimmungsrechtes durch den Arbeitgeber regelt, abschließend sei und der Betriebsrat somit nur eine Unterlassung mitbestim1 GMPM/Matthes, § 85 Rz. 32. 2 Zu den einzelnen Mitbestimmungstatbeständen Weber, Teil H, Rz. 49 ff.

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Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates

Rz. 112

K

mungswidriger Maßnahmen verlangen könne, wenn eine solche grobe Verletzung des Mitbestimmungsrechtes vorliegt1. Angesichts der vom Gesetzgeber ausdrücklich geregelten Folgen einer groben Verletzung des Mitbestimmungsrechtes ergebe sich aus dem Umkehrschluss, dass er bei weniger gravierenden Verletzungen des Mitbestimmungsrechtes keine entsprechenden Sanktionen vorgesehen habe. In der Folgezeit war der so genannte allgemeine Unterlassungsanspruch des Betriebsrates höchst streitig. Der Erste Senat hat in seiner Entscheidung vom 3.5.19942 insofern Klarheit geschaffen, als er sich der Auffassung angeschlossen hat, die den Unterlassungsanspruch nicht an die Voraussetzung des § 23 Abs. 3 BetrVG bindet, da die Sicherung der Mitbestimmung durch das Einigungsstellenverfahren (§ 87 Abs. 2 BetrVG) keinen ausreichenden Schutz der Beteiligungsrechte darstellt3. Allerdings besteht der Unterlassungsanspruch nach dieser Entscheidung nicht generell für alle mitbestimmungspflichtigen sozialen Angelegenheiten iSd. § 87 BetrVG4, sondern es ist für jeden der dort genannten Mitbestimmungstatbestände gesondert zu prüfen, ob die Rechtsbeeinträchtigung durch einseitige Maßnahmen des Arbeitgebers den vorläufigen Rechtsschutz im Eilverfahren erforderlich macht5. b) Verfügungsgrund Es bedarf der besonderen Darlegung und Glaubhaftmachung eines Ver- 112 fügungsgrundes, da sich dieser nicht ohne weiteres aus dem Verfügungsanspruch ergibt. Bei den Anforderungen, die hieran zu stellen sind, ist das Gewicht des drohenden Verstoßes und die Bedeutung der streitgegenständlichen Maßnahme für den Arbeitgeber einerseits und für die Belegschaft andererseits angemessen zu berücksichtigen. Der bloße Hinweis auf die Mitbestimmungspflichtigkeit der zu unterlassenden Maßnahme ist hierfür nicht ausreichend6. Weiter muss entweder eine so genannte Erstbegehungsgefahr oder eine Wiederholungsgefahr bestehen. Die bloße Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Mitbestim1 Vgl. BAG v. 22.2.1983 – 1 ABR 27/81; Heinze, RdA 1986, 273, 290; Walker, DB 1995, 1962. 2 BAG v. 3.5.1994 – 1 ABR 24/93. 3 Vgl. zur Begründung im Einzelnen Prütting, RdA 1995, 261; Richardi, NZA 1995, 8. 4 S. zum bejahten Unterlassungsanspruch bei der auch nur einmaligen Verwendung eines Punkteschemas für die Sozialauswahl BAG v. 26.7.2005 – 1 ABR 29/04. 5 Vgl. Richardi, NZA, 1995, 8; s. weiter Ebmeier/Schöne, Rz. 462 und Walker, Rz. 852 sowie Konzen, NZA 1995, 865; Raab, ZfA 1997, 183, 209 ff. und Baur, ZfA 1997, 445, 479 ff. zu den gegen den allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Unterlassungsanspruch im Eilverfahren bestehenden Bedenken. 6 LAG Köln v. 23.8.1996 – 11 TaBV 53/96.

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K

Rz. 113

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

mungsrechte ist nicht ausreichend. Dabei rechtfertigt die betriebsverfassungswidrige Durchführung von Überstunden aus einer konkreten betrieblichen Veranlassung in einer bestimmten Abteilung zwar die Annahme einer Wiederholungsgefahr für dieselben oder vergleichbaren betrieblichen Veranlassungen in der gleichen Abteilung, nicht aber für alle Arbeitnehmer einer bestimmten Gruppe oder unterschiedslos für alle Abteilungen1. 113

Weiter kommt es für den Verfügungsgrund nicht alleinentscheidend darauf an, ob dem Betriebsrat die Ausübung seiner Rechte ganz oder teilweise unmöglich gemacht wird2, sondern in erster Linie darauf, ob der Schutz der Arbeitnehmer in der Zeit bis zum Inkrafttreten einer mitbestimmten Regelung oder einer rechtskräftigen Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren unwiederbringlich vereitelt wird und dies zu wesentlichen Nachteilen der Belegschaft führt. Das durch eine Unterlassungsverfügung zu sichernde Beteiligungsrecht des Betriebsrats ist nämlich kein subjektives, absolutes Recht, sondern eine Berechtigung, zum Schutze der Arbeitnehmer durch Ausübung des Gestaltungsrechts mitgestaltend tätig zu werden3. Die Rechtsprechung ist entsprechend zurückhaltend:

114

Eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung der Durchführung von Dienstplänen ohne Zustimmung des Betriebsrates setzt ein eindeutig überwiegendes Interesse des Betriebsrates an der Unterlassung der Umsetzung voraus. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber bereits die Einigungsstelle angerufen hat4. Der Betriebsrat kann die Unterlassung nicht verlangen, wenn der Arbeitgeber Arbeitnehmer aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarungen länger als tariflich vorgesehen beschäftigt5. Dies gilt auch dann, wenn der Betriebsrat sich generell weigert, mit dem Arbeitgeber in Verhandlungen über mitbestimmungspflichtige Tatbestände einzutreten6.

115

Allerdings ist auch hier zu beachten, dass die Anforderungen an den Verfügungsgrund in dem Maße sinken, indem der Verfügungsanspruch eindeutig gegeben ist. Verletzt also der Arbeitgeber fortgesetzt eindeutig 1 ArbG Bielefeld v. 28.2.1996 – 2 BVGa 7/96; vgl. weiter zur Mitbestimmung bei der Absenkung der Arbeitszeit zum Zwecke der Beschäftigungssicherung LAG Hamburg v. 24.6.1997 – 3 TaBV 4/97. 2 So aber ArbG Hanau v. 19.8.2004 – 3 BVGa 12/04. 3 LAG Hamm v. 6.2.2001 – 13 TaBV 132/00; LAG Düsseldorf v. 16.5.1990 – 12 TaBV 9/90; ArbG Herne v. 5.6.2003 – 4 BVGa 10/03; ArbG Berlin v. 2.9.2005 – 84 BVGa 19036/05; ArbG Frankfurt v. 25.3.1991 – 1 BVGa 5/91. 4 LAG Köln v. 31.10.1996 – 5 TaBV 69/96. 5 LAG Nürnberg v. 26.7.2005 – 6 TaBV 45/04. 6 ArbG Herne v. 5.6.2003 – 4 BVGa 10/03.

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Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates

Rz. 119

K

bestehende Mitbestimmungsrechte, bedarf es keiner in Einzelheiten gehenden Feststellung der Nachteile für die Belegschaft1. Bei der Antragstellung ist zu beachten, dass die Pflichten des Arbeitgebers sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Tenor ergeben müssen.

116

Das BAG hat einen Vergleich, wonach der Arbeitgeber „für Arbeitnehmer im Betrieb“ ohne vorherige Betriebsratsbeteiligung keine Überstunden anordnen darf, für bestimmt genug gehalten, und zwar auch vor dem Hintergrund, dass dort auch Leiharbeitnehmer beschäftigt werden2, und in einem anderen Fall „zugunsten des Betriebsrats“ angenommen, dass unter Notfällen Fälle höherer Gewalt wie Naturkatastrophen oder Unfälle gemeint sind, den Begriff „Eilfälle“ jedoch als zu unbestimmt abgelehnt3.

117

Das BAG hat einen Vergleich, wonach der Arbeitgeber „für Arbeitnehmer im Betrieb“ ohne vorherige Betriebsratsbeteiligung keine Überstunden anordnen dürfe, für bestimmt genug gehalten, und zwar auch vor dem Hintergrund, dass dort auch Leiharbeitnehmer beschäftigt werden4.

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3. Personelle Angelegenheiten Bei allgemeinen personellen Angelegenheiten gemäß §§ 92 ff. BetrVG 119 bestehen Rechte des Betriebsrates, die einer Sicherung durch einstweilige Verfügung zugänglich sind. So hat der Betriebsrat einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung von Eingabebögen, die den Zweck haben, die Erstellung von Zeugnissen vorzubereiten, sofern das Mitbestimmungsverfahren nicht durchgeführt worden ist5. Im Bereich der personellen Einzelmaßnahmen gemäß § 99 BetrVG ist die Mitbestimmung des Betriebsrates anders ausgestaltet. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat umfassende Auskunft über die geplanten Maßnahmen wie etwa Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung oder Versetzung erteilen und hierzu dessen Zustimmung einholen. Wenn die in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Verweigerungsgründe vorliegen, muss der Betriebsrat dem nicht zustimmen. Hierfür sieht das Gesetz in § 99 Abs. 4 BetrVG die Möglichkeit vor, dass das Arbeitsgericht auf Antrag des Arbeitgebers die fehlende Zustimmung ersetzt. Auch den Fall der Dring1 2 3 4 5

Vgl. LAG Hamm v. 6.2.2001 – 13 TaBV 132/00. BAG v. 25.8.2004 – 1 ABR 41/03. BAG v. 29.9.2004 – 1 ABR 29/03. BAG v. 25.8.2004 – 1 ABR 41/03. LAG Hess. v. 5.10.1993 – 5 TaBVGa 112/93.

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Rz. 120

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

lichkeit hat der Gesetzgeber gesehen und in § 100 BetrVG einer Lösung zugeführt. Danach kann der Arbeitgeber in dringenden Fällen die Maßnahme vorläufig durchführen, aber nur unter den Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 BetrVG aufrechterhalten. Konkret bedeutet dies, dass der Betriebsrat dem Arbeitgeber mitteilen kann, er bestreite die dringende Erforderlichkeit der personellen Maßnahme. Daraufhin muss der Arbeitgeber innerhalb von drei Kalendertagen beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates und die Feststellung, dass die Maßnahme dringend erforderlich war, beantragen. Wenn das Gericht die Anträge für unbegründet hält, kann die personelle Maßnahme gemäß § 100 Abs. 3 BetrVG nicht über den Zeitraum von zwei Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung hinaus aufrechterhalten werden. Verstößt der Arbeitgeber hiergegen, kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber die Aufhebung der Maßnahme aufzugeben und ihm im Falle der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld aufzuerlegen. Dies gilt nicht nur, wenn er die Maßnahme pflichtwidrig über den Zeitraum von zwei Wochen hinaus aufrechterhält, sondern auch, wenn er den Betriebsrat von vornherein gar nicht beteiligt hat. 120

Der einstweilige Rechtsschutz kommt hier in zwei Fällen zum Tragen:

121

Zum einen kann der Betriebsrat durch einstweilige Verfügung begehren, dass seine Informationsrechte gewahrt werden. So kann dem Arbeitgeber mittels einstweiliger Verfügung aufgegeben werden, bestimmte Informationen zu erteilen und den Anspruch auf Beratung zu erfüllen1.

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Zum anderen kommt für den Betriebsrat das effektivere Mittel der Unterlassungsverfügung in Betracht, mit der der Arbeitgeber verpflichtet wird, die umstrittene Maßnahme bis zur Wahrung der Beteiligungsrechte des Betriebsrates zu unterlassen. Dies ist im Bereich der personellen Mitbestimmung jedoch zweifelhaft, weil der Gesetzgeber die Möglichkeit der Eilbedürftigkeit gesehen und in § 100 BetrVG geregelt hat. Der Erste Senat des BAG hat diese Frage in seinem Grundsatzbeschluss vom 6.12.19942 offen gelassen, aber eine verbleibende Schutzlücke gesehen. Daher kommt mE auch im Bereich der personellen Einzelmaßnahmen ein vorbeugender Rechtsschutz in Betracht, wenn der Arbeitgeber das Verfahren gemäß §§ 100 f. BetrVG nicht einhält. Letztlich gelten hier die gleichen Erwägungen, wie sie das BAG zu § 23 Abs. 3 BetrVG angestellt hat. Grundsätzlich kommt somit ein durch einstweilige Verfügung zu sichernder Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Durchführung einer vorläufigen personellen Maßnahme gegen den Arbeit-

1 Herbst/Bertelsmann, Rz. 385. 2 BAG v. 6.12.1994 – 1 ABR 24/93.

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Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates

Rz. 126

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geber neben dem Verfahren der §§ 100 f. BetrVG in Betracht1. Allerdings ist zu beachten, dass der Gesetzgeber mit §§ 100 f. BetrVG bereits einen, wenn auch unvollkommenen Schutz der Beteiligungsrechte des Betriebsrates vorgenommen hat. Daher sind sowohl an den Verfügungsanspruch als auch an den Verfügungsgrund strenge Anforderungen zu stellen2. Eine einstweilige Verfügung auf Aufhebung der personellen Maßnahme ist nicht möglich3.

123

Das Unterrichtungsrecht des Betriebsrats aus § 99 Abs. 1 BetrVG ist auch während des Arbeitskampfes zu beachten. Aus der Verletzung dieses Anspruchs kann jedoch kein Einstellungs- und Beschäftigungsverbot während des Streiks abgeleitet werden4.

124

Der Betriebsrat kann vom Arbeitgeber die Unterlassung der Umgehung von Mitbestimmungsrechten verlangen, die darin bestehen, dass der Arbeitgeber Arbeiten an Fremdfirmen vergibt und diese mit den erfahrenen Arbeitnehmern Nebenarbeitsverträge abschließen, um so die Arbeiten auszuführen, über die mit dem Betriebsrat keine Einigung erzielt werden konnte5.

125

Bei der Antragsfassung ist zu beachten, dass ein so genannter Globalantrag nicht vorliegt, wenn der Betriebsrat bei einem auf Unterlassung von Einstellungen ohne seine vorherige Zustimmung gerichteten Antrag der Möglichkeit der vorläufigen Durchführung der Einstellungen dadurch Rechnung trägt, dass er von seinem Unterlassungsantrag die Fälle ausnimmt, in denen der Arbeitgeber die für die vorläufige Durchführung nach § 100 Abs. 2 BetrVG erforderlichen Schritte vorgenommen hat. Auch lässt sich im Vollstreckungsverfahren problemlos klären, ob der Arbeitgeber die nach § 100 Abs. 2 BetrVG erforderlichen – eher formalen – Schritte vorgenommen hat, um zunächst ohne Zustimmung des Betriebsrates die personellen Maßnahmen als vorläufige durchführen und aufrechterhalten zu dürfen6.

126

1 LAG Köln v. 19.3.2004 – 8 TaBV 13/04 und v. 13.8.2002 – 12 Ta 244/02; LAG Nds. v. 25.7.1995 – 11 TaBV 68/95; Schäfer, Rz. 207; aA LAG Hamm v. 17.2.1998 – 13 TaBV 14/98. 2 Vgl. im Einzelnen Schäfer, Rz. 210 f. 3 LAG Hess. v. 15.12.1987 – 4 TaBV Ga 160/87, das aber offen lässt, ob bei krassen Fällen eine Ausnahme zu machen sei; Wlotzke/Preis/Preis, BetrVG, Rz. 4 zu § 101. 4 LAG Hess. v. 22.2.1990 – 12 TaBVGa 1/90. 5 LAG Hess. v. 19.4.1988 – 5 TABVGa 52/88. 6 LAG Hess. v. 15.12.1998 – 4 TaBV 107/98; s. weiter LAG Köln v. 19.3.2004 – 8 TaBV 13/04.

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Rz. 127

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

4. Wirtschaftliche Angelegenheiten – Betriebsänderungen a) Begriff der Betriebsänderung 127

Bei der Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten wird der Schutz der Beteiligungsrechte des Betriebsrates besonders im Rahmen des § 111 BetrVG bedeutsam. Danach hat der Unternehmer den Betriebsrat über bestimmte geplante Betriebsänderungen rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und diese mit ihm zu beraten. Als Betriebsänderungen gelten dabei Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebes oder von wesentlichen Betriebsteilen, die Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen, der Zusammenschluss von anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben, grundlegende Änderungen der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen sowie die Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren. Im Einzelnen ist dabei Folgendes zu beachten1.

128

Bei der Frage, ob ein wesentlicher Bestandteil von der Betriebsänderung betroffen ist, kommt es nicht darauf an, ob in dem Betriebsteil eine für den Betriebszweck wesentliche Aufgabe erfüllt wird, sondern maßgeblich ist, ob in ihm eine erhebliche Anzahl von Arbeitnehmern beschäftigt wird2. Hier sind die Grenzen des § 17 Abs. 1 KSchG maßgeblich.

129

Eine Betriebseinschränkung kann auch in einem großen Personalabbau liegen, der nicht mit einer wesentlichen Verringerung der sächlichen Betriebsmittel einhergeht. Auch hier gelten die Grenzwerte des § 17 Abs. 1 KSchG, allerdings mit der Maßgabe, dass mindestens 5 % der gesamten Belegschaft betroffen sein muss3. Dabei ist grundsätzlich die Anzahl der Beschäftigten zum Zeitpunkt der Festlegung der unternehmerischen Entscheidung maßgeblich4. Eine geringfügige Unterschreitung der Zahlen ist jedoch nicht in jedem Fall schädlich5. Wenn in diesen Fällen eine Betriebsänderung vorliegt, kann trotz grundsätzlicher Anwendbarkeit der §§ 111, 112 Abs. 1 bis 3 BetrVG ein Sozialplan über die Einigungsstelle nur erzwungen werden, wenn die betriebsbedingten Kündigungen oder die vom Arbeitgeber in diesem Zusammenhang veranlassten Aufhebungsverträge den in § 112a Abs. 1 BetrVG genannten Umfang erreichen6, so dass jedenfalls mindestens sechs Arbeitnehmer 1 Vgl. die ausführliche Darstellung bei Däubler in: Däubler/Kittner, BetrVG, § 111 Rz. 31 ff. 2 BAG v. 7.8.1990 – 1 AZR 445/89. 3 BAG v. 6.12.1988 – 1 ABR 47/87. 4 Vgl. BAG v. 9.5.1995 – 1 ABR 51/94. 5 BAG v. 7.8.1990 – 1 AZR 445/89; LAG Berlin v. 7.9.1995 – 10 TaBV 5/95. 6 Vgl. BAG v. 8.11.1988 – 1 AZR 687/87.

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Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates

Rz. 134

K

von der geplanten Entlassung betroffen sein müssen. Die Rechte des Betriebsrates gemäß § 111 bis 113 BetrVG sind auch nur dann gegeben, wenn in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt werden. Es ist zu beachten, dass § 112a BetrVG nicht die Informationspflichten des Arbeitgebers gemäß § 111 BetrVG ausschließt. Ebenso muss der Arbeitgeber das Verfahren über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan durchführen. Die Einschränkung der Befugnisse der Einigungsstelle bezieht sich nur auf den Einigungsstellenspruch hinsichtlich eines Sozialplans1.

130

In den ersten vier Jahren ihres Bestehens sind neu gegründete Betriebe nicht verpflichtet, infolge eines Personalabbaus einen Sozialplan zu erstellen (§ 112a Abs. 2 Satz 1 BetrVG).

131

Bei den Grenzwerten bezüglich des Personalabbaus ist zu beachten, dass auch dann eine Betriebsänderung vorliegt, wenn diese Werte zwar nicht bei einer einzigen Entlassungsaktion erreicht werden, aber mehrere Entlassungsaktionen auf einem einheitlichen Entschluss beruhen und nur zeitlich gestaffelt durchgeführt werden und dabei insgesamt die in § 112a Abs. 1 BetrVG genannten Grenzen erreichen2.

132

Eine Stilllegung des gesamten Betriebes oder wesentlicher Betriebsteile 133 liegt nur dann vor, wenn der Arbeitgeber ernstlich und endgültig entschlossen ist, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft für einen seiner Dauer nach unbestimmten, wirtschaftlich aber nicht unerheblichen Zeitraum aufzugeben3, nicht hingegen, wenn noch eine Fortsetzung des Betriebes erwogen wird, auch wenn diese mit einer Änderung des Betriebszweckes einhergehen würde. Eine Betriebsstilllegung kann auch vorliegen, wenn die gekündigten Arbeitnehmer in ihrer jeweiligen Kündigungsfrist noch für die Abarbeitung vorhandener Aufträge eingesetzt werden, anstatt ihre Arbeiten sofort einzustellen4. Eine grundlegende Änderung des Betriebszweckes ist dann gegeben, wenn der Gegenstand der Tätigkeit des Betriebes vollkommen oder in seinen wesentlichen Teilen umgestellt wird5. Ein Betriebsübergang iSv. § 613a BGB stellt keine Betriebsänderung in diesem Sinne dar. Jedoch 1 Richardi/Annuß, § 112a Rz. 2. 2 BAG v. 9.5.1995 – 1 ABR 51/94. 3 BAG v. 7.7.2005 – 2 AZR 447/04; v. 16.6.1987 – 1 AZR 528/85 und v. 27.9.1984 – 2 AZR 309/83. 4 BAG v. 7.7.2005 – 2 AZR 447/04; s. weiter HWK/Hohenstatt/Willemsen, § 111 BetrVG Rz. 22 ff. 5 Vgl. zu den Einzelheiten Schäfer, Rz. 220.

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134

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Rz. 135

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

kann mit dem Inhaberwechsel gleichzeitig eine grundlegende Änderung des Betriebszweckes nach § 111 Satz 2 Nr. 4 BetrVG erfolgen, so dass Beteiligungsrechte des Betriebsrates insoweit gegeben sind1. b) Pflichten des Unternehmers 135

Liegen die Voraussetzungen des § 111 BetrVG vor, obliegen dem Arbeitgeber Informations- und Beratungspflichten mit dem Betriebsrat. Diese müssen rechtzeitig erfüllt werden, d.h. vor der endgültigen Entscheidung über die Betriebsänderung (s. K Rz. 136). Dabei muss zunächst ein Interessenausgleich versucht werden, in dem die Frage geregelt werden soll, ob, wann und in welcher Form die vorgesehene Maßnahme durchgeführt werden soll. Können sich die Betriebspartner nicht einigen, so muss der Versuch der Durchführung eines Interessenausgleichs in der Einigungsstelle fortgesetzt werden. Eine Pflicht zur vorherigen intensiven Beratung besteht nicht. Vielmehr kann der Betriebsrat die Einigungsstelle sogleich anrufen, wenn er die Aufnahme förmlicher Verhandlungen für nicht erfolgversprechend hält. § 98 ArbGG überlagert insoweit den Verhandlungsanspruch aus § 74 Abs. 1 Satz 2 BetrVG2. Dabei wird auch über einen Sozialplan verhandelt, der sich im Gegensatz zum Interessenausgleich mit dem Ausgleich oder der Milderung der wirtschaftlichen Nachteile befasst, die den Arbeitnehmern aus der Betriebsänderung zu entstehen drohen. Wenn eine Einigung hierüber nicht zustande kommt, kann die Einigungsstelle verbindlich über einen Sozialplan entscheiden (§ 112 Abs. 4 BetrVG).

136

Bei dem Informations- und Beratungsanspruch handelt es sich um einen eigenständigen Anspruch des Betriebsrates. Dieser setzt ein, sobald die Planung so weit gediehen ist, dass sich der Unternehmer im Grundsatz entschlossen hat, die Maßnahme vorbehaltlich der Bemühungen um eine Einigung mit dem Betriebsrat durchzuführen. Dabei ist das Mitbestimmungsrecht nicht davon abhängig, ob und in welcher Weise der Unternehmer eine vorhergehende Planung durchgeführt hat3. Die Unterrichtung muss so rechtzeitig erfolgen, dass die Verhandlungen über Interessenausgleich und Sozialplan einschließlich des Verfahrens nach § 112 vorher abgeschlossen werden können4. Nur so kann der Betriebsrat noch Einfluss auf die geplante Entscheidung nehmen. Der Anspruch kann auch die Überlassung von Unterlagen wie zB die Unter1 Vgl. BAG v. 21.10.1980 – 1 AZR 145/79. 2 LAG Nds. v. 25.10.2005 – 1 TaBV 48/05; LAG Hamm v. 9.8.2004 – 10 TaBV 81/04. 3 BAG v. 17.9.1974 – 1 AZR 16/74; vgl. weiter zum Zeitpunkt der Unterrichtung Fitting, § 111 BetrVG Rz. 107 ff. 4 Fitting, § 111 BetrVG Rz. 109.

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Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates

Rz. 139

K

suchungen einer Unternehmensberatungsgesellschaft beinhalten. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass darin Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse enthalten sind. Zum einen unterliegt der Betriebsrat gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 BetrVG einer Verschwiegenheitspflicht. Zum anderen können derartige Bestandteile von Unterlagen geschwärzt werden. Dies darf jedoch den Informationsgehalt nicht so einschränken, dass der Auskunftsanspruch des Betriebsrates letztlich in wesentlichen Teilen unerfüllt bleibt. c) Folgen von Pflichtverletzungen aa) Nachteilsausgleich Unternimmt der Unternehmer keinen Versuch des Interessenausgleichs oder weicht er ohne zwingenden Grund von einem einmal vereinbarten Interessenausgleich ab, so bestimmt § 113 BetrVG, dass der Arbeitgeber zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs in der Form von Abfindungen verpflichtet ist. Diese werden auf Initiative der einzelnen Arbeitnehmer vom Arbeitsgericht festgesetzt.

137

Allgemein wird die Sanktion des Nachteilsausgleichs als nicht ausreichend empfunden, um den Arbeitgeber zur Beachtung der betriebsverfassungsrechtlichen Mitwirkungsrechte des Betriebsrates zu veranlassen. Eine solche Druckwirkung fehlt schon deshalb, weil der Nachteilsausgleich den Arbeitgeber nicht notwendigerweise zu höheren Zahlungen verpflichtet, als dies ein Sozialplan tun würde. Daher gewinnt hier der vorläufige Rechtsschutz besondere Bedeutung. Auch in diesem Fall ist zu unterscheiden zwischen der Durchsetzung von Informations- und Beratungsrechten des Betriebsrates und der vorläufigen Untersagung der Maßnahme bis zur Durchführung des Mitwirkungsverfahrens.

138

bb) Einstweilige Verfügung auf Unterrichtung Die Erfüllung des Anspruches auf Unterrichtung kann seitens des Betriebsrates auch mittels einer einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden. Der Verfügungsanspruch ergibt sich dabei aus § 111 BetrVG, ein Verfügungsgrund besteht dann, wenn konkrete Anzeichen dafür vorliegen, dass eine entsprechende Betriebsänderung zeitnah bevorsteht, ohne dass der Arbeitgeber seinen Verpflichtungen gerecht wird1. Der Verfügungsantrag muss aber so substantiiert sein, dass hieraus ersichtlich wird, welche konkreten Informationen der Betriebsrat begehrt, so dass der Inhalt vollstreckungsfähig ist (s. Muster K Rz. 164). 1 Schäfer, Rz. 227.

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K 140

Rz. 140

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

Mit diesem Anspruch werden die Beteiligungsrechte des Betriebsrates jedoch nur unvollkommen gesichert, da der Arbeitgeber ungeachtet einer stattgebenden einstweiligen Verfügung die streitgegenständliche Maßnahme weiter durchführen kann. cc) Einstweilige Verfügung auf Erzwingung von Sozialplan und Interessenausgleich

141

Der Arbeitgeber ist lediglich verpflichtet, den Versuch eines Interessenausgleichs zu unternehmen. Der Betriebsrat hat keinen Anspruch auf Abschluss eines solchen. Mangels eines Verfügungsanspruchs kommt daher eine einstweilige Verfügung auf Abschluss eines Interessenausgleichs nicht in Betracht1. Allerdings kann der Arbeitgeber möglicherweise im Wege der einstweiligen Verfügung gezwungen werden, mit dem Betriebsrat in Verhandlungen über einen Interessenausgleich einzutreten. Diese Verhandlung muss nicht zu einem Ergebnis führen, so dass dieser Antrag wenig effektiv ist.

142

Auch der Abschluss eines Sozialplanes kann nicht mit einer einstweiligen Verfügung erreicht werden. Hierfür ist zwingend das Einigungsstellenverfahren vorgesehen, so dass eine Befriedigungsverfügung zu einer Übersicherung des Betriebsrates führen würde.

143

Die herrschende Meinung hält es auch für unzulässig, eine Einigungsstelle durch Erlass einer einstweiligen Verfügung einzurichten2. Dies rechtfertigt sich daraus, dass § 98 Abs. 1 Satz 3 ArbGG für das Bestellungsverfahren lediglich die Vorschriften des allgemeinen Beschlussverfahrens in den §§ 80 bis 84 ArbGG für entsprechend anwendbar erklärt, nicht jedoch § 85 ArbGG und damit auch nicht § 85 Abs. 2 ArbGG, der im allgemeinen Beschlussverfahren den Erlass von einstweiligen Verfügungen ermöglicht. Der vorläufige Rechtsschutz ist auch nicht erforderlich, weil das Bestellungsverfahren bereits beschleunigt durchzuführen ist und daher ein darüber hinausgehendes Eilbedürfnis nicht besteht. dd) Einstweilige Verfügung auf Erfüllung des Interessenausgleichs

144

Ist jedoch eine solche Einigung über einen Interessenausgleich zwischen den Betriebspartnern zustande gekommen, stellt sich die Frage, ob die so getroffene Regelung mittels einer einstweiligen Verfügung durchsetzbar ist. Nach verbreiteter Auffassung soll dies deswegen nicht möglich sein, weil der Interessenausgleich keinen Anspruch des Be1 Schäfer, Rz. 230. 2 LAG Nds. v. 29.9.1988 – 14 TaBV 84/88; ArbG Ludwigshafen v. 20.11.1996; GMPM/Matthes, § 98 Rz. 22; aA LAG Düsseldorf v. 8.2.1991 – 15 TaBV 11/91.

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Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates

Rz. 145

K

triebsrates auf dessen Einhaltung bewirke. Ein Abweichen des Arbeitgebers hiervon habe nur die Sanktion des Nachteilsausgleichs gemäß § 113 BetrVG1. Auch auf der Basis dieser Auffassung ist jedoch stets genau zu prüfen, ob inhaltlich wirklich ein Interessenausgleich oder nicht vielmehr eine – möglicherweise freiwillige – Betriebsvereinbarung mit Sozialplancharakter vorliegt, deren Einhaltung der Betriebsrat auf jeden Fall erzwingen kann (s. K Rz. 169 ff.). In der betrieblichen Praxis werden die Bezeichnungen für Kollektivverträge nicht immer präzise angewandt. Die h.M. zur fehlenden Durchsetzbarkeit eines Interessenausgleichs überzeugt mE nicht. Ebenso wenig wie die Sonderregelung der §§ 100 f. BetrVG einstweilige Verfügungen ausschließt, kann in § 113 BetrVG eine abschließende Sanktionsregelung gesehen werden. Dies folgt zum einen aus der unvollkommenen Sanktionswirkung des § 113 BetrVG, die vom Arbeitgeber bewusst in Kauf genommen werden kann, weil die Kosten für den Nachteilsausgleich den eines Sozialplanes nicht übersteigen. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, warum der allgemeine Rechtsgrundsatz „pacta sunt servanda“ nicht auch auf Vereinbarungen über einen Interessenausgleich angewandt werden soll. Wie bei jedem anderen Vertrag auch sind beide Parteien verpflichtet, die eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen. Der Umstand, dass der Arbeitgeber nicht gezwungen werden kann, einen Interessenausgleich abzuschließen, steht dem nicht entgegen. Im Gegenteil spricht der freiwillige Abschluss einer solchen Vereinbarung eher dafür, ihr auch Geltung zu verschaffen2. Es kommt hinzu, dass der Interessenausgleich auch eine Gestaltungswirkung auf einzelne Arbeitsverhältnisse entfalten kann, wenn bei einer Betriebsänderung eine Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer vereinbart wird3. Die Betriebspartner können die Bindungswirkung jedoch ausschließen und vereinbaren, dass der Interessenausgleich nicht durchsetzbar ist und eine Abweichung nur einen Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG zur Folge hat4. Ist dies nicht der Fall, kann m.E. der Interessenausgleich wie jede andere Kollektivvereinbarung auch durchgesetzt werden.

1 BAG v. 21.8.1991 – 7 ABR 72/90 = EzA BetrVG § 113 Nr. 21 mit insofern zustimmender Anm. Schilken. 2 Däubler, Arbeitsrecht I, 559, Fn. 1029; vgl. DKK/Däubler, §§ 112, 112a Rz. 15 ff. m. Nachweisen zum Streitstand; zum Anspruch auf Durchführung einer Betriebsvereinbarung oder auf Untersagung der Durchführung eines Einigungsstellenspruchs s. unten K Rz. 169 ff., 174 ff. 3 DKK/Däubler, §§ 112, 112a Rz. 16. 4 DKK/Däubler, §§ 112, 112a Rz. 17a.

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Rz. 146

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

ee) Einstweilige Verfügung auf Unterlassung einer Betriebsänderung (1) Verfügungsanspruch 146

Die bislang geschilderten Möglichkeiten der Durchsetzung von betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechten sind unvollkommen. Mit ihnen kann nicht verhindert werden, dass der Arbeitgeber am Betriebsrat vorbei mitbestimmungswidrig vollendete Tatsachen schafft. Von daher steht im Mittelpunkt des Interesses, ob der Betriebsrat einen Anspruch hat, dass der Arbeitgeber mitbestimmungspflichtige Betriebsänderungen so lange unterlässt, wie er seinen kollektivrechtlichen Verpflichtungen gegenüber dem Betriebsrat nicht nachgekommen ist. Diese Frage ist heftig umstritten (unten K Rz. 147). Die gegenläufigen Interessen bestehen auf Unternehmerseite darin, dass er schnell und flexibel auf veränderte wirtschaftliche Rahmendaten reagieren und seine unternehmerische Entscheidungsfreiheit nicht über Gebühr einschränken lassen will. Auf der Betriebsratsseite besteht ein Interesse daran, auf eine sozialverträgliche Durchführung der geplanten Maßnahmen hinzuwirken. Diese gegenläufigen Interessen gilt es abzuwägen.

147

Bei der rechtlichen Beurteilung ist zunächst zu beachten, dass dem Betriebsrat kein echtes Mitbestimmungsrecht bei Betriebsänderungen zusteht. Er hat lediglich Beratungs- und Informationsrechte, kann aber letztlich die Durchsetzung der unternehmerischen Entscheidung nicht verhindern. Dies steht jedoch einer einstweiligen Verfügung auf vorläufige Unterlassung der Betriebsänderung nicht entgegen. Zwar kann der Betriebsrat im Hauptsacheverfahren nicht die Unterlassung der Betriebsänderung erreichen, so dass auch kein diesbezügliches Sicherungsbedürfnis besteht. Dieses ist aber hinsichtlich der Beratungs- und Informationsansprüche gegeben. In diesem Zusammenhang ist auf § 938 ZPO hinzuweisen, wonach dem Gericht die Festlegung des erforderlichen Sicherungsmittels obliegt. Da die anderen aufgezeigten Sicherungsmittel regelmäßig nicht effizient genug sind, ist die vorläufige Untersagung der Betriebsänderung ein zulässiges Mittel, um dem Beratungs- und Informationsrecht des Betriebsrates Geltung zu verschaffen. Dabei wird nicht der Grundsatz verletzt, dass auch die Regelungsverfügung eines zu sichernden Verfügungsanspruches bedarf1. Der Verfügungsanspruch besteht in den genannten Informations- und Beratungsrechten. Auf das Bestehen eines materiell-rechtlichen Unterlassungs- oder Beseitigungsanspruchs kommt es wegen § 938 ZPO nicht an2. Dabei ist zu beachten, dass Unterlassungsansprüche auch ohne 1 So aber LAG Berlin v. 7.9.1995 – 10 TaBV 5/95 unter 2.2.2 der Entscheidungsgründe. 2 Vgl. GMPM/Matthes, § 85 Rz. 33; Schulze, S. 254, spricht von einer „unselbständigen Unterlassungsnebenpflicht“.

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Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates

Rz. 148

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ausdrückliche gesetzliche Regelung als selbständige, einklagbare Nebenansprüche bestehen können1. Durch eine solche einstweilige Verfügung tritt auch keine Übersicherung des Betriebsrates vor dem Hintergrund der nicht durchsetzbaren Unterlassung der Betriebsänderung im Hauptsacheverfahren ein2. Es geht nämlich nicht darum, die Betriebsänderung auf Dauer zu verhindern, sondern nur für einen angemessenen Zeitraum, um den Arbeitgeber zur Beachtung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten anzuhalten. Die zeitliche Begrenzung des Unterlassungsgebots kann einerseits dadurch erreicht werden, dass eine bestimmte Frist gesetzt wird3 oder dass das Unterlassungsgebot auflösend bedingt durch die Erfüllung der Informations- und Beratungspflichten des Arbeitgebers ist4. Letzteres erscheint sachgerechter, denn sonst besteht die Gefahr, dass der tenorierte Zeitraum sich als nicht ausreichend herausstellt und uU erneut gerichtlicher Rechtsschutz in Anspruch genommen werden muss. Der Arbeitgeber wird durch eine solche Eilmaßnahme auch nicht über Gebühr in seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit eingeschränkt. Hier ist zu beachten, dass der Betriebsrat im Vergleich zur Mitbestimmung in sozialen Fragen ohnehin nur sehr eingeschränkte Rechte hat. Er kann, wie bereits erwähnt, die Durchführung der unternehmerischen Maßnahmen letztlich nicht verhindern. Darin liegt bereits die Anerkennung der unternehmerischen Betätigungsfreiheit, die lediglich verlangt, dass der Arbeitgeber einen bestimmten modus procedendi einhält. Dies wird einem vorausschauend planenden Unternehmer auch ohne weiteres möglich sein, so dass er es selbst in der Hand hat, durch ein betriebsverfassungsrechtlich einwandfreies Verhalten derartige Eilmaßnahmen zu vermeiden. Somit kann dem Betriebsrat ein Anspruch auf vorläufige Unterlassung der Betriebsänderung zustehen5. Dies gilt auch für die Mitbestimmungsrechte der Betriebsräte der 1 2 3 4 5

Vgl. BAG v. 31.5.1994 – 1 ABR 24/93. So aber Bengelsdorf, DB 1990, 1233 ff.; Baur, ZfA 1997, 445, 486. So LAG Berlin v. 7.9.1995 – 10 TaBV 5/95, 3 Monate. So Schäfer, Rz. 240. So zB LAG Thür. v. 26.09.2000 – 1 TaBV 14/2000 und v. 18.8.2003 – 1 Ta 104/03; LAG Hamm v. 28.8.2003 – 13 TaBV 127/03 unter ausdrücklicher Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung; ArbG München v. 6.12.2002 – 27 BVGa 68/02, ArbG Karlsruhe v. 22.7.2003 – 6 BVGa 2/03; DKK/Kittner, §§ 112, 112a Rz. 23; GMPM/Matthes, ArbGG, § 85 Rz. 31 ff.; Herbst/Bertelsmann/Reiter, S. 658; Korinth, ArbRB 2005, 61; Ostrowicz/Künzl/Schäfer, S. 504; Schäfer, Rz. 239; Weber, Teil J, Rz. 95; Buschmann, AuR 1996, 285; Dütz, AuR 1998, 181; Heither, Festschrift für Däubler, 1999, S. 338; Klebe, AiB 1996, 723, Matthes, RDA 1999, 178; Matthes, Festschrift für Dieterich, 1999, S. 355; Pflüger, DB 1998, 2062; Zwanziger, BB 1998, 477; aA zB LAG Köln v. 30.4.2004 – 5 Ta 166/0; ArbG Kiel v. 27.7.2000 – 1 BVGa 39a/00; ArbG Frankfurt v. 11.9.2002 – 2 BVGa 398/02; ArbG Marburg v. 29.12.2003 – 2 BVGa 5/03; Fitting, § 111

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Rz. 149

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

Post-Aktiengesellschaften hinsichtlich der dort beschäftigten Beamten1. 149

Kein Verfügungsanspruch besteht hingegen in Tendenzbetrieben, da für diese gemäß § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nicht verpflichtet sind, einen Interessenausgleich zu versuchen2. (2) Verfügungsgrund

150

Mit der grundsätzlichen Anerkennung eines Anspruches auf Unterlassung einer Betriebsänderung ist jedoch noch nicht gesagt, dass dieser stets bei einem mitbestimmungswidrigen Verhalten des Arbeitgebers gegeben ist. Zu dem grundsätzlich bestehenden Anspruch muss stets auch ein Verfügungsgrund hinzutreten. Dabei hat eine umfassende Interessenabwägung stattzufinden, die gerade angesichts der Bedeutung der Eilmaßnahme mit größter Sorgfalt vorzunehmen ist. Deswegen kann auf eine mündliche Verhandlung auch regelmäßig nicht verzichtet werden.

151

Für den Verfügungsgrund ist zunächst notwendig, dass der Vollzug der Betriebsänderung droht, wenn er nicht vorläufig durch eine Eilmaßnahme verhindert wird. Dies kann etwa bei betriebsbedingten Kündigungen der Fall sein, wenn bereits das Anhörungsverfahren gemäß § 102 BetrVG eingeleitet worden ist. Weiter bedarf es einer Abwägung der Interessen, die den Arbeitgeber zum sofortigen Handeln veranlasst haben, und dem Interesse des Betriebsrates an der Wahrung seiner Beteiligungsrechte. Dabei ist insbesondere auch eine Folgenabwägung vorzunehmen. Es sind die Nachteile für den Unternehmer aufgrund einer vorläufigen Untersagung der Betriebsänderung den Nachteilen der Belegschaft durch die Nichtbeachtung der Beteiligungsrechte des Betriebsrates gegenüberzustellen. Im Rahmen dieser Interessenabwägung darf auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass das mitbestimmungswidrige Verhalten auch ohne eine Unterlassungsverfügung nicht völlig sanktionslos bleibt, sondern vielmehr den – wenn auch als unvollkommen emp-

BetrVG Rz. 135; HWK/Hohenstatt/Willemsen, Rz. 80 zu § 111 BetrVG; Richardi/Annuß, BetrVG, § 111 Rz. 168 f.; Schwab/Weth/Walker, ArbGG, Rz. 110 zu § 85; Bauer, DB 1994, 224; Bauer/Göpfert, DB 1997, 1464; Baur, ZfA 1997, 445, 486; Bengelsdorf, DB 1990, 1233; Hohenstatt, NZA 1998, 846; Löwisch, NZA 1996, 1009; Neef, NZA 1997, 68; Raab, ZfA 1997, 183, 246 ff., jeweils mwN; vgl. auch die Übersicht bei Fitting, § 111 BetrVG Rz. 131 ff. und bei Richardi/ Annuß, § 111 Rz. 166. 1 ArbG Hannover v. 22.6.1995 – 11 BVGa 2/95 = AiB 1995, 739 mit Anm. Lörcher, Beschwerde vom LAG Nds. am 2.2.1996 zurückgewiesen – 3 TaBV 75/95. 2 LAG Rh.-Pf. v. 18.8.2005 – 4 TaBV 33/05.

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Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates

Rz. 153

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fundenen – Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG zur Folge hat. Weiter muss das Verhalten des Arbeitgebers im Vorfeld Berücksichtigung finden. Hat er bereits seit längerem die Betriebsänderung geplant und beteiligt den Betriebsrat erst in der Schlussphase, obwohl ihm eine andere Verhaltensweise möglich gewesen wäre, so hat er die Nachteile, die mit einer vorläufigen Untersagung der Betriebsänderung verbunden sind, selbst verursacht, so dass sie sich nicht entscheidend zu seinen Gunsten auswirken können. Auch ist hier die Wechselwirkung von Verfügungsgrund und Verfügungsanspruch zu beachten. Je offenkundiger der Verfügungsanspruch gegeben ist, desto eher wird man auch das Bestehen eines Verfügungsgrundes annehmen können. Ist der Verfügungsanspruch hingegen rechtlich schwierig zu beurteilen, wird dies in die Interessenabwägung einzubeziehen sein1. Stets ist auch der Ausschluss der Schadensersatzvorschrift des § 945 ZPO durch § 85 Abs. 2 ArbGG in die Interessenabwägung mit einzubeziehen.

152

(3) Antrag/Tenor Die Bestimmtheit des Antrags ist gerade in diesem Bereich von elementarer Bedeutung. Insbesondere in den Fällen, in denen eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung begehrt wird, führt ein schlecht formulierter Antrag zum Rechtsverlust. Die zu unterlassende Handlung muss so exakt umschrieben sein, dass für den Arbeitgeber und erforderlichenfalls das Vollstreckungsgericht klar erkennbar ist, welche einzelnen Kündigungen und sonstigen Betriebsänderungen für welchen Zeitraum zu unterlassen sind2. Dem wird zB der Antrag, „Maßnahmen der Betriebsänderung der Betriebsschließung“ zu unterlassen nicht gerecht3, ebenso die Formulierung, der Arbeitgeber solle „Kündigungen aus Anlass der geplanten Betriebsänderung“ unterlassen4. Es muss also genau umschrieben werden, welche konkreten Maßnahmen, die der Betriebsrat als Betriebsänderung ansieht, unterlassen werden sollen. Handelt es sich um Betriebsteilverlagerungen, muss ausgeführt werden, welche Gegenstände nicht an einen anderen Ort verbracht werden sollen. Im Fall einer Betriebs(teil)schließung sind Angaben über die Handlungen notwendig, die der Betriebsrat als Vollzug dieser Schließungs-

1 Vgl. Schäfer, Rz. 243. 2 LAG Schl.-Holst. v. 13.1.1992 – 4 TaBV 54/91; LAG Nürnberg v. 31.8.2005 – 6 TaBV 41/05. 3 ArbG Kiel v. 27.7.2000 – 1 BVGa 39a/00. 4 LAG Schl.-Holst. v. 13.1.1992 – 4 TaBV 54/91, anders noch die Vorinstanz ArbG Flensburg v. 11.12.1991 – 1 BVGA 31/91, die entsprechend tenoriert hatte.

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Rz. 154

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

absicht ansieht. Das LAG Hamm1 hat tenoriert, dass dem Arbeitgeber aufgegeben wird, die am … geplante Ausgliederung der Betriebsteile Küche/Cafeteria auf die Firma … so lange zu unterlassen, bis der zwischen den Beteiligten zu versuchende Interessenausgleich zustande gekommen oder endgültig gescheitert ist. 154

Besteht die geplante Betriebsänderung entweder ausschließlich oder unter anderen aus Kündigungen, so muss im Unterlassungsantrag die Beschränkung auf betriebsbedingte Kündigungen enthalten sein, denn ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich personen- oder verhaltensbedingter Kündigungen besteht nicht. Die Namen der zu kündigenden Arbeitnehmer sind mE nicht unbedingt in den Antrag aufzunehmen, zumal der Betriebsrat diese nicht notwendigerweise kennt2. Wenn sie ihm aber im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG bekannt geworden sind, ist es unbedingt anzuraten, diese in den Antrag mit aufzunehmen. Der Antrag sollte sich zweckmäßigerweise aber nicht darin erschöpfen. Über die konkret genannten Arbeitnehmer hinaus sollte allgemein die Untersagung betriebsbedingter Kündigungen und, sofern für ein entsprechendes Vorgehen Anhaltspunkte bestehen, auch betrieblich veranlasster Aufhebungsverträge beantragt werden. Dadurch wird der Rechtsschutz umfassender.

155

Die Anträge sollten stets separat voneinander gestellt werden, ggf. als Hilfsanträge gestaffelt, um einer vollständigen Abweisung als Globalantrag bei nur teilweiser Unbegründetheit3 zu entgehen.

156

Die Androhung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen sollte ebenfalls mit aufgenommen werden. Bei der Höhe des Zwangsgeldes ist zu beachten, dass dieses für den allgemeinen Unterlassungsanspruch in Anlehnung an § 23 Abs. 3 BetrVG höchstens 10.000 Euro betragen darf4. Dies dürfte auch für die hier behandelten Anträge gelten. (4) Streitwert

157

Es handelt sich um eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit5. Der Wert des Verfahrensgegenstandes hat sich an der Bedeutung der Be1 LAG Hamm v. 28.8.2003 – 13 TaBV 127/03; vgl. weiter ArbG Karlsruhe v. 22.7.2003 – 6 BVGa 2/03. 2 Vgl. aber LAG Schl.-Holst. v. 13.1.1992 – 4 TaBV 54/91, das dies in einem Betrieb mit 59 Beschäftigten und 15 potentiell Betroffenen für notwendig ansieht, nicht hingegen in größeren Betrieben. 3 BAG v. 20.10.1999 – 7 ABR 37/98. 4 BAG v. 29.4.2004 – 1 ABR 30/02 unter III 1 b) aa) der Gründe. 5 LAG Berlin v. 24.10.2003 – 17 Ta (Kost) 6080/03; LAG Sachs. v. 11.12.2001 – 4 Ta 286/01 L; LAG MV v. 16.11.2000 – 1 Ta 67/00; s, weiter zu den Gegenstandswerten Ernst, AuR 2003, 19.

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Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates

Rz. 159

K

triebsänderung zu orientieren. Eine Festsetzung auf den Hilfswert des § 23 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 RVG erscheint regelmäßig nicht ausreichend1. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es nicht um das ob der Durchführung der Betriebsänderung geht, sondern lediglich um einen zeitlichen Aufschub. Die von den zu kündigenden Arbeitnehmern zu beanspruchende Vergütung spielt dabei keine Rolle2, ebenso wenig der konkrete Bearbeitungsaufwand der Verfahrensbevollmächtigten3. In der Rechtsprechung wurde der Wert einmal auf den zehnfachen Hilfswert festgesetzt4, ein anderes Mal wurde zunächst vom doppelten Hilfswert ausgegangen. Wenn der verzögerte Personalabbau zu wirtschaftlichen Schwierigkeiten führe, sei vom dreifachen Hilfswert auszugehen. Sodann hat sich das LAG Berlin5 an der Staffel des § 17 KSchG bzw. bei bloßem Personalabbau des § 112 BetrVG orientiert und für jede Stufe erneut den doppelten bzw. dreifachen Hilfswert hinzugerechnet6. Ein Abschlag für die Vorläufigkeit des Rechtsschutzes kommt nicht in Betracht, da das Eilverfahren in der Regel das Hauptsacheverfahren ersetzt7. Bei einer einstweiligen Verfügung auf die Beachtung sonstiger Mitbestimmungsrechte erscheint ein Rückgriff auf den Hilfswert des § 23 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 RVG vielfach angemessen8.

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ff) Unterlassungsanspruch gemäß § 23 BetrVG Es ist streitig, ob mit einer einstweiligen Verfügung der Unterlassungsanspruch im Verfahren nach § 23 Abs. 3 BetrVG durchgesetzt werden kann. Dagegen spricht, dass das Gericht dem Arbeitgeber gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 BetrVG ein Ordnungs- oder Zwangsgeld erst dann auferlegen kann, wenn er einer zuvor durch rechtskräftige gerichtliche Ent1 Vgl. aber LAG Schl.-Holst. v. 13.03.1997 4 TA 115/96 – n.v. – 1 ½ fache des Regelwertes, aber Reduktion wegen des vorläufigen Charakters der Unterlassungsverfügung um ein Drittel; wie hier; LAG Sachs. v. 11.12.2001 – 4 Ta 286/01 L, LAG Berlin v. 24.10.2003 – 17 Ta (Kost) 6080/03. 2 LAG Sachs. v. 11.12.2001 – 4 Ta 286/01 L. 3 LAG Berlin v. 24.10.2003 – 17 Ta (Kost) 6080/03; vgl. aber LAG Sachs.v. 11.12.2001 – 4 Ta 286/01 L, in dem u.a. auf die Schwierigkeit der Materie abgestellt wird. 4 LAG Sachs.v. 11.12.2001 – 4 Ta 286/01 L. 5 LAG Berlin v. 24.10.2003 – 17 Ta (Kost) 6080/03. 6 Ähnlich LAG MV v. 16.11.2000 – 1 Ta 67/00, das den sich daraus ergebenden Betrag noch im den Prozentsatz der betroffenen Arbeitnehmer zur Gesamtbelegschaft vermehrt, also bei einer Betriebsschließung verdoppelt. 7 Vgl. LAG Berlin v. 5.6.2001 – 17 Ta 6025/01 (Kost); LAG Köln v. 9.6.1999 – 12 Ta 144/99 – (dreifacher Hilfswert). 8 LAG Hamm v. 9.11.2005 – 13 TaBV 148/05 – für ein Rauchverbot, wobei der Antrag zu erklären, dass das bereits verhängte Rauchverbot keine Gültigkeit habe, mit weiteren 2.000 Euro bewertet wurde.

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159

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Rz. 160

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

scheidung aufgegebenen Verpflichtung zuwiderhandelt1. Zur Sicherung der Beteiligungsrechte des Betriebsrats dürfte jedoch auch eine einstweilige Verfügung zulässig sein2. Dafür spricht auch, dass im Falle der bereits vollzogenen Maßnahme des Arbeitgebers keine einstweilige Verfügung mehr möglich ist3, so dass dann kein effizienter Rechtsschutz gegeben ist. gg) Hinzuziehung eines Sachverständigen 160

Für den Betriebsrat kann es in Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen notwendig sein, einen Sachverständigen hinzuzuziehen (§ 80 Abs. 3 BetrVG)4. Dabei kann das fehlende Einverständnis des Arbeitgebers nur durch einen rechtskräftigen Beschluss im Hauptsacheverfahren ersetzt werden5. Dies ist in den Fällen unbefriedigend, in denen nur die zeitnahe Beauftragung eines Sachverständigen geeignet ist, dem Betriebsrat effektive Hilfe zu gewähren, da der Arbeitgeber ansonsten vollendete Tatsachen schaffen könnte. In diesen Fällen kann die Gestattung der Bestellung eines Sachverständigen auch im Verfügungsverfahren geschehen6. Der Betriebsrat muss aber darlegen, welche Konsequenzen die Durchsetzung dieses Anspruchs im regulären Beschlussverfahren hätte und warum ein Eilbedürfnis besteht. Der Antrag kann nicht auf die Ersetzung der Zustimmung des Arbeitgebers gehen, da es sich dabei um eine Willenserklärung handelt, die nur durch eine rechtskräftige Gerichtsentscheidung im Hauptsacheverfahren ersetzt werden kann (§ 894 Abs. 1 ZPO). Eine vorläufige Regelung des Zustandes kann dadurch erreicht werden, dass dem Betriebsrat durch die einstweilige Verfügung gestattet wird, auf Kosten des Arbeitgebers einen Sachverständigen hinzuzuziehen (s. Muster K Rz. 168). Dabei ist der in Aussicht genommene Sachverständige nicht Beteiligter.

161

Der Betriebsrat kann auch die Zahlung eines angemessenen Vorschusses an den Sachverständigen verlangen7.

1 LAG Nürnberg v. 31.8.2005 – 6 TaBV 41/05; LAG Hamm v. 4.2.1977 – 3 TaBV 75/76; ArbG Marburg v. 15.12.1995 – 2 BVGa 22/95; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 23 Rz. 103. 2 LAG Düsseldorf v. 16.5.1990 – 12 TaBV 9/90; LAG Köln v. 22.4.1985 – 6 TaBV 5/85; Ebmeier/Schöne, Rz. 266; Fitting, § 23 BetrVG Rz. 76; vgl. weiter Prütting, RdA 1995, 262. 3 LAG Nürnberg v. 31.8.2005 – 6 TaBV 41/05. 4 S. hierzu Wlotzke/Preis/Preis, § 80 Rz. 44. 5 Vgl. BAG v. 25.4.1978 – 6 ABR 9/75; Wlotzke/Preis/Preis, § 80 Rz. 44. 6 LAG Düsseldorf v. 9.11.1983 – 5 TaBV 82/83; ArbG Wesel v. 26.5.1997 – 2 BVGa 6/97; Däubler/Kittner/Buschmann, § 80 Rz. 145. 7 Herbst/Bertelsmann, Rz. 327 m. Rechtsprechungsnachweisen.

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Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates

Rz. 162

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Muster 66 Antrag auf einstweilige Verfügung wegen Anordnung von Mehrarbeit An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten Betriebsrat der X-GmbH … – Antragsteller und Beteiligter zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: und der X-GmbH … – Beteiligte zu 2) – zeige ich an, den Antragsteller zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung, den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: 1. Der Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, es zu unterlassen, eine Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit („Überstunden“) oder eine Überschreitung der vertraglichen Wochenarbeitszeit von Arbeitnehmern des Betriebes … (n
here Bezeichnung) in der Zeit von … bis … anzuordnen, zu vereinbaren oder zu dulden, sofern nicht die Zustimmung des Betriebsrats dazu erteilt ist oder die fehlende Zustimmung des Betriebsrats durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt ist oder Notfälle vorliegen. 2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Nr. 1 wird der Beteiligten zu 2) – bezogen auf jeden Tag und jeden Arbeitnehmer – ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, angedroht. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller ist der Betriebsrat im Betrieb der Beteiligten zu 2). Diese hat gegenüber den Arbeitnehmern angekündigt, dass in dem Zeitraum von … bis … aufgrund eines Großauftrages Mehrarbeit zu leisten ist (ggf. n
her ausfhren). Die Zustimmung des Betriebsrats wurde vorher nicht eingeholt.

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162

K

Rz. 162

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des …, als Anlage K1 anbei. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Dem Antragsteller steht ein allgemeiner Unterlassungsanspruch (vgl. BAG vom 3.5.1994 – 1 ABR 24/93) gegen die Beteiligte zu 2) zu (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG). Danach sind ohne Beachtung des Mitbestimmungsrechts angeordnete Überstunden zu unterlassen und deren Ableistung darf auch nicht geduldet werden (vgl. BAG vom 27.11.1990 – 1 ABR 77/89). Hinsichtlich der Reichweite des Antrages wird klargestellt, dass der Antragsteller bei der „Beachtung des Mitbestimmungsrechts“ davon ausgeht, dass er nicht zu beteiligen ist, wenn leitende Angestellte betroffen sind, es sich um eine Maßnahme ohne kollektiven Charakter oder um einen Notfall oder eine arbeitskampfbezogene Maßnahme handelt. Der Verfügungsgrund ergibt sich zum einen daraus, dass die Beteiligungsrechte des Antragstellers entwertet würden, wenn die Rechtskraft eines Hauptsacheverfahrens abgewartet werden müsste. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren bliebe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch endgültig unerfüllt. Das Verfügungsverfahren hat aber gerade den Zweck, die Nachteile zu vermeiden, die durch eine lange Prozessdauer im Hauptsacheverfahren eintreten können. Darüber hinaus entstehen der durch den Antragsteller vertretenen Belegschaft erhebliche Nachteile, die ein Abwarten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar erscheinen lassen (n
her ausfhren). Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung am … beschlossen, das vorliegende Verfahren einzuleiten und den Unterzeichner damit zu beauftragen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Protokolls, in Ablichtung anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Betriebsratsvorsitzenden, im Original anbei. Unterschrift

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Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates

Rz. 163

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Muster 67 Antrag auf Unterlassung der Verwendung von Personalfragebögen

163

An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten Betriebsrat der X-GmbH … – Antragsteller und Beteiligter zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: und der X-GmbH …, – Beteiligte zu 2) – zeige ich an, den Antragsteller zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung, den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: 1. Der Beteiligten zu 2) wird untersagt, die Arbeitnehmer des Betriebes … (ggf. n
her bezeichnen) aufzufordern, Personalfragebögen auszufüllen, sofern nicht die Zustimmung des Betriebsrats dazu erteilt ist oder die fehlende Zustimmung des Betriebsrats durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt ist. 2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung aus Nr. 1 wird der Beteiligten zu 2) ein Ordnungsgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, angedroht. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller ist der Betriebsrat im Betrieb … (ggf. n
her bezeichnen) der Beteiligten zu 2) Diese beabsichtigt, Organisationsuntersuchungen durchzuführen, wozu auch Fragebögen gehören, mit denen die Beteiligte zu 2) nähere Informationen über Arbeitsabläufe etc. gewinnen möchte. Glaubhaftmachung: Vorlage von Schreiben, eines Fragebogens, eidesstattliche Versicherung des …

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Rz. 163

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

(Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom … ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 94 Abs. 1 BetrVG für sich reklamiert. Die Beteiligte zu 2) vertritt hingegen in ihrem Erwiderungsschreiben vom … die Auffassung, dass dies nicht eingreife. Glaubhaftmachung: Vorlage der Schreiben, in Ablichtung anbei. Die Rechtsauffassung der Beteiligten zu 2) ist unzutreffend. Das Mitbestimmungsrecht des § 94 Abs. 1 BetrVG bezieht sich auf den „Inhalt von Personalfragebögen“, was zur Folge hat, dass zwar nicht die Entscheidung, ob derartige Fragebögen eingeführt werden, der Mitbestimmung unterworfen ist, wohl aber deren inhaltliche Gestaltung. Dabei ist ein Personalfragebogen iSv. § 94 Abs. 1 BetrVG in der Regel die formularmäßig gefasste Zusammenstellung von durch die Arbeitnehmer zu beantwortenden Fragen, die Aufschluss über Person, Kenntnisse und Fähigkeiten der Arbeitnehmer geben soll. Das Mitbestimmungsrecht dient dazu, die den Arbeitnehmern gestellten Fragen auf die Gegenstände und den Umfang zu beschränken, für welche ein berechtigtes Auskunftsbedürfnis der Arbeitgeberseite besteht. Die in dem Fragebogen, der hier Verwendung finden soll, enthaltenen Fragen sind nicht lediglich tätigkeitsbezogenen Charakters, sondern auch personenbezogen. Für diese Beurteilung ist nicht der erklärte Zweck, sondern allein der Inhalt und die Möglichkeiten, die sich aus einer Beantwortung ergeben, maßgebend (n
her ausfhren). Der Verfügungsgrund ergibt sich daraus, dass die Beteiligungsrechte des Antragstellers entwertet werden, wenn die Rechtskraft eines Hauptsacheverfahrens abgewartet werden müsste. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren bliebe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch endgültig unerfüllt. Das Verfügungsverfahren hat aber gerade den Zweck, die Nachteile zu vermeiden, die durch eine lange Prozessdauer im Hauptsacheverfahren eintreten können. Es kommt hinzu, dass den betroffenen Arbeitnehmern ohne die einstweilige Regelung ein Nachteil iSv. § 940 ZPO droht, da sie bei bloßem Verweigern des Ausfüllens der Erhebungsbögen der Gefahr individualrechtlicher Sanktionen ausgesetzt wären. Diese wären zwar rechtswidrig, zunächst jedoch faktisch vorhanden und würden dadurch die Arbeitnehmer erheblich beschweren. Die Aufgabe des Betriebsrats besteht daher darin, die kollektive Schutzfunktion für die Belegschaft wahrzunehmen. Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung am … beschlossen, das vorliegende Verfahren einzuleiten und den Unterzeichner damit zu beauftragen.

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Sicherung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates

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Glaubhaftmachung: Vorlage des Protokolls, in Ablichtung anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Betriebsratsvorsitzenden, im Original anbei. Unterschrift

Muster 68 Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Information und Überlassung eines Gutachtens

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An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten Betriebsrat der X-GmbH … – Antragsteller und Beteiligter zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: … und der X-GmbH … – Beteiligte zu 2) – zeige ich an, den Antragsteller zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung, den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: 1. Der Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, den Antragsteller umfassend unverzüglich anhand von Unterlagen über folgende geplante Maßnahmen zu unterrichten: (exakte Darlegung der geplanten Ver
nderungen), insbesondere dem Antragsteller unverzüglich Fragen zu beantworten (konkrete Problempunkte in Fragestellung kleiden). 2. Der Beteiligten zu 2) wird aufgegeben, dem Antragsteller das Gutachten des Unternehmensberaters G.G. vom … (sofern Datum bekannt) über die Durchführbarkeit von Organisationsänderungen im Bereich (n
her bezeichnen) zum Zwecke der Anfertigung einer Fotokopie zu überlassen, hilfweise es dem Antragsteller für drei Tage zur Einsichtnahme zu überlassen.

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Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

3. Der Beteiligten zu 2) wird zur Vermeidung eines Ordnungsgeldes, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, untersagt, die im Antrag Nr. 1 benannte Umorganisation fortzusetzen und die bislang erlangten Ergebnisse zu verwerten, bis der Antragsteller umfassend iSd. Antrags Nr. 1 unterrichtet ist und mit ihm über die Maßnahmen beraten wurde und – soweit erforderlich – seine Zustimmung zur Umorganisation vorliegt oder durch den Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller ist der Betriebsrat im Betrieb … (ggf. n
her bezeichnen) der Beteiligten zu 2). Diese beabsichtigt, Organisationsveränderungen erheblichen Ausmaßes durchzuführen (eingehende Darlegung der geplanten Maßnahmen, Angaben, woher die Informationen stammen, ggf. Beifgung von Unterlagen). Hierüber gibt es ein umfangreiches Gutachten vom … Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des … (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.), ggf. Planungsunterlagen. Nachdem der Antragsteller hiervon Kenntnis erhalten hatte, wandte er sich unverzüglich an die Beteiligte zu 2) und forderte sie schriftlich auf, ihm nähere Informationen zu erteilen. Hierauf wurde lediglich erwidert, (n
her darlegen, etwa dass es sich um bloße Planungsspiele handele, die einem Informations- und Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates noch nicht zug
nglich seien). Glaubhaftmachung: Vorlage des Schriftverkehrs, in Anlage als Ablichtung anbei. Diese Begründung vermag die Weigerung, die Auskünfte zu erteilen, nicht zu rechtfertigen (n
her darlegen). Die Unterrichtungs- und Beratungsrechte ergeben sich aus §§ … BetrVG. Die Beteiligte zu 2) ist diesen Pflichten nicht bzw. nicht ausreichend nachgekommen (ggf. n
her darlegen, dass die bermittelten Informationen inhaltlich nicht ausreichend oder etwa nur mndlich erfolgt sind). Dem Betriebsrat stehen bei den geplanten Umorganisationen auch Mitbestimmungsrechte nach §§ 87 Abs. 1 Nr. 6, 98 und 112 BetrVG zu (n
her darlegen).

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Für die Erfüllung der Informationsverpflichtung ist auch die Herausgabe des Gutachtens notwendig. Dieses enthält Detailinformationen, die für die Auswirkungen der Betriebsänderung für die vom Antragsteller vertretenen Arbeitnehmer von großer Wichtigkeit sind. Da das Gutachten sehr umfangreich ist (der genaue Umfang wurde von der Arbeitgeberin nicht genannt), reicht eine bloße Einsichtnahme nicht aus, sondern es muss im Betriebsrat als Kollegialorgan diskutiert werden können. Hierfür ist eine Fotokopie erforderlich. Für den Fall, dass das Gericht diesen Anspruch für nicht gegeben ansieht, muss mindestens eine Überlassung für drei Tage erfolgen. Dem Anspruch kann auch nicht entgegengehalten werden, dass in dem Gutachten eventuell Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse enthalten sind. Zum einen unterliegt der Betriebsrat gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 BetrVG einer Verschwiegenheitspflicht. Zum anderen können derartige Bestandteile von Unterlagen geschwärzt werden. Dies darf jedoch den Informationsgehalt nicht so einschränken, dass der Auskunftsanspruch des Betriebsrates letztlich in wesentlichen Teilen unerfüllt bleibt. Die für den Verfügungsgrund erforderliche Eilbedürftigkeit ist sowohl für das Informationsbegehren des Antragstellers als auch für die Sicherung seiner Beratungs- und Mitbestimmungsrechte gegeben, weil ein Beschlussverfahren im Hauptsacheverfahren wegen des damit verbundenen Zeitablaufs unzulänglich wäre. Dem Erlass der einstweiligen Verfügung zur Unterrichtung des Antragstellers steht nicht entgegen, dass ihm insofern vollständige Befriedigung seines Anspruchs zuteil wird. Die Beratungsrechte des Betriebsrats können effektiv nur dadurch gesichert werden, dass die von der Beteiligten zu 2) beabsichtigten Maßnahmen durch einstweilige Verfügungen gestoppt werden. Ohne den vorläufigen Rechtsschutz hätte es die Beteiligte zu 2) praktisch in der Hand, die Veränderungen ohne Zustimmung des Antragstellers unter Verletzung des Mitbestimmungsrechts zur Anwendung zu bringen. Die bei der Leistungsverfügung vorzunehmende Interessenabwägung führt zu einem überwiegenden Interesse des Antragstellers, da keine Gründe ersichtlich sind, die das mitbestimmungswidrige Verhalten der Beteiligten zu 2) zu rechtfertigen geeignet sind (ggf. n
her ausfhren, falls die Arbeitgeberseite sich schon auf konkrete Grnde bezogen hat). Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung am … beschlossen, das vorliegende Verfahren einzuleiten und den Unterzeichner damit zu beauftragen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Protokolls, in Ablichtung anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Betriebsratsvorsitzenden, im Original anbei. Unterschrift

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Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

Muster 69 Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Unterlassung betriebsbedingter Kündigungen An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten Betriebsrat der X-GmbH … – Antragsteller und Beteiligter zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: … und der X-GmbH … – Beteiligte zu 2) – zeige ich an, den Antragsteller zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung, den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: 1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, bis zum Abschluss von Interessenausgleichsverhandlungen einschließlich des Verfahrens der ggf. anzurufenden Einigungsstelle, hilfsweise höchstens bis zum Ablauf des …,betriebsbedingte Kündigungen gegenüber den Arbeitnehmern A, B und C des Betriebs … (ggf. genaue Bezeichnung) auszusprechen 2. Der Antragsgegnerin wird untersagt, bis zum Abschluss von Interessenausgleichsverhandlungen einschließlich des Verfahrens der ggf. anzurufenden Einigungsstelle, hilfsweise höchstens bis zum Ablauf des …, gegenüber den Arbeitnehmern A, B und C gegenüber Angebote zum Abschluss betrieblich veranlasster Aufhebungsverträge abzugeben. 3. Der Antragsgegnerin wird untersagt, bis zum Abschluss von Interessenausgleichsverhandlungen einschließlich des Verfahrens der ggf. anzurufenden Einigungsstelle, hilfsweise höchstens bis zum Ablauf des …, sonstigen Arbeitnehmern des Betriebs … (ggf. genaue Bezeichnung) gegenüber betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen. 4. Der Antragsgegnerin wird untersagt, bis zum Abschluss von Interessenausgleichsverhandlungen einschließlich des Verfahrens der ggf. anzurufenden Einigungsstelle, hilfsweise höchstens bis zum Ablauf des …, sonstigen Ar-

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beitnehmern gegenüber Angebote zum Abschluss betrieblich veranlasster Aufhebungsverträge abzugeben. 5. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld bis zu 10.000 Euro angedroht. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller ist der bei der Beteiligten zu 2) für den Betrieb … (erforderlichenfalls n
her bezeichnen) gebildete Betriebsrat. Diese beschäftigt in diesem Betrieb … Arbeitnehmer. Durch Gesellschafterbeschluss vom … wurde beschlossen, große Teile des Betriebes zu schließen (n
her ausfhren, den genauen Informationsstand des Betriebsrats darstellen) und die betriebsbedingte Kündigung von … Arbeitnehmern auszusprechen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Protokolls der Gesellschaftersitzung vom …, (entweder als Anlage beifügen oder die Gegenseite gemäß § 421 ZPO zur Vorlage auffordern), eidesstattliche Versicherung des … (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Am … gingen beim Betriebsrat Anhörungsschreiben bezüglich der im Antrag zu 1. genannten Arbeitnehmer gemäß § 102 BetrVG ein. Glaubhaftmachung: Vorlage der Anhörungsschreiben, als Anlage in Ablichtung anbei. Der Antragsteller hat einen Anspruch darauf, dass seine Mitwirkungsrechte nach § 111 Satz 1 und § 112 Abs. 1 und Abs. 2 Sätze 1 und 2 BetrVG beachtet werden. Spätestens seit … plant die Beteiligte zu 2) eine Betriebsänderung, die nicht nur eine Betriebsteilschließung, sondern auch einen massiven Personalabbau, der mit … Beendigungskündigungen über die für nach der Rechtsprechung des BAG erforderlichen Prozentsätze hinausgeht. Nach § 111 BetrVG ist die Beteiligte zu 2) daher verpflichtet, den Antragsteller über eine geplante Betriebsänderung rechtzeitig und umfassend zu unterrichten, sich mit ihm zu beraten und bis in die Einigungsstelle den Versuch eines Interessenausgleichs zu unternehmen.

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Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

Dem steht nicht die Entscheidung des BAG vom 28.8.1991 – 7 ABR 72/90, AP ArbGG 1979 § 85 Nr. 2, entgegen, weil es vorliegend nicht um die Einhaltung eines Interessenausgleichs geht, sondern um die Absicherung der Mitwirkungsrechte des Antragstellers für den Zeitraum bis zum Abschluss bzw. Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen. Die Wahrnehmung dieser Rechte wird jedoch vereitelt, wenn die Beteiligte zu 2) die Betriebsänderung ohne Unterrichtung und Verhandlungen mit dem Antragsteller durchführt. Es geht auch nicht darum, die Betriebsänderung auf Dauer zu verhindern, sondern nur für einen angemessenen Zeitraum aufzuschieben, um den Arbeitgeber zur Beachtung seiner betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten anzuhalten. Die Beteiligte zu 2) wird durch eine solche Eilmaßnahme auch nicht über Gebühr in ihrer unternehmerischen Entscheidungsfreiheit eingeschränkt. Es ist nämlich zu beachten, dass der Betriebsrat im Vergleich zur Mitbestimmung in sozialen Fragen ohnehin nur sehr eingeschränkte Rechte hat. Er kann die Durchführung der unternehmerischen Maßnahmen letztlich nicht verhindern. Dies ist bereits die Anerkennung der unternehmerischen Betätigungsfreiheit, die lediglich verlangt, dass der Arbeitgeber einen bestimmten modus procedendi einhält. Dies wird einem vorausschauend planenden Unternehmer auch ohne weiteres möglich sein, so dass er es selbst in der Hand hat, durch ein betriebsverfassungsrechtlich einwandfreies Verhalten derartige Eilmaßnahmen zu vermeiden. Somit kann dem Betriebsrat ein Anspruch auf vorläufige Unterlassung der Betriebsänderung zustehen (LAG Thüringen v. 26.09.2000 – 1 TaBV 14/2000 und v. 18.8.2003 – 1 Ta 104/03; LAG Hamm v. 28.8.2003 – 13 TaBV 127/03 unter ausdrücklicher Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung; ArbG München v. 6.12.2002 – 27 BVGa 68/02, ArbG Karlsruhe v. 22.7.2003 – 6 BVGa 2/03; DKK/Kittner, §§ 112, 112a Rz. 23;GMP-Matthes, ArbGG, § 85 Rz. 31 ff.; Herbst/Bertelsmann/Reiter, Arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren, S. 658; Korinth, ArbRB 2005, 61; Ostrowicz/Künzl/Sch
fer, S. 504; Schäfer, Der einstweilige Rechtsschutz im Arbeitrecht, Rz. 239; Weber, Handbuch zum Betriebsverfassungsrecht, Teil J, Rz. 95; Buschmann, AuR 1996, 285; Dütz, AuR 1998, 181; Heither, Festschrift für Däubler, 1999, S. 338; Klebe, AiB 1996, 723, Matthes, RDA 1999, 178; Matthes, Festschrift für Dieterich, 1999, S. 355; Pflüger, DB 1998, 2062; Zwanziger, BB 1998, 477) Für die begehrte Eilmaßnahme besteht auch ein Verfügungsgrund, da durch die Einleitung des Anhörungsverfahrens deutlich wird, dass die beabsichtigten Kündigungen unmittelbar bevorstehen. Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung am … beschlossen, das vorliegende Verfahren einzuleiten und den Unterzeichner damit zu beauftragen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Protokolls, in Ablichtung anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Betriebsratsvorsitzenden, im Original anbei. Unterschrift

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Anmerkung: Die Namen der zu Kündigenden müssen nicht unbedingt im Antrag aufgeführt werden. Ist die Anzahl begrenzt und sind die Na478

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men bekannt, empfiehlt es sich jedoch, um den Antrag so bestimmt wie möglich zu fassen. Auch die Grundlage der geplanten Betriebsänderung (Gesellschafterbeschluss o.Ä.) sollte aufgenommen werden, sofern sie bekannt ist. Ist dies nicht der Fall, kann der Antrag auch lauten, dem Arbeitgeber für den genannten Zeitraum betriebsbedingte Kündigungen zu untersagen. Muster 70 Einstweilige Verfügung auf Unterlassung einer Ausgliederung

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An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten Betriebsrat der X-GmbH … – Antragsteller und Beteiligter zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: … und der X-GmbH … – Beteiligte zu 2) – zeige ich an, den Antragsteller zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung, den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Der Antragsgegnerin wird untersagt, bis zum Abschluss von Interessenausgleichsverhandlungen einschließlich des Verfahrens der ggf. anzurufenden Einigungsstelle, hilfsweise höchstens bis zum Ablauf des … im Betrieb X die Abspaltung des Betriebsteils „Cafeteria“ durch Übertragung der betrieblichen Leitungsmacht auf die Firma Y. durchzuführen. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld bis zu 10.000 Euro angedroht. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung: (in Anlehnung an das Muster 69)

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Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

Muster 71 Antrag auf einstweilige Verfügung wegen Hinzuziehung eines Sachverständigen An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten Betriebsrat der X-GmbH … – Antragsteller und Beteiligter zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: … und der X-GmbH … – Beteiligte zu 2) – zeige ich an, den Antragsteller zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung, den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Dem Antragsteller wird gestattet, auf Kosten der Beteiligten zu 2) einen Sachverständigen für … zu seiner Beratung in den laufenden Verhandlungen über eine Betriebsvereinbarung zum Thema … hinzuziehen. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller ist der bei der Beteiligten zu 2) gebildete Betriebsrat. Die Beteiligten verhandeln seit … über … Dabei handelt es sich um eine Materie, die aus folgenden Gründen die Hinzuziehung eines …-Sachverständigen zur Information des Betriebsrats erforderlich macht: (n
her ausfhren und glaubhaft machen). Dieser Anspruch ergibt sich aus § 80 Abs. 3 BetrVG. Die Beteiligte zu 2) weigert sich, diesen Anspruch zu erfüllen. Das fehlende Einverständnis des Arbeitgebers kann nur durch einen rechtskräftigen Beschluss im Hauptsacheverfahren ersetzt werden. Dies käme jedoch im vorliegenden Verfahren einer Rechtsverweigerung gleich, denn hier ist nur die zeitnahe Beauftragung eines Sachverständigen geeignet, dem Betriebsrat effektive Hilfe zu gewähren, da die Beteiligte zu 2) ansonsten vollendete Tatsachen schaffen könnte. (n
her

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ausfhren, zum Stand der Verhandlung und ggf. zu Ankndigungen des Arbeitgebers). In diesen Fällen kann die Gestattung der Bestellung eines Sachverständigen auch im Verfügungsverfahren geschehen. Der Antrag kann nicht auf die Ersetzung der Zustimmung des Arbeitgebers gehen, da es sich dabei um eine Willenserklärung handelt, die nur durch eine rechtskräftige Gerichtsentscheidung im Hauptsacheverfahren ersetzt werden kann (§ 894 Abs. 1 ZPO). Daher geht der vorliegende Antrag auf eine vorläufige Regelung des Zustandes auf die Gestattung, auf Kosten des Arbeitgebers einen Sachverständigen hinzuzuziehen. Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung am … beschlossen, das vorliegende Verfahren einzuleiten und den Unterzeichner damit zu beauftragen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Protokolls, in Ablichtung anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Betriebsratsvorsitzenden, im Original anbei. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Unterschrift

5. Einstweilige Verfügungen zur Durchsetzung von Betriebsvereinbarungen a) Verfügungsansprüche und Verfügungsgrund Der Arbeitgeber ist verpflichtet, abgeschlossene Betriebsvereinbarungen durchzuführen. Dies gilt sowohl für die Betriebsvereinbarungen, die auf dem Gebiet der erzwingbaren Mitbestimmung abgeschlossen worden sind1, als auch für freiwillige Betriebsvereinbarungen2 und Regelungsabreden3.

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Selbstverständlich sind davon auch Entscheidungen der Einigungsstelle umfasst, die die Einigung der Betriebspartner ersetzen4. Der Anspruch

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1 2 3 4

BAG v. 10.11.1987 – 1 ABR 55/86. Däubler/Kittner/Berg, § 77 BetrVG Rz. 5. Vgl. BAG v. 23.6.1992 – 1 ABR 53/91. LAG Hess. v. 16.12.2004 – 5 TaBVGa 153/04; Herbst/Bertelsmann, Rz. 417; s. dazu im Einzelnen unter K Rz. 174.

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Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

kann dabei in zwei Richtungen gehen; zum einen kann dem Arbeitgeber ein positives Tun aufgegeben werden, zu dem er sich in der Betriebsvereinbarung verpflichtet hat. Zum anderen besteht ein Anspruch auf Unterlassung der Maßnahmen, die der abgeschlossenen Betriebsvereinbarung zuwiderlaufen1. Für das Begehren des Betriebsrates ist nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber einen groben Verstoss iSv. § 23 Abs. 3 BetrVG begeht. Auch die bloße Zusicherung, das Verhalten nicht wieder zu praktizieren, lässt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen2. Dem Durchführungsanspruch steht auch nicht entgegen, dass der Betriebsrat das Verhalten des Arbeitgebers längere Zeit hingenommen hat3. Der Arbeitgeber kann sich der Durchführungspflicht auch nicht durch eine Anfechtung der Betriebsratswahl entziehen, jedenfalls solange das entsprechende Verfahren nicht abgeschlossen ist. Der Betriebsrat kann seinen Durchführungsanspruch auch durch eine einstweilige Verfügung geltend machen4. Allerdings darf der Betriebsrat keine aus einer Betriebsvereinbarung resultierenden Rechte einzelner Arbeitnehmer durchsetzen5. 171

Es bedarf auch hier eines gesondert darzulegenden Verfügungsgrundes. Der Betriebsrat muss also vortragen, warum die Durchführung des Hauptsacheverfahrens für ihn unzumutbar ist. b) Antrag/Tenor

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§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist entsprechend auf das Beschlussverfahren anwendbar6. Der Antrag muss so formuliert sein, dass für denjenigen, dem eine Handlungspflicht auferlegt werden soll, klar erkennbar ist, was von ihm verlangt wird. Das BAG hat mehrfach betont, dass die Prüfung, welche Maßnahmen der Schuldner vorzunehmen oder zu unterlassen habe, grundsätzlich nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden dürfe7. Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Bestehen mehrere Möglichkeiten, der Verpflichtung zur Herbeiführung eines geschuldeten Erfolgs nachzukommen, kann dem Verpflichteten nicht immer eine der mehreren Handlungsmöglichkeiten zwingend vorgeschrieben werden. Insbesondere in Fällen, in denen der Schuldner

1 2 3 4 5 6 7

BAG v. 10.11.1987 – 1 ABR 55/86. BAG v. 23.6.1992 – 1 ABR 11/92. LAG Hess. v. 12.7.1988 – 5 TaBVGa 89/88. LAG Hess. v. 24.11.1987 – 5 TaBVGa 142/87. BAG v. 17.10.1989 – 1 ABR 75/88. BAG v. 29.4.2004 – 1 ABR 30/02 unter II.1 c) der Gründe. BAG v. 3.6.2003 – 1 ABR 19/02 unter B I 1 der Gründe und v. 29.4.2004 – 1 ABR 30/02 unter II.1 c) aa) und III b) aa) der Gründe.

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lediglich zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs verpflichtet ist1, kann eine weite Bezeichnung der zu erfüllenden Verpflichtung unumgänglich sein, ohne dass die hierzu erforderlichen Handlungen im Einzelnen vorgeschrieben werden müssten. Es bleibt dann im Vollstreckungsverfahren zu prüfen, ob der Schuldner die titulierte Verpflichtung auf einem von ihm zu wählenden Weg erfüllt hat. Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig und wird nur fallbezogen 173 zu treffen sein. Der 1. Senat des BAG hat zB einen Antrag für zulässig erachtet, durch den der Arbeitgeber verpflichtet werden sollte, einen Zeitausgleich „so zu planen und umzusetzen“, dass zu einem Stichtag ein bestimmtes Guthaben nicht überschritten wird2. Hier sei für den Arbeitgeber hinreichend erkennbar, dass er durch Vornahme geeigneter, in sein Ermessen gestellter Maßnahmen darauf hinzuwirken habe, dass dieses Gleitzeitguthaben zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht überschritten werde. Ebenfalls für bestimmt genug wurde ein weiterer Antrag angesehen, wonach dem Arbeitgeber untersagt werden sollte, es zu dulden, dass die Beschäftigten ein näher definiertes Gleitzeitguthaben überschreiten, ohne dass der Betriebsrat dem vorher zugestimmt hätte oder seine Zustimmung durch einen Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden wäre3. Auch hier lasse der Antrag erkennen, was dem Arbeitgeber untersagt werden soll. Er habe zum einen „alles zu unterlassen“, was zu einer Überschreitung führt, und zugleich „das in seinen Kräften Stehende zu tun“, um eine solche zu verhindern. Bei diesen „weichen“ Begriffen findet eine gewisse Verlagerung der Prüfung in das Vollstreckungsverfahren statt. Diese wird nur dann notwendig, wenn der angestrebte Erfolg ausgeblieben ist. Dann hat der Arbeitgeber aber nicht notwendigerweise gegen die ihm vom Gericht auferlegten Verpflichtungen verstoßen. Es ist durchaus denkbar, dass er zB in dem genannten Fall das in seinen Kräften Stehende getan hat, die Überschreitung des Arbeitszeitguthabens aber dennoch nicht hat verhindern können. In diesem Fall obliegt ihm im Zwangsvollstreckungsverfahren die Darlegung, welche Maßnahmen er getroffen hat, um der Verpflichtung gerecht zu werden, warum er davon ausgehen durfte, dass diese hierfür geeignet sind, und aus welchen Gründen dies nicht eingetreten ist. Dabei kann der Umfang der Verpflichtungen durchaus unterschiedlich sein. Bei ei-

1 Das BAG nennt hier beispielhaft die „Bereitstellung eines tabakrauchfreien Arbeitsplatzes oder eines Raucherraums“, v. 29.4.2004 – 1 ABR 30/02 unter III 1 b) aa) der Gründe. 2 BAG v. 29.4.2004 – 1 ABR 30/02 unter II 1 c) aa) der Gründe. 3 BAG v. 29.4.2004 – 1 ABR 30/02 unter III 1 b) aa) der Gründe.

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Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

ner jährlich wiederkehrenden Verpflichtung des Arbeitgebers1 kann dieser möglicherweise bezogen auf ein Jahr darlegen, dass er seine Maßnahmen für ausreichend ansehen durfte. Er muss dann aber für das nächste Jahr näher darlegen, was er getan hat, um die Ursachen des im vorangegangenen Jahr gemachten Fehlers zu erkennen und zu beseitigen. Erforderlichenfalls muss er eine umfassende Neubewertung betrieblicher Abläufe vornehmen, um so die Erfüllung des gerichtlichen Beschlusses darzulegen. Der Umstand, dass diese Prüfung in das Vollstreckungsverfahren verlagert wird, führt nicht zu einer Minderung der Ansprüche, die an die arbeitgeberseitigen Bemühungen zu stellen sind. Der Ausgang des Vollstreckungsverfahrens ist allerdings in solchen Fällen schwieriger zu prognostizieren. 6. Einstweilige Verfügungen im Zusammenhang mit Einigungsstellensprüchen 174

In den mitbestimmungspflichtigen Fällen, in denen die Einigungsstelle noch nicht angerufen worden ist, kann die Schaffung vollendeter Tatsachen durch eine Unterlassungsverfügung seitens des Betriebsrates verhindert werden (s.o. K Rz. 146). Dies gilt auch für die Dauer des Einigungsstellenverfahrens, wobei es der Einigungsstelle obliegt, bei besonders eilbedürftigen Angelegenheiten vorläufige Regelungen zu treffen2. Dem Arbeitgeber steht hier, von Notfällen abgesehen, kein vorläufiges Alleinentscheidungsrecht zu3.

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Die Rechtslage nach dem Spruch der Einigungsstelle ist differenziert zu beurteilen. Der Spruch der Einigungsstelle unterliegt nämlich der Anfechtung gemäß § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG. Damit kann eine Überschreitung des Ermessens der Einigungsstelle geltend gemacht werden. Außerhalb dieser gesetzlich geregelten Möglichkeit besteht die Möglichkeit, dass einer der Betriebspartner die Unwirksamkeit des Spruches aus anderen Gründen geltend macht. Da der Einigungsstellenspruch keinen vollstreckbaren Titel darstellt, bedarf es eines Beschlussverfahrens, um entweder dem Spruch zu seiner Durchsetzbarkeit zu verhelfen oder seine Umsetzung zu verhindern4. Grundsätzlich sind Einigungsstellensprüche unmittelbar umzusetzen. Die dagegen gerichteten Angriffe, welcher Seite auch immer, haben keinen Suspensiveffekt. Solange keine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorliegt, die die 1 Einen darauf gerichteten Antrag hielt das BAG für zulässig v. 29.4.2004 – 1 ABR 30/02 unter II 1 d) der Gründe. 2 Herbst/Bertelsmann, Rz. 409. 3 Herbst/Bertelsmann, Rz. 335, 405. 4 Vgl. Ebmeier/Schöne, Rz. 467; Herbst/Bertelsmann/Reiter, Rz. 410 ff.

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Rz. 175

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Unwirksamkeit des Spruchs feststellt, kommt daher eine einstweilige Verfügung zu seiner Durchsetzung in Betracht1. Hier sind verschiedene Fallkonstellationen denkbar: – Dem Arbeitgeber wird durch den Spruch ein bestimmtes Verhalten auferlegt; hier muss der Betriebsrat initiativ werden und das Verhalten durch eine entsprechende einstweilige Verfügung erzwingen. Hierfür reicht der Einigungsstellenspruch jedoch nicht aus, sondern es muss auch ein Eilbedürfnis vorliegen. Teilweise wird von der Rechtsprechung angenommen, dass dieses wegen der vom Gesetzgeber normierten Eilbedürftigkeit grundsätzlich gegeben sei2. Dabei sind auch die Folgen einer einstweiligen Verfügung zu beachten3. Sind diese nicht mehr rückgängig zu machen, wie zB bei einer Auskunftserteilung, so kann eine einstweilige Verfügung nur in krassen Ausnahmefällen ergehen. Dies setzt voraus, dass die sofortige Auskunftserteilung für den Betriebsrat von existentieller Bedeutung ist oder ihm ohne diese zumindest ein gravierender und endgültiger Rechtsverlust droht, ohne dass dem annähernd gleichwertige Interessen der Arbeitgeberseite gegenüberstehen4. – Den Arbeitnehmern werden durch den Spruch bestimmte Rechte zuerkannt; hier müssen die einzelnen Arbeitnehmer ihre Ansprüche im Urteilsverfahren durchsetzen (zB Abfindungsansprüche aus einem Sozialplan). In diesen Fällen wird es meist an einem Verfügungsgrund fehlen. – Dem Arbeitgeber wird durch den Spruch die Möglichkeit eingeräumt, in einer bestimmten Weise zu verfahren, beispielsweise Überstunden anzuordnen. Hier muss der Betriebsrat eine einstweilige Verfügung erwirken, mit der dem Arbeitgeber die Durchführung des Einigungsstellenspruchs untersagt wird. Dies setzt voraus, dass dieser evident unwirksam ist, weil er krasse und offensichtliche Rechtsverstöße enthält5. Darüber hinaus müssen durch die vorläufige Durchführung des Einigungsstellenspruchs erhebliche Nachteile für die Belegschaft ein-

1 LAG Hess. v. 16.12.2004 – 4 Ta 165/04; LAG Köln v. 20.4.1999 – 13 Ta 243/98; vgl. weiter LAG Köln v. 30.7.1999 – 11 TaBV 35/99 zur umgekehrten Konstellation. 2 LAG Hess. v. 16.12.2004 – 5 TaBVGa 153/04. 3 LAG Hess. v. 16.12.2004 – 5 TaBVGa 153/04 – behaupteter Mehraufwand von 400.000 Euro pro Jahr unerheblich. 4 LAG Köln v. 20.4.1999 – 13 Ta 243/98. 5 LAG Köln v. 30.7.1999 – 11 TaBV 35/99 mit der Bemerkung, dass eine einstweilige Verfügung gegen eine von der Einigungsstelle beschlossene Betriebsvereinbarung einen regelungslosen Zustand zur Folge hat und nicht das Wiederinkrafttreten der abgelösten Vereinbarung.

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K

Rz. 176

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

treten. Insofern gelten die Voraussetzungen wie beim allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Unterlassungsanspruch (s.o. K Rz. 146)1. 176

Etwas anderes kann nur gelten, wenn der Spruch nichtig oder offensichtlich rechtswidrig ist2. Der Betriebsrat kann die Durchführung des von ihm angefochtenen Einigungsstellenspruchs im Verfügungsverfahren nicht mit der Begründung verhindern, die Einigungsstelle habe ihr Ermessen überschritten3.

X. Parteipolitsche Betätigung im Betrieb Literatur: Kissel, Arbeitsrecht und Meinungsfreiheit, NZA 1988, 145

1. Grundsätze 177

Gemäß § 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG haben Arbeitgeber und Betriebsrat jede parteipolitische Betätigung im Betrieb zu unterlassen. Dabei wird der Begriff der Parteipolitik weit ausgelegt, denn mit dem Verbot soll nicht nur Betriebsfrieden gewahrt werden, sondern auch die parteipolitische Neutralität, denn die Arbeitnehmer sollen vor einer Beeinflussung geschützt werden, der sie sich nicht entziehen können4. Die Vorschrift ist auch verfassungskonform5. Daher ist dem Betriebsrat die unmittelbare Betätigung für eine Vereinigung durch Verbreiten von politischen Zeitungen, Druckschriften, Anschlägen oder Flugblättern untersagt. Von diesem Verbot sind weiter das Abhalten von politischen Abstimmungen oder Umfragen im Betrieb sowie politische Stellungnahmen zu außerbetrieblichen Maßnahmen und Ereignissen erfasst. Das BAG hält eine Trennung in eine zulässige allgemein politische Betätigung und eine verbotene parteipolitische Betätigung nicht für möglich6. Es kommt nicht darauf an, ob im Einzelfall eine konkrete Gefähr1 Abzulehnen ist daher die Auffassung des LAG Hamburg im Beschluss v. 5.5.2000 – 3 TaBV 6/00, in dem die einstweilige Untersagungsverfügung ohne diese Folgenprüfung erlassen wurde, nur weil die Einigungsstellenvorsitzende vor der Abstimmung keine weitere Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte. 2 LAG Berlin v. 6.12.1984 – 4 TaBV 2/84 betreffend die einstweilige Verfügung von Betriebsratsseite; LAG Berlin v. 8.11.1990 – 14 TaBV 5/90, AiB 1991,110 mit Anm. Grimberg; s. weiter Herbst/Bertelsmann, Rz. 415. 3 S. hierzu bezogen auf den Sozialplan Korinth, ArbRB 2005, 247. 4 BAG v. 12.6.1986 – 6 AZR 559/84. 5 BVerfG v. 28.4.1976 – 1 BvR 71/73, dort auch zur fehlenden Verhältnismäßigkeit eines Ausschlusses eines BR-Mitgliedes im Einzelfall. 6 BAG v. 12.6.1986 – 6 AZR 559/84 unter Bezugnahme auf den Beschluss v. 21.2.1978 – 1 ABR 54/76 unter II 2 a, cc der Entscheidungsgründe.

486

Parteipolitsche Betätigung im Betrieb

Rz. 177

K

dung des Betriebsfriedens zu befürchten ist1. Letztlich beinhaltet die Vorschrift eine Untersagung von Meinungsäußerungen in parteipolitischer Hinsicht2. Dies gilt besonders in der Zeit vor Betriebsratswahlen. Die Vorschrift bezieht sich zwar nur auf die parteipolitische Betätigung „im Betrieb“. Sie umfasst aber auch die unmittelbare Nähe des Betriebs, sofern diese Tätigkeit objektiv in den Betrieb hineinwirkt3. Daraus folgt mE auch das Verbot an den Arbeitgeber, die Übersendung parteipolitischer Druckwerke an die Privatanschrift der Arbeitnehmer zu veranlassen. Auch hier nutzt der Arbeitgeber die betriebliche Verbundenheit und den Umstand, dass der Arbeitnehmer sich der Werbung nicht entziehen kann aus. Dies kann wertungsmäßig nicht anders behandelt werden als eine parteipolitische Betätigung in unmittelbarer räumlicher Nähe zum Betrieb4.

177a

2. Antrag/Tenor Antragsbefugt sind sowohl Arbeitgeber als auch Betriebsrat, je nachdem, welcher Seite die Verletzung von § 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG vorgeworfen wird. Der Anspruch bezieht sich grundsätzlich auf das Unterlassen konkreter Verletzungshandlungen. Einem Antrag, dem Betriebsrat allgemein jede parteipolitische Betätigung zu untersagen, dürfte jedenfalls ohne das Hinzutreten besonderer Umstände das Rechtsschutzbedürfnis fehlen5. Ein solches ist aber denkbar, wenn der Betriebsrat durch eine Vielzahl nicht gleichförmiger Verhaltensweisen gegen das Verbot verstoßen und zu besorgen ist, dass er sich auch in Zukunft in einer vorher nicht genau bestimmbaren Weise parteipolitisch betätigen wird. Grundsätzlich sollte daher der Antrag so konkret wie möglich gefasst werden.

177b

3. Verfügungsgrund Der Verfügungsgrund ist gesondert festzustellen und ergibt sich nicht automatisch aus der Verletzungshandlung. Er kann sich aus einer unmittelbar bevorstehenden Verletzungshandlung ergeben, zB einer anberaumten parteipolitischen Diskussionsveranstaltung, oder aus dem Umstand, dass gerade der Betriebsratswahlkampf zu Verletzungshandlungen missbraucht wird. 1 2 3 4 5

BAG v. 21.2.1978 – 1 ABR 54/76. Kissel, NZA 1988, 145, 147. BAG v. 21.2.1978 – 1 ABR 54/76. AA ArbG Freiburg v. 15.9.12005 – 2 BVGa 3/05. ArbG Freiburg v. 7.9.2005 – 2 BVGa 2/05.

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177c

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Rz. 178

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

Muster 72 Antrag des Arbeitgebers auf Verbot der Verteilung einer Einladung zu einer parteipolitischen Diskussionsveranstaltung An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten X-GmbH – Antragstellerin und Beteiligte zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: … und dem Betriebsrat der X-GmbH – Beteiligter zu 2) – zeige ich an, die Antragstellerin zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Dem Beteiligten zu 2) wird untersagt, im Betrieb und in unmittelbarer räumlicher Nähe des Betriebes des Antragstellers eine Einladung zu einer Podiumsdiskussion zum Thema … zu verbreiten und zur Teilnahme an dieser Veranstaltung aufzurufen. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Beteiligte zu 2) ist der bei der Antragstellerin gebildete Betriebsrat. Sein Vorsitzender hat am … versucht, im Betrieb eine Einladung zu der og. Diskussionsveranstaltung zu verteilen. Auf Aufforderung des Personalleiters hat er dies zwar zunächst eingestellt, aber angekündigt, den Aufruf in den nächsten Tagen unmittelbar vor dem Werkseingang zu verteilen und Arbeitnehmer persönlich anzusprechen, um sie zur Teilnahme zu bewegen. Glaubhaftmachung; Eidesstattliche Versicherung des Personalleiters der Beteiligten zu 1), als Anlage 1 anbei. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder

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Parteipolitsche Betätigung im Betrieb

Rz. 179

K

unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Bei dieser Veranstaltung handelt es sich eindeutig um eine parteipolitische Veranstaltung (n
her ausfhren und glaubhaft machen). Gemäß § 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG haben Arbeitgeber und Betriebsrat jede parteipolitische Betätigung im Betrieb zu unterlassen. Dabei wird der Begriff der Parteipolitik weit ausgelegt, denn mit dem Verbot soll nicht nur Betriebsfrieden gewahrt werden, sondern auch die parteipolitische Neutralität, denn die Arbeitnehmer sollen vor einer Beeinflussung geschützt werden, der sie sich nicht entziehen können. Daher ist dem Betriebsrat die unmittelbare Betätigung für eine Vereinigung durch Verbreiten von politischen Zeitungen, Druckschriften, Anschlägen oder Flugblättern untersagt. Von dem Verbot umfasst sind weiter das Abhalten von politischen Abstimmungen oder Umfragen im Betrieb sowie politische Stellungnahmen zu außerbetrieblichen Maßnahmen und Ereignissen. Die Vorschrift bezieht sich nach ihrem Wortlaut nur auf die parteipolitische Betätigung „im Betrieb“. Sie umfasst aber auch die unmittelbare Nähe des Betriebs, sofern diese Tätigkeit objektiv in den Betrieb hineinwirkt (BAG v. 21.2.1978 – 1 ABR 54/76). Daher ist auch das Verteilen des Aufrufes am Werkstor unzulässig und erst recht die persönliche Ansprache, die auch auf dem Betriebsgelände zu erfolgen droht. Der Verfügungsgrund ergibt sich daraus, dass die geplante Veranstaltung sowie der geplanten Verletzungen der og. Vorschrift unmittelbar bevorstehen. Unterschrift

Muster 73 Antrag des Betriebsrats auf Unterlassung der Zusendung parteipolitischen Materials an die Arbeitnehmer

179

An das Arbeitsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Im Beschlussverfahren mit den Beteiligten Betriebsrat der Firma … – Antragsteller und Beteiligter zu 1) – Verfahrensbevollmächtigter: …

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Rz. 179

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

und der Firma … – Beteiligte zu 2) – zeige ich an, den Antragsteller zu vertreten, und beantrage wegen Dringlichkeit des Falles ohne mündliche Anhörung, hilfsweise unter Abkürzung der Ladungsfrist aufgrund einer unverzüglich anzuberaumenden mündlichen Anhörung, den Erlass der folgenden einstweiligen Verfügung: Es wird beantragt, der Antragsgegnerin zu untersagen, die Zeitschrift … an die Mitarbeiter des Betriebes im Betrieb offen auszulegen, zu verteilen, an die Privatanschrift der Mitarbeiter zu übersenden oder durch Dritte übersenden zu lassen. Weiter wird schon jetzt für den Fall des Obsiegens beantragt, eine vollstreckbare Kurzausfertigung der Entscheidung gemäß § 317 Abs. 2 Satz 2 ZPO (ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe) zu erteilen. Begründung Der Antragsteller ist der bei der Beteiligten zu 2) (Arbeitgeber) gebildete Betriebsrat. Der Arbeitgeber hat die og. Zeitschrift am … im Betrieb offen ausgelegt, so dass Arbeitnehmer sich diese nehmen konnten. Teilweise wurden Exemplare auch an einzelne Arbeitnehmer ausgehändigt. Auf Intervention des Antragstellers erklärte der Arbeitgeber sein Verhalten für rechtmäßig und wies darauf hin, dass ein bestimmter Kreis von Arbeitnehmern diese Zeitschrift auf seine Veranlassung und Kosten direkt vom Verlag übersandt bekomme. Glaubhaftmachung: Eidesstattliche Versicherung des Vorsitzenden der Beteiligten zu 1), als Anlage 1 anbei. (Die eidesstattliche Versicherung kçnnte mit folgenden Worten eingeleitet werden: „§ 156 StGB lautet: ‚Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides statt zust
ndigen Behçrde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. In Kenntnis dieser Vorschrift versichere ich das Folgende an Eides statt: …“ Weiter ist darauf zu achten, dass sich die eidesstattliche Versicherung nicht nur pauschal auf die Richtigkeit der im Schriftsatz gemachten Angaben bezieht, sondern den glaubhaft zu machenden Tatsachenvortrag vollst
ndig enth
lt.) Bei dieser Zeitschrift handelt es sich eindeutig um ein parteipolitisch geprägtes Presseorgan (n
her ausfhren und glaubhaft machen). Gemäß § 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG haben Arbeitgeber und Betriebsrat jede parteipolitische Betätigung im Betrieb zu unterlassen. Dabei wird der Begriff der Parteipolitik weit ausgelegt, denn mit dem Verbot soll nicht nur Betriebsfrieden gewahrt werden, sondern auch die parteipolitische Neutralität, denn die Arbeitnehmer sollen vor einer Beeinflussung geschützt werden, der sie sich nicht entziehen können. Daher ist dem Arbeitgeber die unmittelbare Betätigung für

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Gewerkschaftliche Unterlassungsansprüche

Rz. 179

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eine Vereinigung durch Verbreiten von politischen Zeitungen, Druckschriften, Anschlägen oder Flugblättern untersagt. Daher ist sowohl das Auslegen als auch das Aushändigen eindeutig rechtswidrig. Nichts anderes kann für das Übersenden der Zeitschrift gelten, wobei es unerheblich ist, ob dies direkt durch den Arbeitgeber oder auf dessen Veranlassung durch den Verlag geschieht. Die Vorschrift bezieht sich zwar nach ihrem Wortlaut nur auf die parteipolitische Betätigung „im Betrieb“. Sie umfasst aber auch die unmittelbare Nähe des Betriebs, sofern diese Tätigkeit objektiv in den Betrieb hineinwirkt (BAG v. 21.2.1978 – 1 ABR 54/76). Daraus folgt auch das Verbot an den Arbeitgeber, die Übersendung parteipolitischer Druckwerke an die Privatanschrift der Arbeitnehmer zu veranlassen. Auch hier nutzt der Arbeitgeber die betriebliche Verbundenheit und den Umstand, dass der Arbeitnehmer sich der Werbung nicht entziehen kann aus. Dies kann wertungsmäßig nicht anders behandelt werden als eine parteipolitische Betätigung in unmittelbarer räumlicher Nähe zum Betrieb. Der Verfügungsgrund ergibt sich daraus, dass eine Fortsetzung dieser offensichtlichen und schweren Verletzungen der Neutralitätspflicht unmittelbar bevorsteht (ggf. n
her ausfhren). Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung am … beschlossen, das vorliegende Verfahren einzuleiten und den Unterzeichner damit zu beauftragen. Glaubhaftmachung: Vorlage des Protokolls, in Ablichtung anbei, sowie eidesstattliche Versicherung des Betriebsratsvorsitzenden, im Original anbei. Unterschrift

XI. Gewerkschaftliche Unterlassungsansprüche gegen betriebliche Bündnisse für Arbeit Literatur: Bauer, Betriebliche Bündnisse für Arbeit vor dem Aus?, NZA 1999, 957; Bauer/Haußmann, Betriebliche Bündnisse für Arbeit und gewerkschaftlicher Unterlassungsanspruch, NZA-Sonderbeilage zu Heft 24/2000, 42; Berg/Platow, Unterlassungsanspruch der Gewerkschaften gegen tarifwidrige betriebliche Regelungen, DB 1999, 2362; Dieterich, Betriebliche Bündnisse für Arbeit und Tarifautonomie, DB 2001, 2398; Fischer, Betriebliche Bündnisse für Arbeit, FA 2000, 79; Gaul/Otto, Bündnis für Arbeit – Durchsetzung eines gewerkschaftlichen Unterlassungsanspruchs, ArbRB 2003, 222; Hromadka, Zum Unterlassungsanspruch gegen tarifwidrige Bündnisse für Arbeit, ZTR 2000, 253; Kast/ Freihube, Neue Hoffnung für „betriebliche Bündnisse für Arbeit“ nach dem Urteil des BAG vom 19.3.2003?, BB 2003, 2569; Kast/Stuhlmann, Sind betriebliche Bündnisse für Arbeit noch durchführbar?, BB 2000, 614; Krauss, Noch lange nicht am Ende: Betriebliche Bündnisse für Arbeit, DB 2000, 1962; Trappehl/ Lambrich, Unterlassungsanspruch der Gewerkschaften- das Ende für betriebliche Bündnisse für Arbeit? NJW 1999, 3218; Walker, Beschäftigungssicherung durch betriebliche Bündnisse für Arbeit, Festschrift für Wiese, 1998, S. 603; Wolter, Richtungswechsel im Tarifvertragsrecht – Betriebliche Bündnisse für Arbeit und Tarifvorrang, NZA 2003, 1371

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Rz. 180

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

1. Verfügungsanspruch 180

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erkennt einen Anspruch der Gewerkschaften gegen einzelne Arbeitgeber auf Unterlassung tarifwidriger Verhaltensweisen an. Dies gilt sowohl bei Betriebsvereinbarungen, die gegen § 77 Abs. 3 BetrVG verstoßen, als auch bei Regelungsabreden und sogar bei individualvertraglich festgelegten Einheitsregelungen1, sofern diese einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit darstellen. Voraussetzung ist, dass der Tarifvertrag normativ gilt, wobei eine Nachwirkung ausreicht. Die bloße individualvertragliche Vereinbarung begründet keine gewerkschaftlichen Unterlassungsansprüche. Weiter muss die Vereinbarung, deren Durchführung unterlassen werden soll, darauf gerichtet sein, die Wirkungen eines Tarifvertrages zu vereiteln oder leerlaufen zu lassen. Es kann nicht die Unterlassung jedweder tarifwidrigen Vereinbarung verlangt werden. Nur wenn der Tarifvertrag als kollektive Ordnung verdrängt und damit seiner zentralen Funktion beraubt werden soll, kommt ein Unterlassungsanspruch in Betracht. Die Regelung, deren Unterlassung begehrt wird, muss also entsprechend einheitlich wirken sollen wie der Tarifvertrag, dessen Geltung durchgesetzt werden soll. Der Anspruch richtet sich – jedenfalls bei individualvertraglichen Vereinbarungen – nur auf Unterlassung der Anwendung gegenüber Gewerkschaftsmitgliedern2, denn der Arbeitgeber und die nicht organisierten Arbeitnehmer haben Vertragsfreiheit und die Gewerkschaft vertritt die Außenseiter gerade nicht. Diese haben vielmehr die negative Koalitionsfreiheit, welche die Freiheit zum Abschluss von Arbeitsbedingungen unter Tarifniveau grundsätzlich einschließt. Zur Bestimmtheit des Antrages gehört die namentliche Benennung der Gewerkschaftsmitglieder, gegenüber denen eine untertarifliche Behandlung unterlassen werden soll3.

1 BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98, 1 AZR 631/98 und 1 AZR 633/98; s. dazu näher Gaul/Otto, ArbRB 2003, 222. 2 LAG Sa.-Anh. v. 13.11.2001 – 7 Sa 118/01; das BAG, das die Revision gegen dieses Urteil für begründet ansah (Urteil v. 19.3.2003 – 4 AZR 271/02 –) brauchte sich damit nicht auseinander zu setzen, da es nur noch über den Hilfsantrag bezogen auf Gewerkschaftsmitglieder zu entscheiden hatte; aA (Unterlassungsanspruch auch bezüglich der Außenseiter) LAG Sa.-Anh. v. 8.5.2001 – 9(5) SA 723/00 (dort auch verneinend zur Frage, ob ein TV mit der CGM einen TV mit der IGM verdräng) und ArbG Bautzen v. 28.6.2000 – 7 Ga 7004/00. 3 BAG v. 19.3.2003 – 4 AZR 271/02.

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Gewerkschaftliche Unterlassungsansprüche

Rz. 182

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2. Verfahrensart Soll die Anwendung einer Einheitsregelung verhindert werden, die ihren Ursprung in einer Tätigkeit des Betriebsrats hat, ist das Beschlussverfahren einschlägig1. Dies gilt auch dann, wenn einzelvertragliche Einheitsregelungen mit den Arbeitnehmern abgeschlossen wurden, die auf eine Regelungsabrede mit dem Betriebsrat beruhen und deren Zustandekommen auf andere Weise vom Betriebsrat gefördert worden ist2. Geht es der Gewerkschaft darum, dass in sonstiger Weise zustande gekommene oder in Aussicht genommene arbeitsvertragliche Einheitsregelungen verhindert werden, ist das Urteilsverfahren einschlägig3.

181

3. Verfügungsgrund Bei der Frage der Notwendigkeit einer einstweiligen Regelung ist zu beachten, dass die Gewerkschaft im Falle des Erlasses einer einstweiligen Verfügung zunächst das erhielte, was sie im Endeffekt erstrebt. Es handelt sich somit, bezogen auf den Zeitraum bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren, um eine Befriedigungsverfügung mit einer Vorwegnahme der Hauptsache. Dies allein macht eine Eilentscheidung jedoch nicht unzulässig4, steigert aber die Anforderungen an den Verfügungsgrund. Die untertariflichen Arbeitsbedingungen können auch nachträglich kompensiert werden. Die monatelange Anwendung der Bedingungen führt auch nicht zu Nachteilen bei eventuellen Tarifverhandlungen5. Eine wirtschaftliche Notlage des Arbeitgebers, die häufig Ursache einer solchen Verfahrensweise ist, kann sich unterschiedlich auf den Verfügungsgrund auswirken; zum einen spricht es gegen eine Eilentscheidung, eine möglicherweise wirtschaftlich sinnvolle, aber rechtlich problematische Verfahrensweise von vornherein zu unterbinden und damit einen zumindest temporären Entlastungseffekt zu verhindern6. Auf der anderen Seite ist bei einer drohenden Insolvenz des Arbeitgebers das Interesse der Arbeitnehmer an zeitnahen tariflichen Leistungen zu berücksichtigen. Es muss also stets eine umfassende Interessenabwägung vorgenommen werden. Von besonderer Bedeutung ist die Eindeutigkeit der Rechtslage. Je eindeutiger der Ver-

1 2 3 4 5

BAG v. 13.3.2001 – 1 ABR19/00. BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98. BAG v. 20.4.1999 – 1 ABR 72/98. AA Bauer/Haußmann, NZA Sonderbeilage zu Heft 24/2000, 42, 48. So zur Begründung des Verfügungsgrundes aber ArbG Bautzen v. 28.6.2000 – 7 Ga 7004/00. 6 So Bauer/Haußmann, NZA Sonderbeilage zu Heft 24/2000, 42, 48; ähnlich LAG Sachs. v. 19.2.2001 – 2 Sa 624/00.

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Rz. 183

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

fügungsanspruch besteht, desto geringer sind die Anforderungen an den Verfügungsgrund. 4. Anträge 183

Es ist zwischen dem Beschlussverfahren und dem Urteilsverfahren zu differenzieren. Im Beschlussverfahren soll dem Arbeitgeber untersagt werden, eine tarifwidrige Betriebsvereinbarung auf Gewerkschaftsmitglieder anzuwenden bzw. eine solche oder eine Regelungsabrede zu vereinbaren. Somit wäre zu beantragen, der Arbeitgeberin zu untersagen, die mit dem – ebenfalls im Beschlussverfahren zu beteiligenden – Betriebsrat getroffene, im Antrag genau zu bezeichnende Betriebsvereinbarung bezogen auf die namentlich zu benennenden Gewerkschaftsmitglieder durchzuführen.

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Im Urteilsverfahren ist zu beantragen, den Arbeitgeber zu verurteilen, die Anwendung der einzelvertraglich abgeschlossenen Vereinbarungen gegenüber den namentlich zu benennenden Gewerkschaftsmitgliedern zu unterlassen1.

XII. Streitigkeiten betriebsverfassungsrechtlicher Organe untereinander 185

Gemäß § 35 Abs. 1 BetrVG ist auf Antrag der Schwerbehinderten- oder JAV-Vertretung ein Betriebsratsbeschluss für eine Woche, gerechnet ab Beschlussfassung, auszusetzen, wenn dieser eine erhebliche Beeinträchtigung wichtiger Interessen der durch sie vertretenen Arbeitnehmer befürchten lässt. Zur Sicherung der Aussetzung und der erneuten Beschlussfassung kommt auch der Erlass einer einstweiligen Verfügung im Beschlussverfahren in Betracht2. Zum Verfügungsgrund ist dabei vorzutragen, dass die Durchführung des Beschlusses zu irreversiblen Beeinträchtigungen der jeweils vertretenen Arbeitnehmer, nicht der Interessenvertretungsorgane führen würde. Letztere sind jedoch antragsbefugt.

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Die Freistellung einzelner Mitglieder obliegt dem Betriebsrat, der seine Entscheidung auch ändern kann. Daher ist ein Schutz des Status als freigestelltes Betriebsratsmitglied nicht in der gleichen Weise geboten wie die Ausübung des Mandats überhaupt. Zumindest muss das Betriebsratsmitglied für einen Verfügungsgrund darlegen, welche besonde1 S. im Einzelnen Gaul/Otto, ArbRB 2003, 222, 224. 2 Wlotzke/Preis/Kreft, § 35 BetrVG Rz. 13.

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Sonstige Streitigkeiten

Rz. 190

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ren Aufgaben er als freigestelltes Mitglied hatte, die durch eine Regelungsverfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile geschützt werden müssten1.

XIII. Sonstige Streitigkeiten 1. Unterlassung von Äußerungen Für einen Antrag des Arbeitgebers hinsichtlich der Unterlassung von Äußerungen eines Gewerkschaftssekretärs über mangelnde Tariftreue des Arbeitgebers und die Behauptung, er betrüge die Arbeitnehmer, ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet2.

187

2. Einsichtsrechte Es besteht zwar ein Recht des einzelnes Betriebsratsmitglied, jederzeit auch bei Geltendmachung eines berechtigten Interesses Einsicht in die beim Personalausschuss vorhandenen Unterlagen zu nehmen. Dies umfasst jedoch nicht den Anspruch, dass die Akten vollständig beim Personalausschuss geführt werden. Dieser ist berechtigt, die bei ihm eingehenden Unterlagen an den Arbeitgeber zurückzugeben oder zu den Akten eines anderen Betriebsratsgremiums weiterzuleiten. Insoweit besteht allerdings ein Auskunftsanspruch bezüglich des Verbleibs dieser Unterlagen3.

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Die Einsicht in das Gutachten einer Unternehmensberatung durch den Betriebsrat oder den Wirtschaftsausschuss, die vom Unternehmen wegen der Gefährdung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen verwehrt wird, kann nicht im Wege der einstweiligen Verfügung verfolgt werden. Für Streitigkeiten über das Vorliegen von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen ist gemäß § 109 BetrVG die Einigungsstelle zuständig; daher besteht für eine einstweilige Verfügung, mit der das Einsichtsrecht durchgesetzt werden soll, kein Verfügungsanspruch4.

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3. Bekanntgabe der Betriebsratskosten Der Betriebsrat hat einen Unterlassungsanspruch, wenn der Arbeitgeber die Kosten der Betriebsratstätigkeit in einer Weise bekannt gibt, die 1 2 3 4

LAG Sachs.v. 27.10.2003 – 3 TaBG 22/03. BAG v. 29.10.2001 – 5 ABR 44/00. LAG Nds. v. 16.2.2001 – 16 TaBV 46/00. ArbG Wetzlar v. 2.3.1989 – 1 BVGa 4/89; Ennemann/Griese, Rz. 629.

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Rz. 191

Der einstweilige Rechtsschutz im Betriebsverfassungsrecht

nicht im Einklang mit dem BetrVG steht. Dies gilt insbesondere bei einem Aushang am Schwarzen Brett mit dem Inhalt, der Betriebsrat sei schuld an der Verlagerung der Produktion ins Ausland, weil er vom Arbeitgeber Kostenübernahme verlange1. 4. Kurzarbeit 191

Ordnet der Arbeitgeber möglicherweise rechtswidrig Kurzarbeit an, fehlt aber ein Verfügungsgrund, wenn die durch den Betriebsrat vertretenen Arbeitnehmer für die Dauer der Produktionseinstellung Kurzarbeitergeld erhalten und damit wirtschaftlich abgesichert sind. Es stellt auch keinen wesentlichen Nachteil für den Betriebsrat dar, wenn er zur Klärung der Rechtsfrage ein möglicherweise längere Zeit in Anspruch nehmendes Beschlussverfahren anstrengen muss und dort von einem Leistungsantrag auf einen Feststellungsantrag übergehen müsste2. 5. Arbeitsbefreiung für Arbeitnehmer

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Freistellungs- und Vergütungsansprüche der Arbeitnehmer, die ihre Grundlage in einer Betriebsvereinbarung haben, kann der Betriebsrat nicht zum Gegenstand eines Durchführungsanspruchs machen. Insbesondere für die Frage der Vergütungspflicht fehlt es an einem Verfügungsanspruch, wenn der Arbeitgeber sich bereit erklärt, die Freizeit zu gewähren3.

1 ArbG Leipzig v. 5.9.2002 – 7 BVGa 54/02. 2 LAG Hess. v. 3.4.1978 – 5 TaBV Ga 27/78; Ennemann/Griese, Rz. 622. 3 LAG Köln v. 17.2.2006 – 6 Ta 76/06 – für den Rosenmontag.

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L. Die einstweilige Verfügung im Personalvertretungsrecht Literatur Lechtermann, Die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Beteiligungsangelegenheiten (unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des OVG NRW), PersV 2006, 4; Schaub, Das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren, ZTR 2001, 97

I. Grundzüge Für Streitigkeiten auf dem Gebiet des Personalvertretungsrechts sind vom Rechtsweg her nicht die Gerichte für Arbeitssachen, sondern die Verwaltungsgerichte und Oberverwaltungsgerichte zuständig, bei denen besondere Kammern und Senate für Personalvertretungssachen gebildet worden sind. Diese entscheiden jedoch nicht auf der Grundlage der Verwaltungsgerichtsordnung, sondern es gelten gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG die Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes über das Beschlussverfahren entsprechend. Das gilt mit einer Ausnahme auch für die Landespersonalvertretungsgesetze (s. unten L Rz. 8). Diese Aufteilung wird vielfach als unbefriedigend empfunden, da häufig inhaltsgleiche Normen des Betriebsverfassungsgesetzes und des Bundespersonalvertretungsgesetzes unterschiedlich interpretiert werden, ohne dass es zu einer wirksamen Harmonisierung kommt1. Die Einhaltung personalvertretungsrechtlicher Vorschriften ist jedoch häufig auch von den Arbeitsgerichten als rechtliche Vorfrage zu prüfen, etwa bei der Personalratsbeteiligung vor Ausspruch einer Kündigung. Das Personalvertretungsrecht soll im Folgenden nur insoweit angesprochen werden, wie der vorläufige Rechtsschutz betroffen ist. Für weiterführende Informationen erfolgen jeweils konkrete Verweise2.

1

Antragsbefugt ist im personalvertretungsrechtlichen Verfahren grundsätzlich jeder, der in seinen Rechten, Befugnissen oder Aufgaben nach dem BPersVG bzw. den Personalvertretungsgesetzen der Länder unmittelbar betroffen ist oder eine personalvertretungsrechtliche Position innehat, deren Umfang oder Inhalt er gerichtlich klären lassen oder deren Beeinträchtigung er gerichtlich abwehren kann3. Hinzuweisen ist hier lediglich auf die Befugnis des Personalrats, die Freistellung eines Mit-

2

1 Vgl. hierzu Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPersVG, § 83 Rz. 2 f., s. dort auch unter Rz. 4 ff. zu der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte. 2 Allgemein s. Schaub, ZTR 2001, 97. 3 BVerwG v. 2.11.1994 – 6 P 28/92; zu den Verfahren, bei denen die Antragsbefugnis abschließend im Gesetz aufgeführt ist, s. Altvater/Hamer/Ohnesorg/ Peiseler, BPersVG, § 83 Rz. 23.

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L Rz. 3

Die einstweilige Verfügung im Personalvertretungsrecht

gliedes zu einer Schulungsveranstaltung gerichtlich durchzusetzen1 und auch die Erstattung der Schulungskosten im Wege einer organschaftlichen Prozessstandschaft für das am Verfahren nicht beteiligte Personalratsmitglied einzuklagen2. Auch das einzelne Personalratsmitglied ist antragsbefugt, wenn seine rechtliche Stellung als Angehöriger dieses Organs in Frage steht3. Eine in der Dienststelle vertretene Gewerkschaft ist antragsbefugt, soweit sie Rechte geltend macht, die ihr vom Gesetz eingeräumt worden sind, wie etwa die Bestellung eines Wahlvorstandes (§ 20 Abs. 2 BPersVG), die Wahlanfechtung (§ 25 BPersVG), das Zugangsrecht (§ 2 Abs. 2 BPersVG), die Teilnahme an Sitzungen des Wahlvorstandes (§ 20 Abs. 1 Satz 4 BPersVG) und des Personalrates (§ 36 BPersVG) sowie der Personalversammlung (§ 52 Abs. 1 Satz 1 BPersVG). In allen anderen Fällen besteht grundsätzlich keine Antragsbefugnis der Gewerkschaft4. Jeder personalvertretungsrechtliche Anspruch kann grundsätzlich auch einen Verfügungsanspruch darstellen. 3

Tritt der Personalrat als Antragsteller auf, so bedarf es eines diesbezüglichen Beschlusses, da Derartiges nicht zu den laufenden Geschäften iSv. § 32 Abs. 1 Satz 4 BPersVG gehört5. Nach Auffassung des BVerwG6 ist ein ohne einen solchen Beschluss gestellter Antrag unzulässig7.

4

Wie auch im Beschlussverfahren vor den Arbeitsgerichten bestimmt der Antragsteller durch seinen Antrag den Verfahrensgegenstand. Der auch hier geltende Untersuchungsgrundsatz führt nicht dazu, dass das Gericht über die so gesteckten Grenzen hinausgehen könnte8.

5

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts kann auch ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergehen, wobei auch eine Zurückweisung des Antrags ohne mündliche Verhandlung möglich ist9. Es bedarf jedoch der Beteiligung der vollen Fachkammer für Personalver-

1 VG Köln v. 8.1.1998 – 33 L 4426/97.PVB; VG Schl.-Holst. v. 24.4.1998 – PB 11/98. 2 BVerwG v. 9.3.1992 – 6 P 11/90 mwN; Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPersVG, § 83 Rz. 25a. 3 Vgl. Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPersVG, § 83 Rz. 27 zu konkreten Fällen. 4 Vgl. Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPerVG, § 83 Rz. 37. 5 OVG Nds. v. 20.9.1995 – 17 M 826/95. 6 BVerwG v. 23.3.1992 – 6 P 30/90. 7 Krit. Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPerVG, § 83 Rz. 40a. 8 Vgl. Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPerVG, § 83 Rz. 43 ff. 9 OVG NRW v. 2.12.1997 – 1 B 2189/97.PVL, dort auch zur Befugnis des Verwaltungsgerichts, den Antrag vorher der Dienststelle zuzuleiten.

498

Die einstweilige Verfügung in Beteiligungsangelegenheiten

Rz. 7 L

tretungssachen1. Gegen den so ergangenen ablehnenden Beschluss ist die Beschwerde zulässig, wobei das OVG Nordrhein-Westfalen entgegen der herrschenden Meinung die Auffassung vertritt, dass es sich in diesen Fällen immer um eine solche nach § 87 ArbGG handele, die den Devolutiveffekt auslöst und keine Abhilfemöglichkeit des erstinstanzlichen Gerichts zulässt2. Gegen die stattgebende Entscheidung ist der Widerspruch zulässig, auf den das Verwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung anzusetzen hat. Dieser hat keine aufschiebende Wirkung, jedoch kann beantragt werden, dass die Vollziehung einstweilen ausgesetzt wird3. Die instanzbeendende Entscheidung kann stets mit der Beschwerde angegriffen werden, auch die selbständige oder unselbständige Anschlussbeschwerde ist möglich4. Das Oberverwaltungsgericht kann auch ohne mündliche Verhandlung über die Beschwerde entscheiden5. Nach der Erledigung der Hauptsache kann im Verfügungsverfahren keine Sachentscheidung mehr erfolgen, auch nicht im Beschwerdeverfahren6. Ein Wechsel vom Verfügungsverfahren in das Hauptsacheverfahren ist unzulässig7.

6

II. Die einstweilige Verfügung in Beteiligungsangelegenheiten – Feststellungs- und Verpflichtungsantrag 1. Unterlassungs- und Verpflichtungsantrag Die Rechtsschutzmöglichkeiten des Personalrates in Beteiligungsangelegenheiten unterscheiden sich – jedenfalls nach der h.M. – erheblich von denen des Betriebsrats in Mitbestimmungsangelegenheiten8. Dort ist der betriebsverfassungsrechtliche Unterlassungsanspruch jedenfalls im Grundsatz anerkannt, so dass nur im Einzelfall geklärt werden muss, ob konkret der Anspruch hinsichtlich einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme besteht (vgl. K Rz. 12). Die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichtsbarkeit verneint fast durchgängig die Übertragbar-

1 VGH Hess. v. 17.3.1994 – TL 2868/93, dort offen gelassen, ob in dringenden Fällen etwas anderes gelten könne. 2 OVG NRW v. 18.2.1994 – 1 B 3366/93.PVL. 3 VGH Hess. v. 22.2.1982 – BPV TK 1/82. 4 Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPerVG, § 83 Rz. 85 m.w.N. 5 VGH Bay. v. 22.5.1990 – 17 PC 90.01454. 6 VGH Bay. v. 17.10.1990 – 18 PC 90.02071, n.v. 7 VGH Hess. v. 23.9.1981 – HPV TL 5/80. 8 S. zu den Grenzen des dortigen Mitbestimmungsrechts BVerfG v. 24.5.1995 – 2 BvF 1/92; dazu Faber/Härtl, PersV 1999, 50.

499

7

L Rz. 8

Die einstweilige Verfügung im Personalvertretungsrecht

keit der Grundsätze des allgemeinen betriebsverfassungsrechtlichen Unterlassungsanspruchs auf das Personalvertretungsrecht und lehnt auch einen Anspruch auf Rückgängigmachung von Maßnahmen ab, die unter Verletzung personalvertretungsrechtlicher Vorschriften durchgeführt wurden1. Begründet wird diese Auffassung generell damit, dass dem Personalrat mit einer solchen einstweiligen Verfügung mehr zugesprochen würde, als er im Hauptsacheverfahren erreichen könnte2, das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren objektiver Natur sei und nicht der Verfolgung von Individualansprüchen diene3. Den Interessen der Personalvertretung werde ausreichend Rechnung getragen, wenn das Beteiligungsrecht und eine etwaige Verletzung durch das Gericht festgestellt würden. Außerdem existierten landesrechtliche Spezialregelungen, die gesteigerte Voraussetzungen für einen solchen Anspruch aufstellten. Die Gegenauffassung4 betont, dass diese Rechtsschutzmöglichkeit unzureichend sei, und zieht eine Parallele zu den Möglichkeiten des Betriebsrates im Beschlussverfahren. 8

Zu beachten ist jedoch, dass einzelne Länder Personalvertretungsgesetze haben, in denen ein Unterlassungsanspruch geregelt ist. Die Tatbestandsvoraussetzungen sind allerdings unterschiedlich ausgestaltet. So verlangt das Hessische PersVG in § 111 Abs. 3 einen groben Verstoß. Im Brandenburgischen PersVG (§ 74 Abs. 3) wird dem Personalrat ein ausdrücklicher Anspruch auf Rückgängigmachung einer Maßnahme zugesprochen, wenn die Maßnahme ohne die gesetzlich vorgeschriebene Beteiligung durchgeführt wird. Im Wege der einstweiligen Verfügung ist auch die vorläufige Verpflichtung zum Unterlassen einer noch andauernden Maßnahme möglich5. Auch Niedersachsen (§ 83 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. § 63 Satz 2), Schleswig-Holstein (§ 88 Abs. 1 Nr. 10) und Mecklenburg-Vorpommern (§ 87 Abs. 1 Nr. 10) haben in den jeweiligen Gesetzen die Verpflichtung normiert, unzulässige Maßnahmen zurückzunehmen. Unterlassungsansprüche ergeben sich aus den Landespersonalvertretungsgesetzen von Mecklenburg-Vorpommern (§ 87 Abs. 1

1 VG Oldenburg v. 31.10.2005 – 8 A 969/05; VGH BW v. 2.7.2002 – PL 15 S 2497/01 und v. 24.6.1997 – PL 15 S 419; OVG Saarl. v. 12.7.1989 – 4 W 1/89 und v. 8.3.1993 – 5 W 3/93; VGH Bay. v. 26.3.1990 – 18 PC 90.00861 und v. 19.2.1992 – 18 PC 92.236; OVG Nds. v. 20.8.1991 – 17 M 8357/91; OVG Hamburg v. 2.5.1988 – Bs PH 9/87; VG Düsseldorf v. 16.9.1994 – 34 L 4883/94.PVL; s. ausführlich zu der Problematik Lechtermann, PersV 2006, 4, 10f. 2 S. etwa OVG NRW v. 20.1.1995 – 1 B 2082/94.PVL; zu den landesgesetzlichen Sonderregelungen s. unten L Rz. 8. 3 VGH Hess. v. 27.2.1992 – HPV TL 2246/91; vgl. weiter Grabendorff/Windscheid/Ilbertz, BPersVG, § 83 Rz. 25a. 4 Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPersVG, § 83 Rz. 46 ff. und 121 f. mwN. 5 VG Potsdam v. 12.2.1996 – 11 L 75/96.PVL.

500

Die einstweilige Verfügung in Beteiligungsangelegenheiten

Rz. 10 L

Nr. 9) und Schleswig-Holstein (§ 88 Abs. 1 Nr. 9). Für Streitigkeiten aus dem Landespersonalvertretungsgesetz von Rheinland-Pfalz ist nicht das Arbeitsgerichtsgesetz, sondern die Verwaltungsgerichtsordnung anwendbar, da eine dem § 83 Abs. 2 BPersVG entsprechende Bestimmung fehlt1. 2. Feststellende einstweilige Verfügungen Nach der wohl h.M. kann sich der Personalrat das Bestehen eines Beteiligungsrechts durch eine feststellende einstweilige Verfügung bestätigen lassen2. Dies soll offenbar die Kompensation dafür sein, dass nach dieser Auffassung keine Unterlassungs- und Handlungsansprüche des Personalrats durch einstweilige Verfügung durchgesetzt werden können. Folgt man der Auffassung in der Kommentierung von Altvater u.a3., ist eine feststellende Verfügung unnötig. Bedenken gegen derartige Feststellungsanträge könnten sich auch aus dem Wesen der einstweiligen Verfügung ergeben, mit dem ein feststellender Ausspruch nur schwer zu vereinbaren ist. Aus der Regelung der § § 935, 940 ZPO wird deutlich, dass die einstweilige Verfügung dazu dient, Ansprüche und den bestehenden Zustand rechtlicher Beziehungen durch vollstreckbare Gebote und Verbote zu sichern. So gesehen liegt in einer einstweiligen Verfügung in Gestalt einer nicht vollstreckbaren Feststellung ein gewisser innerer Widerspruch, aus dem im Bereich des Arbeitsrechts weitgehend die Unzulässigkeit solcher Anträge gefolgert wird (s. oben D Rz. 2; I Rz. 325). Dass für Angelegenheiten der Personalvertretung etwas anderes gilt, hat im Gesetz keinen Niederschlag gefunden, so dass aus diesem Grund der Erlass einer feststellenden einstweiligen Verfügung bisweilen abgelehnt wird4.

9

Folgt man der h.M., so muss man bei der Antragsfassung danach differenzieren, ob die Maßnahme bei Feststellung des Beteiligungsverstoßes rückgängig gemacht werden kann oder nicht. Kann sie noch rückgängig gemacht werden, soll die Feststellung zulässig sein, dass diese konkrete Maßnahme dem Beteiligungsrecht unterliegt. Ist dies nicht mehr der Fall, muss der Antrag auf die Feststellung über die hinter dem streitigen

10

1 Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPersVG, § 83 Rz. 126, dort unter Rz. 127 auch zur eingeschränkten Geltung in Bayern. 2 VGH Hess. v. 1.6.1994 – TL 864/94; OVG Bremen v. 24.6.1986 – OVG PV 26.84; OVG Berlin v. 26.11.1984 – OVG PV 26.84. 3 Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPersVG, § 83 Rz. 46 ff. und 121 f. mwN. 4 OVG Hamburg v. 2.5.1988 – Bs PH 9/97; OVG Bremen v. 14.11.1985 – PV-12/85; VGH Hess. v. 10.8.1988 – BPV TK 1935/88; VGH Bay. v. 26.4.1991 – 17 PE 91.01199; Grabendorff/Windscheid/Ilbertz, BPersVG, § 83 Rz. 25a.

501

L Rz. 11

Die einstweilige Verfügung im Personalvertretungsrecht

Vorgang stehende Rechtsfrage umgestellt werden. Dies muss spätestens in der letzten Tatsacheninstanz geschehen1. 3. Einstweilige Verfügung auf Einleitung oder Fortführung des Beteiligungsverfahrens 11

Hat der Dienststellenleiter das Beteiligungsverfahren abgebrochen, so ist nach Auffassung des BVerwG eine einstweilige Verfügung möglich, mit der ihm aufgegeben wird, das Beteiligungsverfahren fortzuführen2. Entsprechendes gilt für den Fall, dass der Dienststellenleiter das Beteiligungsverfahren gar nicht eingeleitet hat3. In der Instanzrechtsprechung wird dies teilweise abgelehnt4. Das OVG Bremen hat dies für den besonderen Fall abgelehnt, dass der Dienststellenleiter nach Versagung der Zustimmung durch den Personalrat das Verfahren der übergeordneten Dienststelle vorgelegt hat und diese das Beteiligungsverfahren abbricht5. Musterformulierung: Antrag des Personalrates gegen die Dienststelle unter Beteiligung des einzustellenden Arbeitnehmers: Der Beteiligten zu 2) wird aufgegegeben, das Beteiligungsverfahren hinsichtlich der Einstellung des Beteiligten zu 3) neu einzuleiten.

4. Sonstige Fälle vorläufigen Rechtsschutzes 12

Die Dienststelle kann durch einstweilige Verfügung verpflichtet werden, Personalratsmitglieder für Schulungsveranstaltungen freizustellen6. Insofern wird die Rechtslage von den Verwaltungsgerichten anders 1 Vgl. BVerwG v. 2.6.1993 – 6 P 3/92; krit. dazu Welkoborsky, PersR 1994, 197; vgl. weiter Schinkel, PersR 1995, 97. 2 BVerwG v. 27.7.1990 – 6 PB 12/89; dem folgend OVG NRW v. 17.2.2003 – 1 B 2524.02.PVL. 3 Vgl. weiter Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, BPersVG, § 83 Rz. 45b ff.; OVG Bay. v. 19.2.92 – 18 PC 92.236; VG Ansbach v. 28.1.1991 – AN 7 PE 90.02061; OVG Berlin v. 30.3.1998 – 60 PV 3.98; vgl. weiter OVG NRW v. 6.3.1997 – 1 A 3910/93.PVL – zur Eilentscheidung bei laufendem Mitbestimmungsverfahren; zum Verfügungsgrund s. OVG NRW v. 28.1.2003 – 1 B 1681/02.PVL, und Lechtermann, PersV 2006, 4, 8. 4 VG NRW v. 6.9.1994 – 1 B 1548/94.PVB. 5 OVG Bremen v. 31.7.1991 – PV-B 4/91. 6 VG Köln v. 8.1.1998 – 33 L 4426/97.PVB und v. 31.7.1996 – 33 L 466//96.PVB; VG Schl.-Holst. v. 24.4.1998 – PB 11/98, dort auch zur Unbeachtlichkeit des Einwands fehlender Haushaltsmittel; vgl. weiter OVG NRW v. 15.1.1997 – 1 B 2834/96.PVB, einschränkend OVG NRW v. 20.1.1995 – 1 B 2082/94.PVL.

502

Die einstweilige Verfügung in Beteiligungsangelegenheiten

Rz. 17 L

gesehen als von den Arbeitsgerichten im Betriebsverfassungsrecht, wo eine Freistellung nicht für erforderlich angesehen wird1. Durch Erlass einer einstweiligen Verfügung kann der Dienststelle aufgegeben werden, ein Mitglied des Personalrats bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache freizustellen2.

13

Musterformulierung: Der Beteiligten zu 2) (Dienststelle) wird aufgegeben, … (Name der freizustellenden Person) bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens von der dienstlichen Tätigkeit zum Zwecke der Ausübung des Personalratsamtes freizustellen.

Bei der Freistellung ist der Minderheitenschutz des § 46 Abs. 3 Satz 2 BPersVG zwingend zu beachten. Geschieht dies nicht, kann das rechtswidrig übergangene Personalratsmitglied mittels einstweiliger Verfügung erzwingen, dass es für die Freistellung vorgeschlagen wird3. Der Antrag ist gegen den entsprechenden Personalrat bzw. Hauptpersonalrat zu richten, die Behörde ist weitere Beteiligte.

14

Musterformulierung: Dem Beteiligten zu 2) (Personalrat) wird aufgegeben, den Antragsteller der Dienststellenleitung zur Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit zum Zwecke der Ausübung des Personalratsamtes vorzuschlagen.

Die Teilnahme der Vertrauensperson der Schwerbehinderten an einer Personalratssitzung kann durch eine einstweilige Verfügung erzwungen werden, auch wenn dadurch das Ergebnis der Hauptsache vorweggenommen wird. Zuständig sind die Gerichte für Verwaltungssachen4.

15

Eingriffe in Personalratswahlen werden von den Verwaltungsgerichten nur in besonderen Ausnahmefällen für möglich gehalten, etwa wenn die Nichtigkeit der Wahl die Konsequenz aus der Weiterführung wäre5.

16

Ein vorläufiges Amtsverbot gegenüber einem Personalratsmitglied im Wege der einstweiligen Verfügung kommt nur in Betracht, wenn eine

17

1 Vgl. K Rz. 34, zur Antragsbefugnis bei der generellen Freistellung s. LAG Hamm v. 14.10.1998 – 3 TaBV 103/98. 2 VGH Bay. v. 1.2.1995 – 17 PC 94,9391. 3 OVG NRW v. 15.1.1997 – 1 B 2834/96.PVGB. 4 VG Frankfurt v. 16.10.2003 – 23 LG 5583/03. 5 VGH Bay. v. 13.3.1996 – 17 PC 96.160; vgl. VG Mainz v. 14.3.1995 – 4 L 464/95.MZ – sowie VG Meiningen, v. 8.9.1994 – 3 E 50053/94 Me, n.v.

503

L Rz. 18

Die einstweilige Verfügung im Personalvertretungsrecht

weitere Zusammenarbeit mit ihm auch unter Anlegung eines strengen Maßstabs nicht einmal mehr vorübergehend zumutbar erscheint1. 18

Eine einstweilige Verfügung auf Einleitung des Einigungsverfahrens kommt nicht in Betracht, wenn der Personalrat selbst in der Lage ist, das Einigungsverfahren einzuleiten2.

1 OVG Lüneburg v. 20.9.1995 – 17 M 826/95 – und v. 23.10.1995 – 18 M 4085/95, n.v.; OVG Berlin v. 21.4.1975 – II PV 6/75; LAG Hamm v. 18.9.1975 – 8 TaBV 65/75. 2 VG Braunschweig v. 17.2.1993 – 12 B 32/92.

504

M. Streitwerttabelle1 Arbeitsentgelt

Höhe der geltend gemachten Forderung, kein Abschlag wegen der Befriedigungswirkung der einstweiligen Verfügung

Arbeitspapiere

Regelmäßig 100 Euro; höherer Wert nur, wenn dies aufgrund konkreter Angaben gerechtfertigt ist2. Maßgeblich sind auch die konkreten Umstände, etwa die Frage, ob überhaupt über den Anspruch gestritten wurde3. Liegt keine inhaltliche Streitigkeit vor, ist m.E. die Rechtsprechung des LAG Berlin (100 Euro) angemessen.

Beschäftigungsanspruch

Wie „Weiterbeschäftigungsanspruch, allgemeiner“

Betriebsänderung

Nichtvermögensrechtliche Streitigkeit4; Orientierung an der Bedeutung der Betriebsänderung, Hilfsstreitwert des § 23 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 RVG regelmäßig nicht ausreichend5. Zu berücksichtigen ist, dass es nicht um das Ob der Durchführung der Betriebsänderung geht, sondern lediglich um einen zeitlichen Aufschub. Die von den zu kündigenden Arbeitnehmern zu beanspruchende Vergütung spielt dabei keine Rolle6, ebenso wenig der konkrete Bearbeitungsaufwand der Verfahrensbevollmächtigten7. Die Rechtsprechung ist uneinheitlich; einmal wurde vom zehnfachen Hilfsstreitwert8, ein anderes Mal zunächst vom doppelten Hilfsstreitwert ausgegangen. Wenn der verzögerte Personalabbau zu wirtschaftlichen Schwierigkeiten führe, sei vom dreifachen Hilfsstreitwert aus-

1 Die aktuelle Rechtsprechung des LAG Berlin ist im Internet unter http://www.berlin.de/sen/arbeit/gerichte/recht/rechtsprechung.html zu finden. 2 LAG Berlin v. 23.5.2001 – 17 Ta 6083/01 (Kost). 3 Vgl. LAG Köln v. 12.11.1997 – 8 Ta 271/97; 543; Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B Rz. 34 m.w.N. 4 LAG Berlin vom 24.10.2003 – 17 Ta (Kost) 6080/03; LAG Sachs. v. 11.12.2001 – 4 Ta 286/01 L; LAG MV v. 16.11.2000 – 1 Ta 67/00; s. weiter zu den Gegenstandswerten Ernst, AuR 2003, 19. 5 Vgl. aber LAG Schl.-Holst. v. 13.03.1997 – 4 TA 115/96 – n.v. – 1 ½-fache des Regelwertes, aber Reduktion wegen des vorläufigen Charakters der Unterlassungsverfügung um ein Drittel; wie hier; LAG Sachs. v. 11.12.2001 – 4 Ta 286/01 L, LAG Berlin v. 24.10.2003 – 17 Ta (Kost) 6080/03. 6 LAG Sachs. v. 11.12.2001 – 4 Ta 286/01 L. 7 LAG Berlin v. 24.10.2003 – 17 Ta (Kost) 6080/03; vgl. aber LAG Sachs. v. 11.12.2001 – 4 Ta 286/01 L, in dem u.a. auf die Schwierigkeit der Materie abgestellt wird. 8 LAG Sachs. vom 11.12.2001 – 4 Ta 286/01 L.

505

1

M

Rz. 1

Streitwerttabelle zugehen. Sodann hat sich das LAG Berlin1 an der Staffel des § 17 KSchG bzw. bei bloßem Personalabbau des § 112 BetrVG orientiert und für jede Stufe erneut den doppelten bzw. dreifachen Hilfsstreitwert hinzugerechnet2. Ein Abschlag für die Vorläufigkeit des Rechtsschutzes kommt nicht in Betracht, da das Eilverfahren in der Regel das Hauptsacheverfahren ersetzt3.

Betriebsversammlung

Der Gegenstandswert ist bei Anträgen auf Untersagung von Betriebsveranstaltungen, Konkurrenzveranstaltungen des Arbeitgebers etc. mangels näherer Konkretisierbarkeit des Interesses auf den Hilfsstreitwert von 4.000 Euro festzusetzen.

Direktionsrecht

Grundsätzlich ist Höhe einer Monatsvergütung des Arbeitnehmers festzusetzen wie beim allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag4.

Gewerkschaftsbeauftragter, Zugang zum Betrieb

Hilfsstreitwert 4.000 Euro

Kokurrentenstreit

Die Verwaltungsgerichte setzen für das Hauptsacheverfahren den Hilfsstreitwert von 4.000 Euro an. Bei einem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz wird ein Abschlag von 50 % gemacht. In der Arbeitsgerichtsbarkeit fällt dieser Abschlag wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung üblicherweise geringer aus, nämlich 1/3, so dass bei der auf einen vorläufigen Stellenbesetzungsstopp gerichteten einstweiligen Verfügung der Streitwert mit 1.333 Euro anzusetzen wäre. Man könnte den Streitwert bei einer Klage auf erstmaligen Abschluss eines Arbeitsvertrages auch in entsprechender Anwendung von § 12 Abs. 7 ArbGG auf die Höhe des Betrages festsetzen, den der Bewerber in der begehrten Position als Entgelt für ein Vierteljahr verdienen würde. Begehrt der Kläger ein Beförderungsamt, so wäre auf die Differenzvergütung für diesen Zeitraum abzustellen.

1 LAG Berlin v. 24.10.2003 – 17 Ta (Kost) 6080/03. 2 Ähnlich LAG MV v. 16.11.2000 – 1 Ta 67/00, das den sich daraus ergebenden Betrag noch um den Prozentsatz der betroffenen Arbeitnehmer zur Gesamtbelegschaft vermehrt, also bei einer Betriebsschließung verdoppelt. 3 Vgl. LAG Berlin v. 5.6.2001 – 17 Ta 6025/01 (Kost); LAG Köln v. 9.6.1999 – 12 Ta 144/99 – (dreifacher Hilfsstreitwert). 4 LAG Berlin v. 18.11.2003 – 17 Ta 6115/03 (Kost); LAG München v. 28.2.1990 – 10 (9) Ta 85/89; LAG Nürnberg v. 3.1.1989 – 8 Ta 134/88; aA (2 Monatsentgelte) z.B. LAG Hamm v. 6.5.1982 – 8 Ta 102/82; s. weiter LAG Köln v. 3.3.2004 – 7 Sa 297/03 – 110 % eines Monatsentgelts jedenfalls nicht zu niedrig.

506

Streitwerttabelle

Rz. 1

M

Konkurrenztätigkeit

Streitwert hat sich am wirtschaftlichen Interesse des die Unterlassung begehrenden Arbeitgebers zu orientieren1. Lediglich in den Fällen, in denen keine konkreten Anhaltspunkte für das wirtschaftliche Interesse vorliegen, kann die Höhe der vereinbarten oder mindestens zu vereinbarenden Karenzentschädigung einen Anhaltspunkt darstellen.

Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats

Bei einer einstweiligen Verfügung auf die Beachtung von Mitbestimmungsrechte erscheint ein Rückgriff auf den Hilfsstreitwert des § 23 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 RVG (4.000 Euro) vielfach angemessen2.

Streik

Für den Streitwert ist bei Ansprüchen, die von einer Koalition geltend gemacht werden, deren wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Verfahrens maßgeblich3. Bei Unterlassungsgesuchen von Einzelunternehmen kommt es auf deren wirtschaftliches Interesse an. Stets muß berücksichtigt werden, ob der Arbeitskampf insgesamt untersagt werden soll oder nur einzelne Maßnahmen. Weiter sind die potentiellen Schäden durch die angegriffenen Maßnahmen zu berücksichtigen wie auch Größe und Leistungsfähigkeit der Arbeitskampfparteien und die Auswirkungen der Entscheidung etwa in überregionaler Hinsicht4. Kein Abschlag für die Vorläufigkeit des Eilverfahrens.

Teilzeit

LAG Berlin: Grundsätze für die Änderungskündigung5, LAG Schleswig-Holstein: dreifacher Jahresbetrag der Entgeltreduzierung, begrenzt auf die Höchstgrenzen des § 42 Abs. 4 Satz 1 GKG6.

Urlaub

Höhe der Vergütung für den begehrten Urlaubszeitraum

Versetzung

Vermögensrechtliche Streitigkeit7: in der Regel ein Monatsverdienst8.

1 Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B, Rz. 75; a.A. LAG Hamm v. 23.12.1980 – 8 Ta 148/80 – Höhe der Karenzentschädigung. 2 LAG Hamm v. 9.11.2005 – 13 TaBV 148/05 – für ein Rauchverbot, wobei der Antrag zu erklären, dass das bereits verhängte Rauchverbot keine Gültigkeit habe, mit weiteren 2.000 Euro bewertet wurde. 3 Vgl. Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B, Rz. 247, der die Summe der Interessen der Mitglieder des Verbandes für maßgeblich hält. 4 Dunkl/Moeller/Baur/Feldmeier/Baur, Teil B, Rz. 247. 5 LAG Berlin v. 4.11.2001 – 17 Ta 6121/01 (Kost). 6 LAG Schl.-Holst. v. 13.11.2001 – 3 Ta 161/01. 7 BAG, NZA 1990, 202. 8 LAG Nürnberg vom 27.12.1994 – 8 Ta 150/94.

507

M

Rz. 1

Streitwerttabelle

Wahlvorstände, Streit untereinander

Hilfsstreitwert 4.000 Euro

Weiterbeschäftigungsanspruch, Allgemeiner

Ein Monatsentgelt: Um diesen Betrag ist auch der Streitwert im Kündigungsschutzverfahren zu erhöhen, wenn dem uneigentlichen Hilfsantrag stattgegeben würde1. LAG Berlin: Erhöhung, wenn ein besonderes Interesse an der begehrten Beschäftigung besteht2.

Weiterbeschäftigungsanspruch, betriebsverfassungsrechtlicher

Wie allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch. Kein Abschlag wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung, weil der Gesetzgeber hier das Eilverfahren quasi als ein die Hauptsache ersetzendes Verfahren ausgestaltet hat. Macht der Arbeitgeber seinen Anspruch auf Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht als Widerantrag in dem vom Arbeitnehmer angestrengten Eilverfahren geltend, so findet eine Streitwertaddition statt, weil es sich um unterschiedliche Streitgegenstände handelt und der Arbeitgeber die Voraussetzungen von § 102 Abs. 5 Satz 2 BetrVG nicht im Wege der Einrede geltend machen kann.

Zeugnis

Regelmäßig ein Monatsentgelt3, auch wenn das Arbeitsverhältnis nur von kurzer Dauer war4. Zwischenzeugnis: halbes Monatsentgelt5. Kein Abschlag für das Eilverfahren.

1 GMPM/Germelmann, § 12 Rz. 109; LAG München v. 1.8.2005 – 4 Ta 250/05; LAG Berlin v. 19.9.2003 – 17 Ta 6084/03 (Kost) – nennt ein Drittel des Wertes der Bestandsschutzstreitigkeit, höchstens einen Monatsverdienst, LAG Nürnberg v. 24.8.1999 – 6 Ta 166/99 – einen Monatsverdienst. 2 LAG Berlin v. 18.11.2003 – 17 Ta 6116/03 (Kost). 3 LAG Berlin v. 27.4.2001 – 17 Ta 6085/01 – Kost. 4 LAG Berlin v. 13.5.2002 – 17 Ta 6059/02 – Kost. 5 LAG Berlin v. 11.9.2001 – 17 Ta 6127/01 – Kost.

508

Stichwortverzeichnis

Buchstaben verweisen auf das jeweilige Kapitel, Zahlen auf die Randziffern innerhalb des Kapitels. Abmahnung – keine eV auf Entfernung I 322 Änderungskündigung – und Weiterbeschäftigungsanspruch I 131 Aktiv- und Passivlegitimation bei Arbeitskampf J 40 Amtausübung s. Betriebsratsmitglied Amtsermittlungsgrundsatz – im Beschlussverfahren K4 Anordnung der Klagerhebung – Ausschluss beim Entbindungsverfahren nach § 102 Abs. 5 BetrVG I 181 – bei Einigungsstellenverfahren als Hauptsacheverfahren H 34 – Grundzüge E 36 Anträge – Bindung an – im Verfügungsverfahren D 19 Anwaltliche Versicherung – als Mittel der Glaubhaftmachung D 18 Arbeitsbefreiung – am Rosenmontag und Antragsrecht des Betriebsrats K 179 Arbeitskampf s. Streik Arbeitsmittel – Herausgabepflicht I 253 – Muster eine eV auf Herausgabe I 264 Arbeitspapiere – Herausgabe I 269

– Muster einer eV auf Herausgabe I 274 – Muster eines Antrags auf eV auf Herausgabe I 273 – Streitwert I 272 – Verfügungsanspruch I 269 – Verfügungsgrund I 270 – Vollstreckung der Herausgabe I 271 – Zuständigkeit der Gerichte I 266 Arrest – Abgrenzung zur einstweiligen Verfügung A 12 ff. – Arrestanspruch B 5 ff. – Arrestantrag C 8 ff. – Bindung des Gerichts A 21 – bedingte Ansprüche B 21 ff. – betagte Ansprüche B 19 ff. – Beibringungsgrundsatz B 12 ff. – Beschlussverfahren B 17 – Darlegungslast B 14 – durch – zu sichernde Forderungen im Arbeitsrecht B 12 – Entgeltansprüche, Nebeneinander mit der einstweiligen Verfügung I 232 – künftige Ansprüche B 25 – Sicherung von Sozialplanansprüchen B 13 Arrestantrag – Änderung C 34 – bedingte Rücknahme für den Fall der Anordnung mündlicher Verhandlung C 37 – Bezeichnung der Parteien C 7 – Form C 13 509

Stichwortverzeichnis

– Glaubhaftmachung C 15 ff. – Mindestinhalt C 6 ff. – Rücknahme C 37 – Wirkung C 28 ff. Arrestbefehl – Reichweite auch auf Auslandsvermögen B 70 Arrestgrund B 26 ff. – Ausschluss der Arrestgefahr B 48 ff. – der Auslandsvollstreckung B 56 – Beurteilungszeitpunkt B 69 – Glaubhaftmachung C 24 – Einordnung B 28 – Reedereifälle B 68 – Staatsangehörigkeit B 63 – Strafhaft als – B 39 – Übersicht B 73 – Verhalten des Schuldners B 31 ff. – Vorliegen eines – B 26 – Wohnsitz B 64 Arresthypothek C 95 ff. – Antrag auf Eintragung C 116 – Eintragung C 108 – Erwerb durch Eigentümer C 113 – Höchstbetragshypothek C 101 – Umschreibung nach § 866 ZPO C 111 – Vollziehungsfrist C 105 – Zuständigkeit C 2 ff. – Zweck C 95 Arrestverfahren – Rechtsbehelfe und Rechtsmittel, Übersicht C 41 – kein Übergang in das Hauptsacheverfahren C 35 – Übergang in das Verfügungsverfahren C 36 – Zuständigkeit C 2 Arrestvollzug C 45 ff. 510

– anwendbare Vorschriften C 53 – Aufhebung C 132 – Bedeutung C 45 – Durchsuchungsanordnung C 69 – in ein eingetragenes Schiff C 82 – Einstellung C 151 – Forderungspfändung C 74 – Frist C 46 – in Luftfahrzeuge – C 92 – Muster: – Antrag der Aufhebung C 146 – eines Antrags auf Bestätigung eines erlassenen Arrestbefehls C 145 – eines Antrags auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollsreckung gem. §§ 924 Abs. 3, 707 ZPO C 144 – eines – in ein eingetragenes Schiff C 91 – eines Widerspruchs gegen Arrestbefehl und Einstellung der Zwangsvollstreckung C 143 – Rechtsbehelfe C 64, 141 – Teilverwertung C 72 – Verwertung C 78 – Vollziehungsklausel C 148 – Vorläufige Vollstreckbarkeit C 150 Aufsichtsratswahlen – Antragsbefugnis bei Korrekturen K 105 – Beteiligte K 107 – Grundzüge K 102 Ausländisches Recht – Glaubhaftmachung D 13

Stichwortverzeichnis

Ausschlussfrist – Wahrung der 2. Stufe durch Eilentscheidung E 91 Aussperrung J 29 Bedingte Rücknahme – für den Fall der Anordnung mündlicher Verhandlung über den Arrestantrag C 37 Beibringungsgrundsatz A 39 Beschäftigungsanspruch – Antragsfassung I 98 – Freistellungsgründe – betriebsbedingt I 79 – bei Betriebsratsmitgliedern I 91 – bei Bühnenkünstlern I 90 – bei Führungskräften I 87 – personen- und verhaltensbedingt I 85 – Hilfsantrag auf Entschädigung I 96 – im gekündigten Arbeitsverhältnis I 69 – vertraglicher Ausschluss I 70 – individualvertraglich I 71 – formularvertraglich I 74 – Vergleich I 73 – Interessenabwägung I 77 – Muster: – Antrag auf Beschäftigung während der Kündigungsfrist I 106 – Antrag auf eV auf Nichtübertragung bestimmter Aufgaben I 107 – Übersicht I 105 – Verfügungsgrund I 94 – Vollstreckung I 103 Beschlussverfahren – Anordnung des Hauptsacheverfahrens H 34

– – – – – – –

Anhörungstermin H 20 Antragsbefugnis H 12 Anträge H 17 Anwaltszwang H 33 Beendigung H 22 Beteiligte H 8 Betriebsrat – als Vollstreckungsschuldner H 42 – Betriebsratsbeschluss H 14 – Erledigung H 24 – Gegenstandswert H 37 – Muster: Widerspruch gegen eV im Beschlussverfahren H 50 – Ordnungsgeld – Höhe H 41 – Prozessstandschaft H 13 – Rechtsbehelfe – Übersicht H 49 – Rechtsmittel H 29 – Schadensersatz H 48 – Vergleich H 23 – Vollstreckung H 38 – Vollstreckungsgericht H 45 – Vollstreckungsverfahren – Kostenfreiheit H 46 – Widerantrag H 17 – Zustellung H 27 Betriebsratsbüro – Besitzrecht K 29 – Musterantrag K 31 Betriebsratskosten – Bekanntgabe K 190 Betriebsratsmitglied – Amtsausübung nach Kündigung K 16 – Muster eines Antrags auf Untersagung der Amtsausübung K 26 – Muster einer einstweiligen Verfügung auf Zutritt K 25 – Untersagung der Amtsausübung K 19 511

Stichwortverzeichnis

Betriebsratsschulung – Aussetzung des BR-Beschlusses K 36 – einstweilige Verfügung auf Ermächtigung der Teilnahme K 32 – Entgeltfortzahlung K 32 – Kostenvorschuss K 42 – Muster: – Antrag auf einstweilige Verfügung auf Ermächtigung der Teilnahme K 45 – Antrag auf Kostenvorschuss K 46 – subjektives Teilnahmerecht K 33 – Untersagungsverfügung K 43 Betriebsratstätigkeit – Sachmittel K 28 Betriebsratswahlen – Abbruch K 91 – Antragsberechtigung für Eingriffe K 87 – Aussetzung K 89 – Grundsätze K 86 – Korrektur K 93 – Muster: – Antrag auf Abbruch der Wahl K 100 – Antrag auf Korrektur der Wahl K 101 – Streitwert K 98 – Verfügungsanspruch K 88 – Verfügungsgrund K 98 Betriebsübergang – und Beschäftigungsanspruch I 66 Betriebsvereinbarung – Einigungsstelle K 174 – eV auf Durchführung K 169 – Verfügungsgrund K 171 Betriebsversammlung K 47 512

– Anmietung von Räumen, Kostenvorschuss K 65 – Antragsbefugnis auf eV K 62 – Hausrecht K 55 – Informationsanspruch K 66 – Konkurrenzveranstaltung K 67 – Muster: – Duldung des Gewerkschaftsbeauftragten K 69 – Kostenvorschuss K 71 – Untersagung K 70 – politische Themen K 59 – Streitwert K 68 – Teilnahmeberechtigung K 1 f. – Untersagung K 56 – Verlegung K 50 Bildungsurlaub I 223 Bühnenschiedsgericht D 42 Bündnis für Arbeit, Unterlassungsanspruch der Gewerkschaft – Anträge K 183 – Verfahrensart K 101 – Verfügungsanspruch K 180 – Verfügungsgrund K 182 Darlegungslast – im Eilverfahren A 38 Dateien – Anspruch auf Löschung I 329 Dienstleistungsanspruch – des Arbeitgebers I 1 – einstweilige Verfügung gegen neuen Arbeitgeber I 5 – Zwangsvollstreckung I 2 Dienstwagen – des Betriebsratsmitglieds I 256 – Herausgabe I 254 – bei Insolvenz I 259 – nach Kündigung I 257 – Muster des Antrags auf eV auf Herausgabe I 265

Stichwortverzeichnis

– Verfügungsgrund I 262 – Zurückbehaltungsrecht I 258 Direktionsrecht – allgemein I 44 – billiges Ermessen I 45 – Fürsorgepflicht I 46 – Streitwert I 53 – Verfügungsanspruch I 50 – Verfügungsgrund I 51 – Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitnehmers I 48 Durchsuchungsanordnung – Notwendigkeit einer richterlichen – C 69; I 253 Eidesstattliche Versicherung C 26 Einigungsstellenspruch – eV im Zusammenhang mit – K 174 Einigungsstellenverfahren – und Antrag nach § 926 ZPO H 34 Einstweilige Verfügung (zu den eV auf bestimmte Handlungen s. unter diesen Stichwörtern) – Arten D 1 – Grundlagen D 4 – Kosten D 69 – Übersicht D 73 – Zuständigkeit D 27 Einwirkungspflicht – der Gewerkschaft J 36 Entbindung – des Arbeitgebers von der Weiterbeschäftigungspflicht I 180 Entgeltzahlung – Aufrechnung des Arbeitgebers I 239 – für Betriebsratstätigkeit I 237

– – – – –

Beurteilungszeitpunkt I 244 Dauer der Verurteilung I 247 einstweilige Verfügung I 232 Höhe des Anspruchs I 241 Muster eines Antrags einer eV auf Entgeltzahlung I 253 – Nettoklage I 241 – rückständiges Arbeitsentgelt I 245 – Streitwert I 251 – Verfügungsanspruch I 235 – Verfügungsgrund I 247 – Vollstreckung I 250 – Zinsen I 251 Erledigung – der Hauptsache im Eilverfahren C 39 – Muster des Verfahrens nach § 926 ZPO durch Erhebung der Hauptsacheklage E 76 Feststellungsklage, negative – bei Entbindungsantrag gem. § 102 Abs. 5 BetrVG I 181 Feststellungsverfügung – Unzulässigkeit D 2; I 325 Firmeneigentum – Herausgabe I 253 Firmentarifvertrag – Streik um – J 18 Fußballspieler – und Transferliste I 325 Gerichtskosten D 69 Geschäftsführer – Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen D 44 Gestattungsverfügung – bei Urlaubsansprüchen I 227 Gewerkschaft – Einwirkungspflicht – J 36 – Passivlegitimation bei Streit J 36 513

Stichwortverzeichnis

Gewerkschaftsbeauftragter, Zutrittsrecht K 1 – Ankündigung K 2 – Betriebsversammlung K 54 – Gewährung von Zutritt K 14 – Muster für Antrag auf eV zur Gewährung des Zutritts K 14 – Gründe für Verweigerung K 5 – Mitgliederwerbung K 8 – Polizeieinsatz K 11 – Rechtsweg K 7 – Verfügungsanspruch K 1 – Verfügungsgrund K 9 Gewerkschaftssitzung – Freistellung I 331 Gewissensentscheidung I 46 Glaubhaftmachung – Gegenstand D 11 – Mittel D 16 – Umfang D 14 Glaubhaftmachung beim Arrest C 15 ff. – Gegenstand C 16 – Grad C 19 – Mittel C 26 Gleichbehandlung – AGG und einstweilige Verfügung I 332 Hauptsache – Anordnung der Klageerhebung E 36 – Erledigung C 39 Insolvenzverwalter – und Freistellung von der Arbeitsleistung I 82 Interessenausgleich – eV auf Erfüllung K 144 Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV) 514

– Beschäftigungsanspruch der Mitglieder I 249 – Entbindung des Arbeitgebers I 187 Klageerhebung – Anordnung E 36 – Muster eines Antrags auf Anordnung E 70 Konkurrentenschutzklage – Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens I 315 – Aktenbeiziehung I 310 – Arbeitgeberpflichten I 290 – Auskunftsanspruch I 292, 299 – Ausschreibungspflicht I 301 – Beweislast I 303, 316 – Grundsätze I 286 – Muster: – Antrag auf vorl. Besetzungsstopp I 319 – Schutzschrift gegen vorl. Besetzungsstopp I 320 – Urteil vorl. Besetzungsstop I 321 – Rechtsschutzziel I 289 – Schadensersatz I 314 – Streitverkündung I 295 – Streitwert I 317 – Verfügungsanspruch I 286 – Verfügungsgrund I 293, 304 – vorläufiger Besetzungsstop I 298 – Zuständigkeit I 296 Kurzarbeit I 323; K 179 Kündigung – und Weiterbeschäftigungsanspruch s. dort Leistungsverfügung

D3

Mandantenschutzklausel – und Wettbewerbsverbot

I 28

Stichwortverzeichnis

Mehrarbeit – und Unterlassungsanspruch des Betriebsrats K 117 – Muster auf Antrag K 162 Mitbestimmung – Globalantrag K 126 – Grundzüge K 108 – in personellen Angelegenheiten K 119 – Informationsanspruch K 121 – Muster: – Unterlassung von Mehrarbeit K 162 – Unterlassung von Personalfragebögen K 163 – Überstunden K 117 – Verfügungsgrund K 112 – in sozialen Angelegenheiten K 110 – Antragstellung K 116 – Dienstplan K 114 – in wirtschaftlichen Angelegenheiten K 127 – Betriebsänderung, Begriff K 127 – Betriebsänderung und eV K 146 – betriebsbedingte Kündigungen K 154 – Betriebseinschränkungen K 127 – Informations- und Beratungsanspruch K 136 – Interessenausgleich, eV auf Erfüllung K 144 – Muster: – Unterlassung von betriebsbedingten Kündigungen K 165 – Unterlassung von Ausgliederung K 167 – Nachteilsausgleich K 137

– Neugründungen K 131 – Pflichten des Arbeitgebers bei Betriebsänderungen K 135 – Stillegung K 133 – Streitwert K 157 – Unterlassungsanspruch gem. § 23 Abs. 3 BetrVG K 159 – Unterlassungsverfügung K 146 – Verfügungsgrund K 150 – Mitbestimmungsrecht auch im Arbeitskampf K 124 – Unterlassungsverfügung K 122 Mündliche Verhandlung – im Verfügungsverfahren D 46 Nebentätigkeit I 324 Notzuständigkeit – des Amtsgerichts im Arbeitsgerichtsverfahren D 40 – einstweilige Verfügung D 40 Organstreitigkeiten – zwischen betriebsverfassungsrechtlichen Organen K 185 Parteifähigkeit – von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden J 33 ff. Persönlicher Arrest – Anordnung von Haft C 122 – gegenüber Ausländern C 120 – Muster eines Antrags auf persönlichen Arrest C 131 – Rechtsbehelfe C 128 – Übermaßverbot C 126 – Verhältnis zu dinglichem Arrest C 117 – Voraussetzungen C 188 Personalvertretungsrecht – Amtsausübung, Verbot der L 17 515

Stichwortverzeichnis

– Antragsbefugnis L 2 – Beteiligungsverfahren, eV auf Einleitung oder Fortführung L 11 – Einigungsstellenverfahren L 18 – Feststellungsverfügung L 9 – Grundzüge L1 – Ländergesetze L 8 – Minderheitenschutz L 14 – mündliche Verhandlung L5 – Personalratswahlen L 16 – Rechtsmittel L 5 – Schulungsveranstaltung L12 – Schwerbehinderte L 15 – Unterlassungsanspruch L7 Post – eV gegen Öffnen I 330 Rauchverbot I 328 Rechtshängigkeit – einstweilige Verfügung und Hauptsacheverfahren A 25 – mehrere einstweilige Verfügungen A 24 Rechtskraft – der einstweiligen Verfügung A 25 Regelungsabrede – Durchsetzung durch eV K 169 Risikohaftung – bei der einstweiligen Verfügung G 1 Rosenmontag – Antragsrecht des Betriebsrats auf Arbeitsbefreiung K 179 Rücknahme – des Arrestantrags für den Fall der Anordnung mündlicher Verhandlung C 37

516

Sachverständiger – für den BR im Interessenausgleichs- und Sozialplanverfahren K 160 Schadensersatzpflicht G 1 ff. – Bindungswirkung der Eilentscheidung G 11 – Bindungswirkung der Hauptsacheentscheidung G 10 – im Beschlussverfahren G 5 – Gläubiger des Anspruchs G 14 – Mitverschulden G 23 – Risikohaftung G 1 – Umfang des Anspruchs G 16 – bei Unterlassungsverfügung G 17 – Verfahren G 25 – Verjährung G 24 – bei Weiterbeschäftigungsanspruch G 20 Schiedsgericht – Zuständigkeit D 42 Schikane – am Arbeitsplatz I 332 Schlüssigkeitsprüfung – bei Verfügungsansprüchen D5 Schulungsveranstaltungen – Betriebsratsmitglieder K 17 – Personalratsmitglieder L 12 Schutzschrift – im Arbeitskampf J 55 – im Arbeitskampfrecht J 53 – Definition A 43 – Einsichtsrecht A 44 – Muster: – einer – bei erwartetem Antrag des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung gem. § 102 Abs. 5 BetrVG I 207 – bei Wettbewerbsverbot I 43 – einer – bei erwartetem Antrag

Stichwortverzeichnis

auf vorläufigen Besetzungsstopp I 320 Sicherheitsleistung – Aufhebung der einstweiligen Verfügung F 48 Sicherungsverfügung D 1 Streik – Aktivlegitimation auf Arbeitgeberseite J 40 – Demonstrationsstreik J 15 – um Firmentarifvertrag J 18 – gewerkschaftlicher – J 12 – gegen Kündigung J 32 – Muster: – eV gegen Streik J 54 – eV gegen einzelne Streikmaßnahmen J 56 – Schutzschrift J 56 – politischer J 13 – für Sozialplantarifvertrag J 19 – gegen Standortschließung J 21 – Sympathiestreik J 14 – Untersagungsverfügung – Bestimmtheitserfordernis J 45 – Verfügungsgrund J 24 – Warnstreik J 16 – wilder – J 11 – Zuständigkeit für eV J 42 Streikführer – Passivlegitimation J 39 Streitmaßnahmen – eV gegen einzelne – J 25 Streitwert – allgemein D 63 – Tabelle M 1 Tatsachenbehauptung – im Arbeitskampf J 26 – Unterlassung sonstiger – Teilzeitanspruch – Prozedere I 212 – Streitwert I 217

I 325

– Verfügungsanspruch I 210 – Verfügungsgrund I 216 – Verweigerungsgründe I 211 Transferliste DFB – Aufnahme I 325 Überstunden – s. Mehrarbeit Urlaub – und Altersteilzeit I 224 – eV. gegen Erwerbstätigkeit während des – I 226 – Gestattung des Fernbleibens von der Arbeit I 227 – Gewährung I 228 – Muster I 321 – Streitwert I 230 – Verfügungsanspruch I 218 – Verfügungsgrund I 219 – und Weiterbeschäftigungsanspruch I 225 Verfügungsanspruch – allgemeine Grundlagen D 4 – Schlüssigkeitsprüfung D 5 Verfügungsgrund – allgemeine Grundlagen D 8 – Einordnung D 11 Verfügungsverfahren – Bindung an Anträge D 19 – Kosten D 69 – Kostenwiderspruch E 29 – mündliche Verhandlung D 47 – Notzuständigkeit D 40 – Verweisung D 38, 53, 60 – Vollstreckungsabwehrklage E 11 – Vollstreckungserinnerung E 12 – Widerspruch E 14 – Zurückverweisung vom LAG an ArbG E 1 – Zuständigkeit, Gericht der Hauptsache D 28 Verhandlung 517

Stichwortverzeichnis

– mündliche im Eilverfahren D 47 Versetzung – betriebsverfassungsrechtlicher Begriff I 55 – individualrechtlicher Begriff I 54 – Muster: Antrag auf eV gegen Versetzung I 60 – Streitwert I 59 – Verfügungsgrund I 56 – keine vorläufige Beschäftigung zu unveränderten Bedingungen I 58 Verweisung – im Eilverfahren D 38, 53, 60 Vollstreckungsabwehrklage – grundsätzliche Unzulässigkeit E 11 Vollstreckungserinnerung E 12 Vollziehungsfrist F 1 ff. – Beginn F 3 – einstweilige Verfügung, Besonderheiten F 23 – Ende F 12 – Hemmung F 5 – Versäumung F 38 – Vollziehung F 18 – Zustellung im Parteibetrieb F 29 Wahlvorstand – Auskunftserteilung K 72 – mehrere Wahlvorstände K 79 – Muster: – Antrag auf Auskunftserteilung K 82 – Unterlassen von Behinderungen K 85 – Zutritt des Wahlbewerbers K 84 – Zutritt des Wahlvorstandes K 83 518

– Privatanschriften der AN K 72 – Streitwert K 81 – Wahlakten K 75 – Wahlwerbung K 78 – Zugang zum Betrieb K 78 Weiterbeschäftigungsanspruch, allgemeiner – bei Änderungskündigungen I 131 – Antrag I 205 – Auflösungsantrag I 125 – Auflösungsurteil I 126 – betriebsverfassungsrechtlicher; Wechsel = Klageänderung I 150 – Entbindung vom – I 122 – Freistellungsklausel I 124 – Grundzüge I 108 – Muster: – Antrag auf Weiterbeschäftigung nach obsiegendem Urteil I. Instanz I 146 – bei offensichtlich unwirksamer Kündigung I 148 – nach klageabweisendem Urteil I 143 – nach klagestattgebendem Urteil I 119 – Streitwert I 144 – bei Tendenzbetrieben I 139a – Übersicht I 145 – Verfügungsgrund I 128 – bei Versetzung K 58 – Vollstreckung I 141 – vor der erstinstanzlichen Entscheidung I 111 – bei Wiederholungskündigung I 139 – Zuständigkeit, wenn Kündigungsschutzklage beim BAG I 138

Stichwortverzeichnis

Weiterbeschäftigungsanspruch, betriebsverfassungsrechtlicher – Abbedingung I 154 – bei Änderungskündigung I 157 – Annahmeverzug I 175 – Anwendbarkeit des KSchG I 158 – im Arbeitskampf I 171 – Betriebsratsbeschluss I 166 – Betriebszugehörigkeit I 177 – Entbindung des Arbeitgebers I 180 – Anordnung des Hauptsacheverfahrens I 186 – Darlegungslast I 191, 194 – der JAV-Mitglieder I 187 – Muster: Antrag auf Entbindung I 208 – offentsichtliche Unbegründetheit des Widerspruchs I 195 – Rechtsfolgen I 198 – Rechtsschutzbedürfnis I 182 – Verfügungsgrund I 183, 190 – Streitwert I 203 – Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung I 193 – Verfahrensart I 188 – Vollziehung I 189 – Wiederholung I 200 – Erfolgsaussichten der Kündigungsschutzklage I 190 – bei Folgekündigung I 172 – Mitglieder der JAV I 149, 187 – Muster: – Antrag auf eV auf Weiterbeschäftigung I 205 – Erwiderung hierauf I 206 – Schutzschrift des Arbeitgebers I 207

– bei nachträglicher Zulassung der Kündigungsschutzklage I 159 – Prüfliste I 204 – Rechtsfolgen I 153, 170 – Tatbestandsvoraussetzungen I 155 – bei Tendenzbetrieben I 177a – bei Umdeutung in ordentliche Kündigung I 156 – Verfügungsgrund I 168 – Verteidigungsmöglichkeiten des Arbeitgebers I 178 – Wahlberechtigung zum BR I 176 – Wechsel zum allgem. Weiterbeschäftigungsanspruch = Klageänderung I 150 – Weiterbeschäftigungsverlangen I 161 – bei Wiederholungskündigung I 172 – Widerspruch des BR I 162 – wirtschaftliche Belastung I 192 – zeitliche Begrenzung I 174 Weiterbeschäftigungspflicht – Entbindung von – I 180 Wettbewerbsverbot – Abgrenzung Vorbereitungs- und Wettbewerbshandlung I 12 – Abwerbung von Arbeitnehmern I 13 – Auskunftsanspruch I 22 – von Auszubildenden I 6 – Elternzeit I 7 – Fehlen eines nachvertraglichen – I 27 – inhaltliche Reichweite I 12 – Kapitaleinlage I 17 – Karenzentschädigung I 37 – Kundenschutzklausel I 29 – Lösungserklärung I 38 519

Stichwortverzeichnis

– Marktsegment I 15 – Muster: – einer eV auf Einhaltung I 26 – einer Schutzschrift bei Wettbewerb während des Arbeitsverhältnisses I 26 – Untersagung bei nachvertraglichem – I 42 – einer Schutzschrift bei nachvertraglichem – I 43 – Schadensersatz I 8 – Stillschweigensklausel I 28 – streitige Arbeitgeberkündigung I 9 – streitige Arbeitnehmerkündigung I 11 – Streitwert I 28 – Verfügungsgrund bei nachvertraglichem – I 39 – Wirksamkeitsvoraussetzungen I 37 – Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen I 23, 36 Wettbewerbsvereinbarung – Form I 37 – Karenzentschädigung I 37 Widerspruch – der Betriebsrats gegen Kündigungen I 169 – als Rechtsbehelf E 14 Wohnraum – keine einstweilige Verfügung auf Räumung F 33

520

Zeugnis – Muster eines Antrags auf eV I 285 – Streitwert I 284 – Verfügungsanspruch I 275 – Verfügungsgrund I 278 – Vollstreckung I 282 – Zuständigkeit I 266 – Zwischenzeugnis I 277 Zurückverweisung – vom LAG an ArbG E 1 Zuständigkeit – Gericht der Hauptsache E 28 Zustellung – Amtszustellung F 33 – Gegenstand F 34 – im Parteibetrieb und Vollziehungsfrist F 29 – nach Vollziehung F 42 – Zustellungsfrist F 43 Zutrittsrecht – des gekündigten BR-Mitglieds K 15 – des Gewerkschaftsbeauftragten s. dort – Muster: – eines Antrags auf eV auf Zutritt K 25 – eines Antrags des Wahlvorstands auf Zugang K 83 – des Wahlvorstands K 76 Zwangsvollstreckung – Einstellung E 35