Zum Sammeln alter Kleider: Die Altkleidersammlung im Spannungsverhältnis zwischen dem Kreislaufwirtschafts- und Straßenrecht [1 ed.] 9783428553068, 9783428153060

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1358

Zum Sammeln alter Kleider Die Altkleidersammlung im Spannungsverhältnis zwischen dem Kreislaufwirtschafts- und Straßenrecht

Von

Jacob M. Bühs

Duncker & Humblot · Berlin

JACOB M. BÜHS

Zum Sammeln alter Kleider

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1358

Zum Sammeln alter Kleider Die Altkleidersammlung im Spannungsverhältnis zwischen dem Kreislaufwirtschafts- und Straßenrecht

Von

Jacob M. Bühs

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2017 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: CPI buchbücher.de, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-15306-0 (Print) ISBN 978-3-428-55306-8 (E-Book) ISBN 978-3-428-85306-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meiner Familie

„Das Problem ist immer, mit der Arbeit fertig zu werden, in dem Gedanken, nie und mit nichts fertig zu werden … es ist die Frage: weiter, rücksichtslos weiter, oder aufhören, schlußmachen … es ist die Frage des Zweifels, des Mißtrauens und der Ungeduld.“ Thomas Bernhard, Abschluss der Rede anlässlich der Verleihung des Georg-Büchner-Preis 1970

Vorwort Die vorliegende Arbeit hat die Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Hamburg im Juni 2017 als Dissertation angenommen. Mein erster Dank gilt Prof. Dr. Ivo Appel, der die Arbeit betreut hat und mir trotz der Distanz (Berlin – Hamburg) stets mit hilfreichen Hinweisen und Anregungen zur Seite stand. Auch möchte ich mich bei Prof. Dr. Dagmar Felix für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens bedanken. Die Arbeit habe ich während meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter bei SKW Schwarz Rechtsanwälte geschrieben. Mein Dank gilt daher auch dem dortigen Vergaberechtsteam wie den vielen netten Mitarbeitern, die ich in dieser Zeit hier getroffen und kennengelernt habe. Schließlich – aber nicht zuletzt – danke ich meiner Familie, die mich während der ganzen Zeit so gut unterstüzt hat. Berlin, im Juni 2017

Jacob M. Bühs

Inhaltsverzeichnis Einleitung: Fragestellung und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

Kapitel 1 Die alte Rechtslage

20

A. Die Rechtslage vor dem Altpapier-Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Alttextilien als Abfall i.S.d. § 3 KrW-/AbfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Die Überlassungspflichten und ihre Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1. Die Überlassungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 2. Eigenverwertung als Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 3. Die Ausnahmen in § 13 Abs. 3 KrW-/AbfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 a) Die Ausnahme für die gemeinnützige Altkleidersammlung . . . . . . . . . . . . . 30 aa) Begriff der gemeinnützigen Sammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 bb) Ordnungsgemäße und schadlose Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 (1) Ordnungsgemäße Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 (2) Schadlose Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 b) Die Ausnahme für die gewerbliche Altkleidersammlung . . . . . . . . . . . . . . . 35 aa) Begriff der gewerblichen Sammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 bb) Nachweis der ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung . . . . . . . . 36 cc) Entgegenstehende überwiegende öffentliche Interessen . . . . . . . . . . . . . 37 (1) Fiskalische Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 (2) Funktionsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 (3) Konsequenz für die Altkleidersammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 III. Eingriffsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 B. Die Rechtslage nach dem Altpapier-Urteil des BVerwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 I. Drittbeauftragung im Rahmen von § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG . . . . . . . . . . . . . . 45 II. Gewerbliche Sammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 III. Entgegenstehende öffentliche Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 IV. Kein Verstoß gegen höherrangiges Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 C. Resümee zu Kapitel 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

10

Inhaltsverzeichnis Kapitel 2 Die Entstehungsgeschichte des Kreislaufwirtschaftsgesetzes

51

A. Die europäischen Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 I. Der neue Abfallbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 II. Entlassung aus dem Abfallrechtsregime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 III. Abfallhierarchie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 B. Die nationale Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 I. Die Fachebene: Das innere Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Der Arbeitsentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 a) Teil 1: Die entsprechende Umsetzung der AbfRRL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 b) Teil 2: Die Reaktion auf die Altpapier-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . 57 aa) Zu den Ausnahmen der Überlassungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 (1) Klarstellung: Keine Drittbeauftragung bei Eigenverwertung . . . . . . 58 (2) Konkretisierung: Das entgegenstehende öffentliche Interesse . . . . . 59 bb) Erweiterung der Anzeigepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 cc) Neue Eingriffsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 2. Der Referentenentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 a) Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 b) Anzeigepflicht, Auflagen etc. und Untersagung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 II. Die politische Ebene: Das förmliche Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . 66 1. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Änderung der Konkretisierung und Rückausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 b) Einführung einer Mindestdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 c) Vertrauensschutzregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 2. Die Reaktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 a) Die Stellungnahme des Bundesrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 b) Die Stellungnahme der EU-Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 c) Die Stellungnahmen im Rahmen der Sachverständigenanhörung . . . . . . . . . 72 d) Die Stellungnahmen in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 3. Die Beschlussempfehlung des Umweltausschusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 a) Kollisionsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Rückausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 4. Die Einigung im Vermittlungsausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 C. Resümee zu Kapitel 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

Inhaltsverzeichnis

11

Kapitel 3 Die Rechtslage nach dem KrWG

83

A. Alttextilien als Abfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 I. Die Überlassungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 II. Eigenverwertung als Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 III. Die Ausnahmen in § 17 Abs. 2 KrWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 1. Die Ausnahme für die gemeinnützige Altkleidersammlung . . . . . . . . . . . . . . . . 87 a) Begriff der gemeinnützigen Sammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 b) Ordnungsgemäße und schadlose Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 aa) Ordnungsgemäße Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (1) Gesetzessystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 (2) Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 bb) Schadlose Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 2. Die Ausnahme für die gewerblichen Sammlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Begriff der gewerblichen Sammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 b) Kein überwiegendes entgegenstehendes öffentliches Interesse . . . . . . . . . . . 95 aa) Grundsystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 bb) Gefährdung der Funktionsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (1) Haushaltsnahe Erfassung und Verwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (2) Diskriminierungsfreie und transparente Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (a) Die Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (b) Dienstleistungskonzession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (aa) Dienstleistungskonzession als Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (bb) Bezogen auf Altkleidersammler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 cc) Die Rückausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Das Anzeigeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) Art des Anzeigeverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 aa) § 14 Abs. 1 GewO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 bb) § 14 VersG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 cc) Gegenüberstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Gesetzesadressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 c) Zuständige Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 d) Umfang der Anzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 C. Eingriffsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 I. Maßnahmen nach § 18 Abs. 5 S. 1 KrWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

12

Inhaltsverzeichnis II. Die Untersagungsverfügung nach § 18 Abs. 5 S. 2 KrWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. Die Untersagung nach § 18 Abs. 5 S. 2, 1. Alt KrWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Unzuverlässigkeit bei Verstoß gegen die Straßengesetze . . . . . . . . . . . . . . . . 122 b) Unzuverlässigkeit wegen Vortäuschens von Gemeinnützigkeit . . . . . . . . . . . 123 c) Unzuverlässigkeit wegen unvollständiger Anzeige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2. Adressatenpflichtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 III. Mindestdauer nach § 18 Abs. 6 KrWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 IV. Vertrauensschutz nach § 18 Abs. 7 KrWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

D. Resümee zu Kapitel 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130

Kapitel 4 Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

132

A. Nutzung einer öffentlichen Straße . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 I. Gemeingebrauch und Sondernutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 II. Altkleidercontainer als Sondernutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 III. Gesetzesadressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 B. Anspruch auf Sondernutzungsgenehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 I. Berücksichtigungsfähige Belange . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 II. Belange der Kreislaufwirtschaft berücksichtigungsfähig? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Faktischer Einfluss des Straßenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 a) Faktischer Bodenentzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 aa) Keine Verlängerung bzw. Neuausstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 bb) Existenzbedrohung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Abfallrechtliche Bewertung offensichtlich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Entsorgung „aus einer Hand“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3. Straßenbild als straßen- und kreislaufwirtschaftlicher Belang . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Straßenbild als Belang der Kreislaufwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 b) Straßenbild als straßenrechtlicher Bezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 4. Kreislaufwirtschaftliche Belange in Berlin, Hamburg und Bremen . . . . . . . . . . 148 a) § 11 Abs. 2 BerlStrG (Berlin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 b) § 19 Abs. 1 Nr. 3 HWG (Hamburg) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 c) § 18 Abs. 4 BremLStrG (Bremen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 5. Gemeinnützigkeit als straßen- und kreislaufwirtschaftlicher Belang . . . . . . . . . 150 6. Fiskalische Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 C. Nebenbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 I. Befristung und Widerrufsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 II. Bedingungen und Auflagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

Inhaltsverzeichnis

13

III. Ausnahme in Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 D. Beseitigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 I. Allgemeine Rechtmäßigkeitsanforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 1. Hinreichende Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Adressat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 II. Tatbestandliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 1. Nutzung ohne die erforderliche Erlaubnis (1. Alt) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 2. Anforderungen der (öffentlichen) Sicherheit und Ordnung (2. Alt) . . . . . . . . . . 158 E. Konzentrationswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 I. Konzentrationswirkung nach dem Straßenverkehrsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 1. Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 II. Konzentrationswirkung nach dem öffentlichen Baurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 F. Resümee zu Kapitel 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

Kapitel 5 Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

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A. Die Überlassungspflichten bzw. deren Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 I. Vereinbarkeit mit dem Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Vereinbarkeit mit Art. 14 GG hinsichtlich der Altkleiderbesitzer . . . . . . . . . . . 167 2. Die Vereinbarkeit mit Art. 12 GG hinsichtlich der Sammler . . . . . . . . . . . . . . . 169 a) Eingriff in den Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 aa) Jeder vernünftige Grund des Gemeinwohls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 bb) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 (1) Insbesondere: Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (2) Insbesondere: Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (a) Kommunale Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) . . . . . . . . . . 174 (b) Umweltschutz (Art. 20a GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (c) Zwischenergebnis (Angemessenheit) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 II. Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 1. Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 a) Mengenmäßige Ausfuhrbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) Mengenmäßige Einfuhrbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 2. Wettbewerbsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 a) Öffentliches Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

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Inhaltsverzeichnis b) Keine dem Art. 102 AEUV widersprechende Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . 185 aa) Marktbeherrschende Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 bb) Missbrauchstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (1) Rechtssache Höfner & Elser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (2) Rechtssache Dusseldorp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 3. Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 a) Sekundärrechtlicher Rechtfertigungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Cassis-de-Dijon-Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 c) Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 aa) Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse . . . . . . . . . . 191 bb) Verhinderung und Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (1) Wirtschaftlich ausgewogene Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (2) Planungs- und Organisationsverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (a) Hochwertigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (b) Gebührenstabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (c) Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (3) Rückausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

B. Die Anzeigepflicht bzw. deren Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 C. Resümee zu Kapitel 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 Schluss: Ergebnisse und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 I. Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 II. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 1. Die „Altkleider-Urteile“ des BVerwG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 2. Entscheidung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 3. Eingriffe des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 III. Wesentliche Ergebnisse der einzelnen Kapitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

Einleitung: Fragestellung und Gang der Untersuchung „Weg mit den Altkleidercontainern!“ lautet die Überschrift eines Kommentars des Berliner Tagesspiegels,1 der sich – wie viele andere Medien auch2 – mit der steigenden Anzahl aufgestellter Altkleidercontainer befasst.3 Wesentlicher Gegenstand der Berichterstattung ist hierbei die aufgrund ansteigender Alttextilpreise wachsende Anzahl von Altkleidercontainern sowie der schon seit längerem regelmäßig in der Kritik stehende Altkleidermarkt.4 Der Beruf des Lumpensammlers selbst blickt auf eine lange Tradition zurück.5 Dies insbesondere deshalb, weil sich aus Lumpen das sogenannte Hadernpapier herstellen ließ,6 welches bis zur Mitte des 19. Jahrhunderts zu den „wichtigste[n] Papiere[n]“ in Europa zählte.7 Aus diesem Grund gehören textile Endprodukte auch schon seit langem zu den begehrten Abfallfraktionen. Gewandelt hat sich allerdings das Berufsbild an sich. Der traditionelle Lumpensammler, welcher noch im 1 http://www.tagesspiegel.de/berlin/lumpen-ohne-sozialen-zweck-weg-mit-den-altkleider containern/8614266.html; (zuletzt abgerufen am: 25. August 2014). 2 Z. B.: http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/lukrativer-wettbewerb-schaetze-im-altkleidercontainer-12132607.html (zuletzt abgerufen am: 25. August 2014); http://www.sueddeutsche. de/wirtschaft/textilrecycling-was-altkleider-aus-deutschland-fuer-afrika-bedeuten-1.1683519 (zuletzt abgerufen am: 25. August 2014); http://www.zeit.de/2011/45/NDR-Reportage-Altklei der-Luege; (zuletzt abgerufen am: 25. August 2014); http://www.spiegel.de/wirtschaft/unterneh men/altkleider-sammlung-was-passiert-mit-den-spenden-a-908808.html; (zuletzt abgerufen am: 25. August 2014); http://www.tagesspiegel.de/berlin/lumpen-ohne-sozialen-zweck-wegmit-den-altkleidercontainern/8614266.html; (zuletzt abgerufen am: 25. August 2014); http:// blog.altkleiderspenden.de/kommunale-altkleidersammlung-in-den-tagesthemen/ (zuletzt abgerufen am: 25. August 2014). 3 Siehe hierzu insgesamt die Antwort der Bundesregierung zu einer Kleinen Anfrage von Abgeordneten der Bundestagsfraktion Bündnis 90/Die Grünen v. 16. Februar 2012 zu: „Deutsche Altkleiderexporte in Entwicklungs- und Schwellenländer“ (BT-Drucks. 17/8690). 4 Siehe z. B.: Hütz-Adams, Kleider machen Beute: Deutsche Altkleider vernichten afrikanische Arbeitsplätze, 1995. 5 So soll bereits schon bei den Arabern im 8. Jh. der Handel mit Alttextilien floriert haben (Devoucoux: Huse, Von Kopf bis Fuss, 2004, S. 97, 98). 6 Blechschmidt, in: Blechschmidt, Taschenbuch der Papiertechnik, 2013, S. 52. Siehe zu den zugrunde liegenden Verträgen (Konzessionen) zwischen den Sammlern bzw. Mühlenbetreibern und Herzogtümern im 17. Jahrhundert am Beispiel des Herzogtums BraunschweigWolfenbüttel: Siemers, Braunschweigische Papiergewerbe und die Obrigkeit, Merkantilistische Wirtschaftspolitik im 18. Jahrhundert, 2002, S. 49 ff. 7 Bogeng, Geschichte der Buchdruckerkunst, 1973, S. 17; ebenso: Savelijeva/Pitoulko, in: Walter, Königsberger Buch- und Bibliotheksgeschichte, 2004, 509, 514.

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Einleitung: Fragestellung und Gang der Untersuchung

18. Jahrhundert „der größte der Gewerbetreibende im Kleinen“8 genannt wurde und im 19. und frühen 20. Jahrhundert eine beliebte Figur der Literatur9 und bildender Kunst10 war, ist heute kaum noch wahrzunehmen.11 An seine Stelle tritt der Großunternehmer – dies vor allem mit Blick auf den steigenden Preis für Altkleider. Dieser steht insbesondere – im Unterschied zum traditionellen Einzelsammler – im Fokus der öffentlichen Kritik. Zum einen enthält die entsprechende Berichterstattung teilweise Ausführungen darüber, dass die gesammelten Altkleider in Länder der Dritten Welt exportiert werden und die dortige, lokale Textilindustrie zerstören. Zum anderen geht es um die Container selbst: So entwickeln sich die Flächen rund um die Container regelmäßig zu illegalen Müllhalden. Mit der steigenden Anzahl der Container insgesamt nimmt damit auch diese Entwicklung zu. Dabei werden teilweise auf den Containern keinerlei Ansprechpartner bzw. Verantwortliche genannt. Die Kommunen müssen dann auf eigene Kosten die sogenannten illegalen Container selbst entfernen. Darüber hinaus sehen die entsprechenden Container – zum Ärger der gemeinnützigen Sammler – teilweise vergleichend ähnlich zu denen der bekannten karitativen Sammler aus.12 Die Folge ist, dass für den Spender oftmals nicht erkennbar ist, ob er seine überlassenen Kleider in eine karitative oder gewerbliche Sammlung gibt. Dem entsprechend mussten die karitativen Sammler durch den Zuwachs der gewerblichen Sammler erhebliche Einbußen hinnehmen.13 Mit anderen Worten: Der Kampf um die Altkleider ist in vollem Gange.

I. Fragestellung Diesen Kampf tragen die Beteiligten regelmäßig vor den Verwaltungsgerichten aus – teilweise im Rahmen des Abfallrechts, teilweise im Rahmen des Straßenrechts. Für das Straßenrecht gilt hierbei das jeweils anzuwendende Landesstra-

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Janin, Die Kleinen Handwerke, in: Hell, Paris oder das Buch der Hundert und Ein, 1832, Bd. III, S. 313, 337. 9 Siehe z. B.: Charles Baudelaire, Der Wein der Lumpensammler, aus: Die Blumen des Bösen, 1857; vollständig revidierte Übersetzung Fahrenbach-Wachendorf) 2011; Benjamin, Das Paris des Second Empire bei Baudelaire, in: Gesammelte Schriften, S. 521 („Der Lumpensammler fasziniert seine Epoche.“). Siehe ferner: Rieger, Diogenes als Lumpensammler: Material zu einer Gestalt der französischen Literatur des 19. Jahrhunderts, 1982. 10 Siehe für das 19. Jahrhundert: Édouard Manet, Le Vieux Musicien, 1862 (National Gallery of Art); Jean-François Raffaëlli, Chiffonnier allumant sa pipe, 1879 (Museum of Fine Arts of Nantes), siehe für das 20. Jahrhundert: Marianne von Werefkin, Le Chiffonnier 1917 (Fondazion Marianne Werefkin, Ascona). 11 Siehe hierzu im Einzelnen: Palla, Verschwundene Arbeit, Das Buch der untergegangenen Berufe S. 143 (Lumpensammler). 12 Drucks. 15/3532 (Landtag von Baden-Württemberg). 13 http://www.drk.de/aktuelles/fokusthemen/kleidersammlung.html (zuletzt abgerufen am 03. September 2015).

Einleitung: Fragestellung und Gang der Untersuchung

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ßengesetz14 – für das Abfallrecht seit Februar 2012 das neue Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG). Dabei hat der Bundesgesetzgeber beim KrWG nicht nur den Namen geändert (vormals: Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz), sondern das Gesetz grundlegend neu geregelt. Im Rahmen des zugrunde liegenden, hoch umstrittenen Gesetzgebungsverfahrens hat der Gesetzgeber europäische Vorgaben umgesetzt, allerdings auch die teilweise stark kritisierte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Überlassungspflichten von Hausmüllabfällen und deren Ausnahmen – die sich im Ergebnis auch auf die Altkleidersammlung auswirkt – teilweise revidiert, teilweise bestätigt. Seit dem Inkrafttreten des KrWG hat sich gezeigt: Die neuen Regelungen des KrWG – die auch das Sammeln alter Kleider betreffen – bereiten im Vollzug erhebliche Schwierigkeiten. Die inzwischen hierzu veröffentlichte Instanzrechtsprechung der Verwaltungs- und Oberverwaltungsgerichte ist kaum noch zu überschauen. Ein Problem, das hierbei regelmäßig auftaucht, ist das Verhältnis von Straßen- und Abfallrecht. Genau diese Problemlage ist es, welche die vorliegende Arbeit untersuchen will: Das Verhältnis von Abfall- und Straßenrecht im Hinblick auf die Altkleidersammlung. So braucht der Altkleidersammler beides: Zum einen muss seine Sammlung im Einklang mit dem Straßenrecht stehen. Zum anderen muss er die Vorgaben des KrWG beachten. Für das Straßenrecht betrifft dies im Wesentlichen die Vorgaben zur Sondernutzungserlaubnis. Denn – dies wird im Zuge der Arbeit noch genauer dargestellt – für die Nutzung einer öffentlichen Straße mittels Altkleidercontainer ist eine Sondernutzungserlaubnis vonseiten der zuständigen Straßenbehörde erforderlich. Dabei ist eine Altkleidersammlung auf öffentliche Straßen angewiesen, denn typisch für die öffentlichen Straßen ist die Unbeschränktheit, typisch für private Straßen die Beschränktheit. Um seine Sammlung folglich auch entsprechend rentabel durchzuführen, muss ein Sammler daher auch seine Container an einem Ort aufstellen, zu denen die potenziellen Spender leicht Zugang haben. Dies dürften in den allermeisten Fällen öffentliche und keine privaten Straßen sein. Mit anderen Worten: Der öffentliche Straßenraum ist für die Altkleidersammlung „von herausragender Bedeutung“.15 Für das Abfallrecht – auch dies wird im Zuge der Arbeit noch genauer dargestellt – betrifft dies im Wesentlichen die Vorgaben zu Überlassungspflichten für Haushaltsabfälle. Um auf Alttextilien auch entsprechenden Zugriff haben zu können, sind daher die Vorgaben dieses Gesetzes für den privaten Altkleidersammler ebenso von zentraler Bedeutung. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass – wie gesagt –

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Siehe hierzu im Einzelnen Fn. 636. OVG Niedersachsen, Urt. v. 19. Februar 2015 – 7 LC 63/13, Rn. 51 – juris.

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Einleitung: Fragestellung und Gang der Untersuchung

inzwischen der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger auch ein starkes Interesse an textilen Endprodukten hat. Folglich muss sich ein Sammler mit beiden Rechtsregimen arrangieren. Denn: Ohne „abfallrechtliche Berechtigung zur gewerblichen Sammlung ist die Innehabung einer Sondernutzungserlaubnis für Containerstandplätze […] wirtschaftlich sinnlos“.16 Gleichzeitig dürfte – im umgedrehten Fall – eine abfallrechtliche Berechtigung zur gewerblichen Sammlung ohne entsprechende Sondernutzungserlaubnis ebenso wertlos sein. Angesichts dieser Ausgangslage stellt sich daher die Frage, ob straßenrechtliche Belange im Rahmen von abfallrechtlichen Entscheidungen relevant sind – so wie im umgekehrten Fall: Sind Belange der Kreislaufwirtschaft im Rahmen von straßenrechtlichen Entscheidungen beachtlich?

II. Gang der Untersuchung Der Gang der Untersuchung wird in folgender Weise ablaufen: *

Kapitel 1

Im Rahmen von Kapitel 1 erfolgt eine Auseinandersetzung mit der alten Rechtslage des Abfallrechts (insbesondere mit der des KrW-/AbfG). Hier sind die für die Fragestellung wesentlichen Punkte aufgearbeitet. Im Rahmen dieses Abschnitts erfolgt dabei auch eine genauere Untersuchung des bereits angesprochenen Altpapier-Urteils des BVerwG. Mit Blick auf die Tragweite dieser Entscheidung ist der genannte Abschnitt auch in die Rechtslage vor und nach dem genannten Urteil getrennt. *

Kapitel 2

Das Kapitel 2 enthält eine Darstellung des Gesetzgebungsverfahrens – die Entstehungsgeschichte des KrWG. Hier wird insbesondere herausgearbeitet, welche unterschiedlichen Interessen es im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens gab und warum in so vielen Regelungspunkten Uneinigkeit herrschte. Die Betrachtung erfolgt allerdings auch hier – genauso wie bei der Darstellung der alten Rechtslage – nicht generell zum Gesetzgebungsverfahren, sondern nur bezogen auf die Vorschriften, die einen entsprechenden Bezug zur Forschungsfrage aufweisen. Ebenso sind bereits in diesem Kapitel die ersten Reaktionen und Stellungnahmen hierzu eingearbeitet.

16 OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 31. Januar 2013 – 7 LA 160/11, Rn. 6 – juris; zustimmend: VG Ansbach, Urt. vom 03. Juli 2013 – AN 11 K 13.00617, Rn. 38 – juris.

Einleitung: Fragestellung und Gang der Untersuchung *

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Kapitel 3

Im Kapitel 3 erfolgt eine kritische Auseinandersetzung mit den neuen bzw. bestehenden Regelungen des KrWG, welche das gewerbliche und gemeinnützige Sammeln von Alttextilien betreffen. Hier werden zum einen die einschlägigen, oben angesprochenen Vollzugsprobleme anhand von Literatur und Rechtsprechung aufgearbeitet. Im Rahmen dieses Kapitels wird auch Schritt für Schritt das Verhältnis zum Straßenrecht dargestellt. Dabei wird es unvermeidlich sein, teilweise auf Erkenntnisse von Kapitel 4 – dem straßenrechtlichen Kapitel – vorzugreifen. *

Kapitel 4

Das Kapitel 4 enthält eine – im Verhältnis zum dritten Kapitel – gespiegelte Darstellung: Auch hier wird die maßgebliche Literatur und einschlägige Rechtsprechung problemorientiert aufgearbeitet. Dabei wird entsprechend der Vorgehensweise des Kapitels 3 vergleichbar vorgegangen und in umgekehrter Weise (dieses Mal) das Verhältnis zum Abfallrecht beleuchtet. *

Kapitel 5

Im Rahmen von Kapitel 5 wird dann v. a. untersucht, ob die maßgeblichen Vorschriften des KrWG gegen höherrangiges Recht verstoßen. Geprüft wird hierbei sowohl das Verfassungs- wie das Unionsrecht. Dies ist deshalb geboten, weil – im Unterschied zum Straßenrecht – ernstzunehmende Stimmen der Literatur, insbesondere die Unionsrechtskonformität der für die Fragestellung wesentlichen Vorschriften, für derzeit nicht gegeben halten. Um daher auch das Verhältnis von Straßen- und Abfallrecht, bezogen auf die Altkleidersammlung beurteilen zu können, ist es zwingend notwendig, die Verfassungs- und Unionsrechtskonformität der in Rede stehenden Vorschriften zu prüfen. *

Schluss

Der Schluss enthält dann – neben einer thesenartigen Zusammenfassung – einen Ausblick sowie eine Gesamtbetrachtung der gefundenen Ergebnisse.

Kapitel 1

Die alte Rechtslage Das Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Bewirtschaftung von Abfällen (KrWG) trat am 06. Februar 2012 in Kraft17 und löste damit das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz ab. Damit verschwand der Begriff des Abfalls endgültig aus der amtlichen Kurzfassung des Gesetzes (Kreislaufwirtschaftsgesetz – KrWG). Das Kreislaufwirtschaftsgesetz18 ist das vierte Gesetz in der deutschen Geschichte,19 welches den Umgang mit Abfall zum zentralen Regelungsgegenstand hat.20 So folgte auf das (erste) Abfallbeseitigungsgesetz21 (AbfG) vom 07. Juni 17

BGBl. I S. 212; siehe zur Gesetzgebungskompetenz des Bundes: Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts vom 23. Februar 2010 (30101-5/0) S. 109; siehe zu der entsprechenden Grundgesetzänderung (Gesetzgebungskompetenz) in Art. 74 Nr. 23a GG a.F.: BT-Drucks. VI/2249. 18 Bereits frühzeitig von einem „Kreislaufwirtschaftsgesetz“ sprechend: Versteyl, NVwZ 1993, 961, 963. Den Gesetzestitel mit Blick auf das EU-Recht (Abfallrahmenrichtlinie) für unzutreffend haltend: Queitsch, AbfallR 2011, 30, 30 („löst […] Irritationen aus“). 19 Siehe zu den Landesgesetzen und der dahinter stehenden Problematik: Kloepfer, Umweltrecht in Bund und Ländern, 2003; Kloepfer (Hrsg.), Abfallrecht und Föderalismus. 1999; Kloepfer (Hrsg.), Abfallwirtschaft in Bund und Ländern; Perspektiven des föderalen Umweltschutzes am Beispiel der Abfallwirtschaft, 2002. 20 Zuvor gab es nur für bestimmte Abfälle Gesetze, wie das Tierkörperbeseitigungsgesetz von 1939 (RGBl. 939 I, S. 187) oder das Altölgesetz (BGBl. 1968 I, S. 1419). Darüber hinaus fanden sich in Einzelgesetzen Regelungen zur Beseitigung bestimmter Abfälle (z. B. § 12 BSeuchG v. 18. September 1961, BGBl. I, S. 1012). Ebenso enthielt die Deutsche Gemeindeordnung, welche die föderalistische Struktur der Weimarer Republik abschaffte, in § 35 eine Regelung zum Anschluss- und Benutzerzwang für die „Müllabfuhr“. Siehe zum föderalen System und deren Abschaffung durch die Nationalsozialisten: Gusy, Weimar – die wehrlose Republik?, 1991, S. 32; Bachnick, Die Verfassungsreformvorstellungen im nationalsozialistischen Deutschen Reich und ihre Verwirklichung, Diss., 1995, S. 118 ff.; sowie das Reichsgesetz über den Neubau des Reiches vom 30. Januar 1934 (RGBl. I S. 75). 21 BGBl. I 873; Hintergrund war insbesondere die stark anwachsende Anzahl von Müllkippen. So soll es in den 60er Jahren knapp 50.000 Müllkippen (die sogenannten Bürgermeisterdeponien) gegeben haben (siehe hierzu den Bericht der Bundesregierung zum Problem der Abfallbeseitigung in: BT-Drucks. IV/945 S. 7, sowie das Umweltgutachten des Rates von Sachverständigen für Umweltfragen von 1974); siehe zum Gesetzgebungsverfahren sowie dem Gesetz insgesamt: BT-Drucks. VI/2401 (Gesetzentwurf der Bundesregierung) sowie: Finkenbeiner, MuA 1970, 95; Sautter, MuA 1971, 61; Denk, MuA 1972, 192; Ewert, MuA 1972, 201; Zuck, DVBl. 1973, 205; Breuer, NJW 1977, 1174, 177; Altenmüller, DÖV 1978, 27; Sack, JZ 1978, 17.

Kap. 1: Die alte Rechtslage

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197222 das (zweite) Abfallgesetz23 (AbfG) vom 27. August 1986, welches wiederum das (dritte) Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz24 (KrW-/AbfG) vom 27. September 1994 ablöste. Gleichzeitig veränderte sich von Gesetz zu Gesetz auch die Zielrichtung insgesamt von einer Gefahrenabwehr hin zu einer „abfallwirtschaftliche[n]“ Steuerung.25 Vor diesem Hintergrund veränderte sich auch die Zielrichtung der Überlassungspflichten für Haushaltsabfälle bzw. deren Ausnahmen. So führte bereits das (erste) Abfallbeseitigungsgesetz die Überlassungspflicht von Abfällen ein. Nach § 3 Abs. 1 AbfG hatte der Besitzer die Abfälle dem Beseitigungspflichtigen zu überlassen. Ziel war dabei, eine ordnungsgemäße Beseitigung von Abfällen sicherzustellen,26 denn aus Sicht des Gesetzgebers ließen sich diese „von den einzelnen Bürgern nicht mehr ordnungsgemäß beseitigen“.27 Wirtschaftliche Gründe für die Überlassungspflicht spielten demnach (noch) keine Rolle. Im Rahmen des (zweiten) Abfallgesetzes entschied sich der Gesetzgeber dazu, Ausnahmeregelungen zu den genannten Überlassungspflichten vom Abfallrechtsregime zuzulassen. Unter anderem fiel dabei die Entscheidung, dass sowohl gewerbliche als auch gemeinnützige Sammlungen (unter bestimmten Voraussetzun-

22 Siehe zur Rechtslage vor 1972: Meyer, Die Entwicklung des Rechts der Abfallentsorgung im Spannungsfeld von Wettbewerb und hoheitlicher Lenkung, 2010, S. 55; siehe zur Sach- und Rechtslage im 19. Jahrhundert: Hoffmann, Die Verwaltung 2010, 501, 503; Cancik, in: Schmehl, Einleitung, Rn. 10. 23 BGBl. I 1410; der Gesetzgeber verzichtete nunmehr auf den Begriff der Beseitigung; siehe hierzu den Bericht der Bundesregierung über den Vollzug des Abfallgesetzes vom 27. August 1986 (BT-Drucks. 11/756). Franßen sah in dem Gesetz „kein modernes Umweltgesetz und noch weniger das, was man gemeinhin einen Wurf aus einem Guß nennt“, in: FS für Redecker, 1993, S. 457, 457; siehe ferner zu den einzelnen Neuerungen insgesamt: Backes, DVBl. 1987, 333. 24 BGBl. I 2705; siehe hierzu die BR-Drucks. 245/93 und BT-Drucks. 12/5672 und zum Gesetz allgemein: Petersen/Rid, NJW 1995, 7; Versteyl/Wendenburg, NVwZ 1996, 937; Beckmann/Kerstin, BB 1997, 161; Krahnefeld, NUR 1996, 269; Schink, NVwZ 1997, 435; Beckmann/Kerstin, UPR 1995, 321; Queitsch, UPR 1995, 412; Billigmann, in: Klett/Köller/ Schmitt-Gleser, 1995, S. 1; Ruchay, in: Klett/Köller/Schmitt-Gleser, 1995, S. 11. 25 BR-Drucks. 216/11 (Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts) S. 132; Breuer, in: Jarass/Petersen/Weidemann, EL 8 August 2000, § 3 Rn. 10; Bartlsperger, VerwArch 1995, 32, 33 („Subsystem von Ökonomie und Ökologie“); ferner zu der wirtschaftlichen Bedeutung von Abfall: Weidemann, Abfall oder Rohstoff, 1997; Frenz, Gewerblicher Abfall, 1999; Kersting, Die Abgrenzung zwischen Abfall und Wirtschaftsgut, 1991. Vetter spricht auch von einem „gefahrabwehrrechtlich geprägten Abfallbegriff“, Vetter, in: FS Dolde, 2014, S. 309, 309. 26 BT-Drucks. VI/2401, S. 12; Cancik, in: Schmehl, Einleitung Rn. 13 („Ordnung der Beseitigung“); Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 7; Fritsch, Das neue Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht, 1996, Rn. 8; Klages, Vermeidungs- und Verwertungsgebote als Prinzipien des Abfallrechts, 1991, S. 68 („geordnete Abfallbeseitigung“). 27 BT-Drucks. VI/2401, S. 12 („nicht nur in den Städten, sondern auch in ländlichen Gebieten“).

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Kap. 1: Die alte Rechtslage

gen) nicht dem AbfG unterfallen sollten.28 Die hierfür geschaffenen Ausnahmetatbestände seien dabei als „Schranke im Interesse des Umweltschutzes“ zu verstehen.29 Mit anderen Worten: Wenn die jeweiligen Sammlungen nicht die Umwelt gefährdeten, sollte also eine entsprechende Ausnahme bestehen. Wirtschaftliche Gründe waren für die neu geschaffenen Ausnahmeregelungen hingegen (wohl) nicht ausschlaggebend. Auch zum Entwurf des (dritten) Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes heißt es noch: Gewerbliche und gemeinnützige Sammlungen können zugelassen werden, „sofern sie sich nicht auf besonders überwachungsbedürftige Rückstände erstrecken“.30 Auch hier zeigt sich wieder deutlich, dass es dem Gesetzgeber mehr um die Wahrung der öffentlichen Sicherheit als um wirtschaftliche Interessen ging. Erst der Arbeitsentwurf zum neuen Kreislaufwirtschaftsgesetz stellte hingegen klar: Die Entscheidung, unter welchen Voraussetzungen insbesondere eine gewerbliche Sammlung stattfinden kann, hängt maßgeblich von wirtschaftlichen Faktoren ab.31 Damit geriet auch die Altkleidersammlung immer mehr von Gesetz zu Gesetz in den Fokus der Regelungen. So handelt es sich bei Alttextilien weniger um Abfall, der geeignet ist, die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu gefährden (wie Giftmüll32), sondern (mehr und mehr) um einen gewinnbringenden Rohstoff. Damit stellte sich naturgemäß auch die Frage nach der entsprechenden Verwertung bzw. abfallwirt28

BGBl. I S. 2771, BT-Drucks. 10/5656 (Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses). Die Regelung (§ 1 Abs. 3 Nr. 7 AbfG) war allerdings noch so ausgestaltet, dass im Falle des Eingreifens das AbfG insgesamt keine Anwendung fand („die Vorschriften dieses Gesetzes gelten nicht für …“). 29 BT-Drucks. 10/5656 S. 55/6; die Regelung für misslungen haltend, da sie sich mit Blick auf Art. 12 GG nur auf Abfall mit negativem Wert beziehen könne: Franßen, in: FS für Redeker, 1993, S. 457, 465. 30 BT-Drucks. 12/5672 S. 44 (in der Entwurfsfassung ist die betreffende Regelung noch in § 9 verortet). 31 Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts, v. 23. Februar 2010 – WA II 2, S. 172 (hier war die betreffende Regelung allerdings noch in § 16 verortet). 32 Ab den 1970er Jahren traten vermehrt die sogenannten Giftmüllskandale auf. Hierbei ging es vielfach darum, dass Abfallentsorger bzw. Abfallerzeuger gesundheitsschädliche Industrieabfälle anstelle einer kostenintensiven, ordnungsgemäßen Abfallbeseitigung einer nicht zugelassenen Beseitigung zuführten, wie z. B. beim sogenannten Plaumann-Skandal. Hier entsorgte ein Unternehmer (Sigfried Plaumann) eine erhebliche Anzahl von Tonnen an Giftmüll für etwa 120 Großunternehmen in z. B. stillgelegten Kiesgruben, Baggerseen, Bachläufe oder Kanalschächte. Nach Bekanntwerden des Vorgangs stellte sich heraus, dass die abfallrechtlichen Kontrollmechanismen in diesem Bereich nicht ausreichend waren. Die Folge war der Rücktritt des hessischen Umweltministers Werner Best (SPD). Siehe zum Ganzen: Der Spiegel, 24. September 1973 (Heft 39/1973) S. 33 – 34. Siehe zur Reaktion des Bundesgesetzgebers auf die Giftmüllskandale im Allgemeinen: Ebling, Beschleunigungsmöglichkeiten bei der Zulassung von Abfallentsorgung, 1993, S. 34; siehe zum „Wilden Müll“ insgesamt: Grundmann, „Wilder Müll“ im Spannungsfeld des allgemeinen und besonderen Ordnungsrechts, 2003.

A. Die Rechtslage vor dem Altpapier-Urteil

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schaftlichen Steuerung. Vor dem Hintergrund dieser Wandlung ist daher nun die alte Rechtslage – mit Fokus auf das KrW-/AbfG – im Hinblick auf die Altkleidersammlung dargestellt. Diese lässt sich in die Zeit vor und nach dem Altpapier-Urteil des BVerwG unterscheiden, denn der 7. Senat urteilte hier über die Auslegung einer der zentralsten Vorschriften des Abfallrechts33 – namentlich: § 13 KrW-/AbfG. Aus diesem Grund erfolgt die Darstellung der alten Rechtslage vor (A.) und nach (B.) der genannten Entscheidung.

A. Die Rechtslage vor dem Altpapier-Urteil Bei der Darstellung zur alten Rechtslage vor dem Altpapier-Urteil ist zunächst die Frage zu klären, ob es sich bei Alttextilien um Abfall i.S.v. KrW-/AbfG handelte (I.), um klarzustellen, ob Altkleider unter das Albfallrechtsregime fielen oder nicht.34 Anschließend erfolgt die Darstellung zur Überlassungspflicht von Haushaltsabfällen, deren Ausnahmen (II.) sowie zu der entsprechenden Eingriffsermächtigung (III.).

I. Alttextilien als Abfall i.S.d. § 3 KrW-/AbfG Das KrW-/AbfG enthielt in § 3 eine Reihe von Begriffsbestimmungen.35 Mit darunter war eine Begriffsbestimmung zur Abfalleigenschaft.36 Danach (Abs. 1) waren Abfälle i.S.v. des KrW-/AbfG „alle beweglichen Sachen, die unter die in Anhang I aufgeführten Gruppen fallen und sich ihr Besitzer entledigt, entledigen will

33 Siehe hierzu: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 7 („Abfallwirtschaftlich […] tragenden Funktion“) mit Hinweisen dazu, dass die Literatur bereits der Ursprungsnorm (§ 3 AbfG) eine zentrale Bedeutung zumaß. 34 Siehe zur „Schlüsselfunktion des Abfallbegriffs“ im Rahmen des Abfallrechts: Petersen, in: Jarass/Petersen, § 3 Rn. 7; Breuer, in: Jarass/Petersen/Weidemann, EL 8. August 2000, § 3 Rn. 8; Versteyl, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 3 Rn. 1 ff.; siehe zum Abfallbegriff des AbfG: Altenmüller, DÖV 1978, 27; siehe zum Abfallbegriff des KrW-/AbfG: Kunig, NVwZ 1997, 209. 35 Siehe hierzu: Weber-Lejeune, die das Bestimmtheitsgebot, das Gebot der hinreichenden Rechtsklarheit sowie den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als maßgebliche Schranken bzw. Gebote für Legaldefinitionen/Begriffsbestimmungen ansieht (Weber-Lejeune, Legaldefinitionen unter besonderer Berücksichtigung des Umweltrechts, 1997, S. 195); siehe ferner: v. Lersner, in: FS Sendler, 1991, S. 259, 259 („Rechtsbegriffe sind Chiffren juristischer Kommunikation“); Rabanus, Der bundesrechtliche Abfallbegriff, 1993, S. 5 ff. 36 Der Begriff „Abfall“ soll auf den Bundestagsabgeordneten Herbert Gruhl (damals: CDU/ CSU Bundestagsfraktion) zurückgehen, der diesen im Rahmen der Beratungen zum AbfG vorgeschlagen haben soll. Zuvor sollen die Begriffe „Müll“ und „Abfallstoff“ verwendet worden sein so: v. Lersner, in: FS Sendler, 1991, S. 259, 264.

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Kap. 1: Die alte Rechtslage

oder entledigen muß.“37 Der Abfallbegriff, der sich „nachhaltig“ vom dem des AbfG unterschied,38 nahm demnach – zur Konkretisierung – auf eine Anlage Bezug (Anlage I). Abfälle sollten hiernach alle beweglichen Sachen sein, die unter die genannte Anlage fielen.39 Nachdem zuvor das BayObLG entschieden40 hatte, dass Altkleider, „die für eine angekündigte Sammlung bereitgestellt werden,“ kein Abfall i.S.v. § 1 Abs. 1 AbfG sind (fehlender Entledigungswille i.S.v. § 1 Abs. 1, 1. Alt AbfG), stellte das BVerwG für das KrW-/AbfG klar: Bei Alttextilien („sog. Original Sammelware“), handelt es sich um Abfall i.S.v. § 3 Abs. 1 KrW-/AbfG. So lasse sich bereits genutzte Kleidung unter die Abfallgruppe Q14 der Anlage I fassen. Ein „Rückgriff“41 auf den Reservetatbestand Q1642 sei daher nicht mehr erforderlich. Ausreichend sei: Die Entledigung durch „Aufgabe der Sachherrschaft unter Wegfall jeder weiteren Zweckbestimmung“; unbeachtlich hingegen: Der „Zwischenschritt des Einsammelns und Weitergebens der Kleidungsstücke“ – so der 7. Senat.43 Trotz dieser Eindeutigkeit herrschte in der Literatur über die betreffende Frage weitgehend Uneinigkeit.44 Die Altkleiderbesitzer würden mit dem Containereinwurf 37 Siehe zur Abgrenzung zwischen Verwertung und Beseitigung: Diekmann/Reese, in: Koch, Umweltrecht, 3. Aufl., 2010, § 6 Rn. 59. 38 Kunig, in: Kunig/Paetow/Versteyl, § 3 Rn. 5; der Abfallbegriff des AbfG einhielt nach § 1 Abs. 1 noch einen subjektiven und einen objektiven Abfallbegriff. Abfälle waren danach bewegliche Sachen, deren sich der Besitzer entledigen will (subjektiver Abfallbegriff) oder deren geordnete Entsorgung zur Wahrung des Wohls der Allgemeinheit, insbesondere des Schutzes der Umwelt, geboten ist (objektiver Abfallbegriff). Siehe hierzu die Darstellung bei: Kunig/ Schwermer/Versteyl, § 1 Rn. 11 ff. 39 Die Verwendung von „Fußnotentechnik“ und Anhangbezugnahmen in abfallrechtlichen Vorschriften für grundsätzlich falsch haltend: Peine, AbfallR 2008, 20, 28 („sachlich ein Irrweg“). 40 BayObLG, Beschl. v. 23. August 1983 – 3 Ob OWi 124/83 in: NVwZ 1984, 198, 198. Das BayObLG wurde zum 30. Juni 2006 aus Kostengründen aufgelöst. Siehe hierzu: Hirsch, der die Geschichte des Gerichts ab dem Jahr 1625 darstellt (Hirsch, NJW 2006, 3255). 41 Die Vorinstanz hatte noch auf Q16 abgestellt (VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 04. Februar 1997 – 10 S 1273/96, Rn. 24 – juris). 42 In Anhang I waren die Abfallgruppen aufgelistet. Q14 lautete: „Produkte, die vom Besitzer nicht oder nicht mehr verwendet werden (z. B. in der Landwirtschaft, den Haushaltungen, Büros, Verkaufsstellen, Werkstätten usw.)“. Q16 lautete: „Stoffe oder Produkte aller Art, die nicht einer der oben erwähnten Gruppen angehören.“ Breuer sah mit dieser „salvatorische[nj Auffangklausel“ die Schwäche der vorgenommenen Einordnung. Durch diese komme es im Anhang I zu keiner „Definitions- und Abgrenzungskraft“. Sie führe „lediglich zu einer ordnenden Katalogisierung“ (Breuer, in: Klett/Köller/Schmitt-Gleser, 1995, S. 29, 38); ebenso kritisch: Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, 5. Aufl. 2003, § 11 Rn. 135. 43 BVerwG, Urt. v. 19. November 1998 – 7 C 31.97, Rn. 10 – juris (Pappenlumpen-Urteil). 44 Für die Abfalleigenschaft i.S.v. § 3 Abs. 1, 2 KrW-/AbfG von in Altkleidercontainer gegebene Altkleidung: Gaßner/Kanngießer/Marvani/Siederer, in: Gaßner/Siederer, Kapitiel 1 Rn. 13; Schreier, Die Auswirkungen des EG-Rechts auf die deutsche Abfallwirtschaft, 1994, S. 71; im Ergebnis ebenso: Fritsch, Das neue Kreislaufwirtschaftsgesetz, 1996, Rn. 348; Kallerhoff, Öffentliche Entsorgungsträger contra private Abfallwirtschaft, 2011, S. 24; Rind-

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nicht beabsichtigen, sich ihrer Kleidung zu entledigen, sondern diese vielmehr einer anderen Verwendung zukommen lassen – so im Wesentlichen die Gegner.45

II. Die Überlassungspflichten und ihre Ausnahmen Die zentrale Vorschrift zu den Überlassungspflichten war § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/ AbfG. Danach waren – Erzeuger oder Besitzer – abweichend vom Verursacherprinzip46 – verpflichtet, ihre Haushaltsabfälle dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger47 zu überlassen (1.). Allerdings sah § 13 KrW-/AbfG auch Ausnahmen von der Überlassungspflicht für private Haushaltsabfälle vor. Zum einem bestand nach § 13 Abs. 1 S. 1, 2. HS KrWG nur dann eine Überlassungspflicht, wenn der Abfallbesitzer zu einer Eigenverwertung nicht der Lage war oder diese nicht beabsichtigte (2.).48 Zum anderen regelte der Abs. 3 verschiedene Ausnahmemöglichkeiten (3.). 1. Die Überlassungspflicht Nach der genannten Überlassungspflicht hatte der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger grundsätzlich den ersten Zugriff auf privaten Haushaltsabfall. Gesetzesadressat war der Abfallbesitzer/-erzeuger (Überlassungspflichtiger). Dieser hatte die erfassten Abfälle „zusammen[zu]tragen und entsprechend den maßgeblichen satzungsrechtlichen Bestimmungen so bereit[zu]stellen“, dass der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger diese „ohne weiteren Aufwand einsammeln“ konnte.49 torff, DVBl. 2001, 1038, 1039; Queitsch, UPR 2005, 88, 89; Weidemann, in: Jarass/Petersen/ Weidemann (k.A. zu EL/Datum), § 13 Rn. 93, BT-Drucks. 12/7284, S. 17, Fluck, DVBl 1995, 537, 542 (differenzierend). 45 Hölscher, Anlagenzulassung im Abfallrecht, 2001, S. 78, ähnlich: Frenz, § 3 Rn. 34; Giesberts, in: Giesberts/Posser, Grundfragen des Abfallrecht, 2001, Rn. 29. 46 Vgl. § 5 Abs. 2 S. 1 und § 11 KrW-/AbfG, sowie: BVerwG, Urt. v. 20. Dezember 2000 – 11 C 7/00, Rn. 47 – juris. Nach dem Verursacherprinzip hat jeder, der für eine Umweltbeeinträchtigung verantwortlich ist, die geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um diese zu minimieren, zu beseitigen oder beseitigen zu lassen (BVerwG, Urt. v. 11. Dezember 1997 – 7 C 58/ 96, Rn. 9 – juris). Rechtfertigung hierfür ist insbesondere eine gerechte Lastenverteilung (Kloepfer, Produktverantwortung für Elektrogeräte, 2000, S. 21); siehe hierzu insgesamt: Frenz, Die Verwirklichung des Verursacherprinzips im Abfallrecht, 1996. 47 Nach § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG handelte es sich bei dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger um eine juristische Person, die nach Landesrecht zu bestimmen war. Im AbfG war hingegen noch die Rede von der „zuständigen Körperschaft des öffentlichen Rechts“ (vgl. § 3 Abs. 2 AbfG). 48 Hierbei handelt es sich um eine „echte Ausnahme“ von der Überlassungspflicht (Vetter, VBlBW 2010, 93, 95), die auch gegenüber den Ausnahmen in § 13 Abs. 3 „dogmatisch vorrangig“ ist (Vetter, VBlBW 2010, 93, 94). 49 BVerwG, Urt. v. 11. Dezember 1997 – 7 C 58/13, Rn. 9, 15 – juris; die eigentliche „Überlassung“ begann daher auch erst im Zeitpunkt des Abholens und nicht bereits mit Einwurf

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Damit die Überlassungspflicht auch für die Altkleidersammlung griff, musste es sich bei Alttextilien – die bereits unter den Abfallbegriff zu subsumieren waren50 – um private Haushaltsabfälle handeln. Eine Begriffsbestimmung für diese Abfallart sah das KrW-/AbfG allerdings nicht vor. Zur Auslegung ließ sich jedoch ab 200251 auf die Gewerbeabfallverordnung52 zurückgreifen.53 Nach § 2 Nr. 2 waren bzw. sind Abfälle aus privaten Haushaltungen solche, die in privaten Haushalten im Rahmen der privaten Lebensführung anfallen, insbesondere in Wohnungen und zugehörigen Grundstücks- oder Gebäudeteilen sowie in anderen vergleichbaren Anfallorten wie Wohnheimen oder Einrichtungen des betreuten Wohnens. Ausgehend hiervon ließ sich die Hausabfallseigenschaft von Alttextilien gut begründen,54 da auch typischerweise Alttextilien im Rahmen der privaten Lebensführung anfallen. Im Ergebnis waren daher auch Alttextilien als Haushaltsabfälle einzustufen und diese – abweichend vom Verursacherprinzip – dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu überlassen. 2. Eigenverwertung als Ausnahme Eine Neuerung des KrW-/AbfG gegenüber dem AbfG war die Möglichkeit zur Eigenverwertung von sonst überlassungspflichtigem Hausmüllabfall (vgl. § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG).55 Danach musste nur dann der Abfallbesitzer oder Erzeuger seinen Haushaltsabfall dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger überlassen, soweit er zu einer Verwertung nicht in der Lage war oder diese nicht beabsichtigte.

in diese dafür vorgesehene, hauseigene Tonne (BVerwG, Urt. v. 13. Dezember 2007 – 7 C 42/07, Rn. 10 – juris; den Übertragungszeitpunkt für insbesondere praktikabel haltend: Neumann, in: jurisPR-BVerwG 5/2008 Anm. 3). 50 Siehe hierzu Einzelnen Fn. 43. 51 Zuvor gab es lediglich Definitionen in der Literatur: „Abfälle aus privaten Haushaltungen sind alle Abfälle, die in privaten Haushalten im Rahmen der privaten Lebensführung typischerweise und regelmäßig anfallen.“, so z. B.: Beckmann/Kersting, in: Landmann/Rohmer 6.0., § 13 Rn. 14, Oktober 1999, 32. EL. 52 Gewerbeabfallverordnung vom 19. Juni 2002 (BGBl. I S. 1938). Zuletzt geändert durch Artikel 5 Absatz 23 des Gesetzes vom 24. Februar 2012 (BGBl. I S. 212). 53 BVerwG, Urt. v. 07. August 2008 – 7 C 51/07, Rn. 10 – juris; BVerwG, Urt. v. 27. April 2006 – 7 C 10/05, Rn. 19 – juris; Queitsch, UPR 2005, 88, 89; Thärichen/Prelle, AbfallR 2006, 198, 198, a.A.: Kibele, NVwZ 2003, 22, 29 („unverbindliche Orientierungshilfe“) ebenso kritisch: Hilf/Roth, NVwZ 2004, 957, 958; siehe zum Ganzen: Thärichen/Prelle, § 2 Rn. 5 ff. 54 Queitsch, UPR 2005, 88, 92; nicht mehr als Haushaltsabfall erfasst sind hingegen Autowracks (vgl. VG Bremen, Beschl. v. 22. November 1996 – 2 V 171/96 in: NVwZ 1997, 1029, zustimmend: Kunig, in: Kunig/Paetow/Versteyl, § 13 Rn. 14). 55 Daher ist auch teilweise die Rede davon, dass es sich hier um eine Rückausnahme des Verursacherprinzips handelt (so: Fritsch, Das neue Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht, 1996, Rn. 344; Kunig, in: Kunig/Paetow/Versteyl, § 13 Rn. 3); siehe zur Bedeutung der Norm auch: Gaßner/Willand u. a., Rechtliche Grundsatzfragen der Auslegung der neuen abfallrechtlichen Vorschriften des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes, 2001.

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Gleichzeitig gab es die Vorschrift § 16 KrW-/AbfG. Nach Abs. 156 konnten die zur Verwertung und Beseitigung Verpflichteten zur Pflichterfüllung Dritte beauftragen. Mit Blick auf diese Regelungen (§§ 13 Abs. 1 S. 1, 16 Abs. 1 KrW-/AbfG) stand folgende Überlegung im Raum: Wenn der Überlassungspflichtige willig ist, seinen Abfall selbst zu verwerten und hinsichtlich der Verwertung einen Dritten beauftragt, bestünde keine Überlassungspflicht mehr (Drittbeauftragung). Vielmehr greife in diesem Falle die Ausnahme in § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG. Der VGH Baden-Württemberg verneinte dies (für Pferdemist) bereits frühzeitig.57 So sprächen Wortlaut, Gesetzessystematik, Historie und Teleologie gegen eine Drittbeauftragung. Die Gegenansicht58– die sich für eine Drittbeauftragung aussprach – stellte ebenso auf Wortlaut, Gesetzessystematik, Historie und Teleologie ab.59 Ungeachtet dieses Streits war jedenfalls die Altkleiderspende an eine gemeinnützige Sammlung aus folgenden Gründen von der Ausnahmeregelung erfasst: 56 Siehe zur rechtlichen Problematik und Bedeutung des Abs. 2: Kneuper, Privatisierung kommunaler Pflichtaufgaben, 2011, S. 188 („Leitbild für die gesetzlichen Regelungen der Privatisierung im kommunalen Bereich“). 57 VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 21. September 1998 – 10 S 2614/97, Rn. 18 ff. – juris (Pferdemistentscheidung); das BVerwG hat aufgrund einer übereinstimmenden Erledigungserklärung das betreffende Urteil gem. § 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 ZPO für wirkungslos erklärt (unveröffentlichter Beschluss vom 25. Juli 2000 – 3 C 1.00, aus: OVG Sachsen, Beschl. v. 06. Januar 2005 – 4 BS 116, Rn. 20 – juris, Kunig, in: Kunig/Paetow/Versteyl, § 13 Rn. 15; Vetter, VBIBW 2010, 93, 95, Fn. 23; Wenzel, ZUR 2008, 411, 416); ebenso gegen eine Drittbeauftragung in der Rechtsprechung: OVG Hamburg, Beschl. v. 08. Juli 2008 – 1 Bs 91/08, Rn. 8 – juris; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 10. Juni 2003 – 9 ME 1/03, Rn. 5 ff. – juris; OVG Sachsen, Beschl. v. 06. Januar 2005 – 4 BS 116, Rn. 20 – juris: VG Bayreuth, Urt. v. 09. November 2006 – B 2 K 05.661, Rn. 55 ff. – juris; VG Lüneburg, Beschl. v. 17. September 2007 – 2 B 56/07, Rn. 23 ff. – juris; VG Schleswig-Holstein, Urt. v. 23. Februar 2006 – 12 A 147/04, Rn. 55 ff. – juris; VG Oldenburg, Urt. v. 11. September 2008 – 5 A 2224/07, Rn. 17 ff. – juris; offen gelassen: VGH Bayern, Beschl. v. 12. Januar 2005 – 20 CS 04.2947, Rn. 13 – juris; OVG Brandenburg, Beschl. v. 14. Oktober 2004 – 2 B 122/04, 2 B 135/04, Rn. 7 – juris.; ebenso gegen eine Drittbeauftragung in der Literatur: Kleve, AbfallR 2008, 272, 273; Spannagel, AbfallR 2008, 232, 233/4; Queitsch, AbfallR 2008, 178, 179; Gaßner/Thärichen, AbfallR 2009, 18, 19; Wenzel, ZUR 2008, 411, 416; Karpenstein, Haushaltsabfälle, Blatt-Nr. 12, Rn. 21; Reese, ZUR 1999, 36, 37, Dolde/Vetter, NVwZ 1999, 1193, 1195; Arndt/Walter, WiVerw 1997, 191; Versteyl/Wendenburg, NVwZ 1996, 937, 943; Bothe/Spengler, Rechtliche Steuerung von Abfallströmen, 2001, S. 49; Perscha, § 13 Rn. 9. 58 OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 22. April 2008 – 4 LB 7/06, Rn. 52 ff. – juris; ebenso für eine Drittbeauftragung in der Rechtsprechung: VG Würzburg, Urt. v. 26. Februar 2008 – W 4 07.1455, Rn. 46 – juris; LG Berlin, Urt. v. 16. September 2003 – 48 S 62/03, 48 S 62/2003, Rn. 20 – juris; für eine Drittbeauftragung in der Literatur: Weidemann, in: Jarass/Petersen/ Weidemann (k.A. zur EL/Datum), § 13 Rn. 68, 69; Beckmann/Kersting BB 1997, 161, 166; Knopp/Küchenhoff, UPR 2007, 216, 216; Frenz, § 13 Rn. 27, 11; Kunig, in: Kunig/Paetow/ Versteyl, § 13 Rn. 15; Krahnefeld, NuR 1996, 269, 273; Beckmann/Kersting, in: Landmann/ Rohmer 6.0, § 13 Rn. 34 Oktober 1999, 32 EL. 59 Siehe hierzu die detaillierte Übersicht der einzelnen Argumente hinsichtlich Wortlaut, Systematik, Historie und Teleologie: Vetter VBIBW 2010, 93, 95 ff.

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Zum einen nennt die zugrunde liegende Drucksache als Beispiel einer Eigenverwertung den eigenen Komposthaufen oder die „Altkleiderspende für die Caritas“.60 Für einen entsprechenden Willen61 des Gesetzgebers spricht daher jedenfalls die konkrete Nennung in der Drucksache. Zwar hat der Gesetzgeber nur das KrW-/ AbfG und nicht die Begründung verabschiedet,62 allerdings enthält eine Drucksache regelmäßig63 „wertvolle Anhaltspunkte“, um den gesetzgeberischen Willen zu ermitteln, sodass eine entsprechende Heranziehung zur Auslegung jedenfalls kein „Ding der Unmöglichkeit“ ist.64 Vorliegend erreicht die Gesetzbegründung an der betreffenden Stelle im Übrigen auch ein Höchstmaß an Konkretheit, sodass sie selbst nicht mehr auslegungsbedürftig ist. Zum anderen stand auch die Kleiderspende für die Caritas – wenn man das Abfallrecht zu diesem Zeitpunkt noch als Gefahrabwehrrecht betrachten will65 – wertungsmäßig neben dem garteneigenen Komposthaufen. So gingen von einer Altkleiderspende an die Caritas im Ergebnis ebenso wenig Gesundheits- und Umweltgefahren wie von einem Komposthaufen aus. Dies wiederum aus folgenden Gründen: Ein wesentlicher Teil der Altkleiderspenden ließ sich nach einer Grobsortierung weiternutzen. Darüber hinaus war ein weiterer, erheblicher Anteil verwertbar. Hier war das übliche Verfahren der mechanischen Textilverwertung das sogenannte Reißen. Dabei werden die Kleidungsstücke in Einzugszylinder geklemmt und durch die entsprechende Mechanik zerrissen.66 Der Teil, der beseitigt werden musste, war hingegen gering. Dies wohl insbesondere deshalb, weil die Beseitigung – im Gegensatz zur Wiederverwendung – mit 60

BT-Drucks. 12/7284, S. 17 (Bericht des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit), die entsprechende Drucksache der Entwurfsfassung hatte hingegen nur den eigenen Komposthaufen genannt (BT-Drucks. 12/5672, S. 44). 61 Dass der gesetzgeberische Wille (subjektive Theorie: Windscheid, Lehrbuch des Pandenktenrechts Bd. I, 1862, S. 51; objektive Theorie: Binding, HB des Strafrechts, Bd. I, 1885, 450 ff.) im Rahmen der Gesetzauslegung zu berücksichtigen ist, lässt sich inzwischen nicht mehr bestreiten (siehe hierzu die ausführliche Darstellung bei: Kischel, Die Begründung, 2003, S. 267 ff.; Kluth, in: Kluth/Krings, Gesetzgebung, S. 333, 347). 62 Vgl. Burgard, in: FS Hadding, 2004, S. 325, 399, der im Übrigen auf Gewaltenteilungsprobleme verweist, da die Begründung im Wesentlichen aus der Ministerialbürokratie und gerade nicht vom Parlament komme. 63 Siehe z. B.: BVerwG, Urt. v. 17. September 1973 – V C 86.72, Rn. 19 ff. – juris, BVerwG, Beschl. v. 23. Oktober 1980 – 2 C 5/80, Rn. 14 – juris; BVerwG, Urt. v. 22. April 1982 – 3 C 35/ 81, Rn. 20 – juris; BVerwG, Urt. v. 11. November 1999 – 3 C 19/99, Rn. 17 – juris; BVerwG, Urt. v. 13. März 2008 – 3 C 10/07, Rn. 13 – juris; BVerwG, Urt. v. 10. Oktober 2012 – 7 C 10/10, Rn. 22 – juris. 64 Hoffmann, Abwägung im Recht, 2007, S. 419; siehe ferner: Mertens, der die Idee Gesetze, mit Hilfe von amtlichen Begründungen bzw. Gesetzesmaterialien auszulegen, Hobbes („Leviathan“) zuschreibt (Mertens, Gesetzgebungskunst im Zeitalter der Kodifikationen, 2004, S. 125). 65 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, A. 66 Dönnebrink, Die Sammlung und Verwertung von Alttextilien, 1997, S. 112.

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Kosten verbunden war.67 Eine entsprechende Erhebung68 für die 90er Jahre kommt dabei (ausgehend von insgesamt 615.000 Tonnen) zu folgendem Ergebnis: - 50 % Wiederverwertung, - 17 % Sammelware zu Putzlappen, - 22 % Reißspinnstoffe, - 2,5 % Bettfedern, - 10 % Beseitigung. Mit Blick auf die Tatsache, dass der jeweilige Sammler bei entsprechenden Containersammlungen letztlich keinen unmittelbaren Einfluss darauf hat, was die Spender in die Container werfen, lässt sich natürlich nicht gänzlich ausschließen, dass hier auch keine verwertbaren Alttextilien auftauchen. Allerdings: Zum einen ist denkbar, dass letztlich auch auf dem garteneigenen Komposthaufen Abfälle gelandet sind, die hier nicht hingehören (sogenannte illegale Beimischung69). Mit anderen Worten: Auch beim Komposthaufen konnte der Gesetzgeber nicht gänzlich ausschließen, dass es zu einer umweltschädlichen Abfallbeseitigung kommen kann. Zum anderen kann davon ausgegangen werden, dass die Caritas wohl keine Altkleidercontainer betrieben hat, in denen schwerpunktmäßig keine verwertbaren Alttextilien geworfen worden sind, denn – wie bereits ausgeführt – war die Beseitigung textiler Endprodukte mit Kosten verbunden. Im Übrigen ist kein sachlicher Grund ersichtlich, warum die Caritas ausschließlich von dieser Regelung begünstigt sein sollte. Daher war die Ausnahme für alle gemeinnützigen Altkleidersammlungen zu verstehen, die mit der Caritas im Wesentlichen vergleichbar waren, wie z. B. die Arbeiterwohlfahrt oder die Diakonie Deutschland. 3. Die Ausnahmen in § 13 Abs. 3 KrW-/AbfG Darüber hinaus befanden sich noch Ausnahmeregelungen in § 13 Abs. 3 KrW-/ AbfG. Danach bestand in bestimmten Fällen keine Überlassungspflicht von Haushaltsabfällen an den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger. Von den hier geregelten Ausnahmen waren die Nr. 2 und 3 KrW-/AbfG von besonderem Interesse. Nach Nr. 2 bestand eine Ausnahme der Überlassungspflicht für gemeinnützige, nach Nr. 3 eine für gewerbliche Sammlungen.

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Dönnebrink, Die Sammlung und Verwertung von Alttextilien, 1997, S. 121. Dönnebrink, Die Sammlung und Verwertung von Alttextilien, 1997, S. 128; aufgrund der schwankenden und schwer zu ermittelnden Zahlen liegen hier wohl im Ergebnis nicht 100 Prozent vor. 69 Siehe hierzu die Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage von SPD-Abgeordneten zur Bioabfall- und Kompostverordnung (BT-Drucks. 13/7025). 68

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Kap. 1: Die alte Rechtslage

Zum Hintergrund: Der Gesetzgeber hatte sich bereits im Rahmen des Abfallgesetzes dafür entschieden, zwischen der gewerblichen und der gemeinnützigen Sammlung zu unterscheiden bzw. an beide unterschiedliche Anforderungen (hinsichtlich entsprechender Ausnahmetatbestände) zu stellen.70 Der Unterschied zwischen dem AbfG und dem KrW-/AbfG bestand allerdings darin, dass (beim AbfG) im Falle des Eingreifens der jeweiligen Ausnahmetatbestände die Sammlung insgesamt nicht mehr dem Gesetzesregime unterfiel.71 Zusammenfassend: Zu Zeiten des AbfG konnten für gewerbliche und gemeinnützige Sammlungen die Vorschriften des AbfG insgesamt nicht mehr anwendbar sein. Beim KrW-/AbfG ging es hingegen lediglich um die Frage, ob eine Ausnahme von der Überlassungspflicht bestand. Wie die gesetzlichen Ausnahmeregelungen des KrW-/AbfG für gemeinnützige [a)] und gewerbliche [b)] Sammlung im Rahmen des KrW-/AbfG im Einzelnen ausgestaltet waren, ist nun dargestellt. a) Die Ausnahme für die gemeinnützige Altkleidersammlung Insbesondere zur Tradition der kirchlichen gemeinnützigen Tätigkeit72 gehört das Sammeln von Sachspenden wie Altkleidern.73 Daher hatte der Gesetzgeber auch bei erstmaliger Einführung der betreffenden Ausnahmevorschrift wohl die Absicht, an der „gegenwärtigen Praxis“ nichts zu ändern.74 Kurz: Die gemeinnützige Abfallsammlung sollte zwar dem Abfallrechtsregime unterfallen, allerdings – weiter wie bisher – fortbestehen.

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BT-Drucks. 10/5656, S. 55 (Innenausschuss). Im Rahmen des AbfG bezweckte der Gesetzgeber mit dem Rechtsregimeentzug die Idee, dass Abfälle, von denen keine Gesundheits- oder Umweltgefahren ausgehen, sei es, weil sie bereits von speziellen Gesetzen reguliert werden (z. B. dem Tierkörperbeseitigungsgesetz), sei es, weil die ordnungsgemäße und schadlose Verwertung sichergestellt ist, keine weitere abfallrechtliche Regulierung mehr erforderlich sei (BT-Drucks. 10/5656 S. 54, 55). Der EuGH hatte allerdings im Jahr 1995 hierin einen Verstoß gegen europäisches Recht gesehen. Ein vom europäischen Recht abweichender Abfallbegriff – der durch die betreffende Regelung geschaffen werde – sei mit der zugrunde liegenden Abfallrichtlinie (75/422 und 78/319) nicht vereinbar – so der EuGH (EuGH, Urt. v. 10. Mai 1995 – C 422/93 (KOM ./. BRD), Rn. 20, 21 – juris; siehe hierzu Weidemann, der darauf hinweist, dass selbst nach Bosnien gelieferte Kleiderspenden dem Abfallrechtsregime unterliegen (Weidemann, NVwZ 1995, 866, 867); kritisch gegenüber der Entscheidung: Diekmann, NuR 1995, 576, 576; Krieger folgert: „Die Flucht aus dem Abfallrecht ist auch dann EG-rechtswidrig, wenn sie vom Mitgliedstaat angezettelt wird“ (Krieger, EuZW 1995, 618, 618). 72 BVerfG, Ent. v. 16. Oktober 1968 – 1 BVR 241/88 (Rumpelkammerfall) Rn. 29 ff. – juris, siehe zum theologischen Hintergrund: Biebrach, in: Mybes, Die Werke der Barmherzigkeit, 1998, S. 82, 89 ff. 73 Altkleidersammlungen beispielhaft für die gemeinnützige Sammlung nennend: Kleve, AbfallR 2008, 272, 273; Queitsch, UPR 2005, 88, 91/2. 74 BT-Drucks. 10/5656, S. 56. 71

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Das KrW-/AbfG stellte daher lediglich zwei Forderungen an die betreffenden Sammlungen, um von der fraglichen Überlassungspflicht befreit zu sein. Zum einen musste es sich überhaupt erst einmal um eine gemeinnützige Sammlung i.S.d. KrW-/ AbfG handeln [aa)]. Zum anderen hatte die Verwertung ordnungsgemäß und schadlos zu erfolgen [bb)]. Eine darüber hinaus existierende Anzeige- oder Genehmigungspflicht gab es – im Abfallrecht75 – hingegen für die gemeinnützige Sammlung nicht.76 aa) Begriff der gemeinnützigen Sammlung Um als gemeinnützige Sammlung i.S.d. § 13 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG zu gelten, mussten zwei Voraussetzungen erfüllt sein. Zum einen war erforderlich, dass der jeweilige Träger als gemeinnützig anerkannt war.77 Die Anerkennung erfolgt bis heute durch einen entsprechenden Verwaltungsakt der Finanzbehörden (Feststellungsbescheid), wenn die in § 52 AO78 genannten Voraussetzungen erfüllt sind.79 Danach verfolgt eine Körperschaft ge75

Jedoch sahen teilweise – die inzwischen vollständig aufgehobenen – landesrechtlichen Sammlungsgesetze entsprechende Regelungen vor; siehe zum Ganzen: Arndt, npor, 2011, 41; siehe zu den Zielen des Sächsischen Sammlungsgesetzes: Hölzel, LKV 1997, 242. 76 Allerdings verweisen Queitsch und Kunig darauf, dass eine gemeinnützige Sammlung nach § 50 Abs. 2 Nr. 2 KrW-/AbfG grundsätzlich hätte einer nachträglichen Prüfung unterworfen werden können (Queitsch, UPR 2005, 88, 92; Kunig: in Kunig/Paetow/Versteyl, § 13 Rn. 35); ähnlich: Weidemann, in: Jarass/Petersen/Weidemann (k.A. zu EL/Datum), § 13 Rn. 94. 77 Siehe zur steuerrechtlichen Problematik der Altkleidersammlung: Augsten, Steuerrecht in Nonprofit-Organisationen, 2008, S. 138 ff.; Hartnick, Kontrollprobleme bei Spendenorganisationen, 2007, S. 187; zur wettbewerblichen Einordnung: Nach dem OLG Frankfurt a.M. verfolgt eine Organisation, die gesammelten Altkleider an Bedürftige weitergibt, keinen wirtschaftlichen Zweck, so dass das UWG-Rechtsregime daher nicht anwendbar ist (OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 25. Mai 1981 – 6 W 41/81, OLGZ 1982, 203, 203), a.A.: Lehmann, Marken-, und Kennzeichen- und Namensrecht im Bereich der Religionsgemeinschaften, 2009, S. 145 (Fn. 529). 78 Fassung aufgrund des Gesetzes zur weiteren Stärkung des bürgerschaftlichen Engagements vom 10. Oktober 2007 (BGBl. I S. 2332) mit Wirkung vom 01. Januar 2007, siehe hierzu: BT-Drucks. 16/5200; die Reform für unerheblich haltend: Droege, Gemeinnützigkeit im offenen Steuerstaat, 2010, S. 294. 79 So z. B. bei den bekannten Organisationen der freien Wohlfahrtpflege (AWO, CARITAS, PARITÄT, DRK, Diakonie und ZWST); siehe hierzu: § 3 der Satzung Deutscher Caritasverband (Satzung vom 16. Oktober 2003 in der Fassung vom 18. Oktober 2005), § 3 der Satzung der Arbeiterwohlfahrt Bundesverband e.V. (beschlossen 2000, zuletzt geändert 2012), § 3 der Satzung des PARITÄTISCHEN Wohlfahrtsverbandes – Gesamtverband e.V. (Fassung vom 29. Oktober 1993, zuletzt geändert am 22. April 2010), § 27 Bundessatzung des Deutschen Roten Kreuz (Beschlussfassung vom 20. März 2009), § 2 der Satzung des Evangelischen Werkes für Diakonie und Entwicklung (Beschluss vom 14. Juni 2012), §§ 1, 4 Satzung der Zentralwohlfahrtsstelle der Juden in Deutschland e.V. (Fassung vom 21. November 1993, zuletzt geändert am 11. Dezember 2011).

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Kap. 1: Die alte Rechtslage

meinnützige Zwecke, wenn ihre Tätigkeit darauf gerichtet ist, die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern.80 Zum anderen musste der jeweilige Sammler die anerkannten Zwecke mit der Sammlung auch tatsächlich verfolgen.81 Eine entsprechende Erklärung, den erzielten Gewinn/Erlös gemeinnützig zu verwerten, genügte hingegen nicht.82 Darüber hinaus galt im Abfallrecht folgende Besonderheit: Ausreichend für die Gemeinnützigkeit war, wenn die betreffende Körperschaft einen Dritten mit der Sammlung beauftragte.83 Damit war es ebenso möglich, gewerbliche Sammler im Rahmen der gemeinnützigen Sammlung zu betrauen.84 Der Grund hierfür lag insbesondere darin, dass – wie bereits erwähnt – die ordnungsgemäße und schadlose Verwertung der Altkleider durch die Sammlungsträger sicherzustellen war. Dies konnten die gemeinnützigen Sammler jedoch regelmäßig ohne professionelle Hilfe schwer sicherstellen. Daher wäre andernfalls der Ausnahmetatbestand in § 13 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 KrW-/AbfG leergelaufen.85 Der Gesetzgeber beabsichtigte allerdings gerade nicht, die gemeinnützige Altkleidersammlung „rechtlich unmöglich zu machen.“86

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Siehe zu den genauen Voraussetzungen für die Anerkennung: Köster, Prüfung und Kontrolle bei gemeinnützigen Kapitalgesellschaften, 2014, S. 64 ff.; Schatz, Instrumente staatlicher Spendenförderung, 2010, S. 24 ff. 81 Frenz, § 13 Rn. 85; Kunig, in: Kunig/Paetow/Versteyl, § 13 Rn. 35; VG Lüneburg, Urt. v. 17. Februar 2004 – 2 A 226/02, Rn. 13 – juris; Queitsch, UPR 2005, 88, 91; Kleve, AbfallR 2008, 272, 273. 82 v. Lersner, in: RdA 60, Erg.-Lfg. I/97, § 13 Rn. 25; Beckmann/Kersting, in: Landmann/ Rohmer, 6.0, § 13 Rn. 58, Oktober 1999, 32 EL. 83 VG Lüneburg, Urt. v. 17. Februar 2004 – 2 A 226/02, Rn. 13 – juris. 84 So wurden beim DRK zu Beginn der 90er Jahre etwa 80 % der Kleiderspenden an Verwertungsunternehmen verkauft und der Erlös „frei“ verwendet (Kutter/Otte, DRK, in: Hüdepohl, Organisation der Wohlfahrtspflege, 1996, S. 488 (Anhang 3, Interview). 85 BVerwG, Beschl. v. 19. Dezember 2007 – 7 B 55/07, Rn. 7 – juris; ähnlich die Vorinstanz: VGH Bayern, Urt. v. 12. Juli 2007 – 23 BV 07.240, Rn. 35 – juris (siehe hierzu Anmerkung von: Klages, AbfallR 2007, 229), anders noch die Vorinstanz: Die Sammlung fände unter „Regie“ des Beauftragten statt (VG Bayreuth, Urt. v. 09 November 2006 – B 2 K 05.661, Rn. 64 – juris, unter Bezugnahme auf vorherigen Beschluss im einstweiligen Rechtsschutzverfahren: VG Bayreuth, Beschl. v. 05. Oktober 2004 – B 2 S 04.943, Rn. 27 – juris). 86 v. Köller, § 13 Rn. 171; so stellte das OLG Frankfurt a.M. hingegen klar, dass gemeinnützige Hilfsorganisationen einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (siehe hierzu: Sack, Das Recht am Gewerbetrieb, 2007) gleichzustellen sind, wenn die jeweilige Initiative die Kleiderspenden nicht unmittelbar an Bedürftige übergibt, sondern zunächst an den gewerblichen Altkleiderhändler veräußert und den hierdurch erlangten Gewinn gemeinnützig einsetzt (OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 25. Mai 1981 – 6 W 41/81 in: OLGZ 1982, 203, 03); siehe zu der Problematik insgesamt: Peifer, Individualität im Zivilrecht, 2001, S. 488 (Fn. 246).

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bb) Ordnungsgemäße und schadlose Verwertung Um von der Überlassungspflicht befreit zu sein, war eine ordnungsgemäße (1) und schadlose (2) Verwertung erforderlich. Wann dies der Fall war, regelte § 5 Abs. 3 S. 2 KrW-/AbfG. Hiernach war für eine ordnungsgemäße Verwertung erforderlich, dass diese im Einklang mit den Vorschriften des KrW-/AbfG sowie anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften stand. Eine schadlose Verwertung lag dann vor, wenn nach der Beschaffenheit der Abfälle, dem Ausmaß der Verunreinigungen und der Art der Verwertung Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit nicht zu erwarten waren; insbesondere keine Schadstoffanreicherung im Wertstoffkreislauf erfolgte. Der Gesetzgeber orientierte sich dabei an § 5 Abs. 1 Nr. 3, 1. Alt BImschG.87 Danach waren genehmigungsbedürftige Anlagen zu so errichten und zu betreiben, dass Abfälle vermieden werden, es sei denn, sie werden ordnungsgemäß und schadlos verwertet. Insgesamt soll Hintergrund der abfallrechtlichen Regelung88 gewesen sein, „schwarze Schafe aus dem Abfallverwertungsbereich zu selektieren“.89 (1) Ordnungsgemäße Verwertung Hinsichtlich der ersten Anforderung (ordnungsgemäße Verwertung) waren insbesondere Regelungen aus Immissionsschutz-, dem Gefahrenstoff-, und dem Chemikalien-, Bauprodukten-, Bodenschutz-, Düngermittel- und Futterrecht (sowohl Bundes- wie Landesrecht) zu beachten.90 Zu der Frage, ob die Regelung letztlich das gesamte öffentliche Recht erfasste, bildete sich bis zur Einführung des KrWG keine herrschende Meinung heraus. Die zugrunde liegende Drucksache spricht davon, dass eine Verwertung dann ordnungsgemäß ist, „wenn sie mit anderen Rechtsvorschriften im Einklang steht.“ Ziel sei dabei, dass „der Einsatz von Rückständen im Wirtschaftskreislauf gegenüber dem Einsatz von Primärrohstoffen oder -erzeugnissen weder bevorzugt noch benachteiligt werden darf.“91 Während einige hierbei den „Beurteilungsmaßstab pauschal“ erweitern wollten,92 sprachen sich andere dafür aus, dass nur solche Vorschriften 87

BT-Drucks. 12/5672, S. 42. Zur Abgrenzung: Das BImschG regelte, „ob“ ein Reststoff überhaupt als Abfall entsorgt werden durfte. Demgegenüber regelte das Abfallrecht das „wie“ der Entsorgung (Jarass, § 5 Rn. 67). 89 Queitsch, § 5 S. 112. 90 Kunig, in: Kunig/Paetow/Versteyl, § 5 Rn. 26/7; v. Lersner, in: RdA, Erg.-Lfg. 6/01, XI.01, § 5 Rn. 20; Frenz, § 6 Rn. 61 ff. 91 BT-Drucks. 12/5672, S. 42. 92 So: Kunig, in: Kunig/Paetow/Versteyl, § 5 Rn. 26/7; ähnlich: Meyer/Konrad, BayVBl. 2009, 73, 79; Spoerr, in: Jarass/Petersen/Weidemann, EL 2. August 1997, § 5 Rn. 86 („Die Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwertung transformiert anderweitige Rechtspflichten in das Abfallrecht“). 88

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erfasst seien, „die einen spezifischen Bezug zu der Verwertung von Abfall aufweisen.“93 Für die Forschungsfrage ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, ob auch die Altkleidersammlung über eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis verfügen musste, um ordnungsgemäß zu verwerten. Dies forderten zwar einige Stimmen in der Literatur,94 allerdings haben die Verwaltungsgerichte – soweit ersichtlich – hierzu nicht entschieden.95 Soweit eine entsprechende Erlaubnis erforderlich gewesen sein sollte, hatten demnach die zuständigen Straßenbehörden erheblichen Einfluss auf die mittels entsprechender Container durchgeführte Altkleidersammlung. Denn: Vor dem Hintergrund, dass eine Sondernutzungserlaubnis – bereits von Gesetzes wegen – regelmäßig mit einem Widerrufsvorbehalt versehen werden soll(te), hätte mit Ausübung des Widerrufsvorbehalts keine ordnungsgemäße Verwertung (bei Containersammlungen auf öffentlichen Straßen) mehr vorgelegen. Ebenso hätten es hierdurch die Straßenbehörden von Anfang an in der Hand gehabt, überhaupt eine ordnungsgemäße Verwertung zu ermöglichen, da eine Sondernutzungserlaubnis bereits zu Beginn der Straßennutzung vorliegen muss.96 (2) Schadlose Verwertung Was unter einer schadlosen Verwertung zu verstehen war, ließ sich nicht einfach feststellen.97 Unstreitig war im Grunde lediglich, dass keine überzogenen Anforderungen hieran zu stellen waren, da andernfalls die gesetzlichen Voraussetzungen grundsätzlich nicht zu erfüllen gewesen wären.98 Problematisch war hingegen insbesondere die rechtsdogmatische Bedeutung neben dem Ordnungsmäßigkeitserfordernis. So war die Rede von einem eigenständigen abfallrechtlichen Prüfungsmaßstab,99 von „Reservefunktion“,100 sowie „Auslegungshilfe.“101 Eine abschließende Klärung durch die Verwaltungsgerichte blieb letztlich allerdings auch hier aus. 93

So: Frenz, Grundfragen der Abfallverwertung, 2002, 66; auch i.E. auf das Verwertungsverfahren abstellend: Petersen/Rid, NJW 1995, 7, 11; offen gelassen aber auch an einer pauschalen Erweiterung zweifelnd: OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 19. Juni 1997 – 3 M 115/96, Rn. 68 – juris. 94 Wenzel, ZUR 2008, 411, 412; Meyer/Konrad, BayVBl. 2009, 73, 76, 77; die Vorschriften der StVO für anwendbar haltend: Frenz, Grundfragen der Abfallverwertung, 2002, S. 66. 95 Siehe zum Streit zum KrWG Kapitel 3, B., III., 1., b), aa). 96 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 4, A., II. 97 Spoerr, in: Jarass/Petersen/Weidemann, EL 2 August 1997, § 5 Rn. 88 („erhebliche Auslegungsprobleme“); Frenz, § 5 Rn. 66 („nicht näher definiert“). 98 OVG Niedersachsen, Urt. v. 24. Juli 2011 – 7 LC 10/10 Rn. 55 – juris; Beckmann/ Kersting BB 1997, 161, 163 („Vielzahl von Verwertungsvorgängen unmöglich“); Frenz, § 5 Rn. 101 („relative Schadlosigkeit“); ähnlich: Spoerr, in: Jarass/Petersen/Weidemann, EL 2 August 1997, § 5 Rn. 89. 99 Dem Schadlosbegriff eine souveräne Bedeutung zusprechend: OVG Niedersachsen, Urt. v. 24. Juli – 7 LC 10/10, Rn. 55 – juris („originär abfallrechtlichen Maßstab“): ebenso: Petersen/ Rid, NJW 1990, 7, 11.

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Für die Altkleidersammlung war diese Gesetzesanforderung – soweit ersichtlich – regelmäßig erfüllbar, denn – wie bereits ausgeführt – wurde der wesentliche Anteil nicht beseitigt, sondern anderweitig verwertet (wohl schon allein aus Kostengründen).102 b) Die Ausnahme für die gewerbliche Altkleidersammlung Ebenso wie die gemeinnützige Altkleidersammlung ist der gewerbliche Altkleidersammler seit langem bekannt und im Blick staatlicher Verwaltung. Zunächst findet er Erwähnung im Rahmen des Steuer- und Gewerberechts.103 Mit dem Wandel des Abfallrechts von einem Gefahrabwehr- hin zu einem Kreislaufwirtschaftsrecht104 fiel er dann auch – genauso wie der gemeinnützige Altkleidersammler – unter das Abfallrechtsregime. Für die bereits oben genannte Ausnahme hinsichtlich der Überlassungspflicht sah das KrW-/AbfG in § 13 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 drei Voraussetzungen vor. Erstens musste es sich um eine gewerbliche Sammlung i.S.d. § 13 Abs. 3 Nr. 3 KrW-/AbfG handeln [aa)]. Zweitens war die ordnungsgemäße und schadlose Verwertung gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger nachzuweisen [bb)]. Drittens durften der gewerblichen Sammlung keine öffentlichen Interessen entgegenstehen [cc)]. Im Einzelnen: aa) Begriff der gewerblichen Sammlung Vor dem Altpapier-Urteil des BVerwG105 bestand hinsichtlich des gewerblichen Sammlungsbegriffs nur Einigkeit dahin gehend, dass zu dessen Voraussetzungen eine Gewinnerzielungsabsicht gehörte und dass keine Beauftragung durch den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger vorliegen durfte.106 Die allseits bekannte

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Kunig, in: Kunig/Paetow/Versteyl, § 5 Rn. 28; zustimmend: Beckmann/Kersting, in: Landmann/Rohmer, 6.0, § 5 Rn. 71 Oktober 2000 34 EL; Pschera, § 5 Rn. 10, a.A.: Frenz, § 5 Rn. 53 („widerspricht seiner gleichwertigen Nennung neben der Ordnungsgemäßheit“). 101 v. Lersner, in: RdA, Erg.-Lfg. 6/01 XI.01 KrW-/AbfG, § 5 Rn. 18. 102 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, A., I., 2. 103 So hielt es bereits von Kampfz für „unzweifelhaft“, dass der Lumpensammler Gewerbesteuer zu zahlen habe (von Kampfz, Annalen der Preußischen inneren Staatsverwaltung, 1821, S. 435). Auch finden sich bereits bei von Rönne Darstellungen zur gewerberechtlichen Stellung des Lumpensammlers (v. Rönne, Die Gewerbe-Polizei des preußischen Staates, Bd. II, 1851, S. 353 ff.). 104 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1. 105 Siehe zum Urteil im Einzelnen Kapitel 1, B. 106 Frenz, § 13 Rn. 89; OVG Sachsen, Beschl. v. 06. Januar – 2005 4 BS 116/04, Rn. 23 – juris; VG Lüneburg, Beschl. v. 17. September 2007 – 2 B 56/07, Rn. 37 – juris; VG Cottbus, Beschl. v. 31. März 2004 – 3 L 749/03, Rn. 10 – juris; Beckmann/Kerstin BB 1997, 161, 167.

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Definition zum Gewerbebegriff107 ließ sich jedenfalls nicht 1:1 auf das Abfallrecht übertragen.108 Im Wesentlichen stellte sich das Problem, ob im Falle einer vertraglichen Bindung zwischen privatem Entsorger und Abfallbesitzer noch von einer gewerblichen Sammlung auszugehen war oder ob die gewerbliche Sammlung nur „gelegentliche Tätigkeiten“109 erfasste. Hintergrund war der Streit um die sogenannte Blaue Tonne (für Papier-Pappe-Karton-Abfälle). Mit Blick auf die Tatsache, dass § 4 Abs. 5 KrW-/AbfG zwischen „Sammeln“ und „Einsammeln“ unterschied, kam die Argumentation auf, dass sich das flächendeckende Bereitstellen entsprechender Wertstofftonnen (wie bei der Blauen Tonne) nicht als Sammeln im Sinne der Vorschrift einordnen ließ.110 Dies verneinte aber ein beachtlicher Teil der Verwaltungs- und Oberverwaltungsgerichte. Der Begriff des Sammelns sei nicht auf „gelegentliche oder räumlich beschränkte Aktionen beschränkt.“111 Vielmehr ließe sich unter dem Sammlungsbegriff auch die Nutzung entsprechender und turnusmäßig zu leerender Container verstehen.112 bb) Nachweis der ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung Ebenso wie die gemeinnützige Sammlung war die ordnungsgemäße und schadlose Verwertung der Alttextilien erforderlich. Im Unterschied zu der gemeinnützigen Sammlung war die erforderliche Verwertung allerdings gegenüber dem öffentlich-

107 „Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung ist jede nicht sozial unwertige (generell nicht verbotene = „erlaubte“), auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit, ausgenommen Urproduktion, freie Berufe (freie wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeit höherer Art sowie persönliche Dienstleistungen höherer Art, die eine höhere Bildung erfordern) und bloße Verwaltung eigenen Vermögens“ (BVerwG, Urt. v. 24, Juli 1976 – I C 56.74 in: NJW 1977, 772, 773). 108 Siehe zum Gewerbebegriff als „multifunktionale[n] Rechtsbegriff“ Friauf, in: Friauf, GewO 110, Februar 1989, § 1 Rn. 7 ff. („gesetzeszweckakzessorisch“); siehe zum Unterschied im Steuerrecht: Jung, Einkommensteuerliche Abgrenzung des gewerblichen Grundstückhandels, 1998, S. 6 ff. 109 So: VG Arnsberg, Beschl. v. 11. Juli 2008 – 14 L 464/08, Rn. 2 – juris. 110 So: Wenzel, ZUR 2008, 411, 412. 111 VG Hamburg, Beschl. v. 23 April 2008 – 4 E 880/08, Rn. 7 – juris. 112 VG Hamburg, Beschl. v. 23. April 2008 – 4 E 880/08, Rn. 7 – juris; VG Leipzig, Beschl. v. 07. August 2008 – 1 L 53/08, Rn. 20 – juris; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 24. Januar 2008 – 7 ME 192/07, Rn. 9 – juris; VG Lüneburg, Beschluss vom 17. September 2007 – 2 B 56/07, Rn. 37 – juris; VG Augsburg, Beschl. v. 15. Februar 2008 – Au 4 S 08.2, Rn. 36 – juris. Aus diesem Grund sah auch Rindtorff die Altkleidersammlung als „Referenzmodell“ für die gelegentliche Abfallüberlassung an gewerbliche Sammler an (Rindtorff, DVBl. 2001, 1038, 1039).

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rechtlichen Entsorgungsträger nachzuweisen.113 Um ein Genehmigungs- oder Zulassungsverfahren handelte es sich dabei allerdings nicht.114 Vielmehr war vor Aufnahme der Sammlung115 ein entsprechender Nachweis zu erbringen, sodass es sich im Grunde um eine Anzeigepflicht handelte.116 Hieran waren allerdings keine überzogenen Anforderungen zu stellen.117 Dies vor dem Hintergrund, dass es sich vor Aufnahme der Sammlung als „denklogisch“ schwierig erwies, den entsprechenden Nachweis vollständig zu erbringen.118 Daher ging es insbesondere darum, den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger über den Verwertungsweg in Kenntnis zu setzten, sodass dieser einer „ungenügende[n] Verwertung“ hätte entgegentreten können.119 cc) Entgegenstehende überwiegende öffentliche Interessen Schließlich durften der gewerblichen Sammlung keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Die Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs120 (i.S.d. § 13 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 KrWG) bereitete konstant Schwierigkeiten. Es bestand lediglich Einigkeit darüber, dass zum einen der Begriff jedenfalls auch über eine ordnungsrechtliche Komponente verfügte, d. h., dass dann keine Ausnahme von

113 VG Ansbach, Urt. v. 03. Juli 2013 – AN 11 K 13.00617, Rn. 25 – juris; VGH BadenWürttemberg, Beschl. v. 11. Februar 2008 – 10 S 2422/07, Rn. 9 – juris; Schink, NVwZ 1997, 435, 442, Queitsch, UPR 2005, 88, 92; i.E. auch Lange, GewArch 1996, 217, 218/9. 114 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 11. Februar 2008 – 10 S 2422/07, Rn. 8 – juris; OVG Brandenburg, Beschl. v. 14. Oktober 2004 – 2 B 122/04, 2 B 135/04, Rn. 15 – juris; Wenzel, ZUR 2008, 411, 413; Gruber, AbfallR 2008, 31, 32; Gruneberg, in: Jahn/DeifußKruse/Brandt, § 18 Rn. 5; Beckmann/Kersting, in: Landmann/Rohmer, 6.0, § 13 Rn. 67, Oktober 1999, 32 EL. 115 Wenzel, ZUR 2008, 411, 413; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 9. 116 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 9 („der Sache nach eine Anzeigepflicht“); Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 18 Rn. 5 („vorgeschaltetes Anzeigeverfahren“); Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 3 („gleichbedeutend mit einer Anzeigepflicht“); Beckmann, in: Landmann/Rohmer, Juni 2012, 66. EL, § 18 Rn. 1 („in der Sache einer Anzeigepflicht nahe“). 117 OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 22. April 2008, Rn. 39 – juris; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 24. Januar 2008 – 7 ME 193/07, Rn. 10 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 11. Februar 2008 – 10 S 2422/07, Rn. 10 – juris. 118 Wenzel, ZUR 2008, 411, 413. 119 Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 18 Rn. 1; nach Kleve sei der Nachweis grundsätzlich einfach zu erbringen gewesen, da ein gewerblicher Sammler regelmäßig nur dann auch wirtschaftlich handele, wenn er die gesammelten Hausabfälle (hier: Papier) auch bestmöglich verwerte (Kleve, AbfallR 2008, 272, 274). 120 Wulfhorst, NVwZ 1997, 975, 976; siehe zum Ganzen im Abfallrecht: Thärichen, öffentliche Interesse im Abfallrecht, 2004, siehe zum Ganzen in der Rechtswissenschaft: Uerpmann, Das öffentliche Interesse, 1999; Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, Neudruck 2006; Viotto, Das öffentliche Interesse: Transformation eines unbestimmten Rechtsbegriffs, 2009.

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Kap. 1: Die alte Rechtslage

der Überlassungspflicht bestand, wenn eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit121 abgewendet werden sollte.122 Zum anderen stimmte die Rechtsprechung dahin gehend überein, dass Bezugspunkt der entgegenstehenden öffentlichen Interessen letztlich die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers war.123 Problematisch waren hingegen im Wesentlichen zwei Punkte.124 Erstens stellte sich die Frage, ob und wenn „ja“, in welchem Umfang fiskalische Interessen hierbei zu berücksichtigen waren (1). Zweitens war fraglich, in welcher Intensität die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Entsorgungsträgers berührt sein musste, um von entgegenstehenden öffentlichen Interessen auszugehen (2). Dies hatte insbesondere den folgenden Hintergrund: Mit voranschreitender Fortentwicklung der Abfallwirtschaft sank in den 1990er Jahren die Auslastung der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger.125 Gleichzeitig entwickelte sich Abfall immer mehr zu einem Wirtschaftsgut. Es begann der sogenannte „Kampf um den Abfall“.126 Private Abfallentsorger boten an, den sortenreinen und wirtschaftlich gut verwertbaren Abfall der Abfallbesitzer zu entsorgen. Die kommunalen Unternehmen empfanden dies als „Rosinenpicken“ und versuchten dem mit folgender Argumentation entgegenzutreten: Wenn die öffentlichen Entsorgungsträger keinen Zugriff mehr auf den wirtschaftlich werthaltigen Abfall haben, sei eine funktionierende und flächendeckende Abfallentsorgung nicht mehr möglich. Aus diesem Grund stünden einer gewerblichen Sammlung für sortenreine und werthaltige Haushaltsabfälle (wie Altpapier) grundsätzlich öffentlich-rechtliche Interessen i.S.d. § 13 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 KrW-/AbfG entgegen.127 121 In § 13 Abs. 3 S. 2 KrWG war allerdings geregelt, dass die Ausnahme von der Überlassungspflicht nicht für gefährliche Abfälle i.S.v. § 8 Abs. 8 S. 1 KrW-/AbfG galt. 122 Hurst, Optionsspielräume Privater im Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht, 2009, S. 164; Kunig, in: Kunig/Paetow/Verstely, § 13 Rn. 25; Schink, NVwZ 1997, 435, 441; Frenz, § 13 Rn. 56. Vorangegangen war die Diskussion, inwieweit „das Wohl der Allgemeinheit“ in § 19 KrW-/AbfG (Grundsätze der gemeinwohlverträglichen Abfallbeseitigung) mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen übereinstimmend war (siehe hierzu: Thärichen, Öffentliche Interessen im Abfallrecht, 2002, S. 64). 123 Siehe hierzu mit zahlreichen Nachweisen: Karpenstein, Haushaltsabfälle. Blatt-Nr. 8 (Fn. 3). 124 Das weitere Argument der Verwaltung, der gewerbliche Sammler unterlaufe mit seinem Verhalten die zuvor ergangene Vergabeentscheidung, wiesen die Verwaltungsgerichte regelmäßig zurück (VG Augsburg, Beschl. v. 15. Februar 2008 – Au 4 S 08.2, Rn. 61 – juris; VG Leipzig, Beschl. v. 07. 08. 2008 – 1 L 53/08, Rn. 40 – juris, VG München, Beschl. Urt. v. 03. April 2008 – M 17 K 07.5482, Rn. 76 – juris); siehe zum Ganzen: Karpenstein, Haushaltsabfälle, Blatt-Nr. 15. 125 Siehe hierzu im Einzelnen: Thärichen, Öffentliche Interessen im Abfallrecht, 2002, S. 19; Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, § 11 Rn. 812. 126 Siehe hierzu: Gessenich, in: Gessenich, 1998, Vorwort, S. 7; Petersen, NVwZ 1998, 1113, 1113, Weidemann, VerwArch 1999, 533, 540; Wendenburg, in: FG 50 Jahre BVerwG, 2003, 955. 127 Siehe hierzu insgesamt: Koch/Reese, Hausmüllentsorgung, 2008, S. 7 („Lückenbüßerund Auffangfunktion“ des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers).

A. Die Rechtslage vor dem Altpapier-Urteil

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(1) Fiskalische Interessen Zu der Frage, inwieweit wirtschaftliche bzw. finanzielle bzw. fiskalische Interessen des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers zu berücksichtigen waren, lässt sich das damals bestehende Meinungsspektrum kaum systematisieren.128 Dieses reichte von genereller Skepsis129 bis hin zur Gleichstellung von öffentlichen und kommunalen Interessen.130 Dazwischen sind die Grenzen fließend. Während die einen wirtschaftliche Interessen eher restriktiv bzw. kaum131 anwenden wollten, maßen andere der wirtschaftlichen Auslastung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers eine wesentlich höhere Stellung bei.132 Dabei verdichtete sich mit der Zeit die Frage dahin gehend, ob die Ziel- und Zweckvorgaben des KrW-/AbfG – die als öffentliches Interesse i.S.v. § 13 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 KrW-/AbfG zu verstehen waren133 – im Ergebnis auch wirtschaftliche 128 Karpenstein unterscheidet zwischen drei in der Rechtsprechung vertretenden Ansätzen („grundsätzliche Bedenken“, „nachrangige Berücksichtigung“ „kommunalfreundlicher Ansatz“), in: Karpenstein, Haushaltsabfälle, Blatt-Nr. 14, Rn. 25. 129 So: VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 10. Februar 2008 – 10 S 2422/07, Rn. 23 ff. – juris („allenfalls mittelbar zum Tragen“). 130 Kersting, Die Abgrenzung zwischen Abfall und Wirtschaftsgut, 1991, S. 112 (noch für § 1 Abs. 3 Nr. 7 AbfG); kritisch zu Kerstings Argumentation: Lange, GewArch 1996, 217, 219. 131 Kunig/Paetow/Versteyl, § 13 Rn. 37 („nicht schon bei jeder Verteuerung der öffentlichen-rechtlichen Entsorgung“); Schwermer, in: Kunig/Schwermer/Versteyl, § 1 Rn. 79 – für § 1 Abs. 7 AbfG („bloßes wirtschaftliches Interesse […] ist keinesfalls ausreichend“); Hoppe, in: Klett/Köller/Schmitt-Glaeser, 1995, S. 123, 150 („restriktive Auffassung“) Schink, NVwZ 1997, 435, 442 („finanzielle Interessen allein stellen jedoch kein öffentliches Interesse […] dar“); Schink, ZG 1996, 97, 120 („da finanzielle Interessen überwiegende öffentliche Interessen […] gerade nicht darstellen“); Frenz, § 13 Rn. 91 („rein wirtschaftliche Überlegungen […] können […] nicht begründen“); Rindtorff, DVBl. 2001, 1038, 1039 („bereits finanzielle Einbußen […] ausreichen, erscheint fraglich); Hurst, Optionsspielräume Privater im Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht, 2009, S. 164 („der unwirtschaftliche Betrieb […] kann daher nicht als öffentliche Interesse angeführt werden“); Beckmann/Kersting BB 1997, 161, 167 („wirtschaftliche Betrieb […] regelmäßig nicht geschützt“); Klages, AbfallR 2007, 229, 231 („dies dürfte indes zu weit gehen“). 132 So: Zandonella/Thärichen, NVwZ 1998, 1160, 1162 („Planungssicherheit“); Bechtolsheim/Pippke/Michels/Heilfort/Fichtner, in: Gaßner/Siederer, Hb Recht und Praxis Abfallwirtschaft, S. 121 („gute Argumente […] auch Wirtschaftlichkeit […] anzuerkennen); Arndt/Walter, WiVerw 1997, 183, 221 („unzureichende wirtschaftliche Rentabilität […] öffentliche Interessen betroffen“); Meyer/Konrad, BayVBl. 2009, 73, 77 („nicht unerheblichen Mengenverlust […] ist die Grenze erreicht“); Bönnig, UPR 1998, 371, 373 („Interessen der Kommunen an einer planbaren Entsorgungswirtschaft zu berücksichtigen“). 133 OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 08. September 2008 – 3 M 63/08, Rn. 9 – juris; OVG Sachsen, Beschl. v. 27. Juni 2008 – 4 B 193/08, Rn. 7 – juris; VGH BadenWürttemberg, Beschl. v. 11. Februar 2008 – 10 S 2422/07, Rn. 17 – juris; VG München, Urt. v. 03. April 2008 – M 17 K 07.5447, Rn. 40 – juris; VG München, Urt. v. 03. April 2008 – M 17 K 07.5482, Rn. 64 – juris; VG München, Urt. v. 03. April 2008 – M 17 K 07.5730, Rn. 38 – juris; VG Münster, Beschl. v. 28. März 2008 – 7 L 163/08, Rn. 10 – juris; offen gelassen: VGH Bayern, Urt. v. 14. November 2008 – 20 BV 08.1663, Rn. 45 – juris, a.A. Wenzel, ZUR 2008, 411, 413.

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Kap. 1: Die alte Rechtslage

Interessen des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers (Gebührenkalkulation) erfassten.134 (2) Funktionsfähigkeit Uneinheitlich beurteilte die Rechtsprechung auch die Frage, bis zu welchem Grad die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers berührt sein musste, um von entgegenstehenden öffentlich-rechtlichen Interessen auszugehen. Den Beginn machte – soweit ersichtlich – das VG Frankfurt a.M., indem es klarstellte: Soweit die „öffentlich-rechtliche Entsorgungsstruktur“ aufgrund privater Anbieter nicht mehr „funktionsgerecht fortgesetzt werden“ könne, „würde […] das öffentliche Interesse an einer jederzeit verfügbaren öffentlichen Entsorgung von Abfällen ernsthaft gefährdet“.135 Anschließend erging ein Beschluss des VG Sigmaringen, in dem nicht die ernsthafte Gefährdung, sondern die Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers Ausgangspunkt war.136 Was folgte, war eine Vielzahl von Entscheidungen, die ebenso abweichende Maßstäbe verwendeten. So verlangten beispielsweise einige eine „nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung“,137 andere wiederum eine „existenzielle[n]“138 Gefährdung der Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers.

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Dies jedenfalls nicht gänzlich ausschließend: OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 08. September 2008 – 3 M 63/08, Rn. 9 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 11. Februar 2008 – 10 S 2422/07, Rn. 19 – juris; VG München, Urt. v. 03. April 2008 – M 17 K 07.5447, Rn. 46 – juris; VG München, Urt. v. 03. April 2008 – M 17 K 07.5482, Rn. 71 – juris; VG München, Urt. v. 03. April 2008 – M 17 K 07.5730, Rn. 44 – juris; VG Münster, Beschl. v. 28. März 2008 – 7 L 163/08, Rn. 10 – juris; Das OVG Schleswig-Holstein stellt sogar ausdrücklich klar: „Das Interesse an einer kostengünstigen Entsorgung ist ein Interesse, das auf die Verfolgung des Zwecks und die Zielvorgaben des Kreislaufwirtschaftsabfallgesetzes gerichtet ist.“ (OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 22. April 2008 – 4 LB 7/06, Rn. 45 – juris). 135 VG Frankfurt, Beschl. v. 23. Mai 1997 – 9 G 1205/97 in: NVwZ-RR 1998, 167, 168. 136 VG Sigmaringen, Beschl. v 26. Januar 1998 – 3 K 1517/96 in: NVwZ 1998, 429, 413; die Kammer prüfte hierbei jedoch die entgegenstehenden öffentlichen Interessen im Rahmen von § 13 Abs. 1 S. 2 KrW-/AbfG. Allerdings war es nicht unvertretbar, für die Auslegung beider Begriffe auf die jeweilige Judikatur und Literatur entsprechend zurückzugreifen, Kunig, in: Kunig/Paetow/Versteyl, § 13 Rn. 37 („ähnliche Problematik“); Frenz, § 13 Rn. 91 („in gleicher Weise“); Wulfhorst, NVwZ 1997, 975, 976, Fn. 18 („gleiche Problematik“) Pschera, § 13 Rn. 24 („wie bei den überwiegenden öffentlichen Interessen in § 13 Abs. 1 S. 1 zu entscheiden“). 137 So z. B. das OVG Niedersachsen, Beschl. v. 16. August 2005 – T ME 120/05, Rn. 5 – juris. 138 So z. B.: VG Stade, Beschluss vom 31. Mai 2005 – 6 B 678/05, Rn. 13 – juris; OLG Brandenburg, Beschl. v. 14. Oktober 2004 – 2B 122/04; 2 B 135/04, Rn. 12 – juris.

A. Die Rechtslage vor dem Altpapier-Urteil

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Im Jahr 2006 entschied das BVerwG, dass eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit ausreichen „kann“, um von entgegenstehenden öffentlichen Interessen auszugehen.139 Zwei Jahre später (2008) kam es dann zu einem starken Anstieg des Altpapierpreises.140 Grund der steigenden Weltmarktpreise soll vor allem der erhöhte Bedarf der Schwellenländer wie China und Indien gewesen sein.141 Entsprechend hoch war das Interesse der privaten Sammler und öffentlichen Entsorgungsträger an diesem sortenreinen Abfall. Damit veränderte sich der allgemeine „Kampf um den Abfall“ zum besonderen „Kampf um das Altpapier.“142 Was folgte, war eine weitere Welle gerichtlicher Auseinandersetzungen. Dabei nahmen die Oberverwaltungsgerichte zwar den vom BVerwG vorgegebenen Prüfungsmaßstab im Wesentlichen143 an,144 gleichzeitig entschieden sie wiederum (mit Ausnahme des OVG Hamburg145), dass an eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Entsorgungsträgers hohe Anforderungen zu stellen seien. So forderte beispielsweise der VGH Baden-Württemberg, dass die „Funktionsfähigkeit der verbleibenden öffentlich-rechtlichen Abfallentsorgung auf Grund gesicherter tatsächlicher Annahmen ernsthaft gefährdet“ sein müsse, um von entgegenstehenden öffentlichen Interessen auszugehen.146 Das OVG Sachsen verlangte, 139 BVerwG, Urt. v. 16. März 2006 – 7 C 9.05, Rn. 6 – juris, siehe hierzu die Anmerkung von: Neumann, jurisPR-BVerwG 13/2006 Anm. 6. 140 So sollte für ein „Gemischtes Ballen“ zwischen 50 und 100 EUR erzielt worden sein. Siehe im Einzelnen hierzu: Wenzel, ZUR 2008, 411, 411 (Fn. 5). 141 Meyer/Konrad, BayVBl. 2009, 73, 73. 142 Siehe folgende Beiträge zum „Kampf um das Altpapier“: Meyer/Konrad, BayVBl. 2009, 73, Hutsch NJ 2009, 314; Braun, ThürVBl 2009, 49; Wenzel, ZUR 2008, 411, Weidemann, NVwZ 2008, 1086, Weidemann, AbfallR 2008, 169, Kleve, AbfallR 2008, 272, Bleicher, AbfallR 2008, 173; Knopp/Küchenhoff, UPR 2007, 216; Dinger, UPR 2007, 373. 143 Nur vereinzelt bestanden Gerichte und Autoren weiterhin insbesondere auf einer Existenzgefährdung (VG Lüneburg, Beschl. v. 17. September 2007 – 2 B 56/07 Rn. 44; VG Frankfurt (Oder), Beschl. v. 05. Mai 2008 – 5 L 113/08, Rn. 15 – juris; Hurst, Optionsspielräume Privater im Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht, 2009, S. 164). 144 VG Karlsruhe, Beschl. v. 19. September 2007 – 3 K 2218/07, Rn. 20 – juris; OVG Sachsen, Beschl. v. 06. Januar 2005 – 4 BS 116/04, Rn. 23 – juris; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 24. Januar 2008 – 7 ME 192/07, Rn. 11 – juris; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 24. Januar 2008 – 7 ME 193/07, Rn. 11 – juris; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 01. September 2008 – 7 ME 90/08, Rn. 5 – juris; VG Augsburg, Beschl. v. 15. Februar 2008 – Au 4 S 08.2, Rn. 43 – juris; VG Greifswald, Beschl. v. 21. Februar 2008 – 5 B 46/06, Rn. 30 – juris; VG Hannover, Beschl. v. 20. Mai 2008 – 4 B 2279/08, Rn. 24 – juris; VG München, Urt. v. 03. April 2008 – M 17 K 07.5447, Rn. 40 – juris; VG München, Urt. v. 03. April 2008 – M 17 K 07.5482, Rn. 64 – juris; VG München, Urt. v. 03. April 2008 – M 17 K 07.5730, Rn. 38 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 26. Februar 2008 – W 4 K 07.1455 – Leitsatz Nr. 1 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 26. Februar 2008 – W 4 S 07.1459 – Leitsatz Nr. 1 – juris; VG Dresen, Beschl. v. 09. Mai 2009 – 1 L 20/08, Rn. 13 – juris; ebenso Kunig, in: Kunig/Paetow/Versteyl, § 13 Rn. 37; Frenz, § 13 Rn. 66. 145 OVG Hamburg, Beschl. v. 08. Juli 2008 – 1 Bs 91/08, Rn. 13 – juris („nicht so eng auszulegen“). 146 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 10. Februar 2008 – 10 S 2422/07, Rn. 20 – juris.

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Kap. 1: Die alte Rechtslage

dass die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers nicht „schwerwiegend beeinträchtigt wird.“147 Der VGH Bayern forderte indes eine „nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung“.148 All dies machte deutlich: Die Frage, ob öffentliche Interessen einer gewerblichen Sammlung entgegenstehen, war letztlich eine Einzelfallentscheidung.149 (3) Konsequenz für die Altkleidersammlung Mit Blick auf das Vorstehende waren die Erlöse von Altkleidersammlungen zwar nicht mit denen von Altpapier vergleichbar. Dennoch waren diese jedenfalls nicht unbeachtlich. Aus hierzu veröffentlichten Studien gehen folgende stark schwankende Zahlen hervor: In Deutschland sollen Mitte/Ende der 90er Jahre Alttextilien in einem Volumen von 1,3 Mio. – 2 Mio. Tonnen pro Jahr angefallen sein.150 In dieser Zeit sollen den karitativen Organisationen zwischen 600 und 800 DM151 je Tonne gezahlt worden sein.152 Die entsprechenden Sammelkosten sollen sich gleichzeitig auf bis zu 250 DM (pro Tonne) belaufen haben.153 Nach einer anderen Quelle soll z. B. das Deutsche Rote Kreuz im Jahr 1994 einen Nettogewinn von ca. 16 Mio. DM mit Altkleidersammlungen erwirtschaftet haben.154 Also war bereits in dieser Zeit die Altkleidersammlung jedenfalls nicht unrentabel. Mit Blick auf diese Zahlen muss sich im Ergebnis auch die Rechtsprechung zu Altpapier auf die Altkleidersammlung ausgewirkt haben. Dennoch sind etwaige Konflikte zwischen Sammlungsunternehmen und öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern jedenfalls nicht – soweit ersichtlich – bis zu den Verwaltungsgerichten vorgedrungen.

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OVG Sachsen, B. v. 27. Juni 2008 – 4 B 193/08, Rn. 8 – juris. VGH Bayern, Urt. v. 03. April 2008 – M 17 K 07.5447, Rn. 41 – juris; ähnlich: OVG Niedersachsen, Beschl. v. 08. Juli 2008 – 1 Bs 91/08, Rn. 11, 22 – juris. 149 VG Würzburg, Urt. v. 26. Februar 2008 – W 4 K 07.1455 – Leitsatz Nr. 1 – juris, VG Würzburg, Urt. v. 26. Februar 2008 – W 4 S 07.1459 – Leitsatz Nr. 1 – juris; Wenzel, ZUR 2008, 411, 414; VG München, Urt. v. 04. April 2008 – M 17 K 07.5447, Rn. 41 – juris. 150 Morana, Management von Closed-loop Supply Chanis, 2005, S. 139. 151 Nach Dönnebrink sollen sich die Preise im Einzelnen wie folgt dargestellt haben: Für Straßensammlungen 810 DM/Tonne bei Städten über 500.000 EW; 710 DM/Tonne bei Städten ab 100.000 EW; bei Containersammlungen: 510 DM/Tonne bei Städten über 50.000 EW; 460 DM/Tonne bei Städten ab 100.000 EW, 410 DM bei Städten ab 50.000 EW (Dönnebrink, Die Sammlung und Verwertung von Alttextilien, 1998, S. 124/Tabelle VI-2). 152 Hütz-Adams, Kleider machen Beute, Studie, 1995, S. 37, 38, der im Übrigen auf die stark schwankenden und schwer zu ermittelnden Markpreise aufmerksam macht. 153 Morana, Management von Closed-loop Supply Chanis, 2005, S. 139. 154 Hütz, in: Strobusch/Terpinc, Zum Beispiel Altkleider, 1995, S. 119. 148

A. Die Rechtslage vor dem Altpapier-Urteil

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III. Eingriffsbefugnisse Schließlich ist noch – vor der Darstellung des Altpapier-Urteils – die zentrale abfallrechtliche Ermächtigungsgrundlage zu nennen. Diese war in § 21 KrW-AbfG verortet. Danach konnte die zuständige Behörde im Einzelfall die erforderlichen Maßnahmen zur Durchführung des KrW-/AbfG (und deren Rechtsverordnungen) erlassen. Zu Zeiten des AbfG musste die zuständige Behörde noch auf die (landesrechtliche), polizeiliche Generalklausel155 oder auf entsprechende landesgesetzliche Regelungen156 zurückgreifen,157 um abfallrechtliche Einzelfälle zu regeln. Zwar war der übliche Anwendungsfall, entsprechende Maßnahmen gegen die unbefugte Lagerung oder Ablagerung von Abfällen zu verfügen,158 dennoch diente die Vorschrift ebenso dazu, die Überlassungspflichten i.S.v. § 13 KrW-/AbfG159 durchzusetzen.160 155 OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 27. September 1995 – 4 L 229/94, Rn. 37 – juris; BVerwG, Urt. v. 11. Februar 1983 – 7 C 168/81, Rn. 8 – juris; da das Umweltrecht zu weiten Teilen auf polizeirechtlichen Grundlagen beruht, bildeten sich umweltrechtliche Spezialermächtigungen erst nach und nach heraus (Wegricht, Das Verhältnis von Eingriffsermächtigung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes zur polizeilichen Generalklausel, 2008, S. 17 ff.). Siehe hierzu ferner Appel, der eine „gewisse Auszehrung des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts durch Übertragung von Gefahrabwehraufgaben auf andere Stellen als die Polizei und eine stetige, tendenziell immer stärkere Spezialisierung der fachspezifischen Gefahrabwehr“ sieht (Appel, in: Hoffmann-Riem, Offene Rechtswissenschaft, 2010, 1165, 1172). Siehe zur Generalklausel insgesamt: Wissmann, Generalklausel, 2008. 156 VGH Bayern, Beschl. v. 13. August 1976 – 202 IX 76, Rn. 4 – juris; VGH Hesse, Beschl. v. 14. Februar 1990 – 3 ZH 182/90, Rn. 25 – juris, OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 03. September 1991 – 7 A 10042/91, Rn. 24 – juris; VGH Hessen, Urt. v. 30. Januar 1992 – 5 UE 1928/86, Rn. 27 – juris; siehe im Übrigen hierzu den Überblick der einzelnen Regelungen bei: Weidemann, in: Jarass/Petersen/Weidemann, EL 15 August 2004, § 21 Rn. 4 (Fn. 4). 157 Fluck, in: KrW-/AbfG, Grundwerk 1995, § 21 Rn. 45; v. Köller, § 21, S. 198; siehe zur Entstehungsgeschichte der Norm: BT-Drucks. 12/5672; BR-Drucks. 245/93; BT-Drucks. 12/ 7284; BT-Drucks. 12/8084; Versteyl, in: Kunig/Paetow/Versteyl, § 21 Rn. 2 ff.; v. Lersner, in: RdA, Erg.-Lfg. 7/08 – XI.07, § 21 Rn. 1 ff. 158 v. Lersner, in: RdA, Erg.-Lfg. 7/08 – XI.07, § 21 Rn. 11, siehe ferner für weitere Anwendungsfälle: v. Lersner, in: RdA, Erg.-Lfg. 7/08 – XI.07, § 21 Rn. 25. 159 So z. B.: VG Cottbus, Beschl. v. 31. März 2004 – 3 L 749/03, Rn. 3 – juris, OVG Sachsen, Beschl. v. 06. Januar 2005 – 4 Bs 116/04, Rn. 19 – juris; VG Stade, Beschl. v. 31. Mai 2005 – 6 B 678/05, Rn. 6 – juris; BVerwG, Urt. v. 16. März 2006 – 7 C 9/05, Rn. 6 – juris, VGH Bayern, Urt. v. 12. Juli 2007 23 – BV 07.240, Rn. 28 – juris, VG Lüneburg, Beschl. v. 17. September 2007 – 2 B 56/07, Rn. 30 – juris; VG Karlsruhe, Beschl. v. 19. September 2007, Rn. 16 – juris; VG München, Beschl. v. 11. Dezember 2007 – M 17 S 07.5458, Rn. 29 – juris; VG Augsburg, Beschl. v. 15. Februar 2008 – Au 4 S 08.2, Rn. 28 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 26. Februar 2008 – W 4 S 07.1459, Rn. 47, 48 – juris; VG Augsburg, Beschl. v. 05. März 2008 – Au 4 K 07.1706, Rn. 27 – juris; VG Münster, Beschl. v. 28. März 2008 – 7 L 163/08, Rn. 3 – juris; VG München, Urt. v. 03. April 2008 – M 17 K 07.5482, Rn. 58 – juris; VG Koblenz, Beschl. v. 23. April 2008 – 7 L 238/08.KO, Rn. 19 – juris; VG Augsburg, Beschl. v. 13. Juli 2008 – Au 4 S 08.619, Rn. 34 – juris. 160 Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang ein Beschluss des VGH Baden-Württemberg aus dem Jahr 1986. Der 1. Senat hatte hierbei über einen Sachverhalt zu entscheiden, in

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Kap. 1: Die alte Rechtslage

B. Die Rechtslage nach dem Altpapier-Urteil des BVerwG Im Sommer des Jahres 2009 erging das bereits erwartete161 und viel beachtete162 Altpapier-Urteil163 des BVerwG.164 Der 7. Senat äußerte sich im Wesentlichen zu den Fragen, wann eine Drittbeauftragung im Rahmen von § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG zulässig ist (I.), wann eine gewerbliche Sammlung vorliegt (II.), wie die entgegenstehenden öffentlichen Interessen i.S.v. § 13 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 KrW-/AbfG auszulegen sind (III.) bzw. den bestehenden verfassungs- und gemeinschaftsrechtlichen Fragen (IV.).165

welchem ein Sammler den Eindruck zu vermitteln suchte, er sei gemeinnützig tätig, tatsächlich jedoch rein gewerblich „Altmaterial“ sammelte. Für diesen Fall sah es der VGH als zulässig an, die Sammlung auf Grundlage der ordnungsrechtlichen Generalklausel zwar nicht wegen eines Verstoßes gegen das AbfG, allerdings wegen Verstoßes gegen das baden-württembergische Sammlungsgesetz zu untersagen (VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 06. November 1986 – 1 S 2691/86 in: NVwZ-RR 1987, 374). 161 Karpenstein, Haushaltsabfälle, Blatt-Nr. 7; Koch/Reese, Hausmüllentsorgung, 2008, S. 4 Fn. 2; Spannagel, AbfallR 2008, 323; Hurst, NuR 2010, 180, 180. 162 Siehe hierzu insgesamt: Neumann, jurisPR-BVerwG 21/2009 Anm. 3; Beckmann/ Wittmann, AbfallR 2009, 235; Karpenstein, AbfallR 2009, 247; Queitsch, AbfallR 2009, 249; Hurst, AbfallR 2010, 180; Pauly/Heidmann, AbfallR 2010, 291; Dolde/Vetter, AbfallR 2011, 22; Schwind, DVBl 2009, 1246; Figgen/Schäfer, EurUP, 2011, 115; Hurst, NuR 2010, 180; Schmehl, NVwZ 2009, 1262; Bach/Philipp SächsVBl 2009, 252; Scheidler, ThürVBl 2010, 25; Vetter, VBlBW 2010, 93; Hofmann, Die Verwaltung 2010, 501; Gruneberg/Wenzel, AbfallR 2010, 162; Diekmann, AbfallR 2010, 64; Weidmann/Siever, AbfallR 2011, 138; Iwers, LKV 2009, 464. 163 BVerwG, Urt. v. 18. Juni 2009 – 7 C 16/08 – juris = BVerwGE 134, 154 = Mitt NWStGB 2009, 271 – 273 = IR 2009, 214 = DVBl 2009, 1242 – 1245 = UPR 2009, 390 = ZUR 2009, 487 – 490 = LKV 2009, 462 = SächsVBl 2009, 258 = GewArch 2009, 460 = BayVBl 2010, 52 = NVwZ 2009, 1292 = HGZ 2010, 25 = KommJur 2010, 113 = Buchholz 451.221 § 13 KrW-/AbfG Nr 14 = JuS 2010, 564 = AbfallR 2009, 263 = DÖV 2009, 918 = VR 2009, 431. 164 Siehe zum Altpapier-Urteil des BGH: BGH, Beschl. v. 01. Februar 2005 – X ZB 27/04 – juris, das im Wesentlichen vergaberechtliche Probleme zum Gegenstand hat. 165 Zum Sachverhalt: Die Landeshauptstadt Kiel untersagte (§ 21 KrW-/AbfG) einem privaten Unternehmen mittels der Blauen Tonnen Altpapier aus privaten Haushalten zu sammeln und zu verwerten. Zur Begründung führte sie dabei im Wesentlichen aus: Die Sammlung beeinträchtige die Planungssicherheit und Funktionsfähigkeit der kommunalen Abfallentsorgung. Nachdem das VG Schleswig (Urt. v. 23. Februar 2006 – 12 A 14/04) die hiergegen erhobene Klage abwies, hatte das klagende Privatunternehmen vor dem OVG Erfolg (OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 22. April 2008 – 4 LB 7/06 – juris).

B. Die Rechtslage nach dem Altpapier-Urteil des BVerwG

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I. Drittbeauftragung im Rahmen von § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG Hinsichtlich der Frage, wann die Ausnahme in § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG greift bzw. eine Drittbeauftragung zulässig ist, stellte das Gericht klar: Die Ausnahme beschränkt „sich auf Hausmüllbestandteile, die die Erzeuger und Besitzer selbst – also ohne Beauftragung eines Dritten – verwerten können.“166 Das Gericht folgte hier im Wesentlichen dem VGH Baden-Württemberg, der sich bereits frühzeitig gegen die Möglichkeit einer Drittbeauftragung ausgesprochen hatte (Pferdemistentscheidung).167 Grund sei – so das BVerwG – die Systematik und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes und der Norm. So gehe es danach primär darum, eine ordnungsgemäße und schadlose Verwertung von Abfällen sicherzustellen. Eine Ausnahme hiervon bestünde nur dann, „soweit die Abfälle nicht persönlich oder auf dem eigenen Grundstück bzw. auf eigenen Betriebsflächen entsorgt“ würden. Damit stünden Abfälle wie Altpapier oder Pferdemist grundsätzlich dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu. Diesen Teil der Entscheidung begrüßte das Schrifttum zu weiten Teilen.168

II. Gewerbliche Sammlung Hinsichtlich der Frage, was unter einer gewerblichen Sammlung i.S.v. § 13 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 KrW-/AbfG zu verstehen war, vertrat der 7. Senat einen ebenso kommunalfreundlichen Standpunkt. Danach sei unter einer gewerblichen Sammlung keine Tätigkeit zu fassen, die auf einer „vertraglichen Grundlage“ zwischen Abfallentsorger und Benutzer beruht, also auf „dauerhaften Strukturen“ erbracht würde. Gewerbliche Abfallsammlungen seien vielmehr „typischerweise ein allgemeines, auf freiwilliger Basis beruhendes Angebot der unentgeltlichen Überlassung verwertbarer Abfälle.“169 So habe der Gesetzgeber bei Einführung der Vorschrift170 das „tradierte Bild“171 des „Lumpen- und Schrottsammlers“172 im Blick gehabt. Ihm sei es darum gegangen, die „gegenwärtige Praxis“ zu erhalten und nicht ein „Einfallstor

166

BVerwG, Urt. v. 18. Juni 2009 – 7 C 16/08, Rn. 18 – juris. Siehe hierzu Fn. 57; Karpenstein, AbfallR 2009, 247, 247 („Für Altpapier gilt also nichts anderes wie für Pferdeäpfel“). 168 Karpenstein, AbfallR 2009, 247, 247; Vetter, VBlBW 2010, 93, 96; Queitsch, AbfallR 2009, 249, 253; Scheidler, ThürVBl. 2010, 25, 28; Schwind, DVBl. 2009, 1426, 1428; kritisch: Beckmann/Wittmann, AbfallR 2009, 235, 237. 169 BVerwG, Urt. v. 18. Juni 2009 – 7 C 16/08, Rn. 31 – juris. 170 Mit Bezugnahme auf: BT-Drucks. 10/5656, S. 55 – 56. 171 BVerwG, Urt. v. 18. Juni 2009 – 7 C 16/08, Rn. 32 – juris. 172 Karpenstein, AbfallR 2009, 247, 247. 167

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Kap. 1: Die alte Rechtslage

zur Etablierung paralleler privater Entsorgungs- und Verwertungsstrukturen beim Hausmüll“ zu schaffen.173 Diese Interpretation begrüßten im Wesentlichen nur die Vertreter kommunaler Interessen.174 Im Übrigen stieß der Teil der Entscheidung auf Kritik.175

III. Entgegenstehende öffentliche Interessen Zu dem Streit, wann von entgegenstehenden öffentlichen Interessen i.S.v. § 13 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 KrWG auszugehen war, stellte der 7. Senat klar, dass hierfür nicht erst die „Existenzgefährdung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungssystems“ erforderlich sei. Vielmehr genüge es, wenn die „Sammlungstätigkeit nach ihrer konkreten Ausgestaltung mehr als nur geringfügige Auswirkungen auf die Organisation und die Planungssicherheit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers nach sich“ ziehe.176 Dies begründete der Revisionssenat im Wesentlichen wie folgt: Zunächst führte er aus, dass die Entsorgungssicherheit im Rahmen von § 13 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 KrW-/ AbfG nur ein wenn auch gleich „wesentlicher Aspekt“ sei. Allein hierauf lasse sich jedoch – wie von der Vorinstanz angenommen177 – bei der erforderlichen Prüfung nicht abstellen. Vor dem Hintergrund, dass das „tradierte[n] öffentliche[n] Entsorgungssystem[s]“ für Haushaltabfälle aufwendig errichtet worden sei, könnten bereits dann öffentliche Interessen einer Sammlung entgegenstehen, soweit „mehr als nur geringfügige Auswirkungen auf die Organisation und Planungssicherheit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers“ zu erwarten seien. Dies sei im Ergebnis allerdings letztlich eine Einzelfallentscheidung. Von Relevanz könnte hierbei sein, ob eine „Änderung und Anpassung“ der öffentlichen „Entsorgungsstruktur“ (Personal, Kosten) erforderlich sei oder sich die gewerblichen Sammlungen auf entsprechende Vergaben negativ auswirkten.178

173

BVerwG, Urt. v. 18. Juni 2009 – 7 C 16/08, Rn. 32 – juris. Scheidler, ThürVBl. 2010, 25, 29; Queitsch, AbfallR 2009, 249, 253; Schwind, DVBl. 2009, 1426. 175 Petersen/Doumet/Stöhr, NVwZ, 2012, 521, 526 („faktisch[es] Betätigungsverbot“); Karpenstein, AbfallR 2009, 247, 247 – 248 („überraschende[n] […] Interpretation“); ebenso kritisch: Beckmann/Wittmann, AbfallR 2009, 235, 241 ff. 176 BVerwG, Urt. v. 18. Juni 2009 – 7 C 16/08, LS. 3 – juris. 177 OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 22. April 2008 – 4 LB 7/06, Rn. 42 – juris. 178 BVerwG, Urt. v. 18. Juni 2009 – 7 C 16/08, Rn. 34 – juris („erschwert“ „Ausschreibungsverfahren unterlaufen“). 174

B. Die Rechtslage nach dem Altpapier-Urteil des BVerwG

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IV. Kein Verstoß gegen höherrangiges Recht Schließlich verstoße diese Art der Gesetzesauslegung – wie auch bei § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG – nicht gegen höherrangiges Recht. Es seien weder der Art. 12 GG noch das europäische Primärrecht verletzt. So handele es sich mit Blick auf die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nur um eine Berufsausübungsregelung, da es vorliegend (Hausmüllverwertung) nur um einen „schmalen Ausschnitt“ der Abfallsammlung und -entsorgung ginge. Der Eingriff sei „durch vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls […] gerechtfertigt.“179 Ebenso stehe die vorgenommene Auslegung im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht, insbesondere mit der Wettbewerbsfreiheit (Art. 82 i.V.m. 86 Abs. 1 EG180). So sei der Tatbestand des Art. 82 EG bereits nicht erfüllt. Es fehle insoweit an einer marktbeherrschenden Stellung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, denn dieser werde lediglich im eigenen Stadtgebiet tätig. Ungeachtet dessen greife der Rechtfertigungstatbestand aus Art. 86 Abs. 2 S. 1 EG. So liege nach dem EuGH181 das Abholen und die Behandlung von Haushaltsabfällen „unbestreitbar“ im „Allgemeininteresse“ und sei eine „öffentliche Aufgabe“. Der EuGH sehe weiter eine Verhinderung der Aufgabenerfüllung i.S.v. Art. 82 EG bereits dann als gegeben an, wenn die betreffende (öffentliche) Aufgabe „nicht mehr zu wirtschaftlich annehmbaren bzw. ausgewogenen Bedingungen erfüllt werden“ könne.182 Daher sei auch in diesem Rahmen eine Quersubventionierung nach dem EuGH zulässig.183 Diese europarechtliche Bewertung des 7. Senats stieß auf ein geteiltes Echo. Während auch hier in der Regel die Vertreter der kommunalen Interessen die Entscheidung als europarechtskonform erachteten,184 beurteilten die Kritiker185 die Rechtslage anders. So sei zum einen fraglich, ob es sich bei der Altpapiersammlung um eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse handele. Ebenso 179

BVerwG, Urt. v. 18. Juni 2009 – 7 C 16/08, Rn. 36 – juris; siehe zur Auslegung und Prüfung des Art. 12 im Einzelnen Kapitel 5, A., I., 2. 180 Aufgrund des Vertrags von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, unterzeichnet in Lissabon am 13. Dezember 2007 (2007/C 306/01) nunmehr: Art. 102 AEUV (ex-Art. 82 EGV); Art. 106 AEUV (ex-Art. 86 EGV). 181 Unter Bezugnahme auf: EuGH, Urt. v. 10. November 1988 – C 360/98 – EUR-Lex (BFI Holding). 182 Unter Bezugnahme auf: EuGH, Urt. v. 10. Februar 2000 – C-147 und 148/97 – EUR-Lex (Deutsche Post); EuGH, Urt. v. 17. Mai 2001 – C-340/99 – EUR-Lex (TNT). 183 Unter Bezugnahme auf: EuGH, Urt. v. 19. Mai 1993 – C 320/91 – EUR-Lex (Corbeau). 184 Queitsch, AbfallR 2009, 249, 253; Schwind, DVBl. 2009, 1426, 1428. 185 Hurst, NuR 180, 181 ff.; Figgen/Schäfer, EurUP 2011, 115, 118 ff.; Vetter, VBlBW 2010, 93, 99; Beckmann/Wittmann, AbfallR 2009, 253, 245; Weidemann/Siever, AbfallR 2011, 138, 140; differenzierend: Karpenstein, AbfallR 2009. 247, 248; das Urteil „immer stärker in das Kreuzfeuer der europarechtlichen Auseinandersetzungen“ geraten sehend: Petersen/ Doumet/Stöhr, NVwZ 2012, 521, 521.

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Kap. 1: Die alte Rechtslage

ließe sich – im anderen Falle – nicht von einer Verhinderung der Aufgabenerfüllung sprechen. Im Übrigen sei der Eingriff jedenfalls unverhältnismäßig.186

C. Resümee zu Kapitel 1 Ausgehend von dem Vorstehenden lässt sich für das Kapitel 1 im Ergebnis an dieser Stelle Folgendes festhalten: *

Wandlung des Abfallrechts

Das Abfallrecht hat sich von einem reinen Gefahrabwehr- mehr und mehr hin zu einem Wirtschaftsverwaltungsgesetz gewandelt. Im Lauf dieser Entwicklung wird auch der gewerbliche wie der gemeinnützige Altkleidersammler immer stärker durch das Abfallrechtsregime reguliert. So handelte es sich bei Alttextilien um Abfall, sodass sich daher auch das Abfallrecht auf weggeworfene Kleider anwenden ließ. Ebenso waren diese als Haushaltsabfälle einzustufen, sodass sich die Überlassungspflicht i.S.v. § 13 Abs. 1 S. 1 hierauf erstreckte. *

Alte Rechtslage vor und nach dem Altpapier-Urteil

Die alte Rechtslage war – bezogen auf die Vorschriften, die sich auch auf die Altkleidersammlung auswirkten – in vielen Punkten umstritten. Es herrschte der sogenannte Kampf um den Abfall. Kommunen und private Entsorger stritten sich darüber, wem der erste Zugriff auf werthaltige Abfälle zustand. Über die hierzu maßgeblichen Vorschriften des KrW-/AbfG herrschte Streit. Erst im Jahr 2009 brachte das BVerwG hierzu in seinem Altpapier-Urteil Klarheit. Die stark umstrittene Entscheidung wirkte sich erheblich auf die Rechtslage aus, so dass sich die alte Rechtslage in die Zeit vor und nach dem Altpapier-Urteil unterscheiden lässt. *

Gemeinnützige Altkleidersammlung

Die gemeinnützigen Altkleidersammler haben eine lange Tradition. Zwar hat sich der Gesetzgeber im Rahmen des Abfallgesetzes dafür entschieden, auch die gemeinnützige Abfallsammlung zu regulieren, dennoch hatte er im Wesentlichen nicht die Absicht, an den bestehenden Verhältnissen etwas zu ändern. Daher konnten die gemeinnützigen Altkleidersammlungen auch einen gewerblichen Sammler beauftragen, ohne selbst als gewerbliche Sammler zu gelten. *

Gewerbliche Altkleidersammlung

Ebenso blickt die gewerbliche Altkleidersammlung auf eine lange Tradition zurück. Der vor dem Altpapier-Urteil bestehende Streit, was unter einer gewerbli186 Siehe zum Ganzen: Hurst, NuR 2010, 180, 181 ff.; Hurst, AbfallR 2010, 180, 181 ff.; siehe hierzu auch den Nichtannahmebeschluss des BVerfG (BVerfG, Beschl. v. 28. August 2014 – 2 BvR 2639/09 – juris).

C. Resümee zu Kapitel 1

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chen Sammlung i.S.d. KrW-/AbfG zu verstehen war, betraf die mittels Container durchgeführte Altkleidersammlung im Ergebnis nicht. So ließ sich wohl nach sämtlichen Auffassungen hierzu diese Art der Sammlung als gewerbliche Sammlung i.S.d. KrW-/AbfG einordnen. Entsprechende Rechtsprechung ist hierzu allerdings – soweit ersichtlich – nicht vorhanden. Die Vorgaben des BVerwG zum gewerblichen Abfallsammler – anlässlich seines Altpapier-Urteils – betrafen ebenso den Altkleidersammler nicht, der mittels aufgestellter Container Alttextilien sammelte. So fehlte es hier regelmäßig an einer vertraglichen Bindung zwischen Abfallbesitzer/Erzeuger. Vielmehr geht es bei der im öffentlichen Raum befindlichen Altkleidersammlung um ein „typischerweise […] allgemeines, auf freiwilliger Basis beruhendes Angebot der unentgeltlichen Überlassung verwertbarer Abfälle.“ 187 *

Unterschied beider Sammlungsformen

Der Gesetzgeber hat sich bereits frühzeitig dazu entschieden, den gemeinnützigen gegenüber dem gewerblichen Abfallsammler zu privilegieren. So musste die gemeinnützige Sammlung im Gegensatz zur gewerblichen Sammlung zum einen die ordnungsgemäße und schadlose Verwertung nicht gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger nachweisen. Zum anderen konnten nur öffentlich-rechtliche Interessen i.S.v. § 13 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 KrW-/AbfG der gewerblichen, nicht aber der gemeinnützigen Sammlung entgegenstehen. *

Eigenverwertung nach § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG

Es sprechen gute Gründe dafür, dass jedenfalls vor dem Altpapier-Urteil die gemeinnützige Altkleidersammlung von der Ausnahmeregelung in § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG profitierte, da die zugrunde liegende Drucksache neben dem Komposthaufen die „Altkleiderspende für die Caritas“ als typischen Anwendungsfall der Ausnahmeregelung nennt. Ebenso lässt sich die Altkleiderspende an die Caritas mit dem Komposthaufen (aus gefahrabwehrrechtlicher Perspektive) durchaus vergleichen. Sofern für die gemeinnützige Sammlung tatsächlich die in § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/ AbfG geregelte Ausnahme gegriffen haben sollte, konnte sich ein entsprechender Sammler nach dieser Entscheidung nicht mehr auf diese Ausnahme berufen. So stellte das Gericht klar, dass die Ausnahme nur greife, wenn Erzeuger und Besitzer „selbst – also ohne Beauftragung eines Dritten – verwerten können“.188 Da bei lebensnaher Betrachtung Abfallbesitzer und Erzeuger regelmäßig nicht in der Lage sind, Altkleider auch entsprechend zu verwerten, sondern sich hierfür eines Dritten bedienen müssen, war damit diese Ausnahme für die gemeinnützigen Altkleidersammler gestorben.

187 188

BVerwG, Urt. v. 18. Juni 2009 – 7 C 16/08, Rn. 31 – juris. BVerwG, Urt. v. 18. Juni 2009 – 7 C 16/08, LS. 3, Rn. 18 – juris.

50 *

Kap. 1: Die alte Rechtslage

Ordnungsgemäße und schadlose Verwertung

Ob im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwertung auch eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis – im Falle einer entsprechenden Containersammlung – erforderlich war, blieb umstritten (eine Entscheidung der Verwaltungsgerichte hierzu blieb aus). Das Kriterium der schadlosen Verwertung war für die Altkleidersammlung im Wesentlichen unerheblich. Zum einen ließ sich ein beachtlicher Teil in Folge einer Grobsortierung weiter nutzen. Zum anderen ließen sich durch das sogenannte Reißen die Alttextilien zu Putzlappen etc. wiederverwenden. Zu nennenswerten Schadstoffausstößen (im Rahmen der Verwertung) ist nichts bekannt. Das BVerwG hatte im Übrigen über diese Frage im Rahmen seines Altpapier-Urteils nicht zu entscheiden. *

Entgegenstehende öffentliche Interessen

Der vor dem Altpapier-Urteil hoch kontrovers geführte Streit hinsichtlich der Auslegung des Begriffs der entgegenstehenden öffentlichen Interessen i.S.v. § 13 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 KrW-/AbfG betraf im Ergebnis auch die gewerbliche Altkleidersammlung. Trotz der jedenfalls nicht unbeachtlichen Gewinnmöglichkeiten bei Altkleidersammlungen sind hier mögliche Konflikte zwischen entsprechenden Sammlungsunternehmen und dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zumindest nicht bis zu den Verwaltungsgerichten vorgedrungen. Das BVerwG nahm im Rahmen seines Altpapier-Urteils insbesondere zu der Frage eine entsprechende Klarstellung vor, wann von entgegenstehenden öffentlichen Interessen i.S.d. § 13 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 KrWG auszugehen sei. Diese Entscheidung betraf den gewerblichen Altkleidersammler. So hatte das BVerwG den Grad, ab wann von entgegenstehenden öffentlichen Interessen i.S.v. § 13 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 KrW-/AbfG ausgegangen werden konnte, erkennbar heruntergeschraubt. Nunmehr reichten bereits „mehr als nur geringfügige Auswirkungen auf die Organisation und Planungssicherheit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers“ aus, um von entgegenstehenden öffentlichen Interessen auszugehen.189 Dies muss auch für die gewerblichen Altkleidersammler spürbar gewesen sein.

189

BVerwG, Urt. v. 18. Juni 2009 – 7 C 16/08, LS. 3, Rn. 34 – juris.

Kapitel 2

Die Entstehungsgeschichte des Kreislaufwirtschaftsgesetzes Das nunmehr gültige Kreislaufwirtschaftsgesetz setzt die Richtlinie 2008/98/EG vom 19. November 2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien190 um.191 Die entsprechende Umsetzungspflicht lief bis zum 12. Dezember 2010. Das zugrunde liegende Gesetzgebungsverfahren überschritt damit die Frist um gut 13 Monate.192 Es herrschte zu vielen Punkten Uneinigkeit. Ein zentraler Streitpunkt im Rahmen der nationalen Umsetzung war: Wer hat den ersten Zugriff auf Haushaltsabfälle? Wie die Streitigkeiten im Rahmen des förmlichen Gesetzgebungsverfahrens193 verliefen, soll nunmehr im Einzelnen dargestellt werden; dies insbesondere mit Blick 190 Richtlinie 2008/98/EG vom 19. November 2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien 22. November 2008 (DE) Amtsblatt der Europäischen Union L 312/3. Die Richtlinie hebt die Richtlinie 2006/12/EG auf (vgl. Art. 41), welche ebenso dem Umgang mit Abfall zum Regelungsgegenstand hatte. Siehe hierzu insgesamt: Schreier, Die Auswirkungen des EG-Rechts auf die deutsche Abfallwirtschaft, 1994. 191 Die Umsetzungspflicht ergibt sich aus Art. 288 UAbs. 3 AEUV. Danach ist die Richtlinie für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel. Die konkrete Umsetzungspflicht (und -frist) ergibt sich aus Art. 40 der Abfallrahmenrichtlinie. 192 Auf den Umstand, dass die Umsetzung der Richtlinie „erhebliche Zeit in Anspruch“ nehmen wird, machte bereits der zuständige Referatsleiter des BMU im Jahr 2005 aufmerksam (Petersen, ZUR 2007, 449); siehe zur Vorwirkung der AbfRRL: Frenz/Wimmers, UPR 2009, 425; Brand, AbfallR 2009, 167. 193 Siehe zum Vorgangsablauf insgesamt: Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts v. 23. Februar 2010 (30101 – 5/0); Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts v. 06. August 2010 (30101 – 5/0); Gesetzesentwurf der Bundesregierung v. 15. April 2011 (BRDrucks. 216/11); Empfehlung der Ausschüsse v. 17. Mai 2011 (BR-Drucks. 216/1/11); BR – 1 – Durchgang v. 27. Mai 2011 (BR – Plenarprotokoll 883, TOP 27, S. 254 A-254D); Beschlussdrucksache v. 27. Mai 2011 (BR-Drucks. 216/11 [B)]; Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 06. Juni 2011 (BT-Drucks. 17/6052); BT – 1. Beratung v. 10. Juni 2011 (BT – Plenarprotokoll 17/115, S. 13273 A – 13273B); BT – Änderung der Ausschlussüberweisung v. 30. Juni 2011 (BT – Plenarprotokoll 17/117, S. 133644 A – 13364B); Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates v. 20. Juli 2011 (BT-Drucks. 17/6645); BT – Nachträgliche Überweisung v. 09. September 2011 (BT-Drucks. 17/6961); BT – Änderung der Ausschlussüberweisung v. 08. September 2011 (BT – Plenarprotokoll 17/124 S. 14550B – 14550D); BT – Beschlussempfehlung und Bericht v. 26. Oktober 2011 (BTDrucks. 17/7505); BT – 2. Beratung v. 28. Oktober 2011 (Plenarprotokoll 17/137 S. 16303 A –

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Kap. 2: Die Entstehungsgeschichte des Kreislaufwirtschaftsgesetzes

auf die Altkleidersammlung. Dafür ist (vorab) auf die Europäische Abfallrahmenrichtlinie (A.), den ersten Arbeitsentwurf des BMU (B. I. 1.), den Referentenentwurf (B. I. 2.), den Gesetzesentwurf der Bundesregierung (B. II. 1.), etwaige Stellungnahmen hierzu (B. II. 2.), dem sich hieraus ergebenen Kompromissvorschlag (B. II. 3.) sowie auf die finale Version des Vermittlungsausschusses (B. II. 4.) einzugehen.

A. Die europäischen Vorgaben Die Richtlinie 2008/98/EG194 „legt den Rechtsrahmen für den Umgang mit Abfällen in der Gemeinschaft fest“195 und hatte demzufolge auch – im Gegensatz zum vorherigen europäischen Abfallrecht196 – eine entsprechend hohe Bedeutung für das KrWG. Nach dem Erwägungsgrund197 Nr. 6 sollte das „oberste Ziel“ der Gesundheitsschutz sein. Die „nachteiligen Auswirkungen der Abfallerzeugung“ auf Mensch und Umwelt seien „zu minimieren.“ Der Abfallvermeidung sei dabei „oberste Priorität“ beizumessen (Erwägungsgrund Nr. 7).

16332D); BT – 3. Beratung vom 28. Oktober 2011 (BT – Plenarprotokoll 17/137, S. 16323C); BR – Unterrichtung über Gesetzesbeschluss des BT v. 04. November 2011 (BR-Drucks. 682/ 11); BR – Unterrichtung über Gesetzesbeschluss des BT vom 04. November 2011 (BR-Drucks. zu682/11); BR – Empfehlung der Ausschüsse v. 11. November 2011 (BR-Drucks. 682/1/11); BR – Plenarantrag v. 23. November 2011 (BR-Drucks. 682/2/11); BR – 2. Durchgang v. 25. November 2011 (BR – Plenarprotokoll 890, TOP 17, S. 538 A – 542D); BR – Beschlussdrucksache v. 25. November 2011 (BR-Drucks. 682/11 (B); Unterrichtung über die Anrufung des Vermittlungsausschlusses durch den BR vom 2. November 2011 (BT-Drucks. 17/ 7931); BT – Vermittlungsvorschlag v. 08. Februar 2012 (BT-Drucks. 17/8568); BT – Abstimmung über Vermittlungsvorschlag v. 09. Februar 2012 (BT – Plenarprotokoll 17/158, S. 18878D – 18879 A); BR – Unterrichtung über Beschluss des BT v. 09. Februar 2012 (BRDrucks. 71/12); BR – Sitzung v. 10. Februar 2012 (BR – Plenarprotokoll 892, Top 90, S. 1D4B); BR – Beschlussdrucksache v. 10. Februar 2012 (BR-Drucks. 71/12 [B]). 194 Siehe zum Novellierungsprozess und zur Umsetzung und der AbfRRL insgesamt: Petersen, NVwZ 2009, 1063; Reese, NVwZ 2009, 1073; Petersen, AbfallR 2008, 154, Petersen, ZUR 2007, 449; Buch, AbfallR 2009, 74; Gaßner/Thärichen, AbfallR 2009, 18; Brandt, AbfallR 2009, 167; Cosson, AbfallR 2009, 154, Frenz, AbfallR 2011, 160; Hurst, AbfallR 2009, 159; Petersen, in: FS Sellner, 2010, S. 315 ff.; Koch/Reese, Novellierung der EU-Abfallrahmenrichtlinie: Änderungsbedarf und Änderungsvorschläge für eine Weiterentwicklung des europäischen Abfallrechts, 2006; Diekmann, Nationale Entsorgungsautokratie und Europarecht, 2009, S. 5 ff. 195 Richtlinie 2008/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates 19. November 2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien, Erwägungsgrund Nr. 1. 196 Siehe hierzu die Nachweise bei: Petersen, in: Jarass/Petersen, Einleitung I Rn. 3. 197 Siehe zur Bedeutung der Erwägungsgründe: Köndgen, in: HB für Europäische Methodenlehre, § 7 Rn. 39 („mehr als einfache Gesetzesmaterialien“).

A. Die europäischen Vorgaben

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Im Rahmen dieses langwierigen Gesetzgebungsverfahrens198 kam es auch zu Änderungen, welche für die Forschungsfrage relevant sind. Dies gilt insbesondere199 für die Regelung zum Abfallbegriff (I.), zum Ende der Abfalleigenschaft (II.) und zur neuen Abfallhierarchie (III.).

I. Der neue Abfallbegriff Die neue Richtlinie führt einen neuen Abfallbegriff in Art. 3 Nr. 1 ein. Abfall ist danach jeder Stoff oder Gegenstand, dessen sich ein Besitzer entledigt, entledigen will oder entledigen muss. Damit ändert sich der Abfallbegriff gegenüber dem des KrW-/AbfG in zweierlei Hinsicht. Zum einen lassen sich nun auch ausdrücklich unbewegliche Sachen als Abfall einstufen. In § 3 Abs. 1 KrW-/AbfG war hingegen noch von beweglichen Sachen die Rede. Hintergrund war insbesondere, die sogenannte Altlastenproblematik im Abfallrecht200 europarechtskonform auszugestal-

198 Cosson, AbfallR 2009, 154, 154 („Gesetzesmarathon“); Petersen, AbfallR 2008, 154, 154 („komplexer Gesetzgebungsprozess“). 199 Nennenswert – aber im Ergebnis die Altkleidersammlung nicht betreffend – sind noch die Art. 26 und Art. 18 der Abfallrahmenrichtlinie. Nach Art. 26 müssen die Mitgliedsstaaten sicherstellen, dass die zuständigen Behörden ein Register über die nicht genehmigungspflichtigen Tätigkeiten von insbesondere gewerbsmäßigen Sammlern führt. In Erwägungsgrund Nr. 17 heißt es hierzu, dass nichtgewerbliche „Abfallsammelsysteme“ nicht von der Registrierung erfasst sein „sollten“. Beispielhaft sind hier Rücknahmen von Arzneimitteln durch Apotheken, Rücknahmesysteme für Verbrauchsgüter in Geschäften und Systeme der Gemeinschaftsentsorgung in Schulen genannt. Für die Altkleidersammlung kam die Regelung allerdings nicht zur Anwendung. Vielmehr wurde die Vorschrift bezüglich eines die Altkleidersammlung grundsätzlich nicht betreffenden Anzeigeverfahrens (§§ 53 ff. KrWG) entsprechend umgesetzt (siehe zur Abgrenzung: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 6. Siehe zur Entwicklung der §§ 53 ff. KrWG das Gutachten: Schomerus/Versteyl, Weitere Vereinfachung des Abfallrechts, 2010, sowie die Verordnung zur Fortentwicklung der abfallrechtlichen Überwachung und den entsprechenden Praxiskommentar von Kropp, 2014). Nach Art. 16 Abs. 1, 1. HS treffen die Mitgliedsstaaten geeignete Maßnahmen, um ein integriertes und angemessenes Netz von Abfallbeseitigungsanlagen und Anlagen zur Verwertung von gemischten Siedlungsabfällen, die von privaten Haushaltungen eingesammelt worden sind, zu errichten. Damit ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, dass sie für „gemischte“ und nicht für „sortenreine“ Haushaltsabfälle gilt (Karpenstein/Schink, EU- und verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen der Einführung einer einheitlichen Werkstofftonne, 2011, S. 24; Reese, NVwZ 2009, 1073, 1079; siehe auch zum Ganzen: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 26 – 28). Da es sich bei Sammlungen von Alttextilien nicht um gemischte, sondern um eine sortenreine Abfallfraktion handelt, ist auch diese Vorschrift der Abfallrahmenrichtlinie nicht von zentraler Bedeutung für die gewählte Fragestellung. Siehe im Übrigen eine vertiefende Prüfung unter Kapitel 5, II., 3., a). 200 Der Begriff „Altlast“ soll durch das Umweltgutachten (BT-Drucks. 8/1938, S. 31) des Rates von Sachverständigen für Umweltfragen „eingeführt“ worden sein („untilgbare Altlast“) so: Koch, in: Brandt, 1993, S. 21, 22; siehe zum Ganzen: Kothe, ZRP 1987, 399; am Busch, JA 1987, 576; Becker, NVwZ 1987, 781; Breuer, NVwZ 1987, 751; Papier, NVwZ 1986, 256; Schink, DVBl. 1985, 1149.

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Kap. 2: Die Entstehungsgeschichte des Kreislaufwirtschaftsgesetzes

ten.201 Zum anderen schwand die Bezugnahme auf die Anlage I. Grund soll hierfür die mangelnde „konkretisierende Funktion“202 gewesen sein. Wie oben aufgezeigt, bestand zuvor in der Rechtsprechung Uneinigkeit über die Frage, unter welche Abfallgruppe Altkleider zu fassen sind. Mit Blick auf die neuen Vorgaben aus Brüssel hatte sich diese Frage damit erledigt.

II. Entlassung aus dem Abfallrechtsregime Im Weiteren regelt die Richtlinie in Art. 6 nunmehr ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen ein Stoff seine Abfalleigenschaft verlieren kann. Vereinfacht gesagt, verliert ein Stoff danach seine Abfallqualität, wenn er ein Verwertungsverfahren durchlaufen hat und dabei „spezifische Kriterien“ erfüllt worden sind, welche die Vorschrift in Einzelnen näher regelt.203 Diese stehen allerdings unter einem „Konkretisierungsvorbehalt des Komitologieverfahrens“.204 Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Stoff seine Abfalleigenschaft verlieren kann, hatte zuvor die Rechtsprechung und Literatur umfassend diskutiert.205 Im Übrigen geht aus dem entsprechenden Erwägungsgrund (Nr. 22) hervor, dass auch für Textilen „Spezifikationen und Kriterien“ festzulegen sind, mit deren Hilfe sich das Ende der Abfalleigenschaft bestimmen lässt. Ausreichend könne allerdings auch ein Verfahren sein, das die „bloße[n] Sichtung des Abfalls“ beinhalte. Für die Altkleidersammlung kann dies wohl im Rahmen einer Grobsortierung der Fall sein.

201

Der EuGH hatte in seinem van de Walle-Urteil (EuGH, Urt. v. 09. September 2994 – C-1/ 03) entschieden, dass unter bestimmten Voraussetzungen auch kontaminierter Boden als Abfall einzustufen ist. Der Unionsgesetzgeber hat dies nun durch die klarstellende Formulierung geregelt; siehe zur Entscheidung insgesamt: Barholmes, AbfallR 2004, 274, Dieckmann, AbfallR 2004, 280; Frenz, DVBl. 2004, 1542; Schulz, EurUP 2005, 230; Wrede, NuR 2005, 28, Versteyl, NVwZ 2004, 1297. 202 Petersen, AbfallR 2008, 154, 154. 203 Verwendung des Stoffs/Gegenstands gemeinhin für bestimmte Zwecke (a), Bestehen eines Marktes für Stoff/Gegenstand oder entsprechende Nachfrage (b), Stoff/Gegenstand erfüllt technische Anforderung für die bestimmten Zwecke und genügt geltendem Recht (c), Verwendung des Stoffs/Gegenstands führt zu schädlichen Umwelt-oder Gesundheitsschäden (d). 204 Petersen, AbfallR 2008, 154, 156; beim Komitologieverfahren sind sowohl Vertreter der EU als auch der Mitgliedstaaten beteiligt; siehe zur alten Rechtslage: Sydow, Verwaltungskooperation in der Europäischen Union, 2004, S. 221; siehe zur neuen Rechtslage: Glaser, Die Entwicklung des Europäischen Verwaltungsrechts aus der Perspektive der Handlungsformenlehre, 2013, S. 538. 205 Siehe hierzu: EuGH, Urt. v. 19. Juni 2003 – C-444/00 – juris; BVerwG, Urt. v. 14. Dezember 2006 – 7 C 4.06 – juris; Weidemann, Abfall oder Rohstoff, S. 72 ff.; Petersen, NVwZ 1998, 1113, Reese, Kreislaufwirtschaft im integrierten Umweltschutz, 2000, S. 90 ff.; Herbert, NVwZ 2007, 617; Kropp/Kälberer, AbfallR 2010, 124.

B. Die nationale Umsetzung

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III. Abfallhierarchie Ebenso änderte206 die Richtlinie in Art. 4 AbfRRL die Abfallhierarchie.207 Nach Erwägungsgrund Nr. 31 handelt es sich hierbei um „eine Prioritätenfolge“ aus ökologischer Sicht. Der Richtliniengeber erweiterte dabei das bestehende Dreistufenmodell (Vermeidung, Verwertung, Beseitigung) um zwei Punkte und damit wie folgt: 1. Vermeidung, 2. Vorbereitung zur Wiederverwendung, 3. Recycling, 4. sonstige Verwertung, z. B. energetische Verwertung und 5. Beseitigung. Die Bundesrepublik soll sich dabei für die Beibehaltung des Dreistufenmodells ausgesprochen haben,208 da sie durch das Fünfstufenmodell ihre „Politik der energetische Verwertung gefährdet“209 gesehen haben soll. Letztlich kam die Vorschrift nicht in Form einer starren Regelung, sondern lediglich als „Grundsatzprinzip“ zustande.210

B. Die nationale Umsetzung Die nationale Umsetzung zog sich hin. Der Grund hierfür lag allerdings nicht darin, dass es Probleme bei der Umsetzung der europäischen Vorgaben gab. Vielmehr herrschte insbesondere Streit darüber, ob der Teil, den die AbfRRL nicht regelte, europarechtskonform war – namentlich: Die Regelungen zur den Überlassungspflichten von Haushaltsabfällen.

206

Die erste Abfallrichtlinie (75/442/EWG) enthielt noch keine Hierarchie von Vermeidung, Verwertung, Beseitigung. Diese führte erst die Änderungsrichtlinie im Jahr 1991 ein (91/ 156/EWG). 207 Siehe zur Entwicklung der Abfallhierarchie: Petersen, AbfallR 2013, 2; Petersen, in: Kloepfer, 2012, S. 52; siehe zur vorherigen Abfallhierarchie: Petersen, in: Gesellschaft für Umweltrecht, 1997, S. 42; Petersen, in: 4. Klett/v. Köller/Schmitt-Gleser, 1995, S. 63. 208 Petersen, AbfallR 2006, 246, 252. 209 Resse, in: Jarass/Petersen, § 6 Rn. 15. 210 Petersen, AbfallR 2006, 246, 252; Resse, in: Jarass/Petersen, § 6 Rn. 15; Versteyl, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 6 Rn. 4.

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Kap. 2: Die Entstehungsgeschichte des Kreislaufwirtschaftsgesetzes

I. Die Fachebene: Das innere Gesetzgebungsverfahren Das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (nachfolgend: BMU) hatte die Aufgabe die AbfRRL umzusetzen. In diesem Rahmen sollte gleichzeitig die Überlassungspflicht von Haushaltsabfällen und deren Ausnahmen neu geregelt werden. Hierzu legte es frühzeitig einen Arbeitsentwurf vor, der auf starke Resonanz stieß (1.). Kurz darauf folgte der entsprechende Referentenentwurf (2.), der sich bereits in vielen Punkten von den Vorgaben des Arbeitsentwurfs unterschied, wie sich aus der folgenden Darstellung ergibt: 1. Der Arbeitsentwurf Das erste Papier des BMU zum neuen KrWG211 ist der Arbeitsentwurf212 (im Folgendem: KrWG-AE). Ziel war – wie gesagt – neben der Umsetzung der AbfRRL „eine stärkere Ausrichtung der Kreislaufwirtschaft auf den Ressourcen-, Klima- und Umweltschutz“ sowie die Rechtssicherheit im Umgang in den gesetzlichen Regelungen zu verbessern.213 Mit Blick auf diese Zielsetzung erfolgte neben einer entsprechenden Umsetzung der AbfRRL eine „umfassend redaktionelle und [einer] systematische“214 Überarbeitung der Vorschriften des KrW-/AbfG.215 Vereinfacht gesagt, bestand der Arbeitsentwurf aus zwei Teilen. Teil 1 war die Umsetzung der AbfRRL – Teil 2, die Reaktion des Gesetzesgebers auf die Vorgaben des AltpapierUrteils. Interessant ist auch – bezüglich des Teils 2 – das Datum des Arbeitsentwurfes (Februar 2010): So brauchte das BMU gerade einmal fünf Monate, um auf die Vorgaben aus Leipzig zu reagieren.

211 Der Koalitionsvertrag von CDU/CSU und SPD (Gemeinsam für Deutschland. Mit Mut und Menschlichkeit.) sah hinsichtlich des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes vor, „die Abfallwirtschaft hin zu einer nachhaltigen ressourcenschonenden Stoffwirtschaft“ weiterzuentwickeln (S. 68, 7.6). 212 Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts vom 23. Februar 2010 (30101 – 5/0), zuständiges Referat war WA II 2; siehe hierzu: Beckmann, AbfallR 2010, 54; Diekmann, AbfallR 2010, 64; Jung, AbfallR 2010, 114; Hilf/ Schleifenbau, AbfallR 2010, 119; Queitsch, AbfallR 2010, 188; Gruneberg/Wenzel, AbfallR 2010, 162. 213 Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts vom 23. Februar 2010 (30101 – 5/0) S. 105. 214 Petersen, in: Jarass/Petersen, Einleitung I, Rn. 49; Petersen/Doumet/Stöhr, NVwZ 2012, 521, 521. 215 Die Generalklausel aus § 21 KrW-/AbfG verortet der Arbeitsentwurf in § 22 KrWG-AE. Ab dem Referentenentwurf war die Regelung § 62 KrWG verschoben. Gegenüber § 21 KrW-/ AbfG kam es zu keiner Änderung.

B. Die nationale Umsetzung

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a) Teil 1: Die entsprechende Umsetzung der AbfRRL Insbesondere hinsichtlich des Abfallbegriffs (Art. 3 Nr. 1), der Abfallhierarchie (Art. 4) und der Entlassungsmöglichkeiten (Art. 6) setzte der Arbeitsentwurf die Vorgaben aus der AbfRRL entsprechend um. Hinsichtlich des Abfallbegriffs216 (§ 3 Abs. 1 KrWG-AE) übernahm der Entwurf im Wesentlichen die bereits oben dargestellte Formulierung aus der AbfRRL (ebenso unter Verzichts auf die Anlage I). Hinsichtlich der Abfallhierarchie setzte der Arbeitsentwurf die Vorgaben bezüglich der Rangfolge im Wesentlichen 1:1 um (§ 6 KrWG-AE).217 Schließlich übernahm der Entwurf die bereits oben beschriebene Möglichkeit hinsichtlich der Entlassung aus dem Abfallrechtsregime (§ 6 KrWG-AE).218 Aus der entsprechenden Begründung lässt sich hierzu der Hinweis entnehmen, dass letztlich die Abfalleigenschaft immer erst bei Erfüllung der „entsprechenden Rechtspflichten“ enden kann. Erst dann sei das „abfallrechtliche Pflichtenverhältnis beendet“.219 Für die Altkleidersammlung hatte insbesondere die Neuregelung zur Entlassung aus dem Abfallrechtsregime besondere Auswirkungen. Dies ist an jedoch andere Stelle aufgezeigt.220 Änderung des § 3 in Detail: „Abfälle im Sinne dieses Gesetzes sind alle beweglichen Sachen Stoffe oder Gegenstände, die unter die in Anhang I aufgeführten Gruppen fallen und deren sich ihr Besitzer entledigt, entledigen will oder entledigen muß. Abfälle zur Verwertung sind Abfälle, die verwertet werden; Abfälle, die nicht verwertet werden, sind Abfälle zur Beseitigung.“221

b) Teil 2: Die Reaktion auf die Altpapier-Rechtsprechung Umfangreich waren schon die im Arbeitsentwurf enthaltenden Reaktionen zur Altpapier-Rechtsprechung. Die Änderungsvorschläge betrafen dabei die zwei wesentlichen Punkte des hoch umstrittenen Urteils. Erstens ging es um die Frage, wann eine Eigenverwertung vorliegt bzw. wann es zulässig ist, Dritte mit der Verwertung zu beauftragen. Zweitens die Frage, wann im Einzelnen von entgegenstehenden öffentlichen Interessen – hinsichtlich der Ausnahmen für gewerbliche Sammlun-

216

A. Verstely, in: Kloepfer, S. 43. Es sind lediglich bei Nr. 4 (sonstige Verwertung) leichte Abweichungen feststellbar. Während die Richtlinie hier „sonstige Verwertung, z. B. energetische Verwertung“ formuliert, heißt es im Arbeitsentwurf: „sonstige Verwertung, insbesondere energetische Verwertung und Bergversatz“. 218 Siehe ferner zum Verhältnis von Richtlinie und Arbeitsentwurf: Dieckmann, AbfallR 2010 64, 71; Beckmann, AbfallR 2010, 54, 54 ff. 219 Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts vom 23. Februar 2010 (30101 – 5/0) S. 152/3. 220 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 3, A. 221 Anmerkung d. Verfassers: kursiv = neu; durchgestrichen = weggefallen. 217

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Kap. 2: Die Entstehungsgeschichte des Kreislaufwirtschaftsgesetzes

gen – auszugehen ist. Darüber hinaus (drittens) nahm das BMU die Umsetzung zum Anlass, die gewerbliche und gemeinnützige Sammlung weiter zu regulieren. aa) Zu den Ausnahmen der Überlassungspflicht Erste wesentliche Reaktion auf das BVerwG war eine Änderung zu der Frage, wann eine Ausnahme von den nach § 13 Abs. 1 KrW-/AbfG bestehenden Überlassungspflichten für Haushaltsabfälle vorliegt.222 Zum einen schlug das BMU vor, die Frage der sogenannten Drittbeauftragung neu zu gestalten (1). Zum anderen enthielt der Arbeitsentwurf neue Regelungen zu der Frage, wann im Rahmen der Ausnahmeregelung von einem entgegenstehenden öffentlichen Interesse auszugehen ist (2). Beide Fragen waren zuvor sowohl stark umstritten, wie auch zentraler Gegenstand des Altpapier-Urteils.223 (1) Klarstellung: Keine Drittbeauftragung bei Eigenverwertung Hinsichtlich der Frage, wann eine Ausnahme von der Überlassungspflicht durch eine Drittbeauftragung in Betracht kommt, stellte der Arbeitsentwurf nunmehr klar: Es muss sich um eine Verwertung durch die Abfallbesitzer „auf den von Ihnen im Rahmen ihrer privaten Lebensführung genutzten Grundstücken handeln“. Die Begründung spricht hierbei von einer Präzisierung224 gegenüber der bestehenden Rechtslage. Aufgrund des nunmehr eingeführten „Grundstückbezuges“ gelte die Ausnahme z. B. für den Komposthaufen. Außerhalb dieser Grenze sei eine entsprechende „Durchführung von Verwertungstätigkeiten unzulässig.“225 Im Ergebnis änderte sich damit gegenüber der bestehenden Rechtslage bzw. Rechtsprechung des BVerwG nichts, denn der 7. Senat hatte bereits klargestellt: Bezugspunkt im Rahmen von § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG ist das eigene Grundstück.226 Dennoch wird an dieser Stelle deutlich, dass das BMU die Rechtslage – selbst mit Blick auf die Vorgaben aus Leipzig – für nicht ausreichend gehalten hat bzw. die zuvor bestandene Rechtslage endgültig klären wollte. Für die Altkleidersammler – gemeinnützige oder gewerbliche – bleibt damit diese Ausnahme der Überlassungspflichten weiterhin nicht (mehr) relevant.

222

Siehe im Allgemeinen zu den Andienungs- und Überlassungspflichten: Breuer, Zur Zulässigkeit landesrechtlicher Andienungs- und Überlassungspflichten nach § 13 Abs. 4 KrW-/ AbfG, 1999, S. 5 ff. 223 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, B. 224 Von einer Konkretisierung sprechend: Dieckmann, AbfallR 2010, 64, 69; kritisch gegenüber der Formulierung hinsichtlich des angestrebten Zwecks: Beckmann, AbfallR 2010, 54, 60. 225 Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts vom 23. Februar 2010 (30101 – 5/0) S. 152/3. 226 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, B., I.

B. Die nationale Umsetzung

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Änderung im Detail: „(1) Abweichend von § 5 Abs. 2 und § 11 Abs. 1 § 7 Absatz 2 und § 14 Absatz 1 sind Erzeuger oder Besitzer von Abfällen aus privaten Haushaltungen verpflichtet, diese den nach Landesrecht zur Entsorgung verpflichteten juristischen Personen (öffentlichrechtliche Entsorgungsträger) zu überlassen, soweit sie zu einer Verwertung auf den von ihnen im Rahmen ihrer privaten Lebensführung genutzten Grundstücken auch unter Einschaltung Dritter nach § 19 Absatz 1 nicht in der Lage sind oder diese nicht beabsichtigen.“227

(2) Konkretisierung: Das entgegenstehende öffentliche Interesse Insbesondere bei den Regelungen zur Überlassungspflicht von Haushaltsabfällen bzw. den hierzu bestehenden Ausnahmen erfolgte eine umfangreiche Neuregelung zur Ausnahme bei den gewerblichen Sammlungen. Für die betreffende Vorschrift, die nunmehr in § 16 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 KrWG-AE verortet war, enthielt der Absatz 4 eine umfangreiche Regelung, was unter entgegenstehenden öffentlichen Interessen verstanden werden soll. Der Arbeitsentwurf selbst spricht hierbei von einer konkretisierenden „Kollisionsklausel“.228 Im Kern regelte der Entwurf, dass dann von entgegenstehenden öffentlichen Interessen auszugehen ist, wenn die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers beeinträchtigt wird. Dies sollte dann der Fall sein, wenn die „Entsorgungspflicht zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen verhindert“ wird. Ebenso sollten hiernach „Auswirkungen der gewerblichen Sammlung auf die Planungssicherheit und die Organisation der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger […] besonders zu berücksichtigen“ sein. Darüber hinaus enthielt der Entwurf die Regelung, dass eine Überlassungspflicht dann nicht besteht, wenn der gewerbliche Sammer in mindestens gleichwertiger Art und Weise die „angebotenen Sammel- und Verwertungsleistungen“ erbringen kann (Gleichwertigkeits- bzw. Hochwertigkeitsklausel). Das BMU hatte sich demnach entschieden, den zuvor so umstrittenen Begriff der entgegenstehenden öffentlich-rechtlichen Interessen gesetzlich auszugestalten und dabei gleichzeitig von den Vorgaben des BVerwG abzuweichen. So hatte das BVerwG noch entschieden, dass bereits „mehr als nur geringfügige Auswirkungen auf die Organisation und die Planungssicherheit“ des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers ausreichen, um von entgegenstehenden öffentlich-rechtlichen Interessen auszugehen.229 Der Arbeitsentwurf forderte nunmehr für eine entsprechende Beeinträchtigung: „Verhinderung der Entsorgungspflicht zu wirtschaftlichen Verhältnissen.“ Allerdings sollte diese „nähere Umschreibung“230 nicht greifen, soweit der öffentliche Entsorgungsträger nicht in der Lage sei, seine Entsorgungsdienste „in

227

Anmerkung d. Verfassers: kursiv = neu; durchgestrichen = weggefallen. Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts vom 23. Februar 2010 (30101 – 5/0) S. 169. 229 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, B., III. 230 Gruneberg/Wenzel, AbfallR 2010, 162, 165. 228

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Kap. 2: Die Entstehungsgeschichte des Kreislaufwirtschaftsgesetzes

hochwertiger Art und Weise zu erfüllen“.231 Um dies zu ermitteln, sei eine entsprechende Prognose „auf Basis der Entsorgungsplanung und -möglichkeiten“ des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers vorzunehmen.232 Nach der Begründung soll mithilfe dieser Neuregelung (§ 16 Abs. 4 KrWG-AE) die danach vorzunehmende Abwägung „im Einklang“ mit der Rechtsprechung des EuGH233 stehen.234 Dass die Regelung eine Abkehr vom Altpapier-Urteil235 bedeutete, war der Begründung zwar nicht zu entnehmen. Klar war jedoch: Die Situation der privaten Sammler sollte sich gegenüber der bisherigen Rechtslage durch die Neuregelung in diesem Punkt verbessern. Auf diesen Teil des Entwurfs gab es unterschiedliche Reaktionen. So sah die Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände236 in diesem die Gefahr „einer Aushöhlung der kommunalen Entsorgungsverantwortung“.237 Die Regelung bringe im Übrigen anstatt Rechtsklarheit „eine Fülle von bislang nicht von der Rechtsprechung ausgeformten Rechtsbegriffen“. Dies gelte insbesondere für die Hochwertigkeitsklausel.238 Gruneberg und Wenzel maßen hingegen der Hochwertigkeitsklausel keine erhebliche Praxisrelevanz bei.239 Dieckmann kritisierte den Absatz 4 insgesamt. Die getroffene Regelung beschränke sich „auf die Aufzählung von Gesichtspunkten, bei deren Vorliegen oder Nichtvorliegen von der gewerblichen Sammlung entgegenstehenden überwiegenden öffentlichen Interessen ausgegangen bzw. nicht ausgegangen werden kann.“240 Auch Beckmann formulierte hierzu: Die Neuregelung bringe „keine Erkenntnisse, die nicht schon aus der bisherigen Rechtsprechung zu gewinnen waren.“241 Weiter forderte er, dass der Gesetzgeber das entgegenstehende öffentliche Interesse „abschließend definieren“ solle.242 231 Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts vom 23. Februar 2010 (30101 – 5/0) S. 172. 232 Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts vom 23. Februar 2010 (30101 – 5/0) S. 172. 233 Der Arbeitsentwurf nimmt dabei auf EuGH, Urt. v. 15. November 2007 – C-162/06 und EuGH, Urt. v. 17. Mai 2001 (International Mail Spain) Bezug. 234 Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts vom 23. Februar 2010 (30101 – 5/0) S. 171. 235 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, A., II. 236 Bestehend aus: Deutscher Städtetag, Deutscher Landkreistag, Deutscher Städte- und Gemeindebund. 237 Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände (Huter/Bleicher), Stellungnahme zum „Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts“ S. 2. 238 Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände (Huter/Bleicher), Stellungnahme zum „Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts“ S. 6. 239 Gruneberg/Wenzel, AbfallR 2010, 162, 165. 240 Dieckmann, AbfallR 2010, 65, 70. 241 Beckmann, AbfallR 2010, 54, 62. 242 Beckmann, AbfallR 2010, 54, 62.

B. Die nationale Umsetzung

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Regelung im Detail: „Überwiegende öffentliche Interessen nach Absatz 3 Satz 1 Nummer 4 stehen einer gewerblichen Sammlung insbesondere dann entgegen, wenn die Sammlung in ihrer konkreten Ausgestaltung die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, des von diesem beauftragten Dritten oder des aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 25 eingerichteten Rücknahmesystems beeinträchtigt. Eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers oder des von diesem beauftragten Dritten ist anzunehmen, wenn die Erfüllung der nach § 18 bestehenden Entsorgungspflicht zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen verhindert wird; Auswirkungen der gewerblichen Sammlung auf die Planungssicherheit und die Organisation der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger sind besonders zu berücksichtigen. Satz 2 gilt nicht, wenn der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger offensichtlich nicht in der Lage ist, die von der gewerblichen Sammlung angebotenen Sammel- und Verwertungsleistungen in gleicher Qualität, Effizienz und Dauer selbst oder unter Beauftragung Dritter zu erbringen.“

bb) Erweiterung der Anzeigepflicht Nicht Gegenstand des Altpapier-Urteils war die Art und Weise der Anzeigepflicht für gewerbliche Sammlungen.243 Zwar bestand zuvor bereits eine Anzeigepflicht für die gewerbliche Sammlung.244 Die Neuregelung konkretisierte und verschärfte allerdings die bereits bestehende Pflicht. So war z. B. vorgesehen, dass die gewerblichen Sammler Umfang, Art und Weise und Dauer einen Monat vor Tätigkeitsaufnahme der „zuständigen Behörde“ gegenüber anzuzeigen haben. Die Anforderungen an die gemeinnützige Sammlung, die zuvor noch keiner Anzeigepflicht unterlag,245 sollte hingegen im Einzelfall die „zuständige[n] Behörde“ festlegen können. Die Verwaltung sollte hierdurch die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen „rechtzeitig prüfen“246 können. Gleichzeitig gewährleiste die „Einbindung“ der „zuständigen Behörde“, „dass die Zulässigkeit der Sammlung ohne Interessenkonflikte geprüft werden“ könne.247 Die unterschiedlichen Anforderungen an gemeinnützige und gewerbliche Sammlung begründete der Arbeitsentwurf mit „der in der Regel geringeren Sammlerintensität der gemeinnützigen“248 Sammlungen. Daher

243

Die Anzeigepflicht für „präzisierungsbedürftig“ haltend: Beckmann, AbfallR 2010, 54, 62; die Neuregelung grundsätzlich für „nachvollziehbar“ haltend: Diekmann, AbfallR 2010, 64, 70. 244 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, A., II., 3., b), bb). 245 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, A., II., 3., a). 246 Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts vom 23. Februar 2010 (30101 – 5/0) S. 173. 247 Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts vom 23. Februar 2010 (30101 – 5/0) S. 173. 248 Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts vom 23. Februar 2010 (30101 – 5/0) S. 173.

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Kap. 2: Die Entstehungsgeschichte des Kreislaufwirtschaftsgesetzes

könne eine „Abstufung“ gegenüber der gewerblichen Sammlung vorgenommen werden.249 Regelung im Detail: „Eine Sammlung nach Absatz 3 Satz 1 Nummer 3 oder 4 ist spätestens einen Monat vor ihrer beabsichtigten Aufnahme der zuständigen Behörde anzuzeigen. Im Falle der gewerblichen Sammlung sind der Anzeige beizufügen: 1. Angaben über die Größe und Organisation des Sammlungsunternehmens, 2. Angaben über Art, Ausmaß und Dauer der Sammlung, 3. Angaben über Art, Menge und Verbleib der zu verwertenden Abfälle, 4. eine Darlegung der innerhalb des angezeigten Zeitraums vorgesehenen Verwertungswege einschließlich der erforderlichen Maßnahmen zur Sicherstellung ihrer Kapazitäten sowie 5. ein Nachweis über die ordnungsgemäße und schadlose Verwertung der gesammelten Abfälle. Im Falle der gemeinnützigen Sammlung werden die zur Prüfung der Tätigkeit vorzulegenden Unterlagen von der zuständigen Behörde festgelegt.“

cc) Neue Eingriffsbefugnisse Ebenso sah der Arbeitsentwurf in § 16 Abs. 5 S. 2 die Möglichkeit vor, die angezeigte Sammeltätigkeit zu befristen oder Auflagen zu erlassen. Erforderlich war dabei, dass die in Abs. 3 S. 1 Nr. 3 und 4 „genannten Voraussetzungen nicht anders zu gewährleisten“ sind. Aus diesem Grunde bestand auch die Möglichkeit, die Sammlung zu untersagen. Ebenso sollte es möglich sein, die Sammlung wegen Unzuverlässigkeit zu untersagen. Dies war nicht neu. So konnte bereits zuvor nach § 21 KrW-/AbfG die zuständige Behörde im Einzelfall die erforderlichen Anordnungen zur Durchführung dieses Gesetzes und der aufgrund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen treffen. Insbesondere war es zuvor nach § 21 KrW-/AbfG zulässig, die Sammlungstätigkeit wegen entgegenstehender öffentlich-rechtlichen Interessen zu untersagen.250 Beachtenswert ist hierbei vor allem der Rückgriff auf die Untersagungsmöglichkeit im Falle fehlender Zuverlässigkeit. Diese insbesondere aus dem Gewerberecht bekannte Rechtsgrundlage251 für Untersagungsverfügungen ist insbesondere mit Blick auf die oben beschriebene Wandlung des Abfallrechts interessant. So zeigt sich an dieser Stelle wieder einmal mehr die deutliche Nähe des Abfallrechts zum Wirtschaftsverwaltungsrecht.

249 Arbeitsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts vom 23. Februar 2010 (30101 – 5/0) S. 173. 250 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, A., III. 251 Siehe hierzu Näheres unter Kapitel 3, C., II., 1.

B. Die nationale Umsetzung

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Regelung im Detail: „Die zuständige Behörde kann die angezeigte Tätigkeit von Bedingungen abhängig machen, sie zeitlich befristen oder Auflagen für sie vorsehen, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der Voraussetzungen nach Absatz 3 Satz 1 Nummer 3 und 4 sicherzustellen. Die zuständige Behörde hat die Durchführung der anzuzeigenden Tätigkeit zu untersagen, wenn Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Anzeigepflichtigen oder der für die Leitung und Beaufsichtigung der Sammlung verantwortlichen Personen bestehen oder die Einhaltung der in Absatz 3 Satz 1 Nummer 3 und 4 genannten Voraussetzungen nicht anders zu gewährleisten ist.“

2. Der Referentenentwurf Etwa ein halbes Jahr nach seinem Arbeitsentwurf legte das BMU einen – noch nicht mit den anderen Bundesministerien abgestimmten – Referentenentwurf252 zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts vor (KrWG-RE). Dieser hatte sich gegenüber dem Arbeitsentwurf insbesondere253 in den folgenden Punkten geändert:254 a) Begriffsbestimmung Das BMU nahm in § 3 Abs. 17 eine Begriffsbestimmung für die gemeinnützige Sammlung auf. Die Einführung dieser Begriffsbestimmung sei dem Umstand geschuldet, dass die gemeinnützige Sammlung regelmäßig von der gewerblichen Sammlung abzugrenzen sei.255 Im Wesentlichen orientiert sich die Regelung an dem 252

Nach § 46 GGO ist ein Entwurf, bevor er zum Kabinettsbeschluss vorgelegt wird, mit den „betroffenen Bundesministerien“ abzustimmen. 253 So nahm der Referentenentwurf bei den zuvor in § 16 geregelten Anzeige- und Überlassungspflichten andere Verortung vor. Die Überlassungspflicht (und deren Ausnahmen) waren nun in § 17 und die Anzeigepflicht, die Möglichkeit zum Erlass von Auflagen und die Untersagungsverfügung, in § 18 geregelt. Ebenso erfolgte eine weitere Klarstellung bei der Drittbeauftragung. So strich der Referentenentwurf – ohne weitere Begründung – die Möglichkeit der Drittbeauftragung. Hierbei soll es sich nach Leinius und Wiemken lediglich um eine „redaktionelle Änderung“ handeln, die den „persönlichen Charakter“ der Verwertungsweise hervorhebe (Leinius/Wiemken, AbfallR 2011, 15, 16). Queitsch hatte in der Version des Arbeitsentwurfes hingegen noch eine „unnötige Plattform für Streitigkeiten in der Praxis“ gesehen und begrüßte dementsprechend die Streichung (Queitsch, AbfallR 2011, 30, 32.). Beachtenswert ist auch die endgültige Streichung der Pflichtenübertragung im Rahmen der Drittbeauftragung. Nachdem nach Arbeitsentwurf (§ 19 Abs. 2 KrWG AE) diese Möglichkeit noch bestand, strich der Referentenentwurf die Möglichkeit ausdrücklich (§ 22 KrWG-RE). Schließlich nahm der Referentenentwurf in § 1 – nachdem der Arbeitsentwurf hier bereits geringfügige Änderungen vorgenommen hatte – noch auf, dass auch die entsprechenden Ziele auch beider „Bewirtschaftung von Abfällen“ zu berücksichtigten sein. 254 Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts v. 06. August 2010 (30101 – 5/0); siehe hierzu insgesamt: Queitsch, AbfallR 2011, 30; Leinius/Wiemke, AbfallR 2011, 15; Diekmann, AbfallR 2010, 301; Dolde/Vetter, AbfallR 2011, 22; Hurst, AbfallR 2010, 180. 255 Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts v. 06. August 2010 (30101 – 5/0), S. 152.

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bisher geltenden Recht, das ebenso auf die Vorschriften in der Abgabenordnung abstellte.256 Insbesondere regelte der Referentenentwurf, dass jedenfalls auch dann von einer gemeinnützigen Sammlung gesprochen werden kann, wenn ein gewerblicher Sammler mit der Durchführung der Sammlung entsprechend beauftragt ist. Dies hatte bereits zuvor die Rechtsprechung für das KrW-/AbfG klargestellt.257 Regelung im Detail: „Eine gemeinnützige Sammlung von Abfällen im Sinne dieses Gesetzes ist eine Sammlung, die durch eine gemeinnützige Körperschaft nach § 52 Abgabenordnung getragen wird und der Verfolgung des gemeinnützigen Zweckes dient. Die Beauftragung eines Sammlers durch eine gemeinnützige Körperschaft steht der Gemeinnützigkeit der Sammlung nicht entgegen, wenn der Sammler seine Tätigkeit zum Selbstkostenpreis durchführt und den Veräußerungserlös vollständig an die gemeinnützige Körperschaft auskehrt.“

Ebenso enthielt der Referentenentwurf eine Begriffsbestimmung für die gewerbliche Sammlung in § 3 Abs. 18. Nach der Begründung sollte es sich dabei um eine Definition „entsprechend der allgemeinen Auffassung im Abfallrecht“ handeln.258 „Hintergrund dieser Präzisierung“ seien unionsrechtliche Gründe.259 Selbst wenn der Referentenentwurf es nicht erwähnt: Das BMU beabsichtige in diesem Punkt eine Abkehr vom Altpapier-Urteil des BVerwG.260 Hier hatte es noch geheißen: Eine vertragliche Grundlage und dauerhafte Entsorgungsstrukturen zeichnen die Tätigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers aus und gewerbliche Sammlungen seien „typischerweise“ ein „auf freiwilliger Basis beruhendes Angebot der unentgeltlichen Überlassung verwertbarer Abfälle.“261 Der Referentenentwurf setzt hingegen lediglich auf die Gewinnerzielungsabsicht und stellte gleichzeitig klar: Eine Vertragsgrundlage und dauerhafte Strukturen stehen einer gewerblichen Sammlung nicht entgegen. Regelung im Detail: „Eine gewerbliche Sammlung von Abfällen im Sinne dieses Gesetzes ist eine Sammlung, die zum Zweck der Einnahmeerzielung erfolgt. Eine gewerbliche Sammlung ist auch dann anzunehmen, wenn sie auf Grundlage vertraglicher Bindungen zwischen dem Sammler und dem privaten Haushalt in dauerhaften Strukturen abgewickelt wird.“

256 Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts v. 06. August 2010 (30101 – 5/0), S. 152, siehe zum alten Recht im Einzelnen Kapitel 1, A., I., 2., c), aa), (1). 257 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, A., II., 3., a), aa). 258 Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts v. 06. August 2010 (30101 – 5/0), S. 152. 259 Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts v. 06. August 2010 (30101 – 5/0), S. 152. 260 Queitsch, AbfallR 2011, 30, 31 („komplett ausgehebelt“), Leinius/Wiemken, AbfallR 2011, 15, 18 („in Abkehr zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts“); Dolde/Vetter, AbfallR 2011, 22, 24. 261 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, B., II.

B. Die nationale Umsetzung

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b) Anzeigepflicht, Auflagen etc. und Untersagung Die Anzeigepflicht, die Möglichkeiten Auflage etc. zu erlassen sowie die Möglichkeit eine Sammlungsuntersagung zu verfügen, waren im Referentenentwurf umfassend neu geregelt. Erste wesentliche Änderung war direkt in § 18 Abs. 1 KrWG-RE vorgenommen. Das BMU hatte sich entschieden, eine sogenannte neutrale Behörde einzuführen, d. h. eine behördliche Trennung zwischen öffentlich-rechtlichem Entsorgungsträger und zuständiger Behörde i.S.d. § 18 KrwG-RE. Durch die Regelung werde „sichergestellt“, dass es im Rahmen der Anzeigeverfahren zu keinen „Interessenkonflikten“ komme. Dies sei mit Blick auf das europäische Wettbewerbsrecht „geboten“.262 Daher seien die Länder gehalten, „durch geeignete organisatorisch[e] Maßnahmen, wie etwa durch Aufgabendelegation an andere Landesbehörden, interne Trennung von Zuständigkeiten, Transparenz der Entscheidungsabläufe oder spezifische Kontrollvorbehalte“ die Regelung entsprechend „umzusetzen“.263 Wie sich im Laufe der Arbeit noch herausstellen wird, war gerade die Frage der behördlichen Neutralitätspflichten eine zentrale Frage des neuen Kreislaufwirtschaftsgesetzes – dies insbesondere mit Blick auf die Vorgaben des EuGH zur Neutralitätswahrung.264 Änderung im Detail: „Eine gemeinnützige oder gewerbliche Sammlung nach Absatz 3 Satz 1 Nummer 3 oder 4 ist spätestens einen Monat vor ihrer beabsichtigten Aufnahme der zuständigen Behörde anzuzeigen. Die von der obersten Landesbehörde bestimmte Behörde oder ihr Träger darf nicht mit den Aufgaben eines öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers nach § 20 Absatz 1 betraut sein.“ 265

Zweite wichtige Änderung war die konkrete Ausgestaltung der Anzeigepflicht für gemeinnützige Sammlungen. Diese Neuregelung sollte nach Auffassung des BMU dazu führen, dass letztlich die gemeinnützige Sammlung genauso wie die gewerbliche überwacht werden könne.266

262 Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts v. 06. August 2010 (30101 – 5/0), S. 182. Mit Bezugnahme auf EuGH, Urt. v. 01. Juli 2008 – C-49/07. 263 BR-Drucks. 216/11, S. 209 (Anmerkung d. Verfassers: Die Version des Referentenentwurfs ist mit der BR-Drucks. 216/11 an dieser Stelle identisch, weshalb sich die Begründung bereits hier darstellen lässt.). 264 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 3, B., III., 3., c), sowie Kapitel 5, B. 265 Anmerkung d. Verfassers: kursiv = neu; durchgestrichen = weggefallen. 266 BR-Drucks. 216/11, S. 209; darüber hinaus kam in § 18 Abs. 5 die Regelung hinzu, dass die Absätze 1 – 4 „für Sammlungen zu mildtätigen und kirchlichen Zwecken entsprechend“ gelten. Diese Regelung war erforderlich, da die Begriffsbestimmung zu der gemeinnützigen Sammlung auf § 52 AO (Gemeinnützige Sammlungen) und nicht auch auf § 53 AO (Mildtätige Zwecke) und § 54 AO (Kirchliche Zwecke) Bezug nahm.

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Kap. 2: Die Entstehungsgeschichte des Kreislaufwirtschaftsgesetzes

Mit diesem Änderungsvorschlag zeigt sich immer deutlicher, dass die Privilegierung der gemeinnützigen gegenüber der gewerblichen Sammlung mehr und mehr zurückgefahren werden sollte. Änderung im Detail: „Im Fall der gemeinnützigen Sammlung werden die zur Prüfung der Tätigkeit vorzulegenden Unterlagen von der zuständigen Behörde festgelegt. Der Anzeige der gemeinnützigen Sammlung sind beizufügen: 1. Angaben über die Größe und Organisation des Trägers der gemeinnützigen Sammlung sowie gegebenenfalls des Dritten, der mit der Sammlung beauftragt wird, sowie 2. Angaben über Art, Ausmaß und Dauer der Sammlung. Die Behörde kann verlangen, dass der Anzeige der gemeinnützigen Sammlung Unterlagen entsprechend Absatz 2 Nummer 3 bis 5 beizufügen sind.“267

II. Die politische Ebene: Das förmliche Gesetzgebungsverfahren Mit Beginn des förmlichen Gesetzgebungsverfahrens verstärkte sich auch die politische Auseinandersetzung. Diese betraf dabei weniger die Aufgabe, wie die AbfRRL umsetzen sei, sondern mehr die Frage, wie mit der Altpapier-Rechtsprechung des BVerwG umzugehen sei. Die bereits mit der Veröffentlichung des genannten Arbeitsentwurfs entflammte Diskussion darüber, wie der Gesetzgeber auf die Vorgaben 7. Senats reagieren sollte, nahm an Fahrt auf. 1. Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung Mit Drucksache vom 14. April 2011 legte die Bundesregierung ihren Gesetzesentwurf zum KrWG (KrWG-E) dem Bundesrat zur Stellungnahme vor.268 Dieser hatte sich gegenüber dem Referentenentwurf in einigen Punkten verändert, die auch das Sammeln von Alttextilien betrafen. Im Wesentlichen kam es hierbei zu folgenden drei nennenswerten Änderungen:269 267

Anmerkung d. Verfassers: kursiv = neu; durchgestrichen = weggefallen. BR-Drucks. 216/11; nach Art. 76 Abs. 2 S. 1 GG leitet die Bundesregierung Gesetzesvorlagen zunächst dem Bundesrat zu (sogenannter „erster Durchgang“). Der Bundesrat kann innerhalb von sechs Wochen gem. Art. 76 Abs. 2 GG eine Stellungnahme zu dem Gesetzesentwurf abgeben. Die Frist ist in besonderen Fällen vonseiten des Bundesrats verlängerbar, wie ebenso vonseiten der Bundesregierung verkürzbar. Diese Stellungnahme bindet weder den Bundesrat noch andere Verfassungsorgane (siehe zur Umgehung der Stellungnahme des Bundesrats: Schürmann, AöR 1990, 45, 51). 269 Ebenso enthält der Gesetzes- gegenüber dem Referentenentwurf Änderungen hinsichtlich der Begriffsbestimmungen zur gemeinnützigen und gewerblichen Sammlung. Die betreffenden Änderungen sind allerdings im Wesentlichen redaktioneller Natur, so dass eine entsprechende Einzeldarstellung unterbleiben kann. Hervorzuheben ist jedoch, dass bei der Begriffsbestimmung hinsichtlich des Sammlungszwecks eine Bezugnahme neben § 52 AO auch auf § 53 AO (Mildtätige Zwecke) und § 54 AO (Kirchliche Zwecke) erfolgte. Daher 268

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a) Änderung der Konkretisierung und Rückausnahme Die Bundesregierung erhöhte (gegenüber dem Referentenentwurf) die Anforderungen an das überwiegende öffentliche Interesse (§ 17 Abs. 3). Wo der Referentenentwurf noch die Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des öffentlichrechtlichen Entsorgungsträgers forderte, sollte nun eine Gefährdung erforderlich sein, um von entgegenstehenden öffentlichen Interessen auszugehen. Ebenso stellte der Gesetzesentwurf klar, dass öffentliche Interessen einer gewerblichen Sammlung nur dann entgegenstehen können, wenn die Funktionsfähigkeit des öffentlichrechtlichen Entsorgungsträgers betroffen sein sollte. Zuvor hatte es an der betreffenden Stelle noch geheißen, dass „insbesondere“ dann von entgegenstehenden öffentlichen Interessen auszugehen ist, wenn die Funktionsfähigkeit des öffentlichrechtlichen Entsorgungsträgers betroffen ist. Darüber hinaus änderte der Gesetzesentwurf auch die Hochwertigkeitsklausel zugunsten der privaten Entsorger. Während nach der Fassung des Referentenentwurfs der öffentlich-rechtliche Entsorger noch „offensichtlich“ nicht in der Lage sein musste, die geforderte Sammlungs- und Verwertungsleistung zu erbringen, verzichtete der Gesetzesentwurf nunmehr auf das Offensichtlichkeitskriterium. Änderung im Detail: „Überwiegende öffentliche Interessen nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 stehen einer gewerblichen Sammlung insbesondere dann entgegen, wenn die Sammlung in ihrer konkreten Ausgestaltung die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, des von diesem beauftragten Dritten oder des aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 25 eingerichteten Rücknahmesystems beeinträchtigt gefährdet. Eine Beeinträchtigung Gefährdung der Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers oder des von diesem beauftragten Dritten ist anzunehmen, wenn die Erfüllung der nach § 18 bestehenden Entsorgungspflicht zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen verhindert wird; Auswirkungen der gewerblichen Sammlung auf die Planungssicherheit und die Organisation der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger sind besonders zu berücksichtigen. Satz 2 gilt nicht, wenn der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger offensichtlich nicht in der Lage ist, die von der gewerblichen Sammlung angebotenen Sammel- und Verwertungsleistungen in gleicher Qualität, Effizienz und Dauer selbst oder unter Beauftragung Dritter zu erbringen.“270

b) Einführung einer Mindestdauer Als weitere, zentrale Änderung enthielt die Entwurfsfassung in § 18 Abs. 5 nunmehr eine Ermächtigungsgrundlage, wonach die zuständige Behörde eine Mindestdauer für gewerbliche Sammlungen festsetzen kann. Für den Fall der Nichteinhaltung regelte der Entwurf einen (verschuldensunabhängigen) Erstattungsanspruch. konnte § 18 Abs. 5 KrWG-RE (siehe hierzu im Einzelnen Fn. 266) auch wegfallen. Ferner kam es bei § 18 Abs. 4 zu einigen redaktionellen Änderungen. 270 Anmerkung d. Verfassers: kursiv = neu; durchgestrichen = weggefallen.

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Kap. 2: Die Entstehungsgeschichte des Kreislaufwirtschaftsgesetzes

In ihrer Begründung führt die Bundesregierung hierzu aus, dass diese Vorschrift nicht nur den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger schütze, sondern auch den gewerblichen Sammler und den Gebührenzahler. Der betreffende Erstattungsanspruch beziehe sich „insbesondere [auf] Kosten für eine Neuausschreibung, Aufstellung neuer Erfassungssysteme, die Neuordnung der Logistik.“ Mit dem Ersatzanspruch würde der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger „wirtschaftlich so gestellt, wie er bei einer ordnungsgemäßen Durchführung der gewerblichen Sammlung gestanden hätte.“271 Gerade mit Blick auf das Straßenrecht wirft diese Regelung – insbesondere der Anspruch auf Ersatz der Mehraufwendungen – größere Probleme auf, die jedoch an anderer Stelle vertiefend aufgezeigt sind.272 Regelung im Detail: „Die zuständige Behörde kann bestimmen, dass eine gewerbliche Sammlung für einen Zeitraum von mindestens einem Jahr durchgeführt wird. Wird die gewerbliche Sammlung vor Ablauf des nach Satz 1 bestimmten Mindestzeitraums eingestellt oder innerhalb dieses Zeitraums in ihrer Art und ihrem Ausmaß in Abweichung von den von der Behörde nach Absatz 4 Satz 1 festgelegten Bedingungen oder Auflagen wesentlich eingeschränkt, ist der Träger der gewerblichen Sammlung dem betroffenen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger gegenüber zum Ersatz der Mehraufwendungen verpflichtet, die für die Sammlung und Verwertung der bislang von der gewerblichen Sammlung erfassten Abfälle erforderlich sind. Zur Absicherung des Ersatzanspruchs kann die zuständige Behörde dem Träger der gewerblichen Sammlung eine Sicherheitsleistung auferlegen.“273

c) Vertrauensschutzregelung Vierte und letzte zu nennende Neuerung der Entwurfsfassung (gegenüber dem Referentenentwurf) war eine Vertrauensschutzregelung in § 18 Abs. 6. Hierbei ging es darum, dass mit gewerblichen Sammlungen, die bereits vor dem Inkrafttreten des KrWG bestanden, im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz274 bei Untersagungs- bzw. sonstigen Anordnungen besonders schonend umgegangen werden sollte.275 Wie sich ebenso im Laufe der weiteren Arbeit zeigen wird, enthält die Regelung – im Verhältnis zu ihrem Umfang – wohl die meisten Auslegungsprobleme.276 271

BR-Drucks. 216/11, S. 210. Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 3, C., III. 273 Hierzu gab es noch folgende entsprechende Änderung zur Anzeigepflicht in § 18 Abs. 2 Nr. 2: „Der Anzeige einer gewerblichen Sammlung sind beizufügen: Angaben über Art, Ausmaß und Dauer, insbesondere MindestdDauer der Sammlung“ (Anmerkung d. Verfassers: kursiv = neu; durchgestrichen = weggefallen). 274 Siehe zur verfassungsrechtlichen Stellung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit insbesondere zahlreichen Nachweisen zum Meinungsstand: Wolff, Ungeschriebenes Verfassungsrecht unter dem Grundgesetz, 2000, S. 238; siehe vertiefend zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit: Jakobs, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1984. 275 BR-Drucks. 216/11, S. 210. 276 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 3, C., IV. 272

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Regelung im Detail: „Soweit eine gewerbliche Sammlung, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bereits durchgeführt wurde, die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, des von diesem beauftragten Dritten oder des auf Grund einer Rechtsverordnung nach § 25 eingerichteten Rücknahmesystems bislang nicht gefährdet hat, ist bei Anordnungen nach Absatz 4 oder 5 der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere ein schutzwürdiges Vertrauen des Trägers der Sammlung auf ihre weitere Durchführung, zu beachten.“

2. Die Reaktionen Die Reaktionen auf die Entwurfsfassung vielen stark unterschiedlich aus. Nennenswert sind vorliegend insbesondere die Stellungnahmen des Bundesrats [a)] die der EU-Kommission [b)] sowie – im Rahmen einer Ausschussanhörung – die der zahlreiche Interessenvertreter und Sachverständige [c)]. Ebenso äußerte sich hierzu – in beachtenswerter Weise – die Rechtsprechung [d)]. a) Die Stellungnahme des Bundesrates Angesichts der Tatsache, dass es sich bei dem betreffenden Gesetz um ein Zustimmungsgesetz handelte277 und sich der Bundesrat dessen sicherlich bewusst war, unterbreitete er auch eine ganze Reihe von Änderungsvorschlägen,278 die teilweise erheblich von den Vorgaben der Bundesregierung abwichen. Erstens sollte sich der Begriff der gewerblichen Sammlung279 (§ 3 Abs. 18) an den vom BVerwG aufgestellten Grundsätzen orientieren. Zur Begründung stellte der Bundesrat im Wesentlichen darauf ab, dass bei einer zu weiten Fassung des Begriffs „die Überlassungspflichten vollständig ausgehöhlt werden könnten.“280

277 Siehe hierzu (ohne nähere Begründung): BR-Drucks. 216/11, S. 1; siehe vertiefend zur Fragen wann ein Gesetz zustimmungspflichtig ist sowie zur entsprechenden Entwicklung: Ossenbühl, AöR 1974, 369; Ossenbühl, in: FS Jahrreiß 1974, S. 161; Lerche, in: 40 Jahre Bundesrat, 1989, S. 183 ff. Dästner, ZParl 2001 290; Haghgu, Die Zustimmungsbedürftigkeit des Bundesrates nach Art. 84 Abs. 1 GG, 2007; Lehmann-Brauns, Die Zustimmungsbedürftigkeit von Bundesgesetzen nach der Föderalismusreform, 2008. 278 BT-Drucks. 17/6052 S. 112 (Anlage 3), BR-Drucks. 216/11 (Beschluss) v. 27. Mai 2011; Plenarprotokoll des BR 883. Sitzung v. 27. Mai 2011 S. 254. Siehe zu den teilweise abweichenden Vorschlägen der Fachausschüsse: BR-Drucks. 216/1/11 v. 15. Mai 2011 (Empfehlung des Ausschusses Naturschutz und Reaktorsicherheit sowie des Wirtschaftsausschusses). 279 Dieser Vorschlag findet sich bereits auf S. 9 der BR-Drucks. 216/1/11 (Empfehlung des Ausschusses Naturschutz und Reaktorsicherheit sowie des Wirtschaftsausschusses). Der Wirtschaftsausschuss widersprach der Empfehlung im Wesentlichen mit der Begründung: Die „vom Gesetzgeber vorgesehene Möglichkeit der gewerblichen Sammlung, Haushaltsabfälle auf privatwirtschaftlichem Wege einer hochwertigen Verwertung zuzuführen“ werde hierdurch beseitigt. 280 BT-Drucks. 17/6052 S. 112 (Anlage 3) S. 114.

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Kap. 2: Die Entstehungsgeschichte des Kreislaufwirtschaftsgesetzes Änderungsvorschlag im Detail: Eine gewerbliche Sammlung von Abfällen im Sinne dieses Gesetzes ist eine Sammlung, die zum Zweck der Einnahmeerzielung erfolgt und bei der es sich um ein allgemeines, auf freiwilliger Basis beruhendes Angebot der unentgeltlichen Überlassung verwertbarer Abfälle aus privaten Haushaltungen ohne dauerhafte Strukturen handelt. Die Durchführung der Sammeltätigkeit auf der Grundlage vertraglicher Bindungen zwischen dem Sammler und der privaten Haushaltung in dauerhaften Strukturen steht einer gewerblichen Sammlung nicht entgegen.“281

Zweitens forderte der Bundesrat282 in § 17 Abs. 2 Nr. 4 KrWG-E eine Klarstellung dahin gehend, dass der gewerbliche Sammler die schadlose und ordnungsgemäße Verwertung dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger nachzuweisen habe.283 Änderungsvorschlag im Detail: „die durch gewerbliche Sammlung einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung zugeführt werden, soweit dies den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern zuvor nachgewiesen wurde und überwiegende öffentliche Interessen dieser Sammlung nicht entgegenstehen.“284

Drittens schlug der Bundesrat die vollständige Streichung der Konkretisierung des öffentlichen Interesses in § 17 Abs. 3 KrWG-E vor.285 Aus der entsprechenden Begründung des Bundesrates folgt hierzu, dass durch die Rechtsprechung des BVerwG (Altpapier-Urteil) hinreichend Rechtssicherheit bestünde. Daher solle hiervon keine abweichende Regelung getroffen werden, die geeignet sei, wieder Rechtsunsicherheit zu erzeugen. Ebenso sei (viertens) – nach Auffassung des Bundesrates – der § 18 KrWG-E komplett zu streichen. Hierzu heißt es in der einschlägigen Begründung: Bei Zugrundelegung der alten Rechtslage (Altpapier-Urteil) sei das in § 18 KrWG „überbürokratisch geregelte[n] Anzeigeverfahren[s]“ nicht erforderlich.286 Die Bundesregierung lehnte sämtliche Änderungsvorschläge mit Ausnahme der Regelung zur Einführung einer neutralen Behörde in § 18 Abs. 1 KrWG-E ab. Ihre ablehnende Haltung begründete sie in erster Linie mit europarechtlichen Bedenken.287 Hinsichtlich des Verzichts auf die neutrale Behörde wies die Bundesregierung dennoch darauf hin, dass mit Blick auf das EU-Wettbewerbsrecht insbesondere die

281

Anmerkung d. Verfassers: kursiv = neu; durchgestrichen = weggefallen. Der Wirtschaftsausschuss des Bundesrates widersprach den folgenden Änderungsvorschlägen in Gänze und machte indes einen eigenen Änderungsvorschlag. Die Vorschläge des Bundesrates beinhalteten die Gefahr „interessengeleiteter Entscheidungen zu Lasten der privaten Entsorgungswirtschaft“ – so die entsprechende Begründung (BR-Drucks. 216/1/11, S. 23). 283 BT-Drucks. 17/6052 S. 112 (Anlage 3) S. 117. 284 Anmerkung d. Verfassers: kursiv = neu; durchgestrichen = weggefallen. 285 BT-Drucks. 17/6052 S. 112 (Anlage 3), S. 117. 286 BT-Drucks. 17/6052 S. 112 (Anlage 3), S. 118. 287 BT-Drucks. 17/6645, S. 2 ff. 282

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Stadtstaaten288 „gehalten“ seien, „die notwendige Neutralität durch geeignete organisatorische Maßnahmen […] sicherzustellen.“289 Änderung im Detail: „Gemeinnützige Sammlungen im Sinne des § 17 Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 und gewerbliche Sammlungen im Sinne des § 17 Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 sind spätestens einen Monat vor ihrer beabsichtigten Aufnahme durch ihren Träger der für die Abfallwirtschaft zuständigen obersten Landesbehörde oder der von ihr bestimmten Behörde der zuständigen Behörde anzuzeigen. Die von der obersten Landesbehörde bestimmte Behörde oder ihr Träger darf nicht mit den Aufgaben eines öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers nach § 20 Absatz 1 betraut sein.“290

b) Die Stellungnahme der EU-Kommission Inzwischen lag auch bereits eine Stellungnahme der EU-Kommission zum KrWG-E vor.291 Diese teilte mit, dass sie insgesamt der Auffassung sei, durch das Gesetz werde der „Wettbewerb auf dem Markt fu¨ r die Sammlung von Haushaltsabfa¨ llen verbessert“.292 Allerdings machte auch die Kommission zu § 17 Abs. 3 KrWG-E einen Änderungsvorschlag. So sollten hier nur „wesentliche Auswirkungen“ und nicht bereits „Auswirkungen“ auf die Planungssicherheit der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger besonders zu berücksichtigen sein. Zur Begründung führte die Kommission im Wesentlichen aus, dass die Regelung andernfalls zu Wettbewerbsreduzierungen führen könne. Vor dem Hintergrund von Art. 106 und Art. 102 AEUV sei daher der genannte Vorschlag geboten.293

288 Mit dem Begriff „Stadtstaat“ sind zwar faktisch Berlin, Hamburg und Bremen gemeint. Juristisch lässt sich der Begriff „schwerlich sauber definieren“ (Schulz, in: Parlamentsrecht, § 65 Rn. 2). Da Bremen aus zwei kreisfreien Städten (Bremen und Bremerhaven, vgl. Art. 143 Bremer Landesverfassung) besteht, stehen daher hiernach (wohl) Berlin und Hamburg im Fokus. 289 BT-Drucks. 17/6645, S. 4. 290 Anmerkung d. Verfassers: kursiv = neu; durchgestrichen = weggefallen. 291 Mitteilung der Kommission – SG (2011) D/51545 (Mitteilung 303). 292 Mitteilung der Kommission – SG (2011) D/51545 (Mitteilung 303) S. 6. 293 Mitteilung der Kommission – SG (2011) D/51545 (Mitteilung 303) S. 6. Im Übrigen wies die Kommission drauf hin, dass die Bundesregierung in diesem Zusammenhang die Rechtsprechung des EuGH „sehr weit auslege“. Bezogen auf: EuGH, Urt. v. 15. November 2007, C-162/06 (International Mail Spain) EuGH, Urt. v. 17. Mai 2011 – C-240/99 („TNT Traco“).

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Kap. 2: Die Entstehungsgeschichte des Kreislaufwirtschaftsgesetzes

c) Die Stellungnahmen im Rahmen der Sachverständigenanhörung Am 19. September 2011294 fand eine Sachverständigenanhörung zum KrWG-E,295 des federführenden296 Ausschusses297 für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit statt.298 Hier und aus den zuvor bekannt gegebenen Stellungnahmen299 bildete sich insbesondere Folgendes heraus: 294 Tagesordnung der 50. Sitzung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit; Ausschuss für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, korrigiertes Wortprotokoll, 50. Sitzung, Protokoll Nr. 17/50, v. 19. September 2011. 295 Nach § 70 Abs. 1 der GOBT kann ein Ausschuss öffentliche Anhörungen von Sachverständigen, Interessenvertretern und anderen Auskunftspersonen vornehmen. 296 Federführender Ausschuss i.S.v. § 63 GOBT war der Ausschuss für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit. Der Innenausschuss und der Ausschuss für Wirtschaft und Technologie waren mitberatend tätig (siehe: Tagesordnung der 50. Sitzung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit S. 2). 297 Vorsitzende: Eva Bulling-Schröter (DIE LINKE); Berichterstatter/in: Michael Brand (CDU/CSU), Gerd Bollmann (SPD), Horst Meierhofer (FDP), Ralph Lenkert (DIE LINKE); Dorothea Steiner (BÜNDIS 90/DIE GRÜNEN). 298 Sachverständige waren: Peter Kurth (Bundesverband der Deutschen Entsorgungs-, Wasser- und Rohstoffwirtschaft e.V., Dr. Alexander Kessler (Bundesverband der Deutschen Industrie e.V.), Dr. Ulrich Karpenstein (Redecker/Sellner/Dahs Rechtsanwälte), Hans-Günter Stehr (ASCOPUS GmbH), Ellen Naumana (ver.di), Dr. Ralf Bleicher (Deutscher Landkreistag) Dr. Andreas Zuber (Verband kommunaler Unternehmen), Burkhard Landers (Bundesverband Sekundärrohstoffe und Entsorgung e.V.), Holger Alwast (Prognos AG Berlin), Uwe Feige (Kommunalservice Jena), Hartmut Gaßner (Gaßner, Groth, Siedler & Coll. Rechtsanwälte). 299 Gaßner, Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit des Deutschen Bundestages zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts am 19. September 2011; Kessel (für Bundesverband Deutschen Industrie e.V.), Stellungnahme, Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung es Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts v. 13. Mai 2011; Kurth, (für Bundesverband der deutschen Entsorgungs-, Wasser- und Rohstoffwirtschaft e.V.) Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Bundesregierung: Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Bewirtschaftung von Abfällen; Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege, Stellungnahme zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts v. 09. September 2011; Bundesverband Produktverantwortung für Verkaufsverpackungen e.V., Stellungnahme im Rahmen der Anhörung zum Entwurf des Kreislaufwirtschaftsgesetzes; Landers (für bvse-Bundesverband Sekundärrohstoffe und Entsorgung e.V), Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht anlässlich der öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit des Deutschen Bundestages; ver.di Stellungnahme der Gewerkschaft zur Anhörung des Bundestags-Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschaftsund Abfallrechts am 19. September 2011; Karpenstein, Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Umweltausschusses des Deutschen Bundestages zum Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Kreislaufwirtschaftsgesetz; Europarechtliche Rechtfertigung von Überlassungspflichten, v. 15. September 2011; Hexel/Matecki (für den Deutschen Gewerkschaftsbund), Stellungnahme (nicht angefordert) zum Gesetz zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts, v. 13. September 2011; BUND, Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung „Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts“ v. 15. September 2011. Deutscher Städtetag,

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Im Fokus standen eindeutig die Regelungen der §§ 17, 18 KrWG-E, insbesondere die Ausnahmen von den Überlassungspflichten bzw. die Ausgestaltung des öffentlichen Interesses.300 Hier bildeten sich im Wesentlichen zwei Fraktionen. Die kommunalen Spitzenverbände, ver.di sowie der DGB301 plädierten vor allem dafür, den Gesetzesentwurf zugunsten der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu ändern bzw. zu einer Rückkehr zum Altpapier-Urteil.302 Zur Begründung führten sie in erster Linie aus, dass andernfalls das „Rosinenpicken“ der privaten Abfallentsorger gefördert und damit der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger im Ergebnis geschwächt sowie der Beitragszahler weiter belastet werde. Die Bundesregierung wolle „das Tor fu¨ r gewerbliche Sammlungen weit öffnen, das das Bundesverwaltungsgericht mit seinem Altpapierurteil vom 18. Juni 2009 weitgehend geschlossen hatte“ – so (z. B.) Bleicher.303 Dem standen insbesondere der BDI und der BDE gegenüber, die beide mit Blick auf das Unionsrecht ein „Mehr“ an Wettbewerb forderten und umfassende Änderungsvorschläge unterbreiteten.304 So schlug beispielsweise Kessel vor, die Konkretisierung des öffentlichen Interesses so auszugestalten, dass überwiegende öffentliche Interessen einer gewerblichen Sammlung nur dann entgegenstehen, wenn konkrete Tatsachen im Einzelfall den Schluss zuließen, dass die gewerbliche Sammlung in ihrer konkreten Ausgestaltung die Funktionsfähigkeit des öffentlichrechtlichen Entsorgungsträgers etc. existenziell gefährden würde.305

Deutscher Landkreistag, Deutscher Städte- und Gemeindebund, Verband kommunaler Unternehmen e.V., Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit des Deutschen Bundestages zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts am 19. September am 19. September 2011, v. 15. September 2011; Stehr (für ascopus), Stellungnahme für den Deutschen Bundestag, Ausschuss für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit; Bongardt (für NABU), Stellungnahme zum Gesetz zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts; alle in: Ausschussdrucksache 17(16)350-A, öffentliche Anhörung 19. September 2011). 300 Siehe hierzu die schriftlichen Stellungnahmen von Gaßner S. 4 ff.; Kessel S. 8 ff.; Kurth, S. 13 ff.; Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege, S. 5; Landers (für bvse-Bundesverband Sekundärrohstoffe und Entsorgung e.V), S. 7 ff.; ver.di, S. 4 ff.; Karpenstein, S. 4 ff.; Deutscher Gewerkschaftsbund, S. 1 ff.; BUND, S. 12 ff.; Deutscher Städtetag, Deutscher Landkreistag, Deutscher Städte- und Gemeindebund, Verband kommunaler Unternehmen e.V., S. 2 ff.; Stehr (für ascopus), S. 8 ff. 301 Deutscher Städtetag, Deutscher Landkreistag, Deutscher Städte- und Gemeindebund, Verband kommunaler Unternehmen e.V., S. 2 ff.; Stehr (für ascopus), S. 8 ff.; ver.di, S. 4. 302 So insbesondere die Stellungnahme von: Deutscher Städtetag, Deutscher Landkreistag, Deutscher Städte- und Gemeindebund, Verband kommunaler Unternehmen e.V., S. 2 ff.; ver.di machte sich im Übrigen in ihrer Stellungnahme die Vorschläge des Bundesrates (BT-Drucks. 17/6052 S. 112 (Anlage 3), BR-Drucks. 216/11 (Beschluss) v. 27. Mai 2011; Plenarprotokoll des BR 883. Sitzung v. 27. Mai 2011 S. 254) zu eigen, S. 6. 303 Protokoll Nr. 17/50. S. 13. 304 Kessel S. 8 ff., Kurth, S. 13 ff. 305 Kurth, S. 14.

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Im Ergebnis tauschten damit die gegenläufigen Interessenvertretungen die gleichen Argumente aus wie zu Zeiten der alten Rechtslagen (Rosinenpicken ./. Wettbewerbsfreiheit). Insbesondere zum Unionrecht äußerten sich Gaßner und Karpenstein. Gaßner führte aus, dass die Bundesrepublik das „Rosinenpicken“ nicht zulassen müsse. So gebe das EU-Recht den „Mitgliedsstaaten einen weiten Gestaltungsspielraum.“306 Ähnlich äußerte sich Karpenstein: Das „Ziel der kommunalen Entsorger, ein Rosinenpicken durch gewerbliche Sammler zu verhindern“ ließe sich „grundsätzlich“ auf die §§ 17, 18 KrWG stützen.307 Erwähnenswert ist im Übrigen noch die Stellungnahme der Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege, die Vorschläge zur Besserstellung der gemeinnützigen Sammlung unterbreitete.308 d) Die Stellungnahmen in der Rechtsprechung Schließlich begann auch die oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung,309 sich mit dem Entwurf des KrWG wie auch mit dem Altpapier-Urteil des BVerwG kritisch auseinanderzusetzen. Den Anfang machte das OVG Hamburg.310 So erachtete der 5. Senat es – mit Blick auf das Gesetzgebungsverfahren zum KrWG – als „nicht sicher“, ob die Definition des BVerwG zur gewerblichen Sammlung weiterhin „Bestand haben wird.“311 Ebenso werde es zukünftig hinsichtlich der Auslegung zum entgegenstehenden öffentlichen Interesse (des BVerwG) zu einer „weniger restriktiven Handhabung“ kommen.312 Im Ergebnis ließe sich daher im Rahmen der summarischen Prüfung313 keine abschließende Entscheidung zu dieser Problematik treffen.314 306

Protokoll Nr. 17/50, S. 8. Protokoll Nr. 17/50, S. 18. 308 Die Bundesarbeitsgemeinschaft forderte hierbei, dass es für die gemeinnützige Sammlung nicht allein darauf ankommen könne, ob die Tätigkeit nach dem Steuerrecht als gemeinnützig einzustufen sei. Es sei vielmehr eine eigene abfallrechtliche Bewertung zugrunde zu legen. Ohne eine solche Änderung wäre ein Großteil der gemeinnützig tätigen Organisationen als gewerbliche Sammlung einzustufen, da sie aus steuerrechtlicher Sichtweise gerade nicht unmittelbar den Satzungszwecken dienen, sondern der Einnahmenerzielung (schriftliche Stellungnahme S. 3). 309 OVG Hamburg, Beschl. v. 18. Februar 2011 – 5 Bs 196/10, juris; OVG NordrheinWestphalen, Beschl. v. 30. Mai 2011 – 20 B 1502/10 – juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 16. April 2012 – OVG 11 S 65.11, juris; OVG Sachsen, Beschl. 10. Juni 2011 – 4 B 355/10, R. 26. 310 Dem Beschluss zustimmend: Weidemann/Siever, AbfallR 2011, 138. 311 OVG Hamburg, Beschl. v. 18. Februar 2011 – 5 Bs 196/10, Rn. 22 – juris; siehe zur Auffassung des BVerwG hierzu im Einzelnen Kapitel 1, B., III. 312 OVG Hamburg, Beschl. v. 18. Februar 2011 – 5 Bs 196/10, Rn. 27 – juris; siehe zur Auffassung des BVerwG hierzu im Einzelnen Kapitel 1, B., III. 307

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Auch das OVG Nordrhein-Westfalen führte in einem Beschluss aus: Die Altpapier-Rechtsprechung werfe „unter dem Blickwinkel ihrer Vereinbarkeit mit europarechtlichen Vorgaben Fragen“ auf, die im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens nicht zu klären seien.315 Gut zwei Wochen später erklärte das OVG Berlin-Brandenburg, die im AltpapierUrteil getroffenen europarechtlichen Ausführungen könnten „nicht (mehr) als eindeutig aus der vorliegenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ableitbar und gesichert angesehen werden“. Eine genaue Klärung sei daher dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.316 Das OVG Sachsen ging sogar noch einen Schritt weiter. So prognostizierte der 4. Senat, dass bis zu einer Hauptsachenentscheidung für den gewerblichen Sammler eine günstigere Gesetzeslage bestehen würde und berücksichtigte dies bei seiner entsprechenden Interessenabwägung.317 Vor diesem Hintergrund stellte daher (wohl) kurz darauf der 7. Senat des BVerwG klar, dass er nicht beabsichtige, seine „unionsrechtliche Beurteilung“ bezüglich des Altpapier-Urteils „zu ändern.“318 3. Die Beschlussempfehlung des Umweltausschusses Am 20. Oktober 2011 folgte dann die Beschlussempfehlung (und der Bericht) des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit.319 Hierbei handelt es sich um einen Kompromiss, der insbesondere zwischen Vertretern der Bundesregierung und den kommunalen Spitzenverbänden ausgehandelt worden sein soll.320 Dabei kam es zu einigen Änderungen, die auch das Sammeln von Altkleidern betreffen. Neben den vielen sonstigen Änderungen321 ist dabei auf zwei Änderungen einzugehen: 313

Siehe zu der Frage, inwieweit Rechtsfragen im Rahmen der summarischen Prüfung zu prüfen sind: Windthorst, Der verwaltungsgerichtliche einstweilige Rechtsschutz, 2009, S. 267 ff.; Windoffer, Die Klärungsbedürftigkeit und -fähigkeit von Rechtsfragen in verwaltungsgerichtlichen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, 2005, S. 88 ff. 314 OVG Hamburg, Beschl. v. 18. Februar 2011 – 5 Bs 196/10, Rn. 31 – juris. 315 OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 30. Mai 2011 – 20 B 1502/10, Rn. 11 – juris. 316 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 16. April 2012 – OVG 11 S 65.11, Rn. 11 – juris. 317 OVG Sachsen, Beschl. 10. Juni 2011 -– 4 B 355/10, Rn. 26 – juris. 318 BVerwG, Beschl. v. 04. Juli 2011 – 7 B 26/11, Rn. 9 – juris, allerdings fehlt eine entsprechende Bezugnahme auf die betreffenden oberverwaltungsgerichtlichen Entscheidungen; siehe hierzu auch: Petersen, in: Jarass/Petersen, Einleitung I, Rn. 60 („OVGe ihrerseits […] den BVerwG quasi die ,Gefolgschaft verweigerten‘“). 319 BT-Drucks. 16/7505 (neu). 320 Petersen, in: Jarass/Petersen, Einleitung I, Rn. 60. 321 Änderung bei der Begriffsbestimmungen für gemeinnützigen Sammlung (Die Neufassung stellte nunmehr ausdrücklich klar, dass auch dann eine gemeinnützige Sammlung vorliegt, wenn ein beauftragter, gewerblicher Sammler erst nach Abzug „eines angemessenen Gewinns“

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a) Kollisionsklausel Zum einen änderte sich die „Kollisionsklausel“ in § 17 Abs. 3 KrWG-E.322 Der Neuentwurf sah nunmehr insbesondere Regelbeispiele vor, bei denen eine wesentliche Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers auszugehen ist. Dies sollte dann der Fall sein, wenn die gewerbliche Sammlung Abfälle sammle, für die bereits eine haushaltsnahe oder sonst hochwertige getrennte Erfassung besteht (Nr. 1), die Stabilität der Gebühren gefährdet (Nr. 2) oder eine entsprechende Vergabe erheblich erschwert oder unterlaufen wird (Nr. 3). Nach der Begründung soll die „Gesamtbelastung“ durch gewerbliche Sammler gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger abgewogen werden und nicht gegenüber den Beiträgen Einzelner. Sinn und Zweck der Ergänzungen sollten darin liegen, die Planungssicherheit und Organisationsverantwortung „zu einem eigenständigen Schutzobjekt“ aufzuwerten. Regelungszweck der Regelbeispiele sollte insbesondere darin liegen, das „Rosinenpicken“ (Nr. 1) der privaten Sammler zu unterbinden.323 Diese weitere gesetzliche Ausgestaltung sollte sich insbesondere auch die Altkleidersammlung auswirken. Im Zentrum steht dabei die Nr. 3 (Vergabe), denn wie sich im Laufe der Arbeit noch herausstellen wird: Die zuständigen Stellen neigen auch dazu, hier entsprechende Ausschreibungen durchzuführen. Dabei kommt es teilweise anstelle einer klassischen Auftragsvergabe zu einer Konzessionsvergabe. Hierbei stößt man auf das Problem, ob sich auch die Konzessionsvergabe unter die Nr. 3 fassen lässt. Vorab schon soviel324: Diese Frage taucht weder in den entsprechenden Gesetzgeden Erlös an die als gemeinnützig eingestufte Gesellschaft auskehrt. Damit greift der Gesetzgeber auch hier im Grund die Vorgabe der Rechtsprechung auf). Änderung bei der Anzeigepflicht (So sah der Kompromiss nun eine Verlängerung von einem auf drei Monate hinsichtlich der Anzeigepflicht vor. Ebenso mussten im Rahmen der Anzeige nunmehr die nach § 18 Abs. 2 Nr. 2 geforderten Angaben „über den größtmöglichen Umfang“ beigefügt werden. Ebenso sollte in Absatz 2 Nr. 2 nach dem Wort „insbesondere“ die Wörter „über den größtmöglichen Umfang und die“ eingefügt werden, BT-Drucks. 17/7505 S. 46). Neu war auch die Einführung einer Stellungnahmefrist in Absatz 4. Hiernach hatte die zuständige Behörde „den von der gewerblichen oder gemeinnützigen Sammlung betroffenen öffentlichen Entsorgungsträger“ zu einer entsprechenden Stellungnahme aufzufordern. Sinn und Zweck der Fristverlängerung (von einem auf drei Monate) liege darin, eine „angemessene Verfahrensbeteiligung des betroffenen […] öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers sicherzustellen“, BT-Drucks. 17/705, S. 47/48). Schließlich sah der Kompromiss auch Änderungen bei der Mindestdauer hinsichtlich der Durchführung einer gewerblichen Sammlung vor (in § 18 Abs. 6 KrWG-E). Ziel dieser Änderung war, sowohl für den gewerblichen Sammler wie für den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger die „Planungssicherheit“ zu verbessern, BT-Drucks. 17/ 705, S. 48). 322 Die Änderung geht auf einen Antrag der CDU/CSU und FDP Fraktionen zurück (BTDrucks. 17/7505, Änderungsantrag 16 der Fraktion der CDU/CSU und FDP). 323 BT-Drucks. 17/7505, S. 44. 324 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 3, B., III., 2., b), (1), (b).

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bungsmaterialien auf, noch war sie Gegenstand der Bundestags- wie Bundesratsdebatten. Änderung im Detail: „Überwiegende öffentliche Interessen nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 4 stehen einer gewerblichen Sammlung insbesondere dann entgegen, wenn die Sammlung in ihrer konkreten Ausgestaltung auch im Zusammenwirken mit anderen Sammlungen die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, des von diesem beauftragten Dritten oder des aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 25 eingerichteten Rücknahmesystems gefährdet. Eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit des öffentlichrechtlichen Entsorgungsträgers oder des von diesem beauftragten Dritten ist anzunehmen, wenn die Erfüllung der nach § 18 bestehenden Entsorgungspflicht zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen verhindert wird; Auswirkungen der gewerblichen Sammlung auf die Planungssicherheit und die Organisation der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger sind besonders zu berücksichtigen oder die Planungssicherheit und Organisationsverantwortung wesentlich beeinträchtigt wird. Satz 2 gilt nicht, wenn der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger nicht in der Lage ist, die von der gewerblichen Sammlung angebotenen Sammel- und Verwertungsleistungen in gleicher Qualität, Effizienz und Dauer selbst oder unter Beauftragung Dritter zu erbringen.“ Eine wesentliche Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers ist insbesondere anzunehmen, wenn durch die gewerbliche Sammlung 1. Abfälle erfasst werden, für die der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger oder der von diesem beauftragte Dritte eine haushaltsnahe oder sonstige hochwertige getrennte Erfassung und Verwertung der Abfälle durchführt, 2. die Stabilität der Gebühren gefährdet wird oder 3. die diskriminierungsfreie und transparente Vergabe von Entsorgungsleistungen im Wettbewerb erheblich erschwert oder unterlaufen wird.“325

b) Rückausnahme Die zweite wichtige Änderung ist die Änderung der Rückausnahmen. So einigten sich die Beteiligten auf eine entsprechende Neuformulierung. Die Neufassung stellte gegenüber der vorherigen Version eine Verschärfung zulasten der gewerblichen Sammler dar. Nunmehr sollte der gewerbliche Sammler die „mindestens“ gleichwertige „Sammel- und Verwertungsleistung“ auch konkret planen. Gleichzeitig sollten für die Beurteilung der Gleichwertigkeit die Kriterien – Gemeinwohlorientierte Servicegerechtigkeit, – Qualität, – Umfang, – Effizienz und – Dauer der Leistung zu berücksichtigen sein. 325

Anmerkung d. Verfassers: kursiv = neu; durchgestrichen = weggefallen.

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Kap. 2: Die Entstehungsgeschichte des Kreislaufwirtschaftsgesetzes

Mit Blick auf die Tatsache, dass im „Zweifel“326 die genannten Voraussetzungen von den Sammlern nachzuweisen327 seien, ging die Anforderung, dass es sich um eine konkrete Planung handeln muss, sicherlich zulasten der privaten Sammlungsunternehmen. Der „Leitbegriff der gemeinwohlorientierten Servicegerechtigkeit“ spiegele wesentliche Aussagen des Protokoll(s) über Dienste von allgemeinem Interesse (Nr. 26) wieder.328 Im Grunde kommt die Regelung dennoch den gewerblichen Sammlern entgegen. So können diese – im Falle eines entsprechenden Nachweises – die Regelbeispiele in Nr. 1 (Hochwertigkeit) und Nr. 2 (Gebühren) widerlegen. Aus diesem Grund ist sie auch vor allem im Rahmen der europarechtlichen Bewertung von besonderer Bedeutung.329 Änderung im Detail: Die Sätze Satz 2 und 3 gilt gelten nicht, wenn der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger nicht in der Lage ist, die von der gewerblichen Sammlung angebotenen Sammel- und Verwertungsleistungen in gleicher Qualität, Effizienz und Dauer selbst oder unter Beauftragung Dritter zu erbringen die von der gewerblichen Sammlung angebotenen Sammel- und Verwertungsleistungen selbst oder unter Beauftragung Dritter nicht in mindestens gleichwertiger Weise erbringt und die Erbringung gleichwertiger Leistungen auch nicht konkret plant. Bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit sind die gemeinwohlorientierte Servicegerechtigkeit, die Qualität, der Umfang, die Effizienz und die die Dauer der Leistung zu berücksichtigen.“330

Nach intensiver Beratung331 beschloss332 der Deutsche Bundestag mit den Stimmen der Regierungsfraktionen in der zweiten und dritten Beratung den Gesetzentwurf.333

326

BT-Drucks. 17/7505 (neu), S. 45. Die Beweislastverteilung richtet sich auch im Verwaltungsrecht trotz Amtsermittlungsgrundsatz (§ 24 VwVfG, § 86 VwGO) nach dem jeweiligen materiellen und nicht nach dem Verfahrensrecht (Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 24 Rn. 55; Ritgen, § 24 Rn. 57; Kopp/Ramsauer, § 24 Rn. 39 ff.; Ziekow, § 24 Rn. 15). 328 BT-Drucks. 17/7505, S. 44/45 (3/4). 329 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 5, B., II., 3., c), bb), (2), (c). 330 Anmerkung d. Verfassers: kursiv = neu; durchgestrichen = weggefallen. 331 Es lagen insgesamt 47 Änderungsanträge vor (BT-Drucks. 17/7505 S. 17; Anhang). 332 Deutscher Bundestag, Stenographischer Bericht 137. Sitzung 228 Oktober 2011, 1632 (C). 333 Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts, BTDrucks. 17/6052; 17/6645; Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Umwelt. Naturschutz und Reaktorsicherheit, Drucks. 17/7505 (neu). 327

B. Die nationale Umsetzung

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4. Die Einigung im Vermittlungsausschuss Dass die SPD-geführten Bundesländer, die zu diesem Zeitpunkt über die Mehrheit334 im Bundesrat verfügten,335 der Beschlussfassung nicht zustimmen würden, zeigte sich deutlich in der zugrunde liegenden Bundesratssitzung.336 So leide nach Remmel337 das Gesetz daran, dass das „politische Ungeheuer von Loch Ness ,Privat vor Staat‘ hier wieder ,aufgetaucht‘“ sei. Die Beschlussfassung treibe das „Rosinenpicken“ privater Abfallsammler weiter voran.338 Ebenso schaffe die Gleichwertigkeitsklausel „Rechtsunsicherheit für die Länder, die das Gesetz umsetzen müssen.“ Demgemäß rief der Bundesrat den Vermittlungsausschuss mit dem Vorschlag an,339 die Gleichwertigkeitsklausel zu streichen.340 Im Rahmen des Vermittlungsausschusses341 einigten sich die Beteiligten nun auf eine neue Formulierung der Rückausnahme, die deutlich höhere Anforderungen an die gewerblichen Sammler stellte. So musste die gewerbliche Sammlung insbesondere gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger „wesentlich leistungsfähiger“ sein. Diesem Kompromiss stimmten der Bundestag342 in seiner 158. 334 Zu den damaligen Mehrheitsverhältnissen im Bundesrat: Baden-Württemberg: Grüne/ SPD (6 Stimmen); Bayern: CSU/FDP (4 Stimmen); Berlin: SPD/Die Linke (4 Stimmen; zwar fanden am 18. September 2011 Wahlen zum Abgeordnetenhaus von Berlin 2011 statt. Allerdings trat die neue Regierung [Senat Wowereit IV] erst im Dezember ihren Dienst an. Daher war die ausscheidende Senatorin der Justiz [Gisela von der Aue] bei der betreffenden Abstimmung anwesend); Brandenburg: SPD/Die Linke (4 Stimmen); Bremen: SPD/Die Grünen (3 Stimmen); Hamburg: SPD (3 Stimmen); Hessen: CDU/FDP (5 Stimmen); Mecklenburg-Vorpommern: CDU/SPD (3 Stimmen); Niedersachsen: CDU/FDP (6 Stimmen); Nordrhein-Westfalen: SPD/Grüne (6 Stimmen); Rheinland-Pfalz: SPD/Die Grünen (4 Stimmen); Saarland: CDU/Die Grünen/FDP (3 Stimmen); Sachsen: CDU/FDP (4 Stimmen); Sachsen-Anhalt: CDU/SPD (4 Stimmen); Schleswig-Holstein: CDU/FDP (4 Stimmen); Thüringen: CDU/SPD (4 Stimmen). 335 In der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland ergab sich häufig folgende Konstellation: Die Volkspartei, die im Bundestag in der Opposition saß, stellte die Mehrheit im Bundesrat (ab 1969: SPD/FDP Regierung, CDU/CSU Mehrheit im Bundesrat; ab 1990: CDU/ CSU Regierung, SPD Mehrheit im Bundesrat; ab 2003: SPD/Grüne Regierung CDU/CSU Mehrheit im Bundesrat, ab 2010: CDU/CSU/FDP Regierung, SPD Mehrheit im Bundesrat); siehe dazu die ausführliche Darstellung zu den Mehrheitsverhältnissen von Bundestag und Bundesrat bei: Reuter, Praxishandbuch Bundesrat, Art. 50 S. 66 ff.). 336 Bundesrat – 890. Sitzung vom 25. November 2011. 337 Remmel, Johannes (SPD): Minister für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Naturund Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen (Kabinett Kraft I, II). 338 Bundesrat – 890. Sitzung vom 25. November 2011, S. 539. 339 BR-Drucks. 682/11. 340 Bundesrat – 890. Sitzung v. 25. November 2011, 545 (C). 341 BT-Drucks. 17/8568; aus § 6 der Geschäftsordnung des Vermittlungsausschusses lässt sich herleiten, dass die Sitzungen vertraulich sind. Daher stehen die entsprechenden Protokolle der Öffentlichkeit erst nach vier bis acht Jahren zur Verfügung (Ossenbühl, in: Handbuch des Staatsrechts Bd. 5, § 102 Rn. 63). 342 Deutscher Bundestag – 17. Wahlperiode – 158. Sitzung, 09. Februar 2012, 18878D – 18879 A; BR-Drucks. 71/12 v. 09. Februar 2012.

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Kap. 2: Die Entstehungsgeschichte des Kreislaufwirtschaftsgesetzes

Sitzung am 09. Februar 2012 und der Bundesrat343 in seiner 892. Sitzung am 10. Februar 2012 zu. Änderung im Detail: „Die Sätze 2 und 3 gelten nicht, wenn der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger die von der gewerblichen Sammlung angebotenen Sammel- und Verwertungsleistungen selbst oder unter Beauftragung Dritter nicht in mindestens gleichwertiger Weise erbringt und die Erbringung gleichwertiger Leistungen auch nicht konkret plant. Bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit sind die gemein- wohlorientierte Servicegerechtigkeit, die Qualität, der Umfang, die Effizienz und die Dauer der Leistungen zu berücksichtigen. Satz 3 Nummer 1 und 2 gilt nicht, wenn die vom gewerblichen Sammler angebotene Sammlung und Verwertung der Abfälle wesentlich leistungsfähiger ist als die von dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger oder dem von ihm beauftragten Dritten bereits angebotene oder konkret geplante Leistung. Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit sind sowohl die in Bezug auf die Ziele der Kreislaufwirtschaft zu beurteilenden Kriterien der Qualität und der Effizienz, des Umfangs und der Dauer der Erfassung und Verwertung der Abfälle als auch die aus Sicht aller privaten Haushalte im Gebiet des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers zu beurteilende gemeinwohlorientierte Servicegerechtigkeit der Leistung zugrunde zu legen. Leistungen, die über die unmittelbare Sammel- und Verwertungsleistung hinausgehen, insbesondere Entgeltzahlungen, sind bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit nicht zu berücksichtigen.“344

C. Resümee zu Kapitel 2 Ausgehend von dem Vorstehenden lässt sich für das Kapitel 2 im Ergebnis an dieser Stelle Folgendes festhalten: *

Gesetzgebungsverfahren insgesamt

Zum Gesetzgebungsverfahren lässt sich insgesamt festhalten, dass die wesentlichen Streitigkeiten insbesondere Vorschriften betrafen, die sich auch auf das Sammeln von Altkleidern auswirken hatten (§§ 17, 18 KrWG). Hier zeigte sich, dass diejenigen, die von der Altpapierrechtsprechung des BVerwG profitierten (Kommunen), sich vehement gegen abweichende Regelung einsetzten. Demgegenüber sprachen sich die privaten Entsorger für noch weitergehende Lockerungen aus. Vereinfacht gesagt: Den Kommunen gingen die Neuregelungen zu weit. Den privaten Entsorgungsunternehmen reichten die Abweichungen von der AltpapierRechtsprechung noch nicht aus. Interessant sind hierbei auch die unterschiedlichen Positionen zwischen Bundesrat und Bundesregierung. Während die Bundesregierung (CDU/CSU und FDP) hier eher eine liberalere Auffassung vertrat, setze sich der Bundesrat (SPD) deutlich für die Belange der Kommunen ein. Das Ergebnis war ein politischer Kompromiss.345 343 344 345

BR-Drucks. 71/12; Bundesrat 892. Sitzung, 10. Februar 2012, Top 90, S. 1D-4B. Anmerkung d. Verfassers: kursiv = neu; durchgestrichen = weggefallen. Schoch, in: FS Dolde, 2014, 291, 294 („partielle Korrektur des BVerwG“).

C. Resümee zu Kapitel 2

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Während die Vorgaben des BVerwG zur gewerblichen Sammlung revidiert wurden, übernahm der Gesetzgeber dafür im Wesentlichen die Auslegung des BVerwG zu den entgegenstehenden öffentlichen Interessen sowie zur Eigenverwertung i.S.v. § 13 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG sowie zu § 17 Abs. 1 KrWG. *

Wandlung des Abfallrechts

Die bereits oben dargestellte Wandlung des Abfallrechts von einem Gefahrabwehr- hin zu einem Wirtschaftsverwaltungsgesetz setzte sich insbesondere in den §§ 17, 18 KrWG fort. Dies lässt sich insbesondere daran erkennen, dass es hier weniger um gefahrabwehrrechtliche Fragen geht, sondern im Wesentlichen um wirtschaftliche Fragen. Dies betrifft insbesondere die Fragen der Überlassungspflicht. Hier ist deutlich geworden: Die Kommunen wollen nicht den Zugriff auf sortenreine Abfälle haben, um Gefahren für die öffentliche Sicherheit abzuwehren, sondern um diese wirtschaftlich rentabel zu verwerten. *

Erhöhte Regelungsdichte

Ungeachtet der Frage, zu wessen Gunsten oder Lasten die jeweiligen Neuregelungen (insbesondere die §§ 17, 18 KrWG) gehen, zeigt sich jedoch ein Anstieg der Regelungsdichte der betreffenden Vorschriften. Nicht nur die Vorgaben zu den entgegenstehenden öffentlichen Interessen sind umfangreich geregelt. Auch die Anzeigepflicht, die zuvor nur mit einem Wort im KrW-/AbfG geregelt war, ist jetzt in mehreren Absätzen normiert. Auch enthält das KrWG im Vergleich zum Krw-/AbfG deutlich mehr Begriffsbestimmungen. So sind nunmehr insbesondere entsprechende Legaldefinitionen zur gewerblichen und zur gemeinnützigen Sammlung vorhanden. Dies macht deutlich, dass der Gesetzgeber wohl jedenfalls die Absicht hatte, entsprechenden Auslegungsproblemen – die noch zu Zeiten des KrW-/AbfG bestanden – gesetzgeberisch entgegenzusteuern. Ob ihm dies gelungen ist, wird im nächsten Abschnitt genauer untersucht werden. *

Evaluierung

Im Rahmen des Vermittlungsverfahrens hat die Bundesregierung angekündigt zu überprüfen, ob die gesetzgeberischen Ziele durch die Gesetzesneufassung erreicht wurden.346 Gut zwei Jahre hiernach erschien – nach entsprechender Kritik der Literatur zum KrWG im Allgemeinen347 wie zu den §§ 17, 18 KrWG im Besonde-

346 Hierbei soll es sich um eine Protokollerklärung handeln (BT-Drucks. 18/800 S. 3). Die Protokolle aus dem Vermittlungsverfahren stehen der Öffentlichkeit grundsätzlich erst nach einigen Jahren zur Verfügung (siehe zu den Gründen im Einzelnen Fn. 341). 347 Siehe z. B.: Gartz, VR 2012, 342; Queitsch, UPR 2012, 221; Matschull-Zorn, EurUP 2012, 247; Kloepfer, AbfallR 2012, 261; Beckmann, AbfallR 2012, 142; Petersen/ Doumet/Stöhr, NVwZ 2012, 521; Hutsch, DÖV 2012, 145; Vetter, VBlBW 2012, 201; Hurst, UPR 2012, 216.

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Kap. 2: Die Entstehungsgeschichte des Kreislaufwirtschaftsgesetzes

ren348 – der entsprechende Monitoring-Bericht der Bundesregierung. Dieser hatte insbesondere Erhebungen zur Anwendung der §§ 17, 18 KrWG zum Gegenstand.349 Zuvor hatten sich bereits die Gerichte vielfach mit den genannten Vorschriften auseinandergesetzt.350 Hierbei zeigte sich insbesondere: Die §§ 17, 18 KrWG bereiten im Vollzug erhebliche Schwierigkeiten.351

348 Siehe z. B.: Beckmann/Wübbenhorst, DVBl. 2012, 1403; Dageförde/Thärichen, AbfallR 2013, 276; Dageförde/Thärichen, AbfallR 2013, 125; Dieckmann/Ingerowski, AbfallR 2013, 12; Diekmann/Scherenberg/Zeuschner, AbfallR 2013, 111; Dippel/Homborg, AbfallR 2014, 30; Queitsch, AbfallR 2013, 169; Wenzel, AbfallR 2012, 231; Knopp/Piroch, UPR 2012, 343; Klement, VerwArch 2012, 218; Buch/Strecker, AbfallR 2013, 121; Gruneberg/Pieck, AbfallR 2013, 163; Schoch, in: FS Dolde, 2014, S. 291, Vetter, in: FS Dolde, 2014, S. 309; Mann, KommJur 2014, 321; Gruber, AbfallR 2015, 174; Wasielewski, NuR 2015, 173. 349 BT-Drucks. 18/800. 350 Siehe z. B.: VG Würzburg, Urt. v. 16. August 2012 – W 4 S 13.704 – juris; VG Köln, Urt. v. 25. Januar 2013 – 13 L 1796/12 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 28. Januar 2013 – W S 12.1130 – juris; VG Arnsberg, Beschl. v. 20 März 2013 – 8 L 978/12 – juris; VGH Bayern, Beschl. v. 04. April 2013 – 20 CS 13.337 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 15. April 2013 – W 4 S 13145 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 19. April 2013 – 17 L 440/13 – juris; VG Augsburg, Urt. v. 24. April 2013 – Au 6 K 12.1572 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 26. April 2013 – 17 L 580/13 – juris; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 03. Mai 2013 – 9 L 1622/12 – juris; VG Neustadt, Beschl. v. 06. Mai 2013 – 4 L 318/13.NW – juris; VG Bremen, Beschl. v. 25. Juli 2013 – 5 V 2112/12 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 607/13 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 122/13 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 476/13 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 530/13 – juris; VG Mainz, Beschl. v. 24. Juli 2013 – 4 L 747/13.MZ – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 01. August 2013 – W 4 S 13.623 – juris; AG Ansbach, Urt. v. 07. August 2013 – An 11 K 12.02212 – juris; VG Minden, Beschl. v. 07. August 2013 – 11 L 425/13 – juris; VG Koblenz, Beschl. v. 12. September 2013 – 4 L 855/13.KO – juris; VG Kassel, Urt. v. 08. Oktober 2013 – 4 K 551/13.KS – juris; VG München, Urt. v. 24. Oktober 2013 – M 17 K 13.2189 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 07. November 2013 – W 4 13.995 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 12. November 2013 – 4 K 13.144 – juris; VGH Bayern, Beschl. v. 14. November 2013 – 20 CS 13.1945 – juris; VG München, Urt. v. 21. November 2013 – M 17 K 13.2417 – juris. 351 Dies zeigen zum Beispiel auch die zahlreich erstellten Vollzugshilfen der Länder zu den §§ 17, 18 KrWG; siehe z. B.: Vollzugshilfen zu den §§ 17, 18 KrWG (Baden-Württemberg); Landkreistag Rheinland-Pfalz Sonderrundschreiben S 814/2012 vom 27. November 2012; Ministerium für Klimaschutz, Umwelt, Landwirtschaft, Natur und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen IV 2 – 422.10.02 vom 29. Mai 2012; Ministerium für Energiewende, Landwirtschaft, Umwelt und landflächige Räume des Landes Schleswig-Holstein V 634/V 622 vom 31. Oktober 2012.

Kapitel 3

Die Rechtslage nach dem KrWG Das Kapitel 3 stellt nun die (aktuelle) Rechtslage hinsichtlich des Abfallrechts (KrWG) für die Altkleidersammler – sowohl für die gemeinnützigen wie für die gewerblichen – dar. Diese war bereits früh insbesondere hinsichtlich der §§ 17, 18 KrWG in vielen Punkten ungeklärt.352 Die Streitigkeiten reichen von (unerheblichen) Detailproblemen bis hin zur Unionsrechtskonformität der genannten Regelungen.353 Im Unterschied zur alten Rechtslage haben sich inzwischen die Verwaltungsgerichte vielfach mit dem Verhältnis von Straßen- zu Abfallrecht befassen müssen. Die hierbei aufgetauchten Abgrenzungsfragen sollen – neben weiteren noch nicht entschiedenen Problemen – nun dargestellt werden. Zunächst soll daher die Frage geklärt werden, ob es sich bei Alttextilien überhaupt um Abfall i.S.d. KrWG handelt (A.). Anschließend erfolgt die Darstellung zu den Überlassungspflichten bzw. deren Ausnahmen (B.) sowie zu den entsprechenden Eingriffsbefugnissen (C.).

A. Alttextilien als Abfall Erste Frage ist, ob es sich bei Alttextilien überhaupt um Abfall i.S.d. § 17 KrWG Vorschrift handelt. Das KrWG enthält für Abfall in § 3 Abs. 1, 2 KrWG eine entsprechende Legaldefinition. Abfälle sind danach alle Stoffe oder Gegenstände, deren sich ihr Besitzer entledigt (1. Alt), entledigen will (2. Alt) oder entledigen muss (3. Alt). Abfälle zur Verwertung sind Abfälle, die verwertet werden; Abfälle, die nicht verwertet werden, sind Abfälle zur Beseitigung. Eine Entledigung im Sinne des Abs. 1 ist anzunehmen, wenn der Besitzer Stoffe oder Gegenstände einer Verwertung im Sinne der Anlage 2 oder einer Beseitigung im Sinne der Anlage 1 zuführt oder die

352 Ameskamp, KommJur 2013, 372, 372 (in „Detailfragen“ alles streitig); Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 8 („viele Fragen“); Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 17 Rn. 45 („wohl umstrittenste und komplexeste Regelung des KrWG“). Siehe ferner: Dippel/Hamborg, AbfallR 2014, 30, 30; Dippel, AbfallR 2013, 186, 186; Diekmann/Scherenberg/Zeuschner, AbfallR 2013, 111, 121; Frenz, AbfallR 2012, 168, 17; Gruneberg/Pieck, AbfallR 2013, 213, 220; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 5. 353 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 5, A., II.

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

tatsächliche Sachherrschaft über sie unter Wegfall jeder weiteren Zweckbestimmung aufgibt.354 Bei einer entsprechenden Prüfung ließe sich annehmen, dass es sich bei Alttextilien um Stoffe handelt, deren sich der Besitzer durch Aufgabe der tatsächlichen Sachherrschaft entledigt (Alt. 1), indem er die Kleidung in einen entsprechenden Container gibt. Dagegen spricht jedoch Folgendes: Das Kreislaufwirtschaftsgesetz enthält auch noch eine Regelung zur Abfallvermeidung in § 3 Abs. 20. Eine Vermeidung ist danach jede Maßnahme, die ergriffen wird, bevor ein Stoff, Material oder Erzeugnis zu Abfall geworden ist, und dazu dient, die Abfallmenge, die schädlichen Auswirkungen des Abfalls auf Mensch und Umwelt oder den Gehalt an schädlichen Stoffen in Materialien und Erzeugnissen zu verringern.355 Ausgehend von dieser Vorschrift ließe sich die Auffassung vertreten, dass die Kleiderspende dazu dient, die betreffenden Textilien nicht zu Abfall werden zu lassen, sondern die Kleidung einer anderen Verwendung zukommen zu lassen.356 Dies sehen allerdings Rechtsprechung,357 wie das Schrifttum358 anders. Die Rechtsprechung begründet dies im Wesentlichen damit, dass es auf die „Aufgabe der Sachherrschaft über die Alttextilien“359 ankomme. Die „bloße Hoffnung auf Wie-

354 Siehe zur Frage, ob das KrWG weder den Begriff der gemischten Abfälle aus privaten Haushaltungen noch den Begriff des Sperrmülls überhaupt definiere: VG Berlin, Urt. vom 20. November 2015 – 10 K 436.14, Rn. 21 – juris; nachfolgend: OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 15. November 2016 – OVG 11 N 15.16, Rn. 9 – juris; ebenso zu Sperrmüll: OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 26. Januar 2016 – 20 A 319/14 – juris. 355 Defls unterscheidet hierbei zwischen einer quantitativen („Abfallmenge zu verringern“) und einer qualitativen Abfallvermeidung (gleiche Menge „aber weniger schädlich“) Delfs, in: Schmehl, § 3 Rn. 93 ff.; ebenso: Brandt, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 3 Rn. 93. 356 So regelmäßig in ähnlicher Weise der Rechtsvortrag der gewerblichen Sammler z. B.: VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09. September 2013 – 10 S 1116/13, Rn. 29 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 23. März 2013 – 17 l 260/13, Rn. 36 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 03. Juli 2013 – AN 11 K 13.00617, Rn 10 – juris. 357 So zunächst: VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09. September 2013 – 10 S 1116/13, Rn. 29 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 23. März 2013 – 17 l 260/13 Rn. 36 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 03. Juli 2013 – AN 11 K 13.00617, Rn 25 – juris; i.E. ebenso: VG Stuttgart, Beschl. v. 30. April 2013 – 2 K 595/13, Rn. 1, 26 – juris, nunmehr im Ergebnis ebenso: BVerwG, Urt. v. 30. Juni 2016 – 7 C 4/15 – juris. 358 Dageförde/Thärichen, AbfallR 2013, 276, 276; Gruneberg/Pieck, AbfallR 2013, 213, 213; siehe zum neuen Abfallbegriff insgesamt: Frenz, NVwZ 2012, 1590, Petersen/Doumet/ Stöhr, NVwZ 2012, 521, 522; Hurst, UPR 2012, 216, 218, 217; Queitsch, UPR 2012, 221, 221; Vetter VBIBW 2012, 201, 201. 359 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09. September 2013 – 10 S 1116/13, Rn. 29 – juris; nach der Bundesregierung handelt es sich bei dem genannten Beschluss um einen „der aufgrund seiner Stringenz, Klarheit und dem Detaillierungsgrad der Begründung als Leitentscheidung […] angesehen werden kann“ (BT-Drucks. 18/800, S. 6).

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen

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derverwendung“360 reiche demgegenüber nicht aus. Insbesondere seien die zur Verfügung gestellten Alttextilien „vor ihrer Weiterverwendung“ noch nicht jeweils sortiert und geprüft.361 Dennoch stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, wie mit den Fällen umzugehen ist, in denen der Spender seine Kleider nicht in einen Container, sondern in sogenannte Second-Hand-Shops oder an Sozialeinrichtungen abgibt. Hier lässt sich schwerlich die Abfalleigenschaft begründen, denn an die genaue Kenntnis der weiteren Verwendung sind wohl keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Daher handelt es sich in diesem Falle um eine Abfallvermeidung.362 Im Ergebnis lässt sich daher die Abfalleigenschaft nicht pauschal beantworten. Vielmehr ist auch das zugrunde liegende Rücknahmesystem363 jeweils zu beachten bzw. auf den konkreten Einzelfall abzustellen.364

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen Das KrWG enthält in § 17 Abs. 1 S. 1 KrWG eine gesetzliche Verpflichtung zur Überlassung365 von Abfällen aus privaten Haushalten für Abfallerzeuger und -besitzer. Die Regelung richtet sich damit unmittelbar an den Abfallbesitzer bzw. -erzeuger und nicht an den Sammler.366 Zweck der Vorschrift ist zum einen, dass private Abfallerzeuger regelmäßig nicht über die entsprechenden Mittel verfügen, um den Abfall entsprechend zu entsorgen.367 Zum anderen hat aber auch der öffentlichrechtliche Entsorgungsträger ein Interesse daran, insbesondere werthaltige sortenreine Abfälle überlassen zu bekommen, denn – wie bereits im 1. Kapitel dargestellt – nimmt das KrWG gegenüber dem KrW-/AbfG insbesondere wirtschaftliche Faktoren deutlich stärker in den Blick.368 Dies gilt insbesondere für die Ausnahmen dieser Pflicht, die ebenfalls in § 17 KrWG geregelt sind.

360

juris. 361

VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09. September 2013 – 10 S 1116/13, Rn. 29 –

VG Ansbach, Urt. v. 03. Juli 2013 – AN 11 K 13.00617, Rn 25 – juris. So die Vollzugshilfe zu den §§ 17 und 18 Kreislaufwirtschaftsgesetz (Baden-Württemberg), 1.2.4.6. 363 Gruneberg/Pieck, AbfallR 2013, 213, 213. 364 So z. B. im Falle eines Mantels der „Hand zu Hand“ vom Vater zum Sohne ging (Versteyl, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 3 Rn. 78, der auch darauf hinweist, dass für den Fall, dass der Vater den Mantel in einen Altkleidercontainer geworfen hätte, Abfall entstanden wäre). 365 Siehe zum Beginn der Überlassung von Haushaltsabfällen: BVerwG, Urt. v. 13. Dezember 2007 – 7 C 42/07, Rn. 10 – juris. 366 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 7; Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 35; siehe zur Durchsetzung der Überlassungspflichten: Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 67. 367 Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 17 Rn. 2. 368 Sie hierzu im Einzelnen Kapitel 1. 362

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

I. Die Überlassungspflicht Um die für § 17 KrWG erforderliche Haushaltsabfalleigenschaft von Alttextilien festzustellen, lässt sich – nach wie vor – im Allgemeinen auf die Gewerbeabfallverordnung zurückgreifen369 wie im Besonderen für Alttextilien im Ergebnis die Haushaltsabfalleigenschaft gut begründen. Folglich ändert sich daher gegenüber der Überlassungspflicht der alten Rechtslage (KrW-/AbfG) nichts. Allerdings bestehen im Rahmen des KrWG andere Anforderungen an die Ausnahmen hiervon, die nun im Einzelnen dargestellt sind.

II. Eigenverwertung als Ausnahme Nach § 17 Abs. 1 S. 1 KrWG besteht eine Ausnahme370 von den Überlassungspflichten, soweit Erzeuger oder Besitzer zu einer Verwertung auf den von ihnen im Rahmen ihrer privaten Lebensführung genutzten Grundstücken nicht in der Lage sind oder diese nicht beabsichtigen. Der Streit, ob sich diese Ausnahme auch auf die sogenannte Drittbeauftragung bezieht, ist durch den eindeutigen Grundstücksbezug („ihrer privaten Lebensführung genutzten Grundstücken“) endgültig erledigt.371 Ebenso gibt es mit Blick auf diese Regelung keine Anhaltspunkte mehr, davon auszugehen, dass eine Altkleiderspende an einen gemeinnützigen Sammler von der betreffenden Ausnahme erfasst ist.372

III. Die Ausnahmen in § 17 Abs. 2 KrWG Allerdings gibt es – nach wie vor – weitere Ausnahmen der Überlassungspflicht für gemeinnützige wie gewerbliche Sammlungen nach § 17 Abs. 2 KrWG. Für die zugrunde liegende Fragestellung sind hierbei – wieder – insbesondere die Ausnahmen in § 17 Abs. 2 Nr. 3 KrWG (Ausnahmen von der Überlassungspflicht für eine gemeinnützige Sammlung) und Nr. 4 KrWG (Ausnahmen von der Überlassungspflicht für eine gewerbliche Sammlung) von zentraler Bedeutung. Damit unterscheidet das KrWG – ebenso wie die Vorgängerregelungen – zwischen der gemeinnützigen (1.) und der gewerblichen (2.) Sammlung. 369 Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 17 Rn. 18; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 7 („kann nach allgM jedenfalls zu dessen Auslegung herangezogen werden“); Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 17 Rn. 8; Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 78 („mag bei der Auslegung des Gesetzes ein Anhaltspunkt sein, ist hierfür aber nicht verbindlich“). 370 Die Regelung nicht für eine Ausnahme, sondern für ein negatives Tatbestandsmerkmal haltend: Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 79. 371 Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 17 Rn. 20; Gruneberg, in: Jahn/DeifußKruse/Brandt, § 17 Rn. 10; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 88/9. 372 Siehe zur alten Rechtslage im Einzelnen Kapitel 1, A., II, 2 sowie Kapitel 1, B., I.

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen

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1. Die Ausnahme für die gemeinnützige Altkleidersammlung Um die in § 17 Abs. 2 Nr. 3 KrWG geregelte Ausnahme in Anspruch nehmen zu können, muss der Sammler zum einen eine gemeinnützige Sammlung betreiben [a)]. Darüber hinaus muss er die Alttextilien einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung zuführen [b)]. Schließlich ist die Sammlung noch anzuzeigen. a) Begriff der gemeinnützigen Sammlung Für die gemeinnützige Sammlung enthält § 3 Abs. 17 KrWG nunmehr373 eine Legaldefinition. Hier müssen zwei Voraussetzungen vorliegen.374 Zum einen muss „derjenige, dem die Sammlung und deren Logistik wirtschaftlich zuzuordnen ist und der […] letztverantwortlich einzustehen hat“375 (Träger) von der nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG geregelten Körperschaftssteuer befreit sein. Danach sind Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die nach der Satzung, dem Stiftungsgeschäft oder der sonstigen Verfassung und nach der tatsächlichen Geschäftsführung ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken dienen (§§ 51 bis 68 der Abgabenordnung), von der Körperschaftssteuer befreit.376 Ob diese Voraussetzungen vorliegen (oder nicht), entscheidet das zuständige Finanzamt und nicht die zuständige Abfallbehörde.377 Zum anderen ist erforderlich, dass die Sammlung auch tatsächlich den genannten Zwecken („gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen“) dient.378 Darüber hinaus stellte der Gesetzgeber nun auch klar (S. 2): Es kann auch dann von einer gemeinnützigen Sammlung gesprochen werden, wenn die jeweilige gemeinnützige Trägerschaft einen gewerblichen Sammler beauftragt,379 der erst nach Abzug eines zuvor vereinbarten Gewinns den Erlös an die betreffende Gesellschaft auskehrt.380 Diese Regelung kommt insbesondere den karitativen Altkleidersamm373

Siehe zur vorherigen Rechtslage im Einzelnen Kapitel 1, A., II., 3., a), aa). Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 3 Rn. 277 („doppelte Anforderungen“). 375 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 3 Rn. 278. 376 Der Begriff der Gemeinnützigkeit ist i.S.d. der AO weit auszulegen. Sauter/Voigt des Oliveira, in: Erle/Sauter, § 5 Rn. 151. Im Übrigen sind die nach § 52 Abs. 2 AO als gemeinnützig anerkannten Zwecke nicht abschließend benannt (Heger, in: Gosch, § 5 Rn. 197). 377 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 3 Rn. 279. Allerdings kann die Abfallbehörde einen entsprechenden Freistellungsbescheid des zuständigen Finanzamtes fordern bzw. eine „vorläufige Bescheinigung“ des zuständigen Finanzamtes nicht ausreichen lassen (VG Arnsberg, Beschl. v. 20. März 2013 – 8 L 916/12, Rn. 13 – juris). 378 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 3 Rn. 280; Queitsch, in: Schink/Frenz/ Queitsch, § 17 Rn. 301; Brandt, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 3 Rn. 75. 379 Versteyl, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 3 Rn. 64 („nicht einmal selbst die Sammlung durchzuführen braucht“). Siehe zu den denkbaren zivilrechtlichen Vertragsverhältnissen zwischen Träger und Beauftragten: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 3 Rn. 287. 380 Diese Regelung soll dem sogenannten „Labelverkauf“ entgegensteuern (BT-Drucks. 18/ 800, S. 22). Hierbei geht es darum, dass de jure die Sammlung ein gemeinnütziger Träger 374

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

lungen der Mitglieder der Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege (AWO, CARITAS, PARITÄT, DRK, Diakonie, ZWST) zugute.381 b) Ordnungsgemäße und schadlose Verwertung Zweite Voraussetzung ist die ordnungsgemäße und schadlose Verwertung des Abfalls. Diese Voraussetzung ist ebenso im KrWG definiert. Die Vorschrift ist gegenüber der Vorgängervorschrift lediglich anders gesetzlich verortet.382 Nach § 7 Abs. 3 S. 1 KrWG hat die Verwertung von Abfällen ordnungsgemäß und schadlos zu erfolgen. Nach § 7 Abs. 3 S. 2 KrWG ist die Verwertung dann ordnungsgemäß, wenn sie im Einklang mit den Vorschriften dieses Gesetzes und anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht. Die Verwertung erfolgt nach § 17 Abs. 3 S. 3 KrWG schadlos, wenn nach der Beschaffenheit der Abfälle, dem Ausmaß der Verunreinigungen und der Art der Verwertung Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit nicht zu erwarten sind, insbesondere, dass keine Schadstoffanreicherung im Wertstoffkreislauf erfolgt. aa) Ordnungsgemäße Verwertung Für eine ordnungsgemäße Verwertung ist demnach erforderlich, dass sie im Einklang mit den Vorschriften des KrWG und anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften steht. Schwierigkeiten macht hier die Reichweite der zweiten Voraussetzung dieser Begriffsbestimmung (im Einklang mit anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften). Typischer Anwendungsfall waren und sind383 demnach insbesondere Vorschriften aus dem Immissionsschutz-, dem Gefahrenstoff-, dem Chemikalien- und dem Bodenschutzrecht. Ob auch straßenrechtliche Gesetzesanforderungen hierunter zu subsumieren sind, lässt sich nicht ganz einfach beantworten. Für die auf öffentlichem betreibt, de facto allerdings ein gewerblicher Träger hinter der Sammlung steht und nur ein geringes Entgelt an die gemeinnützige Sammlung auskehrt bzw. bezahlt. 381 Stellungnahme der Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege e.V. zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht (BT-Drucks. 17/6052), S. 4 ff. Die Regelung bereitet in der Praxis jedoch Probleme, da sich schwer klären lässt, was unter einem „angemessenen Gewinn[s]“ zu verstehen ist (BT-Drucks. 18/800, S. 22.). Nach Jahn hat zur entsprechenden Bestimmung „ein Ausgleich zwischen dem Risiko des gewerblichen Sammlers einerseits und dem gemeinnützigen Sammler andererseits stattzufinden.“ (Jahn, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 3 Rn. 78). Andere fordern eine Einzelfallentscheidung (Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 3 Rn. 289; Beckmann/ Wübbenhorst, DVBl. 2012, 1403, 1406). 382 Siehe zum Umfang der Darlegungslast einer ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung: VG Würzburg, Urt. v. 10. November 2015 – W 4 K 15.311 – juris. 383 Reese, in: Jarass/Petersen, § 7 Rn. 49; Schink, in: Schink/Versteyl, 1. Aufl., § 7 Rn. 34 ff.; Schink, in: Schink/Versteyl, 1. Aufl., § 7 Rn. 34 ff.; Schäfer, in: Jahn/Deifuß-Kruse/ Brandt, § 7 Rn. 21; Frische, in: Schmehl, § 7 Rn. 46.

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen

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Grund befindliche Altkleidersammlung ist diese Frage jedoch von zentraler Bedeutung. Soweit eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis für die ordnungsgemäße Sammlung erforderlich wäre, hätte die Straßenbehörde erheblichen Einfluss auf die Ordnungsgemäßheit der Verwertung384 und damit auch auf Verfahrensabläufe bezüglich des KrWG. Hiergegen sprechen jedoch die folgenden Argumente: Zum einen stellt sich hierbei die gesetzessystematische Frage, wann die Verwertung nach dem KrWG genau beginnt. Soweit der Vorgang des Kleidersammelns noch nicht Teil der Verwertung ist, kann daher auch nicht die straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis für die vorliegende Frage entscheidungserheblich sein (1). Zum anderen ist nach dem Sinn und Zweck zu fragen: Soll sich die Regelung tatsächlich auf alle in Betracht kommenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften erstrecken oder sich nur auf abfall- bzw. umweltrechtliche Anforderungen beziehen (2)? (1) Gesetzessystematik Die Gesetzessystematik spricht aus den folgenden Gründen gegen die Einbeziehung straßenrechtlicher Vorschriften. Der Wortlaut ist jedenfalls in der Hinsicht eindeutig, als dass er sich auf die Verwertung bezieht („Die Verwertung erfolgt ordnungsgemäß, …“). Was Verwertung i.S.v. § 7 Abs. 3 KrWG ist, ergibt sich aus § 3 Abs. 23. Nach § 3 Abs. 23 S. 1 KrWG385 ist Verwertung jedes Verfahren, als dessen Hauptergebnis die Abfälle innerhalb der Anlage oder in der weiteren Wirtschaft einem sinnvollen Zweck zugeführt werden, indem sie entweder andere Materialien ersetzen, die sonst zur Erfüllung einer bestimmten Funktion verwendet worden wären, oder indem die Abfälle so vorbereitet werden, dass sie diese Funktion erfüllen. Vereinfacht gesagt: Verwertung ist ein Verfahren „mit einem bestimmten Hauptergebnis“.386 Sinn und Zweck dieser Legaldefinition ist allerdings in erster Linie, eine Abgrenzung zur Abfallbeseitigung i.S.v. § 3 Abs. 23 KrWG zu ermöglichen387 und daher – für die betreffende Fragestellung – nur bedingt geeignet.388 Darüber hinaus enthält das KrWG auch eine Legaldefinition für die Sammlung in § 3 Abs. 15 KrWG. Danach ist eine Sammlung das Einsammeln von Abfällen, 384 385 386

juris. 387

Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 4, A., I. Die Definition ist mit der in Art. 3 Nr. 15 AbfRRL wortgleich. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. September 2013 – 10 S 1345/13, Rn. 30 –

BT-Drucks. 17/6052, S. 74. Erstes Problem das sich hierbei stellt ist, ob die Verwertung i.S.v. § 3 Abs. 23 S. 1 die Verwertung i.S.v. § 7 Abs. 2 KrWG erfasst. Nach Reese, enthält das KrWG zwei Verwertungsbegriffe. Einmal die Verwertung i.S.v. § 3 Abs. 23 KrWG (Verwertung im engeren, technischen Sinn) und einmal die Verwertung i.S.v. §§ 6 Abs. 1, 7 Abs. 2 KrWG (Verwertung im allgemeineren Sinn). Dies soll sich auch § 5 Abs. 1 KrWG. Ausgehend hiervon ließe sich der § 3 Abs. 23 KrWG nicht zur Wortlautauslegung heranziehen (Reese, in: Jarass/Petersen, § 3 Rn. 3). Damit ist nicht allerdings geklärt, ob auch der Verwertungsbegriff in § 7 Abs. 3 – um den es vorliegend geht – als Verwertung im engeren Sinn oder im allgemeinen Sinn zu verstehen ist. 388

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

einschließlich deren vorläufiger Sortierung und vorläufiger Lagerung zum Zweck der Beförderung zu einer Abfallbehandlungsanlage. Ausgehend hiervon lässt sich argumentieren, dass die Sammlung in zeitlicher Hinsicht vor der Verwertung steht.389 Problematisch an dieser Sichtweise ist jedoch Folgendes: § 3 Abs. 23 S. 2 KrWG nimmt auf die Anlage 2 Bezug, welche eine „nicht abschließende Liste von Verwertungsverfahren“ enthält. Diese erfassen auch Vorbereitungsmaßnahmen390 wie Demontage, Sortieren etc.391 Damit kann eine Sortierung sowohl im Rahmen der Sammlung als auch im Rahmen der Verwertung stattfinden. Aus diesem Grund ist der Literatur an dieser Stelle dahin gehend zuzustimmen, dass die Abgrenzung zwischen Sammlung und Verwertung letztlich eine Einzelfallentscheidung ist.392 Diese bedeutet aber auch, dass die Einzelfallentscheidung für die Altkleidercontainer zu dem Ergebnis kommen kann: Der Sammlungs- findet zeitlich vor dem Verwertungsvorgang statt. Hierfür spricht auch, dass die in Anlage 2 genannten Verwertungsverfahren (R 1 – 12) für Alttextilien nicht in Betracht kommen.393 Hinzu kommt Folgendes: Wenn überhaupt, dann besteht eine Überschneidung zwischen Sammlung und Verwertung hinsichtlich der vorbereitenden Maßnahmen. So stellt § 3 Abs. 15 KrWG klar, dass die Sammlung auch vorbereitende Maßnahmen wie z. B. Sortierung und Lagerung erfasst. Ebenso ist der Anlage 2 (Verwertung) von „vorbereitende[n] Verfahren“ die Rede. Für die Dauer zwischen Containereinwurf und Containerleerung finden jedoch keine solch vorbereitenden Maßnahmen statt. Vielmehr handelt es sich um ein pures „Einsammeln“ alter Kleider und damit um den Kernbereich des Sammlungsbegriffs („das Einsammeln von Abfällen“). Erst nach Entleerung der Container kommen wohl vorbereitende Maßnahmen wie z. B. eine vorläufige Sortierung zum Einsatz.394 (2) Sinn und Zweck Ferner spricht auch eine teleologische Auslegung gegen die Annahme, dass straßenrechtliche Gesichtspunkte im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwertung beachtlich sind. Nach der zugrundeliegenden Drucksache dient die Vorschrift der 389

So Delfs: in Schmehl, § 3 Rn. 114. Siehe hierzu die im Einzelnen in Fn. 4 genannten Maßnahmen (Fn. zu R 12). 391 Delfs, in: Schmehl, § 3 Rn. 113. 392 Versteyl, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 3 Rn. 58; Hurst, in: Jarass/Petersen, § 3 Rn. 262. 393 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. September 2013 – 10 S 1345/13, Rn. 30 – juris. 394 Zweifelnd, ob das Einsammeln alter Kleider bereits ein Teilakt der Verwertung darstellt: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. September 2013 – 20 B 607/13, Rn. 20 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. September 2013 – 20 B 530/13, Rn. 19 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. September 2013 – 20 B 746/13, Rn. 16 – juris; zustimmend: VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 10. Oktober 2013 – 10 S 1202/13, Rn. 31 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. September 2013 – 10 S 1345/13, Rn. 30 – juris. Siehe ferner: Ernst, in: Kopp-Assenmacher, § 17 Rn. 71. 390

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen

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„Sicherstellung der zentralen Anforderungen an den Gesundheits- und Umweltschutz der Verwertung.“395 Dieser Schutzzweck korrespondiert im Grunde auch mit dem wesentlichen Zweck des KrWG (Schonung der natürlichen Ressourcen/Schutz von Mensch und Umwelt). Es wäre zu weit gehend, wenn dieses Tatbestandsmerkmal („im Einklang mit anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften“) letztlich das gesamte öffentliche Recht erfassen würde. Damit ginge die Vorschrift folglich über den Schutzzweck des Gesetzes hinaus, denn Zweck des Gesetzes ist gerade nicht der generelle Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Aus diesem Grund muss auch eine fehlende straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwertung unerheblich sein: Selbst wenn ein Verstoß gegen die entsprechenden straßenrechtlichen Vorschriften eine Verletzung der öffentlichen Sicherheit begründen, führt dieser jedoch nicht zu einer Gefährdung des genannten Schutzzwecks des KrWG. Denn: Das Straßenrecht bezweckt in erster Linie, die Rechtsverhältnisse an der öffentlichen Straße zu regeln.396 Hinzu kommt, dass die in Rede stehende Vorschrift für ein Umweltgesetz geradezu typisch ist: So lässt sich in vielen umweltrechtlichen Gesetzen eine Regelung finden, wonach – etwa für eine Genehmigung – die Vorschriften des jeweiligen Fachgesetzes sowie die sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften einzuhalten sind.397 Bei allen vergleichbaren Regelungen soll auch hinsichtlich der sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften eine fachbezogene Beschränkung erfolgen.398 Dies ist auch vor dem Hintergrund der derzeit stark zersplitterten umweltrechtlichen Regelungen nachvollziehbar. Solange sich die politische Klasse nicht auf ein Umweltgesetzbuch399 einigen kann,400 wäre eine präzisiere Bezugnahme auf einzelne umweltrechtliche Vorschriften bzw. Regelungswerke für den Gesetzgeber kaum leistbar. Vollzugsprobleme wären vorprogrammiert. Ähnlich war im Übrigen die Rechtslage im Baugenehmigungsrecht. Hier hat sich der Gesetzgeber inzwischen allerdings dazu entschieden – nachdem zuvor streitig 395

BR-Drucks. 216/11 S. 192. Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 4. 397 So z. B. bei: § 42 Abs. 4 Nr. 4 BNatSchG; § 12 Abs. 2 Nr. 2 WHG; § 11 Abs. 1 Nr. 6 GenTG; § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImschG. 398 Siehe für: § 12 Abs. 2 Nr. 2 WHG (Czychowski/Reinhardt, § 12 Rn. 30; Kotulla, § 12 Rn. 11 ff.; Knopp, in: Sieder-Zeitler-Dahme, EL 43 Mai 2012, § 12 Rn. 38 ff.). Siehe für: § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImschG (Jarass, § 6 Rn. 23; siehe zur Übersicht hierbei möglicherweise in Betracht kommende Vorschriften: Kotulla, in: Kotulla, 1. Lfg. Januar 2004, § 8 Rn. 15 ff.). 399 Siehe zu den bisherigen Entwürfen bzw. zu der Entwicklung die Darstellung bei: Appel, in: Koch/Rossi, 2012, S. 1, 2 insbesondere Fn. 3, sowie die Ausführungen dazu, ob eine entsprechende Kodifikation überhaupt noch zeitgemäß wäre. 400 Der letzte Versuch eines Umweltgesetzbuches ist nach Informationen des damaligen Umweltministers Sigmar Gabriel am Widerstand Bayerns gescheitert. Siehe hierzu die entsprechende Presseerklärung des BMU v. Nr. 033/09, Berlin, 01. 02. 2009, Umweltgesetzbuch ist am Widerstand Bayerns und der Union gescheitert unter: http://www.bmub.bund.de/presse/pres semitteilungen/pm/artikel/umweltgesetzbuch-ist-am-widerstand-bayerns-und-der-union-ge scheitert/ (zuletzt abgerufen am 15. Juli 2015). 396

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

war, was hier unter öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu verstehen war401 – dass nur solche Vorschriften zu prüfen sind, die einen entsprechend sachlichen Bezug zur Baugenehmigung aufweisen.402 bb) Schadlose Verwertung Hinsichtlich der Anforderungen an eine schadlose Verwertung hat sich gegenüber der alten Fassung nichts geändert.403 Zum einen kommt dieser Anforderung gegenüber der Ordnungsgemäßheit weiterhin eine „Reservefunktion“ zu.404 Inwieweit unter „Wohl der Allgemeinheit“ auch andere als Umweltschutzinteressen zu verstehen sind, bleibt schwierig.405 Im Ergebnis ist das Tatbestandsmerkmal der Schadlosigkeit jedoch für die Altkleidersammlung im Wesentlichen unerheblich, da eingesammelte Kleidungsstücke gerade nicht kostenträchtig entsorgt, sondern vielmehr regelmäßig gewinnbringend verwertet werden sollen.406 2. Die Ausnahme für die gewerblichen Sammlungen Eine weitere Ausnahme von der Überlassungspflicht besteht – wie zu Zeiten des KrW-/AbfG – im Falle einer gewerblichen Sammlung. Die in § 17 Abs. 2 Nr. 4 KrWG geregelte Ausnahme ist nicht nur für die gewerbliche Altkleidersammlung von zentraler Bedeutung. Der Ausnahmetatbestand stellt die praxisrelevanteste und umstrittenste Ausnahme der Überlassungspflicht dar.407 Auch für Alttextilien ist 401

Siehe zur alten Rechtslage: Battis, Öffentliches Baurecht, 4. Aufl. 1998, S. 218 mit einer Darstellung zu der sogenannten Schlusspunkttheorie (Die Baubehörde muss so lange warten, bis alle sonstigen Genehmigungen vorliegen, da sonst nicht feststeht, ob das Vorhaben den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht.) und der Separationstheorie (Die Baubehörde darf selbst wenn noch offen ist, ob die sonstigen Genehmigungen vorliegen, die Bauerlaubnis erteilen.). 402 Knuth, in: Hahn/Radeinsen, BauO Bln, § 71 Rn. 14. 403 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, A., II., 3., a), bb), (2). 404 Schink, in: Schink/Versteyl, 1. Aufl., § 7 Rn. 38; Reese, in: Jarass/Petersen, § 3 Rn. 56; Beckmann, in: Landmann/Rohmer, 71. EL, Januar 2014, § 7 Rn. 52. 405 Für ausschließlich Umweltschutzinteressen: Mann, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 7 Rn. 19; Schäfer, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 7 Rn. 23; auch ökonomische und soziale Gemeinwohlinteressen für beachtlich haltend: Reese, in: Jarass/Petersen, § 7 Rn. 52. Einigkeit besteht jedoch dahingehend, dass sich § 15 Abs. 2 KrWG – der Beispiele für eine ordnungsgemäße Beseitigung nennt – zur Auslegung heranziehen lässt (Schäfer, in: Jahn/Deifuß-Kruse/ Brandt, § 7 Rn. 23; Reese, in: Jarass/Petersen, § 7 Rn. 52; Fritsche, in: Schmehl, § 7 Rn. 50). 406 Vergleiche hierzu die Ausführungen im Einzelnen Kapitel 1, A., II., 2. 407 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 136; Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 17 Rn. 28; siehe hierzu ferner die Abhandlungen von: Queitsch, AbfallR 2012, 290; Dippel/Hamborg, AbfallR 2014 30; Dageförde/Thärichen, AbfallR 2013, 276; Buch/Strecker, AbfallR 2013, 121, Beckmann, AbfallR 2013, 296; Diekmann/Scherenberg/ Zeuschner, AbfallR 2013, 111; Dageförde/Thärichen, AbfallR 2013, 125.

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen

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diese Ausnahmeregelung von besonderem Interesse, denn mit Anstieg des Preises für Altkleider erhöhte sich auch gleichzeitig die Anzahl gewerblicher Sammler.408 Daher finden sich zu den inzwischen zur gewerblichen Sammlung ergangenen Urteile und Beschlüssen eine Vielzahl von Fällen, in denen es um die gewerblichen Altkleidersammler geht.409 408

Siehe hierzu Einleitung. Siehe z. B.: VG Köln, Beschl. v. 25. Januar 2013 – 13 L 1796/12 – juris; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 31. Januar 2013 – 7 LA 160/11 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 18. März 2013 – 17 L 266/13 – juris; VG Arnsberg, Beschl. v. 20. März 2013 – 8 L 978/12 – juris; VG Arnsberg, Beschl. v. 20. März 2013 – 8 L 865/12 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 26. März 2013 – AN 11 K 13.01608 – Rn. 14, juris; VG Stuttgart, Beschl. v. 30. April 2013 – 2 K 595/13 – juris; VG Neustadt (Weinstraße), Beschl. v. 06. Mai 2013 – 4 L 318/13.NW – Rn. 3; VG Würzburg, Urt. v. 14. Mai 2013 – W 4 K 12.1139 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 22. Mai 2013 – W 4 S 13.327 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 06. Juni 2013 – W 4 S 13.441 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 06. Juni 2013 – W 4 S 13.441 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 17. Juni 2013 – 17 L 575/13 – juris; VG Neustadt (Weinstraße), Beschl. v. 25. Juni 2013 – 4 L 410/ 13.NW – juris; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 26. Juni 2013 – 9 L 337/13 – juris; VG Arnsberg, Beschl. v. 26. Juni 2013 – 8 L 228/13 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 03. Juli 2013 – AN 11 K 12.02033 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 03. Juli 2013 – AN 11 K 12.02033 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 03. Juli 2013 – AN 11 K 13.00677 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 03. Juli 2013 – AN 11 K 12.02034 – juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 04. Juli 2013 – 8 B 10533/13 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 05. Juli 2013 – W 4 S 13.540 – juris; VG Mainz, Beschl. v. 24. Juli 2013 – 4 L 747/13.MZ – juris; VG Ansbach, Urt. v. 07. August 2013 – AN 11 K 12.02212 – juris; VG Regensburg, Urt. v. 08. August 2013 – RN 7 K 12.1446 – juris; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 15. August 2013 – 7 ME 62/13 – juris; VG Augsburg, Urt. v. 30. August 2013 – Au 6 K 13.200 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09. September 2013 – 10 S 1116/13 – juris; VG Koblenz, Beschl. v. 12. September 2013 – 4 L 855/13.KO – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. September 2013 – 10 S 1345/13 – juris; OVG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 09. Oktober 2013 – 8 B 10791/13 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 10. Oktober 2013 – 10 S 1202/13 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 21. Oktober 2013 – 10 S 1201/13 – juris; VG München, Urt. v. 24. Oktober 2013 – M 17 K 13.2189 – juris; VG München, Urt. v. 24. Oktober 2013 – M 17 K 13.2136 – juris; VG München, Urt. v. 24. Oktober 2013 – M 17 K 13.2478 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 05. November 2013 – 17 L 1292/13 – juris; VG München, Urt. v. 07. November 2013 – M 17 K 12.6409 – juris; VG München, Urt. v. 07. November 2013 – M 17 K 12.6334 – juris; VG München, Urt. v. 07. November 2013 – M 17 K 12.6408 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 07. November 2013 – W 4 S 13.995 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 12. November 2013 – W 4 K 13.326 –, Rn. 4, juris; VG Würzburg, Urt. v. 12. November 2013 – W 4 K 13.144 – juris; Bayerischer VGH, Beschl. v. 18. November 2013 – 20 CS 13.1847 – juris; Bayerischer VGH, Beschl. v. 18. November 2013 – 20 CS 13.1625 – juris; VG München, Urt. v. 21. November 2013 – M 17 K 13.2417 – juris; Bayerischer VGH, Beschl. v. 26. November 2013 – 20 CS 13.2285 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 09. Dezember 2013 – 20 B 205/13 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 09. Dezember 2013 – 20 B 319/13 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 09. Dezember 2013 – 20 B 869/13 – juris; VG Arnsberg, Urt. v. 16. Dezember 2013 – 8 K 3571/12 – juris; VG Arnsberg, Urt. v. 16. Dezember 2013 – 8 K 3746/12 – juris; Bayerischer VGH, Beschl. v. 16. Dezember 2013 – 20 CS 13.1986 – juris; Bayerischer VGH, Beschl. v. 18. Dezember 2013 – 20 CS 13.2446 – juris; VG Bremen, Beschl. v. 20. Dezember 2013 – 5 V 2018/13 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 14. Januar 2014 – W 4 K 13.539 – juris; VGH Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschl. v. 16. Januar 2014 – 10 S 2273/13 –, Rn. 3, juris; VG Braunschweig, Beschl. v. 17. Januar 2014 – 6 B 286/13 – juris; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 21. Januar 2014 – 7 ME 1/ 14 – juris; VG München, Urt. v. 23. Januar 2014 – M 17 K 13.1851 – juris; VGH Baden409

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

Um von der Überlassungspflicht befreit zu sein, muss es sich zunächst einmal um eine gewerbliche Sammlung i.S.d. KrWG handeln [a)]. Darüber hinaus muss die Sammlung ordnungsgemäß und schadlos verwerten. Da allerdings hierzu keine Unterschiede hinsichtlich der gemeinnützigen Sammlung bestehen, lässt sich auch an dieser Stelle auf die obigen Ausführungen zur gemeinnützigen Sammlung entsprechend verweisen.410 Schließlich dürfen – auch nach der alten Rechtslage411 – der gewerblichen Sammlung keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen [b)]. a) Begriff der gewerblichen Sammlung Wann eine gewerbliche Sammlung vorliegt, ist in § 3 Abs. 18 S. 1 KrWG definiert. Die Definition war im zugrunde liegenden Gesetzgebungsverfahren umstritten.412 Nachdem die Instanzrechtsprechung zu Zeiten des KrW-/AbfG einen eher großzügigen Maßstab hier angelegt hatte,413 verengte das BVerwG im Rahmen seines Altpapier-Urteils den Begriff erheblich, indem es Tätigkeiten vom Sammlungsbegriff ausnahm, die in dauerhaften Strukturen auf einer vertraglichen Grundlage Württemberg, Beschl. v. 04. März 2014 – 10 S 1127/13 – juris; VGH Bayern; Beschl. v. 18. März 2014 – 20 ZB 14.3 – juris; VG Halle (Saale), Urt. v. 25. März 2014 – 2 A 207/13 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 26. März 2014 – AN 11 K 13.01592 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 26. März 2014 – AN 11 K 13.01604 – juris; VGH Bayern, Beschl. v. 31. März 2014 – 20 ZB 13.2607 – juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 08. April 2014 – 17 K 1580/13 – juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 08. April 2014 – 17 K 8550/12 – juris; VG München, Urt. v. 10. April 2014 – M 17 K 13.2786 – juris; VG Oldenburg (Oldenburg), Beschl. v. 29. April 2014 – 5 B 243/14 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 29. April 2014 – W 4 K 13.211 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 05. Mai 2014 – 10 S 30/14 – juris; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 09. Mai 2014 – 7 ME 28/14 – juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 09. Mai 2014 – 17 K 3013/13 – juris; VG Minden, Urt. v. 21. Mai 2014 – 11 K 1711/13 – juris; VGH Bayern, Beschl. v. 16. Juni 2014 – 20 ZB 14.885 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 18. Juni 2014 – AN 11 K 14.00612 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 18. Juni 2014 – AN 11 K 14.00407 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 18. Juni 2014 – AN 11 K 14.00611 – juris; VG Arnsberg, Urt. v. 23. Juni 2014 – 8 K 2665/13 – juris; VG Koblenz, Urt. v. 29. Juli 2014 – 4 K 251/14.KO – juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 08. August 2014 – 17 K 5343/13 – juris; OVG Saarland, Beschl. v. 06. Oktober 2014 – 2 B 348/14 – juris; VG Münster, Urt. v. 24. Oktober 2014 – 7 K 3111/13 – juris; VG Arnsberg, Urt. v. 01. Dezember 2014 – 8 K 1351/14 – juris; VG Bremen, Beschl. v. 12. Januar 2015 – 5 V 1127/14 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 27. Januar 2015 – W 4 K 13.951 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 10. Februar 2015 – W 4 K 13.1015 – juris; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 10. Februar 2015 – 9 K 5640/12 – juris; VGH Bayern Urt. v. 10. Februar 2015 – 20 B 14.710 – juris; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 11. Februar 2015 – 9 L 1398/14 – juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 24. Februar 2015 – 17 K 4877/13 – juris; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 24. Februar 2015 – 9 K 2303/13 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 24. März 2015 – 20 B 962/14 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 07. Mai 2015 – 20 A 2670/13 – juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 07. Mai 2015 – 17 K 8650/13 – juris; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 22. Mai 2015 – 7 ME 15/15 – juris; VG Neustadt, Urt. v. 28. Mai 2015 – 4 K 1115/14.NW – juris. 410 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 3, B., III., 1., b). 411 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, A., II., 3., b), cc). 412 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 2, B., II., 2., a). 413 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, A., II, 3., b), aa).

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen

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beruhen.414 Den hierdurch entstandenen Ausschluss eines „längst etablierten Berufsbildes“415 korrigierte nunmehr der Gesetzgeber. Nach der Neuregelung ist eine gewerbliche Sammlung von Abfällen eine Sammlung, die zum Zweck der Einnahmeerzielung erfolgt. Nach Satz 2 steht die Durchführung der Sammeltätigkeit auf der Grundlage vertraglicher Bindungen zwischen dem Sammler und der privaten Haushaltung in dauerhaften Strukturen einer gewerblichen Sammlung nicht entgegen. Damit ist die gewerbliche Sammlung begrifflich weit gefasst.416 Mit Blick auf das Unionsrecht – in dessen Lichte diese Begriffsbestimmung im Übrigen auszulegen ist417 – hat auch das Schrifttum die Fassung begrüßt.418 Nach der gültigen Gesetzesfassung sind nunmehr sowohl haushaltsnahe (Holsysteme) wie haushaltsferne (Bringsysteme) erfasst.419 Daher steht der gewerblichen Sammlung auch ein Holsystem nicht mehr im Wege, das auf einer vertraglichen Bindung basiert.420 Für den Sammler, der mittels öffentlich aufgestellter Container seine Sammlung betreibt, spielt Letzteres eine geringere Rolle. b) Kein überwiegendes entgegenstehendes öffentliches Interesse Darüber hinaus darf der Sammlung auch kein überwiegendes öffentliches Interesse entgegenstehen. Wann dies genau der Fall ist, regelt § 17 Abs. 3 KrWG. Die Regelung ist insgesamt äußerst komplex. Um den erforderlichen Sachzusammenhang mit der Forschungsfrage auch entsprechend nachvollziehbar herstellen zu können, sind daher die nachfolgenden Ausführungen notwendig. Insgesamt unterscheidet sich die Regelung von den Vorschriften zur Sondernutzungserlaubnis deutlich. Während – dies wird noch im Verlauf der Arbeit deutlicher herausgestellt – die Vorschriften über die Sondernutzungserlaubnis relativ knapp gefasst sind, ist der vorliegende Regelungsumfang beachtlich. Dennoch stellt sich die Frage, ob diese sehr umfangreiche Gesetzesregelung gegenüber den Vorschriften zur Sondernutzungserlaubnis im Ergebnis für mehr Klarheit und Verständlichkeit sorgen wird oder letztlich noch mehr Auslegungsprobleme produziert. 414

Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, B., II. Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 3 Rn. 292. 416 Petersen/Doumet/Stöhr, NVwZ 2012, 221, 526; Jahn, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 3 Rn. 81; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 3 Rn. 291; Dieckmann/Scherenberg/Zeuschner, AbfallR 2013, 111, 117; Queitsch, AbfallR 2013, 169, 170. 417 BR-Drucks. 216/11 S. 181 („EU-rechtskonform auszulegen“); Versteyl, in: Versteyl/ Mann/Schomerus, § 3 Rn. 65. 418 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 3 Rn. 291; Dolde/Vetter, AbfallR 2011, 22, 25; a.A. Queitsch, in: Faßbender/Köck, 2011, S. 135, 140 ff. 419 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 3 Rn. 293; den Altkleidersammelcontainer unter diesen Begriff erfasst sehend: Queitsch, AbfallR 2013, 169, 170. Siehe ferner zu der Frage, ob die Definition auch den sogenannten Wertstoffhoff erfasst: Jahn, in: Jahn/DeifußKruse/Brandt, § 3 Rn. 83; Dieckmann/Scherenberg/Zeuschner, AbfallR 2013, 111, 117. 420 Delfs, in: Schmehl, § 3 Rn. 88; Versteyl, in: Verstely/Mann/Schomerus, § 3 Rn. 65. 415

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

Die Literatur hat die Regelung bereits stark kritisiert. Die Rede ist von einem „enge[n] Korsett“421, „schwere[r] Kost“422 und davon, dass die Vorschrift „regelungstechnisch misslungen“423 sei. aa) Grundsystematik Bereits in der Grundsystematik zeigt sich ein weiterer, wesentlicher Unterschied zur Sondernutzungserlaubnis. Während es sich dort eher um eine typische Ermessensentscheidung handelt, ist bei § 17 Abs. 3 KrWG die Abwägung nicht mehr erforderlich, denn „offenbar soll […] der Abwägungsvorgang durch das Gesetz antizipiert werden.“424 Daher ist auch keine zweistufige Prüfung in der Weise erforderlich, dass zunächst festgestellt werden muss, ob öffentliche Interessen entgegenstehen und in einem zweiten Schritt dann eine Abwägung mit den privaten Belangen des gewerblichen Sammlers erfolgt.425 bb) Gefährdung der Funktionsfähigkeit Hier liegt bereits ein auffälliger Unterschied zum Straßenrecht: Während es bei der Entscheidung über die Sondernutzungserlaubnis im Ergebnis um die Frage geht, wie das knappe Gut Straße im Einzelnen genutzt werden soll,426 ist beim KrWG der öffentliche Entsorgungsträger Bezugspunkt. So ist hier für entgegenstehende öffentliche Interessen eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Entsorgungsträgers, des von diesem beauftragten Dritten oder des aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 25 KrWG eingerichteten Rücknahmesystems erforderlich.427 Eine „bloße Beeinträchtigung“ reicht hingegen nicht aus.428 Damit hat sich der Gesetzgeber nunmehr für die „Gefährdung“ und gegen die „Beeinträchtigung“ entschieden.429 Wann dies genau der Fall ist, wird im Folgenden durch zwei „ei421

Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 132. Dippel, in: Schink/Versteyl, 1. Aufl., § 17 Rn. 54; zustimmend: Dageförde, AbfallR 2014, 22, 23. 423 Dippel/Hamborg, AbfallR 2014, 30, 32. 424 Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 17 Rn. 41; ähnlich: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 155. 425 Siehe hierzu insgesamt: Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 17 Rn. 41: ähnlich: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 156; Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 131; Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 17 Rn. 41; a.A. Dippel, in: Schink/ Versteyl, 1. Aufl., § 17 Rn. 49. 426 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 4, B. 427 Der Verständlichkeit halber wird im Folgenden lediglich die Rede sein vom öffentlichrechtlichen Entsorgungsträger – anstatt vom öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger, des von diesem beauftragten Dritten oder des aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 25 KrWG eingerichteten Rücknahmesystems. 428 Dippel, in: Schink/Versteyl, 1. Aufl., § 17 Rn. 56. 429 Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 17 Rn. 55. 422

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen

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genständige“ Fallgruppen gesetzlich näher ausgestaltet.430 So lässt sich dann von solch einer Gefährdung ausgehen, wenn die gewerbliche Sammlung die Entsorgungspflichten zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen verhindert (1. Alt) oder die Planungssicherheit und Organisationsverantwortung wesentlich beeinträchtigt (2. Alt). Nach der ersten Alternative liegt eine entsprechende Gefährdung vor, wenn die Entsorgungspflicht zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen durch die gewerbliche Sammeltätigkeit verhindert wird. Wann dies der Fall ist, bestimmt das Gesetz – im Gegensatz zu Alt. 2 – nicht weiter. Die Gesetzesbegründung weist hierzu auf Art. 106 Abs. 2 AEVU bzw. die entsprechende Rechtsprechung des EuGH hin.431 Ausreichend aber erforderlich sei, wenn ohne die betreffenden Rechte die Erfüllung der übertragenen Aufgaben „gefährdet wäre“. Nicht erforderlich ist hingegen, „dass das finanzielle Gleichgewicht oder das wirtschaftliche Überleben des mit einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betrauten Unternehmens bedroht ist.“432 Für die Beurteilung soll es allerdings nicht auf den aktuellen, sondern den beabsichtigten Umfang einer Sammlung bei der hierbei erforderlichen Prognose433 ankommen.434 Die Regelung soll in erster Linie für die dualen Systeme i.S.v. § 6 Abs. 3 VerpackV gedacht sein.435 Damit sind mehr Papier, Pappe, Karton, Glas und Leichtverpackungen erfasst als Alttextilien. Das OVG Hamburg erachtet dabei „eine Erheblichkeitsgrenze bzw. Toleranzschwelle von 10 bis 12 %“ hinsichtlich einer Erhöhung der Abfallgebühren für maßgeblich.436 Für die zweite Alternative ist es erforderlich, dass die Planungssicherheit und Organisationsverantwortung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers wesentlich beeinträchtigt wird. Wann dies der Fall ist, regelt der folgende Satz (S. 3). Drei Fallgruppen sind hier genannt. Die Regelung ist nicht abschließend („insbesondere“).437

430

Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 17 Rn. 49. BT-Drucks. 17/6052, S. 87. 432 EuGH, Urt. v. 15. November 2007 – C-162/06, Rn. 35 – juris (International Mail Spain) m.w.N. Weitere Teile der Praxis und Literatur haben bereits diesen Maßstab herangezogen bzw. für zutreffend erachtet (VG Hamburg, Urt. v. 09. 08. 2012 – 4 K 1905/10, Rn. 49 – juris; Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 135; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 161; kritisch hierzu: OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 15. August 2013 – 20 A 2798/11, Rn. 152 – juris („erschließt sich nicht, was genau mit ,wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen‘ gemeint ist“); dieser Kritik zustimmend: Dippel/Hamborg, AbfallR 2014, 30, 33. 433 Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 136. 434 VG Hamburg, Urt. v. 09. 08. 2012 – 4 K 1905/10, Rn. 83 – juris. 435 Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 17 Rn. 58. 436 OVG Hamburg, Beschl. V. 20. März 2013 – 5 Bs 208/12, Rn. 15 – juris. 437 Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 17 Rn. 51. 431

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

Es handelt sich dabei im Übrigen um eine widerlegbare Vermutung,438 denn zum einen sind unwiderlegbare Vermutungen439 im nationalen Recht die Ausnahme und nicht die Regel.440 Insoweit hätte der Gesetzgeber eine präzisere Regelung treffen müssen.441 Zum anderen wäre eine unwiderlegbare Vermutung im Falle von – wie hier – nicht abschließend benannten Fallgruppen nicht zuletzt mit Blick auf die unionsrechtlichen Vorgaben442 zu weitgehend. Die besagten drei Fallgruppen regeln das Folgende: Erstens soll bereits dann eine wesentliche Beeinträchtigung vorliegen, wenn, der öffentliche Abfallentsorger gegenüber dem gewerblichen Sammler eine „haushaltsnahe oder sonstige hochwertige getrennte Erfassung und Verwertung“ vorhält (Nr. 1). Zweitens ist von einer wesentlichen Beeinträchtigung auszugehen, wenn die Stabilität der Gebühren gefährdet wird (Nr. 2). Die dritte Fallgruppe betrifft das Vergaberecht. So soll die gewerbliche Sammlung einer diskriminierungsfreien und transparenten Vergabe nicht im Wege stehen (Nr. 3). Die Nr. 1 und Nr. 3 weisen dabei einen besonderen Bezug zur Fragestellung auf.443 438 So bereits: Karpenstein/Dingemann, § 17 Rn. 171; Beckmann, in: Landmann/Rohmer UmwR, § 17 Rn. 127, 129; Giesberts, in: BeckOK KrWG, § 17 Rn. 48; VG Ansbach, Urt. v. 07. August 2013 – AN11 K 12.02212, Rn. 35 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 23. Januar 2012 – AN 11 K 12.01588, Rn. 85 – juris; VG München, Urt. v. 07. November 2013 – 12.6334, Rn. 57, 65 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09. September 2013 – 10 S 1116/13, Rn. 18 – juris; VG Stuttgart, Beschl. v. 30. April 2013 – 2 K 5 95/12, Rn. 26 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 28. Januar 2013 – W 4 S 12.1130, Rn. 35 – juris; im Ergebnis ebenso: Dippel, in: Schink/ Versteyl, 1. Aufl., § 17 Rn. 5; Diekmann, AbfallR 2014, 210, 211; inzwischen ausdrücklich aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben: BVerwG, Urt. v. 30. Juni 2016 – 7 C 4/15, Rn. 50 – juris. 439 Die Befürworter einer unwiderlegbaren Vermutung begründen dies mit dem Wortlaut der Vorschrift. So ergebe sich aus der Formulierung „ist“ „anzunehmen“, dass eine dementsprechende Rechtsfolge beabsichtigt ist. Dageförde/Thärichen, AbfallR 2013, 125, 134 – 136; Queitsch, AbfallR 2013, 169, 173; im Ergebnis ebenso: VG Köln, Beschl. v. 25. März 2013 – 13 L 1796/12, Rn. 6 – 15, juris. 440 Schneider, Gesetzgebung, § 12 Rn. 366/7. 441 Etwa: Eine wesentliche Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung … wird unwiderleglich vermutet, wenn … 442 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 5, II., 3., c), bb). 443 Nach Nr. 2 ist nunmehr auch die Gebührenstabilität ausdrücklich hinsichtlich des entgegenstehenden öffentlichen Interesses zu berücksichtigen. Zu Zeiten des KrW-/AbfG war diese Frage hingegen noch umstritten (siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, A., II., 3., b), cc), (1)). Aktuell besteht hingegen Streit darüber, ob bereits jede Gebührenschwankung ausreichend ist (dafür: VG Köln, Beschl. v. 25. 01. 2013 – 13 L 1796/12, Rn. 15, – juris; Dageförde/ Thärichen, AbfallR 2014, 125/134; dagegen: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 181; Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 17 Rn. 51; Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 150). Für die Altkleidersammlung ist dieses Regelbeispiel nicht von besonderer Praxisrelevanz. So lässt sich gerade bei werthaltigen Abfallarten die hohen Preisschwankungen unterliegen – wie etwa Papier oder auch Altkleider (siehe hierzu etwa die Übersicht der unterschiedlichen Erlöserziele von: Caritas Südtirol (15 Cent pro kg), FWS GmbH (25 Cent pro kg) bei: Bayrisches Landesamt für Umwelt, Gebrauchte Kleidung mit Haustextilien in Bayern, 2013, S. 25.) – eine entsprechende Prognose, ob „es durch den Markteintritt des gewerblichen Sammlers zu einer qualifizierten Gebührenerhöhung kommt,“ (Klement, in: Schmehl, § 17

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen

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(1) Haushaltsnahe Erfassung und Verwertung Nach § 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 1 KrWG liegt eine wesentliche Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung vor, wenn durch die gewerbliche Sammlung Abfälle erfasst werden, für die der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger eine haushaltsnahe oder sonstige, hochwertige getrennte Erfassung und Verwertung der Abfälle durchführt („Schutz des status quo“444). Dieses Regelbeispiel soll in erster Linie die kommunalen Holsysteme schützen445 und ebenso das sogenannte „Rosinenpicken“ verhindern.446 Eine Begrenzung auf Holsysteme lässt sich der Vorschrift allerdings nicht entnehmen.447 Vielmehr ist hier auch von sonstigen hochwertigen getrennten Erfassungssystemen die Rede. Für die Altkleidersammlung ist hierbei von erheblicher Bedeutung, welche Anforderungen an die entsprechenden Voraussetzungen zu stellen sind. Dies insbesondere deshalb, weil sich hierbei die Frage stellt, ob die von kleineren gewerblichen Sammlern erfasste Menge überhaupt ausreichend ist, um die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers zu gefährden. Daher ist auch die Frage relevant, wie hoch der entzogene Anteil sein muss. Während zunächst eine in der Rechtsprechung vertretende Auffassung bereits dann die oben genannten Voraussetzungen als erfüllt ansah, wenn der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger bereits für einen geringen Teil betroffene Abfallfraktion ein entsprechend hochwertiges Erfassungssystem vorsieht,448 forderte eine andere Auffassung die Entziehung eines nicht unerheblichen Anteils.449 Die erste Auffassung begründete ihre Ansicht im Wesentlichen damit, dass es nach § 17 Abs. 3 S. 4 Nr. 1 KrWG für eine „wesentliche Beeinträchtigung allein auf die Durchführung von Sammlungen gleicher Abfallarten“ ankomme. Die andere Ansicht stellte darauf ab,

Rn. 151) schwer anstellen, denn Schutzgut ist die Gebührenstabilität und nicht die Gebührenhöhe (VG Arnsbach, Urt. v. 21. Januar 2013 – AN 11 K 12.01588, Rn. 87 – juris). 444 Schoch, in: FS Dolde, 2014, S. 291, 303. 445 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 173. 446 Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 17 Rn. 51. 447 VGH Bayern, Beschl. v. 30. Januar 2017 – 20 CS 16.1416, Rn. 28 – juris mit der Auflage, dass die entsprechenden Container „für sämtliche Einwohner des Entsorgungsgebiets […] mit zumutbarem Aufwand“ erreichbar sein müssen. 448 VG Köln, Beschl. v. 25. Januar 2013 – 13 L 1796/12, Rn. 8 ff. juris, zu den wesentlichen Gründen: Im Rahmen einer Drittbeauftragung (u. a.: Erfassung und Verwertung von Bekleidung und Textilien) beauftragt, stellte der Beauftragte 205 Sammelcontainer auf. Ein gewerblicher Sammler stellte im gleichen Gebiet insgesamt acht Sammelcontainer auf. Hierin sieht die 13. Kammer eine wesentliche Beeinträchtigung i.S.v. § 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 1 KrWG, da der Beauftragte bereits ein für jedermann gut erreichbares Containernetz und damit eine entsprechend hochwertige Erfassung durchführe; der Entscheidung zustimmend: Queitsch, AbfallR 2013, 169, 173. 449 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09. September 2013 – 10 S 1116/13, Rn. 36 – juris; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 176 („spürbaren Anteil“).

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

dass es letztlich um eine wesentliche Beeinträchtigung ginge.450 Dies erfordere auch – nicht zuletzt mit Blick auf das Europarecht – eine gewisse Erheblichkeit. Inzwischen hat das BVerwG hierzu eine sog. „Irrelevanzschwelle“ von 10 % – 15 % eingeführt. Soweit danach das Sammlungsaufkommen aller privaten Sammler diese Schwelle überschreitet, lässt sich die hier zu prüfende Regelvermutung annehmen451 – auch wenn hier einige Punkte weiterhin offen sind.452 Hier anknüpfend hat der VGH Bayern inzwischen klargestellt, dass der Anknüpfungspunkt hierbei der „Anteil des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers am Gesamtaufkommen der Sammlungen“ sei, wobei bereits insbesondere der Sammlungsumfang der gemeinnützigen Unternehmen entsprechend zu berücksichtigen ist.453 Soweit daher der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger durch die entsprechende gewerbliche Sammlung – wie dort – mit einem Rückgang von 78 % auf 73 % am gesamten Sammelaufkommen habe, sei die Vermutung widerlegt.454 (2) Diskriminierungsfreie und transparente Vergabe Die Nr. 3 ist ebenso für die Altkleidersammlung von zentraler Bedeutung. Hiernach ist eine wesentliche Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers anzunehmen, wenn durch die gewerbliche Sammlung die diskriminierungsfreie und transparente Vergabe von Entsorgungsleistungen im Wettbewerb erheblich erschwert oder unterlaufen wird. Das Regelbeispiel sieht damit zwei Alternativen vor (erschwert, Alt. 1; unterlaufen, Alt. 2). Im Allgemeinen soll die Vorschrift nicht den Schutz des jeweils zugrunde liegenden Vergabeverfahrens bezwecken, sondern die „Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Entsorgungspflichten“ sicherstellen.455 (a) Die Fallgruppen Wann eine Vergabe „erheblich erschwert“ ist, lässt sich derzeit noch nicht abschließend klären. Die Diskussion dreht sich hierbei allerdings um folgende – für die Altkleidersammlung bedeutsame – Problematik: Der Auftraggeber kann im Falle 450 Das VG Düsseldorf befürwortet eine zweischrittige Prüfung. Zunächst sei zu prüfen, ob der gewerbliche Sammler lediglich „geringfügige Mengen“ an Abfall dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger etc. entzieht. Sollte diese Grenze überschritten sein (Die 17. Kammer erachtet hierbei einen „Mengenentzug von bis 10 %“ für noch geringfügig.) ist die zweite Prüfung vorzunehmen. Hier erfolgt dann eine Abwägung, bei welcher die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers „leitend“ sein soll (VG Düsseldorf, Urt. v. 09. Mail 2014 – 17 K 3013/13, Rn. 130 – juris). 451 BVerwG, Urt. v. 30. Juni 2016 – 7 C 4/15, Rn. 59 ff. – juris. 452 Dippel/Ottensmeier, AbfallR 2017, 13, 15; Wenzel, AbfallR 2017, 57, 62. 453 VGH Bayern, Beschl. v. 30. Januar 2017 – 20 CS 16.1416, Rn. 30 ff. – juris. 454 VGH Bayern, Beschl. v. 30. Januar 2017 – 20 CS 16.1416, Rn. 34 – juris; siehe ferner: VG Münster, Urt. v. 22. März 2017 – 7 K 700/14, Rn. 17 – juris. 455 VG Oldenburg, Beschl. v. 05. November 2014 – 5 B 2302/14, Rn. 171 – juris; ähnlich: OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 15. August 2013 – 20 A 2798/11, Rn. 192 – juris.

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen

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konkurrierender Sammlungen den Umfang der einzusammelnden Abfallmenge nicht exakt prognostizieren.456 Gleichzeitig muss jedoch die Leistungsbeschreibung die auszuschreibende Leistung eindeutig und erschöpfend beschreiben.457 Vor diesem Hintergrund sieht das VG Arnsberg die oben genannten Voraussetzungen bereits dann als erfüllt an, wenn „wesentliche Mengenparameter im Unklaren“ bleiben.458 Andere Gerichte sind hierzu inzwischen deutlich strenger.459 Teile der Literatur führen dabei hierzu aus, dass sich insbesondere mit einen entsprechenden Vorbehalt in der Leistungsbeschreibung auf den Umstand hinweisen lasse, dass die Bieter mit konkurrierenden Sammlern zu rechnen hätten.460 Letztlich sind diese Fragen wohl regelmäßig im Rahmen einer Einzelfallentscheidung zu beantworten, bei der insbesondere Art, Umfang und Dauer der zu vergebenden Leistung jeweils entsprechend zu berücksichtigen sind. Wann eine Vergabe „unterlaufen wird“ lässt sich erst dann feststellen, wenn die betreffende Vergabe bereits stattgefunden hat.461 Hierbei geht es im Wesentlichen um die Frage, ob der Bezuschlagte mit Konkurrenz rechnen muss bzw. mit Zuschlag eine Art „relatives Monopol“ erhält, d.h vor Konkurrenten geschützt ist,462 oder nicht.463 Karpenstein und Dingemann sehen diese Alternative daher auch erst dann als erfüllt an, wenn sich entweder „eine flexible Vertragsgestaltung“ als nicht durchführbar erweist oder „ein gezielter Verdrängungswettbewerb“ durch andere gewerbliche Sammler stattfindet und dadurch der Bezugschlagte seine Vertragspflichten nicht mehr erfüllen kann.464

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Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 155; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 186; Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 17 Rn. 74; Dageförde, AbfallR 2014, 22, 24. 457 Das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung lässt sich bereits im „Erlaß des preußischen Ministers der öffentlichen Arbeiten vom 23. Dezember 1905, betreffend die Vergebung von Leistungen und Lieferung“ finden. (II. Verfahren und Ausschreibung, 1. Gegenstand der Ausschreibung). 458 VG Arnsbach, Urt. v. 23. Januar 2013 – AN 11 K 12.01588 Rn. 94. 459 VG Stuttgart, Urt. v. 27. April 2017 – 14 K 361/15, Rn. 88, juris; VG München, Urt. v. 01. Oktober 2015 – M 17 K 14.2837, Rn. 89, juris. 460 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 186; Beckmann/Wübbenhorst, DVBl. 2012, 1403, 1409. 461 Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 155; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn 188; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09. September 2013 – 10 S 1116/13, Rn. 44, juris; VG Ansbach, Urt. v. 23. Januar 2013 – AN 11 K 12.01588, Rn. 90 – juris. 462 So: VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09. September 2013 – 10 S 1116/13, Rn. 45, juris; Dageförde, AbfallR, 22, 23. 463 So: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 189; Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 156; Diekmann, AbfallR 2014, 210, 215. 464 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 189; ähnlich restriktive Auslegung: Diekmann, AbfallR 2014, 210, 224 („wenn sich der aufgrund der Ausschreibung geschlossene Vertrag trotz adäquater Vertragsgestaltung als undurchfu¨ hrbar erweist“).

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

(b) Dienstleistungskonzession Für die Altkleidersammlung gilt nun folgende Besonderheit: Teilweise schreiben öffentliche Auftraggeber Altkleidersammlungen nicht als Dienstleistung, sondern als Dienstleistungskonzession aus. Die Abgrenzung zwischen Dienstleistungskonzession und öffentlichem Auftrag richtet sich ausschließlich nach Unionsrecht.465 Entscheidend ist hier, dass der Konzessionär anstelle eines Entgeltes das Recht zur zeitweiligen Verwertung des entsprechenden Nutzungsrechts übertragen bekommt. Dies führt im Ergebnis zu einem wirtschaftlichen Risiko des Konzessionsinhabers: Er trägt dadurch das entsprechende Verwertungsausfallrisiko.466 Zu beachten ist hier zunächst, dass inzwischen auch Dienstleistungskonzessionen467 dem strengen EU-Vergaberecht unterfallen können (§ 97 Abs. 1, S. 1, 2. Alt GWB). Allerdings ist hierbei zu beachten: Aufgrund des hohen Schwellenwertes für die Vergabe Dienstleistungskonzessionen (5.225.000 EUR) dürfte wohl das EUVergaberecht bei Altkleidersammlungen nicht anzuwenden sein.468 Vielmehr dürfte es sich dann regelmäßig um eine Dienstleistungsunterschwellenvergabe handeln. Dies führt allerdings wohl nicht dazu, dass öffentliche Auftraggeber Dienstleistungskonzessionen frei vergeben können, d. h., ohne Beachtung vergaberechtlicher Anforderungen und Grundsätze. Vielmehr hat der EuGH festgelegt,469 dass auch an die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen – die ein entsprechendes grenzüberschreitendes Interesse erzeugen470 – gewisse Mindestanforderungen, wie Transparenz, Öffentlichkeit, Nichtdiskriminierung, Verhältnismäßigkeit, Gleichheit (sogenanntes „Vergaberecht light“471) zu stellen sind.

465 EuGH, Urt. v. 10. November 2011 – C-348/10, Rn. 40 – juris; EuGH, Urt. v. 10. März 2011 – C-274/09, Rn. 28 – juris (Krankentransport Stadler). 466 Groth, Die Dienstleistungskonzession im europäischen Vergabe- und Beihilfenrecht, 2010, S. 33. 467 Die Konzession soll auf Otto Mayer zurückgehen („Verwaltungsakt, durch welchen einem Untertanen Macht gegeben wird über einen Gegenstand der öffentlichen Verwaltung“, in: Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. II S. 294); siehe ferner zur Entwicklung: Wieland, Die Konzessionsabgabe, 1991, S. 90; siehe ferner zum historischen Hintergrund der Dienstleistungskonzession: Burgi, Die Dienstleistungskonzession ersten Grades, 2004, S. 25 ff.; siehe zur Dienstleistungskonzession im Allgemeinen: Groth, Die Dienstleistungskonzession im europäischen Vergabe- und Beihilfenrecht, 2010; Ruhland, Die Dienstleistungskonzession. Begriff, Standort und Rechtsrahmen der Vergabe, 2006. 468 Zutreffend: Dippel/Ottensmeier, AbfallR 2017, 13, 21. 469 Siehe hierzu die folgenden grundlegenden Entscheidungen des EuGH: Für die Telekommunikation: EuGH, Urt. v. 07. 12. 2000 – C-342/98 – juris (Telaustria); für den Parkplatzbetrieb: EuGH, Urt. v. 13. 10. 2005 – C-458/03 – juris (Parking Brixen), für den Rettungsdienst: EuGH, Urt. v. 10. März 2011 – C-274/09 (Krankentransport Stadler). 470 Siehe zur Entwicklung der maßgeblichen EU-Rechtsprechung hierzu: Barth, Das Vergaberecht außerhalb des Anwendungsbereichs der EG-Vergaberichtlinien, 2010, S. 36 ff. 471 Begriff zurückgehend auf: Burgi, NZBau 2005, 610, 613 („schließlich in einer Art ,Vergaberecht light‘, d. h. in der Anwendung von Regeln in Gestalt eines Mindeststandards“).

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen

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Weiter zu beachten ist allerdings: Im Abfallrecht lässt sich eine Dienstleistungskonzession nach den oben beschriebenen Grundsätzen – trotz teilweise bestehender Ausschreibungspraxis – nicht ohne Weiteres vergeben.472 Dies liegt daran, dass es im Abfallrecht unzulässig ist, dem Beauftragten das Recht zur Entgelterhebung zu übertragen. Grund ist § 22 KrWG. Danach können die zur Verwertung und Beseitigung Verpflichteten Dritte mit der Erfüllung ihrer Pflichten beauftragen. Ihre Verantwortlichkeit für die Erfüllung der Pflichten bleibt hiervon allerdings unberührt und so lange bestehen, bis die Entsorgung endgültig und ordnungsgemäß abgeschlossen ist. Im Ergebnis wird daher der Verpflichtete als Erfüllungsgehilfe für den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger tätig.473 Aus diesem Grund besteht auch kein Rechtsverhältnis zwischen dem Abfallerzeuger bzw. -besitzer (Dritten) und dem Beauftragten, sondern weiterhin zwischen dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger und dem Dritten. Dies soll sich auch nicht durch die Vergabe einer entsprechenden Dienstleistungskonzession ändern lassen. Daher ist eine Dienstleistungskonzession im Abfallrecht immer dann nicht zulässig, wenn der Beauftragte einen Entgeltanspruch gegen Dritte bzw. die Nutzer geltend machen kann.474 Zu der Konzessionsvergabe von Altkleidersammlungen lässt sich ein – für die Fragestellung interessanter – Beschluss des OLG Celle finden.475 Hier hatte der Antragsgegner (öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger) angesichts der o.g. Vorgaben (wohl) folgenden Weg eingeschlagen: Der Antragsgegner verfügte über eine Sondernutzungserlaubnis, an 280 Standorten in Hannover Altkleidercontainer aufzustellen. Diese Sondernutzungserlaubnis machte dieser nun teilweise zum Gegenstand der Konzessionsvergabe (268 Stellplätze). Der entsprechende Vertrag verpflichtete den Konzessionsnehmer – neben einer entsprechenden Vergütung – zur Nutzung „in eigener Verantwortung“ und u. a. zu einer ordnungsgemäßen und schadlosen Entsorgung/Verwertung, sich auch an die Abfallhierarchie (§ 6 KrWG) zu halten sowie dazu, die Container regelmäßig zu leeren. Im Gegenzug durfte der 472

Klement, in: Schmehl, § 22 Rn. 47 („Im Ergebnis sind die Möglichkeiten zur Vergabe einer DLK im Anwendungsbereich des § 22 äußerst beschränkt“). 473 Knopp, DÖV 2004, 604, 606; Diekmann, in: Jarass/Petersen, § 22 Rn. 24. Teilweise wird das der Beauftragung zugrunde liegende Rechtsverhältnis als Werkvertrag i.S.d. §§ 631 ff. BGB eingeordnet: Jahn, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 22 Rn. 11 m.w.N. 474 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19. Oktober 2011 – VII-Verg 51/11, Verg 51/11, Rn. 36 – juris; OLG Celle, Beschl. V. 19. Juni 2014 – 13 Verg 5/14, Rn. 54 – juris. 475 OLG Celle, Beschl. v. 19. Juni 2014 – 13 Verg 5/14 – juris. Kurz darauf erging noch ein weiterer vergleichbarer Beschluss des Vergabesenats (OLG Celle, Beschl. v. 08. September 2014 – 13 Verg 7/14 – juris). Die beiden Beschlüsse sind bezüglich des Sachverhaltes im Wesentlichen identisch. Der Streitgegenstand weicht allerdings insofern voneinander ab, als dass im Rahmen des Beschlusses vom 08. September 2014 (13 Verg 7/14) die Beteiligten das Nachprüfungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt haben und insofern der Vergabesenat nur noch über die Kosten nach § 91a ZPO analog zu entscheiden hatte. Die hierzu entsprechende rechtliche Würdigung ähnelt allerdings stark den Ausführungen des ersten Beschlusses vom 16. Juli 2014 (Verg 13 5/14).

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

Konzessionsnehmer die entsprechenden Spenden bzw. den dadurch erzielten Erlös für sich verwenden.476 Die spannende Frage, die sich nun stellt, ist: Lassen sich in dem betreffenden Leistungsgebiet andere gewerbliche Sammlungen auf Grundlage von § 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 i.V.m. § 18 Abs. 5 S. 2, 2. Alt. KrWG untersagen? Der Wortlaut fordert „die Vergabe von Entsorgungsleistungen“. Der Vergabesenat – der über diese Frage im Übrigen nicht zu entscheiden hatte477 – ging jedenfalls davon aus, dass der Konzessionsnehmer „im Ergebnis“ eine gewerbliche Sammlung durchführen sollte (§§ 3 Abs. 18, 17 Abs. 2 Nr. 4 KrWG). Es handle sich gerade um keine Drittbeauftragung. (aa) Dienstleistungskonzession als Vergabe Im Allgemeinen ist bereits die Frage umstritten, ob eine Dienstleistungskonzession eine Vergabe i.S.d. § 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 KrWG ist. Während die Befürworter im Wesentlichen auf den Wortlaut („Entsorgungsleistung“) sowie auf die vielen Parallelen von Dienstleistung und Dienstleistungskonzession abstellen,478 argumentiert die Gegenansicht entsprechend den gerade genannten Argumenten: § 22 KrWG erfasse keine Dienstleistungskonzession. Die zu vergebenen Konzessionen seien im Wesentlichen „wegerechtlicher Art“ und damit gerade keine Entsorgungsleistungen.479 Generell ist diese Frage allerdings nicht zu beantworten, denn die Dienstleistungskonzession ist viel zu komplex und zu vielseitig, als dass sich die Frage mit einem allgemeinen „ja“ oder „nein“ beantworten lässt.480 Wie die beiden Beschlüsse zeigen, kann es sich im Einzelfall als sehr schwierig erweisen, festzustellen, wann eine Vergabe von Entsorgungsleistungen schon bzw. noch vorliegt.481 Hinzu kommt 476 Siehe zu dem Eigentumserwerb durch den Konzessionär im Einzelnen: OLG Celle, Beschl. v. 19. Juni 2014 – 13 Verg 5/14, Rn. 36 – juris. 477 In beiden Beschlüssen war Streitgegenstand, ob der Nachprüfungsantrag überhaupt zulässig war. So sah der Antragsteller in dem Vorgehen des Antragsgegners die Vergabe eines Auftrags i.S.v. § 98 GWB a.F. Dies sahen allerdings die Vergabekammer wie der Vergabesenat anders. Gegenstand der Vergabe sei – wie vom Antragsgegner zutreffend ausgeschrieben – kein öffentlicher Auftrag, sondern eine Dienstleistungskonzession. Aus diesem Grund fehle es für die Anwendbarkeit des strengen EU-Vergaberechts an einem öffentlichen Auftrag i.S.v. § 98 GWB a.F. (siehe hierzu m.w.N.: Brehme, Privatisierung und Regulierung der öffentlichen Wasserversorgung, 2010, S. 398 mit Fn. 678). Folglich sei damit auch der Rechtsweg zur den Nachprüfungsinstanzen nach den §§ 102 GWB nicht gegeben. 478 Dageförde, AbfallR 2014, 22, 29; Dageförde/Thärichen, AbfallR 2016, 160, 161. 479 Diekmann, AbfallR 2015, 210, 219. 480 So existiert z. B. inzwischen bereits die Differenzierung in eine „echte“ und eine „unechte“ Dienstleistungskonzession, siehe hierzu: Ruhland, Die Dienstleistungskonzession, 2006, S. 115 ff. Ebenso lässt sich bereits von der „Dienstleistungskonzession ersten Grades“ sprechen, siehe hierzu: Burgi, Die Dienstleistungskonzession ersten Grades, 2004. 481 Teilweise bestehen sogar ernsthafte Zweifel darüber, ob ein Landesgesetz, das ausdrücklich die Konzessionsvergabe als Vergabeart regelt (wie etwa § 5 des Niedersächsischen

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen

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zum einen, dass das Vergaberecht im Wesentlichen nur das „wie“ und nicht das „was“ der Beschaffung regelt (Beschaffungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers482). Aus diesem Grund lassen sich schwer sämtliche Beschaffungen von Entsorgungsleistungen antizipieren. Zum anderen ist zu beachten, dass sich die Dienstleistungskonzession immer größerer Beliebtheit erfreut,483 und daher – wie gesagt – inzwischen auch die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen dem EU-Vergaberechts unterliegen kann.484 Damit dürften jedenfalls die Diskussionen über mögliche vertragliche Ausgestaltungen derzeit noch nicht abgeschlossen sein.485 (bb) Bezogen auf Altkleidersammler Im Besonderen lässt sich allerdings für die oben beschriebene Dienstleistungskonzession – die im Wesentlichen die Übertragung einer Sondernutzungserlaubnis zum Gegenstand hat – nicht auf Grundlage von § 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 KrWG schützen. Dies aus dem einfachen Grund, dass hierbei bereits der Tatbestand des § 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 KrWG nicht erfüllt ist. Losgelöst von der Frage, ob es sich vorliegend um Entsorgungsleistungen handelt oder nicht: Eine diskriminierungsfreie und transparente Vergabe von Entsorgungsleistungen im Wettbewerb kann in diesem Falle weder erheblich erschwert oder unterlaufen werden, weil bereits das Straßenrechtsregime den erforderlichen Schutz grundsätzlich übernehmen kann. Wie bereits mehrfach angesprochen: Ohne Sondernutzungserlaubnis lässt sich eine Altkleidersammlung schwer rentabel betreiben. Wenn daher der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger zusammen mit dem Konzessionär über alle bzw. den wesentlichen Teil der zur Verfügung stehenden Sondernutzungserlaubnissen verfügt, ist mit erheblicher Konkurrenz kaum noch zu rechnen. Aus diesem Grund kann keine entsprechende Vergabe unterlaufen oder erheblich erschwert werden, denn eine gewisse Erheblichkeit ist an beide Tatbestandsalternativen in jedem Fall gestellt. cc) Die Rückausnahme Von Anfang bis zum Ende des zugrunde liegenden Gesetzgebungsverfahrens war die sogenannte Rückausnahme in § 17 Abs. 3 S. 4 KrWG Zankapfel zwischen den Beteiligten.486 Diese sieht nunmehr Folgendes vor: Die in § 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 1 (haushaltsnahe oder sonst hochwertige Erfassung und Verwertung) und Nr. 2 (Stabilität der Gebühren) KrWG normierten Regelbeispiele sollen dann nicht gelten, wenn die vom gewerblichen Sammler angebotene Sammlung und Verwertung der Rettungsdienstgesetzes), in der Sache eine Konzessionsvergabe ist. Siehe hierzu: Freese/ Schwindt, NdsVBl. 2012, 201. 482 Hierzu: Hüttinger, in: BeckOK, § 103 GWB, Rn. 47 ff. 483 Schuppert, in: Hb Ius Publicum Eurpopaeum, § 70 Rn. 47 („steile Karriere“). 484 Siehe zur Richtlinie insgesamt: Prieß/Stein, VergabeR 2014, 499, Knauff/Badenhausen, NZBau 2014, 395; Opitz, NVwZ 2014, 753; Knauff, VergabeR 2013, 157. 485 Hierzu: Dageförde/Thärichen, AbfallR 2016, 160, 161. 486 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 2, B., II., 4.

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

Abfälle wesentlich leistungsfähiger ist, als die (bereits konkret geplante487) Leistung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers. Unbeachtlich sind hingegen – wohl zulasten der privaten Sammler488 – insbesondere Entgeltzahlungen. Damit soll dem gewerblichen Sammler die Möglichkeit genommen werden, sein Sammlungsangebot mit „Zusatzleistungen“489 zu verbessern, die „nicht in der Zweckbestimmung des Kreislaufwirtschaftsgesetzes liegen.“490 Bei dem hierbei anzustellenden „Leistungsvergleich“491 (zwischen dem beweisbelasteten492 gewerblichen Sammler und dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger), ist zum einen auf die Ziele der Kreislaufwirtschaft (Qualität, Effizienz, Umfang, Dauer der Erfassung und Verwertung) und zum anderen auf die gemeinwohlorientierte Servicegerechtigkeit abzustellen.493 Wichtig ist hierbei, dass nicht ein abstrakter, sondern ein konkreter Vergleich der privaten mit der öffentlichrechtlichen Sammel- und Verwertungsleistung vorzunehmen ist. Vielmehr sind die jeweils konkreten Planungen miteinander zu vergleichen. Bezüglich der Altkleidersammlung steht noch nicht fest, welche Parameter im Einzelnen hier zu berücksichtigen sind. In diesem Zusammenhang ist allerdings zu erwähnen, dass die privaten Entsorger bzw. deren Interessenvertreter die kommunalen Sammlungsträger dahin gehend beschuldigen, die privaten Altkleiderspenden bereits minderwertig zu erfassen.494 487

Ein gem. § 21 KrWG entsprechendes Abfallkonzept des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers hinsichtlich des konkreten Leistungsvergleichs für erforderlich haltend: Beckmann/Wübbenhorst, DVBl. 2012, 1403, 1410, a.A.: Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/ Brandt, § 17 Rn. 83 („im Gesetz keinen Niederschlag“); Gruneberg, in: Jahn/Diefuß-Kurse/ Brandt, § 17 Rn. 79. 488 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 195; Schomerus, in: Versteyl/ Mann/Schomerus, § 17 Rn. 54. 489 Von „Luxusleistungen“ sprechend: Schoch, in: FS Dolde, 2014, S. 291, 306. 490 Berichterstattung des Abgeordneten Peter Altmaier (CDU/CSU) zur Abstimmung über die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses zu dem Gesetz zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts (Zusatztagesordnungspunkt 4) BT – Plenarprotokoll 17/ 158, S. 18995/6. 491 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 192 Gruneberg, in: Jahn/DeifußKruse/Brandt, § 17 Rn. 78; siehe vertiefend hierzu: Herbst, DVBl. 2015, 886. 492 Gruneberg, in: Jahn/Diefuß-Kurse/Brandt, § 17 Rn. 79; VG Ansbach, Urt. v. 23. Januar 2013 – AN 11 K 12.01588, Rn. 101 – juris; Petersen/Doumet/Stöhr, NVwZ 2012, 521, 527 unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 17/1705, Begründung zu: § 17 Abs. 3). 493 Kritisch hierzu: Schomerus mit Bedenken hinsichtlich der Vollzugsfähigkeit („Materialschlacht“) Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 17 Rn. 63; ebenso kritisch zu dem Merkmal der gemeinwohlorientierte Servicegerechtigkeit: Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 161 („Begriff der Gerechtigkeit [kennt] keine Steigerung“). 494 Im Einzelnen soll dies der Stellungnahme nach u. a. dadurch geschehen, dass Alttextilien im Rahmen einer gemischten Sammlung gesammelt würden oder im Rahmen der Containerleerung Kräne zu Einsatz kämen, welche die noch brauchbare Kleidung regelmäßig stark beschädigen würden (BDE, bvse, BDSV, VDMS, Ergänzende Stellungnahme der Verbände der

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen

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3. Das Anzeigeverfahren § 18 KrWG enthält – wie sich schon aus der amtlichen Überschrift ergibt – die Regelung eines Anzeigeverfahrens für gemeinnützige und gewerbliche Sammlungen. Nach § 18 Abs. 1 S. 1 KrWG sind diese spätestens drei Monate495 vor ihrer beabsichtigten Aufnahme durch ihren Träger der zuständigen Behörde anzuzeigen.496 In den Absätzen 2 und 3 der Regelung sind hierzu entsprechende Informationspflichten für die gemeinnützige und die gewerbliche Sammlung geregelt. Die derzeitige Rechtslage hierzu ist unklar. Nahezu jedes Tatbestandsmerkmal war bzw. ist in Rechtsprechung wie Literatur umstritten. Jeden Streitpunkt kann und will die Arbeit hierzu nicht aufgreifen. Vielmehr sind für die vorliegende Problemstellung die Fragen von Bedeutung, um was für eine Art von Anzeigeverfahren es sich hier handelt [a)], wer Gesetzesadressat [b)] und wer zuständige Behörde [c)] ist – sowie der Umfang der Anzeigepflicht [d)]. a) Art des Anzeigeverfahrens Zunächst stellt sich die Frage, um was für eine Art von Anzeigeverfahren es sich hier handelt.497 Während im Straßenrecht eindeutig ist, dass die straßenrechtliche privaten Recycling- und Entsorgungswirtschaft zu den Neureglungen der gewerblichen Sammlungen v. 31. Juli 2013, S. 19 ff.). 495 Nach § 18 Abs. 1 KrWG muss der Träger die Anzeige spätestens drei Monate vor der beabsichtigten Aufnahme anzeigen. Diese „Rückwärtsfrist“ (Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 16) lässt sich nach §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB analog berechnen. Je nachdem, ob man die Anzeige bereits als Verwaltungsverfahren ansieht oder nicht, berechnet sich die Frist nach § 31 VwVfG bzw. § 31 VwVfG analog (Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 16). 496 Auch wenn es die Vorschrift nicht ausdrücklich vorschreibt: Die Anzeige soll schriftlich erfolgen: Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 18 Rn. 8; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 32; Beckmann, in: Landmann/Rohmer, 66. EL, Juni 2012, § 18 Rn. 3; Dippel, in: Schink/Versteyl, 1. Aufl., § 18 Rn. 7; Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 13; zweifelnd aber im Ergebnis dennoch in der Praxis für Schriftform: Giesberts, in: BeckOK, Stand 01. 10. 2013, Edition 31, § 18 Rn. 2 („aus Beweiszwecken“), für eine mit Blick auf Art. 23 Abs. 1 BayVwVfG Anzeige in deutscher Sprache: VG München, Urt. v. 10. November 2016 – M 17 K 16.4301, Rn. 43 – juris. 497 Streitig ist bereits, ob es sich bei dem betreffenden Anzeigeverfahren überhaupt um ein Verwaltungsverfahren i.S.v. § 9 VwVfG handelt. Dafür müsste es sich um eine nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden handeln, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrags gerichtet ist. Ob diese Voraussetzung im Hinblick auf § 18 Abs. 1 KrWG erfüllt sind, ist streitig. So sehen Teile der Literatur diese Gesetzesanforderungen als erfüllt an, da die zuständige Behörde nach einer Anzeige prüfen wird, ob die Voraussetzungen für den Erlass eines Verwaltungsaktes nach § 18 Abs. 5 und 6 KrWG vorliegen (Gruneberg, in: Jahn/ Dreifuß-Kruse/Brandt, § 18 Rn. 10; Schwind, in: RdA, Erg.-Lfg. 2/13 – III.13, § 18 Rn. 7). Klement (Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 1) ist dem gegenüber der Ansicht, dass es sich bei den Regelungen jedenfalls nicht um ein Verwaltungsverfahren i.S.v. Art. 84 S. 1 GG handelt, sondern um materiell-rechtliche Bestimmungen. So beginne die „behördliche Tätigkeit“ nämlich erst mit Eingang der Anzeige. Karpenstein und Dingemann halten allerdings diesen

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

Sondernutzungserlaubnis ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt498 darstellt,499 ist bei § 18 Abs. 1 KrWG nicht eindeutig, um was für eine Art von Anzeigeverfahren es sich genau handelt. Anzeigeverfahren sind dem Verwaltungsrecht nicht fremd.500 Es handelt sich hierbei regelmäßig um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung501 und – wie auch bei § 18 KrWG502 – um kein Erlaubnisverfahren.503 Dennoch gibt es Unterschiede zwischen den einzelnen Anzeigeverfahren. Dies zeigt vorliegend insbesondere ein Vergleich mit einerseits dem gewerberechtlichen und andererseits dem versammlungsrechtlichen Anzeigeverfahren. aa) § 14 Abs. 1 GewO Bei der Ordnungsvorschrift504 des § 14 Abs. 1 GewO – die Rechtsgrundlage für den gewerberechtlichen Anzeigevorbehalt – muss, wer den selbstständigen Betrieb Streit für insgesamt unerheblich, da – so oder so – die Behörde letztlich prüfen werde, ob gegebenenfalls Verfügungen nach §§ 18 Abs. 5 oder Abs. 6 in Betracht kommen (Karpenstein/ Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 22). Zu diesem Streit ist anzumerken, dass selbst wenn es sich hier tatsächlich nicht um ein Verwaltungsverfahren i.S.v. § 9 VwVfG handeln sollte, das Verwaltungsverfahrensgesetz wohl jedenfalls entsprechend anwendbar sein dürfte. So jedenfalls bei § 14 GewO (Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, § 14 Rn. 86). 498 Das sogenannte Verbot mit Erlaubnisvorbehalt geht zurück auf die Polizeierlaubnis von Otto Mayer (Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht Bd. 1, S. 239 ff.). Das repressive Verbot mit Befreiungs- bzw. Ausnahmebewilligungsvorbehalt stammt von Richard Thoma (Thoma, VerwArch, 1927, 247). Siehe zum Ganzen: Friauf, JuS 1962, 422; sowie: Cherng, Verbote mit Erlaubnisvorbehalt im Rechte der Ordnungsverwaltung, 2001., S. 26 ff. 499 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 4, B. 500 So gibt es beispielsweise ein gewerberechtliches Anzeigeverfahren (§ 14 GewO), ein versammlungsrechtliches Anzeigeverfahren (§ 14 VersR) und ein immissionsrechtliches Anzeigeverfahren (§ 15 BImschG). 501 Für § 18 Abs. 1 – 3 KrWG: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 21; für § 14 GewO: Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, § 14 Rn. 85; BVerwG, Urt. v. 14. Juli 2003 – 6 C 10/03, Rn. 20 – juris; Martinez, in: BeckOK GewO, § 14 Rn. 6. 502 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 17; Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 6; Wenzel, AbfallR 2012, 231, 231; Hurst, AbfallR 2012, 176, 176; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 15. August 2013 – 7 ME 62/13. Rn. 6 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. September 2013 – 10 S 1345/13, Rn. 24 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. 18. Juni 2013 – 17 L 645/13, Rn. 54 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 16. Juni 2013 – 17 L 558/13, Rn. 42 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 16. Juni 2013 – 17 L 658/12, Rn. 46 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 08. Mai 2013 – 17 L 585/13, Rn. 42 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 26. April 2013 – 17 L 580/13, Rn. 42 – juris. 503 Mit Blick auf die jeweils betroffenen Grundrechte (Gewerbeanzeige: Art. 12 GG und Versammlungsanzeige: Art 8 GG) würde auch ein entsprechender Genehmigungsvorbehalt verfassungsrechtlich schwer zu rechtfertigen sein (vgl. für Art. 12 GG: Martinez, in: BeckOK GewO, § 14 Rn. 4; für Art. 8: BVerfG, Beschl. v. 14 Mai 1985 – 1 Bvr 233/81, 1 BvR 341/81 Rn. 70, 74 – juris). 504 Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, § 14 Rn. 4; OVG Sachsen, Beschl. v. 02. September 2013 – 3 E 62/13, Rn. – juris; VG Arnsberg, Beschl. v. 25. Juni 2007 – 1 L 431/

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen

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eines stehenden Gewerbes, einer Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigstelle anfängt, dies der zuständigen Behörde gleichzeitig anzeigen. Zweck dieser Regelung ist die staatliche Überwachung der Gewerbeausübung.505 Die Anzeige hat nach dem Gesetzeswortlaut unverzüglich („gleichzeitig“) zu erfolgen, wobei zwischen Aufnahme der Gewerbetätigkeit und Anmeldung eine angemessene Frist einzuräumen ist.506 Wer die Anzeige unterlässt, kann aufgrund von § 14 Abs. 1 GewO vollstreckungsfähig zur Nachholung verpflichtet werden.507 bb) § 14 VersG Bei der Ordnungsvorschrift508 des § 14 VersG – die Rechtsgrundlage für den versammlungsrechtlichen Anzeigevorbehalt – hat derjenige, der die Absicht hat, eine öffentliche Versammlung unter freiem Himmel oder einen Aufzug zu veranstalten, dies spätestens 48 Stunden vor der Bekanntgabe der zuständigen Behörde unter Angabe des Gegenstandes der Versammlung oder des Aufzuges anzumelden. Zweck der Regelung soll „primär“ darin liegen, Versammlungen und Aufzüge zu ermöglichen.509 Die Anzeige hat 48 Stunden vor der Mitteilung der für die Teilnehmer relevanten Informationen, wie Ort, Zeit etc.510 („Bekanntgabe“) zu erfolgen. Bei fehlender Anzeige kommt es bei der Versammlung auf den Einzelfall an. Die bloße Nichtanmeldung ist jedenfalls kein Auflösungsgrund.511 Nur bei sogenannten konspirativen Versammlungen, die böswillig eine entsprechende Anzeige unterlassen, soll ein Verbot nach § 15 VersG regelmäßig geboten sein.512 cc) Gegenüberstellung Bei einer Gegenüberstellung lässt sich nunmehr Folgendes festhalten: Alle drei Anzeigeverfahren (GewO, VersG, KrWG) beziehen sich auf eine genehmigungsfreie Tätigkeit. Nach allen Verfahren sind bestimmte formelle Voraussetzungen einzuhalten. Für den Fall, dass der Gesetzesadressat seinen Pflichten nicht nachkommt, 07, Rn. 10; VG Bayreuth, Urt. v. 23. November 2006 – B 2 K 06.840, Rn. 16 – juris; VG München, Urt. v. 25. April 2006 – M 16 K 05.2414, Rn. 14 – juris. 505 Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, § 14 Rn. 2; BVerwG, Beschl. v. 11. März 2008 – 6 B 2/08, Rn. 10; VG Berlin, Urt. v. 13. September 2013 – 4 K 48.12, Rn. 20 – juris; OVG Niedersachsen, Urt. v. 17. April 2013 – 7 LC 10/12, Rn. 27 – juris. 506 Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, § 14 Rn. 85 m.w.N. 507 BVerwG, Urt. v. 01. Juli 1987 – 1 C 25/85, Rn. 12 – juris; BVerwG, Urt. v. 26. Januar 1993 – 1 C 25/91, Rn. 15 – juris. 508 BVerfG, Beschl. v. 14. Mai 1985 – 1 BvR 233/01, 1 BvR 341/81, Rn. 72 – 74 – juris. Siehe zur Rechtslage zu sogenannten Spontanversammlung: Ossenbühl, Der Staat, 1971, 53. 509 Dietel/Gintzel/Kniesel, § 14 Rn. 6, mit Hinweis darauf, dass ebenfalls bezweckt sein soll, Dritt- wie Sicherheitsinteressen entsprechend berücksichtigen zu können. 510 Dietel/Gintzel/Kniesel, § 14 Rn. 12. 511 Dietel/Gintzel/Kniesel, § 15 Rn. 121 m.w.N. 512 Dietel/Gintzel/Kniesel, § 15 Rn. 122 m.w.N.

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

besteht für die zuständige Behörde jeweils die Möglichkeit entsprechend tätig zu werden. Der wesentliche Unterschied513 gegenüber § 14 GewO soll nach dem VGH Bayern darin bestehen, dass hier der Gewerbetreibende lediglich „einer Ordnungsvorschrift nachzukommen“ hat. Das Anzeigeverfahren nach § 18 Abs. 1 KrWG setze hingegen eine Frist in Gang, in welcher die zuständige Behörde „über die Rechtmäßigkeit des angezeigten Sachverhaltes zu befinden“ habe.514 Daher qualifiziert der 20. Senat das Anzeigeverfahren nach § 18 Abs. 1 – 3 KrWG515 auch regelmäßig als „qualifiziertes Anzeigeverfahren.“516 Dies ist im Versammlungsrecht hingegen anders. Hier prüft die Versammlungsbehörde nach Anzeigeneingang regelmäßig, ob Voraussetzungen für den Erlass von Verboten bzw. sonstigen „Auflagen“517 erforderlich sind, wodurch ein Verwaltungsverfahren beginnt.518 In der als „Kooperationsgespräch“519 bekannt gewordenen Anhörung der Beteiligten nach § 28 VwVfG520 hat die Versammlungsbehörde „offene Fragen zu erörtern und dabei den Veranstalter zu informieren und gegebenenfalls zu beraten.“521 Der wesentliche Unterschied zum abfallrechtlichen Anzeigeverfahren ist, dass beim versammlungsrechtlichen mit Blick auf Art. 8 GG Ausnahmen von dem Anzeigenvorbehalt bestehen. So kann sowohl bei den Spontanversammlungen als auch

513 Klement weist darauf hin, dass das KrWG eine entsprechende Empfangsbescheinigung wie § 15 GewO nicht vorsieht, die zuständige Behörde aber gleichwohl nach § 368 BGB entsprechend verpflichtet sein müsste (Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 6.). 514 VGH Bayern, Beschl. v. 26. November 2013 – 20 CS 13.2285, Rn. 16 – juris. 515 Nach Wenzel handelt es sich um ein Anzeigeverfahren „sui generis“ (Wenzel, AbfallR 2012, 231, 231). 516 VGH Bayern, Beschl. v. 26. November 2013 – 20 CS 13.2285, Rn. 16 – juris; VGH Bayern, Beschl. v. 11. März 2014 – 20 ZB 13.2510, Rn. 7 – juris: VGH Bayern, Beschl. v. 14. November 2013 – 20 CS 13.1945 Rn. 17; VGH Bayern, Beschl. v. 31. März 2014 – 20 ZB 13.2607, Rn. 8 – juris: VGH Bayern, Beschl. v. 26. November 2013 – 20 CS 13. 13.2285, Rn. 16 – juris; VGH Bayern, Beschl. v. 18. November 2013 – 20 CS 13 – 1847, Rn. 18 – juris; VGH Bayern, Beschl. v. 18. November 2013 – 20 CS 13.16525, Rn. 18 – juris; VGH Bayern, Beschl. v. 14. November 2013 – 20 CS 13.1704, Rn. 17 – juris; ebenso: VG Würzburg, Urt. v. 26. November 2013 – W 4 K 13 – 468, Rn. 36, 39 – juris. 517 § 15 Abs. 1 VersG spricht zwar von „Auflagen“. Allerdings besteht dahin gehend Einigkeit, dass es sich mangels Genehmigungsvorbehalt nicht um eine Auflage i.S.v. § 36 VwVfG, sondern um einen eigenständigen Verwaltungsakt handelt (Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 723). 518 Dietel/Gintzel/Kniesel, § 14 Rn. 26. 519 BVerfG, Beschl. v. 20. Dezember 2012 – 1 BvR 2794/10, Rn. 3 – juris; siehe zu den entsprechenden Kooperationspflichten der Versammlungsbehörde im Einzelnen: Watrin, Die Gefahrenprognose im Versammlungsrecht, 2015, S. 26 ff. 520 OVG Thüringen, Beschl. v. 09. August 1996 – 2 EO 669/96, Rn. 27 – juris; Dietel/ Gintzel/Kniesel, § 14 Rn. 28. 521 Dietel/Gintzel/Kniesel, § 14 Rn. 33 m.w.N.

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen

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bei den neuerdings vermehrt in Erscheinung tretenden Flash-Mobs522 teilweise keine vorherige Anzeige erforderlich sein.523 Vergleichbare Ausnahmen sind indes beim Anzeigeverfahren nach § 18 Abs. 1 KrWG nur schwer vorstellbar. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber mit Blick auf den Wortlaut des Art. 8 Abs. 1 GG („ohne Anmeldung“) den Gesetzesvorbehalt in Art. 8 Abs. 2 GG wohl zumindest „(vollständig) ausgeschöpft“ hat,524 wohin gegen eine weitere Verschärfung des Anzeigevorbehalts in § 18 Abs. 1 KrWG – selbst mit Blick auf Art. 12 GG – jedenfalls nicht per se verfassungswidrig erscheint. b) Gesetzesadressat Im Bereich der Altkleidersammlung ist insbesondere darstellungsbedürftig, wer Normadressat ist. § 18 Abs. 1 KrWG redet lediglich von dem „Träger der Sammlung“. Dieser Begriff ist im KrWG nicht näher definiert. Dies soll für die gewerbliche Sammlung derjenige sein, dem die „erzielten Einnahmen zufließen“, und für die gemeinnützige, an welchen der „Veräußerungserlös ausgekehrt wird“.525 Dies können sowohl juristische wie natürliche Personen sein.526 Hierzu hat das BVerwG inzwischen klargestellt, dass auch Personengesellschaften Sammler im Sinne von § 3 Abs. 10 KrWG sein können.527 Der 7. Senat hat hier über eine Revision zu entscheiden, deren Zulassung die Berufungsinstanz (VGH Bayern) zuvor abgelehnt hatte,528 und die Berufung im Übrigen auch mangels Rechtsschutzbedürfnis abgewiesen hatte. So sei im Gewerberecht „anerkannt“, dass Personengesellschaften keine Gewerbetreibenden sein können – so der 20. Senat.529 Beckmann hat diese Entscheidung des VGH bereits kritisiert. So sei der Träger einer Sammlung nicht zwingend das Unternehmen, welches die Sammlung tatsächlich durchführe. Dies zeige schon die vorgenommene Differenzierung bei der gemein-

522 Siehe ausführlich zu der in der versammlungsrechtlichen Literatur geführten Diskussion inwieweit hierbei zwischen „Smart-Mobs“ (Zusammenschluss „schlauer“ Meute), und „EventMobs“ („spaßorientierte“ Meute) zu unterscheiden ist bei: Müller-Franken, in: SchmidtBleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 8 Rn. 14. 523 Siehe vertiefend hierzu: Enders, in: Ehlers/Fehling/Pünder, VerwR BT, § 70 Rn. 28 (mit Fn. 72). 524 Depenheuer, in: Maunz/Dürig, Art. 8 Rn. 167, Lfg. 48 November 2006. 525 Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 18 Rn. 19; Wenzel, AbfallR 2012, 231, 231. 526 Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 18 Rn. 19; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 23. 527 BVerwG, Urt. v. 01. Oktober 2015 – 7 C 8/14, Rn. 23 – juris. 528 VGH Bayern Urt. v. 26. September 2013 – 20 BV 13.428, Rn. 28. 529 VGH Bayern Urt. v. 26. September 2013 – 20 BV 13.428, Rn. 24 – juris; mit Bezugnahme auf: vgl. BVerwG, Urt. v. 05.08. 1965 – I C 69.62 – juris; BayVGH, Urt. v. 26. November 1991 – 22 B 90.440 – juris; VGH Hessen, Urt. v. 14. Januar 1991 – 8 UE 2648 – juris; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO 64. Ergänzungslieferung 2013, § 14 Rn 54.

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

nützigen Sammlung.530 Nach dem 7. Revisionssenat sprächen hier jedoch der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte „systematische Erwägungen“ sowie Sinn und Zweck der §§ 3 Abs. 10, 17 und 18, 8 KrWG gegen die vom Verwaltungsgerichtshof getroffene Entscheidung. Der VGH liege hier deutlich falsch.531 Im Übrigen sei hier mit Blick auf das Unionsrecht ein „umfassendes Verständnis des Sammlerbegriffs“ angezeigt.532 Damit ist jedenfalls diese Frage nunmehr „beantwortet“.533 Zuvor stellt sich bereits für die Textilwirtschaft hier die Frage, ob die Anzeige eines Textilverbundes ausreicht, der als GbR firmiert. Nachdem das VG Arnsberg einen Wiederherstellungsantrag (§ 80 Abs. 5 S. 1, 2. Alt VwGO) wegen fehlender Beteiligtenfähigkeit abgewiesen hatte,534 belehrte das OVG Nordrhein-Westfalen die 8. Kammer eines Besseren.535 Nach den Grundsätzen der Außen-GbR536 sei der Verband i.S.v. § 61 Nr. 2 VwGO beteiligtenfähig.537 c) Zuständige Behörde Ein weiterer, großer Streitpunkt im Gesetzgebungsverfahren war – wie aufgezeigt538 – die Frage nach der Behördenzuständigkeit. Mit der Gesetzesformulierung hat sich der Gesetzgeber letztlich dafür entschieden, dass die Länder die zuständige Behörde bestimmen können. Die Länder haben entsprechende Regelungen erlassen. Das generelle Problem hieran ist, inwieweit der öffentlich-rechtliche Entsorgungs-

530 Beckmann, AbfallR 2013, 296, 297, im Ergebnis ebenso: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 25. 531 BVerwG, Urt. v. 01. Oktober 2015 – 7 C 8/14, Rn. 22 – juris („diese Rechtsauffassung ist abgesehen davon, dass § 18 Abs. 5 Satz 2 KrWG den Untersagungstatbestand der fehlerhaften Rechtsform nicht kennt und der Beklagte seine Untersagungsverfügung hierauf nicht gestützt hat, auch in der Sache unzutreffend). 532 BVerwG, Urt. v. 01. Oktober 2015 – 7 C 8/14, Rn. 23 – juris. 533 Keller, jurisPR-BVerwG 3/2016 Anm. 2. 534 VG Arnsberg, Beschl. v. 25. Januar 2013 – 8 L 1042/12 (Beschluss ist nicht veröffentlicht. Siehe zum wesentlichen Entscheidungsinhalt die entsprechenden Ausführungen der Berufungsinstanz: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 09. Dezember 2013 – 20 B 205/13, Rn. 7 – juris). 535 OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 09. Dezember 2013 – 20 B 205/13, Rn. 7 – juris; ebenso: VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 21. Oktober 2013 – 10 S 1201/13, Rn. 5 – juris. 536 Siehe hierzu die maßgebliche Leitentscheidung des 11. Zivilsenats (BGH, Urt. v. 29. Januar 2001 – II ZR 331/00) sowie die Besprechung von Karsten Schmidt, der den zuvor bestehenden „Glaubenskrieg“ der über die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft ausführlich darstellt (Schmidt, NJW 2001, 993). 537 Der 20. Senat wies dennoch die betreffende Beschwerde zurück, da die zugrundeliegende angegriffene Verfügung (Untersagung nach § 18 Abs. 5 S. 2, 1. Alt KrWG) jedenfalls nicht offensichtlich rechtswidrig sei (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 09. Dezember 2013 – 20 B 205/13, Rn. 10 – juris). 538 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 2, B., II., 2., a).

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen

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träger539 mit der nach § 18 Abs. 1 KrWG zuständigen Behörde540 mit Blick auf das EU-Wettbewerbsrecht541 personenverschieden sein muss.

539 Die jeweiligen Landesabfallgesetze bestimmen größtenteils, dass die Kreise und kreisfreien Städte jeweils öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger sind. Siehe hierzu im Einzelnen: Baden-Württemberg: Stadt- und Landkreise (§ 6 Landesabfallgesetz Baden-Württemberg); Bayern: Landkreise und die kreisfreien Gemeinden (Art. 3 Bayerisches Abfallwirtschaftsgesetz); Berlin: Das Land Berlin (§ 2 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz Berlin); Brandenburg, Landkreise und kreisfreien Städte (§ 2 Brandenburgisches Abfall- und Bodenschutzgesetz); Bremen Stadtgemeinden Bremen und Bremerhaven (§ 3 Bremisches Ausführungsgesetz zum Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz); Hamburg: Freie und Hansestadt Hamburg (§ 4 Hamburgisches Abfallwirtschaftsgesetz); Hessen: kreisangehörigen Gemeinden, die kreisfreien Städte (§ 4 Hessisches Ausführungsgesetz zum Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz); Mecklenburg-Vorpommern: Landkreise und die kreisfreien Städte (§ 3 Abfallwirtschaftsgesetz für Mecklenburg-Vorpommern); Niedersachsen: Die Landkreise, die kreisfreien Städte sowie die Städte Celle, Cuxhaven, Göttingen, Hildesheim und Lüneburg (§ 6 Niedersächsisches Abfallgesetz); Nordrhein-Westfalen: Kreise und kreisfreien Städte (§ 5 Abfallgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen); Rheinland-Pfalz: Landkreise und kreisfreien Städte (§ 3 Landeskreislaufwirtschaftsgesetz); Saarland: Gemeinden und der Entsorgungsverband Saar (§ 5 Saarländisches Abfallwirtschaftsgesetz); Sachsen: Landkreise und Kreisfreien Städte (§ 3 Sächsisches Abfallwirtschafts- und Bodenschutzgesetz); Sachsen-Anhalt: Landkreise und kreisfreien Städte (§ 3 Abfallgesetz des Landes Sachsen-Anhalt); SchleswigHolstein: Kreise und kreisfreien Städte (§ 3 Abfallwirtschaftsgesetz für das Land SchleswigHolstein); Thüringen: Landkreise und kreisfreien Städte (§ 2 Thüringer Gesetz über die Vermeidung, Verminderung, Verwertung und Beseitigung von Abfällen). 540 Die Zuständigkeit der einzelnen Länder verteilt sich wie folgt: Baden-Württemberg: untere Verwaltungsbehörden als untere Abfallrechtsbehörden (§ 23 Abs. 2 Nr. 3 Landesabfallgesetz Baden-Württemberg); Bayern: Kreisverwaltungsbehörde (Art. 29 Bayerisches Abfallwirtschaftsgesetz i.V.m. § 4 Abfallzuständigkeitsverordnung); Berlin: Stadtentwicklung und Umweltschutz (Nr. 10 Zuständigkeitskatalog Ordnungsaufgaben Anlage ASOG); Brandenburg, Landkreise und kreisfreien Städte (§ 42 Brandenburgisches Abfall- und Bodenschutzgesetz); Bremen Der Senator für Umwelt, Bau und Verkehr (§ 20 Bremisches Ausführungsgesetz zum Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz i.V.m. Art. 1 Verordnung über die Zuständigkeiten des Vollzuges abfallrechtlicher Vorschriften); Hamburg: Behörde für Umwelt und Energie (I. Anordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet der Abfallwirtschaft); Hessen: Regierungspräsidien (§ 25 Hessisches Ausführungsgesetz zum Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz); Mecklenburg-Vorpommern: Landräte und die Oberbürgermeister der kreisfreien Städte (§ 3 Abfallwirtschaftsgesetz für Mecklenburg-Vorpommern i.V.m. § 3 Verordnung über die Zuständigkeit der Abfallbehörden); Niedersachsen: kommunalen Körperschaften (§ 42 Niedersächsisches Abfallgesetz); Nordrhein-Westfalen: Kreis und die kreisfreie Stadt (§ 34 Abfallgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen); Rheinland-Pfalz: Kreisverwaltung, in kreisfreien Städten die Stadtverwaltung (§ 17 Landeskreislaufwirtschaftsgesetz) Saarland: Landesamtes für Umwelt- und Arbeitsschutz(§ 34 Saarländisches Abfallwirtschaftsgesetz i.V.m. § 2 Verordnung über Zuständigkeiten nach abfallrechtlichen Vorschriften); Sachsen: Landkreise und Kreisfreien Städte (§ 13 Sächsisches Abfallwirtschafts- und Bodenschutzgesetz); Sachsen-Anhalt: Landkreise und kreisfreien Städte (§ 30 Abfallgesetz des Landes Sachsen-Anhalt); Schleswig-Holstein: Kreise und kreisfreien Städte (§ 25 Abfallwirtschaftsgesetz für das Land Schleswig-Holstein); Thüringen: Landesverwaltungsamt (§ 2 Thüringer Gesetz über die Vermeidung, Verminderung, Verwertung und Beseitigung von Abfällen). 541 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 5, B.

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

Die Regelung kritisieren zwar einige Stimmen der Literatur,542 die Rechtsprechung hat hingegen diese noch nicht weiter beanstandet.543 Allerdings hat sich das OVG Niedersachsen in bemerkenswerter Weise mit einer einschlägigen, landesrechtlichen Regelung auseinandergesetzt.544 Zwar lag der Entscheidung eine gewerbliche Altpapiersammlung zugrunde. Allerdings lassen sich hier die zentralen Aussagen des 7. Senats auch auf die gemeinnützigen Altkleidersammlungen übertragen. Wesentlicher Streitgegenstand war, ob ein Landkreis, der öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger i.S.v. § 17 KrWG ist,545 gleichzeitig zuständige Behörde i.S.v. § 18 KrWG sein kann. Dies war im vorliegenden Fall insbesondere aufgrund einer landesrechtlichen Bestimmung im Niedersächsischen Abfallgesetz (NAbfG) problematisch. Nach § 42 Abs. 4 NAbfG (a.F.546) war die Beteiligung der unteren Abfallbehörde unzuständig, wenn sie „in eigener Sache“ beteiligt war. Hierzu stellte der 7. Senat klar: Sollte der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger auch zuständige Behörde i.S.v. § 18 KrWG sein, liege eine Beteiligung im Sinne des § 42 Abs. 4 (a.F.) NAfG vor.547 Wie gegen Ende der Arbeit aufgezeigt, kennt das Straßenrecht hingegen keine so eindeutigen Neutralitätsvorgaben.548 Im Übrigen stellt sich mittlerweile die Frage, ob der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger hinsichtlich einer Verpflich-

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Weidemann, AbfallR 2012, 96, 100. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09. September 2013 – 10 S 1116/13, Rn. 12 ff. – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 16. Oktober 2012 – W 4 S 12.883, Rn. 21 – juris; VG Hamburg, Urt. v. 09. August 2012 – 4 K 1905, Rn. 65 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 19. April 2013 – 17 L 440/13, Rn. 12 – juris; VG Neustadt, Beschl. v. 06. Mai 2013 – 4 L 318/13.NW, Rn. 14 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 530/13, Rn. 25 – juris; VG Halle, Urt. v. 25. März 2014 – 2 A 207/13, Rn. 41, 42 – juris; VG München, Urt. v. 01. April 2014 – M 17 K 13.2786. Rn. 57 – juris; VG Oldenburg, Beschl. v. 29. April 2014 – 5 B 243/14, Rn. 47 – juris; einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren vorbehalten: OVG Rheinlad-Pfalz, Beschl. v. 04. September 2013 – 8 B 10533/13, Rn. 5 – juris; VG Mainz, Beschl. v. 24. Juli 2013 – 4 L 747/13.MZ, Rn. 8 – juris; für einen Verstoß im Rahmen der summarischen Prüfung: VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 24. April 2014 – 9 L 494/14, Rn. 7 – juris. 544 OVG Niedersachsen, Urt. v. 21. März 2013 – 7 LB 56/11 – juris; siehe hierzu die Besprechungen von: Dippel, AbfallR 2013, 186; Schwind, NdsVBl 2013, 221. 545 § 6 Abs. 1 S. 1 NAbfG. 546 Die Vorschrift ist inzwischen geändert. Sieh hierzu: Gesetz zur Änderung des Niedersächsischen Abfallgesetzes und anderer Rechtsvorschriften vom 31. Oktober 2013 (Nds.GVBl. Nr. 20/2013 S.254) – VORIS 28400 01, 28000, 20220 01, 28400 01 12 00 000; sowie: die LT (Nds) – Drucks. 17/544, die auch auf die betreffende Entscheidung des OVG Niedersachsen Bezug nimmt (S. 14). 547 OVG Niedersachsen, Urt. v. 21. März 2013 – 7 LB 56/11, Rn. 27 – juris; zustimmend: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 29; Dippel, AbfallR 2013, 186; ablehnend: Schwind, NdsVBl 2013, 221; Buch/Strecker, AbfallR 2013, 121. 548 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 5, B. 543

B. Die Überlassungspflicht und ihre Ausnahmen

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tungsklage gegen die zuständige Behörde auf Untersagung einer gewerblichen Sammlung klagebefugt ist.549 d) Umfang der Anzeige Ebenso umstritten wie für die Fragestellung von besonderer Bedeutung ist die Frage nach dem Umfang der Anzeige. Grundsätzlich soll die Anzeige detailliert, transparent und nachvollziehbar erfolgen,550 „wobei allerdings auch keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen.“551 Das BVerwG hat allerdings inzwischen (für Altmetalle) klargestellt: Ein gewerblicher Sammler ist aufgrund von § 18 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 4 KrWG nicht verpflichtet, im Rahmen seiner Anzeige eine „lückenlose[n] Kette“ beginnend vom Einsammeln bis zum Verwertungsabschluss entsprechend vorzulegen.552 An die gewerbliche Sammlung sind dabei mehr Anforderungen als an die gemeinnützige Sammlung gestellt.553 Im Übrigen bestand in vielerlei Hinsicht Streit (etwa, ob die hier genannten Anforderungen abschließend sind,554 und was die zuständige Behörde im Einzelnen genau verlangen kann555). Für die Forschungsfrage ist Folgendes relevant: Inwieweit sind hinsichtlich der Anzeige Dokumente oder sonstige Tatsachen beizubringen, welche straßenrechtliche Gesichtspunkte betreffen. Hierzu stellen sich konkret zwei Fragen. Sind (erstens) nach Abs. 2 Nr. 2 genauer Angaben zu den Sammelcontainern erforderlich (Standort, Größe etc.) und darf (zweitens) die zuständige Behörde nach Abs. 2 Nr. 5 prüfen, ob eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis vorliegt? 549

Ablehnend: OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 01. Juni 2016 – 2 L 63/14, Rn. 31 – juris; dafür: VG Leipzig, Zwischenurt. v. 18. November 2016 – 1 K 1681/14, Rn. 20 – juris (Klagebefugnis aus: Art. 28 Abs 2 Satz 2 GG i. V. m. § 17 Abs 3 KrWG). 550 VG Würzburg, B. v. 16. 10. 2012 – W 4 S 12.833, Rn. 35 – juris. 551 VG Ansbach, Urt. v. 03. Juli 2013 – AN 11 K 13.00617, Rn. 25 – juris. 552 BVerwG, Urt. v. 30. Juni 2016 – 7 C 5/15, Rn. 21 – juris. 553 Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 18 Rn. 14; Giesberts, in: BeckOK KrWG, Edition 31, Stand 01. Dezember 2013, § 18 Rn. 9; Beckmann, in: Landmann/Rohmer, 66. EL, Juni 2012, § 18 Rn. 11; Frenz, in: Fluck/Frenz/Fischer/Franßen, 106. Aktualisierung, Juni 2012, § 18 Rn. 36; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 14; Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brand, § 18 Rn. 38; Dippel, in: Schink/Versteyl, 1. Aufl., § 18 Rn. 13. 554 Nachdem zunächst Wenzel hier von einem „Mindestkatalog“ (Wenzel, AbfallR 2012, 231, 235) gesprochen hatte, hat das OVG Niedersachsen anders entschieden und festgestellt: Der Katalog kann nicht „nach Gutdünken erweitert werden“ OVG Niedersachsen, Beschl. v. 15. August 2013 – 7 ME 62/13, Rn. 8 – juris; zustimmend Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/ Petersen, § 18 Rn. 42; Klement sieht den Katalog in Abs. 2 auch als „abschließend“ an, Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 8. 555 So sind z. B. die Sammler nicht verpflichtet, polizeiliche Führungszeugnisse oder Gewerberegisterauszüge vorzulegen (VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. September 2013 – 10 S 1345/13 Rn. 29 – juris; OVG Niedersachsen, Urt. v. 15. August 2013 – 7 ME 62/13, Rn. 6 – juris). Siehe ferner die Kasuistik bei: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 46 ff.

116

Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

Zu der ersten Frage (Standorte) herrscht weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur Einigkeit. Die Befürworter einer solchen Pflicht556 begründen dies im Wesentlichen damit, dass andernfalls keine ordnungsgemäße Überwachung gewährleistet werden könne.557 Die Gegenauffassung558 hält derartige Angaben für nicht erforderlich. So liege es nicht in der Zuständigkeit der Abfallbehörde, „Aufgaben wahrzunehmen oder zu erleichtern, die in die Kompetenz der Straßen- bzw. der Straßenverkehrsbehörde fallen“.559 Ebenso fällt die Beantwortung der zweiten Frage (Sondernutzungserlaubnis) nicht einheitlich aus.560 Die Befürworter einer entsprechenden Prüfungskompetenz begründen dies insbesondere damit, dass andernfalls die zuständige Behörde nicht prüfen könne, ob die Verwertung ordnungsgemäß erfolge.561 Die Gegenansicht562 begründet dies neben den gerade gemachten Ausführungen damit, dass es durchaus fraglich sei, ob das Einsammeln überhaupt schon ein Teil der Verwertung darstelle.563 Die beiden Problemkreise lassen sich einheitlich beantworten: Sinn und Zweck einer Anzeigepflicht liegt in erster Linie darin, es der zuständigen Behörde zu ermöglichen, bestimmte Tätigkeiten leichter zu überwachen und ggf. entsprechend einzugreifen. Für eine effiziente Verwaltung muss dies allerdings bedeuten: Die jeweilige Anzeigepflicht kann sich nur auf Bereiche erstrecken, für die auch eine entsprechende Eingriffsbefugnis besteht. So macht es keinen Sinn, der Behörde bestimmte Tatsachen vorlegen zu müssen, auf die sie nicht entsprechend reagieren kann. Wie aus dem nachfolgenden Abschnitt (C.) deutlich werden wird, sind daher der zuständigen Behörde – wenn keine besonderen Gründe vorliegen – grundsätzlich auch keine straßenrechtlichen Auskünfte zu erteilen.

556 VG Münster, Beschl. v. 14. März 2013 – 7 L 79/13, Rn. 5 – juris; VGH Bayern, Beschl. v. 08. April 2013 – 20 CS 13.377, Rn. 10 – juris; VG Bremen, Beschl. v. 25. Juni 2013 – 5 V 2112/12, Rn. 24 – juris; Queitsch, AbfallR 2013, 169, 172; Gruneberg/Pieck, AbfallR 2013, 163, 165. 557 VG Bremen, Beschl. v. 25. Juni 2013 – 5 V 2112/12, Rn. 24 – juris. 558 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. September 2013 – 10 S 1345/13 Rn. 29 – juris; VG Augsburg, Urt. v. 27. Februar 2013 – Au 6 K 12 – 1415, Rn. 27 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 16. Oktober 2012 – W S 12.883, Rn. 30 – juris; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 15. August 2013 – 7 ME 62/13, Rn. 9 – juris; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 47; Diekmann/Ingerowski, AbfallR 2013, 12, 15. 559 OVG Niedersachsen, Beschl. v. 15. August 2013 – 7 ME 62/13, Rn. 9 – juris. 560 Offen gelassen: VG Düsseldorf, Beschl. v. 18. März 2013 – 17 L 266/12, Rn. 22 – juris. 561 Wenzel, AbfallR 2012, 231, 235; Gruneberg/Pieck, AbfallR 2013, 163, 165; Queitsch, AbfallR 2013, 169, 173; VG Ansbach, Urt. v. 26. März 2013 – AN 11 K 13.01608, Rn. 91 – juris. 562 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 49; Diekmann/Ingerowski, AbfallR 2013, 12, 15; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. September – 10 S 1345/13, Rn. 29 – juris. 563 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 49.

C. Eingriffsbefugnisse

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C. Eingriffsbefugnisse Ebenso wie im Straßenrecht564 enthält auch das Abfallrecht eigenständige Eingriffsermächtigungen. Jedoch erhalten – im Gegensatz zum Straßenrecht – die neuen Eingriffsermächtigungen für die gemeinnützige und gewerbliche Sammlung viele Unklarheiten. Die zuständigen Abfallbehörden haben bereits umfassend Gebrauch von den neuen gesetzlichen Regelungen gemacht. Für die Forschungsfrage sind dabei die Maßnahmen nach § 18 Abs. 5 S. 1 KrWG (I.), nach § 18 Abs. 5 S. 2 KrWG (II.) und nach § 18 Abs. 6 KrWG (III.) von Bedeutung. Im Einzelnen:

I. Maßnahmen nach § 18 Abs. 5 S. 1 KrWG Nach § 18 Abs. 5 S. 1 KrWG kann die zuständige Behörde565 die angezeigte gewerbliche Sammlung von Bedingungen abhängig machen, sie zeitlich befristen oder Auflagen für sie vorsehen, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der Voraussetzungen nach § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 oder Nr. 4 sicherzustellen. Auch wenn es danach klingt: Bei dieser Ermessensregelung566 – die übrigens gegenüber § 62 KrWG spezieller ist567 – handelt es sich nicht um eine Ermächtigungsgrundlage für Nebenbestimmungen i.S.v. § 36 Abs. 1, 1. Alt VwVfG,568 denn hierfür wäre ein Genehmigungsvorbehalt569 erforderlich. An diesem fehlt es vorliegend jedoch (Anzeigevorbehalt).570 Folglich stellt die Vorschrift vielmehr eine eigene Ermächtigungsgrundlage571 für Verwaltungsakte dar.572 564

Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 4, D. Hier stellt sich hinsichtlich der zuständigen Behörde das gleiche Problem wie unter dargestellt unter Kapitel 3, B., III., 3., c). 566 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 76; siehe ferner zur genauen Ermessensausübung: Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 40. 567 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 65; Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 33; Giesberts, in: BeckOK KrWG, Stand 01. Oktober 2013, Edition 31, § 18 Rn. 13; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09. September 2013 – 10 S 1116/13, Rn. 7 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 122/13, Rn. 21 – juris. 568 So aber: Frenz, in: Fluck/Frenz/Fischer/Franßen, 106. Aktualisierung, Juni 2012, § 18 Rn. 61. 569 So die ganz h.M.: U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 7; Ziekow, § 36 Rn. 2; Weiß, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, § 36 Rn. 11; Henneke, in: Knack/Henneke, § 36 Rn. 18 ff. 570 Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 34; Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 18 Rn. 51; Schwind, in: RdA, Erg.-Lfg. 2/13 – II.13; § 18 Rn. 52; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 68; Dippel, in: Schink/Versteyl, 1. Aufl., § 18 Rn. 21; Hurst, AbfallR 2012, 176, 177; Wenzel, AbfallR 2012, 231, 235. Den Streit für unerheblich haltend: Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 18 Rn. 16. 571 Vergleichbar auch die Argumentation zu § 15 VersG, der ebenso von „Auflagen“ spricht. Siehe hierzu: BVerfG, 21. März 2007 – 1 BVR 323/04, Rn. 22 – juris; Dietel/Gintzel/Kniesel, § 15 Rn. 92. 565

118

Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

Insgesamt stellt sich hierbei die Frage, inwieweit die Abfallbehörde bei den hier genannten Eingriffsmöglichkeiten auf straßenrechtliche Gründe zurückgreifen kann. Das in § 36 Abs. 3 VwVfG verortete Kopplungsverbot573 steht dem jedenfalls nicht unmittelbar entgegen, denn – wie gesagt – handelt es sich hier gerade nicht um Nebenbestimmungen. Ebenso stellt sich nicht die Frage nach einer entsprechenden Anwendbarkeit, denn der Wortlaut des § 18 Abs. 5 S. 1 KrWG ist zu dieser Frage jedenfalls eindeutig: Es sind nur dann entsprechende Maßnahmen zulässig, um die Erfüllung der Voraussetzungen nach § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 oder Nr. 4 KrWG sicherzustellen. Damit sind die Grenzen vorgegeben. Wie diese im Einzelnen verlaufen, lässt sich anschaulich an der hier erstgenannten Eingriffsmöglichkeit darstellen – der Bedingung. In entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG ist eine Bedingung, eine Bestimmung, nach welcher der Eintritt (aufschiebende Bedingung) oder der Wegfall (auflösende Bedingung) einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt.574 Aufgrund der Tatsache, dass es sich vorliegend gerade nicht um eine genehmigungsbedürftige Tätigkeit handelt, ist eine aufschiebende Bedingung schwer vorstellbar.575 Allerdings ist zu überlegen, ob die zuständige Abfallbehörde nicht eine auflösende Untersagungsverfügung gegen den Sammler mit dem (sinngemäßen) Inhalt erlassen könnte: Soweit die zuständige Straßenbehörde die Sondernutzungserlaubnis widerruft, darf der Sammler seine Sammlung nicht weiter auf öffentlichen Straßen betreiben. Dies wäre insbesondere für den Fall relevant, wenn man für eine ordnungsgemäße Verwertung eine Sondernutzungserlaubnis für erforderlich hielte.576

II. Die Untersagungsverfügung nach § 18 Abs. 5 S. 2 KrWG Der Absatz 5 sieht – neben den eben dargestellten Eingriffsmöglichkeiten – auch die der Untersagungsverfügung vor. Eine solche lässt sich in zwei Fällen aussprechen. Zum einen soweit sich der Anzeigende oder Verantwortliche als unzulässig erweist (Alt. 1). Zum anderen, soweit die Einhaltung der in § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 oder Nr. 4 genannten Voraussetzungen anders nicht zu gewährleisten ist (Alt. 2).577 572

So im Ergebnis auch die Bundesregierung in: BT-Drucks. 17/6062, S. 89. Näheres dazu unter Kapitel 4, C., II. 574 Siehe hierzu die Fallbeispiele bei: U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 75 (mit Fn. 199, 200). 575 Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 35; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 70. 576 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 3, B., III., 1., b). 577 Hierbei handelt es sich um einen Dauerverwaltungsakt (VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. September 2013 – 10 S 1345/13, Rn. 44 – juris; VGH Bayern, Beschl. v. 14. November 2013 – 20 CS 13.1945 Rn. 25 – juris; VG Würzburg, Beschl. 28. Januar 2013 – W 4 S 12 – 1130, Rn. 55 – juris). Damit ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit die Sach- und 573

C. Eingriffsbefugnisse

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1. Die Untersagung nach § 18 Abs. 5 S. 2, 1. Alt KrWG Für die vorliegende Fragestellung ist die 1. Alternative von Belang578 (Untersagung wegen Unzuverlässigkeit). So agieren derzeit gerade auf den Altkleidermarkt „vielerorts unseriöse Sammler ohne Beachtung der rechtlichen Rahmenbedingungen.“579 Die Verwaltungsgerichte mussten sich bereits vielfach mit den entsprechenden Voraussetzungen befassen.580 Rechtslage der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich (VGH Bayern, Beschl. v. 14. November 2013 – 20 CS 13.1945 Rn. 25 – juris). Grundsätzlich ist bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes nach § 113 VwGO der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung maßgeblich, es sei denn, dass zugrunde liegende materielle Recht bestimmt etwas anderes. Eine Ausnahme hiervon ist der Dauerverwaltungsakt. Hier kommt es auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung an (BVerwG, Urt. v. 01. Juni 2011 – 8 C 2/10, Rn. 18 – juris m.w.N.). 578 Nach § 17 Abs. 5 S. 2, 2. Alt. KrWG hat die zuständige Behörde ebenso eine Untersagungsverfügung auszusprechen, wenn die Einhaltung der in § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 KrWG oder wenn die Einhaltung der in § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 KrWG genannten Voraussetzungen anders nicht zu gewährleisten sind. Diese zweite Alternative nimmt im Unterschied zur ersten wieder deutlicher Bezug zum System des KrWG, in dem es an die in Rede stehenden Ausnahmevorschriften anknüpft. Damit bewegt sich auch der Bezug zum Straßenrecht an dem bereits oben abgesteckten Rahmen. Wenn daher etwa die Verwaltung die Sammlung mit dem Argument versagen will, dass es aufgrund einer fehlenden Sondernutzungserlaubnis zu keiner ordnungsgemäßen Verwertung komme, muss sie sich entgegenhalten lassen, dass diese Frage für die Bewertung nach § 7 Abs. 3 KrWG unerheblich ist (Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 3, B., III., 1., b). 579 Dageförde/Thärichen, AbfallR 125, 126. 580 Siehe z. B.: VG Arnsberg, Beschl. v. 20. März 2013 – 8 L 865/12, Rn. 13 – juris; VG Arnsberg, Beschl. v. 20. März 2013 – 8 L 978/12, Rn. 11 – juris; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 03. Mai 2013 – 9 L 1622/12, Rn. 24 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 13. Juni 2013 – 17 L 658/ 13, Rn. 8 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 17. Juni 2013 – 17 L 575/13, Rn. 30 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 05. Juli 2013 – W 4 S 13.540, Rn. 25 – juris: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 607/13, Rn. 8 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 122/13, Rn. 25 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 476/13, Rn. 27 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 530/ 13, Rn. 6 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. September 2013 – 10 S 1345/13, Rn. 38 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 10. Oktober 2013 – 10 S 1202/13, Rn. 19 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 10. Oktober 2013 – 10 S 1202/13, Rn. 19 – juris; VG München, Urt. v. 24. Oktober 2013 – M 17 K 13.2478, Rn. 38 – juris; VG München, Urt. v. 24. Oktober 2013 – M 17 K 13.2442, Rn. 57 – juris; VG München, Urt. v. 24. Oktober 2013 – M 17 K 13.2189, Rn. 47 – juris; VG München, Urt. v. 24. Oktober 2013 – M 17 K 13.2136, Rn. 32 – juris; VG München, Urt. v. 24. Oktober 2013 – M 17 K 13.2136, Rn. 32 – juris; VG München, Urt. v. 07. November 2013 – M 17 K 12.6334, Rn. 63 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 07. November 2013 – W 4 S 13.995, Rn. 31 – juris; VG München, Urt. v. 07. November 2013 – M 17 K 12.6409, Rn. 67 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 12. November 2013 – W 4 K 13.326, Rn. 29 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 12. November 2013 – W 4 K 13.144, Rn. 26 – juris; VG München, Urt. v. 21. November 2013 – M 17 K 13.2417, Rn. 35 – juris; OVG NordrheinWestfalen, Beschl. v. 09. Dezember 2013 – 20 B 205/13, Rn. 15 – juris; VG Bremen, Beschl. v. 20. Dezember 2013 – 5 V 2018/13, Rn. 18 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 14. Januar 2014 – W 4 K 13.539, Rn. 26 – juris; VG München, Urt. v. 23. Januar 2014 – M 17 K 13.185, Rn. 65 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 04. März 2014 – 10 S 1127/13, Rn. 22 – juris; VG

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

Für die Untersagung wegen Unzuverlässigkeit ist dabei erforderlich,581 dass sich entsprechende Bedenken gegen den Anzeigenden oder die für die Leitung und Beaufsichtigung der Sammlung verantwortlichen Personen ergeben. Der unbestimmte Rechtsbegriff582 der Unzuverlässigkeit ist im deutschen Rechtssystem bekannt und bewährt.583 Er stammt aus dem Gewerberecht.584 Daher ist es auch sicherlich nicht abwegig, für die Beurteilung des Maßstabes hinsichtlich der Zuverlässigkeit auf die zu § 35 GewO entwickelte Rechtsprechung585 zurückzugreifen.586 Danach gilt: „Unzuverlässig ist der Gewerbetreibende, der nicht die Gewähr dafür bietet, daß er das von ihm betriebene Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben werde. Die einzelnen Gewerbearten stellen verschieden hohe und verschiedenartige

München, Urt. v. 10. April 2014 – M 17 K 12.6420, Rn. 60 – juris; VG München, Urt. v. 10. April 2014 – M 17 K 13.2786, Rn. 74 – juris; VG Oldenburg (Oldenburg), Beschl. v. 29. April 2014 – 5 B 243/14, Rn. 50 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 05. Mai 2014 – 10 S 30/14, Rn. 15 – juris; VG Minden, Urt. v. 21. Mai 2014 – 11 K 1711/13 –, Rn. 27 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 18. Juni 2014 – AN 11 K 14.00611, Rn. 37 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 18. Juni 2014 – AN 11 K 14.00612, Rn. 34 – juris; VG München, Urt. v. 17. Juli 2014 – M 17 K 13.2789, Rn. 85 – juris; VG Saarlandes, Beschl. v. 24. Juli 2014 – 5 L 191/14, Rn. 24 – juris; OVG Saarland, Beschl. v. 06. Oktober 2014 – 2 B 348/14, Rn. 10 – juris; VG Bremen, Beschl. v. 12. Januar 2015 – 5 V 1127/14, Rn. 23 – juris; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 24. Februar 2015 – 9 K 2303/13, Rn. 67 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 04. März 2015 – 17 L 2733/14, Rn. 177 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 07. Mai 2015 – 20 A 2670/13, Rn. 58 – juris; VG Neustadt (Weinstraße), Urt. v. 28. Mai 2015 – 4 K 1115/14.NW, Rn. 42 – juris. 581 Die Vorschrift für einen „Fremdkörper“ im Rahmen des § 18 Abs. 1 KrWG haltend: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 76; ebenso: Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 43. 582 Siehe hierzu grundlegend: Koch, Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessensermächtigung im Verwaltungsrecht, 1979. 583 So weist das BVerfG ebenso darauf hin: Der Zuverlässigkeitsbegriff sei „in einer langen Tradition von Gesetzgebung, Verwaltungshandhabung und Rechtsprechung so ausgefüllt worden“ (BVerfG, Beschl. v. 08. August 1978 – 2 BvL 8/77, Rn. 104 – juris). Siehe zu dem von den Nationalsozialisten geprägten Begriff der „politischen Unzuverlässigkeit“ § 4 des Gesetzes zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums v. 07. April 1933 (RGBl. 1993, 175). Siehe hierzu insgesamt: Schmitz-Berning, Vokabular des Nationalsozialismus, 2000, S. 473; siehe zu gegenwärtigen Verwendung z. B.: § 2 Abs. 1 Nr. 4 ApoG; § 2 Abs. 1 Nr. 2 AltPflG; § 3 Abs. 1 Nr. 2 BÄO; § 2 Abs. 1 Nr. 2 ErgThG; § 20 Abs. 3 S. 1 BImschG; § 10 Abs. 1 Nr. 3b, Abs. 2 BZRG; § 35 Abs. 1 S. 1GewO; § 2 Abs. 1 Nr. 2 HebG; § 45 Abs. 4 IfSG; § 2 Abs. 1 Nr. 2 KrPflG; § 2 Abs. 1 Nr. 2 LogopG; § 4 Abs. 1 Nr. 3 LuftVG; § 2 Abs. 1 Nr. 2 MPhG; § 2 Abs. 1 Nr. 2 MTAG; § 2 Abs. 1 Nr. 2 NotSanG; § 2 Abs. 1 Nr. 2 OrtoptG; § 13 Abs. 1 Nr. 2 PBefG; § 2 Abs. 1 Nr. 2 PharmTAG; § 2 Abs. 1 Nr. 2 PodG; § 3 Abs. 3 Nr. 1 PsychThG; § 2 Abs. 1 Nr. 2 RettAssG; § 6b Abs. 5 S. 1 StVG; § 20 Abs. 5 S. 2 StVZO; § 145b Abs. 2 S. 2 VAG, § 2 Abs. 1 Nr. 2 ZHG. 584 Siehe hierzu die ausführliche Darstellung bei: Lang, Die Zuverlässigkeit von Personenund Kapitalgesellschaften im Umweltrecht, 1996, S. 114 ff. 585 Siehe zur Entwicklung des Unzulässigkeitsbegriffs in der Rechtsprechung: Lang, Die Zuverlässigkeit von Personen- und Kapitalgesellschaften im Umweltrecht, 1996, S. 35 ff. 586 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. September 2013 – 10 S 1345/13 Rn. 20 – juris; Schwind, in: RdA, Erg.-Lfg. 2/13 – III.13, § 18 Rn. 63.

C. Eingriffsbefugnisse

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Anforderungen an die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden.“587 Folglich ist im vorliegenden Sinne unzuverlässig, wer nicht „die Gewähr dafür bietet, in Zukunft die abfallrechtlichen und sonstigen gesetzlichen Vorschriften der angezeigten Sammlung, also insbesondere die Regelungen des § 17 Abs. 2 Nr. 3 und 4 KrWG zur ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung und das sonstige relevante Recht, einzuhalten.“588 Wann genau diese Voraussetzungen vorliegen, ist allerdings unklar. So hat das OVG Nordrhein-Westfalen in vier Parallelbeschlüssen entschieden, dass „beliebige (bloße) Bedenken gegen die Zuverlässigkeit nicht für eine Untersagung ausreichen.“ Erforderlich sei hingegen, dass die „Bedenken ein so starkes Gewicht haben, dass sie, gemessen am Rang der Grundrechte und der Schwere des potenziellen Schadens, eine Untersagung rechtfertigen.“589 Die Vorinstanz hatte zuvor „(bloße) Bedenken“ ausreichen lassen.590 Von der Möglichkeit eine Untersagung mit der Unzuverlässigkeit zu begründen, hat derweil auch die Verwaltung regelmäßig Gebrauch gemacht. Entsprechend haben sich die Verwaltungsgerichte mit unterschiedlichen Einzelfällen auseinandersetzen müssen. Hier haben sich insgesamt drei forschungsrelevante Fallgruppen herausgebildet. Erstens ist die Frage aufgekommen, ob jemand unzuverlässig ist, der gegen straßenrechtliche Vorschriften verstoßen hat [a)]. Dann – zweitens – stellte sich die Frage, wie mit gewerblichen Sammlern umzugehen ist, die eine gemeinnützige Sammlung vorgetäuscht haben [b)]. Drittens war die Rechtsfrage entscheidungserheblich, wie mit unvollständigen und fehlenden Anzeigen im Rahmen des § 18 Abs. 5 S. 2 KrWG umzugehen ist.

587

BVerwG, Urt. v. 04. November 1965 – I C 6.63, Rn. 32 – juris. VG Bremen, Beschl. v. 25. Juni 2013 – 5 V 2112/13, Rn. 22 – juris; VGH BadenWürttemberg, Beschl. v. 26. September 2013 – 10 S 1345/13, Rn. 21 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 18. Juli 2014 – AN 11 K 14 – 00611, Rn. 37 – juris; Schwind, in: RdA, Erg.-Lfg. 2/13 – III.13, § 18 Rn. 63, ähnlich: Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 43 („insbesondere alle einschlägigen Vorschriften beachtet“). 589 OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 607/13, Rn. 8 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 122/13, Rn. 25 – juris; OVG NordrheinWestfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 476/13, Rn. 27 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 530/13, Rn. 6 – juris; zustimmend: VG Düsseldorf, Urt. v. 02. August 2013 – 17 K 7953/12 Rn. 26 – juris; VG Minden, Beschl. v. 07. August 2013 – 11 L 425/13, Rn. 20 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. September 2013 – 10 S 1345/ 13, Rn. 25 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 10. Oktober 2013 – 10 S 1202/13, Rn. 18 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 04. März 2014 – 10 S 1127/13, Rn. 20 – juris; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 24. April 2014 – 9 L 494/14, Rn. 15 – juris; Karpenstein/ Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 77; ablehnend: Ameskamp, KommJur 2013, 372, 372 („aus kommunaler Sicht […] unglücklich“). 590 VG Köln, Urt. v. 25. Januar 2013 – 13 L 1796/12, Rn. 7 – juris. 588

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

a) Unzuverlässigkeit bei Verstoß gegen die Straßengesetze Von besonderem Interesse ist vorliegend, inwieweit das Straßenrecht hier eine Rolle spielt. Die Frage, die sich hierbei insbesondere stellt, ist: Ist derjenige i.S.v. § 18 Abs. 5 S. 2, 1. Alt KrWG unzuverlässig, der ohne straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis Sammelbehälter aufstellt? Hierzu liegt bereits ebenso eine entsprechende Kasuistik vor.591 Dabei hat sich herausgebildet, dass auch ein entsprechender Verstoß gegen die Straßengesetze ausreichen kann, um eine Unzuverlässigkeit zu begründen.592 Erforderlich ist hier allerdings ein systematisches und massives Fehlverhalten sowie eine Prognose, dass es im Falle der Durchführung der Sammlung zu entsprechenden Verstößen kommen wird.593 Insoweit passt auch die vom VG Gelsenkirchen in diesem Zusammenhang aufgestellte (Faust-)Formel: „Je mehr System hinter den Verstößen liegt, umso weniger gewichtig kann der einzelne Verstoß sein.594“ 591 VG Arnsberg, Beschl. v. 20. März 2013 – 9 L 978/12, Rn. 11, 12 – juris; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 03. Mai 2013 – 9 L 1622/12, Rn. 24 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 03. September 2013 – Ab 11 K 12.02035, Rn. 49 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 607/13, Rn. 29 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 122/13, Rn. 26 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 476/ 13, Rn. 28 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 530/13, Rn. 10; VGH Bayern, Beschl. v. 08. April 2013 – 20 CS 13.337, Rn. 10 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 01. August 2013 – W 4 S 13.623, Rn. 26 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. September 2013, Rn. 33 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 10. Oktober 2013 – 10 S 1202/13, Rn. 42 – juris; VG München, Urt. v. 24. Oktober 2013 – M 17 K 13.2189, Rn. 47 – juris; VG München, Urt. v. 14. Oktober 2013 – M 17 K 13..2136, Rn. 32 – juris; VG München, Urt. v. 24. Oktober 2013 – M 17 K 13.2478, Rn. 41 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 07. November 2013 – W 4 S 13.995. Rn. 32 – juris; VG München, Urt. v. 07. November – M 17 K 12.6408, Rn. 49 – juris; VG München, Urt. v. 07. November 2013 – M 17 K 12.6334, Rn. 64 – juris; VG München, Urt. v. 21. November 2013 – M 17 K 13.2417, Rn. 37 – juris; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 24. April 2014 – 9 L 494/14, Rn. 21 – juris; VG Oldenburg, Beschl. v. 29. April 2014 – 5 B 243/14, Rn. 67 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 05. Mai 2014 – 10 S 30/14, Rn. 18 – juris. 592 Nach dem VGH Baden-Württemberg soll Entsprechendes auch für die Fälle gelten, in den Sammelcontainer widderrechtlich auf privatem Grund aufgestellt werden, denn auch bei § 35 GewO sei es auch zulässig, die Unzulässigkeit eines Gewerbetreibenden wegen Verstößen gegen zivilrechtliche Normen zu begründen (VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 10. Oktober 2013 – 10 S 1202/13, Rn. 43 – juris). 593 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 10. Oktober 2013 – 10 S 1202/13, Rn. 42 – juris; ebenso straßenrechtlichen Verstöße im Rahmen der zu treffenden Prognose berücksichtigend: VG München, Urt. v. 19. November 2015 – M 17 K 15.682, Rn. 42 ff. – juris; ebenso: VG Bremen, Urt. v. 26. November 2015 – 5 K 934/14 – juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 29. Januar 2016 – 17 K 3062/15 –, Rn. 69 ff., juris, straßenrechtliche Verstöße, die bereits einen längeren Zeitraum zurückliegen, sollen sich nach dem VG Düsseldorf (hier: 4 Jahre) indes nicht mehr brücksichtigen lassen, da nicht „die Schwelle eines massiven und systematischen Fehlverhaltens“ erreicht sei (VG Düsseldorf, Beschl. V. 13. Mai 2016 – 17 L 1492/16, Rn. 41 – juris; Beschwerde ist anhängig: OVG Nordrhein-Westfalen – 20 B 618/16); siehe zur Frage des wieder-zulässig-werdens: OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 22. Dezember 2016 – 4 LB 20/15, Rn. 40 – juris. 594 VG Gelsenkirchen, Urt. v. 07. März 2016 – 9 K 3243/13, Rn. 57 – juris.

C. Eingriffsbefugnisse

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Im Unterschied zum Prüfungsumfang der ordnungsgemäßen und schadlosen Verwertung können hier demnach straßenrechtliche Wertungen von Belang sein. Zwar setzt die Rechtsprechung auch gewisse Anforderungen. So ist – wie gesagt – ein systematisches und massives Fehlverhalten erforderlich und nicht jede unerlaubte Sondernutzung.595 Angesichts dieser Vorgaben könnte folglich die zuständige Behörde bei derartigen Verdachtsfällen verlangen, dass ihr entsprechende straßenrechtliche Angaben im Rahmen der Anzeige nach § 18 Abs. 1 KrWG vorgelegt werden: Soweit die Behörde hier im Ergebnis eine Untersagungsverfügung, gestützt auf § 18 Abs. 5 S. 2, 1. Alt KrWG, erlassen kann, sollte ihr auch ein dementsprechendes Auskunftsrecht zustehen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang zudem, dass die Abfallbehörde im Fall einer entsprechenden Untersagungsverfügung eine weitere Beseitigungsverfügung hinsichtlich der betreffenden Container – gestützt auf § 62 KrWG – erlassen kann.596 b) Unzuverlässigkeit wegen Vortäuschens von Gemeinnützigkeit Ein weiterer Fall, den insbesondere die Medien häufiger thematisieren, ist der der vorgetäuschten Gemeinnützigkeit.597 So täuschen teilweise gewerbliche Sammler „mittels phantasievoller Firmennamen“598 eine gemeinnützige Tätigkeit vor. Für den Spender ist es dann regelmäßig schwer erkennbar, ob die Sammlung gemeinnützig oder gewerblich ist. Ein entsprechendes Verhalten kann eine Untersagung nach § 18 Abs. 5 S. 2, 1. Alt. KrWG rechtfertigen, wie das VG Arnsberg zeigt. Hier sammelte der spätere Antragssteller unter dem angegebenen Zweck, bedürftigen schwangeren Frauen zu helfen („werdende Mütter in Not“), ohne allerdings über entsprechende Nachweise zu verfügen. Anstelle eines entsprechenden Freistellungsbescheides des zuständigen Finanzamts verfügte der spätere Antragsteller lediglich über eine sogenannte „vorläufige Bescheinigung”599. Diese reichte weder der zuständigen Behörde noch dem VG Arnsberg zum Nachweis der Gemeinnützigkeit aus. Beide sahen sogar die 595

Ernst, in: Kopp-Assenmacher, § 18 Rn. 63 (ein „Generalverdacht, dass insbesondere gewerbliche Sammlungen typischerweise gegen straßenrechtliche Vorschriften verstoßen, reicht zur Untersagung einer Sammlung wegen Unzuverlässigkeit nicht aus.“). 596 VG Bayreuth, Urt. v. 07. Juli 2015 – B 2 K 14.93, Rn. 34 – juris; (VG Würzburg, Urt. v. 19. April 2016 – W 4 K 15.298, Rn. 22 – juris; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 30. August 2016 – 9 K 2180/13, Rn 48 – juris (hier sogar nach Auffassung der Kammer ebenso gestützt auf § 18 Abs. 5 S 2 KrWG), siehe zur weiteren Vollstreckung: VGH Bayern, Beschl. vom 13. Dezember 2016 – 20 ZB 16.1025 – juris. 597 Siehe hierzu genauer Einleitung, I. 598 Dageförde/Thärichen, AbfallR 2013, 125, 127. 599 Bei einer sogenannten vorläufigen Bescheinigung des zuständigen Finanzamtes handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt i.S.v. § 35 S. 1 VwVfG, sondern „lediglich [um] eine Auskunft“. Diese enthält keinerlei Aussage darüber, ob sich die tatsächliche Geschäftsführung mit den Vorgaben der jeweiligen Satzung deckt (Brinkmeier, Vereinsbesteuerung: Steuervorteile durch Gemeinnützigkeit, S. 119).

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

Voraussetzungen für eine Untersagung wegen Vortäuschens von Gemeinnützigkeit als gegeben an.600 Hierdurch werde der Versuch unternommen, die gesetzlichen Vorschriften zur gewerblichen Sammlung zu umgehen. Dem müsse Einhalt geboten werden – so die 8. Kammer. Eine auf § 18 Abs. 5 S. 2, 1. Alt. KrWG gestützte Untersagungsverfügung sei daher nicht zu beanstanden. Im Ergebnis stärkt damit das VG Arnsberg diejenigen Sammlungen, die tatsächlich gemeinnützig tätig sind. c) Unzuverlässigkeit wegen unvollständiger Anzeige Schließlich stellt sich die Frage, wie mit den Sammlern umzugehen ist, die eine unvollständige Anzeige i.S.d. § 18 KrWG abgegeben haben. Die Verwaltungsgerichte hatten über diese Frage bereits mehrfach zu entscheiden.601 Vorab ist hierzu klarzustellen, dass die Rechtsprechung inzwischen davon ausgeht, dass in solch einem Fall eine Untersagung nach der abfallrechtlichen Generalklausel (§ 62 KrWG) und nicht nach § 18 Abs. 5 S. 2, 1. Alt KrWG auszusprechen ist.602 So sei zum einen die Vorschrift nur auf angezeigte Sammlungen anwendbar. Ebenso räume – zum anderen – § 62 KrWG gegenüber § 18 Abs. 5 S. 2, 1. Alt KrWG Ermessen ein.603 Mit Blick auf Art. 12 GG könne daher eine Untersagung nach § 18 600

VG Arnsberg, Beschl. v. 20. März 2013 – 8 L 916/12, Rn. 13 – juris. VG Bremen, Beschl. v. 25. Juli 2013 – 5 V 2112/12, Rn. 23 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 26. August 2013 – W 4 S 13.704, Rn. 34, 45 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 05. Juli 2013 – W S 13.540, Rn. 28 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 18. Juli 2013 – W S 13.600, Rn. 32 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 530/13, Rn. 22 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 122/13, Rn. 18 – juris; OVG NordrheinWestfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 476/13, Rn. 5 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 20 B 530/13, Rn. 18 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 01. August 2013 – W S 13.600, Rn. 32, 33 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. September 2013 – 10 S 1345, Rn. 22 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 10. Oktober 2013 – 10 S 1202, Rn. 22 – juris; VG Würzburg, Urt. v. W 4 K 13.144, Rn. 33, 34 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 14. Januar 2014 – W 4 K 13.53, Rn. 30 – juris; VG Halle, Urt. 25. März – 2 A 200/13, Rn. 36 – juris; VG Oldenburg, Beschl. v. 29. April 2014 – 5 B 243/14; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 05. Mai 2014 – 10 S 30/14, Rn. 14 – juris. 602 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 16. Januar 2014 – 10 S 2273/13, Rn. 8 – juris; VG Halle, Urt. v. 25. März 2014 – 2 A 200/13, Rn. 36 juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 09. Dezember – 20 B 319/13, Rn. 9 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 18. März 2013 – 17 L 266/13, Rn 9 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 21. März 2013 – 17 L 260/13, Rn. 9, 11 – juris; zustimmend: Dippel/Hamborg, AbfallR 2014, 30, 39, a.A: VGH Bayern, Beschl. v. 18. Dezember 2013 – 20 CS 13.226, Rn. 12 – juris; VG Bremen, Beschl. v. 25. Juli 2013 – 5 V 2112/ 12, Rn. 20, 23 – juris. 603 Die Behörde „hat“ die Sammlung zu untersagen. Ermessen räumt die Vorschrift also nicht ein (VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 05. Mai 2014 – 10 S 30/14, Rn. 11 – juris; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 24. April 2014 – 9 L 494/14, Rn. 15 – juris). Hinsichtlich der zweiten Alternative (entgegenstehendes öffentliche Interesse) fordern allerdings Literatur (Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 18 Rn. 16; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 78; Giesbert, in: BeckOK, § 18 Rn. 15; Beckmann, in: Landmann/Rohmer, 66. EL Juni 2012, § 18 Rn. 28, 32; Dippel, in: Schink/Versteyl, 1. Aufl., § 18 Rn. 24) wie Rechtsprechung (VG Ansbach, Urt. v. 03. Juli 2013 – AN 11 K 13.00617, Rn. 25 – juris; VG Ansbach, Urt. v. 601

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Abs. 5 S. 2, 1. Alt KrWG erst dann ausgesprochen werden, wenn sämtliche Informationen vorlägen.604 Mit anderen Worten: Solange die zuständige Behörde über den jeweiligen Sammler aufgrund der fehlenden Anzeige keinerlei Informationen habe, komme auch eine gebundene Untersagungsverfügung aufgrund der Grundrechtsbindung der Verwaltung nicht in Betracht.605 Grundsätzlich kann eine unvollständige Anzeige ausreichen, um eine Untersagungsverfügung zu rechtfertigen. Allerdings haben sich hierfür die Maßstäbe inzwischen ein wenig verschoben. Nach dem zunächst das VG Bremen entschieden hatte, dass bereits „in der Regel Bedenken gegen die Zuverlässigkeit“ bei einer unvollständigen Anzeige sprechen,606 entschied der VGH Baden-Württemberg: „Eine unvollständige, die Vorgaben des § 18 Abs. 2 KrWG missachtende Anzeige kann grundsätzlich Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Anzeigenden begründen.“607 Damit stellt der VGH Baden-Württemberg deutlich höhere Anforderungen an eine entsprechende Untersagungsverfügung. Dies ist aufgrund der vorliegend bestehenden Grundrechtsrelevanz (hier: Art. 12 GG) überzeugend.608 07. August 2013 – AN 11 K 12.02212, Rn. 34 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09. September 2013 – 10 S 1116/13, Rn. 58 – juris; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 21. März 2013 – 7 LB 56/11, Rn. 37 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 28. Januar 2013 – W 4 S 12.1130, Rn. 49 – juris) mehrheitlich eine Prüfung in zwei Stufen. Demnach muss die Verwaltung prüfen, ob möglicherweise Bedingungen, Befristungen oder Auflagen nach § 17 Abs. 5 S. 1 KrWG in Betracht kommen. Kann hierdurch die Einhaltung der in § 17 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, 4 KrWG genannten Voraussetzungen nicht gewährleistet werden, soll erst – in einem zweiten Schritt – eine Untersagungsverfügung möglich sein (ultima ratio). Grund ist der Wortlaut („nicht anders zu gewährleisten“) sowie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Hinsichtlich der zweiten Alternative stellt sich ebenso die Frage, ob zuerst Maßnahmen nach § 18 Abs. 5 S. 2 KrWG ergriffen werden müssen, bevor eine Untersagung in Betracht kommt. Hiergegen spricht sicherlich zunächst, dass vom Wortlaut her keine entsprechende Prüfung angezeigt ist. Allerdings zeigt ein Vergleich mit § 35 GewO: Auch hier findet eine Verhältnismäßigkeitsprüfung statt (Marcks, in: Landmann/Rohmer, 48 EL. Juni 2006, § 35 Rn. 79.), obwohl sogar bereits auf Tatbestandsseite eine Erforderlichkeitsprüfung vorgesehen ist (Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, § 35 Rn. 117; Brünning, in: Pielow, § 35 Rn. 36; Marcks, in: Landmann/Rohmer, 48. EL Juni 2006, § 35 Rn. 77). Die Behörde soll demnach prüfen, ob die jeweilige Gefahr nicht durch Auflagen etc. abgewendet werden kann, bevor sie eine Untersagung verfügt (Marcks, in: Landmann/ Rohmer, 48 EL. Juni 2006, § 35 Rn. 78). 604 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 16. Januar 2014 – 10 S 2273/13, Rn. 8 – juris. 605 Siehe zur Frage, inwieweit sich hier eine entsprechende Untersagungsverfügung für sofort vollziehbar erklären lässt: VGH Bayern, Beschl. v. 09. November 2015 – 20 CS 15.1971 – juris). 606 VG Bremen, Beschl. v. 25. Juni 2013 – 5 V 2112/12, Rn. 23 – juris. 607 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. September 2013 – 10 S 1345/13, Rn. 22 – juris. 608 Ein Teil des Schrifttums geht davon aus, dass es sich bei einer fehlenden Anzeige um eine formell illegale Sammlung handele (so ausdrücklich: Schwind, in: RdA, Erg.-Lfg. 2/13 – III.13, § 18 Rn. 25), die zu untersagen sei (ebenso für eine Untersagung bei fehlender Anzeige: Vetter, VBlBW 2012, 201, 207, ähnlich: Wenzel, AbfallR 2012, 231). Andere Autoren bestreiten bereits aufgrund des fehlenden Genehmigungsvorbehalts (Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 25) die Möglichkeit einer formellen Illegalität und erachten mit Blick auf § 67 Abs. 2 BImschG

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Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

Im Ergebnis ist die Rechtslage hierzu mit der im Straßenrecht vergleichbar: Im Falle einer formell illegalen Straßennutzung, d. h. Nutzung ohne Erlaubnis, kann die zuständige Straßenbehörde die Sammlung grundsätzlich untersagen, wenn nicht offenkundig ist, dass es sich um eine erlaubnisfähige Sondernutzung handelt.609 In einem anderen Falle des Erlaubnisvorbehaltes, der Baugenehmigung, kommt es indes darauf an: Vor dem Erlass der Abrissverfügung muss die Behörde angesichts des auch hier geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes grundsätzlich prüfen, ob der betreffende Bau gegebenenfalls erlaubnisfähig ist. Der betreffende Bau muss daher formell wie materiell illegal sein.610 Anders ist dies im Falle einer Nutzungsuntersagung. Hier reicht nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung die rein illegale Nutzung aus.611 Die unterschiedlichen Anforderungen dieser beiden bauaufsichtlichen Eingriffsmöglichkeiten sind letztlich damit zu begründen, dass es im Falle einer Nutzungsuntersagung grundsätzlich zu keiner Substanzverletzung kommen kann – ganz im Unterschied zur Abrissverfügung. Diese Dogmatik lässt sich teilweise auch auf den o.g. Anzeigevorbehalt übertragen. Soweit mit einer Untersagungsverfügung erhebliche wirtschaftliche schwer wieder wettzumachende Schäden verbunden sind, sollte die Verwaltung zunächst die Nachholung der Anzeige in Betracht ziehen. Dies insbesondere dann, wenn offensichtlich ist, dass sich der jeweilige Sammler im Übrigen im Einklang mit den betreffenden Vorschriften bewegt. 2. Adressatenpflichtigkeit Die nächste Frage, die sich stellt, ist die des Gesetzesadressaten. Das Gesetz spricht hier lediglich von „Anzeigenden oder der für die Leitung und Beaufsichtigung der Sammlung verantwortlichen Personen“. Der VGH Baden-Württemberg nimmt für die Bestimmung des Trägers eine „wertende[r] Betrachtung vor“. Träger ist demnach, „wer die Sammlung wirtschaftlich veranlasst hat, maßgeblich steuert und dem die Gewinne zufließen.“612 Die Idee ist hierbei wohl „auch Strohmannallein einen Anzeigepflichtverstoß für nicht ausreichend (Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/ Petersen, § 18 Rn. 55; Beckmann, in: Landmann/Rohmer, 66. EL Juni 2012, § 18 Rn. 22; Dieckmann/Ingerowski, AbfallR 2013, 12, 17; Giesberts, in: BeckOK, § 18 Rn. 15). 609 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 4, D., II., 1. 610 Näher hierzu: Stollmann, Öffentliches Baurecht, § 19 Rn. 24. 611 VGH Hessen, Beschl. v. 27. Januar 1989 – 4 TG 3800/88, Rn. 12 – juris; OVG Thüringen, Beschl. v. 04. November 1993 – 1 B 113/92, Rn. 54 – juris; VGH Bayern, Beschl. v. 16. Mai 2008 – 9 ZB 07.3221, Rn. 4 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 27. April 1998 – 7 A 3818/96, Rn. 35 – juris; OVG Niedersachsen, Beschl. v, 14. September 1984 – 6 B 77/84, Sonstiger Orientierungssatz – juris; OVG Sachsen, Urt. v. 28. März 1996 – 1 S 139/95, Leitsatz – juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 22. Mai 1996 – 8 A 11880/95, Rn. 19 – juris. Mit Einschränkungen bei einer dauerhaften Nutzungsuntersagung: VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 22. Januar 1996 – 8 S 2964/95, Rn. 3 – juris. 612 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 16. Januar 2014 – 10 S 2273/13. LS 2, Rn. 11 – juris.

C. Eingriffsbefugnisse

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Konstruktionen zu erfassen.“613 Selbst durch diese klarstellende Rechtsprechung ist jedoch zu vermuten, dass es sich teilweise durchaus schwierig erweisen kann, den Verantwortlichen immer richtig zu bestimmen (etwa im Fall stark verflochtener Gesellschaftsstrukturen). Aus diesem Grund wäre darüber nachzudenken, ob und inwieweit hier die zuständige Behörde – ähnlich wie im Straßenrecht614 – auch auf die allgemeinen Grundsätze der Störerauswahl zurückgreifen kann. Insofern ist allerdings fraglich, ob die hier getroffenen Regelungen abschließend sind und daher der Weg für die allgemeinen Grundsätze der Störerauswahl noch frei ist.615 Ein Argument hiergegen ist jedenfalls der relativ hohe Detaillierungsgrad der betreffenden Regelung.616

III. Mindestdauer nach § 18 Abs. 6 KrWG Schließlich ist die Regelung des § 18 der Absatz 6 für die Fragestellung von Bedeutung. Nach § 18 Abs. 6 KrWG kann die zuständige Behörde eine Mindestdauer gegenüber der gewerblichen Sammlung festsetzen. Hintergedanke ist hierbei die Planungssicherheit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers.617 Soweit der gewerbliche Sammler seine Tätigkeit – früher als erwartet – einstellt, sollen für den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger keine zusätzlichen Einspring- bzw. Auffangkosten entstehen. Für die Forschungsfrage ist dabei insbesondere der Satz 2 interessant. Hiernach macht sich der gewerbliche Sammler gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger u. a. für den Fall ersatzpflichtig, dass er innerhalb des bestimmten Mindestzeitraumes seine Sammeltätigkeit einstellt. Danach soll es sich um einen – angelehnt618 an die öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag – verschuldensunabhängigen Anspruch handeln.619 613

Schwind, in: RdA, Erg.-Lfg. 2/13 – III.13, § 18 Rn. 62; ähnlich: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 75. 614 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 4, D., I., 2. 615 Gusy, Polizeirecht, § 5 Rn. 326; Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, § 4 Rn. 288; Kugelmann, Polizei- und Ordnungsrecht, S. 222. 616 Siehe hierzu im Übrigen: OVG Nordrhein-Westfalen Beschl. vom 22. Dezember 2015 – 20 A 2077/14, Rn. 17 – juris („Die Anforderungen an die erforderliche Zuverlässigkeit werden auch nicht durch die Erwägungen der Klägerin zum ordnungsrechtlichen Gefahrenbegriff relativiert.“). 617 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 84. 618 Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 18 Rn. 19. Zwar ist die öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag sogar vom BVerfG anerkannt, BVerfG, Beschl. v. 31. März 1965 – 2 BvL 17/63, Rn. 33 – juris (Verschollenheitsrente). Dennoch bricht die Kritik an ihr nicht ab. Schoch, Die Verwaltung 2005, 91, 109 („entbehrt weiterhin jeder Überzeugungskraft“); Kischel, VerwArch 1999, 391, 413 („es gibt keine GoA unter Beteiligung von Verwaltungsträgern“). Das Institut der Geschäftsführung ohne Auftrag selbst kommt aus dem

128

Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

Ausgehend hiervon stellt sich die Frage, ob auch dann ein entsprechender Anspruch besteht, wenn die zuständige Straßenbehörde die Sondernutzungserlaubnis innerhalb des festgesetzten Mindestzeitraumes widerruft. In diesem Falle könnte der gewerbliche Sammler die betreffende Sammlung nicht mehr weiter rentabel betreiben. Gleichzeitig sähe er sich gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers einem verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch ausgesetzt. In solch einem Fall bieten sich zwei Lösungsmöglichkeiten an. Zum einen bestünde die Möglichkeit, dass die zuständige Straßenbehörde ihr nach § 49 VwVfG zustehendes Ermessen dahin gehend ausübt, dass – solange noch ein Anspruch nach § 18 Abs. 6 KrWG gegen das Sammlungsunternehmen besteht – sie die Sondernutzungserlaubnis nicht zurücknimmt. Den entsprechenden Vermögensnachteil nach § 49 Abs. 6 VwVfG auszugleichen bzw. den Sammler von dem o.g. Anspruch gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger freizustellen, besteht im Falle eines Widerrufs nach § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 (Widerrufsvorbehalt) jedenfalls nicht.620 Zum anderen ließe sich darüber nachdenken, ob die Möglichkeit besteht, dass der vom öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger nach § 18 Abs. 6 S. 2 KrWG (gerichtlich621) geltend zu machende Anspruch dann nicht entsteht. Die aus dem Schadensrecht bekannte Schutzzwecklehre müsste auch hier greifen. Diese geht davon aus, dass sowohl bei vertraglichen wie gesetzlichen Haftungsnormen „hinter“ der jeweiligen Norm der Schutz „bestimmter Interessen“ steht.622 Sinn und Zweck des § 18 Abs. 6 S. 2 KrWG liegt eindeutig darin, den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger (und im Ergebnis auch den Gebührenzahler) vor einem Verhalten des privaten Sammlungsunternehmers zu schützen, das zum Abbruch dessen Sammlungstätigkeit führt und entsprechende Kosten verursacht.623 Soweit der Widerruf der Sondernutzungserlaubnis daher nicht aufgrund eines Verhaltens des Erlaubnisinhabers beruht, kann daher kein kausaler Schaden bestehen.

Römischen Recht („negotiorum gestio“). Siehe hierzu im Einzelnen: Bergmann, in: Staudinger, Vorbem. zu § 677 Rn. 6. 619 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 90. 620 Suerbaum, in: Mann/Sennekamp/Uechtriz, § 49 Rn. 153; Ziekow, § 49 Rn. 35; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 49 Rn. 119; Peuker, in: Knack/Henneke, § 49 Rn. 97; Kopp/ Ramsauer, § 49 Rn. 78. 621 Mangels VA-Befugnis wäre ein Anspruch nach § 18 Abs. 6 S. 2 KrWG vor dem Verwaltungsgericht geltend zu machen (Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 91). 622 Lange/Schiemann, HbdSchulR Bd. 1 Schadensersatz, S. 101; siehe zum historischen Hintergrund: Gebauer, Hypothetische Kausalität und Haftungsgrund, Habil, 2007, S. 222 ff. 623 Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 18 Rn. 65. Siehe ferner: Karpenstein/ Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 83, die zum Hintergrund der Regelung darlegen, dass es hierbei vor allen um die „Volatilität der Wertstoffpreise“ geht, die in der Vergangenheit häufiger Grund (fallende Rohstoffpreise) einer Sammlungseinstellung waren, sodass der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger dann regelmäßig einspringen musste.

C. Eingriffsbefugnisse

129

IV. Vertrauensschutz nach § 18 Abs. 7 KrWG Bei dieser Vertrauensschutzregelung624 hat die zuständige Behörde bei Maßnahmen nach § 18 Abs. 5 und Abs. 6 den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere ein schutzwürdiges Vertrauen des Trägers der Sammlung auf ihre weitere Durchführung zu beachten, wenn eine gewerbliche Sammlung bereits vor Inkrafttretens des KrWG existierte. Dennoch dürfte – ungeachtet des Streits um die Anwendbarkeit625 sowie um Tatbestand626 und Rechtsfolge627 – die Altkleidersammlung im Falle eines Widerrufs der straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis weniger von dieser Regelung profitieren. Übt die zuständige Behörde ihr Widerrufsrecht aus, kann sich – unabhängig vom § 18 Abs. 7 KrWG – der Sammler nicht mehr auf Vertrauensschutzgesichtspunkte berufen, denn ein „Vertrauen in den dauerhaften Fortbestand der Sondernutzungserlaubnis kann es […] nicht geben.“628 Vor diesem Hintergrund wird daher – im Falle des Widerrufs der Sondernutzungserlaubnis – der in Rede stehende Vertrauensschutztatbestand für gewerbliche Sammlungen629 regelmäßig leerlaufen. Selbst wenn die Sammlung dann nicht auf Grundlage des KrWG untersagt werden könnte, wäre der Sammler dennoch nicht in der Lage, seine Sammlung – mit auf öffentlichen Straßen befindlichen Containern – tatsächlich fortzuführen.

624

Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 18 Rn. 20. Da die Untersagungsverfügung nach § 18 Abs. 5 S. 2 KrWG kein Ermessen einräumt, verneinen einige Stimmen die Anwendung hierauf (Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 18 Rn. 20; Schwind, in: RdA, Erg.-Lfg. 2/13 – III.13, § 18 Rn. 94; Giesberts, in: BeckOK, § 18 Rn. 20. Andere verweisen auf den Wortlaut, der gerade keine Differenzierung zwischen § 18 Abs. 5 S. 1 und S. 2 KrWG vornehme (Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 109; Beckmann, in: Landmann/Rohmer, 66. EL Juni 2012, § 18 Rn. 47; Dippel, in: Schink/ Versteyl, 1. Aufl., § 18 Rn. 33; VG Würzburg, Beschl. v. 28. Januar 2013 – W 4 S 12.1130, Rn. 52 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 26. April 2013 – 17 L 580/13, Rn. 28 – juris; VGH Bayern, Beschl. v. 24. Juli 2012 – 20 CS 12.841, Rn. 27, 29 – juris; offen gelassen: VG Ansbach, Urt. v. 21. Januar 2013 – AN 11 K 12.01588, Rn. 108 – juris). 626 So ist derzeit insbesondere unklar, ob es ausreicht, dass die Sammlung tatsächlich durchgeführt wurde (so: Hurst, AbfallR 2012, 176, 187; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/ Petersen, § 18 Rn. 106) oder sie darüber hinaus auch rechtmäßig durchgeführt werden musste (so: VGH Bayern, Beschl. v. 24. Juli 2012 – 20 CS 12 – 841, Rn. 29 – juris; VG Ansbach, Beschl. v. 16. Januar 2013 – AN 11 K 12.00358, Rn. 38 – juris; VG Ansbach, Beschl. v. 21. Januar 2013 – AN 11 K 12.01588, Rn. 108 – juris; Wenzel, AbfallR 2012, 231, 236; Dageförde/Thärichen, AbfallR 2013, 125, 137; Schwind, in: RdA, Erg.-Lfg. 2/13 – III.13, § 18 Rn. 94; Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 18 Rn. 76; ebenso fordern die Vollzugshilfen Baden-Württemberg eine materiell-rechtmäßige Sammlung, S. 15). 627 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 108. 628 VG Ansbach, Beschl. v. 05. Juni 2012 – Au 6 S 12.334, Rn. 32 – juris. 629 Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 18 Rn. 20; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 103; Schwind, in: RdA, Erg.-Lfg. 2/13 – III.13, § 18 Rn. 93; Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 18 Rn. 74; Dippel, in: Schink/Versteyl, 1. Aufl., § 18 Rn. 34. 625

130

Kap. 3: Die Rechtslage nach dem KrWG

D. Resümee zu Kapitel 3 Ausgehend von dem Vorstehenden lassen sich für das Kapitel 4 die folgenden Ergebnisse festhalten: *

Zur Rechtslage im KrWG insgesamt

Auch wenn das BVerwG inzwischen schon zu den auch hier besprochenen Punkten teilweise entschieden hat: Insgesamt ist derzeit die Rechtslage im KrWG dennoch in vielen Punkten ungeklärt. Daher ist auch derzeit sowohl auf Behördenwie auf Sammlerseite die Rechtslage in vielerlei Hinsicht immer noch unsicher. Insoweit dürfte auch weiterhin mit neuen Entscheidungen des BVerwG wie mit umfangreicher Instanzrechtsprechung zu rechnen sein.630 *

Alttextilien als Abfall

Trotz der neu eingeführten Regelung in § 3 Abs. 20 (Abfallvermeidung) sind textile Endprodukte, die in eine Altkleidersammlung gegeben werden grundsätzlich als Abfall i.S.d. § 3 Abs. 1 KrWG zu qualifizieren. Anders kann die rechtliche Bewertung jedoch sein, wenn jemand seine alten Kleider nicht in einen entsprechenden Container wirft, sondern an einen Second-Hand-Shop veräußert. Aus diesem Grund lässt sich daher auch die Abfalleigenschaft von Alttextilien nicht pauschal beantworten. Zur Klärung dieser Fragen ist vielmehr auf das jeweils zugrunde liegende Rücknahmesystem abzustellen. *

Verhältnis zum Straßenrecht

Das Verhältnis zum Straßenrecht ist in vielerlei Hinsicht kompliziert. So stellt sich beim KrWG an vielen Punkten die Frage, ob Belange des Straßenrechts im Rahmen einer abfallrechtlichen Entscheidung berücksichtigungsfähig sind. Im Ergebnis gilt: Es kommt auf den Einzelfall an. Nicht jede abfallrechtliche Entscheidung kann straßenrechtliche Belange ignorieren. Umgekehrt lassen sich allerdings auch nicht im Rahmen abfallrechtlicher Entscheidungen nach §§ 17, 18 KrWG grundsätzlich straßenrechtliche Belange zu Eingriffsbegründung heranziehen. Vielmehr ist für jeden Fall gesondert zu prüfen, ob und inwieweit das Straßenrecht jeweils beachtlich ist. Dieses Problem stellt sich sowohl bei der Frage, ob eine Ausnahme der nach § 17 Abs. 1 KrWG bestehenden Überlassungspflicht besteht, als auch bei der in § 18 Abs. 1 KrWG geregelten Anzeigepflicht bzw. den in § 18 Abs. 5 KrWG geregelten Eingriffsermächtigungen.

630 Siehe etwa Revisionszulassungsbeschluss: BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2017 – 7 B 9/16 –, juris (Angaben zum Jahresumsatz eines Sammlungsunternehmens).

D. Resümee zu Kapitel 3 *

131

Überwiegende öffentliche Interessen (Vergabe)

Die Frage, wann öffentliche Interessen einer gewerblichen Sammlung entgegenstehen und wann nicht, ist genauso wie zu Zeiten der alten Rechtslage wesentlicher Streitpunkt zwischen den maßgeblich Beteiligten. Zwar ist hierbei das Verhältnis zum Straßenrecht weitgehend geklärt. Interessant wie problematisch zugleich ist jedoch die Frage, inwieweit hier unter § 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 KrWG auch Dienstleistungskonzessionen fallen. Für die Altkleidersammlung ist dies insbesondere wichtig, denn – wie aufgezeigt – besteht hier die Möglichkeit, auch die Sondernutzungserlaubnis zum Konzessionsgegenstand zu machen. Selbst wenn es sich der Sache nach hierbei dennoch um die Vergabe von Entsorgungsleistungen i.S.v. § 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 KrWG handeln sollte, dürfte im Ergebnis dieses Regelbeispiel dennoch ohne Weiteres kaum zu begründen sein. So übernimmt den entsprechenden Schutz der Vergabe das Straßenrecht bereits selbst. Soweit Gegenstand der Vergabe alle geeigneten öffentlichen Standortflächen sind, ist kaum vorstellbar, wie ein Konkurrent eine transparente und diskriminierungsfreie Vergabe erheblich erschweren oder unterlaufen könnte. *

Die Untersagungsverfügung nach § 18 Abs. 5 KrWG

Im Rahmen der in § 18 Abs. 5 KrWG geregelten Rechtsgrundlage für Untersagungsverfügungen zeigt sich auch wieder das Spannungsverhältnis zum Straßenrecht. Auch hier stellt sich die Frage, ob sich Verstöße gegen straßenrechtliche Vorschriften zur Untersagungsbegründung heranziehen lassen. Nach vorzugswürdiger Auffassung kann allerdings auch hier das Ergebnis nur lauten, dass etwa eine fehlende straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis nicht generell zur abfallrechtlichen Unzuverlässigkeit eines gemeinnützigen oder gewerblichen Sammlers führen kann. *

Mindestdauer nach § 18 Abs. 6 KrWG

Beachtenswert ist schließlich die Frage: Greift auch dann der in § 18 Abs. 6 S. 2 KrWG geregelte, verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch, wenn die zuständige Behörde innerhalb der nach § 18 Abs. 5 KrWG festgesetzten Mindestdauer die Sondernutzungserlaubnis widerruft? Damit es nicht zu unbilligen Ergebnissen kommt, lässt sich hier am besten mit dem aus dem Schadensrecht bekannten Institut Schutzweck der Norm arbeiten.

Kapitel 4

Die Rechtslage nach dem Straßenrecht Neben dem Abfallrecht haben auch die Vorschriften des Straßenrechts für die auf öffentlichem Grund befindliche Altkleidersammlung erhebliche Bedeutung. Das Straßenrecht hat dabei gegenüber dem Abfallrecht einen grundsätzlich anderen Regulierungszweck. Während das Abfallrecht derzeit eine Entwicklung vom einem Gefahrenabwehr- hin zu einem Wirtschaftsverwaltungsgesetz vollzieht,631 handelt es sich beim Straßenrecht um ein Rechtsgebiet, das unter den „Mantelbegriff“632 des öffentlichen Sachenrechts fällt.633 Hierbei geht es darum, dass bestimmte Sachen über einen Rechtsstatus verfügen, „der nicht oder nicht nur von der Privatrechtsordnung, sondern (auch) von der verwaltungsrechtlichen Sonderordnung geprägt ist.“634 Ebenso handelt es sich im Unterschied zum Abfallrecht beim Straßenrecht um eine seit langem bekannte Materie des deutschen Verwaltungsrechts.635 Ein weiterer wesentlicher Unterschied zum Abfallrecht ist, dass das Recht an öffentlichen Straßen im Wesentlichen durch Landesrecht636 und nicht durch Bundesrecht bestimmt wird.637 631

Siehe hierzu im Einzelnen Einleitung, I. Stern, VVDStRL 21, 183, 183. Anders: Kromer, der nicht „überkommende Lehrmeinungen einfach fortschleppen“ (S. 12) will, sondern der Auffassung ist, einen „dinglichen, sachenrechtlichen Lösungsversuch“ eines Allgemeinen Teils des öffentlichen Sachenrechts gefunden zu haben (S. 128), Kromer, Sachenrecht des Öffentlichen Rechts, 1984. 633 Papier, Recht der öffentlichen Sachen, § 2 S. 18; Lepsius, Besitz und Sachherrschaft im öffentlichen Recht, 2002, S. 142; Herber, in: Kodal, Kap. 6 Rn. 1. 634 Papier, Recht der öffentlichen Sachen, § 1 S. 1; ahnlich: Pappermann/Löhr/Andriske, Recht der öffentlichen Sachen, S. 1 („Das Recht der öffentlichen Sachen befaßt sich mit Gegenständen, die wegen ihrer öffentlichen Zweckbestimmung und wegen ihres öffentlich geprägten Sonderstatus besonderen rechtlichen Regeln unterliegen.“). 635 So sah z. B. bereits das Allgemeine Preußische Landrecht einen entsprechenden Abschnitt zur Regulierung der Straßennutzung vor (ZWEYTER THEIL, Fu¨ nfzehnter Titel, Von den Rechten und Regalien des Staats in Ansehung der Landstraßen, Stro¨ hme, Hafen, und Meeresufer). Ebenso lassen sich bereits bei Otto Mayer – „dem eigentlichen Schöpfer des deutschen Verwaltungsrechts“ (Bullinger, in: FS für Schlechtriem, 2003, S. 331, 337) – Ausführungen zum Straßenrecht finden (Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1896, S. 77). 636 Im Folgenden werden die Landesstraßengesetze wie folgt zitiert: Für Baden-Württemberg: BaWu¨ StrG; für Bayern: BayStrWG; für Berlin: BerlStrG; für Brandenburg: BbgStrG; für Bremen: BremLStrG; für Hamburg: HWG; für Hessen: HStrG; für MecklenburgVorpommern: StrWG-MV; für Niedersachsen: NStrG; für Nordrhein-Westfalen: StrWG NRW; für Rheinland-Pfalz: RhPfStrG; für Saarland: SaarStrG; für Sachsen: Sa¨ chsStrG; für SachsenAnhalt: StrG LSA; für Schleswig-Holstein: SHStrWG; für Thüringen: Thu¨ rStrG. 632

A. Nutzung einer öffentlichen Straße

133

Vor diesem Hintergrund sollen nunmehr die Vorgaben des Straßenrechts auf die Altkleidersammlung untersucht werden. Dabei erfolgt der Gang der Untersuchung in folgender Weise: Zunächst soll geklärt werden, wie die Straßennutzung mittels eines Altkleidercontainers zu bewerten ist (A.). Im Anschluss daran erfolgt eine Prüfung, ob Belange der Kreislaufwirtschaft (im Hinblick auf die Altkleidersammlung) im Rahmen der Entscheidung über die Sondernutzungserlaubnis (B.), bei dem Erlass von Nebenbestimmungen (C.) sowie bei straßenrechtlichen Beseitigungsverfügungen (D.) berücksichtigungsfähig sind. Abschließend soll dargestellt werden, ob aufgrund einer Konzentrationswirkung die Vorgaben des Straßengesetzes für die Altkleidersammlung überhaupt maßgeblich sind, oder ob aufgrund einer Zuständigkeitskonzentration bzw. Konzentrationswirkung letztlich eine andere Behörde als die Straßenbehörde das letzte Wort hat.

A. Nutzung einer öffentlichen Straße Sofern sich ein Altkleidercontainer auf einer öffentlichen Straße befindet, muss die entsprechende Nutzung auch im Einklang mit dem jeweils geltenden, öffentlichrechtlichen Straßenrechtsregime stehen. Eine Straße638 wird regelmäßig639 durch eine entsprechende Widmung640 zu einer öffentlichen641 Straße.642 Der Altkleidersammler 637

Zwar verfügt auch der Bund seit 1953 über ein eigenes Straßengesetz (Bundesfernstraßengesetz v. 06. August 1953 BGBl. I Nr. 48), dieses gilt allerdings nur für Bundesautobahnen und Bundesstraßen mit den Ortsdurchfahrten, vgl. § 1 Abs. 1, 2 FStrG); siehe im Übrigen zur Reichweite der zugrunde liegenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes (Art. 74 Abs. 1 Nr. 22 GG): Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, Art. 74 Rn. 291; Oeter, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 74 Rn. 154. 638 Siehe zum begrifflichen (lateinischen) Hintergrund des Begriffs der Straße: Grupp, in: Marschall, § 1 Rn. 6, sowie: Sauthoff, in: Müller/Schulz, § 1 Rn. 5; Sauthoff, Öffentliche Straße, § 1 Rn. 1 („Sammelbezeichnung“). 639 Neben der Widmung kommt auch noch die Möglichkeit der sogenannten unvordenklichen Verjährung in Betracht. Diese lässt sich im Falle eines fehlenden Nachweises (widerlegbare Vermutung) für die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache heranziehen (Guckelberger, Die Verjährung im öffentlichen Recht, 2004, S. 491). Im Falle eines fehlenden Nachweises hinsichtlich eines Weges hat sich die Rechtsprechung bereits mehrfach mit diesem Rechtsinstitut befassen müssen (so z. B.: VGH Bayern, Urt. v. 04. April 1974 – 150 VIII 71, LS 3 und 4 –, juris; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 20. August 1991 – 5 S 2473/89, Rn. 8 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 08. November 1984 – 9 A 2235/82, LS. 2 – juris). 640 Im Rahmen des Straßenrechts erfolgt die Widmung regelmäßig durch eine entsprechende Allgemeinverfügung i.S.v. § 35 S. 2 VwVfG. Siehe zur Möglichkeit einer Widmung durch Gesetz: Papier, Recht der öffentlichen Sachen, § 3, S. 39). Allein in Hamburg führt die Widmung dazu, dass der jeweils betroffene Weg im öffentlichen Eigentum steht. § 4 Abs. 1 WHG knüpft dabei an Otto Mayers Lehre vom „öffentlichen Eigentum“ an (Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1896, S. 71 ff.; siehe zur Verfassungsgemäßheit des Gesetzes im Hinblick auf die Gesetzgebungskompetenzen: BVerfG, Beschl. v. 10. März 1976 – 1 BvR 355/ 67, Rn. 39 ff. – juris). Die anderen Bundesländer folgen demgegenüber der sogenannten Theorie des modifizierten Privateigentums (siehe hierzu: Wolff, AöR, 1950/51, 205). Siehe zur

134

Kap. 4: Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

hat – wie bereits mehrfach angesprochen – ein besonderes Interesse daran, gerade hier seine entsprechenden Container zu stationieren.

I. Gemeingebrauch und Sondernutzung Das Straßenrecht sieht grundsätzlich zwei Arten der Nutzung vor.643 Zu unterscheiden ist zwischen der Nutzung im Rahmen des Nutzungszwecks (Gemeingebrauch644) und der Nutzung außerhalb des Nutzungszwecks (Sondernutzung645). Liegt eine Nutzung innerhalb des Gemeingebrauchs vor, stehen dieser keine weiteren Zulassungsvoraussetzungen wie Anzeige- oder Genehmigungsvorbehalte entgegen. Es handelt sich hierbei um ein subjektives Recht.646 Wann sich eine Nutzung innerhalb des Gemeingebrauchs bewegt, hängt zum einen von der jeweiligen Widmung und zum anderen von der jeweiligen Nutzung ab. Vor dem Hintergrund, dass öffentliche Straßen jedoch typischerweise zum Verkehr647 gewidmet sind,648 bewegt sich eine Nutzung zum Zweck der Fortbewegung daher regelmäßig im Rahmen der Widmung. Zu der Frage, wann eine Nutzung über den Gemeingebrauch hinausgeht, hat sich dabei folgende Dogmatik entwickelt: Im Allgemeinen liegt eine über den

Widmung ferner: Axer, der Widmung als „Kreationsakt der öffentlichen Sache“ versteht (Axer, Die Widmung als Schlüsselbegriff des Rechts der öffentlichen Sachen, 1994, S. 30). 641 Siehe zum Begriff der öffentlichen Straße: Schulze, Die fiktive Widmung durch Verkehrsübergaben, 1992, S. 6. 642 § 2 Abs. 1 BaWu¨ StrG; Art. 6 Abs. 1 BayStrWG; § 3 Abs. 1 BerlStrG; § 2 BbgStrG; § 2 Abs. 1 BremLStrG; § 3 Abs. 1 HWG; § 2 Abs. 1 HStrG; § 2 Abs. 1 StrWG-MV; § 2 Abs. 1 NStrG; § 2 Abs. 1 StrWG NRW; § 1 Abs. 2 RhPfStrG; § 2 Abs. 1 SaarStrG; § 2Abs. 1 Sa¨ chsStrG; § 2 Abs. 1 StrG LSA; § 2 Abs. 1 SHStrWG; § 2 Abs. 1 Thu¨ rStrG. 643 Daneben gibt es noch den sogenannten gesteigerten Gemeingebrauch, bei welchem es zu einer Nutzung kommen kann, die sich grundsätzlich nicht mehr innerhalb des Widmungszwecks bewegt, allerdings mit Blick auf die Grundrechte dennoch die Nutzung dem Gemeingebrauch zugeordnet wird, wie z. B. bei Straßenanliegern. Siehe zum Ganzen: Papier, Das Recht der öffentlichen Sachen, S. 112; siehe hierzu auch: § 17 ABS. 1 HambWegeG („Die Anliegerinnen und Anlieger dürfen die an ihr Grundstück angrenzenden Wegeteile über den Gemeingebrauch hinaus auch für Zwecke ihres Grundstücks benutzen, …“); siehe vertiefend zum Anliegergebrauch: Hufnagel, Straßenbenutzung durch Anliegerwerbung, 1980, S. 6. 644 Siehe zur Geschichte des Gemeingebrauchs im Straßenrecht: Lübben, Das Recht auf freie Benutzung des Luftraumes, 1993, S. 98 ff. 645 Der Begriff der Sondernutzung soll sich im Rahmen der Neuregelung des Straßenwesens (RGBl. 1934 I. S. 243) „eingebürgert“ haben (Stahlhut, in: Kodal, Straßenrecht, Kap. 27 Rn. 1). 646 Löhr, NVwZ 1983, 20, 20; Sauthoff, Öffentliche Straßen, § 6 Rn. 324. 647 Siehe zum Problem des sogenannten Dauerparkens und der dahinter stehenden Problematik des „Vorrangs des Straßenverkehrsrechts und des Vorbehalts des Straßenrechts“: Steiner, JuS 1984, 1 (auf den auch diese „Konfliktlösungs-Formeln“ zurückzuführen sind). 648 Stahlhut, in: Kodal, Straßenrecht, Kap. 27 Rn. 9; Herbert, in: Kodal, Straßenrecht, Kap. 8 Rn. 3; Grupp, in: Marschall, § 8 Rn. 9.

A. Nutzung einer öffentlichen Straße

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Gemeingebrauch gehende Nutzung dann vor, wenn der Gemeingebrauch durch die jeweilige Nutzung abstrakt beeinträchtigt wird.649

II. Altkleidercontainer als Sondernutzung Im Besonderen stellt damit auch eine auf öffentlichem Grund befindliche Altkleidersammlung regelmäßig650 eine über den Gemeingebrauch gehende Nutzung dar,651 denn in diesem Fall wird die jeweilige Straße gerade nicht zur Fortbewegung sondern zum Zweck der Sammlung genutzt. Dies soll auch für die Fälle gelten, in denen sich der entsprechende Container auf privatem Grund befindet, sich allerdings nur von einer öffentlichen Straße entsprechend bedienen lässt. So seien die „damit verbundenen Handlungen – Lektüre einer Gebrauchsanweisung, Öffnen einer Klappe, Einwerfen von Schuhen oder Kleidung – […] keine Vorgänge, die überwiegend dem Verkehr dienen, sondern der gewerblichen Betätigung des Aufstellers zuzurechnen“ sind.652 Dies ist insofern konsequent, als dass auch ein Warenautomat 649

Sauthoff, Öffentliche Straßen, § 8 Rn. 358; Stahlhut, in: Kodal, Straßenrecht, Kap. 27 Rn. 10; siehe vertiefend zum Begriff der Sondernutzung: Dietz, AöR 2008, 556, 571 ff. 650 Nach dem OVG Bremen bedarf jedoch die „Einrichtung kommunaler Wertstoffsammelplätze“ keiner Sondernutzungserlaubnis (OVG Bremen, Beschl. v. 11. April 1997 – 1 B 129/ 96 Rn. 4 – juris; siehe ferner: OVG Bremen, Beschl. v. 14. März 1996 – 1 B 102/96 – juris). 651 So für: Baden-Württemberg: Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 05. März 2014 – 5 S 1775/13, Rn. 9 – juris; Bayern: VGH Bayern, Urt. v. 19. Juli 1996 – 8 B 95.730, Rn. 11 – juris; VG München, Beschl. v. 27. April 1999 – M 2 S 99.1474, Rn. 20 – juris; VGH Bayern, Beschl. v. 22. Juni 1999 – 8 ZS 99.1230, Rn. 6 – juris; VG München, Urt. v. 14. Oktober 2003 – M 2 K 03.1084, Rn. 18 – juris; VG Augsburg, Urt. v. 04. August 2011 – Au 6 K 10.2022, Rn. 26 – juris; Berlin; VG Berlin, Urt. v. 11. Mai 2010 – 1 K 618.09, Rn. 23 – juris; VG Berlin, Beschl. v. 28. September 2011 – 1 L 265.11, Rn. 7 – juris; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 08. Dezember 2011 – OVG 1 B 66.10, Rn. 15 – juris; Hamburg: VG Hamburg, Urt. v- 21. November 2013 – 4 K 3151/13, Rn. 22 – juris; Hessen: VG Gießen, Urt. v. 14. Dezember 2000 – 10 E 31/00, Rn. 24 – juris; VG Dresden, Urt. v. 09. April 2009 – 3 K 1901/ 08, Rn. 19 – juris; VG Kassel, Urt. v. 25. Juli 2013 – 2 K 1582/12.KS, Rn. 19 – juris; Niedersachsen: VG Braunschweig, Urt. v. 10. Februar 2009 – 6 A 240/07, Rn. 15 – juris; VG Braunschweig, Beschl. v. 17. Januar 2014 – 6 B 286/13 Rn. 6 – juris; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 25. März 2014 – 7 OB 7/14, Rn. 5 – juris; Nordrhein-Westfalen: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 30. Oktober 1996 – 23 B 2398/96, Rn. 4 – juris; OVG NordrheinWestfalen, Beschl. v. 15. Juli 1999 – 23 B 334/99, Rn. 10 – juris; VG Köln, Urt. v. 29. September 1999 – 11 K 9055/95, Rn. 33 – juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 06. Februar 2001 – 16 K 4925/98, Rn. 14 – juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 20. Juni 2012 – 16 K 7510/11, Rn. 15 – juris; VG Köln, Urt. v. 06. Juli 2012 – 18 K 73/12, Rn. 19 – juris; Rheinland-Pfalz: VG Neustadt (Weinstraße), Beschl. v. 27. Februar 2013 – 4 L 90/13.NW, Rn. 7 – juris; VG Mainz, Beschl. v. 12. März 2014 – 6 L 123/14.MZ, Rn. 6 – juris; Saarland: VG Saarland, Beschl. v. 08. Juli 2013 – 10 L 828/13, Rn. 17 – juris; OVG Saarland, Beschl. v. 06. Oktober 2014 – 2 B 348/14, Rn. 10 ff. – juris; Sachsen: VG Leipzig, Beschl. v. 21. Januar 2013 – 1 L 542/12, Rn. 28 ff. – juris; OVG Sachsen, Beschl. v. 25. März 2013 – 1 B 300/13, Rn. 6 – juris. 652 VG Köln, Urt. v. 06. Juli 2012 – 18 K 73/1, Rn. 27 – juris; ebenso: OVG Münster, Beschl. v. 15. 07. 1999 – 23 B 334/99, Rn. 11 – juris; zustimmend: VG Braunschweig, Urt. v. 10. Fe-

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Kap. 4: Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

(z. B. Zigarettenautomat), der sich an einer privaten Hauswand befindet, eine Sondernutzung darstellt – unabhängig von der Frage, ob der Automat in den Verkehrsraum hineinragt oder nicht.653

III. Gesetzesadressat Die Regelungen zur Sondernutzungserlaubnis regeln nicht eigenständig, wer genau Anspruchssteller sein kann. Aus diesem Grund lässt sich hier auf das allgemeine Verwaltungsrecht zurückgreifen. Nach § 11 VwVfG können insbesondere natürliche wie juristische Personen (Nr. 1) beteiligtenfähig sein. Besonders zu beachten ist hierbei, dass inzwischen auch die GbR mit den juristischen Personen des Privatrechts, auch im Rahmen des allgemeinen Verwaltungsrechts gleich gestellt ist.654 Ausgehend hiervon ist es den als BGB-Gesellschaft firmierenden Textilunternehmen unproblematisch möglich, einen entsprechenden Antrag auf eine Sondernutzungserlaubnis zu stellen.

B. Anspruch auf Sondernutzungsgenehmigung Mit Blick auf das Vorstehende stellt sich nunmehr die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Altkleidersammler (gemeinnützig und gewerblich) eine entsprechende Erlaubnis für seine Altkleidercontainer von der zuständigen Behörde erlangen kann. Bei den Regelungen zur Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis handelt es sich um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.655 Im Unterschied zu z. B. der Bauerlaubnis, die auch einem präventiven Verbot im Erlaubnisvorbehalt unterliegt656 –, wird jedoch kein bestehendes Recht durch die Genehmigungserteilung bruar 2009 – 6 A 240/07, Rn. 16; VG Braunschweig, Urt. v. 04. Dezember 2013 – 6 A 65/12, Rn. 27 – juris. 653 VGH Hessen, Urt. v. 14. Dezember 1972 – V OE 14/72 in: ESVGH 23, 74, 76 („Denn es genügt, daß durch die Benutzung dieses Automatens der Gemeingebrauch auf der Straße beeinträchtigt wird.“); siehe ferner für eine entsprechende Feststellung im Rahmen einer abfallrechtlichen Entscheidung: VG Düsseldorf, Urt. v. 29. Januar 2016 – 17 K 3062/15 –, Rn. 73 juris; siehe ferner Queitsch, AbfallR 2016, 142, 143. 654 Sennekamp, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, § 11 Rn. 14. 655 v. Danwitz, in: Besonderes Verwaltungsrecht, 7. Kap. V 2 b, Rn. 58; Prandl/Gillessen/ Geyer/Edhofer/Willmitzer, in: PdK L12, Juni 2013, Art. 18, 3.2; Sauthoff, in: Müller/Schultz, § 8 Rn. 9; Löhr, NVwZ 1983, 20, 20; Dietz, AöR 2008, 556, 557; OVG Thüringen, Beschl. v. 07. Oktober 1994 – 2 EO 606/94, Rn. 3 – juris; a.A.: Messer, Die Sondernutzung öffentlicher Straßen, 1991, S. 194; Vogler, Der Genehmigungsanspruch, 2000, S. 30, Fn. 79. 656 Sach, Genehmigung als Schutzschild, 1994, S. 38 ff.; der Grund für die Genehmigungsbedürftigkeit soll auch im „traditionellen Verständnis des Bauordnungsrechts als Gefahrenabwehrrecht“ liegen, so: Erbguth/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 13 Rn. 5.

B. Anspruch auf Sondernutzungsgenehmigung

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„wiederhergestellt“. Vielmehr „erweitert“ die Sondernutzungserlaubnis den Rechtskreis des jeweiligen Inhabers.657 Infolge dessen steht auch die Erteilung der Genehmigung – im Gegensatz zur Baugenehmigung – im Ermessen der zuständigen Behörde.658 Mit Blick auf die Tatsache, dass sich öffentliches Straßenland nicht nach Belieben erweitern lässt, soll die Ermessensentscheidung die Interessen des Gemeinwohls sowie die des Einzelnen bzw. die öffentlichen und privaten Interessen jeweils gegeneinander abwägen659 (sogenannte Verteilungs- und Ausgleichsfunktion). Aufgrund dieser „komplexen und einzelfallgeprägten“ Entscheidung kann es sich daher nicht um eine gebundene Entscheidung handeln.660 Im Ergebnis haben daher die Anspruchssteller lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.661 Ausgehend hiervon soll nun untersucht werden, welche Belange im Rahmen der betreffenden Ermessensentscheidung im Allgemeinen zu berücksichtigen sind (I.), bevor im Besonderen darauf eingegangen werden soll, inwieweit sich die Belange der Kreislaufwirtschaft (II.) bezüglich eines Sammlers auf die betreffende Ermessensentscheidung auswirken können.

I. Berücksichtigungsfähige Belange Welche Belange bei der betreffenden Ermessensentscheidung generell zu berücksichtigen sind und welche nicht, lässt sich nicht einfach beantworten. Dies liegt im Wesentlichen an zwei Problemen. Erstens weichen die unterschiedlichen Landesgesetzesfassungen zur Sondernutzungserlaubnis voneinander ab. So stimmt ein Großteil der Landesgesetze mit der Regelung aus § 8 FStrG im Wesentlichen überein.662 Berlin, Hamburg und Bremen haben hingegen abweichende Regelun657

Prandl/Gillessen/Geyer/Edhofer/Willmitzer, in: PdK L12, Juni 2013, Art. 18 Rn. 9. Sauthoff, in: Müller/Schultz, § 8 Rn. 9; Dietz, AöR 2008, 556, 575; Stahlhut, in: Kodal, Straßenrecht, Kap. 27 Rn. 14. 659 Dietz, AöR 2008, 556, 575; Stahlhut, in: Kodal, Straßenrecht, Kap. 27 Rn. 14; Grupp, in: Marschall, § 8 Rn. 10. 660 Löhr, NVwZ 1983, 20, 21; ähnlich Grupp, der darauf verweist, dass die Sondernutzungserlaubnis insbesondere die Fälle erfasst, die sich nicht bereits auf gesetzgeberischer Ebene in abstrakt-genereller Weise lösen lassen (Grupp, in: Marschall, § 8 Rn. 8); siehe ferner zum Sinn und Zweck des präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt in Bezug auf die Sondernutzungserlaubnis: OVG Thüringen, Beschl. vom 07. Oktober 1994 – 2 EO 606/94, Rn. 3 – juris. 661 Siehe zum Streitgegenstand einer entsprechenden Bescheidungsklage: Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkung im öffentlichen Recht, 1995, S. 281. 662 Baden-Württemberg (§ 16 StrG BaWü); Bayern (Art. 18 BayStrWG); Brandenburg (§ 18 BbgStrG); Hessen (§ 16 HStrG); Mecklenburg-Vorpommern (§ 22 StrWG-MV): Niedersachsen (§ 18 NStrG); Nordrhein-Westfalen (§ 18 StrWG NRW); Rheinland-Pfalz (§ 41 RhPfStrG); Saarland (§ 19 SaarStrG); Sachsen (§ 18 Sa¨ chsStrG); Sachsen-Anhalt (§ 18 StrG LSA); § 21 SHStrWG); Thüringen (§ 18 Thu¨ rStrG). 658

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Kap. 4: Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

gen.663 Dies hat zur Folge, dass sich die jeweilige Instanzrechtsprechung der einzelnen Bundesländer zur Sondernutzungserlaubnis nicht ohne Weiteres auf andere Bundesländer übertragen lässt. Zum zweiten macht ein Großteil der Landesstraßengesetze kaum Vorgaben dazu, was im Rahmen der in Rede stehenden Ermessensentscheidung zu berücksichtigen ist. In diesem Fall neigen Rechtsprechung wie Schrifttum dazu, hier allein mit dem Zweck der Straßengesetze arbeiten zu wollen664 was konkret bedeutet: Nur Belange, die einen sachlichen Bezug zur Straße haben, sollen generell berücksichtigungsfähig sein.665 Welcher Belang jedoch einen sachlichen Bezug zur Straße hat und welcher nicht, ist jedoch im Einzelfall nicht einfach zu ermitteln. Dies zeigt sich schon daran, dass bereits Differenzierungen zwischen straßenrechtlichen Belangen im engeren und im weiteren Sinne zu finden sind.666 Mit anderen Worten: Was alles (noch) einen sachlichen Bezug zur Straße hat und was nicht, lässt sich weniger abstrakt darstellen. Vielmehr ist eine Einzelfallenscheidung erforderlich.

II. Belange der Kreislaufwirtschaft berücksichtigungsfähig? Aufgrund der Tatsache, dass das Abfallrecht einen erheblichen Einfluss auf die Altkleidersammlung hat, stellt sich die Frage, ob auch Belange der Kreislaufwirtschaft in Rahmen der genannten Ermessensentscheidung zu berücksichtigen sind. Die Instanzrechtsprechung ist hier eher skeptisch.667 So heißt es, dass es „keineswegs offensichtlich“ sei, dass die genannten Belange zu berücksichtigen seien,668 aus „den allgemeinen Zielen des Kreislaufwirtschaftsgesetzes“ keine Pflichten auf Erteilung 663

Berlin (§ 18 BerlStrG); Hamburg (§ 19 HWG); Bremen (§ 18 BremLStrG). Sauthoff, Straßenrecht, § 8 Rn. 361; Becker, DVBl. 1995, 713, 719. 665 So bereits entschieden für die Länder: Baden-Württemberg; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 01. August 1996 – 5 S 3300/95, Rn. 25 – juris; Bayern: VGH Bayern, Urt. v. 28. November 2013 – 2 B 13.1587, Rn. 39 – juris; Hessen: VGH Hessen, Urt. v. 21. September 2005 – 2 UE 2140/02, Rn. 23 – juris; Niedersachsen; OVG Niedersachsen, Urt. v. 13. November 1995 – 12 L 2141/93, Rn. 26 – juris; Nordrhein-Westfalen; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 17. Juli 2014 – 11 A 2250/12, Rn. 23, juris; Rheinland-Pfalz: OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 04. Dezember 2014 – 1 A 10294/14, Rn. 21 – juris; Saarland; OVG Saarland, Beschl. v. 05. April 1994 – 2 W 18/94, Rn. 2 – juris; Schleswig-Holstein: OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24. August 1993 – 4 L 170/92, Rn. 26 – juris; Thüringen: OVG Thüringen, Beschl. vom 07. Oktober 1994 – 2 EO 606/94, Rn. 3 – juris; anders für Berlin: VG Berlin, Beschl. v. 23. Januar 2009 – 1 A 358.08, Rn. 10 – juris mit Bezug auf OVG Berlin, Beschl. v. 16. August 2000 – OVG 1 S 5.00 – juris in: OVGE BE 23, 217; VG Berlin, Urt. v. 14. Mai 2009 – 1 A 417.08, Rn. 13 – juris. 666 Uerpmann, Das öffentliche Interesse, 1999, S. 156 ff.; Sauthoff, Straßenrecht, § 8 Rn. 365; VGH Hessen, Urt. v. 21. September 1993 – 2 UE 3583/90, Rn. 28 – juris; Bernhardt, Ex Ante-Transparenz im Verwaltungsverfahren, 2011, S. 22. 667 VG Braunschweig, Beschl. v. 17. Januar 2014 – 6 B 286/13, Rn. 19 – juris; VG Köln, Urt. v. 06. Juli 2012 – 18 K 73/12; VG Düsseldorf, Urt. v. 06. Februar 2001 – 16 K 4925/98, Rn. 24 – juris; OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24. August 1993 – 4 L 170/92, Rn. 28, juris. 668 VG Braunschweig, Beschl. v. 17. Januar 2014 – 6 B 286/13, Rn. 19 – juris. 664

B. Anspruch auf Sondernutzungsgenehmigung

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einer Sondernutzungserlaubnis folgten669 sowie dass der „Gesichtspunkt der Abfallvermeidung“ keinen wegerechtlichen Bezug hätte.670 Ob es zu diesem von der Rechtsprechung vertretenen Standpunkt jedoch noch Ausnahmen gibt, bzw. sich ein anderer Standpunkt vertreten lässt, soll im Folgenden untersucht werden. 1. Faktischer Einfluss des Straßenrechts Das VG Braunschweig – das grundsätzlich einer Berücksichtigung von Zielen des KrWG entgegensteht671 – hat anklingen lassen, dass abfallrechtliche Belange dann berücksichtigungsfähig sein könnten, wenn die folgenden zwei Voraussetzungen vorliegen: Zum einen müsste „einer gewerblichen Sammlung durch eine straßenrechtliche Entscheidung faktisch ganz der Boden entzogen“ – zum anderen „die abfallrechtliche Bewertung offensichtlich“ sein.672 Dies wäre dann nicht der Fall, wenn die „abfallrechtlichen Möglichkeiten“ des gewerblichen Sammlers nicht „leer“ liefen.673 Aufgrund der Tatsache, dass die 6. Kammer auf diese Voraussetzungen nicht weiter eingegangen ist (obiter diktum), soll nun im Folgenden untersucht werden, wann und ob diese Voraussetzungen vorliegen könnten bzw. welche Voraussetzungen im Einzelnen hieran zu stellen wären. a) Faktischer Bodenentzug Die Redensart „jemanden den Boden unter den Füßen zu entziehen“ bedeutet „jemanden der Existenzgrundlage berauben“674 oder „etw. gegenstandslos machen jem. wirtschaftlich vernichten“.675 Übertragen auf die vorliegende Problematik könnte dies bedeuten: Einem gewerblichen Sammler könnte die zuständige Straßenbehörde dann faktisch den Boden entziehen, wenn sie dem jeweiligen Sammler eine Neuausstellung bzw. eine Verlängerung einer Sondernutzungserlaubnis versagt [aa)] und dies aufseiten des Sammlers im Ergebnis zu einer Existenzbedrohung führt

669 VG Köln, Urt. v. 06. Juli 2012 – 18 K 73/12; ähnlich bereist schon für das KrW-/AbfG: VG Düsseldorf, Urt. v. 06. Februar 2001 – 16 K 4925/98, Rn. 24 – juris. 670 OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24. August 1993 – 4 L 170/92, Rn. 28, juris; ähnlich: Stahlhut, in: Kodal, Straßenrecht, Kap. 27 Rn. 14; Klages, Vermeidungs- und Verwertungsgebote als Prinzipien des Abfallrechts, 1991, S. 63. 671 VG Braunschweig, Beschl. v. 17. Januar 2014 – 6 B 286/13, Rn. 19 – juris; VG Braunschweig, Urt. v. 26. November 2014 – 6 A 6/14, Rn. 40 – juris. 672 VG Braunschweig, Urt. v. 26. November 2014 – 6 A 6/14, Rn. 40 – juris. 673 VG Braunschweig, Urt. v. 26. November 2014 – 6 A 6/14, Rn. 40 – juris. 674 Duden, Das Stilwörterbuch: Grundlegend für gutes Deutsch, S. 210. 675 Röhrich, Lexikon der sprichwörtlichen Redensarten, Bd I, 2001, S. 223, der im Übrigen darauf hinweist, dass der „Boden“ „als das Fundament, das Sichere und Feststehende“ gilt, S. 223.

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Kap. 4: Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

[bb)]. Wann diese Voraussetzungen im Einzelnen genau vorliegen könnten, soll nun genauer dargestellt werden. aa) Keine Verlängerung bzw. Neuausstellung Zunächst müsste es sich um einen Fall handeln, in dem ein gewerblicher Sammler aufgrund einer befristeten Sondernutzungserlaubnis auf öffentlichen Straßen mittels entsprechender Container Altkleider sammelt und die zuständige Behörde eine Verlängerung bzw. Neuausstellung einer Sondernutzungserlaubnis versagt. Dies ist insofern ein realistisches Szenario, als dass eine Sondernutzungserlaubnis bereits von Gesetzeswegen zu befristen (oder mit einem Widerrufsvorbehalt zu versehen) ist.676 Daher ist auch eine unbefristete Sondernutzungserlaubnis rechtswidrig und nach § 48 VwVfG bzw. nach den entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften widerrufbar.677 Folglich muss sich auch ein Altkleidersammler, der seine Container auf öffentlichen Straßen aufstellt, regelmäßig darum bemühen, eine neue Sondernutzungserlaubnis bzw. eine Verlängerung zu erlangen. Aufgrund der Tatsache, dass die Behörde – wie bereits erwähnt – nicht verpflichtet ist, die Genehmigung bzw. die Verlängerung auch zu erteilen, darf der Sammler auch nicht darauf vertrauen, immer wieder eine Verlängerung zu erlangen.678 Dies liefe im Ergebnis quasi auf eine unbefristete Sondernutzungserlaubnis hinaus, die es jedoch gerade nicht geben soll. Dennoch kann eine Versagung bzw. der Widerruf der Sondernutzungserlaubnis für den Sammler unerwartet kommen, denn die Straßenbehörde kann ihre Ermessensentscheidung auf neue Gesichtspunkte stützen,679 selbst wenn es zu keiner Änderung der Sach- und Rechtslage gekommen ist. 676

§ 16 Abs. 1 S. 2 StrG BaWü; Art. 18 Abs. 2 S. 1 BayStrWG; § 11 Abs. 4 S. 1 BerStrG; § 18 Abs. 2 S. 1 BbgStrG; § 18 Abs. 4 S. 2 BremLStrG; § 19 Abs. 2 HWG; § 16 Abs. S. 1 HStrG; § 22 Abs. 1 S. 2 StrWG-MV; § 18 Abs. 2 S. 1 NStrG; § 18 StrWG Abs. 2 S. 1 NRW; § 41 Abs. 2 S. 1 RhPfStrG; § 19 Abs. 2 S. 1 SaarStrG; Sachsen § 18 Abs. 2 S. 1 Sa¨ chsStrG; § 18 Abs. 2 S. 1 StrG LSA; § 21 Abs. 1 S. 2 SHStrWG; § 18 Abs. 2 Thu¨ rStrG. 677 Neumeyer, in: PdK, § 16 HStrG, November 2013, Rn. 30 („wenn nicht gar nichtig, weil gegen ein klares gesetzliches Verbot – hier § 16 Abs. 2 – verstoßend“). 678 Im Übrigen „gebietet“ der „verfassungsrechtlich verbürgte Vertrauensschutz“ nicht Schutz „vor jeglicher Enttäuschung“, BVerfG, Beschl. v. 30. September 1987 – 2 BvR 933/82, Rn. 176 – juris (Doppelversorgung), mit Verweis auf: BVerfG, Beschl. v. 08. März 1983 – 2 BvL 27/81, Rn. 64 – juris; BVerfG, Beschl. v. 10. April 1984 – 2 BvL 19/82, Rn. 40 – juris (Emeritierungsalter); BVerfG, Beschl. v. 28. November 1984 – 1 BvR 1157/82, Rn. 47 – juris (Pensionsrückstellung); BVerfG, Beschl. v. 15. Mai 1985 – 2 BvL 24/82, Rn. 41 – juris (Waisengeld); BVerfG, Urt. v. 10. Dezember 1985 – 2 BvL 18/83, Rn. 55 – juris; siehe vertiefend zum Verhältnis von Verwaltungsakt und Vertrauensschutz: Blanke, Vertrauensschutz im deutschen und europäischen Verwaltungsrecht, 2000, S. 150 ff. 679 Grundsätzlich darf die Behörde ihre Ermessenspraxis (für die Zukunft) verändeRn. Voraussetzung sind hierfür jedoch sachgerechte Gründe. Siehe grundsätzlich hierzu: Wallerath, Die Selbstbindung der Verwaltung, 1968; Mertens, Die Selbstbindung der Verwaltung auf Grund des Gleichheitssatzes, 1963; Scholler, DVBl. 1968, 409; Dicke, VerwArch 1968, 293; Pietzcker, NJW 1981, 2087.

B. Anspruch auf Sondernutzungsgenehmigung

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bb) Existenzbedrohung Durch die Versagung der Verlängerung bzw. Neuausstellung muss es dazu kommen, dass der Sammler in seiner beruflichen Existenz gefährdet wäre. Zwar muss auch ein gewerblicher Altkleidersammler den Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs genießen.680 Allerdings enthält Art. 14 Abs. 1 GG681 keinen speziellen „gewerblichen Bestandsschutz“, der geeignet wäre „spezifische Verwaltungsrechtsordnungen“ zu verdrängen.682 Mit anderen Worten: Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb suspendiert nicht den straßenrechtlichen Genehmigungsvorbehalt. Dennoch sind – trotz der Tatsache, dass es sich hierbei um einen Fall der Leistungsverwaltung handelt683 – die Grundrechte im Rahmen der genannten Ermessensentscheidung zu berücksichtigen.684 Diese sind teilweise mit entgegenstehenden Grundrechten Dritter i.S.d. der praktischen Konkordanz685 gegeneinander686 abzuwägen.687 Teilweise können die Grundrechte sogar dazu führen, dass nicht einmal

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VG Würzburg, Beschl. v. 22. Mai 2013 – W 4 S 13.327, Rn. 41 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 06. Juni 2013 – W 4 S 13.441, Rn. 38 – juris; VG Neustadt, Beschl. v. 25. Juni 2013 – 4 L 410/13.NW, Rn. 7 – juris; VG Halle, Urt. v. 25. März 2014 – 2 A 207/13, Rn. 63 – juris; VG Münster, Urt. v. 30. Oktober 2014 – 8 K 414/14, Rn. 30, juris; VG Gießen, Urt. v. 14. Dezember 2000 – 10 E 31/00, Rn. 42 – juris. 681 Das BVerfG hat es bislang immer offen gelassen, inwieweit das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb originär von Art. 14 GG erfasst wird, BVerfG, Beschl. v. 26. Juni 2002 – 1 BvR 558/91, 1 BvR 1428/91, Rn. 79 juris (Glykolwarnung), („keinen Anlass, diese Frage nunmehr zu entscheiden“); BVerfG, Beschl. v. 31. Oktober 1984 – 1 BvR 35/82, 1 BvR 356/82, 1 BvR 794/82, Rn. 77 – juris (Zahntechniker-Innung), („bedarf hier keiner Entscheidung“); BVerfG, Beschl. v. 22. Mai 1979 – 1 BvL 9/75, Rn. 110 (Schloßberg), („bedarf jedoch im vorliegenden Fall […] keiner abschließenden Entscheidung“). 682 Papier, in: Maunz/Dürig, Art. 14 Rn. 105. 683 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 14. Oktober 1996 – 5 S 1775/96, Rn. 16 – juris. 684 Für: Art. 12 GG: VG Gelsenkirchen, Urt. v. 12. März 2013 – 14 K 889/12, Rn. 49 – juris. Art. 14 GG: BVerwG, Urt. v. 09. November 1989 – 7 C 81/88, Rn. 15 – juris: Art. 5 GG: BVerwG, Urt. v. 13. Dezember 1974 – VII C 42.72, Rn. 11 – juris; BVerwG, Urt. v. 07. Juni 1978 – 7 C 6/78, Rn. 12 – juris; BVerwG, Urt. v. 07. Juni 1978 – 7 C 6/78, Rn. 10 – juris; BVerwG, Urt. v. 09. November 1989 – 7 C 81/88, Rn. 15 – juris; Art. 4 GG: BVerwG, Beschl. v. 04. Juli 1996 – 11 B 23/96, Rn. 10 – juris; BVerwG, Beschl. v. 04. Juli 1996 – 11 B 24/96, Rn. 3 – juris. 685 Siehe hierzu: Hessen, Grundzüge des Verfassungsrechts. Rn. 72 ff., sowie: BVerfG, Beschl. v. 17. Dezember 1975 – 1 BvR 63/68, Rn. 67 – juris (Simultanschule); BVerfG, Beschl. v. 03. November 1987 – 1 BvR 1257/84, 1 BvR 861/85, Rn. 40 – juris (Herrnburger Bericht); BVerfG, Beschl. v. 07. März 1990 – 1 BvR 1215/87, Rn. 30 – juris (Deutschlandlied, Nationalhymne); BVerfG, Beschl. v. 27. November 1990 – 1 BvR 402/87, Rn. 41 (Mutzenbacher); kritisch hierzu: Fischer-Lescano, Kritik der praktischen Konkordanz, KJ 2008, 166 ff. 686 Siehe zum Rechtsschutz Dritter gegen die Sondernutzungserlaubnis: Sauthoff, Öffentliche Straßen, § 8 Rn. 429. 687 BVerwG, Urt. v. 09. November 1989 – 7 C 81/88, Rn. 15; Sauthoff, Straßenrecht, § 8 Rn. 375; Enders, VerwArch 1992, 527, 531.

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Kap. 4: Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

eine Erlaubnis für die betreffende Tätigkeit erforderlich ist688 bzw. die jeweilige Grundrechtseinwirkung die Ermessensentscheidung zu einer gebundenen Entscheidung schrumpfen689 lässt.690 Selbst wenn daher das Straßenrecht „keinen Anspruch“ beinhaltet, dass ein Unternehmer sein Gewerbe auf öffentlichem Straßenland ausübt,691 sind jedenfalls auch bei einer Entscheidung über die straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis eines gewerblichen Sammlers die Art. 12, 14 GG zu berücksichtigen.692 Ausgehend von diesen Grundsätzen könnte die erforderliche Voraussetzung insbesondere dann vorliegen, wenn die betreffende Region, in welcher der jeweilige gewerbliche Sammler tätig ist, über keine geeigneten privaten Standortflächen verfügt. In diesem Falle wäre der gewerbliche Sammler auf öffentliches Straßenland angewiesen. Soweit es daher nicht möglich ist, in benachbarten Gemeinden die Sammlung zu betreiben, wäre daher der gewerbliche Sammler – außer im Falle eines zumutbaren Ortswechsels – durchaus in seiner beruflichen Existenz bedroht. Derartige Gesichtspunkte ließen sich daher wohl im Rahmen einer entsprechenden Ermessensentscheidung durchaus berücksichtigen. Der BGH hält es jedenfalls für ermessensfehlerhaft, wenn sich ein Unternehmer auf die gewerbliche Nutzung öffentlicher Straßen spezialisiert hat (hier in Form von Reklamefahrten) und die zuständige Straßenbehörde dies bei der Versagung nicht berücksichtigt.693 Wenn also die Entscheidung der zuständigen Straßenbehörde dazu führt, dass der Sammler im Ergebnis vor dem beruflichen Aus steht, könnte demnach der erste Teil der oben genannten Voraussetzungen (faktischer Bodenentzug) erfüllt sein.

688 So ist im Falle einer nach Art. 8 GG geschützten Versammlung, die nur einen Anzeigevorbehalt unterliegen (vgl. § 14 VersG) – grundsätzlich auch keine gesonderte Sondernutzungserlaubnis erforderlich, denn die abschließenden Regelungen des Versammlungsgesetzes erstrecken sich auch auf diesen Bereich; siehe zum Ganzen: v. Dannwitz, in: Schmidt-Aßmann, Verwaltungsrecht BT, 7. Kap. V 2 b, S. 888; siehe ferner: Dietz, AöR 2008, 556, Enders, VerwArch 1992, 527. 689 Siehe hierzu grundlegend: Laub, Die Ermessensreduzierung in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, 2000; siehe zu den unterschiedlichen Begrifflichkeiten: Raith, Verwaltungsermessen im Kanonischen Recht, 2007, S. 159. 690 So kann im Falle von Straßenkunst mit Blick auf Art. 5 Abs. 3 GG die Ermessens- zu einer gebundenen Entscheidung werden, vgl. BVerwG, Urt. v. 09. November 1989 – 7 C 81/88, Rn. 14 ff. – juris (hier: Scherenschnitte). 691 BVerwG, Urt. v. 26. Juni 1970 – VII C 143.66, Rn. 16 – juris. 692 Ob sich gemeinnützige, d. h. karitative Kleidersammler auch auf die Berufsfreiheit berufen können, wird demgegenüber nicht einheitlich beurteilt. Das BVerfG hat diese Frage unter zunächst umfangreicher Darstellung des Meinungsstandes offen gelassen (BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 17. Oktober 2007 – 2 BvR 1095/05, Rn. 78 – juris). 693 BGH, Urt. v. 10. Juli 1980 – III ZR 160/78, Rn. 29 – juris.

B. Anspruch auf Sondernutzungsgenehmigung

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b) Abfallrechtliche Bewertung offensichtlich Die zweite, vom VG Braunschweig geforderte Voraussetzung (abfallrechtliche Bewertung offensichtlich) beinhaltet folgende Problematik: Nach einer viel zitierten694 und sehr kontrovers diskutierten Entscheidung des BVerwG695 verstoßen solche Sondernutzungssatzungen gegen die bundesstaatliche Kompetenzordnung, wonach die Straßenbehörde zur Sondernutzungserlaubnis abfallrechtliche Bedingungen und Auflagen erlassen kann (hier: Vermeidung von Verpackungsabfällen). So habe der Bundesgesetzgeber diesen Bereich „abschließend geregelt“. Daher dürfte die Abfallvermeidung ausschließlich nach Rechtsverordnungen des Bundes geregelt werden.696 Teilweise wird hieraus gefolgert, dass Grundsätze der Abfallvermeidung – aus Kompetenzgründen – keine zulässigen Belange im Rahmen der Entscheidung über die Sondernutzungserlaubnis sein können.697 Ungeachtet dieser Frage ließe sich jedoch hier mit einer Art abfallrechtlicher Unbedenklichkeitsbescheinigung arbeiten. Nach dieser aus dem Steuer- und Grundbuchrecht bekannten Bescheinigung darf der Erwerber eines Grundstücks erst dann in das Grundbuch eingetragen werden, wenn eine Bescheinigung des für die Besteuerung zuständigen Finanzamts vorgelegt wird oder Bescheinigungen der für die Besteuerung zuständigen Finanzämter vorgelegt werden, sodass der Eintragung steuerliche Bedenken nicht entgegenstehen (vgl. § 22 GrEStG).698 Ausgehend hiervon könnte sich ein Altkleidersammler eine entsprechende Bescheinigung ausstellen lassen, in welcher die zuständige Abfallbehörde das Verhalten des Antragsstellers als abfallrechtlich einwandfrei attestiert. Damit wäre jedenfalls eine etwaige Verletzung der föderalen Kompetenzordnung ausgeschlossen. Im Übrigen könnte jedenfalls – analog zum Grundbuch- bzw. Steuerrecht699 – die zuständige

694 Michaelis, JA 1998, 193; Gielen, JR 1997, 410; Sendler, UPR 1997, 354; Lorenz/ Butzmann, ZUR 1997, 313; Fischer, Strategien im Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht, 2001, S. 513 ff.; Kodal, Straßenrecht, Kap. 27 Rn. 14. 695 BVerwG, Urt. v. 23. April 1997 – 11 C 4/96 – juris; BVerwGE 104, 331 – 336 BVerwGE 104, 331 = UPR 1997, 373 = GewArch 1997, 367 = DVBl 1997, 1118 = HGZ 1997, 349 = BayVBl 1997, 666 = DÖV 1997, 915 = ZUR 1997, 311 = Buchholz 451.22 § 14 AbfG Nr. 1 = NuR 1998, 90. 696 BVerwG, Urt. v. 23. April 1997 – 11 C 4/96. Rn. 15 ff. – juris. 697 So: Stahlhut, in: Kodal, Straßenrecht, Kap. 27 Rn. 14. 698 Zu beachten ist allerdings, dass die Unbedenklichkeitsbescheinigung einen anderen Zweck verfolgt. Dieser ist in erster Linie darauf gerichtet den Steuereingang zu sichern (Viskorf, in: Boruttau, § 22 Rn. 11). Allerdings gibt es auch eine Unbedenklichkeitsbescheinigung im Gewerberecht. Nach § 33d Abs. 2 darf die Erlaubnis (andere Spiele und Glückspiel) nur erteilt werden, wenn der Antragssteller im Besitz einer vom Bundeskriminalamt erteilten Unbedenklichkeitsbescheinigung ist. 699 So hat das Grundbuchamt zunächst in eigener Zuständigkeit zu prüfen, ob der fragliche Vorgang überhaupt unter das GrEStG fällt (Demharter, § 20 Rn. 48; Kössinger, in: Bauer/ v. Oefele, § 20 Rn. 213; Hügel, in: Hügel, § 20 Rn. 80).

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Kap. 4: Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

Straßenbehörde zumindest prüfen, ob der jeweilige Vorgang auch nach dem KrWG zu beurteilen wäre. 2. Entsorgung „aus einer Hand“ Eng mit dem Vorstehenden ist auch das Folgende verknüpft: Bekannt und bewährt ist, dass sich die zuständige Straßenbehörde dazu entscheidet, dass eine Wertstoffsammlung „aus einer Hand“ erfolgen soll. Der zulässige Grund soll dabei darin liegen, dass durch den entsprechenden Betrieb die „Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs möglichst gering gehalten werden kann.“700 Allerdings ist zu dieser Thematik ein Beschluss des OVG Niedersachsens ergangen, der die Verknüpfung von Abfall- und Straßenrecht (im Hinblick auf die Altkleidersammlung) in beachtenswerter Weise aufzeigt. Der dem Beschluss zugrunde liegende Sachverhalt ist typisch: Die zuständige Behörde weist einen entsprechenden Antrag auf Sondernutzung ab und führt zur Begründung aus: Die Landeshauptstadt habe beschlossen,701 zukünftig vermehrt „Wertstoffinseln“, d. h. eine Konzentration von Wertstoffcontainern (Altpapier, Altglas, Alttextilien) an geeigneten Standorten zu fördern. Dies erleichtere die Reinigung, reduziere den Verwaltungsaufwand und steigere die Bürgerzufriedenheit. Vor diesem Hintergrund sei ein „Betrieb aus einer Hand“ erforderlich. Die entsprechende Sondernutzungserlaubnis sei daher nicht dem Antragsteller, sondern dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu erteilen. Der 7. Senat – der im Übrigen sowohl für Abfall- wie für das Straßenrecht zuständig ist702 – sah hierin eine fehlerhafte Ermessensentscheidung (keine vollständige Sachverhaltsermittlung). So habe die zuständige Behörde die wettbewerbsrechtlichen Auswirkungen ihrer Entscheidung nicht erkannt. Die Entscheidung der Behörde führe letztlich zu einer marktbeherrschenden Stellung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers. Dies sei jedoch mit den Vorgaben des KrWG schwer vereinbar. So habe das KrWG mit „den §§ 17 und 18 ein eigenes Regelungsregime für die Zulässigkeit gewerblicher und gemeinnütziger Sammlungen aufgestellt, dessen Grundzüge in die Ermessenserwägungen nach § 18 NStrG einzubeziehen gewesen“ seien. So dürfe das differenzierte System der KrWG, „nicht über die Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis […] unterlaufen werden“ bzw. dadurch „nicht mehr zum Zuge kommen“ können.703 700 VGH Bayern, Urt. v. 19. Juli 1996 – 8 B 95.730, Rn. 14 – juris; VG Braunschweig, Urt. v- 10. Februar 2009 – 6 A 240/07, Rn. 32 – juris; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 12. März 2013 – 14 K 889/12, Rn. 44 – juris, kritisch hierzu: Sauthoff, Öffentliche Straßen, § 8 Rn. 369, 438 ff. 701 Siehe hierzu die Beschlussdrucksache Nr. 0199/2012 der Landeshauptstadt Hannover (Ratsversammlung). 702 Geschäftsverteilungsplan des niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts fu¨ r das Geschäftsjahr 2015 S. 6, 7 (Ziff. 9 und 10). 703 OVG Niedersachsen, Urt. v. 19. Februar 2015 – 7 LC 63/13, Rn. 48 ff. – juris.

B. Anspruch auf Sondernutzungsgenehmigung

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Dies ist ein bemerkenswerter Schritt, denn es sind – wie bereits oben aufgezeigt – im Rahmen der fraglichen Ermessensentscheidung grundsätzlich nur Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die auch einen sachlichen Bezug zur Straße haben. Im Ergebnis entscheidet der 7. Senat jedoch hier, dass die zuständige Straßenbehörde bei ihrer Ermessensentscheidung auch die wettbewerblichen Grundentscheidungen des KrWG zu beachten habe. Das Urteil ist überzeugend,704 denn so zeigen die Ausführungen des niedersächsischen Senats: Selbst wenn bei der Entscheidung über die Sondernutzungserlaubnis nur straßenrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, darf eine entsprechende Entscheidung die Wertungsvorgaben anderer Gesetze – namentlich des KrWG – nicht komplett aushebeln. Mit anderen Worten: Die Straßenbehörde kann bei ihrer Entscheidung nicht stur geradeaus schauend beschließen: Wir berücksichtigen nur das, was einen unmittelbaren sachlichen Bezug zur Straße hat. Vielmehr kann sie in bestimmten Fällen auch verpflichtet sein, umfassender danach zu schauen, welche Auswirkungen ihre Entscheidung auf andere gesetzliche Wertungsvorgaben hat. Dieser Wertungsentscheidung des 7. Senats ist daher auch vor dem Hintergrund einer immer komplexer werdenden verwaltungsrechtlichen Rechtsdogmatik705 zuzustimmen. 3. Straßenbild als straßen- und kreislaufwirtschaftlicher Belang Als weitere Ausnahme kommt das Straßenbild in Betracht. Hier könnte es sich – im Hinblick auf die Altkleidersammlung – um einen Belang handeln, der sowohl einen straßen- wie abfallrechtlichen Bezug aufweist. Das Straßenbild ist im Hinblick auf die Altkleidersammler auch ein erheblicher Belang, da es gerade der Zustand der Container ist, der oft Stein des Anstoßes für entsprechende Bürgerbeschwerden bildet. a) Straßenbild als Belang der Kreislaufwirtschaft Der Gesetzgeber hat sich entschieden, die Zielvorgabe des KrWG zu erweitern. Gegenüber der alten Rechtslage (KrW-/AbfG) enthält die maßgebliche Vorschrift nun eine weitere Zielvorgabe: Neben dem bekannten Zielen (Schonung der natürlichen Ressourcen/Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen) sind nunmehr auch die Erzeugung und Bewirtschaftungen von Abfall von den Zielvorgaben erfasst. Hintergedanke ist dabei, dass eine entsprechende Schutzbedürftigkeit „in allen Phasen abfallrelevanter Tätigkeitsbereiche“ besteht.706 704 A.A. Ameskamp, KommJur 2015, 222, 228 („Die Entscheidung […], die sich bedauerlicherweise nicht mit der einschlägigen Rechtsprechung anderer Gerichte, auch nicht aus dem eigenen Bezirk, auseinandersetzt, vermag […] nicht […] zu u¨ berzeugen.“). 705 Siehe zum „Wandel des Verwaltungsrechts“ die Darstellung bei Appel, Staatliche Zukunfts- und Entwicklungsvorsorge, 2005, S. 1 ff. 706 BR-Drucks. 216/11, S. 164.

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Kap. 4: Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

Der Schutz von Mensch und Umwelt hinsichtlich der Bewirtschaftung von Abfällen ist in § 3 Abs. 14 KrWG707 näher bestimmt. Danach bedeutet Abfallbewirtschaftung die Bereitstellung, die Überlassung, die Sammlung, die Beförderung, die Verwertung und die Beseitigung von Abfällen, einschließlich der Überwachung dieser Verfahren, der Nachsorge von Beseitigungsanlagen sowie der Tätigkeiten, die von Händlern und Maklern vorgenommen werden. Erfasst sind damit „alle entsorgungsrelevanten Handlungen“708 – wie etwa die „Vorbereitung, Logistik, Nachsorge und Überwachung“709. Dass es sich bei dieser Zielvorgabe auch um eine solche handelt, die ernst zu nehmen ist,710 zeigt sich insbesondere daran, dass die Abfallbewirtschaftung nunmehr auch in § 6 KrWG – der Abfallhierarchie – aufgenommen ist. Nunmehr heißt es in Abs. 1: „Maßnahmen der Vermeidung und der Abfallbewirtschaftung stehen in folgender Rangfolge: …“. Für die Altkleidersammlung muss dies bedeuten, dass auch im Rahmen der Bewirtschaftung der Container der Schutz von Mensch und Umwelt sicherzustellen ist. Der Betreiber hat hier – wie gerade dargelegt – entsprechende Überwachungspflichten. Wie die Überwachungspflichten – die Teil der Bewirtschaftung sind – für die unterschiedlichen Entsorgungsbereiche im Einzelnen aussehen, lässt sich sicherlich nicht generell beantworten, da etwa ein Betreiber einer großen Müllverbrennungsanlage vor andere Herausforderungen gestellt ist als ein Betreiber einer Altkleidersammlung. Allerdings: Ein Containerbetreiber für Altkleider kann etwa durch regelmäßige Containerleerung und -reinigung für einen ordnungsgemäßen Zustand der Container sorgen. Dies wirkt – angelehnt an die sogenannte Broken-Windows-Theorie711 – regelmäßig weiteren Umweltverschmutzungen z. B. dadurch entgegen, dass die jeweiligen Standorte nicht zu illegalen Müllhalden verkommen und letztlich nicht nur das Straßenbild erheblich beeinträchtigen. Von daher lässt sich gut begründen, dass auch im Hinblick auf die Altkleidersammlung das Straßenbild im Rahmen der Abfallbewirtschaftung von Belang ist.

707

Hierbei handelt es sich um eine entsprechende Umsetzung des Art. 3 Nr. 9 AbfRRL. Delfs, in: Schmehl, § 3 Rn. 83. 709 Delfs, in: Schmehl, § 3 Rn. 83. 710 Siehe zu den unterschiedlichen Typen von Zweck- und Zielbestimmungen in Gesetzen: Höger, Die Bedeutung von Zweckbestimmungen in der Gesetzgebung der Bundesrepublik Deutschland, 1976. 711 Diese Theorie geht zurück auf Kelling und Wilson (erschienen in: The Altlantik, März 1982; ebenso veröffentlicht in: http://manhattan-institute.org/pdf/_atlantic_monthly-broken_ windows.pdf zuletzt abgerufen am 26. März 2015). Die Theorie besagt im Wesentlichen, dass etwa zerbrochene Fenster in einem leer stehenden Haus im Ergebnis zu einer stark steigenden Kriminalität und Verwahrlosung führen kann, wenn dem Zustand nicht rechtzeitig abgeholfen wird. 708

B. Anspruch auf Sondernutzungsgenehmigung

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b) Straßenbild als straßenrechtlicher Bezug Ebenso lässt sich das Straßenbild im Rahmen der Entscheidung über die straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis heranziehen. Neben den typischen straßenrechtlichen Belangen (wie die Aufrechterhaltung des Gemeingebrauchs und die Leichtigkeit des Verkehrs712) findet sich in der Kasuistik auch, dass das Straßenbild grundsätzlich einen sachlichen Bezug zur Straße aufweist.713 Typischer Anwendungsfall sind die Fälle von Wahlkampfwerbung, bei dem es im Wesentlichen um das Spannungsverhältnis zwischen dem grundsätzlich unerwünschten „wilden Plakatieren“ und der Bedeutung von Art. 21, 38 GG und § 5 PartG714 (Parteienprivileg) geht.715 Auch hat sich die Rechtsprechung bereits damit befassen müssen, ob sich Altkleidercontainer in negativer Weise auf das Stadtbild auswirken können.716 So stellt z. B. in diesem Zusammenhang das OVG Berlin-Brandenburg fest, dass Altkleidercontainer durch „wilde[n] Müllablagerungen und Graffiti“ geeignet sein könnten, das Stadtbild zu beeinträchtigen und dass eine hierauf gestützte Versagung daher nicht ermessensfehlerhaft ist.717 712 Sauthoff, Straßenrecht, § 8 Rn. 365; Schumacher, in: PdK L 12 BW, Juli 2006, § 16 BaWü StrG, Rn. 9 Prandl/Gillessen/Geyer/Edhofer/Willmitzer, in: PdK L 12 Bay, Juni 2013, Art. 18 Rn. 153; Neumeyer, in: PdK L 12 He, November 2013, § 16 HStrG, Rn. 17; Sauthoff/ Witting, in: PdK L 12 MV, Dezember 2006, § 22 StrG-MV, Rn. 4, Rn. 8, Hengst/Majcherek, in: PdK L 12 NW, § 18 StrG NRW, Rn. 8; Bogner/Bitterwolf-de Boer/Probstfeld/Kaminski/ Schwarz/Witte, in: PdK L 12 RhPf, Dezember 2013, § 41 RPLStrG Rn. 21. 713 So z. B. in: Baden-Württemberg: VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 01. August 1996 – 5 S 3300/95, Rn. 19 – juris; Bayern; VG München, Beschl. v. 26. Mai 2006 – M 22 E 06.1484, Rn. 33 – juris; Berlin: OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 08. Dezember 2011 – OVG 1 B 66.10, Rn. 18, juris; Bremen; i.E. wohl auch OVG Bremen, Beschl. v. 09. Mai 2003 – 1 B 181/03, Rn. 4 – juris; Hessen: VGH Hessen, Urt. v. 21. 09. 1993 – 2 UE 3583/90, Rn. 28 – juris; MecklenburgVorpommern; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 23. August 2011 – 1 M 145/11, Rn. 16 – juris; Niedersachsen; VG Osnabrück, Beschl. v. 24. März 2003 – 1 B 6/03, Rn. 9 ff. – juris; Nordrhein-Westfalen; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 18. April 2005 – 11 A 2420/ 04, Rn. 14 – juris; Rheinland-Pfalz; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 04. Dezember 2014 – 1 A 10294/14, Rn. 22 – juris; VG Trier, Beschl. v. 11. September 2014 – 6 L 1605/14.TR, Rn. 18 – juris; Sachsen; VG Dresden, Urt. v. 29. April 2009 – 4 K 1333/08, Rn. 37 – juris; VG Leipzig, Urt. v. 18. Juni 2014 – 1 K 749/13 –, Rn. 33, juris; Saarland: OVG Saarland, Beschl. v. 05. August 1998 – 2 V 14/98, Rn. 9 – juris. 714 Kritisch zu Rechtsprechung des BVerwG (BVerwG, Urt. v. 13. Dezember 1974 – VII C 42.72 – juris) zur Wahlkampfwerbung auf öffentlichen Straßen: Ipsen, § 5 Rn. 27 ff. 715 Siehe hierzu im Einzelnen: Dietz, AöR 2008, 556, 589; Sauthoff, Straßenrecht, § 8 Rn. 375. 716 So z. B.: VG Köln, Urt. v. 29. September 1999 – 11 K 9055/95, Rn. 36 – juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 06. Februar 2001 – 16 K 4925/98, Rn. 22 – juris; VG Berlin, Urt. v. 11. Mai 2010 – 1 K 618.09, Rn. 28 – juris; VG Berlin, Beschl. v.18. Juli 2012 – 1 L 156.12,Rn – 18; OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 08. Dezember 2011 – OVG 1 B 66.10, Rn. 18; juris; VG Köln, Urt. v. 28. November 2014 – 18 K 4839/13, Rn. 28, juris. 717 OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 08. Dezember 2011 – OVG 1 B 66.10, Rn. 18 – juris; zwar sind dem OVG Berlin-Brandenburg das VG Berlin, das VG Potsdam, das VG Frankfurt

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Kap. 4: Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

Im Ergebnis lässt sich folglich sagen, dass im Hinblick auf die Altkleidersammlung Belange des Straßen- und Ortsbildes sowohl einen Bezug zu Straßen aufweisen wie zum Recht der Kreislaufwirtschaft. 4. Kreislaufwirtschaftliche Belange in Berlin, Hamburg und Bremen Schließlich weisen noch die unterschiedlichen, landesrechtlichen Vorschriften abweichende Regelungen voneinander auf. Beachtlich sind hierbei vor allem die Straßengesetze der Länder Berlin, Hamburg und Bremen. Diese Bundesländer orientieren sich jedenfalls hinsichtlich der Frage, welche Belange im Rahmen der Entscheidung über die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis zu berücksichtigen sind, nicht an den Vorgaben des FStrG. Die jeweiligen Landesgesetze verfügen über eine wesentlich höhere Regelungsdichte als die sonstigen Landesfassungen, aus denen im Wesentlichen nur hervorgeht, dass die betreffende Entscheidung im Ermessen der zuständigen Behörde steht. a) § 11 Abs. 2 BerlStrG (Berlin) In Berlin soll nach § 11 Abs. 2 die Sondernutzungserlaubnis in der Regel erteilt werden, wenn überwiegende öffentliche Interessen der Sondernutzung nicht entgegenstehen oder ihnen durch Nebenbestimmungen zur Erlaubnis entsprochen werden kann. Dabei braucht das überwiegende öffentliche Interesse keinen reinen straßenrechtlichen Bezug aufweisen.718 Bereits aus diesem Grund spricht zunächst auch nichts dagegen, dass sich hier auch die Belange der Kreislaufwirtschaft in einem größeren Ausmaß heranziehen lassen, da die entgegenstehenden öffentlichen Interessen gerade nicht straßenbezogen sein müssen. Hinzu kommt, dass das VG Berlin sogar im Rahmen der betreffenden Ermessensentscheidung Art. 20a GG für berücksichtigungsfähig einstuft.719 Dies korrespondiert auch mit der Tatsache, dass Art. 20a GG eine ermessenslenkende Funktion hat.720 Die Funktion ist insbesondere dann praxisrelevant, wenn es um Vorschriften (Oder) sowie das VG Cottbus untergeordnet (siehe hierzu den Staatsvertrag über die Errichtung gemeinsamer Fachobergerichte der Länder Berlin und Brandenburg, GVBl. Nr. 39, 22. September 2004, A 3227 Nr. 39 sowie die hierzu ergangene Entscheidung des BVerfG: BVerfG, Nichtannahmebeschl. V. 14. Juli 2006 – 2 BvR 1058/05 – juris). Der Berufung lag jedoch ein Urteil des VG Berlin zugrunde (VG Berlin, Urt. v. 11. Mai 2010 – 1 K 618.09 – juris). 718 VG Berlin, Beschl. v. 23. Januar 2009 – 1 A 358.08, Rn. 10 – juris mit Bezug auf OVG Berlin, Beschl. v. 16. August 2000 – OVG 1 S 5.00 – juris in: OVGE BE 23, 217; VG Berlin, Urt. v. 14. Mai 2009 – 1 A 417.08, Rn. 13 – juris. 719 VG Berlin, Urt. v. 14. Mai 2009 – 1 A 417.08, Rn. 20, juris (Standgenehmigung für Heizpilze; Klimaschutz). 720 Epiney, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 20a Rn. 94; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 20a Rn. 80; Scholz, in: Maunz/Dürig, Lfg. 40 Juni 2002, Art. 20a Rn. 57; Bernsdorff, in: Umbach/Clemens, Art. 20a Rn. 52; Sommermann, in: v. Münch/Kunig, Art. 20a Rn. 31;

B. Anspruch auf Sondernutzungsgenehmigung

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geht, die von sich aus noch keinen unmittelbaren Bezug („Hauptzweck“) zum Umwelt- und Naturschutz aufweisen wie etwa bei Entscheidung über straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnisse.721 Vor dem Hintergrund, dass sich § 1 KrWG erkennbar an Art. 20a GG orientiert,722 dürften daher auch über den Weg des Art. 20a GG Belange der Kreislaufwirtschaft in Rahmen der Ermessensentscheidung als öffentliche Interessen zu berücksichtigen sein. Art. 20a GG kann allerdings nur dann zur Begründung herangezogen werden, soweit die betreffende Entscheidung im Ergebnis auch Belange der Umwelt tatsächlich schützt. Dies ist bezüglich Altkleidersammlungen insoweit fraglich, als dass es sich bei textilen Endprodukten um sortenreine Abfälle handelt, von denen – im Unterschied zu gemischten Haushaltsabfällen – weitaus weniger Gefahren für die Umwelt ausgehen.723 b) § 19 Abs. 1 Nr. 3 HWG (Hamburg) Ebenso geht Hamburg einen Sonderweg. Nach § 19 Abs. 1 Nr. 3 HWG kann eine Sondernutzungserlaubnis erteilt werden, wenn insbesondere Wegebestandteile, Maßnahmen der Wegebaulast, die Umgebung oder die Umwelt, städtebauliche oder sonstige öffentliche Belange einschließlich der Erzielung von öffentlichen Einnahmen aufgrund der Wegenutzung und die öffentlichen oder privaten Rechte Dritter nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt werden. Damit wird deutlich, dass es in Hamburg nicht allein um straßenrechtliche Belange bei der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis geht. Vielmehr sind insbesondere auch Belange der Umwelt, städtebauliche oder sonstige, öffentliche Belange von Bedeutung. Ausgehend von dieser weit gefassten Vorschrift lassen sich daher auch in Hamburg Belange der Kreislaufwirtschaft entsprechend berücksichtigen. Selbst wenn es bezüglich einer Entscheidung über eine Sondernutzungserlaubnis für Altkleidercontainer an expliziten Umweltschutzgründen fehlt, ließen sich dennoch die jeweiligen Gründe – ähnlich wie in Berlin – unter die sonstigen öffentlichen Belange subsumieren. c) § 18 Abs. 4 BremLStrG (Bremen) Gleiches gilt für Bremen. Hier heißt es in § 18 Abs. 4 BremLStrG, dass die Sondernutzungserlaubnis zu versagen ist, wenn die Sicherheit oder Leichtigkeit des Verkehrs oder straßen- oder städtebauliche oder andere öffentliche Belange beeinträchtigt würden oder ihr Gründe der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung entgeMurswiek, in: Sachs, Art. 20a Rn. 69; Sannwald, in: Schmidt/Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf, Art. 20a Rn. 29; Hömig, in: Hömig, Art. 20a Rn. 6; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 20a Rn. 21. 721 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 20a Rn. 80. 722 Mann, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 1 Rn. 5 („ein expliziter Bezug […] wird nicht hergestellt, doch ist die nachhaltige Ressourcenbewirtschaftung einer der maßgeblichen Inhalte des Schutzes der natürlichen Lebensgrundlage i.S.d. Art. 20a GG“); Jarass, in: Jarass/Petersen, § 1 Rn. 19 („ähnlich wie den der natürlichen Lebensgrundlagen in Art. 20a GG zu verstehen.“). 723 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 5, A., I., 2., b), bb), (2), (b).

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Kap. 4: Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

genstehen. Zwar enthält die Bremer Regelung im Gegensatz zu der genannten Hamburger Vorschrift nicht ausdrücklich einen entsprechenden Umweltbezug. Dies ist, wie bereits für Berlin und Hamburg aufgezeigt, allerdings unbeachtlich, da sich die Belange der Kreislaufwirtschaft auch unter „andere öffentliche Belange“ fassen lassen.724 5. Gemeinnützigkeit als straßen- und kreislaufwirtschaftlicher Belang Ferner stellt sich die Frage, ob das Straßenrecht – vergleichbar wie das Abfallrecht725 – den gemeinnützigen gegenüber dem gewerblichen Altkleidersammler privilegiert. Die Rechtsprechung vertritt zu dieser Frage einen eindeutigen Standpunkt: Danach weist die Frage, ob ein Sammler gemeinnützig oder gewerblich tätig ist keinen straßenrechtlichen Bezug auf.726 Das Straßenrecht mache insoweit „keine Ausnahmen für ,gute Zwecke‘“727 Zwar wäre eine Ungleichbehandlung zwischen gewerblichen und gemeinnützigen Sammlern im Rahmen des Straßenrechts durchaus denkbar. Mit Blick auf die Staatsentlastung sind gemeinnützige Organisationen durchaus priviligierungswert. So übernehmen diese teilweise Aufgaben, die der Staat andernfalls selbst wahrnehmen oder fördern müsste. Aus diesem Grund ist beispielsweise die o.g. steuerrechtliche Ungleichbehandlung gerechtfertigt.728 Ferner lässt sich an dieser Stelle auch mit dem „Gedanken der Subsidiarität“ arbeiten: So kann die „Zivilgesellschaft […] in vielen Bereichen besser das Gemeinwohl verwirklichen […] als der Staat selbst“.729 Allerdings stammt die o.g. Privilegierung im KrWG aus keinem übergeordneten Prinzip, sondern folgt letztlich aus einer einfachgesetzlichen Regelung im KrWG. Diese lässt sich grundsätzlich nicht – ohne Weiteres – auf andere Rechtsgebiete übertragen. Mit anderen Worten: Für eine Privilegierung von gemeinnützigen ge724 Siehe zu den „Modellnormen“, in welcher Art und Weise sich öffentliche Belange berücksichtigen lassen: Uerpmann, Das öffentliche Interesse, 1999, S. 223: „(1) Die Erlaubnis ist zu erteilen, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. (2) Die Behörde kann die Erlaubnis auf Antrag erteilen. Sie hat bei ihrer Entscheidung die berührten öffentlichen und privaten Belange angemessen zu berücksichtigen. (3) Die Behörde kann die Erlaubnis erteilen. (4) Die Behörde kann die Erlaubnis auf Antrag erteilen, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen.“ 725 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 3, B., III. 726 OVG Nordrhein-Westfalen, B. v. 17. Dezember 2012 – 11 B 1339/12, Rn. 12; VG Braunschweig, Urt. v. 04. Dezember 2013 – 6 A 65/12, Rn. 37 – juris; VG Gießen, Urt. v. 14. Dezember 2000 – 10 E 31/00 –, Rn. 35 – juris; zustimmend: Gruneberg, in: Brandt/DeifußKruse/Brandt, § 18 Rn. 70. 727 Gruneberg, in: Brandt/Deifuß-Kruse/Brandt, § 18 Rn. 70. 728 Musil, DStR 2009, 2453, 2454. 729 Musil, DStR 2009, 2453, 2454; siehe zum historischen Hintergrund dieser Privilegierung: P. Kirchhof, der die Tradition des „Gemeinnützigkeitsausgleich“ bis in das Fränkische Reich (5. – 9. Jh.) zurückverfolgt, in: Jachmann, 2003, S. 1, 3.

C. Nebenbestimmungen

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genüber gewerblichen Sammlern wäre – ebenso wie im Abfallrecht – eine entsprechende Gesetzesänderung erforderlich. 6. Fiskalische Gründe Schließlich lassen sich nicht die im Rahmen der § 17 Abs. 3 KrWG anzustellenden, wirtschaftlichen Überlegungen bei der hier zu treffenden Ermessensentscheidung berücksichtigen. So rechtfertigen allein fiskalische Gründe730 von sich aus nicht die Versagung einer Sondernutzungserlaubnis.731 Daher wären den § 17 Abs. 3 KrWG – insbesondere den des § 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 1 – 3 KrWG – entnommene Argumente in diesem Rahmen unzulässig. Vor allen wäre es nicht möglich, zum Schutz des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers einen entsprechenden Antrag auf eine Sondernutzungserlaubnis abschlägig zu bescheiden.

C. Nebenbestimmungen Ferner stellt sich die Frage, ob sich Belange der Kreislaufwirtschaft im Rahmen von Nebenbestimmungen732 zu Sondernutzungserlaubnissen berücksichtigen lassen. Aufgrund der Tatsache, dass es sich hierbei um eine genehmigungsbedürftige Tätigkeit handelt, lässt sich hierbei – im Unterschied zur Regelung in § 18 Abs. 5 S. 1 KrWG733 – auch von Nebenbestimmung i.S.v. § 36 VwVfG sprechen („Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht“). Die Landesstraßengesetze selbst sprechen hierbei von Befristung, Widerrufsvorbehalt (I.), Bedingungen und Auflagen (II.). Dabei stellt sich die Frage, inwieweit sich über die Nebenbestimmungen Belange der Kreislaufwirtschaft berücksichtigen lassen.

I. Befristung und Widerrufsvorbehalt Wie bereits oben dargestellt,734 sind Sondernutzungserlaubnisse entweder zu befristen oder mit einem Widerrufsvorbehalt zu versehen. Damit soll die zuständige Straßenbehörde die Möglichkeit haben, regelmäßig im Rahmen ihrer pflichtgemä730 Siehe grundlegend zum Verhältnis von fiskalischen und öffentlichen Interesse bzw. zu Otto Mayers Fiskustheorie: Uerpmann, Das öffentliche Interesse, 1999, S. 134 ff. 731 Bogner/Bitterwolf-de Boer/Probstfeld/Kaminski/Schwarz/Witte, in: PdK; L 12 PhPf, § 41 RPlStrG, Rn. 15; Papier, Öffentliches Sachenrecht, S. 122; Grupp, in: Marschall, § 8 Rn. 18. 732 Siehe zur „Fein- und Nachsteuerung durch Nebenbestimmungen“: Bumke, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, § 35 Rn. 125. 733 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 3, C., I. 734 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 4, B., II., 1., a).

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Kap. 4: Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

ßen Ermessensausübung darüber entscheiden zu können, die Sondernutzungserlaubnis nicht zu verlängern. Andernfalls wären ihre Handlungsspielräume mit Blick auf den Vertrauensschutz erheblich eingeschränkt.735 Aufgrund der Tatsache, dass es sich im Falle des Widerrufs letztlich um eine pflichtgemäße Ermessensausübung handelt, lassen sich die obigen Ausführungen – hinsichtlich der Entscheidung über die Erteilung bzw. Versagung der Sondernutzungserlaubnis – auch an dieser Stelle heranziehen. Genauer: Soweit die zuständige Straßenbehörde berechtigt wäre, aufgrund kreislaufwirtschaftlicher Belange eine Sondernutzungserlaubnis zu versagen, wäre auch ein entsprechender Widerruf nicht ermessensfehlerhaft.

II. Bedingungen und Auflagen Ebenso kann die zuständige Behörde die Sondernutzungserlaubnis mit Bedingungen oder Auflagen versehen.736 Hierzu stellt sich – bezogen auf die Forschungsfrage – das Problem, inwieweit die zuständige Straßenbehörde mit der Erlaubnis Bedingungen und Auflagen verknüpfen kann, die einen abfallrechtlichen Bezug aufweisen. Wie bereits oben angeklungen: Es kann sich aus kompetenzrechtlichen Gründen als schwierig erweisen, die Sondernutzungserlaubnis mit Nebenbestimmungen zu versehen, die einen abfallrechtlichen Bezug aufweisen.737 Gegenstand der hierzu maßgeblichen Entscheidung des BVerwG war allerdings die Frage, ob eine Sondernutzungssatzung Belange der Abfallwirtschaft regeln darf. Der 11. Senat entschied hier, dass allein der Bund über die Kompetenz verfügt, Fragen der Abfallvermeidung in Form von Rechtsverordnungen zu regeln.738 Damit verstieß die entsprechende Satzung gegen die föderale Kompetenzordnung. Dies bedeutet allerdings nicht, dass es der zuständigen Behörde aus Kompetenzgründen verboten wäre, Belange der Kreislaufwirtschaft im Rahmen der Nebenentscheidungen generell zu berücksichtigen, nur weil der Bund hier über die ausschließliche Kompetenz verfügt, Rechtsverordnungen zu erlassen. Entscheidend ist vielmehr, ob eine straßenrechtliche Nebenbestimmung mit Blick auf die Vorgaben des § 36 Abs. 3 VwVfG auf kreislaufwirtschaftsrechtliche Belange Bezug nehmen kann. Nach dieser Vorschrift darf eine Nebenbestimmung dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen. Der Gesetzgeber hat hierbei klargestellt, dass er absichtlich eine „negative Formulierung“ gewählt hat. Im Falle einer posi735

Sauthoff, in: Müller/Schulz, § 8 Rn. 30. Zur Unterscheidung zwischen Auflage und Bedingung lässt sich immer noch auf die berühmte Formel von Savigny („Die Bedingung nämlich suspendiert, zwingt aber nicht, der Modus [= Auflage] zwingt, suspendiert aber nicht“) zurückgreifen (Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. III. 1840, S. 231). 737 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 4, B., II., 1., b). 738 BVerwG, Urt. v. 23. April 1997 – 11 C 4/96, Rn. 17 – juris. 736

C. Nebenbestimmungen

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tiven Formulierung (etwa: „Nur solche Nebenbestimmungen sind zugelassen, die in der Zweckbestimmung des Verwaltungsaktes liegen“) wäre es zu einer zu weitgehenden Ermessensbeschränkung gekommen – so die amtliche Begründung.739 Problematisch ist dennoch regelmäßig zu bestimmen, wann die genannten Voraussetzungen im Einzelnen vorliegen.740 Kopp/Schenke ziehen zur Beurteilung hierzu die Grundsätze der pflichtgemäßen Ermessensausübung heran.741 Vor diesem Hintergrund ließen sich insofern die obigen Ausführungen zu den berücksichtigungsfähigen Belangen auf § 36 Abs. 3 VwVfG entsprechend übertragen. Mit anderen Worten: Ein zulässiger Belang im Rahmen der in Rede stehenden Ermessensentscheidung lässt sich ggf. auch in Form einer Nebenbestimmung entsprechend berücksichtigen.

III. Ausnahme in Schleswig-Holstein Das Land Schleswig-Holstein verfügt über eine hierzu beachtenswerte Regelung. Danach kann für Nebenbestimmungen bei Sondernutzungserlaubnissen eine Auflage auch bezwecken, Belastungen der Umwelt, die mit der Ausübung einer Sondernutzung verbunden sein können, zu vermeiden oder gering zu halten (vgl. § 21 Abs. 1 S. 5 SHStrWG).742 Denkbar ist daher, dass aufgrund dieser Rechtsgrundlage entsprechende Nebenbestimmungen zur Sondernutzungserlaubnis auch einen Bezug zum Recht der Kreislaufwirtschaft aufweisen können. Zu beachten ist allerdings hier ebenso, dass sich für sortenreine Abfälle (wie Altkleider) diese Regelung nicht ohne Weiteres heranziehen lässt.743 So handelt es sich bei Altkleidern regelmäßig um ungefährliche Abfälle. Aus diesem Grund kann jedenfalls nicht pauschal auf den Umweltschutz abgestellt werden. Erforderlich muss vielmehr ein spezifischer Zusammenhang sein – wie die Norm im Übrigen auch selbst vorgibt: Mit der Ausübung der Sondernutzung müssen entsprechende Umweltbelastungen verbunden sein. Wann dies der Fall sein soll, lässt sich im Einzelnen nicht antizipieren. Allgemein muss aber hier die Maßgabe gelten, dass die zuständige Behörde im Rahmen ihrer

739 BT-Drucks. 7/910, S. 58; siehe zur Rechtslage vor Inkrafttretens der VwVfG: P. Stelkens/U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 36 Rn. 80. 740 Schneider, Nebenbestimmungen und Verwaltungsrecht, 1981, S. 73. 741 Kopp/Schenke, § 36 Rn. 54 („Maßgebend sind insoweit die allgemeinen Grundsätze für die Ermessensausübung gem. § 40 in Verbindung mit dem konkreten Fall, inbs auch für den Haupt-VA, anwendbaren Recht.“); ähnlich: Brüning, Einstweilige Verwaltungsführung, 2003, S. 152 („Maßgebend sind alleine die Zwecke des jeweiligen Gesetzes.“). 742 Kritisch gegenüber dieser Regelung mit Blick auf die oben genannte Entscheidung des BVerwG (siehe hierzu Fn. 695) Wilke/Gröller/Behnsen/Hoefer/Steinweg, in: PdK L 12 SH, Februar 2007, § 21 Rn. 74 („Damit läuft die neue gesetzliche Regelung nach Abs. 1 S. 5 fehl.“). 743 Vergleiche hierzu die Ausführungen unter Kapitel 5, A., I., 2., b), bb), (1), (b).

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Kap. 4: Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

Begründung744 bzw. Prognose einen entsprechenden, spezifischen Zusammenhang zwischen der Ausübung der Sondernutzungserlaubnis und den damit verbundenen Umweltgefahren darlegen kann.

D. Beseitigung Soweit ein Container ohne eine entsprechende Sondernutzungserlaubnis bzw. Ausnahmegenehmigung aufgestellt wird, kann die zuständige Behörde eine Beseitigungsverfügung erlassen. Als Rechtsgrundlage dienen hier wiederum die landesrechtlichen Straßengesetze.745 Danach kann die zuständige Straßenbehörde die erforderlichen Maßnahmen für den Fall ergreifen, dass eine nicht genehmigte Sondernutzung vorliegt oder der Erlaubnisnehmer seinen Pflichten nicht nachkommt. Welche Anforderungen an eine solche Verfügung hinsichtlich Altkleidersammlungen zu stellen sind, hat die Rechtsprechung in den letzten Jahren vielfach beschäftigt. Dies betrifft sowohl allgemeine Rechtmäßigkeitsanforderungen (I.) wie Tatbestandsbereiche (II.).

I. Allgemeine Rechtmäßigkeitsanforderung Bevor auf die besonderen Probleme des Beseitigungstatbestands eingegangen werden kann, stellen sich bezüglich der Altkleidersammlung bereits zwei Probleme, die zu den sogenannten allgemeinen Rechtmäßigkeitsanforderungen gehören.746 Zum einen ist fraglich, welche Bestimmtheitsanforderungen an eine entsprechende Beseitigungsanordnung zu stellen sind (1.). Zum anderen ist zu klären, gegen wen sich ein entsprechender Bescheid adressieren lässt (2.).

744 Sinn und Zweck der nach § 39 VwVfG bestehenden Begründungspflicht ist auch die „Effektivität des Verwaltungshandelns“, vgl. U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 39 Rn. 1 („Kennt der Betroffene die Gründe der Behörde, wird er sie u. U. auch eher akzeptieren.“). 745 § 16 Abs. 8 BaWü StrG; Art. 18a BayStrWG; § 14 BerlStrG: § 20 BbgStrG; § 21 BremLStrG; § 69 HWG; § 17a HStrG; § 25 StrWG-MV; § 22 NStrG; § 22 StrWG; § 41 Abs. 8 RhPfStrG; § 18 Abs. 8 SaarStrG; § 20 SächsStG; § 20 StrG LSA; § 21 Abs. 7 SHStrWG; § 20 Thu¨ rStrG; siehe zum Gesetzgebungsverfahren der entsprechenden Regelung im FStrG (§ 8 Abs. 7a): Drucks. 7/1828. Das BVerwG hatte zuvor entschieden, dass das FStrG keine Ermächtigungsgrundlage für die zuständige Straßenbehörde enthält, gegen eine unzulässige Straßenbenutzung (ordnungsbehördlich) einzuschreiten (BVerwG, Urt. v. 21. Juni 1974 – IV C 45.71, LS sowie Gründe in: Rn. 15 – juris). 746 Neben den jeweiligen Voraussetzungen der konkreten Rechtsgrundlage müssen Verwaltungsakte auch mit den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und dem höherrangigen Recht im Einklang stehen (Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rn. 658).

D. Beseitigung

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1. Hinreichende Bestimmtheit Welche Anforderungen an die – rechtsstaatlich geforderte747 – hinreichende Bestimmtheit748 entsprechender Verfügungen zu stellen sind, die sich auf mehrere Containerstandorte beziehen, war in den letzten Jahren regelmäßig Gegenstand entsprechender Verwaltungsstreitsachen.749 Problematisch ist dabei Folgendes: Soweit ein Sammler über eine bestimmte Region eine Vielzahl von Containern aufgestellt hat,750 stellt sich die Frage, inwieweit die Straßenbehörde bei einer entsprechenden Beseitigungsverfügung die genauen Containerstandorte jeweils bestimmen muss.751 Mit Blick auf die Titelfunktion752 der Eingriffsverfügung griffen die Adressaten die betreffenden Bescheide regelmäßig mit dem Argument der fehlenden Bestimmtheit an. So müsse die zuständige Behörde im Fall einer Untersagungsverfügung die jeweiligen Standorte genau angeben. Dies sei ihr auch insbesondere dann zuzumuten, wenn sie zuvor für die jeweiligen Standorte entsprechende Sondernutzungserlaubnisse erteilt hätte. In diesem Fall habe die zuständige Behörde über die betroffenen Standortflächen genaue Kenntnis. Allerdings gab die Rechtsprechung den Straßenbehörden recht und spielte den Ball an den Kläger zurück: Es reiche aus, wenn die Behörde nicht für jeden Container den genauen Standort benenne.753 Der Antragsteller wisse selbst am besten oder 747 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 20 Rn. 158; Sachs, in: Sachs, Art. 20 Rn. 126; Ruffert, in: Knack/Henneke, § 37 Rn. 10; Schwarz, in: Hk-VerwR, § 37 VwVfG Rn. 6; Tiedmann, in: Bader/Ronellenfitsch, § 37 Rn. 3. 748 Hierbei handelt es sich um ein materielles Rechtmäßigkeitserfordernis (U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, § 37 Rn. 1; Ruffert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 37; Ziekow, § 37 Rn. 7. 749 VG Mainz, Beschl. v. 12. März 2014 – 6 L 123/14.MZ, Rn. 2 – juris; VG Saarland, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 10 L 861/13, Rn. 12 – juris; VG Saarlandes, Beschl. v. 08. Juli 2013 – 10 L 828/13, Rn. 12 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 17. Dezember 2012 – 11 B 1330/12, Rn. 8 – juris; OVG Sachsen, Beschl. 25. März 2013 – 1 B 300/13, Rn. 5 – juris: VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 29. Oktober 2012 – 14 L 1166/12, Rn. 14, juris; VG Leipzig, Beschl. v. 21. Januar 2013 – 1 L 542/12, Rn. 28 – juris. 750 So lag der Verwaltungsstreitsache des VG Leipzig ein Bescheid zugrunde, der sich auf insgesamt 760 Container bezog (VG Leipzig, Beschl. v. 21. Januar 2013 – 1 L 525/12, Rn. 18 – juris). 751 Etwa: die aufgestellten Alttextilcontainer auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen im gesamten Stadtgebiet von … bis zum … vollständig von den öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen zu beräumen und künftig unerlaubte Sondernutzungen durch das Aufstellen von Alttextilcontainern auf öffentlichen Straßen, Wegen und Plätzen der Stadt … zu unterlassen (orientiert an Tatbestand von: VG Leipzig, Beschl. v. 21. Januar 2013 – 1 L 542/12, Rn. 8 – juris). 752 Siehe hierzu grundlegend: Stamm, Die Prinzipien und Grundstrukturen des Zwangsvollstreckungsrechts, 2007, S. 211 ff. 753 VG Mainz, Beschl. v. 12. März 2014 – 6 L 123/14.MZ, Rn. 2 – juris; VG Saarland, Beschl. v. 19. Juli 2013 – 10 L 861/13, Rn. 12 – juris; VG Saarlandes, Beschl. v. 08. Juli 2013 – 10 L 828/13, Rn. 12 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 17. Dezember 2012 – 11 B

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Kap. 4: Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

müsse es wissen, wo er die fraglichen Container aufgestellt hat bzw. hat aufstellen lassen.754 Im Übrigen spricht für diese Rechtsansicht, dass – wie bereits mehrfach angeklungen – einige Sammler Container aufstellen, ohne über die erforderliche Erlaubnis zu verfügen. Mit Blick auf den Grundsatz der effektiven Gefahrenabwehr755 muss daher auch das oben beschriebene Vorgehen zulässig sein, um gegen diese sogenannten schwarzen Scharfe effektiv und zielgerichtet vorgehen zu können. 2. Adressat Hinsichtlich des richtigen Adressaten sieht das Straßenrecht zwei Konstellationen vor. Im Fall der ersten Alternative ist der Adressat der Inhaber der Sondernutzungserlaubnis. Im Falle der zweiten Alternative macht das Straßenrecht keine speziellen Vorgaben. Die zuständige Straßenbehörde kann hier (zweite Alternative) auf die allgemeinen ordnungsrechtlichen Grundsätze der Störerauswahl756 zurückgreifen, denn es handelt sich hierbei um Polizeirecht im materiellen Sinne.757 So kann sie im Rahmen ihres Störerauswahlermessens Maßnahmen gegen Zustands- wie Handlungsstörer richten und sich insbesondere am Grundsatz der effektiven Gefahrabwehr orientieren. Dies dürfte vor allem für die Praxis dann interessant sein, wenn z. B. ein gemeinnütziges Sammlungsunternehmen einen privaten Sammler entsprechend be-

1330/12, Rn. 8 – juris; OVG Sachsen, Beschl. 25. März 2013 – 1 B 300/13, Rn. 5 – juris: VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 29. Oktober 2012 – 14 L 1166/12, Rn. 14, juris; VG Leipzig, Beschl. v. 21. Januar 2013 – 1 L 542/12, Rn. 28 – juris. 754 OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 17. Dezember 2012 – 11 B 1330/12 Rn. 11. 755 Der Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr wird regelmäßig im Rahmen der Störerauswahl herangezogen. Die zuständige Gefahrenabwehrbehörde soll sich an denjenigen halten können, von dem anzunehmen ist, dass er die Störung am wirksamsten beseitigen kann (siehe hierzu den genauen Prüfungsmaßstab bei: Schoch, in: Schoch, Verwaltungsrecht BT, 2 Kap. II. Rn. 228). Ebenso üblich ist die Verwendung dieses Grundsatzes bei dem sogenannten Anscheinsstörer (siehe hierzu: Würtemberger, in: Ehlers/Fehling/Pünder, Verwaltungsrecht BT, § 69 Rn. 243). Allerdings lassen sich darüber hinaus noch weitere Bereiche finden, wo dieser Grundsatz zur Anwendung kommt. So etwa beim Ausschluss der Verjährung im Rahmen des Polizeirechts (siehe hierzu die Nachweise bei: Guckelberger, Die Verjährung im öffentlichen Recht, 2004, S. 229) oder zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung i.S.v. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO (siehe hierzu: VG Stuttgart, Beschl. v. 19. November 2010 – 11 K 2430/10, Rn. 7 – juris, „ausnahmsweise“). Siehe ferner zur dogmatischen Einordnung: Lepsius, Besitz und Sachherrschaft im öffentlichen Recht, 2002, S. 237 ff. 756 Siehe ausführlich zur Dogmatik des Störers bzw. zur Störerauswahl: Löhnert, Der Begriff des Störers im Hinblick auf die rechtlichen Folgen, 1967; Lindner, Die verfassungsrechtliche Dimension der allgemeinen polizeirechtlichen Adressatenpflicht, 1997. 757 VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 19. Januar 1996 – 5 S 2104/95, Rn. 22 – juris; Bogner/ Bitterwolf-de Boer/Probstfeld/Kaminski/Schwarz/Witte, in: PdK L 12 RhPf, April 2013, § 41 Rn. 51; siehe zur Entwicklung des materiellen Polizeirechts: Bastian, Westdeutsches Polizeirecht unter alliierter Besatzung, 2010, S. 120 ff.

D. Beseitigung

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auftragt.758 Hier kann sich ohne Weiteres – im Rahmen der pflichtgemäßen Ermessensausübung – die Maßnahme sowohl gegen den gemeinnützigen wie den beauftragten Sammler richten. Im Rahmen von abfallrechtlichen Verfügungen nach § 18 Abs. 5 KrWG hatte es die zuständige Abfallbehörde füher durchaus schwieriger, den richtigen Adressaten zu bestimmen.759

II. Tatbestandliche Anforderungen Die tatbestandlichen Anforderungen der entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften sehen regelmäßig zwei mögliche Beseitigungsgründe vor. Hierbei ist insbesondere das Verhältnis zum KrWG interessant. Im KrWG ist es zumindest streitig,760 ob straßenrechtliche Verstöße eine Unzuverlässigkeit des Sammlers begründen und damit eine Untersagung nach § 18 Abs. 5 S. 2, 1. Alt KrWG rechtfertigen. Damit stellt sich die Frage, wie dies im umgedrehten Fall ist. Mit anderen Worten: Lässt sich eine straßenrechtliche Untersagungsverfügung auf Verstöße gegen das KrWG stützen? 1. Nutzung ohne die erforderliche Erlaubnis (1. Alt) Als erste Alternative nennen die Landesstraßengesetze regelmäßig, die Sondernutzung einer öffentlichen Straße ohne entsprechende Erlaubnis. Damit ist die formelle Illegalität der Benutzung materielles Tatbestandsmerkmal. Grundsätzlich lassen die Verwaltungsgerichte auch eine formelle Illegalität ausreichen.761 Nur in den Fällen, in denen ausnahmsweise die Voraussetzungen für die Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis offensichtlich vorliegen, solle eine entsprechende Verfügung nicht erfolgen dürfen.762 Grund ist, dass dann „eine po758

Siehe zur Zulässigkeit dieser Vorgehensweise im Einzelnen Kapitel 3, B., III., 1, a). Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 3, C., III., 2. 760 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 3, C., II., 1., a). 761 So bereits entschieden für: Baden-Württemberg: VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 26. 01. 2006 – 5 S 2599/05, Rn. 5 ff. – juris; Bayern: VGH Bayern, Beschl. v. 27. 09. 2010 – 8 CS 10.1720, Rn. 17 – juris; Berlin: OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 16. September 2008 – OVG 1 S 154.07,Rn. 26 – juris; Bremen: OVG Bremen, Beschl. v. 14. 03. 1996 – 1 B 102/96, Rn. 10 – juris; Hamburg: OVG Hamburg, Beschl. v. 23. Juli 1991 – Bs II 47/91, Rn. 25 – juris; Hessen: VGH Hessen, Beschl. v. 23. November 1987 – 2 TH 2166/87, Rn. 4 – juris (allerdings noch auf Grundlage der ordnungsbehördlichen Generalklausel); Niedersachsen: OVG Niedersachsen, Urt. v. 18. Juli 2012 – 7 LB 29/11, Rn. 34 – juris; Nordrhein-Westfalen: OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 23. 11. 2011 – 11 A 2511/10, Rn. 54 – juris; OVG NordrheinWestfalen, Beschl. v. 21. 10. 1996 – 23 B 2966/95, Rn. 27 – juris; Rheinland-Pfalz: VG Neustadt, Beschl. v. 15. März 2012 – 4 L 195/12.NW, Rn. 31 – juris; Saarland: VG Saarland, Beschl. v. 08. Juli 2013 – 10 L 828/13, Rn. 17 ff. – juris; Sachsen: OVG Sachsen, Urt. v. 08. April 2009 – 1 A 63/08, Rn. 20 – juris. 762 Sauthoff, Öffentliche Straßen, § 8 Rn. 443; – 6 B 286/13; VG Braunschweig, Beschl. v. 17. Januar 2014 – 6 B 286/13, Rn. 9 – juris; VG Düsseldorf, Beschl. v. 06. Mai 2004 – 16 L 759

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Kap. 4: Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

tenzielle Störung und Beeinträchtigung überwiegender Interessen durch die formell illegale Nutzung des öffentlichen Straßenraums stets ausgeschlossen“ ist.763 Aufgrund des eindeutigen Wortlauts liegt der fragliche Tatbestand nur dann vor, wenn die Nutzung ohne Sondernutzungserlaubnis erfolgt. Etwa eine unterlassende Anzeige i.S.v. § 18 KrWG wäre hingegen nicht von der 1. Alternative erfasst. So handelt es sich hier um einen Tatbestand, der exklusiv für das Straßenrecht gilt: Eine Öffnung für eine abfallrechtliche Beurteilung ist indes nicht vorgesehen. 2. Anforderungen der (öffentlichen) Sicherheit und Ordnung (2. Alt) Dies könnte jedoch bei der zweiten Alternative anders sein. Nach den meisten Landestraßengesetzen764 muss der Erlaubnisnehmer die Anlage nach den Regeln der Technik betreiben sowie die öffentlichen Vorschriften bzw. die Sicherheit und Ordnung beachten. Hier stellt sich die Frage, welche Auswirkungen Vorschriften aus dem KrWG bzw. entsprechende Verstöße haben. Bevor jedoch die Frage beantwortet werden kann, ist der zugrunde liegende Prüfungsmaßstab zu ermitteln. Klärungsbedürftig ist hierbei die Frage, ob hierunter alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften (im Sinne einer polizeilichen Gefahr) zu fassen sind765 oder nur solche, die einen direkten Bezug zur Sondernutzung aufweisen.766 Im ersten Fall wäre damit im Ergebnis eine entsprechende Verfügung immer dann gerechtfertigt, wenn eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung767 vorliegt. Erfasst sind hierbei neben dem Staat und seinen Einrichtungen die Individualschutzgüter wie auch die 1418/04, Rn. 11 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 21. Oktober 1996 – 23 B 2966/ 95, Rn. 23 – juris; VGH Bayern, Beschl. v. 27. September 2010 – 8 CS 10.1720, Rn. 17 – juris; OVG Bremen, Beschl. v. 14. März 1996 – 1 B 102/96, Rn. 11 – juris. 763 VG Braunschweig, Beschl. v. 17. Januar 2014 – 6 B 286/13 Rn. 8, siehe hierzu die Anmerkung von: Jauch, jurisPR-UmwR 3/2014 Anm. 1. 764 § 16 Abs. 3 BaWu¨ StrG; Art. 18 Abs. 4 BayStWG, § 18 Abs. 4 BbgStrG; § 18 Abs. 6 BremLStrG, § 16 Abs. 4 HStrG (nur Regeln der Technik); § 22 Abs. 3 StrWG-MV; § 18 Abs. 4 NStrG; § 18 Abs. 4 StrWG NRW; § 41 Abs. 4 RhPfStrG; § 18 Abs. 4 SaarStrG; § 18 Abs. 4 SächsStrG; § 18 Abs. 4 StrG LSA; § 21 Abs. 3 SHStrWG; § 18 Abs. 4 ThürStrG. Berlin und Hamburg verfügen nicht über eine ausdrückliche Regelung, allerdings sind hier die Belange im Rahmen der Erlaubniserteilung deutlich weiter gefasst (siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 4, B., II., 4.). Vor diesem Hintergrund ist wohl davon auszugehen, dass im Rahmen der 1. Alternative (Pflichten des Erlaubnisnehmers) die genannten Anforderungen im Ergebnis ebenso zu berücksichtigen sind. 765 So: Lorenz, § 16 Rn. 46; Grupp, in: Marschall, § 8 Rn. 33 (allerdings mit Einschränkung auf Leben, Gesundheit, Eigentum und Vermögen). 766 So: Sauthoff, in: Müller/Schulz, § 8 Rn. 49: für Vorschriften des Bau- und Verkehrsrechts. 767 Im Preußischen Allgemeinen Landrecht war noch die „öffentliche Ruhe“ weiteres Schutzgut (§ 10 Abs. 2, 17 ALR). Siehe zur Bedeutung des § 10 Abs. 2, 17 ALR im deutschen Verwaltungsrecht: Mohn, Preußisches Verwaltungsrecht: Praktischer Teil, 1918. S. 220; Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, § 15 S. 232 ff.; Nass, Die Entstehung des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes vom 1931, 2003, S. 306.

E. Konzentrationswirkung

159

gesamte Rechtsordnung.768 In diesem Fall würde ein Verstoß gegen Vorschriften des KrWG auch eine entsprechende straßenrechtliche Verfügung rechtfertigen, da es zu einer Verletzung der Rechtsordnung käme. Nach der zweiten Alternative wäre dies schwieriger: Hier wäre ein entsprechender Zusammenhang zur Sondernutzungserlaubnis zu begründen. Überzeugen kann nur die letztere Ansicht. Hier zeigt sich eine vergleichbare Problematik wie bei § 7 Abs. 3 KrWG769: Ein Spezialgesetz enthält ein Tor, um alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu prüfen und im Falle irgendeines Verstoßes eine Begünstigung zu versagen bzw. einen Eingriff zu begründen. Die hierbei denkbaren Konstellationen sind vom Gesetzgeber regelmäßig nicht antizipierbar. Dabei dürfte der Sinn und Zweck solcher Gesetzesformulierung grundsätzlich darin liegen, dass die Verwaltung nicht durch das jeweilige Spezialgesetz in seinen Handlungsmöglichkeiten begrenzt ist. Vielmehr muss die Möglichkeit bestehen, Verstöße, die noch im Sachzusammenhang mit dem jeweiligen Spezialgesetz stehen, im Rahmen der jeweiligen Ermächtigung entsprechend berücksichtigen zu können. Ausgehend von diesem Prüfungsmaßstab ist die Frage, inwieweit sich die Vorschriften des KrWG auf die betreffenden Vorgaben auswirken, wie folgt zu beantworten: Wie oben aufgezeigt, lassen sich teilweise Belange der Kreislaufwirtschaft im Rahmen der Entscheidung über die Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis berücksichtigen. Für eine konsequente Rechtsanwendung muss dieser Ansatz daher auch grundsätzlich für die Beseitigungsanordnung gelten.770

E. Konzentrationswirkung Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, macht allein die Tatsache, dass ein Sammler seiner nach § 18 KrWG bestehenden Anzeigepflicht nachgekommen ist, eine Sondernutzungserlaubnis nicht entbehrlich. Ebenso führt – im umgedrehten Falle – eine erteilte Sondernutzungserlaubnis nicht dazu, dass ein Altkleidersammler 768 Schenke, Polizeirecht, § 3 Rn. 53 ff.; Schenke, in: Schenke/Graulich/Ruthig, § 14 Rn. 10 ff.; Götz, Allgemeines Ordnungs- und Polizeirecht, Rn. 90; Schoch, in: Schmidt-Aßmann, Besonderes Verwaltungsrecht, 2. Kap. II 1 b aa, Rn. 65. 769 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 3, B., III., 1., b), aa). 770 Soweit sich die Straßenbehörde im Übrigen dazu entschließt, einen beseitigungsfähigen Container im Wege der unmittelbaren Ausführung zu beseitigen, muss sie sich jedenfalls nach dem 3. Senat des sächsischen Oberverwaltungsgerichts nicht zunächst an die Abfallbehörde wenden, um zu ermitteln, ob hier ggf. ein Anzeigeverfahren läuft (Sächsisches OVG, Urt. v. 25. August 2016 – 3 A 602/15 –, Rn. 25, juris). Denn: Bei dem entsprechenden Einschreiten handle es sich um eine Gefahrabwehrmaßnahme, sodass hier „zügiges Einschreiten erforderlich“ gewesen sei. Die Straßenbehörde hätte nämlich der Abfallbehörde hier wohl eine zwei Wochenfrist zur Beantwortung der entsprechenden Anfrage einräumen müssen. Ausgehend von dieser Entscheidung stehen daher wohl auch abfallrechtliche Belange bei der Vollstreckung einer straßenrechtlichen Verfügung als quasi ein Vollstreckungshindernis nicht entgegen.

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Kap. 4: Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

von der genannten Anzeigepflicht befreit ist. Vielmehr ist der Sammler verpflichtet, beiden Rechtsregimen genüge zu tun. Kurz: Eine Konzentrationswirkung lässt sich zwischen dem Abfall- und dem Straßenrecht nicht begründen. Allerdings könnte dies im Hinblick auf die Altkleidersammlung gegenüber anderen Rechtsregimen anders sein. In Betracht kommen hierbei die Vorgaben aus dem Straßenverkehrs- wie dem öffentlichen Baurecht. Daher stellt sich die Frage, ob überhaupt für die Altkleidersammlung eine entsprechende Genehmigung erforderlich ist, wenn der fragliche Vorgang bereits nach Straßenverkehrs- (I.) oder Baurecht (II.) genehmigungsbedürftig ist und hier jeweils eine entsprechende Konzentrationswirkung besteht.

I. Konzentrationswirkung nach dem Straßenverkehrsrecht Mit Ausnahme von Hamburg enthalten die landesrechtlichen Vorschriften771 eine Regelung zur Zuständigkeitskonzentration – bezogen auf das Straßenverkehrsrecht. Danach ist eine Sondernutzungserlaubnis u. a. nicht mehr nötig, wenn nach den Vorschriften des Straßenverkehrsrechts eine Erlaubnis für eine übermäßige Straßenbenutzung772 oder eine Ausnahmegenehmigung erforderlich ist. Hierfür ist nicht nötig, dass die Straßenverkehrsbehörde bereits eine Ausnahmegenehmigung erteilt hat. Ausreichend ist, dass das Genehmigungserfordernis „objektiv“ besteht.773 Nach § 46 Abs. 1 StVO können die Straßenverkehrsbehörden in bestimmten Einzelfällen oder allgemein für bestimmte Antragssteller Ausnahmen genehmigen. Für die Altkleidersammlung ist dabei § 46 Abs. 1 Nr. 8 StVO von besonderer Bedeutung, denn hiernach kann die zuständige Straßenverkehrsbehörde von dem Verbot, Hindernisse auf die Straße zu bringen (i.S.d § 32 Abs. 1 StVO), eine Ausnahmegenehmigung erteilen. 1. Konsequenzen Soweit ein Altkleidercontainer – aufgrund der örtlichen Gegebenheiten – tatsächlich die Voraussetzungen des § 32 StVO erfüllen würde, ergäbe sich Folgendes: Zwar wäre eine Sondernutzungserlaubnis nicht mehr erforderlich. Jedoch wäre vor der Entscheidung der zuständigen Straßenverkehrsbehörde die zuständige Stra771 § 16 Abs. 6 BaWu¨ StrG; Art. 21 BayStrG; § 13 BerlStrG; § 19 BbgStrG; § 18 Abs. 3 BremLStG; § 16 HStrG; § 22 Abs. 7 StrWG-MV; § 19 NStrG; § 21 StrWG; § 31 Abs. 7 RhPfStrG; § 18 SaarStrG; § 19 SächStrG; § 19 StrG LSA; § 21 Abs. 6 SHStrWG; § 19 ThürStrG. 772 Mit der Formulierung „übermäßige Straßenbenutzung“ handelt es sich nicht um einen eigenständigen Begriff i.S.d. Straßenrechts. Vielmehr knüpft der Gesetzgeber hier an die Straßennutzung i.S.d. der StVO an (Sauthoff/Witting, in: PdK L 12 M, Dezember 2006, § 22 Rn. 17). 773 Sauthoff, in: Müller/Schulz, § 8 Rn. 68.

E. Konzentrationswirkung

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ßenbehörde zu hören.774 Allerdings handelt es sich um eine „devolvierende“ Zuständigkeitsbestimmung zugunsten der Straßenverkehrsbehörde.775 Mit anderen Worten: Die Straßenverkehrsbehörde hat das letzte Wort. Vor diesem Hintergrund soll daher nun untersucht werden, ob die Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 StVG – bezogen auf den Altkleidercontainer – vorliegen. 2. Voraussetzungen Nach § 32 S. 1 StVO ist es verboten, die Straße zu beschmutzen oder zu benetzen oder Gegenstände auf Straßen zu bringen oder dort liegen zu lassen, wenn dadurch der Verkehr gefährdet oder erschwert werden kann. Ob diese Voraussetzungen für Altkleidercontainer vorliegen, lässt sich jedenfalls nicht generell beantworten. Die Tatsache, dass sich die Container regelmäßig auf dem Gehweg befinden, spricht vorliegend jedenfalls nicht gegen die Anwendung der §§ 32, 46 StVO, denn auch der Gehweg gehört zum räumlichen Schutzbereich.776 Zu der Frage, ob auch die oben genannten Voraussetzungen des § 32 StVO vorliegen, haben sich – soweit ersichtlich – bislang drei Verwaltungsgerichte geäußert.777 Während das VG Gelsenkirchen778 und das VG Düsseldorf779 die Frage offen gelassen haben, sieht das VG Berlin die Voraussetzungen als gegeben an.780 Nach Ansicht der 1. Kammer stünde dann der hier betroffene, öffentliche Gehweg den Fußgängern nicht mehr zur Verfügung.781 Diese Vorgaben (aus Berlin) sind allerdings aus den folgenden Gründen nicht verallgemeinerungsfähig: So geht es bei § 32 StVO darum, dass es aufgrund des 774 Siehe zur Beteiligung anderer Behörden grundsätzlich: Hufen/Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rn. 248 ff. 775 OVG Niedersachsen, Urt. v. 17. Januar 2013 – 7 LB 194/11, Rn. 51 – juris; OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 22. September 1987 – 6 A 69/86 – juris in: DÖV 1988, 225, 226; Sauthoff/Witting, in: PdK L 12 M, Dezember 2006, § 22 Rn. 64; Sauthoff, in: Müller/Schulz, § 8 Rn. 69. 776 VG Berlin, Beschl. v. 28. September 2011 – 1 L 265.11, Rn. 8 – juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 06. Februar 2001 – 16 K 4925/98, Rn. 12; König, in: König/Dauner, § 32 Rn. 8. 777 VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 29. Oktober 2012 – 14 L 1166/12, Rn. 43 – juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 06. Februar 2001 – 16 K 4925/98, Rn. 12 – juris; VG Berlin, Beschl. v. 18. Juli 2012 – 1 L 156.12, Rn. 16, juris; VG Berlin, Beschl. v. 28. September 2011 – 1 L 265.11, Rn. 8 – juris. 778 VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 29. Oktober 2012 – 14 L 1166/12. 779 VG Düsseldorf, Urt. v. 06. Februar 2001 – 16 K 4925/98, Rn. 12 – juris; allerdings spricht sich die 11. Kammer in einem obiter dictum dafür aus, dass die StVO im vorliegenden Fall anwendbar ist („Es spricht also viel dafür, daß der Kläger allenfalls eine solche Ausnahmegenehmigung (bei der zuständigen Straßenverkehrsbehörde) beantragen könnte.“). 780 VG Berlin, Beschl. v. 18. Juli 2012 – 1 L 156.12, Rn. 16, juris; VG Berlin, Beschl. v. 28. September 2011 – 1 L 265.11, Rn. 8 – juris. 781 VG Berlin, Beschl. v. 18. Juli 2012 – 1 L 156.12, Rn. 16, juris.

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Kap. 4: Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

Hindernisses zu einer Gefährdung oder Erschwerung des Verkehrs kommen muss. Zwar geht es bei § 32 StVO nicht um eine konkrete, sondern um eine generelle Gefahr.782 Allerdings lässt sich eine Verkehrserschwerung regelmäßig nur durch eine konkrete Begutachtung der jeweiligen Verkehrssituation feststellen – sei es durch einen Ortstermin, sei es durch eine Fotodokumentation. Wann der Verkehr tatsächlich erschwert ist, muss daher von der jeweiligen Verkehrssituation abhängen. Mit anderen Worten: Die Frage, wann ein Hindernis den Verkehr erschwert, ist eine Einzelfallenscheidung. So macht es beispielsweise einen Unterschied, wie der jeweilige Verkehrsteilnehmer die jeweilige Straße nutzt (bzw. zu nutzen hat). So können beispielsweise Kleinstteile auf Autobahnen den Verkehr erheblich gefährden im Unterschied zu breiten, wenig frequentierten Gehwegen. Aus diesem Grund lässt sich auch an dieser Stelle mit der (Faust-)Formel arbeiten: Je stärker der jeweilige Verkehrsweg genutzt wird und je schneller sich die Verkehrsteilnehmer hierauf fortbewegen, um so eher kann ein Hindernis den Verkehr gefährden oder beeinträchtigen. Ausgehend hiervon muss nicht jeder Altkleidercontainer, der sich auf einem öffentlichen Gehweg befindet, den Verkehr gefährden bzw. beeinträchtigen. Vielmehr ist erforderlich, dass hinsichtlich der Verkehrsgefährdung eine – tatsächlich festgestellte – gewisse Erheblichkeit vorliegt. Konkret könnte dies etwa Folgendes bedeuten: Wenn trotz eines Altkleidercontainers z. B. die Empfehlungen für Fußgängerverkehrsanlagen783 eingehalten werden, ist nicht ohne Weiteres von einer entsprechenden Behinderung auszugehen. Vielmehr müssten dann besondere Gründe vorliegen, die trotz des regelkonformen Verhaltens eine entsprechende Verkehrsgefährdung oder Verkehrsbeeinträchtigung begründen. Vor diesem Hintergrund überzeugt auch ein obiter dictum des VGH BadenWürttemberg.784 Danach erfüllen zehn Tische und Stühle sowie zwei Sonnenschirme auf einer Stellfläche von 8,00 m x 3,50 m vor einem Geschäftslokal in einer Fußgängerzone nicht den Tatbestand des § 32 StVO. Hierdurch werde der Verkehr nicht erheblich gefährdet oder erschwert.785 Hieran zeigt sich auch, dass es bei § 32 StVO 782 BVerwG, Urt. v. 16. November 1973 – VII C 58.72, Rn. 12 – juris; König, in: König/ Dauner, § 32 Rn. 17. 783 Empfehlungen der Fußgängerverkehrsanlagen (EFA), Ausgabe 2002 (FGSV 288). Hierbei handelt es sich um ein von der Forschungsgesellschaft für Straßen- und Verkehrswesens herausgegebenes technisches Regelwerk. Die Rechtsprechung nimmt hierauf regelmäßig wie auch auf andere Empfehlung des genannten Vereins Bezug, siehe: VG Köln, Urt. v. 12. Januar 2012 – 1 K 586/11, Rn. 26 – juris; BVerwG, Beschl. v. 16. April 2012 – 3 B 62/11, Rn. 15, juris (Empfehlungen für Radverkehrsanlagen); OVG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 06. Mai 2011 – 9 A 2929/08, Rn. 24 – juris; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 01. Dezember 2009 – 14 K 5458/08, Rn. 119 – juris. Siehe zur demokratischen Legitimation von Standardsetzung: Lepsius, in: Möllers/Vosskuhle/Walter, 2007, S. 345; Siehe grundlegend zur privaten Normsetzung: Appel, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, § 32 Rn. 29. 784 VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 14. Oktober 1996 – 5 S 1775/96, Rn. 13 – juris. 785 Ein weiteres Argument ließe sich einem Urteil des VGH Bayern entnehmen (VGH Bayern, Urt. v. 15. Juli 1999 – 8 B 98.2161, Rn. 20 – juris). Der 8. Senat macht darauf auf-

E. Konzentrationswirkung

163

insbesondere auf die konkrete Verkehrssituation ankommt und nicht jeder Gegenstand, der sich auf einer Verkehrsfläche befindet, per se den Tatbestand des § 32 StVO erfüllt.

II. Konzentrationswirkung nach dem öffentlichen Baurecht Eine vergleichbare Konzentrationswirkung besteht hinsichtlich der Baugenehmigung.786 So regeln die Landesstraßengesetze (mit Ausnahme von Hamburg), dass es keiner Sondernutzungserlaubnis bedarf, sofern für die Benutzung einer Anlage eine Baugenehmigung erforderlich ist. Das VG Augsburg hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass Altkleidercontainer bauliche Anlagen sind. Dies sowohl i.S.d. des Bauordnungs- wie des Bauplanungsrechts,787 da sie „aus Baustoffen hergestellt und allein durch ihr Gewicht mit dem Erdboden verbunden“ sind (Art. 2 Abs. 1 S. 3 BayBO788) sowie die „erforderliche bodenrechtliche Relevanz“ aufweisen (§§ 29 ff. BauGB).789 Allerdings handelt es sich bei dem Altkleidercontainer um ein baugenehmigungsfreies Vormerksam, dass nach § 46 Abs. 3 StVO die Ausnahmegenehmigung mitzuführen und auf Verlangen auszuhändigen ist und schlussfolgert hieraus: Die Vorschrift richte sich nur an Verkehrsteilnehmer und „passe[n]“ folglich nicht für einen Gastwirt, der eine Sondernutzungserlaubnis für seine Tische und Stühle begehrt. Diesem Argument lässt sich allerdings entgegenhalten, dass nach gängiger Definition derjenige Verkehrsteilnehmer ist, der körperlich und unmittelbar auf den Ablauf eines Verkehrsvorganges einwirkt (König, in: Hentschel/König/ Dauer, § 1 Rn. 17 m.w.N.). Unerheblich ist dabei, ob er selbst im öffentlichen Straßenraum anwesend ist (Heß, in: Burmann/Heß/Jahnke/Janker, § 1 Rn. 15 m.w.N.). Aus diesem Grund muss auch derjenige, der einen Gegenstand auf öffentlicher Straße platziert, sich ggf. um eine entsprechende Ausnahmegenehmigung bemühen. 786 § 16 Abs. 6 BaWu¨ StrG; Art. 21 BayStrG; § 13 BerlStrG; § 19 BbgStrG; § 18 Abs. 3 BremLStG; § 16 HStrG; § 22 Abs. 7 StrWG-MV; § 19 NStrG; § 21 StrWG; § 31 Abs. 7 RhPfStrG; § 18 SaarStrG; § 19 SächStrG; § 19 StrG LSA; § 21 Abs. 6 SHStrWG; § 19 ThürStrG. 787 Für eine bauliche Anlage i.S.d. des Bauplanungsrechts ist eine gewisse bodenrechtliche Relevanz erforderlich (VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 02. November 1989 – 3 S 2443/89, Rn. 14 – juris). Es besteht dabei durchaus die Möglichkeit, dass es sich bei einer Anlage um eine bauliche Anlage i.S.d. Bauordnungsrechts allerdings nicht im Sinne des Bauplanungsrechts handelt, wie etwa im Falle einer „klassische[n] Litfaßsäule“ OVG Hamburg, Urt. v. 20. Februar 1997 – Bf II 13/96, Rn. 29 – juris („mangels städtebaulicher Relevanz“). 788 Eine vergleichbare Reglung findet sich in § 2 Abs. 1 Musterbauordnung (MUSTERBAUORDNUNG FASSUNG NOVEMBER 2002, ZULETZT GEÄNDERT DURCH BESCHLUSS DER BAUMINISTERKONFERENZ VOM 21. 09. 2012). Zwar regeln die Bundesländer das Bauordnungsrecht. Allerdings gibt die Bauministerkonferenz die sogenannte Musterbauordnung heraus. Die Landesbauordnungen orientieren sich an den hier beschlossenen Vorgaben im Wesentlichen. Jedoch warnen auch Teile der Literatur auch regelmäßig vor einer Rechtszersplitterung (siehe z. B.: Brohm, Öffentliches Baurecht, § 1 Rn. 3); siehe zur Entwicklung seit 1959: Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 1 Rn. 42; Erbgut/Schubert, Öffentliches Baurecht, § 11 Rn. 1; Battis, Öffentliches Baurecht, Rn. 492. 789 VG Augsburg, Urt. v. 30. November 2012 – Au 5 K 12.1395, Rn. 27 ff., juris.

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Kap. 4: Die Rechtslage nach dem Straßenrecht

haben, da es sich hierbei regelmäßig um einen ortsfesten Behälter sonstiger Art i.S.v. § 61 Abs. 1 Nr. 6c MBauO mit einem Brutto-Rauminhalt bis zu 50 qm und einer Höhe bis zu 3 m handelt.790 Damit greift die fragliche Konzentrationswirkung im Ergebnis nicht.791

F. Resümee zu Kapitel 4 Ausgehend von dem Vorstehenden lässt sich für das Kapitel 4 im Ergebnis an dieser Stelle Folgendes festhalten: *

Rechtslage im Straßenrecht im Allgemeinen

Auch im Rahmen der Straßen-Rechtslage zeigt sich das nicht einfache Verhältnis zum Abfallrecht. Insgesamt unterscheidet sich das Straßenrecht vom Abfallrecht bereits dahin gehend, dass es zum einen ein wesentlich älteres Gebiet des besonderen Verwaltungsrechts ist und – zum anderen – in erster Linie durch Landesrecht bestimmt wird. Darüber hinaus ist dieses Rechtsgebiet – ebenso im Unterschied zum Abfallrecht – bereits deutlich stärker durch entsprechende Rechtsprechung geprägt. Die Rechtslage ist in vielerlei Hinsicht gefestigter als im Abfallrecht. *

Sondernutzungserlaubnis

Dennoch ist die Frage, welche Belange sich bei einer Entscheidung über die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis berücksichtigen lassen, noch nicht abschließend geklärt. Dies zeigt sich gerade mit Blick auf das Abfallrecht: Selbst wenn die meisten Oberverwaltungsgerichte bzw. Verwaltungsgerichtshöfe inzwischen klargestellt haben, dass hier nur solche Belange zu berücksichtigen sind, die einen sachlichen Bezug zu Straßen aufweisen, lassen sich dennoch Belange der Kreislaufwirtschaft hier unter besonderen Voraussetzungen heranziehen. Zwar betrifft dies nur – wie aufgezeigt – seltene Fälle. Ein zwingender Ausschluss von Belangen der Kreislaufwirtschaft lässt sich allerdings hier nicht begründen. Zu beachten ist im Übrigen, dass Berlin, Bremen und Hamburg zur Erteilung von straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnissen von anderen Bundesländern abweichende Vorschriften haben. Hiernach sind Belange der Kreislaufwirtschaft wesentlich einfacher heranzuziehen.

790

VG Augsburg, Urt. v. 30. November 2012 – Au 5 K 12.1395, Rn. 28, juris. Dies bedeutet allerdings nicht, dass dadurch eine Befreiung gegeben ist, die öffentlichrechtlichen Vorschriften einzuhalten. Daher sind auch bauaufsichtliche Eingriffsbefugnisse hierdurch in keiner Weise berührt. Konsequenz ist, dass ein Altkleidersammelcontainer im Außenbereich i.S.v. § 35 BauGB unzulässig ist, da es sich um kein privilegiertes Vorhaben handelt. Damit ist auch der Weg für eine entsprechende Nutzungsuntersagung frei (VG Augsburg, Urt. v. 30. November 2012 – Au 5 K 12.1395, Rn. 33 ff. – juris). 791

F. Resümee zu Kapitel 4 *

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Nebenbestimmungen

Die Frage, ob sich abfallrechtliche Belange bei Entscheidungen über straßenrechtliche Nebenbestimmungen generell berücksichtigen lassen, hängt im Ergebnis davon ab, ob der entsprechende Belang auch im Falle der Entscheidung über die Erteilung der straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis berücksichtigungsfähig wäre. Zu beachten sind hierbei vor allem die Vorgaben des § 36 Abs. 3 VwVfG. *

Zur Beseitigungsanordnung

Im Rahmen der straßenrechtlichen Beseitigungsanordnung stellt sich auch die Frage, ob sich Belange der Kreislaufwirtschaft zur Begründung heranziehen lassen. Auch hier hat sich gezeigt: Die entsprechenden landesrechtlichen Regelungen sind zwar vom Wortlaut relativ weit gefasst, allerdings lassen sich diese teleologisch dahin gehend reduzieren, dass diese in erster Linie Gefahren erfassen sollen, die im Zusammenhang mit straßenrechtlichen Gefahren stehen. Eine pauschale Erweiterung auf alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften würde – ähnlich wie im Falle von § 7 Abs. 3 KrWG – zu weit gehen. *

Zur Konzentrationswirkung

Interessant ist auch die Frage, inwieweit das Straßenrecht gegenüber dem Straßenverkehrsrecht im Hinblick auf die Altkleidersammlung überhaupt noch eine eigenständige Bedeutung hat. Nach der Rechtsprechung des VG Berlins sind vielmehr die Regelungen des Straßenverkehrsrechts – namentlich die des § 32 StVO von Bedeutung. Allerdings lassen sich – wie aufgezeigt – auch gute Argumente dafür finden, dass weiterhin die Regelungen des Straßenrechts für die Altkleidersammlung von maßgeblicher Bedeutung sind.

Kapitel 5

Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht Schließlich stellt sich die Frage, ob das oben beschriebene Verhältnis zwischen Abfall- und Straßenrecht im Hinblick auf die Altkleidersammlung mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Die Frage ist deshalb von Relevanz, da für den Fall, dass dem nicht so sein sollte, auch die bereits gefundenen Ergebnisse des (insbesondere) dritten und vierten Kapitels über kein tragfähiges Fundament mehr verfügen würden. So hätte eine Verfassungs- oder Europarechtswidrigkeit der maßgeblichen Vorschriften auch Einfluss auch das beschriebene Verhältnis von Abfall- und Straßenrecht. Vor diesem Hintergrund erscheint es unverzichtbar, eine entsprechende Untersuchung vorzunehmen. Viel Diskussionsstoff bietet derzeit die Frage, ob nicht Teile des KrWG gegen höherrangiges Recht792 verstoßen. Dies betrifft insbesondere bestimmte Vorgaben zu den oben dargestellten Überlassungspflichten und deren Ausnahmen nach § 17 KrWG (A.). Ebenso werden Zweifel geäußert, ob sich sämtliche Vorgaben in § 18 KrWG mit höherrangigem Recht vereinbaren lassen (B.). Bevor jedoch auf die hoch strittige Frage eingegangen wird, ob sich die Vorgaben mit dem Unionsrecht vereinbaren lassen, soll – entsprechend der Normhierarchie793 – geprüft werden, ob die Vorgaben verfassungskonform sind, d. h. sich mit dem Grundgesetz vereinbaren lassen.

A. Die Überlassungspflichten bzw. deren Ausnahmen Bei der Überprüfung hinsichtlich der Überlassungspflicht in § 17 KrWG sind nicht nur die Überlassungspflicht als solche, sondern vielmehr die geregelten Ausnahmen in den Blick zunehmen. Im Ergebnis geht es allerdings doch um die fragliche Überlassungspflicht: Soweit die geregelten Ausnahmetatbestände „zu eng“ wären 792 Siehe zur Idee eines hierarchischen Aufbaus der Rechtsordnung die grundlegende Abhandlung von: Merkl, Juristische Blätter 1918, 425. Siehe vertiefend hierzu: Borowski, in: Paulson/Stolleis, Hans Kelsen, 2005, S. 122 ff.; Meurs, Normenhierarchien im europäischen Sekundärrecht, 2012, S. 7 ff. 793 Siehe zum Normhierarchischen Verhältnis von Unions- und nationalen Verfassungsrecht: Kingreen, in: Handbuch des Staatsrechts Bd. XII, § 263 Rn. 10 („Sonderfall für die Vorrangfrage“) sowie: Herdegen, in: Hillgruber/Waldhoff, 60 Jahre Bonner Grundgesetz, 2010, S. 139, 141; Burchardt, Die Rangfolge im europäischen Normenverbund, 2015.

A. Die Überlassungspflichten bzw. deren Ausnahmen

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und damit zu selten zur Anwendung kämen, würde dies letztlich eine Monopolstellung794 des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers begründen. Vor diesem Hintergrund lässt sich an dieser Stelle bereits mit folgender (Faust-)Formel arbeiten: Je höher die Anforderungen an die geregelten Ausnahmen sind, desto gewichtiger müssen die jeweiligen Rechtfertigungsgründe sein. Dabei ist zunächst eine entsprechende Beurteilung der Verfassungsgemäßheit (I.) und anschließend der Unionsrechtskonformität vorzunehmen (II.).

I. Vereinbarkeit mit dem Verfassungsrecht Die Frage, inwieweit die betreffenden Regelungen des KrWG mit dem Grundgesetz vereinbar sind, ist aus zwei Perspektiven zu beantworten: Zum einen ist zu prüfen, ob die genannten Vorgaben gegenüber dem Abfallbesitzer mit Blick auf Art. 14 GG – der Eigentumsfreiheit – verfassungskonform sind (1.). Zum anderen ist zu prüfen, ob die Regelungen gegenüber den privaten Sammlungsunternehmen mit Blick auf Art. 12 – die Berufsfreiheit – gegen das Grundgesetz verstoßen (2.). 1. Vereinbarkeit mit Art. 14 GG hinsichtlich der Altkleiderbesitzer Die in Rede stehende Überlassungspflicht richtet sich unmittelbar an den Abfallbesitzer bzw. Abfallentsorger. Er kann grundsätzlich nicht selbst entscheiden, wem er seinen Hausmüll genau überlässt. Vielmehr verpflichtet ihn § 17 KrWG dazu, diesen dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu überlassen. Aus diesem Grund geht es vorliegend auch darum, wie sich diese Belastung gegenüber dem Abfallbesitzer bzw. -erzeuger auswirkt. Für eine entsprechende Prüfung hinsichtlich Art. 14 GG ist hierbei zwischen nicht sortenreinen (wie Restmüll) und dem sortenreinen Abfall (wie Altkleider) zu unterscheiden. Im Falle von Restmüll ist die betreffende Vorgabe in dem Fall verfassungsrechtlich unbedenklich, denn die damit verbundene „hoheitliche Überwachung des Restmülls“ ist verhältnismäßig, um dem Risiko795 illegaler Müllablagerung zuvorzukommen.796 Im Ergebnis handelt es sich hierbei um eine dem Umweltschutz

794 Siehe zum Begriff des Verwaltungsmonopols frühzeitig: Badura, Das Verwaltungsmonopol, 1963, S. 1 („Das Verwaltungsmonopol ist Ausübung von Verwaltung in Form eines Monopols.“). 795 Siehe zu den einzelnen Stufen der umweltrechtlichen Sicherheitsdogmatik (Gefahrenabwehr, Risikominimierung, hinzunehmendes Restrisiko) bzw. deren Wandel mit Blick auf das GenTG: Appel, NuR 1996, 227. 796 Karpenstein, Haushaltsabfälle, Blatt-Nr. 56: im Übrigen sind für sogenannte gefährliche Abfälle i.S.v. § 3 Abs. 5 KrWG nach § 48 KrWG besondere Anforderungen zu stellen.

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Kap. 5: Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

dienende Regelung, die sich grundsätzlich mit Blick auf Art. 20a GG als Inhalts- und Schrankenbestimmungen rechtfertigen lässt.797 Erhöhter Begründungsbedarf besteht allerdings dort, wo es darum geht, den Abfallbesitzer bzw. -erzeuger dazu zu verpflichten, auch seinen werthaltigen und regelmäßig ungefährlichen Abfall dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu überlassen. So nimmt die Regelung dem Abfallbesitzer bzw. -erzeuger in diesem Fall grundsätzlich die Möglichkeit, seinen werthaltigen Abfall gewinnbringend zu veräußern bzw. eine für ihn vorteilhaftere Entsorgungsmöglichkeit eines Privaten in Anspruch zu nehmen.798 Dies ist verfassungsrechtlich zu rechtfertigen. Für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung lässt sich jedoch Folgendes anführen: Zum einen ist die Überlassungspflicht nicht zwingend. So hat der Gesetzgeber entsprechende Ausnahmetatbestände geschaffen (§ 17 Abs. 2 KrWG). Darüber hinaus besteht auch nach § 17 Abs. 1 S. 1 KrWG die Überlassungspflicht in bestimmten Fällen ebenfalls nicht. Zum anderen handelt es sich bei der Überlassungspflicht lediglich um eine Inhaltsbestimmung799 des Eigentums.800 Primäres Ziel ist hierbei die Sicherstellung einer flächendeckenden Abfallbeseitigung – nicht die finale Entziehung privaten Eigentums.801 Für derartige Eingriffe in Art. 14 GG billigt das Grundgesetz dem Gesetzgeber einen entsprechenden Gestaltungsspielraum zu.802 Diesen hat der Gesetzgeber vorliegend auch nicht überschritten. Vielmehr bringt das Regel-Ausnahme-Verhältnis die Interessen des Abfallbesitzers bzw. -erzeugers und die der Allgemeinheit im Ergebnis in einen sachgerechten Ausgleich. Selbst wenn auch private Anbieter die ordnungsgemäße und schadlose Verwertung

797 Becker, in: Stern/Becker, Grundrechtskommentar, Art. 4 Rn. 201; siehe ferner: Wendt, in: Sachs, Art. 14 Rn. 130 ff.; Jarass, in: Jarass/Petersen, Art. 14 Rn. 58 ff.; Maaß/Schütte, in: Koch, Umweltrecht, § 7 Rn. 33; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 14 Rn. 65; siehe vertiefend hierzu: M. Appel, NuR 2005, 427. 798 Karpenstein, Haushaltsabfälle, Blatt-Nr. 57 ff.; ähnlich: Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 41 ff. 799 Siehe zur Abgrenzung zwischen Inhalts- und Schrankenbestimmung grundlegend: BVerfG, Beschl. v. 15. Juli 1981 – 1 BvL 77/78 (Nassauskiesung); siehe ferner zu den einzelnen Auffassungen von BGH (sogenannte modifizierte Einzelakttheorie) BVerwG (sogenannte Aufopferungstheorie) und BVerfG (jeder staatliche Zugriff auf das Eigentum des Einzelnen) zum Enteignungsbegriff bei: Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 14 Rn. 66 ff. 800 So bereits für § 3 AbfG: VGH Baden-Württemberg, Beschl. vom 18. September 1991 – 10 S 1691/91, Rn. 4 – juris; siehe ferner: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 56; Frenz, in: Fluck/Frenz/Fischer/Franßen, 106. Aktualisierung, Juni 2012, § 17 Rn. 273; Depenheuer, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 14 Rn. 343; ebenso ist ein Anschluss- und Benutzungszwang regelmäßig als Inhalts- und Schrankenbestimmung zu verstehen, siehe hierzu: Wendt, in: Sachs, Art. 14 Rn. 135. 801 Siehe zu den Voraussetzungen einer verfassungsgemäßen Enteignung i.S.v. Art. 14 Abs. 3 GG geprüft am Beispiel des Rettungsübernahmegesetzes: Appel/Rossi, Finanzmarktkrise und Enteignung, 2009, S. 25 ff. 802 Papier, in: Maunz/Dürig, Juli 2010, Lfg. 59, Art. 14 Rn. 322.

A. Die Überlassungspflichten bzw. deren Ausnahmen

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sicherstellen könnten:803 Eine sich nur auf gemischte Haushaltsabfälle beziehende Überlassungspflicht dürfte im Ergebnis sicherlich Abgrenzungsprobleme hin zu sortenreinen Abfällen führen bzw. Vollzugsprobleme mit sich bringen. Darüber hinaus ist die Regelung gerade mit Blick auf die Angemessenheit verhältnismäßig. Bekanntlich ist eine staatliche Maßnahme – und damit auch ein formelles Gesetz – dann angemessen, soweit der jeweilige Grundrechtseingriff nicht außer Verhältnis zum verfolgten Zweck steht. Die entstehende Belastung muss noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen stehen.804 Genau dies ist vorliegend jedoch der Fall. So führt die betreffende Regelung lediglich zu einem geringfügigen Eingriff bei den Abfallbesitzern bzw. Erzeugern: Selbst wenn sich bereits geringe Mengen von Haushaltsabfällen zu Geld machen lassen sollten, ist dies nicht mit dem Gewinn des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers vergleichbar.805 Aus diesem Grund steht auch der für die Allgemeinheit hieraus erwachsende Vorteil durchaus in einem angemessenen Verhältnis zu der entstehenden Belastung. 2. Die Vereinbarkeit mit Art. 12 GG hinsichtlich der Sammler Die Frage, inwieweit die betreffende Ausnahme mit Art. 12 GG hinsichtlich der Sammlungsunternehmen806 vereinbar ist, gestaltet sich jedoch zunehmend komplexer. Zu dem Problem, ob die Reglungen des KW-/AbfG zur Überlassungspflicht bzw. deren Ausnahmen (§ 13) mit Art. 12 GG vereinbar sind, konstatierte das BVerwG in seinem Altpapier-Urteil hingegen knapp: Es liege keine entsprechende Verletzung vor. So handele es sich bezüglich bei den in Rede stehenden Vorschriften lediglich um eine Berufsausübungsregelung, denn es ginge hierbei lediglich um einen „partielle[n] Ausschluss privater Entsorgungsunternehmen aus der Verwertung von Hausmüllbestandteilen.“ Folglich sei nur ein geringer Bestandteil des „Tätig803 So Klement, der im Wesentlichen mit dieser Argumentation von einem nicht mehr zu rechtfertigenden Eingriff in Art. 14 GG bezüglich sortenreiner Abfälle zur Verwertung ausgeht (Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 48). 804 Siehe hierzu vertiefend sowie m.w.N.: Reuter, JURA 2009, 511, 513. 805 So enthält etwa die Abfallbilanz der Landeshauptstadt Düsseldorf für das Jahr 2011 37.791 Tonnen Altpapier (Umweltamt Landeshauptstadt Düsseldorf, Abfallbilanz 2011 für die Landeshauptstadt Düsseldorf, S. 6, Tabelle 1). Gleichzeitig lag der Marktpreis zu dieser Zeit (Händlerpreise) zwischen 300 und 350 EUR pro Tonne (Hamburgisches Weltwirtschaftsinstitut, Altpapier: Preisentwicklung und Preisindizes, 2013 S. 10), so dass sich hier im Ergebnis ein Umsatz zwischen 11.337.300 EUR und 13.223.850 EUR (wohl) erzielen ließ. 806 Hierbei ist mit in den Blick zu nehmen, dass es sich bei den hierdurch betroffenen Personen regelmäßig nicht um natürliche, sondern juristische Personen handelt. Allerdings lässt sich die Berufsfreiheit regelmäßig nach ihrem Wesen auf juristische Personen des Privatrechts anwenden (vgl. Art. 19 Abs. 3 GG). Siehe zu der Frage ob und inwieweit Art. 12 GG auf inländische juristische Personen des Privatrechts anwendbar sind: Hofmann, in: SchmidtBleibtreu/Hofmann/Hopfauf, Art. 12 Rn. 7; Mann, in: Sachs, Art. 12 Rn. 37; grundlegend: Tettinger, in: HdGR II, § 51 S. 1203 ff.

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keitsfeld[s]“ entsprechender Unternehmen durch die in Rede stehenden Vorschriften betroffen.807 Gut fünf Jahre später bestätigte der 2. Senat des BVerfG diese Rechtsauffassung im Rahmen eines Nichtannahmebeschlusses. So heißt es auch hier: Es liegt keine Verletzung der Berufsfreiheit vor, denn es handelt sich in der Tat nur um eine Berufsausübungsregelung. So habe das BVerwG zutreffend erkannt, dass der „partielle Ausschluss privater Entsorgungsunternehmen aus der Verwertung von Hausmüllbestandteilen“ nur einen Teilbereich aus dem „Tätigkeitsfeld der Abfallsammlung und -entsorgung“ darstelle. Vor diesem Hintergrund seien – wie vom 7. Senat richtigerweise erkannt – vernünftige Gründe des Allgemeinwohls für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung erforderlich. Die „Sicherstellung der jederzeitigen Abfallbeseitigung“ genüge dabei diesen Anforderungen.808 Ob und inwieweit sich diese Rechtsprechung auch auf die neue Rechtslage, d. h. auf die Überlassungspflicht und seine Ausnahmetatbestände im KrWG auswirkt, soll im Folgenden untersucht werden. a) Eingriff in den Schutzbereich Um überhaupt zu einem Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 GG zu gelangen, ist es erforderlich, zunächst einmal den Bezugspunkt zu verdeutlichen: Die Überlassungspflicht selbst richtet sich – wie bereits gesagt – an den Abfallbesitzer. Ihm ist aufgegeben, seine Haushaltsabfälle grundsätzlich nur dem öffentlichrechtlichen Entsorgungsträger zu überlassen. Dennoch handelt es sich um einen „klassischen“ und keinen mittelbaren809 Eingriff in Art. 12 GG, da die Regelung

807

BVerwG, Urt. v. 18. Juni 2009 – 7 C 16/08, Rn. 36 – juris. BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 28. August 2014 – 2 BvR 2639/09, Rn. 49 – juris. Sinn und Zweck des in den §§ 93a, b BVerfGG geregelten Verfahren zur Annahme einer Verfassungsbeschwerde ist die Entlastung der Bundesverfassungsrichter. Bis in das Jahr 1951 war es lediglich möglich auf Grundlage von § 24 (A-limine-Abweisung) entsprechende Anträge durch den Senat zu verwerfen. Aufgrund der Tatsache, dass sich das Verfahren gemessen an den Eingangsquoten als nicht hinreichend effizient erwies, kam es zu einer entsprechenden Gesetzesänderung im Jahr 1956 (BGBl. S. 662, BT-Drucks. 2/1662, 2/2388), die der Gesetzgeber in den folgenden Jahrzehnten – mit Blick auf die steigende Anzahl von Verfassungsbeschwerden – regelmäßig geändert hat (siehe zur Entwicklungsgeschichte: Graßhoff, in: Maunz/ Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Lfg. 25 März 2006, § 93a Rn. 3; Gehle, in: Umbach/Clemens/Dollinger, Vor §§ 93 a ff.); Pestalozza, Verfassungsprozessrecht, § 12 Rn. 3. Die Regelung ist bereits frühzeitig kritisiert worden. Siehe hierzu z. B. den die zwischen dem Referendar Kniestedt um dem Oberregierungsrat Röhl geführte Diskussion anlässlich: BVerfG, Entsch. v. 28. Oktober 1958 – 2 BvL 4/57 – juris, Kniestedt, NJW 1959, 2052; Röhl, NJW 1959, 2053; Kniestedt, NJW 1960, 853. 809 So sind insbesondere die sogenannten mittelbaren Grundrechtseingriffe (siehe hierzu grundlegend: Gurit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, 2000, S. 113) hinsichtlich Art. 12 GG relevant. Denkbar ist hierzu vor allem der „Eingriff durch Konkurrenz“. Siehe hierzu die zahlreichen Nachweise bei Mann, in: Sachs, Art. 12 Rn. 94. Den Eingriffsbegriff vor dem 808

A. Die Überlassungspflichten bzw. deren Ausnahmen

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letztlich die „Austauschbeziehung“ zwischen Abfallbesitzer und Abfallsammler verhindert.810 Von daher ist auch das Ausnahmetatbestandsmerkmal der entgegenstehenden öffentlichen Interessen an Art. 12 GG zu messen, da es sich im Ergebnis auf gravierende Weise auf die fragliche Austauschbeziehung auswirkt. b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung des o.g. Eingriffs ist die Eingriffsqualität von zentraler Bedeutung. Nach der vom BVerfG811 bekannten, aufgestellten Stufentheorie ist hierbei zwischen einer Berufsausübungsregelung (erste Stufe), einer subjektiven Berufszulassungsregelung (zweite Stufe) und einer objektiven Berufszulassungsregelung (dritte Stufe) zu unterscheiden. Je höher die Eingriffsstufe, desto höhere Anforderungen sind dabei an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung zu stellen. Das BVerfG wie das BVerwG sind (bezüglich des § 13 KrW-/AbfG) der Auffassung, dass es sich hierbei lediglich um einen Fall der ersten Stufe – namentlich um eine Berufsausübungsregelung handle. Die Verwertung von Hausmüllbestandteilen stelle lediglich „einen“ bzw. „schmalen“ „Ausschnitt“ des Tätigkeitsbereiches eines privaten Entsorgungsunternehmens dar (s. o.). Dem ließe sich jedoch entgegenhalten, dass jedenfalls der Beruf des Altkleidersammlers ein originärer ist. Insoweit würde es sich in diesem Fall gerade nicht um einen „schmalen“ bzw. „einen“ „Ausschnitt“ des Tätigkeitsfeldes, sondern vielmehr um den zentralen „Ausschnitt“ des Tätigkeitsfeldes handeln. Allerdings: Eine Vielzahl von anerkannten Berufsgruppen lässt sich weiter ausdifferenzieren. Daher hat auch das BVerfG den „Kassenarzt“ nicht als einen originären Beruf, sondern Hintergrund zunehmender Komplexität staatlichen Handelns „ins Wanken geraten“ sehend: Kloepfer, Verfassungsrecht, Bd. II, § 51 Rn. 25. 810 Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 35; i.E. ebenso: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/ Petersen, § 17 Rn. 41; für die alte Rechtslage: Koch/Reese, Hausmüllentsorgung, 2008, S. 28, Karpenstein, Haushaltsabfälle, Bl. Nr. 55; Hurst, NuR 2010, 180, 184. 811 BVerfG, Ent. v. 11. Juni 1958 – 1 BvR 596/56 (Apotheken-Urteil); siehe hierzu die zeitgenössischen Anmerkungen von: Lerche, BayVBl 1958, 231; Kraemer, DVBl 1958, 850; Bachof, JZ 1958, 468; Hamann, NJW 1958, 1801. Zwar hat sich die „Stufentheorie [sich] als insgesamt praktikabel erwiesen“, (Scholz, in: Maunz/Dürig, Lfg. 47 Juni 2006, Art. 12 Rn. 336) und „ist von der deutschen Staatsrechtslehre im Grundsatz akzeptiert worden“ (Mann, in: Sachs, Art. 12 Rn. 152). Allerdings ist die „Kritik an der Stufentheorie […] alt wie die Lehre selbst“ (Ruffert, in: Epping/Hillgruber, Art. 12 Rn. 102). Siehe zu der Kritik im Einzelnen: Ritterstieg, in: AK GG, 2001, Art. 12 Rn. 53 („enthält keine Lösungen für die arbeitsteilige oder sonst mehrdimensionale Grundrechtsausübung“), Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 12 Rn. 141 („nur schwer zu handhaben“). Hömig, in: Hömig, Art. 12 Rn. 12 („in einem gewissen Widerspruch zum Verständnis der Berufsfreiheit als einem einheitlichen Grundrecht“). Siehe weiter zu den erhobenen Einwänden die Darstellungen bei: Wieland, in: Dreier, Art. 12 Rn. 112, Mann, in: Sachs, Art. 12 Rn. 152 ff. und Scholz, in: Maunz/Dürig, Lfg. 47 Juni 2006, Art. 12 Rn. 336.

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vielmehr als Beruf des freipraktizierenden Arztes qualifiziert.812 Aus diesem Grund ist auch an dieser Stelle dem BVerfG sowie dem BVerwG dahin gehend zuzustimmen, dass die besagte Regelung als Berufsausübungsregelung einzuordnen ist. aa) Jeder vernünftige Grund des Gemeinwohls Für einen Eingriff in Art. 12 GG auf der Ebene der Berufsausübung sind grundsätzlich vernünftige Gründe des Allgemeinwohls ausreichend. Welche Gründe hierzu im Einzelnen zu zählen sind, lässt sich nicht abschließend festlegen.813 Das BVerwG wie das BVerfG hat an dieser Stelle die „Sicherstellung der jederzeitigen Abfallbeseitigung“ ausreichen lassen. Dies ist nachvollziehbar, da die Stufenlehre hinsichtlich der hier vorliegenden ersten Stufe dem Gesetzgeber einen „außerordentlichen breiten Entscheidungsspielraum“814 einräumt: So soll dieser selbst darüber befinden können, welche Belange des Gemeinwohls der Art. 12 GG beschränken sollen.815 Ausgehend hiervon sind gegen das generelle Ziel einer dauerhaft funktionierenden Abfallbeseitigung – mit Blick auf die vom BVerfG bereits anerkannten Gemeinwohlinteressen816 – keine ernsthaften Bedenken ersichtlich. bb) Verhältnismäßigkeit Sofern sich die obigen Ausführungen zu den vernünftigen Gründen des Allgemeinwohls nicht bereits mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bzw. der „SuperSchranken-Schranke“817 überschneiden,818 ist die Vorschrift im Übrigen auch verhältnismäßig. Insbesondere ist sie erforderlich und angemessen.819 812 BVerfG, Urt. v. 23. März 1960 – 1 BvR 216/51, Rn. 30 (Kassenarzt-Urteil). Im Ergebnis auch für den Kassenzahnarzt: BVerfG, Beschl. v. 08. Februar 1961 – 1 BvL 10/60, 1 BvR 289/ 60, Rn. 11. 813 Im Übrigen braucht es sich hierbei nicht um ein Gemeinwohlerfordernis mit Verfassungsrang zu handeln, Kammerer, in: v. Münch/Kunig, Art. 2 Rn. 58. 814 Scholz, in: Maunz/Dürig, Lfg. 47 Juni 2006, Art. 12 Rn. 336, der im Übrigen der Auffassung ist, der Gesetzgeber verfüge bezüglich der Berufsfreiheit „über eine nicht zu unterschätzende Kompetenz zur eignen, materiellen Schrankenbestimmung“. 815 Scholz, in: Maunz/Dürig, Lfg. 47 Juni 2006, Art. 12 Rn. 336; ähnlich: Ruffert, in: Epping/Hillgruber, Art. 12 Rn. 88; Wieland, in: Dreier, Art. 12 Rn. 129; siehe vertiefend hierzu: Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgesetzgebers, 2014, S. 17 ff. 816 So z. B.: Wirksame Kontrolle des Rechtsberatungswesens: BVerfG, Beschl. v. 25. Februar 1976 – 1 BvR 8/74, 1 BvR 275/74, Rn. 34; (Rechtsbeistand); Residenzpflicht für Patentanwälte: BVerfG, Urt. v. 04. Oktober 1983 – 1 BvR 1633/82, 1 BvR 1549/82, Rn. 29; beschränkte Postulationsfähigkeit in den neuen Bundesländern für die Dauer von 10 Jahren um wendebedingte Wettbewerbsnachteile zu kompensieren: BVerfG, Beschl. v. 05. Dezember 1995 – 1 BvR 2011/94, Rn. 22 (Postulationsfähigkeit). 817 Kloepfer, Verfassungsrecht, Bd. II, § 51 Rn. 85, der im Übrigen auf die erhebliche praktische Bedeutung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit mit Blick auf die Grundrechte hinweist.

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(1) Insbesondere: Erforderlichkeit Die Vorschrift ist erforderlich, denn ein milderes, gleich geeignetes Mittel ist hier nicht ersichtlich. So lässt sich im Rahmen von Eingriffen in die Berufsfreiheit grundsätzlich überlegen, ob ein Eingriff geringerer Stufe gleich geeignet wäre.820 Angesichts der Tatsache, dass es sich vorliegend jedoch lediglich um einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit handelt, besteht nicht die Möglichkeit eines Eingriffes eine Stufe tiefer. Zu überlegen wäre, wenn überhaupt, ob nicht innerhalb der niedrigsten Stufe noch ein milderer gleich geeigneter Eingriff möglich wäre. Hiergegen spricht jedoch, dass der Gesetzgeber im Rahmen der berufsausübungseingreifenden Regelungen einen weiten Beurteilungsspielraum hat. Mit Blick auf den bereits beschriebenen Wandel des Abfallrechts von einem Gefahrabwehr- hin zu einem Teil des öffentlichen Wirtschaftsverwaltungsrechts821 ist dem Gesetzgeber auch hier ein entsprechend weiter Gestaltungsspielraum zuzubilligen. So lässt sich gerade im Abfallrecht schwer prognostizieren, welche Wege und Möglichkeiten sich bezüglich der Abfallbeseitigung und -verwertung noch auftun werden. Vor dem Hintergrund der geschilderten Entwicklung ist daher auch kein gleich geeignetes Mittel ersichtlich, das auch in Zukunft die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers ausreichend sichert. (2) Insbesondere: Angemessenheit Schließlich ist die Vorschrift auch angemessen. Hierfür muss die Beeinträchtigung des Bürgers – vorliegend hinsichtlich seiner Berufsausübungsfreiheit – in einem angemessenen Verhältnis zu den Gemeinwohlinteressen stehen.822 Bei dem hierbei vorzunehmenden Austarieren der unterschiedlichen Interessen823 stellt sich jedoch noch die Frage, inwieweit die vorliegenden Gemeinwohlinteressen 818 Von vier Stufen (legitimer Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit, Angemessenheit) ausgehend: Ipsen, Staatsrecht II, § 15 Rn. 637 („in der Sache nach eine Prüfung des Übermaßverbotes“). Die unterschiedliche Beurteilung geht wohl darauf zurück, dass zum Zeitpunkt der Einführung der 3. Stufen-Lehre (siehe hierzu Kapitel 5, A., I., 2., b), aa)), der aus dem Polizeirecht bekannte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch nicht in die Grundrechtsauslegung übernommen war (Hufen, Staatsrecht II, § 35 Rn. 29; siehe ferner m.w.N.: Mann, in: Sachs, Art. 12 Rn. 138 ff.). Siehe hierzu ferner Merten, der die Existenz des Übermaßverbotes dem Grunde nach schon in der Antike ausfindig macht (Merten: HbdGrR, § 68 Rn. 6). 819 Wie bereits oben aufgezeigt, stellt die „Sicherstellung der jederzeitigen Abfallbeseitigung“ ein vernünftiges Gemeinwohlinteresse dar, so dass im Ergebnis auch ein legitimer Zweck vorliegt (Ruffert, in: Epping/Hillgruber, Art. 12 Rn. 89). Bezogen hierauf, erweist sich die in Rede stehende Regelung auch als zweckförderlich und damit geeignet. 820 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 12 Rn. 43. 821 Siehe hierzu im Einzelnen Einleitung, I. 822 Gubelt, in: v. Münch/Kunig, Art. 12 Rn. 49. 823 Siehe ausführlich zur Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne: Reuter, JURA 2009, 511 ff.

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über einen Wert von Verfassungsrang verfügen. In Betracht kommt hierbei zum einen der in Art. 28 Abs. 2 GG verortete Schutz der kommunalen Selbstverwaltung [(a)] und zum anderen der in Art. 20a GG verortete Schutz der natürlichen Lebensgrundlage [(b)]. (a) Kommunale Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) Die in Art. 28 Abs. 2 GG verankerte Garantie der kommunalen Selbstverwaltung gewährleistet, dass die Gemeinde das Recht hat „alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung“ zu regeln. Selbst wenn es sich bei Art. 28 Abs. 2 GG um „keine eigenständige Ermächtigungsgrundlage[n]“ handeln sollte, die geeignet wäre, die „mit kommunaler Wirtschaftstätigkeit verbundene[n] Grundrechtseingriffe“ zu rechtfertigen,824 lässt sich jedoch diese verfassungsrechtlich geschützte825 Einrichtungsgarantie826 jedenfalls im Rahmen der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne entsprechend berücksichtigen. Denn: Bei der Abfallentsorgung handelt es sich grundsätzlich um Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, sodass im Fall der Übertragung dieser Aufgaben (etwa von den kreisangehörigen Gemeinden auf die Landkreise) Art. 28 Abs. 2 GG verletzt werden kann.827 Vor diesem Hintergrund muss der Gesetzgeber bei Regelungen, welche die örtliche Gemeinschaft betreffen, die kommunale Selbstverwaltungsgarantie mit berücksichtigen.828 Selbst wenn die Gemeinde als öffentlich-rechtliche Körperschaft selbst Adressat der Grundrechte ist,829 darf der Bundesgesetzgeber dennoch bei Gesetzen, welche die kommunale Selbstverwaltungsgarantie betreffen, den Art. 28 Abs. 2 GG nicht außer Betracht lassen. Ausgehend hiervon lässt sich für die vorliegende Prüfung aus Art. 28 Abs. 2 GG Folgendes heranziehen: Das „etwas verwitterte – Fundament des Gemeinderecht in der Bundesrepublik“830 macht neben den bekannten Gemeindehoheiten (Gebiets-, 824 Kendziur, Neue Wege für den Rechtsschutz Privater gegen die Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand, 2009, S. 117, 118; ähnlich: Schoch, JURA 2001, 121, 125; Knauff, WiVerw 2011, 79, 88; Storr, Der Staat als Unternehmer, 2001, S. 223 ff. 825 Hömig, in: Hömig, Art. 28 Rn. 9. 826 Auf wen der Begriff bzw. die Lehre der Einrichtungsgarantie zurück geht ist umstritten. Als Urheber kommen insbesondere Carl Schmitt, Martin Wolff oder Dietrich Kaspar Friedrich Giese in Betracht. Siehe zum Ganzen: Abel, Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgarantien für die Auslegung des Bonner Grundgesetzes, 1964, S. 17 ff.; Mager, Einrichtungsgarantien, 2003, S. 95 ff. 827 BVerfG, Beschl. v. 23. November 1988 – 2 BvR 1619/83, 2 BvR 1628/83, Rn. 70 (Rastede). 828 Im Übrigen kann auch bei der Übertragung kommunaler Aufgaben auf Private der Art. 28 Abs. 2 GG verletzt werden (Pippke, Öffentliche und private Abfallentsorgung, 1999, S. 177 m.w.N.). Aus diesem Grund müssen Eingriffe in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie auch verhältnismäßig sein (Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Art. 28 Rn. 23). 829 Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, § 2 Rn. 162. 830 Lange, Kommunalrecht, S. 2; die Weimarer Reichsverfassung sah in Art. 127 einen besonderen Schutz der kommunalen Selbstverwaltung vor („Gemeinden und Gemeindever-

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Personal-, Organisations-, Satzungs-, Planungs-, Finanz-, und der Kulturhoheit831) allerdings auch die örtliche Daseinsvorsorge832 zum „Gewährleistungsgegenstand.“833 So ist bereits seit Mitte des 19. Jahrhunderts zentrale Aufgabe der kommunalen Selbstverwaltung, die „gemeinwohlgerechte Versorgung der Einwohner mit bestimmten Dienstleistungen“.834 Zu dieser Art der Dienstleistungen gehört inzwischen auch die Abfallentsorgung.835 Aufgrund der Tatsache, dass die fraglichen Ausnahmetatbestände in § 17 Abs. 3 KrWG als Ausgangspunkt die Gefährdung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers haben, lässt sich daher auch auf Art. 28 Abs. 2 GG an dieser Stelle Bezug nehmen: Um der Daseinsvorsorge auf dem Gebiet der Abfallentsorgung ausreichend Rechnung zu tragen, ist es – mit Blick auf den gesetzgeberischen Entscheidungsspielraum – nicht zu beanstanden, wenn er an eine Ausnahme der Überlassungspflichten die funktionierende kommunale Abfallentsorgung knüpft. Selbst wenn sich das Recycling stetig verbessert,836 produziert die „Wegwerfgesellschaft“837 weiterhin

bände haben das Recht der Selbstverwaltung innerhalb der Schranken der Gesetze“). Siehe zur Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung im 19. Jahrhundert: BVerfG, Beschl. v. 23. November 1988 – 2 BvR 1619/83, 2 BvR 1628/83, Rn. 42 ff. (Rastede). 831 Siehe hierzu ausführlich: Lange, Kommunalrecht, S. 2 ff.; Geis, Kommunalrecht, § 6. 832 Der Begriff der Daseinsvorsorge geht zurück auf Forsthoff (Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938). Siehe zur etymologischen Herleitung der Begriffe „Dasein“ und „Sorge“: Simon, Liberalisierung von Dienstleistungen der Daseinsvorsorge im WTO- und EURecht, 2009, S. 24; siehe im Übrigen zur Begriffsbestimmung: Franz, Gewinnerzielung durch kommunale Daseinsvorsorge, 2003, S. 13; Hellermann, Öffentliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 1 ff.; Storr, Der Staat als Unternehmer, 2001, S. 109 ff. Es für nicht notwendig haltend, den Begriff der Daseinsvorsorge genauer zu definieren: Hösch, Die kommunale Wirtschaftstätigkeit, 2001, S. 41 („Der Begriff der Daseinsvorsorge ist kein Rechtsbegriff.“). 833 So i.E.: BVerfG, Kammerbeschl. v. 23. September 1994 – 2 BvR 1547/85, Rn. 4 – juris; BVerfG, Kammerbeschl. v. 07. Januar 1999 – 2 BvR 929/97, Rn. 35 – juris). 834 Hellermann, Öffentliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, 2000, S. 143 – 144; i.E. auch Mehde, in: Maunz/Dürig, November 2012, Lfg. 67, Art. 28 Abs. 2 Rn. 92; Brüning, DÖV 2010, 553, 554 – 555; Heberlein, NVwZ 1995, 1052, 1054. 835 Franz, Gewinnerzielung durch kommunale Daseinsvorsorge, 2003, S. 13; Heberlein, NVwZ 1995, 1052, 1054. Im Übrigen stellt auch der Gesetzgeber ausdrücklich klar, dass die in § 17 KrWG geregelte Überlassungspflicht „dem Prinzip der Daseinsvorsorge“ folgt (BTDrucks. 17/6052, S. 85). 836 So betrug im Jahr 2012 das Brutto-Abfallaufkommen in der Bundesrepublik ca. 380,6 Millionen Tonnen (Mio. t). Das hierin enthaltende Nettoabfallaufkommen von ca. 333,6 Mio t. ist allerdings im Vergleich zum Jahr 2000 um insgesamt 18 Prozent gesunken (Statistisches Bundesamt, Abfallaufkommen, einschließlich gefa¨ hrlicher Abfa¨ lle; Abfallbilanz, Wiesbaden, verschiedene Jahrga¨ nge 2000 – 2012). Gleichzeitig ist die Recyclingquote, auf 79 % angestiegen (EUWID Recycling und Entsorgung, Meldung v. 13. Juni 2014, http:// www.euwid-recycling.de/news/wirtschaft/einzelansicht/Artikel/deutsche-verwertungsquotesteigt-2012-bei-ruecklaeufigem-abfallaufkommen-auf-79-prozent.html, zuletzt abgerufen am 14. Mai 2015. Siehe zur Berechnung der Recyclingquote: Statistisches Bundesamt, Umwelt Erla¨ uterungen zur Abfallbilanz, 2014, S. 4).

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viel Abfall.838 Angesichts dieser Umstände müssen den Kommunen auch dementsprechende Mittel zur Verfügung stehen, um weiterhin auf diesem Gebiet der Daseinsvorsorge ihren Pflichten nachzukommen. Hierbei kann allerdings nicht der Königsweg darin liegen, regelmäßig die Abfallgebühren zu erhöhen.839 Vielmehr muss die kommunale Daseinsvorsoge auch weiterhin bezahlbar bleiben. Angesichts dessen ist es auch im Sinne der kommunalen Daseinsvorsorge, dass der öffentlichrechtliche Entsorgungsträger hinsichtlich der fraglichen Zugriffsrechte entsprechend privilegiert ist.840 (b) Umweltschutz (Art. 20a GG) Ob sich vorliegend auch Art. 20a GG – und damit ein weiterer Wert mit Verfassungsrang – im Rahmen der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne heranziehen lässt, ist hingegen problematischer: Primärer Adressat dieser jüngeren841 Staatszielbestimmung842 ist der Gesetzgeber.843 Ihm ist der „ökologische[m] Schutzauftrag 837 Unklar ist, ob der Begriff der Wegwerfgesellschaft auf „throwaway socity“ oder „wasteoriented society“ zurückgeht. Siehe hierzu: Carstensen, Anglizismen Wörterbuch, Bd. 1, S. 1699. 838 So war im Jahr 2013 das Aufkommen an Haushaltsabfällen in Deutschland gegenüber 2012 leicht rückläufig. So gab das Statistische Bundesamt (vorläufig) an, dass insgesamt 36,6 Millionen Tonnen Abfälle bei den Haushalten eingesammelt worden sind. Durchschnittlich sind dies etwa 456 Kg Haushaltsabfall pro Kopf. Zum Vergleich: Im Jahr 2012 ermittelte das Statistische Bundesamt noch 36,7 Millionen Tonnen bzw. 456 Kg Haushaltsabfall pro Einwohner (Statistischen Bundesamtes Pressemitteilung Nr. 462 vom 18. Dezember 2014). 839 Nach Klement (Klement, VerwArch 2012, 218, 243) muss der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger grundsätzlich die „betriebswirtschaftliche[n] Verluste grundsätzlich durch eine Anhebung der kommunalen Abfallgebühren“ kompensieren (unter Bezugnahme auf: VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 11. Februar 2008 – 10 S 2422/07, Rn. 28 – juris; OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24. April 2008 – 4 LB 7/06, Rn. (wohl) 45 – juris; OVG Thüringen, Beschl. v. 01. Dezember 2008 – 1 EO 566/08, Rn. (wohl) 34 – juris, anzumerken ist jedoch, dass sich die zitierten Entscheidungen noch auf das KrW-AbfG beziehen und vor dem AltpapierUrteil (siehe hierzu Kapitel 1, B.) ergangen sind. 840 Ebenso die Regelung zu den überwiegenden öffentlichen Interessen i.S.d. § 17 Abs. 3 KrWG als Schutz der kommunalen Daseinsvorsorge verstehend: Vetter, in: FS Dolde, 2014, S. 309, 315; siehe ferner: VG Leipzig, Zwischenurt. v. 18. November 2016 – 1 K 1681/14, Rn. 33 – juris, die 1. Kammer spricht dort dem dortigen öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger bezüglich einer Untätigkeitsklage gerichtet auf eine behördliche Untersagungsverfügung gegen einen gewerblichen Sammler (PPK-Abfällen) aufgrund von Art. 28 Abs. 2 S. 2 GG i. V. m. § 17 Abs. 3 KrWG die nötige Klagebefugnis zu. 841 Siehe zur Entstehungsgeschichte des Art. 20a GG sowie auch zur Rechtslage vor Einführung dieser Verfassungsnorm: Appel, Staatliche Zukunfts- und Entwicklungsvorsorge, 2005, S. 123. Siehe zur Diskussion zu einem Art. 20b GG (Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes zur Verankerung der Generationengerechtigkeit, Generationengerechtigkeitsgesetz), BT-Drucks. 16/3399 („Der Staat hat in seinem Handeln das Prinzip der Nachhaltigkeit zu beachten und die Interessen ku¨ nftiger Generationen zu schu¨ tzen.“). 842 Leisner, in: Sodan, Art. 20a Rn. 1; Sommermann, in: v. Münch/Kunig, Art. 20a Rn. 1; Hömig, in: Hömig, Art. 20a Rn. 2; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 20a Rn. 1; Huster/Rux, in:

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vorrangig […] in die Hand gelegt.“844 Insbesondere ist Art. 20a GG dazu fähig Grundrechte „im größeren Umfang“ zu beschränken.845 Ebenso „entfaltet“ sich die Bedeutung des Art. 20a GG im Rahmen von Abwägungsentscheidungen und „reichert“ damit den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz an.846 Ausgehend hiervon wäre diese Verfassungsnorm zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung grundsätzlich heranziehungsfähig. Auch kommt dabei der ausdrücklich berücksichtigte Umweltschutz847 in Betracht, d. h. insbesondere der Schutz der natürlichen Lebensgrundlage.848 Bezogen auf das Abfallrecht ist jedoch zu beachten, dass nicht jeder Abfall umweltschädlich sein muss. Auf die Überlassungspflicht von Restmüll ist die entsprechende Berücksichtigung statthaft: Hierbei geht es – wie gesagt – darum, sicherzustellen, dass es nicht zu einer umweltschädigenden, illegalen Abfallbeseitigung kommt. Angesichts der Erfahrungen, dass die Bevölkerung teilweise dazu neigt, Abfälle auch auf illegalen Wegen zu beseitigen anstatt sie dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger kostenpflichtig zu überlassen,849 erscheint eine entsprechende Überlassungspflicht für Restmüll durchaus im Sinne des Umweltschutzes zu sein.850 Mit Epping/Hillgruber, Art. 20a Rn. 1; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hennecke, Art. 20a Rn. 5; Murswiek, in: Sachs, Art. 20a Rn. 17; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 20a Rn. 20; Scholz, in: Maunz/Dürig, Juni 2002, Lfg. 40, Art. 20a Rn. 5; Epiney, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, Art. 20a Rn. 32. 843 Scholz, in: Maunz/Dürig, Juni 2002, Lfg. 40, Art. 20a Rn. 46; Epiney, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, Art. 20a Rn. 57. Siehe ferner Appel, in: Vesting/Korioth, 2011, S. 289, 293 („soll sie als Appell, vor allem, nicht aber allein, an den Gesetzgeber wirken.“). 844 Scholz, in: Maunz/Dürig, Juni 2002, Lfg. 40, Art. 20a Rn. 46. 845 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 20a Rn. 15. Gärditz: „Art. 20 a GG [kann] verstärkend herangezogen werden, um Grundrechtseingriffe zu rechtfertigen“, Gärditz, in: Landmann/ Rohmer, Art. 20a Rn. 68, 74. Ergänzungslieferung 2014. Dies gilt insbesondere für die Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG, Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG sowie Art. 2 Abs. 1 GG; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 20a Rn. 73. 846 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 20a Rn. 42 – 43; ebenso: Berg, in: Kahl, Nachhaltigkeit als Verbundbegriff, 2008, S. 425, 429. 847 Wolf, Umweltrecht, § 1 Rn. 30. 848 Der Gesetzgeber hat sich bewusst dafür entschieden, die natürliche Lebensgrundlage als solche unter den verfassungsrechtlichen Schutz zu stellen und dieses nicht nur auf den Menschen zu beschränken. Geschützt ist damit die „natürliche Umwelt“ „schlechthin“, Murswiek, in: Sachs, Art. 20a Rn. 22. 849 Siehe hierzu: Klement, in: Schmehl, Vor § 17 Rn. 2, der darauf aufmerksam macht, dass eine funktionierende Abfallentsorgung durchaus im Interesse des Einzelnen liegt, dieser sich dennoch teilweise dazu entschließt, seinen Abfall aus Kostengründen gerade keiner ordnungsgemäßen Abfallentsorgung zuzuführen. 850 Im Übrigen stellte das BVerwG bereits Anfang der 80er Jahre klar, dass sich „unter den gegenwärtigen Lebensbedingungen“ Abfälle von der Bevölkerung nicht mehr ordnungsgemäß beseitigen lasse. Folglich sei der Eingriff in Art. 12 GG gegenüberüber den privaten Müllabfuhrunternehmen durch das „Quasi-Verwaltungsmonopol“ der beauftragten öffentlich-rechtlichen Körperschaft mit Blick auf die Ziele der „Volksgesundheit“ und der „menschwürdigen Umwelt“ gerechtfertigt (BVerwG, Urt. v. 27. Mai 1981 – VII C 34.77, Rn. 13 – juris).

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Blick auf die hierfür regelmäßig anfallenden Abfallgebühren lässt sich eine funktionierende Abfallentsorgung grundsätzlich sicherstellen. Bei Altkleidern handelt es sich jedoch regelmäßig um ungefährliche Abfälle. Aus diesem Grund stellt sich die Frage, inwieweit überhaupt eine solche Abfallfraktion bezüglich Art. 20a GG Bedeutung zukommt. Zwar ließe sich argumentieren, dass der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger nur dann im Rahmen der Abfallentsorgung den Zielbestimmungen des Art. 20a GG gerecht werden kann, wenn er auch Zugriff auf die ungefährlichen Abfälle hat. Eine solche Auslegung des Art. 20a GG würde allerdings zu weitgehend sein. Eine Beschränkung von wirtschaftlichen Interessen des Einzelnen zugunsten wirtschaftlicher Interessen der Allgemeinheit – selbst wenn dieses im Sachzusammenhang mit dem Umweltschutz steht – ist zwar nachvollziehbar, lässt sich allerdings nicht in Art. 20a GG verorten.851 Ebenso lässt sich Art. 20a GG auch nicht mit Blick auf das Nachhaltigkeitsprinzip852 heranziehen. Zwar weist Art. 20a GG die „zentrale[n] Teilelemente“ des Nachhaltigkeitsprinzips853 auf. Zum einen enthält diese Verfassungsnorm die Vorgabe, dass die ökologischen mit den sozialen und wirtschaftlichen „Nutzungsbelangen“ in Einklang zu bringen sind. Zum anderen lässt sich der Regelung die „ausdrückliche Querschnittsklausel“ entnehmen, welche die Belange der Umwelt „als integralen Bestandteil in alle anderen Sachbereiche hineinträgt“.854 Allerdings geht es bei den Überlassungspflichten bzw. deren Ausnahmen in erster Linie darum, die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers nicht zu gefährden. Selbst wenn bei der Auslegung der nachfolgenden gesetzlichen Ausgestaltung hierzu (§ 17 Abs. 3 S. 2 – 5 KrWG) auch Nachhaltigkeitsgesichtspunkte eine

851 Ganz in diese Richtung – allerdings geprüft im Rahmen des Art. 36 Abs. 1 S. 1 AEUV: BVerwG, Urt. v. 30. Juni 2016 – 7 C 4/15 – Rn. 37, juris („die wie Alttextilien kein besonderes Gefährdungspotenzial aufweisen“). 852 Siehe zu der terminologischen Entstehungsgeschichte des Begriffs „nachhaltig“: Appel, Staatliche Zukunfts- und Entwicklungsvorsorge, 2005, S. 243; sowie Kippel/Otto, in: Kahl, Nachhaltigkeit als Verbundbegriff, 2008, S. 39. Siehe zur unterschiedlichen Verwendung des Begriffs: Berg, in: Kahl, Nachhaltigkeit als Verbundbegriff, 2008, S. 425, 430 mit Nachweisen in: Fn. 25. 853 Im Rahmen der sogenannten Rio-Erklärung nahmen die Vereinten Nationen die nachhaltige Entwicklung („sustainable development“) mit in ihre verabschiedeten Grundsätze auf (Rio-Erkla¨ rung u¨ ber Umwelt und Entwicklung; Die Konferenz der Vereinten Nationen u¨ ber Umwelt und Entwicklung, zum Abschluss ihrer Tagung vom 3. bis 14. Juni 1992 in Rio de Janeiro). Seit dem finden sich Bezugnahmen auf die Nachhaltigkeit in vielen umweltrechtlichen Regelungswerken. Siehe hierzu: Streinz, Die Verwaltung, 1998, 449. 854 Appel, Staatliche Zukunfts- und Entwicklungsvorsorge, 2005, S. 295 – 296.; siehe zum Verhältnis von Vorsorge und Nachhaltigkeit: Appel, in: FS Schmidt 2006, S. 775, 792. Siehe ferner zum Verhältnis von Nachhaltigkeit und Art 20a GG: Glaser, Nachhaltige Entwicklung und Demokratie, 2006, S. 231 ff.; Windoffer, Verfahren der Folgenabscha¨ tzung als Instrument zur rechtlichen Sicherung von Nachhaltigkeit, 2011, S. 93 ff.; Dederer, in: HdStrR, Bd. XI, § 248 Rn. 76; Rehbinder, in: Hansmann/Sellner, § 3 Rn. 81.

A. Die Überlassungspflichten bzw. deren Ausnahmen

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Rolle spielen dürften:855 Im Ergebnis beabsichtigen die maßgeblichen Vorschriften jedoch, Sicherheit für den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger im Rahmen seiner Pflichtenerfüllung zu schaffen. Ihm soll zum einen ermöglicht werden, seine „Entsorgungspflichten zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen“ zu erfüllen. Zum anderen geht es darum, die „Planungssicherheit und Organisationsverantwortung“ des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers zu schützen. (c) Zwischenergebnis (Angemessenheit) Ausgehend von den vorstehenden Erwägungen ist die in Rede stehende Regelung des § 17 KrWG angemessen. Erstens sind im Rahmen der Angemessenheitsprüfung auch die jeweiligen Eingriffsstufen entsprechend zu berücksichtigen.856 Wie bereits dargelegt, handelt es sich hierbei lediglich um einen Eingriff der ersten Stufe. Daher sind keine überzogenen Anforderungen an die im Rahmen der Angemessenheit zu prüfenden Gemeinwohlinteressen zu stellen. Zweitens lässt sich – wie aufgezeigt – aufseiten des Gemeinwohlinteresses ein Wert von Verfassungsrang (Art. 28 Abs. 2 GG) heranziehen. Drittens ist an dieser Stelle noch einmal ausdrücklich zu unterstreichen: Der Gesetzgeber hat sich bereits dazu entschieden, die in Rede stehende Überlassungspflicht durch Ausnahmen aufzuweichen. Damit ist letztlich auch sichergestellt, dass es zu keinen unzumutbaren Belastungen bzw. Härten aufseiten der gewerblichen Sammler kommt. Hinzu kommt, dass der Gesetzgeber sogar noch eine „Rückausnahme“ in § 17 Abs. 4 S. 4 KrWG eingeführt hat: Selbst wenn der hier normierte Tatbestand regelmäßig selten erfüllt sein dürfte,857 besteht immerhin die Möglichkeit einer Ausnahme von der Ausnahme. Damit hat der Gesetzgeber ver-

855 Dies könnte insbesondere für § 17 Abs. 3 S. 4 KrWG zutreffen. Zur Erinnerung: Nach dieser Vorschrift greift u. a. das Regelbeispiel in § 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 1 KrWG (haushaltsnahe oder sonstige hochwertige getrennte Erfassung und Verwertung der Abfälle) nicht, wenn die Sammlung und Verwertung des Gewerblichen „wesentlich leistungsfähiger“ ist. Interessant ist bei diesem „Leistungsvergleich“ (Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 192), dass für die Beurteilung der Frage wann eine Sammlung und Verwertung „wesentliche leistungsfähiger“ ist, die „Ziele der Kreislaufwirtschaft zu beurteilenden Kriterien der Qualität und der Effizienz, des Umfangs und der Dauer der Erfassung und Verwertung“ zu berücksichtigen sind. Die „(ökologischen) Ziele der Kreislaufwirtschaft“ (Schomerus, in: Versteyl/Mann/ Schomerus, § 17 Rn. 53) enthalten dabei insbesondere „die Schonung der natürlichen Ressourcen“ (§ 1 KrWG). Darüber hinaus lässt sich auch auf andere Zielvorgaben KrWG zurückgreifen, wie etwa auf die Abfallhierarchie in § 6 KrWG. In § 6 Abs. 2 hat der Gesetzgeber dabei eindeutig auf das Nachhaltigkeitsprinzips Bezug genommen („unter Berücksichtigung des Vorsorge- und Nachhaltigkeitsprinzips“) und die Abfallhierarchie insoweit einschränkt. Dabei schließt sich der Kreis auch insofern wieder als das für die Auslegung des hier genannten „Vorsorge- und Nachhaltigkeitsprinzip“ das sogenannte „Drei Säulen Modell“ zugrunde zu legen ist, nachdem ökologische, wirtschaftliche und soziale Belange gleichermaßen zu berücksichtigen sind (Resse, in: Jarass/Petersen, § 7 Rn. 25; Frische, in: Schmehl, § 6 Rn. 31). 856 Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 12 Rn. 45, der allerdings darauf hinweist, dass im Falle eines erheblichen bzw. „empfindlichen“ Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit „eine Rechtfertigung durch Interessen von entsprechend großem Gewicht erforderlich“ ist. 857 Siehe hierzu Kapitel 3, B., III., 2., b), cc).

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Kap. 5: Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

fassungsgemäße Rahmenbedingungen für die Überlassung bzw. deren Ausnahmen von Alttextilien geschaffen.

II. Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht Deutlich heftiger umstritten – als die Frage der Verfassungsmäßigkeit – ist die nach der Unionsrechtskonformität der in Rede stehenden Überlassungspflichten samt Ausnahmen. Dies betrifft insbesondere die sortenreinen, werthaltigen Abfälle wie Altpapier und Altkleider. Zur alten Rechtslage sind sich das BVerwG wie das BVerfG hierzu genauso einig wie zum nationalen Verfassungsrecht: Wie bereits an anderer Stelle dargelegt,858 verneinte der 7. Senat des BVerwG einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht. Das BVerfG bestätigte in seinen o.g. Nichtanahmebeschluss nunmehr das Urteil des BVerwG hierzu. So sieht auch die 3. Kammer des 2. Senats die Voraussetzungen des Art. 106 Abs. 2 AEUV als erfüllt an: So liege das „Abholen und die Behandlung von Haushaltsabfällen […] im Allgemeininteresse“. Daher dürfe der Staat hierauf auch „entscheidenden Einfluss behalten“.859 Ebenso sei eine „Existenzgefährdung durch die Zulassung von Wettbewerb“ für die Anwendung des Art. 106 Abs. 2 AEUV nicht Voraussetzung.860 „Entscheidend“ sei vielmehr „ob es für das begünstigte Unternehmen einen anderen wirtschaftlich zumutbaren Weg gibt, seine Aufgabe zu erfüllen, wobei auch die Möglichkeit eines Ausgleichs zwischen den rentablen und den weniger rentablen Tätigkeitsbereichen einzubeziehen“ sei.861 Der 7. Senat habe diese Voraussetzungen zutreffend angewendet, denn für die „kontinuierliche und verlässliche Aufgabenerfüllung der Hausmüllentsorgung“ sei ein „Mindestmaß an Planbarkeit“ erforderlich.862 Dies sei durch einen „ungehinderten Zugriff privater Dritter“ (auf Haushaltsabfall) nicht möglich.863

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Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 1, B., IV. BVerfG, Nichtannahmebeschl. V. 28. August 2014 – 2 BvR 2639/09, Rn. 42 – juris; unter Bezugnahme auf: vgl. EuGH, Urt. v. 10. November 1998 – Rs. C-360/96, Rn. 52 – juris (Gemeente Arnhem); EuGH, Urt. v. 23. Mai 2000 – Rs. C-209/98, Rn. 75 – juris (Sydhavnens Sten & Grus). 860 BVerfG, Nichtannahmebeschl. V. 28. August 2014 – 2 BvR 2639/09, Rn. 43 – juris; unter Bezugnahme auf: vgl. EuGH, Urt. v. 23. Oktober 1997, Rs. C-157/94, Rn. 43 – juris (Kommission/Niederlande); EuGH, Urt. v. 17. Mai 2001 – Rs. C-340/99, Rn. 54 – juris (TNT Traco/Poste Italiane); EuGH, Urt. v. 19. Mai 1993, Rs. C-320/91, Rn. 14 ff. – juris (Corbeau). 861 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 28. August 2014 – 2 BvR 2639/09, Rn. 43 – juris; unter Bezugnahme auf: EuGH, Urt. v. 19. Mai 1993, Rs. C-320/91, Rn. 14 ff. – juris (Corbeau); EuGH, Urt. v. 23. Oktober 1997, Rs. C-157/94, Rn. 53 – juris (Kommission/Niederlande). 862 BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 28. August 2014 – 2 BvR 2639/09, Rn. 38 ff. – juris. 863 Im Übrigen stellte das BVerfG klar, dass soweit der BVerwG den Begriff der gewerblichen Sammlung „möglicherweise zu eng ausgelegt“ hat, in diesem Fall auch eine Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 möglich wäre (BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 28. August 2014 – 2 BvR 2639/09, Rn. 44 – juris). 859

A. Die Überlassungspflichten bzw. deren Ausnahmen

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Ob dies auch für die neue Rechtslage, d. h. die des KrWG gilt, ist nun zu untersuchen. Der Fokus ist dabei auf die Europarechtskonformität der sortenreinen Abfälle – wie Altkleider864 – zu legen. 1. Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit Zunächst stellt sich die Frage, ob die genannten Regelungen in die Warenverkehrsfreiheit865 i.S.v. Art. 28 ff. AEUV eingreifen. Der EuGH hat hierzu bereits klargestellt: Abfälle sind als Ware i.S.d. Warenverkehrsfreiheit einzustufen und unterfallen daher auch dessen Schutzbereich.866 Nach Art. 28 Abs. 2 AEUV gilt die Warenverkehrsfreiheit für die aus den Mitgliedstaaten stammenden Waren sowie für diejenigen Waren aus dritten Ländern, die sich in den Mitgliedstaaten im freien Verkehr befinden. Wesentlicher Bestandteil der Warenverkehrsfreiheit ist das sogenannte Verbot der mengenmäßigen Beschränkungen.867 Hierunter sind insbesondere solche hoheitlichen Maßnahmen zu verstehen, die das Verbringen von Waren entweder kontingentieren oder völlig untersagen.868 Dabei ist zwischen der mengenmäßigen Ausfuhr- und der mengenmäßigen Einfuhrbeschränkung zu differenzieren. a) Mengenmäßige Ausfuhrbeschränkung Die mengenmäßige Ausfuhrbeschränkung ist in Art. 35 AEUV geregelt. Danach sind mengenmäßige Ausfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Eine mengenmäßige Ausfuhrbe864

Nach Abfallschlüssel 20 10 11 der Verordnung u¨ ber das Europäische Abfallverzeichnis zählen Alttextilien zu den Siedlungsabfa¨ llen (Haushaltsabfälle und ähnliche gewerbliche und industrielle Abfa¨ lle sowie Abfa¨ lle aus Einrichtungen), einschließlich getrennt gesammelter Fraktionen. 865 Darüber hinaus bestünde noch die Möglichkeit eines Eingriffes in die Dienstleistungsfreiheit i.S.d. Art. 52 ff. AEUV. Allerdings ist die Dienstleistungsfreiheit gegenüber der Warenverkehrsfreiheit subsidiär (vgl. Art. 57 Abs. 1 AEUV; siehe zum Hintergrund sowie zur Abgrenzung im Einzelnen: Kluth, in: Calliess/Ruffert, Art. 57 Rn. 15 ff.). Siehe zu dieser Frage bezogen auf Überlassungspflichten (alte Rechtslage): Karpenstein, Haushaltsabfälle, BlattNr. 37; ebenso: Rindtorff/Garbriel, AbfallR 2004, 194, 203. 866 EuGH, Urt. v. 09. Juli 1992 – C.2/90, Rn. 23 – juris (Wallonien). Dabei hat der EuGH – unabhängig von der Frage, ob es sich um Abfall zur Verwertung oder zur Beseitigung handelt – diese als Ware i.S.d. Warenverkehrsfreiheit eingestuft (Jarass, NuR 1998, 397, 402). Nach Bieber, Epiney und Haag hat der EuGH bei seiner Entscheidung „im Wesentlichen auf praktische Erwägungen“ abgestellt und die genannte Einstufung vorgenommen, um den „ansonsten auftretenden Abgrenzungsschwierigkeiten“ aus dem Weg zu gehen (Bieber/Epiney/Haag, Die Europäische Union, § 11 Rn. 6). 867 Siehe zum Umfang sowie Herkunft und Ursprung der Warenverkehrsfreiheit: Körber, Grundfreiheiten und Privatrecht, 2004, S. 116 ff. 868 EuGH, Urt. v. 12. Juli 1973 – 2/73, Rn. 7 – EUR-lex (Geddo).

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schränkung ist eine Maßnahme, welche die „Ausfuhr einer Ware der Menge oder dem Wert nach ganz oder teilweise“ untersagt.869 § 17 KrWG regelt jedoch lediglich unmittelbar eine Überlassungspflicht von Waren i.S.d. Art. 35 AEUV an den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger. Selbst wenn es hierbei im Ergebnis zu einer mengenmäßigen Ausfuhrbeschränkung kommen sollte: Die vom EuGH aufgestellten Forderungen für die Erfüllung dieses Tatbestandes sind dennoch nicht erfüllt. So reicht hierfür gerade nicht eine Maßnahme gleicher Wirkung aus, denn der EuGH wendet hierauf seine bekannte Dassonville-Formel870 nicht an. Vielmehr fordert er, „Spezifische Beschränkungen“ der Warenausfuhr.871 Der Grund hierfür liegt darin, dass andernfalls „nahezu jede Produktions- oder Vertriebsregelung gegen Art. 35 AEUV verstieße.“872 Unter spezifische Beschränkungen versteht der EuGH solche, die „Beschränkungen der Ausfuhrströme bezwecken oder bewirken und damit zu einer Ungleichbehandlung des Binnenhandels und des Außenhandels eines Mitgliedstaats führen, so daß die inländische Produktion oder der Binnenmarkt des betreffenden Staates einen besonderen Vorteil erlangt.“873 Diese Voraussetzungen lassen sich jedoch nicht für die zu prüfende Überlassungspflicht bejahen. So geht es hierbei gerade nicht in erster Linie darum, die Ausfuhrströme für sortenreinen Abfall zu beschränken. Ebenso soll hierdurch nicht primär der nationale Binnenmarkt gestärkt werden. Vielmehr geht es darum die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers sicherzustellen, in dem ihm grundsätzlich der erste Zugriff auf die werthaltigen Abfälle (wie Alttextilien) zusteht. Aus diesem Grund lassen sich die betreffenden Regelungen nicht als mengenmäßige Ausfuhrbeschränkung einstufen. b) Mengenmäßige Einfuhrbeschränkung Dies sieht der EuGH allerdings im Rahmen der Art. 34 AEUV – der mengenmäßigen Ausführbeschränkung – anders. Hier führen Maßnahmen gleicher Wirkung zu einem entsprechenden Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit. Mit anderen Worten:

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Kingreen, in: Calliess/Ruffert, Art. 34 – 36 Rn. 126. Hinzuweisen ist allerdings darauf, dass der EuGH den Begriff der mengenmäßigen Ausführbeschränkung noch nicht definiert hat. Siehe zum Ganzen: Schroeder, in: Streinz, Art. 35 Rn. 3. 870 EuGH, Urt. v. 30. Januar 1974 – 148/73 – juris (Dassonville). Siehe zum Hintergrund sowie zu den Nachfolgeentscheidungen hierzu die Darstellung bei: Feiden, Die Bedeutung der „Keck“-Rechtsprechung um System der Grundfreiheiten, 2003, S. 10 ff. 871 EuGH, Urt. v. 08. November 1979 – Rs. C-15/79, Rn. 7 – EUR-lex (Groenveld). 872 Epiney, in: Bieber/Epibey/Haag, § 11 Rn. 69; kritisch gegenüber dieser Rechtsprechung bzw. Differenzierung: Schroeder: Die Tatsache, dass durch eine Anwendung der DassonvilleFormel „alle nationalen Produktionsregelung in den Sog der freien Warenverkehrsfreiheit geraten“ sei „kein Argument“ (Schroeder, in: Streinz, Art. 35 Rn. 5 m.w.N.). 873 EuGH, Urt. v. 25. Juni 1998 – C-203/96, Rn. 40 (Dusseldorp).

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Die Grundsätze der Dassonville-Rechtsprechung sind im Rahmen des Art. 36 AEUV anwendbar.874 Aus diesem Grund ist auch ein Eingriff in Art. 34 AEUV vorliegend gegeben. So hindert der § 17 KrWG im Ergebnis den Abfallbesitzer- bzw. Erzeuger daran, seinen Abfall (als Ware) einem anderen als dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu überlassen. Dies reicht aus, um eine Maßnahme gleicher Wirkung anzunehmen und folglich von einem rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit auszugehen.875 2. Wettbewerbsfreiheit Weitaus problematischer ist, ob die betreffenden Regelungen in die EU-Wettbewerbsfreiheit i.S.d. Art. 101 ff. AEUV876 eingreifen.877 Dabei geht es vorliegend um die Regelung aus Art. 106 AEUV i.V.m. Art. 102 AEUV. Der hier verankerte Grundsatz der Chancengleichheit für öffentliche und private Unternehmen im Wettbewerb878 lässt sich dabei folgendermaßen herleiten: Nach Art. 102 AEUV – der das allgemeine Kartellverbot des Art. 101 AEUV879 „ergänzt“880 – ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Die Vorschrift richtet sich grundsätzlich nur an private und nicht an öffentliche Unternehmen.

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EuGH, Urt. v. 14. Juli 1981 – Rs. 155/80, Rn. 15 – juris. So bereits zunächst: VG Würzburg, Beschl. v. 28. Januar 2013 – W 4 S 12.1130, Rn. 39 – juris; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 22; Frenz, EWS 2012, 311, 313; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09. September 2013 – 10 S 1116/13 Rn. 11; Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 6 Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 18 Rn. 56.; im Ergebnis auch: BT-Drucks. 17/6052, a.A.: OVG Hamburg, Beschl. vom 08. Juli 2008 – 1 Bs 91/08, Rn. 28 – juris, nunmehr ausdrücklich: BVerwG, Urt. v. 30. Juni 2016 – 7 C 4/15, Rn. 34 ff. – juris. 876 Siehe zu den weiteren „Rechtsquellen des Wettbewerbsrechts“ im Einzelnen: Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 1 Rn. 1 ff. 877 Zweifelnd, ob ein Verstoß gegen die Wettbewerbsfreiheit vorliegt, allerdings im Ergebnis ausdrücklich offen gelassen: BVerwG, Urt. v. 30. Juni 2016 – 7 C 4/15, Rn. 31 – juris. 878 Schweitzer, Staatliche Unternehmen und Privatwirtschaft im Wettbewerb, Tagung des Arbeitskreises Kartellrecht, 02. Oktober 2014, – Präsentation, Stand 02. Oktober 2014. 879 Siehe hierzu ausführlich: Ramaskaite, Das Kartellverbot nach Art. 101 AEUV. Eine Analyse der Rechtsprechung des EuGH, 2012. 880 Bechtold/Bosch/Brinker, EU-Kartellrecht Art. 102 Rn. 1 („… und rundet das kartellrechtliche Instrumentarium ab“.); Eilmansberger, in: Streinz, Art. 102 Rn. 1 („stellt den zweiten zentralen Pfeiler jenes Systems des unverfälschten Wettbewerbs dar“). 875

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Allerdings ermöglicht Art. 106 Abs. 1 AEUV die Anwendung für Unternehmen der öffentlichen Hand. Danach werden die Mitgliedstaaten in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte gewähren, keine den Verträgen und insbesondere den Artikeln 18 und 101 bis 109 widersprechende Maßnahmen treffen oder beibehalten. Von diesen Vorgaben ausgehend, müssen die folgenden Voraussetzungen vorliegen, um von einem Verstoß gegen den o.g. Grundsatz auszugehen: a) Öffentliches Unternehmen Erstens muss es sich um ein öffentliches Unternehmen i.S.d. Art. 106 Abs. 1 AEUV handeln. Zwar fehlt es derzeit noch an einer abstrakt-generellen Definition des öffentlichen Unternehmens i.S.d. Art. 106 Abs. 1 AEUV durch den EuGH.881 Allerdings lässt sich zur Begriffsbestimmung auf die sogenannte Transparenzrichtlinie882 „zumindest als Ausgangspunkt“ zurückgreifen.883 Nach Art. 2 b) lässt sich dann von einem öffentlichen Unternehmen ausgehen, wenn die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Anders gesagt: Es lässt sich immer dann von einem öffentlichen Unternehmen sprechen, wenn die öffentliche Hand ohne die Inanspruchnahme von Hoheitsrechten „bestimmenden Einfluss auf die Unternehmensführung“ ausüben kann.884 Angesichts dieser Voraussetzungen handelt es sich bei dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger um ein öffentliches Unternehmen, denn – wie an anderer Stelle bereits dargelegt885 – der jeweilige öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger ist regelmäßig eine öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft (wie etwa ein Landkreis).886

881

Klotz, in: v. der Groeben/Schwarz/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 106 Rn. 7. RICHTLINIE 2006/111/EG DER KOMMISSION vom 16. November 2006 über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen. Siehe ferner zum Begriff des öffentlichen Unternehmens im nationalen Recht (vor der Richtlinie): Storr, Der Staat als Unternehmer, 2001, S. 51. 883 Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 106 Rn. 12; ähnlich: Kühling, in: Streinz, Art. 106 Rn. 16; Klotz, in: v. der Groeben/Schwarz/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 106 Rn. 9; Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 36 Rn. 44; Klotz, in: v. der Groeben/Schwarz/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 106 Rn. 16. 884 Klotz, in: v. der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 106 Rn. 11. 885 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 3, B., III., 3., c). 886 Im Ergebnis ebenso: Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 26. 882

A. Die Überlassungspflichten bzw. deren Ausnahmen

185

b) Keine dem Art. 102 AEUV widersprechende Maßnahme Wie bereits oben dargelegt, erfordert Art. 102 Abs. 1 AEUV887 grundsätzlich (erstens) eine beherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt, (zweitens) dessen missbräuchliche Ausnutzung und (drittens) die Möglichkeit, dass hieraus der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt werden kann.888 Allerdings besteht vorliegend eine Besonderheit: Die Voraussetzungen sind im Rahmen des Art. 106 Abs. 1 AEUV zu prüfen. aa) Marktbeherrschende Stellung Zwar definiert der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union nicht, was unter einer marktbeherrschenden Stellung zu verstehen ist.889 Allerdings hat der EuGH frühzeitig eine entsprechende Definition gebildet. Danach ist hier „die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens gemeint, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und schließlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten.“890 Das BVerwG hat in seinem Altpapier-Urteil diese Voraussetzung als nicht erfüllt angesehen.891 Der 7. Senat begründete dies damit, dass der betroffene öffentlichrechtliche Entsorgungsträger nur auf das eigene Stadtgebiet beschränkt sei. Für einen Zusammenhang („hinausgehende betriebliche Verbindungen“) mit anderen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern sei „nichts ersichtlich“.892 Dieser Teil des Ur-

887 Siehe zum Verhältnis von § 18 GWB (Markbeherrschung) und Art. 102 AEUV: Fuchs/ Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, § 18 Rn. 14 ff. 888 Siehe zur rechtspolitischen Diskussion um den Art. 102: Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 16 Rn. 13. Streitfrage ist hierbei im Wesentlichen, ob die EUKommission und die Rechtsprechung in den letzten Jahren insgesamt zu stark in den Wettbewerb eingegriffen haben. 889 Der Grund hierfür soll darin liegen, dass der EU-Primärrechtsgeber dies „bewusst offen gelassen“ hat, um den Organen der Europäischen Union die Option zu eröffnen, dass Verbot „dynamisch der Entwicklung des Gemeinsamen Marktes anzupassen“ (Emmerich, Kartellrecht, § 9 Rn. 6). Schröter und Bartl sehen hier die Möglichkeit „für eine geschmeidige, am Prinzip der Effektivität (effet utile) ausgerichtete“ entsprechende Rechtsentwicklung (Schröter/ Bartl, in: v. der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 106 Rn. 42). 890 EuGH, Urt. v. 14. Februar 1979 – 27/76, Leitsatz Nr. 2 – EUR-lex (United Brands/ Kommission). 891 Allerdings ist davon auszugehen, dass es die betreffenden Regelungen jedenfalls als Maßnahme angesehen hat, denn ein Gesetz ist eine typische Maßnahme i.S.v. Art. 102 AEUV (Jung, in: Callies/Ruffert, Art. 106 Rn. 18; Kühling, in: Streinz, Art. 106 Rn. 24; Klotz, in: v. der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 102 Rn. 64. 892 BVerwG, Urt. v 18. Juni 2009 – 7 C 16/08, Rn. 39 – juris.

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Kap. 5: Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

teils ist auf zutreffende Kritik gestoßen.893 Unter Verweis auf die Rechtssache Crespelle894 gelte das „Gegenteil“.895 Hier hatte der EuGH klargestellt: Auch im Falle, dass nationale Vorschriften, die zugunsten bestimmter Unternehmen896„Monopole nebeneinanderstellen, die territorial begrenzt sind, in ihrer Gesamtheit aber das ganze Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats erfassen,“ ist eine marktbeherrschende Stellung anzunehmen i.S.v. Art. 102 AEUV (damals: Art. 86 EWG-Vertrag) ist.897 bb) Missbrauchstatbestand Zweite Voraussetzung ist – neben der marktbeherrschenden Stellung – die Erfüllung des Missbrauchstatbestandes. Welche Anforderungen hieran zu stellen sind, ist nicht abschließend geklärt. Wie sich bereits aus dem Vorstehenden ergab: Das Unionsrecht verbietet in Art. 102 AEUV nicht generell Monopolstellungen.898 Vielmehr geht es hierbei allein um das Verbot einer missbräuchlichen Nutzung.899 Auch wenn hier der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union statt einer abstrakten Begriffsbestimmung lediglich Beispielfälle (vgl. Art. 102 Abs. 2 Buchs. a–d AUEV) benennt, lassen sich der Rechtsprechung des EuGH zwei Fallgruppen entnehmen, die für die vorliegende Prüfung relevant sind. (1) Rechtssache Höfner & Elser Die Rechtssache Höfner & Elser bezog sich auf Art. 86 Abs. 2 Buchstabe b EWGVertrag (heute: Art. 102 Abs. 2 b AEUV). Hier benannte der EuGH für einen Missbrauch zwei Voraussetzungen: Zum einem muss der jeweilige Mitgliedsstaat eine Lage schaffen, in der eine Leistung beschränkt wird. Dies sei dann der Fall, wenn das über das jeweils ausschließliche Recht verfügende Unternehmen „offenkundig nicht in der Lage ist“, entsprechend der Marktnachfrage zu leisten. Zum anderen muss „die Beibehaltung einer Gesetzesbestimmung“ die Leistung Dritter „unmöglich“ machen.900 Vereinfacht gesagt: Obwohl das marktbeherrschende Unternehmen

893 Siehe allerdings nunmehr a.A.: BVerwG, Urt. v. 30. Juni 2016 – 7 C 4/15, Rn. 32 – juris mit ausdrücklicher Bezugnahme auf EuGH, Urt. v. 05. Oktober 1994 – C-323/93 – juris (Crespelle). 894 EuGH, Urt. v. 05. Oktober 1994 – C-323/93 – juris (Crespelle). 895 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 23. 896 Hierbei ging es um Gebietsmonopole für die künstliche Besamung von Rindern in Frankreich. 897 EuGH, Urt. v. 05. Oktober 1994 – C-323/93, Rn. 17 – juris (Crespelle). 898 Nach Sandrock, handelt es sich beim Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung um einen speziellen Fall der Marktbeherrschung (Sandrock, Grundbegriffe des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 1968, S. 208, Fn. 1). 899 EuGH, Urt. v. 25. Juni 1998 – C-203/96, Rn. 61 – juris (Dusseldorp); Schröter/Bartl, in: v. der Groeben/Schwarz/Hatje, Europäisches Unionsrecht, Art. 102 Rn. 162. 900 EuGH, Urt. v. 23. April 1991 – C-41/90, Rn. 31 ff. – juris (Höfner-Elsner).

A. Die Überlassungspflichten bzw. deren Ausnahmen

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nicht in der Lage ist, entsprechend der Marktnachfrage zu leisten, können Dritte ihre Leistung aufgrund von nationalen Regelungen nicht anbieten. Klement sieht diese Voraussetzungen hinsichtlich der Überlassungspflicht als erfüllt an. So privilegierten die maßgeblichen Vorschriften „zwangsläufig sowohl leistungsfähige als auch nicht leistungsfähige“ öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger. Angesichts dessen sei eine Befreiung für den Fall erforderlich, soweit das „Leistungsangebot“ des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers „qualitativ hinter einem Konkurrenzangebot“ zurückbleibe.901 Auf der anderen Seite lässt sich auch argumentieren: Das KrWG regelt in § 20 selbst die Leistungspflichten des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers.902 Danach ist grundsätzlich der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger zur Abfallentsorgung verpflichtet. Dabei hat er sich im Rahmen seiner Entsorgungstätigkeit insbesondere an die Vorgaben der Abfallhierarchie zu halten und muss damit auch – gemessen an den Vorgaben des KrWG – entsprechend leistungsfähig sein. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der in § 6 KrWG geregelten Rangfolge.903 Selbst wenn dieser nach § 22 KrWG Dritte mit der Verwertung und Beseitigung betraut, bleibt er immer noch der Verantwortliche. „Eine Pflichtenübertragung mit befreiender Wirkung“ ist nicht möglich.904 Diese gesetzlichen Anforderungen dürften hoch genug sein, damit es grundsätzlich nicht zu einem leistungsunfähigen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger kommt, der zu privilegieren wäre. Im Übrigen liegt es gerade im Sinn des § 17 Abs. 3 KrWG die Funktionsfähigkeit – und im Ergebnis damit auch die Leistungsfähigkeit – des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers, sicherzustellen. Damit es also gar nicht erst zu einem „nicht leistungsfähige[n]“ öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger kommt, sind die Ausnahmen von der nach § 17 Abs. 1 KrWG bestehenden Überlassungspflicht nicht zu überspannen. (2) Rechtssache Dusseldorp Einen weiteren Fall des in Rede stehenden Missbrauchstatbestands lässt sich der Rechtssache Dusseldorp entnehmen. Hier konstatierte die 6. Kammer des EuGH: Soweit eine nationale Regelung den Abfallbesitzern bzw. den Abfallerzeugern die Ausfuhr bestimmter Abfälle (hier: Ölfilter) untersagt und sie verpflichtet, diese einem bestimmten inländischen Unternehmen zu überlassen „obwohl die in einem anderen Mitgliedstaat angebotene Qualität der Verwertung mit der des inländischen

901

Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 33. Die Vorschrift stellt die „Grundnorm der öffentlich-rechtlichen Abfallentsorgung“ dar (Diekmann, in: Jarass/Petersen, § 20 Rn. 1. 903 BR-Drucks. 216/11, S. 211. Der Drucksache ist im Übrigen auch der Hinweis zu entnehmen, dass soweit ein Abfallerzeuger oder -besitzer dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger Abfälle zur Beseitigung überlässt, dieser dennoch zur Verwertung verpflichtet sein kann. 904 Diekmann, in: Jarass/Petersen, § 22 Rn. 1. 902

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Kap. 5: Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

Unternehmens vergleichbar“ ist, liegt ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff vor.905 Denn: Dies privilegiere das marktbeherrschende Unternehmen, da „ihm die Verwertung von Abfällen“ ermöglicht werde, „die durch ein drittes Unternehmen verwertet werden sollten.“906 Auf der anderen Seite hatte der EuGH noch im Jahr 1974 entschieden: Wenn das Bestehen eines Monopols mit der Wettbewerbsfreiheit vereinbar ist, muss dies auch für die Fälle gelten, in denen „eine spätere Maßnahme dieses Staates solche Rechte erweitert“.907 Ausgehend hiervon stellt sich die Frage, ob hier überhaupt von einer missbräuchlichen Ausnutzung die Rede sein kann.908 Allerdings dürften hier aus den zwei folgenden Gründen die Vorgaben der Rechtssache Duesseldorp dennoch maßgeblich sein: Zum einen bezieht sich die Entscheidung gerade auf Zugriffsrechte für Abfälle und die Entscheidung aus dem Jahr 1974 auf Fernsehübertragungsrechte. Darüber hinaus fällt die Rechtssache Duesseldorp gerade in die Zeit des Wandels des Abfallrechts von einem Gefahrabwehr- hin zu einem Teil des Wirtschaftsverwaltungsrechts. Mit Blick auf diese zeitlichen wie sachlichen Unterschied dürfte es auch naheliegen, dass hier die Vorgaben der Rechtssache Duesseldorp maßgeblich sind. Gleichzeitig lässt sich auch hier der vom EuGH aufgezeigte Prüfungsmaßstab für die streitige Überlassungspflicht bzw. deren Ausnahmen bejahen: So zeigt sich nämlich gerade am Beispiel Altkleider, dass der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger aufgrund der in § 17 KrWG geregelten Überlassungsplicht sein Recht des ersten Zugriffs entsprechend gelten machen kann. Dabei führt die Überlassungspflicht für sortenreine Abfälle im Ergebnis dazu, dass der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger seine Marktstellung über gemischte Haushaltsabfälle auch auf die sortenreinen Abfälle ausdehnen kann. Er hat auch hier den ersten Zugriff, obwohl es durchaus denkbar ist, dass dritte Unternehmen die Verwertung in einer vergleichbaren Qualität durchführen könnten. 3. Rechtfertigung Als Rechtfertigungsgründe für die bestehenden Eingriffe in die Warenverkehrsfreiheit und die Wettbewerbsfreiheit sind insgesamt drei Möglichkeiten denkbar. Erstens könnten die in Rede stehenden Regelungen von den einschlägigen, sekundärrechtlichen Vorgaben gerechtfertigt sein [a)]. Zweitens stellt sich die Frage, ob die Vorgaben aus der Cassis-de-dijon-Rechtsprechung im vorliegenden Fall die o.g. Eingriffe rechtfertigen können [b)]. Drittens – und letztens – ist zu untersuchen, ob und inwieweit sich Art. 106 Abs. 2 AEUV vorliegend zur Rechtfertigung eignet [c)]. 905

EuGH, Urt. v. 25. Juni 1998 – C-203/96, Rn. 62, 63 – juris (Dusseldorp). EuGH, Urt. v. 25. Juni 1998 – C-203/96, Rn. 63 – juris (Dusseldorp). 907 EuGH, Urt. v. 30. 04. 1974 – C-155/73, Rn. 14 (Sacchi). 908 Hierzu: Klement, in: Schmehl, § 17 Rn. 32, dem es nicht recht einleuchten will, warum die Ausweitung eines Monopols gegen das Kartellrecht verstoßen soll, wenn gleichzeitig die Errichtung eines solchen im Einklang mit den entsprechenden Vorgaben steht. 906

A. Die Überlassungspflichten bzw. deren Ausnahmen

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a) Sekundärrechtlicher Rechtfertigungsgrund Zwar sieht das abfallrechtliche Sekundärrecht entsprechende Rechtfertigungsgründe vor. In Betracht kommt hierbei zum einen die sogenannte Abfallverbringungsverordnung (VVA)909 und zum anderen die bereits mehrfach angesprochene AbfRRL. Allerdings greifen vorliegend weder die Verordnung noch die Richtlinie.910 Die für die VVA maßgebliche Vorschrift findet sich in Art. 3 Abs. 5. Danach unterliegt die Verbringung von gemischten Siedlungsabfa¨ llen (Abfallschlu¨ ssel 20 03 01), die in privaten Haushaltungen eingesammelt worden sind (zu Verwertungs- oder Beseitigungsanlagen), den gleichen Bestimmungen wie die Verbringung von zur Beseitigung bestimmter Abfälle. Dies gilt dabei auch, wenn Abfälle anderer Erzeuger eingesammelt werden. Vereinfacht gesagt: Egal ob Abfall zur Beseitigung oder zur Verwertung: Bei gemischten privaten Haushaltsabfällen handelt es sich grundsätzlich um Abfälle zur Beseitigung. Die Fiktionswirkung911 dieser „Hausmüllklausel“912 ist deshalb von Bedeutung, weil die zuständigen Behörden danach die Verbringungen von Hausmüllabfall in andere EU-Staaten aus Gründen der Entsorgungsautarkie unterbinden können (Art. 11 Abs. 1 i VVA). Die Regelung gilt allerdings nur für gemischte Siedlungsabfälle mit dem Abfallschlüssel 20 30 10 und nicht für sortenreine Abfälle wie Alttextilien. Daher lässt sich auch vorliegend dieses sekundärrechtliche Regelungswerk zur Rechtfertigung913 nicht heranziehen.914 Die für die AbfRRL maßgebliche Vorschrift findet sich in Art. 16. Der die o.g. Regelung „flankierende“915 Art. 16 AbfRRL zielt in seinem Abs. 1 UAbs. 1 und 909

Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Verbringung von Abfällen. BERICHTIGUNGEN; Berichtigung der Verordnung (EG) Nr. 1013/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Verbringung von Abfällen. 910 Im Übrigen verletzt die hier zur prüfende Regelung auch die VVA bzw. die AbfRRL. Siehe hierzu: Vetter, in: FS Dolde, 2014, S. 309, 321 ff. 911 Petersen für Bundesministerium fu¨ r Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (Recht der Abfallwirtschaft), Eckpunkte; Die Novellierung des Kreislaufwirtschaftsgesetzes, April 2010, S. 3 („gemischte Abfa¨ lle aus privaten Haushaltungen werden als „Abfall zur Beseitigung“ eingestuft, selbst wenn sie verwertet werden – Fiktion“). 912 Vetter, VBlBW 2010, 93, 98. 913 Im Übrigen hat das BVerwG in seinem Altpapier-Urteil die VVA der Überlassungspflicht für „Reinfraktionen“ jedenfalls nicht entgegenstehen gesehen. Die Verordnung erstrecke sich nicht auf das „Stadium des Einsammelns“ (BVerwG, Urt. v. 18. Juni 2009 – 7 C 16/08, Rn. 38 – juris). Siehe hierzu die differenzierte Würdigung von Karpenstein, AbfallR 2009, 247, 248 („Etwas salopp – aber keineswegs unvertretbar – wischt es die Anwendbarkeit der Abfallverbringungsverordnung […] beiseite.“). 914 Siehe vertiefend hierzu: Petersen, ZUR 2007, 449, 456; Diekmann, ZUR 2008, 505, 508; Vetter, VBlBW 2010, 93, 98; inzwischen die VVA zur entsprechend Rechtfertigung ausdrücklich ablehnen: BVerwG, Urt. v. 30. Juni 2016 – 7 C 4/15, Rn. 27 – juris. 915 Petersen, ZUR 2007, 449, 456; Diekmann, ZUR 2008, 505, 509. Im Übrigen sind beide Autoren kritisch gegenüber der Verortung der Reglung: Diekmann, ZUR 2008, 505, 509

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Abs. 2 darauf ab, „die nationalen Entsorgungsstrukturen“ vor einer „Überlastung“ zu schützen, d. h. davor, von ausländischen Abfällen „überrollt“ zu werden.916 Aus diesem Grund können die Mitgliedstaaten – abweichend von den Vorgaben der VVA – „zum Schutz ihres Netzes“ die „eingehende Abfallverbringungen zu Verbrennungsanlagen, die als Verwertung eingestuft sind, begrenzen“. Diese Importschutzklausel erfasst dabei allerdings nur das „Netz von Abfallbeseitigungsanlagen und Anlagen zur Verwertung von gemischten Siedlungsabfällen“ (Art. 16 Abs. 1). Mit anderen Worten: Art. 16 AbfRRL beschränkt seinen Schutzbereich – genauso wie die VVA – nur auf Abfälle zur Beseitigung oder auf gemischte Siedlungsabfälle.917 b) Cassis-de-Dijon-Rechtsprechung Ebenso lassen sich hier die Voraussetzungen der Cassis-de-Dijon-Formel nicht begründen – ungeachtet der Frage, ob sich dieser Rechtfertigungsgrund überhaupt für Eingriffe in die Wettbewerbsfreiheit heranziehen lässt.918 Nach der CassisRechtsprechung können Eingriffe in die Warenverkehrsfreiheit gerechtfertigt sein, „soweit diese Bestimmungen notwendig sind, um zwingenden Erfordernissen gerecht zu werden, insbesondere den Erfordernissen einer wirksamen steuerlichen Kontrolle, des Schutzes der öffentlichen Gesundheit, der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Verbraucherschutzes.“919 Zwar hat der EuGH inzwischen auch den Umweltschutz920 als zwingendes öffentliches Interesse anerkannt.921 Allerdings lässt sich vorliegend – wie auch im Rahmen des Art. 20a GG – dieser bezogen auf die sortenreinen Abfälle nicht her(„erscheint zunächst kritikwürdig, dass sie an dieser Stelle platziert und nicht in die AbfVerbrV integriert wurde, was natürlich parallel möglich wäre“); Petersen, ZUR 2007, 449, 457, Fn. 9: („wäre es sicher ratsam gewesen, die Novelle der EG-AbfallverbringungsVO mit der der AbfRRL zu synchronisieren“). 916 Petersen, ZUR 2007, 449, 457. Hintergrund dieser Regelung soll – so Petersen – die Sorge Dänemarks und einiger Staaten aus Osteuropa gewesen sein, aufgrund von aus dem Ausland importierte Abfälle die nationalen Abfallwirtschaftspläne nicht einhalten zu können. 917 Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 17 Rn. 58, 59; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 25, 26; Petersen/Doumet/Stöhr, NVwZ 2012, 521, 524; Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 17 Rn. 3, a.A. Klement, VerwArch 2012, 218, 232 – 233, der die Ausweitung der Überlassungspflicht auf gemischte Verwertungsabfälle nicht durch Art. 16 AbfRRL „gestützt“ sieht; inzwischen die AbfallRRL zur entsprechend Rechtfertigung ausdrücklich ablehnen: BVerwG, Urt. v. 30. Juni 2016 – 7 C 4/15, Rn. 29 – juris. 918 Siehe hierzu vertiefend: Frenz, Handbuch des Europarechts, Bd. II, Rn. 660 ff.; 1532. 919 EuGH, Urt. v. 20. Februar 1979 – Rs. 120/98, Rn. 8 – EUR-lex (Cassis de Dijon). 920 EuGH, Urt. v. 20. September 1988 – 302/86, Rn. 10 – juris (Pfandflaschen). 921 Was alles zu den Voraussetzungen für die Verfolgung zwingender öffentlicher Interessen zählt, lässt sich nicht abschließend sagen. Siehe hierzu: Karpenstein, Praxis des EU-Rechts, Rn. 223; siehe vertiefend hierzu: Anderheiden, Gemeinwohl in Republik und Union, 2006, S. 3 ff.

A. Die Überlassungspflichten bzw. deren Ausnahmen

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anziehen.922 Wie bereits oben aufgezeigt, gehen von sortenreinen Abfällen wie Alttextilien regelmäßig keine Gefahren für den Umweltschutz aus. Soweit man die Nachhaltigkeit als zwingendes öffentliches Interesse anerkennen sollte,923 ließe sich diese vorliegend – genauso wie im Rahmen des Art. 20a GG – nicht heranziehen. So geht es – wie gesagt – hierbei in erster Linie darum, die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers sicherzustellen. c) Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV Nach wie vor ist die zentrale Frage, ob und inwieweit sich die Ausnahmeregelungen des § 17 Abs. 3 KrWG nach Art. 106 Abs. 2 AEUV rechtfertigen lassen. Hiernach gelten für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, die Vorschriften der Verträge, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen, besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Damit müssen hinsichtlich der Überlassungspflicht bzw. deren Ausnahmen drei Voraussetzungen vorliegen (Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse, Verhinderung, Verhältnismäßigkeit). Ob diese Voraussetzungen im Hinblick auf sortenreine Haushaltsabfälle tatsächlich erfüllt sind, wird unterschiedlich beurteilt.924 Allerdings ist die Regelung nicht nur für wettbewerbliche Vorschriften, sondern auch für andere Vorschriften des AEUV anwendbar.925 aa) Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse Erstens muss es sich um eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse handeln. Die Vorschrift beschränkt sich nicht lediglich auf Dienstleistungen i.S.d. Art. 57 AEUV. Vielmehr sind „alle wirtschaftlichen Aktivitäten zur Si-

922

Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 5, A., I., 2., b), bb), (2), (b). Hierfür spricht jedenfalls, dass der EU-Primärgeber auf das Nachhaltigkeitsprinzip nicht nur im EUV (Art. 3 Abs. 3) und AEUV (Art. 11) ausdrücklich aufgenommen hat. Allerdings fehlt die ausdrückliche Erwähnung in Art. 191 AEUV. 924 Dafür: VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09. September 2013 – 10 S 1116/13 Rn. 17 – 24; VG Hamburg, Urt. v. 09. August 2012 2013 – 4 K 1905/10, Rn. 10; VG Arnsbach, Urt. v. 23. Januar 2013 – 11 K 12.01588, Rn. 69; Knopp/Piroch, UPR 2012, 343, 345; Frenz, EWS 2012, 310, 312, Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 17 Rn. 3; dagegen: Klement, VerwArch 2012, 218, 225; Suhl, AbfallR 2012, 201; Webersinn, UPR 2012, 436; Hurst, AbfallR 2010, 180, 181 ff. (vor KrWG); teilweise Bedenken: Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 17 Rn. 63 – 64 („aus Sicht des europ. Wettbewerbsrecht problematisch“). 925 VG Hamburg, Urt. v. 09. August 2012 – 4 K 1905, Rn. 53 – juris: Petersen/Doumet/ Stöhr, NVwZ 2012, 521, 526; Hurst, AbfallR 2010, 180, 182; siehe zu Vorgängernorm (Art. 86 Abs. 2 EUV): Karpenstein, Haushaltsabfälle, Blatt-Nr. 9 ff.; Koch/Reese, Hausmüllentsorgung, 2008, S. 34 ff.); die Vorschrift bereits nicht für anwendbar haltend: Figgen/Schäffer, EurUP 2011, 115, 119; Webersinn, UPR 2012, 436, 437. 923

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Kap. 5: Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

cherung von Infrastruktur und Daseinsvorsorge“ erfasst.926 Der EuGH hat hierzu entschieden: Das Einsammeln und die Verwertung privater Haushaltsabfälle durch den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger ist eine solche Dienstleistung.927 Gegenstand der Entscheidung war allerdings gemischter und nicht sortenreiner Abfall (wie Alttextilien). Allerdings haben die Mitgliedsstaaten einen weiten Ermessensspielraum hinsichtlich der Festlegung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse.928 Hiervon hat der Bundesgesetzgeber auch Gebrauch gemacht.929 Dabei ist nicht ersichtlich, dass diesem dabei ein Beurteilungsfehler unterlaufen sein könnte.930 bb) Verhinderung und Verhältnismäßigkeit Zweitens müsste es im Falle der Anwendbarkeit der „Vorschriften der Verträge, insbesondere der Wettbewerbsregeln“ zu einer Verhinderung zu ausgewogenen wirtschaftlichen Bedingungen kommen. Nach dem EuGH ist inzwischen931 von einer Verhinderung zu ausgewogenen wirtschaftlichen Bedingungen dann auszugehen, wenn sich die betreffende Aufgabe unter den Voraussetzungen des freien Wettbewerbs nicht mehr zu wirtschaftlich annehmbaren bzw. ausgewogenen Bedingungen erfüllen lässt.932 Es muss sich demnach um einen „tatsächlichen Konflikt“ zwischen 926

Jung, in: Calliess/Ruffert, Art. 106 AEUV, Rn. 36 m.w.N.; ebenso; Khan, in: Geiger/ Khan/Kotzur, Art. 106 AEUV Rn. 13. 927 EuGH, Urt. v. 10. November 1998 – C-360/96 (Gemeente Arnhem), Rn. 52 – juris; EuGH, Urt. v. 23. Mai 2000 – C-290/98, Rn. 75 („Die Bewirtschaftung bestimmter Abfälle kann Gegenstand einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse sein, insbesondere wenn diese Dienstleistung ein Umweltproblem beseitigen soll.“) – juris (Sydhavnens Sten & Grus ./. Kopenhagen). 928 Siehe hier die Darstellung und die Nachweise bei: EUROPÄISCHE KOMMISSION, Leitfaden zur Anwendung der Vorschriften der Europäischen Union über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse inklusive Sozialdienstleistungen, Brüssel, 7. 12. 2010, SEC(2010) 1545 endg, S. 19, Fn. 17. 929 BR-Drucks. 216/11, S. 202 („Bei der Abholung und Behandlung von Haushaltsabfällen handelt es sich um eine Dienstleistung im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse …“). Ebenso von einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse ausgehend: VGH BadenWürttemberg, Beschl. v. 09. September 2013 – 10 S 1116/13, Rn. 12 – juris unter Bezugnahme auf: EuGH, Urt. v. 23. Mai 2000 – Rs. C-209/98 – juris; VG Würzburg, Beschl. v. 28. Januar 2013 – 4 4 S 12 – 1130 Rn. 39 – juris; ferner: Vetter, in: FS Dolde, 2014, S. 309, 324; zweifelnd: Figgen/Schäffer, EurUP 2011, 115, 119; Hurst, AbfallR 2010, 180, 182; zweifelnd: Klement, VerwArch 2012, 218, 238. 930 So inzwischen ausdrücklich: BVerwG, Urt. v. 30. Juni 2016 – 7 C 4/15, Rn. 40 – juris („so dass von einem offenkundigen Missgriff nicht die Rede sein kann“). 931 Der EuGH hat inzwischen die Verhinderung der Aufgabenerfüllung hin zu einer bloßen Gefährdung „abgeschwächt“. Siehe hierzu die Darstellung mit zahlreichen Nachweisen bei: Koenig/Paul, in: Streinz, Art. 106 AEUV Rn. 72. 932 EuGH, Urt. v. 19. Mai 1993 – C-320/91 (Corbeau), Rn. 14 ff. – juris, Rn. 14 – 16; EuGH, Urt. v. 15. November 2007 – C-162/06 (International Mail Spain), Rn. 34 – juris.

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Aufgabenerfüllung einerseits und vertragsgemäßem Verhalten andererseits handeln.933 Drittens darf es nicht zu einer unverhältnismäßigen Handelsbeschränkung kommen. Ob diese Voraussetzungen hinsichtlich der in § 17 Abs. 3 KrWG befindlichen Regelungen vorliegen, soll nun untersucht werden. (1) Wirtschaftlich ausgewogene Bedingungen Mit der Formulierung: Erfüllung der Entsorgungspflichten zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen (§ 17 Abs. 3 S. 2, 1. Alt. KrWG) nimmt der Gesetzgeber ausdrücklich934 auf die oben zitierte EuGH Rechtsprechung Bezug. Daher lässt sich hierzu auch keinerlei Beanstandung vernehmen,935 denn der EuGH hat klargestellt: Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse dürfen die jeweils unrentablen mit den jeweils rentablen Bereichen ausgleichen.936 Mit anderen Worten: Die Quersubvention ist hier zulässig.937 (2) Planungs- und Organisationsverantwortung Deutlich stärker steht dagegen in der Kritik, ob es ausreichend ist, dass die Planungssicherheit und Organisationsverantwortung wesentlich beeinträchtigt (§ 17 Abs. 3 S. 2, 2. Alt. KrWG) ist. Die Rechtsprechung erachtet die Fallgruppe für gerechtfertigt.938 Die Literatur ist hierzu geteilter Auffassung.939 Insbesondere bestehen 933

Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EL 43 März 2011, Art. 106 AEUV, Rn. 64. BT-Drucks. 17/605, S. 87 („Für die Auslegung von Absatz 3 ist daher primär die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 106 Absatz 2 AEUV heranzuziehen.“). 935 Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 18 Rn. 62; von der Unerheblichkeit dieser Fallgruppe ausgehend: Klement, VerwArch 2012, 218, 243 („absehbare Bedeutungslosigkeit des Schutzes der Pflichtenerfüllung“). 936 EuGH, Urt. v. 19. Mai 1993 – C-320/91 (Corbeau), Rn. 14 ff. – juris, Rn. 14 – 16; EuGH, Urt. v. 15. November 2007 – C-162/06 (International Mail Spain), Rn. 34 – juris. 937 Nach Klement (Klement, VerwArch 2012, 218, 243) muss der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger grundsätzlich die „betriebswirtschaftliche[n] Verluste grundsätzlich durch eine Anhebung der kommunalen Abfallgebühren“ kompensieren (unter Bezugnahme auf: VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 11. Februar 2008 – 10 S 2422/07, Rn. 28 – juris; OVG Schleswig-Holstein, Urt. v. 24. April 2008 – 4 LB 7/06, Rn. (wohl) 45 – juris; OVG Thüringen, Beschl. v. 01. Dezember 2008 – 1 EO 566/08, Rn. (wohl) 34 – juris, anzumerken ist jedoch, dass die zitierten Entscheidungen vor dem Altpapier-Urteil (siehe hierzu Kapitel 1, B.) ergangen sind. 938 VG Hamburg, Beschl. v. 09. August 2012 – 4 K 1905/10, Rn. 50 ff. – juris; VG Ansbach, Urt. v. 23. Januar 2013 – AN 11 K 12.01588, Rn. 68 – juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 09. September 2013 – 10 S 1116/13, Rn. 17 – 24; VG Würzburg, Urt. v. 08. Oktober 2013 – W 4 K 13.60, Rn. 33, 34 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 22. Oktober 2013 – W 4 K 12.1071, Rn. 28, 29 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 12. November 2013 – W 4 K 13.172, Rn. 25, 26 – juris; VG Würzburg, Urt. v. 12. November 2013 – W 4 K 13.326, Rn. 24, 25 – juris; VGH BadenWürttemberg, Beschl. v. 04. März 2014 – 10 S 1127/13, Rn. 33 – juris. 939 Für eine Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 32 (mit Blick auf das Protokoll Nr. 26); Karpenstein, Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Umweltausschusses des Deutschen Bundestages zum Gesetz934

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Meinungsverschiedenheiten, ob die drei Regelbeispiele (Hochwertigkeit Nr. 1, Gebührenstabilität Nr. 2, Vergabe Nr. 3) rechtfertigungsfähig sind. (a) Hochwertigkeit Nach dem Gesetzgeber soll bereits dann von einer wesentlichen Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers auszugehen sein, wenn die gewerbliche Sammlung Abfälle erfasst, für die der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger (oder der von diesem beauftragte Dritte) eine haushaltsnahe oder sonst hochwertige, getrennte Erfassung und Verwertung der Abfälle durchführt (§ 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 1 KrWG). Gemessen an den o.g. Voraussetzungen lässt sich diese Ausnahmeregelung durchaus rechtfertigen. So ist hierbei in den Blick zu nehmen, dass die Vorhaltung eines entsprechend hochwertigen Sammlungssystems mit nicht unerheblichen Kosten verbunden ist. Dabei ist zu beachten, dass sich ein derartiges Sammlungsunternehmen nur dann rechnet, wenn es sich nicht nur auf einzelne Haushalte erstreckt, sondern vielmehr gebietsweise zur Anwendung kommt. Durch die hürdenfreie Zulassung Privater ließe sich dieses Ziel wohl regelmäßig nicht erreichen. Vielmehr wäre dann davon auszugehen, dass die einzelnen Haushalte ihren sortenreinen Abfall – wie Altkleider – auch sonstigen gewerblichen Sammlungen überlassen könnten. Im Ergebnis wäre damit die entsprechende Vorhaltung wohl nicht mehr finanzierbar. Während es sich noch begründen lässt, dass andernfalls die Abfallentsorgung nicht mehr zu wirtschaftlich annehmbaren bzw. ausgewogenen Bedingungen erfüllt werden kann (erste Voraussetzung) erfordert die Regelung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten940 einen erhöhten Begründungsaufwand (zweite Voraussetzung). Nach Klement schützt die Regelung letztlich den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger vor Konkurrenz und sei mit Blick auf die Aufgabenerfüllung daher auch nicht erforderlich. So sei es für den gewerblichen Sammler quasi unmöglich, eine haushaltsnahe oder sonst hochwertige Verwertung noch zu übertrumpfen.941 Auch Karpenstein und Dingemann gehen davon aus: Eine entsprechende Rechtfertigung kommt nur in Betracht, wenn eine „funktional und substanziell beeinträchtigende Konkurrenzsituation“ vorliegt.942 Im Ergebnis handelt es sich dennoch um eine verhältnismäßige Maßnahme. Durch die Hochwertigkeitsklausel in § 17 Abs. 3 S. 4 – 6 KrWG (dazu sogleich) hat entwurf der Bundesregierung für ein Kreislaufwirtschaftsgesetz, S. 4 („noch vereinbar“); Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 17 Rn. 62 („geeignet, die Erforderlichkeit zu begründen“); gegen eine Rechtfertigung nach Art. 106 Abs. 2 AEUV: Klement, VerwArch 2012, 218, 243. 940 Siehe zur Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Recht der Europäischen Union: Trstenjak/Beysen, EuR 2012, 265. 941 Klement, VerwArch 2012, 218, 244. 942 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 33.

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der Gesetzgeber eine Rück-Ausnahme geschaffen. Selbst wenn diese wohl regelmäßig schwer zu erfüllen sein dürfte, ist eine entsprechende Anwendbarkeit dennoch nicht von vornherein ausgeschlossen. Ferner handelt es sich – wie bereits an anderer Stelle näher dargelegt – bei der Nr. 1 nur um eine widerlegbare Vermutung.943 Selbst wenn daher der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger über ein entsprechendes hochwertiges Sammel- und Verwertungssystem verfügen sollte, bedeutet dies nicht, dass einer gewerblichen Sammlung auch zwingend überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Vielmehr könnte der jeweils betroffene private Entsorger (z. B. im Rahmen einer entsprechenden Verwaltungsstreitsache) darlegen, dass es im Ergebnis trotz eines hochwertigen Erfassungs- und Sammlungssystems durch die Zulassung eines privaten Sammlers nicht zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers kommt. (b) Gebührenstabilität Auch wenn es zur Nr. 2 kritische Stimmen gibt,944 sieht die Literatur dieses Regelbeispiel als unionsrechtskonform an und verweist zu Begründung hierzu regelmäßig auf die vom EuGH zugelassene Quersubvention.945 Dies überzeugt. Wenn nämlich die Erfüllung der nach § 20 bestehenden Entsorgungspflichten zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen zu entgegenstehenden öffentlich-rechtlichen Interessen führen können, muss dies auch für die Gefährdung der Gebührenstabilität gelten. Selbst wenn die Gefährdung der Gebührenstabilität keine spezielle Ausprägung von § 17 Abs. 3 S. 3, 1. Alt KrWG (Verhinderung der Entsorgungspflichten zu wirtschaftlich ausgewogenen Bedingungen) ist, sondern unter § 17 Abs. 3 S. 3, 2. Alt KrWG (wesentliche Beeinträchtigung der Planungssicherheit und Organisationsverantwortung) zu subsumieren ist, liegt im Ergebnis dennoch eine durchaus vergleichbare Schutzrichtung vor. Im Übrigen lässt sich auch hier – neben der Tatsache, dass es sich um eine widerlegbare Vermutung handelt – wieder die in § 17 Abs. 3 S. 4 – 6 KrWG geschaffene Rückausnahme unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten anführen. Dem gewerblichen Sammler kann also – soweit er eine Sammlungs- und Verwertungsleistung bietet, welche die des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers übertrifft – nicht aufgrund von Gebührenstabilitätsgründen entgegenstehende öffentlich-rechtliche Interessen entgegengehalten werden. (c) Vergabe Für die Vermutungsregelung in § 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 KrWG ist aufgrund der Tatsache, dass die o.g. Rückausnahme (§ 17 Abs. 3 S. 4 – 6 KrWG) hierauf keine 943

Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 3., B., III., 2., b), bb). Klement, VerwArch 2012, 218, 245 („zumindest fraglich“). 945 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 34; ebenso für die Quersubvention: Gruneberg, in: Jahn/Deifuß-Kruse/Brandt, § 17 Rn. 3. 944

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Anwendung findet, jedenfalls unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten umfangreicher zu begründen (dazu sogleich).946 Zunächst ist jedoch zu der Voraussetzung „Verhinderung zu ausgewogenen wirtschaftlichen Bedingungen“ Folgendes festzustellen: So gesehen ermöglicht die Regelung insbesondere den Schutz des „Rosinenpickens“ für die jeweiligen Leistungserbringer. Im Falle des Zuschlags sollen auch die unterlegenen Bieter bzw. solche, die sich erst gar nicht an der Ausschreibung beteiligt haben, grundsätzlich nicht Zugriff auf größere Mengen von sortenreinem Abfall im betreffenden Leistungsgebiet haben. Hierfür ist allerdings ein entsprechender Schutzmechanismus erforderlich. Im Vergleich zu tatsächlichen Hindernissen – wie im Fall eines natürlichen Monopols947 – braucht der Gesetzgeber nicht mehr von sich aus tätig zu werden, da ein entsprechender Schutz bereits vorliegt (etwa soweit nur ein Schienennetz existiert948). Vorliegend ist jedoch ein rechtlicher Schutz grundsätzlich erforderlich. Im Übrigen würde es durch ein Fehlen solch einer Regelung dazu kommen, dass auf Auftraggeberseite die Vergabeunterlagen deutlich schwerer zu erstellen wären, als auch, dass es sich auf Bieterseite deutlich schwerer kalkulieren ließe. So wären wohl die jeweiligen Mengenschwankungen nicht einfach zu antizipieren.949 Vor dem Hintergrund der teilweise stark schwankenden Marktpreise (insbesondere für Alttextilien) wären damit wohl Nachprüfungsanträge wie Streitigkeiten nach Zuschlag 946

Klement beurteilt auch diese Regelung als nicht unionsrechtskonform. So sei es nicht zu rechtfertigen, dass diese Vorschrift das Vergabeverfahren „zum selbstständigen Schutzgegenstand“ mache. Die Regelung kreiere ein „relatives Monopol“, denn der Bieter, der den Zuschlag erhalte, sei von der Konkurrenz der unterlegenen Bieter „freigestellt.“ Letztlich werde hierdurch der Auftragnehmer besser als der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger gestellt, da dieser selbst bei „eigenhändiger Aufgabenerfüllung“ generell „der privaten Konkurrenz ausgesetzt“ sei (Klement, VerwArch 2012, 218, 245/6); offen gelassen: VGH Bayern, Beschl. v. 30. Januar 2017 – 20 CS 16.1416, Rn. 35 – juris. 947 Unter einem natürlichen Monopol ist ein solches zu verstehen, dass „in der ein einziges Wirtschaftssubjekt ein Gut zu niedrigen Preisen bereitstellen kann als ein anderes Wirtschaftssubjekt“ (Berg, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäische Union, Art. 37 Rn. 10). Allerdings sind unter einem natürlichen Monopol auch solche Unternehmen zu rechnen, die „aufgrund naturgegebenen Bedingungen eine Monopolstellung besitzen“ wie etwa im Falle der Eisenbahn (Berg, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäische Union, Art. 37 Rn. 10). 948 Siehe zur Frage nach einem Regulierungsverwaltungsrechts bezogen auf die Regulierung der netzbezogenen Märkte (Bahn, Post, Telekommunikation, Strom): Masing, Die Verwaltung 2003, S. 1. 949 Allerdings ist es nach dem nordrheinwestfälischen Vergabesenat der Vergabestelle nicht zuzumuten, für die jeweilige Abfallfraktion (hier: Elektroschrott) genaue Mengen zu bestimmen, wenn auf keine Daten aus der Vergangenheit zurückgegriffen werden kann und die Abfallmengen variieren. In derartigen Fällen muss sich die Vergabestelle nicht auf bestimmte Höchst- oder Mindestmengen festlegen. Im Übrigen ist nach dem Vergabesenat die Vergabestelle nur zu „einer Minimierung der Kalkulationsrisiken“ verpflichtet, wenn sonst die für die Bieter entstehenden Kalkulationsrisiken nicht mehr zumutbar sind (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10. April 2013 – VII-Verg 50/12, Verg 50/12, Rn. 31 – juris).

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zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber vorprogrammiert: Selbst durch einen entsprechenden Hinweis im Leistungsverzeichnis oder bei den Auftragsbedingungen, dass mit privater Konkurrenz (bzw. Mengenschwankungen) regelmäßig zu rechnen wäre,950 müssten sich wohl die Nachprüfungsinstanzen vielfach mit Rechtsfragen befassen, wann ein Leistungsverzeichnis hinreichend bestimmt ist, unzumutbare Kalkulationsrisiken vorliegen bzw. eine zulässige Kalkulation von Seiten der Bieter vorliegt. Ebenso ließe sich teilweise der Auftragswert nicht einfach berechnen. Ferner sollte man sich an dieser Stelle noch einmal den Bezugspunkt des Art. 106 Abs. 2 AEUV verdeutlichen. Die Vorschrift räumt unter den o.g. Voraussetzungen die Möglichkeit ein, dass EU-Kartellrecht nicht anzuwenden. Im Falle einer Vergabe – muss sich der öffentliche Auftraggeber allerdings an die Vorgaben des Vergabekartellrechts halten. Zwar ist das Vergabekartellrecht mit dem allgemeinen Kartellrecht nicht deckungsgleich.951 Allerdings sind beide hinsichtlich ihres Zwecks vergleichbar. So zielt das EU-Wettbewerbsrecht primär darauf ab, einen wettbewerblich strukturierten, gemeinsamen Binnenmarkt zu schaffen.952 Ebenso ist wesentliches Ziel des EU-Vergaberechts unter Beachtung des Wettbewerbsprinzips die Errichtung eines gemeinsamen Binnenmarktes.953 Selbst für den Fall, dass der für die Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts erforderliche Schwellenwert nicht überschritten wäre: Im Falle eines grenzüberschreitenden Interesses954 wären die aus den EU-Grundfreiheiten abzuleitenden Grundsätze (Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung, Transparenz – sogenanntes Vergabeprimärrecht) jedenfalls einzuhalten. Angesichts dieser Vorgaben genügt auch der vorliegende „Wettbewerb um den Markt“ den kartellrechtlichen Anforderungen hinreichend.955 Im Übrigen muss es vor dem Hintergrund, dass – wie gesagt – wesentliches Ziel des EU-Vergaberechts die Errichtung und Verwirklichung eines gemeinsamen 950 So: Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 186 („Vorbehalts in der Leistungsbeschreibung stellt für den Auftragnehmer auch kein unzulässiges ,ungewöhnliches Wagnis‘ dar.“); ebenso in diese Richtung: VGH Bayern, Beschl. v. 30. Januar 2017 – 20 CS 16.1416, Rn. 35, 37 – juris. 951 Siehe zur genauen Abgrenzung vom allgemeinen Kartellrecht und dem Kartellvergaberecht: Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Vor § 97 GWB Rn. 115. 952 Emmerich, Kartellrecht, § 3 Rn. 4 m.w.N. 953 Rechtsgrundlage für die jeweiligen Vergaberichtlinien ist u. a. Art. 114 AEUV (exArt. 95 EGV). Die Vorschrift verweist auf Art. 26 AEUV (ex-Art. 14 EGV). Danach erlässt die EU die erforderlichen Maßnahmen, um nach Maßgabe der einschlägigen Bestimmungen der Verträge den Binnenmarkt zu verwirklichen beziehungsweise dessen Funktionieren zu gewährleisten. 954 Siehe grundlegend zum grenzüberschreitenden Sachverhalt: Lippert, Der grenzüberschreitende Sachverhalt im Unionsrecht, 2013 („Yeti des Europarechts: Alle kennen ihn, aber keiner hat ihn wirklich gesehen“). 955 Ähnlich: Vetter, in: FS Dolde, 2014, S. 309, 329 („Das Regelbeispiel ist also nicht wettbewerbsfeindlich, sondern wettbewerbsfördernd.“).

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Marktes ist, den nationalen Gesetzgebern auch zuzubilligen sein, entsprechende Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Dadurch, dass der Bezuschlagte im Ergebnis über ein „relatives Monopol“ für das betreffende Leistungsgebiet verfügt,956 verhindert der Gesetzgeber auch kartellwidrige Absprachen957 zwischen einzelnen Bietern, etwa in der Form einer informellen Aufteilung des Leistungsgebiets. Auch ist und bleibt Schutzgut nicht die Vergabe als solche,958 sondern die Funktionsfähigkeit des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers.959 Im Übrigen hat der Gesetzgeber auch klargestellt, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse auch nur dann vorliegen kann, wenn es darum geht, dass die jeweilige Vergabe nicht ausreichend transparent und diskriminierungsfrei erfolgen kann. Damit sind die Voraussetzungen für eine Anwendbarkeit durchaus beachtlich. Schließlich ist die Regelung auch verhältnismäßig. So besteht nicht die Gefahr, dass es im Rahmen einer Vergabe zu einer unverhältnismäßigen Bevorzugung großer Entsorgungsunternehmen kommt, die regelmäßig den Zuschlag erhalten und damit nicht mehr mit Konkurrenz kleiner und mittlerer Unternehmen zu rechnen bräuchten. So zählt zu den Grundprinzipien des Vergaberechts neben dem Wettbewerbs-, Gleichbehandlungs-, sowie dem Transparenzgrundsatz960 auch der Grundsatz des Schutzes mittelständischer Interessen.961 Insbesondere Letzteres kommt den mittelständischen und kleineren Unternehmen zugute, weil danach ein subjektives Recht962 auf eine losweite Vergabe963 besteht. Mit anderen Worten: Der öffentliche 956

Klement, VerwArch 2012, 218, 245; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 17 Rn. 189. 957 Wettbewerbswidrige Absprachen im Rahmen von Ausschreibungen können sogar nach § 298 StGB strafbar sein (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 02. April 2009 – 2 BvR 1468/08 in: NZBau 2009, 530). Dies gilt auch für Ausschreibungen ohne vorangegangenen öffentlichen Teilnahmewettbewerb (BGH, Beschl. v. 17. Oktober 2013 – 3 StR 167/13, Rn. 14 – juris.). Siehe zu der Frage, wie bei Bietergemeinschaften bzw. Arbeitsgemeinschaften insgesamt im Rahmen von § 289 StGB zu verfahren ist: Dannecker, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, § 298 Rn. 72 ff. 958 So aber: Klement, VerwArch 2012, 218, 245 („Dass aber Abs. 3 Satz 3 Nr. 3 das Vergabeverfahren darüber hinaus zum selbstständigen Schutzgegenstand des KrWG macht, ist vor Art. 106 Abs. 2 Satz 1 AEUV nicht zu rechtfertigen.“). 959 OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 15. August 2013 – 20 A 2798/11, Rn. 194 – juris. 960 Diese Grundsätze gelten sowohl für das gegenwärtige Vergaberechtsregime (vgl. § 97 GWB sowie den Erwägungsgrund Nr. 2 der RICHTLINIE 2004/18/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge) sowie auch zukünftig (vgl. Erwägungsgrund Nr. 1 der RICHTLINIE 2014/24/EU DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG. 961 Weiner, in: Handbuch des Vergaberechts, § 1 Rn. 62, der allerdings darauf hinweist, dass das Gebot (Schutz der mittelständischen Interessen) nicht über einen vergleichbaren Stellenwert gegenüber den anderen genannten Grundsätzen verfügt. 962 Nach § 97 Abs. 6 GWB haben die „Unternehmen […] Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält.“ Siehe zum historischen

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Auftraggeber darf den Leistungsgegenstand nicht so zuschneiden, dass nur große Unternehmen in der Lage sind, ein konkurrenzfähiges Angebot abzugeben. Im Übrigen ist hierbei zu beachten, dass ein gewerblicher Sammler im Grunde hier einen doppelten Rechtsschutz hat. So kann er zum einen bei der entsprechenden Vergabe ein Angebot abgeben und anschließend seine entsprechenden Bieterrechte vor der Vergabekammer geltend machen (soweit die erforderlichen Voraussetzungen für den Vergaberechtsweg vorliegen964). Zum anderen kann er – soweit er nicht den Zuschlag bekommen sollte – wiederum seine eigene Sammlung anzeigen und dann ggf. Rechtsschutz gegen Maßnahmen der zuständigen Abfallbehörde vor dem Verwaltungsgericht in Anspruch nehmen. (3) Rückausnahme Schließlich stellt sich noch die Frage, wie die Rückausnahme europarechtlich zu beurteilen ist. Wie bereits mehrfach gesagt: Sicherlich sind die hier postulierten Forderungen für einen gewerblichen Sammler schwer zu erreichen. Daher ist auch Schomerus dabei zuzustimmen, dass die Rückausnahme aus Sammlersicht eher großzügig auszulegen ist.965 Zur Rechtfertigung dieser Regelung lassen sich jedoch die folgenden zwei Argumente heranziehen. Zum einen handelt es sich hierbei um eine den gewerblichen Sammler begünstigende Regelung. Ihm hat der Gesetzgeber die Möglichkeit eingeräumt, die aufgestellten Regelvermutungen in § 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 1 und 2 KrWG widerlegen zu können. Aus diesem Grund wäre auch ein entsprechend hoher Begründungsaufwand dahin gehend erforderlich, dass eine begünstigende Regelung nicht in ausreichender Art und Weise begünstigt. Zum anderen lässt sich an dieser Stelle – insbesondere mit Blick auf die genauen Tatbestandsvoraussetzungen der Rückausnahme – auf das Protokoll (Nr. 26) über die Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse966 zurückgreifen.967 Hierin ist Hintergrund der Mittelstandsförderung im Rahmen des Vergaberechts: Müllejans, Mittelstandsförderung im Vergaberecht im Rahmen des § 97 Abs. 3 GWB, 2014, S. 7 ff. 963 Siehe hierzu bezogen auf den öffentlichen Personennahverkehr: Schneiderhan, Daseinsvorsorge und Vergaberecht, 2011, S. 93. 964 Siehe zur Frage, ob für einen Rechtstreit hinsichtlich einer abfallrechtlichen Dienstleistungsunterschwellenvergabe das Verwaltungs- oder das Landgericht zuständig ist: Dageförde/Thärichen, AbfallR 2016, 160 mit Anmerkung zu wohl nicht veröffentlichten Beschlüssen des VG Hannover (VG Hannover vom 18. März 2016 – 7 A 888/16, 7 B 895/16). 965 Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 18 Rn. 63, 64. Mit Blick auf die Forderung: Wettbewerb um den Markt (Ausschreibung sämtliche Leistungen) bzw. Wettbewerb im Markt (Zulassung Privater) sei die Regelung „nicht zufriedenstellend“. Daher sei – so Schomerus – „eine unionsrechtliche Auslegung“ dahingehend erforderlich, „dass gewerbliche Sammlungen grds. ermöglicht werden“. 966 RAT DER EUROPÄISCHEN UNION, PROTOKOLL (Nr. 26) ÜBER DIENSTE VON ALLGEMEINEM INTERESSE zur konsolidierten Fassungen des Vertrags über die Europäi-

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Kap. 5: Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

klargestellt, dass insbesondere, (erstens) die Mitgliedstaaten über einen weiten Ermessensspielraum verfügen, wie Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse auf die Bedürfnisse der Nutzer zur Verfügung zu stellen sind, in Auftrag zu geben und zu organisieren sind (Abs. 1, 1. Spiegelstrich). Zweitens ist hier die Vielfalt der jeweiligen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse herausgehoben und klargestellt: Aufgrund von bestehenden geografischen, sozialen oder kulturellen Unterschieden der Nutzer folgen auch Unterschiede bei den Bedürfnissen und Präferenzen (Abs. 1, 2. Spiegelstrich). Drittens zählen zu den gemeinsamen Werten der Union danach auch ein hohes Niveau in Bezug auf Qualität, Sicherheit und Bezahlbarkeit, Gleichbehandlung und Förderung des universellen Zugangs und die Nutzerrechte (Abs. 1, 3. Spiegelstrich). Angesichts Art. 51 EUV, wonach die Protokolle und Anhänge der Verträge Bestandteil der Verträge sind,968 stellt sich die Rückausnahme ebenfalls als europarechtskonform dar. Mit Blick auf den hier – zum einen – eingeräumten, weiten Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers und der – zum anderen – deutlich erkennbare Bezug zum 3. Spiegelstrich lassen sich die nationalen Vorgaben europarechtlich nicht beanstanden. So hat sich der nationale Gesetzgeber bei den Vorgaben für den zu treffenden Leistungsvergleich eindeutig an den Vorgaben des EU-Primärrechtsgebers orientiert.

B. Die Anzeigepflicht bzw. deren Vorgaben Schließlich stellt sich die Frage, ob der § 18 KrWG im Einklang mit dem höherrangigen Recht steht. Die hier geregelte Anzeigepflicht ist als solche nicht weiter zu beanstanden. Selbst wenn es sich bei der Anzeigepflicht um einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in Art. 12 GG handelt, da im Ergebnis eine Belastung vorliegt, ist diese dennoch verfassungsrechtlich unbedenklich. Denn: So handelt es sich auch bei den wirtschaftsrechtlichen Anzeigepflichten (wie etwa bei § 14 GewO) um eine gerechtfertigte Maßnahme. Die zuständige Behörde erhält hierdurch „die notwendigen Angaben zur Überwachung des Betriebs.“969Anders wäre die Rechtslage zu sehen, wenn der Gesetzgeber – sowie teilweise vorgeschlagen – anstatt einer Anzeige- eine sche Union und des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union Brüssel, den 30. April 2008, 6655/1/08, 6655/1/08, REV 1, S. 394. 967 Karpenstein und Dingemann halten die Regelung mit Blick auf das Protokoll Nr. 26 für „europarechtlich geboten“ (Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 38). 968 Bei den Protokollen handelt es sich um „Nebenurkunden zu den Verträgen“. Sie verfügen über den Rang des Primärrechts (Streinz/Kokott, in: Streinz, Art. 51 EUV Rn. 3, 5). Siehe zur Übersicht der einzelnen Protokolle Hofstötter, in: v. der Groeben/Schwarze/Hatje, Art. 51 Rn. 3 ff. 969 Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 12 Rn. 157.

B. Die Anzeigepflicht bzw. deren Vorgaben

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Genehmigungspflicht eingeführt hätte.970 Angesichts der hiermit verbundenen, höheren Grundrechtsintensität wäre damit auch ein deutlich höherer Begründungsaufwand einzufordern. Im Fokus steht indes vielmehr die Frage, welche Anforderungen an die „zuständige Behörde“ i.S.d. § 18 KrWG zu stellen sind. Selbst wenn die ausdrücklichen Neutralitätsanforderungen in § 18 KrWG im Gesetzgebungsverfahren weggefallen sind,971 bestehen dennoch hier gewisse Anforderungen: So stellt sich hierbei vor allem die Frage, welche Vorgaben das Unionsrecht hierzu macht.972 Dabei geht es im Wesentlichen um die Reichweite der Rechtssache MOTOE.973 Hierbei ging es um eine juristische Person, die Sportwettkämpfe (Motorradrennen) veranstaltete und in diesem Rahmen auch Sponsoring-, Werbe- und Versicherungsverträge abschloss. Diese hatte aufgrund einer (griechischen) Regelung die Befugnis, ihr Einverständnis zu Anträgen auf Genehmigung der Durchführung solcher Wettkämpfe zu erklären. Gleichzeitig unterlag diese Befugnis keinerlei Beschränkungen, Bindungen und Kontrollen. Der EuGH stellte hierzu klar: Die Wettbewerbsfreiheit steht einer solchen Regelung entgegen. So könnte ein „System nicht verfälschten Wettbewerbs“ nur dann „gewährleistet werden, wenn die Chancengleichheit zwischen den einzelnen Wirtschaftsteilnehmern sichergestellt“ sei. Die o.g. griechische Regelung stünde dem jedoch entgegen. Eine solche Regelung verschaffe der besagten juristischen Personen gegenüber deren Konkurrenten „einen eindeutigen Vorteil“. Im Ergebnis könnte das privilegierte Unternehmen „den Zugang der anderen Beteiligten zu dem betreffenden Markt“ verhindern.974 Angesichts dieser Vorgaben – die auch auf den § 18 KrWG entsprechend übertragbar sind975 – hängt es damit von den jeweiligen landesrechtlichen Verfahrensvoraussetzungen ab. Diese müssen die Neutralitätspflicht in einem ausreichenden Umfang sicherstellen.976 970 So etwa der Vorschlag von: Koch/Reese, Hausmüllentsorgung, 2008, S. 21 („Die gewerbliche Sammlung von Abfällen aus Haushaltungen bedarf der Genehmigung. Die Genehmigung ist fu¨ r ein im Antrag zu bezeichnendes Sammlungsgebiet im Benehmen mit dem öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger zu erteilen, wenn …“). Kritisch hierzu: Karpenstein, Haushaltsabfälle, Blatt-Nr. 52. 971 Siehe hierzu im Einzelnen Kapitel 2, B., II., 2., a). 972 Die Regelung für unionsrechtskonform haltend: Schomerus, in: Versteyl/Mann/Schomerus, § 18 Rn. 3; Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 15; Schwind, in: RdA, Erg.-Lfg. 2/13 – III.13, § 18 Rn. 1; Ameskamp, KommJur 2013, 372, 373; a.A.: Dippel, in: Schink/Versteyl, 1. Aufl., § 18 Rn. 3. 973 EuGH, Urt. v. 01. Juli 2008 – C-49/07 – juris (MOTOE). 974 EuGH, Urt. v. 01. Juli 2008 – C-49/07, Rn. 51 – juris (MOTOE). 975 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 29; Schomerus, in: Versteyl/ Mann/Schomerus, § 18 Rn. 11; im Ergebnis wohl auch: Klement, in: Schmehl, § 18 Rn. 13 m.w.N.; a.A. VG Düsseldorf, Beschl. v. 26. April 2013 – 17 L 580/13, Rn. 16 ff. – juris. 976 Vor diesem Hintergrund weist auch die Bundesregierung die Länder darauf hin, ausreichend Sorge dafür zu tragen, dass nicht der Eindruck entsteht, die zuständige Behörde und öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger würden zusammen „,unter einer Decke stecken‘“

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Kap. 5: Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht

Dies ist ein Unterschied zum Straßenrecht. Hier stellte das BVerwG – allerdings bezogen auf nationales Recht – fest: Weder das FStrG977 noch das Rechtsstaatsprinzip verbieten, dass „dieselbe Stelle der öffentlichen Verwaltung“ in derselben Sache sowohl als Vorhabenträger als auch als Planfeststellungsbehörde tätig ist. Unter Neutralitätsgesichtspunkten reiche im Falle solch einer „Doppelzuständigkeit“ eine behördeninterne „organisatorische und personelle Trennung beider Aufgabenbereiche“.978 Die unterschiedliche Behandlung dieser beiden Rechtsregime sehen Karpenstein und Dingemann darin, dass es bei der betroffenen Regelung des Straßenrechts im Unterschied zum § 18 KrWG um keine vergleichbare „Wettbewerbssituation ging“.979 Dieses Ergebnis passt insgesamt zu dem mehrfach aufgezeigten Unterschied zwischen dem Abfall- und Straßenrecht. Während sich die genannten Vorschriften des Abfallrechts teilweise sehr intensiv auf die Grundrechte, die Grundfreiheiten und Wettbewerbsfreiheit auswirken, geht es im Straßenrecht insbesondere darum, die Nutzung des knappen Guts der öffentlichen Straße sinnvoll und gerecht zu verteilen: Die Sondernutzungserlaubnis stellt keine Rechte des Inhabers wieder her, sondern „erweitert“ den Rechtskreis des Adressaten.980

C. Resümee zu Kapitel 5 Ausgehend von dem Vorstehenden lässt sich für das Kapitel 5 im Ergebnis an dieser Stelle Folgendes festhalten: *

Vereinbarkeit mit dem höherrangigen Recht insgesamt

Insgesamt sind die betreffenden Regelungen mit dem höherrangigen Recht vereinbar. Dies betrifft sowohl die Vorgaben des Grundgesetzes als auch die des Unionsrechtes. Allerdings zeigt sich, dass insbesondere hinsichtlich des Unionsrechtes teilweise ein entsprechend hoher Begründungsaufwand besteht. Im Ergebnis hat das oben beschriebene Verhältnis zwischen Straßen- und Abfallrecht in Hinblick auf die Altkleidersammlung jedoch weiterhin Bestand. (Monitoringbericht der Bundesregierung BT-Drucks. 18/800, S. 25). Denkbar wäre etwa die Einführung entsprechender Kollisionsklauseln oder die Ausgliederung des öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers in die mittelbare Staatsverwaltung. 977 Hier ging es um § 17a FStrG i.V.m. § 73 Abs. 1 VwVfG § 17b Abs. 1 FStrG i.V.m. § 74 Abs. 1 VwVfG. 978 BVerwG, Urt. v. 18. März 2009 – 9 A 39/07, Rn. 25. 979 Karpenstein/Dingemann, in: Jarass/Petersen, § 18 Rn. 29, die im Übrigen noch darauf hinweisen, dass der 9. Senat auch hier eine entsprechende personelle und organisatorische Trennung einfordere und damit auch das Straßenrecht im Ergebnis nicht gänzlich neutralitätsfrei sei. 980 Siehe hierzu Fn. 657.

C. Resümee zu Kapitel 5 *

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Vorgaben des Grundgesetzes

Zwar greifen die betreffenden Regelungen sowohl gegenüber dem Abfallbesitzer in Art. 14 GG als auch gegenüber den privaten Entsorgern in Art. 12 GG ein. Allerdings lassen sich beide Eingriffe verfassungsrechtlich rechtfertigen. Insbesondere ist der Eingriff in Art. 12 GG gerechtfertigt. Hierbei kann sogar im Rahmen der Angemessenheitsprüfung auf Art. 28 Abs. 2 GG zurückgegriffen werden, da es sich bei der Abfallentsorgung im Ergebnis um einen Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge handelt, die grundsätzlich von Art. 28 Abs. 2 GG geschützt wird. *

Vorgaben des Unionsrechts

Die genannten Regelungen greifen sowohl in die Warenverkehrs- wie in die Wettbewerbsfreiheit ein. Zwar lassen sich beide Eingriffe weder durch Sekundärrecht noch mit der Cassis de Dijon-Rechtsprechung rechtfertigen. Es lässt sich jedoch zur Rechtfertigung auf Art. 106 Abs. 2 AEUV zurückgreifen. Allerdings besteht hier teilweise ein erheblicher Begründungsaufwand. Dies betrifft insbesondere die Regelung in § 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 KrWG (transparente und diskriminierungsfreie Vergabe). Im Unterschied zu den Regelbeispielen besteht hier nämlich nicht die Möglichkeit der in § 17 Abs. 3 S. 4 KrWG geregelten Rückausnahme. Dennoch ist zur Rechtfertigung insbesondere darauf abzustellen, dass grundsätzlich vor der Vergabe ein Auswahlverfahren stattfindet, das im Einklang mit dem Kartellvergaberecht stehen muss. *

Anzeigepflicht

Auch die Regelung der Anzeigepflicht in § 18 KrWG verstößt grundsätzlich nicht gegen höherrangiges Recht. Allerdings obliegt es den Ländern, wie sie die Regelung zur neutralen Behörde in § 18 Abs. 1 KrWG im Einzelnen ausgestalten. Hier sind die Vorgaben des EuGH zu beachten und entsprechende Regelungen zu treffen, welche den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger von der zuständigen Abfallbehörde in ausreichender Art und Weise trennen. Anders ist die Rechtslage im Straßenrecht. Hier hat es das BVerwG grundsätzlich nicht beanstandet, dass eine Behörde in derselben Sache sowohl als Vorhabenträger als auch als Planfeststellungsbehörde tätig ist. Das FStrG stehe dem nicht entgegen – so der 9. Senat.

Schluss: Ergebnisse und Ausblick Die vorliegende Arbeit hat das Verhältnis von Abfall- und Straßenrecht untersucht. Selbst wenn dieses dem Leser hoffentlich ein Stück weit klarer geworden ist: Kritische Zeitungsbeiträge mit dem Tenor „Weg mit den Altkleidercontainern!“981 sind auch zukünftig zu erwarten. Insoweit konnte und wollte die vorliegende Arbeit die Altkleidercontainer bzw. den Altkleidersammler nicht beliebter machen.982 Angesichts des weiterhin starken Interesses Altkleider zu sammeln, sind wohl auch noch zu diesem Themenkomplex weiterhin entsprechend kritische Beiträge und Studien zu erwarten wie wünschenswert.983 Abschließend will die vorliegende Arbeit jedoch eine Gesamtbetrachtung (I.) des Themas vornehmen, einen Blick in die Zukunft wagen (II.) und die wesentlichen Ergebnisse der einzelnen Kapitel zusammenfassen (III.).

I. Gesamtbetrachtung Das Verhältnis von Abfall- und Straßenrecht im Hinblick auf die Altkleidersammlung ist vielschichtig. Es stellt sich an vielen Punkten die Frage, ob Belange der Kreislaufwirtschaft im Rahmen von unbestimmten, straßenrechtlichen Rechtsbegriffen und – umgekehrt – Belange des Straßenrechts in Rahmen von unbestimmten, abfallrechtlichen Rechtsbegriffen zu berücksichtigen sind. Eine klare (Faust-)Regel, mit der sich hier grundsätzlich arbeiten lässt, ergab sich durch die Untersuchung allerdings nicht. Vielmehr kommt es (leider) darauf an. So ist für jede mögliche 981

Siehe hierzu Fn. 1. Ebenso hat die Arbeit die teilweise in der Kritik stehende Vergütung und Auswahl von Vorstandsmitgliedern der öffentlich-rechtlichen Entsorgungsbetriebe nicht angesprochen. So soll etwa der ehemalige Chef der Essener Entsorgungsbetriebe (EBE) Klaus Kunze (SPD) nach Recherchen von Monitor rund 300.000 EUR im Jahr inklusive Pensionsrückstellungen erhalten haben. Siehe hierzu: http://www1.wdr.de/daserste/monitor/sendungen/postengeschacher-inkommunalen-unternehmen100.html (zuletzt abgerufen am 28. August 2015); siehe ferner zum „Fall Kunze“: http://www.welt.de/regionales/duesseldorf/article121218502/Hat-die-SPD-in-Es sen-Dreck-am-Stecken.html (zuletzt abgerufen am 28. August 2015). Unterm Strich lässt sich zu dieser Problematik wohl allgemein feststellen: Je transparenter die Auswahl und je angemessener die Vergütung der Vorstandsmitglieder, umso höher dürfte in der Bevölkerung auch die Akzeptanz für die Überlassungspflicht an den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger sein. 983 So sollen z. B. das BMU(B) und das UBA ein entsprechendes Forschungsprojekt mit dem Titel „Ökologie und Ökonomie der gewerblichen Sammlung“ in Auftrag gegeben haben (siehe hierzu: Drucksache 15/6248, Landtag von Baden-Württemberg). 982

Schluss: Ergebnisse und Ausblick

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Entscheidung, welche die Straßen- oder die Abfallbehörde jeweils im Einzelnen zu treffen haben, zu prüfen, ob und wenn „ja“, in welcher Art und Weise hier die jeweils anderen Belange zu berücksichtigen sind. Insgesamt hat die Straßenbehörde allerdings mehr Einfluss auf die Altkleidercontainer als die Abfallbehörde. Dieses liegt zum einen daran, dass nach wie vor die straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis von erheblicher Bedeutung für die Altkleidersammler ist. Zum anderen ist auch die Rechtslage im Straßen- gegenüber dem Abfallrecht weitgehend geklärt, während sich die Abfallbehörde im Rahmen ihrer Bescheide teilweise noch auf eine ungeklärte Rechtslage stützen muss, agiert die Straßenbehörde im Rahmen einer weitgehend geklärten Rechtslage. Obwohl es auch hier die aufgezeigten Rechtsfragen gibt, muss sich die Straßenbehörde – im Unterschied zur Abfallbehörde – beispielsweise nicht mit den Fragen der Verfassungsund Europarechtskonformität ihrer maßgeblichen Eingriffsermächtigungen auseinandersetzen.

II. Ausblick Das Vorstehende zeigt: Juristisch bleibt das Thema spannend. Abzuwarten wird sein, ob sich die Instanzrechtsprechung auf bestimmte Grundsatzfragen einigen kann und wie die Literatur auf die weitere Entwicklung reagiert. Interessant sind hierbei insbesondere die folgenden Punkte: 1. Die „Altkleider-Urteile“ des BVerwG Von besonderem Interesse wird sein, wie das BVerwG zu bestimmten Grundsatzfragen zum KrWG weiter entscheiden wird. Ausreichender Streitstoff ist noch vorhanden. Für die vorliegende Fragestellung bleibt zu hoffen, dass sich das BVerwG vielleicht auch zu dem Verhältnis von Abfall- und Straßenrecht positionieren wird. Dies ist auch nicht vollkommen unrealistisch, denn – wie aufgezeigt – gibt es eine Vielzahl von Rechtsproblemen zu dem untersuchten Verhältnis. Darüber hinaus besteht auch die Möglichkeit, dass sich bestimmte (dann geklärte) Grundsatzfragen jedenfalls im Ergebnis auf das untersuchte Verhältnis auswirken. Allerdings dürfte angesichts des Vorstehenden davon auszugehen sein, dass es auch dann wohl nicht zu einer grundsätzlichen Entscheidung bezüglich des hier dargestellten Spannungsverhältnisses kommt, sondern nur für die jeweils anhängige Streitfrage. Angesichts der bisherigen Rechtsprechung des 7. Revisionssenats zeigt sich auch, dass dort eher eine Vielzahl von Entscheidungen zu erwarten sind als eine Entscheidung, die sämtliche Streitfragen auf einmal klärt.

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Schluss: Ergebnisse und Ausblick

2. Entscheidung des EuGH Nicht auszuschließen ist auch, dass der EuGH zu den in Rede stehenden Regelungen entscheiden wird. Allerdings hat zurzeit weder die EU-Kommission hierzu ein entsprechendes Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet.984 Ebenso hat derzeit noch kein Gericht einen entsprechenden Antrag auf Vorabentscheidung gestellt. Dennoch ist eine entsprechende Entscheidung nicht auszuschließen. Zum einen stellen ernst zu nehmende Stimmen in der Literatur die Europarechtskonformität des § 17 KrWG grundsätzlich infrage. Zum anderen ist wohl davon auszugehen, dass die private Entsorgungswirtschaft alles versuchen wird, um insbesondere die Regelungen zum entgegenstehenden öffentlichen Interesse in § 17 Abs. 3 S. 3 KrWG vom EuGH kassieren zu lassen. 3. Eingriffe des Gesetzgebers Schließlich könnte sicherlich auch der Gesetzgeber manche Auslegungsprobleme durch eine entsprechende Gesetzesänderung klarstellen – so wie es ihm im vom KrW-/AbfG hin zum KrWG auch (teilweise) gelungen ist. Selbst wenn es derzeit hierzu keinerlei Hinweise gibt, zeigt ein Blick in die Geschichte des Abfallrechts, dass der Gesetzgeber hier regelmäßig Änderungen vornimmt. Da ggf. das BVerwG wie der EuGH zum KrWG noch die eine oder andere Grundsatzfrage klären bzw. Grundsatzentscheidung fällen könnte, sind wohl vor diesem Hintergrund in naher Zukunft jedoch keine wesentlichen Gesetzesänderungen zu erwarten. Möglich ist allerdings, dass einige Länder ihre Straßengesetze ändern. Dies könnte – wie in der Arbeit an vielen Stellen aufgezeigt – im Ergebnis auch die Rechtslage im KrWG betreffen.

III. Wesentliche Ergebnisse der einzelnen Kapitel Angesichts des Vorstehenden lassen sich für die einzelnen Kapitel die folgenden wesentlichen Ergebnisse nennen: *

Kapitel 1

Im Kapitel 1 ließ sich zum einen die Entwicklung des Abfallrechts aufzeigen. Hier ist deutlich geworden, dass sich – mit Blick auf die steigenden Abfallpreise und die sich stetig verbessernden Verwertungswege – dieses Rechtsgebiet mehr und mehr zu einem Teil des öffentlichen Wirtschaftsrechts wandelt. Hierdurch verschlechtern sich auch mehr und mehr die Zugriffsrechte der privaten Entsorger auf den wert-

984 Siehe die entsprechende Änderung aufgrund eines Vertragsverletzungsverfahren zu § 8 KrWG: BR-Drucks. 494/16; BGBl. Teil I 2017 Nr. 15 30. März 2017 S. 567.

Schluss: Ergebnisse und Ausblick

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haltigen Abfall, da auch der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger an der genannten Preisentwicklung partizipieren will. Dies lässt sich insbesondere auch anhand der zur Verfügung stehenden Rechtsprechung nachvollziehen, die sich zwar nicht auf Altkleider, sondern im Wesentlichen auf Altpapier bezieht. Allerdings lassen sich teilweise auch die zur alten Rechtslage gefundenen Ergebnisse zum Altpapier auf Altkleider übertragen. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des Altpapier-Urteils des BVerwG. *

Kapitel 2

Das Kapitel 2 hat gezeigt, dass im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum KrWG bis auf den letzten Meter über die Ausgestaltung der Vorschriften gestritten worden ist, die auch das Sammeln alter Kleider betreffen. Erst der Vermittlungsausschuss brachte die Einigung. Der in dieser Arbeit mehrfach angesprochene Wandel des Abfallrechts von einem Gefahrabwehr- hin zu einem Gesetz des öffentlichen Wirtschaftsrechts setzt sich hier fort. Die maßgeblich Beteiligten stützen hier im Wesentlichen ihre gegenläufigen Auffassungen auf wirtschaftliche und gerade nicht (mehr) auf gefahrabwehrrechtliche Argumente. *

Kapitel 3

Das Kapitel 3 konnte – neben den zahlreichen einzelnen Auslegungsproblemen – darstellen, wie sich das Verhältnis vom Abfall- zum Straßenrecht im Einzelnen gestaltet. Hier ist deutlich geworden, dass in vielen Punkten ein Abgrenzungs- und Anwendungsproblem zum Straßenrecht besteht. Dabei ist der Eindruck entstanden: Je öfter das Straßenrecht im Rahmen von abfallrechtlichen Entscheidungen zu berücksichtigen ist, umso mächtiger wird auch die zuständige Straßenbehörde. Dies zeigt sich insbesondere bei den Fragen, wann eine ordnungsgemäße und schadlose Verwertung i.S.v. § 7 Abs. 3 KrWG vorliegt, eine Vergabe i.S.v. § 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 KrWG von Entsorgungsleistungen unterlaufen oder sonst erschwert wird, eine Anzeige i.S.v. § 18 KrWG vollständig ist und die zuständige Behörde eine Untersagungsverfügung nach § 18 Abs. 5 KrWG aussprechen kann. Im Ergebnis hat sich herausgestellt: Die Frage, ob eine Sondernutzungserlaubnis vorliegt, lässt sich bei abfallrechtlichen Entscheidungen nicht gänzlich ignorieren. *

Kapitel 4

Kapitel 4 enthält eine zu Kapitel 3 spiegelbildliche Betrachtung. Hier hat sich gezeigt, inwieweit es im Rahmen von straßenrechtlichen Entscheidungen zulässig ist, Belange der Kreislaufwirtschaft zu berücksichtigen. Von wesentlicher Bedeutung ist dabei die Frage zur straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis. Hier hat sich herausgestellt: Es ist grundsätzlich schwierig, Belange der Kreislaufwirtschaft entsprechend zu berücksichtigen, da hier grundsätzlich nur Ermessenserwägungen zulässig sein sollen, die einen sachlichen Bezug zur Straße aufweisen. Allerdings

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Schluss: Ergebnisse und Ausblick

sollte es in bestimmten Extremfällen Ausnahmen geben. Im Übrigen sehen Berlin, Bremen und Hamburg Ausnahmen in ihren jeweiligen Landesstraßengesetzen vor, welche die Berücksichtigung abfallrechtlicher Belange erlauben. *

Kapitel 5

In Kapitel 5 erfolgte eine Prüfung am Maßstab des Verfassungs- und Unionsrechts. Im Ergebnis verstoßen keine der neuen Regelungen gegen höherrangiges Recht. Im Rahmen des Verfassungsrechts lässt sich sogar zur verfassungsrechtlichen Rechtfertigung mit Art. 28 Abs. 2 GG ein Gegenwert von Verfassungsrang heranziehen. Bei der Beurteilung, ob die Überlassungspflicht bzw. deren Ausnahmen mit dem Unionsrecht im Einklang stehen, hat sich Folgendes gezeigt: Zwar greifen die Vorschriften sowohl in die Warenverkehrs- wie auch in die Wettbewerbsfreiheit ein. Allerdings lassen sich die Eingriffe nach Maßgabe von Art. 106 Abs. 2 AEUV rechtfertigen. Erhöhter Rechtfertigungsbedarf besteht hier bei § 17 Abs. 3 S. 3 Nr. 3 KrWG (Vergabe), da hier die in § 17 Abs. 3 S. 4 KrWG vorgesehene Rückausnahme nicht anwendbar ist. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass es das EU-Vergaberecht selbst ist, das einen transparenten und diskriminierungsfreien Wettbewerb ermöglichen und den europäischen Binnenmarkt fortentwickeln bzw. weiter ausbauen will, lässt sich der entsprechende Eingriff dennoch rechtfertigen.

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Stichwortverzeichnis Abfallbeseitigungsgesetz 20 Abfallbewirtschaftung 146 Abfalleigenschaft 23 Abfallgebühren 176, 178 Abfallgesetz 21 Abfallhierarchie 55 Abfallrahmenrichtlinie 52 Abfallverbringungsverordnung 189 Abfallvermeidung 85 Abrissverfügung 126 Altölgesetz 20 Altpapier-Urteil 35, 44, 60, 64, 70, 73, 185 Amtsermittlungsgrundsatz 78 Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft 174 Anzeigeverfahren 107 Apotheken-Urteil 171 Arbeiterwohlfahrt 29 auflösende Untersagungsverfügung 118 aufschiebende Bedingung 118 Auftragswert 197 Ausfuhrbeschränkung 181 Ausnahmegenehmigung 160 baugenehmigungsfreies Vorhaben Baugenehmigungsrecht 91 Behördenzuständigkeit 112 Belange des Gemeinwohls 172 Berufsausübungsregelung 169 Berufsfreiheit 167 Betrieb aus einer Hand 144 Beweislastverteilung 78 BImschG 33 Blaue Tonne 36 Bringsysteme 95 Broken-Windows-Theorie 146 Bundesrat 69 Bürgermeisterdeponien 20 Caritas 28 f. Cassis de Dijon

190

164

Cassis-de-Dijon-Formel 190 Charles Baudelaire 16 Corbeau 180, 192 Crespelle 186 Dassonville 182 Dassonville-Formel 182 Dauerparken 134 Deutsche Gemeindeordnung 20 Deutsches Rote Kreuz 42 Diakonie Deutschland 29 Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 191 Dienstleistungskonzession 102 Dusseldorp 182, 186 – 188 Édouard Manet, 16 effektive Gefahrenabwehr 156 Eigentumsfreiheit 167 eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb 141 Einrichtungsgarantie 174 Empfehlungen für Fußgängerverkehrsanlagen 162 Erfüllungsgehilfe 103 EU-Grundfreiheiten 197 EU-Kommission 69, 71 Finanzamt 123 fiskalische Interessen 38 Flash-Mobs 111 Freistellungsbescheid 123 Gebührenschwankung 98 Geddo 181 Gemeente Arnhem 180, 192 Gemeindehoheiten 174 Gemeingebrauch 134 Generalklausel 43, 124 Gestaltungsspielraum 168 gesteigerter Gemeingebrauch 134

236

Stichwortverzeichnis

Gewerbeabfallverordnung 26, 86 Gewerbebegriff 36 Gewerberecht 62 Giftmüllskandale 22 Groenveld 182 Grundbuch 143 Grundsatz der Chancengleichheit 183

Müllkippen 20 Musterbauordnung

Hadernpapier 15 Heizpilze 148 Herbert Gruhl 23 hinreichende Bestimmtheit Höfner-Elsner 186 Holsysteme 95, 99

öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger 113 öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag 127 öffentliches Sachenrecht 132 ordnungsgemäße Verwertung 88 örtliche Daseinsvorsorge 175

Nachhaltigkeitsprinzip 178 Nachprüfungsinstanzen 197 Nebenbestimmungen 118, 151 Nutzungsuntersagung 126

155

Papier-Pappe-Karton-Abfälle Pappenlumpen-Urteil 24 Pferdemist 27, 45 Plaumann-Skandal 22 praktische Konkordanz 141 private Haushaltsabfälle 26 Prognose 122

Importschutzklausel 190 Informationspflichten 107 Inhaltsbestimmung 168 International Mail Spain 192 Jean-François Raffaëlli

16

Kampf um das Altpapier 41 Kampf um den Abfall 38 Kassenarzt-Urteil 172 Koalitionsvertrag 56 Kollisionsklausel 59, 76 Komitologieverfahren 54 Komposthaufen 28 f., 58 Konzentrationswirkung 159 Kopplungsverbot 118 Körperschaftssteuer 87 Leistungsbeschreibung 101 Leistungsverzeichnis 197 Lumpen- und Schrottsammler Lumpensammler 15

163

36

Rastede 174 f. Referentenentwurf 63 Reißen 28 relatives Monopol 101 Rio-Erklärung 178 Rosinenpicken 38, 73, 76, 79, 99 Rückausnahmen 77 Rumpelkammerfall 30

45

Marianne von Werefkin 16 marktbeherrschende Stellung 185 mehrere Containerstandorte 155 mengenmäßige Ausführbeschränkung Mengenschwankungen 196 Monitoring-Bericht 82 MOTOE 201 Müllabfuhr 20 Müllhalden 16

182

Sacchi 188 Sachverständigenanhörung 72 Sammlungsgesetze 31 Schutz der kommunalen Selbstverwaltung 174 Schutzzwecklehre 128 Schwellenwert 197 Second-Hand-Shops 85 Selbstverwaltungsgarantie 174 Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs 144 Sicherstellung der jederzeitigen Abfallbeseitigung 172 Sondernutzung 134 Spontanversammlungen 111 Staatszielbestimmung 176

Stichwortverzeichnis Stabilität der Gebühren 98 Straßenverkehrsbehörde 160 Stufentheorie 171 Sydhavnens Sten & Grus 180 Theorie des modifizierten Privateigentums 133 Tierkörperbeseitigungsgesetz 20, 30 TNT Traco/Poste Italiane 180 Transparenzrichtlinie 184 Überwachungspflichten 146 Umweltgesetzbuch 91 Unbedenklichkeitsbescheinigung 143 ungewöhnliches Wagnis 197 United Brands/Kommission 185 unvollständige Anzeige 124 f. unvordenkliche Verjährung 133 Unzuverlässigkeit 119 Vergabe von Entsorgungsleistungen Vergabekartellrecht 197

100

237

Vergaberecht light 102 Vergabeunterlagen 196 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 68, 126 Vermittlungsausschuss 79 VerpackV 97 Versammlung 109 Versammlungsbehörde 110 Verteilungs- und Ausgleichsfunktion 137 Verursacherprinzip 25 Verwertungsausfallrisiko 102 Wahlkampfwerbung 147 Wallonien 181 Warenautomat 135 Wertstoffinseln 144 Widmung 133 Wilder Müll 22 Zigarettenautomat 136 Zustimmungsgesetz 69