Umgehungsgeschäfte: Typische Strukturen und Mechanismen ihrer Bekämpfung 3161476026, 9783161579066, 9783161476020

Citation preview

JUS PRIVATUM Beiträge zum Privatrecht Band 56

ARTI BUS

Susanne Sieker

Umgehungsgeschäfte Typische Strukturen und Mechanismen ihrer Bekämpfung

Mohr Siebeck

Susanne Sieker, geboren 1956; 1975-1979 Berufsausbildung für die Laufbahn des gehobenen Dienstes der Finanzverwaltung und anschließende Berufstätigkeit; 1979-1986 Studium der Rechtswissenschaft in Bielefeld; 1987-1991 Wissenschaftliche Mitarbeiterin an der F U Berlin; dort 1991 Promotion zum Dr. iur.; 1991-1993 Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Bundesverfassungsgericht; 1993-1999 Wissenschaftliche Assistentin am Fachbereich Rechtswissenschaft der FU Berlin; 1999 Habilitation; seit 2001 Universitätsprofessorin an der T U Darmstadt.

Als Habilitationsschrift auf Empfehlung des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft.

Die Deutsche Bibliothek -

CIP-Einheitsaufnahme

Sieker, Susanne: Umgehungsgeschäfte: typische Strukturen und Mechanismen ihrer Bekämpfung / Susanne Sieker. - Tübingen: Mohr Siebeck, 2001 (Jus privatum; Bd. 56) ISBN 3-16-147602-6

978-3-16-157906-6 Unveränderte eBook-Ausgabe 2019

© 2001 J.C.B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Ubersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Guide-Druck in Tübingen aus der Garamond-Antiqua belichtet, auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier der Papierfabrik Niefern gedruckt und von der Großbuchbinderei Heinr. Koch in Tübingen gebunden. ISSN 0940-9610

Meinen Eltern

Vorwort Seit der grundlegenden Untersuchung von Teichmann aus dem Jahre 1962 sollte anerkannt sein, daß es einer eigenständigen Lehre vom Umgehungsgeschäft nicht bedarf. Die Rechtspraxis zeigt allerdings, daß diese Erkenntnis noch immer nicht Gemeingut ist. So hat der Gesetzgeber in den Verbraucherschutzgesetzen spezielle Umgehungsvorschriften geschaffen; im Steuerrecht werden mit Hilfe des §42 AO vermeintliche Umgehungen des betroffenen Steuergesetzes sanktioniert; auch Rechtsprechung und Schrifttum stützen sich immer wieder auf das Institut der Gesetzesumgehung. An der bereits von Teichmann beklagten, auf das jeweilige Rechtsgebiet bezogenen Problembefassung, die nur selten allgemeine Zusammenhänge beachtet, hat sich kaum etwas geändert. Die vorliegende Abhandlung versucht demgegenüber, strukturelle Gesetzmäßigkeiten der in der Praxis vielfältigen Erscheinungsformen von Umgehungsgestaltungen aufzuzeigen, um diese fachübergreifend verfügbar zu machen und dem Rechtsanwender eine wirkungsvolle Bekämpfung typischer Umgehungsstrategien zu ermöglichen. Grundlage der Untersuchung ist ein umfangreiches Fallmaterial, das dem Zivilrecht und dem Steuerrecht, insbesondere der finanzgerichtlichen Rechtsprechung zu § 42 A O entnommen ist. Die Arbeit hat im Wintersemester 1999/2000 dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin als Habilitationsschrift vorgelegen. Inzwischen erschienene Literatur ist bis zum 1. Februar 2001 berücksichtigt worden. Mein herzlicher Dank gilt Herrn Prof. Dr. Joachim Schulze-Osterloh, vor allem für viele weiterführende Gespräche und für geduldiges Gewährenlassen während meiner Assistentenzeit an der Freien Universität Berlin. Herrn Prof. Dr. Detlef Leenen danke ich für die Erstattung des Zweitgutachtens und für seine wertvollen Anregungen, die in die Überarbeitung eingeflossen sind. Dank schulde ich schließlich der Deutschen Forschungsgemeinschaft für die gewährte Druckbeihilfe.

Susanne Sieker

Inhaltsübersicht Vorwort Inhaltsverzeichnis Einleitung 1. Kapitel: Die Lehre von der Gesetzesumgehung A. Die Gesetzesumgehung: eigenständige Rechtsfigur oder tatsächliches Phänomen des Verstoßes gegen den Sinn einer Rechtsnorm? . B. Abgrenzung der Umgehungsproblematik zu verwandten Erscheinungen C. Folgen des Verzichts auf die Rechtsfigur der Gesetzesumgehung . . D. Ergebnis 2. Kapitel: Typische Formen der Ausweichgestaltung A. B. C. D. E. F.

Verschleierung der zivilrechtlichen causa Aufspaltung einer einheitlichen Gestaltung Gegenläufige Gestaltungen Vorschieben oder Zwischenschalten einer anderen Person Kombination verschiedener Umgehungsstrategien Ergebnisse

3. Kapitel: Mechanismen zur Verhinderung einer Gesetzesumgehung A. B. C. D.

Orientierung an den traditionellen Methoden der Rechtsfindung Auslegung der Entscheidungsnorm und Analogie Qualifikation des Sachverhalts § 138 B G B als gesinnungsspezifische Schranke gegen Umgehungsgeschäfte E. Ergebnisse: Lösungsansätze zur Bewältigung von Umgehungstrategien 4. Kapitel: Anwendungsfälle

A. Umgehungsgestaltungen im Anwendungsbereich spezieller gesetzlicher Umgehungsvorschriften am Beispiel der Verbraucherschutzgesetze

X

Inhaltsübersicht

B. Umgehungsgestaltungen im Regelungsbereich des Kapitalgesellschaftsrechts C. Umgehungsgestaltungen im Geltungsbereich des Steuerrechts . . . D. Umgehungsschutz im Rahmen von Vorkaufsrechten

161 181 187

Zusammenfassung der Ergebnisse

214

Literaturverzeichnis

219

Sachverzeichnis

231

Inhaltsverzeichnis Vorwort

VII

Inhaltsübersicht

IX

Einleitung

1 1. Kapitel D i e L e h r e v o n der G e s e t z e s u m g e h u n g

A. Die Gesetzesumgehung: eigenständige Rechtsfigur oder tatsächliches Phänomen des Verstoßes gegen den Sinn einer Rechtsnorm?

.

I. Die Gesetzesumgehung als eigenständige Rechtsfigur

8

II. Gesetzesumgehung als Beschreibung eines Problems der Rechtsanwendung auf spezifische Lebenssachverhalte B. Abgrenzung nungen

der Umgehungsproblematik

zu verwandten

8

10

Erschei-

I. Gesetzesumgehung und institutioneller Rechtsmißbrauch . . . 1. Die Argumentationsfigur des institutionellen Rechtsmißbrauchs a) Abgrenzung zum individuellen Rechtsmißbrauch b) Die individuelle Vertragsfreiheit als Gegenstand des Mißbrauchs c) Einzelne Normen als Gegenstand des Mißbrauchs d) Ergebnis

12 12 13 13 14 15 16

2. Mißbrauch der Vertragsfreiheit als Folge einer Umgehungsgestaltung?

16

3. Gemeinsamkeiten von Gesetzesumgehung und Rechtsmißbrauch in deskriptiver Hinsicht

17

4. §42 A O als Mißbrauchstatbestand a) Mißbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten als Voraussetzung einer Steuerumgehung? b) Beschränkung des Umgehungstatbestandes auf unangemessene Gestaltungen? c) Ergebnis

18 18 19 22

XII

Inhaltsverzeichnis II. Gesetzesumgehung und Inhaltskontrolle

24

1. Ü b e r s c h n e i d u n g e n i m B e r e i c h z w i n g e n d e n G e s e t z e s r e c h t s zugunsten einer typischerweise unterlegenen Vertragspartei

24

2 . R e c h t s p r e c h u n g des B u n d e s a r b e i t s g e r i c h t s z u b e f r i s t e t e n Arbeitsverträgen

25

3. E r g e b n i s

26

C. Folgen des Verzichts auf die Rechtsfigur der Gesetzesumgehung

. .

I. S p e z i e l l e g e s e t z l i c h e U m g e h u n g s v o r s c h r i f t e n

27 27

1. B e s t a n d s a u f n a h m e

27

2 . D a s a l l g e m e i n e s t e u e r l i c h e U m g e h u n g s v e r b o t des § 4 2 A O

.

27

a) Bedeutung des § 4 2 A O vor dem Hintergrund der vermeintlich unzulässigen Analogie steuerrechtlicher N o r m e n

. . . .

28

b) Besondere Rechtsfolge des § 4 2 Satz 2 A O ?

29

aa) Sachverhaltsfiktion als Relikt eines historisch überholten Verständnisses der Gesetzesauslegung

30

bb) Sachverhaltsfiktion und analogisches Verfahren

31

(1) Technik und Handhabung der F i k t i o n

32

(2) Anwendungspraxis des § 4 2 A O hinsichtlich der Rechtsfolgen einer versuchten U m g e h u n g

33

cc) K o n s e q u e n z e n für die Anwendung des § 4 2 Satz 2 A O c) Verbleibende F u n k t i o n des § 4 2 A O

.

34 35

3. U m g e h u n g s v e r b o t e d e r V e r b r a u c h e r s c h u t z g e s e t z e

37

4. Ergebnis

39

II. Umgehungsabsicht und sonstige subjektive U m s t ä n d e

39

1. U m g e h u n g s a b s i c h t

39

a) Zusammenhang mit dem Grundverständnis der Gesetzesumgehung

39

b) § 42 A O und andere Anwendungsfälle

40

aa) Umgehungsabsicht und § 4 2 A O

40

bb) Umgehungsabsicht in anderen Anwendungsfällen . . . . c) Umgehungsabsicht als gesetzliches Tatbestandsmerkmal 2. Sonstige subjektive U m s t ä n d e

D. Ergebnis

. . .

40 43 44

45

XIII

Inhaltsverzeichnis

2. Kapitel

Typische Formen der Ausweichgestaltung A. Verschleierung der zivilrechtlichen

causa

46

I. Verschleierung der Art des zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts durch Vereinbarung anderer vertragstypischer Leistungen . . . 1. Vorkaufsfall

47 47

2. Schuldrechtlicher Leistungsaustausch innerhalb einer gesellschafts- oder vereinsrechtlichen Organisationsform

49

3. Verdeckte Mitunternehmerschaft

49

II. Verschleierung des Rechtsgrandes einer vertraglichen Leistung durch Verknüpfung mit einem weiteren Leistungszweck . . . .

50

1. Erbrechtlich relevante Schenkungen

50

2. Verdeckte Gewinnausschüttungen

51

3. Aufteilung des geschuldeten Gesamtentgelts auf einzelne Teile der Gegenleistung

51

III. Verträge zwischen Familienangehörigen B. Aufspaltung C. Gegenläufige

einer einheitlichen Gestaltung

53

Gestaltungen

54

D. Vorschieben oder Zwischenschalten E. Kombination

52

verschiedener

einer anderen Person

56

Umgehungsstrategien

57

F. Ergebnisse

57 3. Kapitel

Mechanismen zur Verhinderung einer Gesetzesumgehung A. Orientierung

an den traditionellen

B. Auslegung der Entscheidungsnorm

Methoden der Rechtsfindung und Analogie

I. Allgemeine Grundsätze

. .

58 59 59

1. Vorrang der Auslegung der Entscheidungsnorm

59

2. Strukturelle Umgehungsanfälligkeit gesetzlicher Regelungen - Regelungsaufgabe des Gesetzgebers

60

II. Art der Anknüpfung des gesetzlichen Tatbestandes 1. Anknüpfung an eine zivilrechtliche Rechtsposition a) Verbindlichkeit der zivilrechtlichen Rechtsposition - tatbestandliche Anknüpfung

62 62 62

XIV

Inhaltsverzeichnis

b) Anknüpfung an die zivilrechtliche Vertragstypologie - terminologische Anknüpfung

63

c) Mittelbare Anknüpfung an die zivilrechtliche Vertragsgestaltung

64

2. A n k n ü p f u n g an eine zeitliche o d e r betragsmäßige G r e n z e , Stichtagsregelungen

64

3. A n k n ü p f u n g an eine B e m e s s u n g s g r u n d l a g e , die sich v o n den Beteiligten beeinflussen läßt

65

4. A n k n ü p f u n g an H a n d l u n g e n , Verhaltensweisen oder E i g e n schaften einer P e r s o n

66

I I I . T e l e o l o g i s c h e A u s l e g u n g der E n t s c h e i d u n g s n o r m

66

1. R e g e l u n g e n , die an eine zivilrechtliche R e c h t s p o s i t i o n anknüpfen

67

a) Maßgeblichkeit des zivilrechtlichen Begriffsverständnisses

.

67

b) Eigenständige Bedeutung des zivilrechtlich geprägten Tatbestandsmerkmals

67

aa) Allgemeiner Auslegungsmaßstab

67

bb) Objektivierende Auslegung des zivilrechtlich geprägten Tatbestandsmerkmals, das subjektive Elemente enthält

.

68

cc) Bedeutung des Lebenssachverhalts, der typischerweise durch die zivilrechtliche Gestaltung verwirklicht wird, an die die N o r m anknüpft

69

c) Bedeutung des (wirtschaftlichen) Erfolges der zivilrechtlichen Gestaltung

74

aa) Das Kriterium des Erfolges im Zusammenhang mit der Auslegung steuerlicher N o r m e n

74

bb) Rechtsprechung zur Bemessungsgrundlage der Grunderwerbsteuer

75

cc) Zwischenergebnis

77

d) Die sog. wirtschaftliche Betrachtungsweise als Argument für die Eigenständigkeit der Anknüpfungsnorm

77

e) Zwischenergebnis

80

2. R e g e l u n g e n , die an eine zeitliche o d e r betragsmäßige G r e n ze a n k n ü p f e n

81

a) Pfennig-Urteil

81

b) Mindestvertragsdauer des Gesetzes über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden ( T z W r G )

. . . .

82

c) Stichtagsregelungen

83

d) Zwischenergebnis

84

3. A n k n ü p f u n g an eine B e m e s s u n g s g r u n d l a g e , die sich v o n den Beteiligten beeinflussen läßt

84

a) Wahlrechte des Handelsbilanzrechts

85

Inhaltsverzeichnis

b) Berechnung des Zuschusses nach § 14 MuSchG 4. Regelungen, die an Handlungen, Verhaltensweisen oder Eigenschaften einer Person anknüpfen IV. Analoge Anwendung der Entscheidungsnorm

XV

85 87 87

1. Grenzziehung zwischen Auslegung und Analogie

87

2. Verfahren der Analogie a) Notwendige Analogie aa) Methodischer Maßstab bb) Fallbeispiele (1) Genehmigungspflicht nach dem Grundstücksverkehrsrecht (2) §504 BGB b) Teleologische Extension aa) Methodischer Maßstab bb) Fallbeispiele (1) Reichweite des §613aAbs.4 BGB (2) Verdeckte Sacheinlagen

89 90 90 90

V. Zusammenfassung C. Qualifikation

des Sachverhalts

90 91 91 91 92 92 93 94 95

I. Bedeutung der Sachverhaltsanalyse im Prozeß der Rechtsfindung

95

II. Beurteilung der vertraglichen Gestaltung oder einer einzelnen vertraglichen Pflicht - Qualifikationsmethode

96

1. Art der entscheidungserheblichen Vorentscheidung

96

2. Qualifikation der vertraglichen Gestaltung a) Begriff und Verfahren der juristischen Qualifikation b) Bedeutung der Eigenqualifikation c) Auslegung des Rechtsgeschäfts und Qualifikationsentscheidung aa) Allgemeine Regeln bb) Ermittlung der causa einer einheitlichen vertraglichen Leistung (1) Erbrechtlich relevante Schenkungen, verdeckte Gewinnausschüttungen (2) Aufteilung des geschuldeten Gesamtentgelts auf einzelne Teile der Gegenleistung cc) Abgrenzung zum Scheingeschäft

97 97 97

101 103

3. Beweiserleichterungen zugunsten eines durch die Anwendung der Anknüpfungsnorm potentiell benachteiligten Dritten

105

99 99 100 100

XVI

Inhaltsverzeichnis

a) Beweiserleichterung in den Fällen der sog. erbrechtlich relevanten Schenkungen b) Inhalt und Voraussetzungen der Beweiserleichterung . . . . c) Fremdvergleich als besondere Anforderung an das Beweismaß im Steuerrecht aa) Gegenstand des Fremdvergleichs und dogmatische Einordnung bb) Rechtfertigender Grund des Fremdvergleichs und §42 AO d) Beweiserleichterungen in vergleichbaren Fällen aa) Steuerlich relevante Fallgestaltungen bb) Verallgemeinerung der eine Beweiserleichterung rechtfertigenden Umstände III. Additions- und Saldierungsmethode

105 107 110 110 114 117 117 119 120

1. Aufspaltung einer einheitlichen Gestaltung

120

2. Gegenläufige Gestaltungen a) Saldierende Gesamtbetrachtung b) Bedeutung des einheitliches Planes

121 121 124

IV. Zurechnung von Handlungen eines anderen Rechtssubjekts . .

125

1. Technik und Voraussetzungen der Zurechnung a) Zurechnung ist nach dem Zweck der Entscheidungsnorm erlaubt oder geboten b) Zurechnungsgrund c) Rechtsfolgen der Zurechnung d) Zurechnung und Subjektsqualität des eingeschalteten Rechtsträgers e) Rangverhältnis zwischen Auslegung, Zurechnung und Analogie

126

2. Anwendungsfälle a) Verkauf eines von der Ehefrau durch Schenkung erworbenen Grundstücks innerhalb der Spekulationsfrist des §23 EStG . b) Einschaltung einer GmbH bei der Veräußerung von Grundstücken D. § 138 BGB als gesinnungsspezifische geschäfte E, Ergebnisse: strategien

Lösungsansätze

Schranke

zur Bewältigung

I. Einfache Rechtsanwendung II. Qualifizierte Rechtsanwendung 1. Qualifikationsmethode

gegen

126 127 128 129 129 130 130 131

Umgehungs134

von

Umgehungs136 136 136 137

Inhaltsverzeichnis

XVII

2. Aufspaltungs- oder Saldierungsmethode

137

3. Zurechnungsmethode

137

4. Kapitel

Anwendungsfälle A. Umgehungsgestaltungen im Anwendungsbereich licher Umgehungsvorschriften am Beispiel der gesetze

spezieller gesetzVerbraucherschutz-

I. Europarechtliche Vorgaben II. AGB-Gesetz (§ 7 AGBG) 1. Vorformulierte Ersatzklauseln, hintereinandergeschaltete AGB

138 139 140 140

2. Vermeidung der Inhaltskontrolle durch eine vermeintlich kontrollfreie Honorarvereinbarung

143

3. Vorleistungsklauseln a) Uneinigkeit über die maßgebliche Kontrollnorm b) Bankgarantie im Bauwerkvertrag

144 144 146

4. Einkleidung von Austauschgeschäften in Gesellschaftsverträge oder Vereinssatzungen

149

5. Zwischenergebnis

152

III. Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften (§5 Abs. 1 HausTWG)

152

1. Situation der Vertragsanbahnung

153

2. Entgeltlichkeit des Haustürgeschäfts

154

IV. Verbraucherkreditgesetz (§18 Satz 2 VerbrKrG)

155

1. Bagatellkredite

155

2. Finanzierungsleasingverträge

156

3. Isolierte Titulierung von Zinsen

157

4. Kredite einer Einmann-GmbH

158

5. Zwischenergebnis

158

V. Gesetz über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden (§9 Abs. 2 TzWrG)

159

1. Mindestvertragsdauer

159

2. Anzahlungsverbot

159

VI. Ergebnis

160

XVIII

Inhaltsverzeichnis

B. Umgehungsgestaltungen schaftsrechts

im Regelungsbereich

des Kapitalgesell161

I. Mantelgründung und Mantelverwendung bei der G m b H oder AG

162

1. Gesellschaftsrechtliche Problematik der Mantelgründung und Mantelverwendung

162

2. Der Versuch einer Umschreibung der Mantelverwendung einer unternehmenslosen Kapitalgesellschaft in § 8 Abs. 4 Satz 2 KStG

164

3. Analoge Anwendung der Gründungsvorschriften als Problem der einfachen Rechtsanwendung

165

II. Verdeckte Sacheinlagen

171

1. Gesetzliche Grundlagen

171

2. Merkmale einer verdeckten Sacheinlage und erfaßte Fallgestaltungen

173

3. Treuhandgestaltungen

176

C. Umgehungsgestaltungen

im Geltungsbereich

des Steuerrechts

. . . .

I. Verdeckte Mitunternehmerschaft

181

1. Gesetzliche Ausgangslage 2. Zivilrechtliche Qualifikation des Rechtsverhältnisses

181 181

. . . .

3. Zurechnungserwägungen II. Schenkung und gegenläufige Darlehen der Zuwendungsempfänger

181 183 184

1. Sachverhaltsgestaltung

184

2. Bedeutung des „per saldo" erzielten Rechtserfolgs

185

III. Kettenschenkung D. Umgehungsschutz

im Rahmen von Vorkaufsrechten

I. Grundstruktur des Vorkaufsrechts II. Umgehungskonstellationen und deren Bewältigung 1. Schutz des Vorkaufsberechtigten vor einer Vereitelung des Vorkaufsrechts und vor nachteiligen Abreden des Kaufvertrages a) Unwirksamkeit einer Vereinbarung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten, durch die der Kaufvertrag von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig gemacht wird (§ 506 BGB)

186 187 187 188

189

189

Inhaltsverzeichnis

b) Unverbindlichkeit bestimmter für den Vor-kaufsberechtigten nachteiliger Abreden des Kaufvertrages - § 138 BGB, Fremdkörperrechtsprechung aa) Sittenwidrigkeit einzelner Klauseln bb) Fremdkörperrechtsprechung 2. Vermeidung des Vorkaufsfalles d u r c h Abschluß eines Veräußerungsvertrages, der tatsächlich oder vermeintlich nicht als Kaufvertrag zu qualifizieren ist a) Teleologische Auslegung des §504 BGB aa) Erweiterung des Tatbestandsmerkmals „Kaufvertrag" auf kaufähnliche Verträge durch die neuere Rechtsprechung des B G H (1) Ungeeignetheit des § 138 BGB als Instrument zur Verhinderung der Umgehung von Vorkaufsrechten . (2) Erweiternde Auslegung des § 504 BGB als prinzipiell geeignete Umgehungssanktion bb) Auslegung des §504 BGB im Sinne einer interessengerechten Bestimmung des Vorkaufsfalles cc) Maßgeblichkeit des Lebenssachverhalts, der typischerweise durch einen Kaufvertrag verwirklicht wird . . . . b) Analyse und Qualifikation der Gestaltung im Hinblick auf das Auslegungsergebnis - Abgrenzung zur Analogie c) Ergänzende Auslegung der Vorkaufsabrede d) Fiktion des Vorkaufsfalles durch § 162 BGB? III. Ergebnis Zusammenfassung

XIX

193 193 194

196 197

197 198 199 200 202 203 205 206 213

der Ergebnisse

214

Literaturverzeichnis

219

Sachverzeichnis

231

Einleitung I. Wann immer eine Rechtsordnung Regeln aufstellt, die die Handlungsfreiheit beschränken, wird es Versuche geben, diesen Regeln auszuweichen. Das ist auch in einer Rechtsordnung nicht anders, die den ihr Unterworfenen weitgehende Autonomie verleiht. Es besteht stets ein Konflikt zwischen der prinzipiellen Befugnis der Parteien, Rechtsverhältnisse nach ihrem Belieben zu gestalten, und der Existenz zwingender, von den Parteien als lästig empfundener Normen, deren Anwendung sie zu verhindern trachten 1 . Eine solche Ausgangssituation besteht allgemein, wenn eine zwingende gesetzliche Regelung, deren Anwendung die Parteien möglichst vermeiden wollen, oder eine begünstigende Regelung, deren Anwendung sie anstreben, an eine bestimmte zivilrechtliche Gestaltung oder an andere rechtliche Strukturen anknüpft, die von den Beteiligten beeinflußbar sind. Der Gesetzgeber kann auf dieses Spannungsverhältnis zwischen Privatautonomie und zwingendem Recht von vornherein so einwirken, daß er durch entsprechende Formulierung der Tatbestandsvoraussetzungen zwingender N o r men deren Anwendungsbereich auf typische Ausweichgestaltungen erstreckt. Auch in einem solchen Fall, erst recht aber für N o r m e n , die strikter an eine bestimmte, der Parteidisposition unterliegende Gestaltung anknüpfen, stellt sich für die Rechtsordnung das Problem, wie sie auf Versuche der Normadressaten reagiert, durch Ausnutzung des verbleibenden Spielraums der Anwendung zwingender Rechtsnormen zu entgehen. Einigkeit besteht darüber, daß die Rechtsordnung es nicht hinnehmen kann, wenn der Geltungsanspruch zwingenden Rechts durch Umgehungsgeschäfte ausgehöhlt wird. Fraglich ist nur, wie die Eingriffsschwelle zu bestimmen ist, die der Ausübung der Gestaltungsfreiheit Grenzen setzt, indem sie ihr den Erfolg des Umgehungsversuchs versagt. Mit der Gesetzesumgehung hat sich Teichmann 2 in seiner 1962 erschienenen Monographie grundlegend auseinandergesetzt. Ausgehend von dem Befund, daß sich die Beschäftigung mit diesem Thema - seit der Anfang des Jahrhunderts geführten Diskussion um die Zulässigkeit der Sicherungsübereignung - in Randgebiete des Zivilrechts, in das Arbeitsrecht und insbesondere in das Steuerrecht verlagert hatte und die isolierte Behandlung in den einzelnen RechtsgeVgl. Lutter, F S Stiefel, S. 505, 508f. unter dem Aspekt der verdeckten Sacheinlage. Die Gesetzesumgehung, 1962. - Zur historischen Entwicklung der Umgehungslehre: Jan Schröder, Gesetzesauslegung und Gesetzesumgehung, 1985. 1

2

Einleitung

2

bieten die Erarbeitung gemeinsamer Strukturen vermissen ließ, hatte Teichm a n n 3 sich zur Aufgabe gemacht, generelle Kriterien für die E i n o r d n u n g der Gesetzesumgehung zu finden. D i e U n t e r s u c h u n g k o m m t bekanntlich zu dem Ergebnis, daß die U m g e h u n g ein P r o b l e m der Rechtsgeltung ist, das die unmittelbare oder analoge A n w e n d u n g des einschlägigen Gesetzes auf den verwirklichten Sachverhalt z u m Gegenstand hat. D i e s e Grundauffassung ist v o m B G H in einer Entscheidung zur verdeckten Sacheinlage ausdrücklich bestätigt w o r den 4 und hat sich auch in der L e h r e weitgehend durchgesetzt 5 . In anderen R e c h t s b e r e i c h e n sind indessen aus der E r k e n n t n i s , daß die Figur der Gesetzesumgehung keinen eigenständigen Regelungsgehalt habe und aus der rechtstheoretischen E r ö r t e r u n g ausscheiden k ö n n e , bis heute - mehr als 30 J a h r e dem Erscheinen der A r b e i t v o n Teichmann - nicht i m m e r die gebotenen K o n s e q u e n z e n gezogen w o r d e n . S o wird das Erfordernis eines besonderen Umgehungsvorsatzes, das einer selbständigen Figur der Gesetzesumgehung K o n t u r e n verleiht, bei einem Verzicht auf ein eigenständiges R e c h t s p r o b l e m aber nicht begründbar ist, nach wie vor als umstrittene Frage behandelt 6 . A n der bereits von T e i c h m a n n beklagten, auf das jeweilige Rechtsgebiet bezogenen Problembefassung, die zur Kasuistik neigt und nur selten allgemeine Z u s a m m e n h ä n g e beachtet, hat sich k a u m etwas geändert. F ü r die R e c h t s p r e chung ist die Gesetzesumgehung nicht selten ein Begründungsmuster, das eine genauere rechtliche und tatsächliche Analyse des zu entscheidenden Falles entbehrlich erscheinen läßt. D i e Tendenz, die Besonderheiten des jeweiligen Rechtsgebiets zu betonen und fachunspezifische, allgemeine Prinzipien zu vernachlässigen 7 , wird verstärkt durch spezielle gesetzliche Umgehungsvorschriften 8 , die teilweise auf einem überholten Verständnis der U m g e h u n g s p r o b l e m a t i k beruhen 9 , ü b e r m ä ß i ger Vorsicht des Gesetzgebers entspringen 1 0 oder - wie § 18 V e r b r K r G - Vorgaben in E G - R i c h t l i n i e n z u m Verbraucherschutz umsetzen sollen 1 1 . D a s Steuerrecht wird in den allgemeinen E r ö r t e r u n g e n zur U m g e h u n g s p r o blematik und zur verwandten Argumentationsfigur des M i ß b r a u c h s rechtlicher AaO., S.lf. BGH II ZR 164/88 vom 15.1. 1990, BGHZ 110, 47, 64. 5 Vgl. die Nachweise in Fn.2f. 6 Siehe unten 1. Kap. C II, S. 39ff.; ausdrücklich anders: BGH II ZR 164/88 vom 15.1.1990, BGHZ 110, 47, 64. 7 Vgl. Gramlich/Zerres, ZIP 1998, 1299, 1300ff. 8 Spezielle Umgehungsvorschriften finden sich neben §42 AO insbesondere in den Verbraucherschutzgesetzen, in §7 AGBG, in §5 Abs. 1 HausTWG, in §18 Satz 2 VerbrKrG und in §9 Abs. 2 TzWrG. 9 Zu §7 AGBG: vgl. Löwe, AGBG 1 , §7 Rdnr.4, im einzelnen 1. Kap. C I 3, S.37ff. 10 Zu §7 AGBG: Staudinger/Schlosser (1998), §7 AGBG Rdnr.l; zu §18 VerbrKrG: Teichmann, FS Rittner, S. 717, 723. 11 Vgl. Art 14 Abs. 2 der Richtlinie 87/102/EWG - Verbraucherkreditrichtlinie, abgedruckt als Textanhang I im Münchener Kommentar, BGB 3 , VerbrKrG. 3 4

Einleitung

3

Gestaltungsmöglichkeiten 1 2 eher zurückhaltend behandelt. Das zutreffende Argument, die allgemeine steuerliche Umgehungsvorschrift - je nach dem in Bezug genommenen Geltungszeitraum ist § 5 R A O , § 6 S t A n p G oder § 42 A O gemeint - liefere keine verallgemeinerungsfähigen Erkenntnisse für die Einordnung der Gesetzesumgehung 1 3 , grenzt die steuerliche Umgehungsproblematik als Sonderrechtsmaterie aus, die auch insoweit vermeintlich eigenen Regeln folgt. Eine umgekehrte Tendenz zeigt sich im steuerrechtlichen Schrifttum. Es mehren sich die Stimmen, die auf die Allgemeingültigkeit des Problems verweisen, dessen Zusammenhang zur allgemeinen Rechtslehre herstellen und § 4 2 A O weitgehend für überflüssig halten 1 4 . Auch die steuerliche Rechtsprechung versucht zunehmend, den Anwendungsbereich des § 4 2 A O einzuschränken 1 5 . Die Arbeit von Teichmann hat danach zwar das rechtliche Instrumentarium benannt, das einer zwingenden N o r m zur Durchsetzung ihres Geltungsanspruchs gegen Umgehungsgestaltungen verhelfen soll, von einer konsequenten Umsetzung der theoretischen Erkenntnisse in den einzelnen Rechtsgebieten kann aber keine Rede sein 1 6 . Die herrschende Lehre behandelt die Gesetzesumgehung - der anerkannten Grundposition entsprechend - als Problem der Rechtsanwendung und überläßt die Einzelfälle dem dazu jeweils Berufenen. Verallgemeinerungsfähige Zusammenhänge werden so vernachlässigt, und es wird die Chance vertan, eine vom Einzelfall abstrahierende U m s e t zungstechnik der methodischen Erkenntnisse für Umgehungssachverhalte zu erarbeiten. So gut wie ausgeblendet bei der Beschäftigung mit der Umgehungsproblematik bleibt auch die tatsächliche Seite potentieller Umgehungsfälle. Anders ist es wiederum im Steuerrecht. Dieses bietet aus naheliegenden Gründen in besonderem Maße Anreize für den potentiellen Steuerzahler, sich der drohenden Steuerbelastung zu entziehen oder die Steuerschuld wenigstens so gering wie möglich zu halten 1 7 . Die Materie des Steuerrechts liefert dement-

12

1973.

Zum Mißbrauch durch staatliches Handeln: Pestalozza,

Formenmißbrauch des Staates,

Teichmann, Gesetzesumgehung, S. 75; Pestalozza, aaO., S. 121 Fn. 187. Vgl. Danzer, Steuerumgehung, S.83, 86; P. Fischer, SWI 1999, 79, 80ff.; ebenso zur vergleichbaren österreichischen Umgehungsnorm des §22 B A O , die §6 StAnpG nachgebildet ist: Gassner, FS Höhn, S.65, 78ff.; im einzelnen unten 1. Kap. C I 2, S.27ff. 15 Dazu P. Fischer, SWI 1999, 79, 83ff., der eine Reihe von Fällen nennt, die früher unter §42 A O subsumiert worden sind, nunmehr aber mit Hilfe einer direkten Anwendung der einschlägigen Norm gelöst werden. 16 So auch Häsemeyer, FS Universität Heidelberg, S. 163, 170. 17 Zur Häufigkeit von Umgehungsversuchen im Steuerrecht bereits Lion, VJSchrStuFR 1927, 132, 174: Der einseitigen Forderungsauflage des Staates stehe das weitverbreitete und ansteckende Bestreben der betroffenen Staatsbürger gegenüber, auf Umwegen sich der Steuerpflicht zu entziehen. 13

14

4

Einleitung

sprechend vielfältiges Anschauungsmaterial für verschiedene Arten v o n U m g e hungsstrategien. D i e intensivere Beschäftigung des Schrifttms mit der A r t der Sachverhaltsgestaltung erklärt sich dort aus dem B e m ü h e n heraus, den A n w e n dungsbereich der als problematisch empfundenen Vorschrift des § 42 A O zu b e schränken. D i e Vielzahl von Umgehungsgestaltungen, die insbesondere anhand der steuerlichen R e c h t s p r e c h u n g nachweisbar sind, lassen bestimmte, stets wiederkehrende Varianten erkennen, die ihrerseits eine jeweils vergleichbare Struktur aufweisen: (1) D i e Parteien schließen einen Vertrag, dessen Vertragstyp sie durch entsprechende Ausgestaltung des Rechtsgeschäfts verschleiern, im einfachsten Fall durch eine falsche E i n o r d n u n g der getroffenen Vereinbarung; sie bezeichnen etwa eine gemischte Schenkung als Kaufvertrag (Verschleierung der causa). (2) E i n einheitliches Rechtsgeschäft wird in mehrere Einzelverträge aufgespalten, u m einer N o r m auszuweichen, deren A n w e n d u n g v o m E r r e i c h e n bestimmter numerischer G r e n z e n abhängig ist (Aufspaltung eines einheitlichen Rechtsgeschäfts). (3) U m N o r m e n zu umgehen, die auf das Verhalten oder auf Eigenschaften v o n Personen oder auf deren Rechtspositionen b e z o g e n sind, wird ein anderes R e c h t s s u b j e k t v o r g e s c h o b e n (Zwischenschaltung einer Person). (4) I m Gesellschaftsrecht und im Steuerrecht ist eine weitere U m g e h u n g s s t r a tegie geläufig. U m eine für sie günstige Rechtsfolge auszulösen oder eine nachteilige zu vermeiden, erfüllen die Beteiligten zunächst die Voraussetzungen der maßgeblichen N o r m , machen den tatbestandsrelevanten Sachverhalt aber durch eine ganz oder teilweise gegenläufige Gestaltung wieder rückgängig (gegenläufige Gestaltung). Einige der genannten U m g e h u n g s m e c h a n i s m e n lassen sich bis ins römische R e c h t zurückverfolgen 1 8 : (1) Fälle der Verschleierung des wahren Rechtsgrundes werden im Z u s a m menhang mit Regelungen 1 9 genannt, durch die Verträge eines bestimmten I n halts verboten waren. S o k o n n t e n nach den Zinsgesetzen Zinsen nur bis zu einer bestimmten H ö h e vereinbart werden 2 0 . E i n e Vereinbarung, daß im Falle der verspäteten B e z a h lung eines Kaufpreises der doppelte Betrag zu zahlen sei, wurde als U m g e h u n g der Zinsbestimmungen beurteilt 2 1 .

18 Zu Rate gezogen wurden zeitgenössische Lehrbücher zum römischen Privatrecht und einzelne einschlägige Beiträge der rechtsgeschichtlichen Literatur. 19 Zu den verschiedenen Rechtsnormen des römischen Privatrechts: Käser, Rom. Privatrecht, §52 II.

20 21

Käser, aaO., § 116 III. Vgl. Krüger-Kaser,

SZ 63 (1943), 140, 146 Fn. 15 (3.).

Einleitung

5

Das Verbot von Schenkungen zwischen Ehegatten wurde durch Kaufverträge mit einer unangemessen niedrigen Preisvereinbarung zu unterlaufen versucht 22 . Dem Verbot des SC Macedonianum, Gelddarlehen an einen der väterlichen Gewalt unterworfenen Sohn zu vergeben 23 , versuchte man zu entgehen durch die Hingabe von Naturalien, verbunden mit der Abrede, jene zu verkaufen und den Erlös als Darlehen zu behalten 24 . (2) Nach der lex Cincia waren Schenkungen verboten, die über einen bestimmten Höchstbetrag hinausgingen 25 . Eine Umgehungsstrategie bestand darin, mehrere der Form nach selbständige (Teil-)Schenkungen eines jeweils erlaubten Betrages vorzunehmen, die insgesamt den Höchstbetrag überstiegen und die von einem einheitlichen Parteiwillen getragen waren 26 . (3) Auf bestimmte Personen bezogenen Verboten, wie dem SC Velleianum, das Frauen untersagte, Verbindlichkeiten im Interesse Dritter einzugehen 27 , versuchte man durch die Einschaltung einer anderen Person auszuweichen 28 . Diese Fälle sind nicht nur ein Beleg für eine offenbar über die Zeiten hinweg bestehende menschliche Neigung, Verbotsnormen oder sonstigen als nachteilig empfundenen Regelungen auszuweichen, aus ihnen und aus der Beschäftigung mit ihnen lassen sich auch Erkenntnisse für die gegenwärtige Umgehungsdiskussion ableiten. Dies gilt etwa für den andauernden Streit über die Notwendigkeit einer Umgehungsabsicht. Am Beispiel des zum SC Macedonianum geschilderten Sachverhalts läßt sich zeigen, daß es subjektive Umstände unterhalb der Schwelle einer Umgehungsabsicht gibt, die einzelne Teilelemente eines Sachverhalts zu einer Gesamtgestaltung verklammern, wodurch erst die Umgehungs22

Zimmermann, L a w of Obligations, S.484ff., 489f.; Misera, FS Wahl, S.25ff. Zu der abenteuerlich anmutenden Entstehungsgeschichte des S C M a c e d o n i a n u m : Zimmermann, aaO., S. 177ff. m.w.N: Der Haussohn M a c e d o soll seinen Vater ermordet haben, da er nur aus den Mitteln der Erbschaft ein empfangenes Darlehen an den ihn bedrängenden Gläubiger z u rückzahlen konnte. 24 Käser, aaO., § 1 2 4 II m . w . N . ; Krüger-Kaser, SZ 63 (1943), 140, 146 F n . 1 5 (5.); Zimmermann, L a w of Obligations, S. 705. Diesem U m g e h u n g s v e r s u c h w u r d e durch eine erweiternde Interpretation des S C M a c e d o n i a n u m begegnet, dazu Zimmermann, aaO., S. 181; Honseil, FS Käser, S. 111, 121, 123, 126; Behrends, fraus legis, S.15 F n . 2 3 . 25 Behrends, aaO., S. 19ff.; Zimmermann, aaO., S.482ff. 26 Behrends, aaO., S.24ff. Einem solchen Umgehungsversuch konnte der Prätor mit der „exceptio in factum concepta" entgegentreten, einer auf den konkreten Sachverhalt bezogenen Einrede, die den Sinn und Z w e c k des Gesetzes zur Geltung bringen konnte, so Behrends, aaO., S.25ff., Fn.46; zur Bedeutung der „actiones in factum", die im Ergebnis eine A n w e n d u n g des Gesetzes über den Wortlaut hinaus ermöglichten: Wesel, Rhetorische Statuslehre u n d Gesetzesauslegung, S. 88ff. 27 Käser, R o m . Privatrecht 2 , § 156 IV, auch z u r falschen Schreibweise; Medicus, S C Velleianum, S.18ff., passim. 28 Behrends, fraus legis, S.27 Fn.46; Käser, aaO., § 156 IV, Fn. 11; Krüger-Kaser, SZ 63 (1943), 140, 145 Fn. 15 (1.); Medicus, aaO., S. 123ff.; Zimmermann, aaO., S.705, Fn.202, mit dem H i n weis, daß das H a n d e l n durch eine „persona interposita" eine beliebte Umgehungsstrategie g e w e sen sei; ebenso Honseil, FS Käser, S.111, 115f., 123f. 23

6

Einleitung

tendenz der insgesamt getroffenen Vereinbarungen offenbar wird. D i e Meinungsverschiedenheiten über die Umgehungsabsicht beruhen daher teilweise auf einem Mißverständnis, das auf die mangelnde Unterscheidung zwischen Umgehungsabsicht und sonstigen subjektiven Umständen zurückzuführen ist 2 9 . II. Vor dem Hintergrund der geschilderten Defizite ist es das Ziel der Arbeit, das verfügbare rechtliche Instrumentarium für die im Zusammenhang mit U m gehungssachverhalten auftretenden Grenzfälle aufzubereiten und für bestimmte typische Umgehungsmechanismen ein System möglicher Lösungsansätze zu entwickeln, dem die jeweilige Gestaltung zugeordnet werden kann. Ein solches System soll es erleichtern, den Geltungsanspruch zwingender, an rechtliche Gestaltungen anknüpfender Rechtsnormen nach fachübergreifenden Prinzipien durchzusetzen. Eine Untersuchung, die dem gesetzten Ziel gerecht werden will, k o m m t ohne die Analyse von Einzelfällen nicht aus. Diese bilden die Grundlage für die jeweils im Rahmen der Rechtsanwendung zu bestimmende Reaktion. Deren E r gebnisse sind naturgemäß einzelfallbezogen; die zu lösende Aufgabe besteht darin, die strukturellen Gesetzmäßigkeiten in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht zu erarbeiten und sie fachübergreifend verfügbar zu machen. Das Fallmaterial ist exemplarisch ausgewählt. Es ist überwiegend dem Steuerrecht und dem Zivilrecht entnommen. D e m Steuerrecht kommt für die Beschäftigung mit der Umgehungsproblematik aus mehreren Gründen eine besondere Bedeutung zu: Steuerrechtliche Tatbestände knüpfen regelmäßig an zivilrechtliche Gestaltungen oder den durch sie hervorgebrachten wirtschaftlichen Erfolg an. Insofern sind steuerrechtliche N o r m e n ein typisches Beispiel zwingender Rechtsnormen, deren Anwendbarkeit strukturell durch die Art der Sachverhaltsgestaltung beeinflußbar ist. Ein weiterer Grund sind die allgemeinen steuerlichen Umgehungsvorschriften des § 5 R A O und später des § 6 S t A n p G , die auch in anderen Rechtsgebieten als Vorbild für den Umgang mit Umgehungssachverhalten dienten. Zudem fordert die hohe Steuerbelastung in besonderem Maße Umgehungsgestaltungen heraus. Die steuerliche Rechtsprechung bietet deshalb eine Vielfalt an Anschauungsmaterial, das auf verallgemeinerungsfähige Umgehungsstrategien untersucht werden kann. Die fachübergreifende Tauglichkeit der im Steuerrecht gefundenen Lösungsansätze wird schließlich untermauert durch die schon angesprochenen Bestrebungen des steuerrechtlichen Schrifttums, die aktuelle steuerliche Umgehungsnorm des § 4 2 A O aus ihrer Sonderrolle zu lösen und damit der steuerlichen Umgehungslehre den Charakter als Sonderrechtsmaterie zu nehmen.

2 9 Zur Kontroverse im Schrifttum zum römischen Recht s. unten 1. Kap., Fn. 213; zur Unterscheidung zwischen Umgehungsabsicht und sonstigen subjektiven Umständen s. 1. Kap. C II, S.39ff.

Einleitung

7

Umgehungsgestaltungen, die auf die Anwendung des Kollisionsrechts abzielen 30 oder die in den Regelungsbereich des internationalen Steuerrechts fallen 31 , sind wegen der mit diesen Rechtsmaterien verbundenen speziellen Problemen der Rechtsanwendung nicht Gegenstand dieser Arbeit.

30 Die kollisionsrechtliche Umgehung dient dazu, das zwischen verschiedenen Rechtsordnungen bestehende Wertungsgefälle auszunutzen, dazu: Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht 8 , §14, S.417ff., Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S.240ff., 246; Soergel/Kegel, EGBGB 1 2 , Vor Art. 3 Rdnr. 132ff., 137ff., 143; Taupitz, BB 1990, 642, 651 f. 31 Die Mißbrauchsdiskussion auf dem Gebiet des internationalen Steuerrechts dreht sich um die Frage des Verhältnisses innerstaatlicher Umgehungsgrundsätze zu den Umgehungsgrundsätzen des Abkommensrechts, dazu: Vogel, StuW 1985, 369, 372ff., 377ff.; den., in: Haarmann, Grenzen der Gestaltung im Internationalen Steuerrecht, S. 79, 90ff.; Wassermeyer, SWI 1995, S.139ff., 144.

1. Kapitel

Die Lehre von der Gesetzesumgehung A. Die Gesetzesumgehung: eigenständige Rechtsfigur oder tatsächliches Phänomen des Verstoßes gegen den Sinn einer Rechtsnorm? I. Die Gesetzesumgehung

als eigenständige

Rechtsfigur

Eine besondere Rechtsfigur der Gesetzesumgehung gibt es nach dem von Teichmann' erarbeiteten Grundverständnis der Umgehungsproblematik nicht. Danach ist es allein eine Frage der Auslegung der betreffenden Norm oder ihrer analogen Anwendung, ob eine Vertragsgestaltung gegen eine Verbotsnorm verstößt oder von einer sonstigen gesetzlichen Regelung erfaßt wird 2 . Anderer Ansicht ist bis heute Mayer-Maly 3 . Ausgehend von einem tendenziell engeren Verständnis der Gesetzesauslegung mißt er der Gesetzesumgehung eine eigenständige Bedeutung zu. Diese sieht er in der besonderen AbsiGesetzesumgehung, S.67ff., 105. Ebenso B G H II Z R 1 6 4 / 8 8 vom 15.1.1990, B G H Z 110,47,64 - verdeckte Sacheinlage; Behrends, fraus legis, S. 10f.; Huber, JurA 1970, 784, 796ff.; Flume, Rechtsgeschäft, S. 350f., 408f., allerdings unter Beschränkung auf die Auslegung von Gesetzen; Häsemeyer, FS Universität Heidelberg, S. 163,169; ferner Medicus, B G B AT 7 , Rdnr. 660f.; Münchener Kommentar /Habersack, B G B 3 , §18 VerbrKrG Rdnr.8f.; Münchener Kommentar/Äramer, B G B 3 , §117 Rdnr.15; Jan Schröder, Gesetzesauslegung, S. 1 f.; Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S.242ff.; Soergel/ Hefermehl, B G B 1 3 , § 134 Rdnr. 37; Staudinger/Comg, B G B 1 1 , §117 Rdnr.21; Wmer/Brandner/ Hensen 9 , AGB-Gesetz, § 7 Rdnr. 4; ders., Münchener Kommentar, B G B 3 , § 5 HausTWG Rdnr. 3 ff. - Für das österreichische Recht: Klang/Bydlinski, A B G B 2 IV/2, § 1063 Fn. 330; Gassner, Interpretation und Anwendung der Steuergesetze, S. 82ff. - Für das Schweizerische Privatrecht: Merz, in: Berner Kommentar, Z G B , Art. 2 Rdnr. 91. - Im Ansatz abweichend, im Ergebnis aber ebenso: Staudinger/Sack, B G B 1 3 , § 134 Rdnr. 151, 153. Das von der h.M. abweichende Verständnis des § 138 B G B - wonach ein objektiver Sittenverstoß genüge, jede Gesetzesverletzung sittenwidrig sei und die Nichtigkeitssanktion einem Normzweckvorbehalt unterliege - verweist im Ergebnis auf die Anwendung der jeweils einschlägigen Norm. 3 In: Münchener Kommentar, B G B 3 , §134 Rdnr. 12ff.; ferner Kallimopoulos, Simulation, S. 87ff., 92f.; neuerdings Heeder, Fraus legis, S. 78ff., 83f.; wohl auch Köndgen, AcP 184 (1984), 600 (606), der die Besonderheit einer eigenständigen Rechtsfigur „Gesetzesumgehung" in dem spezifischen Geschäftszweck von Umgehungsgeschäften sieht; ebenso ohne Begründung: Larenz, B G B AT 7 , § 22 II; ferner Wollenschläger, ArbuR 1975,222,223, der sich darauf beschränkt, die vom B A G gebrauchte Definition der Gesetzesumgehung zu zitieren. 1

2

A. Gesetzesumgehung

als Problem der

Recbtsanwendung

9

cherung von Verbotsnormen gegen Rechtsgeschäfte, denen eine Umgehungsfunktion zukomme 4 . Die Problematik der Gesetzesumgehung wird damit auf die Umgehung gesetzlicher Verbote im Sinne des § 134 BGB beschränkt. Für eine Umgehung soll maßgebend sein, ob der Zweck einer Vorschrift durch die von den Parteien gewählte andere Gestaltung vereitelt werde 5 . Dieses Verständnis entspricht im Ansatz der römisch-rechtlichen fraus-legisDoktrin, die sich vor dem Hintergrund einer Rechtsanwendungslehre 6 entwikkelt hat 7 , die eine strenge grammatikalische Wortlautinterpretation verlangte und eine teleologische Gesetzesanwendung grundsätzlich den zur Rechtsetzung befugten Instanzen vorbehielt 8 . Mit der Anerkennung einer teleologischen Auslegung und der prinzipiellen Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung ist das Bedürfnis für eine eigenständige Lehre vom Umgehungsgeschäft entfallen 9 . Darüber hinaus ist der Aussagegehalt einer allgemeinen Lehre der Gesetzesumgehung gering; kommt es doch jeweils auf die ratio derjenigen N o r m an, deren Umgehung in Rede steht 10 . Auch bleibt das Verhältnis einer eigenständigen Umgehungslehre zu den methodischen Kategorien der Auslegung und Analogie unklar. Soll sie über den Bereich der Analogie hinausgehen, ist sie unter dem Aspekt der Gewaltenteilung zu verwerfen. Kommt es allein auf die Vereitelung des Zwecks der Verbotsnorm an, drängt sich die Frage auf, auf welcher rechtlichen Grundlage diese eingeschränkten Voraussetzungen einer Gesetzesanwendung beruhen sollen. Ins4

AaO., Rdnr. 14. AaO., Rdnr. 17f. - Auf die Funktionswidrigkeit der gewählten Gestaltung, und zwar im Gegensatz zu Mayer-Maly auf die objektive Funktionswidrigkeit, stellen ebenfalls ab: Enneccerus/ Nipperdey, Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts, §190 III 3; Soergel/Hefermehl, BGB 13 , §134 Rdnr. 39; BAG GrS 1/59 v. 12.10.1960, NJW 1961,798,799 zur Befristung von Arbeitsverträgen; B G H VII ZR 183/80 v. 23.9. 1982, B G H Z 85, 39, 46 zur Unwirksamkeit von Verträgen über Schwarzarbeit; B G H IX ZR 44/90 v. 6.12. 1990, N J W 1991, 1060, 1061 zur Umgehung des §55 KO; O L G Hamm 28 U 198/82 v. 16.12. 1982, N J W 1983, 2708 zur Verknüpfung eines Ausbildungsvertrages mit einem Kaufvertrag. 6 Zu den Methoden der Gesetzesanwendung der römischen Juristen: Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung, S. 82ff., 133ff. 7 Zur fraus-legis-Lehre: Kohler, JherJb. 16 (1878), 91, 153 f.: „Hier sehen wir vor Augen, wie sie ,die römischen Juristen' aus der Triebkraft des Gesetzes heraus, unbeengt um die Fessel des Buchstabens, das gesetzliche Prinzip mit allen Folgesätzen entwickeln, zum Entsetzen aller Buchstabengläubigen, welche mit den Gesetzesworten dem juristischen Geiste rechts und links eine Barriere vorschieben wollen". 8 Dazu Behrends, fraus legis, S. 19ff. zur lex Cincia und passim; Honseil, FS Käser, 1976, S. 111, 113ff.; Käser, Rom. Privatrecht 2 , § 52 III, § 60 II; Krüger-Kaser, SZ 63 (1943), 140ff.; Teichmann, aaO., S. 3ff.; Zimmermann, Law of Obligations, S.702ff. - Der Zusammenhang zwischen dem Ausmaß der Bindung an den Gesetzeswortlaut und dem Erfordernis einer eigenständigen Umgehungslehre zeigt sich im englischen Recht: Gesetze, die in der Tradition des common law einen Fremdkörper bilden, werden ihrem genauen Wortlaut entsprechend angewendet, verbliebene Lücken können nur vom Gesetzgeber geschlossen werden; vgl. Schurig, FS Ferid, 1988, S.375, 395ff.; Zimmermann, Law of Obligations, S.623 m. Fn. 13, S.704 m. Fn. 191. 9 So auch Behrends, aaO., S. 10f.; Staudinger/Going, BGB 11 , § 117 Rdnr. 21; Münchener Kommentar/Kramer, BGB 3 , § 117 Rdnr. 15; Zimmermann, aaO., S. 702ff. 10 So insbesondere Müller-Freienfels, AcP 156 (1957), 522, 537. 5

10

1. Kap.: Die Lehre von der

Gesetzesumgehung

gesamt verleitet eine selbständige Rechtsfigur der Gesetzesumgehung zur methodischen Nachlässigkeit, weil das hinreichend unbestimmte Kriterium der Zweckvereitelung sich als Begründung des für gerecht erachteten Ergebnisses oder als Instrument einer Interessenabwägung einsetzen läßt, ohne daß die Voraussetzungen und Grenzen einer analogen Gesetzesanwendung im einzelnen festgestellt werden müßten 1 1 . Eine eigenständige Rechtsfigur „Gesetzesumgehung" läßt sich daher nicht überzeugend begründen 1 2 . D i e Gesetzesumgehung ist statt dessen in den allgemeinen Zusammenhang der Anwendung von Gesetzen einzuordnen.

II. Gesetzesumgehung als Beschreibung eines Problems der Rechtsanwendung auf spezifische Lebenssachverhalte Ist danach an der von Teichmann begründeten Lehre festzuhalten, so beschränkt sich das rechtliche Instrumentarium, das sich gegen potentielle U m g e hungsgestaltungen einsetzen läßt, auf die Kategorien der Auslegung und Analogie des jeweiligen Gesetzes. Daran wird deutlich, daß die Problematik sich nicht nur auf Verbotsnormen bezieht 1 3 ; es geht nicht allein um die Frage eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, der die Nichtigkeit der Vereinbarung nach sich ziehen kann 1 4 , sondern allgemeiner um die Reichweite zwingenden Rechts 1 5 . O b die gewählte zivilrechtliche Gestaltung zu dem gewünschten Erfolg führt oder sich als fehlgeschlagener „Umgehungsversuch" erweist, wird durch den Anwendungsbereich der einschlägigen N o r m und die Entscheidung über ihre - direkte oder analoge - Anwendung im konkreten Fall bestimmt 1 6 . 11 Ebenso Teichmann, FS Rittner, S. 717,724. Eine ergebnisorientierte Betrachtung findet sich in B G H I X Z R 44/90 v. 6.12.1990, N J W 1991,1060,1061 und im Ansatz bei Westermann/Klingberg, FS Quack, S. 545, 555f. 12 Verfehlt ist es auch, von einem „Rechtsinstitut" der Gesetzesumgehung zu sprechen - so aber Heeder, Fraus legis, S. 83; auch Teichmann, Gesetzesumgehung, S. 11 ff., 67ff., behandelt die eigenständige Umgehungslehre unter diesem Stichwort. Für Rechtsinstitute im normativen, rechtlich verbindlichen Sinn ist charakteristisch, daß es sich um rechtlich geregelte Lebensverhältnisse handelt: Bydlinski, Methodenlehre 2 , S. 13f. im Anschluß an L. Raiser, in: Summum ius summa iniuria, S. 145,147f.; für die Gesetzesumgehung gibt es aber gerade keine allgemeinen eigenständigen rechtlichen Regelungen. Zum normativen Begriff des Rechtsinstituts: Rüthers, Institutionelles Rechtsdenken, S.37ff.; den., Unbegrenzte Auslegung, S.288ff. 13 Vgl. Teichmann, aaO., S. 50; Klang/Bydlinski, A B G B 2 IV/2, § 1063 Fn. 330; Staudinger/ZMcher, BGB 1 2 , § 134 Rdnr.32; Flume, Rechtsgeschäft, § 17 5; ebenso Hensel, Festgabe Zitelmann, S. 219,227f. - Das Problem dagegen auf die Umgehung von Verbotsgesetzen verengend: Palandt/ Heinrichs, BGB 6 0 , § 134 Rdnr.28f. 14 Zu den Rechtsfolgen eines Verbotsgesetzverstoßes: B G H X I ZR 116/95 v. 16.1. 1996, B G H Z 131,385,389; B G H X Z R 34/98 v. 14.12.1999, N J W 2000,1186,1187f.; Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäfte, S.21ff.; S o e r g e l / H e f e r m e h l , BGB 1 3 , § 134 Rdnr.29ff., 37. 15 Deutlich Schurig, FS Ferid, 1988, S.375, 380, 406; ebenso Häsemeyer, FS Universität Heidelberg, S. 163,176; vgl. auch Ermeccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, §190 III 3 mit Fn. 51. 16 Staudiriger/Dilcber, BGB 1 2 , § 117 Rdnr. 36f.; ähnlich Kegel/Schurig, Internationales Privat-

A. Gesetzesumgehung

als Problem der Rechtsanwendung

11

Erweist sich eine belastende N o r m als anwendbar, ist die Ausweichgestaltung mißlungen; die Rechtsfolgen sind eben dieser gesetzlichen Regelung zu entnehmen 17 . Handelt es sich um eine begünstigende N o r m , treten die erstrebten Rechtsfolgen nicht ein. Stellt sich heraus, daß ein Verbotsgesetz i.S.d. §134 BGB anwendbar ist, wird der Sanktionsmechanismus dieser N o r m ausgelöst 18 . Auch für diesen Fall erweist sich die Frage der Umgehung nicht als selbständiges Rechtsproblem 19 . Ergibt die Auslegung der Verbotsnorm, das ein Verstoß gegen diese N o r m die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge hat, dann beruht die Nichtigkeit eines solchen Rechtsgeschäfts auf der Anwendung und der Rechtsfolgenanordnung der Verbotsnorm, nicht dagegen auf der Umgehung des gesetzlichen Verbots 20 . Die Qualifizierung einer Gestaltung als Umgehungsgeschäft hat eine bloß deskriptive Funktion. Beschrieben werden einerseits ein besonderer Lebenssachverhalt 21 , der typische strukturelle Merkmale aufweist, und andererseits das Ergebnis der Entscheidung über die Anwendbarkeit einer belastenden oder die Nichtanwendung einer begünstigenden gesetzlichen Regelung 22 . Setzt man das Ergebnis der Rechtsanwendung in Beziehung zu der Gestaltung und ihren U r hebern 23 , läßt sich von einem fehlgeschlagenen Subsumtionsvorschlag oder von „Subsumtionszumutung" sprechen 24 . Unter diesem Blickwinkel zeichnet sich recht 8 , §14, S. 424: Die Umgehungsfrage sei ein methodisches Sonderproblem von Auslegung und Analogie. Zu der von Kegel/Schurig in diesem Zusammenhang angesprochenen Frage des Erfordernisses subjektiver Elemente s. unten C II, S. 39ff. 17 Plastisch Gassner, Interpretation und Anwendung der Steuergesetze, S. 89: „Auf die Umgehung hat die umgangene Vorschrift Anwendung zu finden". 18 Vor diesem Hintergrund wird zu Recht die Entscheidung B G H V ZR 80/59 v. 25.1. 1961, B G H Z 34,200,205, kritisiert, die die Bestellung eines Nießbrauchsrechts zugunsten der Ehefrau des Käufers eines mit einem Vorkaufsrecht belasteten Grundstück unter dem Gesichtspunkt der Gesetzesumgehung nach §134 BGB für nichtig erklärt; gegen die Rechtsfolge der Nichtigkeit wendet Schurig, Vorkaufsrecht, S. 153 Fn. 677, zutreffend ein, daß ein gesetzliches Verbot nicht ersichtlich sei; ebenso ders., FS Ferid, S. 375, 406. Zum Vorkaufsrecht unten 4. Kap. D II 1 b, S. 193ff. - Existiert ein Verbotsgesetz, räumt § 134 BGB zunächst einer eigenen Rechtsfolgenregelung der Verbotsnorm den Vorrang ein; fehlt es an einer solchen Regelung, ist nach dem Zweck der Verbotsnorm zu bestimmen, ob diese die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts fordert, vgl. B G H (Fn. 14), N J W 2000, 1186, 1187f. m.w.N. 19 Zutreffend Soergel/Hefermehl, BGB 13 , § 134 Rdnr. 37 a.E. 20 Unrichtig daher KG 1 W 4534/95 v. 24.9. 1996, NJW-RR 1997, 794, 795. 21 Schurig, Vorkaufsrecht, S. 157f.; ders., Kollisionsnorm und Sachrecht, S.243f. 22 Das Umgehungsverdikt gibt also bereits das Ergebnis der rechtlichen Beurteilung wieder, dazu Pestalozza, Formenmißbrauch, S. 81 f., Fn. 68 m.w.N. 23 Plastisch Hensel, Festgabe Zitelmann, S. 219,238f.: „...so unterschätzt der Umgeher, dessen Versuch durch erweiternde Auslegung abgeschlagen wird, die Wachsamkeit des Feindes; der zu umgehende Feind hat seine Posten und Wachen viel weiter im Gelände verteilt, als der Umgeher vermutet, und die unerwartet auftauchenden feindlichen Truppen sind imstande, den Angriff abzuschlagen". 24 So zur insoweit vergleichbaren Figur des Rechtsmißbrauchs: Pestalozza, Formenmißbrauch, S.62ff., S.79ff. zur Gesetzesumgehung; zum Steuerrecht ebenso P. Kirchhof, Gedächtnisschrift F. Klein, S.227, 233; ders., JbFfSt 1979/80, 254, 258, 261f.; ders., StuW 1983, 173, 177; ders., in: Kirchhof/Söhn, EStG, §2 A 225.

12

1. Kap.: Die Lehre von der

Gesetzesumgehung

die tatsächliche Seite des Umgehungsgeschäfts dadurch aus, daß sich mindestens eine Partei auf eine Rechtsposition beruft, die nur bei formaler, oberflächlicher Betrachtung zu bestehen scheint 2 5 . Eine in Anlehnung an Teichmann häufig getroffene Unterscheidung zwischen belastenden und begünstigenden N o r m e n ist vor allem sprachkosmetischer und begriffsjuristischer Natur; sie führt in bezug auf begünstigende gesetzliche Regelungen den passenderen Begriff der „Tatbestandserschieichung" ein und kennzeichnet die jeweils in Betracht zu ziehenden methodischen Kategorien der Analogie einer belastenden N o r m einerseits und der teleologischen Reduktion einer begünstigenden Regelung andererseits 2 6 ; für die grundsätzliche Einordnung der Umgehungsproblematik ist eine Differenzierung verziehtbar 2 7 . D e r Begriff der Gesetzesumgehung verweist daher nur auf ein spezifisches Problem der Rechtsanwendung, das es im Einzelfall für besonders strukturierte Lebenssachverhalte - die tatsächliche Seite der Umgehungsgeschäfte - zu bewältigen gilt 28 . Es stellt sich daher die Aufgabe, für die in jedem Einzelfall zu bestimmende „Eingriffsschwelle" 2 9 ein systematisches Konzept zu entwickeln, an dem die Entscheidung orientiert werden kann 3 0 .

B. Abgrenzung

der Umgehungsproblematik Erscheinungen

I. Gesetzesumgehung

und institutioneller

zu

verwandten

Rechtsmißbrauch

D e r Lebenssachverhalt, der sich als Umgehungsgestaltung beschreiben läßt, besteht typischerweise in der Wahrnehmung einer rechtlichen Gestaltungsmöglichkeit, die ihrer äußeren Gestalt nach geeignet ist, die Rechtsfolgen einer 25 Vgl. Pestalozza, Formenmißbrauch, S. 67 Fn. 7, S. 80 Fn. 66: Die Umgehungshandlung liege in der „Subsumtionszumutung", die der Umgeher an die Beteiligten herantrage. 2 6 Vgl. U/mer/Brandner/Hensen, A G B G 9 , §7 Rdnr.4. 2 7 Eine Unterscheidung zwischen Auslegung und Analogie erlangt hingegen Bedeutung, wenn und soweit ein Analogieverbot besteht oder befürwortet wird, etwa für den Bereich des Steuerrechts von Hensel, Festgabe Zitelmann, S.219, 245 ff. 2 8 Vgl. Gassner, Interpretation und Anwendung der Steuergesetze, S. 82f.; Häsemeyer, FS Universität Heidelberg, S. 163, 169; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht 8 , §14, S.419; Schurig, Vorkausfsrecht, S. 157; nach Alternativkommentar/D, Time-Sharing, §9 TzWrG Rdnr. 16. 116 Ein solcher Sachverhalt ist den Gestaltungen vergleichbar, die im Zusammenhang mit 112

113

B. Auslegung der Entscheidungsnorm und Analogie

83

einer Weise miteinander verknüpft, daß sie als einheitliche Gestaltung zu verstehen sind, ist das G e s e t z auf die Gesamtgestaltung anwendbar 1 1 7 . c)

Stichtagsregelungen

Zu den N o r m e n , die an eine zeitliche G r e n z e anknüpfen, gehören im weiteren Sinne auch Stichtagsregelungen. A u c h für diese stellt sich die Frage, wie G e staltungen zu behandeln sind, die den gesetzlich bestimmten Zeitpunkt gezielt ausnutzen. F ü r die Beeinflussung v o n Stichtagswerten gelten die für andere zeitliche G r e n z e n angestellten Ü b e r l e g u n g e n entsprechend. D i e Ausrichtung einer Gestaltung auf den individuell günstigen Zeitpunkt, der vor oder nach dem Stichtag liegen kann, ist unproblematisch, sie löst nicht die R e c h t s f o l g e n aus, die mit der Z u o r d n u n g zu dem jeweils angrenzenden, durch den Stichtag abgegrenzten Zeitraum verbunden wären. E i n e andere Beurteilung ist hingegegen geboten, wenn die Stichtagsregelung durch eine gegenläufige Gestaltung zu unterlaufen versucht wird 1 1 8 . So ist es unter Umgehungsgesichtspunkten nicht zu beanstanden, w e n n ein K a u f m a n n den Zeitpunkt der Bestellung und der Lieferung einer Maschine so beeinflußt, daß diese unmittelbar vor dem bevorstehenden Bilanzstichtag Teil seines im Jahresabschluß auszuweisenden Vermögens wird und bereits im „alt e n " J a h r gewinnmindernd abgeschrieben werden kann 1 1 9 . H a t derselbe K a u f m a n n hingegen vor dem Bilanzstichtag des 3 1 . 1 2 . 1989 R o h k a f f e e erworben, für dessen Anschaffung - mit R ü c k s i c h t auf wesentliche S c h w a n k u n g e n des Weltmarktpreises - bis einschließlich 1989 ein Bewertungsabschlag nach § 80 E S t D V in A n s p r u c h g e n o m m e n werden k o n n t e , und ist der Kaufvertrag mit der Vereinbarung verknüpft, daß der Verkäufer den Kaffee nach dem Bilanzstichtag zu demselben Preis zurückkaufen werde, ist die G e genläufigkeit der Gestaltung bei der Entscheidung über die N o r m a n w e n d u n g zu berücksichtigen 1 2 0 . D e r U m s t a n d , daß der Käufer wegen der vertraglichen den Bagatallgrenzen des HausTWG und des VerbrKrG erörtert werden; dazu 4. Kap. A IV 1, S. 155f. 117 Dem auf die Vermeidung des §50c EStG a.F. ausgerichteten Gestaltungsvorschlag von Weber-Grellet (in: L. Schmidt, EStG 1 9 Rdnr. 66), die Bagatellgrenze des §50c Abs. 9 EStG - keine Anwendung der Norm bei Anteilserwerb im Umfang von höchstens 100.000 DM - durch die gezielte Gründung mehrerer Tochtergesellschaften mit einem Stammkapital von jeweils bis zu 100.000 DM einzuhalten oder zu unterschreiten, muß daher der Erfolg versagt bleiben. 118 Zur handelsrechtlichen Bilanzierung solcher Geschäfte: Kropff, Z G R 1993, 41, 46ff., 48. Zur Beeinflussung von Stichtagswerten im Steuerrecht: P Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, A O , §42 Rdnr.201 ff.; ders., SWI 1999, 103, 108, 110; zur Beeinflussung der Einheitsbewertung des Betriebsvermögens: BFH II R 240/83 v. 6.3. 1985 BStBl. 1985 II, 494, 495f., der B F H nimmt einen „Rechtsmißbrauch" unter Anwendung des §42 A O an. - Zur gezielten Ausnutzung des Zu- und Abflußprinzips des § 11 EStG B F H VIII R 36/98 v. 27.7. 1999, FR 1999,1323 m. Anm. P. Fischer, der die Anwendung des §42 A O durch den BFH zu Recht kritisiert. 119 Zu weiteren Beispielen sog. „bilanzpolitischer" Sachverhaltsgestaltungen im Dezember: Pfleger, D B 1985, 2465ff.; ferner Kropff, Z G R 1993, 41, 42. 120 In diesem Sinne auch P. Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, §42 Rdnr. 202, 205.

84

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

Rückübertragungsverpflichtung bei regelmäßigem Verlauf der Dinge nicht über die gelieferte Ware verfügen kann, schließt die Zugehörigkeit des Kaffees zu seinem Betriebsvermögen und damit einen Ausweis in seiner Handelsbilanz von vornherein aus 1 2 1 . D a der (Nicht-)Ansatz in der Handelsbilanz über § 5 Abs. 1 Satz 1 E S t G auf die Ermittlung des steuerlichen Betriebsvermögens „durchschlägt" und der Kaffee dementsprechend in der Steuerbilanz des Käufers ebenfalls nicht zu aktivieren ist, fehlt der Anwendung der begünstigenden N o r m des § 80 E S t D V ihre Grundlage 1 2 2 . D e r Versuch des Käufers, den Bewertungsabschlag nach § 80 E S t D V in Anspruch nehmen zu können, muß hiernach fehlschlagen 1 2 3 , weil der als gegenläufig erkannten Gestaltung im Wege der teleologischen Auslegung der für die Aktivierung von Vermögensgegenständen maßgeblichen gesetzlichen Regelungen die Wirkung versagt bleibt.

d)

Zwischenergebnis

Gesetzliche Regelungen, deren Rechtsfolge vom Erreichen rechnerisch oder zeitlich bestimmter Grenzen anhängig ist, lassen sich nicht im Wege einer teleologischen Auslegung auf Sachverhalte anwenden, die diese Grenzen, sei es bewußt oder unbewußt, geringfügig unterschreiten. Es ist Sache des Gesetzgebers, die jeweilige Grenze sinnvoll zu bemessen, aus seiner Sicht unerwünschte Ausweichmöglichkeiten zu bedenken und den G e setzestatbestand entsprechend zu formulieren. Umgehungsgestaltungen sind im Hinblick auf in dieser Weise gestaltete N o r men in zweierlei Hinsicht vorstellbar. D i e Beteiligten könnten ein einheitliches Rechtsgeschäft aufspalten oder, wenn es um die Ausnutzung einer begünstigenden N o r m geht, die Wirkungen der Gestaltung durch eine von Anfang an geplante gegenläufige Vereinbarung rückgängig machen. Solchen Sachverhalten ist durch die Anwendung des Gesetzes zu begegnen. Dabei ist allerdings nicht zu verkennen, daß es gerade bei gegenläufigen G e schäften Schwierigkeiten bereiten kann, den zugrundeliegenden Plan festzustellen.

3. Anknüpfung an eine Bemessungsgrundlage, Beteiligten beeinflussen läßt

die sich von den

U b e r die Frage, o b und in welchem Umfang sich die Rechtsfolgen einer N o r m , die die Berechnung eines Leistungsanspruchs regelt oder für die Bemes121 Zum Merkmal der wirtschaftlichen Zugehörigkeit als Bilanzierungsvoraussetzung: Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, G m b H G 1 7 , §42 Rdnr.67, 80. 122 Die Inanspruchnahme des Bewertungsabschlags nach §80 EStDV in der bis 1998 geltenden Fassung setzt eine Aktivierung der Waren voraus: L. Schmidt/G/^raegger, EStG 1 8 , §6 Rdnr.79, 82, 328. 123 Zu einem vergleichbaren Sachverhalt im Ergebnis ebenso, aber unter Heranziehung des § 6 StAnpG: B F H IV R 6/68 v. 27.6. 1968, BStBl. 1968 II, 700f.

B. Auslegung

der Entscheidungsnorm

und

Analogie

85

sung einer Zahlungsverpflichtung von Bedeutung ist, durch die Ausübung von Wahlrechten oder durch anderweitige Gestaltung des Sachverhalts beeinflussen lassen, ist auf der Ebene der Auslegung der Anknüpfungsnorm eine Vorentscheidung zu treffen.

a) Wahlrechte des

Handelsbilanzrechts

Für Ansatzwahlrechte des Handelsbilanzrechts, über die ein Kaufmann wegen der in § 5 Abs. 1 Satz 1 EStG bestimmten Maßgeblichkeit der handelsrechtlichen Gewinnermittlung für die Berechnung des steuerlichen Gewinns eben diesen beeinflussen könnte, ist nach einer grundlegenden Entscheidung des BFH 124 anerkannt, daß die steuerliche Gewinnermittlung nicht von der Entscheidung des Kaufmanns für oder gegen den Ansatz einer Bilanzposition abhängig sein könne. Diesen Grundsatz hat der BFH 125 mittlerweile auf Bewertungswahlrechte übertragen. Das Ergebnis beruht auf der Auslegung der an die handelsrechtliche Bilanzierung anknüpfenden Norm des § 5 EStG 126 . Die Auslegung stützt der BFH ausdrücklich auf das teleologische Argument, es könne nicht im Belieben des Kaufmanns stehen, den steuerlichen Gewinn durch die Ausnutzung handelsrechtlicher Aktivierungs- oder Passivierungsspielräume zu beeinflussen 127 . Neben § 5 EStG wird dieser Zweck dem „verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gleichmäßigkeit der Besteuerung" 128 entnommen. Festzuhalten bleibt, daß die Verhinderung von Manipulationsmöglichkeiten als Auslegungskriterium dient 129 .

b) Berechnung

des Zuschusses nach §14 MuSchG

Uberträgt man dieses Prinzip auf die erwähnte 130 Regelung des § 14 MuSchG, sollte die Auslegung, soweit der Wortlaut der Vorschrift dies zuläßt, Manipulationen der Bemessungsgrundlage möglichst unterbinden. Dieser Gesichtspunkt GrS 2/68 v. 3.2. 1969, BStBl. 1969 II, 291, 293. BFH IV R 87/92 v. 21.10. 1993, BStBl. 1994 II, 176, 178 m.w.N. 126 Dazu Hennrichs, StuW 1999, 138, 143ff. 127 Der BFH unterstellt den steuerlichen Gewinnermittlungsvorschriften zudem den Zweck, daß handelsrechtliche Aktivierungswahlrechte in der Steuerbilanz zum Ansatz des höchsten zulässigen Werts, Passivierungswahlrechte zum Ansatz des niedrigsten zulässigen Werts führten; explizit BFH IV R 87/92 v. 21.10.1993, BStBl. 1994 II, 176,178. Dieser Aspekt der Entscheidung kann hier vernachlässigt werden. 128 L. Schmidt/Weber-Grellet, EStG 19 , §5 Rdnr.31. 129 Auf ähnlicher Ebene liegen Entscheidungen des BGH zu erbrechtlich relevanten gemischten Schenkungen, die u.a. einen Pflichtteilsberechtigten benachteiligen können: Der BGH geht in diesem Zusammenhang davon aus, daß eine gänzlich willkürliche Bemessung von Leistung und Gegenleistung die Rechtsfolge des §2325 BGB nicht ausschließen könne; vgl. BGH IV ZR 221/69 v. 21.6.1972, BGHZ 59,132,136; BGH V R 96/95 v. 9.11. 1960, NJW 1961,604,605; zur Uberwindung der ansonsten bestehenden Beweisnot s. unten C II 3 a, S. 105ff. 130 Oben B II 3, S. 65f. 124

125

86

3. Kap.: Mechanismen zur Verhinderung einer

Gesetzesumgehung

spricht dafür, die Lohnsteuer, die zu den die Bemessungsgrundlage des Z u schusses mindernden gesetzlichen A b z ü g e n gehört, bei Ehegatten für die anspruchsberechtigte Frau auf der Grundlage der Steuerklasse I V ( § 3 8 b N r . 4 E S t G ) zu berechnen. D i e nach dieser Steuerklasse anfallende L o h n s t e u e r entspricht derjenigen, die nach der Steuerklasse I für unverheiratete oder dauernd getrennt lebende Ehegatten zu erheben wäre. E i n solches Verfahren ist durch den Wortlaut der N o r m gedeckt. D i e für die B e r e c h n u n g des Zuschusses v o m maßgeblichen ( B r u t t o - ) A r b e i t s l o h n abzuziehende L o h n s t e u e r wird - zugunsten des leistungspflichtigen Arbeitgebers - o h nehin fiktiv berechnet, da der Z u s c h u ß z u m Mutterschaftsgeld nach § 3 N r . l d E S t G steuerfrei ist. D i e als A b z u g s p o s t e n anzusetzende L o h n s t e u e r kann bei sinnvoller Auslegung der N o r m nur nach einem einheitlichen B e r e c h n u n g s m o d u s ermittelt werden, der nicht durch die nach dem E i n k o m m e n s t e u e r r e c h t mögliche E n t scheidung für eine andere Steuerklasse beeinflußt wird. D i e Orientierung an der tatsächlich auf der Lohnsteuerkarte der F r a u eingetragenen Steuerklasse würde dagegen im Falle der Steuerklasse V zu einem geringeren Nettogehalt, im Falle der Steuerklasse I I I zu einem höheren N e t t o g e h a l t führen 1 3 1 . Z u d e m sind die Z w e c k e , die Ehegatten eine Wahl zwischen verschiedenen Steuerklassen ermöglichen, für die B e r e c h n u n g des Zuschusses nach § 1 4 M u S c h G sachfremd 1 3 2 . E s kann weder für den A r b e i t g e b e r n o c h für die anspruchsberechtigte F r a u einen Unterschied machen, o b die v o m A r b e i t s l o h n der Frau bisher abgeführte L o h n s t e u e r nach der Steuerklasse I I I , I V oder V berechnet wurde. Schließlich gewährleistet ein einheitlicher B e r e c h n u n g s m o d u s eine v o m F a milienstand der Frau unabhängige B e r e c h n u n g des Zuschusses z u m M u t t e r schaftsgeld. D i e arbeitsrechtliche R e c h t s p r e c h u n g 1 3 3 geht indessen - im Einklang mit dem spezialrechtlichen S c h r i f t u m 1 3 4 - einen anderen Weg. Das B A G legt grundsätzlich die für den Berechnungszeitraum tatsächlich einzubehaltende L o h n s t e u e r zugrunde, deren H ö h e dementsprechend v o n der gewählten Steuerklasse abhängig ist. E i n e Änderung der Steuerklasse der Frau in die Steuerklasse I I I oder die erstmalige Entscheidung für diese Steuerklasse soll j e d o c h nach § 2 4 2 B G B rechtsmißbräuchlich sein, wenn sie „ohne sachlichen G r u n d nur deshalb erfolgte, u m im H i n b l i c k auf die Zuschußpflicht des Arbeitgebers einen höheren N e t 131 Zu den einzelnen Steuerklassen und den daran anknüpfenden Lohnsteuertabellen s. §§ 38b u. 38c EStG. 132 Durch die Wahl der Steuerklasse können die Ehegatten beeinflussen, ob es nach Ablauf des Kalenderjahres zu Steuernachzahlungen oder zu -erstattungen kommt; vgl. L.Schmidt/Drewseck, EStG 18 , §38bRdnr.l. 133 BAG 5 AZR 581/90 v. 18.9. 1991, NZA 1992, 411, 412; ebenso BAG 5 AZR 733/85 v. 22.10. 1986, NZA 1987, 703, 704. 134 Meisel/Sowka, Mutterschutz und Erziehungsurlaub5, § 14 MuSchG Rdnr.9a ff.; Buchner/ Becker, Mutterschutzgesetz6, §13 MuSchG Rdnr. 158; Zmarzlik/Zipperer/Viethen, Mutterschutzgesetz8, § 14 MuSchG Rdnr.44ff.

B. Auslegung

der Entscheidungsnorm

und

Analogie

87

toverdienst zu erzielen, als er sich bei sonst vernünftiger Wahl der Steuerklassen" ergeben hätte 1 3 5 . Wenn man auch über die Reichweite des Einflusses der konkreten Entscheidung für eine bestimmte Steuerklasse der Ehefrau aus den genannten Gründen streiten mag, so ist doch der Griff zur Figur des Rechtsmißbrauchs und die an eine Subsumtion unter § 4 2 A O erinnernde Argumentation für die Lösung der Umgehungsproblematik ungeeignet. D i e Bedeutung des Tatbestandsmerkmals „gesetzliche A b z ü g e " erfordert keine Beurteilung der subjektiven Integrität der Steuerklassenwahl. Eine solche Würdigung der Beweggründe klingt jedoch in der Mißbrauchsprüfung an. Zudem verlagert die Berufung auf die vermeintlich mißbräuchliche Ausnutzung einer steuerlichen Gestaltungsmöglichkeit die A r gumentation vorschnell auf die Ebene des Rechtsempfindens, anstatt zunächst die Möglichkeiten einer sinnvollen Interpretation der N o r m auszuloten.

4. Regelungen, die an Handlungen, Verhaltensweisen oder Eigenschaften einer Person anknüpfen Gesetzliche Tatbestände, die das Tätigwerden einer Person oder ganz bestimmte personale Eigenschaften voraussetzen, sind typischerweise das Zielobjekt von Umgehungsversuchen, die auf der Einschaltung einer anderen Person beruhen. Für diese Fälle ist auf der Ebene der Auslegung der für die Entscheidung maßgeblichen N o r m zu prüfen, ob die Regelung ein höchstpersönliches H a n deln verlangt oder ob sie die Berücksichtigung des Verhaltens eines anderen Rechtssubjekts erlaubt 1 3 6 . Aus der Art der Umgehungsstrategie ergeben sich somit besondere Anforderungen für die Auslegung der Entscheidungsnorm.

IV. Analoge Anwendung der Entscheidungsnorm 1. Grenzziehung zwischen Auslegung und Analogie Analogie ist nach herkömmlichem Verständnis die Fortsetzung der Auslegung jenseits der durch den möglichen Wortsinn der jeweiligen N o r m gezogenen Grenzen 1 3 7 . Die Problematik der Gesetzesumgehung wird teilweise auf diejenigen Sachverhalte eingegrenzt, die nicht schon mit den Mitteln der Auslegung erfaßbar sind 1 3 8 . Auch im steuerrechtlichen Schrifttum findet sich - unter

135

BAG, aaO.

Dazu unten C IV 1 a, S. 126f. Bydlinski, Methodenlehre 2 , S.467ff.; Canaris, S. 19ff.; Larenz, Methodenlehre 6 , S.366ff. m.w.N. in Fn. 1; zum Wortsinn, ders., aaO., S. 320ff. 138 So Teichmann, Gesetzesumgehung, S.64f.; Münchener Kommentar/Ulmer, B G B 3 , § 5 HausTWG Rdnr.4. 136

137

88

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

Berufung auf A. Hensel 1 3 9 - die Aussage, die Umgehung des Gesetzes beginne erst dort, wo die Auslegung ende 1 4 0 . Diese Konzentration des Problems auf die außerhalb des unmittelbaren A n wendungsbereichs des Gesetzes angesiedelten Sachverhaltsgestaltungen erklärt sich für das steuerrechtliche Schrifttum aus dem Bestreben, eine Lösung für einen Regelungsbereich zu finden, für den ein Analogieverbot gelten soll 1 4 1 . D a mit wird das Erfordernis einer steuerlichen Umgehungsvorschrift gerechtfertigt, durch die dann eine entsprechende Anwendung belastender Steuertatbestände auf Umgehungssachverhalte ermöglicht wird. Für Rechtsgebiete, in denen kein Analogieverbot besteht, wird eine U n t e r scheidung zwischen den methodischen Kategorien der Auslegung und Analogie, weil diese sich nur graduell voneinander unterscheiden 1 4 2 , teilweise für verzichtbar gehalten. Die Argumentation richtet sich entweder gegen die Wortsinngrenze 1 4 3 , die für nicht praktikabel gehalten wird, oder sie beurteilt eine Differenzierung als praxisfern, weil Auslegung und Analogie ohnehin denselben Regeln folgten 1 4 4 und die für den Richter bedeutsame Grenzlinie „nicht zwischen Auslegung und Analogie, sondern zwischen zulässiger Rechtsanwendung und unzulässiger Gesetzesüberschreitung" verlaufe 1 4 5 . Wenn demgegenüber die herrschende Methodenlehre trotz dieser im Ansatz nicht unberechtigten Kritik an der Unterscheidung zwischen Auslegung und Analogie festhält 1 4 6 , so ist dies gerechtfertigt, weil auf diese Weise jedenfalls solche Fälle identifiziert werden können, die eindeutig außerhalb des Wortsinns angesiedelt sind und die deshalb für den Normadressaten nicht erkennbar von der Regelungsanordnung des Gesetzes erfaßt werden 1 4 7 . Für diese Fälle kommt eine Anwendung des Gesetzes nur unter den besonderen Anforderungen in Betracht, denen eine Analogie genügen muß. Eine Unterscheidung zwischen Auslegung und Analogie ist darüber hinaus erforderlich, wenn und soweit ein Analogieverbot besteht. Wegen der für die steuerrechtliche Praxis ungeklärten Frage nach der ZuläsFestgabe Zitelraann, S. 219, 244 f. Kruse, Steuerrecht AT, §6 V 1 b, Fn.213; Tipke, Steuerrechtsordnung, Bd. III, S. 1328f. 141 Vgl. zu §}RAO: Hensel, Festgabe Zitelmann, S. 219, 245ff.; zu §42 AO: Kruse, aaO.; Tipke, aaO. 142 Larenz, Methodenlehre 6 , S. 366. 143 Wank, Juristische Begriffsbildung, S. 23 ff.; im Zusammenhang mit der Anwendung von Steuergesetzen: Kuppe, Herrmann/Heuer/Raupach, Einf EStG, Rdnr. 663. 144 Ch. Möller, Wirtschaftliche Betrachtungsweise, S. 136ff. 145 Zum HausTWG: Münchener Kommentar/Ulmer, B G B 3 , §5 HausTWG Rdnr. 6. 146 Bydlinski, Methodenlehre 2 , S.468ff.; Canaris, Feststellung von Lücken 2 , S. 19ff.; Larenz, Methodenlehre 6 , S.322f., S.366f.; im Zusammenhang mit einer Analogie im Steuerrecht: P. Fischer, StVj 1992, 3, 5. 147 Dieser Aspekt des Rechtsstaatsprinzips wird von Bydlinski, aaO., in den Vordergrund gerückt; strenger Rüthers, Rechtstheorie, §22 F, Rdnr.796ff., §23 A I, Rdnr. 825, §23 A III, Rdnr. 831: Gesetzesanwendung und richterliche Normsetzung müßten im Interesse der rationalen Diskutierbarkeit von Entscheidungsergebnissen und ihren Begründungen möglichst auseinandergehalten werden. 139 140

B. Auslegung

der Entscheidungsnorm

und

Analogie

89

sigkeit einer Analogie belastender steuerrechtlicher N o r m e n 1 4 8 ist eine Tendenz des Schrifttums 1 4 9 und auch des B F H 1 5 0 erkennbar, die Anwendung einer steuerrechtlichen Vorschrift im konkreten Fall möglichst im Wege der Auslegung zu bestimmen. Ein weiterer Grund für ein solches Vorgehen sind die Unsicherheiten, die mit der Handhabung des § 42 A O in der Praxis verbunden sind. Dieser Hintergrund ändert aber nichts daran, daß die Grenzlinie zwischen Auslegung und Analogie auch und gerade im Steuerrecht aus den bekannten rechtsstaatlichen Erwägungen nicht verwischt werden darf. Wenn ein Analogieverbot besteht, ist es zu beachten; besteht es nicht, ist die analoge Anwendung des Gesetzes zu begründen. Von der Frage eines allgemeinen Verbots der Analogie belastender steuerrechtlicher N o r m e n ist indessen die Frage zu unterscheiden, in welchem U m fang Steuergesetze auf Umgehungssachverhalte Anwendung finden. Solange es um die Verhinderung von Umgehungen geht, läßt § 4 2 A O eine Analogie anerkanntermaßen zu 1 5 1 . Weist der zu beurteilende Sachverhalt Strukturen auf, die den Verdacht eines Umgehungsversuchs begründen 1 5 2 , und wird er vom möglichen Wortsinn der N o r m nicht erfaßt, ist eine Analogie demnach nicht verboten. Diese muß aber den allgemeinen Anforderungen einer Erstreckung der Rechtsfolgeanordnung der einschlägigen Vorschrift auf nicht geregelte Fälle genügen. Soweit kein Analogieverbot besteht, ist die durch besondere Voraussetzungen qualifizierte analoge Anwendung der Entscheidungsnorm das verbleibende rechtliche Instrument, Gesetzesumgehungen zu unterbinden, wenn der Sachverhalt nicht im Wege der Auslegung unter den gesetzlichen Tatbestand subsumierbar ist.

2. Verfahren der Analogie Das Verfahren der Analogie besteht in der Anwendung des Gesetzes auf einen anderen, vom möglichen Wortsinn der N o r m nicht erfaßten Sachverhalt 1 5 3 . 148 Barth, Richterliche Rechtsfortbildung, S. 149,164, zur Entwicklung des steuerrechtlichen Analogieverbots: S.149ff.; P. Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, A O , §42 Rdnr.76 m.w.N.; weitere Nachweise oben 1. Kap. C I 2 a, Fn. 117-119, S.27ff. 1 4 9 Vgl. P. Kirchhof, StuW 1983,173,175; ders., FS Universität Heidelberg, S. 11,31; P. Fischer, D B 1996, 644, 649; ders., SWI 1999, 79, 80; ferner Barth, aaO., S. 159ff., der Entscheidungen des B F H nachzeichnet, die er unter Berufung auf Crezelius (StuW 1981, 117, 118) in die Kategorie der „verkappten" steuerverschärfenden Analogie einordnet. 150 Besonders deutlich B F H I R 5/82 v. 18.5. 1983, BStBl. 1983 II, 771, 774 zur Begründung und den steuerlichen Konsequenzen des sog. Sonderbetriebsvermögens von Mitunternehmern; der B F H stützt sich auf eine Auslegung der §§ 4 , 1 5 , 1 6 EStG, die „einen hinreichenden Rahmen" böten, der es der Rechtsprechung ermögliche, „im Wege der konkretisierenden Rechtsfindung die Regeln für die Besteuerung der Mitunternehmer aus dem Gesetz herzuleiten". 151 Dazu oben 1. Kap. C I 2 a, S.27ff. 152 Zur Bedeutung eines Manipulationsverdachts für die Charakterisierung eines Umgehungssachverhalts s. oben S. 23, 45. 153 Zur Wortsinngrenze Bydlinski, Methodenlehre 2 , S. 467ff.; Canaris, Feststellung von

90

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

Materiell erfordert die Analogie einen Ähnlichkeitsvergleich des gesetzlich geregelten Tatbestandes mit dem zu beurteilenden nicht geregelten Fall am Maßstab des Gesetzeszwecks 1 5 4 .

a) Notwendige aa) Methodischer

Analogie Maßstab

Stimmen die beiden Sachverhalte in denjenigen Elementen, auf die es nach der Teleologie des Gesetzes ankommt, überein und erweisen sich die Unterschiede in bezug auf dieses Gesetz als unwesentlich, fordert der Gleichbehandlungsgrundsatz die Anwendung der N o r m auf den vom Wortsinn nicht erfaßten Sachverhalt 1 5 5 . D e r Ähnlichkeitsvergleich dient in diesen Fällen bereits der Feststellung der planwidrigen Gesetzeslücke und der Abgrenzung zu bloßen rechtspolitischen Fehlern des Gesetzgebers 1 5 6 . Ist die Lücke mit Hilfe des wertenden Vergleichs festgestellt, ist damit auch über ihre Ausfüllung entschieden, weil der Gleichheitssatz die Gleichbehandlung der Sachverhalte gebietet 1 5 7 . Ratio legis und Gleichheitssatz fordern, daß die in der fraglichen N o r m angeordnete Rechtsfolge auf den nicht geregelten, aber in wesentlicher Hinsicht, d.h. in den für die rechtliche Beurteilung maßgebenden Beziehungen 1 5 8 , mit dem geregelten Fall übereinstimmenden Sachverhalt erstreckt wird. Weil die durch den Ähnlichkeitsvergleich ermittelte teleologische Lücke damit zwangsläufig durch die analoge Anwendung der N o r m zu schließen ist, spricht Canaris treffend von „notwendiger Analogie" 1 5 9 .

bb)

Fallbeispiele

(1) Genehmigungspflicht

nach dem

Grundstücksverkehrsrecht

D e r B G H hat die für den Kaufvertrag und die Auflassung landwirtschaftlicher Grundstücke sowie für die Bestellung eines Nießbrauchs an einem solchen Grundstück bestehende Genehmigungspflicht, die sich aus der besatzungsrechtlichen Vorschrift des Art. I V K R G Nr. 45 ergab 1 6 0 , auf einen atypisch ausLücken 2 , S. 19ff. m.w.N.; zur Struktur des Analogieschlusses: Rüthers, Rechtstheorie, §23 D II, Rdnr. 893 ff.; Teichmann, Gesetzesumgehung, S. 81 ff. 154 Canaris, Feststellung von Lücken 2 , S. 71 ff.; Larenz, Methodenlehre 6 , S. 3 81 ff.; Zippelius, J Z 1999, 112, 116. 155 Bydlinski, Methodenlehre 2 , S.474; Larenz, Methodenlehre 6 , S.398. 156 Bydlinski, Methodenlehre 2 , S.473; Canaris, Feststellung von Lücken 2 , S. 73, 75. 157 Bydlinski, Methodenlehre 2 , S.474; Canaris, Feststellung von Lücken 2 , S. 148ff.; Larenz, Methodenlehre 6 , S.401. 1 5 8 So Bydlinski, aaO. 159 Canaris, aaO., S. 145f., 148ff. 1 6 0 Zu den Regelungen dieses Gesetzes: Wöhrmann, Grundstücksverkehrsgesetz, Vorbem. Rdnr. 14 ff.

B. Auslegung

der Entscheidungsnorm

und

Analogie

91

gestalteten Pachtvertrag ausgedehnt 161 . Der Pachtvertrag war zunächst auf 35 Jahre abgeschlossen worden und konnte danach verlängert werden; der auf die gesamte Vertragsdauer entfallende Pachtzins wurde vorausgezahlt und entsprach insgesamt dem Verkehrswert des Grundstücks; die Pächter hatten weitere atypische Nutzungsrechte, ihnen sollte ein Vorkaufsrecht bestellt und eine Sicherungshypothek am Grundbesitz der Verpächter bewilligt werden. Die Genehmigungspflicht hat der B G H mit einer Umgehung des Art I V K R G Nr. 45 begründet. Der Pachtvertrag habe Folgen, die nach dem Zweck des Gesetzes verhindert werden sollten. Der Gedanke der Zweckvereitelung reicht indessen zur generellen Erweiterung der Genehmigungspflicht auf Pachtverträge nicht aus. Es ist die besondere Ausgestaltung des konkreten Rechtsgeschäfts, die Rechtspositionen begründet, die einem Kaufvertrag so nahekommen, daß der verbleibende Unterschied - die fehlende Übereignungspflicht - im Hinblick auf die mit der Genehmigungspflicht verfolgten Zwecke unwesentlich ist. Ohne Ähnlichkeitsvergleich läßt sich die Erweiterung des Gesetzes auf die zu beurteilende Gestaltung nicht begründen 162 . Im Ergebnis ist dem B G H zuzustimmen, methodisch handelt es sich um den Fall einer Analogie. (2) §504

BGB

Auf einer Analogie beruht auch die Annahme eines Vorkaufsfalles i. S.d. § 504 B G B in bezug auf Gestaltungen, die im Ergebnis Rechtspositionen begründen, die einem Kaufvertrag im wesentlichen vergleichbar sind 163 . b) Teleologische aa) Methodischer

Extension Maßstab

Von den Gesetzeslücken, die im Hinblick auf den Gesetzeszweck mit Hilfe einer an den Geboten des Gleichheitssatzes orientierten vergleichenden Bewertung der Sachverhalte ermittelt werden, unterscheidet Canaris 164 Lücken, die sich - ohne Ähnlichkeitsvergleich - unmittelbar aus der ratio legis ergeben; diese, nicht dagegen der Gleichheitssatz, fordere eine Erweiterung der N o r m (teleologische Extension), weil die Vorschrift ihren Zweck sonst nicht erreichen könnte 1 6 5 . Als Beispiel nennt Canaris die Regelung des § 4 9 Abs. 2 H G B , nach B G H V BLw 2/57 v. 3.5. 1957, RdL 1957, 173, 176. So im Ergebnis auch Teichmann, Gesetzesumgehung, S. 90f., der jedoch die Analogie zu Unrecht auf einen Mißbrauch der zivilrechtlichen Gestaltungsfreiheit stützt. 163 Vgl. B G H V Z R 127/90 v. 11.10. 1991, B G H Z 115, 335; B G H V ZR 25/97 v. 20.3. 1998, WM 1988,1189. Der B G H stützt das Ergebnis indessen auf die Regelungen der §§242,162 B G B , dazu im einzelnen unten 4. Kap. D II 2, S. 196ff. 164 Feststellung von Lücken 2 , S. 89ff. 165 Ebenso Larenz, Methodenlehre 6 , S.397ff.; Pawlowski, Methodenlehre 3 , Rdnr.497ff.; Rüthers, Rechtstheorie, §23 D II, Rdnr.904f.; dagegen hält Bydlinski, Methodenlehre 2 , S.475, die Unterscheidung zwischen Analogie und teleologischer Extension für unnötig. 161

162

92

3. Kap.: Mechanismen zur Verhinderung einer

Gesetzesumgehung

der die Prokura den Prokuristen nicht zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken ermächtigt. Die ratio der N o r m verlange eine Ausdehnung auf das zugrundeliegende schuldrechtliche Rechtsgeschäft, weil die Vorschrift ihren Zweck, den Geschäftsherrn vor den ausdrücklich genannten Verfügungen über Grundstücke zu bewahren, sonst nicht erreichen könnte. Eine vergleichende Beurteilung führt in diesen Fällen nicht weiter, weil die Erstreckung der Rechtsfolgeanordnung auf den nicht geregelten Fall allein durch den Normzweck gerechtfertigt ist. Dieser kann auch unähnliche Sachverhalte umfassen 166 . Entscheidendes Argument für die Ausdehung der N o r m über ihren Wortsinn hinaus ist die Vermeidung einer ansonsten drohenden Zweckverfehlung. Es handelt sich gewissermaßen um eine Erweiterung der N o r m im Innenbereich des Gesetzeszwecks, der ohne diese Maßnahme unterlaufen werden würde. Dieser Gesichtspunkt spielt auch für potentielle Umgehungsfälle eine Rolle. Es geht um die „Ausstrahlung der ... N o r m auf Tatbestände ihres Umfeldes" 167 , die noch innerhalb des Normzwecks liegen. Nicht die Vergleichbarkeit der Sachverhalte ist das Entscheidende, sondern die im Falle der Beschränkung auf den Wortsinn drohende Zweckverfehlung. Für eine besondere Fallgruppe der teleologischen Extension sprechen gerade im Zusammenhang mit Umgehungsgestaltungen zwei weitere Beispiele aus der Rechtsprechung, die nicht einer nachlässigen Handhabung der Analogievoraussetzungen verdächtig sind. Im Gegensatz zu den unter dem Gesichtspunkt der Analogie zu behandelnden Sachverhalten bietet ein Ähnlichkeitsvergleich in den beiden zu besprechenden Fällen keine weiteren Rechtfertigungsgründe. Wie bei der Analogie besteht zwar eine Diskrepanz zwischen Wortsinn und Regelungszweck; eine auf den Wortsinn beschränkte Anwendung der N o r m würde indessen - im Unterschied zu den allein auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gestützten Beispielen168 - die Durchsetzbarkeit der N o r m selbst gefährden. bb)

Fallbeispiele

(1) Reichweite

des § 613a Abs. 4 BGB

Nach §613a Abs. 4 BGB sind Kündigungen des Arbeitsverhältnisses, die der Arbeitgeber wegen des Ubergangs des Betriebs oder eines Betriebsteils ausspricht, unwirksam. Das Kündigungsverbot soll nach der Rechtsprechung des BAG 169 den Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber des Betriebs si166

Larenz, Methodenlehre 6 , S. 397; Pawlowski, Methodenlehre 3 , Rdnr. 499 zur Parteifähigkeit von Gewerkschaften über den Wortlaut des §50 Abs. 2 Z P O hinaus. 167 So Lutter, FS Stiefel, S.505, 509 für die Kapitalaufbringungsvorschriften des Aktien- und des GmbH-Rechts. 168 Vgl. die von Larenz, Methodenlehre 6 , S.382f. behandelten Fälle des §463 Abs. 2 BGB und des §571 Abs.2 BGB. 169 BAG 3 AZR 250/87 v. 29.11. 1988, BB 1989, 558, 559 - Kündigung des Arbeitnehmers;

B. Auslegung der Entscheidungsnorm

und Analogie

93

cherstellen und Umgehungen durch anderweitige Gestaltungen verhindern. Mit Rücksicht auf diesen Schutzzweck wird die Verbotsnorm des §613a Abs. 4 BGB über den im Gesetz geregelten Fall der Kündigung durch den Arbeitgeber hinaus auf andere Gestaltungen ausgedehnt, die aus Anlaß des Betriebsübergangs vom Arbeitgeber veranlaßt werden, um dem Kündigungsverbot auszuweichen 170 . Die Vorschrift findet danach auch Anwendung auf die vom Arbeitgeber veranlaßte Kündigung des Arbeitnehmers 171 , auf einen Aufhebungsvertrag172 und auf einen Erlaßvertrag über erdiente Versorgungsanwartschaften 173 . Sieht man von der von der Rechtsprechung geforderten Umgehungstendenz ab, dienen die ratio legis und der Gesichtspunkt der Verhinderung von Umgehungen dazu, die N o r m auf vom Wortlaut nicht erfaßte Gestaltungsformen auszudehnen. Es handelt sich also um den Fall einer teleologischen Extension. Das Argument des Umgehungsschutzes dient dazu, den Normzweck gegen Aushöhlungen abzusichern. Die teleologische Extension des § 613a Abs. 4 BGB löst dessen Rechtsfolge aus: Das wegen des Betriebsübergangs geschlossene und von der N o r m erfaßte Rechtsgeschäft ist unwirksam; eines Rückgriffs auf die allgemeine Verbotsnorm des § 134 BGB bedarf es nicht 174 . (2) Verdeckte

Sacheinlagen

Ein weiteres Beispiel für die Ausdehnung einer Norm auf Gestaltungen, die vom Wortlaut nicht erfaßt werden, die aber zu einem Erfolg führen, den die N o r m gerade verhindern will, ist die Lehre von der verdeckten Sacheinlage. Rechtsprechung und Schrifttum erweitern nahezu einhellig den Anwendungsbereich des §19 Abs. 5 G m b H G auf Gestaltungen, die unter Vermeidung der gesetzlich vorgeschriebenen Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag und der ebenso ausgeschlossenen Aufrechnung zu dem Ergebnis führen können, daß eine geschuldete Bareinlage ganz oder teilweise durch nicht in Geld bestehende Leistungen erbracht wird. Das entscheidende Argument für die Ausdehnung des § 19 Abs. 5 G m b H G über seinen Wortlaut hinaus ist der Normzweck, der gegen Umgehungsgestaltungen abgesichert werden soll175. Der B G H betont BAG 3 AZR 75/86 v. 28.4.1987, ZIP 1988, 120, 122 - Aufhebungsvertrag; BAG 3 AZR 247/91 v. 12.5. 1992, ZIP 1992, 1408, 1410 - Erlaßvertrag über erdiente Versorgungsanwartschaften. 170 BAG 3 AZR 75/86 v. 28.4.1987, ZIP 1988,120,122; BAG 3 AZR250/87 v. 29.11.1988, BB 1989, 558, 559. 171 BAG 3 AZR 250/87 v. 29.11. 1988, BB 1989, 558, 559. 172 BAG 3 AZR 75/86 v. 28.4.1987, ZIP 1988,120,122; BAG 8 AZR 324/97 v. 10.12.1998, DB 1999, 537. 173 BAG 3 AZR 247/91 v. 12.5. 1992.ZIP 1992, 1408, 1410. 174 So aber BAG (Fn. 172), DB 1999, 537, 538. 175 So B G H II ZR 164/88 v. 15.1. 1990, B G H Z 110, 47, 58; B G H II ZR 89/95 v. 4.3. 1996, B G H Z 132,133,135f.; O L G Hamm BB 1997, 433,434; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 1 7 , § 19 Rdnr. 30ff.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8 , § 19 Rdnr. 100,103: am Normzweck orientierte Tatbestandskonkretisierung in bezug auf wirtschaftlich vergleichbare Gestaltungen; Lutter, FS Stiefel, S. 505, 509ff., 512f.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 1 5 , § 19 Rdnr. 35: Flankenschutz gegen

94

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

ausdrücklich, daß die Vorschrift des § 19 Abs. 5 G m b H G auf alle Handlungen anwendbar sein solle, „mit denen der von ihr verfolgte Zweck umgangen" werde 1 7 6 .

V.

Zusammenfassung

Umgehungen können bereits auf der Ebene des Gesetzes in Grenzen gehalten werden. D u r c h entsprechende Ausgestaltung umgehungsanfälliger Regelungen kann der Gesetzgeber im Rahmen des Möglichen Umgehungsgestaltungen entgegenwirken. Auch bei der Auslegung der einschlägigen N o r m ist der Gesichtspunkt des Umgehungsschutzes zu beachten. Eine Auslegung, die sich auf eine am Wortlaut klammernde Deutung der problematischen Tatbestandsmerkmale beschränkt, droht die Regelung zur Disposition der Beteiligten zu stellen und sie in letzter Konsequenz ihres Sinns zu berauben. Knüpft eine N o r m an eine zivilrechtliche Gestaltung an, so eröffnet eine Auslegung, die den eigenen N o r m z w e c k zur Geltung bringt und von einer strikten Orientierung an der zivilrechtlichen Begriffsbildung absieht, einen breiteren Anwendungsbereich und versagt insoweit Ausweichgestaltungen den Erfolg. Wann immer die Anwendung einer N o r m durch die Ausübung von Wahlrechten beeinflußbar ist, die in einem anderen rechtlichen Zusammenhang begründet sind, ist eine Auslegung in Erwägung zu ziehen, die die Rechtsfolgen der N o r m unabhängig davon eintreten läßt, wie von dem jeweiligen Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht wurde. Wird die zu beurteilende Gestaltung vom Wortsinn der einschlägigen gesetzlichen Regelung nicht erfaßt, kommt eine analoge Anwendung der N o r m in B e tracht, wenn der Fall mit dem im Gesetz geregelten Sachverhalt in den für die rechtliche Beurteilung maßgebenden Hinsichten übereinstimmt. Unter dem Gesichtspunkt der drohenden Zweckverfehlung kann die ratio legis eine entsprechende Anwendung der N o r m im Wege der teleologischen E x tension gebieten. Auch im Steuerrecht ist eine Analogie belastender Steuertatbestände möglich, wenn diese dazu dient, Umgehungen der einschlägigen Regelung zu verhindern. Dieser Befund macht deutlich, daß es selbst vor dem Hintergrund eines vermeintlichen Analogieverbots auch in der Steuerrechtsordnung einen Schutzmechanismus gegen Umgehungsgestaltungen gibt 1 7 7 . Innerhalb dieses austauschbare Vorgänge; Scholz/Schneider, G m b H G 9 , § 19 Rdnr. 139f.; Ulmer, Z H R 154 (1990), 128, 135 f. 176 B G H II Z R 89/95 v. 4.3.1996, B G H Z 132,133,135f. - Zu den erfaßten Fallgestaltungen s. unten 4. Kap. B II 2 u. 3, S. 173 ff. 177 Insofern läßt sich eine Parallele zu Savigny, System I, S. 324, herstellen, der trotz seiner ablehnenden Haltung zur Analogie Umgehungsfälle als vom Gesetz erfaßt ansieht: Daß „auf solche

C. Qualifikation

des

Sachverhalts

95

Mechanismus ist aber für das Steuerrecht ebenso wie in anderen Teilrechtsgebieten zwischen Auslegung einer N o r m und deren analoger Anwendung zu unterscheiden.

C. Qualifikation

des

Sachverhalts

I. Bedeutung der Sachverhaltsanalyse im Prozeß der Rechtsfindung Für den Prozeß der Rechtsfindung kommt gerade bei potentiellen Umgehungsgestaltungen der Analyse und Beurteilung des Sachverhalts eine bedeutende Rolle zu 1 7 8 . Dieser Gesichtspunkt wird im nicht steuerrechtlichen Schrifttum eher vernachlässigt. Teichmann 1 7 9 blendet die von ihm so bezeichnete Auslegung des Sachverhalts aus der Umgehungsproblematik aus, da er diese ausschließlich in den Bereich der Analogie verweist. In der steuerrechtlichen Literatur wird indessen vermehrt auf den Zusammenhang zwischen Sachverhaltsanalyse und Gesetzesanwendung hingewiesen, den es gerade bei Umgehungsgestaltungen zu beachten gelte 180 . Die Sachverhaltsanalyse dient dem Ziel, aus dem Rohsachverhalt durch Kürzungen und Ergänzungen den rechtlich relevanten Sachverhalt herauszufiltern 1 8 1 . Ist die Normanwendung - wegen der Anknüpfung der N o r m an rechtlich vorstrukturierte Tatbestandsmerkmale von einer rechtlichen Vorentscheidung abhängig, ist auch diese Teil des rechtserheblichen Sachverhalts 182 , der seinerseits weitere tatsächlichen Feststellungen erfordert. Welche rechtliche Vorentscheidung zu treffen ist, folgt aus der Auslegung der Entscheidungsnorm. Vor dem Hintergrund der festgestellten Umgehungsstrategien kann es darum gehen, das Kausalverhältnis eines Vertrages oder die Rechtsnatur einer einzelnen vertraglichen Leistung zu bestimmen; es kann ferner auf die Einheitlichkeit mehrerer einzelner Verträge ankommen, und schließHandlungen, welche ein Gesetz zwar nicht dem Buchstaben, wohl aber dem Geist nach, verletzen (in fraudem Legis)", „... das Gesetz bezogen werden muß, ist unzweifelhaft". 178 Zur Bedeutung der Sachverhaltsanalyse für die Rechtsanwendung im allgemeinen: Pawlowski, Methodenlehre 3 , §8, Rdnr.269ff.; Rüthers, Rechtstheorie, §20 III, Rdnr.669ff. 179 Gesetzesumgehung, S. 55ff., 64f.; ebenso Schurig, Kollisionsnorm und Sachrecht, S. 241 ff.; ders., FS Ferid, S. 375, 404f. 180 Böckli, FS Cagianut, S. 289,295,310; P Kirchhof, FS Universität Heidelberg, S. 11,31 f.; vgl. auch Tipke/Kruse, A O , §4 Rdnr. 73a a.E. unter Bezugnahme auf E. Becker, StuW 1933, 807: Die Sachverhaltsqualifikation gehöre zum Essentiellen jeder Rechtsanwendung; zur Zurechnung von Einkünften als Problem der Sachverhaltsqualifikation ders., aaO., Rdnr. 108b. 181 Bydlinski, Methodenlehre 2 , S.417ff.; Larenz, Methodenlehre 6 , S.278ff. 182 In diesem Sinne auch Boruttau/P. Fischer, GrEStG 1 4 , Vorb Rdnr. 166: Das bürgerliche Recht stehe - bei der Grunderwerbsteuer - auf der Sachverhalts-Seite der Steuerrechtsanwendung.

96

J. Kap.: Mechanismen zur Verhinderung einer

Gesetzesumgehung

lieh kann die N o r m a n w e n d u n g von der Zurechnung des Verhaltens einer anderen Person abhängig sein. D i e s e Vorentscheidungen machen es nötig, die insoweit erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu treffen. Es sind die U m s t ä n de zu ermitteln, die für die rechtliche E i n o r d n u n g eines Rechtsgeschäfts oder einer einzelnen vertraglichen Pflicht relevant sind, ebenso diejenigen Sachverhaltselemente, die auf einen mehrere Einzelverträge zu einer Einheit zusammenschließenden Plan hindeuten oder die eine Zurechnung an eine andere P e r son rechtfertigen k ö n n t e n .

II. Beurteilung der vertraglichen vertraglichen Pflicht 1. Art der entscheidungserheblichen

Gestaltung oder einer einzelnen Qualifikationsmethode Vorentscheidung

D u r c h Auslegung der maßgeblichen Vorschrift ist - in den Fällen einer terminologischen A n k n ü p f u n g an einen bestimmten zivilrechtlichen Vertragstyp 1 8 3 zunächst zu ermitteln, welche rechtliche Vorentscheidung für die Entscheidung über die A n w e n d b a r k e i t der N o r m zu treffen ist. D i e im Z u s a m m e n h a n g mit den Fallgruppen typischer Umgehungsstrategien genannten Beispiele 1 8 4 haben gezeigt, daß die R e c h t s a n w e n d u n g von der E i n ordnung eines Rechtsverhältnisses in die zivilrechtliche Vertragstypologie oder v o n der U n t e r s c h e i d u n g zwischen Austauschgeschäft und Gesellschaftsverhältnis abhängen kann. E s kann darauf a n k o m m e n , die R e c h t s n a t u r einer einzelnen vertraglichen Pflicht oder die k o n k r e t e vertragliche Grundlage einer Leistung zu bestimmen, die in Erfüllung eines Rechtsgeschäfts erbracht wurde. So ist in einem von U l m e r 1 8 5 zu § 7 A G B G gebildeten Fall der Vereinbarung einer „Beratungsgebühr" zu entscheiden, o b es sich nicht in Wahrheit u m einen Aufwendungsersatz i.S.d. § 10 Nr. 7 A G B G handelt. Austauschgeschäfte, die der spätere Erblasser zu seinen L e b z e i t e n geschlossen hat, k ö n n e n eine schenkweise Z u w e n d u n g enthalten, die möglicherweise A n s p r ü c h e eines Vertragserben ( § 2 2 8 7 B G B ) oder eines Pflichtteilsberechtigten ( § 2 3 2 5 B G B ) auslöst. F ü r Leistungen einer G m b H an einen Gesellschafter, die in einem Austauschvertrag vereinbart sind, ist im H i n b l i c k auf § 3 0 Abs. 1 G m b H G zu prüfen, o b es sich teilweise u m Z u w e n dungen handelt, die ihre rechtliche Grundlage im Gesellschaftsverhältnis haben. D i e Unterscheidung zwischen Gesellschaftsverhältnis und Austauschvertrag spielt eine R o l l e für die Bereichsausnahme des § 2 3 A b s . 1 A G B G ; diese erfaßt solche Rechtsverhältnisse zwischen Mitglied und Verein oder Gesellschaft Dazu oben B II 1 b, S.63f. 2. Kap., S.46ff. 185 i//mer/Brandner/Hensen, A G B G 9 , §7 Rdnr. 12, im einzelnen unten 4. Kap., A II 2, S. 143 ff. 183

184

C. Qualifikation

des

Sachverhalts

97

nicht, die als Austauschverträge zu qualifizieren sind. Die genannte Abgrenzung ist nach der steuerlichen Rechtsprechung ferner von Bedeutung für die Anwendung des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG, die das Bestehen eines zivilrechtlichen Gesellschaftsverhältnisses verlangt 186 . Festzuhalten bleibt, daß die Auslegung der an die zivilrechtliche Gestaltung anknüpfenden Norm die Vorentscheidung liefert über die Bedeutung der zivilrechtlichen Zuordnung eines Rechtsgeschäfts zu einem bestimmten Vertragstyp oder der Bestimmung der causa einer vertraglichen Leistung. 2. Qualifikation

der vertraglichen

Gestaltung

a) Begriff und Verfahren der juristischen

Qualifikation

Die Entscheidung darüber, welchem zivilrechtlichen Vertragstyp, welcher vertraglichen causa, ein bestimmtes Rechtsverhältnis zuzuordnen ist, wird zumeist als rechtliche Qualifikation bezeichnet 187 . Diese ist Teil der rechtlichen Aufbereitung des entscheidungserheblichen Sachverhalts und seiner Zuordnung zu einem als Tatbestandsmerkmal einer Norm vorgegebenen rechtlichen Gesichtspunkt, die ihrerseits als Verfahren der Qualifikation beschrieben wird 188 . Für die Einordnung eines Rechtsverhältnisses in das System der zivilrechtlichen Vertragstypen sind die vereinbarten Leistungspflichten zu ermitteln und der passenden vertraglichen causa zuzuordnen 189 . Die Qualifikation als solche ist nichts anderes als die Schlußfolgerung, die sich an die Auslegung des Rechtsgeschäfts und die Subsumtion unter die den jeweiligen Vertragstyp - als Rechtsformtypus - konstituierenden Merkmale anschließt 190 . Die eigentliche Aufgabe, die zu bewältigen ist, um die Qualifikationsentscheidung treffen zu können, besteht hiernach in der Auslegung des konkreten Vertrages. b) Bedeutung der

Eigenqualifikation

Die rechtliche Einordnung des Rechtsgeschäfts in das System der zivilrechtlichen Vertragstypen vollzieht sich auf der Ebene der juristischen Bewertung. 186 B F H

v m

R

32/90 v. 16.12. 1997, BStBl. 1998 II, 480, 482ff. m.w.N.

Gernhuber, Schuldverhältnis, §7 IV 2; Michaelis, FS Wieacker, S.444, 458f.; Pawlowski, BB 1977, 253ff.; Schulze-Osterloh, AcP 190 (1990), 139, 144f.; Tipke, Steuerrechtsordnung, Bd. III, S. 1295; Walz, Steuergerechtigkeit und Rechtsanwendung, S.235 Fn. 3; Walz/Wienstroh, BB 1984, 1693, 1695. 188 Larenz, Methodenlehre 6 , S. 442; Larenz/Canaris, Methodenlehre, Studienausgabe 3 , S. 268; Pawlowski, Methodenlehre 3 , Rdnr.277ff. - Das Problem der Qualifikation im IPR ist diesem Verfahren insofern vergleichbar, als es für die Ermittlung der einschlägigen nationalen Kollisionsnorm darum geht, eine Zuordnung zu dem für die jeweilige Kollisionsnorm maßgeblichen rechtlichen Aspekt, dem sog. „Systembegriff", zu treffen; vgl. dazu Hebert, JuS 2000, 254, 255; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht 8 , §7, S.278ff. 189 Palandt/Pwtzo, BGB 60 , Überbl v §433 Rdnr.3. 190 Vgl. Canaris, AcP 190 (1990), 410, 457; Huber, Jura 1970, 784, 789, 796. 187

98

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

Diese liegt außerhalb des Bereichs der Privatautonomie und ist deshalb dem Parteiwillen entzogen 1 9 1 . Die Vertragspartner können z w a r bestimmen, ob sie eine Sache kaufen oder mieten wollen und entsprechende Willenserklärungen abgeben; sie können aber nicht bestimmen, daß ein Rechtsverhältnis, das nach dem Gesetz ein Kauf ist, als Miete gelten soll 1 9 2 , eine Gesellschaft eine O H G oder eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein soll 1 9 3 . Dementsprechend ist die sog. Eigenqualifikation, also die v o n den Parteien vorgenommene rechtliche Beurteilung ihrer Vereinbarung als bloße Rechtsauffassung unerheblich. D e r zu ermittelnde Vertragstyp w i r d insbesondere nicht allein durch die Bezeichnung bestimmt, die die Parteien ihrer Vereinbarung gegeben haben 1 9 4 ; insoweit handelt es sich um einen unverbindlichen Subsumtionsvorschlag. In dieser Hinsicht ist die Eigenqualifikation, die sich im Ergebnis als unzutreffend erweist, typisches Kennzeichen der Umgehungsstrategie, die die vertragliche causa zu verschleiern versucht. Die eigene rechtliche Einordnung des Vertrages, durch die die Parteien den Sinn des Rechtsgeschäfts aus ihrer Sicht beschreiben, kann allerdings Anhaltspunkte f ü r den Parteiwillen bieten, der die Auslegung des Rechtsgeschäfts be1 stimmt . 191 Zur Bedeutung des Parteiwillens für die an ein bestimmtes Rechtsgeschäft geknüpften Rechtsfolgen deutlich Kohler, JherJb. 16 (1878), S. 325, 331: „das Recht sagt nicht:, Wähle Dir einen Rechtseffekt, ich gewähre ihn Dir', sondern es sagt: ,Ich schreibe gewissen Akten einen Rechtseffekt zu und überlasse es Deinem freien Willen, ob Du diese Akte wählen willst, oder nicht;...' Insofern hängt immerhin der Rechtseffekt... mit dem Willen zusammen, aber nicht so, als ob er gewollt wäre, oder gewollt sein müßte, sondern so, daß der Wille einen bestimmten Akt wollen muß, welcher sodann den Rechtseffekt aus sich vi legis erzeugt". - Zur Unbeachtlichkeit des Parteiwillens in bezug auf einen bestimmten Vertragstyp auch Hoyningen-Huene, NJW 2000, 3233, 3237. 192 Huber, Jura 1970, 784, 796; Schulze-Osterloh, AcP 190 (1990), 139, 145; zum verdeckten Gesellschaftsverhältnis Priester, FS L. Schmidt, S.331, 350. 193 Flume, Personengesellschaft, § 13 III, S. 200 zu BGHZ 19,269ff.; Teichmann, Gesetzesumgehung, S.46f., operiert mit dem Gedanken der Verwahrung gegen die Rechtsordnung; ferner Hager, Gesetzeskonforme Auslegung, S. 136 f. - Dem Parteiwillen wird insofern Rechnung getragen, als die Vertragspartner die Bindung an eine dem geltenden Recht entsprechende Qualifikation verhindern können, wenn hinreichend deutlich ist, daß sie die eintretenden Folgen des zwingenden Rechts nicht wollen, dazu Hager, aaO., S. 137, 187ff., 195f. 194 Flume, Rechtsgeschäft, §20 2, S. 406; Gernhuher, Schuldverhältnis, §7 IV 2; Martin, BB 1984,1629,1631; Münchener Kommentar/Äramer, BGB3, § 117 Rdnr. 14; Pawlowski, Methodenlehre3, Rdnr. 313ff., 318; Soergel/Hefermehl, BGB13, vor § 116 Rdnr. 28 a.E.; v. Tuhr, BGB AT Bd. II, S. 161; Willoweit, Abgrenzung und rechtliche Relevanz nicht rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen, S. 103 f.; so bereits RGZ 26,217,218 zur Abgrenzung zwischen dem Kauf abzubauender Bodenschätze und einem Pachtvertrag über das Grundstück: Es komme bei der Beurteilung, ob das eine oder das andere vorliege, „nicht so sehr auf die von den Kontrahenten dem Kontrakte beigelegte Bezeichnung als auf die aus der Gesamtheit des Inhaltes der kontraktlichen Bestimmungen zu entnehmende Absicht der Kontrahenten an"; ferner BAG 5 AZR 1066/94 v. 12.9. 1996, NZA 1997,194,195; BFH X R 109/89 v. 28.11.1991, BStBl. 1991 II, 327,331 - Fonds-Darlehen; BFH VIII R 12/94 vom 1.8. 1996, BB 1997, 452, 453 - zur verdeckten Mitunternehmerschaft. 195 Vgl. Münchener K o m m e n t a r ¡ M a y e r - M a l y , BGB3, § 133 Rdnr.52. - Darüber hinaus kann

C. Qualifikation des Sachverhalts

99

Insgesamt ist das Verfahren der Qualifikation weder neu n o c h revolutionär; es ermöglicht aber eine differenzierte methodische Analyse der k o n k r e t e n G e staltung.

c) Auslegung des Rechtsgeschäfts und aa) Allgemeine

Qualifikationsentscheidung

Regeln

F ü r die Auslegung des Rechtsgeschäfts gelten die allgemeinen Regeln 1 9 6 . E s ist der Inhalt der rechtsgeschäftlichen Regelung - insbesondere A r t und U m fang der ein- oder wechselseitigen Leistungsversprechen - auf der Grundlage des übereinstimmenden Verständnisses der Parteien oder der o b j e k t i v - n o r m a t i ven Bedeutung ihrer Willenserklärungen zu ermitteln. Grundlage der Qualifikation bilden die R e c h t s w i r k u n g e n , die nach dem Vertragsinhalt in Geltung gesetzt werden sollen. D i e s e sind mit den M e r k m a l e n zu vergleichen, die den jeweiligen Vertragstyp konstituieren, den sog. essentialia negotii 1 9 7 . G e h t es um die Unterscheidung zwischen zwei Rechtsgeschäftstypen, die teilweise durch dieselben Strukturmerkmale charakterisiert werden, kann die Prüfung auf die für die A b g r e n z u n g maßgebenden E l e m e n t e k o n z e n triert werden. F ü r die im R a h m e n des § 23 A G B G und des § 15 A b s . 1 N r . 2 E S t G erforderliche A b g r e n z u n g zwischen Austauschvertrag und Gesellschaftsverhältnis k o m m t es etwa darauf an, o b sich die Beteiligten zu einem gemeinsamen Z w e c k i.S.d. § 7 0 5 B G B zusammengeschlossen haben 1 9 8 . Dieser ist das für die P e r s o nengesellschaft charakteristische Element 1 9 9 . Entscheidend ist, o b die Parteien sich darüber geeinigt haben, einen bestimmten Z w e c k gemeinsam zu verfolgen und durch ihre Beiträge zu fördern. F ü h r t die Prüfung zu dem Ergebnis, daß das Rechtsgeschäft abweichend v o n der Selbstbeurteilung der Beteiligten und im Sinne der im R a h m e n der A n k n ü p fungsnorm erforderlichen E i n o r d n u n g zu qualifizieren ist, ist das zivilrechtlich geprägte Tatbestandsmerkmal der A n k n ü p f u n g s n o r m erfüllt; ebenso ist damit

die Selbstqualifikation im Falle der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts Rechtsfolgen im Verhältnis der Parteien untereinander auslösen; dazu Pawlowski, Methodenlehre3, Rdnr. 319; SchulzeOsterloh, AcP 190 (1990), 139,149; zu BGHZ 19,269ff. - die Beteiligten wollten eine OHG betreiben, ohne ein Handelsgewerbe auszuüben: Flume, Personengesellschaft, § 13 III, S. 200. 196 Dazu Flume, Rechtsgeschäft, § 16, S.291ff.; Larenz/Wolf, BGB AT8, §28, S.532ff.; Münchener Kommentar/Mayer-Maly, BGB 3 , §133 Rdnr.43ff.; Soergel/Hefermehl, BGB 13 , §133 Rdnr. 1 Off. 197 Zu den Definitionsmerkmalen eines Vertragstyps: Flume, Rechtsgeschäft, §6 2, S. 80f.; Leerten, Typus und Rechtsfindung, S. 122ff. m.w.N. 198 Die Beitragspflicht ist unproblematisch, da jeweils Vermögenswerte Leistungen geschuldet sind; es kommt nur darauf an, diese Leistungen der entsprechenden vertraglichen causa - Austauschvertrag oder Gesellschaftsvertrag - zuzuordnen. 199 Ballerstedt, JuS 1963, 253ff.; Flume, Personengesellschaft, §3, S.37ff.; Münchener Kommentar/Ulmer, BGB 3 , §705 Rdnr. 95, 109ff., 115.

100

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

über die Geltung der zivilrechtlich an die Zuordnung zu dem betreffenden Vertragstyp geknüpften zwingenden Rechtsfolgen entschieden 2 0 0 . Ist die von der Anknüpfungsnorm geforderte Zuordnung zu dem maßgeblichen Vertragstyp wegen der atypischen Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses nicht möglich, kann allerdings eine analoge Anwendung der N o r m in Betracht zu ziehen sein. Eine Analogie drängt sich - jedenfalls außerhalb des Steuerrechts - auf, wenn der durch die Gestaltung bewirkte rechtliche Erfolg mit dem Erfolg im wesentlichen übereinstimmt, der durch die im Gesetz geregelte Vertragsform bewirkt wird 2 0 1 .

bb) Ermittlung der causa einer einheitlichen (1) Erbrechtlich relevante Schenkungen, Gewinnausschüttungen

vertraglichen

Leistung

verdeckte

Auch die Bestimmung der rechtsgeschäftlichen causa einer einzelnen Leistung ist eine Frage der rechtlichen Qualifikation, die als solche von den Vorstellungen der Parteien unabhängig ist. Ziel der Qualifikation ist in diesem Fall nicht die vertragstypologische Einordnung eines Rechtsgeschäfts anhand der vereinbarten Leistungen; es geht vielmehr darum festzustellen, auf welchem Schuldgrund die Leistung der einen Partei beruht. Dies geschieht wiederum nach den Regeln der Vertragsauslegung 2 0 2 , insofern kommt allerdings dem rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien Bedeutung zu. Die causa einer Zuwendung im Sinne des rechtlich relevanten Zwecks der jeweiligen Leistung 2 0 3 wird regelmäßig durch die Einigung der Parteien bestimmt 2 0 4 . D i e vertragstypischen Leistungszwecke bedürfen indessen keiner besonderen Erwähnung, sie sind der vertraglichen Regelung immanent 2 0 5 . Eine vertragstypische Leistung, die auf einem Austauschvertrag beruht, läßt sich daher ohne weiteres dem Austauschzweck des Vertrages zuordnen. Schwierig wird die Bestimmung der causa für einen Außenstehenden allerdings, wenn eine Leistung auf mehreren miteinander kombinierten Zwecken beruhen kann 2 0 6 . Gerade diese Situation besteht aber in den Fällen einer vermeintlich gemischten Schenkung des Erblassers, die sich zu Lasten des Vertragserben oder des Pflichtteilsberechtigten auswirken würde, und bei Austauschgeschäften zwischen G m b H und einem Gesellschafter, die von § 3 0 G m b H G erfaßt sein könnten. 200 di S p OS itive Recht kann sich mit Rücksicht auf den in der Selbstqualifikation zum Ausdruck gebrachten Parteiwillen ein Anpassungsbedarf ergeben; dazu Canaris, AcP 190 (1990), 410, 458f.; Schulze-Osterloh, AcP 190 (1990), 139, 146f. m.N. in Fn.30 u. 31. 201 Zum Fall des §504 B G B s. unten 4. Kap. D II 2, S.196ff. 202 Wilhelm, FS Flume II, S.337, 379f. 2 0 3 Zum Begriff der causa: H.P. Westermann, causa, S. 56f. 78ff. 204 v. Tuhr, B G B A T Bd. II/2, §72 S.81. 205 H.P. Westermann, causa, S. 80. 2 0 6 Zu den verschiedenen Kombinationsmöglichkeiten eindrucksvoll Kress, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, §6, S.68ff.

C. Qualifikation des Sachverhalts

101

D e r Vertragserbe oder Pflichtteilsberechtigte, der einen A n s p r u c h gegen den v o m Erblasser Bedachten geltend machen will, m u ß darlegen und erforderlichenfalls beweisen, daß eine gemischte Schenkung stattgefunden hat; E n t s p r e chendes gilt für einen Gläubiger der G m b H , der einen A n s p r u c h gegen den G e sellschafter aus § 31 G m b H G pfänden will oder für den Insolvenzverwalter der GmbH. H a t die Auslegung der genannten A n k n ü p f u n g s n o r m e n ergeben, daß die rechtsgeschäftliche causa maßgeblich ist, erfordert das Tatbestandsmerkmal Schenkung im Falle eines gemischten Zuwendungszwecks, daß die Beteiligten sich über die Unentgeltlichkeit des nicht durch die Gegenleistung abgegoltenen Teils der Zuwendung geeinigt haben 2 0 7 . D i e für die Auszahlung i.S.d. § 3 0 G m b H G erforderliche causa societatis verlangt eine Einigung darüber, daß der nicht durch die Gegenleistung abgegoltene Teil der Zuwendung mit R ü c k s i c h t auf die Gesellschafterstellung erbracht wird 2 0 8 . D i e s e Einigung liegt ersichtlich v o r für Geschäfte, die nur zwischen Gesellschaft und Gesellschafter v o r k o m men k ö n n e n 2 0 9 . In anderen Fällen, insbesondere für Austauschgeschäfte ohne gleichwertige Leistungen der Beteiligten, m u ß der beschriebene B e z u g z u m G e sellschaftsverhältnis herstellbar sein. Indizien für die gesellschaftsrechtliche causa sind die objektive Unausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung 2 1 0 und die N i c h t b e a c h t u n g allgemeiner kaufmännischer Grundsätze 2 1 1 . Wegen der Schwierigkeiten, die für den jeweiligen aus einer der genannten A n k n ü p f u n g s n o r m e n Berechtigten bestehen, die zur Begründung seines A n spruchs erforderlichen Tatsachen zu ermitteln und gegebenenfalls zu beweisen, sind Beweiserleichterungen in Betracht zu ziehen 2 1 2 .

(2) Aufteilung des geschuldeten Gesamtentgelts auf einzelne Teile der Gegenleistung D i e soeben zur Ermittlung der causa einer einheitlichen vertraglichen L e i stung angestellten Ü b e r l e g u n g e n gelten im G r u n d s a t z auch für die Fälle des E r 207 BGH IVa ZR 185/80 v. 23.9. 1981, BGHZ 82, 274, 281; BGH IV ZR 221/69 v. 21.6. 1972, BGHZ 59, 132, 135. 208 Vgl. Flume, Juristische Person, §8 IV, S.286ff.; Wilhelm, FS Flume II, S. 337,378ff. - Ausdrücklich für eine objektive Beurteilung dagegen: BGH II ZR 306/85 v. 1.12. 1986, WM 1987, 348, 349; Fleck, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S.391, 400; Roth/Altmeppen, GmbHG 3 , §30 Rdnr.43f.; Scholz/H.P. Westermann, GmbHG 9 , §30 Rdnr.20f.; Fries, Verdeckte Gewinnausschüttungen, S.49ff.; BMimbüch/Hueck/Fastrich, GmbHG 17 , §29 Rdnr. 70 m.w.N.; wohl auch Hachenburg/Goerdeler/Müller, GmbHG 8 , §29 Rdnr. 133, die allerdings nicht hinreichend zwischen den für entscheidungserheblich gehaltenen Umständen und deren Beweisbarkeit unterscheiden; zur Bedeutung dieser Unterscheidung s. unten S. 105ff. 209 Flume, aaO., nennt die Beispiel der Einziehung eines Geschäftsanteils und die Vereinbarung einer Konzernumlage. 210 Flume, aaO., S.287. 211 Dieses Kriterium bezieht die h.M. bereits in den Tatbestand der verdeckten Auszahlung ein, vgl. BGH II ZR 306/85 v. 1.12. 1986, WM 1987, 348, 349 m.w.N. 212 Dazu unten 3, S. 105ff.

102

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

werbs mehrerer Gegenstände zu einem Gesamtpreis 2 1 3 . Erweist sich eine Aufteilung des Preises auf die einzelnen Gegenstände als erforderlich, wie dies für Zwecke der Bilanzierung regelmäßig der Fall ist 2 1 4 , wird der Gesamtkaufpreis zur Ermittlung der Anschaffungskosten i.S.d. § 2 5 5 Abs. 1 H G B nach dem Verhältnis der Zeitwerte der erworbenen Gegenstände aufgeteilt 2 1 5 . Auch für Zwecke der steuerlichen Einkunftsermittlung wird ein Gesamtentgelt anhand der tatsächlichen Wertverhältnisse aufgeteilt 2 1 6 . Dieser Aufteilungsmaßstab entspricht den zivilrechtlichen Regelungen der § § 4 7 1 , 472 B G B , die im Falle des Verkaufs mehrerer Sachen zu einem Gesamtpreis eine nur auf einzelne Sachen beschränkte Wandlung oder Minderung an den tatsächlichen Wertverhältnissen orientieren 2 1 7 . N e h m e n die Parteien selbst eine Aufteilung vor, die diesem Maßstab nicht entspricht 2 1 8 , stellt sich die Frage, worauf diese Abweichung zurückzuführen ist. Bezieht man in die Überlegungen ein, daß für die vertraglichen Rechtsbeziehungen der Parteien eine Aufteilung des Gesamtkaufpreises nicht erforderlich ist, weil das Gesetz einen interessengerechten Aufteilungsmaßstab vorgibt 2 1 9 , ist die Abweichung der von den Parteien angegebenen Einzelpreise von den jeweiligen Verkehrswerten ein Indiz dafür, daß die vorgenommene Aufteilung in Wahrheit nicht gewollt ist und die Parteien die Vorstellung hatten, allein der Schein der Einzelpreisvereinbarung werde zu dem gewünschten Erfolg führen 2 2 0 . Selbst wenn sich feststellen läßt, daß die Parteien davon ausgegangen sind, daß ihre Aufteilung den tatsächlichen Wertverhältnissen entspricht, ist derjenige, der von dem Aufteilungsmaßstab des § 4 7 1 B G B abweichen will, darlegungs- und beweispflichtig 2 2 1 .

Dazu oben 2. Kap. A II 3, S.51f. Adler/Düring/Schmaltz6, §255 H G B Rdnr.104. 215 Adler/Düring/Schmaltz\ §255 H G B Rdnr. 105; Kropff, Z G R 1993, 41, 48. 2 1 6 Zur Aufteilung des Kaufpreises für den Erwerb eines Unternehmens auf die einzelnen erworbenen Vermögensgegenstände: B F H III R 272/83 v. 17.9. 1987, BStBl. 1988 II, 441f. 2 1 7 Vgl. Münchener Kommentar///.P. Westermann, B G B 3 , §471 Rdnr. 1 ff. 2 1 8 Vgl. das im Anschluß an Kropff, Z G R 1993, 41, 47, gebildete Beispiel: A kauft von B eine Halle und mit dieser zusammengehörende Maschinen; während der Gesamtkaufpreis von 200.000 D M - den Zeitwerten entsprechend - im Kaufvertragsangebot auf einen Teilbetrag für die Halle von 80.000 D M und für die Maschinen von 120.000 D M aufgeteilt ist, werden im Kaufvertrag für die Halle 130.000 D M und für die Maschinen 70.000 D M angegeben, um die Abschreibungen auf einen längeren Zeitraum verteilen zu können. 2 1 9 Wegen der Reichweite einer etwa durchzuführenden Wandlung oder Minderung ist im Hinblick auf die Regelung des § 469 Satz 2 B G B von Bedeutung, ob die Sachen als zusammengehörend gekauft sind; im Falle eines einheitlichen Kaufes bedarf es nur dann einer Aufteilung des Gesamtpreises, wenn die Gewährleistung auf einzelne Sachen beschränkt wird; für diese Konstellation geben wiederum die §§471 und 472 B G B den Aufteilungsmaßstab vor. - Zum Kriterium der Zusammengehörigkeit: Münchener Kommentar/H./! Westermann, B G B 3 , §469 Rdnr. 3 ff. 2 2 0 Zum Scheingeschäft sogleich unter cc); vgl. auch Walz/Wienstroh, BB 1984, 1693, 1696: Vereinbarungen, die in erster Linie für das Finanzamt bestimmt, aber nicht Ausdruck dessen seien, was die Parteien zwischen sich gelten lassen wollen, seien Scheingeschäfte. 2 2 1 Münchener Kommentar///./! Westermann, B G B 3 , §469 Rdnr.3. 213 214

C. Qualifikation des Sachverhalts

cc) Abgrenzung

zum

103

Scheingeschäft

D i e allgemeine A k z e p t a n z einer teleologischen Gesetzesauslegung hat im Laufe der Zeit dazu geführt, daß Umgehungsgeschäfte nicht m e h r - wie n o c h von Savigny 2 2 2 - der L e h r e v o m Scheingeschäft unterworfen werden 2 2 3 . D e n n o c h bedarf es für den verbleibenden Regelungsbereich des Scheingeschäfts einer A b g r e n z u n g 2 2 4 . T h e o r e t i s c h sind Vereinbarungen, die nur z u m Schein getroffen werden, von Umgehungsgeschäften leicht zu unterscheiden. D e r maßgebliche U n t e r s c h i e d besteht in dem Fehlen oder Vorhandensein des Willens, den E r f o l g zu erreichen, der sich aus dem Erklärungstatbestand ergibt 2 2 5 . E s k o m m t danach für die A b grenzung darauf an, „ o b die Parteien zur Erreichung des mit dem R e c h t s g e schäft erstrebten Erfolgs ein Scheingeschäft für genügend oder ein ernstgemeintes Rechtsgeschäft für notwendig erachtet h a b e n " 2 2 6 . Gestaltungen, die darauf abzielen, einer bestimmten Rechtsfolge auszuweichen oder diese - im umgekehrten Fall - zu erreichen, k ö n n e n nur zu dem verfolgten Ziel führen, w e n n sie wirklich gewollt sind. E s ist daher nur konsequent, wenn Scheingeschäfte verneint werden, wenn der angestrebte E r f o l g nach den Vorstellungen der Parteien nur durch ernstlich gewollte Vereinbarungen zu erreichen war 2 2 7 . In der praktischen H a n d h a b u n g ist die U n t e r s c h e i d u n g zwischen Scheingeschäften und Umgehungsgestaltungen so einfach nicht. Das liegt an dem Verschleierungseffekt, der beiden M a ß n a h m e n zu eigen ist. Scheingeschäften und Umgehungsgeschäften ist gemeinsam, daß sie üblicherweise zur T ä u s c h u n g D r i t t e r über den mit dem Geschäft bewirkten R e c h t s e r f o l g eingesetzt werden 2 2 8 . Scheingeschäfte, insbesondere solche, die ein anderes Rechtsgeschäft verdekken, zeichnen sich dadurch aus, daß Dritten die getroffene Vereinbarung nur teilweise offenbart w i r d 2 2 9 - es wird der Sachverhalt verschleiert, der die Basis für die rechtliche Beurteilung bildet. H i n z u k o m m t ein Widerspruch zwischen den offenen und den verdeckten E r k l ä r u n g e n 2 3 0 , der sich nur auflösen läßt, w e n n System I, S.322ff. Zu dieser Entwicklung Jan Schröder, Gesetzesauslegung, S.22ff., 37ff.; zu Savigny: Behrends, fraus legis, S. 12 Fn. 10; RGZ 26, 180, 183 f. zur Sicherungsübereignung. 224 Dazu bereits Kohler, JherJb. 16 (1878), 91, 140ff.; Bähr, Urteile des Reichsgerichts, S. 52, 59f. 225 Staudinger /Sack, BGB 13 , § 134 Rdnr. 145. 226 BGH V ZR 103/60 v. 25.10. 1961, BGHZ 36, 84, 88. 227 St. Rspr., vgl. BGH V ZR 103/60 v. 25.10. 1961, BGHZ 36, 85, 88; BGH VII ZR 150/75 v. 18.11.1976, BGHZ 67,334,338; BGH VII ZR 42/78 v. 17.1.1980, BGHZ 76,86,89f., 94f.; BGH II ZR 114/92 V. 5.7.1993, NJW 1993,2609,2610; Münchener Kommentar/Krämer, BGB 3 , § 117 Rdnr. 10 m.w.N. in Fn. 16; kritisch Walz/Wienstroh, BB 1984, 1693, 1696. 228 Beides kann kombiniert sein, wenn ein Scheingeschäft dazu eingesetzt wird, ein verbotenes Geschäft zu verdecken, so Münchener Kommentar/Krämer, BGB 3 , § 117 Rdnr. 15: unechte Umgehungsgeschäfte oder simuliertes Umgehungsgeschäft. 229 Kallimopoulos, Simulation, S. 102, 140; Kohler, JherJb. 16 (1878), 91, 140f. 230 Michaelis, FS Wieacker, S.444, 458. 222

223

104

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

festgestellt wird, welche Absprache nicht ernstgemeint und daher unverbindlich ist 2 3 1 . D e r Widerspruch kann sich auf einzelne Klauseln - wie im Falle einer Schwarzgeldabrede - , aber auch auf das Rechtsgeschäft insgesamt 2 3 2 beziehen. D e r Verschleierungseffekt kann den Parteien genügen, wenn es darum geht, einen Dritten von der Ausübung eines Gestaltungsrechts abzuhalten. So kommt es vor, daß in Verträgen über den Verkauf einer mit einem Vorkaufsrecht belasteten Sache für den Käufer ungünstige Klauseln nur zum Schein vereinbart werden, um den Vorkaufsberechtigten davon abzuhalten, das Vorkaufsrecht auszuüben 2 3 3 . Demgegenüber liegt bei Umgehungsgeschäften der äußere Tatbestand der Gestaltung offen zutage, nur der verfolgte Zweck bleibt verborgen 2 3 4 . Die versuchte Beeinflussung des Dritten bezieht sich unmittelbar auf die rechtliche B e urteilung. Vor diesem Hintergrund ist ein Rechtsgeschäft, dessen eigentliche causa die Parteien durch eine ungewöhnliche Gestaltung und durch eine unzutreffende Eigenqualifikation zu verschleiern suchen, kein Geschäft i.S.d. § 1 1 7 Abs. 2 B G B , das durch die Vortäuschung einer anderen - nur simulierten - causa verdeckt würde. Dies ergibt sich daraus, daß die Nichtigkeit des Scheingeschäfts gerade darauf beruht, daß die Parteien über die Geltung ihrer Erklärungen bestimmen können. Diese Bestimmungsmacht fehlt ihnen aber gerade in bezug auf die Qualifikation des Rechtsgeschäfts 2 3 5 . Rechtsgeschäfte der beschriebenen Art, für die der Ausdruck „verkleidetes Geschäft" geprägt wurde 2 3 6 , werden daher vom Anwendungsbereich des § 117 B G B nicht erfaßt. Verkleidete Geschäfte sind danach auch die unter dem Stichwort „verschleierte Schenkung" behandelten Gestaltungen, die sich dadurch auszeichnen, daß die Parteien eine von ihnen gewollte Schenkung in die F o r m eines entgeltlichen Vertrages kleiden, indem sie etwa einen nur symbolischen Kaufpreis von 1 D M vereinbaren oder wenn von vornherein feststeht, daß der Kaufpreis nicht zu zahlen ist 2 3 7 . Diese werden daher zu Unrecht dem Anwendungsbereich des § 1 1 7 B G B unterstellt 2 3 8 . 231 Schurig, FS Ferid, S. 375, 404, hebt treffend hervor, daß es bei der Simulation der richtigen Sachaufklärung bedürfe, bei der Umgehung dagegen der rechtsmethodischen Interpretation der Norm. 2 3 2 Vgl. R G J W 1938, S.2837: Pachtvertrag über ein Lichtspieltheater und Gesellschaftsvertrag zum gemeinsamen Betrieb desselben Theaters. 2 3 3 Dazu unten 4.Kap. D II, S. 189, Fn.298. 234 Kallimopoulos, Simulation, S. 102. 235 Michaelis, FS Wieacker, S. 444,459; ebenso Flume, Rechtsgeschäft, § 20 2 a, S. 406 und oben S. 97f. 236 Michaelis, FS Wieacker, S.444, 458f. 2 3 7 Münchener Kommentar/Kollhosser, B G B 3 , §516 Rdnr.25 m.w.N.; Jaeger/Henckel, K O , §32 Rdnr.22; SmiA/Zeuner, Insolvenzordnung, §134 Rdnr.17; ebenso B G H I X Z R 96/92 v. 24.6. 1993, ZIP 1993, 1170, 1173. 2 3 8 So aber die in Fn.237 Genannten.

C. Qualifikation des Sachverhalts

105

3. Beweiserleichterungen zugunsten eines durch die Anwendung Anknüpfungsnorm potentiell benachteiligten Dritten a) Beweiserleichterung Schenkungen

in den Fällen der sog. erbrechtlich

der

relevanten

D i e zivilrechtliche Qualifikation, die sich nach dem Ergebnis der Auslegung der A n k n ü p f u n g s n o r m als notwendig erweist, setzt eine E r m i t t l u n g des ü b e r einstimmenden Parteiwillens voraus. D i e s e r wird, w e n n die Vertragsparteien darüber streiten, aus denjenigen durch Beweiserhebung festgestellten Tatsachen gefolgert, die einen R ü c k s c h l u ß auf den für den Inhalt der Willenserklärungen maßgeblichen Willen zulassen. D a b e i wird jede Partei bemüht sein, den Sachverhalt aus ihrer Sicht darzustellen. Regelt die A n k n ü p f u n g s n o r m dagegen nicht A n s p r ü c h e der Vertragsparteien, sondern A n s p r ü c h e eines D r i t t e n oder normiert sie auf andere Weise für die Beteiligten nachteilige Folgen, ist derjenige, der aus der A n w e n d u n g der N o r m R e c h t e herleitet, auf die A n g a b e n der Parteien angewiesen. Diese haben aber normalerweise gerade kein Interesse an einer umfassenden Darlegung des Sachverhalts 2 3 9 , weil sie damit Anhaltspunkte für eine von ihrer Selbstqualifikation abweichende Beurteilung liefern würden und diese zur A n w e n d u n g der ihnen lästigen N o r m führen k ö n n t e 2 4 0 . Beweisschwierigkeiten des aus einer an ein zivilrechtliches Rechtsgeschäft anknüpfenden N o r m Berechtigten haben für erbrechtlich relevante S c h e n k u n gen die R e c h t s p r e c h u n g dazu veranlaßt, dem möglicherweise benachteiligten Vertragserben oder Pflichtteilsberechtigten eine Beweiserleichterung im Sinne einer tatsächlichen Vermutung 2 4 1 zu gewähren 2 4 2 . F ü r den Fall eines auffallenden, groben Mißverhältnisses zwischen den Werten von Leistung und G e g e n leistung erfordere es der S c h u t z z w e c k des § 2 2 8 7 B G B ebenso wie der des § 2 3 2 5 B G B , „im Einklang mit der Lebenserfahrung zunächst davon auszugehen, daß dies auch die Vertragsparteien erkannt haben und daß sie sich in Wahrheit über die unentgeltliche Z u w e n d u n g derjenigen Bereicherung einig waren, die sich bei einer verständigen und nach den U m s t ä n d e n vertretbaren B e w e r t u n g der beiderseitigen Leistungen ergeben h ä t t e " 2 4 3 .

2 3 9 Eine Sondersituation lag einem vom B F H zu beurteilenden „Arbeitsvertrag" zwischen Eheleuten zugrunde; der Steuerberater der Parteien hat während des laufenden Ehescheidungsverfahrens als Zeuge ausgesagt, der Arbeitsvertrag sei nur zum Schein geschlossen worden, in Wahrheit habe zwischen den Eheleuten ein Gesellschaftsverhältnis bestanden, vgl. B F H X I R 1 4 / 95 V. 8.11. 1995, BStBl. 1996 II, 133. 240 Martin, BB 1984,1629,1639; Osterloh, Gesetzesbindung, S.402ff. für die noch speziellere Situation bei Verträgen zwischen Ehegatten. 241 Dazu sogleich. 242 Zu §2325 BGB: B G H IV ZR 221/69 v. 21.6. 1972, B G H Z 59,132,136; B G H IVa ZR 154/ 80 v. 26.3. 1981, NJW 1981,1956; zu §2287 BGB: B G H IVa ZR 185/80 v. 23.9. 1981, B G H Z 82, 274, 281. 243 B G H IV ZR 221/69 v. 21.6. 1972, B G H Z 59, 132, 136.

106

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

D e n Maßstab des auffallenden, groben Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung hat der B G H in diesen Entscheidungen allerdings nicht präzisiert; in der zu § 2 2 8 7 B G B zitierten Entscheidung findet sich die Umschreibung, das objektive Mißverhältnis müsse über ein geringes Maß deutlich hinausgehen; ein solches sei anzunehmen für den Fall, daß sich ein tatsächlicher Wert des für 50.000 D M „veräußerten" Gegenstandes von 72.000 D M feststellen lasse 2 4 4 . In einer weiteren Entscheidung zum Vorkaufsrecht, in der über die Einordnung des Rechtsgeschäfts als gemischte Schenkung zu befinden war, nimmt der B G H ein grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung für den Fall an, daß der Wert einer der für je 500 D M veräußerten Aktien tatsächlich 1000 D M betragen hat; insgesamt wurde ein Aktienpaket zum Nennwert von 1,65 Mio. D M verkauft 2 4 5 . Ein auffälliges, grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung dient ferner im Rahmen des § 1 3 8 B G B dazu, den Schluß auf die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu rechtfertigen 2 4 6 ; es wird angenommen, „wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie derjenige der Gegenleistung" 2 4 7 . Insgesamt wird man auf die Umstände des Einzelfalles abstellen müssen, insbesondere auf die Erkenntnismöglichkeiten der Parteien. Die für die Beweiserleichterung in den Schenkungsfällen maßgebenden Gründe bestehen gleichermaßen für den Nachweis der Einigung über die gesellschaftsrechtliche causa, der von einem Gläubiger der G m b H zu erbringen sein kann 2 4 8 . A n die Stelle des groben Mißverhältnisses der wechselseitigen Leistungen sind die genannten Indizien 2 4 9 - objektives Mißverhältnis der Leistungen und Nichtbeachtung allgemeiner kaufmännischer Grundsätze - zu setzen. D e r die Vermutung begründende Sachverhalt ist vom Gesellschafter widerlegbar 2 5 0 ; insofern unterscheidet sich die auf die causa societatis abstellende Auffassung von der objektiven Auslegung des § 30 G m b H G , die von der herrschenden Meinung vertreten wird 2 5 1 . Die Fälle der erbrechtlich relevanten Schenkungen und der verdeckten Vermögensverlagerungen i.S.d. § 3 0 G m b H G machen deutlich, daß sich den Schwierigkeiten der Sachverhaltsermittlung, denen ein außenstehender, durch eine Vertragsgestaltung möglicherweise benachteiligter Dritter ausgesetzt ist, sowie der strukturellen Gefahr einer bewußt unzutreffenden, die Umgehung B G H IVa ZR 185/80 v. 23.9. 1981, B G H Z 82, 274, 281. B G H II Z R 272/85, v. 25.9. 1986, N J W 1987, 890, 892. 2 4 6 B G H VIII Z R 322/96 v. 26.11. 1997, D B 1998,513,514. 2 4 7 B G H aaO., m.w.N. (st. Rechtsprechung). 2 4 8 Übernommen wurden die Überlegungen des B G H in den Schenkungsfällen auch vom B F H für den Nachweis der Voraussetzungen einer freigebigen Zuwendung i.S.d. §7 Abs. 1 ErbStG, vgl. B F H BStBl. 1992 II, 921, 923; B F H BStBl. 1987 II, 80; dazu kritisch Meincke, ZEV 1994, 17, 20ff., u.a. mit dem Argument, der Fiskus bedürfe im Unterschied zum Pflichteilsberechtigten und zum Erbvertragserben keines Vertrauensschutzes. 2 4 9 Oben C II 2 c bb, S. lOOf. 2 5 0 Dazu unten b,S.107ff. 2 5 1 Dazu oben C II 2 c bb, S. 101, Fn.208. 244

245

C. Qualifikation des Sachverhalts

107

der N o r m b e z w e c k e n d e n Selbstqualifikation entweder durch eine allein auf o b jektive U m s t ä n d e abstellende Auslegung der A n k n ü p f u n g s n o r m oder durch Beweiserleichterungen begegnen läßt. E i n e solche - subjektive E l e m e n t e ausblendende - Auslegung k o m m t nur in Betracht, w e n n die N o r m ihrem W o r t s i n n nach eine solche Auslegung hergibt 2 5 2 . K n ü p f t die gesetzliche Regelung dagegen eindeutig an ein zivilrechtliches Rechtsgeschäft an oder ergibt jedenfalls die Auslegung, daß es auf die zivilrechtliche Qualifikation eines Rechtsgeschäfts a n k o m m t , ist dem S c h u t z b e dürfnis eines durch eine unzutreffende Eigenqualifikation potentiell benachteiligten D r i t t e n durch Beweiserleichterungen R e c h n u n g zu tragen. Bei dieser U n t e r s c h e i d u n g zwischen einer in der beschriebenen Weise „ o b jektivierenden" Auslegung und Beweiserleichterung ist zu berücksichtigen, daß eine aus dem materiellen R e c h t gerechtfertigte Beweiserleichterung im Vergleich zu einer allein auf die objektiven U m s t ä n d e abstellenden Auslegung das mildere Mittel bedeutet: E i n e Beweiserleichterung kann stets von demjenigen, zu dessen Lasten sie wirkt, entkräftet werden.

b) Inhalt

und Voraussetzungen

der

Beweiserleichterung

In den Entscheidungen zu den erbrechtlich relevanten Schenkungen operiert die Rechtsprechung mit dem Begriff der tatsächlichen Vermutung, u m damit eine Beweiserleichterung der beweisbelasteten Partei zu kennzeichnen. Was sich hinter dieser B e z e i c h n u n g verbirgt, ist im prozeßrechtlichen Schrifttum h ö c h s t umstritten 2 5 3 . F ü r die sog. tatsächlichen Vermutungen findet sich in der Z P O - im U n t e r schied zu der auf gesetzliche Vermutungen bezogenen N o r m des § 2 9 2 Z P O keine explizite Regelung. E s wird j e d o c h selbst von Kritikern, die die B r a u c h barkeit dieser Argumentationsfigur in Frage stellen 2 5 4 oder jedenfalls vor einer mißverständlichen Verwendung w a r n e n 2 5 5 , eingeräumt, daß ihr die Bedeutung, die sie in der Rechtsprechungspraxis habe, nicht abgesprochen werden k ö n ne 2 5 6 . Tatsächliche Vermutungen werden umschrieben als „der Lebenserfahrung e n t n o m m e n e F o l g e r u n g e n " , die auf Erfahrungssätzen über bestimmte G e s c h e hensabläufe beruhen und einen weiteren Beweis zunächst entbehrlich machen k ö n n e n 2 5 7 . D i e s e D e f i n i t i o n rückt die tatsächliche Vermutung in die N ä h e des Dazu oben B III 1 b bb, S.68f. Vgl. Baumgärtel, FS Schwab, S.43ff.; Prutting, Münchener Kommentar, ZPO, §292 Rdnr. 22f.; den., Gegenwartsprobleme der Beweislast, S.53ff. 254 Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 50ff., 57f. m.w.N. auf S. 58, Fn. 35; ders., Münchener Kommentar, ZPO, §292 Rdnr.23. 255 Stein/Jonas/Leipold, ZPO 2 ', §286 Rdnr. 97 Fn.271; vor einem „Mißbrauch" warnt Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/-f/«riOTann, ZPO 58 , Anh §286 Rdnr. 14. 256 Prutting, aaO.; Baumgärtel, FS Schwab, S.43, 51. 257 Duhischar, JuS 1971, 385, 388; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 59 , Anh §286 Rdnr. 14; ähnlich Stein/Jonas/Leipold, ZPO 21 , §292 Rdnr. 6: vom Richter aufgrund der Le252

253

108

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

Anscheinsbeweises. D e r beweisbelasteten Partei wird insofern eine Beweiserleichterung zugestanden, als aus den feststehenden Tatsachen oder Indizien im Zusammenhang mit den angenommenen Erfahrungssätzen auf die entscheidungserhebliche Tatsache geschlossen wird, ohne daß es einer genaueren Aufklärung des Sachverhalts bedarf, und dem Prozeßgegner die „Erschütterungslast" zugewiesen wird 2 5 8 . D i e Beweiserleichterung entfällt, wenn dieser Tatsachen vorträgt und ggfs. beweist (sog. Gegenbeweises), die für einen atypischen Geschehensablauf sprechen 2 5 9 . Wenn man vor dem Hintergrund der gegen die Argumentationsfigur der tatsächlichen Vermutung erhobenen Bedenken, die sich vor allem auf ihre uneinheitliche Verwendung beziehen 2 6 0 , und zur Vermeidung von Mißverständnissen den Begriff der tatsächlichen Vermutung ad acta legt 2 6 1 , bleibt die Aufgabe, die Grundlagen der Beweiserleichterung zu klären, auf denen die Rechtsprechung in den Schenkungsfällen beruht. Daraus lassen sich dann die Voraussetzungen ableiten, unter denen in vergleichbaren Fällen eine Beweiserleichterung in E r wägung zu ziehen ist. Die Orientierung des B G H an der Lebenserfahrung, aus der er dann auf die Kenntnis der Parteien hinsichtlich des objektiven Mißverhältnisses zwischen den Werten der ausgetauschten Leistungen und auf ihre Einigung über die teilweise Unentgeltlichkeit des Geschäfts schließt, spricht für einen Anscheinsbeweis. Als Voraussetzung für die Anerkennung des Anscheinsbeweises wird allgemein die Existenz eines typischen Geschehensablaufs verlangt, der eine genaue Aufklärung der tatsächlichen Umstände entbehrlich erscheinen läßt 2 6 2 . D e r gemeinte typische Geschehensablauf wird umschrieben als „ein sich aus der Lebenserfahrung bestätigender gleichförmiger Vorgang, durch dessen Typizität es sich erübrigt, die tatsächlichen Einzelumstände eines bestimmten historischen Geschehens nachzuweisen (irgendwie-Beweis)" 2 6 3 . Die Erfahrungssätze, die in der Rechtsprechungspraxis als tatsächliche Vermutungen eingestuft werden, lassen sich danach als Grundlage eines Anscheins-

benserfahrung zu ziehende Schlüsse, die der freien Beweiswürdigung und den Regeln über den Anscheinsbeweis unterliegen. 258 Dubischar, aaO. 2 5 9 Zur Widerlegbarkeit einer tatsächlichen Vermutung nach den Regeln über den Anscheinsbeweis: Stein/Jonas/Leipold, ZPO 2 1 , §292 Rdnr.6, §286 Rdnr.87ff.; für das finanzgerichtliche Verfahren: B F H VIII R 7/88 v. 28.1. 1992, BStBl. 1993 II, 84, 86f. m.w.N. 260 prütting, in: Münchener Kommentar, Z P O , §292 Rdnr.23; ders., Gegenwartsprobleme der Beweislast, S.56f.; Musielak, Grundlagen der Beweislast, S. 156ff. 261 Dafür auch Stein/Jonas/Leipold, ZPO 2 1 , §286 Rdnr.97, Fn.271. 262 Musielak, Grundlagen der Beweislast, S. 83ff.; Prutting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 95, lOOff.; Stein/Jonas/Leipold, ZPO 2 1 , §286 Rdnr. 94f., der dazu tendiert, den Anscheinsbeweis auf die Feststellung der Kausalität und des Verschuldens zu beschränken; dagegen überzeugend Prütting, aaO., S. 107 m.w.N.: es gebe keinen Bereich, für den ein Anscheinsbeweis von vornherein ausgeschlossen sei. 263 Prütting, aaO., S.95.

C. Qualifikation

des

Sachverhalts

109

beweises heranziehen 2 6 4 , wenn ihnen eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für die im Hinblick auf die relevante Tatsache gebotene Schlußfolgerung innewohnt. D a s Maß der grundsätzlich erforderlichen Wahrscheinlichkeit wird im Schrifttum mit der treffenden Kurzformel „wenn - dann meist" umschrieben 2 6 5 . Mit dem Anscheinsbeweis einhergehen kann eine Herabsenkung des Beweismaßes. Dieses betrifft den für die Uberzeugung des Richters erforderlichen Grad an Gewißheit hinsichtlich der entscheidungserheblichen Umstände 2 6 6 . N a c h den von Prütting 2 6 7 überzeugend entwickelten Kriterien kann von einem „Regelbeweismaß", das einen so hohen Grad an Wahrscheinlichkeit verlangt, daß der Richter trotz theoretisch verbleibender Ungewißheiten von der Wahrheit überzeugt sein kann, ein Beweismaß unterschieden werden, das eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der relevanten Tatsache genügen läßt. Sieht man sich im Hinblick auf diese Unterscheidung die besprochenen Schenkungsentscheidungen erneut an, werden die von der Rechtsprechung herangezogenen Erfahrungssätze den für den Anscheinsbeweis und das Regelbeweismaß formulierten Anforderungen gerecht. So spricht das auffallende, grobe Mißverhältnis der Werte von Leistung und Gegenleistung mit dem erforderlichen Grad an Wahrscheinlichkeit dafür, daß den Parteien das Wertgefälle bewußt war und sie sich auch über die teilweise Unentgeltlichkeit der Leistung einig waren. Will der Prozeßgegner den Anscheinsbeweis erschüttern, muß er Tatsachen vortragen und notfalls beweisen (sog. Gegenbeweis) 2 6 8 , die den gezogenen Folgerungen die Grundlage entziehen. Diese Tatsachen müssen einen anderen atypischen Geschehensablauf im konkreten Fall ernsthaft möglich erscheinen lassen. Eine Veränderung des Beweismaßes, die neben einer Herabsetzung auch in einer Verschärfung bestehen kann, kommt außerhalb spezieller gesetzlicher Normierungen 2 6 9 darüber hinaus nur in Betracht, wenn diese sich im Wege der Auslegung oder Rechtsfortbildung aus den N o r m e n des materiellen Rechts herleiten läßt. Ein Beispiel einer solchen Rechtsfortbildung sind die Anforderungen an den Nachweis der für die steuerliche Abzugsfähigkeit von Leistungen an Familienangehörige entscheidungserheblichen Umstände 2 7 0 .

Vgl. Baumgärtel, F S Schwab, S.43, 51; Prütting, aaO., S.56f. Prütting, aaO., S. 106, der plausibel begründet, daß ein geringeres Maß an Wahrscheinlichkeit auf einer Beweismaßsenkung beruhe, die mit einem Anscheinsbeweis zusammenfallen könne. 2 6 6 Z u m Beweismaß: Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, S. 58ff., 74ff., 84ff.; zum Begriff des Beweismaßes auch Osterloh, Gesetzesbindung, S. 203f., 221 ff.; zur Abgrenzung zwischen Beweislast- und Beweismaßregeln: dies., aaO., S. 225f., 327ff. m. Fn.219. 2 6 7 A a O . , S. 73ff., 79, 84, 87f. 268 Duhischar, J u S 1971, 385, 388; Prütting, aaO., S. 95ff., 98; zur Entkräftung des Anscheinsbeweises auch B G H VI Z R 15/77 v. 20.6. 1978, N J W 1978, 2032f. 2 6 9 D a z u Prütting, aaO., S. 80ff. 2 7 0 D a z u Osterloh, Gesetzesbindung, S. 325ff., 381 ff., 391 f., näheres unter c. 264

265

110

3. Kap.: Mechanismen

c) Fremdvergleich Steuerrecht

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

als besondere Anforderung an das Beweismaß im

Erweist sich nach der Auslegung einer steuerlichen N o r m die zivilrechtliche Qualifikation eines Rechtsgeschäfts als erforderlich, stellt sich für die Finanzverwaltung ein vergleichbares Problem wie in den Schenkungsfällen für den potentiell benachteiligten Dritten. Die am Vertragsschluß beteiligten Personen haben regelmäßig kein Interesse, den für die Qualifikation relevanten Sachverhalt zu offenbaren. Diese Situation verschärft sich, wenn an dem Vertrag Familienangehörige beteiligt sind und eine steuerlich günstige Beurteilung der Gestaltung innerhalb des Familienverbandes beiden Parteien zugute kommt. Zur Uberwindung dieser Schwierigkeiten unterwirft die steuerliche Praxis - ohne § 42 A O zu bemühen - die Vereinbarungen unter bestimmten Voraussetzungen einem Fremdvergleich.

aa) Gegenstand des Fremdvergleichs

und dogmatische

Einordnung

Gegenstand eines Fremdvergleichs sind seit jeher - jedenfalls für Zwecke der Einkommensteuer 2 7 1 - Verträge zwischen Familienangehörigen. Diese Verträge werden dem Grunde und der H ö h e nach explizit an den zwischen Fremden üblichen Absprachen gemessen 272 ; neben Kriterien, die sich auf den Vertragsinhalt beziehen, treten Anforderungen an die F o r m der Vereinbarung und deren Vollzug 273 . So verlangt die Rechtsprechung eine klare, vorherige, zivilrechtlich wirksame Vereinbarung, die inhaltlich und hinsichtlich ihrer Durchführung dem zwischen Fremden Üblichen entspricht 2 7 4 . Grundsätzlich denselben A n forderungen werden Rechtsgeschäfte zwischen der Kapitalgesellschaft und ihren Gesellschaftern unterworfen; die Fremdüblichkeit der Vereinbarung wird für diese Fälle in erster Linie aus der Sicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers beurteilt; dieser Maßstab wird ergänzt um die Bewertung aus der Perspektive eines fremden Dritten als Vertragspartner; Zuwendungen an beherrschende Gesellschafter werden schließlich zusätzlich an den auch für 271 Für Zwecke der Umsatzsteuer spricht sich der B F H gegen einen Fremdvergleich aus, weil das Umsatzsteuerrecht keine Leistungspflichten besteuere, sondern tatsächliche Vorgänge, so B F H V R 37/84 v. 22.6.1989, BStBl. 1989 II, 913,916f.; ferner B F H V R 68/96 v. 9.7.1998, BStBl. 1998 II, 637, 639. Gegen einen Fremdvergleich im Zusammenhang mit der Abzugsfähigkeit von Nachlaßverbindlichkeiten im Erbschaftsteuerrecht: B F H II R 45/92 v. 25.10. 1995, BStBl. 1996, 11,14f.; den Fremdvergleich ablehnend auch für Zwecke der Vermögensteuer F G Münster E F G 1996, 868, 870; dazu unten 4. Kap. C II, S. 184ff. 272 B F H GrS 1/88 v. 27.11.1989, BStBl. 1990 II, 160,164 - Oder-Konto; in kritischer Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung: Bilsdorf er, Der steuerliche Fremdvergleich bei Vereinbarungen unter nahestehenden Personen, 1996; ders., StuW 1997, 51, 61 ff.; Schön, FS Klein, S.467, 474ff. 273 Zur Einbeziehung der formalen Anforderungen in die Kategorie des Fremdvergleichs: Gösch, DStZ 1997, lff. 274 Vgl. B F H I X R 23/94 v. 28.2. 1997, BStBl. 1997 II, 655, 656; weitere Nachweise: L. Schmidt/Heinicke, EStG 1 9 , §4 Rdnr.520 - Stichwort „Angehörige/Angehörigenverträge".

C. Qualifikation

des

Sachverhalts

111

Verträge zwischen Familienangehörigen verlangten formellen Kriterien der zivilrechtlichen Wirksamkeit, der Klarheit und Vorherigkeit der Vereinbarung sowie ihrer tatsächlichen Durchführung gemessen 275 . Soweit es um die H ö h e des vereinbarten Entgelts oder eines Gewinnanteils geht, läuft der Fremdvergleich auf eine Beurteilung der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung hinaus 276 . Diese Angemessenheitskontrolle ist zu unterscheiden von denjenigen Fällen, in denen eine gesetzliche Regelung - wie etwa § 7 Abs. 6 E r b S t G 2 7 7 oder § 1 Abs. 1 A S t G - ausdrücklich an eine objektivierte Wertrelation von Leistung und Gegenleistung anknüpft, das Gesetz selbst also die Angemessenheit zur Tatbestandsvoraussetzung erhebt 2 7 8 . D e r Fremdvergleich ist auf der Ebene der Feststellung des steuerlich relevanten Sachverhalts angesiedelt 279 . U m feststellen zu können, ob regelmäßige Zahlungen des Unternehmers an seine Ehefrau tatsächlich ganz oder teilweise auf einem Arbeitsvertrag beruhen und damit im Sinne der §§ 5 , 4 Abs. 4 E S t G als betrieblicher Aufwand oder Betriebsausgaben den Gewinn aus der unternehmerischen Tätigkeit mindern, oder ob es sich um einkommensteuerlich irrelevante, verdeckte Zuwendungen im Rahmen der Ehe handelt 2 8 0 , sind Finanzverwaltung und Richter auf die Sachverhaltsangaben des Steuerpflichtigen angewiesen. Dessen Tatsachenvortrag ist indessen für die Finanzverwaltung kaum überprüfbar, das gilt insbesondere für Vorgänge, die sich in der privaten Umgebung abspielen 281 , und auch für entscheidungserhebliche subjektive Umstände. In diesem Zusammenhang sind die einzelnen Kriterien des Fremdvergleichs Anforderungen an den Beweis derjenigen Tatumstände, die für eine dem Steuerpflichtigen günstige Beurteilung der zivilrechtlichen Gestaltung entscheidungserheblich sind. Osterloh 2 8 2 hat dies für die von der Rechtsprechung zur Anerkennung von Verträgen zwischen Familienangehörigen entwickelten Grund275 B F H I R 147/93 v. 17.5.1995, BStBl. 1996 II, 204,205; B F H I R 88/94 v. 6.12.1995, BStBl. 1996 II, 383,384f.; B F H I R 24/97 v. 29.10. 1997, BStBl. 1998 II, 574,575; B F H I R 36/97 v. 19.5. 1998, BStBl. 1998 II, 689, 689f. (stand. Rspr.); zum Ganzen Gösch, DStZ 1997, 1, 2 f. 276 Osterloh, Gesetzesbindung, S. 411; zur Angemessenheit der Gewinnverteilung bei Familien-Personengesellschaften: L. Schmidt, EStG 1 9 , §15 Rdnr. 741f., 776ff.; Schulze-Osterloh, JbFfSt 1978/1979, 249, 250ff., 274ff. 277 Zum Inhalt dieser Vorschrift Meincke, ErbStG 1 2 , § 7 Rdnr. 133 ff. 278 Die Abzugsfähigkeit von Aufwendungen im Rahmen der Gewinnermittlung oder als Werbungskosten ist grundsätzlich nicht von ihrer Angemessenheit abhängig, vgl. L. Schmidt///«'nicke, EStG 1 9 , §4 Rdnr. 483; L. Sc\imiAt/Drenseck, EStG 1 9 , § 9 Rdnr. 20. 279 Vgl. B F H I R 147/93 v. 17.5.1995, BStBl. 1996 II, 204,205 unter B l.a): Da die Beweggründe der Vertragspartner aus dem Wortlaut der Vereinbarungen nicht eindeutig zu beurteilen seien, bedürfe es des Fremdvergleichs, um die - körperschaftsteuerschädliche - gesellschaftsrechtliche Veranlassung eines Aufwandes auszuschließen; B F H VIII R 50/97 v. 25.1. 2000, BStBl. 2000 II, 393, 394 zur Abgrenzung zwischen betrieblicher und privater Veranlassung von Darlehenszinsen. Ferner Schulze-Osterloh, JbFfSt 1978/1979, 245, 272f. 280 Zu den denkbaren zivilrechtlichen Kausalverhältnissen von Mitarbeit und Mithilfe im Familienverband: Schön, FS Klein, S.467, 468ff. 281 Vgl. B F H VI R 86/94 v. 6.3. 1995, BStBl. 1995 II, 394f. - Unterarbeitsverhältnis zwischen Lehrerin und ihrer Tochter. 282 Gesetzesbindung, S.354ff., 381 ff., 405ff.

112

3. Kap.: Mechanismen zur Verhinderung einer

Gesetzesumgehung

sätze überzeugend dargelegt. D i e einzelnen „Anerkennungsgrundsätze" bestimmen im Sinne einer abstrakt generellen Regelung die beweisrechtlichen A n forderungen - mithin das qualitativ verstandene B e w e i s m a ß 2 8 3 - , die erfüllt sein müssen, damit die Schlußfolgerung von dem feststehenden Sachverhalt auf diejenigen U m s t ä n d e gerechtfertigt ist, die für eine betriebliche oder berufliche Veranlassung der an die Ehefrau geleisteten Zahlungen sprechen 2 8 4 . D i e N i c h t erfüllung der Anforderungen, die in diesem R a h m e n an den N a c h w e i s der b e trieblichen oder beruflichen Veranlassung v o n A u f w e n d u n g e n gestellt werden, führt zu einer Beweislastentscheidung zu U n g u n s t e n des Steuerpflichtigen 2 8 5 . D i e besonderen Nachweisanforderungen dienen als K o r r e k t i v für eine A n lehnung des Steuerrechts an die zivilrechtliche Gestaltung und als Kriterium, das nicht nur die genauere Aufklärung des Sachverhalts, sondern auch die eigentliche Qualifikation einer Vergütung als A r b e i t s l o h n oder als Unterhaltsleistung erspart 2 8 6 . D i e einzelnen Anerkennungsvoraussetzungen - die formellen Kriterien ebenso wie die verschiedenen Teilaspekte des Fremdvergleichs - haben in der Anwendungspraxis die F u n k t i o n zusätzlicher beweisrechtlicher Tatbestandsmerkmale, deren Vorliegen über die A n w e n d u n g der dem Steuerpflichtigen günstigen N o r m entscheidet 2 8 7 . V o n diesen A n f o r d e r u n g e n sind weitere von der R e c h t s p r e c h u n g entwickelte Konkretisierungen zu unterscheiden, die das jeweilige A n e r k e n n u n g s m e r k m a l ausfüllen. D i e s e Konkretisierungen sind b l o ße Indizien, die daraufhin zu würdigen sind, o b sie einen R ü c k s c h l u ß auf das b e treffende A n e r k e n n u n g s m e r k m a l - auf die A n f o r d e r u n g e n an die F o r m oder den Vollzug der Vereinbarung, auf die ( F r e m d - ) U b l i c h k e i t der Vereinbarung zulassen 2 8 8 . Z u d e m sind sie nur dann v o n Bedeutung, wenn der entscheidungsVgl. Osterloh, Gesetzesbindung, S. 325ff. Dazu Osterloh, Gesetzesbindung, S.367, 409ff. 285 Osterloh, aaO., S.393. 2 8 6 Dies zeigt auch die Entscheidung zum Unterarbeitsverhältnis zwischen Mutter und Tochter, BFH VI R 86/94 v. 6.3. 1995, BStBl. 1995 II, 394f.; ebenso B F H IV R 14/92 v. 9.12. 1993, BStBl. 1994 II, 298 - Telefondienst und Bügelarbeiten der 15-jährigen Tochter; B F H VI R 20/94 v. 2.11. 1996, BStBl. 1997 II, 187 - Mithilfe der Ehefrau eines Pfarrers bei der Gemeindearbeit. Im Gegensatz zu diesen Entscheidungen kommt der B F H für die Beurteilung eines angeblichen Mietvertrages zwischen den Partnern einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht darum herum, das Rechtsverhältnis zu qualifizieren, vgl. B F H I X R 100/93 v. 30.1. 1996, BStBl. 1996 II, 359f. - Die Beurteilung der causa von Leistungen innerhalb einer Familie oder im Rahmen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft erspart sich der IX. Senat des B F H in einer neueren Entscheidung, in dem er „Einnahmen und Ausgaben innerhalb der privaten Lebensgemeinschaft, die üblicherweise auf familienrechtlicher Grundlage oder auf der Grundlage einer nichtehelichen Wirtschaftsgemeinschaft erbracht werden", im Wege der Auslegung des §2 EStG für einkommensteuerrechtlich unbeachtlich erklärt, so B F H I X R 88/95 v. 14.9. 1999, FR 1999,1379, 1380. 2 8 7 Vgl. Osterloh, Gesetzesbindung, S.325ff., 327f. Trotz des beweisrechtlichen Charakters der Anerkennungsvoraussetzungen handelt es sich bei der Beurteilung dieser Merkmale um eine Rechtsfrage, die der revisionsrechtlichen Uberprüfung zugänglich ist, so überzeugend Osterloh, Gesetzesbindung, S. 328. 2 8 8 Zur Bedeutung einer unregelmäßigen Zahlungsweise bei der Beurteilung eines Mietvertrages zwischen Angehörigen: B F H I X R 69/94 v. 7.5.1996, BStBl. 1997 II, 196,197; zur Bedeutung 283 284

C. Qualifikation

des Sachverhalts

113

erhebliche Sachverhalt, dessen Feststellung sie dienen sollen, nicht bereits auf andere Weise feststeht 2 8 9 . Die Unterscheidung zwischen der einzelnen Anforderung an die steuerliche Berücksichtigung von Aufwendungen im Rahmen von Angehörigenverträgen und den zu ihrer Konkretisierung entwickelten Hilfskriterien ist in der Rechtsprechung zum sog. O d e r - K o n t o 2 9 0 von Ehegatten relevant geworden. D e r B F H 2 9 1 hatte das Merkmal der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses für Arbeitsverträge zwischen Ehegatten durch Anforderungen an die Kontoführung des Arbeitnehmer-Ehegatten konkretisiert und Gehaltszahlungen des Arbeitgeber-Ehegatten allein deshalb nicht steuermindernd berücksichtigt, weil das Gehalt auf ein B a n k k o n t o überwiesen wurde, über das jeder E h e gatte allein verfügungsberechtigt war. Die darin liegende Verselbständigung der „Art der Kontoführung" zu einem Merkmal, das eine anderweitige Feststellung der tatsächlichen Durchführung der vertraglichen Vereinbarung ausschließt, hat das B V e r f G 2 9 2 als objektiv willkürlich verworfen. Diese Entscheidung läßt aber das eigentliche Anerkennungsmerkmal der tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses unberührt; kann nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, daß tatsächlich Gehalt gezahlt wurde, weil etwa Barzahlung vereinbart ist und Unterlagen darüber nicht vorhanden sind oder ein Rückfluß der erlangten Mittel naheliegt, muß dies - will man nicht den Fremdvergleich und seine einzelnen Teilaspekte ihrer Bedeutung für eine typisierende Rechtsanwendung 2 9 3 entkleiden - zur Versagung des begehrten Betriebsausgaben- oder Werbungskostenabzugs führen 2 9 4 . Die Würdigung der einzelnen B e weisanzeichen muß deshalb der Struktur der Anerkennungsvoraussetzungen und ihrer Typisierungsfunktion Rechnung tragen. Die Beschlüsse des B V e r f G zum O d e r - K o n t o sollten daher nicht als Aufforderung zu einer allgemeinen, sämtliche Einzelindizien umfassenden Gesamtbetrachtung verstanden wer-

des Fehlens einer Sicherheitsleistung für die Beurteilung einer Darlehensgewährung als verdeckte Gewinnausschüttung gegenüber beherrschenden Gesellschaftern: B F H I R 24/97 v. 29.10. 1997, BStBl. 1998 II, 573, 575 unter Berufung auf die Beschlüsse des BVerfG zum Oder-Konto BVerfG 2 BvR 802/90 v. 7.11. 1995, BStBl. 1996 II, 34, 36; BVerfG 2 BvR 3027/95 v. 15.8. 1996, D B 1996, 2470; zum Fehlen der Besicherung eines Darlehens zwischen nahen Angehörigen: B F H VIII R 50/97 v. 25.1. 2000, BStBl. 2000 II, 393, 394ff. 2 8 9 BVerfG 2 BvR 3027/95 v. 15.8. 1996, D B 1996, 2470. 2 9 0 B F H GrS 1/88 v. 27.11.1989, BStBl. 1990 II, 160,164f.; BVerfG 2 BvR 802/90 v. 7.11.1995, BStBl. 1996 II, 34, 36. - Zur zivilrechtlichen Struktur des Oder-Kontos: Gernhuber, W M 1997, 645 ff. 291 GrS, aaO. m.w.N. 2 9 2 2 BvR 802/90, aaO. 2 9 3 Zur prinzipiellen verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Rechtsprechungsgrundsätze zur Anerkennung von Angehörigenverträgen und deren Einordnung in den Bereich der typisierenden Gesetzesanwendung: Osterloh, Gesetzesbindung, S. 24ff., 259ff., 354ff. 2 9 4 Zu den Kriterien der Klarheit der Vereinbarung und des Vertragsvollzugs ebenso Schön, FS Klein, S. 467,476,478f.; im Ergebnis überzeugend B F H I X R 23/94 v. 28.1.1997, BStBl. 1997 II, 655, 656 zur Ungewißheit der Mietzahlung.

114

3. Kap.: Mechanismen zur Verhinderung einer

Gesetzesumgehung

den295. Für eine Gesamtbetrachtung der ermittelten Indizien ist nur Raum, wenn es darum geht, das Vorliegen der jeweiligen Anerkennungsvoraussetzung festzustellen. Soll der Fremdvergleich für Verträge zwischen Familienangehörigen Zweifel der Finanzverwaltung hinsichtlich des für die Besteuerung maßgeblichen Sachverhalts überwinden, besteht kein Grund, den Fremdvergleich auf die einkommensteuerliche Beurteilung der Abzugsfähigkeit von Aufwendungen als Betriebsausgaben oder Werbungskosten zu beschränken296. Der Fremdvergleich ist ganz allgemein davon abhängig, daß Ungewißheiten in bezug auf den entscheidungserheblichen Sachverhalt bestehen. Er ist daher generell - auch für die einkommensteuerliche Beurteilung - ungeeignet, wenn der Sachverhalt feststeht, aber dessen rechtliche Beurteilung problematisch ist297. Welche steuerlichen Folgerungen aus einer Darlehensgewährung an die Eltern, der eine Schenkung des überlassenen Kapitals an die Kinder unmittelbar vorausgegangen ist, für die Einkommensteuer, die bis einschließlich 1996 erhobene Vermögensteuer und gegebenenfalls für die Erbschaftsteuer der Beteiligten zu ziehen sind, ist vorrangig durch die Analyse des Sachverhalts und durch Auslegung des jeweiligen Steuertatbestandes zu ermitteln. Fällt die Beurteilung für die einzelnen Steuerarten unterschiedlich aus, so beruht dies auf einer jeweils unterschiedlichen Gewichtung der zivilrechtlichen Gestaltung, nicht aber auf dem Fremdvergleich, dieser bezieht sich nur auf die Modalitäten der Vereinbarung298. bb) Rechtfertigender

Grund, des Fremdvergleichs

und §42 AO

Als rechtfertigender Grund für die besonderen Anforderungen, denen die genannten Gestaltungen, insbesondere Verträge zwischen Familienangehörigen, durch den Fremdvergleich unterworfen werden, wird die mangelnde Richtigkeitsgewähr angeführt, die einer solchen Vereinbarung für die Entscheidung über die Verwirklichung des Steuerabzugstatbestandes zukomme299. 295 In diese Richtung deuten indessen Entscheidungen des IX. Senats des BFH, vgl. B F H I X R 69/94 v. 7.5.1996, BStBl. 1997 II, 196f.; BFH IX R 23/94 v. 28.1.1997, BStBl. 1997 II, 655,656f.; auf eine mögliche Divergenz zur Rechtsprechung anderer Senate des BFH weist Gösch, DStZ 1997, 1, 7, hin; dem IX. Senat zustimmend BFH VIII R 29/97 v.13.7. 2000, BStBl. 2000 II, 386, 388. 296 Ebenso P. Fischer, DStZ 1997, 357, 360 zum Fremdvergleich im Umsatzsteuerrecht. 297 Unangebracht ist der Fremdvergleich daher in der Entscheidung BFH X R 261/93 v. 13.12. 1995, BStBl. 1996 II, 180,181 zur gegenläufigen Vermietung eines Autos zwischen Eheleuten, dazu auch unten III 2, S. 121 ff.; in der Begründung zweifelhaft, den Fremdvergleich aber zu Recht ablehnend, weil der Sachverhalt eindeutig war: BFH II R 45/92 v. 25.10.1995, BStBl. 1996 II, 11, 14f., betr. Schenkung und gegenläufige Darlehen der Zuwendungsempfänger, dieser Fall wird im 4. Kap. behandelt, s. 4. Kap. C II, S. 184ff. 298 Insoweit unzutreffend daher BFH II R 45/92 v. 25.10. 1995, BStBl. 1996 II, 11, 14f.; FG Münster, EFG 1996, 868, 870. Im einzelnen unten 4. Kap. C II, S. 184ff. 299 P. Fischer, DStZ 1997, 357 in bezug auf das „richtige Entgelt"; ebenso ders., DB 1996, 644, 651; Osterloh, aaO., S.387ff.; L. Schmidt, EStG 19 , §15 Rdnr.741f. zu Familien-Personengesellschaften.

C. Qualifikation des Sachverhalts

115

D e r A s p e k t der Richtigkeitsgewähr ist von der zivilrechtlichen Diskussion um die Richtigkeitsgewähr einer privatautonom getroffenen Vereinbarung zu unterscheiden 3 0 0 . D i e s e bezieht sich auf die Voraussetzungen der Vertragsfreiheit. N a c h der von S c h m i d t - R i m p l e r 3 0 1 entwickelten T h e o r i e gewährleistet der Vertragsschluß regelmäßig einen gerechten - und in diesem Sinne richtigen - I n teressenausgleich der Vertragsparteien. D e m g e g e n ü b e r betrifft die steuerrechtliche Diskussion die Richtigkeitsgewähr der v o m Steuerpflichtigen präsentierten Gestaltung in tatsächlicher Hinsicht. Vor dem Hintergrund, daß außerbetriebliche oder nicht berufliche Leistungszwecke eine steuermindernde B e r ü c k sichtigung beim Leistenden ausschließen, geht es u m den Aussagegehalt des vorgetragenen Sachverhalts in bezug auf das Nichtvorhandenseins eines steuerschädlichen Leistungszwecks. F ü r Verträge zwischen Familienangehörigen werden die Zweifel an der R i c h tigkeitsgewähr einer der äußeren Gestalt nach steuergünstigen Gestaltung auf drei einander ergänzende Ü b e r l e g u n g e n gestützt: Sie sollen auf einen im F a m i lienverband typischerweise fehlenden Interessengegensatz

zurückzuführen

sein, der die G e f a h r v o n U m g e h u n g s v e r s u c h e n mit sich bringe 3 0 2 , ferner auf der U n g e w i ß h e i t beruhen, die sich für die steuerliche Beurteilung aus der n o t w e n digerweise bestehenden D o p p e l - oder Mehrfachrolle der familiär verbundenen Vertragspartner ergebe 3 0 3 , und schließlich aus einem Interessengleichklang resultieren, der jedenfalls in bezug auf die Beeinflussung der Steuerlast bestehe 3 0 4 . O f f e n b a r in dem B e m ü h e n , die besonderen Anforderungen des F r e m d v e r gleichs gegen den V o r w u r f des Fehlens einer rechtlichen Grundlage zu verteidigen, wird teilweise § 4 2 A O als Rechtsgrundlage genannt 3 0 5 und zudem das „Angemessenheitsprinzip", das sich auf die H ö h e der als abzugsfähig geltend gemachten Leistungen bezieht, als Rechtsinstitut bezeichnet, das seine „ n o r m a tive W u r z e l " in § 4 2 A O habe 3 0 6 und eine K o r r e k t u r der v o m Steuerpflichtigen präsentierten Vereinbarung ermögliche, „ w o der - widerstreitende Interessen So auch Osterloh, aaO., S. 385 m. Fn. 118. AcP 147 (1941), 130, 132f., 155ff., 161; ders., FS Nipperdey, S. 1, 5ff. - Dagegen Flume, FS DJT (i960), Bd. 1, S. 135, 142f.; L. Raiser, FS DJT (1960), Bd. 1, S. 118f. - Zum Ganzen Fastrich, Inhaltskontrolle, S.51ff. 302 So die Rspr., vgl. BVerfG - 2 BVR 802/90 v. 7.11.1995, BStBl. 1996 II, 34, 36 - Oder-Konto; B F H I V R 53/82 v. 5.6.1986, BStBl. 1986 II, 798,799; B F H I R 1 4 7 / 9 3 , BStBl. 1996 II, 204,205 - Ähnlich Schulze-Osterloh, JbFfSt 1978/1979, 245, 272: Die Mehrdeutigkeit der Rechtsbeziehungen könne es den Beteiligten ermöglichen, sich für Zwecke der Besteuerung auf die jeweils günstige Variante zu berufen. 303 Osterloh, Gesetzesbindung, S. 389ff.: der Fremdvergleich sei gerechtfertigt wegen der besonderen objektiven Interessenlage naher Familienangehöriger; diese berge besondere Risiken in bezug auf den entscheidungserheblichen Sachverhalt. -Ahnlich Schön, FS Klein, S.467, 489ff., der aus den bestehenden Gestaltungsmöglichkeiten eine besondere Verpflichtung von Ehegatten zur transparenten Gestaltung ihrer Verhältnisse herleitet. 304 Vgl. Seeger, DStR 1998, 1339, 1341, der aber an anderer Stelle (S. 1342f.) auch den fehlenden Interessengegensatz zwischen nahestehenden Personen für maßgebend hält. 305 P. Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, §42 Rdnr. 145; ders., StuW 1995, 87, 95. 306 P. Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitakr, AO, §42 Rdnr. 145f.; ders., DStZ 1997, 357. 300 301

116

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

voraussetzende - Mechanismus der Findung eines ,richtigen' Entgelts" versage 3 0 7 ; Die Angemessenheitsprüfung, die § 4 2 Satz 2 A O dem Wortlaut nach verlangt, und die im Rahmen des Fremdvergleichs vorzunehmende Beurteilung haben zunächst dasselbe Ziel. Die Angemessenheit der Gestaltung, die § 4 2 A O in den Blick nimmt, bezieht sich auf das Verhältnis der gewählten juristischen Konstruktion zum angestrebten bzw. erzielten Erfolg der getroffenen Vereinbarung. Ihre Beurteilung dient ebenso wie der Fremdvergleich dazu, den vom Steuerpflichtigen genannten Grund der Vermögensverschiebung anhand objektiver Kriterien zu falsifizieren 3 0 8 . D e r Schwerpunkt der Prüfung des § 42 A O , so wie sie von der Rechtsprechung überwiegend praktiziert wird, liegt indessen bei der rechtlichen Würdigung der Gestaltung. D e r Fremdvergleich bezieht sich demgegenüber auf die Sachverhaltsfeststellung. Zudem sind die Herleitung aus § 42 A O und erst recht die behauptete Verdichtung des Angemessenheitsprinzips zu einem Rechtsinstitut mit der hier vorgenommenen Anpassung der N o r m an das allgemeine Verständnis der G e setzesumgehung nicht vereinbar 3 0 9 . Die Rechtsfolgen eines gescheiterten U m gehungsversuchs beruhen nicht auf einer Anpassung der geltend gemachten Gestaltung an fremdübliche Bedingungen. Die steuerlichen Konsequenzen ergeben sich aus dem anwendbaren Steuertatbestand, oder sie bestehen in der Versagung der geltend gemachten Abzugsmöglichkeit. Die Besteuerung knüpft an den verwirklichten, festgestellten Sachverhalt an und nicht an eine an dessen Stelle tretende angemessene Gestaltung 3 1 0 . Selbst wenn man - entgegen der hier vertretenen Ansicht 3 1 1 - § 4 2 A O eine Auffangfunktion für Gestaltungen zumißt, die sich - wirklich oder vermeintlich - nicht mit herkömmlichen Mitteln der Gesetzesanwendung lösen lassen, ist eine Anwendung des § 42 A O gegenüber dem Fremdvergleich nachrangig; sie kommt nur in Betracht, wenn die Gestaltung den Fremdvergleich „überstanden" hat 3 1 2 . Die besonderen Anforderungen an die steuerliche Anerkennung bestimmter Gestaltungen dienen der Rechtsprechung gerade dazu, sich eine Prüfung des § 4 2 A O , die sich bei einer am Wortlaut orientierten Subsumtion stets als schwierig erweist, möglichst zu ersparen 3 1 3 und den AnwendungsbeP. Fischer, D B 1996, 644, 651; ähnlich Tipke/Lang, Steuerrecht 15 , § 9 Rdnr.251. Ziel des Fremdvergleichs ist es nicht, den in Wahrheit gewollten Erfolg festzustellen; es genügt, wenn ein steuerschädlicher Rechtsgrund ausgeschlossen werden kann; insofern ist die Aussage, der Fremdvergleich diene der Ermittlung der eigentlichen causa einer Vermögensverschiebung, zu relativieren; diese Aussage findet sich bei P. Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, A O §42 Rdnr. 145; ders., SWI 1999, 104, 107. 3 0 9 Die Verdichtung zu einem Rechtsinstitut ist zudem kein Vorteil, wenn dadurch die eigentlichen Wertungskriterien verdeckt werden. 3 1 0 S. oben 1. Kap. C I 2 b, S.29ff. 311 S. oben 1. Kap. C I 2 c, S.35f. 3 1 2 Zum Verhältnis der „Anerkennungsgrundsätze" zu §42 A O : Osterloh, Gesetzesbindung, S.379ff.; Schwendy, FS L. Schmidt, S.787, 805ff. 3 1 3 Vgl. dazu B F H VIII R 50/97 v. 25.1. 2000, BStBl. 2000 II, 393, 396. 307

308

C. Qualifikation

des

Sachverhalts

117

reich der N o r m faktisch einzuschränken 3 1 4 . D e n Fremdvergleich als besondere Ausprägung des § 4 2 A O zu verstehen, stellt daher die Dinge auf den Kopf und wird der Bedeutung des Fremdvergleichs nicht gerecht. D e r Fremdvergleich dient zwar ebenso wie § 42 A O in der von der Rechtsprechung geübten Anwendungspraxis dazu, Steuerumgehungen zu verhindern 3 1 5 . E r ist indessen nur ein diesem Zweck dienendes Hilfsmittel, das einerseits auf die Situation der Ungewißheit der Feststellung des rechtsgeschäftlichen Willens zugeschnitten ist und das andererseits für spezielle Fallgestaltungen reserviert ist, deren Unterwerfung unter die besonderen Anerkennungsvoraussetzungen unter dem Gesichtspunkt eines gleichmäßigen Gesetzesvollzugs der Rechtfertigung bedarf.

d) Beweiserleichterungen

in vergleichbaren

ita) Steuerlich relevante

Fallgestaltungen

Fällen

Für die Fallgruppe potentieller verdeckter Gewinnausschüttungen, bei der die steuerliche Rechtsprechung die getroffenen Vereinbarungen gleichermaßen wie Verträge zwischen Familienangehörigen an den Maßstäben des zwischen Fremden Üblichen mißt, lassen sich zwar besondere Anforderungen an den Nachweis eines steuerlichen erheblichen rechtsgeschäftlichen Willens mit ähnlichen Argumenten wie die für Angehörigenverträge genannten rechtfertigen 316 . Auch bei Vereinbarungen zwischen einer Kapitalgesellschaft und einem ihrer Gesellschafter liegen Umgehungsversuche nahe, und es bestehen ebenso die geschilderten Schwierigkeiten, den für die Qualifikation relevanten Sachverhalt zu ermitteln. Verträge zwischen einer Kapitalgesellschaft und einem ihrer Gesellschafter sind indessen regelmäßig nicht durch familienrechtliche B e ziehungen der Vertragspartner überlagert. Damit entfällt die Möglichkeit einer unterhaltsrechtlichen causa der Vereinbarungen. Außerdem liegt der Interessengleichklang der Parteien weniger nahe als bei familiär verbundenen Partnern. Vergleicht man zudem die Fälle der verdeckten Gewinnausschüttung mit der 314 Die in der Rechtsprechung erkennbare Tendenz, eine Anwendung des §42 A O möglichst zu vermeiden, kann auch dazu führen, daß eine Entscheidung auf einen negativ ausfallenden Fremdvergleich gestützt wird, obwohl der Sachverhalt eindeutig ist und es sich um eine Umgehungsgestaltung handelt, der mit den Mitteln der Gesetzesanwendung zu begegnen ist; der Fremdvergleich ist weder für gegenläufige Gestaltungen noch für die sog. Vorschaltfälle - dazu oben 1. Kap., Fn. 151 und 2. Kap. D, S . 5 6 f . - e i n geeignetes Kriterium; vgl. aber B F H X R 2 6 1 / 9 3 v. 13.12.1995, BStBl. 1996 II, 180: Ehefrau vermietet Kraftfahrzeug an ihren Ehemann für dessen betriebliche Zwecke und mietet das Fahrzeug dann ihrerseits von ihrem Ehemann, um es selbst zu nutzen. Es verwundert daher nicht, wenn die Entscheidung kritisiert wird, weil der Senat sich auf die Unüblichkeit der Gestaltung berufe: so Gösch, DStZ 1997,1,9, der stattdessen das Ergebnis auf § 42 A O stützen will. 315 Gösch, DStZ 1997, 1, 2; Schwendy, FS L. Schmidt, S.787, 808. 316 Zur verdeckten Gewinnausschüttung: B F H I R 147/93 v. 17.5. 1995, BStBl. 1996 II, 204, 205.

118

3. Kap.: Mechanismen zur Verhinderung einer

Gesetzesumgehung

Ausgangssituation der o b e n besprochenen Fälle, die nach der zivilrechtlichen R e c h t s p r e c h u n g eine Beweiserleichterung in F o r m des Anscheinsbeweises rechtfertigt, liegt es nahe, auch für die für Z w e c k e des Steuerrechts in den hier fraglichen Fällen zu treffenden tatsächlichen Feststellungen „nur" auf das M i t tel des Anscheinsbeweises zurückzugreifen. D i e ansonsten im Bereich des Fremdvergleichs angesiedelte Prüfung der F r e m d ü b l i c h k e i t der vereinbarten Bedingungen fließt dann in die F o r m u l i e r u n g des Erfahrungssatzes ein. Vereinbarungen beispielsweise, die hinsichtlich des Wertverhältnisses von Leistung und Gegenleistung fremdüblichen B e d i n g u n gen nicht entsprechen, lassen nach der Lebenserfahrung den Schluß zu, daß ihnen nicht nur die causa eines entgeltlichen Austauschgeschäfts zugrundeliegt. I m U n t e r s c h i e d zu den mit dem Fremdvergleich verbundenen höheren A n forderungen an den N a c h w e i s der entscheidungserheblichen U m s t ä n d e , die sich in der Bedeutung jedes einzelnen Teilaspekts des Fremdvergleichs ausdrükk e n 3 1 7 , läßt der Anscheinsbeweis den Gegenbeweis v o n Tatsachen zu, die für einen atypischen Geschehensablauf sprechen 3 1 8 . I m R a h m e n des A n s c h e i n s b e weises ist in stärkerem M a ß e R a u m für eine Gesamtwürdigung der E i n z e l u m stände als im Bereich der typisierenden und teilweise formalistischen B e u r t e i lung, die der Fremdvergleich ermöglicht. D e r U n t e r s c h i e d zeigt sich insbesondere in bezug auf die formellen A n f o r d e r u n g e n und hinsichtlich des N a c h w e i ses der tatsächlichen D u r c h f ü h r u n g der Vereinbarung. Bürdet man den Beteiligten die Obliegenheit auf, ihre Rechtsverhältnisse für betroffenen D r i t t e transparent zu m a c h e n 3 1 9 , führt allein die fehlende Transparenz zur N i c h t a n w e n d u n g der begünstigenden Rechtsfolge. Soweit nicht - wie bei den Angehörigenverträgen - zusätzliche U m s t ä n d e hinzutreten, die die mit dem Fremdvergleich verbundene Senkung des B e w e i s maßes rechtfertigen, spricht vor allem das G e b o t des milderen Mittels dafür, B e weiserleichterungen zugunsten der Finanzverwaltung auf das Mittel des A n scheinsbeweises zu beschränken. D i e s e r setzt dann - wie o b e n dargelegt - voraus, daß sich ein entsprechender Erfahrungssatz formulieren läßt. Solche zusätzlichen U m s t ä n d e bestehen indessen für Verträge zwischen einer Kapitalgesellschaft und einem beherrschenden Gesellschafter 3 2 0 . F ü r diese ist der steuerliche Fremdvergleich und die damit verbundene B e w e i s m a ß s e n k u n g gerechtfertigt.

Dazu oben S.llOff. S. oben S. 109. 319 Eine Verpflichtung zur transparenten Gestaltung ihrer Verhältnisse nimmt Schön, FS Klein, S.467, 489f., für Verträge zwischen Familienangehörigen an. 320 Vgl. BFH I R 24/97 v. 29.10. 1997, BStBl. 1998 II, 573, 575; BFH I R 9/95 v. 25.10. 1995, BStBl. 1997 II, 703, 704; weitere Nachweise in Fn.275. 317

318

C. Qualifikation

bb) Verallgemeinerung Umstände

119

des Sachverhalts

der eine Beweiserleichterung

rechtfertigenden

Die bisherigen Überlegungen lassen die These zu, immer dann eine Beweiserleichterung in Form eines Anscheinsbeweises zuzulassen, wenn Dritte durch die Anwendung einer an die vertragliche Vereinbarung anknüpfenden Norm benachteiligt werden können und der Vertrag fremdüblichen Bedingungen nicht entspricht. Der Anscheinsbeweis ist allerdings entscheidend davon abhängig, daß sich im Einzelfall ein typischer Geschehensablauf feststellen läßt, der den Schluß auf die entscheidungsrelevanten Umstände zuläßt. Eine darüber hinausgehende Senkung des Beweismaßes kommt nur unter besonderen Umständen in Betracht, die aus dem materiellen Recht herzuleiten sind, wie dies für Verträge zwischen Familienangehörigen und Vereinbarungen zwischen einer Kapitalgesellschaft und einem beherrschenden Gesellschafter im Steuerrecht geschieht. Für die gesellschaftsrechtliche Beurteilung von Verträgen zwischen einer Kapitalgesellschaft und einem beherrschenden Gesellschafter und von Vereinbarungen einer Familien-GmbH zugunsten eines ihrer Mitglieder ist daran zu denken, die Anforderungen an den Nachweis einer verdeckten Gewinnausschüttung in Anlehnung an die von der steuerlichen Rechtsprechung für die Feststellung verdeckter Gewinnausschüttungen zugunsten beherrschender Gesellschafter entwickelten Grundsätze 321 zu formulieren. So könnte man im Prozeß auf das Fehlen einer ausdrücklichen, im voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen Vereinbarung eine Beweislastumkehr zu Lasten der Gesellschaft stützen 322 . Eine bloß konkludente Absprache zugunsten eines beherrschenden Gesellschafters 323 oder eine rückwirkende Erhöhung der Bezüge des Gesellschafter-Geschäftsführers einer Familien-GmbH 324 würden dann, wenn der Gesellschaft der Beweis der Angemessenheit der dem Gesellschafter gewährten Leistungen nicht gelingt, die Rechtsfolgen einer verdeckten Gewinnausschüttung auslösen325; die Zuwendungen an den Gesellschafter unterlägen dem Regime des Gleichbehandlungsgrundsatzes, der Treuepflicht und der §§30, 31 GmbHG 3 2 6 . Die an solchen Vereinbarungen Beteiligten träfe, ebenso wie dies für die steuerliche Berücksichtigung von Angehörigenverträgen verlangt und Vgl. die Nachweise in der vorangehenden Fn. Formelle Anforderungen an die Vereinbarung generell, aber ohne Begründung ablehnend: Hachenburg/Goer^e/er/W Müller, GmbHG 8 , §29 Rdnr. 133; gegen eine Auswirkung der steuerrechtlichen Nachweisanforderungen auf die handelsrechtliche Gewinnermittlung: SchulzeOsterloh, StuW 1994,131,136f.; bereits gegen die besonderen steuerrechtlichen Anforderungen an Verträge mit beherrschenden Gesellschaftern: Lempenau, FS L. Schmidt, S. 605, 607ff., 611 ff. 323 Vgl. BGH II ZR 88/91 v. 15.6. 1992, NJW 1992, 2894, 2896. 324 Zu einem solchen Fall: BGH II ZR 126/89 v. 14.5. 1990, BGHZ 111,224,227ff.; der BGH bürdet dem die Unangemessenheit der Vergütung behauptenden Mitgesellschafter die Beweislast auf. 325 Zu diesen Rechtsfolgen: Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 1 7 , § 29 Rdnr. 72ff., 77f.; Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, GmbHG 8 , §29 Rdnr. 134f. 326 Zum Gleichbehandlungsgebot und zur Treupflicht: BGHZ 111, 224, 227; Baumbach/ 321

322

120

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

akzeptiert wird, eine Obliegenheit „zur transparenten Gestaltung ihrer Verhältnisse" 3 2 7 , die ihre Rechtfertigung in dem fehlenden Interessengegensatz der Vertragspartner fände.

III. Additions- und Saldierungsmethode Die wechselseitige Abhängigkeit von Sachverhaltsfeststellung und rechtlicher Beurteilung, die den Prozeß der Rechtsanwendung kennzeichnet 3 2 8 , zeigt sich insbesondere in den Fällen der Aufspaltung eines einheitlichen Rechtsgeschäfts und bei den gegenläufigen Gestaltungen.

1. Aufspaltung einer einheitlichen Gestaltung Als Beispiel für die Aufspaltung eines einheitlichen Rechtsgeschäfts in mehrere Einzelverträge wurden bereits die im Grundstücksverkehrsrecht als „Kettengeschäfte" bekannten Gestaltungen genannt 3 2 9 . Die Rechtsprechung behandelt in diesem Zusammenhang die Veräußerung mehrerer kleinerer Parzellen eines größeren Grundbesitzes, die jeweils innerhalb der Mindestgrenze liegen, insgesamt aber die in der Befreiungsvorschrift bestimmte G r ö ß e überschreiten, als Einheit, wenn „die einzelnen Rechtsgeschäfte in einem inneren Zusammenhang mit einem nach einheitlichem Plan angelegten und durchzuführenden Zerstückelungsgeschäft stehen" 3 3 0 . Dieser einheitliche Plan, der die einzelnen Rechtsgeschäfte zu einer Einheit zusammenfaßt, ist das entscheidende subjektive Element, das zur Anwendung des Gesetzes, d.h. zur Genehmigungspflicht der Veräußerungsgeschäfte führt. Auf die Umgehungsabsicht, die die Rechtsprechung zusätzlich verlangt, kommt es demgegenüber nicht an 3 3 1 . D e r einheitliche Wille bewirkt, daß die Einzelverträge für die Sachverhaltsfeststellung zusammenzufassen sind und die Gesamtgestaltung unter die maßgebliche N o r m zu subsumieren ist. Für eine Verallgemeinerung des zu fordernden Willens, ein Gesamtgeschäft aufzuspalten oder - anders betrachtet - die Einzelvereinbarungen als Einheit zu behandeln, bietet sich der Maßstab an, den die Rechtsprechung für die rechtliche Einheit von Verträgen im Zusammenhang mit der Reichweite des F o r m zwangs des § 3 1 3 B G B und der Anwendung des § 139 B G B entwickelt hat. Danach wird ein einheitlicher Gesamtvertrag angenommen, wenn die einzelHueck/Fastrich, G m b H G 1 7 , §29 Rdnr.73f.; zu den §§30, 31: B G H II ZR 88/91, aaO.; Baumbzch/Hueck/Fastrich, G m b H G 1 7 , §29 Rdnr.72, §30 Rdnr. 15f. 327 Schön, FS Klein, S.467, 489f. 328 Rüthers, Rechtstheorie, §20 B II 2, Rdnr.666ff.; Scheuerle, Rechtsanwendung, S.23. 3 2 9 2. Kap. B, S. 53. 3 3 0 B G H V BLw 2/56 v. 9.7. 1956, N J W 1956, 1637, 1638; ferner B G H V B L w 19/59 v. 8.12. 1959, RdL 1960, 35, 36; B G H V B L w 27/61 v. 6.2. 1962, M D R 1962, 389, 390. 3 3 1 Dazu oben 1. Kap. C II, S.39ff.

C. Qualifikation des Sachverhalts

121

nen Vereinbarungen derart voneinander abhängig sind, daß sie miteinander „stehen und fallen" sollen 3 3 2 . D a b e i läßt die Rechtsprechung es genügen, w e n n nur eine Partei den Einheitswillen erkennen läßt und der andere Partner diesen anerkennt oder zumindest hinnimmt 3 3 3 . Anhaltspunkte für den Verknüpfungswillen liefern u.a. der sachliche Zusammenhang der Einzelgeschäfte, insbesondere wenn diese nur zusammen sinnvoll sind, sowie ein erkennbares Interesse zumindest einer Partei an dem G e s a m t g e schäft 3 3 4 . Festzuhalten bleibt, daß die A n w e n d b a r k e i t der jeweiligen N o r m in diesen Fällen von dem subjektiven E l e m e n t des Einheitswillens abhängig ist. Dieses M e r k m a l ist indessen nicht mit einer etwaigen U m g e h u n g s a b s i c h t zu verwechseln. D i e im R a h m e n der R e c h t s a n w e n d u n g zu lösende Aufgabe besteht in den Aufspaltungsfällen darin zu prüfen, o b die als selbständige Rechtsgeschäfte erscheinenden Einzelvereinbarungen additiv zu einer Gesamtgestaltung zusammengefaßt werden k ö n n e n . Diese Vorgehensweise soll als A d d i t i o n s m e t h o d e bezeichnet werden.

2. Gegenläufige

Gestaltungen

D i e v o n P. Fischer 3 3 5 herausgearbeitete Umgehungsstrategie der gegenläufigen Gestaltungen hat für das Steuerrecht den Effekt, daß für diejenigen, die an der problematischen Vorschrift des § 42 A O festhalten, jedenfalls die Bandbreite potentieller Anwendungsfälle beschränkt wird 3 3 6 . I n Wahrheit ist damit ein wichtiger Beitrag zur Struktur von Umgehungssachverhalten geleistet, der deren Bewältigung auf die h e r k ö m m l i c h e n M e t h o d e n der Rechtsanwendung zurückführt und der zudem nicht auf steuerrechtlich relevante Fälle beschränkt ist.

a) Saldierende

Gesamtbetrachtung

K e n n z e i c h n e n d für eine gegenläufige Gestaltung ist der U m s t a n d , daß die rechtlichen und tatsächlichen W i r k u n g e n eines Rechtsgeschäfts durch ein oder 332 BGH V ZR 274/88 v. 9.2. 1990, NJW 1990,1473,1474; BGH IX ZR 110/93 v. 14.7. 1994, NJW 1994, 2885; BGH V ZR 251/98 v. 26.11. 1999, WM 2000, 579, 580; BGH V ZR 251/98 v. 26.11.1999, WM 2000, 579, 580 m. w.N.; OLG Stuttgart NJW 1987, 3269, 3270 zu einer Vereinbarung im Zusammenhang mit dem unzulässigen Betrieb einer Gaststätte; zu § 139 BGB: Staudinger/Roth, BGB 13 , §139 Rdnr. 37; den objektiven Sinnzusammenhang lassen dagegen genügen: Münchener Kommentar/Mayer-Maly, BGB 3 , § 139 Rdnr. 12; Larenz/Wolf, BGB AT8, §45 Rdnr.8; zu §313 BGB: Münchener Kommentar/Kanzleiter, BGB 3 , §313 Rdnr.46. 333 BGH V ZR 298/96 v. 6.3. 1998, NJW-RR 1998, 950, 951 m.w.N. 334 Zu weiteren Indizien StaudingerARoi^, BGB 13 , § 139 Rdnr. 39ff., 45. 335 In: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, §42 Rdnr. 168ff. unter Berufung auf Böckli, FS Cagianut, S.289ff.; P. Fischer, DB 1996, 644, 651 f.; ders., SWI 1999, 104, 108f. 336 Dies wird an der Rechtsprechung des X. Senats des BFH besonders deutlich, vgl. BFH X R 86/96 v. 13.10. 1993, BStBl 1994 II, 451, 453; BFH X R 27/86 v. 16.3. 1988, BStBl. 1988 II, 629.

122

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

mehrere weitere Geschäfte ganz oder teilweise rückgängig gemacht werden 337 . Als Beispiele einer gegenläufigen Gestaltung wurden Schenkungen zwischen Eltern und Kindern genannt, die mit Darlehensgewährungen der Zuwendungsempfänger verknüpft werden, ferner als Kauf und Rückkauf gestaltete Substanzausbeuteverträge und die Sachverhalte, die zu einer verdeckten Sacheinlage führen. Für die rechtliche Beurteilung solcher Gestaltungen kommt der Sachverhaltsanalyse eine wesentliche Bedeutung zu. Diese muß sich zunächst auf die Rechtswirkungen beziehen, die die Parteien mit der von ihnen gewählten Gestaltung im Ergebnis erzielt haben. Der Rechtserfolg der Gestaltung ist sodann in Beziehung zu setzen zu den Tatbestandsvoraussetzungen der maßgeblichen Norm 3 3 8 . Erweist sich die Gestaltung insgesamt als „self-cancelling" 339 , sind die Konsequenzen auf der Ebene der Entscheidungsnorm eindeutig - die Ausgangssituation hat sich durch die Gestaltung nicht verändert. Dies gilt etwa im Kapitalgesellschaftsrecht für die im Zusammenhang mit der Einzahlung der geschuldeten Bareinlage zwischen Einlageschuldner und Gesellschaft getroffene Vereinbarung, das zunächst ins Gesellschaftsvermögen geflossene Geld alsbald wieder zurückzuzahlen. Die Einzahlung hat in diesen Fällen nicht zur endgültigen freien Verfügung des Vorstandes der A G (§36 Abs. 2 AktG) oder der Geschäftsführer der G m b H (§8 Abs. 2 G m b H G ) gestanden 340 . Ist die Gestaltung nur teilweise gegenläufig, muß der verbleibende Rest, d.h. dasjenige, was im Endeffekt durch die Gestaltung bewirkt wird, im Hinblick auf die dann einschlägige Norm gewürdigt werden 341 .

S. oben 2. Kap. C , S . 5 4 f . Böckli, FS Cagianut, S.289, 298, 310. 3 3 9 Diese Charakterisierung findet sich in der englischen Rechtsprechung, s. oben 2. Kap. C, S.54, Fn. 30. 3 4 0 Ausführlich Hommelhoff/Kleindiek, ZIP 1987, 477, 484ff., 486 mit Nachweisen der Rechtsprechung des R G in Fn. 81. Weitere Beispiele aus dem Steuerrecht: Zur Ausnutzung von Umsatzsteuervorteilen vollziehen Vater und Sohn den Verkauf und Rückkauf von Rindern, B F H V R 68/96 v. 9.7. 1998, BStBl. 1998 II, 637; ferner B F H X R 261/93 v. 13.12. 1995, BStBl. 1996 II, 180: Ehefrau vermietet einen P K W an ihren Ehemann, dieser vermietet ihn seinerseits an die Ehefrau zurück; B F H X R 109/89 v. 28.11.1990, BStBl. 1991,327 - Wechsel- und mehrseitige Darlehensgeschäfte erhalten durch die Einbeziehung in einen von einem Initiator gesteuerten Gesamtplan den Charakter des Hin- und Rückzahlens der Darlehensvaluta, der Zweck der erstrebten Begünstigungsnorm des § 17 Abs. 2 BerlFG wird dadurch verfehlt. 341 Unter dem Gesichtspunkt der Gegenläufigkeit ist die steuerliche Akzeptanz des Ausschüttungs-Rückhol-Verfahrens in den Fällen problematisch, in denen sich die rechtliche Natur des ausgeschütteten Betrages im Ergebnis nicht ändert; dies gilt für diejenigen Gestaltungen, in denen die Gewinnausschüttung aus der Gewinnrücklage gespeist und das Kapital anschließend wieder der Gewinnrücklage zugeführt wird; ebenso T i p k d Kruse, A O , § 42 Rdnr. 80. In der Kautelarpraxis wird deshalb eine Zuführung zur Kapitalrücklage i.S.d. §272 Abs. 2 Nr. 4 H G B befürwortet, vgl. Crezelius, ZIP 1991, 499, 501; zur steuerlichen Beurteilung: B F H I R 77/96 v. 19.8. 1999, B B 1999, 2443, 2444f.; Dötsch/Eversberg/Jost/Witt, KStG, §27 Rdnr.224ff., 231 f. m.w.N.; P. Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, §42 Rdnr. 173, 234; Groh, D B 2000, 1433, 1436ff.; Hermann/Heuer/Raupach/Wrede, KStG, §27 Rdnr. 91. - Zum Ausschüttungs337 338

C. Qualifikation des Sachverhalts

123

So ist bei den Substanzausbeuteverträgen - wie o b e n gezeigt - zu prüfen, o b K a u f und R ü c k k a u f des B o d e n s c h ä t z e führenden G r u n d s t ü c k s als Verpachtung i.S.d. § 2 1 A b s . 1 N r . 1 E S t G zu beurteilen sind. D a r a n wird deutlich, daß erst die saldierende G e s a m t b e t r a c h t u n g der durch die einzelnen Geschäfte bewirkten Rechtspositionen zu der einschlägigen E n t scheidungsnorm führt 3 4 2 , über deren direkte oder analoge A n w e n d u n g zu befinden ist. D i e Fälle der verdeckten Sacheinlage weisen insofern eine Besonderheit auf, als bereits das G e s e t z der gegenläufigen Gestaltung ausdrücklich die W i r k u n g versagt . D i e s e F o r m der Aufbereitung des Sachverhalts, die die W i r k u n g e n der einzelnen in die Betrachtung einzubeziehenden Transaktionen analysiert und die per saldo eingetretene tatbestandsrelevante Situation ermittelt, soll mit dem Schlagw o r t „Saldierungsmethode" belegt werden. D a b e i handelt es sich um eine die Ermittlung des relevanten Sachverhalts und die N o r m a n w e n d u n g miteinander verbindende Technik, die auf die Umgehungsstrategie gegenläufiger Gestaltungen ausgerichtet ist und dieser - in erster Linie durch eine umfassende Sachverhaltsanalyse - die Grundlage entziehen soll. D i e Umgehungsstrategie der gegenläufigen Gestaltung zielt darauf ab, dem R e c h t s a n w e n d e r eine isolierte Betrachtung der einzelnen Teilabsprachen zu suggerieren; einer solchen getrennten Beurteilung, die sich auf die einzelnen Bausteine der juristischen Vertragskonstruktion bezieht 3 4 4 , wirkt die saldierende G e s a m t b e t r a c h t u n g entgegen 3 4 5 . O b dann die einschlägige N o r m auf den festgestellten Sachverhalt unmittelbar, analog oder auch gar nicht anwendbar ist, richtet sich nach dem Inhalt der N o r m , der durch Auslegung zu bestimmen ist 3 4 6 .

Rückhol-Verfahren aus gesellschaftsrechtlicher Sicht: Lutter/Zöllner, Z G R 1996, 164, 167, 168ff.; Priester, Z G R 1998, 856, 857ff. 342 Vgl. hierzu den zur Inanspruchnahme des Importwarenabschlags nach § 80 EStDV a.F. behandelten Sachverhalt: oben B III 2 c, S. 83 f. 343 Vgl. Hachenburg/£//fner, GmbHG 8 , § 19 Rdnr. 112; ferner oben B IV 2 b bb (2), S. 93 ff. und unten 4. Kap. B II 2, S. 173ff. 344 Auf einer getrennten Beurteilung der zivilrechtlichen Vorgänge beruht die Entscheidung des IX. Senats des B F H zur Wohnungsvermietung der Eltern an ein unterhaltsberechtigtes Kind, das die Miete aus dem bezogenen Barunterhalt zahlt, vgl. B F H I X R 39/99 v. 19.10. 1999, BStBl. 2000 II, 223, 224; für eine saldierende Gesamtbetrachtung dagegen P. Fischer, F R 2000,206,208. 345 Auf diese Weise werden bloße rechtskonstruktive Umgehungstechniken neutralisiert, zu diesem Anliegen im Zusammenhang mit der Frage der Umgehung des §313 B G B durch die Einschaltung von Grundstücksgesellschaften in den Akt der Übertragung des Eigentums an Grundstücken: K. Schmidt, AcP 182 (1982), 481, 511. 346 Anders offenbar/! Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, §42 Rdnr. 168, der stets von einer Analogie auszugehen scheint.

124

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

b) Bedeutung des einheitliches Planes Entscheidende Voraussetzung für die Gesamtbetrachtung und deren Reichweite ist der einheitliche Plan, der die einzelnen rechtlichen Transaktionen - ungeachtet der auf die konstruktiven Einzelakte bezogenen Eigenqualifikationen der beteiligten Vertragspartner - miteinander verbindet 3 4 7 . Erst dieser subjektive Umstand läßt die einzelnen Schritte rechtsgeschäftlichen Handelns als Einheit erscheinen, die als solche von einem Gesetzestatbestand erfaßt sein kann, dem durch die Art der Gestaltung möglicherweise ausgewichen werden sollte. Ein solcher Gesamtplan ist rechtsgeschäftlicher Natur. U m ihn festzustellen, bedarf es der Ermittlung des maßgeblichen Parteiwillens. D e r Umgehungscharakter der Gestaltung kann in diesem Fall nicht ohne Rückgriff auf subjektive Umstände festgestellt werden. D e r Gesamtplan, der die einzelnen Teilakte einer insgesamt gegenläufigen Gestaltung miteinander verbindet, ist einer jener subjektiven Umstände, die es von einer gezielten Umgehungsabsicht zu unterscheiden gilt 3 4 8 . D e r gegen das Gesamtplankonzept erhobene Vorwurf, der Gesamtplan sei als subjektives Element schwer nachprüfbar 3 4 9 , ist in dieser Allgemeinheit nicht überzeugend, zumal da die statt dessen propagierte Anwendung des § 4 2 A O unter dem Aspekt der Vorhersehbarkeit des Entscheidungsergebnisses nicht weniger problematisch ist. D e r Gesamtplan ist erforderlichenfalls auf der beweisrechtlichen Ebene, auch mit Hilfe von Indizien, festzustellen. In diesem Zusammenhang können nichtsteuerliche Gründe, die das Zusammentreffen mehrerer ganz oder teilweise gegenläufiger Rechtsgeschäfte rechtfertigen, gegen einen Gesamtplan sprechen 3 5 0 . Im Einzelfall ist indessen genau zu prüfen, ob die vorgetragenen Beweggründe tatsächlich geeignet sind, den aufgrund der Indizien angenommenen Gesamtplan zu widerlegen 3 5 1 . Das mit Umgehungssachverhalten dieser Art verbundene praktische Problem ist allerdings nicht zu verkennen. O b die rechtlichen Wirkungen einer G e staltung durch eine oder mehrere gegenläufige Geschäfte rückgängig gemacht werden, läßt sich nur beurteilen, wenn die objektiv gegenläufigen Absprachen 347 Böckli, FS Cagianut, S.289, 298ff.; P. Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, A O , §42 Rdnr. 168; ders., SWI 1999,104,107,108f.; ders., F R 2000,206,208 gegen B F H I X R 39/99 (oben Fn. 344). - Zur Bedeutung eines solchen subjektiven Tatumstands s. oben 1. Kap. C II 2, S. 44f. 3 4 8 Dazu oben 1. Kap. C II 2, S.44f. 3 4 9 Klein ! Brockmeyer, A O 7 , §42 Rdnr. 13. 3 5 0 So P. Fischer, D B 1996, 644, 651; ders., in: Boruttau, Grunderwerbsteuergesetz 14 , §1 Rdnr. 160.; ders., SWI 1999,104,108f. - Keine Entlastungswirkung kommt solchen Gründen dagegen in sonstigen Umgehungsfällen zu; so auch P. Fischer, aaO. und oben 1. Kap. B 14 b, S. 19ff. 351 Die Entscheidung B F H I X R 38/96 v. 3.2.1998, BStBl. 1998 II, 539 - betr. die gleichzeitige Vereinbarung der Vermietung und der Bestellung eines Nießbrauchsrechts zugunsten der Mutter des Vermieters, dem zuvor das Grundstück von der Mutter gegen langfristige Stundung des Kaufpreises übertragen wurde - erscheint unter dem Gesichtspunkt vernünftiger Beweggründe problematisch, weil sie die Wirkungen und die Gesamtstrategie des Sachverhalts aus den Augen verliert.

C. Qualifikation

des

125

Sachverhalts

und die dahinterstehende Strategie erkennbar sind. D e n Sachverhalt, der in die beschriebene Gesamtbetrachtung einzubeziehen ist, vollständig zu ermitteln, gestaltet sich als schwierig und wird mit zunehmender Ausgefeiltheit der U m gehungsstrategie problematischer 3 5 2 . Anhaltspunkte für die Sachverhaltsermittlung liefert in diesem Zusammenhang das mutmaßliche ökonomische Ziel, das die Beteiligten mit der Gestaltung insgesamt verfolgen. Insofern begründen wirtschaftlich unvernünftig anmutende (Einzel-)Vereinbarungen den Verdacht, daß weitere Transaktionen stattgefunden haben, die erst der Gesamtgestaltung eine nachvollziehbare, plausible Zielsetzung vermitteln.

IV. Zurechnung

von Handlungen

eines anderen

Rechtssubjekts

Die Zwischenschaltung eines anderen Rechtssubjekts ist eine seit jeher eingesetzte Umgehungsstrategie, die sich insbesondere gegen gesetzliche Verbote richtete, die nur bestimmte Personen oder Institutionen betreffen, oder gegen staatliche Genehmigungspflichten 3 5 3 . Im Bereich des Zwangsvollstreckungsrechts haben die sog. 1.500-Mark-Verträge Furore gemacht, denen heute durch § 850h Z P O die Grundlage entzogen ist; durch diese Verträge wurde typischerweise das Gehalt eines Arbeitnehmers auf einen Jahresbetrag von 1.500 Mark - die damalige Pfändungsfreigrenze herabgesetzt und bestimmt, daß die Differenz zu den bisher vereinbarten Bezügen an die Ehefrau gezahlt werden sollte 3 5 4 . Im Grundstücksverkehrsrecht kommt es vor, daß ein Nichtlandwirt seine Eltern, die Landwirte sind, als Käufer vorschiebt, um einer Versagung der Grundstücksverkehrsgenehmigung zu entgehen 3 5 5 . 3 5 2 Vgl. den Sachverhalt, der der Entscheidung B F H V I I I R 10/96 v. 7 . 7 . 1 9 9 8 , B B 1998,2511, zugrunde liegt: 1. Darlehensgewährung der B - G m b H an ihre vier Gesellschafter in H ö h e der Barmittel, die zu diesem Zeitpunkt das wesentliche Vermögen der G m b H darstellten; 2. die G e sellschafter verkaufen ihre Anteile an die neu gegründete X - G m b H ; 3. der Kaufpreis wird erbracht durch die Übernahme der Darlehensverbindlichkeiten der Verkäufer gegenüber der B G m b H ; 4. zwölf Tage später wird die B - G m b H mit der X - G m b H verschmolzen; 5. nach weiteren sieben Monaten wird die X - G m b H liquidiert. - D e r B F H hat die von den ehemaligen Gesellschaftern im Ergebnis erzielten Erlöse als Einkünfte aus § 2 0 Abs. 1 Nr. 2 E S t G behandelt, sich zur Begründung allerdings auf § 4 2 A O gestützt. - Als weiteres Beispiel sei der Sachverhalt der „co op"-Entscheidung des B G H genannt: B G H II Z R 195/91 v. 5.4. 1993, B G H Z 122, 180, 181 ff., ein von der A G durch die Einschaltung mehrerer Banken „ins Werk gesetzte(r) „Geldkreislauf" führte im Ergebnis dazu, daß die im Rahmen einer Kapitalerhöhung übernommenen Bareinlagen von der Gesellschaft selbst finanziert wurden, so B G H , aaO., S. 183ff. 3 5 3 Vgl. Kohler, JherJb. 16 (1878), 91, 146ff., u.a. zum Erwerb von Schenkungen und Vermächtnissen kirchlicher Institutionen; ferner die Hinweise auf das römische Recht in der Einleitung. 3 5 4 Dazu R G Z 69, 5 9 , 6 2 ; K. Becker, Gruchot Bd. 5 8 , 1 9 1 4 , S. 1 ff., der den fiduziarischen Charakter des Rechtsverhältnisses zwischen den Eheleuten betont; danach hätten die Gläubiger des Arbeitnehmers dessen Anspruch gegen die Ehefrau aus dem Treuhandverhältnis pfänden können. 3 5 5 O L G Stuttgart, R d L 1959, 15, 16.

126

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

Im Gesellschaftsrecht werden Leistungen einer Kapitalgesellschaft, die gegenüber dem Gesellschafter unzulässig sind, an diesem nahe stehende Personen erbracht 3 5 6 .

1. Technik und Voraussetzungen

der

Zurechnung

Scheitert die Anwendung einer bestimmten N o r m zunächst daran, daß das Subjekt, auf das die Regelung bezogen ist, selbst nicht alle erforderlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt hat, ist die Rechtstechnik der Zurechnung im Prinzip das geeignete Mittel, eine Umgehung der N o r m zu verhindern 3 5 7 . I m Wege der Zurechnung werden die fehlenden Tatbestandsmerkmale ausgefüllt durch Verhaltensweisen, die ein anderes Rechtssubjekt verwirklicht hat 3 5 8 . Es findet im Hinblick auf die möglicherweise anwendbare N o r m „eine Zusammenschau verschiedener Rechtssubjekte" statt 3 5 9 . Die Zurechnung ist aus der jeweils einschlägigen gesetzlichen Regelung und dem Verhältnis der Beteiligten zueinander zu rechtfertigen. So ist für die jeweilige Entscheidungsnorm zu prüfen, ob diese ihrem Zweck entsprechend eine Zurechnung gestattet; sodann ist nach einem „Zurechnungsgrund" 3 6 0 zu suchen, der wegen der Beziehungen des Subjekts der Normanwendung zu dem anderen Rechtssubjekt die Zurechnung im konkreten Fall als geboten erscheinen läßt.

a) Zurechnung ist nach dem Zweck der Entscheidungsnorm geboten

erlaubt

oder

D a ß eine gesetzliche Regelung auch teilweise durch Zurechnung des Verhaltens eines anderen Rechtssubjekts verwirklicht werden kann, weil der N o r m zweck einer Zurechnung nicht im Wege steht und diese zur Verhinderung einer Gesetzesumgehung sogar gebieten kann, hat der B G H für die Vorschrift des § 114a Z V G mehrfach entschieden 3 6 1 . Diese Regelung will verhindern, daß ein Berechtigter, der ein Grundstück in der Zwangsversteigerung aufgrund eines unterhalb der 7 / 1 0 - G r e n z e liegenden Gebotes günstig erwirbt, dessen Anspruch aber durch ein der 7 / 1 0 - G r e n z e entsprechendes G e b o t gedeckt sein würde, gleichwohl den ungedeckten Restbe3 5 6 S. dazu Hüffer, AktG 4 , §57 Rdnr.15 m.w.N.; Kölner Kommentar/Lutter, AktG 2 , §57 Rdnr. 41ff. 357 Bork, Z G R 1994, 237, 240; der Schutz vor Umgehungen wird in den Materialien zu § 16 Abs. 4 AktG als Beweggrund genannt für die gesetzlich angeordnete Zurechnung von Anteilen an ein Unternehmen, dessen Mehrheitsbeteiligung festgestellt werden soll, vgl. Kropff, AktG, Begründung des Regierungsentwurfs, S.30. 3 5 8 Vgl. Bork, Z G R 1994, 237, 238f. 359 Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 21, zur Durchgriffslehre im Gesellschafts- und Konzernrecht. 360 Bork, Z G R 1994, 237, 239f. für die Zurechnung im Konzern. 361 B G H I X Z R 4/89 v. 6.7. 1989, B G H Z 108, 248, 249f.; B G H I X ZR 165/91 v. 9.1. 1992, B G H Z 117, 8, 12f. m.w.N.

C. Qualifikation des Sachverhalts

127

trag seiner persönlichen F o r d e r u n g gegen den Schuldner geltend macht 3 6 2 . M i t der Begründung, § 1 1 4 a Z V G stelle nicht vorrangig auf den durch Zuschlag vollzogenen E i g e n t u m s e r w e r b ab, sondern knüpfe an den wirtschaftlichen Wertzuwachs in der P e r s o n des durch das M e i s t g e b o t begünstigten Gläubigers an, hat der B G H die Vorschrift im Wege der teleologischen Auslegung auch angewendet auf einen Berechtigten, der seine R e c h t e aus dem M e i s t g e b o t abtritt, einen uneigennützigen Treuhänder oder S t r o h m a n n einschaltet oder sich einer v o n ihm abhängigen Gesellschaft bedient 3 6 3 . A u f die ansonsten leicht mögliche U m g e h u n g wird dabei ausdrücklich hingewiesen. Verallgemeinert man diese Überlegungen, dann ist eine Z u r e c h n u n g i m m e r dann in Erwägung zu ziehen, wenn der Z w e c k der jeweils einschlägigen N o r m eine solche erlaubt oder sogar gebietet. D e r N o r m z w e c k kann eine Z u r e c h n u n g aber auch ausschließen 3 6 4 . So ist nach § 1 A b s . 2 K S c h G eine betriebsbedingte Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn der A r b e i t n e h m e r im Betrieb

des Arbeitgebers weiterbeschäftigt

werden kann. E i n e Ausdehnung des Kündigungsschutzes auf den Bereich des K o n z e r n s , dem der Arbeitgeber angehört, hat das B A G mit R ü c k s i c h t auf Wortlaut und Z w e c k des § 1 Abs. 2 K S c h G ausdrücklich abgelehnt. F o l g t man dieser Auffassung, ist die Z u r e c h n u n g einer in einem anderen K o n z e r n b e t r i e b bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit an den Arbeitgeber, die zur U n wirksamkeit der Kündigung führen würde, ausgeschlossen. Eine rein formalistische Interpretation, die teleologische

Überlegungen

gänzlich ausblendet, reicht indessen nicht aus, um ein die Zurechnung ausschließendes Auslegungsergebnis zu rechtfertigen 3 6 5 .

b)

Zurechnungsgrund

Außerhalb zivilrechtlicher Zurechnungsprinzipien 3 6 6 , die hier keine R o l l e spielen, k o m m t als Zurechnungsgrund die Instrumentalisierung des anderen R e c h t s s u b j e k t s in Betracht, das im Einzelfall für Z w e c k e des H i n t e r m a n n e s

B G H I X ZR 165/91 v. 9.1. 1992, B G H Z 117, 8, 12. B G H I X ZR 165/91 v. 9.1. 1992, B G H Z 117, 8,12f.; der Streitfall war noch komplizierter, weil das Grundstück von einer Gesellschaft ersteigert wurde, die ebenso wie die Gläubigerin von demselben Unternehmen abhängig war. 364 B A G 2 AZR 568/80 v. 14.10. 1982, N J W 1984, 381, 382, zur Reichweite des § 1 KSchG im Konzern; ferner 4. Kap. A IV 4, S. 158 zur Anwendbarkeit des VerbrKrG auf Kredite einer Einmann-GmbH. 365 So aber in der Tendenz Fahry, GmbHR 1999, 169f. 172 zum Problem des gewerblichen Grundstückshandels im Falle der Einschaltung einer GmbH in den Veräußerungsvorgang, dazu unten 2 b, S. 131 ff. - Im Gegensatz dazu Kohler, JherJb. 16 (1878), 91, 146, der aus einem Urteil zitiert, das sich auf die Vorschaltung von Personen bezieht, die als solche von einem gesetzlichen Verbot nicht betroffen sind: „Das Gesetz würde sich aber selbst zur Ohnmacht verdammen, wenn es das, was es verbietet, unter der Maske eines anscheinend unschädlichen und nur legitime Zwecke verfolgenden Rechtsgeschäftes geschehen ließe". 366 Dazu Canaris, Vertrauenshaftung, S. 468 ff., 473 ff. 362

363

128

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

planmäßig in einen Geschehensablauf einbezogen wird, der bei einer Gesamtbetrachtung alle tatbestandsrelevanten Sachverhaltselemente aufweist 367 . Erforderlich ist hiernach, daß das andere Rechtssubjekt vom Hintermann generell abhängig ist, sein Verhalten also beherrscht werden kann, und daß der Hintermann jenes auch tatsächlich für seine Zwecke einsetzt. Während die A b hängigkeit bei juristischen Personen in erster Linie durch die Mehrheitsbeteiligung bestimmt wird 3 6 8 , k o m m t es im Verhältnis zu natürlichen Personen vor allem auf eine vertraglich begründete Weisungsunterworfenheit an. Darüber hinaus sind die Anforderungen an die Zurechnung auf die im konkreten Fall einschlägige N o r m zu beziehen 3 6 9 . Es macht daher einen U n t e r schied, ob sich die Zurechnung auf einen einzelnen Vorgang - wie die Anschaffung oder Veräußerung eines Gegenstandes - bezieht oder ob es um einen andauernden Prozeß - wie das Betreiben eines Unternehmens - geht.

c) Rechtsfolgen der Zurechnung Die Zurechnung an den Hintermann liefert auch die Basis für die Bestimmung der eintretenden Rechtsfolgen. Im Grundsatz ist der festgestellte Sachverhalt auf die das Geschehen steuernde Person zu beziehen. Hat der Hintermann, das Subjekt der maßgeblichen N o r m , einzelne Tatbestandsmerkmale nicht in eigener Person erfüllt, führt die Zurechnung der von dem beherrschten Rechtssubjekt verwirklichten Sachverhaltselemente zur Normanwendung in bezug auf den Hintermann 3 7 0 . So kann in dem Fall der Einschaltung der Kapitalgesellschaft in den Prozeß der Vermarktung eines parzellierten Grundstücks die Zurechnung der von der Gesellschaft entfalteten Aktivitäten an den beherrschenden Gesellschafter für diesen die Anwendung des § 15 E S t G , also die Annahme gewerblicher Einkünfte, zur Folge haben 3 7 1 , dabei kann sich die Zurechnung auf Handlungen der G m b H beziehen, die einzelne Tatbestandsmerkmale des § 15 Abs. 2 E S t G erfüllen, sie kann sich aber auch auf die bloße Anzahl der Verkäufe beziehen, die dem Gesellschafter als „Zählobj e k t " im Rahmen der sog. D r e i - O b j e k t - G r e n z e 3 7 2 zugerechnet werden. Neben einer solchen auf einzelne Sachverhaltselemente bezogenen isolierten Zurechnung kann sich diese auch auf einen vom beherrschten Rechtssubjekt insgesamt verwirklichten Lebenssachverhalt beziehen. Eine solche Zurechnung, die sich auf den gesamten tatbestandsrelevanten Sachverhalt bezieht, kommt für Treuhandverhältnisse in Betracht. Im Steuerrecht wird eine derartig Vgl. Bork, Z G R 1994, 237, 239, 262f.; ähnlich P. Fischer, SWI 1999, 79, 87f. So auch B G H II Z R 70/98 v. 21.6. 1999, BB 1999,1675,1676 zur Beurteilung eines Darlehens als eigenkapitalersetzend mittels der Zurechnung des von einer anderen GmbH ausgereichten Darlehens an den zu 5 1 % beteiligten Gesellschafter. 369 Ebenso Bork, Z G R 1994, 237, 264, 265; Wiedemann, Unternehmensgruppe, S.28. 370 So auch Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 115ff. 371 Dazu oben 2. Kap. D, S.56f., und unten 2 b, S. 131 ff. 372 Dazu L. Schmidt, EStG 1 9 , §15 Rdnr.52ff. m.w.N. 367

368

C. Qualifikation

des

129

Sachverhalts

umfassende Zurechnung für den Fall der Zwischenschaltung einer funktionslosen ausländischen Kapitalgesellschaft in Betracht gezogen 3 7 3 . Die Zurechnungslösung macht es entbehrlich, auf die für die B F H - R e c h t s p r e c h u n g im Rahmen des § 42 A O wesentliche Überlegung abzustellen, o b die Einschaltung der Kapitalgesellschaft im wesentlich nur der Steuerersparnis diente oder mit ihr ein angemessener wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird 3 7 4 . Erweisen sich allerdings Gründung und Existenz der von einem Gesellschafter beherrschten Kapitalgesellschaft offensichtlich als wirtschaftlich unangemessen, so hat dieser Umstand indizielle Bedeutung für die Feststellung der planmäßigen Steuerung der Aktivitäten der Gesellschaft durch den beherrschenden Gesellschafter.

d) Zurechnung und Subjektsqualität

des eingeschalteten

Rechtsträgers

Die Zurechnung ist prinzipiell unabhängig davon, ob das tatbestandsrelevante Verhalten von einer natürlichen oder einer juristischen Person ausgeübt wird. Schon deshalb ist es nicht überzeugend, wenn die Zurechnung des Verhaltens einer abhängigen G m b H mit dem Reizwort des Durchgriffs belegt wird, der regelmäßig unzulässig sei 3 7 5 . Es geht bei der Verhaltenszurechnung auch nicht um eine Durchgriffshaftung, die eines besonderen Haftungsgrundes bedürfte, im übrigen aber auch nicht gänzlich unzulässig ist 3 7 6 . Schließlich wird in keiner der beiden möglichen Varianten die Rechtsfähigkeit oder die Existenz einer eingeschalteten Kapitalgesellschaft beiseite geschoben 3 7 7 .

e) Rangverhältnis

zwischen Auslegung, Zurechnung und

Analogie

Die Zurechnung bezieht sich auf fehlende Sachverhaltselemente, die das eigentliche Subjekt der einschlägigen N o r m nicht verwirklicht hat. Daraus ergibt sich, daß die Auslegung der N o r m - wenn auch die Ubergänge zu dem speziellen Instrument der Zurechnung fließend sind - einer etwaigen Zurechnung vor-

So P. Fischer, SWI 1999, 103, 111 m.w.N. Vgl. B F H I R 8/97 v. 27.8.1997, BStBl. 1998 II, 163; B F H I R 94/97 v. 19.1. 2000, D B 2000, 651, 652. 3 7 5 Vgl. Fabry, G m b H R 1999, 169, 172. 3 7 6 Vgl. Stimpel, FS Goerdeler, S.601, 602ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3 , § 9 II, IV, S.232, 241 ff.; Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 19: Ein Durchgriff finde beim sog. Zurechnungsdurchgriff überhaupt nicht, beim Haftungsdurchgriff nur ausnahmsweise statt. 3 7 7 Das ist selbst bei der Durchgriffshaftung nicht der Fall; der so bezeichnete Durchgriff hat zur Konsequenz, daß das Haftungsprivileg der juristischen Person entfällt, selbst die Vermögenstrennung bleibt erhalten; überzeugend Stimpel, aaO., S.604ff.; K. Schmidt, aaO., S.232,241; zur Unterkapitalisierung: Immenga, Personalistische Kapitalgesellschaft, S.403f.; ferner Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. lOOff., der auf die bloß rechtsbegrenzende Funktion der Durchgriffslehren verweist; durch die Einschränkung des Trennungsprinzips enstehe zunächst ein „normenleerer" Raum, der durch Auslegung, Analogie oder Rechtsfortbildung einer anderen Norm auszufüllen sei, die dann eine Aussage über die Rechtsfolge des Durchgriffs treffe. 373

374

130

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

geht, weil sich diese durch eine entsprechende Auslegung als überflüssig erweisen kann 378 . So wird beispielsweise mit guten Gründen vertreten, daß §1197 Abs. 1 BGB, der eine Zwangsvollstreckung des Grundschuldgläubigers in das eigene Grundstück ausschließt, keine Identität des Rechtsträgers voraussetze, sondern auch für den Grundschuldgläubiger gelte, der in das Grundstück der von ihm zu 100% beherrschten GmbH vollstrecken wolle 379 . Die analoge Anwendung einer Norm ist der Zurechnung demgegenüber nachrangig; wenn eine Zurechnungslösung in Betracht kommt, fehlt es an einer Lücke. Dies wird für einen der sogleich behandelten Fälle belegt.

2.

Anwendungsfälle

a) Verkauf eines von der Ehefrau durch Schenkung erworbenen Grundstücks innerhalb der Spekulationsfrist des §23 EStG In einem vom BFH unter Anwendung des §42 A O entschiedenen Fall hatte die Ehefrau ein Grundstück erworben und dieses ihrem Ehemann geschenkt, der das Grundstück seinerseits sechs Monate nach dem Erwerb durch die Ehefrau veräußerte 380 . Diese Gestaltung ist vor dem Hintergrund der einkommensteuerlichen Erfassung sog. Spekulationsgewinne im Sinne des §23 EStG zu sehen. Nach dieser Vorschrift unterliegen Gewinne aus der Veräußerung von Grundstücken der Einkommensteuer, wenn der Verkauf innerhalb der Spekulationsfrist stattfindet, die für Grundstücke nach der bis 1998 geltenden Gesetzesfassung zwei Jahre beträgt. Die für den Streitfall maßgebliche Fassung der Regelung des §23 EStG verlangte nach der vom BFH in ständiger Rechtsprechung praktizierten Auslegung einen entgeltlichen Erwerb des Grundstücks und war dementsprechend ihrem Wortlaut nach auf einen Erwerb im Wege der Schenkung nicht anwendbar 381 . Vor diesem Hintergrund greift der BFH auf §42 A O zurück. Er orientiert die angemessene Gestaltung im Sinne dieser Vorschrift an der „vergleichbaren gesetzlichen Regelung des §17 Abs. 1 Satz 4 und Abs. 2 Satz 2 EStG" (= § 17 Abs. 1 Satz 5, Abs. 2 Satz 3 EStG 1997) und führt die Besteuerung so durch, „als habe der Kläger das Grundstück entgeltlich zu dem Kaufpreis erworben, den die Klägerin für den Erwerb aufgewendet hat". Gegen die damit vorgenommene Analogie der auf eine vergleichbare Konstellation zugeschnittenen Detailregelung des §17 EStG ist rechtstechnisch nichts einzuwenden. Diese Lösung entspricht auch mittlerweile dem geltenden Recht. Für alle Verträge, die nach dem 31.12. 1998 geschlossen werden, schreibt §23 Abs. 1 Satz 3 EStG n.F. vor, daß im Falle des unentgeltlichen Erwerbs dem Rechtsnachfolger die Anschaffung durch den Rechtsvorgänger zuzurechnen ist. 378 379 380 381

Ebenso Bork, ZGR 1994, 237, 241 f. Jauernig, BGB 9 , § 1197 Rdnr. 1. BFH IX R 149/83 v. 12.7. 1988, BStBl. 1988 II, 942. Vgl. BFH, aaO., 943.

C. Qualifikation

des

131

Sachverhalts

Die auf der Grundlage des bisherigen Rechts ergangene Entscheidung ist nach wie vor von exemplarischem Wert für das Verhältnis zwischen der Berücksichtgung von Zurechnungskriterien und einer analogen Gesetzesanwendung. Vor dem Hintergrund, daß eine mögliche Zurechnung eine Regelungslücke nicht entstehen läßt, mißt die Entscheidung dem Sachverhalt zu wenig Bedeutung bei. Man kann sich nämlich fragen, wer von den Eheleuten den Steuertatbestand verwirklicht hat. Der Sachverhalt legt eine Absprache unter den Eheleuten mehr als nahe. War die gesamte Transaktion von Anfang an geplant, kommt eine Zurechnung des Erwerbs der Ehefrau an den Ehemann ebenso in Betracht wie der umgekehrte Fall einer Zurechnung des später von ihrem Mann vollzogenen Verkaufs an die Ehefrau; schließlich ist an eine gemeinsame Zurechnung des Gesamtgeschäfts zu denken, die eine anteilige Erfassung der Einkünfte zur Folge hätte. Die Entscheidung über die Verwirklichung des Steuertatbestandes, der dann, ohne daß es einer Analogie bedarf, unmittelbar angewendet wird, fällt für jede der drei Varianten unterschiedlich aus. Eine genauere Analyse des Sachverhalts ist danach - auch im Falle der Anwendung des §42 AO - nicht entbehrlich. An welcher der drei Konstellationen die Besteuerung auszurichten ist, wird durch die im Innenverhältnis getroffenen Absprachen bestimmt. Hat sich die Ehefrau den Weisungen des Mannes unterworfen und sollte der Ertrag des Geschäfts ihm zustehen, ist die Ehefrau Treuhänderin und der Spekulationsgewinn im Ergebnis dem Ehemann zuzurechnen. Umgekehrt ist der Fall zu beurteilen, wenn der Ehemann den Weisungen seiner Ehefrau unterworfen war. In der dritten möglichen Variante wird der Steuertatbestand von beiden gemeinsam verwirklicht, was zu einer anteiligen Zurechnung des Spekulationsgewinns führt. b) Einschaltung einer GmbH bei der Veräußerung von

Grundstücken

Die Zurechnung von Handlungen einer anderen in den Geschehensablauf eingeschalteten Person an den Hintermann kann an den bereits erwähnten steuerrechtlichen Fällen zum gewerblichen Grundstückshandel 382 demonstriert werden. Schaltet eine natürliche Person, die in einem einmaligen Vorgang ein in mehrere Parzellen aufgeteiltes baureifes Grundstück mit Gewinn veräußern will, eine von ihr beherrschte GmbH in der Weise ein, daß sie ihr das Grundstück überläßt, damit diese die einzelnen Parzellen anschließend an Dritte veräußere, führt eine isolierte Betrachtung der in bezug auf das Grundstück entfalteten Aktivitäten des Gesellschafters dazu, daß dieser die in §15 Abs. 2 EStG normierten Voraussetzungen einer gewerblichen Tätigkeit nicht erfüllt. Wegen des nur einmaligen Verkaufs an einen Erwerber fehlt es an dem Merkmal der Nachhaltigkeit 383 . Der durch die Veräußerung des Grundstücks an die GmbH erziel382 383

2. Kap. D, S.56f. mit Fn. 40-42. Vgl. BFH X R 68/95 v. 17.6. 1998, BStBl. 1998 II, 667, 669.

132

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

te Gewinn wäre danach nicht gewerbesteuerpflichtig. Der Einkommensteuer unterliegt der Gewinn nur, wenn das Grundstück innerhalb der Spekulationsfrist des §23 Abs. 1 Nr. l a ) EStG an die GmbH veräußert wird 384 . Der BFH erwägt demgegenüber eine Zurechnung einzelner von der GmbH entfalteter Tätigkeiten an den Gesellschafter 385 . Eine solche Zurechnung hat zur Konsequenz, daß der Gesellschafter nunmehr, bezieht man die Handlungen der GmbH - die Veräußerung der einzelnen Parzellen an Dritte - in die Beurteilung ein, die Voraussetzungen einer gewerblichen Tätigkeit erfüllt, weil jener sich über die GmbH i.S.d. § 15 Abs.2 EStG nachhaltig am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt. Der aus dem Veräußerungsgeschäft mit der GmbH resultierende Gewinn unterliegt damit der Einkommensteuer und der Gewerbesteuer. Hinsichtlich der Voraussetzungen der Zurechnung setzen die beiden mit dem Problem befaßten Senate des BFH unterschiedliche Schwerpunkte. Der XI. Senat will die Zurechnung davon abhängig machen, daß die GmbH „erkennbar in der Absicht vorgeschaltet ist, sich an den allgemeinen Markt zu wenden" 386 . Der X. Senat stellt in Anlehnung an die strafrechtliche Figur der mittelbaren Täterschaft die Beherrschung des Geschehens durch den Hintermann in den Vordergrund 387 . Im Falle einer ,„gesamtplanmäßigen' Auslagerung einzelner Tatbestandselemente" 388 , die, wenn sie der Anteilseigner verwirklicht hätte, den maßgeblichen Steuertatbestand vervollständigt hätten, auf eine in dieser Hinsicht funktionslose Gesellschaft, sei in Erwägung zu ziehen, daß der Steuertatbestand teilweise „aufgrund mittelbarer Tatherrschaft" verwirklicht werde 389 . Diese Anleihe aus dem Strafrecht ist insofern plausibel, als die zu beurteilenden Sachverhalte die Gemeinsamkeit aufweisen, daß eine das Geschehen planmäßig steuernde Person den in Betracht kommenden Gesetzestatbestand nicht oder nur teilweise eigenhändig verwirklicht, sich aber einer von ihm abhängigen Person als Werkzeug bedient, das die fehlenden „Tatbeiträge" leistet und nach dem Willen des Hintermannes auch leisten soll 390 . 384 Zu der Grundentscheidung des Gesetzgebers des EStG, Gewinne aus der Veräußerung privaten Vermögens im Grundsatz nicht der Einkommensteuer zu unterwerfen: T i p k d L a n g , Steuerrecht 16 , §9 Rdnr.l81ff.; Widmann, FS Klein, S.865, 868ff. - Diese Grundentscheidung wird indessen durch die deutliche Verlängerung der Spekulationsfrist (dazu oben 2. Kap. D, Fn. 42) auf 10 Jahre beträchtlich verwässert. 385 BFH XI R 43—45/89 v. 13.12. 1995, BStBl. 1996 II, 232; BFH X R 68/95 v. 17.6. 1998, BStBl. 1998 II, 667. In beiden Fällen wurde die Sache an das zuständige FG zurückverwiesen. 386 BFH XI R 43^5/89 v. 13.12. 1995, BStBl. 1996 II, 232, 239. 387 BFH X R 68/95 v. 17.6.1998, BStBl. 1998 II, 667,670; so bereits von Groll, StuW 1995,326, 332ff. 388 Gemeint sind die Tatbestandsmerkmale der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr und der Nachhaltigkeit. 389 BFH, aaO., unter ausdrücklicher Berufung auf von Groll, aaO. 390 Zur strafrechtlichen Figur der mittelbaren Täterschaft in der Variante des „Täters hinter dem Täter": Schönke/Schröder/Gramer, StGB25, §25 Rdnr.21ff.; Leipziger Kommentar/Roxin, StGB 10 , §25 Rdnr. 88ff.

C. Qualifikation des Sachverhalts

133

Eine Ü b e r t r a g u n g der F i g u r des „Täters hinter dem T ä t e r " auf bestimmte steuerliche Umgehungssachverhalte, die dem X . Senat vorschwebt, vollzieht in erster Linie die in die Z u k u n f t gerichtete Planung des vermeintlichen steuerpflichtigen „ T ä t e r s " nach. D a m i t wird das G e w i c h t der A r g u m e n t a t i o n auf die gezielte U m g e h u n g s t e n d e n z des zu beurteilenden Verhaltens gelegt und die „Zurechnungshürde" mit einem Schleier der Mißbilligung umhüllt. So sehr das K o n z e p t des X . Senats zu begrüßen ist, eine Zurechnung von Handlungen einer zwischengeschalteten G m b H an den oder die Anteilseigner außerhalb des § 42 A O zu rechtfertigen, sollte die A r g u m e n t a t i o n nicht an strafrechtlichen Kriterien, sondern an dem entwickelten Zurechnungsmodell orientiert werden. Dieses liefert ein generelles systematisches Gerüst, das von E l e menten der subjektiven Vorwerfbarkeit freigehalten ist und das eine an der j e weils einschlägigen N o r m ausgerichtete L ö s u n g ermöglicht. D e m e n t s p r e c h e n d ist zu prüfen, o b deren Voraussetzungen auch dadurch erfüllt werden k ö n n e n und erfüllt sind, daß ein anderes R e c h t s s u b j e k t tätig wird, dessen Handlungen v o m H i n t e r m a n n planmäßig gesteuert werden. Eine Z u r e c h n u n g k o m m t von vornherein nicht in Betracht, w e n n die N o r m ein höchstpersönliches Handeln verlangt. S o dürfte es für die e i n k o m m e n s t e u erliche Beurteilung v o n E i n k ü n f t e n als solche aus selbständiger A r b e i t i.S.d. § 1 8 E S t G auf eine Tätigkeit des „ H i n t e r m a n n e s " in eigener P e r s o n a n k o m m e n . § 1 5 A b s . 2 E S t G verlangt eine eigenhändige Verwirklichung der M e r k m a l e einer gewerblichen Tätigkeit indessen nicht 3 9 1 . Eine Zurechnung ist daher nach dem Inhalt der E n t s c h e i d u n g s n o r m nicht ausgeschlossen. F ü r den Zurechnungsgrund k o m m t es darauf an, daß die eingeschaltete G m b H rechtlich oder tatsächlich von dem betreffenden Anteilseigner beherrscht wird. D a r ü b e r hinaus m u ß sich ein planmäßiges H a n d e l n in bezug auf dasjenige Sachverhaltselement - hier die Veräußerung mehrerer G r u n d s t ü c k e an D r i t t e - feststellen lassen, das für die Erfüllung des Steuertatbestandes relevant ist. Insofern kann auf Indizien zurückgegriffen werden. I m U n t e r s c h i e d z u m A n s a t z des X . Senats k o m m t es nicht auf eine subjektiv gefärbte U m g e h u n g s t e n d e n z der Gestaltung an; es genügt das Z u s a m m e n t r e f fen der Nichterfüllung eines Steuertatbestandes mit der Umgehungsstrategie der Einschaltung einer G m b H , die v o m Anteilseigner beherrscht werden kann. D a d u r c h wird der Verdacht einer gezielten Ausweichgestaltung begründet; dieser gibt den Anlaß, Zurechnungsüberlegungen anzustellen. D i e eigentliche Z u r e c h n u n g ist strikt an der betreffenden N o r m auszurichten. D e m e n t s p r e c h e n d ist eine Z u r e c h n u n g nicht davon abhängig, daß die G m b H nur zu dem Z w e c k gegründet wurde, die aus der A n w e n d u n g der N o r m resultierende Steuer zu vermeiden. A u c h die Einschaltung einer schon beste-

391 Dies zeigt auch die Figur der Betriebsaufspaltung; eine gewerbliche Tätigkeit des Besitzunternehmens läßt sich mit Hilfe besonderer Zurechnungskriterien nur im Hinblick auf den Gewerbebetrieb der Betriebsgesellschaft begründen; zu den Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Betriebsaufspaltung: L. Schmidt, EStG 19 , § 15 Rdnr. 800ff., 869ff.

134

3. Kap.: Mechanismen

zur Verhinderung

einer

Gesetzesumgehung

henden G m b H kann eine Zurechnung rechtfertigen; der Nachweis des gezielten Einsatzes der Gesellschaft wird allerdings schwerer zu führen sein. Sog. wirtschaftlich vernünftige Gründe, die für die Gründung oder Einschaltung der G m b H ursächlich waren, stehen schließlich einer Zurechnung nicht entgegen 392 . Die Zurechnung bewegt sich im Rahmen der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Norm; § 42 A O hat insoweit keinen Anwendungsbereich. Damit ist auch Argumenten der Boden entzogen, eine Zurechnung von Aktivitäten einer G m b H an den Anteilseigner komme nur in Mißbrauchsfällen in Betracht 393 . In dem geschilderten Fall ist die planmäßige Einschaltung der abhängigen G m b H in den Prozeß der Vermarktung der einzelnen Grundstücksparzellen hinreichender Grund für die Zurechnung der von der G m b H getätigten Grundstücksverkäufe an den sie beherrschenden Gesellschafter. Die Zurechnung führt dazu, daß der Verkauf des Gesellschafters an die G m b H die Voraussetzungen der gewerblichen Tätigkeit erfüllt und der aus diesem Geschäft erzielte Gewinn der Einkommen- und Gewerbesteuer unterliegt.

D. § 138 BGB als gesinnungsspezifische Schranke Umgehungsgeschäfte

gegen

Neben die regulären Mechanismen der Auslegung oder Analogie und Anwendung der Norm, die Gegenstand von Umgehungsversuchen ist, tritt in besonderen Fällen die Sittenwidrigkeitssanktion des § 138 B G B 3 9 4 . Nach der von Rechtsprechung und Lehre geprägten Formel ist ein Rechtsgeschäft nach § 138 B G B nichtig, wenn es sich aufgrund einer Gesamtbetrachtung von Inhalt, Zweck und Beweggründen als sittenwidrig erweist 395 . Hat man erkannt, daß die Beurteilung einer Gestaltung als fehlgeschlagener Umgehungsversuch allein auf der Entscheidung über die Anwendung der einschlägigen Rechtsnorm beruht, die jenseits ihrer eigenen Tatbestandsvoraussetzungen unabhängig ist von der persönlichen Vorwerfbarkeit des Parteiverhaltens 396 , so wird deutlich, daß nicht allein der Umgehungscharakter eines Rechtsgeschäfts, der sich aus dem im Ergebnis erfolglosen Einsatz einer der dargestellten Umgehungstechniken ergibt, dessen Sittenwidrigkeit auslöst. § 138 B G B greift vielmehr nur ein, wenn besondere Umstände zu dem Umgehungscharakter hinzutreten, die in einem „signifiEbenso P. Fischer, SWI 1999, 79, 86 und 103, 112. Vgl. Fabry, GmbHR 1999, 169f., 172. 394 Treffend Heisemeyer, FS Universität Heidelberg, S. 163, 167: Bei der Bekämpfung der Gesetzesumgehung gehe es um die Durchsetzung des Rechts, nicht um die Sanktionierung böswilligen Verhaltens; wenn aber evident böse Parteiabsichten eine normative Reaktion herausforderten, sei § 138 B G B das taugliche Mittel, die Toleranzschwelle zu bestimmen. 395 Vgl. Soergel/Hefermehl, BGB 1 3 , §138 Rdnr. 19 m.w.N. in Fn.67. 3 9 6 Dazu oben 1. Kap., S.8ff. 392

393

D. §138 BGB als Schranke

gegen

Umgehungsgeschäfte

135

kanten Widerspruch zu den Grundanschauungen loyalen Umgangs unter Rechtsgenossen" stehen 397 . Solche besonderen, die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände hat die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der versuchten Vereitelung eines Vorkaufsrechts angenommen, wenn der Vertrag auf verwerflichen Beweggründen oder der Anwendung unlauterer Mittel beruhte oder ausschließlich zu dem Zweck abgeschlossen wurde, den Vorkaufsberechtigten zu schädigen 398 . Das Sittenwidrigkeitsurteil wurde im Zusammenhang mit Umgehungssachverhalten ferner verhängt für Vereinbarungen, durch die Dritte bewußt zu ihrem Nachteil getäuscht werden sollten 399 sowie für Fälle eines beiden Parteien bewußten Verstoßes gegen eine öffentlichrechtliche Genehmigungspflicht 400 . Betrifft die Sittenwidrigkeit einen (Umgehungs-)Sachverhalt, der durch eine spezielle, diesen besonderen Fall sittenwidrigen Verhaltens regelnden Vorschrift erfaßt wird, besteht ein Konkurrenzproblem, das mit Rücksicht auf den Schutzzweck dieser Norm einerseits und des allgemeinen auf Rechtsgeschäfte bezogenen Sittenwidrigkeitstatbestandes des §138 BGB andererseits zu lösen ist. Eine Anwendung des § 138 BGB wird durch die Verwirklichung der Voraussetzungen einer solchen spezielleren Norm nicht von vornherein ausgeschlossen; sie kommt aber nur in Betracht, wenn Umstände hinzutreten, die über das zur Erfüllung jener Norm Erforderliche hinausgehen 401 . Die Regelung des §138 BGB eignet sich danach zwar nicht als allgemeine Sanktion gegen Umgehungsgeschäfte, sie erfüllt aber, wenn besondere Umstände hinzutreten, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit rechtfertigen, den Zweck, für den jeweiligen Sachverhalt die Toleranzschwelle der Rechtsordnung gegen nicht hinnehmbare Willensbetätigungen zu bestimmen 402 .

BGH VI ZR 28/80 v. 2.6. 1981, NJW 1981, 2184, 2185. RGZ 88,361, 365f; BGH VZR41/62 v. 11.12.1963, NJW 1964,540,541; s. dazu 4. Kap. D II 1 b). 399 BGH V ZR 15/84 v. 12.7. 1985, NJW 1985, 2953 - privatschriftliche Zusatzvereinbarung zu einem Grundstückskaufvertrag, um den wahren Kaufpreis zu verschleiern; BGH I ZR 265/90 v. 23.1. 1992, NJW-RR 1992, 948, 949 - Vereinbarung über die Erteilung einer unrichtigen Bescheinigung über die für die Besteuerung erhebliche Dauer eines Auslandsaufenthalts. 400 Die Parteien kannten die Genehmigungsbedürftigkeit und wollten von Anfang an das Rechtsgeschäft ungenehmigt durchführen: BGH III ZR 100/79 v. 23.10. 1980, WM 1981, 186, 188; BGH V ZR 77/65 v. 28.6.1968, NJW 1968,1928-Jauernig, BGB9, § 182 Rdnr. 7; Staudinger/ Gursky, BGB 13 , Vorbem. zu §§182ff. Rdnr. 58. 401 Dies gilt etwa für das Verhältnis des § 138 BGB zu den Tatbeständen der Absichtsanfechtung nach §3 Abs. 1 AnfG und §133 InsO - dazu BGH V ZR 26/65 v. 31.5. 1968, WM 1968, 1057f.; BGH VII ZR 34/68 v. 29.1. 1970, BGHZ 53, 174, 180; Soergel/Hefermehl, BGB 13 , § 138 Rdnr. 67 m.w.N.; Staudinger/ Sack, BGB 13 , § 138 Rdnr. 166f. 402 Zu dieser Funktion des § 138 BGB: Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 191 I; Häsemeyer, FS Universität Heidelberg, S. 163,167; Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht, S. 291 f. 39;

398

136

3. Kap.: Mechanismen zur Verhinderung einer

E. Ergebnisse:

Gesetzesumgehung

Lösungsansätze zur Bewältigung sachverhalten

von

Umgehungs-

D e r Versuch, den als typischen erkannten Umgehungsstrategien mit den traditionellen Mitteln der R e c h t s a n w e n d u n g b e i z u k o m m e n , hat zu verschiedenen Lösungsansätzen geführt, die je nach der A r t der Fallgestaltung alternativ oder kumulativ herangezogen werden können.

/. Einfache Rechtsanwendung F ü r Gestaltungen, die auf den ersten B l i c k außerhalb des durch eine zwingende R e c h t s n o r m abgesteckten R a h m e n s angesiedelt sind, kann es zunächst allein u m das rechtliche P r o b l e m gehen, die Reichweite der in Betracht zu ziehenden N o r m im Wege der teleologischen Auslegung oder der Analogie zu bestimmen. F ü h r t die Prüfung zu dem Ergebnis, daß die an die Gestaltung anknüpfende N o r m nicht anwendbar ist, kann man von Tatbestandsvermeidung sprechen 4 0 3 . D i e E i n b e z i e h u n g solcher Gestaltungen in die U m g e h u n g s p r o b l e m a t i k ist w o h l auf das ungute G e f ü h l des jeweiligen Rechtsanwenders zurückzuführen, daß es den Partnern des Rechtsgeschäfts gelungen sein soll, der N o r m a n w e n d u n g auszuweichen 4 0 4 . Z u r A b g r e n z u n g von den weiteren Lösungswegen soll dieser Ansatz „einfache R e c h t s a n w e n d u n g " bezeichnet werden.

II. Qualifizierte Rechtsanwendung V o n den soeben beschriebenen Fällen sind Gestaltungen zu unterscheiden, für die sich die Entscheidung über die A n w e n d u n g der maßgeblichen N o r m nicht auf die üblichen rechtlichen Ü b e r l e g u n g e n beschränken kann, weil die Struktur des Sachverhalts besondere A n f o r d e r u n g e n an die R e c h t s a n w e n d u n g stellt. Welcher A r t diese A n f o r d e r u n g e n sind, wird durch die jeweilige U m g e hungsstrategie bestimmt. Wegen dieser zusätzlich zu bewältigenden Aufgabe sollen die einzelnen spezifischen L ö s u n g s m e c h a n i s m e n unter dem O b e r b e g r i f f „qualifizierte R e c h t s a n w e n d u n g " zusammengefaßt werden.

Vgl. P. Kirchhof, StuW 1983, S. 173f. Als Beleg sei nur auf die Diskussion um das „Pfennig-Urteil" des R F H verwiesen; dazu oben B I I I 2 a, S.81f. 403

404

E.

1.

Lösungsansätze

137

Qualifikationsmethode

Es gibt Vereinbarungen, die ohne weiteres von der einschlägigen gesetzlichen Regelung erfaßt werden, wenn sie - unter Hinwegsetzen über die von den Parteien zur Kennzeichnung der rechtlichen F o r m verwendete Bezeichnung rechtlich zutreffend eingeordnet werden. Für die Entscheidung über die Anwendung der in Betracht kommenden N o r m ist die zutreffende Qualifikation der Gestaltung von wesentlicher Bedeutung. D e r Lösungsansatz wird daher als „Qualifikationsmethode" bezeichnet.

2. Additions- oder

Saldierungsmethode

D e r Schwerpunkt der Problematik kann ferner im Bereich der Analyse des Sachverhalts und dessen Subsumtion unter die jeweilige N o r m angesiedelt sein. Dies gilt einerseits für die Fälle der Aufspaltung eines als Einheit gewollten Rechtsgeschäfts in mehrere Teilverträge und andererseits für Gestaltungen, die aus mehreren Vereinbarungen bestehen, die auf einer einheitlichen Konzeption beruhen und in ihren Wirkungen ganz oder teilweise gegenläufig sind. Für diese Fälle ist zu untersuchen, ob die eineinen (Teil-)Vereinbarungen auf einem einheitlichen Willen der Beteiligten beruhen, der diese zu einer Gesamtgestaltung verklammert. Sodann ist zu prüfen, ob die Gesamtgestaltung oder der durch sie bewirkte rechtliche Erfolg von dem Gesetzestatbestand erfaßt wird. Die über die einfache Rechtsanwendung hinausgehende Aufgabe besteht darin zu prüfen, ob die Einzelvereinbarungen für die rechtliche Beurteilung zu einer Gesamtgestaltung additiv oder saldierend zusammengefaßt werden können. Dieses Vorgehen wird daher als „Additions- oder Saldierungsmethode" bezeichnet.

3.

Zurechnungsmethode

In den Fällen der Einschaltung einer anderen Person in den Geschehensablauf ist eine Zurechnung einzelner Tatbestandsmerkmale der Entscheidungsnorm, die der das Geschehen steuernde Hintermann nicht selbst verwirklicht hat, an diesen zu prüfen. Eine Zurechnung kommt allgemein in Betracht, wenn die eingeschaltete Person vom Hintermann beherrscht und planmäßig für seine Zwecke eingesetzt wird. D i e Normanwendung ist davon abhängig, daß der Hintermann unter Einbeziehung der ihm zugerechneten Sachverhaltselemente die Tatbestandsmerkmale der einschlägigen N o r m erfüllt.

4. Kapitel

Anwendungsfälle Nachdem die Strukturen möglicher Umgehungsgestaltungen herausgearbeitet und Lösungsmechanismen aufgezeigt wurden, die einzelnen Elementen im System der Rechtsanwendung je nach der Art der den Gestaltungen jeweils zugrundeliegenden Strategie ein besonderes Gewicht zuweisen, sollen nunmehr die gewonnenen Erkenntnisse untermauert und die entwickelten Lösungsansätze an Sachverhalten erprobt werden, die Gegenstand fachgerichtlicher E n t scheidungen waren. Die Fälle sind der Anwendungspraxis der speziellen U m gehungsvorschriften der Verbraucherschutzgesetze, dem Gesellschaftsrecht und dem Steuerrecht entnommen; den Abschluß bilden Gestaltungen im Zusammenhang mit einem bestehenden Vorkaufsrecht.

A. Umgehungsgestaltungen im Anwendungsbereich gesetzlicher Umgehungsvorschriften am Beispiel der schutzgesetze

spezieller Verbraucher-

Speziellen gesetzlichen Umgehungsvorschriften kommt nach dem hier vertretenen Verzicht auf eine eigenständige Umgehungslehre und dem allgemeinen Konsens zur Funktion solcher N o r m e n keine über den bloßen Appellcharakter hinausreichende Bedeutung zu. Es wurde bereits angedeutet', daß sich im B e reich der Umgehungsvorschriften der Verbraucherschutzgesetze das Schrifttum teilweise mit dem eigenen Grundverständnis in Widerspruch setzt, wenn diesen N o r m e n immerhin eine Art Auffangfunktion für Umgehungssachverhalte zugemessen wird, die sich dem Anschein nach nicht mit den herkömmlichen Mitteln der Rechtsanwendung erfassen lassen. Anhand der in Rechtsprechung und Schrifttum als Anwendungsfälle der speziellen Umgehungsvorschriften der Verbraucherschutzgesetze behandelten Sachverhalte soll nachgewiesen werden, daß diesen N o r m e n auch in den Grenzfällen des Anwendungsbereichs der jeweiligen Regelung, deren Umgehung durch die Heranziehung des speziellen Umgehungsverbots verhindert werden soll, kein eigenständiger Regelungsgehalt zukommt. 1

S. 1. Kap. C I 3, S . 3 7 f f . mit den Nachweisen in den Fn. 178f.

A.

Verbraucherschutzgesetze

I. Europarechtliche

139

Vorgaben

F ü r die Verbraucherschutzgesetzes und auch für deren U m g e h u n g s v o r schriften stellt sich generell das P r o b l e m einer r i c h t l i n i e n k o n f o r m e n Auslegung der jeweiligen N o r m durch die deutschen G e r i c h t e 2 und in Zweifelsfällen durch den E u G H 3 . D i e Frage der richtlinienkonformen Auslegung der Verbraucherschutzgesetze unter dem G e s i c h t s p u n k t möglicher Umgehungsgestaltungen hat in der R e c h t s p r e c h u n g weder der nationalen G e r i c h t e n o c h des E u G H bisher eine R o l l e gespielt 4 . E i n e Vorgabe an die Mitgliedstaaten, U m g e h u n g e n der einzelnen nach M a ß gabe der Richtlinie erlassenen Verbraucherschutzbestimmungen zu verhindern, findet sich nur in der Verbraucherkreditrichtlinie 5 . D a s U m g e h u n g s v e r b o t des § 1 8 Satz 2 V e r b r K r G geht ausweislich der Materialien auf diese Vorgabe z u rück 6 . A u f eine U m s e t z u n g dieser B e s t i m m u n g hätte der deutsche G e s e t z g e b e r indessen aus den genannten, gegen spezielle gesetzliche U m g e h u n g s v o r s c h r i f ten sprechenden G r ü n d e n verzichten k ö n n e n 7 . D e r „ U m g e h u n g s s c h u t z " vollzieht sich auf der rechtlichen E b e n e mit den Mitteln der teleologischen Gesetzesanwendung und der Analogie der im E i n zelfall einschlägigen N o r m e n . D e m A n s p r u c h des Richtliniengebers ist daher G e n ü g e getan, wenn die einzelnen - i n Ü b e r e i n s t i m m u n g mit den Zielen der Richtlinie - erlassenen nationalen gesetzlichen Regelungen jeweils unter B e a c h tung ihres S c h u t z z w e c k s angewendet werden. Dies ist in der nationalen R e c h t s anwendungspraxis der Bundesrepublik Deutschland auch ohne ein spezielles U m g e h u n g s v e r b o t im G r u n d s a t z gewährleistet 8 . D i e Bedeutung des G e m e i n 2 Allgemein zum Gebot der richtlinienkonformen Auslegung: EuGH Rs 177/88 - Dekker, NJW 1991,628; EuGH Rs C 91/92 - Faccini Dori, NJW 1994, 2473, 2474; Jarass, EuR 1991, 211 ff.; Lutter, JZ 1992,593,604ff.; Schön, Auslegung europäischen Steuerrechts, S. 35ff. m. w.N.; zur richtlinienkonformen Auslegung des VerbrKrG und des HausTWG: Münchener Kommentar! Habersack, BGB 3 , Vor § 1 VerbrKrG Rdnr. 16f.; Münchener Kommentar/Ulmer, BGB 3 , Vor §1 HausTWG Rdnr. 8, 21. 3 Zur Frage der Vorlagepflicht deutscher Gerichte in diesem Zusammenhang: Staudinger/ Coester (1998), §9 AGBG Rdnr.58 einerseits, Staudinger/Schlosser (1998), Einl zum AGBG Rdnr. 33 andererseits. 4 Zum AGBG: Heinrichs, NJW 1999, 1596, 1603f.; zum VerbrKrG: vgl. Münchener Kommentar/Habersack, BGB 3 , Vor § 1 VerbrKrG Rdnr. 16f.; zum HausTWG: Münchener Kommentar/Ulmer, BGB 3 , Vor § 1 HausTWG Rdnr. 8, 21. 5 Art. 14 Abs. 2 der Verbraucherkredit-Richtlinie lautet: „Die Mitgliedstaaten stellen ferner sicher, daß die Vorschriften, die sie gemäß dieser Richtlinie verabschieden, nicht durch eine besondere Gestaltung der Verträge, insbesondere eine Aufteilung des Kreditbetrages auf mehrere Verträge, umgangen werden". Die Richtlinie des Rates (87/102/EWG) zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit vom 12.2. 1987, Abi. Nr. L 42/48, ist abgedruckt als Textanhang I der Kommentierung des VerbrKrG im Münchener Kommentar. 6 So die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drucks. 11/5462, S. 30. 7 Dazu 1. Kap. C I, S.27ff., 37ff. 8 Vgl. aber zum englischen Recht oben 1. Kap. A I, Fn. 8.

140

4. Kap.:

Anwendungsfälle

schaftsrechts für das harmonisierte nationale Recht wird dadurch nicht geschmälert, da das Gemeinschaftsrecht über die richtlinienkonforme Auslegung auf das nationale Recht einwirkt 9 .

II. AGB-Gesetz (§7 AGBG) Die Reichweite der speziellen Umgehungsnorm des § 7 A G B G ist im Vergleich zu den Umgehungsverboten der anderen Verbraucherschutzgesetze in erheblichem Maße eingeschränkt durch die systematisch vorrangige Generalklausel des § 9 A G B G . Die Auffangfunktion, die dieser N o r m im Verhältnis zu den Klauselverboten der § § 1 0 , 11 A G B G zugemessen wird, dient dem Zweck, „einen lückenlosen Schutz vor unangemessenen A G B " zu ermöglichen 1 0 ; insofern deckt die Generalklausel nach ihrem Zweck und ihrer gesetzessystematischen Bedeutung den Regelungsbereich ab, auf den Umgehungssachverhalte ausgerichtet sein könnten. Die ratio der Generalklausel unterstreicht danach das Grundverständnis des § 7 A G B G als bloßem Appell an den Rechtsanwender. Dennoch werden jenseits des Anwendungsbereichs der Generalklausel folgende Fallgruppen oder Einzelfälle als für § 7 A G B G einschlägig genannt: E r satzklauseln, die für den Fall der Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestimmungen in die A G B aufgenommen wurden, sowie hintereinandergeschaltete A G B (1.); Umgehung des § 8 A G B - G e s e t z durch Vertragsgestaltungen, die darauf ausgerichtet sind, einzelne Klauseln als preis- oder leistungsbestimmende Vereinbarungen darzustellen und damit der Inhaltskontrolle zu entziehen (2.); Umgehung des § 11 Nr. 2a A G B - G e s e t z durch Vereinbarung von Vorleistungspflichten (3.); die Einkleidung von Verträgen, die auf die periodische Lieferung von Waren gerichtet sind, in Mitgliedschaftsverhältnisse, die grundsätzlich dem Gesellschafts-oder Vereinsrecht - und damit nicht dem A G B - G e s e t z - unterfallen (4.).

1. Vorformulierte Ersatzklauseln, hintereinandergeschaltete

AGB

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Klauseln, die für den Fall der Unwirksamkeit anderer formularmäßiger Absprachen anstelle der durch § 6 Abs. 2 A G B G angeordneten Lückenfüllung durch dispositives Recht eine konkrete Ersatzregelung treffen (vorformulierte Ersatzklauseln) oder auf ein weiteres Klauselwerk verweisen (Staffelverweisung, hintereinandergeschaltete A G B ) , das ersatzweise gelten soll, können aus verschiedenen Gründen gegen das A G B - G e s e t z verstoßen. Sind solche Klauseln, insbesondere unter BerückS. dazu die Nachweise in Fn.2. O L G Karlsruhe, N J W - R R 1989, 243, 244; B G H X I I Z R 193/95 v. 4.12. 1996, N J W 1997, 739f. - Vertragsverlängerungsklausel in den A G B des Betreibers eines Fitneßstudios. 9

10

A.

Verbraucherschutzgesetze

141

sichtigung der § § 2 und 3 A G B G , Vertragsbestandteil geworden 1 1 , werden sie im Schrifttum unter zwei weiteren rechtlichen G e s i c h t s p u n k t e n beanstandet: unter dem A s p e k t des auch in § 9 A G B G verankerten Transparenzgebots und im H i n b l i c k auf die in § 6 A b s . 2 A G B G für den Fall der N i c h t e i n b e z i e h u n g oder U n w i r k s a m k e i t einzelner A G B angeordnete Geltung des dispositiven Rechts. Staffelverweisungen sind danach nach § 9 A b s . 1 A G B G unwirksam, wenn der Vertragsinhalt durch die Verweisung für den Vertragspartner des Verwenders undurchschaubar wird 1 2 . K o n k r e t e Ersatzklauseln und Staffelverweisungen sollen ferner gegen § 9 A G B G 1 3 verstoßen, weil sie die F o l g e n der U n wirksamkeit einer A G B - K l a u s e l in A b w e i c h u n g v o n § 6 A b s . 2 A G B G zu L a sten des K u n d e n regeln und daher im Sinne des § 9 A b s . 2 N r . 1 A G B G mit den wesentlichen G r u n d g e d a n k e n der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren seien 1 4 . D i e spezielle U m g e h u n g s n o r m des § 7 A G B G hat das O L G M ü n c h e n 1 5 im Zusammenhang mit dem V e r b o t der geltungserhaltenden R e d u k t i o n ins Spiel gebracht. D a s G e r i c h t legt hintereinandergeschaltete Vertragsbedingungen so aus, daß die jeweils nachgeordneten B e s t i m m u n g e n nur für den Fall gelten sollen, daß die vorangestellten Vertragsklauseln keine einschlägigen Regelungen enthalten, und begründet diese Auslegung damit, daß es sich anderenfalls um unzulässige vorformulierte Ersatzklauseln handelte; diese verstießen wegen der Einschränkung des § 6 A b s . 2 A G B G „als U m g e h u n g ( § 7 A G B - G e s e t z ) gegen § 9 A G B - G e s e t z " . A u f der Grundlage dieser Entscheidung hält U . Stein 1 6 es für möglich, die U n w i r k s a m k e i t einer gegen § 6 A b s . 2 A G B G verstoßenden E r 11 Zu einem möglichen Verstoß von Staffelverweisungen gegen §2 AGBG: Ulmerl Brandner/ Hensen, AGB-Gesetz9, §2 Rdnr.52a; Wolf./Horn/Lindacher, AGB-Gesetz4, §2 Rdnr.27, §6 Rdnr.25. 12 BGH VII ZR 308/89 v. 21.6. 1990, BGHZ 111, 388, 390ff.; unter Einbeziehung konkreter Ersatzklauseln: Ulmer/Brandner/Henseri, AGB-Gesetz 9 , §9 Rdnr.51 u. 101 unter Hinweis auf die in Nr. 9 der AGB der Wirtschaftsprüfer formulierte Haftungsbeschränkung.- Für eine generelle Gültigkeit konkreter - und daher für transparent gehaltener - Ersatzklauseln dagegen: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 4 , §9 Rdnr. 151; Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung, S. 202. 13 OLG München 23 U 6557/88 v. 15.4. 1988, NJW-RR 1988, 786; Erman/H. Hefermehl/O. Werner, BGB 10 , §7 AGBG Rdnr. 19; H. Schmidt, Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit von AGB, S. 230; Ulmer/Brandner/Hensen (H. Schmidt), AGB-Gesetz9, § 6 Rdnr. 40; dagegen befürwortet der Mitautor Brandner, aaO., § 9 Rdnr. 51 einen Verstoß gegen das Transparenzgebot; ferner Soergel/Stein, BGB 12 , § 6 AGBG Rdnr. 18. - In bezug auf Staffelverweisungen: Fell, ZIP 1987, 690, 692f. - Unter Beschränkung auf konkrete Ersatzklauseln, die über eine Neuverhandlungspflicht der Parteien hinausgehen: Münchener Kommentar/Äotz, BGB 3 , §6 AGBG Rdnr. 12 a.E. 14 So zur Rechtslage vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes: BGH VIII ZR 201/81 v. 6.10.1982; H. Schmidt, aaO., S.228ff.; Ulmer/Brandner/Hensen, aaO.; vgl. ferner, salvatorische Klauseln betreffend: BGH X ZR 14/93 v. 5.12. 1995, NJW-RR 1996, 783, 789. 15 NJW-RR 1988, 786. 16 Soergel/Siez'», BGB 12 , § 7 AGBG Rdnr. 4; ebenso Erman///. Hefermehl/O. Werner, BGB 10 , §7 AGBG Rdnr.3. Beide Autoren verzichten allerdings an anderer Stelle darauf, §7 AGBG als Sanktionsnorm zu nennen: Stein, aaO., §6 AGBG Rdnr. 18 a.E.; H. Hefermehl/O. Werner, aaO., §6 AGBG Rdnr. 19.

142

4. Kap.:

Anwendungsfälle

satzklausel aus der Umgehungsnorm des § 7 A G B G herzuleiten, falls § 9 A G B G nicht eingreife. Für hintereinandergeschaltete A G B sieht ferner Fell 17 einen eigenständigen Anwendungsbereich des § 7 A G B G darin, daß diese Norm nicht einzelne Klauseln erfasse, sondern Vertragsgestaltungen als solche, die objektiv auf eine Umgehung des betreffenden gesetzlichen Verbots gerichtet seien. In beiden Fällen bedarf es einer Heranziehung des § 7 A G B G dagegen nicht 18 . Diese Vorschrift verweist ohnehin nur auf den Regelungsgehalt derjenigen Norm, der auszuweichen versucht wurde. Beruht die Unwirksamkeit der Ersatz- oder Verweisungsklausel auf dem Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion, mag man bereits darüber streiten, ob sich der Verstoß nicht unmittelbar aus § 6 Abs. 2 A G B G ergibt; es ist jedenfalls ausreichend, die Unwirksamkeitsfolge zusätzlich von einer unangemessenen Benachteiligung abängig zu machen und dementsprechend aus §9 A G B G herzuleiten. Das O L G München hat seine Entscheidung daher überflüssigerweise auf §7 A G B G gestützt. Einen Anwendungsbereich des §7 A G B G jenseits des § 9 A G B G , wie er von Stein erwogen wird, kann es nicht geben. Eine Vorschrift, die inhaltlich auf die jeweils in Betracht kommenden einzelnen Regelungen des Gesetzes verweist, kann in ihrer Reichweite nicht über den Regelungsgehalt der von ihr in bezug genommenen Normen hinausgehen. Die von Fell vorgeschlagene Deutung, die Umgehungsklausel sei auf Gestaltungen mit Umgehungsfunktion anzuwenden, die der Verbotsnorm nicht ausdrücklich unterfielen, aber - mit Rücksicht auf die ratio legis - einer verbotenen Gestaltung gleichartig und gleichwertig seien, ist nichts anderes als die allgemeine Umschreibung der Voraussetzungen einer Analogie 19 . Eine solche kommt indessen nur in Betracht, wenn zuvor festgestellt wurde, daß die fragliche Gestaltung von der Verbotsnorm nicht erfaßt wird. Die erforderliche Regelungslücke 20 besteht nach den bisherigen Ausführungen gerade nicht, und auch Fell beschränkt sich auf die unbegründete Behauptung, daß die § § 9 - 1 1 A G B G auf hintereinandergeschaltete A G B nicht anwendbar seien. Ein solches Vorgehen ist methodisch fragwürdig, zeigt aber auch die mit der speziellen Umgehungsnorm verbundenen Gefahren. Die Existenz einer solchen Vorschrift mag den Rechtsanwender zu einer analogen Anwendung der einschlägigen Verbotsnorm ermutigen, sie verleitet aber dazu, auf eine präzise, am Zweck des Gesetzes und den Anforderungen des Gleichheitssatzes orientierte Prüfung des Einzelfalles zu verzichten. ZIP 1987, 690, 692f. Ebenso H. Schmidt, Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit von AGB, S.229. 19 Fell hat die Formulierung von Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 4 , §7 Rdnr. 1, übernommen, die damit die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des AGB-Gesetzes umschreiben. 2 0 Dazu F. Bydlinski, Methodenlehre 2 , S. 472ff.; Canaris, Feststellung von Lücken im Gesetz, S.25, passim. 17 18

A.

2. Vermeidung kontrollfreie

143

Verbraucherschutzgesetze

der Inhaltskontrolle durch eine Honorarvereinbarung

vermeintlich

Die Regelung des § 8 AGBG bildet die rechtliche Grundlage dafür, daß Preisbestimmungsklauseln von der Inhaltskontrolle ausgenommen sind 21 . Vor diesem Hintergrund zieht Ulmer 22 eine Anwendung des § 7 AGBG auf Gestaltungen in Erwägung, die durch die Einkleidung vertraglicher Nebenabreden in gesonderte Hauptleistungspflichten die Kontrollfreiheit von Klauseln bezwekken, die in ihrer Wirkung Vereinbarungen gleichkommen, die nach § 10 AGBG unwirksam wären. So soll eine Umgehung des §10 Nr. 7 AGBG in Betracht kommen, wenn anstelle eines an den Rücktritt oder die Kündigung einer Vertragspartei gekoppelten Aufwendungsersatzes eine „Beratungsgebühr" vereinbart wird, die im Falle der Durchführung des Vertrages auf den verabredeten Preis anzurechnen ist. Hielte man diese Vergütungsklausel für nicht kontrollfähig, könnte auf diese Weise im Ergebnis ein Aufwendungsersatz durchgesetzt werden, der im Falle einer Inhaltskontrolle nach §10 Nr. 7 AGBG wegen seiner unangemessenen Höhe unwirksam wäre. Auch in diesem Fall kommt man indessen ohne §7 AGBG aus. Die Anwendbarkeit der Verbotsnorm des § 10 Nr. 7 AGBG, deren Vermeidung die Vereinbarung bezwecken könnte, läßt sich auf die Auslegung der Vertragsklausel und die anschließende rechtliche Beurteilung darüber stützen, ob die als Beratungsgebühr bezeichnete Vergütung wegen der von der Durchführung des Vertrages abhängigen Anrechnung in Wahrheit einen Aufwendungsersatz zugunsten des Verwenders darstellt, der für den Fall des Rücktritts vom Vertrag oder den Fall der Kündigung vereinbart ist und nach §10 Nr. 7 AGBG auf seine Angemessenheit hin zu überprüfen ist. Ohne daß es eines Rückgriffs auf die spezielle Umgehungsnorm bedarf, ist zu entscheiden, ob die auf die Hauptleistung anrechenbare Vergütung - ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung als „Beratungsgebühr" - als Aufwendungsersatz zu qualifizieren ist. Um diese Beurteilung vornehmen zu können, ist zunächst die Gestaltung insgesamt zu analysieren. Durch die Anrechnungsvereinbarung sind die beiden Teilabsprachen erkennbar aufeinander bezogen. Die Anrechnung der neben dem Preis für die Hauptleistung vereinbarten Gebühr hat im Ergebnis den Effekt, daß diese zusätzliche Verpflichtung nur erfüllt zu werden braucht, wenn der Vertrag nicht durchgeführt wird; sie ist durch diesen Umstand aufschiebend bedingt. In bezug auf das für die Hauptleistung zu erbringende Entgelt handelt es sich um eine gegenläufige Vereinbarung im beschriebenen Sinne23. Eine die wechselseitigen Wirkungen der einzelnen Teilabsprachen saldierende Betrachtung führt zu dem Ergebnis, daß das Entgelt für die Hauptleistung um den anzurechnenden Betrag geringer ist. Der nur für den Fall der Nichtdurchführung 21 22 23

Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 9 §8 Rdnr.8, 14ff. m.w.N. In: £//mer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 9 § 7 Rdnr. 12. 3. Kap. C I I I 2, S. 121 ff.

4. Kap.:

144

Anwendungsfälle

des Vertrages zu leistende Betrag läßt sich dann unschwer als nach § 1 0 N r . 7 A G B G kontrollfähiger Aufwendungsersatz qualifizieren. Diese L ö s u n g wird ermöglicht durch die in der Anrechnungsvereinbarung z u m A u s d r u c k gebrachte Verknüpfung der beiden Einzelabsprachen und die erkennbar dahinterstehende einheitliche ( G e s a m t - ) P l a n u n g , die die von ihr u m faßten Vereinbarungen zu einer einheitlichen Gestaltung verbindet und als Teil eines G a n z e n erscheinen läßt. In bezug auf dieses G a n z e ist der nur für den Fall der N i c h t d u r c h f ü h r u n g zu zahlende Betrag kein Teil der nach § 8 A G B G nicht kontrollfähigen Preisvereinbarung. D i e konstruktive „Verkleidung" des A u f wendungsersatzes in der durch die D u r c h f ü h r u n g des Vertrages bedingten A n rechnung der „Beratungsgebühr" auf den Preis für die Hauptleistung führt demnach nicht zur Kontrollfähigkeit der zu dem Hauptvertrag hinzutretenden Teilvereinbarung. D i e mit Hilfe einer gegenläufigen Gestaltung versuchte Verschleierung der causa des als „Beratungsgebühr" bezeichneten Entgelts bleibt so der E r f o l g versagt. D i e L ö s u n g beruht im wesentlichen auf einer Analyse des Sachverhalts, der sich in aufbereiteter F o r m - auch o h n e die spezielle U m g e h u n g s n o r m - der maßgeblichen gesetzlichen Regelung zuordnen läßt.

3.

Vorleistungsklauseln

a) Uneinigkeit über die maßgebliche

Kontrollnorm

N a c h § 11 N r . 2a A G B - G e s e t z ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel, die das Leistungsverweigerungsrecht des Verwendungsgegners aus § 3 2 0 B G B ausschließt oder einschränkt, unwirksam. Ist indessen der Verwendungsgegner vorleistungspflichtig, besteht ein Leistungsverweigerungsrecht v o n vornherein nicht. M a n kann daher der Ansicht sein, § 11 N r . 2a A G B G sei auf Vorleistungsklauseln nicht anwendbar, diese seien stattdessen nach M a ß g a b e des § 9 A G B G zu überprüfen 2 4 . Erwägenswert ist aber auch, die ausdrücklich vereinbarte Vorleistungspflicht als E i n s c h r ä n k u n g des Leistungsverweigerungsrechts aus § 3 2 0 B G B zu deuten und die Vorleistungsklausel u n mittelbar an § 11 Nr. 2a A G B G zu messen 2 5 . F ü r diesen Fall sind allerdings K r i terien für eine einschränkende Interpretation des § 11 N r . 2a A G B G zu entwikkeln, da ansonsten jede vertragliche Vorleistungspflicht unwirksam wäre 2 6 . D i e R e c h t s p r e c h u n g zeigt keine einheitliche Linie. Sie beruft sich einmal auf § 9 24 Erman/H. Hefermehl/O. Werner, BGB 10 , §11 Nr. 2 AGBG Rdnr.3; Palandt/Heinrichs, BGB 60 , §11 AGBG Rdnr.lla; Staudinger/Coester-Waltjen (1998), §11 Nr.2 AGBG Rdnr.7 Teichmann, JZ 1985, 314, 315f.; Ulmer/Brandner///ensew, AGB-Gesetz 9 §11 Nr.2 Rdnr.ll; Wo///Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 4 , § 11 Nr.2 Rdnr.7. 25 So Münchener Kommentar/Basedow, BGB 3 , §11 Nr.2 AGBG Rdnr.35; ferner Tonner, NJW1985,111,112 mit dem Argument, § 11 Nr. 2 AGBG hebe die Abdingbarkeit des § 320 BGB auf. 26 Münchener Kommentar/Basedow, aaO.: Die Verbotsnorm sei nur auf solche Vorleistungsklauseln anzuwenden, die dem Verwender auch bei eventuellen Gegenansprüchen des Kunden die unbehinderte Durchsetzung seiner Rechte sicherstellen sollen.

A.

Verbraucherschutzgesetze

145

AGBG 2 7 , dann auf §11 Nr. 2a A G B G in Verbindung mit §9 28 oder mit §7 AGBG 2 9 und schließlich in der Reisevertragsentscheidung 30 auf § 9 AGBG, mit dem Hinweis, daß ausnahmsweise eine Anwendung des § 11 Nr. 2a A G B G in Verbindung mit §7 A G B G in Betracht komme, wenn die Vorleistungspflicht mit dem Zweck begründet werde, das Klauselverbot zu umgehen. Die Heranziehung des § 7 A G B G gründet sich auf die Annahme, das Klauselverbot des §11 Nr. 2a A G B G sei eng auszulegen und finde seinem Wortlaut nach keine Anwendung, wenn eine Vorleistungspflicht vereinbart sei31. Der Schutzzweck des §11 Nr. 2a A G B G könne allerdings nur erreicht werden, wenn es dem Verwender untersagt sei, besondere Vorleistungspflichten zu begründen, die dem Kunden im Streit um Gewährleistungsansprüche das Druckmittel des Leistungsverweigerungsrechts aus §320 BGB nähmen 32 . Dieses methodische Vorgehen bei der Anwendung des §7 A G B G läßt sich plausibel nur erklären, wenn man die Gesetzesumgehung als eigene Rechtsfigur versteht. An eine strikte Wortlautinterpretation schließt sich die Prüfung der Gesetzesumgehung an, die in einem Vergleich des Gesetzeszwecks mit dem Erfolg der Gestaltung besteht 33 . Eine Umgehung wird angenommen, wenn die Prüfung ergibt, daß der Gesetzeszweck durch die Gestaltung vereitelt wird 34 . Bezeichnenderweise führt dieses methodische Vorgehen dazu, daß eine klare Abgrenzung zwischen dem Anwendungsbereich der speziellen Verbotsnorm, die keine Wertungsmöglichkeit eröffnet, und der - eine Interessenabwägung fordernden - Generalklausel des §9 A G B G unterbleibt 35 . N u r die Auslegung dieser N o r m e n und ihre Reichweite im konkreten Fall können aber über die Zulässigkeit von Vorleistungsklauseln entscheiden. Die in den Gesetzesmaterialien 36 zum Ausdruck gebrachte Intention des Gesetzgebers, Vorleistungsvereinbarungen in AGB nicht generell auszuschließen, ist in diesem Zusammen27 B G H VIII ZR 27/83 v. 23.5. 1984, N J W 1985, 850, 851: Versteigerungsbedingungen einer Briefmarkenauktion. 28 B G H VII ZR 227/83 v. 6.12. 1984, NJW 1985, 855, 857: AGB eines Fensterherstellers. 29 B G H VII ZR 248/83 v. 11.10.1984, N J W 1985,852: Hinterlegungsklausel in einem Bauvertrag. 30 B G H VII ZR 37/86 v. 12.3. 1987, B G H Z 100,157,161; ohne Entscheidung zwischen §§ 11 Nr.2a, 7 A G B G und §9 AGBG: B G H III ZR 19/85 v. 10.7. 1986, N J W 1986, 3199, 3200. 31 In Ubereinstimmung mit der Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 7/3919 S.28): B G H (Fn.29) N J W 1985, 852 unter II 2 c und B G H Z 100, 157, 161 (Fn.30). 32 Vgl. B G H (Fn.29) NJW 1985, 852. 33 Ebenfalls auf einer engen Auslegung der einschlägigen N o r m beruht die Entscheidung B G H VIII ZR 165/79 v. 28.1.1981, BB 1981,520, 521: Die AGB eines Kraftfahrzeughändlers erlauben auch für Lieferfristen bis zu vier Monaten eine Preisanpassung für den Fall einer Änderung des maßgeblichen Umsatzsteuersatzes. Dazu UlmerlBrandner/Hensen, AGB-Gesetz 9 , § 7 Rdnr. 12, der die Heranziehung des §7 A G B G zu Recht für überflüssig hält, weil §11 Nr. 1 A G B G ohnehin eingreife; ebenso Ulmer/Brandner///e«se«, AGB-Gesetz 9 , § 11 Nr. 1 Rdnr. 5, der insoweit auf die noch in der Vorauflage getroffene Einordnung als „unzulässige Umgehung" verzichtet. 34 Vgl. Münchener Kommentar/Mayer-Maly, BGB 3 , § 134 BGB Rdnr. 13ff. 35 Ebenso Teichmann, JZ 1985, 314, 316 m. Fn.21. 36 Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 7/3919 S.28.

146

4. Kap.:

Anwendungsfälle

hang ein gewichtiges Argument dafür, daß sich das absolute Klauselverbot des §11 Nr. 2a A G B G auf Vorleistungsvereinbarungen von vornherein nicht erstreckt. Uber die Wirksamkeit von Vorleistungsklauseln ist demnach allein nach §9 A G B G zu entscheiden37. Ein Anwendungsfall der Umgehungsnorm erschließt sich wiederum nicht. b) Bankgarantie im

Bauwerkvertrag

Eine Umgehung des § 11 Nr. 2 A G B G hat der B G H 3 8 ferner ins Feld geführt, um im Verhältnis zwischen einer Baugesellschaft und der zum Zwecke der Erfüllung der Zahlungspflichten der Kunden eingeschalteten Bank die Rechte des Kunden zu wahren, die diesem aus den Vertragsverhältnissen mit der Baugesellschaft einerseits und der Bank andererseits zustanden. Der Formularvertrag zwischen der Baugesellschaft und den Bauherren verpflichtete diese, eine deutsche Bank unwiderruflich mit der Abbuchung der jeweils fälligen Raten zu beauftragen und den vereinbarten Festpreis durch eine von der Baugesellschaft vorformulierte „Bankbestätigte Zahlungsanweisung" „verbürgen" zu lassen. Mit diesem Formular bestätigte die Bank, den Abbuchungsauftrag erhalten zu haben, und garantierte die Einlösung der Lastschrift der fälligen Raten. Die Fälligkeit der Raten war nur vom Bericht der Baugesellschaft über den erreichten Stand der Bauarbeiten abhängig. Der Konkursverwalter über das Vermögen der Baugesellschaft nahm die Bank aus der vermeintlichen Garantie in Anspruch. Der B G H hat die Bankgarantie nach §7 i.V.m. §11 Nr. 2 A G B G mit folgender Begründung für unwirksam erklärt: Die Vereinbarung der Garantie bewirke im Verhältnis zwischen Bauherrn und Baugesellschaft den Ausschluß der dem Bauherrn zustehenden Leistungsverweigerungs- und Zurückbehaltüngsrechte, weil die Bank bei der jeweiligen Abbuchung Einwendungen des Bauherrn nicht berücksichtige und die geleisteten Beträge dem Bauherrn im Rahmen des zu ihm bestehenden Geschäftsbesorgungsverhältnisses belaste. Die im Vertrag mit der Baugesellschaft vom Bauherrn eingegangene Verpflichtung, eine Bankgarantie zu stellen, verstoße mithin gegen § 11 Nr. 2 A G B G . Die Baugesellschaft könne aus der Garantie gegenüber der Bank keine Rechte herleiten, weil mit Hilfe der Bankgarantie § 11 Nr. 2 A G B G , der unmittelbar nur im Verhältnis zwischen Baugesellschaft und Bauherrn gelte, umgangen werde. Die Umgehungsnorm wird in diesem Fall dazu benutzt, den Schutz des § 11 Nr. 2 A G B G , der zugunsten des Kunden in erster Linie im Verhältnis zur Baugesellschaft (Valutaverhältnis) wirkt, der aber auch auf das Verhältnis zwischen dem Kunden und der in die Vertragsabwicklung eingeschalteten Bank (Dekkungsverhältnis) erstreckt sein kann 39 , auf die zwischen der Bank und der Baugesellschaft bestehende Rechtsbeziehung (Garantieverhältnis) auszudehnen. 3 7 So überzeugend B G H V I I I Z R 27/83 v. 23.5. 1984, N J W 1985, 850, 851: Versteigerungsbedingungen einer Briefmarkenauktion; vgl. ferner die Nachweise in Fn. 24. 38 B G H II ZR 126/85 v. 21.4. 1986, W M 1986, 784. 3 9 Vgl. B G H III Z R 63/83 v. 28.5. 1984, N J W 1984, 2816 zur Regelung der Unwiderruflich-

A.

Verbraucherschutzgesetze

14 7

Der B G H begründet indessen nicht, weshalb nach § 7 A G B G die zugunsten des Bauherrn wirkende Unwirksamkeit der Verpflichtung, die Garantie zu bestellen, auf die gegenüber der Baugesellschaft übernommene Bankgarantie „durchschlagen" soll. An diesem Beispiel zeigt sich wiederum, daß die spezielle Umgehungsnorm dazu dient oder es dem Rechtsanwender zumindest erleichtert, auf die eigentliche Begründung des Ergebnisses zu verzichten. Es müßte nämlich - vom Standpunkt der Umgehungsthese ausgehend - dargelegt werden, warum die N o r m , deren Umgehung in Rede steht - hier also § 11 Nr. 2 A G B G , auf den zu entscheidenden Fall direkt oder analog anzuwenden sein soll. Für eine Begründung des Ergebnisses kommen zwei unterschiedliche Ansätze in Betracht, die über die schlichte Frage der Anwendung des §11 Nr. 2 A G B G hinausgehen. Das Ergebnis läßt sich rechtfertigen, wenn man in die Inhaltskontrolle des Garantieversprechens nach §9 A G B G die Interessen des an diesem Vertrag nicht unmittelbar beteiligten Bauherrn einbezieht. Grundlage dieser Überlegungen ist die These, die Inhaltskontrolle habe sich in bestimmten Fällen auch auf die Interessen Dritter zu erstrecken, die durch Allgemeine Geschäftsbedingungen beeinträchtigt würden 4 0 . Die Berücksichtigung von Drittinteressen im Rahmen der Inhaltskontrolle wird indessen, sieht man von den Fällen der Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich des zu kontrollierenden Vertrages ab, überwiegend abgelehnt 41 und bedarf daher - wegen der Durchbrechung des Prinzips der Relativität von Schuldverhältnissen - besonderer Rechtfertigung. Diese mag man darin sehen, daß durch die vom Verwender veranlaßte Einschaltung der Bank in die Abwicklung des zwischen dem Verwender und dem Dritten bestehenden Vertragsverhältnisses dem Dritten Einwendungen gegenüber dem Verwender abgeschnitten werden 42 . Näherliegend erscheint der vom Berufungsgericht eingeschlagene Weg über keit des Überweisungsauftrags auch in den AGB der eingeschalteten Sparkasse. Die Unwirksamkeit ergibt sich dann aus § 9 AGBG, da die Anwendung des § 11 A G B G gegenüber der Bank nach §24 Nr. 1 A G B G ausgeschlossen ist, so zutreffend Habersack, Vertragsfreiheit und Drittinteressen, S. 192, Fn. 56. - Beruht die Verpflichtung zur Erteilung des unwiderruflichen Uberweisungsauftrags auf einer unwirksamen Klausel der vom Überweisungsempfänger verwendeten AGB, die Unwiderruflichkeit selbst aber auf einer Individualvereinbarung zwischen der Bank und dem Überweisenden, ist der Ausschluß des Widerrufsrechts gleichermaßen unwirksam; dazu Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 353 Abs. 2, der zur Begründung alternativ auf die Lehre von der Geschäftsgrundlage, auf eine Analogie zu § 139 BGB verweist oder dem Überweisenden den Einwand des Rechtsmißbrauchs zubilligt. 40

Zum Schutz von Drittinteressen bei Anwendung des AGB-Gesetzes: Habersack, Vertragsfreiheit und Drittinteressen, S. 101 ff., zu der referierten BGH-Entscheidung: S. 119ff. u. S. 192; ferner Staudinger/Co«ii>r (1998), §9 A G B G Rdnr. lOOff.; Ulmer/firWraer/Hensen, AGB-Gesetz 9 , §9 Rdnr. 124f. 41 Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, § 9 II 2b, S. 241 ff.; Münchener Kommentar/Äofz, BGB 3 , §9 AGB-Gesetz Rdnr. 11; Soergel/Sto«, BGB 12 , §9 AGBG Rdnr. 14. A.A. Habersack, aaO., S. 160ff.; für eine mittelbare Berücksichtigung der Interessen Dritter: Wo///Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 4 , §9 Rdnr. 109ff. 42 So Habersack, aaO., S. 136f., 192; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 9 , §9 Rdnr. 124 m. Fn.413.

148

4. Kap.:

Anwendungsfälle

die rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme der Bank aus dem Garantieverhältnis. Der aus der Garantie verpflichteten Bank ist es zwar grundsätzlich verwehrt, den auf das Garantieverhältnis gestützten Ansprüchen Einwendungen aus dem Valutaverhältnis entgegenzusetzen. Dieser Grundsatz wird aber durchbrochen, wenn die Inanspruchnahme aus der Garantie individuell rechtsmißbräuchlich ist43. Der auf Ausnahmefälle beschränkte Einwendungsdurchgriff beruht auf dem Gedanken, daß der Bank nicht zugemutet werden soll, an einer offensichtlich rechtswidrigen Bereicherung des Begünstigten mitzuwirken 44 . Ein solcher Ausnahmefall wird angenommen, wenn es für den Begünstigten evident ist, daß er im Valutaverhältnis keinen Anspruch hat und er sich demnach durch die Inanspruchnahme der Garantie einen ihm nicht zustehenden Vorteil verschaffen würde 45 . Die im Streitfall auf § 8 Nr. 2 Abs. 1 V O B / B gestützte Kündigung des Bauvertrages bewirkt eine Umwandlung des Schuldverhältnisses in ein Abrechnungsverhältnis, bei dem die erbrachten Leistungen des Unternehmers mit den von den Auftraggebern geleisteten Zahlungen und deren etwaigen sonstigen Ansprüchen zu verrechnen sind 46 . N i m m t man den unbestrittenen Umstand hinzu, daß das Bauvorhaben bereits ohne die beiden eingeklagten Raten um rund 13.000 D M überzahlt war 47 , so war zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offensichtlich, daß die Baugesellschaft die geltend gemachten Raten im Valutaverhältnis nicht mehr beanspruchen konnte, der materielle Garantiefall 48 also nicht mehr eintreten werde. Die beklagte Bank konnte daher - aufgrund der zur Zeit der Geltendmachung des Anspruchs bestehenden Umstände - ihrer Inanspruchnahme aus der Garantie den Einwand des individuellen Rechtsmißbrauchs 49 entgegensetzen. Entsprechendes gilt für die von Zahlungsanweisung". Diese ist als hältnis zu qualifizieren, für das die Grundsätze gelten 50 . Danach ist die

der Bank unterzeichnete „Bankbestätigte akkreditivähnliches abstraktes Schuldverfür Dokumentenakkreditive entwickelten Inanspruchnahme der aus dem Akkreditiv

43 Canaris, Bankvertragsrecht Rdnr. 1137ff., 1012ff.; ders., Z H R 151 (1987), 517, 528ff.; ders., ZIP 1998, 493, 495; zum Mißbrauchseinwand der Bank: Mülbert, ZIP 1985, 1101, 1108ff. 44 So zur vergleichbaren Rechtslage beim Akkreditiv: Eugen Ulmer, AcP 126 (1926), 257, 294f., 303; s. auch Münchener Kommentar/Roth, BGB 3 , §242 Rdnr.464, der den Fall unter dem Aspekt der mangelnden Schutzwürdigkeit des Begünstigten behandelt. 45 Vgl. Mülbert, ZIP 1985, 1101, 1108, 1109. 46 Vgl. Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B12, Vor B §§8, 9 Rdnr. 1. 47 So die Darstellung der Entscheidungsgründe in W M 1986, 784, 786. 48 Zur Unterscheidung zwischen formellem und materiellem Garantiefall: Hadding/Häuser/ Welter, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 571,718 m. Fn. 806; vom B G H übernommen in B G H Z 90, 287, 292; ferner Canaris, ZIP 1998, 493. 49 Zur Unterscheidung zwischen individuellem und institutionellen Rechtsmißbrauch s. Fastrieh, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S.24f., 47ff; SoergeZ/Teichmann, BGB 12 , §242 Rdnr. 13 ff., 25 ff. 50 Vgl. dazu O L G Schleswig 11 U 207/78 v. 10.4.1979, WM 1980,48,49f.; Canaris, Bankvertragsrecht Rdnr. 397a Abs. 1 u. 4.

A.

Verbraucherschutzgesetze

149

verpflichteten B a n k rechtsmißbräuchlich, w e n n der Akkreditivbegünstigte sich dadurch einen Vorteil verschafft, der ihm offenkundig nicht zusteht 5 1 . Schließlich läßt sich der V o r w u r f rechtsmißbräuchlicher A u s n u t z u n g der G a rantie auch auf die widersprüchlichen Formulierungen im Bauvertrag einerseits und in dem v o n der B a n k unterzeichneten F o r m u l a r andererseits stützen. W ä h rend im Bauvertrag davon die R e d e ist, daß der Festpreis zu verbürgen sei, enthält die sog. „Bankbestätigte Zahlungsanweisung" die Garantieerklärung der B a n k . D a s O L G Schleswig 5 2 läßt in einem vergleichbaren Fall den E i n w e n dungsdurchgriff zu, weil sich der U n t e r n e h m e r seinen A n s p r u c h aus der selbständigen Zahlungsverpflichtung der B a n k durch die Verwendung nicht ü b e r einstimmender Klauseln in der Vertragsurkunde einerseits und den Anlagen andererseits „offensichtlich erschlichen" habe. E i n Anwendungsfall des § 7 A G B G wird auch durch diesen Sachverhalt nicht erschlossen. I m Gegenteil verdeckt die Heranziehung der Umgehungsklausel die eigentlichen entscheidungserheblichen Fragen nach der E i n b e z i e h u n g v o n Drittinteressen in die Inhaltskontrolle oder der Rechtfertigung des

Miß-

brauchseinwandes des Garantiegebers.

4. Einkleidung von Austauschgeschäften Vereinssatzungen

in Gesellschaftsverträge

oder

M i t Hilfe des § 7 A G B G soll ferner für bestimmte gesellschafts- oder vereinsrechtliche 5 3 Gestaltungen die R e i c h w e i t e der Ausnahmevorschrift des § 2 3 Abs. 1 A G B G einschränkbar sein 5 4 . Rechtsbeziehungen, die durch einen Leistungsaustausch der Beteiligten geprägt sind, werden auf diese Weise auch dann der Inhaltskontrolle nach dem A G B G unterworfen, w e n n sie als gesellschaftsoder vereinsrechtliches Mitgliedschaftsverhältnis ausgestaltet sind. I m U n t e r schied zu Leistungsverpflichtungen der Gesellschaft oder des Vereins, die außerhalb des Gesellschaftszwecks angesiedelt sind 5 5 und als Drittverhältnisse im G r u n d s a t z der A G B - K o n t r o l l e unterfallen k ö n n e n , sind Fälle gemeint, bei denen der Gesellschafts- oder Satzungszweck im wesentlichen darin besteht, Sach- oder Dienstleistungen an die Mitglieder zu erbringen, die diese durch ihre 51 OLG Schleswig, aaO., 50; Canaris, Bankvertragsrecht Rdnr. 1016 m.w.N. in Fn. 152; Eugen Ulmer, AcP 126 (1926), 257, 294f., 303. 52 AaO., S.49f. 53 §23 Abs.l AGBG gilt auch für vereinsrechtliche Gestaltungen: Wolf///or«/Lindacher, AGBG 3 , §23 Rdnr.77 m.w.N. 54 So ErmanIH. Hefermehl/O. Werner, BGB 10 , §7 AGBG Rdnr. 4; Münchener Kommentar/ Kötz, BGB 3 , § 7 AGBG Rdnr. 2 a.E.; Soergel/Sitrà, BGB 12 , § 7 AGBG Rdnr. 4; Ulmer/Brandner/ Hensen, AGBG 9 , §7 Rdnr. 13. - Dagegen Staudinger/Schlosser, BGB 12 , Anm. zu §7 AGBG; ders., in: Staudinger (1998), §7 AGBG Rdnr. 1; demgegenüber inkonsequent, weil eine Anwendung des §7 AGBG für möglich haltend: ders., aaO., §23 AGBG Rdnr.8 a.E., 13. 55 Dazu BGH II ZR 44/19 v. 11.11. 1991, ZIP 1992,326: Verknüpfung von stiller Beteiligung und „Clubmitgliedschaft", die verbilligte Einkaufsmöglichkeiten verschafft; vgl. auch AG Hamburg 6 C 821/94 v. 26.9. 1994, VuR 1994, 346, 349f.

150

4. Kap.:

Anwendungsfälle

Mitgliedsbeiträge entgelten (mitgliedschaftliche Austauschverträge 56 ). Als Beispiel sei der von Stephan Kohler 57 aufgegriffene Fall eines Berliner Segelvereins genannt, der seinen Vereinszweck im wesentlichen durch die Vercharterung von Segeljachten an seine Mitglieder verwirklichte 58 . In diesem Zusammenhang sind zwei Fallkonstellationen vorstellbar: Das Benutzungsrecht ist mitgliedschaftlich begründet, wird aber in jedem Einzelfall der Inanspruchnahme durch eine gesonderte vertragliche Vereinbarung konkretisiert oder die Benutzung wird unmittelbar und ausschließlich in der Satzung geregelt. Als Kriterium für die Nichtanwendung des §23 Abs. 1 A G B G wird teilweise der wirtschaftliche Zweck der Rechtsbeziehung genannt; bestehe dieser der Sache nach in dem Austausch von Leistungen, sei das A G B G anwendbar 59 . Andere Autoren stellen auf die mißbräuchliche Verwendung von Gestaltungsformen des Gesellschafts- oder Vereinsrechts ab 60 . Richtigerweise liefert auch hier § 7 A G B G keinen Anhaltspunkt für das zu lösende Problem der Nichtanwendbarkeit des §23 Abs.l A G B G . Von dem erwähnten Appellcharakter abgesehen, hat § 7 A G B G keinen eigenen Regelungsgehalt. Ansätze, einen Anwendungsbereich dieser Norm eigenständig neben den Möglichkeiten der „regulären" Gesetzesanwendung zu bestimmen, die auch die Analogie einschließt, und dabei gar auf eine mißbräuchliche Verwendung rechtlicher Gestaltungsformen abzustellen, die anhand einer Abwägung zwischen dem Interesse der Vertragsparteien an der gewählten Gestaltung und dem Schutzzweck der vermeintlich umgangenen Norm festzustellen sein soll 61 , sind mit dem Verzicht auf eine eigene Rechtsfigur der Gesetzesumgehung 62 nicht zu vereinbaren. O b es dem Verwender gelingt, die Anwendbarkeit des A G B G zu vermeiden, hängt allein von der - abstrakt zu bestimmenden - Reichweite des §23 Abs. 1 A G B G und von der im Einzelfall zu treffenden Subsumtionsentscheidung ab. Mit Rücksicht auf den Zweck der Ausgrenzung spezifisch mitgliedschaftlicher Rechtsbeziehungen aus dem Anwendungsbereich des A G B G und unter Berücksichtigung der allgemeinen methodischen Voraussetzungen einer teleo-

So Stephan Kohler, Mitgliedschaftliche Regelungen in Vereinsordnungen, S. 195 ff. AaO., S.194f., 198. 5 8 Der Sachverhalt liegt dem Urteil des K G 4 U 3344/83 v. 2.11.1984, M D R 1985,230 zugrunde. Das K G hat die Anwendung des A G B G mit Rücksicht auf die korporationsrechtliche Qualifikation des Benutzungsverhältnisses abgelehnt. 5 9 So mit unterschiedlichen Formulierungen: Soergel/SteOT, B G B 1 2 , § 7 A G B G Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Basedow, B G B 3 , §23 A G B G Rdnr. 13 a.E.; ähnlich Wmer/Brandner/Hensen, A G B G 9 , § 23 Rdnr. 25, der die Vergleichbarkeit der verbandsrechtlich eingekleideten Gestaltungen mit Austauschgeschäften über die betreffenden Leistungen fordert. 6 0 Erman/H. Hefermehl/O. Werner, B G B 1 0 , § 7 A G B G Rdnr. 4; Münchener Kommentar/ Kötz, B G B 3 , § 7 A G B G Rdnr. 2 a.E.; VfoWHorrJLindacher, A G B G 3 , § 7 Rdnr. 2. 61 So Kötz, aaO. 6 2 Dazu oben 1. Kap. A, S. 8 ff. 56 57

A.

Verbraucherschutzgesetze

151

logischen Reduktion 6 3 ist für jede Gestaltungsform zu prüfen 6 4 , ob sie mitgliedschaftlichen Charakter hat und die Mitgliedsbeiträge der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks dienen 65 oder ob die Rechtsbeziehung einem reinen Austauschverhältnis in wesentlicher Hinsicht gleich zu erachten ist 66 und die A n wendung des § 2 3 Abs. 1 A G B G im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot demnach sachlich nicht zu rechtfertigen wäre. Eine Einschränkung der B e reichsausnahme des § 2 3 Abs. 1 A G B G kommt danach in Betracht, wenn das Mitglied der Gesellschaft oder dem Verein beitritt, um die vom Verband angebotenen Leistungen zu erhalten, diese im wesentlichen durch den Beitrag abgegolten werden 6 7 und es sich um Leistungen handelt, die normalerweise - außerhalb von Vereinen oder Gesellschaften - am allgemeinen Markt gegen Entgelt angeboten werden 6 8 . Wird ein Verein - eine gesellschaftsrechtliche Gestaltung dürfte eher selten vorkommen - in dieser Weise seinen Mitgliedern gegenüber unternehmerisch tätig, tritt die vereinsrechtliche Organisationsform in den Hintergrund und wird für die am Gleichheitssatz orientierte Beurteilung des § 2 3 Abs. 1 A G B G unwesentlich. D e r in der Kommentarliteratur stets als Paradebeispiel genannte Fall der B u c h - und Schallplattengemeinschaft, deren Mitglieder die angebotenen Waren regelmäßig beziehen und diese durch den Mitgliedsbeitrag entgelten, kann im Einzelfall bereits über eine Qualifizierung der Rechtsbeziehung als Austauschverhältnis zu lösen sein 69 ; einer teleologischen Reduktion des § 2 3 A G B G bedarf es für diese Fälle nicht. 63 Dazu Bydlinski, Juristische Methodenlehre 2 , S.472ff., 480f.; Larenz, Methodenlehre 6 , S. 391 ff. 64 Zutreffend Wolf/Horn/Lindacher, A G B G 4 , § 7 Rdnr. 7; im Gegensatz dazu ders., aaO., § 7 Rdnr. 2. - Zur vergleichbaren Problematik im Anwendungsbereich des HausTWG: Münchener Kommentar/Ulmer, B G B 3 , §5 HausTWG Rdnr.4f., 6 u. 7. - Zur analogen Anwendung des A G B G auf „Austauschverhältnisse", die durch Vereinssatzungen ausgestaltet werden: Kohler, aaO., S.200ff. 65 Zu diesen Kriterien B G H ZIP 1992, 326 (Fn.55); B G H II Z R 228/87 v. 8.2. 1988, B G H Z 103, 219, 224f. 66 In diesem Sinne auch [7/mer/Brandner/Hensen, A G B G 9 , §23 Rdnr. 25; zum HausTWG: ders., in Münchener Kommentar, BGB 3 , § 5 HausTWG Rdnr. 5. Das in der Kommentierung zum HausTWG verwandte Kriterium der „wirtschaftlichen" Vergleichbarkeit der Gestaltung mit den gesetzlich geregelten Fällen ist indessen erklärungsbedürftig; der Zusammenhang deutet indessen daraufhin, daß damit nur die allgemeinen Voraussetzungen einer Gesetzesanalogie umschrieben werden sollen. 67 So für die analoge Anwendbarkeit des HausTWG auf Vereinsbeitritte: Münchener Kommentar/t/teer, BGB 3 , § 1 HausTWG Rdnr. 12, § 5 HausTWG Rdnr. 7. 68 Diese Form der wirtschaftlichen Tätigkeit eines Vereins, die von K. Schmidt - Rpfleger 1972, 343, 348 - als unternehmerische Tätigkeit an einem inneren Markt beschrieben wird, kann auch die Anwendbarkeit des A G B G rechtfertigen; zu Beispielsfällen ferner K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit, S. 144ff.; zu den genannten Kriterien im Zusammenhang mit der Entziehung der Rechtsfähigkeit nach § 43 Abs. 2 B G B : BVerwG 1 C 18.95 v. 6.11. 1997, J Z 1998, 786, 787. 69 So für die „Clubmitgliedschaften" der Bertelsmann-Ringe: Münchener Kommentar/Ulmer, BGB 3 , § 1 HausTWG Rdnr. 12 m. Fn. 28; methodisch vergleichbar: O L G Frankfurt 11 U 43/83 v.

152

4. Kap.:

Anwendungsfälle

Die Anwendbarkeit des A G B G ist für beide der behandelten Gestaltungsvarianten ohne Rückgriff auf §7 A G B G zu begründen.

5.

Zwischenergebnis

Die Uberprüfung der von der Rechtsprechung entschiedenen und der vom Schrifttum erdachten Anwendungsfälle des §7 A G B G hat ergeben, daß die Ergebnisse entweder über die Anwendung der Generalklausel des § 9 A G B G oder eine teleologische Reduktion der Bereichsausnahmevorschrift des §23 A G B G zu rechtfertigen gewesen wären 70 oder sich mit Hilfe einer abweichenden Qualifizierung des Rechtsverhältnisses hätten begründen lassen 71 . Der Fall der Bankgarantie 72 macht besonders deutlich, daß die Heranziehung der Umgehungsklausel die eigentlichen entscheidungserheblichen Fragen verdeckt und sie dementsprechend unbeantwortet läßt. Anhand der Analyse des Fallmaterials hat sich auch gezeigt, daß die Kriterien, die für die Anwendbarkeit des § 7 A G B G teilweise formuliert werden, nur vor dem Hintergrund einer eigenen Rechtsfigur der Gesetzesumgehung plausibel sind. Insgesamt hat sich die Annahme bestätigt, daß der Umgehungsnorm des §7 A G B G kein eigenständiger Regelungsgehalt zukommt.

III. Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften (§5 Abs. 1 HausTWG) Nach der Begründung des Gesetzentwurfs 7 3 soll das Umgehungsverbot des § 5 Abs. 1 H a u s T W G Versuchen entgegenwirken, die Merkmale eines Haustürgeschäfts nach außen hin zu verdecken 74 Auch diese N o r m ist übertriebener Vorsicht des Gesetzgebers entsprungen. Sie ist wegen des ohnehin bestehenden Gebots, ggfs. eine analoge Anwendung des Gesetzes in Betracht zu ziehen, unter dem Aspekt eines eigenen Regelungsgehalts ebenso überflüssig wie §7 AGBG 7 5 . Ein Teil des Schrifttums 76 und teilweise auch die Rechtsprechung interpretieren die Vorschrift dagegen wiederum im Sinne einer eigenständigen Umge1.11.1983, NJW1984,180: „Mitgliedschaft" in einem „Freizeitclub" wird als Dienstvertrag beurteilt. Für Time-Sharing-Verträge im sog. Vereinsmodell: Hildenbrand, NJW 1994, 1992, 1994; ders., N J W 1996,3249,3252; ferner A G Hamburg 6 C 821/94 v. 26.9.1994, VuR 1994,346,349ff. 70 Oben 1 , 3 a und 4, S. 140ff., 144ff., 149ff. 71 Oben 2, S. 143f. 72 Oben 3 b, S. 146ff. 73 BT-Drucks. 10/2876, S.14. 74 Ebenso Löwe, BB 1986,821,828: Das Umgehungsverbot könne bei wertenden Betrachtungen, insbesondere bei teleologischer Auslegung einzelner Vorschriften, herangezogen werden. 75 Soweit ersichtlich weist allein Ulmer, in: Münchener Kommentar, BGB 3 , §5 HausTWG Rdnr. 3, die Umgehungsproblematik dem Bereich der Analogie zu und hält diese Zuordnung bei der Beurteilung der einzelnen Fälle auch durch. 76 Fischer/Machunsky, HausTWG 2 , §5 Rdnr. 17 unter Berufung auf Mayer-Maly (dazu oben

A.

Verbraucherschutzgesetze

153

hungslehre. Diese Vorgehensweise zeichnet sich dadurch aus, daß eine gesetzliche Regelung eng am Wortlaut orientiert ausgelegt und ihre Anwendbarkeit allein mit der Umgehungsnorm begründet wird, der ihrerseits ein Anwendungsbereich jenseits der Analogie eröffnet sein soll 7 7 . Für eine nach diesem Verständnis erforderliche Umgehungsgestaltung werden entweder die Verschleierung eines gesetzlich geregelten Tatbestandes 7 8 oder der Wille des Vertragspartners des Kunden verlangt, die Anwendung gesetzlicher Vorschriften zu vermeiden 7 9 . N u r vereinzelt wird den Anforderungen einer teleologischen Gesetzesanwendung entsprochen und dargelegt, warum der Schutzzweck des Gesetzes dessen Geltung auch für den zu entscheidenden Fall gebiete 8 0 . Die Fälle, in denen statt einer Anwendung der Umgehungsnorm eine analoge Anwendung des Gesetzes in Betracht zu ziehen ist, beziehen sich - dem A n wendungsbereich des Gesetzes entsprechend - entweder auf die tatsächlichen Umstände der Vertragsanbahnung (1.) oder auf die rechtliche Beurteilung der getroffenen Vereinbarung als entgeltliches Rechtsgeschäft (2.) 8 1 .

1. Situation der

Vertragsanbahnung

Im Zusammenhang mit den tatsächlichen Umständen der Vertragsanbahnung haben verschiedene Gerichte § 5 H a u s T W G herangezogen, um - jeweils mit Rücksicht auf die Schutzbedürftigkeit des Kunden - die Anwendbarkeit des Gesetzes auf Sachverhaltskonstellationen zu begründen, bei denen die Zuordnung zu einer der in § 1 Abs. 1 H a u s T W G geregelten Verhandlungssituationen nicht ohne weiteres auf der Hand lag 82 . Die entschiedenen Fälle lassen sich indessen im Wege einer teleologischen Auslegung des § 1 Abs. 1 H a u s T W G erfassen 8 3 . Ein solches methodisches Vorgehen, das den Anwendungsbereich des 1. Kap. A); Gramlich/Zerres, ZIP 1998, 1299, 1303ff.; Staudinger /Werner (1998), §5 H W i G Rdnr.6ff. 77 Fischer/Machunsky, aaO. Demgegenüber entnehmen Gramlich/Zerres dem Umgehungsverbot die Absicht des Gesetzgebers nach einer nur „beschränkten Erweiterung" des § 1 Abs. 1 HWiG. 78 Vgl. B G H II Z R 105/96 v. 20.1. 1997, ZIP 1997, 511, 513 - Ferienwohnrechte in der Form von Genossenschaftsanteilen; A G Freising, 2 C 80/88 v. 14.6.1988, N J W - R R 1988, 1326-Verlegung der Vertragsverhandlungen in ein Café; Löwe, B B 1986, 821, 823: „Verschleierung" eines entgeltlichen Leistungsaustausches durch Vereinsbeitritt. 79 So Palandt/P«izo, B G B 6 0 , § 5 HausTWG Rdnr.2f. 80 Siehe O L G Dresden, unten Fn.82. 81 Die Anwendbarkeit des HausTWG auf Verträge, die durch Aufspaltung auf mehrere Teilvereinbarungen auf eine Ausnutzung der Bagatellgrenzen des § 1 Abs. 2 Nr. 2 HausTWG ausgerichtet sind, wird im Zusammenhang mit der vergleichbaren Problematik im Anwendungsbereich des VerbrKrG behandelt; dazu unten IV 1, S. 155 f. 82 A G Freising (Fn.78), N J W - R R 1988, 1326: Verlegung der Vertragsverhandlungen in ein Café; O L G Frankfurt 7 U 2 6 / 9 3 v. 19.1.1994, N J W 1 9 9 4 , 1 8 0 6 f . : Vertragsschluß in der Hotelhalle; O L G Dresden 8 U 1123/94 v. 14.12. 1994, N J W 1995, 1164: Vertragsschluß in der Eingangshalle eines Hotels. 83 Münchener Kommentar/Ulmer, B G B 3 , §5 HausTWG Rdnr. 12 mit Fn.26; Ulmer, WRP 1986, 445, 449. - Gegen eine Anwendung des HausTWG in diesen Fällen: Staudinger/Werner

154

4. Kap.:

Anwendungsfälle

Gesetzes - hier: den Bereich öffentlich zugänglicher Verkehrsflächen i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 3 H a u s T W G - abstrakt umschreibt, ist einer Argumentation vorzuziehen, die bezogen auf die Umstände des Einzelfalles „bei wirtschaftlicher Betrachtung" die Schutzbedürftigkeit des Kunden beurteilt 84 oder untersucht, ob das Geschäft „bei wirtschaftlicher den Verbraucherschutz berücksichtigender Betrachtung" Folgen mit sich bringt, die das Gesetz vermeiden will 85 . Die wirtschaftliche Betrachtung bedeutet in diesem Zusammenhang nichts anderes als eine teleologische Gesetzesinterpretation 86 ; wie so häufig, wird durch die Berufung auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise auch hier auf eine methodisch ehrliche Begründung verzichtet.

2. Entgeltlichkeit des Haustürgeschäfts Die im Zusammenhang mit §23 A G B G behandelte Problematik der Anwendbarkeit des Gesetzes auf Rechtsbeziehungen zwischen einem Verein und seinen Mitgliedern kehrt für das H a u s T W G wieder in bezug auf das Merkmal der Entgeltlichkeit des angestrebten Rechtsgeschäfts, die § 1 Abs. 1 H a u s T W G verlangt. Die für die Anwendbarkeit des A G B G gefundenen Kriterien 87 sind auch für die Beurteilung der Entgeltlichkeit i.S.d. §1 Abs. 1 HausTWG heranzuziehen, mit dem Unterschied, daß an die Stelle der teleologischen Reduktion eine analoge Anwendung des Gesetzes tritt 88 . Danach sind Beitrittsgeschäfte zu einem Verein entgeltlich, wenn die Mitgliedschaft durch den Austausch von Leistungen geprägt wird, die im wesentlichen durch den vereinbarten Beitrag entgolten werden und es sich um Leistungen handelt, die normalerweise am allgemeinen Markt gegen Entgelt angeboten werden. Die Rechtsprechung stützt die Anwendbarkeit des Gesetzes in solchen Fällen dagegen auf die Umgehungsvorschrift des § 5 Abs. 1 HausTWG 8 9 . Die Begründung folgt teilweise dem bekannten Muster: Das Gesetz sei an sich nicht anwendbar; etwas anderes gelte aber mit Rücksicht auf das gesetzliche Umgehungsverbot für den Erwerb der Mitgliedschaft in einem Verein oder ei-

(1998), §5 H W i G Rdnr. 19 mit dem Argument, daß der Überraschungseffekt allein nicht zu einem Umgehungstatbestand führe. 84 So aber O L G Frankfurt, aaO.; ähnlich A G Freising, aaO., das sich methodisch auf eine teleologische Auslegung der Umgehungsnorm (!) stützt. 85 Soergel/Ai. Wolf, BGB, §5 HausTWG Rdnr.4; für eine „wirtschaftliche Betrachtungsweise" bei der Bestimmung der Reichweite der Umgehungsnorm auch PalandtIPutzo, BGB 60 , §5 HausTWG Rdnr. 2. 86 Vgl. dazu auch Fischer/Machunsky, HausTWG 2 , § 5 Rdnr. 19 i.V.m. §1 Rdnr.21 ff. 87 S. oben S. 150f. 88 Vgl. Münchener Kommentar/ Ulmer, BGB 3 , §5 HausTWG Rdnr. 7. 89 O L G München 29 U 6014/94 v. 18.5. 1995, NJW 1996, 263f.: Flugrettungsdienst; im Ergebnis auch B G H II ZR 105/96 v. 20.1. 1997, ZIP 1997, 511, 512f.: Ferienwohnrecht, vermittelt durch einen Genossenschaftsanteil.

A.

155

Verbraucherschutzgesetze

ner Genossenschaft, wenn durch den Beitritt „objektiv" „verschleiert" werde, daß entgeltliche Leistungen erbracht würden 9 0 . An diesem Beispiel zeigt sich wiederum, daß sich die als problematisch empfundenen Sachverhalte ohne Rückgriff auf die spezielle Umgehungsnorm mit den herkömmlichen Mitteln der Rechtsanwendung lösen lassen, daß aber die bloße Existenz einer solchen N o r m - und wohl auch eine entsprechende F o r mulierung in den Gesetzesmaterialien 9 1 - dazu verleitet, Maßstäbe für die A n wendung der „umgangenen" N o r m heranzuziehen, die - wie die Verschleierung - ein unlauteres Verhalten indizieren und die im Ergebnis auf ein individuelles Werturteil des Rechtsanwenders hinauslaufen.

IV. Verbraucherkreditgesetz

(§18 Satz 2

VerbrKrG)

Auch für das spezielle Umgehungsverbot des V e r b r K r G werden im Schrifttum Anwendungsfälle diskutiert 92 . N u r vereinzelt glaubt man, mit den Mitteln der Auslegung und Analogie auskommen zu können 9 3 .

1.

Bagatellkredite

Ebenso wie das H a u s T W G nimmt auch das V e r b r K r G bestimmte Bagatellverträge von der Anwendung aus (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 H a u s T W G , § 3 Abs. 1 Nr. 1 u. 3 VerbrKrG) 9 4 . Nahegelegt durch die europarechtliche Vorgabe in Art. 14 Abs. 2 der Verbraucherkredit-Richtlinie 9 5 , wird es für das V e r b r K r G als hauptsächliche Zielrichtung des Umgehungsverbots betrachtet, der ungerechtfertigten Inanspruchnahme der gesetzlichen Bagatellgrenzen - durch Aufspaltung eines einheitlichen Kreditvertrages - entgegenzuwirken 9 6 . D a ß dieser Fallgestaltung im Rahmen des H a u s T W G keine so große Bedeutung beigemessen wird, scheint auf dem Umstand zu beruhen, daß die für dieses Gesetz maßgebliche EG-Richtlinie keine Umgehungsklausel enthält und auch keine diesbezüglichen Umsetzungsverpflichtungen ausspricht 97 . 90 Vgl. B G H , aaO., ZIP 1997, 511, 512f.; das O L G München, aaO., stützt die Einordnung als Umgehungsgeschäft dagegen auf das (Analogie-)Argument, daß die Mitgliedschaft durch die vom Verein angebotenen und durch die Mitgliedsbeiträge finanzierten Leistungen wesentlich geprägt werde. 91 Begründung des Bundesrats, BT-Drucks. 10/2876, S.9 92 Dazu unten 1 - 4 . 93 Ebenso Münchener Kommentar/Habersack, BGB 3 , § 18 VerbrKrG Rdnr. 7. 94 Zu diesen Vorschriften bereits 2. Kap. B, S. 53; 3. Kap. B II 2, S. 64f. 95 Dazu oben A I, S. 139f. 96 Vgl. Staudinger/ÄTesW- Wulf (1998), § 3 VerbrKrG Rdnr. 7; von Westphalen/Emmerich/W Rottenburg, Verbraucherkreditgesetz 2 , §18 Rdnr. 8; PalandtIPutzo, BGB 6 0 , §18 VerbrKrG Rdnr. 2. 97 Die Richtlinie des Rates (85/577/EWG) betreffend den Verbraucherschutz im Falle von au-

156

4. Kap.:

Anwendungsfälle

Für die Sachverhalte des Verbraucherkreditgesetzes, die der Kategorie der Aufspaltung einer Gestaltung zuzuordnen sind, ist nach den Regeln der Additionsmethode zu ermitteln, ob sie nach den für die Einheit von Verträgen entwickelten Grundsätzen als einheitliche Gesamtvereinbarung zu behandeln sind98. Dabei liefern sowohl ein zeitlicher Zusammenhang der Einzelverträge als auch deren Bezogenheit auf dasselbe Finanzierungsobjekt wesentliche Indiz i e n " für den erforderlichen Verknüpfungswillen und die Einheit der getroffenen Vereinbarungen. Erneut folgt die Nichtanwendung der Ausnahmevorschrift allgemeinen Regeln der Gesetzesanwendung, denen allerdings eine Analyse des rechtsgeschäftlichen Willens vorausgeht. Einer Anwendung der besonderen Umgehungsvorschrift bedarf es nach wie vor nicht.

2.

Finanzierungsleasingverträge

Der zweite Anwendungsfall des § 18 Satz 2 VerbrKrG soll sich auf bestimmte Finanzierungsleasingverträge 100 beziehen. Solche Verträge werden als sonstige Finanzierungshilfe im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG vom Gesetz erfaßt 101 . §3 Abs. 2 Nr. 1 VerbrKrG sieht für solche Verträge insoweit Erleichterungen vor, als die vom Leasingnehmer zu unterzeichnende Erklärung die in §4 Abs. 1 Satz 4 geforderten Angaben nicht zu enthalten braucht. Wesentlich für das Finanzierungsleasing ist der Anspruch des Leasinggebers auf grundsätzlich volle Amortisation seiner Aufwendungen, einschließlich des kalkulierten Gewinns 102 . O b die Amortisation durch eine ausdrückliche schuldrechtliche Verpflichtung des Leasingnehmers gewährleistet sein muß und anderenfalls der Vertrag nicht als Finanzierungsleasing qualifiziert werden kann, ist in der Literatur umstritten 103 . Dementsprechend will das Schrifttum teilweise KFZ-Leasingverträge mit Kilometerabrechnung von der Anwendung des Gesetzes ausnehmen, weil die ßerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, vom 20. Dezember 1985, ABl. Nr. L 372/31, ist abgedruckt im Münchener Kommentar, BGB 3 , als Anhang zur Kommentierung des HausTWG. 98 Vgl. Münchener Kommentar/Habersack, BGB 3 , §2 VerbrKrG Rdnr. 25. - Zum HausTWG: Münchener Kommentar/Ulmer, BGB 3 , §1 HausTWG Rdnr. 47, §5 HausTWG Rdnr. 13; zu weiteren „Aufspaltungsfällen": Bülow, VerbrKrG 3 , § 18 Rdnr.21, §3 Rdnr.43. 99 In diesem Fall für eine Beweiserleichterung zugunsten des Verbrauchers im Sinne einer tatsächlichen Vermutung: Staudinger/ Kessal-Wulf (1998), §3 VerbrKrG Rdnr. 8; zur tatsächlichen Vermutung s. 3. Kap. C II 3 b, S. 107ff. 100 Zu den Merkmalen des Finanzierungsleasing: Münchener Kommentar/Habersack, BGB 3 , Leasing, Rdnr. 21 ff. 101 BGH VIII ZR 205/97 v. 11.3. 1998, NJW 1998, 1637, 1638; Münchener Kommentar/ Habersack, BGB 3 , §1 VerbrKrG Rdnr. 85; Martinek/Oechsler, ZIP 1993, 81. 102 Canaris, ZIP 1993, 401; Münchener Kommentar /Habersack, BGB 3 , Leasing, Rdnr. 1, 4. 103 Für die Notwendigkeit einer vereinbarten Amortisationspflicht: Kammel, EWiR 1996, § 1 VerbrKrG 2/96, S.767, 768 dagegen BGH, NJW 1998, 1637, 1639.

A.

Verbraucherschutzgesetze

157

Vertragsgestaltung dem Leasinggeber nicht ausdrücklich die volle Amortisation seiner Aufwendungen garantiere 104 . Solche Verträge sollen allerdings als Umgehungsgeschäfte erfaßt werden, wenn sich das vom Leasinggeber übernommene Risiko, den Restwert des Fahrzeugs zu realisieren, typischerweise nicht verwirklichen wird 105 , weil sich das Fahrzeug verwerten läßt und auf diese Weise eine Amortisationslücke nicht zu erwarten ist. Es ist indessen eine Frage der Auslegung des §1 Abs. 2 VerbrKrG einerseits und der Beurteilung des Vertragswerks andererseits, ob das Gesetz KFZ-Leasingverträge mit Kilometerabrechnung erfaßt. Für die Beantwortung dieser Frage liefert die Umgehungsklausel des §18 Satz 2 VerbrKrG keine Anhaltspunkte. Das Problem ist durch einfache Rechtsanwendung zu bewältigen.

3. Isolierte Titulierung von Zinsen Nicht ein Problem der Umgehungsvorschrift, sondern eine Frage der teleologischen Gesetzesanwendung ist auch der weitere Fall, der von §18 Satz 2 VerbrKrG erfaßt sein soll. §11 Abs. 3 S. 1 VerbrKrG bestimmt für Tilgungsleistungen des Kreditnehmers eine von §367 Abs. 1 BGB abweichende Anrechnungsreihenfolge. Zinsverpflichtungen werden danach erst an letzter Stelle getilgt. Dadurch soll dem Verbraucher die Möglichkeit gegeben werden, durch Teilzahlungen in erster Linie die Hauptschuld zu reduzieren 106 . Diese für den Verbraucher günstige Regelung gilt nach § 11 Abs. 3 Satz 4 VerbrKrG nicht für Zinsen, die als Hauptforderung tituliert sind. Zahlungen auf einen solchen Titel sind nach §367 Abs.l BGB zu verrechnen 107 . Im Schrifttum wird nun die Befürchtung geäußert, die durch § 11 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG vorgesehene Tilgungsreihenfolge könnte durch eine isolierte Zinsklage mit dem Ziel, einen Titel i.S.d. §11 Abs. 3 Satz 4 VerbrKrG zu erlangen, umgangen werden 108 . Die Befürchtung, Gläubiger könnten durch eine gezielte Prozeßtaktik der Anrechnungsreihenfolge des §11 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG entgehen, ist nicht ganz unberechtigt 109 . Ursache dieses Problems ist die unzulängliche gesetzliche Regelung 110 . Lösen läßt es sich über eine teleologische Reduktion des § 11 Abs. 3 Sätze 1 - 3 VerbrKrG, indem die Verurteilung über die Zahlung von Zinsen von 104 Kammel, EWiR 1996, §1 VerbrKrG 2/96, S.767, 768; Martinek/Oechsler, aaO., S.92f.; a.A. B G H , N J W 1998,1637,1639; Edelmann, BB 1998,1125,1126; Godefroid, BB 1993, Beil. 8, S. 15, 16. 105 Kammel, aaO.; Münchener Kommentzr/Habersack, BGB 3 , § 18 VerbrKrG Rdnr. 12. 106 Münchener Kommentar /Habersack, BGB 3 , § 11 VerbrKrG Rdnr. 1, 30. 107 Seibert, Handbuch, §11 VerbrKrG Rdnr. 19. 108 Erman/E. Rebmann, BGB 10 , §18 VerbrKrG Rdnr.3; Seibert, Handbuch, §11 VerbrKrG Rdnr. 19. 109 Vgl. Braun, WM 1991, 165ff.; Bülow, WM 1992, 1009, 1013. 110 Vgl. Braun, WM 1991,165,168f.; Bülow, WM 1992,1009, 1013; Münchener Kommentar/ Habersack, BGB 3 , §11 VerbrKrG Rdnr.41ff.; Münzberg, W M 1991, 170, 172ff.

158

4. Kap.:

Anwendungsfälle

der zusätzlichen Voraussetzung abhängig gemacht wird, daß nach § 11 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG vorrangig zu tilgende Beträge bereits erfüllt sind 111 . Auf diese Weise wird das materielle Recht mit den vollstreckungsrechtlichen Besonderheiten in Ubereinstimmung gebracht 112 . Daß eine Berücksichtigung der Umgehungsklausel eine trügerische Freiheit hinsichtlich der Rechtsfolge vermittelt, zeigt die von Seibert 113 in zweiter Linie vorgeschlagene Lösung: Für den Fall, daß ein an sich unzulässiger Titel über Zinsen ergangen sein sollte, sollen Zahlungen nach der in § 11 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG bestimmten Reihenfolge verrechnet werden. Damit wird aber gegen ein fundamentales Prinzip des Vollstreckungsrecht verstoßen; ein existenter Vollstreckungstitel darf nicht dazu eingesetzt werden, dem Schuldner Zahlungen auf nicht titulierte Beträge abzuverlangen 1 1 4 .

4. Kredite einer

Einmann-GmbH

Nach § 1 Abs. 1 VerbrKrG erfaßt das Gesetz nur Kredite, die einer natürlichen Person gewährt werden und die nicht für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt sind. Als Umgehungsgestaltung wird die Aufnahme eines für private Zwecke des Gesellschafters bestimmten Kredits über eine Einmann-GmbH genannt 115 . Der Gedanke an die Ausweichgestaltung der Einschaltung einer juristischen Person ist an sich nachvollziehbar, der Vorschlag liegt allerdings neben der Sache. Das Gesetz ist nicht anwendbar auf Kredite, die einer juristischen Person gewährt werden 1 1 6 . Benötigt der Alleingesellschafter einen privaten Kredit, hat er es in der Hand, den Darlehensvertrag mit dem Kreditgeber in eigener Person abzuschließen 1 1 7 . Eine Zurechnungslösung ist durch den Zweck des Gesetzes nicht geboten.

5.

Zwischenergebnis

Auch für die Umgehungsvorschrift des VerbrKrG hat sich kein über die Klarstellungsfunktion hinausreichender Anwendungsbereich ergeben. Die Vorschrift mag den Richter dazu ermutigen, im zu entscheidenden Fall dem Zweck des Gesetzes im Rahmen der Auslegung der einzelnen N o r m Geltung zu 111 Bülow, WM 1992, 1009, 1012ff.; Münzberg, WM 1991, 170, 174ff.; im Grundsatz ebenso Münchener Kommentar/Habersack, BGB3, §11 VerbrKrG Rdnr. 47 mit der Beschränkung auf fällige Beträge. 112 Münzberg, WM 1991, 170, 176. 113 Handbuch, § 11 VerbrKrG Rdnr. 19. 114 Braun, WM 1991, 165, 168; Münzberg, WM 1991, 170, 172. 115 Palandt/ftiizo, BGB 60 , §18 VerbrKrG Rdnr. 2. Dagegen überzeugend Bülow, VerbrKrG 3 , § 18 Rdnr. 27; Münchener Kommentar/Habersack, BGB3, § 18 VerbrKrG Rdnr. 14. 116 Ebenso Münchener Kommentar/ Habersack, BGB 3 , § 18 VerbrKrG Rdnr. 14; Staudinger/ Kessal-Wulf (1998), § 18 VerbrKrG Rdnr. 10. 117 So auch Bülow, VerbrKrG 2 , § 18 Rdnr. 18.

A.

Verbraucherschutzgesetze

159

verschaffen oder eine analoge Anwendung in Erwägung zu ziehen; ein eigenständiger Regelungsgehalt kommt auch ihr nicht zu.

V. Gesetz über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden (§9 Abs. 2 TzWrG) Auch dem Umgehungsverbot des T z W r G 1 1 8 wird im Grundsatz eine bloß deklaratorische Bedeutung zugemessen und angenommen, Umgehungsversuchen sei mit den Mitteln der Analogie und der teleologischen Reduktion zu begegnen 1 1 9 . Im Widerspruch dazu stehen Erwägungen, die Umgehungsgestaltungen für möglich halten, die erst mit Hilfe der Umgehungsklausel unterbunden werden könnten 1 2 0 . Von den genannten Anwendungsfällen des Umgehungsverbots liegt indessen der eine neben der Sache, den anderen Sachverhalten ist mit den Mitteln der Auslegung und Qualifikation der Vereinbarung beizukommen.

1.

Mindestvertragsdauer

D e r erste im Schrifttum erwogene Anwendungsfall des Umgehungstatbestandes betrifft die im Zusammenhang mit der Auslegung von N o r m e n , die an eine zeitliche Grenze anknüpfen, besprochene Vereinbarung einer Vertragsdauer von unter drei Jahren 1 2 1 . Eine solche Gestaltung liegt außerhalb des Regelungsbereichs des Gesetzes 1 2 2 , der auch nicht mit Hilfe der Umgehungsnorm erweitert werden kann. Die Gestaltung ist ein Beispiel für eine sog. Tatbestandsvermeidung 1 2 3 .

2.

Anzahlungsverbot

Die weiteren potentiellen Anwendungsfälle der Umgehungsklausel sollen das Anzahlungsverbot des § 7 T z W r G betreffen. D e r Vorgabe der EG-Richtlinie entsprechend, darf der Veräußerer nach dieser Vorschrift von dem Erwerber vor Ablauf der Widerrufsfrist keine Anzahlung fordern oder annehmen. Als Umgehungsgestaltungen unzulässig sollen

118 Das Umgehungsverbot des § 9 Abs. 2 TzWrG hat keine explizite Grundlage in der Richtlinie 94/47/EG des europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien vom 26.10.1994 (ABl. Nr. L 280/83); es ist an die Regelungen in den anderen, den Verbraucher schützenden Gesetzen angelehnt, s. BT-Drucks. 13/4185, S. 14. 119 Hildenbrand/Kappus/Afec^, Time-Sharing, §9 TzWrG Rdnr. 12. 120 Hildenbrand/Kappus/Masch, Time-Sharing, §9 TzWrG Rdnr. 15 ff. 121 Hildenbrand/Kappus/Afec/;, Time-Sharing, §9 TzWrG Rdnr. 16. 122 S.3. Kap. B III 2 b, S. 82f. 123 S.3. Kap. E I , S.136.

160

4. Kap.: Anwendungsfälle

nun Vereinbarungen sein, die einen D r i t t e n zu Zahlungen für den E r w e r b e r i.S.d. § 2 6 7 B G B verpflichten 1 2 4 oder die dem E r w e r b e r auferlegen, dem Veräußerer ein D a r l e h e n zu gewähren, das später auf den Kaufpreis angerechnet wird 1 2 5 . Teilweise wird auch die Einschaltung eines Treuhänders als Zahlungsempfänger als Anwendungsfall des U m g e h u n g s v e r b o t s behandelt 1 2 6 . F ü r all diese Sachverhaltsgestaltungen bietet § 9 A b s . 2 T z W r G keinen M a ß stab, an dem eine L ö s u n g ausgerichtet werden könnte. Das wird auch teilweise eingeräumt, ohne daraus j e d o c h die gebotenen Folgerungen zu ziehen 1 2 7 . F ü r die Fälle, in denen Zahlungen innerhalb der Widerrufsfrist über einen D r i t t e n geleitet werden, ist die V e r b o t s n o r m des § 7 T z W r G teleologisch auszulegen und sodann zu prüfen, o b der jeweilige Sachverhalt v o n dem V e r b o t erfaßt wird. I m R a h m e n der Auslegung ist - unter E i n b e z i e h u n g des Regelungsgehalts der Richtlinie - zu entscheiden, o b eine unzulässige Zahlung bereits dann vorliegt, w e n n der E r w e r b e r die Verfügungsmacht über das G e l d verliert, oder o b das Verbot erst eingreift, w e n n der Veräußerer über den vereinbarten Betrag verfügen kann. In dem Fall der Darlehensgewährung geht es u m eine Analyse des Sachverhalts in seiner Gesamtheit. D i e s e r ist daraufhin zu würdigen, ob die Auszahlung der Darlehensvaluta in K o m b i n a t i o n mit der geplanten Verrechnung als Z a h lung i.S. der V e r b o t s n o r m zu verstehen ist. A u c h hier spielt das U m g e h u n g s v e r b o t keine eigenständige Rolle.

VI.

Ergebnis

D i e im Z u s a m m e n h a n g mit den Umgehungsregelungen der Verbraucherschutzgesetze behandelten Anwendungsfälle lassen sich ausnahmslos ohne R ü c k g r i f f auf die jeweilige U m g e h u n g s v o r s c h r i f t lösen. E i n Regelungsbedarf für den E r l a ß spezieller U m g e h u n g s v e r b o t e läßt sich daher nicht feststellen. D i e Bedeutung der existenten N o r m e n reduziert sich jeweils auf ihren Appellcharakter. In einer Bilanz der Vor- und N a c h t e i l e spezieller gesetzlicher U m g e h u n g s vorschriften überwiegen die Nachteile. D e m Anliegen des Gesetzgebers, durch ausdrückliche U m g e h u n g s v e r b o t e die Effektivität des Gesetzes durch die solchen Regelungen immanente Appellfunktion zu verstärken, steht der Nachteil gegenüber, daß diese Vorschriften allein durch ihre E x i s t e n z Nachlässigkeiten 124 Hildenbrand/Kappus/AKscÄ, Time-Sharing, §9 TzWrG Rdnr. 18; Hildenbrand, aaO., §7 TzWrG Rdnr. 13. 125 Hildenbrand/Kappus/Mzsci, Time-Sharing, §9 TzWrG Rdnr. 19; Hildenbrand, aaO., §7 Rdnr. 8. 126 //¿Wew^ranii/Kappus/Mäsch, Time-Sharing, § 7 TzWrG Rdnr. 10; differenzierend Masch, DNotZ 1997,180,199f., der die Einschaltung eines neutralen Dritten als Treuhänder für zulässig hält. 127 Vgl. Hildenbrand/Kappus/Masch, Time-Sharing, §9 TzWrG Rdnr. 18.

B.

161

Kapitalgesellschaftsrecht

bei der R e c h t s a n w e n d u n g verursachen 1 2 8 . D i e Vorschriften entwickeln eine E i gendynamik, die den R i c h t e r dazu verleitet, das jeweilige dem Rechtsgefühl entsprechende U r t e i l allein durch einen Hinweis auf die U m g e h u n g s n o r m zu „begründen" und die eigentlichen Entscheidungsgründe zu verschweigen. Häufig werden die allgemein akzeptierten Erkenntnisse zur Gesetzesumgehung ü b e r B o r d geworfen und stattdessen die L ö s u n g auf der Grundlage einer selbständigen Rechtsfigur der Gesetzesumgehung gefunden. W e n n es u m eine entsprechende A n w e n d u n g der E n t s c h e i d u n g s n o r m geht, dienen spezielle Umgehungsvorschriften oft als Begründungsersatz. So wird in Analogiefällen auf die Prüfung einer Gesetzeslücke, die anerkanntermaßen einer Analogie vorauszugehen hat, verzichtet 1 2 9 ; zur Begründung wird angeführt, daß die speziellen U m g e h u n g s v e r b o t e einer Analogie vorzuziehen seien, „um ein Leerlaufen ganzer Vorschriften zu v e r m e i d e n " , und im U n t e r s c h i e d zur Analogie nicht die Ähnlichkeit der zu beurteilenden Sachverhalte voraussetzten 1 3 0 . A u c h eine teleologische E x t e n s i o n einzelner N o r m e n der Verbraucherschutzgesetze, auf die das A r g u m e n t des ansonsten drohenden „Leerlaufens" von Regelungen hindeutet, läßt sich nicht in dieser Weise pauschal rechtfertigen 1 3 1 . Sie ist ebenso wie die Analogie für die jeweils einschlägige N o r m unter Berücksichtigung deren spezifischer ratio zu begründen.

B. Umgehungsgestaltungen im Regelungsbereich gesellschaftsrech ts

des Kapital-

D a s Kapitalgesellschaftsrecht ist in bestimmten Bereichen mit einer ähnlichen Umgehungsmentalität auf Seiten der Gesellschafter k o n f r o n t i e r t wie das Steuerrecht 1 3 2 . Das ausgefeilte gesetzliche Schutzsystem zur Sicherung der K a pitalaufbringung und Kapitalerhaltung 1 3 3 und das oft zeitraubende Registerver128 Darauf weist Schlosser, aaO., ausdrücklich hin; vgl. auch die Gegenäußerung der Bundesregierung im Gesetzgebungsverfahren zum AGBG: BT- Drucks. 7/3919, S. 60f., die die mit der Normierung des Umgehungsverbots verbundenen Nachteile höher einschätzt als die Gefahr theoretisch verbleibender Umgehungsmöglichkeiten. Zur steuerrechtlichen Umgehungsvorschrift des §42 AO: Kirchhof/Söhn, EStG, §2 Rdnr. A 225. 129 Dieser Gesichtspunkt wird sogar als besonderer Regelungsgehalt des § 7 A G B G hervorgehoben: Zoller, Vorleistungspflicht, S. 62ff.; zu §5 Abs. 1 HausTWG ebenso Gramlich/Zerres, ZIP 1998, 1299, 1304 Fn.57. 130 Gramlich/Zerres, ZIP 1998, 1299, 1304ff. 131 Zur teleologischen Extension s. 3. Kap. B IV 2 b, S. 91 ff. 132 Vgl. Wassner, Die allzu beschränkte Haftung, FAZ vom 9.9.1994, S. 15: „Wenn es um Geld geht, dann wird die Wirtschaft ungemein erfinderisch. Deshalb werden Umgehungsmöglichkeiten, Hilfskonstruktionen und diverseste Tricks genutzt. Da wird formal hin und her gezahlt, da wird aufgerechnet, und da werden Dritte zwischengeschaltet. Alle Varianten zielen auf eines: Die im Gesellschaftsvertrag ... vorgesehene Barkapitalerhöhung soll zwar buchhaltungsmäßig korrekt stattfinden. Aber ein wirkliches Geldopfer wollen die Gesellschafter nicht bringen". 133 Vgl. den Überblick von Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §27 Rdnr. 2.

162

4. Kap.:

Anwendungsfälle

fahren f ö r d e r n o f f e n b a r den Einfallsreichtum der Praxis, sich der lästigen F e s seln zu entledigen134. E x e m p l a r i s c h e B e d e u t u n g f ü r die A u s e i n a n d e r s e t z u n g m i t d e r U m g e h u n g s p r o b l e m a t i k u n d deren B e w ä l t i g u n g h a b e n die D i s k u s s i o n u m die F o l g e n der sog. M a n t e l v e r w e n d u n g (unten I) u n d die L e h r e v o n der v e r d e c k t e n Sacheinlage (unten II)135.

I. Mantelgründung und Mantelverwendung

bei der GmbH oder AG

1. Gesellschaftsrecbtliche Problematik der Mantelgründung Mantelverwendung

und

Seit z w e i E n t s c h e i d u n g e n des K a m m e r g e r i c h t s aus d e m J a h r e 1 9 2 4 1 3 6 u n d ein e r w e i t e r e n aus d e m J a h r e 1 9 3 2 1 3 7 w e r d e n d i e s o g . M a n t e l v e r w e n d u n g u n d d i e damit im Zusammenhang stehende Mantelgründung unter dem Gesichtspunkt der U m g e h u n g der G r ü n d u n g s v o r s c h r i f t e n des G m b H - o d e r des A k t i e n r e c h t s behandelt138. U n t e r e i n e r M a n t e l v e r w e n d u n g v e r s t e h t d a s S c h r i f t t u m die „ w i r t s c h a f t l i c h e N e u g r ü n d u n g eines U n t e r n e h m e n s i m rechtlichen G e w a n d einer b e s t e h e n d e n , noch oder wieder unternehmenslosen G m b H " 1 3 9 oder A G . D e r wesentliche G e s i c h t s p u n k t , an d e m die U m g e h u n g s ü b e r l e g u n g e n

a n s e t z e n , ist d i e V e r -

wandlung der zu einer b l o ß e n „ H ü l s e " 1 4 0 gewordenen oder von vornherein im W e g e e i n e r M a n t e l g r ü n d u n g als s o l c h e g e s c h a f f e n e n u n t e r n e h m e n s l o s e n K a p i 134 Zur verdeckten Sacheinlage verweisen Lutter/Hommelhoff, G m b H G 1 4 , §5 Rdnr. 36, auf den Einfallsreichtum der Praxis, Bareinlagen und deren Leistung mit dem Erwerb von Gegenständen durch die Gesellschaft vom Gesellschafter oder ihm nahestehender Personen faktisch zu koppeln; in diesem Sinne auch Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §27 Rdnr. 188. 135 Weitere typische Umgehungssachverhalte nennt Fleischer, A G 1996, 494, 504 Fn. 124, der allerdings die „Rechtsfigur der Gesetzesumgehung" (!), an der Unterscheidung zwischen unzulässiger Umgehung und zulässigem Umweg ausrichtet und im Ergebnis auf Maßstäbe zurückgreift, die die steuerliche Praxis für die Anwendung des § 42 A O zugrundelegt; s. dazu 1. Kap. B I 4 b, S.19ff. 136 K G J W 1924, 1535, 1536f.; K G J W 1925, 635, 636ff. 137 K G H R R 1933, Nr. 833. 138 Rechtsprechung aus neuerer Zeit: O L G Hamburg B B 1983,1116,1117f.; O L G Frankfurt a.M. N J W - R R 1999,476,477; zur Vorratsgründung bei der AG: B G H II ZB 17/91 v. 16.3.1992, B G H Z 117,323, 330ff. - Ausdrücklich gegen eine registergerichtliche Kontrolle der Mantelverwendung: B a y O b L G B B 1999, 971f. m.w.N.- Aus dem Schrifttum zur AG: Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §23 Anm. 129ff., 133ff.; Kölner Kommentar/Kra/i, AktG 2 , §23 Rdnr. 55ff. Aus dem Schrifttum zur GmbH: Haumbach/Hueck/Fastrich, G m b H G 1 7 , §3 Rdnr. 15; Hachenburg/ Ulmer, G m b H G 8 , §3 Rdnr.27ff., 36ff.; Ihrig, B B 1988,1197,1200ff.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 1 5 , §3 Rdnr. 8; Melier-Hannich, ZIP 2000, 345, 346ff.; Priester, D B 1983, 2291, 2293ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3 , §4 III, S.71ff., 74ff.; Scholz/Emmerich, G m b H G 9 , §3 Rdnr. 18ff., 21f.; Ulmer, BB 1983, 1123, 1124ff. 139 Priester, D B 1983,2291,2295; in diesem Sinne a u c h K Schmidt, Gesellschaftsrecht 3 , §4 III, S. 74f.; B G H II ZB 17/91 v. 16.3. 1992, B G H Z 117, 323, 330, 336. 1 4 0 K G J W 1924, 1535, 1537; K G J W 1925, 635, 636.

B.

Kapitalgesellschaftsrecht

163

talgesellschaft in die Trägerin eines neu begonnenen Unternehmens 141 . Der Mantelverwendung geht entweder eine sog. Vorratsgründung oder - vornehmlich bei der GmbH - der Erwerb eines leeren Mantels voraus, d.h. der Erwerb der Anteile einer Gesellschaft, die ihren Geschäftsbetrieb eingestellt hat und über kein nennenswertes Vermögen mehr verfügt 142 . Hauptsächlicher und allgemein als legitim anerkannter Beweggrund eines solchen Vorgehens - Mantelgründung oder Mantelkauf und anschließende Mantelverwendung - ist gegenwärtig 143 das Anliegen derjenigen, die die neue Unternehmenstätigkeit ausüben wollen, die Kapitalgesellschaft als Rechtsträger ohne die durch die Dauer des Eintragungsverfahrens bedingte zeitliche Verzögerung zur Verfügung zu haben, um den im Gründungsstadium drohenden Haftungsgefahren zu entgehen 144 . Als Motiv für den Kauf eines „leeren" GmbH-Mantels kann zudem die Vorstellung dienen, sich die erneute Aufbringung des erforderlichen Mindestkapitals zu sparen 145 . In Anerkennung des Bedürfnisses der Praxis, auf die langen Bearbeitungszeiten bei den Registergerichten mit sog. Vorratsgründungen zu reagieren, hat der BGH die sog. offene Vorratsgründung - d.h. die Gründung einer Kapitalgesellschaft, die ihren wahren Zweck, zunächst als Mantel für die spätere Aufnahme einer unternehmerischen Tätigkeit zu dienen, in der Angabe des Unternehmensgegenstandes offenlegt - für wirksam erachtet 146 . Für diese Entscheidung spricht neben dem Praktikabilitätsargument der vom BGH ebenfalls angeführte Grund, daß den mit der Verwendung der Mantelkapitalgesellschaft als Unternehmensträgerin verbundenen Gefahren, der Anwendung der Gründungsvorschriften und insbesondere der Verpflichtung zur Aufbringung des Mindestkapitals zu entgehen, bei der späteren Aufnahme der Unternehmenstätigkeit 141 Vgl. BGH II ZB 17/91 v. 16.3.1992, BGHZ 117,323,330; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8 , §3 Rdnr.35; Priester, DB 1983, 2291, 2295, 2297f.; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §23 Rdnr. 133; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3 , §4 III, S. 74f. 142 Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8 , § 3 Rdnr. 27; Priester, aaO., 2291; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §23 Rdnr. 131. 143 Der zeitweilige steuerliche Beweggrund für einen Mantelkauf - die Ausnutzung von Verlustvorträgen der Mantel-GmbH - , der auf eine veränderte BFH-Rechtsprechung zurückzuführen war, ist durch das Steuerreformgesetz 1990 vom 25.7. 1988 (BGBl. I, 1093) entfallen; §8 Abs. 4 KStG macht den Verlustabzug einer Körperschaft von der rechtlichen und wirtschaftlichen Identität mit der Körperschaft abhängig, die den Verlust erlitten hat; zur steuerlichen Beurteilung des Mantelkaufs nach der bis zur Gesetzesänderung maßgeblichen Rechtslage: Ihrig, BB 1988, 1197ff. - Demgegenüber zweifelt Heerma, Mantelverwendung, S.15f., wegen zu vermutender Vollzugsdefizite bei der Finanzverwaltung daran, daß das steuerliche Motiv für Mantelkäufe entfallen sei. 144 BGH II ZB 17/91 v. 16.3. 1992, BGHZ 117, 323, 330, 332f.; Ebenroth/Müller, DNotZ 1994, 75, 76f.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8 , §3 Rdnr.33; Priester, aaO., 2291; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §23 Rdnr. 119. 145 Vgl. OLG Frankfurt a.M., NJW-RR 1999, 476f., im Sachverhalt der Entscheidung ist als Motiv für den Mantelkauf mitgeteilt, daß die Anteilserwerber die Neueinzahlung der Stammeinlagen hätten sparen wollen, weil sie diese nicht hätten aufbringen können. 146 BGH II ZB 17/91 v. 16.3. 1992, BGHZ 117, 323, 330ff.

164

4. Kap.:

Anwendungsfälle

durch eine entsprechende Anwendung der Gründungsbestimmungen Rechnung getragen werden kann. Diese Überlegungen lassen sich auch auf den Erwerb eines leeren Mantels einer G m b H oder A G übertragen. Im Hinblick auf die Einhaltung der Gründungsvorschriften ist nicht der Erwerb des Mantels problematisch, sondern seine spätere Verwendung als Rechtskleid für ein bisher nicht betriebenes U n t e r nehmen 1 4 7 . Das Problem der drohenden Umgehung des jeweiligen Gründungsrechts verlagert sich damit auf die Mantelverwendung. Für diese ist die entsprechende Anwendung der Gründungsvorschriften zu prüfen.

2. Der Versuch einer Umschreibung der Mantelverwendung einer unternehmenslosen Kapitalgesellschaft in §8 Abs. 4 Satz 2 KStG Die Regelung des § 8 Abs. 4 K S t G knüpft indirekt an einen Sachverhalt der Mantelverwendung an, indem sie den steuerlichen Verlustabzug einer Körperschaft von der rechtlichen und wirtschaftlichen Identität mit derjenigen K ö r perschaft abhängig macht, die den Verlust erlitten hat. Für Kapitalgesellschaften verneint § 8 Abs. 4 Satz 2 K S t G die wirtschaftliche Identität, wenn mehr als die Hälfte der Anteile der Gesellschaft übertragen werden und diese ihren G e schäftsbetrieb mit überwiegend neuem Betriebsvermögen fortführt oder wieder aufnimmt 1 4 8 . Sieht man von dem speziellen Regelungsanliegen des § 8 Abs. 4 K S t G einmal ab, benennt die Vorschrift mit den die wirtschaftliche Identität ausschließenden Kriterien - die kumulativ vorliegen müssen - zwar Indizien, die für die Verwendung des bloßen Mantels einer Kapitalgesellschaft sprechen; auf den entscheidenden Gesichtspunkt der neuen Unternehmenstätigkeit im Gewand einer bis dahin unternehmenslosen Gesellschaft wird dagegen nicht abgestellt. § 8 Abs. 4 Satz 2 K S t G liefert hiernach schon für diejenigen Fälle einer Mantelverwendung, denen regelmäßig der Kauf eines sog. „Verlustmantels" 1 4 9 vorausgegangen ist, keine Kriterien, die geeignet sind, das für den steuerlichen Verlustabzug maßgebliche Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Identität mit einem subsumtionsfähigen Inhalt zu erfüllen. Die Vorschrift ist insofern ein repräsentatives Beispiel für die steuerliche Gesetzgebung, die den gesetzlichen Tatbestand an Einzelfällen orientiert und darauf verzichtet, das für den Regelungszweck entscheidende Merkmal erkennbar zu benennen. Schon aus diesem Grund ist die Umschreibung des § 8 Abs. 4 Satz 2 K S t G für das Problem der entsprechenden Anwendung der Gründungsvorschriften nicht zu gebrauchen.

147 Ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3 , § 4 III, S.74; Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , §3 Rdnr.38. 148 Zur Auslegung des §8 Abs. 4 KStG: Achenbach, in: Dötsch/E versberg/Jost/Witt, KStG, § 8 Rdnr.289ff. 1 4 9 Gemeint ist eine vermögenslose Kapitalgesellschaft mit einem verbleibenden Verlustvortrag.

B.

Kapitalgesellschaftsrecht

3. Analoge Anwendung der Gründungsvorschriften einfachen Rechtsanwendung

165

als Problem der

Die Sachverhaltsgestaltungen der Mantelgründung und Mantelverwendung sind charakteristische Beispiele dafür, wie eine Umgehungsdiskussion häufig verläuft: Diese wird regelmäßig ausgelöst durch eine Gestaltung, deren mögliche rechtliche Bewältigung ein Unbehagen des die Rechtslage Beurteilenden hervorruft. So herrscht bei der Mantelgründung und -Verwendung das Rechtsgefühl vor, es müsse die Aufbringung des Mindestkapitals und der Mindesteinlagen auch für den Fall der Verwendung des unternehmenslosen Rechtskleides der Kapitalgesellschaft für eine neue Unternehmenstätigkeit gesichert sein 150 . Dieses Rechtsgefühl drückt sich auch in dem Schlagwort der wirtschaftlichen Neugründung 1 5 1 aus, das die eigene Sichtweise der Problematik bereits anklingen läßt. Die Erörterung des Problems wird zunächst - initiiert durch die ältere Rechtsprechung - auf der Grundlage der §§ 134, 138 BGB geführt 152 . Auf der nächsten Diskussionsstufe wird die Nichtigkeitssanktion dieser Regelungen als unpassend eingestuft und nach anderen Lösungswegen gesucht 153 . Auf der Grundlage der heute herrschenden Auffassung zur Gesetzesumgehung wird schließlich die direkte oder entsprechende Anwendung der maßgeblichen gesetzlichen Regelungen erwogen 154 . Für den Sachverhalt der Mantelverwendung geht es dabei „nur" um das rechtliche Problem, die Reichweite der in Betracht kommenden Gründungsvorschriften zu bestimmen. Nach den zur Bewältigung von Umgehungssachverhalten gebildeten Fallgruppen handelt es sich um eine Frage der einfachen Rechtsanwendung 155 . Die entsprechende Anwendung der Gründungsvorschriften des G m b H oder Aktienrechts auf Fälle der Mantelverwendung ist bis heute umstritten 156 . 150 Vgl. KG JW 1924, 1535, 1536f.; K G J W 1925, 635, 636, 637; KG H R R 1933, Nr. 833; Hachenburg /Ulmer, G m b H G 8 , §3 Rdnr.24ff., 29, 33; Ihrig, BB 1988, 1197, 1200; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3 , §4 III, S.74ff.; Ulmer, BB 1983, 1123, 1124ff. 151 Vgl. - in chronologischer R e i h e n f o l g e U l m e r , BB 1983, 1123, passim; Priester, DB 1983, 2291, 2295; Ihrig, BB 1988, 1197, 1200; Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , §3 Rdnr.35ff.; B G H II ZB 17/91 v. 16.3. 1992, B G H Z 117, 323, 336. 152 Vgl. KG JW 1924, 1535ff.; KG JW 1925, 635ff.; KG H R R 1933, Nr. 833. 153 Vgl. Bommert, G m b H R 1983,209,210ff.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8 , §3 Rdnr. 31,38, Priester, DB 1983, 2291, 2294; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §23 Rdnr. 133ff. 154 Vgl. statt aller: Hachenburg /Ulmer, G m b H G 8 , §3 Rdnr.31, 38ff. m.w.N. in Fn.67. 155 S. oben 3. Kap. E I , S. 136. 156 Für eine Anwendung der Gründungsvorschriften: B G H II ZB 17/91 v. 16.3. 1992, B G H Z 117, 323, 333ff.; O L G Frankfurt NJW-RR 1999, 476, 477; Baumbach¡Hueck/Fastrich, GmbHG 1 7 , §3 Rdnr. 15; H a c h e n b u r g / t / W , G m b H G 8 , §3 Rdnr.39ff.; Ihrig, BB 1988, 1297, 1201 ff.; Priester, DB 1983,2291,2295ff.; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §23 Rdnr. 133ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3 , §4 III, S. 75ff.; wohl auch Scholz/Emmerich, G m b H G 9 , §3 Rdnr. 22; beschränkt auf eine Unterbilanzhaftung: Lutter/Hommelhoff GmbHG 1 5 , §3 Rdnr. 8. - Gegen eine Anwendung der Gründungsvorschriften: BayObLG BB 1999, 971 f.; Bärwaldt/ Schahacker, G m b H R 1998, 1005, 1010ff.; Bommert, G m b H R 1983, 209, 211 ff.; Heerma, Man-

166

4. Kap.:

Anwendungsfälle

D i e rechtliche Beurteilung muß sich an dem Zweck der in Rede stehenden Regelungen und der Vergleichbarkeit der Sachverhalte - Neugründung einerseits, Mantelverwendung andererseits - orientieren 1 5 7 . Die Einhaltung der Gründungsvorschriften und insbesondere derjenigen R e gelungen, die sich auf die Aufbringung des Mindestkapitals beziehen, sind gewissermaßen der Preis, der für den „Erwerb" des mit der Kapitalgesellschaft verbundenen Haftungsprivilegs von deren Gründern zu zahlen ist. Das Gesetz macht die Haftungsbeschränkung für den Betrieb eines Unternehmens davon abhängig, daß ein bestimmtes Mindestkapital aufgebracht und die Kapitalaufbringung durch das Registergericht kontrolliert wird 1 5 8 . Sieht man das Haftungsprivileg im Zusammenhang mit der Aufnahme einer unternehmerischen Tätigkeit, die in der Satzung als Unternehmensgegenstand festzulegen ist, so wird deutlich, daß dem betriebenen Unternehmen eine die Identität der Kapitalgesellschaft prägende Funktion zukommt 1 5 9 . D e r Zweck des Unternehmens kann zwar im Wege der Satzungsänderung neu bestimmt werden - so wird im Schrifttum darauf hingewiesen, daß die Gesellschafter einer Rechtsanwalts-GmbH mit der erforderlichen Mehrheit 1 6 0 beschließen könnten, in Zukunft einen Bananenhandel zu betreiben 1 6 1 - , die Besonderheit der Mantelverwendung zeigt sich aber darin, daß sich die Aufnahme eines bisher nicht betriebenen Unternehmens entweder - im Falle der Vorratsgründung - an eine bloße Verwaltung des eigenen Vermögens anschließt oder die Kapitalgesellschaft zuvor ihre unternehmerische Tätigkeit eingestellt hatte und über kein nennenswertes Vermögen mehr verfügt. Insofern hat der Ubergang von einer freiberuflichen zu einer gewerblichen Tätigkeit, also der Wechsel des B e reichs einer nach wie vor unternehmerischen Betätigung, eine andere Qualität als die Aufnahme eines neuen Unternehmens im Gewand einer bis dahin nicht am Marktgeschehen teilnehmenden 1 6 2 unternehmenslosen Gesellschaft.

ZIP telverwendung, S.91ff., 108ff.; 136; U. Mayer, N J W 2000, 175, 177ff.; Meller-Hannicb, 2000, 345, 347ff.; Row ed d er /Rit t n er/S c hmidt - L eit hoff, G m b H G 3 , §3 Rdnr. 17. 157 Ebenso Heerma, aaO., S. 97f. 158 Vgl. K G H R R 1933, Nr. 833; B G H II ZB 17/91 v. 16.3.1992, B G H Z 117,323,331; Priester, D B 1983, 2291, 2295; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §23 Rdnr. 134; Ulmer, B B 1983, 1123, 1125f.; auch Heerma, aaO., S. 111, der den Inhalt des § 9c i. V.m. § 5 G m b H G mit der Formulierung umschreibt, eine neue Kapitalgesellschaft solle nur entstehen, wenn die Gesellschafter Kapital aufbringen. 1 5 9 So auch Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , §53 Rdnr. 103; Scholz/Priester, G m b H G 8 , §53 Rdnr. 133; Wiedemann, in: Großkommentar AktG 4 , § 179 Rdnr. 58. 160 Für die Änderung des Unternehmensgegenstandes genügt die für eine Satzungsänderung nötige Mehrheit, vgl. Baumbach/Hueck/Zö7/«er, G m b H G 1 7 , § 53 Rdnr. 14; Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , §53 Rdnr. 101; Scholz/Priester, G m b H G 8 , §53 Rdnr. 135; für die A G gilt Entsprechendes, vgl. Wiedemann, in: Großkommentar AktG 4 , § 179 Rdnr. 59. - Wird gleichzeitig der Gesellschaftszweck geändert, ist Einstimmigkeit erforderlich, s. dazu die Nachweise in Fn. 168. 161 Banerjea, G m b H R 1998, 814, 816. 162 Zur Bedeutung der Teilnahme am Marktgeschehen durch das Anbieten von Waren oder Leistungen für die Abgrenzung zwischen unternehmerischer Tätigkeit und bloßer Vermögensverwaltung: Münchener Kommentar/K Schmidt, H G B , § 1 Rdnr. 20.

B.

Kapitalgesellschaftsrecht

167

Durch die Umwandlung einer bloß vermögensverwaltenden in eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit wird mit dem Unternehmensgegenstand zugleich der Gesellschaftszweck geändert 163 ; bei der unternehmenslosen Gesellschaft ist mit der endgültigen Einstellung des Geschäftsbetriebs auch der bisherige Verbandszweck entfallen, der neue Unternehmensgegenstand geht mit einem neuen G e sellschaftszweck einher. Ü b e r die Abgrenzung zwischen Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck und insbesondere über den Begriff des Gesellschaftszwecks gehen zwar die Meinungen im Detail auseinander 164 ; Einigkeit besteht jedoch darüber, daß die Entscheidung, ob die Gesellschaft erwerbswirtschaftlich tätig sein soll, zur Festlegung des Gesellschaftszwecks gehört 1 6 5 . Die Aufgabe der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit, die mit dem Ubergang zu einer bloßen Verwaltung des eigenen Vermögens verbunden ist, stellt daher eine Änderung des Gesellschaftszwecks dar 166 . Die Änderung des Verbandszwecks bedarf nach § 3 3 Abs. 1 Satz 2 B G B grundsätzlich 167 eines Beschlusses sämtlicher Gesellschafter 1 6 8 . Das Einstimmigkeitserfordernis eines die Änderung des Gesellschaftszwecks betreffenden Beschlusses erklärt sich aus der Funktion des Verbandszwecks, der die Gesellschaft konstituiert und ihre Rechtspersönlichkeit bestimmt 1 6 9 . Fällt der Verbandszweck weg, kann man davon sprechen, daß damit der „innere(n) Grund für das Dasein der Gesellschaft" entfalle 170 . Die nach geltendem Recht mögliche Existenz von Kapitalgesellschaften, deren Verbandszweck entfallen ist - um solche handelt es sich bei reinen Mantelgesellschaften - , ist hiernach ein irregulärer Zustand 1 7 1 . Dieser Befund läßt indessen die beschriebene Funktion des Verbandszwecks unberührt. Eine Änderung des Verbandszwecks verändert auch die Identität der jeweili163 Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , §1 Rdnr. 10; Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht, S.25ff. 164 Dazu ßaumbadi/Hueck/Fastrich, GmbHG 1 7 , §1 Rdnr. 5; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §23 Rdnr.90ff.; Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , §1 Rdnr.5ff. 165 Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 1 7 , §1 Rdnr.7f.; Baumbach/Hueck/Zö//ner, GmbHG 1 7 , §53 Rdnr. 14; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §23 Rdnr. 92; Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , §53 Rdnr.lOlff., 103; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3 , §4 II, S.68f.; Zöllner, Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht, S. 27ff. 166 Explizit Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , § 1 Rdnr. 10. 167 Die Abdingbarkeit der Regelung ändert nichts an dem zugrundeliegenden Prinzip, zumal da eine satzungsändernde Mehrheit als gesetzliches Mindesterfordernis stets vorhanden sein muß; vgl. Baumbach/Hueck/Zö/foer, GmbHG 1 7 , §53 Rdnr. 14; Kölner Kommentar/Zö/foer, AktG 2 , §179 Rdnr. 111, 114; Scholz/Priester, GmbHG 8 , §53 Rdnr. 183. 168 Baumbach/Hueck/Zö7/ner, GmbHG 1 7 , §53 Rdnr. 14; Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , §1 Rdnr. 10, § 53 Rdnr. 103; Kölner Kommentar/Zö7/«er, AktG 2 , § 179 Rdnr. 111,113; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 1 5 , §53 Rdnr. 19; Scholz/Priester, G m b H G 8 , §53 Rdnr.l82ff.; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §23 Rdnr.91. - Für die A G a.A. Wiedemann, in: Großkommentar AktG 4 , §179 Rdnr. 56. 169 170 171

Zu dieser Funktion des Verbandszwecks: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3 , §4 II, S.64ff. Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §23 Rdnr. 90. So K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3 , §4 III, S.70ff.

168

4. Kap.:

Anwendungsfälle

gen juristischen Person. Die durch die Mantelverwendung bewirkte Veränderung des Verbandszwecks verleiht mithin der Kapitalgesellschaft eine andere Identität. N i m m t man die Aufnahme der neuen unternehmerischen Tätigkeit und die damit verbundene Änderung des Unternehmensgegenstandes hinzu, durch den die Gesellschaft im Außenverhältnis identifizierbar wird 1 7 2 , erscheint der unterbliebene Unterschied zwischen Mantelverwendung und Neugründung - der Abschluß eines neuen Gesellschaftsvertrages - in Hinsicht auf den für die Mindestkapitalausstattung und deren Kontrolle maßgebenden Gesetzeszweck unwesentlich. Wird die Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft durch den Verbandszweck und den Gegenstand ihres Unternehmens identifiziert, dann ist es geboten, die Auswechslung sämtlicher die Identität prägender Merkmale einer Neugründung gleichzustellen und als Ausgleich für die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen die Sicherstellung der realen Aufbringung des gesetzlichen Mindestkapitals 1 7 3 zu verlangen 1 7 4 . Einem Wechsel der Gesellschafter kommt demgegenüber keine maßgebliche Bedeutung zu 1 7 5 , wenngleich der vollständige Austausch der Anteilseigner, der mit einer Änderung des Unternehmens-und Verbandszwecks einhergeht, ein gewichtiges Indiz für den beschriebenen Identitätswechsel ist. Es leuchtet daher ein, wenn die Verwendung einer Mantelgesellschaft für eine erwerbswirtschaftliche, neue Unternehmenstätigkeit den Gründungsvorschriften und insbesondere der Eintragungskontrolle des Registergerichts unterstellt wird 1 7 6 . Anknüpfungspunkt für die analoge Anwendung der Gründungsvorschriften ist die Aufnahme des neuen Geschäftsbetriebs 1 7 7 . Die Veränderung des bisherigen unternehmenslosen Zustandes oder des auf die Verwaltung des eigenen Vermögens beschränkten Engagements in eine aktive Unternehmenstätigkeit stellt eine wesentliche Änderung des Unternehmensgegenstandes dar. Die im H i n blick darauf erforderliche Satzungsänderung 1 7 8 bietet den Anlaß für die regi-

172 Zur Bedeutung des Unternehmensgegenstandes: Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , §3 Rdnr. 19ff., 22; ferner B G H II Z B 17/91 v. 16.3. 1992, B G H Z 117, 323, 334. 173 Zu dieser Funktion der Gründungsvorschriften: B G H II Z B 17/91 v. 16.3. 1992, B G H Z 117, 323, 331. 174 A.M. Meiler-Hannich, ZIP 2000, 345,349, die auf das Fortbestehen der Rechtspersönlichkeit auch der „zwecklosen" Kapitalgesellschaft abstellt und es dementsprechend genügen läßt, wenn die Gründungsvorschriften im Zeitpunkt der Entstehung der juristischen Person erfüllt waren. 175 Ebenso Hachenburg /Ulmer, G m b H G 8 , §3 Rdnr.35; Priester, D B 1983, 2291, 2298; Scholz/Emmerich, G m b H G 9 , §3 Rdnr. 18. - Anders für das Steuerrecht, aber ohne Bedeutung für die zivilrechtliche Beurteilung (dazu oben S. 164) § 8 Abs. 4 KStG. 176 S. die Nachweise in Fn. 156. - Das B a y O b L G - B B 1999,971,972 - vertritt die gegenteilige Ansicht; das entscheidende Argument des Gerichts, die Verwertung einer Vorrats- oder Mantelgesellschaft stimme in den für die rechtliche Bewertung maßgeblichen Gesichtspunkten nicht mit der Gründung einer Gesellschaft überein, wird indessen nicht begründet. 177 So auch B G H II ZB 17/91 v. 16.3. 1992, B G H Z 117, 323, 333. 178 Vgl. die Nachweise in Fn. 160.

B.

Kapitalgesellschaftsrecht

169

stergerichtliche Kontrolle 179 . Das Registergericht hat in entsprechender Anwendung der §§9c, 5, 7 G m b H G , §§36a, 37, 38 A k t G insbesondere zu prüfen, ob das gesetzliche Mindestkapital vorhanden ist. Auf diese Weise läßt sich auch für die Mantelverwendung wie bei einer Neugründung die Kapitalaufbringung über den Weg der Eintragungskontrolle sicherstellen 180 . Unterbleibt die Anmeldung der Satzungsänderung, kommt die Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens nach § 144 Abs. 1 F G G in Betracht. Dessen Voraussetzungen sind u.a. erfüllt, wenn die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages oder der Satzung über den Gegenstand des Unternehmens nichtig sind (§ 144 F G G i.V.m. §75 G m b H G oder §275 AktG). In den Fällen der Mantelverwendung besteht das Problem nun darin, ob die faktische Veränderung des Unternehmensgegenstandes die Nichtigkeit der den Unternehmensgegenstand bestimmenden Satzungsklauseln auslöst. Mit dem Argument, daß keine andere Möglichkeit bestehe, die Gesellschafter zu einer Satzungsänderung zu veranlassen, spricht sich das Schrifttum teilweise für die Nichtigkeitsfolge aus 181 . Diese Ansicht ist mit dem Problem konfrontiert, die Nichtigkeit einer ursprünglich wirksamen Satzungsbestimmung erklären zu müssen; die Gegner dieser Auffassung stützen sich nämlich darauf, daß dem Gesetz eine nachträglich eintretende Nichtigkeit eines ursprünglich wirksamen Rechtsgeschäfts fremd sei182. Überzeugender ist deshalb der Vorschlag, die Regeln über die Nichtigkeitsklage (§75 G m b H G ) bzw. die Klage über die Nichtigerklärung der A G (§275 AktG) analog anzuwenden, wenn die tatsächliche Geschäftstätigkeit durch den statutarischen Unternehmensgegenstand nicht mehr gedeckt ist 183 . Bei der Mantelverwendung kommt hinzu, daß der Übergang von dem bloß vermögensverwaltenden Geschäftszweck zur erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit den Verbandszweck ändert und dadurch die Veränderung des Unternehmensgegenstandes eine größeres Gewicht erhält. Die entsprechende Anwendung der Regelungen über die Nichtigkeitsgründe der Gesellschaft beruht auf dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes und der Überlegung, daß der satzungswidrige Zustand auf andere Weise nicht sanktioniert werden könne 184 . Diese Argumente sprechen dafür, daß sich die Anwendung der einschlägigen N o r m auf den nicht unmittelbar geregelten Sachverhalt als eine teleologische Extension darstellt. Bei der teleologischen Extension be179

So auch Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §23 Rdnr. 135. Zu dieser Funktion der Eintragungskontrolle im Falle einer Neugründung: Heerma, Mantelverwendung, S. 113. 181 Hachenburg /Ulmer, GmbHG 8 , §3 Rdnr.26, §53 Rdnr. 102; Ihrig, BB 1988, 1197, 1201 m.w.N. in Fn. 57; Scholz/Priester, G m b H G 8 , § 53 Rdnr. 135. - A.M. für den Fall des nachträglichen Auseinanderfallens von statutarischem und tatsächlichem Sitz der Gesellschaft: BayObLG BB 1982, 578; zur Mantelverwendung: Heerma, Mantelverwendung, S. 128ff. 182 BayObLG BB 1982, 578; Heerma, aaO. 183 So Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 1 7 , §3 Rdnr. 12; Baumbach/Hueck/5cA«feeOsterloh, GmbHG 1 7 , § 75 Rdnr. 12; zustimmend Scholz/K Schmidt, G m b H G 8 , § 75 Rdnr. 1 1 . Zur Möglichkeit des Amtslöschungsverfahrens nach § 144 Abs. 1 F G G sogleich. 184 HachenburgIUlmer, G m b H G 8 , §3 Rdnr.26. 180

170

4. Kap.:

Anwendungsfälle

ruht die Erweiterung des Anwendungsbereichs der betreffenden N o r m allein auf der ratio legis und der ansonsten drohenden Zweckverfehlung 1 8 5 . Auf eben eine solche Zweckverfehlung sind die Argumente gerichtet, die die Anwendung der umstrittenen Regelungen auf den Fall der faktischen Veränderung des U n ternehmensgegenstandes rechtfertigen. D e r Unterschied zwischen der auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung beruhenden Analogie und der teleologischen Extension, die auch ungleiche Sachverhalte erfassen kann 1 8 6 , schlägt sich unter anderem nieder in der methodischen Angreifbarkeit der Argumente. Wie sich an dem Beispiel der entsprechenden Anwendbarkeit des § 75 G m b H G und des § 2 7 5 A k t G zeigt, kann die teleologische Extension, die mit der ansonsten drohenden Sanktionslosigkeit eines gesetzwidrigen Zustandes begründet wird, nicht überzeugend widerlegt werden, wenn nur auf die fehlende Vergleichbarkeit zwischen geregeltem Satzungsverstoß und nicht geregeltem Satzungsmangel hingewiesen wird 1 8 7 . Die entsprechende Anwendung der genannten Vorschriften ermöglicht in den erfaßten Fällen auch die Durchführung des Amtslöschungsverfahrens nach § 1 4 4 A b s . l F G G 1 8 8 . N e b e n der Eintragungskontrolle steht damit dem Registergericht ein weiteres Druckmittel zur Verfügung, um in den Fällen der Mantelverwendung die Einhaltung der für den Erwerb des Haftungsprivilegs für den neuen Betrieb eines Unternehmens erforderlichen Mindeststandards zu sichern. Das gegen jegliche Eintragungskontrolle bei der Mantelverwendung vorgebrachte Argument, das rechtliche Schicksal der Gesellschaft und des U n ternehmens seien nicht miteinander verbunden 1 8 9 , erweist sich daher als unzutreffend. Die Abgrenzungsschwierigkeiten, die mit der gebotenen Unterscheidung zwischen Mantelverwendung und der bloßen Umstrukturierung einer bestehenden Gesellschaft verbunden sind, sowie das praktische Problem des Registergerichts, eine Mantelverwendung überhaupt zu erkennen, nehmen diesem Grundkonzept nicht seine Überzeugungskraft. Es ermöglicht dem Registergericht jedenfalls in eindeutigen Fällen, die Einhaltung der für das neue, im G e wand des bisherigen Mantels begonnene Unternehmen geltenden Mindeststandards zu kontrollieren. Indizien, die für eine Mantelverwendung sprechen und die das Registergericht zum Tätigwerden veranlassen sollten, sind die wesentliche Änderung des Unternehmensgegenstandes und der damit verbundene zeitnahe Wechsel der Anteilseigner und des Managements 1 9 0 . Für den Fall der Verwendung einer VorDazu 3. Kap. B IV 2 b, S.91ff. Larenz, Methodenlehre 6 , S. 397 und 3. Kap. B IV 2 b, S. 91 ff. 187 So aber Heerma, Mantelverwendung, S. 133 f. 188 So ausdrücklich Baumbach/Hueck/Scia/ze-Oster/o^, G m b H G 1 7 , § 75 Rdnr. 12, § 77 Anh. Rdnr. 8ff.; Keidel/Kuntze/WmWer, F G G 1 4 , §144 Rdnr. 3. 189 Heerma, Mantelverwendung, S. 107. 1 9 0 Ebenso Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , § 3 Rdnr. 35; Priester, D B 1983,2291,2298, s. oben S. 167f. 185 186

B. Kapitalgesellschaftsrecht

171

ratsgesellschaft trägt die Notwendigkeit der Offenlegung der Vorratsgründung bei Eintragung der Vorratsgesellschaft zur leichteren Erkennbarkeit einer späteren Mantelverwendung bei 191 .

II. Verdeckte Sacheinlagen Die Lehre von der verdeckten Sacheinlage wird von Rechtsprechung und Schrifttum ausdrücklich als ein Instrument begriffen, das die Umgehung der Vorschriften über den präventiven Kapitalaufbringungsschutz verhindern soll192.

1. Gesetzliche

Grundlagen

Sollen bei der Gründung der Gesellschaft oder im Rahmen einer Kapitalerhöhung Sacheinlagen geleistet werden, sieht das Gesetz bestimmte Kontrollmechanismen vor, die sicherstellen sollen, daß der Wert der Sacheinlage den Nennwert des übernommenen Geschäftsanteils erreicht (§5 Abs. 4, §§9, 9c, 56 G m b H G , §§27, 33 Abs. 1 u. 2 Nr. 4, §38 Abs. 2, § 183 AktG) und eine geschuldete Bareinlage nicht nachträglich durch die Verrechnung mit einer für die Überlassung von Vermögensgegenständen an den Gesellschafter zu leistenden Vergütung im Ergebnis durch eine Sacheinlage ersetzt wird (§19 Abs. 5 G m b H G , §27 Abs. 1 Satz 2 AktG). U m dieses Gesetzeszwecks willen werden die Regelungen des §19 Abs. 5 G m b H G und des §27 Abs. 1 Satz 2 A k t G über ihren Wortlaut hinaus auf alle Gestaltungen angewendet, mit denen der von ihnen verfolgte Zweck umgangen werden könnte 193 . Eine solche Interpretation des innerstaatlichen Rechts, die dessen allgemein anerkannten Methoden entspricht, ist mit den europarechtlichen Vorgaben der 2. EG-Richtlinie 194 nicht prinzipiell unvereinbar 195 . Für einzelne Sachverhalte kann sich allerdings die - letztlich vom E u G H zu entscheidende - Frage stel-

191

B G H II ZB 17/91 v. 16.3. 1992, B G H Z 117, 323, 330, 335f. B G H II ZR 164/88 v. 15.1. 1990, B G H Z 110, 47, 56ff. - IBH; B G H II ZR 104/90 v. 18.2. 1991, B G H Z 113, 335, 339ff.; B G H II ZR 89/95 v. 4.3. 1996, B G H Z 132, 133, 135. - Hachenburg/ Ulmer, G m b H G 8 , §19 Rdnr.84; Hüffer, AktG 4 , §27 Rdnr.9ff.; Lutter, FS Stiefel, S.505, WM 1989, 1445, 1446ff.; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §27 51 Off.; Lutter/Gehling, Rdnr. 188ff. 193 B G H Z 110, 47,58; B G H Z 132, 133, 1 3 5 . - F ü r die G m b H gegen die Herleitung aus § 19 Abs. 5 G m b H G und statt dessen eine Anwendung des § 19 Abs. 2 Satz 1 befürwortend: Mülbert, Z H R 154 (1990), S. 145, 161ff. 194 Richtlinie 77/91/EWG vom 13.10. 1976, Abi. EG Nr. L 26/1. 195 Vgl Kindler, FS Boujong, S.299, 309f.; Lutter/Gehling, WM 1989,1445, 1457ff.; Generalanwalt Tesauro, Schlußantrag in der Rechtssache Meilicke/ADV-ORGA, Erwägung Nr.21, abgedruckt in ZIP 1992, 1036, 1043. 192

172

4. Kap.:

Anwendungsfälle

len, in welchem U m f a n g das nationale R e c h t durch die E G - R i c h t l i n i e beeinflußt ist bzw. welches Rechtsverständnis n o c h als r i c h t l i n i e n k o n f o r m gelten kann 1 9 6 . Betrachtet man die Struktur der Gestaltungen, die üblicherweise als verdeckte Sacheinlagen beurteilt w e r d e n 1 9 7 , so handelt es sich u m ganz oder teilweise gegenläufige Geschäfte: E s besteht die Verpflichtung des Gesellschafters, eine Bareinlage zu leisten, und dieser verkauft einen Gegenstand an die Gesellschaft; die Einlageschuld wird entweder mit dem Kaufpreisanspruch des Gesellschafters verrechnet, oder ein zunächst als Einlage geleisteter Geldbetrag fließt als Kaufpreis an den Gesellschafter zurück. D a s H i n - und H e r z a h l e n der wechselseitig geschuldeten Geldbeträge führt im Ergebnis dazu, daß der Gesellschaft anstelle der Bareinlage der v o m Gesellschafter geleistete Vermögensgegenstand verbleibt. M i t dem Aufrechnungsverbot des § 19 Abs. 5 G m b H G erfaßt bereits das G e setz eine naheliegende Umgehungsgestaltung. D e r Gesetzgeber hat so die Reichweite der Kapitalaufbringungsvorschriften von vornherein auf einen „ N o r m a l u m g e h u n g s w e g " 1 9 8 erstreckt 1 9 9 . Dieser S c h u t z wird mit R ü c k s i c h t auf den G e s e t z e s z w e c k im Wege der teleologischen E x t e n s i o n auf nicht unmittelbar in § 19 A b s . 5 G m b H G geregelte Sachverhalte ausgedehnt 2 0 0 . D e r G e s e t z e s z w e c k selbst gebietet danach eine saldierende G e s a m t b e t r a c h tung der jeweiligen Gestaltung. D i e bei isolierter B e t r a c h t u n g dem äußeren A n schein nach erfülllungstaugliche Einlageleistung wird nicht als solche behandelt, weil sie durch das gegenläufige Austauschgeschäft und die damit verbundene A u f r e c h n u n g der Vergütungsforderung der Gesellschaft wieder entzogen wird 2 0 1 . D e r C h a r a k t e r der Gestaltungen als gegenläufige Geschäfte, die einer G e samtbetrachtung zu unterwerfen sind, findet seinen A u s d r u c k auch in den Rechtsfolgen. N e b e n der bereits angedeuteten und in § 19 A b s . 5 G m b H G b e stimmten F o l g e für die Einlageschuld des Gesellschafters - der im Ergebnis erbrachten Leistung k o m m t keine Erfüllungswirkung z u 2 0 2 - sind das schuldrechtliche G e s c h ä f t und die Verrechnungsabrede nichtig; eine Aufteilung der

196 Kindler, FS Boujong, S.299, 315ff.; gegen eine Vorlagepflicht: Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1459f. 197 Vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 17 , §19 Rdnr.30ff.; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8 , §19 Rdnr.92ff., lOlff.; Ulmer, ZHR 154 (1990), 128, 135, Fn.29. 198 Hensel, Festgabe Zitelmann, S.219, 262; dazu 3. Kap. B I 2, S.60ff. 199 Vgl. Rowedder, GmbHG 3 , § 19 Rdnr. 46: Das Gesetz erfasse bereits in seinem Tatbestand Umgehungsfälle; ebenso Hachenburg/ Ulmer, GmbHG 8 , §5 Rdnr. 144; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15 , §5 Rdnr.37. 200 Zur teleologischen Extension s. 3. Kap. B IV 2 b, S.91ff. 201 Vgl Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8 , § 19 Rdnr. 101 m.w.N. in Fn. 166. 202 Dies ist für die AG in den §§ 27 Abs. 3 Satz 3,183 Abs. 2 Satz 3 AktG geregelt; zur GmbH: BGH II ZR 60/93 v. 21.2. 1994, BGHZ 125, 141, 151; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8 , §19 Rdnr. 112; Mülbert, ZHR 154 (1990), S. 145, 187.

B.

Kapitalgesellschaftsrecht

173

Gestaltung in ein wirksames Verkehrsgeschäft und eine unwirksame Verrechnungsabrede hat der B G H ausdrücklich abgelehnt 203 . Die Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Geschäfts ergibt sich für die Aktiengesellschaft aus den §§27 Abs. 3 Satz 1, 183 Abs. 2 Satz 1 AktG; für die G m b H sind diese Regelungen analog anzuwenden 204 . Die schwerwiegenden Folgen einer verdeckten Sacheinlage - der Gesellschafter bleibt zur Leistung der Bareinlage verpflichtet und ist auf einen Bereicherungsanspruch verwiesen, der im Falle der Insolvenz nur als normale Konkursforderung geltend gemacht werden kann 205 - können vermieden werden, wenn die Gesellschafter im Wege der Satzungsänderung die Bareinlage in eine Sacheinlage umwandeln und die Werthaltigkeit der Einlage in diesem Zeitpunkt nachweisen 206 .

2. Merkmale einer verdeckten Sacheinlage und erfaßte Fallgestaltungen Zur Kennzeichnung der von der ratio des Gesetzes miterfaßten Sachverhalte wird teilweise auf die wirtschaftliche Vergleichbarkeit oder auf das wirtschaftliche Ergebnis der Gestaltung abgestellt 207 . Das Adjektiv „wirtschaftlich" ist indessen in diesem Zusammenhang überflüssig 208 und daher für die Argumentation verzichtbar. Für die Anwendung der Norm kommt es darauf an, ob durch die konkrete Gestaltung im Ergebnis - nach einer Analyse des gesamten Sachverhalts - ein auf die Bareinlageverpflichtung geleisteter Betrag durch eine ge2 0 3 B G H II Z R 303/96 v. 16.3. 1998, W M 1998, 925, 926ff.; gegen Knobbe-Keuk, ZIP 1986, 885,889; Priester, D B 1990,1753,1755. - Wie der B G H : BzumbzcWHueck/Fastrich, GmbHG17, § 19 Rdnr. 30c; Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , § 19 Rdnr. 113; Lutter/Hommelhoff, GmbHG15, §5 Rdnr.47; Mülbert, Z H R 154 (1990), S. 145, 166, 179; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §27 Rdnr. 193. - Für eine bloße Differenzhaftung des Gesellschafters: Einsele, N J W 1996, 2681, 2688f.; Grunewald, FS Rowedder, S. 111, 114ff.; dagegen: Assmann/Sethe, Z H R 158 (1994), S.646, 655f. 2 0 4 So Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , § 19 Rdnr. 113; Hommelhoff/Kleindiek, ZIP 1987,477, 488. - Für eine Anwendung des §134 B G B i.V.m. §5 Abs.4 G m b H G : Lutter/Gehling, WM 1989,1445, 1452. - Offenlassend B G H II Z R 303/96 v. 16.3. 1998, W M 1998, 925, 926: entsprechende Anwendung des §27 Abs. 3 Satz 1 AktG oder §134 B G B . 2 0 5 Vgl. Lutter/Gehling, W M 1989, 1445,1446,1453, die die Folgen als katastrophal bezeichnen; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §27 Rdnr. 193; ferner B G H II Z R 303/96 v. 16.3. 1998, W M 1998, 925, 926. 2 0 6 B G H II ZB 8/95 v. 4.3. 1996, B G H Z 132, 141, 148ff. im Anschluß an entsprechende Vorschläge des Schrifttums; Priester, ZIP 1996, 1025 ff. 207 B G H II Z R 89/95 v. 4.3. 1996, B G H Z 132, 133, 139; Üzumbzch/Hueck/Fastrich, G m b H G 1 7 , §19 Rdnr. 30a; Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , §19 Rdnr. 101, 103; Kindler, FS Boujong, S.299, 308f.; Scholz/Schneider, G m b H G 9 , §19 Rdnr. 140. - Treffender, aber immer noch mit dem Adjektiv „wirtschaftlich" operierend: B G H II Z R 303/96 v. 16.3.1998, W M 1998, 925, 926: Von einem Umgehungstatbestand sei auszugehen, wenn zwar formell eine Bareinlage geleistet werde, der Einlagebetrag materiell jedoch nur der Vergütung einer Sachleistung diene und im Ergebnis der Gesellschaft nicht als Barleistung zufließe. 2 0 8 Zur sog. wirtschaftlichen Betrachtungsweise s. oben 3. Kap. B III 1 d, S. 77ff.

174

4. Kap.:

Anwendungsfälle

genläufige Maßnahme der Gesellschaft vorenthalten oder wieder entzogen wird. Das Gesetz findet auf alle Gestaltungen Anwendung, durch die „per sald o " dem Gesellschaftsvermögen nicht Geld, sondern eine Sachleistung zugeführt wird 2 0 9 . Dieser Vorgang wird mit dem Schlagwort der Austauschbarkeit der Sachverhalte treffend umschrieben 2 1 0 . Die Austauschbarkeit muß indessen den gesamten Tatbestand des gesetzlich geregelten Falles umfassen. D a § 1 9 Abs. 5 G m b H G seinem unmittelbaren Inhalt nach Leistungen an Erfüllungs Statt i.S.d. § 3 6 4 Abs. 1 B G B erfaßt, solche aber eine Abrede zwischen Schuldner und Gläubiger fordern, ist auch für die entsprechende Anwendung der N o r m im Wege der teleologischen Extension eine vergleichbare Absprache unverzichtbar 2 1 1 . Für die Aktiengesellschaft ergibt sich der Vergleichstatbestand aus den § § 2 7 Abs. 3 Satz 1, 54 Abs. 2 A k t G . Diese Regelungen schließen eine nicht in Geld bestehende Leistung an Erfüllungs Statt auf eine Bareinlagepflicht aus 2 1 2 . Es muß sich mithin eine Vereinbarung feststellen lassen, die die Einlageleistung und die objektiv gegenläufigen Vorgänge im Sinne einer Erfüllungsabrede miteinander verknüpft. D e r gegenläufige Charakter der Gestaltung und die gesetzliche Regelung greifen damit bei der Rechtsanwendung ineinander: I m Rahmen der Sachverhaltsanalyse sind die gegenläufigen Wirkungen der Teilvereinbarungen zu ermitteln, die von dem dahinterstehenden Gesamtplan erfaßt sind; dem Gesetz ist zu entnehmen, welches die wesentlichen Merkmale der gemeinten Gestaltung sind und welchen Inhalt sie im einzelnen haben. Das Erfordernis einer die einzelnen Teilabsprachen umfassenden Planung folgt aus der Methode, mit der gegenläufigen Umgehungsgestaltungen zu begegnen ist 2 1 3 . Mit Hilfe der generellen Charakterisierung der in Betracht k o m menden Umgehungsstrategie lassen sich so sachgebietsbezogene Streitfragen jedenfalls im Grundsatz beantworten: O h n e ein subjektives Element kommt die Lehre von der verdeckten Sacheinlage nicht aus 214 . D a ß es sich um eine A b -

2 0 9 Vgl. Ulmer, Z H R 154 (1990), 128, 135, Fn.29, der so diejenigen Sachverhalte umschreibt, die als verdeckte Sacheinlage in Betracht zu ziehen sind. 2 1 0 Von Lutter/Hommelhoff, G m b H G 1 5 , § 19 Rdnr.35 und von Priester, Z G R 1998, 856, 864 für das Ausschüttungs-Rückhol-Verfahren; beide beschränken die Austauschbarkeit allerdings auf die objektiven Gesichtspunkte, dazu sogleich. 211 Ulmer, Z H R 154 (1990), 128,137,139ff.; Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , §5 Rdnr. 146ff., §19 Rdnr.93; Priester, ZIP 1991, 345, 351f.; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §27 Rdnr. 199ff.; nunmehr auch B G H Z 132, 133, 139; zustimmend Baumbach/Hueck/Fastrich, G m b H G 1 7 , §19 Rdnr.30a m.w.N.; Kindler, FS Boujong, S.299, 313; ferner Rowedder, G m b H G 3 , §19 Rdnr. 53. - Für ausschließlich objektive Kriterien dagegen: Lutter, FS Stiefel, S.505, 511 ff.; Lutter/Gehling, W M 1989, 1445, 1446f.; Lutter/Hommelhoff, aaO. 2 1 2 Überzeugend Ulmer, Z H R 154 (1990), 128, 133. 2 1 3 Dazu 3. Kap. C III 2, S. 121 ff. 2 1 4 So auch Joost, ZIP 1990, 549, 559f.; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §27 Rdnr.201, spricht treffend vom Umgehungszusammenhang, der durch die Absprache geschaffen werde und den Tatbestand der verdeckten Sacheinlage begründe.

B.

Kapitalgesellschaftsrecht

175

rede im beschriebenen Sinne handeln muß, folgt dann aus der Auslegung der Entscheidungsnorm. Die hiernach erforderliche willentliche Verknüpfung der einzelnen Teilakte der Gesamtgestaltung ermöglicht auf der theoretischen Ebene auch eine A b grenzung der einer verdeckten Sacheinlage verdächtigen Gestaltungen zu „normalen" Umsatzgeschäften zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern 215 . Diesen Geschäften fehlt gerade der durch die geforderte Abrede hergestellte Bezug zur Einlageleistung. D a ß das subjektive Element im Streitfall durch objektiv erkennbare Indizien ausgefüllt werden kann 2 1 6 , spricht nicht gegen das theoretische Grundkonzept. Immerhin sind Indizien widerlegbar. Den Indizien mißt Ulmer 2 1 7 und ihm folgend das Schrifttum 2 1 8 die Funktion einer tatsächliche Vermutung zu, die zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des Gesellschafters führe. Die an die objektiven Umstände - sachlicher und zeitlicher Zusammenhang der gegenläufigen Vorgänge - geknüpfte tatsächliche Vermutung bewirkt indessen, sieht man von dem unklaren Begriff der tatsächlichen Vermutung einmal ab 219 , zwar eine Beweiserleichterung für den Beweispflichtigen, aber entgegen der nahezu einhelligen Meinung im Schrifttum 2 2 0 keine Beweislastumkehr. Die zeitliche und sachliche Nähe zwischen der Einlageleistung des Gesellschafters und der Erfüllung einer diesem gegenüber bestehenden Verpflichtung spricht nach der Lebenserfahrung für die hinreichende Wahrscheinlichkeit des erforderlichen subjektiven Zusammenhangs zwischen den objektiv gegenläufigen Vorgängen 2 2 1 . Die objektiven Umstände in Verbindung mit dem gefundenen Erfahrungssatz begründen so den Anscheinsweis für die entscheidungserhebliche Abrede. D e r betroffene Gesellschafter kann den Anscheinsbeweis erschüttern, wenn er Tatsachen vorträgt, die auf einen der gezogenen Schlußfolgerung widersprechenden, atypischen Geschehensablauf hindeuten. D e r A n scheinsbeweis, in dessen Rahmen die sog. tatsächlichen Vermutungen angesie215 Ebenso Joost, aaO. - Die h. M. macht für gewöhnliche Umsatzgeschäfte eine Ausnahme von den für verdeckte Sacheinlagen entwickelten Regeln: Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 1 7 , § 19 Rdnr. 30b; Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , § 5 Rdnr. 147a m. w.N.; Ulmer, Z H R 154 (1990), 128, 142. 216 B G H II Z R 60/93 v. 21.2.1994, B G H Z 125,141,144; Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , § 19 Rdnr. 93; Ulmer, Z H R 154 (1990), 128, 141. 217 Z H R 154 (1990), 128, 141; Hachenburg/Ulmer, G m b H G 8 , §19 Rdnr. 93. 218 Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 1 7 , §19 Rdnr. 30a; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , § 27 Rdnr. 203; Rowedder/Schmidt-Leithoff, G m b H G 3 , § 5 Rdnr. 46; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3 , § 29 II, S. 894; Scholz/Winter, G m b H G 9 , § 5 Rdnr. 80; zwischen tatsächlicher Vermutung und Beweislastumkehr unterscheidend: Priester, ZIP 1991, 345, 352. 219 Dazu 3. Kap. C II 3 b, S. 107ff. 220 S. die Nachweise in Fn.217 und Fn.218. - Anders und im Sinne einer bloßen Beweiserleichterung: Gerd Müller, Z G R 1995, 327, 332f.; Scholz/Schneider, G m b H G 9 , §19 Rdnr. 128; auch die von der h.M. zur Unterstützung ihrer Ansicht herangezogene Entscheidung B G H II Z R 60/93 V. 21.2. 1994, B G H Z 125, 141, 144, spricht nur von einem beweiskräftigen Indiz. 221 Vgl. O L G Düsseldorf D B 1995, 135, 136.

176

4. Kap.:

Anwendungsfälle

delt sind, begründet eine Erschütterungslast für den Gegner der beweisbelasteten Partei, bürdet ihm aber nicht den Beweis des Gegenteils auf 222 . Die Diskussion um das Erfordernis einer die Bareinlage und diese im Ergebnis ersetzenden Vorgänge verknüpfenden Abrede ist in zweierlei Hinsicht bemerkenswert. Sie markiert einerseits den Durchbruch der auf die Normanwendung verweisenden Umgehungslehre, mit der eine Umgehungsabsicht nicht zu vereinbaren ist 223 . Andererseits deutet sie darauf hin, daß sich auch die Unterscheidung zwischen einer Umgehungsabsicht und solchen subjektiven Umständen durchsetzt, die für gegenläufige Gestaltungen erst den für die Normanwendung erforderlichen Umgehungszusammenhang herstellen.

3.

Treuhandgestaltungen

Eine nicht unübliche Sachverhaltskonstellation im Zusammenhang mit einer verdeckten Sacheinlage ist die Einschaltung eines Treuhänders 224 . Sieht man von anderen Beweggründen der Treuhandschaft ab225, kann diese dazu eingesetzt sein, um - der rechtlichen Konstruktion nach - eine Identität zwischen der Person des Gesellschafters und dem Empfänger der aus dem Gesellschaftsvermögen erbrachten Leistung zu vermeiden 226 und auf diese Weise den Sachverhalt der Hin- und Herzahlung der zunächst zur Tilgung der Bareinlageverpflichtung eingesetzten Mittel zu verschleiern 227 . Die Verbergungs- und Umgehungsfunktion, der sich ein solcher Einsatz des Treuhänders zuordnen läßt, kann man neben der Funktion der Vereinfachung und der Arbeitsteilung als eine der beiden hauptsächlichen Motive für Treuhandgestaltungen ansehen 228 . Bei einer solchen Fallgestaltung, die gegenläufige Vereinbarungen mit der Zwischenschaltung einer Person verbindet, stellt sich die Frage, ob dem als Treuhänder fungierenden Einlageschuldner die gegenläufige Leistung der Gesellschaft an den Treugeber zuzurechnen ist oder ob den Treugeber - als den das 3. Kap. C I I 3 b , S.107ff. So ausdrücklich Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1446f. unter Hinweis auf Teichmann, Gesetzesumgehung, S.67ff., in Fn. 16; vgl. ferner oben 1. Kap. C II 1, S.39ff. 224 Vgl. BGH II ZR 164/88 v. 15.1.1990, BGHZ 110,47,49f., 66f. - IBH; OLG Hamm, EWiR §19 GmbHG 2/99, 559 mit Anm. von v. Gerkan. 225 Zu den verschiedenen Zwecken der Treuhand: Grundmann, Treuhandvertrag, S. 11 ff., 16 ff. 226 Zu weiteren Fällen fehlender Personenidentität zwischen Einlageschuldner und Gläubiger der von der Gesellschaft getilgten Forderung: BGH II ZR 60/93 v. 21.2. 1994, BGHZ 125,141, 144f. m.w.N. 227 So auch Assmann/Sethe, ZHR 158 (1994), 646, 648; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §27 Rdnr. 188 a.E. - Zur Abgrenzung zwischen den Regeln der verdeckten Sacheinlage im Falle der Einschaltung Dritter und dem ebenfalls umgehungsanfälligen Erfordernis der endgültig freien Verfügbarkeit des Einlagegegenstandes in der Hand der Geschäftsführung: Hommelhoff/ Kleindiek, ZIP 1987,477, 486ff.; diese weisen überzeugend die Sacheinlageregeln der Mittelverwendung, das Erfordernis der engültig freien Verfügbarkeit dagegen der Mittelaufbringung zu. 228 So Grundmann, aaO., S. 17ff., der einer Unterscheidung der unterschiedlichen Funktionen der Treuhand Bedeutung für die Rechtsanwendung zumißt, vgl. S. 19. 222

223

B.

Kapitalgesellschaftsrecht

177

G e s c h e h e n steuernden H i n t e r m a n n - die nach den Regeln der verdeckten Sacheinlage fortbestehende Einlageverpflichtung trifft. D e n Ausgangspunkt für die L ö s u n g bildet zunächst die Gesellschafterstellung des Treuhänders. Diesen treffen alle R e c h t e und Pflichten aus dem Gesellschaftsverhältnis 2 2 9 und insbesondere die Verpflichtungen zur Aufbringung und Erhaltung des Kapitals 2 3 0 . D e r Treuhänder kann daher wegen dieser mit der Mitgliedschaft in der Gesellschaft verbundenen Pflichten im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft nicht auf den Treugeber verweisen 2 3 1 . Folgerichtig rechnet hiernach die R e c h t s p r e c h u n g Leistungen der Gesellschaft, die diese an den Treugeber erbringt, dem Treuhänder zu, u m auf diese Weise die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage festzustellen 2 3 2 . D u r c h die Zurechung wird die fehlende Personenidentität überwunden und auf diese Weise die U m g e h u n g der Sacheinlagevorschriften verhindert. N a c h den zur Umgehungsstrategie der Einschaltung eines anderen R e c h t s subjekts entwickelten Zurechnungskriterien m ü ß t e - zumindest daneben

-

auch der das G e s c h e h e n steuernde H i n t e r m a n n für die Erfüllung der Einlagepflicht in A n s p r u c h g e n o m m e n werden k ö n n e n 2 3 3 . I m Z u s a m m e n h a n g mit den die Kapitalerhaltung betreffenden Regelungen der § § 3 0 , 31, 32a, 3 2 b G m b H G hat der B G H seit der L u f t t a x i - E n t s c h e i d u n g 2 3 4 mehrfach entschieden, daß der H i n t e r m a n n , der eine Beteiligung an einer G m b H über einen auf seine R e c h n u n g handelnden Mittels- oder S t r o h m a n n halte, im Interesse eines effektiven Gläubigerschutzes für die Erhaltung des S t a m m kapitals „wie der unmittelbare Gesellschafter" einzustehen habe 2 3 5 . D a n a c h ist der Treugeber, der Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen empfängt, das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist, nach § 31 A b s . 1 G m b H G wie ein Gesellschafter zur R ü c k z a h l u n g verpflichtet 2 3 6 ; über § 32a A b s . 3 G m b H G werden D a r l e h e n eines Treugebers den Kapitalersatzregeln unterstellt 2 3 7 . 229 BGH II ZR 255/87 v. 19.9. 1988, BGHZ 105, 168, 174f. - HSW; Baumbach/Hueck/ Fastrich, GmbHG 17 , § 1 Rdnr.41; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8 , §2 Rdnr. 61; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 14 , §14 Rdnr. 11; Schlegelberger/K. Schmidt, HGB 5 , Vorbem. §230 Rdnr. 51 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, §61 III, S. 1829 mit Nachweisen der älteren Rechtsprechung in Fn. 28. 230 BGH II ZR 187/57 v. 14.12. 1959, BGHZ 31, 258,263f. - Lufttaxi; zur Finanzierungsverantwortung des Treuhandgesellschafters im Zusammenhang mit der Zuführung von Kapital: BGH II ZR 255/87 v. 19.9. 1988, BGHZ 105, 168, 175f. - HSW; Roth/Thöni, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S.245, 267; SchlegelbergerAKT. Schmidt, HGB 5 , Vorbem. §230 Rdnr. 52. 231 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht3, §61 III, S. 1831. 232 BGH II ZR 164/88 v. 15.1. 1990, BGHZ 110, 47, 66f.; OLG Hamm, EWiR § 19 GmbHG 2/99, 559f. mit zustimmender Anm. von v. Gerkan. 233 Vgl. 3. Kap. C IV, S. 125ff. 234 BGH II ZR 187/57 v. 14.12. 1959, BGHZ 31, 258, 266ff. 235 BGH II ZR 225/91 v. 13.4. 1992, BGHZ 118, 107, llOf. m.w.N. 236 Vgl. BGH II ZR 223/80 v. 28.9. 2981, BGHZ 81, 365, 368. 237 BaumbachIHueck/Fastrich, GmbHG 17 , §32a Rdnr.23; Hachenburg/t/teer, GmbHG 8 , §32a, b Rdnr. 123; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15 , §§32a/b, Rdnr.61; Scholz/K Schmidt, GmbHG 9 , §§32a, 32b Rdn. 32, 139.

178 Diese E i n b e z i e h u n g bestehende gesetzliche scheidung auch auf die neueren Entscheidung

4. Kap.:

Anwendungsfälle

des Treugebers in das z u m Z w e c k e der Kapitalerhaltung Schutzsystem hat der B G H bereits in der L u f t t a x i - E n t Kapitalaufbringung erstreckt und diesen Schritt in einer ausdrücklich bestätigt 2 3 8 .

G a n z auf der Linie des Zurechnungsmodells liegt dabei das A r g u m e n t des B G H , die ( M i t - ) Verantwortlichkeit des H i n t e r m a n n e s beruhe auf seiner Stellung als mittelbarer Gesellschafter, der ü b e r den Treuhänder, der als formaler R e c h t s i n h a b e r die Gesellschafterstellung in seinem - des Treugebers - Interesse halte und nach seinen Weisungen tätig werde, M ö g l i c h k e i t e n der E i n f l u ß n a h m e auf die Gesellschaft habe oder sie sogar beherrschen k ö n n e 2 3 9 . N i m m t man zu der Beherrschungsmöglichkeit des Treugebers die tatsächliche A u s n u t z u n g der Herrschaftsmacht hinzu 2 4 0 , ist damit der Zurechnungsgrund festgestellt 2 4 1 . D a s Schrifttum lehnt indessen überwiegend eine generelle Verantwortlichkeit des Treugebers für die Kapitalaufbringung als zu weitgehend ab 2 4 2 . D e r an der R e c h t s p r e c h u n g geübten K r i t i k ist zuzugeben, daß die E r s t r e k kung der Kapitalaufbringungspflichten auf den Treugeber nicht allein auf die b l o ß e E x i s t e n z eines Treuhandverhältnisses gestützt werden kann. D i e Inanspruchnahme des Treugebers m u ß vielmehr den erforderlichen Z u r e c h n u n g s kriterien 2 4 3 genügen, die es für jede der in B e t r a c h t k o m m e n d e n N o r m e n im Einzelfall festzustellen gilt. D i e Zurechnung ist eine „ H i l f s t e c h n i k " bei der S u b sumtion des Sachverhalts unter eine N o r m , deren Tatbestandsmerkmale ohne die Zurechnung nicht erfüllt wären 2 4 4 ; insofern ist die Frage der Verantwortlichkeit des Treugebers für die Kapitalausstattung der G m b H oder A G anhand des jeweils einschlägigen Verpflichtungs- oder Haftungstatbestandes gesondert zu beantworten. E i n e Z u r e c h n u n g der Gesellschafterstellung des Treuhänders an den Treugeber im H i n b l i c k auf das V e r b o t einer verdeckten Sacheinlage setzt hiernach voraus, daß der Z w e c k der maßgeblichen Regelungen die Z u r e c h n u n g gestattet und daß ein Zurechnungsgrund besteht 2 4 5 . D i e Kapitalaufbringungsvorschriften und gerade die Sacheinlagevorschriften sollen im Interesse der Gläubiger der Gesellschaft gewährleisten, daß die G e 238 BGH II ZR 187/57 v. 14.12.1959, BGHZ 31,258, 266f.; BGH II ZR 225/91 v. 13.4. 1992, BGHZ 118, 107, 111 ff. mit Nachweisen des älteren Schrifttums, das die Lufttaxi-Entscheidung überwiegend kritisiert hat. 239 BGH II ZR 225/91 v. 13.4. 1992, BGHZ 118, 107, 116. 240 Vgl. BGHZ 118,107,118: Die Beklagte habe von ihrem beherrschenden Einfluß auch tatsächlich Gebrauch gemacht; im Ergebnis und in der Begründung zustimmend: Lutter/Hommelboff, GmbHG 15 , § 14 Rdnr. 12ff. 241 Dazu 3. Kap. C IV 1 b, S. 127f. 242 Vgl. Baumbach/ Hueck/Fastrich, GmbHG 17 , § 1 Rdnr.43 m.w.N.; in Auseinandersetzung mit BGHZ 118,107: Ulmer, ZHR156 (1992), S. 377,381 ff. - Wie der BGH: Lutter/Hommelhoff, GmbHG 14 , §14 Rdnr. 12f. 243 Dazu oben 3. Kap. C IV 1, S. 126ff. 244 Bork, ZGR 1994, S.237, 239. 245 Vgl. Bork, aaO., S.237, 239f.

B.

Kapitalgesellschaftsrecht

179

sellschaft bei ihrer Entstehung über ein Vermögen verfügt, das der Höhe Stammkapitals entspricht 246 . Dieser Zweck schließt eine Zurechnung der Gesellschafterstellung des Treuhänders an den Treugeber in bezug auf die Einlagepflichten nicht aus. Der Umgehungsschutz, den die Kapitalaufbringungsregeln nach allgemeiner Ansicht genießen 247 , ist ein hinreichender Zurechnungszweck. Hinzu kommt die gerade im Umfeld der Sacheinlagevorschriften nicht seltene Funktion der Treuhand, den Sachverhalt einer verdeckten Sacheinlage durch die Einschaltung einer weiteren Person in den Geschehensablauf zu verschleiern. Nur durch die mit der Zurechnung verbundene Gesamtbetrachtung der tatbestandsrelevanten Sachverhaltselemente 248 kann verhindert werden, daß der eigentliche Initiator der Gestaltung aus der mit der Treuhand verbundenen „Abspaltung" der Gesellschafterstellung Vorteile zu Lasten Dritter erlangt 249 . Die Umgehungsfunktion der Treuhand wird mithin bei der Gesetzesanwendung berücksichtigt 250 . Die im Schrifttum vorgeschlagene Beschränkung der Einlagenhaftung des Treugebers auf die den Mitgesellschaftern offengelegte Treuhand 251 wird dieser Funktion nicht gerecht und ist deshalb abzulehnen 252 . 2 4 6 Vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, G m b H G 1 7 , Einl Rdnr.20; Röhricht, in: Großkommentar AktG 4 , §27 Rdnr.2. 2 4 7 Explizit O L G Hamm, B B 1997, 433, 434: Die der Kapitalaufbringung dienenden Vorschriften des GmbH-Rechts seien im Zweifel streng auszulegen und genössen Umgehungsschutz; Lütter, FS Stiefel, S, 505, 509; zur verdeckten Sacheinlage: B G H II Z R 164/88 v. 15.1. 1990, B G H Z 110, 47, 58 - IBH; B G H II Z R 89/95 v. 4.3. 1996, B G H Z 132, 133, 135. 2 4 8 Eine „wirtschaftliche" Gesamtbetrachtung des Sachverhalts im Zusammenhang mit dem Kapitalaufbringungsrecht verlangt auch B G H II Z R 195/91 v. 5.4. 1993, B G H Z 122,180,186f.zur Funktion der Emissionsbank im Falle eines mittelbaren Bezugsrechts der Aktionäre. 2 4 9 Der B G H - II Z R 225/91 v. 13.4. 1992, B G H Z 118,107,113 - stellt demgegenüber auf die dem Verbot des venire contra factum proprium zuzuordnende Überlegung ab, daß derjenige, der einen anderen „formalrechtlich" zum Gesellschafter mache, gleichzeitig aber die mit der Gesellschafterstellung verbundenen Rechte und Vorteile für sich in Anspruch nehme, grundsätzlich auch die mit der Gesellschafterstellung verbundene Verantwortung für die Finanzierung der Gesellschaft auf sich nehmen müsse; auch Lütter/Hommelhoff, G m b H G 1 5 , § 14 Rdnr. 13, stützen die Haftung des Treugebers nach den §§19, 31, 32a, 32b G m b H G auf das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Die verlangte Einflußnahme des Treugebers auf die Geschicke der Gesellschaft wird demgegenüber bei der Zurechnungslösung auf der Ebene des Zurechnungsgrundes geprüft. 2 5 0 So auch Grundmann, Treuhandvertrag, S. 19. - Dessen These, daß der jeweiligen Funktion des Treuhandverhältnisses Bedeutung für die teleologische Normanwendung zukomme, bestätigt sich für die Treuhänderstellung der Emissionsbanken, die nach § 186 Abs. 5 AktG im Zuge einer Kapitalerhöhung neue Aktien mit der Verpflichtung übernehmen, diese den Aktionären zum Kauf anzubieten. Mit Rücksicht auf diese der Arbeitsteilung und Vereinfachung dienende Einschaltung der Banken als fremdnützige Treuhänder wird mit überzeugenden Argumenten die „Befreiung" der Emissionsbanken vom Verbot der verdeckten Sacheinlage gerechtfertigt, vgl. B G H II Z R 277/90 v. 13.4. 1992, B G H Z 118, 83, 96ff. - BuM III; Assmann/Sethe, Z H R 158 (1994), S. 646,651 ff.; Hüffer, AktG 4 , § 27 Rdnr. 12 a.E.; Kölner KommentarILutter, AktG 2 , § 183 Rdnr. 72; Lutter/Gehling, W M 1989, 1445, 1447; Ulmer, Z H R 154 (1990), 128, 142. - A.A.: W. Müller, FS Beusch, S. 631, 642ff.; Priester, ZIP 1991, 345, 352; Wiedemann, in: Großkommentar AktG 4 , §186 Rdnr. 206. 251 Ulmer, Z H R 156 (1992), 377, 386ff. 2 5 2 Gegen Ulmer auch Lutter/Hommelhoff, G m b H G 1 5 , §14 Rdnr. 13: Wer für die offene

180

4. Kap.:

Anwendungsfälle

N a c h d e m die Sacheinlagevorschriften eine Zurechnung an den Treugeber ermöglichen, ist der Zurechnungsgrund zu ermitteln. D i e s e r beruht auf der B e herrschbarkeit des Treuhänders durch den Treugeber und darauf, daß dieser den Treuhänder tatsächlich für seine Z w e c k e instrumentalisiert 2 5 3 . Es k o m m t für die Zurechnung darauf an, daß der Treuhänder v o n den Weisungen des Treugebers abhängig ist und der Treugeber den Treuhänder in H i n s i c h t auf die Gesellschafterstellung und die damit verbundenen Kapitalaufbringungsregeln planmäßig gesteuert hat 2 5 4 . D i e Z u r e c h n u n g der Gesellschafterstellung des Treuhänders an den Treugeber hat zur Folge, daß für diesen der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage erfüllt ist, w e n n die Gesellschaft eine gegenüber dem Treugeber bestehende Geldleistungspflicht erfüllt und diese M a ß n a h m e in einem verabredeten Z u sammenhang steht mit den auf die Bareinlagepflicht des Treuhänders geleisteten Zahlungen. W e n n und soweit eine Zurechnung in Betracht k o m m t , ist der Treugeber hiernach neben dem Treuhänder Schuldner der ü b e r n o m m e n e n Einlage. In entsprechender A n w e n d u n g des § 1 8 A b s . 2 G m b H G sind beide G e s a m t s c h u l d 255

ner

.

D i e damit im Ergebnis eintretende Verdoppelung der möglichen Einlageschuldner ist unproblematisch. Sie beruht auf der beschriebenen Aufspaltung der Gesellschafterstellung, die im Außenverhältnis für die Gläubiger der G e sellschaft nicht nachteilig sein darf. E s k o m m t hinzu, daß die Z u r e c h n u n g an den Treugeber keine befreiende W i r k u n g in bezug auf die Einlageverpflichtung des Treuhänders haben kann. D i e im Innenverhältnis bestehende Pflichtenbindung entlastet den Treuhänder nicht v o n denjenigen Pflichten, die sich aus der R e c h t s p o s i t i o n eines Gesellschafters im Außenverhältnis ergeben 2 5 6 . Eine den Treuhänder als Inhaber der Gesellschafterstellung befreiende Z u rechnung an den Treugeber ist damit ausgeschlossen.

Treuhand einen formellen Gesellschafterbeschluß verlange, lege den Umfang des Gläubigerschutzes in die Hände der Gesellschafter. 253 Vgl. 3. Kap. C IV 1 b, S. 127f. 254 Ähnlich Lutter/Hommelhoff, GmbHG 1 5 , §14 Rdnr. 14: Erforderlich sei ein Weisungsrecht des Treugebers, von dem Gebrauch gemacht worden sei; vgl. ferner die Subsumtion des Sachverhalts durch den B G H : II ZR 225/91 v. 13.4. 1992, B G H Z 118, 107,117f. 255 Wiedemann, in: Großkommentar AktG 4 , § 186 Rdnr. 214; ebenso für den Fall der offenen Treuhand: Ulmer, Z H R 156 (1992), 377, 392. 256 Ebenso Lutter, ZIP 1989, 477, 483; W. Müller, FS Beusch, S.631, 642ff.; Wiedemann, in: Großkommentar AktG 4 , § 186 Rdnr.206; vgl. ferner B G H II ZR 187/57 v. 14.12. 1959, B G H Z 31,258,264: Der Gesichtspunkt des Verkehrsbedürfnisses nach Klarheit über die Person des Gesellschafters verlange, daß der Strohmann an seinen Gesellschafterpflichten festgehalten werde.

C.

C. Umgehungsgestaltungen

Steuerrecht

181

im Geltungsbereich des Steuerrechts

Die Beurteilung von Gestaltungen, die auf die Umgehung steuerrechtlicher Normen ausgerichtet sind, ist mit der Schwierigkeit verbunden, daß - unabhängig von der jeweiligen Umgehungsstrategie - auf der Ebene der Auslegung der Entscheidungsnorm häufig zu entscheiden ist, ob die Erfüllung des Steuertatbestandes durch die zivilrechtliche Qualifikation der Gestaltung bestimmt wird oder ob die maßgebenden Tatbestandsvoraussetzungen eine von der zivilrechtlichen Einordnung losgelöste Bedeutung haben 257 .

I. Verdeckte 1. Gesetzliche

Mitunternehmerschaft

Ausgangslage

Die für die Besteuerung der Gesellschafter einer Personengesellschaft zentrale Vorschrift des § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG macht die Zurechnung des anteiligen auf der Ebene der Gesellschaft erzielten Gewinns von der Gesellschafterstellung des potentiellen Steuerpflichtigen abhängig 258 . Die steuerliche Norm knüpft somit hinsichtlich dieses Tatbestandsmerkmals an die zivilrechtliche Qualifikation des zwischen der Personengesellschaft und dem betreffenden Steuerpflichtigen bestehenden Rechtsverhältnisses an.

2. Zivilrechtliche

Qualifikation

des

Rechtsverhältnisses

Die Qualifikation einer vertraglichen Gestaltung als Gesellschaftsverhältnis setzt voraus, daß die Parteien sich darauf geeinigt haben, einen bestimmten Zweck gemeinsam verwirklichen zu wollen und durch ihre Beiträge zu fördern. Die in der Theorie einleuchtende Abgrenzung gestaltet sich im konkreten Fall als schwierig, wenn das Rechtsgeschäft, dessen konstituierende Merkmale die Beteiligten möglicherweise verwirklichen wollen, durch eine Reihe anderer Rechtsgeschäfte verdeckt wird. So ist die Situation in den Fällen der sog. verdeckten Mitunternehmerschaft 259 . 2 5 7 Zu Gemeinsamkeiten und Unterschieden zwischen zivilrechtlicher Qualifikation und steuerrechtlicher Beurteilung: Osterloh, Gesetzesbindung, S. 361, 365 m. Fn. 52, 402ff.; ferner P. Fischer, F R 1998, 813, 816 zur verdeckten Mitunternehmerschaft. - Die parallele Terminologie zivilrechtliche causa einerseits, steuerrechtliche causa andererseits ist unglücklich und sollte vermieden werden, siehe aber Osterloh, aaO., S. 365 Fn. 52; P. Fischer, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, A O , § 4 2 Rdnr. 145; ders., D S t Z 1997, 357; ders., F R 1998, 813, 816. 2 5 8 Die daneben verlangte Mitunternehmereigenschaft erlangt erst in zweiter Linie Bedeutung, dazu L. Schmidt, E S t G " , § 1 5 Rdnr.257ff. mit dem Hinweis auf die Unerläßlichkeit der Gesellschafterstellung für die Qualifikation als Mitunternehmer. 2 5 9 Dazu zuletzt: B F H I V R 65/94 v. 21.9. 1995, BStBl. 1996 II, 66, 67f.; B F H V I I I R 32/90 v. 1 6 . 1 2 . 1 9 9 7 , BStBl. 1998 II, 480,482ff.; P. Fischer, F R 1998,813ff. - Zu den steuerlich nachteiligen Folgen der Anwendung des § 15 Abs. 1 N r . 2 E S t G : s. oben 2. Kap. A I 3, Fn. 15.

182

4. Kap.:

Anwendungsfälle

D i e zwischen den Parteien bestehenden R e c h t s b e z i e h u n g e n in Gestalt mehrerer Austauschverträge - Anstellungsvertrag mit teilweise gewinnabhängiger Vergütung, Darlehensvertrag, Mietvertrag über der Gesellschaft nützliche G e genstände - sind daraufhin zu würdigen, o b sie auf den konkludenten A b s c h l u ß eines Gesellschaftsvertrages schließen lassen 2 6 0 . D a b e i ist allerdings darauf zu achten, daß der gemeinsame Z w e c k nicht in H i n s i c h t auf das steuerlich gewünschte Ergebnis unterstellt und ein Gesellschaftsverhältnis „konstruiert" wird, das der zivilrechtlichen Interessenlage der Beteiligten nicht entspricht 2 6 1 . E s m u ß sich mit der erforderlichen Sicherheit der Rechtsbindungswille der B e troffenen feststellen lassen, „das U n t e r n e h m e n auf der Grundlage einer partnerschaftlichen G l e i c h o r d n u n g für gemeinsame R e c h n u n g zu f ü h r e n " 2 6 2 . Erweist sich die offenliegende Gestaltung nicht als Scheingeschäft, durch die ein Gesellschaftsverhältnis verdeckt w i r d 2 6 3 , k o m m t eine von der äußeren G e stalt der Vereinbarungen abweichende Qualifikation in Betracht, w e n n einer der Einzelverträge die charakteristischen M e r k m a l e eines Gesellschaftsvertrages aufweist oder wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, daß die einzelnen Rechtsverhältnisse in einen daneben bestehenden Gesellschaftsvertrag eingebunden sind, in dem sich die Beteiligten z u m A b s c h l u ß entsprechender E i n z e l verträge verpflichten. D i e A n n a h m e eines Gesellschaftsverhältnisses wird zudem in einem Zwei-Personen-Verhältnis näherliegen als im Verhältnis eines B e teiligten zu einer schon bestehenden Gesellschaft, deren Gesellschafter einer „ A u f n a h m e " des neuen Gesellschafters zustimmen müßten. Vor diesem H i n t e r g r u n d ist die steuerliche R e c h t s p r e c h u n g nicht ü b e r z e u gend, soweit sie den Beteiligten, der nach den Einzelvereinbarungen zu D i e n s t oder Sachleistungen an eine bestehende Gesellschaft - zumeist eine G m b H & C o . K G mit dem Beteiligten als Alleingesellschafter der G m b H - verpflichtet ist, z u m Mitgesellschafter der K G deklariert 2 6 4 oder eine Innengesellschaft mit der K G konstruiert 2 6 5 . D i e Feststellung, daß der alleinige Anteilseigner der G m b H und die Gesellschafter der Außengesellschaft sich neben dem bestehenden Gesellschaftsverhältnis verpflichtet haben, das U n t e r n e h m e n in partnerschaftlicher G l e i c h o r d n u n g auf gemeinsame R e c h n u n g zu führen, läßt sich anhand der in den U r t e i l e n wiedergegebenen tatsächlichen U m s t ä n d e nicht treffen. D i e v o m B F H v o r g e n o m m e n e Qualifikation greift in die bestehende gesellschaftsrechtliche O r g a n i s a t i o n s f o r m ein und macht diese - insbesondere bei A n n a h m e einer Innengesellschaft - in einer Weise kompliziert, die an Vertrags260 Vgl Priester, FS L. Schmidt, S.331, 342ff. 261 Ebenso P. Fischer, FR 1998, 813 m. Fn. 6, 820; Priester, FS L. Schmidt, S. 331,335,343; ähnlich Crezelius, FS L. Schmidt, S.355, 370. 262 BFH VIII R 12/94 v. 1.8. 1996, BStBl. 1997 II, 272, 274. 263 So aber der vom BFH entschiedene Fall XIR14/95 v. 8.11.1995, BStBl. 1996 II, 133, der einen zum Schein aufgesetzten schriftlichen Arbeitsvertrag betraf; der Sachverhalt wurde durch eine Zeugenaussage des Steuerberaters aufgedeckt, nachdem die Beteiligten das Ehescheidungsverfahren eingeleitet hatten. 264 BFH IV R 65/94 v. 21.9. 1995, BStBl. 1996 II, 66, 67f. 265 BFH VIII R 32/90 v. 16.12. 1997, BStBl. 1998 II, 480, 482ff.

C.

Steuerrecht

183

gestaltungen erinnert, die das Gericht bei umgekehrter Rollenverteilung vermutlich unter §42 A O zu fassen versuchen würde. Ist danach eine Gesellschafterstellung des betreffenden Beteiligten nicht zu begründen, ist damit allerdings eine Anwendung des § 15 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 EStG auf die Einkünfte des Beteiligten nicht ausgeschlossen. Es ist nämlich zu prüfen, ob die Außengesellschaft oder einzelne ihrer Gesellschafter von einem das Geschehen beherrschenden Hintermann in einer Weise vorgeschaltet sind, die - ganz oder teilweise - eine Zurechnung der auf der Ebene der Außengesellschaft erzielten Gewinne oder Verluste an den Hintermann rechtfertigt 266 . Im Unterschied zu der Lösung des BFH führt die Zurechnung nicht zu einer Umqualifizierung der Einzelrechtsverhältnisse in ein wie auch immer geartetes Gesellschaftsverhältnis, deren zivilrechtliche Konsequenzen es zu ermitteln gälte; die Zurechnungslösung läßt die gewählte zivilrechtliche Gestaltung ihrer Konstruktion nach unangetastet. Es wird allenfalls nach einem etwa bestehenden Treuhandverhältnis gefragt.

3.

Zurechnungserwägungen

Die Sachverhaltskonstellationen, die der BFH als verdeckte Mitunternehmerschaft beurteilt hat 267 , stimmen darin überein, daß es jeweils um die Person des beherrschenden Gesellschafters und Alleingeschäftsführers der Komplementär-GmbH einer KG ging, an der als Kommanditistin nur noch die Ehefrau jenes Gesellschafters beteiligt war. Der Ehemann hatte sich im Verhältnis zur KG jeweils wie ein Gesellschafter geriert, u.a. Entnahmen und Einlagen getätigt, und in einem der Fälle eine unangemessen hohe Tätigkeitsvergütung bezogen. Nach den für die Zurechnung entwickelten Kriterien darf eine Zurechnung durch die für die Entscheidung maßgebliche Norm nicht ausgeschlossen sein, und es muß ein Zurechnungsgrund bestehen, der regelmäßig in der Beherrschung der eingeschalteten Person und deren planmäßigem Einsatz durch den Hintermann zum Ausdruck kommt. Eine Zurechnung der Rechtsposition der Komplementär-GmbH in der KG an den die GmbH beherrschenden Gesellschafter stößt indessen hier an ihre Grenzen. Mit einer Zurechnung löste man sich von der Konstruktion, die das Steuerrecht als Grundentscheidung für eine bestimmte Rechtsform, in der ein Unternehmen betrieben wird, an sich akzeptiert. Der Gewinn einer Personengesellschaft und auch derjenige einer GmbH & Co. KG wird auf der Ebene der Gesellschaft ermittelt und deren Gesellschaftern - wenn diese auch Mitunternehmer sind - anteilig zugerechnet und bei diesen der Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer unterworfen; eine Zurechnung u.U. des gesamten Gewinns 266 So auch P. Fischer, FR 1998, 813, 821, der etwas zu pauschal eine Parallele zur gesellschaftsrechtlichen Durchgriffsproblematik zieht; f ü r Z u r e c h n u n g s e r w ä g u n g e n auch Knobhe-Keuk, S t u W 1986, 106, 109, 111. 2 6 7 B F H VIII R 32/90 v. 16.12.1997, BStBl. 1998 II, 480; B F H IV R 65/94 v. 2 1 . 9 . 1 9 9 5 , BStBl. 1996 II, 66.

184

4. Kap.: Anwendungsfälle

einer G m b H & C o . K G an den Alleingesellschafter der G m b H , der selbst nicht Gesellschafter der K G ist, setzt sich über die gesellschaftsrechtliche K o n s t r u k tion vollständig hinweg. E i n e solche v o n der R e c h t s f o r m abweichende Z u r e c h nung sollte extremen Ausnahmefällen vorbehalten bleiben. Eine Parallele zur gesellschaftsrechtlichen Durchgriffslehre läßt sich allerdings ziehen: D i e s e arbeitet vorrangig mit Einzelausgleichsansprüchen; der eigentliche Durchgriff, der zur Versagung des Haftungsprivilegs der juristischen Person führt, ist subsidiär 2 6 8 . A u c h für die geschilderten Fälle liegt es nahe, zunächst E i n z e l k o r r e k t u r e n v o r z u n e h m e n . S o sind etwa unangemessene Vergütungen zu korrigieren und - unter dem G e s i c h t s p u n k t eines korrekten E i g e n k a pitalausweises - möglicherweise Ansprüche auf R ü c k g e w ä h r unzulässiger E n t nahmen zu aktivieren 2 6 9 .

II. Schenkung

und gegenläufige

Darlehen der

Zuwendungsempfänger

M i t typischen gegenläufigen Gestaltungen war der B F H in zwei Fällen befaßt, in denen Schenkungen mit D a r l e h e n der Zuwendungsempfänger verknüpft waren.

1.

Sachverhaltsgestaltung

D e r Sachverhalt, der der ersten Entscheidung zugrunde liegt, betrifft die Schenkung eines Vater an seine minderjährigen Kindern unter der Auflage, das empfangene G e l d dem S c h e n k e r für Z w e c k e seines U n t e r n e h m e n s als verzinsliches D a r l e h e n zur Verfügung zu stellen; die Tilgung des Darlehens war bis zur Volljährigkeit der K i n d e r hinausgeschoben, der Vater hat die Darlehenszinsen als Betriebsausgaben geltend gemacht 2 7 0 . I m zweiten Fall schenkt ein Vater seiner Ehefrau und seinen Kindern über einen längeren Zeitraum Geldbeträge v o n rund 13,5 M i o . D M . Jeweils am Tag der Gutschrift auf den K o n t e n der Begünstigten bei einer Schweizer B a n k wurden U b e r w e i s u n g e n in gleicher H ö h e auf ein inländisches K o n t o des Vaters vorgen o m m e n , denen entsprechende Darlehensvereinbarungen zugrunde lagen. D i e D a r l e h e n sollten verzinst und nach A b l a u f von 10 J a h r e n zurückgezahlt w e r den. N a c h dem T o d des Vaters wollen die Ehefrau und die K i n d e r die D a r l e hensschulden des Erblassers bei der Ermittlung ihres der deutschen E r b s c h a f t steuer unterliegenden E r w e r b s als Nachlaßverbindlichkeiten berücksichtigt sehen. Alle Beteiligten haben bzw. hatten die deutsche Staatsangehörigkeit und ihren W o h n s i t z seit mehr als fünf J a h r e n in der Schweiz 2 7 1 . BGH II ZR 275/84 v. 16.9. 1985, BGHZ 95, 330 - Autokran. Ähnlich Knobbe-Keuk, StuW 1986, 106, 109, 111. 270 BFH X R 121/88 v. 12.2. 1992, BStBl. 1992 II 468; zu einem vergleichbaren Sachverhalt: BFH IV R 60/98 v. 15.4. 1999, FR 1999, 894. 271 BFH H R 45/92 v. 25.10. 1995, BStBl. 1996 II, 11. 268

269

C.

2. Bedeutung

185

Steuerrecht

des „per saldo " erzielten

Rechtserfolgs

Die beiden dargestellten Schenkungsfälle, die hinsichtlich ihrer strukturellen Gestaltung vergleichbar sind, haben der X. Senat des BFH einerseits und der II. Senat andererseits unter dem hier interessierenden Gesichtspunkt unterschiedlich gewürdigt. In der zur Einkommensteuer ergangenen Entscheidung des ersten Falles nimmt der X. Senat des BFH an, die Gesamtgestaltung sei auf einen zukünftigen, mit der Volljährigkeit der Kinder beginnenden Kapitaltransfer ausgerichtet; die als Zinsen deklarierten Zahlungen des Vaters an die Kinder seien nicht bei ihm als Betriebsausgaben zu berücksichtigen, da es sich um Zuwendungen an unterhaltsberechtige Personen im Sinne des § 12 Nr. 2 EStG handele 272 . Charakteristisch für den eingeschlagenen Lösungsweg, der insoweit als Musterbeispiel für die Saldierungsmethode 273 gelten kann, ist die Ermittlung derjenigen Rechtspositionen, die „per saldo" durch die Gestaltung vermittelt werden 274 . Daran schließt sich die Prüfung an, ob der einschlägige Steuerabzugstatbestand erfüllt ist oder ein Abzugsverbot 275 eingreift. In der Entscheidung des Erbschaftsteuerfalles wendet sich der II. Senat des BFH ausdrücklich gegen eine solche „per saldo" - Betrachtung im Erbschaftsteuerrecht und beschränkt sich darauf, die Abziehbarkeit der seiner Meinung nach zivilrechtlich entstandenen Darlehensverpflichtungen aus anderen Gründen in Frage zu stellen 276 . Eine Analyse der zivilrechtlichen Rechtsstellung der Erben ergibt indessen277, daß sie vor dem Erbfall um die Darlehensvaluta nicht bereichert waren. Die Erben hätten erst nach Ablauf von 10 Jahren seit Vornahme der jeweiligen auf das Kapital bezogenen Transaktionen die Verfügungsmöglichkeit über das Kapital erhalten. Bis zu diesem Zeitpunkt stand das Kapital auch zivilrechtlich dem Erblasser zu; dieser hat sich im Ergebnis nur dazu verpflichtet, seiner Ehefrau und seinen Kindern nach Ablauf der 10 Jahre das entsprechende Vermögen zuzuwenden. Die späteren Erben haben ihrem Ehemann bzw. Vater das an sie überwiesene Kapital nicht aufgrund eines Darlehens gewährt, sondern weil sie 272 In der Begründung und im Ergebnis ebenso: BFH IV R 60/98 v. 15.4. 1999, FR 1999, 894, 895; FG Münster, EFG 1996, 868, 869. 273 Dazu 3. Kap. C III 2, S. 121 ff. 274 BFH X R 121/88 v. 12.2. 1992, BStBl. 1992 II 468, 471 f. 275 Die Regelung des § 12 Nr. 2 EStG wird weitgehend für überflüssig gehalten, weil sich das Abzugsverbot aus der fehlenden Verwirklichung eines Abzugstatbestandes ergebe, dazu L. Schmidt!Drenseck l , EStG, § 12 Rdnr.26f. m.w.N.; diese Frage kann hier dahinstehen. 276 Der BFH hat den Fall an das FG zurückverwiesen, weil der für die Abziehbarkeit als Nachlaßverbindlichkeiten erforderliche Zusammenhang mit dem ererbten inländischen Grundvermögen nach den bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht beurteilt werden könne, BFH BStBl. 1996 II, 11, 15. 277 Überzeugend Knobbe-Keuk, FS Flume, 1978 II, S. 149,168ff. zur zivilrechtlichen Beurteilung sog. verunglückter Schenkungen, mit dem Hinweis auf vergleichbare Gestaltungen, die in den römischen Quellen behandelt werden; im Ergebnis ebenso Münchener Kommentar/ Kollhosser, BGB3, §525 Rdnr. 5.

186

4. Kap.:

Anwendungsfälle

wegen des von vornherein eingeschränkten Schenkungsversprechens dazu verpflichtet waren. Eine Darlehensverbindlichkeit des Erblassers bestand daher zum Zeitpunkt seines Todes - zivilrechtlich - nicht. D a s erbschaftsteuerliche P r o b l e m der Abzugsfähigkeit v o n Darlehensschulden des Erblassers als Nachlaßverbindlichkeiten stellt sich daher nicht 2 7 8 ; es wird auf der E b e n e des Zivilrechts vorentschieden 2 7 9 . Beide Fälle sind also nach einem einheitlichen Schema zu lösen. Ausgehend von der jeweiligen steuerrechtlichen Ausgangsfrage, die in H i n s i c h t auf den Sachverhalt fortlaufend zu präzisieren ist, sind im Wege einer G e s a m t b e t r a c h tung der Gestaltung diejenigen Rechtspositionen zu analysieren, die den B e t e i ligten im E n d e f f e k t aufgrund der Gestaltung zustehen 2 8 0 . Diese sind unter die Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen N o r m zu subsumieren.

III.

Kettenschenkung

D e r Fall einer K e t t e n s c h e n k u n g wurde oben bereits als Beispiel für die K o m bination der Zwischenschaltung einer P e r s o n mit der Strategie einer gegenläufigen Gestaltung genannt 2 8 1 . D e n bereits beschriebenen Sachverhalt - Schenkung des E h e m a n n e s an seine Ehefrau, die den empfangenen Betrag anteilig an die gemeinsamen T ö c h t e r weiterleitete - löst der B F H 2 8 2 im Wege der Auslegung des § 7 Abs. 1 N r . 1 E r b S t G . D i e in dieser Vorschrift vorausgesetzte Bereicherung der M u t t e r wird verneint, weil sie lediglich D u r c h g a n g s - oder Mittelsperson gewesen sei, die das E r haltene sogleich an D r i t t e - ihre T ö c h t e r - habe weitergeben müssen. E s sei deshalb von Schenkungen des Vaters an die T ö c h t e r auszugehen, für die der Freibetrag des § 16 A b s . 1 N r . 2 E r b S t G bereits verbraucht sei. D i e Beurteilung der M u t t e r als bloße Mittelsperson macht das G e r i c h t davon abhängig, daß die M u t t e r keinen eigenen Entscheidungsspielraum über die Weitergabe des Geldes gehabt habe 2 8 3 . D i e zu klärende Frage einer Bereicherung der zwischengeschalteten Person wird indessen auch in diesem Fall auf der zivilrechtlichen E b e n e vorentschieden. L ä ß t sich feststellen, daß der erste Zahlungsempfänger vertraglich ver278 Der inländischen Erbschaftsteuer unterliegt nur das Grundstück. Das auf einem inländischen Konto befindliche „Darlehenskapital" unterliegt nicht der deutschen Erbschaftsteuer, weil es nicht zum Inlandsvermögen i.S.d. §2 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG, § 121 Abs. 2 BewG gehört. 279 Entsprechendes gilt für die Vermögensteuer des die Schenkung Versprechenden, unrichtig daher F G Münster, E F G 1996, 368, 370. 280 diejenigen, die entgegen der hier vertretenen Ansicht der Regelung des §42 AO eine über die Erlaubnis zur Analogie hinausreichende Bedeutung zumessen, bewirkt die Gegenläufigkeit der einzelnen Teilvereinbarungen die Unangemessenheit der Gestaltung; so etwa Tipke, Steuerrechtsordnung Bd. III, S. 1337f. 281 2. Kap. E, S.57. 282 II R 92/91 v. 13.10. 1993, BStBl. 1994 II, 128. 283 Ebenso Meincke, ErbStG 12 , §7 Rdnr.68a.

D. Vorkaufsrechte

187

pflichtet ist, das Empfangene an Dritte weiterzugeben, liegt zivilrechtlich keine Schenkung an die eingeschaltete Person, sondern eine Schenkung des ersten Zuwendenden an den letzten Empfänger vor 284 . Diese Lösung entspricht mithin der Beurteilung der oben behandelten Schenkungsfälle, die als gegenläufige Gestaltungen konzipiert waren 285 . Die Saldierung der für die zwischengeschaltete Person begründeten Rechts- und Pflichtenpositionen führt dazu, daß diese nicht als Schenkungsempfänger, sondern als bloße „Zahlstelle" 286 des Zuwendenden anzusehen ist.

D. Umgehungsschutz

im Rahmen von

Vorkaufsrechten

Abschließend sollen die entwickelten Lösungsansätze an Gestaltungen erprobt werden, die sich gegen die Ausübung eines Vorkaufsrechts richten. Das Beispiel der Vorkaufsrechte macht ebenso wie die behandelten gesellschaftsrechtlichen Fälle deutlich, daß Umgehungsgestaltungen keine Besonderheit des Steuerrechts oder sonstiger öffentlich-rechtlicher N o r m e n sind.

I. Grundstruktur des Vorkaufsrechts Vorkaufsrechte können in dem Rahmen, der durch die §§504ff. BGB für das schuldrechtliche und durch die §§ 1094ff. BGB für das dingliche Vorkaufsrecht abgesteckt ist, rechtsgeschäftlich begründet werden 287 . Durch ein vertraglich begründetes Vorkaufsrecht wird der Eigentümer des von dem Recht betroffenen Gegenstandes in seiner Gestaltungsfreiheit in bezug auf die Veräußerung des Gegenstandes beschränkt. Der Eigentümer ist zwar frei in seiner Entscheidung darüber, ob er den Gegenstand verkaufen will, entschließt er sich aber dazu, so ist er an den Vorkaufsberechtigten als Vertragspartner gebunden 288 , falls dieser von seinem Recht Gebrauch macht 289 . Die Aus284 Knobbe-Keuk, FS Flume, 1978 II, S. 149,167f.; Münchener Kommentar/Kollhosser, BGB 3 , §516 Rdnr.8; Crezelius, Erbschaft- und Schenkungsteuer, S. 149f.; ebenso P. Fischer in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, A O , §41 Rdnr. 181; ders., DB 1996, 644, 649. 285 S. oben II, S. 184ff. 286 So Knobbe-Keuk, aaO., S. 167f. 287 Auch das dingliche Vorkaufsrecht beruht auf einem Rechtsgeschäft: auf der schuldrechtlichen Bestellungsvereinbarung, vgl. nur Jauernig, BGB 9 , § 1094 Rdnr. 4; Soergel/Huber, BGB 12 , Vor §504 Rdnr. 2; Soergel/Stürner, BGB 12 , Vor §1994 Rdnr. 2. 288 Münchener Kommentar///. P. Westermann, BGB 3 , §504 Rdnr. 18, spricht treffend vom Verlust der Partnerwahlfreiheit. 289 Wegen dieser beiden in der Vorkaufsabrede enthaltenen (Potestativ-)Bedingungen deutet die h.M. die Vereinbarung als doppelt bedingten Kaufvertrag, vgl. Soergel/Huber, BGB 12 , Vor § 504 Rdnr. 7ff. m. w.N. auch für die beiden anderen zur Rechtsnatur des Vorkaufsrecht vertretenen Ansichten - Gestaltungstheorie einerseits und Offertentheorie andererseits. Zur Entbehr-

188

4. Kap.:

Anwendungsfälle

Übung des Vorkaufsrechts führt zu einem „neuen und selbständigen Vertrag" 290 zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Verpflichteten 291 , für den die Bedingungen des mit dem Dritten geschlossenen Vertrages gelten (§505 Abs. 2 BGB) 2 9 2 . Für dingliche Vorkaufsrechte verweist § 1098 Abs. 1 B G B für das Rechtsverhältnis zwischen Verpflichtetem und Vorkaufsberechtigtem auf die §§504ff. BGB. Auch für das wohl praktisch wichtigste gesetzliche Vorkaufsrecht 293 der Gemeinden nach §§24ff. BauGB gelten im Prinzip diese Regelungen gleichermaßen; § 28 Abs. 2 Satz 2 BauGB verweist auf die §§ 504, 505 Abs. 2, 506 - 509 und 512 BGB. Die Regelungsbereiche der in der Verweisung ausgesparten zivilrechtlichen Normen sind mit Rücksicht auf den öffentlich-rechtlichen Charakter 294 dieses Vorkaufsrechts spezialgesetzlich geregelt.

II.

Umgehungskonstellationen

und deren

Bewältigung

Wegen ihrer die Gestaltungsfreiheit des Eigentümers beschränkenden Wirkungen sind Vorkaufsrechte besonders umgehungsanfällig295. lichkeit des Theorienstreits: Medicus, Schuldrecht II, Rdnr. 156; Münchener Kommentar///./! Westermann, B G B 3 , §504 Rdnr.7; zustimmend O L G Karlsruhe v. 11.4. 1990 - 14 U 267/88, N J W - R R 1990, 932, 935. Dagegen Latenz, Schuldrecht 11/1°, §44 III, S. 152, der sich allgemein gegen die „verbreitete Geringschätzung" der rechtssystematischen Einordnung von Rechtsfiguren wendet; ders., Methodenlehre 6 , S.442ff. 2 9 0 Prot. S. 1799 a.E., zitiert nach Mugdan, Bd.2, S.793. 2 9 1 Vgl. B G H v. 14.7.1995 - V Z R 31/94, N J W 1 9 9 5 , 3 1 8 3 ; ausführlich Soergel /Huber, BGB12, § 505 Rdnr. 3 mit Rechtsprechungsnachweisen in Fn. 10 und § 505 Rdnr. 11. 2 9 2 Die Konflikte, die sich aus der zweifachen Verpflichtung des Verkäufers ergeben können, sind nach den Regeln des allgemeinen Schuldrechts zu lösen. 2 9 3 Gesetzliche Vorkaufsrechte bestehen: - für Miterben für den Fall, daß einer der Erben seinen Anteil an der Erbengemeinschaft an einen Dritten verkauft (§§2034, 2035 BGB); - für Mieter einer Wohnung, an der Wohnungseigentum begründet wurde, für den Fall des Verkaufs an einen Dritten (§570b BGB); - für öffentlich geförderte Wohnungen ergibt sich das Vorkaufsrecht aus § 2 b Wohnungsbindungsgesetz (WoBindG); - für Arbeitnehmer hinsichtlich eigener Diensterfindungen, die im Rahmen des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers ohne den Geschäftsbetrieb veräußert werden (§27 Nr.2 ArbNErfG in der ab 1.1. 1999 geltenden Fassung); - nach § 57 SchuldRAnpG und §§20, 20a VermG; - nach §24ff. BauGB; - nach §14 RSiedlG; - nach verschiedenen landesrechtlichen Regelungen, unter anderem in den Bereichen des Naturschutzes und des Denkmalschutzes. 2 9 4 Das Vorkaufsrecht wird nach §28 Abs. 3 BauGB durch einen Verwaltungsakt ausgeübt. 2 9 5 Vgl. Reithmann, Anm. zu B G H v. 11.10. 1991 - V Z R 127/90, B G H Z 115, 335, LM §504 B G B Nr. 13 Bl. 5f.; wegen der für den Eigentümer zu befürchtenden Nachteile steht die Notariatspraxis Vorkaufsrechten offenbar zurückhaltend gegenüber. In der rezensierten B G H - E n t -

D.

Vorkaufsrechte

189

Ausweichgestaltungen sind entweder darauf gerichtet, den Eintritt des Vorkaufsfalles zu verhindern, oder sie betreffen die Bedingungen des Rechtsgeschäfts, das den Vorkaufsfall auslöst; diese können so gestaltet sein, daß der Vorkaufsberechtigte das Interesse an der Ausübung des Vorkaufsrechts verliert 296 . Darüber hinaus sind Scheinabsprachen denkbar, die sich auf den Vorkaufsfall als solchen 297 oder einzelne Bedingungen des Kaufvertrages 298 beziehen 299 . 1. Schutz des Vorkaufsberechtigten Vorkaufsrechts und vor nachteiligen

vor einer Vereitelung des Ahreden des Kaufvertrages

Auf die inhaltliche Ausgestaltung des Kaufvertrages zwischen dem Vorkaufsverpflichtetem und dem Dritten, dessen einzelne Bestimmungen geeignet sein können, das Vorkaufsrecht zu vereiteln oder dem Vorkaufsberechtigten die Ausübung des Rechts zu verleiden, beziehen sich - neben §§117 und 13 8 BGB besondere Schutzmechanismen des Gesetzes einerseits und der Rechtsprechung andererseits, die zu den allgemeinen Mitteln des Umgehungsschutzes hinzutreten. Gemeint sind die Regelung des §506 BGB (unten a) und die sog. Fremdkörperrechtsprechung (unten b). a) Unwirksamkeit einer Vereinbarung gegenüber dem Vorkaufsberechtigten, durch die der Kaufvertrag von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig gemacht wird (§506 BGB) Durch § 506 BGB soll die Rechtsposition des Vorkaufsberechtigten geschützt und deren Vereitelung entgegengewirkt werden 300 , die Vorschrift ist ein Beispiel für einen das herkömmliche Instrumentarium zur Vermeidung der Gesetzesumgehung flankierenden gesetzlichen Umgehungsschutz. Nach §506 BGB ist S c h e i d u n g - B G H Z 115, 335,339 - findet sich der Hinweis, daß die Kautelarpraxis seit jeher versucht habe, Vorkaufsrechte zu unterlaufen. 296 Dazu Schurig, Vorkaufsrecht, S. 152 ff.; das Schrifttum folgt bei der Darstellung der Umgehungsproblematik im allgemeinen der von Schurig vorgenommenen Fallgruppenbildung: Verleidung der Ausübung des Vorkaufsrechts, Umgehung oder Verschleierung (des Vorkaufsfalls), Erschleichung (des Vorkaufsfalls), vgl. Soergel/Stiirner, BGB 12 , Vor §§ 1094ff. Rdnr. 7ff.; Staudinger/Mader, BGB 13 , §504 Rdnr. 19ff. 297 Vgl. Hees, Vorkaufsfall, S. 180ff.; Schurig, Vorkaufsrecht, S. 161. 298 Vgl. OLG Hamburg 11 U 14/92 v. 24.4. 1992, NJW RR-1992, 1496: Dem Käufer des Grundstücks wurde zum Schein die Pflicht auferlegt, für die Dauer von fünf Jahren die Pferde der sechs Verkäufer zu versorgen. Ferner BGH V ZR 15/79 v. 16. 5.1980, WM 1980, 938: Die Beurkundung eines um 600.000 D M überhöhten Kaufpreises für ein Grundstück wurde verbunden mit der Absprache, daß der überhöhte Betrag im Falle der Nichtausübung des Vorkaufsrechts vom Drittkäufer nicht gezahlt, im Falle der Ausübung des Rechts dagegen zwischen Verkäufer und dem Dritten aufgeteilt werden sollte. 299 Scheinvereinbarungen sind ein Problem der Feststellung des Sachverhaltes, diese Frage kann hier vernachlässigt werden. 300 Zu dieser Bedeutung der Norm: Motive II, S. 346; Hagen, Anm. zu B G H V ZR 40/75, LM §505 BGB Nr. 12, Bl. 136 R.

190

4. Kap.:

Anwendungsfälle

eine Vereinbarung zwischen Vorkaufsverpflichtetem und Dritterwerber, die den Kaufvertrag von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig macht oder für diesen Fall ein Rücktrittsrecht des Verpflichteten vorsieht, dem Vorkaufsberechtigten gegenüber unwirksam. §506 BGB hat in erster Linie Klarstellungsfunktion. Die Regelung ist vor dem Hintergrund zu verstehen, daß die durch das Vorkaufsrecht verklammerten Rechtsverhältnisse zwischen Vorkaufsberechtigtem und Verpflichtetem auf der einen und Verpflichtetem und Drittem auf der anderen Seite zwar selbständig nebeneinander stehen, aber durch §505 Abs. 2 BGB inhaltlich miteinander verknüpft werden. Die für die Parteien des Kaufvertrages sinnvolle Abhängigkeit des Rechtsgeschäfts von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts 301 kann nicht über den Weg der Inhaltsgleichheit des durch die Ausübung des Vorkaufsrechts mit dem Berechtigten zustandegekommenen Kaufvertrages dazu eingesetzt werden, dem Vorkaufsrecht die Grundlage zu entziehen 302 . §506 BGB ist danach als Einschränkung der prinzipiellen Inhaltsgleichheit der beiden mit dem Verpflichteten bestehenden Kaufverträge zu verstehen 303 . Die Regelung ist selbstverständlich, was den Rücktrittsvorbehalt des Verkäufers angeht; der Rücktritt würde das durch die Ausübung des Vorkaufsrechts mit dem Berechtigten bereits zustandegekommene Kaufverhältnis treffen 304 . In bezug auf Vereinbarungen, die den Bestand des Drittgeschäfts von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig machen 305 , verdeutlicht sie, daß die formale juristische Konstruktion des bedingten Rechtsgeschäfts nicht dazu führen kann, einen Erwerb des Berechtigten von vornherein auszuschließen, wenn er von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen will 306 . Daraus ist abzuleiten, welche Art von Vereinbarungen zwischen Vorkaufsverpflichtetem und Dritterwerber im Wege einer erweiternden Anwendung des §506 BGB ebenfalls nicht auf das zum Berechtigten bestehende Rechtsverhältnis „durchschlagen" 307 . 301 Die Vereinbarung erspart dem Verpflichtetem eine doppelte Leistungspflicht, falls das Vorkaufsrecht ausgeübt wird. 302 Vgl. Prot. S. 1793, zitiert nach Mugdan, S.792: Der Antrag, die dem §506 BGB entsprechende Regelung des Entwurfs zu streichen, wurde abgelehnt, „um dem Mißverständnisse entgegenzutreten, als seien, wenn der Verpflichtete in dem Vertrag mit dem Dritten den Rücktritt für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechtes sich vorbehalten oder den Vertrag unter der Bedingung der Nichtausübung dieses Rechtes geschlossen habe, die Bedingungen für die Geltendmachung des Vorkaufsrechtes überhaupt nicht eingetreten." 303 In diesem Sinne auch Hees, Vorkaufsfall, S. 71 ff. 304 Aus demselben Grund können ein Rücktrittsvorbehalt zugunsten des Käufers - BGH V ZR 40/75 V. 11.2.1977, BGHZ 67,395,398 - und eine nach Abschluß des wirksamen Kaufvertrages vereinbarte Aufhebung des Vertrages - RGZ 106, 320,323f.; RGZ 118, 5, 8 - das einmal entstandene Gestaltungsrecht des Vorkaufsberechtigten nicht beseitigen. 305 Gemeint sind die auflösende Bedingung der Ausübung und die aufschiebende Bedingung der Nichtausübung des Vorkaufsrechts; dazu Hees, aaO., S. 73 ff. 306 Hagen, Anm. zu BGH V ZR 40/75, LM §505 BGB Nr. 12, Bl. 136 R spricht von einer gesetzlichen Vorsichtsmaßnahme. 307 Explizit gegen die in diesem Zusammenhang anzutreffende Formulierung, eine von §506

D.

Vorkaufsrechte

191

Die Vereinbarung, der Kauf sei vom Bestehen des Vorkaufsrechts abhängig, wird vom Zweck des §506 BGB erfaßt 308 ; gegen eine entsprechende Anwendung des §506 BGB ist daher nichts einzuwenden. Schwieriger ist der Fall eines von den Parteien des Kaufvertrages als Einheit gewollten Rechtsgeschäfts zu beurteilen, das sich aus dem Kaufvertrag und der von einem vollmachtlosen Vertreter für den Vorkaufsberechtigten abgegebenen Erklärung zusammensetzt, auf die Ausübung des Vorkaufsrechts für diesen Verkauf zu verzichten 3 0 9 . Die Geschäftseinheit sollte die Nichtigkeit des Kaufvertrages zur Folge haben, falls der Berechtigte das ohne Vertretungsmacht vorgenommene Rechtsgeschäft nicht genehmigen würde. Der Sachverhalt weist die Besonderheit auf, daß an den Rechtsgeschäften, die eine Einheit bilden sollen, neben den Kaufvertragsparteien auch der Vorkaufsberechtigte beteiligt ist. Wenn man in einem solchen Fall mehrerer Rechtsgeschäfte, an denen nicht dieselben Personen beteiligt sind 310 , eine Geschäftseinheit in Betracht zieht, ist jedenfalls zu verlangen, daß die Einheitlichkeit vom Willen aller Beteiligten umfaßt ist 311 . Auch der Vorkaufsberechtigte hätte die Einheitlichkeit der beiden Rechtsgeschäfte in dem geschilderten Fall wollen oder zumindest hinnehmen müssen 312 . Mit der Verweigerung der Genehmigung des ohne Vertretungsmacht geschlossenen Rechtsgeschäfts wird auch ein möglicherweise für ihn gebildeter Wille zur Einheitlichkeit der beiden Rechtsgeschäfte hinfällig. Die Unwirksamkeit des Verzichts auf die Ausübung des Vorkaufsrechts kann danach für den Vorkaufsberechtigten keine nachteiligen Folgen haben, die auf einer nur von den Kaufvertragsparteien gewollten Geschäftseinheit beruhen. Für die Parteien des Kaufvertrages, die in der Tat dessen Schicksal an die W i r k samkeit des Verzichts auf die Ausübung des Vorkaufsrechts knüpfen wollten, mag die fehlende Genehmigung des Vorkaufsberechtigten zur Nichtigkeit des Kaufvertrages führen. Die entscheidende Frage ist aber, ob bereits durch den Abschluß des Kaufvertrages das Vorkaufsrecht ausübbar wurde 3 1 3 und damit für den Vorkaufsberechtigten, vorbehaltlich der Erlangung erforderlicher öffentBGB erfaßte Vereinbarung sei dem Vorkaufsberechtigten gegenüber „relativ unwirksam", Hees, Vorkaufsfall, S.72f. 308 BGH II ZR 272/85 v. 25.9. 1986, N J W 1987, 890, 893; zustimmend Erman/Grunewald, BGB 10 , §506 Rdnr.2 m.w.N.; Staudinger/AWer, BGB 13 , §506 Rdnr. 3; dagegen Münchener Kommentar////.P. Westermann, BGB 3 , §506 Rdnr. 1 m. Fn.5. 309 BGH V ZR 274/88 v. 9.2. 1990, N J W 1990,1473,1474 = BGHZ 110,230ff.; die vom BGH bestätigte Deutung der Verzichtserklärung als Angebot auf Abschluß eines Erlaßvertrages, das vom Verpflichteten angenommen worden sei, ist nicht überzeugend, bleibt aber ohne Einfluß auf die eigentliche Problematik des Falles. 310 So die h.M.: BGH VIII ZR 337/88 v. 10.1. 1990, BB 1990, 733, 734; StaudingerARot/;, BGB 13 , § 139 Rdnr.43 m.w.N. - A.M. Flume, Rechtsgeschäft, §32 2a). 311 BGH, aaO.; StaudingerARoi^, BGB 13 , §139 Rdnr.39 m.w.N. 312 Zu den Anforderungen an den Willen zur Einheitlichkeit von Rechtsgeschäften: BGH V ZR 298/96 v. 6.3. 1998, NJW-RR 1998, 950, 951 m.w.N. 313 Zur Ausübbarkeit des Vorkaufsrechts bei genehmigungsbedürftigen Verträgen: BGH V ZR 89/97 v. 15.5. 1998, W M 1998, 1405, 1406f.

192

4. Kap.:

Anwendungsfälle

lich-rechtlicher Genehmigungen 314 , eine Rechtsposition begründet wurde, die ihm von den Kaufvertragsparteien - untechnisch gesprochen - nicht mehr entzogen werden konnte. Dabei ist zu berücksichtigen, daß nach §506 BGB auch eine Gestaltung, die den Vertrag von Anfang an mit der Nichtausübung des Vorkaufsrechts verknüpft, dem Vorkaufsberechtigten gegenüber unwirksam ist. Mit dem Abschluß des Kaufvertrages tragen die Parteien grundsätzlich das Risiko, daß das Vorkaufsrecht ausgeübt wird. Von diesem Risiko können sie sich befreien, wenn sie den Vorkaufsberechtigten vorher oder gleichzeitig mit dem Zustandekommen des Vertrages zu einer wirksamen Verzichtserklärung bewegen. Dies kann geschehen durch eine persönliche Beteiligung des Berechtigten an dem Rechtsgeschäft oder durch die Einschaltung eines bevollmächtigten Vertreters. Der Einsatz eines vollmachtlosen Vertreters nützt den Parteien dagegen nur etwas, wenn der Berechtigte den Verzicht tatsächlich genehmigt. Verweigert er die Genehmigung, ist der Versuch mißlungen, das Gestaltungsrecht für diesen Vertrag außer Kraft zu setzen. Zudem löst der Abschluß des Kaufvertrages, sofern er nicht nach öffentlichem Recht genehmigungsbedürftig ist, den Vorkaufsfall aus. Sodann ergibt ein Vergleich der Gestaltung mit einem der in §506 BGB ausdrücklich genannten Fälle, daß zwischen der Abhängigkeit des Kaufvertrages von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts in Form einer Bedingung einerseits und vom Verzicht auf die Ausübung des Rechts andererseits kein relevanter Unterschied zu erkennen ist. Auch die zuletzt genannte Gestaltungsvariante unterfällt daher der Regelung des § 506 BGB, die auf diesen Fall analog anzuwenden ist. Für deren Anwendbarkeit kommt es allein auf die hinreichende Vergleichbarkeit der Gestaltungsformen an. Die Beweggründe der Kaufvertragsparteien sind für die Entscheidung irrelevant 315 . Die Anwendung des §506 BGB hat zur Folge, daß der mißlungene Verzicht für den Vorkaufsberechtigten nicht zur Beseitung des Vorkaufsfalles führt 316 . Eine Umgehung des § 506 BGB wird durch eine analoge Anwendung der N o r m verhindert. 314 Im Falle der Genehmigungsbedürftigkeit kann der Kaufvertrag bis zur Erteilung der Genehmigung aufgehoben oder geändert und das Vorkaufsrecht damit gegenstandslos gemacht werden, vgl. B G H , aaO., WM 1998, 1407. 315 So auch Erman/Grunewald, BGB 10 , §506 Rdnr.3; Hees, Vorkaufsfall, S.86; Soergel/Haber, BGB 12 , §506 Rdnr. 2; jeweils gegen den B G H , oben Fn. 309, der eine Umgehung des §506 BGB annehmen will, wenn die Gestaltung den Zweck habe, „die Rechtsfolge einer Unwirksamkeit des Kaufvertrages für den Fall der Vorkaufsrechtsausübung zu erreichen, um so die Ausübung des Vorkaufsrechts zu verhindern" - die zitierte Passage ist in der amtlichen Sammlung in mißverständlicher Weise unvollständig abgedruckt. Im konkreten Fall hat der B G H eine Umgehung des §506 BGB verneint, weil die Parteien davon ausgegangen seien, daß der Vorkaufsberechtigte die Genehmigung erteilen werde; damit wird durch die Hintertür eine Umgehungsabsicht verlangt. 316 Sollte der Vorkaufsberechtigte Anlaß zu der Erwartung gegeben haben, er werde auf das Vorkaufsrecht verzichten, kann er schadensersatzpflichtig sein. Im Unterschied zur Lösung des B G H , der dem Vorkaufsberechtigten die Beweislast für die Voraussetzungen des Umgehungstatbestandes aufbürdet, läge die Darlegungslast für ein solches Verhalten bei den Kaufvertragsparteien.

D.

Vorkaufsrechte

193

b) Unverbindlichkeit bestimmter für den Vorkaufsberechtigten nachteiliger Abreden des Kaufvertrages - § 138 BGB, Fremdkörperrechtsprechung Der Vorkaufsverpflichtete ist im Grundsatz nicht gehindert, Bedingungen mit dem Dritten zu vereinbaren, die für den Vorkaufsberechtigten nachteilig sind, oder den Gegenstand des Vorkaufsrechts mit dinglichen Rechten zu belasten 317 . Solche Abreden können aber tendenziell dazu geeignet sein, den Vorkaufsberechtigten davon abzuhalten 318 , das Vorkaufsrecht auszuüben. Für diesen Fall ist nach einer Lösung zu suchen, die die inhaltliche Gestaltungsfreiheit des Vorkaufsverpflichteten in bezug auf den Drittvertrag mit der Rechtsposition des Vorkaufsberechtigten in einen interessengerechten Ausgleich bringt.

aa) Sittenwidrigkeit

einzelner

Klauseln

Einzelne Bestimmungen des Drittvertrages können ausnahmsweise nach § 138 BGB nichtig sein 319 . Dazu müssen allerdings besondere Umstände zu der Umgehungstendenz einer Vereinbarung hinzutreten, die dazu führen, daß die Toleranzschwelle der Rechtsordnung zwischen noch und nicht mehr hinnehmbaren Willensbetätigungen überschritten ist 320 . Ebensowenig wie Gestaltungen, die darauf ausgerichtet sind, den Eintritt des Vorkaufsfalles durch den Abschluß eines nicht ohne weiteres als Kaufvertrag qualifizierbaren Rechtsgeschäfts zu verhindern 321 , ist eine einzelne Vertragsklausel des Veräußerungsgeschäfts schon deshalb nichtig, weil sie dem Zweck dient, dem Vorkaufsberechtigten die Ausübung des Vorkaufsrechts zu verleiden. Zwar werden Rechtsgeschäfte, mit denen die Parteien den Zweck verfolgen, „in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken schuldrechtliche Rechte Dritter zu vereiteln" 322 , für sittenwidrig gehalten. Diese Schwelle dürfte indessen durch einzelne den Vorkaufsberechtigten belastende Klauseln des auf die Vorkaufssache bezogenen Kaufvertrages nur ausnahmsweise überschritten sein, zumal da das Gestaltungsrecht als solches durch die Ausgestaltung des Kaufvertrages normalerweise nicht vereitelt 317 Zur Belastung des von einem Vorkaufsrecht der Gemeinde betroffenen Grundstücks mit einem Nießbrauchsrecht zugunsten der Ehefrau des späteren Erwerbers: BGH V ZR 80/59 v. 25.1. 1961, BGHZ 34, 200, 205; der BGH stützt sein Ergebnis auf §134 BGB unter dem Gesichtspunkt einer Gesetzesumgehung; gegen die Rechtsfolge der Nichtigkeit zutreffend Schurig, Vorkaufsrecht, S. 153 Fn. 677: Ein gesetzliches Verbot sei nicht ersichtlich; zustimmend Soergel/ Stürner, BGB 12 , Vor § 1094 Rdnr. 7 Fn.23. 318 Soergel/Stürner, BGB 12 , Vor § 1094 Rdnr. 7 stellt auf den wirtschaftlich vernünftig denkenden Vorkaufsberechtigten ab. 319 Zur Sittenwidrigkeit einzelner Vertragsbestandteile: BGH V ZR 115/66 v. 14.11. 1969, WM 1970,321,322; BGH III ZR 42/67 v. 2.7.1970, WM 1970, 1315, 1318; BGH VIIIZR283/86 v. 25.11. 1987, BGHZ 102, 237, 242f.; Schurig, aaO., S.153f.; Soergel/Huher, BGB 12 , §504 Rdnr. 35. 320 Dazu oben 3. Kap. D, S. 134ff. 321 Dazu unten 2., S.196ff. 322 BGH II ZR 166/87 v. 14.12. 1987, NJW 1988, 902, 903.

194

4. Kap.:

Anwendungsfälle

wird und nicht alle den E r w e r b e r benachteiligenden Klauseln dem Vorkaufsberechtigten gegenüber W i r k u n g entfalten 3 2 3 . Als einen solchen Ausnahmefall kann man sich die von den Beteiligten nach einem vorgefaßten Plan v o r g e n o m mene Belastung des G r u n d s t ü c k s mit dinglichen R e c h t e n zugunsten eines E r werbsinteressenten vorstellen, der das G r u n d s t ü c k später plangemäß im Wege der Zwangsvollstreckung erwirbt und damit das Vorkaufsrecht - wegen der R e gelung des § 5 1 2 B G B - beseite schiebt. F ü r diejenigen Fälle, in denen das rechtsethische M i n i m u m , das § 1 3 8 B G B gewährleisten soll, nicht unterschritten ist, ist dem möglichen Vereitelungsaspekt einzelner Vertragsklauseln vorrangig mit anderen Mitteln zu begegnen, die unterhalb der Schwelle des § 138 B G B einsetzen 3 2 4 .

bb)

Fremdkörperrechtsprechung

E i n e G r e n z e im Vorfeld des § 138 B G B zieht die R e c h t s p r e c h u n g mit Hilfe der sog. F r e m d k ö r p e r r e c h t s p r e c h u n g 3 2 5 . B e s t i m m u n g e n , die „völlig außerhalb" des vertraglichen Synallagmas stehen 3 2 6 , werden nicht als Bestandteil des K a u f vertrages i.S.d. § 505 A b s . 2 B G B behandelt und sind deshalb für den Vorkaufsberechtigten unverbindlich. Als „ F r e m d k ö r p e r " hat die R e c h t s p r e c h u n g bisher Vereinbarungen gewertet, die ersichtlich nur für den Fall der A u s ü b u n g des Vorkaufsrechts in den Vertrag a u f g e n o m m e n wurden, den Vorkaufsberechtigten mit Verpflichtungen gegenüber D r i t t e n belasten sollten und den Kaufvertragsparteien keine Vorteile verschafften 3 2 7 . D a f ü r soll - im U n t e r s c h i e d zu der zu den subjektiven M e r k m a l e n des § 138 A b s . 1 B G B vertretenen A n s i c h t der R e c h t s p r e c h u n g - eine objektive Beurteilung ausreichen 3 2 8 . A u c h Gestaltungen, die allein zu dem Z w e c k vereinbart werden, dem Vorkaufsberechtigten Belastungen aufzuerlegen, um ihn dadurch davon abzuhalS. dazu unter bb) die Ausführungen zur Fremdkörperrechtsprechung. Anders offenbar B G H WM 1970, 1315, 1318 (aaO.), der die Entscheidung B G H V ZR 41/ 62 V. 11.12. 1963, WM 1964, 231 (= NJW 1964, 540, 541) insoweit mißverständlich wiedergibt. 3 2 5 Grundlegend B G H V ZR 11/79 v. 13.6. 1980, B G H Z 77, 359, 362ff.; bestätigend B G H VIII ZR 283/86 v. 25.11. 1987, B G H Z 102, 237, 241f. - Getränkebezugsverpflichtung einer Brauerei; B G H III ZR 34/95 v. 14.12.1995, B G H Z 131,318, 320ff. - Maklerklausel; B G H V ZR 31/94 V. 14.7.1995, NJW 1995,3183,3184f. - Verantwortlichkeit der Erstkäuferin für die Unterhaltung privater Erschließungsanlagen auch im Verhältnis zu den Vorkaufsberechtigten; anders als der B G H halten Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht 6 , Rdnr. 956f., die in den Kaufvertrag aufgenommene Abrede, daß der Käufer die seinerseits dem Makler geschuldete Provision zu tragen habe (Maklerklausel), für einen klassischen Fremdkörper; im Ergebnis ebenso Hees, Vorkaufsfall, S.205ff.; Staudinger/Mader, BGB 1 3 , §505 Rdnr.21. 3 2 6 B G H Z 77, 359, 363 (oben Fn. 325); auf diese Formulierung greifen die übrigen soeben genannten Entscheidungen zurück. 3 2 7 Vgl. B G H Z 77, 359, 364f. (oben Fn. 325): Projektierungskosten, die dem Initiator eines Immobilienfonds entstehen und die die Fondsgesellschaft, die als Käuferin des mit dem Vorkaufsrecht belasteten Grundstücks aufgetreten ist, ohnehin schuldet, sollten durch ein in den Kaufvertrag aufgenommenes Leistungsversprechen zugunsten des Initiators auf den Vorkaufsberechtigten abgewälzt werden, falls das Vorkaufsrecht ausgeübt würde. 328 B G H Z 77, 359, 363 (oben Fn.325). 323 324

D.

Vorkaufsrechte

195

ten, das Vorkaufsrecht auszuüben, sind danach auf ihre „Fremdkörpereigenschaft" zu überprüfen 329 . Dieser Ansatz begründet mithin einen über §138 B G B hinausgehenden und der Norm vorgelagerten Umgehungsschutz, ohne den gesinnungsspezifischen Schutz gänzlich auszuschließen, der mit dem Sittenwidrigkeitsverdikt verbunden ist. Wie die Fremdkörperrechtsprechung in das gesetzliche System der das Vorkaufsrecht betreffenden Regelungen einzuordnen ist, wird im Schrifttum kaum erörtert 330 . Dem Vorschlag, Absprachen, die sich im Falle der Ausübung des Vorkaufsrechts im Ergebnis nur zu Lasten des Berechtigten auswirken, an § 506 B G B zu messen 331 , ist eine teleologische Reduktion des §505 Abs. 2 B G B vorzuziehen. Auf diesem Wege wird die strikte Inhaltsgleichheit zwischen dem mit dem Dritterwerber geschlossenen Kaufvertrag und dem durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zustande gebrachten Kaufvertrag eingeschränkt auf Klauseln, die noch dem Interesse des Vorkaufsverpflichteten am Verkauf des mit dem Vorkaufsrecht belasteten Gegenstandes dienen und nicht ausschließlich Dritten zugute kommen. Die teleologische Reduktion des §505 Abs. 2 B G B steht dem unmittelbaren Regelungsgehalt dieser Vorschrift und der Regelung des §506 B G B näher und fügt sich in die gesetzliche Systematik besser ein als eine Erweiterung des Anwendungsbereichs des §506 B G B auf Vertragsklauseln des Kaufvertrages, die der Ausübung des Vorkaufsrechts zwar Hindernisse in den Weg stellen, ihr aber nicht die Grundlage entziehen. Der die teleologische Reduktion rechtfertigende Grund liegt in der Abgrenzung der Interessensphären des Vorkaufsverpflichteten einerseits und des Dritterwerbers und dessen weiteren Vertragspartnern andererseits. Mit Rücksicht darauf, daß die Vertragsfreiheit des Vorkaufsverpflichteten durch das bestehende Vorkaufsrecht nur hinsichtlich der Auswahl des Vertragspartners eingeschränkt ist 332 , kann der Vorkaufsverpflichtete den Inhalt des Kaufvertrages seinen Interessen entsprechend ausgestalten, ohne auf die Interessen des Vorkaufsberechtigten Rücksicht nehmen zu müssen 333 . Die Regelung des §505 Abs. 2 B G B leitet den Inhalt des mit dem Dritterwerber geschlossenen Kaufvertrages auf das im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts mit dem Vorkaufsberechtigten bestehende Schuldverhältnis über; der Vorkaufsberechtigte wird insoweit an einen ihm fremden Vertragsinhalt gebunden 334 , diese Bindung ist aber durch die Vertragsfreiheit des Vorkaufsverpflichteten und die eigene Entscheidungsfrei329 Vgl. Soergel/Huber, BGB 1 2 , §505 Rdnr.20, der deshalb für eine Anwendung des §138 BGB keinen Bedarf sieht; anders dagegen Erman/Grunewald, BGB 9 , §505 Rdnr. 8; dies., FS Gernhuber, S. 137, 143. 330 Soweit ersichtlich, befaßt sich ausdrücklich nur Hees, Vorkaufsfall, S.205ff., mit dieser Frage. 331 Hees, aaO. 332 Münchener Kommentar/H.P. Westermann, BGB 3 , §504 Rdnr. 18. 333 Grunewald, FS Gernhuber, S. 137,142{.; Hees, Vorkausfall, S. 205f.; Münchener Kommentar///. P. Westermann, BGB 3 , §504 Rdnr. 18. 334 Vgl. Münchener Kommentar///./! Westermann, BGB 3 , §505 Rdnr. 1.

196

4. Kap.:

Anwendungsfälle

heit des Berechtigten, das Vorkaufsrecht auszuüben oder davon Abstand zu nehmen, gerechtfertigt. Außerhalb der ratio der Uberleitungsnorm des §505 Abs. 2 BGB liegen aber den Käufer verpflichtende Absprachen, die aus vertraglichen Rechtsbeziehungen des Dritterwerbers zu sonstigen Dritten resultieren und die deren Ansprüche für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts erhalten sollen. Solche Bestimmungen liegen außerhalb des Interesses des Vorkaufsverpflichteten am Verkauf des mit dem Vorkaufsrecht belasteten Gegenstandes; sie berühren ausschließlich die vertragliche Interessensphäre des Dritterwerbers und dessen Vertragspartnern. Werden die Interessen dieser Dritten durch die Ausübung des Vorkaufsrechts beeinträchtigt, ist es ihre Sache, für diesen Fall Vorsorge zu treffen. Die Uberleitung solcher Verpflichtungen auf den Vorkaufsberechtigten, die durch den Wortlaut des §505 Abs. 2 BGB gedeckt wäre, käme einer Vereinbarung zu Lasten Dritter gleich; sie ist zur Wahrung der Vertragsfreiheit des Vorkaufsverpflichteten nicht geboten. Der Vorkaufsberechtigte wird mithin gegen eine Beeinträchtigung seiner Rechtsposition durch im Kaufvertrag zu Lasten des Erwerbers getroffene Absprachen insoweit geschützt, als diese nicht dem Verkaufsinteresse des Vorkaufsverpflichteten dienen. Im Unterschied zum Maßstab des §138 BGB kommt es auf eine auf die Vereitelung des Vorkaufsrechts abzielende Gesinnung der Beteiligten nicht an 335 . Nach diesen Überlegungen hätte die Entscheidung des B G H zur Maklerklausel 336 , die nur dem Zweck diente, dem Makler für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts den aus der Verpflichtung des Dritterwerbers resultierenden Provisionsanspruch zu bewahren, anders ausfallen müssen. Der Vorkaufsberechtigte hätte nicht über § 505 Abs. 2 BGB mit den Maklerkosten belastet werden dürfen 337 .

2. Vermeidung des Vorkaufsfalles durch Abschluß eines Veräußerungsvertrages, der tatsächlich oder vermeintlich nicht als Kaufvertrag zu qualifizieren ist Nach dem Wortlaut des §504 BGB ist die Ausübung des Vorkaufsrechts an den Abschluß eines Kaufvertrages geknüpft. Für das schuldrechtliche Vorkaufsrecht können die Parteien die Voraussetzungen der Ausübbarkeit des Vorkaufsrechts zwar abweichend regeln 338 , und auch das dingliche Vorkaufsrecht ist nicht zwingend an einen Kaufvertrag gebunden 339 ; für die Zwecke dieser Untersuchung ist indessen der gesetzliche Regelfall von Interesse, zumal da gesetzliche Vorkaufsrechte stets an einen Verkauf anknüpfen. 335

Vgl. B G H Z 77, 359, 363 (oben Fn.325). B G H III ZR 34/95 v. 14.12. 1995, B G H Z 131, 318, 320ff. 337 Ebenso mit unterschiedlicher Begründung: Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht 6 , Rdnr. 956f.; Hees, Vorkaufsfall, S.205ff.; Staudinger/Mader, BGB 13 , §505 Rdnr.21. 338 Soergel/Huber, BGB 12 , §504 Rdnr. 5; Rdnr. 55. 339 Staudinger/Mayer-Maly/Mader, BGB 13 , § 1094 Rdnr.22 m.w.N. 336

D.

Vorkaufsrechte

19 7

Der Vorkaufsverpflichtete, der den Gegenstand veräußern, den lästigen Wirkungen des Vorkaufsrechts aber ausweichen will, wird danach Gestaltungen ersinnen, die die Wirkungen eines Kaufvertrages mit Hilfe eines tatsächlich oder vermeintlich anderen Veräußerungsgeschäfts auslösen oder diesen zumindest nahekommen 340 . Für die im Einzelfall zu beantwortende Frage, ob ein Kaufvertrag i.S.d. § 504 BGB geschlossen und der Vorkaufsfall damit eingetreten ist, kommt es zunächst darauf an, wie die Anknüpfung des Gesetzes an den zivilrechtlichen Rechtsgeschäftstyp zu verstehen ist (dazu unten a). Sodann sind die über den belasteten Gegenstand zwischen Vorkaufsverpflichtetem und Drittem getroffenen Vereinbarungen auszulegen und zu qualifizieren (dazu unten b). Führt die Qualifikation zu einem Kaufvertrag i.S.d. §504 BGB, kann der Vorkaufsberechtigte das Vorkaufsrecht ausüben. Handelt es sich um ein anderes Veräußerungsgeschäft, kann eine entsprechende Anwendung des §504 BGB in Betracht kommen, wenn die Gestaltung unter dem Blickwinkel dieser N o r m einem Kaufvertrag in wesentlicher Hinsicht vergleichbar ist. a) Teleologische Auslegung des § 504 BGB Die Entscheidung darüber, wie die Anknüpfung des §504 BGB an das Rechtsgeschäft „Kaufvertrag" zu verstehen ist, liefert die Grundlage für die weitere Prüfung und ist daher vorrangig zu treffen. aa) Erweiterung des Tatbestandsmerkmals „Kaufvertrag" auf kaufähnliche Verträge durch die neuere Rechtsprechung des BGH Die Rechtsprechung hat - im Einklang mit den Gesetzesmaterialien 341 - lange Zeit daran festgehalten, daß nur ein Kaufvertrag i.S.d. §433 BGB den Vorkaufsfall auslöse 342 . Durch ein andersartiges Veräußerungsgeschäft kann demnach der Eintritt des Vorkaufsfalles im Grundsatz vereitelt werden. Der Tausch von Grundstücken führt daher - wenn der Vertrag tatsächlich als Tausch zu qualifizieren ist - nicht zur Ausübbarkeit des Vorkaufsrechts; die Vereinbarung einer Barzugabe, die ein etwaiges Wertgefälle der ausgetauschten Leistungen ausgleichen soll, ändert daran nichts 343 . Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn sich der Drittvertrag wegen der besonderen Umstände seines Zustandekommens nach §138 BGB als sittenwidrig erweist. Die ältere Rechtsprechung hat indessen die Regelung des § 138 BGB nicht in diesem Sinne als gesinnungsspezifische Schranke zum Schutz des Vorkaufsberechtigten eingesetzt, sondern als generelle Sanktion gegen zielgerichtete Umgehungsgeschäfte. 340

Vgl. dazu das im 2. Kap. unter A l l , S.47f. nachgewiesene Fallmaterial. Motive, Band II, S.345f. 342 Vgl. R G Z 88,361,364ff.; B G H V Z R 4 1 / 6 2 v. 11.12.1963, N J W 1964,540,541; B G H V Z R 115/66 v. 14.11. 1969, W M 1970, 321f. 343 So R G Z 88, 361, 364ff. 341

198

4. Kap.:

Anwendungsfälle

(1) Ungeeignetheit des §138 BGB als Instrument Umgehung von Vorkaufsrechten

zur Verhinderung

der

In dem Versuch, Umgehungsgestaltungen mit dem Mittel des § 138 BGB zu bekämpfen, hat das Reichsgericht eine Vereinbarung zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und einem Dritten über den mit dem Vorkaufsrecht belasteten Gegenstand bereits als sittenwidrig beurteilt, die lediglich dem Zweck diente, ein bestehendes Vorkaufsrecht zu umgehen 344 . § 138 BGB erscheint hier als Generalnorm zur Sanktionierung zielgerichteter Umgehungsgeschäfte. Eine höhere Hürde errichtete der BGH. Seiner Ansicht nach erfaßt §138 BGB „nur solche das Vorkaufsrecht vereitelnden Verträge, die durch ihren Gesamtcharakter oder die Art und Weise ihres Zustandekommens das Gepräge der Sittenwidrigkeit erhalten, sei es, daß sie auf verwerflichen Beweggründen oder der Anwendung unlauterer Mittel beruhen oder ausschließlich zu dem Zweck abgeschlossen werden, dem Vorkaufsberechtigten Schaden zuzufügen ,.." 345 . Nach diesem Maßstab erfaßt das Sittenwidrigkeitsurteil nur die besonders krassen Fälle, in denen der Vorkaufsverpflichtete entweder erkennbar aus verwerflichen Beweggründen handelt oder er mit dem Dritten kollusiv zum Nachteil des Berechtigten nur deshalb zusammenwirkt, um den Berechtigten zu schädigen 346 . Liegen keine besonderen Umstände vor, die das rechtsgeschäftliche Verhalten der Beteiligten als von der Rechtsordnung rechtsethisch nicht mehr hinnehmbar erscheinen lassen, findet §138 BGB keine Anwendung 347 . Abgesehen davon erweist sich § 138 BGB für das Vorkaufsrecht - in Kombination mit einer recht strikten Orientierung des Vorkaufsfalles am Begriff des Kaufvertrages - als kaum geeignet, potentiellen Ausweichgestaltungen entgegenzuwirken. Der Grund liegt vor allem in der Nichtigkeitsfolge, die mit dem Urteil der Sittenwidrigkeit verbunden ist. Diese wird dem Interesse des Vorkaufsberechtigten regelmäßig nicht gerecht 348 . Ein nichtiges Rechtsgeschäft kann das Vorkaufsrecht nicht auslösen und dementsprechend zwar den Erwerb durch Dritte verhindern, nicht aber zu einem Kaufanspruch des Vorkaufsberechtigten führen. Es bleibt der status quo erhalten oder er läßt sich im Wege des Schadensersatzes wiederherstellen 349 . Es wird daher zutreffend bemerkt, daß 344

RGZ 88, 361, 365f. B G H N J W 1964, 540, 541 (Fn.324); ebenso B G H WM 1970, 321, 322 (Fn.319); bestätigend B G H Z 115, 335, 346 (Fn. 295): der Umgehungscharakter reiche allein für den Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht aus. 346 Hees, Vorkaufsfall, S. 48ff., verweist auf die Rechtsprechung zur Mitwirkung eines Dritten am Vertragsbruch. Der B G H - VI ZR 28/80 v. 2.6. 1981, N J W 1981, 2184, 2185 - orientiert die Beurteilung in einem solchen Fall an den „Grundbedürfnissen loyaler Rechtsgesinnung" und verlangt für das Verdikt der Sittenwidrigkeit einen signifikanten Widerspruch zu „den Grundanschauungen loyalen Umgangs unter Rechtsgenossen". 347 S. dazu 3. Kap. D, S. 134ff. 348 Knütel, JB1. 1976, 613, 623; Schurig, Vorkaufsrecht, S. 159; Soergel/Huber, BGB 12 , §504 Rdnr.38; Staudinger/Mader, BGB 13 , §504 Rdnr.21. 349 Vgl. Hees, Vorkaufsfall, S. 51 : Schadensersatzanspruch des Berechtigten gegen den Erwerber nach §§ 826, 249 S. 1 BGB auf Rückübertragung des Gegenstandes an den Verpflichteten. 345

D.

199

Vorkaufsrechte

die Rechtsfolge der Nichtigkeit für den Verpflichteten keinerlei Risiko berge, falls der Umgehungsversuch mißlinge 350 . An die Stelle des § 138 BGB sind denn auch andere Mechanismen der Umgehungsbekämpfung getreten 351 , die dem Bereich der Anwendung der einschlägigen N o r m und ggfs. deren Analogie angehören. Die regelmäßige Rechtsfolge einer auf die Vermeidung des Vorkaufsfalles ausgerichteten, aber in dieser Hinsicht „fehlgeschlagenen" Ausweichgestaltung ist dann nicht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, sondern die Auslösung des Vorkaufsrechts. (2) Erweiternde Auslegung des § 504 BGB als prinzipiell Umgehungssanktion

geeignete

In zwei neueren Entscheidungen hat sich der BGH 3 5 2 nunmehr dafür ausgesprochen, „den Begriff des Kaufvertrages im Sinne des § 504 BGB vorsichtig auf kaufähnliche Verträge auszudehnen". Damit sind solche Verträge gemeint, „die einem Kaufvertrag nahezu gleichkommen" und in die der Vorkaufsberechtigte unter Wahrung der vom Vorkaufs verpflichteten ausgehandelten Bedingungen eintreten kann 353 . Der Leitentscheidung lag eine Gestaltung zugrunde, bei der es zum Abschluß eines Kaufvertrages im Sinne der Terminologie des §433 BGB nicht gekommen ist, weil es lediglich ein Kaufvertragsangebot gab, das nicht angenommen wurde; daneben wurden Leistungen ausgetauscht, die für den Vollzug eines Kaufvertrages typisch sind 354 . Wie dieser Ansatz methodisch einzuordnen sein soll, läßt sich der Entscheidung nicht eindeutig entnehmen. Eine Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Kaufvertrag" im Sinne eines generell von der vertragstypologischen Einordnung abweichenden Verständnisses nimmt der B G H nicht vor. Er kombiniert vielmehr die Auslegung des §504 BGB mit einer Anwendung der §§ 162, 242 BGB. Der B G H stellt darauf ab, daß die Vertragsgestaltung den Willen der Beteiligten erkennen lasse, eine entgeltliche Veräußerung zu vereinbaren und zu vollziehen; die Annahme des Vertragsangebots sei nur deshalb unterblieben, „um formal den Vorkaufsfall zu vermeiden". Damit werde gegenüber dem Vorkaufsberechtigten, der die vom Vorkaufsverpflichteten ausgehandelte Gegenleistung ebensogut hätte erbringen können, gegen Treu und Glauben verstoßen 355 . Das treuwidrige Verhalten wird in dem Verzicht auf einen Kaufvertrag 350

Knütel, JB1. 1976, 613, 623; Staudinger/AWer, BGB 13 , §504 Rdnr.21. Daß die ältere Rechtsprechung, insbesondere RGZ 88, 361 (oben Fn. 344) überholt ist, wird nicht immer deutlich gemacht, vgl. Münchener Kommentar, Mayer-Maly, BGB3, §138 Rdnr. 94. 352 B G H Z 115, 335, 338ff (Fn.295); ebenso B G H WM 1998, 1189,1190 (oben 2. Kap. Fn.9). 353 B G H Z 115, 339f. (Fn.295); B G H WM 1998, 1189, 1190 (oben 2. Kap. Fn.9). 354 Die konkrete Gestaltung ließ sich nicht als Kaufvertrag qualifizieren, weil derjenige Teil der Gestaltung, der die Grundlage einer von deren äußerer Form abweichenden Qualifikation hätte bieten können, sich in dem annahmefähigen, aber nicht angenommenen Vertragsangebot erschöpfte. Zur Fallgestaltung im einzelnen s. oben 2. Kap. A l l , Fn.9. 355 B G H Z 115, 343 (Fn.295). Die Überlegung, das Vorkaufsrecht auf Rechtsgeschäfte zu er351

200

4. Kap.:

Anwendungsfälle

gesehen, obwohl dies die geeignete Rechtsform zur Umsetzung der Veräußerungsinteressen des Vorkaufsverpflichteten gewesen wäre 356 . Auf diese Weise wird die fehlende Annahme des Vertragsangebots durch die Fiktion des Bedingungseintritts, die § 162 Abs. 1 B G B als Rechtsfolge bestimmt 357 , überwunden. Aus der Heranziehung des § 162 B G B wird teilweise gefolgert, daß der B G H sein Ergebnis im Wege der Auslegung der Vorkaufsabrede gefunden habe 358 . Für Sachverhaltsgestaltungen, die das Vorkaufsrecht bei unmittelbarer Anwendung des § 504 B G B nicht auslösen, läßt sich die Entscheidung in der Tat in dieser Weise rechtfertigen. Für solche Fälle sind die Auslegung der Vorkaufsabrede im Zusammenhang mit § 162 B G B und die analoge Anwendung des Gesetzes austauschbare Lösungsansätze 359 . Eine erweiternde Anwendung des §504 B G B auf kaufähnliche Verträge, die als prinzipielles Mittel geeignet ist, Umgehungen des Vorkaufsrechts zu verhindern, wird danach vom B G H zwar ausdrücklich befürwortet, in letzter Konsequenz jedoch nicht vollzogen. Auch die Frage, ob das Tatbestandsmerkmal „Kaufvertrag" grundsätzlich im Sinne der vertragstypologischen Einordnung zu verstehen ist und kaufähnliche Gestaltungen nur im Wege einer Analogie den Vorkaufsfall auslösen können oder ob die Norm des § 504 B G B von vornherein auch andere einem Kaufvertrag ähnliche Veräußerungsverträge erfaßt, wird durch die Entscheidung nicht beantwortet. bb) Auslegung des §504 BGB im Sinne einer Bestimmung des Vorkaufsfalles

interessengerechten

Eine von der zivilrechtlichen Einordnung als Kaufvertrag von vornherein losgelöste Auslegung des § 504 B G B wird unter anderem von Schurig 360 vertreten 361 . Seiner Ansicht nach ist der Vorkaufsfall mit Rücksicht auf die Interessen strecken, die auch vom Vorkaufsberechtigten erfüllt werden könnten, geht auf Schurig zurück, vgl. Schurig, Vorkaufsrecht, S. 134f. 3 5 6 Nach dem in der Entscheidung B G H W M 1998, 1189, 1190 (oben 2. Kap., Fn.9) entwikkelten Maßstab soll aus §§ 162,242 B G B folgen, „daß der Vorkaufsverpflichtete sich nicht auf eine Vertragsgestaltung berufen kann, die nur dazu dienen soll, die Vorkaufsrechtsausübung unmöglich zu machen..., wenn er in Wahrheit verkaufen will und keine Gründe ersichtlich sind, die Sache anders als durch Verkauf zu veräußern". 3 5 7 Zur Bedeutung des § 162 B G B s. unten S. 206ff. 3 5 8 Münchener Kommentar///./! Westermann, B G B 3 , §504 Rdnr. 18 mit Fn.62; Schermaier, AcP 196 (1996), 256, 266f.; wohl auch Grunewald, FS Gernhuber, S. 137, 140f. 3 5 9 Dazu im einzelnen unten d, S. 206ff. 3 6 0 Vorkaufsrecht, S.132ff. 361 In begrenzterem Umfang, in bezug auf Bauträgerverträge und Vereinbarungen über die Hingabe der Vorkaufsache erfüllungshalber oder an Erfüllungs Statt von Hees, Vorkaufsfall, S.37ff.; ebenso zum österreichischen Recht F. Bydlinski, in: Klang, Kommentar zum A B G B IV/2, 1976, § 1078 A B G B Anm. I 2f., S. 872ff.: Die im Rahmen des § 1078 A B G B („§ 1078. Das Vorkaufsrecht läßt sich auf andere Veräußerungsarten ohne eine besondere Verabredung nicht ausdehnen.") erforderliche Abgrenzung zwischen Kaufverträgen und anderen Veräußerungsarten sei anhand der mit dem jeweiligen Vertragstyp „im allgemeinen verbundenen Interessenlage"

D.

Vorkaufsrechte

201

des Verpflichteten einerseits und diejenigen des Berechtigten andererseits zu bestimmen. Das Vorkaufsrecht soll durch „jedes Veräußerungsgeschäft über den belasteten Gegenstand" ausgelöst werden, „dessen unmittelbarer Zweck genauso erfüllt wird, wenn es statt mit dem Dritten mit dem Berechtigten ausgeführt wird" 362 . Unmittelbarer Zweck ist dabei offenbar derjenige Zweck, den der Verpflichtete in bezug auf den vertraglichen Leistungsaustausch verfolgt 363 , mithin der primäre Vertragszweck, der durch die Art der erstrebten Gegenleistung bestimmt wird 364 . Die von Schurig propagierte „interessengerechte" Bestimmung des Vorkaufsfalles wirkt zweifellos Ausweichgestaltungen in stärkerem Maße entgegen als eine am Vertragstyp des Kaufvertrages orientierte Auslegung 365 . Fraglich ist allerdings ihre Rechtfertigung. Schurig versteht den Begriff „Kaufvertrag" nicht im herkömmlichen Sinne des in §433 BGB umschriebenen Vertragstyps, sondern als eine Art Regelbeispiel, durch das das Vorkaufsrecht üblicherweise ausgelöst wird 366 . Nicht der Kaufvertrag ist der entscheidende Umstand, sondern eines seiner charakteristischen Merkmale 367 : die Austauschbarkeit der vom Vertragspartner geschuldeten Gegenleistung. Ein derartiges Normenverständnis müßte indessen im Gesetz selbst angelegt sein 368 . Davon kann beim vertraglichen Vorkaufsrecht nicht die Rede sein. Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Struktur des § 504 BGB sprechen gegen eine solche Ausdehnung der N o r m . Die schlichte, keine Ausnahme andeutende Anbindung des Vorkaufsrechts an einen Kaufvertrag gibt keinen Anhalt für eine generelle erweiternde Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Kaufvertrag" auf andere Veräußerungsverträge. Dies v o r z u n e h m e n . Wie ein Kauf zu behandeln seien danach Werklieferungsverträge ü b e r ein auf dem mit d e m Vorkaufsrecht belasteten G r u n d s t ü c k zu errichtendes G e b ä u d e u n d Rechtsverhältnisse, bei denen die Vorkaufssache an Zahlungs Statt geleistet werde. Umgehungsgestaltungen sanktioniert Bydlinski mit der im österreichischen Recht ungeschriebenen, § 162 B G B entsprechenden Regel, daß eine Bedingung als eingetreten gilt, w e n n ihr Eintritt wider Treu u n d Glauben vereitelt wird, vgl. Bydlinski, aaO., § 1072 A B G B A n m . III 6 h), S. 779, § 1078 A B G B A n m . I 5, S. 878f.; zur Bedeutung der Erfüllungsfiktion im österreichischen Recht s. Knütel, JB1. 1976, 613, 614ff. 362 Schurig, aaO., S. 134. Die interessengerechte Bestimmung des Vorkaufsfalles erfaßt sowohl die bereits der Qualifikation zugänglichen Gestaltungen, die d e m Vorkaufsverpflichteten im E r gebnis die Position eines Verkäufers verschaffen, als auch Verträge eines anderen Vertragstyps, bei denen der Berechtigte die vereinbarte Gegenleistung ebensogut erbringen kann. Schurig, aaO., S. 135, n e n n t Tauschverträge ü b e r vertretbare Sachen u n d den Tausch gegen einen von zwei Miteigentumsanteilen, dessen zweiter d e m Vorkaufsberechtigten zusteht. Diese Fälle löst Bydlinski, aaO., mit Hilfe der Erfüllungsfiktion, dazu unten d, S. 206ff. 363

Vgl. Schurig, aaO., S. 134, 160. Bei einem Tauschvertrag richtet sich der unmittelbare Z w e c k auf die Erlangung der Tauschsache. Im Unterschied dazu k o m m t es dem Verpflichteten in den Qualifikationsfällen auf den Tauschgegenstand als solchen nicht an; dieser dient n u r als Wertträger, der in Geld umgesetzt werden soll; dazu auch Hees, Vorkaufsfall, S. 64. 365 p j j r e j n e s o l c h e Tendenz S t a u d i n g e r / M a d e r , BGB 1 3 , §504 Rdnr. 17. 366 Vgl. Schurig, Vorkaufsrecht, S. 134. 367 Zu den typischen M e r k m a l e n eines Kaufvertrages: Hees, Vorkaufsfall, S.23ff. 368 ¡-¡ e e s ^ Vorkaufsfall, S. 26ff. verlangt sogar die Voraussetzungen einer Analogie u n d geht damit über den Ansatz der Auslegung hinaus. 364

202

4. Kap.:

Anwendungsfälle

wird durch die Gesetzesmaterialien 3 6 9 bestätigt 3 7 0 . Sie beziehen eindeutig Stellung dafür, daß das Vorkaufsrecht „nur für den Fall des Verkaufs" bestehe. Falls der Verpflichtete aufgrund eines anderen Vertrages veräußere, werde das V o r kaufsrecht vereitelt, ohne daß der Berechtigte Schadensersatz verlangen könne. E i n weiteres A r g u m e n t gegen die Ausdehnung des § 5 0 4 B G B auf andere Vertragstypen ist die Dispositivität des Vorkaufsfalles „Kaufvertrag". D i e Parteien der Vorkaufsabrede k ö n n t e n das Vorkaufsrecht auf Tauschverträge oder auf n o c h andere Vertragstypen erstrecken, wenn sie dies wollten. Tun sie das nicht, ist ihre Entscheidung über die R e i c h w e i t e des Vorkaufsrechts, die in der V o r kaufsabrede ihren Niederschlag gefunden hat, zu respektieren 3 7 1 . E i n e im A n satz so weitreichende extensive Interpretation des § 5 0 4 B G B , wie sie Schurig vorgeschlagen hat, läßt sich danach nicht rechtfertigen. Aus diesem G r u n d ist der Lösungsvorschlag zu kritisieren, nicht dagegen w e gen der vermeintlichen U n b e s t i m m t h e i t des Kriteriums „unmittelbarer Z w e c k " oder des Fehlens der U n t e r s c h e i d u n g zwischen Veräußerungsgeschäften, die den aus der Vorkaufsabrede folgenden Verhaltenspflichten entsprechen, und solchen, die auf eine U m g e h u n g des Vorkaufsrechts abzielen 3 7 2 .

ccj Maßgeblichkeit des Lebenssachverhalts, einen Kaufvertrag verwirklicht wird

der typischerweise

durch

D i e Versuche, den B e r e i c h der das Vorkaufsrecht auslösenden Gestaltungen im Wege der Gesetzesauslegung allgemein auf Vertragstypen zu erweitern, die einem Kaufvertrag verwandt sind, gehen aus den genannten G r ü n d e n zu weit. D a s Tatbestandsmerkmal „Kaufvertrag" i.S.d. § 5 0 4 B G B meint im G r u n d s a t z ein Rechtsgeschäft, das sich als Kaufvertrag i.S.d. § 4 3 3 B G B qualifizieren läßt. D i e prinzipielle A n k n ü p f u n g an den Vertragstyp des Kaufvertrages schließt es indessen nicht aus, das rechtlich vorstrukturierte Tatbestandsmerkmal Kaufvertrag als U m s c h r e i b u n g des Lebenssachverhaltes zu verstehen, der sich typischerweise mit einem Kaufvertrag verbindet 3 7 3 . E i n Kaufvertrag i.S.d. § 5 0 4 B G B ist dann jede Gestaltung, die zur entgeltlichen Ü b e r e i g n u n g der mit dem Vorkaufsrecht belasteten Sache führen soll. E s werden damit auch Gestaltungen erfaßt, deren Vereinbarungen im Ergebnis zu einem E i g e n t u m s e r w e r b des D r i t ten führen sollen und dem Verpflichteten die rechtliche Position eines Verkäufers verschaffen, ohne daß sie im übrigen in jeder H i n s i c h t die mit einem K a u f vertrag i.S.d. § 4 3 3 B G B verbundenen Rechtsfolgen auslösen m ü ß t e n 3 7 4 .

Motive, Band II, S. 345 f. Ebenso Hees, Vorkaufsfall, S.23f.; Probst, J R 1992, 419, 420. 371 Ebenso Hees, Vorkaufsfall, S.28; Soergel/Huber, BGB 1 2 , §504 Rdnr.5. 3 7 2 So aber Schermaier, AcP 196 (1996), 256, 266f., 272f.; gegen das Kriterium der Unmittelbarkeit auch Hees, Vorkaufsfall, S. 30. 3 7 3 Zu dieser Form der Auslegung einer an eine zivilrechtliche Gestaltung anknüpfenden Norm s. 3. Kap. B III 1 b cc, S.69ff. 3 7 4 Vgl. oben 3. Kap., aaO. 369

370

D.

Vorkaufsrechte

203

Ein solches Verständnis des §504 BGB steht im Einklang mit dem genannten 375 Fallmaterial. Die Rechtsprechung verlangt zwar grundsätzlich einen Kaufvertrag i.S.d. §§433ff. BGB, bestimmt den Vorkaufsfall „Kaufvertrag" aber ggfs. im Rahmen einer Gesamtanalyse, die sich über die von den Beteiligten präsentierte rechtliche Einkleidung hinwegsetzt 376 . Ein Musterbeispiel dieser Vorgehensweise ist die bereits erwähnte Entscheidung zur Sicherungsübereignung eines Erbanteils, der mit dem Vorkaufsrecht der Miterben nach §2034 BGB belastet war 377 . Der B G H hält an dem vertragstypologischen Verständnis des Merkmals „Kaufvertrag" fest und analysiert den Rechtserfolg der konkreten Gestaltung; danach war die Rückgewähr des Erbanteils faktisch ebenso ausgeschlossen wie die Rückzahlung des dem Miterben gewährten Darlehens. Daraus folgert der BGH, daß der von den Parteien jeweils angegebene Schuldgrund - Verpflichtung zur Sicherungsübereignung des Erbanteils einerseits, Darlehen andererseits - nicht bestand. Sodann wird aus dem ermittelten rechtlichen Erfolg der mit der Gestaltung verfolgte Zweck hergeleitet, und aus dem Willen, diesen Zweck zu verwirklichen, geschlossen, daß die von den Parteien als „Treuhandsicherungsverhältnis" und Darlehen bezeichneten Rechtsgeschäfte in Wahrheit einen Kaufvertrag darstellten 378 . Diesen letzten Schritt, das Vertragsgeflecht tatsächlich als Kaufvertrag - auch mit Wirkung für und gegen die Vertragspartner - zu qualifizieren, wird man indessen nicht gehen müssen. Für den Eintritt des Vorkaufsfalles genügt es, wenn im Ergebnis ein Lebenssachverhalt verwirklicht wird, der sich typischerweise mit einem Kaufvertrag verbindet. b) Analyse und Qualifikation der Gestaltung im Hinblick auf das Auslegungsergebnis - Abgrenzung zur Analogie Durch die vorgeschlagene Auslegung des § 504 BGB werden Sachverhalte erfaßt, die nach einer Gesamtanalyse dazu führen, daß der Verpflichtete im Ergebnis eine Geldleistung für die Ubereignung der mit dem Vorkaufsrecht belasteten Sache erhalten sollte und schließlich erhält 379 ; es reicht aus, wenn für den Verpflichteten im Gewand eines anderen Vertragstyps oder durch die Verknüpfung

375 376

7).

2. Kap. A l l , S.47f. Vgl. B G H Z 25, 174 (2. Kap., Fn.8); O L G Nürnberg NJW-RR 1992, 461 (2. Kap., Fn.

377 B G H Z 25, 174 (2. Kap., Fn.8); die entscheidenden Passagen werden übernommen vom O L G Nürnberg, NJW-RR 1992, 461, 462 (2. Kap., Fn.7); in der Vorgehensweise vergleichbar RGZ 171, 185, 190ff. 378 Zustimmend Soergel/Huber, BGB 12 , §504 Rdnr. 5; für eine Beurteilung der Gestaltung nach ihrer „wahren Beschaffenheit" auch StaudingerIMader, BGB 13 , §504 Rdnr. 21. 379 Etwa die von Schurig, aaO., S. 134f., 160 erwähnten Fälle des Tausches gegen Sachen, die der Verpflichtete nur wegen ihres durch die beabsichtigte Weiterveräußerung erzielbaren Geldwerts erwerben will, sowie der Fall eines mit dem Tauschpartner vereinbarten Rückkaufs der Sache - so der Parteivortrag in R G Z 88, 361, 363 - dazu Soergel/Huber, BGB 12 , § 504 Rdnr. 8.

204

4. Kap.:

Anwendungsfälle

mehrerer Rechtsgeschäfte diejenigen vertraglichen R e c h t e und Pflichten begründet werden, die für einen Verkäufer charakteristisch sind. I m H i n b l i c k auf dieses Auslegungsergebnis sind die jeweilige Gestaltung zu analysieren und die Rechtspositionen der an dem Rechtsverhältnis Beteiligten mit den typischerweise durch einen Kaufvertrag vermittelten R e c h t e n und Pflichten zu vergleichen. So läßt sich etwa die Einbringung eines G r u n d s t ü c k s in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die im voraus geplante Veräußerung der Anteile an den Kaufinteressenten als Kaufvertrag i.S.d. § 5 0 4 B G B qualifizieren 3 8 0 . F ü r den N a c h w e i s der einheitlichen Planung, die die G e s a m t betrachtung der Gestaltung ermöglicht und gebietet, k o m m e n dem Vorkaufsberechtigten, der grundsätzlich die Beweislast für den Eintritt des Vorkaufsfalles trägt 3 8 1 , die dargestellten 3 8 2 Beweiserleichterungen zugute 3 8 3 . So ist der enge zeitliche Zusammenhang mehrerer Vereinbarungen - der A b s c h l u ß der Verträge an demselben 3 8 4 oder innerhalb weniger Tage - ein gewichtiges Indiz, das für eine die Gesamtgestaltung umfassende Planung spricht. G e m e i n s a m mit einem sachlichen Zusammenhang der der K o n s t r u k t i o n nach selbständigen R e c h t s g e schäfte begründen sie einen Anscheinsbeweis für die geforderte einheitliche Planung. D e r sachliche Z u s a m m e n h a n g gründet sich auf die Einschätzung, daß die einzelnen Teilvereinbarungen nur im H i n b l i c k auf die anderen Teilregelungen als sinnvolle Regelung erscheinen. Von den Gestaltungen, die danach als Kaufvertrag im Sinne der A n k n ü p fungsnorm beurteilt werden k ö n n e n , sind diejenigen zu unterscheiden, die nur zu einer jeweils in wesentlicher H i n s i c h t vergleichbaren Rechtsstellung der an dem Vertragswerk Beteiligten führen. Dies gilt etwa für Vertragsgeflechte, die nicht zu einer U b e r e i g n u n g des mit dem Vorkaufsrecht belasteten Gegenstand führen sollen. In diesen Fällen ist nach den M a ß s t ä b e n der Analogie zu entscheiden, o b sich das gesetzliche Tatbestandsmerkmal „Kaufvertrag" auch auf in diesem Sinne b l o ß kaufähnliche Gestaltungen erstreckt. D e r v o m B G H unter anderem mit H i l f e der § § 2 4 2 , 162 B G B entschiedene Fall 3 8 5 , in dem anstelle einer U b e r e i g n u n g durch die E i n r ä u m u n g verschiedener dinglicher R e c h t e - N i e ß b r a u c h und G r u n d s c h u l d - verbunden mit der Eintra380 Ein solcher Sachverhalt lag der Entscheidung des O L G Nürnberg, NJW-RR 1992,461 f. (2. Kap., Fn. 7), zugrunde. 381 B G H V ZR 274/88 v. 9.2. 1990, NJW 1990, 1473, 1474. 382 Dazu 3. Kap. C II 3, S. 105ff. 383 pjj r Beweiserleichterungen zugunsten des Vorkaufsberechtigten auch Scbermaier, AcP 196 (1996), S.256, 268f.; für eine bloße Erleichterung der Darlegungslast des Vorkaufsberechtigten: Hees, Vorkaufsfall, S. 65ff. - Im Zusammenhang mit den Vor. des § 138 B G B läßt Soergel/Sförner, BGB 1 2 , Vorbem 7 zu §§1094ff., die Grundsätze des Anscheinsbeweises gelten, während Staudinger/Mader, BGB 3 , §504 Rdnr. 20 eine Beweislastumkehr befürwortet. 384 So der vom O L G Nürnberg, NJW-RR 1992, 461 f. (2. Kap., Fn.7), zu beurteilende Sachverhalt. 385 B G H Z 115,335 (Fn. 295), zur Fallgestaltung s. oben 2. Kap., Fn. 9; das gilt auch für die Entscheidung B G H WM 1998, 1189, 1191f. (ebena), dazu oben S. 199ff.

D.

Vorkaufsrechte

205

gung einer Auflassungsvormerkung und der Bevollmächtigung zur Verfügung über das Grundstück „nur" eine der Eigentumsübertragung sehr nahekommende Rechtsposition begründet wurde und werden sollte, hätte sich demnach auch über eine analoge Anwendung des § 504 BGB lösen lassen. In welchem Verhältnis diese beiden Lösungsansätze zueinander stehen, wird im Zusammenhang mit der Möglichkeit einer auf § 162 BGB gestützten ergänzenden Auslegung der Vorkaufsabrede zu erörtern sein386. c) Ergänzende

Auslegung der

Vorkaufsabrede

Die Bestimmung des Vorkaufsfalles ist von zwei Variablen abhängig: von der Auslegung des gesetzlichen Tatbestandsmerkmals „Kaufvertrag" und von der Vereinbarung der an der Vorkaufsabrede Beteiligten, nach der das Vorkaufsrecht auch auf andere einem Kaufvertrag vergleichbare Gestaltungen erstreckt sein kann. Ein Umgehungsschutz kann mithin auch an der Auslegung der Vorkaufsabrede ansetzen. Im Anschluß an eine Entscheidung des B G H zu einem vertraglichen Vorkaufsrecht an einem Aktienpaket 387 wird teilweise zur Vermeidung von Umgehungen vorgeschlagen, die Vorkaufsabrede im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung generell auch auf andere einem Kaufvertrag vergleichbare Rechtsgeschäfte auszudehnen 388 . Das Vorkaufsrecht soll insbesondere durch solche Verträge ausgelöst werden, die, ebenso wie der Kaufvertrag, eine Verpflichtung zur Übereignung des mit dem Vorkaufsrecht belasteten Gegenstandes begründen. Die Auslegung der Vorkaufsabrede kann im Einzelfall ein taugliches Instrument sein, Umgehungsversuchen zu begegnen, sie leidet aber als allgemeiner Ansatz daran, daß sie auf gesetzliche Vorkaufsrechte nicht übertragbar ist389. Im übrigen müssen die Anforderungen erfüllt sein, die an eine ergänzende Vertragsauslegung gestellt werden 390 . Eine solche kommt nur in Betracht, wenn sich die getroffene Regelung im Zeitpunkt der Beurteilung als unvollständig erweist, weil die Parteien einen bestimmten Sachverhalt nicht bedacht oder sich die Umstände nach Vertragsschluß geändert haben 391 , und eine Ergänzung 386

S. unten d, S. 206ff. B G H II ZR 272/85 v. 25.9. 1986, N J W 1987, 890; zu dieser Entscheidung H.P. Westermann/Klingberg, FS Quack, S: 545, 548ff.; Soergel! Huber, BGB 12 , §504 Rdnr.27 m.w.N. in Fn.2. 388 Grunewald will die Vorkaufsabrede im Zweifel auch auf Schenkungen, Tausch und kaufähnliche Verträge ausdehnen: Erman/Grunewald, BGB 10 , §504 Rdnr.8; dies., FS Gernhuber, S. 137, 138ff. - Schermaier, AcP 196 (1996), 256, 267, hält allein die Vertragsauslegung für ein taugliches Instrument, Umgehungen des Vorkaufsrechts zu verhindern. 389 Schurig, Vorkaufsrecht, S. 132, bezeichnet ihn daher als Notlösung. 390 Dazu Flume, Rechtsgeschäft, § 16 4, S.321 ff.; Henckel, AcP 159 (1960), \0biU Jauernig, BGB 9 , § 157 Rdnr. 2ff.; StaudingerARoiÄ, BGB 13 , § 157 Rdnr. 15ff. 391 Vgl. B G H VII ZB 3/57 v. 11.2. 1957, B G H Z 23, 282, 285 - Pensionsanspruch eines aufgrund seiner nationalsozialistischen Vergangenheit entlassenen Angestellten; B G H VIII ZR 54/ 387

206

4. Kap.:

Anwendungsfälle

notwendig ist. Haben die Parteien den Vorkaufsfall auf einen Verkauf beschränkt, wird unter normalen Umständen keine ergänzungsbedürftige Lücke bestehen. Dies gilt insbesondere für diejenigen Gestaltungen, die nach der hier vorgeschlagenen Auslegung des §504 BGB 3 9 2 auf der Grundlage einer unmittelbaren Normanwendung das Vorkaufsrecht auslösen. Für diese Sachverhalte erweist sich eine ergänzende Auslegung der Vorkaufsabrede als nicht notwendig 393 . Durch eine ergänzende Auslegung darf der Vertragsgegenstand zudem weder erweitert noch verändert werden 394 . Eine generelle Ausdehnung der Vorkaufsabrede auf Rechtsgeschäfte, die für den Verpflichteten eine Leistungspflicht begründen, die derjenigen eines Verkäufers im wesentlichen entspricht - wie etwa Tausch und Schenkung - , würde den Umfang des Vorkaufsrechts zu Lasten des Verpflichteten erweitern. Sie kann daher nicht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung erreicht werden 395 . Der Maßstab von Treu und Glauben, an dem auch eine ergänzende Vertragsauslegung ggfs. zu orientieren wäre, kann allerdings über § 162 B G B in die Beurteilung der Reichweite der Vorkaufsabrede einfließen und in einem begrenzterem Umfang zu einer Erstreckung auf kaufähnliche Gestaltungen führen. d) Fiktion des Vorkaufsfalles durch §162

BGB?

Eine Ausdehnung der Vorkaufsabrede wird teilweise auf §162 B G B gestützt 396 . Diese Vorschrift wird als gesetzliche Anordnung einer ergänzenden Vertragsauslegung in bezug auf die Reichweite einer vereinbarten Bedingung verstanden397. Die durch die Vorkaufsabrede gesetzte Bedingung „Kaufvertrag" wird über diese Regelung auf Veräußerungsverträge erstreckt, die dem Vorkaufsverpflichteten „den gleichen wirtschaftlichen Erfolg wie bei einem Verkauf" verschaffen 398 . Teilweise wird statt dessen der Verkaufswille des Vor-

83 V. 1.2.1984, B G H Z 9 0 , 6 9 , 7 6 , 7 7 - Tagespreisklausel; B G H II Z R 1 0 4 / 9 2 v. 20.9.1993, B G H Z 123, 281, 285f. - Buchwertklausel; B G H II Z R 81/96 v. 2.6. 1997, D B 1997, 1763f. - Buchwertklausel bei einer BGB-Gesellschaft mit ideellem Zweck; Flume, aaO., S. 323; Hager, Gesetzesund sittenkonforme Auslegung, S. 164. 3 9 2 S. oben 2 a cc, S. 202f. 3 9 3 Vgl. Flume, aaO., S. 323. 3 9 4 B G H VIII Z R 54/83 v. 1.2. 1984, B G H Z 90, 69, 77 - Tagespreisklausel; Flume, aaO., S.i26{.; Jauernig, aaO., Rdnr.4; Staudinger /Roth, B G B 1 3 , § 157 Rdnr. 12 m.w.N., Rdnr.39ff. mit der Einschränkung, daß Erweiterungen und Änderungen zulässig seien, „soweit sie sich in den Grenzen des Regelungsplanes der Parteien" hielten. 3 9 5 Zutreffend Hees, Vorkaufsfall, S.28f., 36f.; Schermaier, AcP 196 (1996), 256, 273f., gegen Grunewald, FS Gernhuber, S. 137, 139. 396 Hees, Vorkaufsfall, S.60ff.; Knütel, JB1. 1976, 613, 619, 622; Schermaier, AcP 196 (1996), S.256, 262ff. 3 9 7 Explizit Knütel, JB1. 1976, 613, 619; ebenso Hees, Vorkaufsfall, S.60 m.w.N. in Fn.231. 3 9 8 Vgl. Knütel, JB1.1976,613,622; ähnlich Hees, Vorkaufsfall, S. 61, der darauf abstellt, ob der Vorkaufsverpflichtete durch die Veräußerung einen Geldbetrag erlangen wollte.

D.

Vorkaufsrechte

207

kaufsverpflichteten für das über die Anwendung des § 162 BGB entscheidende Kriterium gehalten 399 . Die im Detail divergierenden Ansichten führen unterschiedslos zu dem Ergebnis, daß die Vorkaufsabrede über § 162 BGB auf spezifische Umgehungsgestaltungen erweitert wird. Die Anwendung des § 162 BGB auf vertragliche Vorkaufsrechte ist zunächst dem Einwand ausgesetzt, die Vorschrift finde auf Potestativbedingungen 400 keine Anwendung 4 0 1 . Setzt man sich darüber hinweg, indem man die Nichtanwendung des § 162 BGB auf die der Willkür des Berechtigten unterliegende Handlung beschränkt 402 , gilt es, den Anwendungsbereich der Vorschrift zu bestimmen. § 162 Abs. 1 BGB sanktioniert dem Wortlaut nach ganz allgemein Eingriffe in den Geschehensablauf, die den Eintritt einer rechtsgeschäftlich gesetzten Bedingung verhindern und die sich als treuwidrig im Sinne der Vorschrift erweisen. Üblicherweise wird § 162 BGB als Anwendungsfall des §242 BGB verstanden, der sich durch die Rechtsfolge der Erfüllungsfiktion von anderen Anwendungsfällen der Generalklausel abhebe 403 . Dementsprechend greift insbesondere die Rechtsprechung für die Beurteilung der Treuwidrigkeit des Eingriffs - der zudem nach diesem Ansatz für den Ausfall der Bedingung kausal sein muß - auf die zu §242 BGB entwickelten Verhaltensmaßstäbe zurück 404 . Von demselben am Wortlaut der Vorschrift orientierten - Standpunkt aus wird teilweise der Akzent stärker auf die Auslegung des bedingten Rechtsgeschäfts gesetzt. Dieser wird der Vorrang eingeräumt vor einer Würdigung des Verhaltens am Maßstab von Treu und Glauben, das dann seinerseits in erster Linie an den vertraglichen Loyalitätspflichten gemessen wird 405 . Ausschließlich auf den Sinn des bedingten Rechtsgeschäfts ausgerichtet ist

399

Schermaier, AcP 196 (1996), S. 256,262ff.: Die Kaufähnlichkeit der Gestaltung soll nur Indiz für den Verkaufswillen sein. 400 Zum Begriff Flume, Rechtsgeschäft, § 38 2 c, S. 681;Jauernig, BGB 9 , § 158 Rdnr. 3: Die Potestativ- oder Willkürbedingung „knüpft Eintritt oder Fortbestehen der Rechtswirkung an ein willkürliches Verhalten einer Partei, das sich nicht auf das bedingte Rechtsgeschäft bezieht". 401 Flume, Rechtsgeschäft, §40 lf, S.721; Probst, JR 1992, 419, 420; Soergel/Huber, BGB 12 , §504 Rdnr. 30. 402 So Jauernig, BGB 9 , § 162 Rdnr. 1; Knütel, JB1. 1976, 613, 622; Hees, Vorkaufsfall, S. 54ff.; Schiedermair, Anwendungsgebiet des §162 BGB, S.30; Staudinger/Bork, BGB 13 , §162 Rdnr.4 und offenbar auch der BGH, vgl. III ZR 178/80 v. 24.6. 1982, N J W 1982, 2552f. 403 Instruktiv Münchener Kommentar///./! Westermann, BGB 3 , § 162 Rdnr. 1 f.; im Ergebnis ebenso Erman/W. Hefermehl, BGB 10 , § 162 Rdnr. 1; Soergel/Wolf, BGB 12 , § 162 Rdnr. 1 und auch Schermaier, AcP 196 (1996), 262, 266f: Schermaier leitet aus der Vorkaufsabrede die Verpflichtung ab, bei bestehendem Verkaufswillen einen Kaufvertrag auch zu schließen. 404 Vgl. B G H VIII ZR 111/64 v. 18.4. 1966, NJW 1966, 1404f.; B G H II ZR 110/88 v. 13.2. 1989, NJW-RR 1989, 802; O L G München 14 U 845/86 v. 25.9. 1987, NJW-RR 1988, 58, 59; ebenso Soergel /Wolf, BGB 12 , § 162 Rdnr. 7; zum Vorkaufsrecht B G H WM 1998, 1189, 1191 (2. Kap., Fn.9). 405 Vgl. Münchener Kommentar///./! Westermann, BGB 3 , §162 Rdnr.9; Staudinger/Bork, 13 BGB , §162 Rdnr. 2 a.E., 7.

4. Kap.:

208

Anwendungsfälle

demgegenüber die D e u t u n g , die Knütel 4 0 6 und F l u m e 4 0 7 der Vorschrift geben. D a n a c h wird durch Auslegung des Rechtsgeschäfts ermittelt, unter welchen U m s t ä n d e n die Bedingung - aus der Sicht redlicher Vertragsparteien - eintreten oder ausfallen soll. Entscheidend ist dabei die durch die Bedingung gesetzte R i sikoverteilung 4 0 8 . V o r dem H i n t e r g r u n d des tatsächlichen Geschehensablaufs wird im R a h m e n einer an § 2 4 2 B G B orientierten Vertragsauslegung der Inhalt der Bedingung bestimmt. E s wird geprüft, unter welchen Voraussetzungen die vertragliche Bindung gelöst 4 0 9 oder - im umgekehrten Fall - wirksam werden sollte. So wird nach anerkannten Grundsätzen der Vertragsauslegung ü b e r E i n tritt oder Ausfall der Bedingung entschieden. Eine eigenständige Bedeutung hat § 162 B G B für diese Fälle nicht. Knütel 4 1 0 und auch F l u m e 4 1 1 gehen j e d o c h n o c h einen Schritt weiter. Sie b e ziehen auch Sachverhalte in die Beurteilung ein, die nach dem Sinn der vertraglichen Regelung den von der Bedingung erfaßten Ereignissen „ n u r " als gleichwertig zu erachten sind. A u c h diese Fälle lassen sich mit den Mitteln der Vertragsauslegung erfassen. D a b e i bedarf es in diesem Zusammenhang keiner A b g r e n z u n g zwischen der den Vertragsinhalt erläuternden Auslegung und einer ergänzenden Vertragsauslegung. Beide unterscheiden sich zwar graduell, nicht aber hinsichtlich der anzuwendenden M e t h o d e n 4 1 2 . In beiden Fällen sind zur B e s t i m m u n g des Inhalts eines Rechtsgeschäfts über § 157 B G B normative, v o m wirklichen Parteiwillen unabhängige Kriterien heranzuziehen 4 1 3 . Z u den Wertungen, die über Treu und G l a u b e n und die D e n k f i g u r des redlichen Vertragspartners 4 1 4 in die Auslegung der privatautonom gesetzten Vereinbarung einfließen, zählt jedenfalls als eine

406 JB1.1976,613,616f., 618ff., unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte der Norm; dazu Mugdan, Bd. I, S.498 u. 764. 407 Rechtsgeschäft, §40 1, S.715, 718 - 720.

408

Knütel, aaO., S. 619.

In den von Flume, aaO., besprochenen RG-Entscheidungen sollte die vertragliche Bindung nur entfallen, wenn die behördliche Genehmigung aus Gründen verweigert werden würde, die außerhalb der vertraglich vorausgesetzten Umstände angesiedelt waren. 410 FamRZ 1981, 1081 f., zur Vergleichbarkeit zwischen Wiederheirat und eheähnlicher Gemeinschaft, die Knütel im Ergebnis ablehnt; anders das O L G Düsseldorf - FamRZ 1981,1077 - , das in der von Knütel rezensierten Entscheidung annimmt, daß durch die eheähnliche Gemeinschaft die Bedingung der Wiederverheiratung treuwidrig vereitelt werde. 411 Rechtsgeschäft, §40 1 d) a.E., S.720. 412 Überzeugend Hager, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung, S. 142,161 f. mit Fn. 11 u. 14. 413 Zur ergänzenden Vertragsauslegung: B G H VIII ZR 54/83 v. 1.2. 1984, B G H Z 90, 69, 76, 80 - Tagespreisklausel. 414 Vgl. BGH VZR 253/74 v. 14.10.1977, NJW1978, 695: Maßgebend sei, wie sich die Parteien „als redliche Vertragspartner nach den Gesamtumständen und im Blick auf die beiderseitigen Interessen entschieden hätten; ebenso BGH VIII ZR 54/83 v. 1.2. 1984, BGHZ 90, 69, 75, 80 Tagespreisklausel; BGH VIII ZR 220/83 v. 31.10. 1984, NJW 1985, 621, 622f. - Tagespreisklausel; L a r e n z / W o l f , Allgemeiner Teil, §28 Rdnr. 113. 409

D.

Vorkaufsrechte

209

äußere Grenze das Verbot einer willkürlichen oder unbilligen Entschließung 415 . Auf diesem Weg kann eine Vertragsklausel im Wege der erläuternden Auslegung über den Wortlaut hinaus auf Sachverhalte zu erstrecken sein, die nach dem Sinn der Vereinbarung als mitgedacht anzusehen sind 416 . Mit Hilfe der ergänzenden Auslegung kann der Vertrag ferner um Klauseln zu erweitern sein, die dazu dienen, eine Vereitelung des Vertragszwecks durch eine Partei zu verhindern 417 . Auch eine vertraglich vereinbarte Bedingung erfaßt danach die redlicherweise mitgedachten Umstände. Nimmt man die genannte Willkürgrenze hinzu, läßt sich daraus folgern, daß Sachverhalte, die dem ausdrücklich bestimmten Ereignis nicht gänzlich entsprechen, die ihm aber nach dem Sinn der Vereinbarung so nahe kommen, daß die hypothetische Weigerung der betroffenen Partei, die Bedingung auch auf diesen Sachverhalt zu erstrecken, sachlich nicht zu rechtfertigen ist, als von der Bedingung mitumfaßt anzusehen sind. Damit werden insbesondere Sachverhalte erfaßt, die dem geregelten Ereignis im Ergebnis gleichkommen und dies aus der Sicht der agierenden Partei auch sollen 418 . Die Bedeutung des § 162 BGB liegt damit für diese Fälle nicht in der Rechtsfolge der Erfüllungsfiktion 419 - der Bedingungseintritt folgt aus der vorab getroffenen Entscheidung über die durch Auslegung ermittelte Reichweite der Bedingung. Das Tatbestandsmerkmal der Treuwidrigkeit ist dementsprechend in erster Linie als Handlungsanweisung zu verstehen, die Reichweite der Bedingung nach dem Sinn des Rechtsgeschäfts zu bestimmen 420 . 415

B G H V ZR 253/74, aaO.: „von einer willkürlichen oder unbilligen Entschließung des betroffenen Vertragspartners" könne der Richter nicht ausgehen. 416 Vgl. Henckel, AcP 159 (1960), 106, 118: Das in einem Mietvertrag vereinbarte Verbot, einen Hund in der Wohnung zu halten, beziehe sich zweifellos auch auf einen Affen; ferner die von Flume, Rechtsgeschäft, §16 3, S. 318f. besprochenen Entscheidungen R G Z 3, 226ff. - Grundsteuer-Fall - und B G H LM § 133 BGB Nr. 17: Fenster-Fall; schließlich Pawlowski, Allgemeiner Teil4, §4 Rdnr.516f., 395f. 417 Vgl. Flume, aaO., § 16 4, S.328ff., Konkurrenzklauseln betreffend. 418 Vgl. OLG München 14 U 843/86 v. 25.9.1987, NJW-RR 1988, 58: Die Brüder des Grundstückseigentümers sollten an dem Erlös aus dem Verkauf des Grundstücks beteiligt werden, wenn das Grundstück innerhalb der nächsten vier Jahre verkauft werden würde; der Kaufvertrag kam zwar erst nach Ablauf der Frist zustande, der Verkäufer hatte aber bereits mehr als ein Jahr vor Ablauf der Frist ein bindendes Vertragsangebot abgegeben, das erst nach Fristablauf angenommen werden konnte, und bereits damit begonnen, den späteren Vertrag teilweise zu vollziehen. - Das O L G löst den Fall über § 162 BGB auf der Basis einer an § 242 BGB gemessenen Verhaltensbeurteilung: Der Verkäufer könne sich nicht auf den „Formalstandpunkt" berufen, der Kaufvertrag sei erst nach Fristablauf zustande gekommen, denn darin wäre ein widersprüchliches und damit treuwidriges Verhalten zu sehen. 419 Die Erfüllungsfiktion mag Bedeutung haben für Verhaltensweisen, die einen Geschehensablauf unterbrechen, der ansonsten zum Bedingungseintritt geführt hätte (Beispiel nach O L G Düsseldorf 6 U 33/83 v. 20.10.1983, DB 1984,239: Verhinderung des rechtzeitigen Zahlungseingangs, durch den das Recht zum Skontoabzug bedingt war), oder für unterlassene Mitwirkungshandlungen (dazu Münchener Kommentar///. P. Westermann, BGB 3 , § 162 Rdnr. 14) sowie für Eingriffe, die von Dritten verübt werden, die am Ausfall der Bedingung interessiert sind. 420 Flume, aaO.

210

4. Kap.:

Anwendungsfälle

Demgegenüber ist im Rahmen des verbleibenden Anwendungsbereichs des §162 BGB aus dem Vertragsverhältnis heraus zu beurteilen, ob ein loyaler Vertragspartner den unternommenen Eingriff in den Geschehensablauf unterlassen hätte 421 . Für diese Fälle ist die Erfüllungsfiktion von Bedeutung, läßt sich doch aus der Treuwidrigkeit des Eingriffs nicht ohne weiteres schließen, daß über das Unterlassen der illoyalen Handlung hinaus ein bestimmtes anderes Verhalten geboten sei422. Weder bei der ergänzenden Vertragsauslegung noch bei der Anwendung des §162 BGB geht es darum, die Gesinnung der handelnden Partei, die Enttäuschung des in sie gesetzten Vertrauens oder ein etwaiges widersprüchliches Verhalten nach den zu §242 BGB entwickelten Maßstäben zu sanktionieren 423 . Von weiteren Voraussetzungen ist eine auf Umgehungsgestaltungen bezogene Anwendung des §162 BGB nicht abhängig: Es kommt insbesondere nicht auf ein Verschulden 424 des Vorkaufsverpflichteten an. §162 BGB verlangt seinem Wortlaut nach kein mindestens fahrlässiges Verhalten 425 . Auch aus der Verweisung auf Treu und Glauben läßt sich kein Verschuldenserfordernis herleiten, die Anwendung des §242 BGB setzt kein Verschulden voraus 426 . Besteht die Bedingung in dem Abschluß eines bestimmten Rechtsgeschäfts, ist mithin zu prüfen, ob die tatsächliche Gestaltung der vereinbarten Bedingung

421 Dies wird durch die Entstehungsgeschichte des §162 BGB bestätigt. Der erste Entwurf der Vorschrift lautete: „Wenn der bedingt Verpflichtete die Erfüllung der Bedingung in einer dem Inhalt des Rechtsgeschäfts zuwiderlaufenden Weise verhindert, so gilt die Bedingung als erfüllt", zitiert nach Mugdan, S. 498; ausweislich der Protokolle sollte die neue, der heutigen Regelung entsprechende Fassung „keine sachliche Verschiedenheit" bewirken, man befürchtete aber eine zu enge Auslegung, wenn die Entwurfsfassung verabschiedet würde; „die Vorschrift müsse auch in solchen Fällen Anwendung finden, in welchen derjenige, zu dessen Nachtheile der Eintritt der Bedingung gereichen würde, diesen in einer dem Sinne, der Tendenz des Rechtsgeschäftes zuwiderlaufenden Weise, d.i. wider Treu und Glauben verhindere", zitiert nach Mugdan, S. 764. 422 So aber Klang/F. Bydlinski, Kommentar zum ABGB IV/2, 1976, § 1078 ABGB Anm. I 5, S. 879 und Schermaier, AcP 196 (1996), 256, 264, die bei bestehendem Verkaufswillen den Vorkaufsverpflichteten nicht nur für verpflichtet halten, Umgehungsgeschäfte zu unterlassen, sondern auch dazu, einen Kaufvertrag abzuschließen. 423 So aber O L G München 14 U 845/86 v. 25.9. 1987, NJW-RR 1988, 58, 59; ähnlich B G H W M 1998, 1189, 1191 (2. Kap., Fn.9), dazu oben Fn.356. 424 Ausführlich Schiedermair, Anwendungsgebiet des §162 BGB, S.16ff., 20ff.; ferner Erman/W. Hefermehl, BGB 9 , §162 Rdnr. 2; Jauernig, BGB 9 , §162 Rdnr.4; L a r e n z / W o l f , Allgemeiner Teil8, §50 Rdnr.54 m.w.N. in Fn.52; Soergel/Wolf, BGB 12 , §162 Rdnr.8; Staudinger/ Bork, BGB 13 , § 162 Rdnr. 10. - A.M. Flume, Rechtsgeschäft, §40 1 c), S. 720f.; BGH II ZR 110/ 88 v. 13.2. 1989, NJW-RR 1989, 802 m.w. Rechtsprechungsnachweisen: Das Gericht verlangt für einen Verstoß gegen Treu und Glauben zumindest Fahrlässigkeit; ähnlich Münchener Kommentar///./! Westermann, BGB 3 , § 162 Rdnr. 10. - In den Beratungen zum BGB hielt man ein „bewußt pflichtwidriges" Verhalten für erforderlich, vgl. Prot. S. 372, zitiert nach Mugdan S. 764. 425 So zutreffend Schiedermair, aaO., S.21f.; Staudinger/ßor&, aaO. 426 B G H IV ZR 18/74 v. 31.1. 1975, B G H Z 64, 5, 7, 9 m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB 60 , §242 Rdnr. 5.

D.

Vorkaufsrechte

211

entspricht 427 oder ihr als gleichwertig zu erachten ist. Die der ersten Fallgruppe zuzurechnenden Sachverhalte fallen aus dem Anwendungsbereich des §162 B G B heraus. Die Entscheidung über Eintritt oder Ausfall der Bedingung fällt auf der vorgelagerten Ebene der Vertragsauslegung 428 . Für die der vereinbarten Bedingung ähnlichen Fälle kommt es auf die Vergleichbarkeit der tatsächlichen Gestaltung mit dem von der Bedingung unmittelbar erfaßten Rechtsgeschäft an. Nichts anderes gilt für die Entscheidung über die Ausübbarkeit eines vertraglichen Vorkaufsrechts. Ist die konkrete Gestaltung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als Kaufvertrag i.S.d. §504 B G B zu beurteilen, ist die Bedingung eingetreten; eines Rückgriffs auf § 162 B G B bedarf es nicht. Handelt es sich aber um eine bloß kaufähnliche Gestaltung, gilt es festzustellen, ob sie einem Kaufvertrag hinreichend vergleichbar ist 429 . Diese Vergleichbarkeit ist der entscheidende Gesichtspunkt für den Eintritt des Vorkaufsfalls und entgegen Schermaier 430 kein bloßes Indiz für einen an sich erforderlichen Verkaufswillen. Zwar kommt auch die Vergleichbarkeitsprüfung nicht ohne subjektive Elemente aus; ohne einen rechtsverbindlichen obligatorischen Vertrag zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und einem Dritten kann das Vorkaufsrecht nicht ausgelöst werden. Der danach erforderliche Rechtsbindungswille braucht aber nicht auf einen Kaufvertrag ausgerichtet zu sein. Entscheidend für die Vergleichbarkeit ist, welchen rechtlichen Erfolg die Beteiligten mit der konkreten Gestaltung erreichen wollen. Der subjektiv angestrebte Erfolg ist mit denjenigen Rechtspositionen zu vergleichen, die durch einen Kaufvertrag und dessen Vollzug vermittelt werden. Zur Ermittlung des gewollten Erfolges greift der B G H 4 3 1 berechtigterweise zu einer Hilfskonstruktion: Die durch die Gestaltung bereits erlangten Rechtspositionen werden festgestellt und daraus wird auf den entsprechenden Willen geschlossen, diesen Erfolg auch zu erreichen. Ergänzend werden die äußeren Umstände und der wahrscheinliche Verlauf der Dinge herangezogen. Es ist dann Sache des Vorkaufsverpflichteten, Umstände darzulegen, die den gezogenen Schlußfolgerungen die Grundlage entziehen. Schließlich ist über die hinreichende Vergleichbarkeit mit einem Kaufvertrag zu entscheiden. Die konkrete Gestaltung ist je4 2 7 So ist im sog. Jagdpachtfall - B G H III ZR 178/80 v. 24.6. 1982, NJW 1982,2552ff. - unter Zurechnungsgesichtspunkten zu prüfen, ob ein „Vorschieben" der Ehefrau der durch die Bedingung belasteten Partei zum Eintritt des Vorpachtfalles führt. 4 2 8 Zutreffend Flume, Rechtsgeschäft, §40 lf, S. 721 Fn. 17. 429 Hees, Vorkaufsfall, S.61 und auch B G H Z 115, 335, 342f. (Fn.295). 4 3 0 AcP 196 (1996), 256, 262ff.: Aus einem bestehenden Verkaufswillen soll sich aus der Vorkaufsabrede die Verpflichtung ergeben, einen Kaufvertrag abzuschließen; ein Veräußerungsgeschäft anderer Art sei treuwidrig und löse die Erfüllungsfiktion des § 162 B G B aus. - Diese Ansicht ist abzulehnen: Eine Pflicht, einen bestehenden Geschäftswillen in einen bestimmten Vertragstyp umzusetzen, kennt das B G B außerhalb der Reichweite des Typenzwangs nicht. Den gesetzlichen Wertungen, die in die Bestimmung der Reichweite der Vorkaufsabrede einfließen, ist genüge getan, wenn die kaufähnliche Gestaltung unter den genannten Voraussetzungen in bezug auf das Vorkaufsrecht den Rechtsfolgen eines Kaufvertrages unterworfen wird. 4 3 1 B G H Z 115, 335, 342f. (Fn.295).

212

4. Kap.:

Anwendungsfälle

denfalls dann gleichwertig, wenn sich die Unterschiede zu einem Kaufvertrag und der durch dessen Vollzug zu erlangenden Rechtspositionen für die Auslösung des Vorkaufsrechts als bloße Formalien erweisen. Sind die Folgen des Bedingungseintritts - wie im Falle des vertraglichen Vorkaufsrechts - auch gesetzlich bestimmt, überschneiden sich die Bereiche der auf §162 BGB gestützten ergänzenden Vertragsauslegung teilweise mit dem durch Auslegung oder Analogie zu bestimmenden Anwendungsbereich der betreffenden Norm, im Falle des Vorkaufsrechts also des §504 BGB. Versteht man das Tatbestandsmerkmal „Kaufvertrag" i.S.d. §504 BGB für den Fall eines vertraglich begründeten Vorkaufsrechts als bloße Beschreibung der Rechtsposition, die dem Vorkaufsberechtigten typischerweise eingeräumt wird, beschränkt sich die Uberschneidung auf Gestaltungen, die einem Kaufvertrag gleichzustellen sind 432 , also auf Sachverhalte, die auch im Wege der Analogie zu §504 BGB als Vorkaufsfall erfaßt werden könnten. Beide Lösungsansätze sind für vertragliche Vorkaufsrechte gleichwertig, sie können daher alternativ herangezogen werden. Der Begründungsaufwand für eine analoge Anwendung des § 504 BGB dürfte indessen geringer sein als derjenige, der für eine auf § 162 BGB gestützte ergänzende Auslegung der Vorkaufsabrede zu leisten ist. Aus pragmatischer Sicht ist daher der Weg über die Analogie vorzuziehen. Ob der Kaufvertrag mit einem Dritten als vertragliche oder als gesetzliche Voraussetzung für die Ausübbarkeit des Vorkaufsrechts begriffen wird, ist indessen für die hier interessierende Frage, ob das Vorkaufsrecht ausgelöst wird, ohne Bedeutung. Die Entscheidung beruht letztlich auf einer gesetzlichen Wertung, die im einen Falle der Gesetzesanwendung den Inhalt und die Reichweite des gesetzlichen Tatbestandsmerkmals „Kaufvertrag" bestimmt und die im anderen Falle der ergänzenden Vertragsauslegung über § 157 BGB in die Beurteilung einfließt. Was aus der Sicht redlicher Vertragspartner ein gerechter Interessenausgleich ist, kann in bezug auf die Reichweite des Vorkaufsrechts bei der Vertragsauslegung nicht anders zu bestimmen sein, als durch die Interpretation des Tatbestandsmerkmals „Kaufvertrag". Die ergänzende Vertragsauslegung bewirkt in dieser Hinsicht 433 eine der Gesetzesanalogie vergleichbare 434 Erweiterung der Vorkaufsabrede auf kaufähnliche Gestaltungen. Entscheidend ist in 432 Für die unmittelbar von § 504 BGB als Vorkaufsfall erfaßten Rechtsgeschäft kommt eine auf § 162 BGB gestützte ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht, s. oben S. 211. 433 Zu den prinzipiellen Unterschieden zwischen ergänzender Vertragsauslegung und Gesetzesauslegung: Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, §33 Rdnr. 11; Münchener Kommentar/MayerMaly, BGB3, § 157 Rdnr.39ff. 434 Zur Behandlung des Vertragstextes wie eine gesetzliche Regelung Pawlowski, Allgemeiner Teil4, § 4 Rdnr. 518,521; die Entscheidung des BGH zur Tagespreisklausel - BGH VIII ZR 54/83 v. 1.2.1984, BGHZ 90,69,80 - ist ein Beispiel dafür, daß der ergänzenden Vertragsauslegung vergleichbare Grenzen gesetzt sind wie der Gesetzesanalogie: Der BGH nimmt an, daß eine ergänzende Vertragsauslegung ausscheiden müsse, wenn verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung einer vertraglichen Regelungslücke in Betracht kommen, aber kein Anhaltspunkt dafür bestehe, welche Regelung die Parteien getroffen hätten; dazu auch Erman/flZ Hefermehl, BGB 10 , §157 Rdnr.24ff.

D.

Vorkaufsrechte

213

beiden Fällen die Gleichwertigkeit der durch den Vollzug der Gestaltungen zu erreichenden Rechtspositionen.

III.

Ergebnis

Am Beispiel des Vorkaufsrechts zeigt sich das Ineinandergreifen und auch das Nebeneinander verschiedener Mechanismen des Umgehungsschutzes: Die explizite Regelung des §506 BGB bewahrt dem Vorkaufsberechtigten seine einmal begründete Rechtsposition. Die Fremdkörperrechtsprechung vermittelt dem Vorkaufsberechtigten einen der Regelung des §138 BGB vorgelagerten Umgehungsschutz. Vor Umgehungsgestaltungen, die darauf ausgerichtet sind, den Vorkaufsfall durch andere Gestaltungen zu verschleiern oder durch im wesentlichen vergleichbare Vereinbarungen zu vermeiden, wird der Betroffene durch die Mechanismen der Auslegung und Analogie einerseits und der Sachverhaltsbeurteilung im Wege der Qualifikation der zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und dem Dritten getroffenen Vereinbarungen andererseits geschützt. Für kaufähnliche Verträge kann auch die ergänzende Auslegung der Vorkaufsabrede in Verbindung mit § 162 BGB zu einer Erweiterung des maßgeblichen Vorkaufsfalles führen.

Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Mit der Anerkennung einer teleologischen Auslegung von Gesetzen und der prinzipiellen Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung ist das Bedürfnis für eine eigenständige Umgehungslehre entfallen. Die Gesetzesumgehung ist eine Frage der Rechtsanwendung, die an die Rechtsverbindlichkeit der jeweiligen gesetzlichen Regelung und deren Durchsetzbarkeit aus eigener Kraft anküpft. D e r Begriff der Gesetzesumgehung verweist auf spezifische Probleme der Normanwendung, die es im Einzelfall für besonders strukturierte Lebenssachverhalte zu bewältigen gilt. 2. Das Grundverständnis der Gesetzesumgehung als tatsächliches Phänomen, dem auf der rechtlichen Ebene mit den Mitteln der Auslegung und Analogie zu begegnen ist, läßt ein Regelungsbedürfnis für spezielle gesetzliche U m g e hungsvorschriften entfallen. Die dennoch existierenden besonderen U m g e hungsverbote haben keinen eigenen Regelungsgehalt, ihnen kommt eine bloße Appellfunktion zu, die den Rechtsanwender zu einer teleologischen Auslegung des Gesetzes oder einer Analogie ermutigen soll. Die Praxis der Anwendung der Umgehungsvorschriften der einzelnen Verbraucherschutzgesetze macht deutlich, daß dem mutmaßlichen N u t z e n solcher Vorschriften gravierende Nachteile gegenüberstehen. Die Regelungen verleiten zu einem nachlässigen Umgang mit dem Gesetz und zu Entscheidungen, die primär durch das Rechtsgefühl geleitet sind. 3. Auch das allgemeine steuerliche Umgehungsverbot des § 4 2 A O liefert selbst nicht den Maßstab, an dem die Entscheidung über die Anwendung eines Steuertatbestandes auf potentielle Umgehungsgestaltungen orientiert werden könnte. U b e r den Appell an den Rechtsanwender hinaus, eine teleologische Gesetzesanwendung in Betracht zu ziehen, erlaubt § 42 A O die analoge Anwendung belastender steuerrechtlicher N o r m e n . Sieht man von dieser Besonderheit des steuerlichen Eingriffsrechts ab, lassen sich Umgehungssachverhalte im Steuerrecht wie in sonstigen Teilrechtsgebieten nach einem einheitlichen methodischen Grundmuster bewältigen. 4. D e r Verzicht auf eine eigenständige Rechtsfigur der Gesetzesumgehung macht eine Umgehungsabsicht - verstanden als zielgerichteter, subjektiv vorwerfbarer Wille, der Anwendung einer zwingenden Rechtsnorm auszuweichen - entbehrlich. Von der Umgehungsabsicht sind andere subjektive Umstände zu unterscheiden, ohne die der Gesetzestatbestand nicht verwirklicht sein kann. Dabei kann

Zusammenfassung der Ergebnisse

215

es sich entweder u m subjektive Sachverhaltselemente handeln, die ein besonderes Tatbestandsmerkmal der gesetzlichen Regelung ausfüllen, oder um innere Tatumstände, die mehrere äußerlich selbständige Teilakte einer Gestaltung zu einer Einheit zusammenfassen, die (erst) als solche dem G e s e t z unterfällt. 5. D a s untersuchte Fallmaterial läßt für Gestaltungen aus den Bereichen des Zivilrechts, des Arbeitsrechts, des Gesellschaftsrechts und des Steuerrechts vier typische Erscheinungsformen v o n Umgehungssachverhalten erkennen, die auf bestimmten, stets wiederkehrenden Umgehungsstrategien beruhen. a) Umgehungsgestaltungen sind regelmäßig auf N o r m e n bezogen, deren einzelne Voraussetzungen durch den A b s c h l u ß oder den Inhalt eines R e c h t s g e schäfts beeinflußt werden k ö n n e n . Eine der charakteristischen U m g e h u n g s g e staltungen zeichnet sich dementsprechend dadurch aus, daß die Parteien durch die Ausgestaltung der vertraglichen Vereinbarung den Vertragstyp des R e c h t s geschäfts oder den Rechtsgrund einer einheitlichen vertraglichen Leistung verschleiern (Verschleierung der causa). b) E i n e andere Umgehungsstrategie, die im Zusammenhang mit R e c h t s n o r men auftritt, deren Rechtsfolgen an das Erreichen einer numerisch bestimmten G r e n z e geknüpft sind, besteht in der Aufspaltung eines Rechtsgeschäfts, das als solches die gesetzlich normierte G r e n z e überschreitet, in mehrere Teilverträge, die für sich betrachtet von der N o r m nicht erfaßt werden (Aufspaltung eines einheitlichen Rechtsgeschäfts). c) Eine weitere typische Umgehungsgestaltung ist die planmäßige K o m b i n a tion mehrerer Rechtsgeschäfte, die als Teil eines G e s a m t k o n z e p t s so aufeinander bezogen sind, daß die durch einen Vertrag zunächst ausgelösten W i r k u n g e n durch mindestens eine weitere Vereinbarung ganz oder teilweise in ihr G e g e n teil verkehrt werden, so daß bei einer G e s a m t b e t r a c h t u n g der Gestaltung entweder keine Ä n d e r u n g der Ausgangssituation eingetreten ist oder diese sich nur im U m f a n g der verbleibenden W i r k u n g e n des Erstvertrages verändert hat (gegenläufige Gestaltung). d) E i n e vierte Umgehungsstrategie besteht schließlich in der Zwischenschaltung einer natürlichen oder juristischen Person, deren Aktivitäten v o m H i n t e r mann gesteuert werden. 6. D i e s e typischen Strategien begründen jeweils den Verdacht eines U m g e hungsversuchs. Das Arsenal der möglichen Lösungsansätze erfaßt neben dem rechtlichen Instrumentarium der Auslegung und Analogie des jeweiligen G e setzes die Analyse des im Einzelfall verwirklichten Sachverhalts im H i n b l i c k auf die zuvor herausgearbeiteten entscheidungserheblichen Elemente. 7. D i e seit dem 19. J a h r h u n d e r t gegen Umgehungsgeschäfte eingesetzten M e c h a n i s m e n sind auf die M o d e l l e der Vertragsauslegung (Scheingeschäft) oder Gesetzesauslegung - einschließlich Analogie - zugespitzt worden. E r k e n n t man hingegen, daß G e s e t z e unterschiedlich eng an rechtsgeschäftliche Gestaltungen anknüpfen k ö n n e n und dementsprechend mehr oder weniger durch eine zivilrechtliche Vorentscheidung beeinflußt werden, läßt sich das P r o b l e m der Gesetzesumgehung nicht im Sinne eines „Entweder - O d e r " , s o n -

216

Zusammenfassung der Ergebnisse

dern nur als ein solches bewältigen, das sowohl die Gesetzesauslegung als auch die Auslegung des Rechtsgeschäfts in den B l i c k nimmt. D i e Gesetzesinterpretation m u ß zunächst bestimmen, worauf es für die Tatbestandsverwirklichung a n k o m m t ; daran schließen sich - soweit erforderlich Auslegung und Qualifikation des Rechtsgeschäfts an. 8. Im R a h m e n des traditionellen G r u n d s c h e m a s der Gesetzesanwendung m u ß zunächst die Auslegung der einschlägigen N o r m ergeben, in welcher Weise Tatbestandsmerkmale der N o r m und rechtsgeschäftliche Gestaltung miteinander verknüpft sind. Bereits auf dieser E b e n e sind Umgehungsgestaltungen G r e n z e n gesetzt, wenn die Auslegung des maßgeblichen Tatbestandsmerkmals ergibt, daß dieses losgelöst v o n der k o n k r e t e n K o n s t r u k t i o n und der zivilrechtlichen E i n o r d n u n g des Rechtsgeschäfts zu verstehen ist. a) D i e Auslegung einer gesetzlichen Regelung, die ein zivilrechtlich geprägtes Tatbestandsmerkmal enthält, ist an der Teleologie des jeweiligen Gesetzes auszurichten. D i e s e kann ein mit der zivilrechtlichen Beurteilung übereinstimmendes Verständnis, aber auch eine davon abweichende D e u t u n g gebieten. B e i spiele für eine von der zivilrechtlichen E i n o r d n u n g losgelöste Interpretation bieten die Rechtsprechung des B G H zur Schenkungsanfechtung und die Auslegung des § 2 1 A b s . 1 N r . 1 E S t G , die sich der steuerlichen Entscheidungspraxis in bezug auf Substanzausbeuteverträge entnehmen läßt. D i e Vorschrift des § 2 1 E S t G knüpft demnach nicht an die zivilrechtliche Beurteilung eines Rechtsgeschäfts als M i e t - oder Pachtvertrag an, sondern an den Lebenssachverhalt, der jeweils den vertragstypischen Leistungen entspricht. E r f a ß t werden somit - unabhängig v o n ihrer zivilrechtlichen K o n s t r u k t i o n - alle Gestaltungen, die im Ergebnis zu einer entgeltlichen Nutzungsüberlassung berechtigen, die im Falle der Verpachtung mit dem R e c h t zur F r u c h t z i e h u n g verbunden ist. Bereits die Auslegung des Gesetzes tritt damit Umgehungsgestaltungen entgegen, die den beschriebenen Lebenssachverhalt in einer anderen rechtlichen F o r m verwirklichen. b ) Gesetzliche Regelungen, die an eine rechnerisch oder zeitlich bestimmte G r e n z e anknüpfen, lassen sich nicht im Wege einer teleologischen Auslegung auf Rechtsgeschäfte ausdehnen, die diese G r e n z e - b e w u ß t oder u n b e w u ß t - geringfügig unterschreiten. E s ist Sache des Gesetzgebers, unerwünschte A u s weichmöglichkeiten zu bedenken und durch entsprechende Ausgestaltung der N o r m Vorkehrungen dagegen zu treffen. c) B e s t i m m e n sich die Rechtsfolgen einer N o r m nach rechtlich strukturierten Tatbestandselementen, die einer anderen Teilrechtsordnung entstammen, und lassen sich diese durch die A u s ü b u n g v o n Wahlrechten beeinflussen, kann der in der Struktur der N o r m angelegten Gefahr, deren Rechtsfolgen durch eine bestimmte Wahlentscheidung zu manipulieren, durch eine teleologische Auslegung der N o r m begegnet werden. Eine dem N o r m z w e c k nicht entsprechende Manipulation der Rechtsfolgen wird unterbunden, wenn das rechtlich strukturierte Tatbestandselement unabhängig davon bestimmt wird, wie das in anderem Regelungszusammenhang und mit einer anderen Zielsetzung eingeräumte

Zusammenfassung

der

Ergebnisse

217

Wahlrecht ausgeübt wird. Beispiele für eine solche Auslegung sind die steuerliche Rechtsprechung zu den handelsrechtlichen Bilanzierungswahlrechten und die von der Entscheidung für eine bestimmte Lohnsteuerklasse abstrahierende Interpretation der für die Berechnung des Zuschusses nach § 14 MuSchG maßgeblichen Bemessungsgrundlage. 9. Wird die zu beurteilende Gestaltung vom Wortsinn der einschlägigen Rechtsnorm nicht erfaßt, sind eine analoge Anwendung oder eine teleologische Extension der N o r m in Betracht zu ziehen. Während die Analogie eine Ubereinstimmung des geregelten und des vom Wortsinn der N o r m nicht erfaßten Sachverhalts in den für die rechtliche Beurteilung wesentlichen Elementen voraussetzt, ist die drohende Verfehlung des Normzwecks der für die teleologische Extension maßgebliche Gesichtspunkt. Beispiele für eine teleologische Extension sind die Rechtsprechung des BAG zur Ausdehnung des §613a Abs. 4 BGB auf bestimmte vom Arbeitgeber aus Anlaß des Betriebsübergangs initiierte Gestaltungen sowie die gesellschaftsrechtliche Lehre von der verdeckten Sacheinlage. 10. Neben diesen rechtlichen Mitteln kommt der Analyse des entscheidungserheblichen Sachverhalts eine bedeutende Rolle zu. a) Für Rechtsnormen, die an eine bestimmte zivilrechtliche Gestaltung anknüpfen, ist die rechtliche Vorentscheidung, die sich nach der Auslegung der N o r m als erforderlich erweist, ebenfalls Teil der Sachverhaltsanalyse. Kommt es für die Normanwendung darauf an, daß die Gestaltung einem bestimmten zivilrechtlichen Vertragstyp entspricht, ist die Vereinbarung in Hinsicht auf die zivilrechtliche Vertragstypologie zu qualifizieren. Für diese vertragliche Qualifikation ist die Selbstqualifikation der Beteiligten ohne Bedeutung. Auch die Bestimmung der rechtsgeschäftlichen causa einer einheitlichen Leistung, die sich nach der Auslegung der einschlägigen N o r m als erforderlich erweist, ist eine Frage der rechtlichen Qualifikation, die als solche vom Parteiwillen unabhängig ist. b) Die der Qualifikationsentscheidung vorausgehende Auslegung der vertraglichen Vereinbarung beruht ihrerseits auf dem übereinstimmenden Parteiwillen. Den tatsächlichen Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben, daß die an einer potentiellen Umgehungsgestaltung Beteiligten gerade kein Interesse daran haben, den Sachverhalt umfassend darzulegen, der über den für die Vertragsauslegung relevanten Parteiwillen Aufschluß gibt, ist durch Beweiserleichterungen zu begegnen. In den Zusammenhang solcher Beweiserleichterungen läßt sich auch der im Steuerrecht praktizierte Fremdvergleich einordnen, der insbesondere zur Beurteilung von Verträgen zwischen Familienangehörigen herangezogen wird. 11. Die Aufspaltung eines Rechtsgeschäfts in mehrere Teilvereinbarungen erweist sich als fehlgeschlagener Umgehungsversuch, wenn sich der Wille mindestens eines der Beteiligten feststellen läßt, daß die Vereinbarungen eine Ein-

218

Zusammenfassung

der

Ergebnisse

heit bilden sollen. Für diesen Einheitswillen kann auf die zu §313 BGB und §139 BGB entwickelten Kriterien zurückgegriffen werden. 12. Für gegenläufige Gestaltungen bezieht sich die Sachverhaltsanalyse auf die Rechtswirkungen, die die Parteien - nach Saldierung der sich einander gegenseitig aufhebenden Folgen - im Ergebnis erzielt haben. Dieser Rechtserfolg ist unter die in Betracht kommende Norm zu subsumieren. Entscheidende Voraussetzung für die saldierende Gesamtbetrachtung und deren Reichweite ist der einheitliche Plan, der die einzelnen Transaktionen miteinander verbindet. Die Normanwendung wird demnach für diese Umgehungsstrategie maßgeblich durch das subjektive Element der auf den Zusammenhang der einzelnen Teilabsprachen bezogenen Planung bestimmt. Im Unterschied zu einer Umgehungsabsicht braucht sich dieser Plan nicht auf die Vermeidung der durch die Norm gesetzten Rechtsfolgen zu beziehen. 13. Der Umgehungsstrategie der Zwischenschaltung eines anderen Rechtssubjekts kann durch die Rechtstechnik der Zurechnung begegnet werden. Im Wege der Zurechnung werden die fehlenden Tatbestandselemente durch Verhaltensweisen ausgefüllt, die ein anderes Rechtssubjekt verwirklicht hat. Die Zurechnung ist aus dem Zweck der einschlägigen Norm und aus dem Verhältnis der Beteiligten untereinander zu rechtfertigen.

Literaturverzeichnis Achterberg, Norbert/Püttner, Günter, Besonderes Verwaltungsrecht, Band2, 1992 Adler, Hans/Düring, Walther/Schmaltz, Kurt, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Teilband 1, 6. Auflage 1995 Alternativkommentar, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Bd. 1, Allgemeiner Teil 1987 Assmann, Heinz-Dieter/Sethe, Rolf, Kapitalaufbringungskontrolle bei Barkapitalerhöhung mit mittelbarem Bezugsrecht, Z H R 158 (1994), S.646 Bahr, Otto, Urteile des Reichsgerichts mit Besprechungen, 1883 Banerjea, Nirmal Robert, Die rechtliche Behandlung des Mantelkaufs, G m b H R 1998, S. 814 Barth, Rainer, Richterliche Rechtsfortbildung im Steuerrecht, 1996 Bärwaldt, Roman/Schabacker, Joachim, Keine Angst vor Mantel- und Vorratsgesellschaften, G m b H R 1998, S.1005 Baumbach, Adolf/Hueck, Alfred, GmbH-Gesetz, 17. Auflage 2001 Baumbach, Adolf/Lauterbach, Wolf gang/Albers, Jan/Hartmann, Peter, Zivilprozeßordnung, 59. Auflage 2001 Baumgärtel, Gottfried, Die Bedeutung der sog. „tatsächlichen Vermutung" im Zivilprozeß, in: Festschrift für Karl Heinz Schwab zum 70. Geburtstag, 1990, S.43 Becker, Enno, Die Einheitlichkeit des deutschen Steuerrechts, StuW 1937, S. 707 - , Die Entwicklung des Steuerrechts durch die Rechtsprechung seit 1926, StuW 1928, S. 877 - , Erläuterungen zur Rechtsprechung, StuW 1935, Sp.907 - , Reichsabgabenordnung, 6. Auflage 1928 Becker, Karl, Die rechtlichen und sozialen Probleme des 1500-Mark-Vertrags, Gruchot Bd. 58, 1914, S.l Behrends, Okko, Die fraus legis, 1982 Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bandl, Einleitung und Personenrecht, 1962 Bestgen, Ferdinand, Zum Problem des „Kettengeschäfts" im Grundstücksverkehrsrecht, D N o t Z 1955, S.237 Bidinger, Helmut, Personenbeförderungsrecht, 2. Auflage (Loseblatt) Stand: 4. ErgLfg. III/1975 Bilsdorfer, Peter, Der steuerliche Fremdvergleich bei Vereinbarungen unter nahestehenden Personen, 1996 - , Die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zum Fremdvergleich bei Ehegattenarbeitsverträgen - ein normsubstituierendes Konglomerat, StuW 1997, S. 51 Böckli, Peter, Steuerumgehung: Qualifikation gegenläufiger Rechtsgeschäfte und normative Gegenprobe, in: Steuerrecht im Rechtsstaat, Festschrift für Prof. Dr. Francis Cagianut zum 65. Geburtstag, 1990, S.289 Bommert, Rainer, GmbH-Mantelkauf und Gründungsrecht, G m b H R 1983, S. 209 Bork, Reinhard, Zurechnung im Konzern, ZGR 1994, S.237 Boruttau, Ernst Paul, Grunderwerbsteuergesetz, 14. Auflage 1997 Brandl, Felix, Das Recht der Besatzungsmacht, 1947 Braun, Johann, Prozessuale Schwierigkeiten im Umgang mit §11 Abs. 3 VerbrKrG, WM 1991, S. 165 Bruns, H.J., Die sog. „tatsächliche" Betrachtungsweise im Strafrecht, JR 1984, S. 133 Buchner, Herbert/Becker, Ulrich, Mutterschutzgesetz und Bundeserziehungsgeldgesetz, 6. Auflage 1998

220

Literaturverzeichnis

Bülow, Peter, Verbraucherkreditgesetz, 3. Auflage 1998 - , Zum aktuellen Stand der Schuldturmproblematik, insbesondere zur Anwendung von § 11 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz, WM 1992, S. 1009 Bydlinski, Franz, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Auflage 1991 Canaris, Claus-Wilhelm, Bankvertragsrecht, in: Großkommentar HGB, 4. Auflage 1988 - , Das Verhältnis zwischen dem Wechsel- und scheckrechtlichen Einwendungsausschluß und der Lehre vom Einwendungsdurchgriff kraft Rechtsmißbrauchs, Z H R 151 (1987), S. 517 - , Die Bedeutung des „materiellen" Garantiefalles für den Rückforderungsanspruch bei der Garantie „auf erstes Anfordern", ZIP 1998, S.493 - , Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Auflage 1983 - , Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971 - , Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäfte, 1983 - , Grundprobleme des Finanzierungsleasing im Lichte des Verbraucherkreditgesetzes, ZIP 1993, S.401 - , Interessenlage, Grundprinzipien und Rechtsnatur des Finanzierungsleasing, AcP 190 (1990), S.410 Coester-Waltjen, Dagmar, Die Inhaltkontrolle von Verträgen außerhalb des A G B G , AcP 190 (1990), S.l Crezelius, Georg, Verkappte Analogien in der Finanzrechtspechung, StuW 1981, S. 117 - , Kodifizierte und rechtsprechungstypisierte Umgehungen, StuW 1995, S.313 - , Steuerrechtliche Rechtsanwendung und allgemeine Rechtsordnung, 1983 - , Zivilrechtliche Aspekte des Schütt-aus-hol-zurück-Verfahrens, ZIP 1991, S.499 - , Der Mitunternehmerbegriff - ein Chamäleon?, in: Ertragsbesteuerung: Zurechnung-Ermittlung-Gestaltung, Festschrift für Ludwig Schmidt zum 65. Geburtstag 1995, S. 355 - , Erbschaft- und Schenkungsteuer in zivilrechtlicher Sicht, 1979 Danzer, Jürgen, Die Steuerumgehung, 1981 Ebenroth, Carsten Thomas/Müller, Andreas, Vorratsgründungen im Kapitalgesellschaftsrecht zwischen ökonomischen Bedürfnissen und der Registereintragung, DNotZ 1994, S.75 Edelmann, Hervé, BB-Kommentar zu B G H VIII ZR 205/97 v. 11.3. 1998, BB 1998, S. 1125 Ehrenforth, Werner, Reichssiedlungsgesetz und Grundstücksverkehrsgesetz, 1965 - , Das Vorkaufsrecht des Reichssiedlungsgesetzes, AcP 150 (1949), S.420 Einsele, Dorothee, Verdeckte Sacheinlage, Grundsatz der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, NJW 1996, S.2681 Engisch, Karl, Einführung in das juristische Denken, 8. Auflage 1983 - , Subsumtion und Rechtsfortbildung, in: Richterliche Rechtsfortbildung-Erscheinungsformen, Auftrag und Grenzen, Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der RuprechtKarls-Universität Heidelberg, 1986, S.3 - , Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 2. Auflage 1960 Enneccerus, Ludwig/Nipperdey, Hans Carl, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Band, Zweiter Halbband, 15. Auflage 1960 Erler, Friedrich, Die Beurteilung von Tatbeständen nach nationalsozialistischer Weltanschauung, DStZ 1936, S. 13 Erman, Walter, Bürgerliches Gesetzbuch, 9. Auflage 1993 - , Bürgerliches Gesetzbuch, 10. Auflage 2000 Esser, Josef, Schuldrecht, 2. Auflage 1960 - , Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, 2. Auflage 1969 Esser, Josef/Schmidt, Eike, Schuldrecht Allgemeiner Teil, Band I, Teilband 1, 7. Auflage 1992 Fabry, Peter, Gewerblicher Grundstückshandel beim Einsatz einer Grundstücks-GmbH, GmbHR 1999, S.169 Fastrich, Lorenz, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992 Felix, Dagmar, Einheit der Rechtsordnung, 1999 Fell, Wolf gang, Hintereinandergeschaltete Allgemeine Geschäftsbedingungen, ZIP 1987, S.690 Fielitz, Karl Heinrich/Meier, Hans/Montigel, Eberhard/Müller, Leo, Personenbeförderungsgesetz, (Loseblatt) Stand: 3. ErgLfg. 1967

Literaturverzeichnis

221

Fischer, Ansgar/Machunsky, Jürgen, Haustürwiderrufsgesetz, 2. Auflage 1995 Fischer, Peter, Anmerkung zu BFH VIII R 36/98 v. 27.7. 1999, FR 1999, S. 1325 - , Anmerkung zu BFH IX R 30/98 u. 39/99 v. 19.10. 1999, FR 2000, S.206 - , Auch der Mitunternehmer ist ein Unternehmer des Betriebs, in: Handelsbilanzen und Steuerbilanzen, Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. h.c. Heinrich Beisse, 1997, S. 189 - , Die Steuerumgehung in der neueren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, SWI 1999, S. 79 - , Die Umgehung des Steuergesetzes, DB 1996, S.644 - , „Faktisches", „Verdecktes" und die subjektive Zurechnung von Einkünften, FR 1998, S. 813 - , Fremdvergleich und Üblichkeit, DStZ 1997, S.357 - , Grundlagen und Grenzen der Rechts(fort)bildung im Steuerrecht, StVj 1992, S.3 - , Innentheoretische Bemerkungen zur Bekämpfung der Steuerumgehung im internationalen Steuerrecht, SWI 1999, S. 104 - , Substanz und Form - oder: „Das Steuergesetz kann nicht umgangen werden", StuW 1995, S. 87 - , „Wirtschaftliche Betrachtungsweise" als gesetzliches Tatbestandsmerkmal der Grunderwerbsteuer, DStR 1997, S. 1745 Fleck, Hans-Joachim, Der Grundsatz der Kapitalerhaltung - seine Ausweitung und seine Grenzen, in: Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 391 ff. Fleischer, Holger, Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs und Leveraged Buyout, AG 1996, S.494 Flume, ferner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsgeschäft, 3. Auflage 1979 - , Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil, Die Personengesellschaft, 1977 Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die Juristische Person, 1983 - , Die Vertragsfreiheit - Möglichkeiten und Grenzen aus der Sicht der Kautelarjurisprudenz, Ges. Schriften II, 1988, S.349 - , Rechtsgeschäft und Privatautonomie, in: 100 Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift zum Hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860 - 1960, 1960, Bd. 1, S. 135 Friauf, Karl Heinrich, Möglichkeiten und Grenzen der Rechtsfortbildug im Steuerrecht, in: Grenzen der Rechtsfortbildung durch Rechtspechung und Verwaltungsvorschriften im Steuerrecht, DStJG 5 (1982), S. 53 Gassner, Wolfgang, Interpretation und Anwendung der Steuergesetze, 1982 - , Wirtschaftliche Betrachtungsweise und Gestaltungsmißbrauch im Steuerrecht, Festschrift für Ernst Höhn, 1995, S.65 Gern, Alfons, Aktuelle Probleme des Kommunalabgabenrechts, NVwZ 1995, S. 1145 Gernhuher, Joachim, Das Schuldverhältnis, 1989 - , Formnichtigkeit und Treu und Glauben, Festschrift zum 70. Geburtstag von Walter SchmidtRimpler, 1957, S.151 - , Oder-Konten von Ehegatten, WM 1997, S.645 Glanegger, Peter/Güroff Georg, Gewerbesteuergesetz, 3. Auflage 1994 Godefroid, Christoph, Zur Kündigung und Beendigung von Leasingverträgen nach dem Verbraucherkreditgesetz, BB 1993, Beil. 8, S. 15 Gösch, Dietmar, Der BFH und der Fremdvergleich, DStZ 1997, S. 1 Grämlich, Ludwig/Zerres, Thomas, Umgehungsverbote im Verbraucherschutz - zur Auslegung des §5 Abs. 1 HWiG, ZIP 1998, S.1299 Groh, Manfred, Die wirtschaftliche Betätigung im rechtlichen Sinne, StuW 1989, S.227 - , Disquotale Gewinnverteilung in Kapitalgesellschaften - Ein Freibrief des BFH?, DB 2000, S. 1433 Groll, Rüdiger von, Zur mittelbaren Tatbestandsverwirklichung im Steuerrecht, StuW 1995, S.326 Großkommentar Aktiengesetz, 4. Auflage, 5. Lieferung: §§ 179 - 191, 1995; 7. Lieferung: §§23 - 40, 1997

222

Literaturverzeichnis

Grundmann, Stefan, Der Treuhandvertrag, insbesondere die werbende Treuhand, 1997 Grunewald, Barbara, Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen, in: Festschrift für Heinz Rowedder zum 75. Geburtstag, 1994, S . l l l - , Umgehung schuldrechtlicher Vorkaufsrechte, in: Festschrift für Joachim Gernhuber, 1993, S. 137 Habersack, Mathias, Richtigkeitsgewähr notariell beurkundeter Verträge, AcP 189 (1989), S. 403 - , Vertragsfreiheit und Drittinteressen, 1992 Hachenburg, Max, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 8. Auflage, Erster Band: Allg. Einleitung, §§ 1-34,1992. Dritter Band: §§ 53-85, Register, 1997 Hadding, Walther/Häuser, Franz/Weiter, Reinhard, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Sonderdruck Bürgschaft und Garantie, S. 571 Haegele, Karl, Die Beschränkungen im Grundstücks verkehr, 3. Auflage 1970 Häsemeyer, Ludwig, Die Spannungen zwischen Insolvenzrecht und Privatautonomie als Aufgabe der Rechtsprechung, in: Richterliche Rechtsfortbildung-Erscheinungsformen, Auftrag und Grenzen, Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-KarlsUniversität Heidelberg, 1986, S.163 Hagen, Horst, Anm. zu B G H V ZR 40/75, L M §505 B G B Nr. 12, Bl. 136 R Hager, Johannes, Gesetzes- und sittenkonforme Auslegung und Aufrechterhaltung von Rechtsgeschäften, 1983 Hauck, Karl/Noftz, Wolfgang, Sozialgesetzbuch, S G B III, Arbeitsförderung, Stand: 1. Mai 1999 Hebert, Roman Philipp, Fallbearbeitung und Qualifikationsprobleme im Internationalen Privatrecht, JuS 2000, S. 254 Heeder, Oliver, Fraus legis, 1998 Heerma, Jan Dirk, Mantelverwendung und Kapitalaufbringungspflichten, 1996 Hees, Stephan, Die vertragstypologische Bestimmung des Vorkaufsfalls und die Wirkungen einzelner Vereinbarungen und Störungen des Drittvertrages für das Vorkaufsverhältnis, 1991 Hein/Eichhoff/Pukall/Krien, Güterkraftverkehrsrecht, Loseblatt, Stand: Mai 1994 Heinrichs, Helmut, Die Entwicklung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Jahre 1998, N J W 1999, S. 1596 Hellwig, Ueber die Zulässigkeit der Eigentumsübertragung zur Sicherung einer Forderung, AcP 64 (1881), S.369 Henckel, Wolfram, Die ergänzende Vertragsauslegung, AcP 159 (1960), S. 106 Hennrichs, Joachim, Der steuerrechtliche sog. Maßgeblichkeitsgrundsatz gem. § 5 EStG, StuW 1999, S. 138 Hensel, Albert, Der Einfluß des Steuerrechts auf die Begiffsbildung des öffentlichen Rechts, W D S t R L 3 (1927), S.63 - , Steuerrecht, 3. Auflage 1933 - , Zur Dogmatik des Begriffs „Steuerumgehung", in: Bonner Festgabe Ernst Zitelmann, 1923, S.219 Herminghausen, Paul, Zum neuen Grundstücksverkehrsgesetz, D N o t Z 1962, S.450 Herrmann, Carl/Heuer, Gerhard/Raupach, Arndt, Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz mit Nebengesetzen, Loseblatt, Stand: Dezember 1999 Hildenbrand, Thomas, Time-Sharing-Veträge in der Rechtspraxis, N J W 1994, S. 1992 - , Time-Sharing-Verträge in der Rechtspraxis (II) - 1994 bis 1996, N J W 1996, S.3249 Hildenbrand, Thomas/Kappus, Andreas/Masch, Gerald, Time-Sharing und Teilzeit-Wohnrechtegesetz (TzWrG), 1997 Hommelhoff, Peter/Kleindiek, Detlef, Schuldrechtliche Verwendungspflichten und „freie Verfügung" bei der Barkapitalerhöhung, ZIP 1987, S. 477 Honseil, Heinrich, In Fraudem legis agere, in: Festschrift für Max Käser zum 70. Geburtstag, 1976, S . l l l Hoyningen-Huene, Gerrick von, Gesellschafter, „Scheingesellschafter" oder Arbeitnehmer?, N J W 2000, S.3233 Huber, Michael, Anfechtungsgesetz, 9. Auflage 2000

Literaturverzeichnis

223

Huber, Ulrich, Typenzwang, Vertragsfreiheit und Gesetzesumgehung, JurA 1970, S. 784 Hübschmann, Walter/Hepp, Ernst/Spitaler, Armin, Kommentar zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordung, Loseblattkommentar, Stand: 166. Lieferung: Oktober 2000 Hiiffer, Uwe, Aktiengesetz, 4. Auflage 1999 Ihrig, Christoph, Die Verwertung von GmbH-Mänteln, BB 1988, S. 1197 Immenga, Ulrich, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970 Ingenstau, Heinz/Korbion, Hermann, VOB Teile A und B, 12. Auflage 1993 Isensee, Josef, Bundesverfassungsgericht - quo vadis?, JZ 1996, S. 1085 Jachmann, Monika, Die Fiktion im öffentlichen Recht, 1998 Jauernig, Othmar, Bürgerliches Gesetzbuch, 9. Auflage 1999 Jarass, Hans D., Richtlinienkonforme bzw. EG-rechtskonforme Auslegung nationalen Rechts, EuR 1991, S.211 Joost, Detlev, Verdeckte Sacheinlagen, ZIP 1990, S.549 Kallimopoulos, Georgios D., Die Simulation im Bürgerlichen Recht, 1966 Kammel, Volker, Kurzkommentar zu BGH VIII ZR 150/95 v. 24.10. 1996, EWiR 1996, § 1 VerbrKrG 2/96, S. 767 Käser, Max, Das römische Privatrecht, 2. Auflage 1971 Kaufmann, Arthur, Grundprobleme der Rechtsphilosophie, 1994 Kegel, Gerhard/Schurig, Klaus, Internationales Privatrecht, 8. Auflage 2000 Keidel, Theodor/Kuntze, Joachim/Winkler, Karl, FGG, 14. Auflage 1999 Kindler, Peter, Verdeckte Sacheinlage und Kapitalschutzrichtlinie - Zur Umwandlung von Geldkrediten in Nennkapital der AG, in: Verantwortung und Gestaltung, Festschrift für Karlheinz Boujong zum 65. Geburtstag, 1996, S.299 Kirchhof, Paul, Der Auftrag des Grundgesetzes an die rechtsprechende Gewalt, in: Richterliche Rechtsfortbildung-Erscheinungsformen, Auftrag und Grenzen, Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, 1986, S. 11 - , Die Kunst der Steuergesetzgebung, NJW 1987, S.3217 - , Die Planung der Rechtsnachfolge bei Personengesellschaften am Maßstab des Ertragsteuerrechts, JbFfSt. 1979/80, S.254 - , Die Steuerrechtsordnung als Wertordnung, StuW 1996, S. 3 - , Diskussionsbeitrag in: Übertragung von Einkunftsquellen im Steuerrecht, DStJG 1 (1978), S. 195 Rechtsänderung durch geplanten Sprachgebrauch?, in: Gedächtnisschrift für Friedrich Klein, 1977, S. 227 - , Steuerumgehung und Auslegungsmethoden, StuW 1983, S. 173 - , Verfassungsrechtliche Maßstäbe für die Auslegung von Steuergesetzen, in: 75 Jahre oberstes deutsches Gericht für Steuer- und Zollsachen, Reichsfinanzhof-Bundesfinanzhof, 1993, S. 285 Kirchhof, Paul/Söhn, Hartmut, Einkommensteuergesetz, Kommentar, Stand: 103. Ergänzungslieferung, Oktober 2000 Band 1: § 1 - §2; Band 12: §§20, 21, 21a, 22, 23, 25 Klang, Henrich/Gschnitzer, Franz, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Band, 2. Halbband, 2. Auflage 1978 Klein, Franz, Abgabenordnung, 7. Auflage 2000 Klein, Martin, Die nicht „angemessene rechtliche Gestaltung" im Steuerumgehungstatbestand des §42 AO, 1994 Kluge, Volker, Das Internationale Steuerrecht - Gemeinschaftsrecht, Außensteuerrecht, Abkommensrecht, 4. Auflage 2000 Knobbe-Keuk, Brigitte, Die Einkommensbesteuerung der entgeltlichen Überlassung von Bodensubstanz, DB 1985, S. 144 - , Gesellschaft und Mitunternehmerschaft, StuW 1986, S. 106 - , „Umwandlung" eines Personenunternehmens in eine GmbH und verschleierte Sachgründung, ZIP 1986, S.885

224

Literaturverzeichnis

- , „Verunglückte" Schenkungen, in: Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburtstag, Band II, 1978, S. 149 Knütel, Rolf, Anmerkung zu O L G Düsseldorf V U 27/79 v. 7.1. 1980, FamRZ 1981, S. 1081 Zur sog. Erfüllungs- und Nichterfüllungsfiktion bei der Bedingung, JB1. 1976, S. 613 Koch, Karl/Scholtz, Rolf-Detlev, Abgabenordnung, 5. Auflage 1996 Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage, B a n d l : § § 1 - 7 5 , 1988; Band 5/1: §§179-240, 1995 Köndgen, Johannes, Besprechung zu Medicus, Dieter, Allgemeiner Teil des B G B , 1982, AcP 184 (1984), S.600 Kohler, Josef, Studien über Mentalreservation und Simulation, JherJb. 16 (1878), S. 91 - , Noch einmal über Mentalreservation und Simulation, JherJb. 16 (1878), S. 325 Kohler, Stephan, Mitgliedschaftliche Regelungen in Vereinsordnungen, 1992 Kress, Hugo, Lehrbuch des allgemeinen Schuldrechts, 1974, unveränderter Neudruck der Ausgabe München 1929, mit einer Einführung versehen und herausgegeben von Weitnauer, Hermann, und Ehmann, Horst Kropff Bruno, Aktiengesetz, Textausgabe des Aktiengesetzes vom 6.9.1965 mit Begründung des Regierungsentwurfs und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages, 1965 - , Zur Wirksamkeit bilanzpolitisch motivierter Rechtsgeschäfte, Z G R 1993, S.41 Krüger, H./Käser, Max, Fraus legi facta, SZ 63 (1943), S. 140 Kruse, Heinrich Wilhelm, Lehrbuch des Steuerrechts, Bandl, Allgemeiner Teil, 1991 Kühn, Rolf/Hofmann,Ruth, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, Nebengesetze, 17. Auflage 1995 Larenz, Karl, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Auflage 1989 - , Lehrbuch des Schuldrechts, BandII/1, Besonderer Teil, 13. Auflage 1986 - , Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage 1991 Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm, Lehrbuch des Schuldrechts, BandII/1, Besonderer Teil, 13. Auflage 1994 Larenz, Karl/Wolf, Manfred, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Auflage 1997 Leenen, Detlef, Typus und Rechtsfindung, 1971 Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bandl, 10. Auflage 1985 Lempenau, Gerhard, Verdeckte Gewinnausschüttungen an beherrschende Gesellschafter, in: Ertragsbesteuerung: Zurechnung-Ermittlung-Gestaltung, Festschrift für Ludwig Schmidt zum 65. Geburtstag 1995, S.605 Lenel, Otto, Parteiabsicht und Rechtserfolg, JherJb. 19 (1881), S. 154 Lieh, Manfred, Sonderprivatrecht für Ungleichgewichtslagen? Überlegungen zum Anwendungsbereich der sogenannten Inhaltskontrolle privatrechtlicher Verträge, AcP 178 (1978), S. 196 Lion, Max, Steuerrechtliche Wirtschaftsbegriffe, VJSchrStuFR 1927, S. 132 Löwe, Walter, Kommentar zum Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1977 Schutz gegen Überrumpelung beim Vertragsabschluß, BB 1986, S. 821 Lutter, Marcus, Die Auslegung angeglichenen Rechts, J Z 1992, S. 593 - , Neues zum Gesellschafterdarlehen?, ZIP 1989, S.477 - , Verdeckte Leistungen und Kapitalschutz, in: Festschrift für Ernst C. Stiefel zum 80. Geburtstag 1987, S. 505 Lutter, Marcus/Gehling, Christian, Verdeckte Sacheinlagen - Zur Entwicklung der Lehre und zu den europäischen Aspekten, W M 1989, S. 1445 Lutter, Marcus/Hommelhoff Peter, GmbH-Gesetz, 15. Auflage 2000 Lutter, Marcus/Zöllner, Wolfgang, Zur Anwendung der Regeln über die Sachkapitalerhöhung auf das Ausschüttungs-Rückhol-Verfahren, Z G R 1996, S. 164 Martin, Suse, Rechtsgeschäfte im Spannungsfeld zwischen Zivil- und Steuerrecht, B B 1993, S. 1773 Martinek, Michael/Oechsler, Jürgen, Die Unanwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf Leasingverträge ohne Vollarmortisationspflicht, ZIP 1993, S.81

Literaturverzeichnis

225

Masch, Gerald, Das deutsche Time-Sharing-Recht nach dem neuen Teilzeit-WohnrechteGesetz, DNotZ 1997, S. 180 Mayer, Ulrich, Mantelkauf und Mantelverwendung - (k)ein Problem?, NJW 2000, S. 175 Mayer-Maly, Theo, Bedingte und anfechtbare Vorkaufsfälle, in: Festschrift für Kurt Wagner zum 65. Geburtstag, S.283 Medicus, Dieter, Allgemeiner Teil des BGB, 7. Auflage 1997 - , Schuldrecht II, Besonderer Teil, 9. Auflage 1999 - , Zur Geschichte des Senatus Consultum Velleianum, 1957 Meincke, Jens Peter, Bundesverfassungsgericht zum Verhältnis von Steuerrecht und Zivilrecht, Beschluß vom 27.12. 1991, StuW 1992, S. 186 - , Das Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz, Kommentar, 12. Auflage 1999 Wandlungen in der Rechtsprechung des BFH zur gemischten Schenkung, ZEV 1994, S. 17 Meisel, Peter G./Sowka, Hans-Harald, Mutterschutz und Erziehungsurlaub, 5. Auflage 1999 Meller-Hannich, Caroline, Verwendung von Vorrats- und Mantelkapitalgesellschaften und Prüfung durch das Registergericht, ZIP 2000, S. 345 Michaelis, Karl, Scheingeschäft, verdecktes Geschäft und verkleidetes Geschäft im Gesetz und in der Rechtspraxis, in: Festschrift für Franz Wieacker zum 70. Geburtstag 1978, S.444 Misera, Karlheinz, Der Freundeskauf unter Ehegatten im römischen Recht, in: Festschrift für Eduard Wahl, 1973, S.25 Möller, Christian, Die wirtschaftliche Betrachtungsweise im Privatrecht, 1997 Motive zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band II, Recht der Schuldverhältnisse, 1888 Mülbert, Peter O., Das „magische Dreieck der Barkapitalaufbringung", ZHR 154 (1990), S. 145 - , Neueste Entwicklungen des materiellen Rechts der Garantie „auf erstes Anfordern", ZIP 1985, S. 1101 Müller, Gerd, Zur Umwandlung von Geldkrediten in Grundkapital fallierender Gesellschaften, ZGR 1995, S.327 Müller, Weif, Leistung der Bareinlage bei der AG „zur freien Verfügung des Vorstands", in: Festschrift für Karl Beusch zum 68. Geburtstag am 31. Oktober 1993, 1993, S.631 Müller-Freienfels, Wolfram, Zur Lehre vom sogeannten „Durchgriff" bei Juristischen Personen im Privatrecht, AcP 156 (1957), S.522 Müller-Graff Peter-Christian, Das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, JZ 1977, S.245 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 3. Auflage Band 1: Allgemeiner Teil (§§ 1-240), AGB-Gesetz, 1993; Band2: Schuldrecht, Allgemeiner Teil (§§241-432), 1994; Band 3: Schuldrecht, Besonderer Teil I (§§433-606), Finanzierungsleasing, VerbrKrG, HausTWG, Erbschaft- u. Schenkungsteuergesetz, MHG, HeizkostenV, 1995; Band 4: Schuldrecht, Besonderer Teil II (§§607-704), 1997; Band5: Schuldrecht, Besonderer Teil II (§§705-853), 1997 Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1 :Erstes Buch, Handelsstand (§§ 1-104), 1996 Münchener Kommentar zur Zivilprozeßordnung, Bandl, §§1-354, 1992 Münzberg, Wolfgang, Fehler in § 11 Verbraucherkreditgesetz, WM 1991, S. 170 Musielak, Hans Joachim, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, 1975 Nevermann, Karsten, Justiz und Steuerumgehung 1994 Osterloh, Lerke, Gesetzesbindung und Typisierungsspielräume bei der Anwendung der Steuergesetze, 1992 - , Steuerrecht und Privatrecht, JuS 1994, S. 993 Palandt, Otto, Bürgerliches Gesetzbuch, 60. Auflage 2001 Papier, Hans-Jürgen, Der Bestimmheitsgrundsatz, in: Steuerrecht und Verfassungsrecht, DStJG 12 (1989), S. 61 - , Die finanzrechtlichen Gesetzesvorbehalte und das grundgesetzliche Demokratieprinzip, 1973

226

Literaturverzeichnis

Papier, Hans-Jürgen/Möller, Johannes, Das Bestimmtheitsgebot und seine Durchsetzung, AöR 122 (1997), S.177 - , § 7 SGB IV in der Anwendung durch die Rechtsprechung und das grundgesetzliche Bestimmtheitsgebot, VSSR 1996, S.243 Pawlowski, Hans-Martin, Abschied von der „wirtschaftlichen Betrachtungsweise" im Steuerrecht?, BB 1977, S.253 - , Methodenlehre für Juristen, 3. Auflage 1999 Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch" des Staates, 1973 Pf ä f f , Ivo, Zur Lehre vom sogenannten in fraudem legis agere, 1892 Pfleger, Günter, Bilanzpolitische Sachverhaltsgestaltungen im Dezember, DB 1985, S. 2465 Philipowski, Rüdiger, Gestaltungsmißbrauch durch Dritte? - Die „Vorschaltung" von nahestehenden Personen im Umsatzsteuerrecht, BB 2000, 278 Pikalo, Alfred/Bendel, Bernold, Grundstücksverkehrsgesetz, 1963 Priester, Hans-Joachim, Die faktische Mitunternehmerschaft - ein gesellschaftsrechtliches Problem, in: Ertragsbesteuerung: Zurechnung-Ermittlung-Gestaltung, Festschrift für Ludwig Schmidt zum 65. Geburtstag 1995, S. 331 - , Die Heilung verdeckter Sacheinlagen im Recht der GmbH, DB 1990, S. 1753 - , GmbH-Kapitalerhöhung im Wege des Ausschüttungs-Rückhol-Verfahrens, ZGR1998, S. 856 - , Heilung verdeckter Sacheinlagen bei der GmbH, ZIP 1996, S. 1025 - , Mantelverwendung und Mantelgründung bei der GmbH, DB 1983, 2291 - , Kapitalaufbringung bei korrespondierenden Zahlungsvorgängen, ZIP 1991, S. 345 Probst, M., Anmerkung zu BGH V ZR 127/90 vom 11.10. 1991, JR 1992, S.419 Prütting, Hanns, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983 Raiser, Ludwig, Rechtsschutz und Institutionenschutz im Privatrecht, in: Summum ius summa iniuria, 1963, S.145 - , Vertragsfunktion und Vertragsfreiheit, in: 100 Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift zum Hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860 - 1960, 1960, Bd. 1, S. 118 Rehbinder, Eckard, Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, 1969 Reinicke, Dietrich/Tiedtke, Klaus, Kaufrecht, 6. Auflage 1997 Reiß, Wolfram, Gestaltungsmißbrauch durch „vorgeschaltete" bedürftige Ehegatten zur Erlangung des Vorsteuerabzugs, UR 1993, S.213 Reithmann, Christoph, Anm. zu BGH v. 11.10.1991 - V ZR 127/90, BGH LM § 504 BGB Nr. 13 Rittner, Fritz, Die sogenannte wirtschaftliche Betrachtungsweise in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, 1975 Rose, Gerd/Glorius-Rose, Cornelia, Steuerplanung und Gestaltungsmißbrauch, 2. Auflage 1998 Roth, Günter H./Altmeppen, Holger, Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 3. Auflage 1997 Roth, Günter H./Thöni, Wilfried, Treuhand und Unterbeteiligung, in: Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S.245 Rowedder, Heinz, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 3. Auflage 1997 Rüthers, Bernd, Die unbegrenzte Auslegung, 1968 - , „Institutionelles Rechtsdenken" im Wandel der Verfassungsepochen, 1970 - , Rechtstheorie, 1999 Savigny, Friedrich Carl von, System des heutigen römischen Rechts, Erster Band, 1840 Schermaier, Martin Josef, Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch „kaufähnliche Verträge", AcP 196 (1996), S.256 Scheuerle, Wilhelm, Rechtsanwendung, 1952 Schiedermair, Gerhard, Das Anwendungsgebiet des § 162 BGB, 1929 Schlegelberger, Franz, Handelsgesetzbuch, 5. Auflage BandIII/2. Halbband: §§ 161—177a, 335-342 (230-237 n.F.), 1986 Schmidt, Harry, Vertragsfolgen der Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1986

Literaturverzeichnis

227

Schmidt, Karsten, Die Abgrenzung der beiden Vereinsklassen (II), Rpfleger 1972, 343 - , Ehegatten-Miteigentum oder „Eigenheim-Gesellschaft"?, AcP 182 (1982), S.481 - , Gesellschaftrecht, 3. Auflage 1997 - , Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht, 1984 Schmidt, Ludwig, Einkommensteuergesetz, 18. Auflage 1999 - , Einkommensteuergesetz, 19. Auflage 2000 - , Zur Mißbrauchsrechtsprechung des Bundesfinanzhofs, in: 75 Jahre oberstes deutsches Gericht für Steuer- und Zollsachen, Reichsfinanzhof-Bundesfinanzhof, 1993, S. 344 Schmidt-Rimpler, Walter, Grundlagen einer Erneuerung des Vertragsrechts, AcP 147 (1941), S. 130 - , Zum Problem der Geschäftsgrundlage, in: Festschrift für Hans Carl Nipperdey, 1955, S. 1 Scholz, Franz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 8. Auflage, II. Band: §§45 - 85, 1995 - , Kommentar zum GmbH-Gesetz, 9. Auflage, I. Band: §§ 1 - 44, Anh. Konzernrecht, 2000 Schön, Wolf gang, Die Auslegung europäischen Steuerrechts, 1993 - , Mitarbeit und Mithilfe von Familienangehörigen im Steuerrecht als verfassungsrechtliches Problem, in: Steuerrecht, Verfassungsrecht, Finanzpolitik, Festschrift für Franz Klein, 1994, S. 467 Schönke, Adolf/Schröder, Horst/Cramer, Peter, Strafgesetzbuch, 25. Auflage 1997 Schröder, Jan, Gesetzesauslegung und Gesetzesumgehung, 1985 Schulze-Osterlohjoachim, Zivilrecht und Steuerrecht, AcP 190 (1990), S. 139 - , Besprechung von: Crezelius, Georg, Steuerrechtliche Rechtsanwendung und allgemeine Rechtsordnung, 1983, StuW 1986, S.74 - , Konsequenzen der steuerlichen Nichtanerkennung oder Teilanerkennung von Rechtsverhältnissen, JbFfSt 1978/1979, S.249 - , Verdeckte Gewinnausschüttungen im Grenzgebiet zwischen Handels- und Steuerrecht, StuW 1994, S. 131 Schurig, Klaus, Das Vorkaufsrecht im Privatrecht, 1975 - , Kollisionsnorm und Sachrecht, 1981 - , Die Gesetzesumgehung im Privatrecht, in: Festschrift für Murad Ferid zum 80. Geburtstag am 11. April 1988, 1988, S.375 Schwabejürgen, Anmerkung zu BVerfG 2 BvR 2088/93 v. 14.8. 1996, DVB1. 1997, S.352 Schwendy, Klaus, Familiengesellschaften und Gestaltungsmißbrauch, in: Ertragsbesteuerung: Zurechnung-Ermittlung-Gestaltung, Festschrift für Ludwig Schmidt zum 65. Geburtstag, 1995, S. 787 Seeger, Siegbert, Verträge zwischen nahestehenden Personen - Grundsätzliche Überlegung und Voraussetzungen ihrer steuerlichen Anerkennung, DStR 1998, S. 1339 Seibert, Ulrich, Handbuch zum Gesetz über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze, 1991 Siebert, Wolf gang, Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, 1934 Sigl, Richard, Personenbeförderungsgesetz, 1962 Smid, Stefan, Insolvenzordnung, 1999 Soergel, Hans Theodor, Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Auflage Band 1: Allgemeiner Teil (§§ 1-240), HaustürWiderrufG, 1988; Band2: Schuldrecht I (§§241-132), 1990; Band3: Schuldrecht II (§§433-515), AGB-Gesetz, AbzG, EAG, EKG, UN-KaufAbk, 1991; Band 6: Sachenrecht (§§854-1296), WEG, ErbbauVO, SchiffsG, 1990; Band 10: Einführungsgesetz, 1996 - , Bürgerliches Gesetzbuch, 13. Auflage Band2:Allgemeiner Teil, 2 (§§104-240), 1999 Starck, Christian, Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichte, JZ 1996, S. 1033 Staudinger Julius von, Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG), 13. Auflage 1998 - , Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 11. Auflage I. Band: Allgemeiner Teil, 1957

228

Literaturverzeichnis

- , Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 12. Auflage Erstes Buch: Allgemeiner Teil, §§90-240, 1980 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Auflage Erstes Buch:Allgemeiner Teil, §§ 134-163, 1996; Erstes Buch:Allgemeiner Teil, §§ 164-240, 1995; Zweites Buch:Recht der Schuldverhältnisse, §§433-534, 1995; Zweites Buch:Recht der Schuldverhältnisse, §§620-630, 1995; Drittes Buch:Sachenrecht, §§1018-1112, ErbbauVO, 1994 - , VerbrKrG, HWiG, § 13a U W G , 13. Auflage 1998 Stein, Friedrich/Jonas, Martin, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 21. Auflage 1997 Stimpel, Walter, „Durchgriffshaftung" bei der G m b H , Tatbestände, Verlustausgleich, Ausfallhaftung, in: Bilanz- und Konzernrecht, Festschrift zum 65. Geburtstag von Dr. Dr. h.c. Reinhard Goerdeler, 1987, S.601 Taupitz, Jochen, Kaffeefahrten deutscher Urlauber auf Gran Canaria: Deutscher Verbraucherschutz im Urlaubsgepäck?, BB 1990, S.642 Teichmann, Arndt, Der Leasing-Vertrag zwischen Abzahlungskauf und Verbraucherkredit, in: Beiträge zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Festschrift für Fritz Rittner zum 70. Geburtstag, 1991, S.717 - , Die Gesetzesumgehung, 1962 - , Die „wirtschaftliche Betrachtungsweise" in der Anwendung des GWB, in: Entwicklungstendenzen im Wirtschafts- und Unternehmensrecht, Festschrift für Horst Bartholomeyczik ' zum 70. Geburtstag, 1973, S.377 - , Venire contra factum proprium - Ein Teilaspekt rechtsmißbräuchlichen Handelns, JA 1985, S.497 - , Zur Zulässigkeit von Vorauszahlungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Reiseunternehmen, JZ 1985, S.314 Tipke, Klaus, An den Grenzen der Steuerberatung: Steuervermeidung, Steuerumgehung, Steuerhinterziehung, Stbjb. 1972/73, S.509 - , Die Steuerrechtsordnung, Bandl, 2. Auflage 2000; Band III, 1993 Tipke, Klaus/Kruse, Heinrich Wilhelm, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, Loseblatt, Stand: September 2000 Tipke, Klaus/Lang, Joachim, Steuerrecht, 16. Auflage 1998 Tonner, Klaus, Zur Zulässigkeit der Vorauszahlungsklausel im Reiserecht, NJW 1985, S. 111 Tries, Hermann-Josef, Verdeckte Gewinnausschüttungen im GmbH-Recht, 1991 Tuhr, Andreas von, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Allgemeine Lehren und Personenrecht, 1910 [unveränderter Nachdruck 1957] Ulmer, Eugen, Akkreditiv und Anweisung, AcP 126 (1926), S.257 Ulmer, Peter, Die wirtschaftliche Neugründung einer G m b H unter Verwendung eines G m b H Mantels, BB 1983, S. 1123 Ulmer, Peter, Direktvertrieb und Haustürwiderrufsgesetz, WRP 1986, S. 445 - , Verdeckte Sacheinlagen im Aktien- und GmbH-Recht, Z H R 154 (1990), S. 128 - , Zur Treuhand an GmbH-Anteilen: Haftung des Treugebers für Einlageansprüche der GmbH?, Z H R 156 (1992), S.377 Ulmer, Peter/Brandner, Hans Erich/Hensen, Horst-Dieter, AGB-Gesetz, 9. Auflage 2001 Vogel, Klaus, Gesetzesumgehung als rechtsethisches Problem, in: Festschrift für Wolfgang Fikentscher zum 70. Geburtstag, 1998 - , Künstlergesellschaften und Steuerumgehung, StuW 1996, S.248 - , Steuerumgehung bei Doppelbesteuerungsabkommen, in: Haarmann, Grenzen der Gestaltung im Internationalen Steuerrecht, 1994, S. 79 - , Steuerumgehung nach innerstaatlichem Recht und Abkommensrecht, StuW 1985, 369 Wacke, Gerhard, Die Beurteilung von Tatbeständen. Ein neuer Grundbegriff?, StuW 1936, S. 833 - , Vom Kampf gegen die Gesetzesumgehung, Z A k D R 1936, S. 110 Wagner, Wilfried, Die Rechtsprechung zum Gestaltungsmißbrauch im Umsatzsteuerrecht, in: Steuerrecht, Verfassungsrecht, Finanzpolitik, Festschrift für Franz Klein, 1994, S.977

Literaturverzeichnis

229

Walz, Josef, Zur Bekämpfung der Gesetzesumgehung, 1938 Walz, Rainer W., Steuergerechtigkeit und Rechtsanwendung, 1980 Walz, Rainer W./Wienstroh, Claas, Das Verhältnis von Form und Inhalt in Zivil- und Steuerrecht am Beispiel der Inzahlungnahme gebrauchter Kraftfahrzeuge, BB 1984, S. 1693 Wank, Rolf, Die juristische Begriffsbildung, 1985 Wassermeyer, Franz, Die Mißbrauchsvorschriften des deutschen Gesetzgebers auf dem Gebiet des Internationalen Steuerrechts, SWI 1995, S. 139 - , Streitfragen bei der Bilanzierung verdeckter Gewinnausschüttungen, in: Gedächtnisschrift für Brigitte Knobbe-Keuk, 1997, S.541 Weber-Grellet, Heinrich, Der Apotheker-Fall - Anmerkungen und Konsequenzen zum Beschluß des Großen Senats vom 23.6. 1997 GrS 2/93, DB 1997, 2233 - , Die Bedeutung der Rechtsnatur des Steuerrechts für dessen Anwendung und Auslegung, StuW 1993, S. 97 - , Fairneß, Aufklärung und Transparenz - Wege zu einer leistungsgerechten Besteuerung, StuW 1999, 311 Tendenzen der BFH-Rechtsprechung, StuW 1993, S. 195 Wesel, Uwe, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung der römischen Juristen, 1967 Westermann, Harm Peter, Die causa im deutschen und französischen Zivilrecht, 1967 - , Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970 Westermann, Harm Peter/Klingberg, Dietgard, Vorkaufsrechte im Gesellschftsrecht, in: Festschrift für Karlheinz Quack zum 65. Geburtstag am 3. Januar 1991, 1991, S. 545 Westphalen, Friedrich Graf von/Emmerich, Volker/ Rottenburg, Franz von, Verbraucherkreditgesetz, 2. Auflage 1996 Widmann, Siegfried, Die Besteuerung der Veräußerungsgewinne - eine Crux des deutschen Steuerrechts, in: Steuerrecht, Verfassungsrecht, Finanzpolitik, Festschrift für Franz Klein, 1994, S.865 Wiedemann, Herbert, Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988 Gesellschaftsrecht Bandl, 1980 Wilhelm, Jan, Die Vermögensbindung bei der Aktiengesellschaft und der GmbH und das Problem der Unterkapitalisierung, in: Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburtstag, Band II, 1978, S.337 Willoweit, Dietmar, Abgrenzung und rechtliche Relevanz nicht rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen, 1961 Woerner, Lothar, Die Steuerrechtsprechung zwischen Gesetzeskonkretisierung, Gesetzesfortbildung und Gesetzeskorrektur, in: Grenzen der Rechtsfortbildung durch Rechtsprechung und Verwaltungsvorschriften im Steuerrecht, DStJG 5 (1982), S.23 Wöhrmann, Otto, Grundstücksverkehrsgesetz, 1963 Wolf, Manfred/Horn, Norbert/Lindacher, Walter F., AGB-Gesetz, 4. Auflage 1999 Wollenschläger, Michael, Anmerkung zu BAG 2 AZR 565/73 v. 19.12. 1974, ArbuR 1975, S.222 Zeiss, Walter, Die arglistige Prozeßpartei, 1967 Zimmermann, Reinhard, The Law of obligations. Roman foundations of the civilian tradition, 1996 Zippelius, Reinhold, Uber die rationale Strukturierung rechtlicher Erwägungen, JZ 1999, S. 112 Zmarzlik, Johannes/Zipperer, Manfred/Viethen, Hans Peter, Mutterschutzgesetz, Mutterschaftsleistungen, Bundeserziehungsgeldgesetz mit Mutterschutzverordnung, 8. Auflage 1999 Zöllner, Wolfgang, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963 Zoller, Edgar, Vorleistungspflicht und AGB-Gesetz, 1986

Sachverzeichnis A d d i t i o n s m e t h o d e 120f., 137 A G B - G e s e t z 140ff. - Bankgarantie 146ff. - Bereichsausnahme des §23 A G B G 149ff. - Ersatzklauseln, Staffelverweisungen 140ff. - Preisbestimmungsklauseln 143 f. - Vorleistungsklauseln 144ff. Analogie - der E n t s c h e i d u n g s n o r m 87ff. - n o t w e n d i g e 90ff. - steuerrechtlicher N o r m e n 22, 28ff., 34f., 42, 88f. - Verfahren 89ff. Analogieverbot 88f. Anknüpfung - an beeinflußbare Bemessungsgrundlage 65f., 84ff. - an Eigenschaften einer Person 66, 87 - an zeitliche oder betragsmäßige G r e n z e 64f., 81 ff. - an zivilrechtliche Rechtsposition 62, 6 / f f . - an zivilrechtliche Vertragstypologie 63 f., 69ff., 96 - mittelbare 64 - tatbestandliche 62 f. - terminologische 63 f., 96 Anknüpfungsnorm - Begriff 59f. - Auslegung 66ff., 71 ff., 96ff. - typischer Lebenssachverhalt 70ff., 202f. Anscheinsbeweis 108f., 118, 119f., 175f. Aufspaltung eines Rechtsgeschäfts 53, 120f. Aufteilung des Gesamtentgelts 51 f., lOlf. Auslegung - der A n k n ü p f u n g s n o r m 69ff. - der E n t s c h e i d u n g s n o r m 59ff. - ergänzende 205 f. - erweiternde, des §504 B G B 199ff. - objektivierende 68ff., 107 - richtlinienkonforme 139f. - sachgebietsbezogene 69 - u n d Qualifikation 99ff. - zivilrechtlich geprägter Tatbestandsmerkmale 67ff.,200ff.

Ausweichgestaltungen 46ff. Befristung von Arbeitsverträgen 25f. Betriebsübergang 92f. Beweiserleichterungen 101, 105ff. - Anscheinsbeweis 108 f., 118 - gesellschaftsrechtliche causa 106f., 119f. - Schenkungsfälle 105 ff. - tatsächliche Vermutung 105, 107ff. - verdeckte Sacheinlage 174 ff. - Vorkaufsfall 204 Beweismaß - Begriff 109 - u n d Fremdvergleich 11 Off. causa - gesellschaftsrechtliche 101, 106f. - rechtsgeschäftliche lOOff. - Verschleierung 46ff., 98, 104 Durchgriffslehre 15, 129 Eigenqualifikation 97ff., 105ff., 124 Einheit der R e c h t s o r d n u n g 80 Entscheidungsnorm - Analogie 87ff. - Begriff 59 - teleologische Auslegung 66 ff. Erfolg der Gestaltung 74ff., 79, 100, 122, 185f., 206f. Fiktion 31 ff. fraus-legis-Doktrin 9, 41 f. Fremdvergleich - Angehörigenverträge 11 Off. - dogmatische E i n o r d n u n g 11 Off. - u n d §42 A O 114ff. - Verträge mit beherrschendem Gesellschafter 117f. Gegenläufige Gestaltungen 54 f., 121 ff. - Gesamtplan 124f., 132ff., 174ff. - mittelbare Täterschaft 132ff. - Schenkung u n d Darlehen 184 ff.

232

Sachverzeichnis

- und §42 A O 134ff. Gesetzesumgehung - eigenständige Rechtsfigur 8ff., 39ff., 45 - Problem der Rechtsanwendung 11 ff. - und gesetzliches Verbot lOf. - und unangemessene Gestaltung 19ff. - und Gesetzesauslegung 30f., 41 f. Gestaltungsfehlgebrauch 23 Gestaltungsmißbrauch 23 Grunderwerbsteuer 75 f. Grundstücksgeschäfte - gewerblicher Grundstückshandel 131 ff. - Spekulationsfrist 130f. Grundstücksverkehrsgenehmigung 90f., 120f., 125 Haustürwiderrufsgesetz 15 3 ff. Inhaltskontrolle 24ff. Kettenschenkung 57, 186f. Lebenssachverhalt - und Schuldvertragstyp 69ff. - typischerweise durch Kaufvertrag verwirklicht 202f. Mantelgründung, Mantelverwendung 162 ff. Methoden der Rechtsfindung 58ff. Mißbrauch - der Vertragsfreiheit 16ff. - rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten 18ff., 29f. Pfennig-Urteil 81 f. Qualifikation - Methode 96ff. - des Sachverhalts 95 ff. - der vertraglichen Gestaltung 97ff., 181 ff., 202 ff. Rechtsanwendung - einfache 136 - qualifizierte 136ff. Rechtsmißbrauch - institutioneller 12 ff. - individueller 13 ff. Sachverhaltsanalyse 95 f., 122, 174 Sachverhaltsfeststellung 111 ff. Sachverhaltsfiktion 29ff. Saldierungsmethode 121 ff., 137

Scheingeschäft 103f., 182 Schenkung - Beweiserleichterung 105 ff. - Einigung über die Unentgeltlichkeit 68 f. - erbrechtlich relevante 50f., 68f., lOOf. - Kettenschenkung 186f. - verschleierte 104 - und gegenläufige Darlehen 184ff. Schenkungsanfechtung 69 Schuldvertragstypen - Lebenssachverhalt 69ff. - Rechtsfolgen 71 f. - vertragstypologische Einordnung 69ff. Sittenwidrigkeit 134f., 193f., 198f. Steuerumgehung 18ff., 23, 27ff. Stichtagsregelungen 64f., 83f. Substanzausbeuteverträge 55, 72ff., 123 Subsumtionsvorschlag - fehlgeschlagener 11 - unverbindlicher 98 Tatbestandserschieichung 12 tatsächliche Vermutung 41, 105, 107ff., 175f. Teilzeitnutzungsrechte an Wohngebäuden 82f., 159f. teleologische Auslegung - der Entscheidungsnorm 66ff. - steuerrechtlicher Normen 28f., 40f. teleologische Extension 91 ff., 172 f. Umgehungsabsicht 39ff. - Einheitswille 120f. - Gesamtplan 124f., 174ff. - gesetzliches Tatbestandsmerkmal 43 - sonstige subjektive Umstände 44f. Umgehungsgestaltungen - Kapitalgesellschaftsrecht 161 ff. - Steuerrecht 181 ff. - Verbraucherschutzgesetze 140ff. - Vorkaufsrecht 187ff. Umgehungsstrategien 46ff. - römisches Recht 4f. - Kombination 57, 186f. Umgehungsverbote 37ff. - AGB-Gesetz 140ff. - Gesetz über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten 159f. - Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften 152 ff. - Verbraucherkreditgesetz 155ff. Umgehungsverdacht 23 Umgehungsversuch - fehlgeschlagener 10,22

Sachverzeichnis - und Rechtsmißbrauch 19 Umgehungsvorschriften 18ff., 27ff., 37ff. - Apellfunktion 38f. Unangemessenheit der Gestaltung 19ff., 34 Verbotsgesetz lOf. Verbotsnorm des § 134 B G B 10f., 38ff., 93 Verbraucherkreditgesetz 155ff. - Bagatellkredite 155f. - Finanzierungsleasingverträge 156f. - Kredite einer Einmann-GmbH 158 - Titulierung von Zinsen 157f. verdeckte Gewinnausschüttungen - Beweiserleichterung 117f.,119f. - gesellschaftsrechtliche causa 51, 100f., 117ff. verdeckte Mitunternehmerschaft 49f., 181 ff. verdeckte Sacheinlagen - erfaßte Gestaltungen 173 ff. - gegenläufige Gestaltung 55, 93f., 123, 172 ff. - gesetzliche Grundlagen 171 ff. - Treuhandgestaltungen 176 ff. Verträge zwischen Familienangehörigen 52f., llOff. - Anerkennungsvoraussetzungen 112 ff. - beweisrechtliche Anforderungen 111 ff. - Oder-Konto 113 f. Vorkaufsfall 47f., 91, 196ff.

233

Vorkaufsrecht 187ff. - Abhängigkeit des Kaufvertrages vom Bestehen des Rechts 189ff. - Auslegung des §504 B G B 200ff. - ergänzende Auslegung der Abrede 205f. - Fiktion des Vorkaufsfalles 206ff. - Fremdkörperrechtsprechung 194 ff. - Grundstruktur 187f. - kaufähnliche Verträge 197ff. - Sittenwidrigkeit 193 f., 198 f. - Vermeidung des Vorkaufsfalls 197ff. Vorschaltung eines Rechtssubjekts 56f., 66 Wahlrechte des Handelsbilanzrechts 85 wirtschaftliche Betrachtungsweise 77ff. Zurechnung - Anwendungsfälle 130ff. - Auslegung und Analogie 129f. - Rechtsfolgen 128f. - Technik und Voraussetzungen 125 ff. - Treuhandgestaltungen 176ff. - verdeckte Mitunternehmerschaft 183 f. - Zurechnungsgrund 127f. Zurechnungsmethode 137 Zuschuß nach § 14 MuSchG 66, 85ff. Zwischenschaltung eines Rechtssubjekts 56f., 125ff. - bei der Grundstücksveräußerung 131 ff.

Jus Privatum Beiträge zum Privatrecht - Alphabetische Ubersicht

Assmann, Dorothea: Die Vormerkung (§ 883 BGB). 1998. Band 29. Bayer, Walter: Der Vertrag zugunsten Dritter. 1995. Band 11. Beater, Axel: Nachahmen im Wettbewerb. 1995. Band 10. Beckmann, Roland Michael: Nichtigkeit und Personenschutz. 1998. Band 34. Berger, Christian: Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen. 1998. Band 25. Berger, Klaus: Der Aufrechnungsvertrag. 1996. Band 20. Bittner, Claudia: Europäisches und internationales Betriebsrentenrecht. 2000. Band 46. Bodewig, Theo: Der Rückruf fehlerhafter Produkte. 1999. Band 36. Busche, Jan: Privatautonomie und Kontrahierungszwang. 1999. Band 40. Braun, Johann: Grundfragen der Abänderungsklage. 1994. Band 4. Dauner-Lieb, Barbara: Unternehmen in Sondervermögen. 1998. Band 35. Dethloff, Nina: Europäisierung des Wettbewerbsrechts. 2001. Band 54. Drexl, Josef: Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers. 1998. Band 31. Eberl-Borges, Christina: Die Erbauseinandersetzung. 2000. Band 45. Einsele, Dorothee: Wertpapierrecht als Schuldrecht. 1995. Band 8. Ekkenga, Jens: Anlegerschutz, Rechnungslegung und Kapitalmarkt. 1998. Band 30. Escher-Weingart, Christina: Reform durch Deregulierung im Kapitalgesellschaftsrecht. 2001. Band 49. Gotting, Horst-Peter: Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte. 1995. Band 7. Habersack, Mathias: Die Mitgliedschaft - subjektives und sonstiges' Recht. 1996. Band 17. Heermann, Peter W.: Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte. 1998. Band 24. Heinrich, Christian: Formale Freiheit und materielle Gerechtigkeit. 2000. Band 47. Henssler, Martin: Risiko als Vertragsgegenstand. 1994. Band 6. Hergenröder, Curt Wolfgang: Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung. 1995. Band 12. Hess, Burkhard: Intertemporales Privatrecht. 1998. Band 26. Hofer, Sibylle: Freiheit ohne Grenzen. 2001. Band 53. Junker, Abbo: Internationales Arbeitsrecht im Konzern. 1992. Band 2. Kaiser, Dagmar: Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht- und Schlechterfüllung nach BGB. 2000. Band 43. Kindler, Peter: Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil- und Handelsrecht. 1996. Band 16. Kleindiek, Detlef: Deliktshaftung und juristische Person. 1997. Band 22. Luttermann, Claus: Unternehmen, Kapital und Genußrechte. 1998. Band 32.

Jus Privatum Looschelders, Dirk: Die Mitverantwortlichkeit des Geschädigten im Privatrecht. 1999. Band 38. Lipp, Volker: Freiheit und Fürsorge: Der Mensch als Rechtsperson. 2000. Band 42. Merkt, Hanno: Unternehmenspublizität. 2001. Band 51. Möllers, Thomas M.J.: Rechtsgüterschutz im Umwelt- und Haftungsrecht. 1996. Band 18. Muscheler, Karlheinz: Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung. 1994. Band 5. Oechsler, Jürgen: Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag. 1997. Band 21. Oetker, Hartmut: Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung. 1994. Band 9. Oppermann, Bernd H.: Unterlassungsanspruch und materielle Gerechtigkeit im Wettbewerbsprozeß. 1993. Band 3. Peifer, Karl-Nikolaus: Individualität im Zivilrecht. 2001. Band 52. Peters, Frank: Der Entzug des Eigentums an beweglichen Sachen durch gutgläubigen Erwerb. 1991 .Bandi. Raab, Thomas: Austauschverträge mit Drittbeteiligung. 1999. Band 41. Reiff, Peter: Die Haftungsverfassungen nichtrechtsfähiger unternehmenstragender Verbände. 1996. Band 19. Rohe, Mathias: Netzverträge. 1998. Band 23. Sachsen Gessaphe, Karl August Prinz von: Der Betreuer als gesetzlicher Vertreter für eingeschränkt Selbstbestimmungsfähige. 1999. Band 39. Saenger, Ingo: Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung. 1998. Band 27. Sandmann, Bernd: Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten. 2001. Band 50. Sieker, Susanne: Umgehungsgeschäfte. 2001. Band 56. Stadler, Astrid: Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion. 1996. Band 15. Taeger, Jürgen: Außervertragliche Haftung für fehlerhafte Computerprogramme. 1995. Band 13. Trunk, Alexander: Internationales Insolvenzrecht. 1998. Band 28. Wagner, Gerhard: Prozeß Verträge. 1998. Band 33. Waltermann, Raimund: Rechtsetzung durch Betriebsvereinbarung zwischen Privatautonomie und Tarifautonomie. 1996. Band 14. Weber, Christoph: Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht. 2000. Band 44. Wendehorst, Christiane: Anspruch und Ausgleich. 1999. Band 37. Würthwein, Susanne: Schadensersatz für Verlust der Nutzungsmöglichkeit einer Sache oder für entgangene Gebrauchsvorteile? 2001. Band 48.

Einen Gesamtkatalog erhalten Sie gern vom Verlag Mohr Siebeck, Postfach 2040, D-72010 Tübingen. Aktuelle Informationen im Internet unter http://www.mohr.de