Tutela provisória 8544205747, 9788544205747

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TUTELA , PROVISORIA COORDENADORES Eduardo José da Fonseca Costa Mateus Costa Pereira Roberto P. Campos Gouveia Filho José Herval Sampaio Júnior José Hu mbe rto Pereira M uniz Filho Lorena Guedes Lucas Buril de Macédo Luciana Dubeux Beltrão Alves Lúcio Grassi d e Gouveia Marco Paulo Denucci Di Spirito Mateus Costa Pereira Mirna Cianci Mõnica Pim enta Júdice Paula Sarno Braga Paulo Henrique dos Santos Luco n Rafael Alexandria de Oliveira Ravi Peixoto Roberto P. Campos Gou veia Filho Rod rigo Mazzei Werner Braun Rizk

AUTORES Adriano Soares da Costa Alexandre Freire Pimentel Anna Paola de Souza Bonagura Antônio Carlos F. de Souza Júnior Antonio de Moura Cavalcanti Neto Bruno Garcia Redondo Bruno Pereira Marques Carnila Terezin ha Arruda de Andrade Daniel Miaja Simões Guimarães Eduardo José da Fonseca Costa Eduardo Scarparo Eduardo Ta lamini Frederico Augusto Lcopoldino Koehler Fredie Didier Jr. Gabriela Expósito Tenório M iranda Heitor Vitor Mendo nça Sica

EDITORA IVM lf()JI JmPOD

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2016

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JUsPODIVM www.editorajuspodivm.com.br Rua Mato Grosso, 175 - Pituba, CEP: 41830-151 - Salvador - Bahia Tel: (71) 3363-8617 / Fax: (71) 3363-5050 • E-mail: [email protected] .br Copyright: Edições JusPODIVM Conselho Editorial: Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., josé Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha. Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br) Diagramação: PVictor Editoração Eletrônica ([email protected])

G152

Grandes temas do Novo CPC, v. 6: tutela provisona / coordenador geral, Fredie Didier Jr.; coordenadores, Mateus Pereira, Roberto Gouveia, Eduardo José da Fonseca Costa. - Sa lvador: juspodivm, 2016. 496 p. Vários autores. ISBN 978-85-442-0574-7. i. Processo civil - Brasil. 2. Processo civil - Legislação - Brasil 1. Didier Jr., Fredie . li. Pereira, Mateus. Ili. Gouveia, Roberto. IV. Costa, Eduardo José da Fonseca. V. Título: tutela provisória.

CDD 347.05

Fechamento desta edição: out./2015

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Sumário Apresentação.......................................................................................................... 27

PARTE 1 ASPECTOS GERAIS E CONlROVERTIDOS

Capítulo

2 .,..

Morte processual da ação cautelar? ......................................... 23 Adriano Soares da Costa

1.

INTRODUÇÃO: A DEBACLE DA ORDINARIEDADE ......•....•...•................................................................. 23

2.

A UNIVERSALIZAÇÃO DA SUMARIEDADE .....................................•..........................•.......................... 26

3.

DISTINÇÃO ENTRE AÇÃO CAUTELAR E MEDIDA CAUTELAR: A PRETENSÃO MATERIAL, PRÉPROCESSUAL E PROCESSUAL À SEGURANÇA NO CPC-15 .................................................................... 28 3.i.

DIREITO SUBJETIVO À SEGURANÇA .................................................•....................................... 28

p .

"AÇÃO" CAUTELAR SEM DIREITO SUBSTANCIAL À SEGURANÇA ................................................. 29

3.3.

MEDIDAS PREVENTIVAS SEM AÇÃO CAUTELAR ....................................................................... 30

3.4.

MEDIDAS CAUTELARES OPE IUDICIS ........................................................................•..•............ 32

4.

PROCEDIMENTO BINÁRIO : AÇÃO CAUTELAR COMO ANTECEDENTE DA AÇÃO PRINCIPAL EMBUTIDA ....... 33

5.

AÇÃO CAUTELAR EMBUTIDA E A IMPOSSIBILIDADE DE FUSÃO PRÁTICA DAS TUTELAS DE URGÊNCIA ..... 36

6.

CONCLUSÕES PROVISÓRIAS: RÉQUIEM DAS AÇÕES CAUTELARES E O PODER GERAL DE TUTELA DE URGÊNCIA.....................•..............................•............................................................................ 37

7.

BIBLIOGRAFIA ..........................................................................................................•...................... 38

Capítulo

2 .,..

Certidão de Regularidade Fiscal e tutela de urgência satisfativa autônoma ................................................................... 41 Eduardo José da Fonseca Costa e Roberto P. Campos Gouveia Filho

L

INTRODUÇÃO ......•......................................................................................................•................... 41

2.

A TUTELA DE URGÊNCIA SATISFATIVA AUTÔNOMA: BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS E ANALÍTICAS ... 42

3.

A POSSIBILIDADE DO USO DA VIA PROCESSUAL CAUTELAR PARA A OBTENÇÃO DA CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL ................................................................................................................... 44

SUMARIO

Capítulo 3 ~

o "arresto" de navios e o novo Código de Processo Civil...... 49 Mônica Pimenta Júdice e Werner Braun Rizk

l.

INTRODUÇÃO ..................................................................•.............................................................. 49

2.

O "ARRESTO" DE NAVIOS NA COMMON LAW E NA CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE ARRESTOS ....... 50

3.

O " ARRESTO" DE NAVIOS DO DIREITO BRASILEIRO .....•.........•...........................................................• 53

3.1.

A NATUREZA E AS HIPÓTESES DE CABIMENT0 ............••.......................................................•... 53

3.2.

O CRÉDITO NAVAL. ........................................•...........•...................................................•...•... 56

3.2.1. PRIVILÉGIO MARÍTIMO .......................•...........•...................•...................................•... 57 3.3.

DA DEFASAGEM DA LEI MATERIAL BRASILEIRA E DO DESCOMPASSO COM A CONVENÇÃO INTERNACIONAL DE 1952 ........ ..... .............. .............................................. ......................... .... 61

4.

CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................•..•..................................................•..•.68

5.

BIBLIOGRAFIA ......................................................................•.......................................................... 70

Capítulo 4 ~ Da tutela provisória: um esboço de conceituação e classificação da antecipação dos efeitos da tutela, da tutela cautelar e da tutela de evidência ................................... 71 Frederico Augusto Leopoldina Koehler e Gabriela Expósito Tenório Miranda 1.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS E A MULTIVOCIDADE SEMÂNTICA DO TERMO TUTELA ............................•...•. 71

2.

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA X TUTELA CAUTELAR ............................................................. 72

3.

O PROBLEMA DA SUMARIEDADE DA COGNIÇÃ0 .....................•..•....................................................... 75

4.

PRESSUPOSTO GENÉRICO PARA A TÉCNICA ANTECIPATÔRIA: O JUÍZO DE SIMPLES VEROSSIMILHANÇA (FUMUS BONI }URIS) ...............................•........................................................•.. 76

5.

A URGÊNCIA NA SATISFAÇÃO DO DIREITO AFIRMADO E A EVIDÊNCIA DA AFIRMAÇÃO SOBRE ELE: CONTINGÊNCIA, NUM MOM ENTO, E CUMULATIVIDADE, NOUTRO, DE TAIS PRESSUPOSTOS PARA A AQUISIÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL À TÉCNICA ANTECIPATÔRIA ....................................................80

5. 1.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS..............................•...........•....................................................•...... 80

5.2.

TUTELA ANTECIPADA FUNDADA NO PERIGO: A URGÊNCIA COMO PRESSUPOSTO PARA O DEFERIMENTO DA TUTELA .......................................••............................................................ 81

5.3.

A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA COM BASE APENAS NO JUÍZO DE SIMPLES VEROSSIMILHANÇA: A CHAMADA TUTELA DA EVIDÊNCIA ......................................................... 82

5.3.1. CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS ..................•....................................................................... 82 5.3.2. A TESE DE LUIZ FU X ......................................•.......................................................•... 83 5.3.3. A TESE DE EDUARDO JOSÉ DA FONSECA COSTA •...............•..............•............................ 84 6.

CONCLUSÃO ...........•.......................................................................................•..•........................•. .. 84

7.

BIBLIOGRAFIA................................................................................................................................. 85

6

SUMÁR IO

Capítulo 5

lill>-

Flexibilização procedimental no quadro da tutela jurisdicional diferenciada ............................................................ 87 Paulo Henrique dos Santos Lucon

1.

FLEXIBILIDADE PROCEDIMENTAL E TUTELA DIFERENCIADA ................................................................. 87

2.

A ABRANGÊNCIA DO CONCEITO DE TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA •........•................................ 88

3.

ESCOPO CENTRAL: TEMPESTIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL .•......................................................89

4.

TUTELA ANTECIPADA E EXECUÇÃO PROVISÓRIA ...........•.................................................................... 90

5. TUTELA ANTECIPADA E TUTELA DIFERENCIADA: ESPÉCIE E GÊNERO .................................................... 95 6.

RUMO À CISÃO DO JULGAMENTO DE MÉRITO E À ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA: O AVANÇO DO NCPC .......................................................................................................................... 98

7. AINDA A CISÃO DO MÉRITO: JULGAMENTO ANTECIPADO E PARCIAL. .........................•....................... 104 8.

RIGIDEZ PROCEDIMENTAL: VANTAGENS E INCONGRUÊNCIAS................•...•............•.......................... 106

9.

REQUISITOS PARA FLEXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL .............••......•................................................. 107

10. MODELOS DE FLEXIBILIZAÇÃO ..•.................................................................................................... 108

11. FLEXIBILIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO NO NCPC. ........................•...•...•...•.....................•.•.................. 110 12.

À GUISA DE CONCLUSÃ0 ............................................................................................................... 111

13. BIBLIOGRAFIA .................•....................................•................................•.................................•..... 112

Capítulo 6

lill>-

Responsabilidade pelos danos decorrentes da efetivação de tutelas de urgência em caso de "insucesso final" da ação de improbidade administrativa: breve análise a partir do CPC/15 ................... 117 Rodrigo Mazzei e Bruno Pereira Marques

1.

RESENHA INTRODUTÓRIA ...........................................................................................................••. 117

2.

BREVES APONTAMENTOS SOBRE A TUTELA DE URGÊNCIA ....•........................................................... 119

3.

OBJETIVOS DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA................................................................. 121

4. A TUTELA DE URGÊNCIA NA AÇÃO DE IM PROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................................. 125 4.i.

5.

CONSEQUÊNCIAS DA TUTELA DE URGÊNCIA EM SEDE DE AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA SOB A PERSPECTIVA DO RÉU ..................................................................... 130

A RESPONSABILIDADE PELA TUTELA DE URGÊNCIA EM CASO DE "INSUCESSO" DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ............•......................................•......•.......................................•........................... 133 5.1.

EFEITOS DO " INSUCESSO" DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUANDO DEFERIDA TUTELA DE URGÊNCIA .......................................................................................... 138

6.

BREVE FECHAMENTO ........................................................................................•........................... 144

7.

BIBLIOGRAFIA.........•...•...............................•..........................................••.............................•....... 146

7

SUMARIO

Capítulo 7 ..,.. Ontologia processual e a superação do óbice da Irreversibilidade para a concessão de medidas antecipatórias por meio do princípio da proporcionalidade no CPC-2015................................................ 149 Alexandre Freire Pimentel e Camilo Terezinha Arruda de Andrade i.

NOTAS INTRODUTÓRIAS: DISTINGUINDO ENTRE IRREVERSIBILIDADE DA DECISÃO JUDICIAL E A IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS POR ELA IRRADIADOS .••............•.......•.......................................... 149

2.

DO CONCEITO DE IRREVERSIBILIDADE .......•............•...•..••..•..••..........•..•.................•.............•.......... 155

3.

DO RECONHECIMENTO DE UMA IRREVERSIBILIDADE RECÍPROCA COMO MEIO DE SUPERAÇÃO DO PRESSUPOSTO NEGATIVO AO DEFERIMENTO ...•••..................................•..................................... 159

4.

A SUPERAÇÃO DO ÓBICE À CONCESSÃO DE MEDIDAS ANTECIPATÔRIAS IRREVERSÍVEIS PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ......•...•...•.............................•.........................................•....... 159

5.

REVERSIBILIDADE E PROPORCIONALIDADE: CONSIDERAÇÕES FINAIS ..•.............................................. 162

6.

BIBLIOGRAFIA ........................................................•...........................•....•..................................... 165

Capítulo 8 ..,.. Arbitragem e a tutela provisória no CPC/15 ........................... 167 Eduardo Ta/amini 1.

INTRODUÇÃO .............................•...............................................•..•..............•.....•......................... 167

2.

PREMISSAS .....••....•..............................................••.......................•.............................................. 168

2.1.

AUSÊNCIA DE PODER ARBITRAL COERCITIV0 ..•.•.................................................................... 168

2.2.

A CONVENÇÃO ARBITRAL NÃO AFASTA O DIREITO À PLENA E ADEQUADA TUTELA .................... 169

3. A DIVISÃO DE TAREFAS ENTRE JUIZ E ÁRBITRO NA TUTELA DE URGÊNCIA .....•................................... 170 3.1.

A DISCIPLINA ANTERIOR À LEI 9.307 .................................................................. .................. 170

p.

A INTERPRETAÇÃO ASSENTE APÔS A LEI DE ARBITRAGEM .................•.................................... l]l

3.3.

A COMPETÊNCIA JUDICIAL PARA A EXECUÇÃO DA DECISÃO URGENTE..................•.................. 171

3.4.

AS MEDIDAS URGENTES PRÉVIAS À ARBITRAGEM: A COMPETÊNCIA JUDICIAL.......................... 172

3.5.

ATIVIDADE JUDICIAL URGENTE PRÉ-ARBITRAL E A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM ..................... 173

3.6.

TUTELA JUDICIAL ANTECIPADA PRÉVIA À ARBITRAGEM .........•..........•....................................• 174

3.7.

A NATUREZA JURÍDICA DA ATUAÇÃO JUDICIAL URGENTE PRÉVIA À ARBITRAGEM ..................... 175

3.8.

COMPETÊNCIA JUDICIAL SUBSIDIÁRIA ................................................................................... 176

3.9.

PROCEDIMENTO ARBITRAL DE EMERGÊNCIA ......................................................................... 177

3.10. EXCLUSÃO CONVENCIONAL DE PODER ARBITRAL PARA TUTELA URGENTE. ............................... 180 3.11. A CONFIRMAÇÃO JURISPRUDENCIAL ..................................................................................... 180 3. 12. A CONFIRMAÇÃO LEGISLATIVA .............•............................................................................... 181

4. A DISCIPLINA DA TUTELA JUDICIAL URGENTE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015 ..................... 181 4.1.

8

TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DE EVIDÊNCIA ..................................................................... 182

SUMARIO

4.2.

TUTELA DE URGÊNCIA CAUTELAR E ANTECIPADA .....................................•............................. 182

4-3-

ELIMINAÇÃO DA DUPLICIDADE DE PROCESSOS ...................................................................... 182

4.4.

O ÔNUS DA FORMULAÇÃO DO PEDIDO PRINCIPAL ......•............•..•........................................•• 183

4.5.

ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ........•............................................................•........ 183

4.6.

ENFRAQUECIMENTO DA UNICIDADE DE REGIME DAS MEDIDAS URGENTES ....•.......•................. 183

4.7 .

TÉCNICA MONITÓRIA ..................•.............•.....................................................................••... 184

5. TUTELA JUDICIAL URGENTE AUXILIAR À ARBITRAGEM: DUPLICIDADE DE PROCESSOS ......................... 185 6. ARBITRAGEM E TUTELA DE EVIDÊNCIA .......................•...............•.................•.......................•......... 186 7. INAPLICABILIDADE DA ESTABILIZAÇÃO À TUTELA ANTECIPADA PRÉ-ARBITRAL .................................... 186

p .

PRECARIEDADE DA COMPETÊNCIA JUDICIAL PRÉ-ARBITRAL. .....................•........................•.... 187

p .

A FINALIDADE PRIMORDIAL DA ESTABILIZAÇÃ0 .....•............................................................... 187

7.3.

A " PACIFICAÇÃO SOCIAL" E O INCENTIVO À JUDICIALIZAÇÃ0 ...............•........................•......... 188

7.4.

O INCENTIVO AO RECURSO ...............•...............................................•..........•....................... 191

7.5.

A CONFIRMAÇÃO NO TEXTO DA LEI: O ÔNUS DE INSTAURAÇÃO DA ARBITRAGEM .•................•. 191

7.6.

ARREMATE DO TÓPIC0 ..........•................................•............................................................ 192

PARTE li TUTELA PROVISÓRIA DE URG~NCIA

Capítulo 9 ..,.. Estabilização da tutela antecipada antecedente: tentativa de sistematização ...................................................... 195 Antonio de Moura Cavalcanti Neto 1.

INTRODUÇÃO E DELIMITAÇÃO DO TEMA ....•............................•....................................................... 195

2. O REGIME PRÓPRIO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE ...................... 198 3.

ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA: TENTATIVA DE SISTEMATIZAÇÃO ........................................ 201

p.

CONTEXTO HISTÓRICO E LEGISLATIVO .......................................•........................................... 201

p.

OPÇÕES DO LEGISLADOR BRASILEIRO QUANTO À ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA .....•. 205

3.3.

CASOS PRÁTICOS DE APLICAÇÃO DOS ARTS. 303 E 304 DO CPC .......................•..................... 215

4.

CONCLUSÃO ........•...............................•...............•...•...........•..................•..................................... 219

5.

BIBLIOGRAFIA......•...........................••........................................................................................... 221

Capítulo

10 ..,..

Tutela de urgência antecipada: um ensaio topográfico sobre sua satisfação ...................................................................223 José Humberto Pereira Muniz Filho e Daniel Miaja Simões Guimarães

1.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS ...............................•...............•...............•...............•.............................. 223

9

SUMÁRIO

2.

A NATUREZA DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPATÓRIA...........•.............•..•...............••..•...•.........•.... 226

3.

A SATISFATIVIDADE DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA .....•..••.•.....•......•....................•............•... 228

4.

OS LIMITES DA SATISFATIVIDADE NAS TUTELAS ANTECIPADAS DE URGÊNCIA ..................................... 230 4.1.

OS #MOMENTOS" DA SATISFATIVIDADE DA TUTELA ANTECIPATÓRIA DE URGÊNCIA ................... 230

4.2.

O PERIGO DA IRREVERSIBILIDADE ...•...........•......................................................................•. 233

4-J.

OS MEIOS DE CUMPRIMENTO DA TUTELA COMO A SATISFAÇÃO PROPRIAMENTE DITA .............. 234

5. A EFICÁCIA DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA E SATISFATIVIDADE. .•.....•...................................• 237 6.

EXPOSAR CONCLUSIVO ..........••..•..•...•...... ..............................•....•.........•••.••..............................•.... 240

Capítulo

11 ..,.

Por uma análise dos remédios jurídicos processuais aptos a impedir a estabilização da tutela antecipada antecedente de urgência .......................................................... 243 Ravi Peixoto

1.

INTRODUÇÃO ............................•..•............................................................................................... 243

2.

A TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE NO CPC/2015 .....................•..•.............................................. 245

3.

ESPECIFICAMENTE A QUESTÃO DA ESTABILIZAÇÃO .......................................................................... 247 3.i.

AS POSSIBILIDADES INTERPRETATIVAS .............................••................................................... 247 3.i.i. A NECESSIDADE DA DUPLA OMISSÃO - EDUARDO JOSÉ FONSECA DA COSTA ................ 247 3.i.2. O DOMÍNIO DO RÉU E A ESTABILIZAÇÃO...............•.................................................... 248 3.i.2.1.

4.

A POSTURA DO RÉU: UMA DISCUSSÃO ACERCA DAS FORMAS PARA IMPEDIR A ESTABILIZAÇÃO EM BUSCA DE UM SUPORTE FÁTICO ADEQUADO PARA O TERMO #RECURSO" ................................... 250 4.1.

5.

O COMPLEMENTO DE FREDIE DIDIER JR, PAULA SARNO BRAGA E RAFAEL OLIVEIRA ................................................................................................. 249

O AGRAVO DE INSTRUMENTOS (VARIAÇÕES) ......................................................................... 251

4.2.

OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ..................................•....................................................... 252

4.3.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO ............................................................................................. 252

4.4.

CONTESTAÇÃO ...............................................................•.................................................... 253

4. 5.

RECLAMAÇÃO .................................•...........................................•....................................... 254

4.6.

A SUSPENSÃO DE SEGURANÇA .....................................................•.................................•..... 255

CONCLUSÃO ................................................................................................................................. 255

Capítulo

12 ..,.

Tutela provisória de urgência: premissas doutrinárias questionáveis + negligência da historicidade = equívocos legislativos ....................................................................................257 Mateus Costa Pereira

1.

10

INTRODUÇÃO ........•...................................................................................................................... 257

SUMÃRIO

2.

ESCORÇO HISTÓRICO DAS TUTELAS PREVENTIVAS ................................................•.......................... 259

3.

TUTELA CAUTELAR X TUTELA INIBITÓRIA ............•...........•...........•...•.................•..••.......................... 262

4.

3.i.

SEGURANÇA-DA-EXECUÇÃO E EXECUÇÃO-PARA-SEGURANÇA: O CONTRIBUTO DE PONTES DE MIRANDA...........................................•..•...... .........................•...............•....................... 262

3.2.

PERIGO DE DANO IMINENTE X PERIGO DA DEMORA .......•........•.......................•..................... 264

3.3.

IMPORTÂNCIA - E SUBSISTÊNCIA - DA TUTELA CAUTELAR .............................•........................ 268

A " TUTELA PROVISÓRIA" DO CPC/15 ...•.......••.....•............................•..•..................•........•............... 269 4.i.

A TUTELA CAUTELAR E SUA - AINDA MAIS - INCIPIENTE AUTONOMIA •................................•... 270

4.2.

QUEBRA DA AUTONOMIA PROCEDIMENTAL DA TUTELA CAUTELAR: INSTITUCIONALIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CAUTELAR......•...............................•..•...•..•...•..•.............................. 272

4-3·

SOBRE A (DES)NECESSIDADE DE UM LIVRO ESPECÍFICO AO PROCESSO CAUTELAR ......•............ 272

5.

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................••............•.•..............• 274

6.

BIBLIOGRAFIA ......••..........................•.....•................••..•...............••................•.............•................• 275

Capítulo 23 ..,.. Estabilização, modificação e negociação da tutela de urgência antecipada antecedente: principais controvérsias .. 279 Bruno Garcia Redondo 1.

INTRODUÇÃO .....................................................•........•..•.........•...•.............•......•..............•..•........ 279

2.

PROCEDIMENTOS ANTECEDENTES DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA NO CPC/2015 ..................... 280

3.

TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE: LINHAS GERAIS ......••.... 281

4.

CONTROVÉRSIAS QUE ENVOLVEM A ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA ANTECEDENTE .•...........••...............•..............•..............•.....•••...............•... •... ..•..........•.................•.. 284

5.

CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA MODIFICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE ESTABILIZADA.... 292

6. NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS ENVOLVENDO A TUTELA DE URGÊNCIA ........•........................••... 299 7. BIBLIOGRAFIA..............••......................................................•......•................................................. 301

Capítulo 14 ..,.. Tutela cautelar no novo CPC ...................................................... 303 José Herval Sampaio Júnior 1.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O PANO DE FUNDO DA TEMÁTICA ABORDADA .....•..........•............... 303

2.

TUTELAS DE URGÊNCIA NO CPC ATUAL E TUTELAS PROVISÓRIAS NO NOVO CPC ......... .•...•................. 304

3. TUTELA CAUTELAR ...........•.........................................•.........•............•................•.............•............ 306 3.i.

ASPECTOS GERAIS................................•...........•...............•.................................................. 306

3.2.

DO TRATAMENTO NO NOVO CPC ....•...............•............................•..••.....•........•.•...........•....... 310 p.1. GENERALIDADES ÍNSITAS AS TUTELAS DE URGÊNCIA ................................................... 310 p.2. DAS TUTELAS CAUTELARES ANTECEDENTES ................................................................ 312 p .3. DO RECURSO CABÍVEL PARA OS DEFERIMENTOS DA TUTELA CAUTELAR .........•.............. 314

11

SUMARIO

4. TUTELA CAUTELAR DE OFÍCIO ........................................................................................................ 314 5.

CONCLUSÕES ............................................................................................................................... 315

6.

BIBLIOGRAFIA............................................................................................................................... 316

Capítulo 15 ..,.. Estabilização da Tutela Antecipada no Código de Processo Civil de 2015................................................................ 319 Eduardo Scarparo l.

INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 319

2.

ALGUMAS BREVES NOTAS SOBRE OS FUNDAMENTOS POLÍTICO-EPISTEMOLÓGICOS DO MODELO PROCESSUAL CIVIL CONTINENTAL. .................................................................................................. 321

3.

SOBRE O DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA, CONSOANTE AS NOÇÕES DE DEPENDÊNCIA E AUTONOMIA ................................................................................................... 326

4.

O SISTEMA PREVISTO NO CPC/2015 E AS PERSPECTIVAS DE SEU DESENVOLVIMENTO ........................ 332

5.

BIBLIOGRAFIA...•......................................•..............................•.•......•............................................ 340

Capítulo 16 ..,.. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela antecipada" ...................................... 343 Heitor Vitor Mendonça Sica L

INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 343

2.

QUAIS SÃO AS CONDIÇÕES PARA O CABIMENTO DA TÉCNICA DE ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA? ................................................................................................................................ 346

3.

4.

12

2.1.

PRIMEIRA CONDIÇÃO: QUE TENHA HAVIDO DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA SATISFATIVA PEDIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE .................................................. 346

2.2.

SEGUNDA CONDIÇÃO: QUE TENHA HAVIDO PEDIDO EXPRESSO DO AUTOR ............................... 347

2.3.

TERCEIRA CONDIÇÃO: QUE A DECISÃO TENHA SIDO PROFERIDA LIMINARMENTE, INAUDITA ALTERA PARTE ..................................................................................................................... 349

2.4.

QUARTA CONDIÇÃO: QUE O RÉU NÃO TENHA INTERPOSTO RECURSO CONTRA A DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA .................................................................................... 349

EM QUE CONSISTE A PROJETADA "ESTABILIDADE'? .......................................................................... 350 3.i.

EFICÁCIA VERSUS IMUNIDADE E ESTABILIDADE ..................................................................... 350

3.2.

IMUNIDADE VERSUS ESTABILIDADE....................................................................................... 351

OUTROS DEZ PONTOS PROBLEMÁTICOS .......................................................................................... 354 4.1.

SE O RÉU APENAS SE DEFENDE (MAS NÃO RECORRE) E APRESENTA ELOQUENTES ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS CONTRÁRIOS À TESE DO AUTOR, O JUIZ ESTÁ OBRIGADO A EXTINGUIR O PROCESSO? ................................................................................ 354

4.2.

A ANTECIPAÇÃO PARCIAL DE TUTELA É PASSÍVEL DE ESTABILIZAÇÃO?..................................... 355

4.3.

A ESTABILIZAÇÃO PODE OCORRER NO TOCANTE A DIREITOS INDISPONÍVEIS? .......................... 355

4.4.

A ESTABILIZAÇÃO SE APLICA QUANDO SE TRATA DE ANTECIPAÇÃO EM FAVOR DO RÉU? ........... 356

SUMÃRIO

4.5.

QUANDO DA ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA, HÁ CONDENAÇÃO A VERBAS SUCUMBENCIAIS? ............................................................................................................... 356

4.6.

A DECISÃO ESTABILIZADA SUJEITA-SE À REMESSA NECESSÁRIA? ............................................. 357

4.7.

QUAIS SÃO OS IMPACTOS DA SUPERVENIÊNCIA DE AÇÃO AUTÔNOMA DE IMPUGNAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ESTABILIZADA? ............................................................................... 358

4.8.

APLICA-SE A ESTABILIZAÇÃO AO PROCESSO COLETIVO?.......................................................... 358

4.9.

APLICA-SE A ESTABILIZAÇÃO À AÇÃO RESCISÓRIA? ................................................................ 358

4.10. O QUE É TUTELA CAUTELAR E O QUE É TUTELA SATISFATIVA PARA FINS DE ESTABILIZAÇÃO? UM PROBLEMA SEM SOLUÇÃ0 .................................................................... 359 5.

BALANÇO CRÍTICO ........................................................................................................................ 361

6.

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................... 362

Capítulo 17 .,.. Adequações procedimentais para a tutela satisfativa antecedente no Código de Processo CMl/2015 ...................... 365 Marco Paulo Denucci Di Spirito 1.

INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 365

2.

A TÉCNICA MONITÓRIA VIA TUTELA SATISFATIVA ANTECEDENTE ....................................................... 367

3.

PROBLEMAS E SOLUÇÕES PARA O PROCEDIMENTO DA TUTELA SATISFATIVA ANTECEDENTE ................ 369

3.L

O PEDIDO DE TUTELA DEFINITIVA ......................................................................................... 369

p.

A OBRIGATORIEDADE DE ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL ................................................... 370

3.3.

O ÔNUS DE INFORMAR PREVISTO NO ART. 303, § 5º ...................................... ............. .......... 371

3.4.

O MOMENTO PROCESSUAL DESTINADO À MANIFESTAÇÃO DO RÉU ......................................... 372

3.5.

INTERCORR~NCIAS PROCESSUAIS E SOBREPOSIÇÕES ENTRE OS MOMENTOS DESTINADOS

À MANIFESTAÇÃO DO RÉU E AO ADITAMENTO DA INICIAL. ..................................................... 374 3.6.

A RESPOSTA DO RÉU APÓS O ADITAMENTO DA INICIAL. ......................................................... 378

3.7.

SOBRE O DIREITO DO RÉU A UMA RESPOSTA JUDICIAL DEFINITIVA NO ÂMBITO DO PROCEDIMENTO PARA A TUTELA SATISFATIVA ANTECEDENTE. ................................................. 381

4.

CO NCLUSÕES ............................................................................................................................... 385

5.

BIBLIOGRAFIA............................................................................................................................... 389

PARTE Ili TUTELA PROVISÓRIA DE EVID~NCIA

Capítulo 18 .,.. Uma visão geral da tutela da evidência no novo Código de Processo CMI ........................................................................ 393 Anna Paola de Souza Bonagura 1.

INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 393

13

SUMÃR IO

2.

NOÇÕES DE TUTELA DIFERENCIADA, TUTELA DA EVIDÊNCIA E DIREITO EVIDENTE .............................. 393

3.

A TUTELA DA EVIDÊNCIA NO NCPC .............•..........•••.•••••..... ••.••••...•...•.........••..•...................•.....•..• 396

4.

BIBLIOGRAFIA ................••.•..•••...................•.........•....•..•................................................................ 401

Capítulo 19 .,.. A tutela de evidência e a urgência no novo Código de Processo Civil .............................................................................. 403 Mima Cianci

Capítulo 20 .,.. Tutela provisória de evidência ................................................. 413 Fredie Didier )r., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira 1.

INTRODUÇÃO ...........................•...........•......•.......•...••........•.•...•........•....••..................................... 413

2.

TUTELA DEFINITIVA: SATISFATIVA E CAUTELAR...•........•....................................................•.•..........•. . 413

3.

"TUTELA PROVISÓRIA": ANTECIPAÇÃO PROVISÓRIA DOS EFEITOS DA TUTELA DEFINITIVA.................... 414 3.L

4.

GENERALIDADES ........••.••............•..........••.••..••..........•..•..••....•••...••..•.....•............................. 414

3.2.

CARACTERÍSTICAS ......•...•................................................•.......•.........•................•................ 416

3.3.

ESPÉCIES DE TUTELA PROVISÓRIA: SATISFATIVA (ANTECIPADA) E CAUTELAR ............................ 416

3.4.

FUNDAMENTO: URGÊNCIA OU EVIDÊNCIA ......•..........................•..•...•......•..........••................. 417

TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA...........................................................•...................•................ 418 4.1.

CONCEITOS FUNDAMENTAIS ......•...•...........•...............•..••........•............................................. 418

4.2.

PRESSUPOSTOS ............•...............•..•...........................•..............•...•.•..............••.................. 420 4.2. 1. NOÇÕES INICIAIS .............••........•...•.••.............••.•.........•........................................... 420

5. TUTELA DE EVIDÊNCIA PUNITIVA. ATOS PROTELATÓRIOS E ABUSIVOS DA PARTE ................................ 421 6. TUTELA DE EVIDÊNCIA DOCUMENTADA FUNDADA EM PRECEDENTE OBRIGATÓRI0............................. 426 7. TUTELA DE EVIDÊNCIA DOCUMENTADA DE CONTRATO DE DEPÓSIT0 .....•...••...................................... 429 8. TUTELA DE EVIDÊNCIA DOCUMENTADA NA AUSÊNCIA DE CONTRAPROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE ... 430

Capítulo 21 ..,.. Breves considerações sobre a tutela da evidência no CPC/2015 ...................................................................................... 433 Lúcio Grassi de Gouveia, Antônio Carlos F. de Souza Júnior e Luciana Dubeux Beltrão Alves L

INTRODUÇÃO ..................................................•................................•........................................... 433

2.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS E ASPECTOS GERAIS DA TUTELA DE EVIDÊNCIA ..................................... 434

3.

COMPATIBILIZAÇÃO DAS HIPÓTESES NORMATIVAS DE CARACTERIZAÇÃO DA EVIDÊNCIA NO SISTEMA PROCESSUAL DO CPC-2015 ..................................................•.................•......................... 437

14

SUMARIO

4.

A TUTELA DA EVIDÊNCIA POR ABUSO DO DIREITO DE DEFESA E EM FACE DO MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DA PARTE .•.•..•...................•...•....•...........................•...•.......•................ 440

5.

TUTELA DA EVIDÊNCIA EM FACE DA POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO APENAS DOCUMENTAL DAS ALEGAÇÕES DE FATO COM EXISTÊNCIA DE TESE FIRMADA EM JULGAMENTO DE CASOS REPETITIVOS OU EM SÚMULA VINCULANTE A AMPARAR A PRETENSÃO DO AUTOR ............................ 442

6.

TUTELA DA EVIDÊNCIA PARA DETERMINAR A ENTREGA DO OBJETO CUSTODIADO, SOB PENA DE MULTA, NO CASO DE PEDIDO REIPERSECUTÓRIO FUNDADO EM PROVA DOCUMENTAL ADEQUADA DO CONTRATO DE DEPÓSITO ..........•..........•..•...........•.•...........•..••...........•. .................... 442

7. TUTELA DA EVIDÊNCIA NO CASO EM QUE A PETIÇÃO INICIAL FOI INSTRUÍDA COM PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DO AUTOR, NÃO TENDO O RÉU CONSEGUIDO OPOR PROVA CAPAZ DE GERAR DÚVIDA RAZOÁVEL ............•................................ 443 8. TUTELA DA EVIDÊNCIA CONCEDIDA LIMINARMENTE ...•..............................•.......................•............. 444 9.

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................•............................... 444

10. BIBLIOGRAFIA ..........................................................................•.............•...................................... 445

Capítulo

22 ~

A tutela da evidência fundada nos precedentes judiciais..... 447 Lorena Guedes

L

2.

INTRODUÇÃO ............................. .•..................................................................................•............. 447 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ACERCA DOS PRECEDENTES JUDICIAIS NAS TRADIÇÕES JURÍDICAS DE CIVIL LAW E DE COMMON l.AW ...............•................................•.......................•......... 449

2.

OS PRECEDENTES JUDICIAIS COMO FONTE DO DIREITO E AS TÉCNICAS DE APLICAÇÃO E DE SUPERAÇÃO ........................................................•. ....................................................................... 452

3.

DAS TUTELAS E DO PROVIMENTO JURISDICIONAIS.......•..•................................................................ 457

4.

DAS TUTELAS DE URGÊNCIA À TUTELA DE EVIDÊNCIA ...................................................................... 458

5. TUTELA DA EVIDÊNCIA FUNDADA NOS PRECEDENTES JUDICIAIS .............•...............•......................... 463 6.

CONCLUSÃO .............................................................................................•..•...•.................•..•....... 465

7.

BIBLIOGRAFIA..............................•................................................................................................ 466

capítulo

23 ~

Tutela antecipada de evidência fundada nos precedentes judiciais obrigatórios ..........................................469 Lucas Buril de Macêdo

L

O NCPC, A TUTELA DE EVIDÊNCIA E O ESTABELECIMENTO DE PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS ............•. 469

2.

NOÇÕES FUNDAMENTAIS SOBRE OS PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS .......................................•..•........ 472

3.

A TUTELA ANTECIPADA FUNDADA NA EVIDÊNCIA DO DIREITO E SUA REGULAÇÃO NO NCPC ............... 477

3.L

DISPOSIÇÕES GERAIS QUANTO À TÉCNICA ANTECIPATÓRIA .........•........................................... 477

p.

COMPREENSÃO DA TUTELA DE EVIDÊNCIA ...........................................................•................ 479

15

SUMÃRIO

4.

3.3.

PROCEDIMENTO DA TUTELA DE EVIDÊNCIA NO NCPC ............................................................ 482

3.4.

DIRETRIZES PARA A APLICAÇÃO DA TUTELA DE EVIDÊNCIA FUNDADA EM PRECEDENTE OBRIGATÓRIO ..................................................................................................................... 484

CONCLUSÕES ............................................................................................................................... 493

ANEXO

16

..,.

Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis sobre Tutela Provisória .................................................... 495

Apresentação Com um recorte temático no ocidente, o limiar do séc. XIX foi marcado pela Era das Codificações/ isto é, o surgimento de corpos normativos sintéticos, sistemáticos e scientíficos - lembrando a exigência dos três "s" a uma codificação em sentido técnico; 2 no ponto, é importante destacar o pioneirismo francês, já que o Código Civil de 1804 é considerado o primeiro codex em acepção técnica. À época foi hasteada a bandeira do direito legislado/codificado, o qual deveria predominar sobre as demais fontes, já que os códigos resultariam de um esforço racional, científico; por suposto, o direito estaria açambarcado neles. Mas não só. Que não apenas pela busca da sistematização, própria ao saber que aspira(va) a cientificidade; a idolatria da lei/código também retira(va) fun damento de outros valores carreados pelo Iluminismo, sendo suficiente, nestas breves linhas, pensar nas doutrinas de Rousseau e de Montesquieu. Tudo isso, por certo, sem ignorar o viés ideológico em sentido estrito. 3 Pouco mais de dois séculos nos apartam da França pós-revolucionária; outras tantas codificações sucederam no tempo, com destaque ao Código Civil alemão (1900), o qual esmoreceu a influência francesa -~ sem pretender analisar e, muito menos, comparar codificações no tempo. As características de sociedades hipercomplexas, tal como a nossa, repudiam qualquer sorte de comparação entre as ambiências. Sem embargo, a memória das primeiras codificações não é infundada; em tempos de novo código, ainda que já estejamos em decurso de vacatio /egis, não parece ocioso refletir o mote das codificações, dado que, em muitos aspectos, ele subsiste com fôlego renovado. O Código Civil francês, bem como as demais codificações napoleônicas que lhe seguiram, representa(ra)m um divisor de águas no curso da história da tradição romano-canônica, da qual o Brasil seria caudatário - sem homenagear

1 2

3 4

SALDANHA, Nelso n Nogueira. Estudos de teoria do direito. Belo Horizonte: Dei Rey, 1994, p. 151. ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gul· benkian, 1980, p. 310. No senti do de compromisso com o poder ou sua luta. SALDANHA, Nelson. Da teologia à metodologia: secularização e crise no pensamento jurídico. Belo Horizonte: Dei Rey, 1993, p. 81. Referimo-nos à influência da codificação germânica de 1900, o Código Civil Alemão (Bürgerlich es Gesetzbuch - BGB). Sob sua imponância, d . CORDEIRO, António Menezes. #Introdução à edição ponuguesa.# CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. XCll-XClll.

APRE SENTAÇÃO

qualquer crença ingênua sobre modelos puros, 5 negligenciar o intercâmbio entre as grandes tradições do mundo ocidental, 6 tampouco ignorando nosso paradoxo metodo/ógico.7 Não tanto a existência dos códigos, senão aquilo que representaram.ª Entre nós, desde o projeto Teixeira de Freitas, para nos atermos ao primeiro e principal esforço intelectual de um projeto de codificação no sentido técnico encimado, 9 nossos juristas vêm se esmerando à construção, reforma e (re)construção de códigos; em maior ou menor medida, animados pelos ventos racionalistas. Como sói ocorrer, de um ponto de vista historicista, a segunda metade do séc. XIX se conecta ao início do séc. XXI, e novo esforço sistemático vem à tona; um esforço que é marcado por ideologias, desta feita, que não apenas em sentido estrito.'º Sobre ser fruto de uma concertação política enfeixada por aspirações doutrinárias, a opção por um novo código não prescinde de justificação/legitimidade, e nunca está imune da crítica. A título de ilustração, de sua parte, Alfredo Buzaid pretendeu justificar o caminho de um novo código diante da ingente necessidade de adaptar o direito processual civil às conquistas científicas; segundo ele, entre outros fatores, o caminho se impunha à remodelação das instituições fundamentais. Entrementes, manifestava a preocupação com a quebra da "continuidade" legislativa, malgrado também denotasse consternação em transformar o CPC/39 em um mosaico. Refletindo o CPC/15 sob a égide das vívidas lições de Buzaid - por ora deixando de lado a questão atinente ao mosaico -, não nos parece que as preocupações registradas na Exposição de Motivos do CPC/73 tenham encontrado eco.

6

8 9

10

18

Moderna, aqui, atrelado à modernidade europeia, vale dizer, ao processo de dessacralização ou secularização da cultura que principiou no Renascimento e atingiu seu ápice no Iluminismo, fazendo surgir o Estado Moderno . SALDANHA, Nelson Nogueira . Estado moderno e a separação dos poderes. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 4; p. 33-34. E sempre com algum cuidado ao afirmar a ligação a uma determinada tradição, na medida em que, cediço, não existem modelos puros, isto é, sem ignorar o apelo didático e os problemas inerentes a tod a e qualquer classificação. DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Pa ulo: Martins Fontes, 2002, 22-23. TARUFFO, Michele. Processo civil comparado: ensaios. Trad. Daniel Mitidiero. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 11-34. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual clvll. 5. ed. São Pa ulo: Malheiros, 2005, v. 1, p. 190-206. Sobre o tema, d. MERRYMAN, John Henry. La tradición jurídica romano-canónica. Trad. Carlos Sierra. 2. ed. México: FCE, 1989. REALE, Miguel. Horizontes do direito. 3. ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 185-186. E tudo isso sem ignorar outros projetos, como o de Nabuco de Araúj o e Felício dos Santos, e o de Coelho Rodrigues, todos no âmbito do direito privado. Para delinear a evolução do tema, ver Pontes de Miranda. Fontes e evolução do direito civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. SALDANHA, Nelson. Da teologia à metodologia: secularização e crise no pensamento jurídico. Belo Horizonte: Dei Rey, 1993, p. 81.

APR ESENTAÇÃO

Conquanto não nos seja dado refletir os lineamentos fundamentais do código nesta singela apresentação, as palavras são endereçadas ao regramento da "Tutela Provisória", objeto/alvo de estudo/críticas na presente obra. A censura não é gratuita. A remodelação do instituto não atendeu aos avanços, sendo marcada por um conhecido apelo cientificista (o séc. XIX se conecta ...). A nova disciplina negligenciou a opulenta doutrina que construímos em matéria de tutela preventiva e, igualmente, a riqueza - pragmática - da vida. Sem embargo, os esforços doutrinários ora reunidos não se quedam em censura ou pessimismo. Muito pelo contrário. Os artigos pretendem auxiliar os acadêmicos e operadores do direito na compreensão do "novel" instituto e, sobretudo, no desafio de garantir a sua operacionalidade à vista da "instrumentalidade" do processo. Malgrado seja de discutível permeabilidade ao direito material, o que se anuncia por sua própria nomenclatura ("Tutela Provisória") - e sem olvidar o "flerte" com a definitividade (art. 304) -, esta coletânea reúne trabalhos que se pretendem pontos privilegiados de referência.11 Em pleno séc. XXI, decerto que meditar o direito processual e sua disciplina codificada não se confunde com uma postura de subserviência legislativa, ao gosto de alguns estudiosos franceses do séc. XIX. Nessa senda, o que o leitor tem diante de si é um verdadeiro esforço dialético, um alento doutrinário,1 2 integrado por acadêmicos vinculados a diferentes instituições e/ou programas de pós-graduação Brasil afora (Universidade Católica de Pernambuco, Universidade Federal de Pernambuco, Universidade Federal da Bahia, Universidade de São Paulo, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Universidade Federal do Espírito Santo, Universidade Federal do Paraná e Universidade Federal do Rio Grande do Sul). Eduardo José da Fonseca Costa Mateus Costa Pereira Roberto P. Campos Gouveia Filho

11

SILVA, Ovídio A. Baptista da. HApresentaçãoH. Curso de processo civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, 1. lbid.

V. 1, t. 12

19

PARTEI ASPEOOS GERAIS E CONTROVERTIDOS

CAPÍTULO

1

Morte processual da ação cautelar? Adriano Soares da Costa 1 SUMÁRIO: l . INTRODUÇÃO: A DEBACLE DA ORDINARIEDADE; 2. A UNIVERSALIZAÇÃO DA SUMARIEDADE; 3. DISTINÇÃO ENTRE AÇÃO CAUTELAR EMEDIDA CAUTELAR: A PRETENSÃO MATERIAL, PRf-PROCESSUAL EPROCESSUAL ÀSEGURANÇA NO CPC-15; 3.1. DIREITO SUBJETIVO ÀSEGURANÇA; 3.2. "AÇÃO" CAUTELAR SEM DIREITO SUBSTANCIAL À SEGURANÇA; 3.3. MEDIDAS PREVENTIVAS SEM AÇÃO CAUTELAR ; 3.4. MEDIDAS CAUTELARES OPE IUDICIS; 4. PROCEDIMENTO BINÁRIO: AÇÃO CAUTELAR COMO ANTECEDENTE DA AÇÃO PRINCIPAL EMBUTIDA; 5. AÇÃO CAUTELAR EMBUTIDA EA IMPOSSIBILIDADE DE FUSÃO PRÁTICA DAS TUTELAS DE URGrNCIA; 6. CONCLUSÕES PROVISÓRIAS: RfQUIEM DAS AÇÕES CAUTELARES EOPODER GERAL DE TUTELA DE URGrNCIA; 7. BIBLIOGRAFIA.

1. INTRODUÇÃO: A DEBACLE DA ORDINARIEDADE

Quando o processo civil passou a ter um tratamento dogmático, com o seu desenvolvimento científico no Século XIX, havia uma forte influência das descobertas da física mecânica e da astronomia, com os trabalhos de Newton e Galileu, respectivamente. A busca da verdade e a crença na capacidade da Razão foram consequências naturais dos resultados materiais obtidos pelos progressos científicos. Se de um lado a filosofia passou a ver atacada toda a metafísica dos séculos anteriores, sendo o positivismo comtiano uma expressão sintomática dessa nova ordem, no Direito prevaleceu o historicismo, que encontrou a sua expressão inicial e bem-sucedida nas obras de Savigny. A fundação da autonomia das ciências do espírito começou a ganhar dignidade após o esforço intelectual de Dilthey, que buscou estabelecer a metodologia própria das investigações científicas, tentando, ainda que modo inconsistente, forrar-se também de toda metafísica'. É nesse contexto de desenvolvimento da humanidade com a revolução industrial e com as descobertas advindas das ciências naturais, que o direito processual se desenvolveu, sendo a relação processual pela primeira vez te matizada na obra clássica de Oskar von Bülow. A função do processo outra não

Advogado. Conferencista. Parecerista. Presidente do Honra da IBDPub - Instituição Brasileira de Direito Público. Sócio de Lira Soares - Sociedade de Advogados. Sobre o tema, o capítulo 2 do meu livro Dos princípios às normas: linguagem do direito e interpretação. Inédito.

AD RIA NO SOA RES DA ( OS TA

seria do que resolver as controvérsias de forma definitiva, através da busca da verdade. Então, buscando libertar o processo de todas as nuances que afetariam a sua arquitetura lógica, foram expurgados antigos procedimentos de cognição sumária, adotando-se praticamente um único rito para a tutela do direito material. O processo ordinário seria justamente a expressão mais bem acabada dessa nova ordem de ideias, em que se buscava a verdade, a segurança jurídica e a estabilidade das relações sociais, sempre que possível preservando a incolumidade da esfera jurídica individual, fruto do liberalismo moral e econômico que advieram do iluminismo francês e inglês. Apenas naqueles casos em que o trato do comércio e da organização da vida social tornava indispensáveis soluções jurisdicionais mais ágeis, é que se admitia a existência de procedimentos especiais, com uma fase preliminar de cognição sumária, a exemplo das ações possessórias. Essa universalização do procedimento ordinário teve como consequência a natural demora na obtenção de resultados práticos concretos para os litigantes, dado que a finalidade precípua do processo seria, para a ideologia de então, a obtenção da certeza e estabilidade da res iudicata 3• É de se compreender, portanto, que a universalização da condenação inclusive para ações nascidas de direitos reais - terminou por colocar o peso do ônus do tempo integralmente como encargo do autor, que muitas vezes via o seu direito perecer pelo decurso asfixiante do processo ou em razão da sua própria, do direito, natureza fugaz, obrigando a que a prática fo rense criasse fendas na monolítica estrutura do ordo iudiciorum privatorum, justamente para proteger a esfera jurídica do litigante em face do prolongamento indefinido da relação processual ou mesmo da sua insuficiência diante do grave risco de dano concreto. É nesse contexto que surge, então, a tutela cautelar, como a compreendeu Calamandrei, cuja finalidade seria a proteção do direito afirmado em juízo enquanto durasse o processo, evitando o seu perecimento até a emissão do provimento definitivo~. Não que não tivéssemos no direito romano e no direito canônico a experiência de medidas cautelares e interditos pretorianos, nada obstante, com o monopólio da jurisdição e o desenvolvimento desse novo processo civil, passaram a ser eles inconvenientes necessários, que enfeavam o sistema, mas não podiam ser eliminados pelas necessidades do comércio jurídico.

4

24

Em uma detalhada exposição sobre aspectos históricos do processo civil, vide SILVA, Ovídio Ba ptista da. Jurisdiçc'lo e execuçc'lo na rradiçc'lo romano-canônica, 2• ed., São Paulo: RT, 1998, p. 25 ss. Mais recentemente, GOMES, Fábio Luiz. Responsabilidade objetiva e anrecipaçc'lo de IU!ela: direito e pós-moderni dade, 2• ed .• Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2014, p. 59 ss. CALAMANDREI, Piero.Hlntroduzione allo studi o sistematico dei prowedime nti cautelar#, Opere giuridiche, vol. IX, org. Mauro Cappelletti, Nápoles: Mora no. 1983, p.171·172, passim.

M ORTE PROCESSUAL DA AÇ ÃO CAUTELAR ?

As medidas cautelares passaram a ganhar cada vez mais atenção e interesse teórico quando elas serviram para quebrar a lógica do sistema do procedimento ordinário, atuando como uma antecipação do provimento final do juiz, por vezes em caráter satisfativo e exauriente, através das medidas atípicas abojadas sob o manto protetor da invocação do poder geral de cautela do juiz5• Embora os processualistas teimem em analisar os institutos jurídicos à margem da sua construção social, o fato é que as ações cautelares passaram a ter relevo e a ganhar atenção doutrinária quando foram instrumentalizadas para romperem os diques da cognição plena e exauriente, cujo resultado final, no mais da vez, restava dependente de posteriores procedimentos para a sua realização na ordem do ser, não raro tornando-se infrutíferos os seus efeitos práticos. A partir da massificação das relações sociais e jurídicas, os instrumentos processuais clássicos começaram a claudicar diante das novas exigências trazidas pela "descoberta" dos interesses difusos, da crescente litigância decorrente de contratos com cláusulas predispostas unilateralmente, da dinâmica avassaladora da vida contemporânea, com a agilidade e universalização da comunicação de massa, da urgência nas respostas e resultados nos negócios e na vida cotidiana, da judicialização crescente das relações sociais pelos mais elementares fatos. Essa nova matriz social gerou uma mudança nos hábitos processuais de fora para dentro, de modo que o legislador já não poderia mais omitir-se em regrar as novas necessidades, que estavam sendo atendidas pelo uso indiscriminado de gambiarras processuais, entre as quais se inseria a tutela cautelar genérica. Só após a contribuição teórica decisiva de Ovídio Baptista da Silva, colocando a teoria da ação cautelar e das tutelas interditais na ordem do dia, é que a doutrina brasileira passou a olhar com mais atenção para essa evidente disfunção do sistema do CPC-73, restando desnuda a fragilidade dos pilares da teoria clássica do processo: ordinariedade, plenariedade, juízos definitivos, tripartição dos efeitos da sentença, desprezo pelas medidas práticas (executividade e mandamentalidade). Diante da realidade social que se impõe sempre ao direito, bem como da insuficiência das escolas processuais para dar respostas consistentes a essas novas exigências, a doutrina brasileira passou a sofrer forte influência da construção teórica pontesiana do processo civil, sobretudo após Ovídio Baptista da Silva se

5

Ainda hoje, com algumas exceções, os juristas italianos seguem o pensamento de Calamandrei, colocando a antecipação de tutela dentro do conceito de ca utelaridade. Por todos, PISANI, Andrea Proto. La nuova disciplina dei processo civile, Nápoles: Jovene, 1991, p. 303 ss. Discordando da satisfa tividade da tutela cautelar, ARIETA, Giovanni, I prowedimenti d'urgenza, 2• ed., Padova: CEDAM, 1985, p. 36-37.

25

ÃD RIAtlO S OA RE S DA ( OSTA

empenhar em dar ao efeito mandamental uma teorização adequada, desenvolvendo o pensamento de Pontes de Miranda ali, onde ele deixou de expor sistematicamente, como de hábito em sua portentosa obra. Jovens processualistas dedicaram-se a estudar essa abordagem do direito processual civil, questionando, com isso, o absenteísmo dogmático da escola paulista, ainda presa ao teorizar da processualística clássica, que cuidava de problemas práticos e teóricos do seu tempo, porém já não servindo à compreensão da complexidade do mundo nascido da revolução tecnológica e da era da comunicação virtual.

2. A UNIVERSALIZAÇÃO DA SUMARIEDADE A característica mais proeminente do procedimento ordinário é a sua uniformidade de rito, independentemente da natureza da ação de direito material deduzida em juízo, com a ampla dilação probatória em busca da verdade real (ainda que apenas se obtenha sempre a verdade processual). Sem a possibilidade de juízos fundados na verossimilhança, o procedimento ordinário tem por finalidade a produção de uma sentença de procedência que atua apenas no plano do pensamento, declarando, condenando ou constituindo; não se contaminaria o processo com os efeitos práticos buscados pelas partes, como a executividade e a mandamentalidade. Apenas com a (re)descoberta das chamadas ações sincréticas, houve como que uma invasão da cidadela do processo ordinário pela busca, de um lado, de resultados práticos efetivos e, de outra banda, da satisfação da pretensão de direito material posta em juízo. Embora com não poucos erros encontrados em livros que tratam da matéria, o efeito executivo lato sensu, descoberto pela genialidade de Pontes de Miranda, como também o efeito mandamental, por ele aplicado de modo inovador, ingressaram na linguagem comum dos processualistas, não havendo mais quem possa com seriedade rejeitar a teoria quinária das cargas eficaciais. O que era, por conseguinte, considerada matéria de segunda plana pelos processualistas, como fossem entulhos que restaram da construção do procedimento ordinário, foi utilizada por Pontes de Miranda, seguido posteriormente - e também de modo genuíno - por Ovídio Baptista da Silva, para a edificação das bases teóricas do novo processo civil, aquele que, consoante dito lapidarmente por Pontes de Miranda, é o ramo do direito mais rente à vida, sentindo por primeiro, digo eu, os seus influxos e refluxos. Sim, porque a genialidade do jurista alagoano estava em não descurar dos fatos, das vicissitudes do direito material premido pelas mudanças vertiginosas da nossa época, e, sobretudo, da observação do direito como processo de adaptação social. A alma do sociólogo, autor da Introdução à sociologia geral, foi fundamental para a grandeza imensa da sua alma de jurista.

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MORTE PROCE SSUAL DA AÇ ÃO CAUTELAR?

O Código de Processo Civil de 1973 (CPC-73), inspirado primordialmente pela doutrina processual italiana, foi estruturado de modo a separar rigorosamente o procedimento ordinário, comum a todas as ações que não tivessem tratamento processual próprio, o procedimento executivo e o procedimento cautelar. O que sobejou dessa divisão, que nela não se encaixava, foi tratado no Código sob o rótulo de procedimentos especiais. Essa sistemática, atropelada pelas mutações da modernidade líquida (Bauman), passou a ser objeto de sucessivas reformas, sobretudo a partir de 1994, que alteraram substancialmente a lógica do processo civil brasileiro, com a positivação da antecipação de tutela que, na prática, já rompeu com a higienização das tutelas interinais feita por meio do processo ordinário. Além dessa revolução legislativa, não tardou a que fosse modificado o tratamento das ações executivas de obrigações de fazer, não fazer e dar, instrumentalizando-as com poderoso poder gera/ de tutela de ofício do juiz da causa. Com a modelagem do cumprimento da sentença, colando o processo de execução no processo de conhecimento, o legislador soldou procedimentos distintos como fossem um só, imaginando que com isso estaríamos diante de ações executivas /ato sensu, decretando-se a morte da ação condenatória, profetizada por mim em 1998, e depois por Ovídio Baptista da Silva, em importantes escritos publicados em livro antes do seu falecimento. A solda de procedimentos não muda, entretanto, a natureza das pretensões de direito material que está à base do exercício da pretensão à tutela jurídica, seja por meio de "ação" processual ou mesmo por meio de simples requerimento dirigido ao juiz. A adoção de procedimentos autônomos ou colados artificialmente - bifásicos não muda a natureza das pretensões de direito material neles deduzidos. o que a doutrina, em sua maioria, não se deu conta é que a distinção entre efeito condenatório e efeito executivo é no direito material: são as pretensões e ações de direito material que são assim classificadas, repercutindo nas sentenças de procedência essa eficácia. Assim, diferentemente das ações executivas obrigacionais, que são decorrentes de antecedente efeito condenatório preponderante ou imediato, as ações executivas reais (executivas /aro sensu) têm a executividade como efeito preponderante próprio, embutido, nada obstante com elevadas cargas declaratória e condenatória. Desse modo, a modificação do rito não altera a natureza das ações de direito material, demonstrando a confusão conceituai que a muitos vitimou e terminou sendo positivada. O Código de Processo Civil de 2015 (CPC-15) seguiu as modificações profundas introduzidas já no CPC-73, agora acabando com o livro do procedimento cautelar e tratando em conjunto a tutela antecipada e a tutela cautelar como espécies da tutela de urgência, no livro da Tutela Provisória. Mais ainda: a tutela provisória foi disposta antes do livro que trata do processo de conhecimento e do cumprimento da sentença, no qual foram abojados, como fossem

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submetidos às mesmas normas gerais do procedimento ordinário, o cumprimento das várias espécies de execução obrigacional e as ações com ritos específicos, predispostas sob o rótulo de procedimentos especiais.

o CPC-15 pôs fim, em definitivo, à pureza do processo de conhecimento, universalizando a sumariedade da cognição da tutela provisória e reduzindo as ações cautelares a praticamente nada. Os noventa e três artigos que fizeram parte do processo cautelar no CPC-73 foram reduzidos a uma dezena de artigos, voltando à situação símile a que existia no CPC-39. 3. DISTINÇÃO ENTRE AÇÃO CAUTELAR E MEDIDA CAUTELAR: A PRETENSÃO MATERIAL, PRÉ-PROCESSUAL E PROCESSUAL A SEGURANÇA NO CPC-15

A teoria da tutela cautelar necessita de uma profunda revisão a partir do regime adotado pelo CPC-15, nada obstante já houvesse insuficiência do seu tratamento pela doutrina, ainda presa à ideologia da ordinariedade do processo de conhecimento, mesmo com as sucessivas reformas do CPC-73 tendo destruído a construção edificada pela sua redação original. Em que pesem as limitações do presente estudo, é fundamental já deixar assentadas algumas considerações que me parecem relevantes para a interpretação e aplicação do novo Código de Processo Civil.

3.1. Direito subjetivo à segurança

Foi erro da doutrina clássica italiana, sobretudo em razão da autoridade dos escritos de Calamandrei, a obrigatória vinculação da instrumenta/idade da tutela cautelar ao resguardo da utilidade de uma outra relação processual, dita principal. Essa afirmação, não raro repetida acriticamente, deixa sem explicação as ações cautelares autônomas, que não têm vinculação a um processo já existente ou mesmo quando preparatória de uma ação futura. O direito processual civil alemão, atento ao que se passava nos estudos do direito privado, logo se deu conta que a pretensão à segurança não estava no plano processual ou mesmo pré-processual, porém era efeito de fato jurídico no plano do direito material. A asseguração da relação jurídica decorre do perigo da sua frustração ou dos riscos decorrentes de eventuais mudanças do estado em que ela se encontra6 • É dizer, as medidas cautelares visam proteger a realização de um direito. Não se confunde, nada obstante, o direto assegurado com o direito e a pretensão à segurança. Esses são efeitos jurídicos que nascem

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ROSENBERG, Leo, Tratado de derecho procesal civil, tomo Ili, tradução espanhola da 5• ed. alemã [ 1951] de Angela Rom era Vera, Buenos Aires: EJEA, 2955, p.279.

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de fatos jurídicos anteriores, e.g., um fato jurídico stricto sensu (risco de desabamento de uma encosta que pode atingir gravemente o direito de propriedade ou o direito à vida), ou um ato-fato jurídico (a posse de um bem adquirido em alienação fiduciária cujos pagamentos estão inadimplidos), ou mesmo um ato ilícito (o escondimento de bens para evitar a garantia da execução). É no direito material, portanto, que se deve buscar a análise do direito substancial de cautela 7, que obviamente tem efeitos reflexos na seara processual; efeitos reflexos, aliás, que levaram à cinca a majoritária doutrina processual italiana. De fato, ao ficarem presos ao direito substancial a ser conservado, deixaram de ver o direito substancial a conservar, que lhe antecede e decorre de outro fato jurídico. Por isso Chiovenda chamou a ação cautelar de mera ação, levando os processualistas peninsulares a rejeitarem fosse essa ação pura decorrente de um direito substancial de cautela, é dizer, de um diritto soggettivo alia sanzione cautelare che possa distinguersi dai diritto soggettivo principa/e8 • A admissão do direito substancial de cautela, todavia, por mais consentânea com a teoria do fato jurídico, tem o mérito de explicar cientificamente as ações e medidas cautelares autônomas; dar suporte à demonstração de que a provisoriedade da tutela cautelar não se refere ao processo principal, mas à situação de perigo do direito; além de relativizar a sua instrumentalidade quando processualizada por meio do exercício à pretensão à tutela jurídica. Se, no exemplo do risco de desabamento de uma encosta, o proprietário atingido exortar a que a Administração Pública, ou mesmo o responsável pela manutenção do terreno em que ela se situa, promova meios de contenção, colocando um muro de arrimo ou lonas para evitar a infiltração da água, estará exercendo a pretensão de direito material à segurança. De onde se vê que a cautelarid ade é conceito jurídico também - e principalmente - de direito material, devendo ser estudada no capítulo da tutela dos direitos substanciais.

3.2. "Ação" cautelar sem direito substancial à segurança É cl aro, porém, que nem toda a cautelarid ade decorre das relações de direito material. Há direito e pretensão à segurança no plano pré-processual, exercitáveis apenas por meio de "ação" processual. Pense-se, por exemplo, no art.879, 1, do CPC-73, que prescreve configurar o cometimento de atentado a violação pela parte, no curso do processo, de penhora, arresto, sequestro

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PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Trata do de dir eito privado, to mo li, 4• ed., São Paulo: RT, 1977, p.363. Ou trossim, pr eciso: SILVA, Ovídio Baptist a da. A ação cautelar inominada no direito brasileiro, Rio de Janeiro: For ense, 1991, p.99. Em uma análise menos atenta à t eoria do fat o jurídico, por ém correta: Idem. Do processo coute/ar, 2• ed., Porto Alegre: Lejur, 1986, p. 76-82, passim. ARIETA, Giovanni. 1 prowedimenti..., cit., p. 34-35.

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ou 1m1ssao de posse. Às partes nascem, pré-processualmente, o direito e a pretensão à segurança, de modo que não ocorram mudanças em posições e estados processuais pela ação ilícita de uma das partes. A ilicitude, aí, é no plano processual; às partes nasce, fora do processo - e apenas indiretamente com conexão ao direito material -, a pretensão pré-processual à segurança da manutenção do estado em que se encontra a relação processual, que, violada, faz nascer a "ação" processual de atentado. Embora a parte olhe para o gravame que poderá sofrer, reflexamente, no âmbito da res deducta, é em razão do andamento processual submetido a mudanças ilícitas que ela exerce a "ação" de atentado, para assegurar que não ocorra alteração no estado em que o processo se encontra, conservando-se o fiel cumprimento de decisões anteriores, muitas delas também de natureza cautelar (segurança-para-execução) ou mesmo satisfativa, ainda que com dose de preventividade (execução-para-segurança). Essa precisão conceituai, em que pese as suas filigranas, tem a vantagem de dar racionalidade à teoria da ação cautelar e superar dificuldades evidentes da teoria de cariz italiana, muito influente entre nós.

3.3. Medidas preventivas sem ação cautelar Ao direito processual toca o processo; a supressão de uma "ação" processual não implica necessariamente que tenha sido suprimida, também, a ação de direito material a que ela corresponde. A "ação" de imissão de posse, por exemplo, deixou de ser prevista no CPC-73, diversamente da sua expressa disciplina estabelecida pelo CPC-39. Em que pese tenha deixado de existir como remédio processual, perdendo o seu rito próprio, continuou existindo, entretanto, a ação de direito material de imissão de posse, ingressando no processo através do manejo de "ação" ordinária. A "ação" diz respeito ao rito, é remédio processual; à ação de direito material pode ser previsto um rito próprio ou, não o havendo, é pelo rito ordinário que ela tramita. O CPC-15, acertadamente, como ação plenária que ela é, conservou o regime do CPC-73. Pois bem . Precisamos, então, dar mais um passo à compreensão das mudanças trazidas pelo novo Código de Processo Civil, que inovou o tratamento das tutelas cautelares. Para podermos ferir os novos aspectos salientes para trato da dogmática processual, devemos assentar que do mesmo modo que há "ação" cautelar sem ação de direito material, há medidas ou provimentos cautelares sem que lhes corresponda, a um só tempo, ação e "ação" processual. Esse ponto é relevantíssimo. Trata-se, é certo, de uma questão que nunca foi bem absorvida pela doutrina, embora inquietasse os mais atilados espíritos. Já Chiovenda, tratando das

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medidas provisórias cautelares, observou que haviam aquelas surgidas antes ou no curso do processo como resultado da propositura de uma ação assegurativa, sem um correspondente direito subjetivo, senão apenas o interesse do Estado em atender a necessidade geral de tutela do direito. Dada a ausência de ligação a um direito material, Chiovenda classificou a ação cautelar como uma "mera" ação9 • Se para ele já era problemática a acomodação da ação cautelar na sua teoria do direito concreto de agir, sequer tentou, por isso mesmo, dispensar uma atenção dogmática àqueles provimentos conservatórios e interinais, previstos na legislação italiana, afetos à iniciativa do juiz, cujo escopo seria sempre, segundo as lições do mestre peninsular, "evitar que a atuação de uma possível vontade da lei seja impedida ou feita difícil em seu tempo adequado pela ocorrência de um fato ocorrido antes da decisão"'º. O ordenamento jurídico concede ao juiz poderes para que possa fazer efetiva, célere e adequada a prestação jurisdicional, removendo eventuais obstáculos a que se cumpra essa finalidade. Essa atuação jurisdicional para promover os meios de cumprimento das suas decisões é vasta e difusa, tendo natureza cautelar, às vezes, ou natureza satisfativa, noutras oportunidades. Porém, em ambos os casos o escopo de promover a utilidade processual é o mesmo' '. Dadas as mudanças ocorridas na evolução diacrônica do processo civil, passou-se de um processo em busca da verdade e da segurança jurídica para um processo premido pela eficiência, agilidade e efetividade. Com isso, naturalmente as ações cautelares, sobretudo aquelas sem os pés no direito material, passaram a se tornar remédios jurídicos desnecessários, porque substituídos pela outorga de maiores poderes ao juiz, enfeixados no que passo a chamar de um poder geral de tutela de urgência. O CPC-15 suprimiu o livro destinado ao processo cautelar, pondo fim à existência de "ações" cautelares nascidas de pretensões pré-processuais. Nesses casos, as medidas tomadas endoprocessualmente em defesa do andamento regular do processo, ou mesmo para assegurar que ele venha a ter utilidade ao final, nascem elas do exercício da pretensão processual, não mais por meio de " ação", mas por simples provocação nos autos, cujo provimento cautelar poderá ser escudado por medidas tomadas de ofício pelo juiz. É o caso, sendo fiéis ao exemplo que vimos usando, da ação de atentado, extinta pelo novo Código. Já as ações cautelares de direito material podem ser deduzidas em juízo como (a) "ações" antecedentes em procedimento binário ou (b) exercício

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CHIOVENDA, Principii di dirirto processuale civile, Nápoles: Jovene, 1965, p.226. CHIOVENDA, Principii ..., cit ., p.232, tradução livre: " Lo scopo sempre, di evitare che l' attuazione di una possibile volontà di legge sia impedita o resa difficile a suo temp o da un fatto awenuto p rima dei suo accerta mento". Há uma boa exposição do tema, com objetividade e didatismo, feita por DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil, 2• ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 58 ss.

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endoprocessual de pretensão processual cautelar12 • Aqui há mudanças de monta, que exigem do intérprete cuidados com as diferenças marcantes em relação ao regime do CPC-73.

3.4. Medidas cautelares ope iudicis

o desprestígio da magistratura, provocado pela Revolução Francesa, teve como um dos seus efeitos a quase supressão dos poderes decisórios baseados em juízos que não fossem formados após a cognição plena e exauriente. O amesquinhamento de medidas fundadas em seu imperium foi um inevitável resultado da ordinarização do processo, que expurgou as decisões fundadas em cognição sumária. Hoje, porém, a massificação do acesso à Justiça e a judicialização excessiva da vida privada e de interesses metaindividuais levaram o legislador para a concessão de uma maior margem de liberdade para o juiz para decidir as questões mais urgentes, cujo risco de dano irreparável ou de difícil reparação se fizesse presente. Dentre as medidas tomadas de ofício pelo juiz, ou ainda a pedido de uma das partes, estão aquelas de natureza coativa para o cumprimento de decisões judiciais, bem como providências de cunho assegurativo. Seriam atos judiciais tomados dentro do processo, voltados para o seu adequado andamento e efetividade das decisões interinais editadas. Ovídio Baptista da Silva viu nessas medidas cautelares ope iudicis "meros provimentos pertencentes ao processo" ou "medidas adotadas como resposta a uma situação emergente na demanda, porém, sem qualquer inerência a esta" 13 • Dada a diversidade de natureza dessas medidas, Ovídio entendeu não ser o caso de tentar entabular uma classificação, sem se dar conta da importância que essa matéria passaria a ter com as mudanças introduzidas posteriormente no processo civil. O primeiro aspecto que temos que guardar na retentiva é que cada uma dessas decisões não sentenciais tem as suas cargas eficaciais próprias, incompletas, dada a cognição parcial e sumária com que são editadas. o juiz poderá, atendendo ao pedido de uma das partes, determinar que a outra conserve em seu poder o bem da vida em disputa, não podendo consumi-lo ou dele se desfazer; para reforçar a autoridade da sua decisão mandamental e premir que

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Sobre esses conceitos aqui empregados, vide PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários oo código de processo civil, tomo 1, 2• ed., Rio de Janeiro: Forense, 1979. p.59: "Temos, pois, três conceitos distintos: a) pretensão à tutelo jurídica, que é conceito pré-processual, pré-excluída pela falta de interes· se de agir, eliminável pela desaparição desse interesse; b) pretensão processual (= pretensão a que se entregue a prestação jurisdicional); c) pretensifo objeto do pedido (pretensão de direito material, merita causae, res in iudicium deducra)". Outrossim, GOUVEIA FILHO, Roberto P Campos; MIRANDA, Gabriela Expósi· to. ·o fenômeno processual de acordo com os planos material, pré-processual e processual do direito: breves co nsiderações do tema a partir (e além) do pensamento de Pontes de Mira nda". Revista Brasileira de Direito Processual - RBDPro, Belo Horizonte, ano 23, n. 89, p. 6587, jan./mar. 2015. SILVA, Ovídio Baptista da. A ação cautelar... , cit .. p.117.

MORTE PROCESSUAL OA A(ÃO CAUTELAR?

seja ela cumprida, poderá cominar- até mesmo de ofício - multa pelo seu desatendimento. A fixação da multa é decisão de condenação futura, é dizer, tem natureza cominatória 14, razão pela qual traz consigo certa dose de executividade, que afasta a sua cautelaridade. Porém, a ordem para que a parte mantenha em seu poder a coisa litigiosa, sem, no entanto, retirá-la da sua esfera jurídica, é medida conservativa, vale dizer, trata-se de segurança-para-execução. Note-se, de conseguinte, como é importante atentar para a eficácia de cada provimento judicial, porque é consabido, consoante mostraram Pontes de Miranda e Ovídio Baptista, que as medidas cautelares têm sempre elevada carga mandamental, porém nem sempre preponderante 15• Logo, as medidas tomadas ope iudicis no curso do processo, não sendo mandamentais, já não podem ser classificadas como possuindo natureza cautelar. A " ação" de atentado foi suprimida pelo CPC-15; dada a natureza pré-processual que possuía a pretensão à tutela jurídica cautelar contra o atentado, deixou também ela de possuir qualquer outro meio autônomo de incoar uma relação processual incidental. Então, as medidas cautelares ope iudicis, tais como aquelas que eram previstas para a " ação" de atentado, podem ser suscitadas mediante simples pedido da parte, com a exposição dos pressupostos do pericu/um in mora e do fumus bonis iuris, para provocar a atuação assegurativa ou conservativa do juiz. Já as medidas não cautelares ope iudicis, cuja função seja premir a observância de uma decisão anterior - prolatada no mesmo, ou noutro ato processual -, podem ser expedidas ex officio, conforme expressamente autorizado pelo art.139, IV, CPC-1516, cujas falhas técnicas em sua redação são evidentes' 7• 4. PROCEDIMENTO BINÃRIO: AÇÃO CAUTELAR COMO ANTECEDENTE DA AÇÃO PRINCIPAL EMBUTIDA

O processo civil não desconhece a técnica que passo a chamar, por comodidade, de binariedade por embutimento. Há ações que se embutem nos processos de outras ações, delas fazendo

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PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações, tomo V, São Paulo: RT 1974. p.158: Hcominando·se, se adianta condenaçãoH. Embora não seja aqui o momento oportuno, chamo, porém, a atenção para o fato de que a condenatoriedade - havida como um efeito sem efetividade ·, na verd ade cumpre um papel de reforço de muitas medidas de natureza mandamental. Por essa razão, abandonei o entendimento de que não existiria a condenatoriedade no direito material, como depois passou a sustentar Ovídio e, com ele, alguns proces· sualistas de escol. Na verdade, não faltam exemplos de pretensão material à condenação, co mo ocorre com a cláusula penal predisposta em contratos de maior relevo. HArt.139. o juiz dirigirá o processo conform e as disposições deste Código, i ncumbindo·lhe: IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamemais ou sub·rogatórias necessárias para assegurar o cu mprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniáriaH. No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado, São Paulo: RT, 2015, p.213.

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parte por cumulação; outras há em que são exercidas dentro da relação processual já existente, mediante mero peticionamento, seguindo o rito no estágio em que se encontra' 8 • Finalmente, há as que o legislador embute como fase subsequente àquela antecedente, ou o contrário, fazendo um processo binário, escalonado. Trata-se, nesse último caso, de binariedade por embutimento'9• É dizer, o embutimento de ações varia em espécies conforme os fins visados pelo legislador. Os conceitos de tutela e técnica processual, amiúde usados entre nós por importação do direito processual italiano, têm os seus méritos se aplicados sem descurar da teoria da ação. Quando, porém, passam a ser biombo retórico para explicar o que não parece se encaixar nos institutos processuais típicos, aí causam mais confusão ainda ao que já está por si mesmo confuso. Marinoni, Arenhart e Mitidiero não viram a binariedade por embutimento das ações cautelares antecipadas e terminaram sem conseguir explicar o fenômeno processual; a cinca os levou mais longe no equívoco: passaram a autonomizar (?) a antecipação de tutela, como fosse uma ação própria 2º. Na verdade, a tutela antecipada continúa a ser o que sempre foi: antecipação satisfativa do provimento final. O que o legislador fez foi tentar uniformizar os procedimentos da tutela de urgência, nada obstante sem a coragem necessária para o passo que buscou dar: simplesmente acabar com a menção à cautelaridade e fusionar uma tutela com a outra, porque, ao fim e ao cabo, empregando-se o conceito de tutela levado a sério, ambas teriam na prática os mesmos efeitos: a preservação da utilidade do processo. Aliás, o CPC-15 ficou a um passo da destruição processual do conceito de cautelaridade. Se lermos os arts. 303 e 305 com desapego da doutrina que lhes antecedeu, veremos que os pressupostos legais de ambos são os mesmíssimos: perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. A diferença está apenas em que o pedido da tutela cautelar antecedente deve indicar o direito a assegurar, enquanto o da tutela antecipada antecedente deve indicar o direito a satisfazer ("indicação do pedido de tutela final"). A ação satisfativa de conhecimento (= remédio processual) é, no normal dos casos, una, nada obstante possa haver cumulação de ações de direito material, tantas sejam as causas de pedir ou os pedidos. O CPC-73 reformado

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PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Trotado dos ações, tomo li, São Paulo: RT, 1971. p.270. A binariedade por embutimento pode se r antecedente ou subsequente. A lei processual civil. ao fazer a solda da ação de execução forçada co m a ação condena tória, usou a técnica do embutimento binário subsequente: duas ações de direito material autônomas, embutidas proced imentalmente em fases di· versas. Típicas ações co m embutimento binário, já no CPC-73, são as ações de divisão e demarcação de terras. MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: Tutela dos direitos mediante procedimento comum, vai. li, São Paulo : RT, 2015, p.214.

M ORTE PROC ESSUAL OA AÇÃO CA UTELAR?

possibilitou ao autor, em sua petição inicial, deduzir a ação de direito material com todas as questões envolvidas e pedir, dados os seus pressupostos legais, a antecipação ou adiantamento de alguns dos efeitos da sentença de procedência (art.273 CPC-73). O que o CPC-15 fez foi uma equivocada e desnecessária duplicação de atos que poderiam ser uno: o autor ingressará com a ação processualmente sumária, reduzindo parcialmente a res deducta àquilo que for objeto do juízo de probabilidade, para pleitear a antecipação dos efeitos da sentença de acolhimento da pretensão que será deduzida em juízo posteriormente em sua integralidade, com a possibilidade de produção adicional de provas. Trata-se da mesma ação de direito material e da mesma relação processual, não havendo embutimento de outra ação. Apenas o legislador fez um procedimento bifásico, antecipando cognição sumária e postergando a dedução de todas as questões a serem tratadas, já agora em cognição plenária. Concedida a tutela antecipada, sem que haja a interposição de recurso, fica ela estabilizada (art. 304, caput, CPC-15). A estabilidade da decisão liminar satisfativa funciona para o juiz, que a deu, e para as partes, contra ou a favor de quem se deu . A modificação ou invalidação da decisão antecipatória estabilizada apenas pode ser feita mediante ajuizamento de "ação" processual, cuja pretensão pré-processual poderá ser exercida no prazo máximo de dois anos. Trata-se de prazo decadencial, embora a decisão antecipatória, dada a sumariedade da cognição e a sua interinidade, não faça coisa julgada material, porque a sua declaratividade é mínima, podendo a matéria ser objeto de ação autônoma em que o objeto da decisão seja parte da sua causa de pedir, entrando como questão preliminar (e.g., pensão alimentícia concedida em tutela antecipada de alimentos provisionais, que não foi objeto de recurso. Passados os dois anos do prazo decadencial, não poderá mais a parte ingressar com a ação para desconstituir a decisão antecipatória, mas poderá ingressar com a ação declaratória negativa de paternidade, cuja procedência fará cessar a causa jurídica dos direitos aos alimentos). Esse é um ponto que merecerá uma meditação mais longa, de modo que não a farei aqui. Porém, desde já assento que a estabilização da tutela antecipada é sempre provisória, não se confundindo com o efeito da coisa julgada material; é dizer, não gerando uma preclusão máxima, como, aliás, prescreve o§ 60 do art.304 CPC-15. Se a parte obtém a antecipação antecedente de tutela reivindicatória, para posterior dedução integral da lide, e o réu não recorre, a decisão ficará estabilizada e o processo será extinto (§ 1°). Quais os efeitos que são antecipados na ação reivindicatória? O principal, executivo lato sensu, com baixa carga de declaratividade, dado que o que se declara nessa fase é apenas a existência dos pressupostos para tutela de urgência. O réu terá dois anos para ingressar com a "ação" desconstitutiva da estabilidade da antecipação da tutela, findos os quais não poderá mais discutir a matéria nos mesmos autos. É

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dizer, a estabilização da tutela de urgência faz coisa julgada formal. Sem embargo, nada impede que o réu nessa ação ingresse com uma ação declaratória de direito de propriedade. Se se sagrar vencedor, haverá coisa julgada material da declaração do direito de propriedade, o que lhe abre caminho para uma ação de imissão de posse, cujo pedido de tutela antecipada poderá ser antecedente, pautado na sentença da ação declaratória do direito de propriedade. Ou seja, a cognição sumária da tutela antecipada não se sobrepõe às ações plenárias que discutam o fundo do direito subjetivo em jogo 2 1 • A tutela antecipada é sempre provisória ou interina!, já nascendo com a cláusula rebus sic stantibus: fica estabilizada enquanto permaneçam invariáveis as circunstâncias presentes quando da sua concessão 22 • Assim, não há como se falar em autonomização da antecipação de tutela, que é uma contradição em temos. O que o CPC-15 fez foi estabelecer dois graus de profundidade da notio: a superficial, com o pedido de antecipação de tutela, que não faz coisa julgada material em hipótese alguma, dada a sua natureza interina!; e a plena e exauriente, com a integral dedução do objeto litigioso e decisão final definitiva.

5. AÇÃO CAUTELAR EMBUTIDA E A IMPOSSIBILIDADE DE FUSÃO PRATICA DAS TUTELAS DE URG~NCIA

As decisões cautelares são sempre temporárias. Essa é uma característica ineliminável das medidas conservativas, sempre ancilares à asseguração decorrente de direito substancial de cautela, ou de uma pretensão pré-processual de cautela ou, finalmente, de uma pretensão processual de cautela. Diferentemente do que ocorre com a antecipação de tutela antecedente àquela definitiva, a tutela cautelar antecedente nada adianta do que se quer, apenas assegura que, o que se quer, não será inútil quando eventu almente obtido. Há, pois, uma diferença jurídica entre a pretensão a assegurar e a pretensão que se deseja assegurada, de modo que poderiam as conservativas ser exercitadas por meio de ação ou "ação" ou apenas pretensão processual. Sempre que haja pedido antecedente de medida cautelar, haverá exercício da ação cautelar por embutimento binário: nos mesmos autos, na mesma relação processual, é proposta em seguida à cautelar a ação de direito material por

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Certos. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz e MITI DIERO, Daniel. Novo código de processo civil comenta do, São Paulo: RT, 2015, p. 317 -318, quando afirmam: "O que é de duvi dosa legitimidade co nstitucional é equiparar os efeitos do proce dimento co mum - realiza do em contraditório, com ampla defesa e d ireito à prova - com os efeitos de um procedimento cuja sumarieda de form al e material é extremamente acentuada". De todo relevante a distinção entre provisoriedode e temporalidade. com o feita por CALAMANDREI, Piero. " lntroduzio ne ... ", cit., p . 168-169. No mesmo sen tido, a excelente exposição de DINI, Enrico A. e MAMMONE, Giova nni. 1 prowedimenri d'urgenza. 7• ed., Milão: Giuffre, 1997. p. 48 ss.

M ORTE PROCESSUA L DA AÇÃO CA UTELAR ?

meio de requerimento. É dizer, há no processo duas pretensões diferentes, a primeira embutindo-se na subsequente, cujo rito será o seguido. Teremos aí a asseguratória e a assegurada principaliter. Dada a natureza conservativa da tutela cautelar, a concessão de medida liminar acautelatória não se estabiliza em hipótese alguma, porque (a) a sua finalidade é simplesmente acessória da pretensão assegurada (não do processo, notem bem!); (b) se não houver o exercício da pretensão assegurada, a pretensão a assegurar se extingue; (c) a sua natureza é sempre temporária e nunca tende à definitividade. Com isso, é de todo importante estabelecer os critérios distintivos entre a tutela cautelar e a tutela satisfativa, ainda mais quando se observa que o CPC15 deixou de fazê-lo de modo mais elaborado, tomando-as como se tivessem os mesmos pressupostos para a sua concessão. Na verdade, três são os critérios de discrímen: i) a referibilidade da tutela cautelar a um direito subjetivo afirmado, que reclama tutela satisfativa futura e diversa conteudisticamente; ii) a ausência de satisfatividade; e iii) a temporalidade. São esses elementos que qualificam uma medida como tendo natureza cautelar. Então, as medidas cautelares são sempre referidas a um direito ou pretensão ou ação - material, pré-processual ou processual- que visam assegurar; nunca se confundem ou têm coextensividade com a tutela definitiva; e são temporárias, cessando quando não mais subsistam o fumus bonis iuris e o periculum in mora, que deverão ser sempre demonstrados. Assim, não proposta a ação principal por embutimento binário, mediante requerimento, dentro do prazo de trinta dias, mesmo que não tenha havido recurso, cessam os efeitos da tutela cautelar. Nunca, portanto, se estabiliza. É justamente por essas características inelimináveis, presentes no tráfego jurídico independentemente da existência de previsão legal, que não haveria como o CPC-15, ainda que assim muitos desejassem, suprimir a tutela cautelar, tratando-a de modo idêntico à tutela antecipada satisfativa. Aquela, sempre referida ao que recla ma segurança, nunca poderia emprestar definitividade em seus efeitos, ainda que o legislador assim dispusesse. É que é da sua natureza o ser temporária, o esgotar-se depois de findas as razões da sua emissão, quando já não mais há a situação jurídica a que ela se refere, ou o perigo de dano a ser evitado. Justamente porque não satisfazem; protegem . 6. CONCLUSÕES PROVISÓRIAS: RÉQUIEM DAS AÇÕES CAUTELARES E O PODER GERAL DE TUTELA DE URG~NCIA

O "poder geral de cautela" foi expressão que copiamos do direito processual italiano, cuja conotação ia muito além de abarcar a simples cautelaridade. Na verd ade, tanto lá como cá, o poder geral de cautela se exercia muito mais

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AoR1 A110 SOAR EI DA Com

pela antecipação de medidas satisfativas do que por meio de medidas conservativas23. É por isso que, a partir do CPC-15, já não podemos mais falar em poder geral de cautela, porém devemos usar a expressão mais adequada ao que já se passava em nosso ordenamento jurídico e, agora, está positivada no novo Código de Processo Civil: poder geral de tutela de urgência, que não pode ser exercido de ofício, mas sempre mediante requerimento da parte interessada, com a demonstração da existência dos pressupostos comuns às cautelares e às satisfativas: o perigo de dano e a proteção da utilidade do processo. O que toda a nossa exposição pretendeu demonstrar, apenas em notas provisórias e carecendo de ulteriores reflexões, é que as "ações" cautelares foram suprimidas no novo Código de Processo Civil, deixando de existir. O que passamos a ter é um regime jurídico em que as ações cautelares de direito material são ajuizadas através da ação processual que abojará adiante, possivelmente, a ação satisfativa assegurada. Há uma só ação processual, contendo a ação cautelar e a ação satisfativa posterior, aquela embutida no procedimento desta, como uma fase antecedente. Além dessa ação cautelar por embutimento bifásico (ou binariedade por embutimento), há as medidas cautelares ope iudices, como decorrência do exercício da pretensão processual mediante requerimento da parte. Nesse sentido, podemos falar na morte das ações cautelares processualmente autônomas, inaugurando-se uma fase de simplificação processual, em que as tutelas de urgência foram fusionadas no limite do possível, restando apenas a separação do tratamento daquelas características inelimináveis que constituem a diferença específica de cada uma das espécies: a provisoriedade assegurativa e a provisoriedade satisfativa. 7. BIBLIOGRAFIA ARIETA, Giovanni, 1 prowedimenti d' urgenza, 2• ed., Padova: CEDAM, 1985. CALAMANDREI, Piero. "lntroduzione alio studio sistematico dei prowedimenti cautelar", Opere giuridiche, vol. IX, org. Mauro Cappelletti, Nápoles: Morano, 1983. CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di dirirto processuale civile, Nápoles: Jovene, 1965. COSTA, Adriano Soares da. Dos princípios às normas: linguagem do direito e interpretação. Inédito. DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil, 2• ed., São Paulo: Malheiros, 2007 .

DINI, Enrico A. e MAMMONE, Giovanni, 1 prowedimenti d'urgenza, 7• ed., Milão: Giuffre, 1997·

23

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Com razão, DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova

era._, cit.• p.64.

MORTE PROCESSUAL DA AÇÃO CAUTELAR?

GOMES, Fábio Luiz. Responsabilidade objetiva e antecipação de tutela: direito e pós-modernidade, 2• ed., Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2014. GOUVEIA FILHO, Roberto P Campos; MIRANDA, Gabriela Expósito. "O fenômeno processual de acordo com os planos material, pré-processual e processual do direito: breves considerações do tema a partir (e além) do pensamento de Pontes de Miranda". Revista Brasileira de Direito Processual - RBDPro, Belo Horizonte, ano 23, n. 89, p. 6587, jan./mar. 2015. MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado, São Paulo: RT, 2015. MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: Tutela dos direitos mediante procedimento comum, vol. li, São Paulo: RT, 2015. PISANI, Andrea Proto. La nuova disciplina dei processo civile, Nápoles: Jovene, 199i. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários ao código de processo civil, tomo 1, 2• ed., Rio de Janeiro: Forense, 1979. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações, tomo li, São Paulo: RT 197i. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações, tomo V, São Paulo: RT 1974. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de direito privado, tomo li, 4• ed., São Paulo: RT, 1977. SILVA, Ovídio Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica, Paulo: RT, 1998.

2•

ed., São

SILVA, Ovídio Baptista da. A ação cautelar inominada no direito brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 199i. ROSENBERG, Leo, Tratado de derecho procesa l civil, tomo Ili, tradução espanhola da 5• ed. alemã [1951] de Angela Romera Vera, Buenos Aires: EJEA, 1955.

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CAPÍTULO 2

Certidão de Regularidade Fiscal e tutela de urgência satisfativa autônoma Eduardo José da Fonseca Costa 1 e Roberto P. Campos Gouveia Filho 2 SUMARIO: l. INTRODUÇÃO; 2. ATUTELA DE URG~NCIA SATISFATIVA AUTÔNOMA: BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICASEANALÍTICAS; 3. APOSSIBILIDADE DO USODA VIA PROCESSUAL CAUTELAR PARA AOBTENÇÃO DA CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL.

1. INTRODUÇÃO

No cotidiano forense, talvez a mais comezinha ação antiexacional seja aquela na qual se pretenda a obtenção de certidão de regularidade fiscal. Tal pretensão de direito material se rege pelos artigos 205 a 208 do Código Tributário Nacional. A prova da quitação de tributos poderá ser exigida pela lei - e apenas por ela! - através de certidão expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade, e identifique o período a que se refere o pedido[= certidão negativa) (CTN, art. 205). No entanto, produz os mesmos efeitos de uma certidão negativa aquela de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa[= certidão positivo com efeitos de negativa] (CTN, art. 206) 3•

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Juiz Federal Substituto em Ribeirão Preto-SP. Especialista, Mestre e Doutorando em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Membro do Instituto Brasileiro de Direi to Processual e do Instituto Panamericano de Direito Processual. Membro do Conselho Editorial da Revista Brasileira de Direito Processual. Bacharel e Mestre em Direito pela Universidade Ca tólica d e Pernambuco (UNICAP). Professor de Direito Civil e Direito Processual Civil da mesma Instituição de Ensino Superior. Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo (ANNEP). Advogado militante. Sobre o tem a, p. ex.: AMARO, Lu ciano . Direito tributário brasileiro. 11. ed. São Pa ulo: Saraiva, 2005, p. 485-486; BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário bra sileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. p. 562-564; CARVALHO. Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 340-341; FANUCCHI, Fábio. Curso de direito tributário brasileiro. v. 1. 4. ed. São Paulo: Resenha Tributária, IBET, 1976, p. 418-419; MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 27. ed. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 272-279; PAULSEN, Leandro. Curso de direito tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 217-22i.

EDUARDO

JosE

DA f OtlS ECA COSTA E ROBERTO

P. CAMP OS GOUVEI A FILHO

o problema sempre foi saber qual a via processual adequada à veiculação da aludida pretensão, caso haja sido ela resistida ou insatisfeita pelo Fisco. o cerne deste pequeno artigo é, a partir da ideia medieval de ação de urgência autônoma, defender, mesmo diante do novo Código de Processo Civil, que não mais estabelece um processo cautelar autônomo, a utilização da via processual cautelar para a obtenção da referida certidão. 2. A TUTELA DE URG~NCIA SATISFATIVA AUTÔNOMA: BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS E ANAlÍTICAS

Sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, não raro foram os que admitiram aqui o uso da ação cautelar. De acordo com Galeno Lacerda, p. ex., "a recusa ilegal em fornecer certidão, direito amparado expressamente pela Constituição Federal [ ... ], pode igualmente justificar cautelar prévia, se precluso o mandado de segurança. Há situações prementes, como a necessidade de ne· gativa fiscal para a obtenção de financiamento perante as entidades financeiras habitacionais, que permitem a impetração de cautelar atípica, a ser concedida com prudência, de modo a não tolher direito legítimo" 4• Ovídio Baptista via nesse emprego "atípico" da ação cautelar o fenômeno das "tutelas urgência satisfativas autônomas" ou da "jurisdição de urgência não cautelar" 5 • Segundo ele, elas não se confundiam com as ditas "tutelas de urgência satisfativas interinais", tratadas nos artigos 273 e 461 daquele estatuto processual. A tutela de urgência satisfativa interina! - como o próprio nome diz - era provisória; já a tutela de urgência satisfativa autônoma, definitiva. Ela era concedida formalmente em processo cautelar, sem ser materialmente cautelar e sem cogitar-se de ação principal. Ou seja, ela em si mesma era objeto de um pedido principaliter. Isso se fazia porque a natureza da pretensão de direito material era incompatível com o procedimento comum ordinário. Assim, veiculava-se a pretensão de direito material no procedimento sumarizado da "ação" cautelar, sem que essa pretensão fosse cautelar. Com isso, o desfecho processual era mais céle· re, uma vez que se contava com prazo reduzido de cinco dias para contestar, apelação sem efeito suspensivo, etc. De acordo com o processualista gaúcho,

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LACERDA, Galeno. Comentár ios ao Código de Processo Civil. v. VIII, r. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 190· 191. Curso de processo civil. v. 3. 3. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 83 e ss. Sobre o tema, v. ainda: CAMPOS, Gledson Marques de e DESTEFENNI, Marcos. Tute la de urgência satisfativa autônoma. Tutelas de urgência e cautelares: estudos em homenagem o Ovídio A. Baptista da Silva. coord. Don a Ido Armelin . São Paulo: Sar aiva, 2010, p. 613-625; SOARES, Rogério Aguiar Munhoz. Tutela jurisdicional diferenciada: tutelas de urgência e medidas límina res em geral. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 174 e ss.

( ERTIDÃD DE REGULAR IDADE FISCAL E TU TELA DE URG!NC IA SATISFATIVA AUTÔNOMA

"a universalização da ordinariedade, como seria de prever, potencializou, em grau certamente não imaginado pelo legislador, a utilização do processo cautelar como instrumento para a realização de pretensões cuja natureza se mostre inconciliável com a morosidade natural do procedimento comum (ordinário ou sumário). Nosso processo cautelar passou então, por força dessas contingências, a servir de via alternativa para todas as ações (de direito material) que demandem uma resposta jurisdicional imediata" 6 • Para fundamentar o instituto, Ovídio Baptista valeu-se da tradição do medievo - mormente das lições de Stryk sobre os mandata de solvendo sine clausula justificativa do direito germânico medieval, citadas no§ 546 do Tratado prático compendiário de todas as acções summárias de Manuel de Almeida e Sousa de Lobão - para tecer uma diferenciação entre damnum irreparabile e periculum in mora. No caso de proteção contra damnum irreparabile, outorgava-se uma garantia jurisdicional em face do estado emergencial surgido em razão de circunstâncias extraordinárias; permitia-se, assim, que o direito fosse protegido sem que a tutela o realizasse antecipadamente ("si Pars, conquerens ex facto alterius, postquam perpetratum esset, irreparabile damnum sentiret, v. g., si vitae, famae, vel honoris periculum immineat: Si Sylvia devastetur, arbores annosas succidendo, quae vel plane non, vel non nisi longíssimo tempore recrescunt, quod item est, si quis Sylviam integram excidere ve/it, in qua alteri jus venandi competit; si flumina ad aliam ripam, seu alveum deriventur, etc."). Já nas hipóteses de periculum in mora, efetuava-se uma diminuição no tempo necessário para a obtenção da tutela satisfativa, eliminando-se da ordinariedade formal - intrinsecamente lenta - todas as formalidades inúteis, pois certas causas não se compatibilizavam com a demora procedimental ("si causa moram non ferat, v. g., si metus armorum praesentissimus adsit, si alimenta denegentur, si res tempore si peritura, v. g., si faenum, fructus, etc.; si quis in carcere cum fame, squalore, et inedia cum salutis, sanitatis, ac vitae discrimine detineatur")7 • Assim sendo, o fundamento da tutela de urgência satisfativa provisional seria o damnum irreparabile, enquanto que o da tutela de urgência satisfativa autônoma seria o periculum in mora. Os repositórios de jurisprudência apontam várias pretensões principais que acabavam sendo veiculadas em "ações impropriamente cautelares" (que o

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Curso de processo civil. v. 3. 3. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 83. Ver, nesse sentido, SILVA, Ovídio Baptista da. Medidas cautelar es. Digesto de processo, v. 3, Rio de Janeiro: Fo rense; Uberl ândia: Revista Brasileira de Direito Processual, 1985, p. 420-459; idem. Do processo coute/ar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 11-16; idem. Teoria de la acción cautelar. Porto Alegre : Sergio Fabris: 1993. p. 422-425 e ss.

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EDU ARDO

Jost

DA FottlHA COITA E ROBERTO

P. CAMP OS GOUVEIA

Ft LHO

foro chamava inadequadamente de "ações cautelares satisfativas"): pretensão a fornecimento de medicamentos pelo Estado; pretensão demolitória fundada em direito de vizinhança; busca e apreensão de filho em poder de terceiros; pretensão ao restabelecimento de fornecimento de energia elétrica; pretensão ao desbloqueio de veículo junto a órgão oficial; pretensão ao restabelecimento de benefício previdenciário; pretensão à exclusão do nome de cadastro de inadimplentes; pretensão do cônjuge separado contra o cônjuge titular da guarda que se recusa a levar o filho doente ao médico. Luiz Fux traz ainda os seguintes exemplosª: "imediata imissão no imóvel por parte do locador para realizar reparações urgentes obstadas pelo locatário", "levantamento de quantia consignada em juízo", "prorrogação do contra to", "determinação de matrícu la em universidade", "autorização para viajar", "autorização para realização de cirurgia impedida por um dos pais", "determinação de cumprimento da obrigação de entrega de mobília adquirida com pagamento antecipado quitado", "levantamento de cruzados retidos", "pagamento em dinheiro de pensões em percentual determinado", "restituição de dinheiro indevidamente apropriado pelo banco, que pretendia encetar imputação em pagamento coacta".

3. A POSSIBILIDADE DO USO DA VIA PROCESSUAL CAUTELAR PARA A OBTENÇÃO DA CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL

É preciso ressaltar que nem sempre o contribuinte que necessita de uma certidão de regularidade fiscal está premido por um risco de damnum irreparabile, embora esteja sempre angustiado por um periculum in mora 9• Não raro empresas dependem de certidão negativa de débitos ou positivo com efeitos de negativa para que possam desempenhar corriqueiramente as suas atividades (obtenção de linhas de crédito junto às instituições financeiras, habilitação em licitações, recebimento de valores de faturas de contratos já firmados com

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FUX, Luiz. Tutela de segurança e !Ulela de evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996,

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p. 62.

o chamado perigo da demora (periculum in mora) não deve ser confundido com o chamado perigo de dano. O perigo de dano a uma determinada situação jurídica é o suporte lático do fato jurídico que gera o direito à cautela e seus consectários. Trata-se de um fato jurídico pertencente ao direito material. O perigo da demora é fato jurídico processual (ocorre com o advento do processo), que confere ao órgão jurisdicional o poder-dever de antecipar a tutela : " Eis a razão que nos impõe a opção pela ca tegoria, criada desde o direito medieva l e conhecida como iminência de dano irreparável ao direito a que se dá tutela jurisdicional, como pressuposto da medida cautelar. A outra categoria processual a que a doutrina denomina de periculum in mora, como amplamente ficou demonstrado, sugere a ideia de antecipação da tutela satisfativa, precisamente porque o direito não se concilia com a demora. E isto não passa de execução provisória" (SILVA, Ovídio Baptista. Do processo cautelar. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 83).

CERTIDÃO DE REGULARIDADE f lSCAL E TUTELA DE URGEllCIA SATISFATIVA AUTOllOMA

pessoas jurídicas de direito público e privado às quais prestam serviços, etc.). Daí por que, nesse caso, a pretensão de direito material à obtenção da mencionada certidão é incompatível com um procedimento delongado [= periculum in mora]. Isso não significa que, ao ingressar em juízo para a obtenção de uma certidão, a empresa esteja sob risco atual, grave e iminente de ser desqualificada de um certame público, de não receber valores de fatura indispensáveis ao pagamento de sua folha de salários, ou de ter negada a concessão de um crédito imprescindível à continuidade da empresa[= damnum irreparabile]. Fica claro, portanto, que, embora a via cautelar seja a mais adequada para veicular-s e a pretensão material à obtenção de certidão tributária, nem sempre haverá nessa via a concessão de uma tutela liminar. Do ponto de vista jurisprudencial, conquanto sem adentrar nos pormenores analíticos postos acima, admite-se a possibilidade de tutela de urgência satisfativa autônoma para obter-se certidão de regularidade fiscal (chamando impropriamente a aludida tutela de "ação cautelar satisfativa"), especialmente se nela o requerente oferecer caução 1º. Resta saber, porém, se o fenômeno da tutela de urgência satisfativa autônoma poderá repetir-se sob a égide do novo Código de Processo Civil. Afinal de contas, em regra, não há mais processo cautelar. Em lugar da duplicidade de processos - um cautelar e outro principal (cognitivo ou executivo) - tem-se hoje um único processo. A articulação entre os pedidos cautelar e principal passou a fazer-se então por meio de um imaginativo regime de cumulações. Pode ser que haja: (a) cumulação heterocrônica entre o pedido cautelar antecedente e o pedido principal: ti (PC) + ti (PP) (art. 303); ( ~ ) cumulação heterocrônica entre o pedido principal e o pedido cautelar incidental: ti (PP) + ti (PC) (art. 294, parágrafo único); (y) cumulação sincrônica entre o pedido cautelar e o pedido principal (art. 308, § 1°) . É importante frisar que em (a) não há duas petições iniciais, a da cautelar e a da principal. Só há uma inicial, que ulteriormente

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Cf .• V. g., STJ, l ' Turma, AGRESP 734777, rei. Min. Lu iz Fux, DJ 18.05.2006, p. 192; TRF da 5' Região, 3' Turma, AG 00009817720104059999, rei. Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, DJE 27.08.2010, p. 234; TRF da 5• Região, 2• Turma. AG 200905000338958, rei. Desembargador Federal Paulo Gadelha, DJE 28.04.2011, p. 81; TRF da 5• Região, 2• Turma, AG 00058974720114050000, rei. Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, DJE 01.12.2011, p. 409; TRF da 3• Região, 3• Turma, AC 00120908720104036105, rei. Desembargador Federal Carlos Muta, e-DJF3 Judicial l 26.07.2013; TRF da l ' Região, 7• Turma, AC 00530904920134019199, rei. Desembargador Federal Reyna ldo Fonseca, e-DJ F1 20.03.2015, p. 818). Contra, entendendo que se trata de pretensão a veicular-se apenas em "ação de mérito": TRF da 5• Região, l ' Tu r ma, AC 9605238853, rei. Desembargador Federal Castro Meira, DJ 18.06.1999, p. 726. lnadmitindo tutela satisfativa em âmbito cautelar: TR F da 2• Região, 3• Turm a, AC 200002010498432, rei. Desembargadora Federal Tani a Heine, DJU 21.08.2001; TRF da 2• Região, 3• Turma Especializada, AC 200151010195582, rei. Desembargador Federal josé Antônio Lisboa Neiva, DJU 25.03.2009, p. 227; TRF da 2• Região, 4• Turma Especializada, AC 200151014901306, rei. Desembargador Federal Alberto Nogueir a, E·DJF2R 25.1i.2010, p. 266

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EDU AR DO

Jost

DA FONSECA (O STA E Roemo

P.

CAMPOS GOU VEIA FI LHO

pode ser aditada quando da dedução do pedido principal (art. 303, § 2°). Isso não elide, todavia, a duplicidade de demandas, que interagem sob um regime específico de cumulação. Não se pode olvidar, contudo, que a cada ação [= ação em sentido material] deve haver uma "ação" [= ação em sentido processual] que a assegura. Portanto, se há pretensões de direito material atormentadas por pericu/um in mora que não se coadunam com o procedimento comum (pericu/um aqui tomado no sentido dado pelos medievais, não no sentido dado pela processualística atual), deve-se forjar no sistema um procedimento adequado. Nesse sentido, nada melhor do que se utilizar o procedimento de tutela cautelar requerida em caráter antecedente (arts. 305 a 307) e nele próprio se obter a sentença, sem que se fale em complementação de petição inicial para a dedução de pedido principal. Enfim, seguir-se-á o procedimento das chamadas "ações cautelares autônomas". Lembre-se que, em essência, o suporte da pretensão à cautela faz referência a uma pretensão a acautelar-se, não necessariamente a um processo. Nem toda pretensão a acautelar-se é res in iudicum deducta de outra "ação" [= ação processual]. Pode ser que a pretensão material a assegurar-se já seja ou esteja em vias de ser objeto de uma lide principal; porém isso nem sempre acontece. Afinal, é possível que a aludida pretensão ainda não tenha sido resistida ou insatisfeita, embora já se encontre ameaçada. Ou seja, é possível que a sua futura satisfação esteja sob risco. Não se há de falar em pedido principal quando se pede cautelarmente, p. ex.: produção antecipada de prova para assegurar demonstração de pretensão ainda não litigiosa; caução de dano infecto; caução para assegurar crédito ainda não exigível em caso de risco de "quebra antecipado do contrato" [anticipatory breach of contract]; exibição de documento a partir do qual se descobre inexistência de pretensão, evitando-se o aforamento ulterior de demanda principal temerária; arresto para assegurar crédito ainda inexigível. Com isso se vê que a tutela genuinamente cautelar autônoma e a tutela de urgência satisfativa autônoma são procedimentalmente equivalentes. Nada impede, porém, que o autor se valha de ação do procedimento comum ou do procedimento especial do mandado de segurança. Essas duas vias são amplamente admitidas para a veiculação de pretensão de direito material à obtenção de certidão de regularidade fiscal. No entanto, a via cautelar pode ser mais conveniente ao autor. No procedimento comum, os prazos são mais delongados (mormente o da contestação, que é de i5 dias. É preciso dizer que, embora no sistema novo seja possível a alteração do prazo, ela não é garantida, já que depende de decisão judicial, algo que pode retardar a concessão

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( ERTIDÃD DE REGULARIDADE fl SCAL E TU TEL A DE URGE NCIA SATISFATIVA AUTÕllOMA

da tutela jurídica almejada. No mais, tende a ser mais comum a modificação do prazo para dilatá-lo, quando, no caso, o intento é o reverso); além disso, se não tiver havido concessão de medida liminar, a apelação não terá efeito suspensivo . Já no mandado de segurança haverá informações do prazo de 10 dias e ter-se-á de aguardar o (cada vez mais inútil) parecer do Ministério Público, que faz vistas grossas ao art. 12 da Lei 12.016/2009 e raramente se digna a opinar, já que nos pedidos de expedição de certidão tributária sói entender que não se faz presente o interesse "social" ou "individual indisponível" a que alude o caput do art. 127 da CF. Por sua vez, na via cautelar, o prazo é de s dias, não há intervenção do MP e a apelação não tem efeito suspensivo. Nada mais vantajoso.

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CAPÍTULO 3

O''arresto'' de navios e o novo Código de Processo Civil Mônico Pimenta Júdice1 e Werner Braun Rizk2 SUMARIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. O"ARRESTO" DE NAVIOS NA COMMON LAW ENA CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE ARRESTOS; 3. O"ARRESTO" DE NAVIOS DO DIREITO BRASILEIRO; 3.1. A NATUREZA EAS HIPÓTESES DE CABIMENTO; 3.2. OCRÉDITO NAVAL; 3.2.l PRIVILÉGIO MARÍTIMO; 3.3. DA DEFASAGEM DA LEI MATERIAL BRASILEIRA EDO DESCOMPASSO COM ACONVENÇÃO INTERNACIONAL DE 1952; 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS; 5. BIBLIOGRAFIA.

1. INTRODUÇÃO

O "arresto" de navios ocupa importante destaque na prática da advocacia maritimista, em razão dos custos envolvidos no transporte marítimo e da urgência da medida acautelatória, afinal, a conclusão de operação de carga em poucas horas e a iminente partida da embarcação tornam significativo o risco de ineficácia da tutela jurisdicional. Infelizmente, não é incomum que a especificidade do direito marítimo e a urgência na implementação da medida redundem em demora, que causa, consequentemente, a própria perda do interesse no provimento jurisdicional. É certo que a dificuldade deste procedimento marítimo (na maioria das hipóteses, ineficaz, porque lenta a tutela jurisdicional) se agrava, na medida em que: i) houve uma confusão inadequada do instituto do "embargo à saída de navio" (Código Comercial de 1850, art. 479) com o procedimento especial da "cautelar de arresto" (CPC/73, art. 813), ou mesmo, com o da "cautelar inominada" (CPC/73, art. 798 a 799); ii) as normas do "embargo à saída de navio" (Código Comercial de 1850, art. 479) encontram-se em parte obsoletas; e iii) diante da

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Mestre em Direito Marítimo pela Universidade de Oslo - Noruega (UIO). Pós-Graduada em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Mestre em Direito Processual Civil na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Membro da Associação Brasileira de Direito Marítimo (ABDM). Membro do Instituto Panamericano de Direito Processual Civil (IPDP). Parecerista da Revista Brasileira de Direito Processual Civil (RBDPro). Professora e Advogada. Procurador do Estado do Espírito Santo. Especialista em Direito Marítimo e Portuário pela Universidade Católica de Santos. Membro da Associação Brasileira de Direito Marítimo (ABDM). Membro do Instituto lberoamericano de Direito Marítimo (llDM). Membro do Grupo da ABDM que propôs as Emendas 55 e 56 ao PL i572/2ou. Membro da Comissão de Direito Marítimo e Portuário da OAB/SP. Advogado.

MONICA PIMENTA JúDICE E WERN ER BRAUN RIZK

confusão procedimental das medidas cautelares, o instituto do "embargo à saída de navio" (Código Comercial de 1850, art. 479) corre o risco de se afastar-se ainda mais do que dispõem as convenções internacionais sobre o tema. Em vista da ausência de um procedimento que atendesse o direito material, de forma plena, o "arresto" (embargo) à saída de navio se exercia por meio da "ação cautelar inominada" (CPC/73, art. 798 e 799), cabendo à parte autora demonstrar a ocorrência de alguma das hipóteses permissivas de retenção da embarcação no direito material (fummus boni iuris) e o risco de ineficácia pela demora (periculum in mora). A dificuldade surgia porque, em princípio, o direito de se reter uma embarcação não era tido, em sua origem anglo-saxônica, como uma medida propriamente de natureza cautelar, isto é, não visava garantir a eficácia futura de um processo principal. Na common law, esta pretensão ora deriva de direito real ora de pessoal, sendo muitas vezes um fim em si mesmo. A Convenção Internacional de Arresto de 1952, sobre o ponto, por sua vez, caracterizou o "arresto" como medida conservatória de direitos, distinguindo-a claramente da ação que vise penhora como acontece no direito anglo-saxão. Diante deste contexto de dificuldades, ainda que também não tenha previsto procedimento específico para o embargo à saída de embarcação (Código Comercial de 1850, art. 479), a unificação das tutelas de urgência realizada no Novo Código de Processo Civil (CPC/2015) contribuirá para a compreensão e a aplicação do instituto do "arresto" de navios, aproximando-o da convenção internacional sobre a matéria.

2. O "ARRESTO" DE NAVIOS NA COMMON LAW E NA CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE ARRESTOS

O "arresto" na common law está diretamente relacionado ao conceito de maritime lien, instituto que não guarda correspondência exata com nenhum do Direito Brasileiro. O maritime lien, que implica em direito de seq uela sobre a embarcação, pode ser definido de duas formas: "(1) um direito a parte da propriedade da coisa; e (2) uma pretensão privilegiada sobre o navio, aeronave ou outra propriedade marítima, referentes a serviços prestados a ela, ou danos causados pela referida propriedade"'. Reside aí a primeira dificuldade na adaptação do instituto ao Direito Brasileiro: a common law admite actio in rem, isto é, que a pretensão seja deduzida diretamente em face da coisa, que, nesta hipótese, assume

HILL, Cristopher, Maritime Law, 6. ed. LLP: 2003. p. 119 (tradução livre).

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0 "ARRE STO " DE llAVIOS E O NOVO

(ODIGO DE PROCESSO (IVIL

personificação, reputando-se "o navio" causador do dano e responsável pela sua reparação. Enquanto a lei brasileira admite apenas a actio in personam movida em face de pessoa natural ou jurídica, a actio in rem tramita em face do navio (ou seja: o navio constituirá o polo passivo), sendo dispensável a indicação do proprietário ou afretador do navio para integrar a lide. A grande utilidade de se manejar ação desta natureza na common law é evitar a tormentosa tarefa de promover a citação de proprietários de embarcações cuja identidade se faz de difícil acesso, mediante o uso de bandeira de conveniência 4 e registros em países não signatários de convenções internacionais. Tais países oferecem como um de seus atrativos exatamente a dificuldade de se identificar o real proprietário do navio. A promoção de ação em face da coisa (o navio) permite a obtenção de decisão com eficácia erga omnes mediante comunicação dirigida apenas ao comandante da embarcação, como representante (mandatário) do proprietário da embarcação. Embora não se exclua a possibilidade de a parte optar pela actio in personam, a dedução da pretensão para exercer maritime liens na common law pode se dar mediante actio in rem, isto é, de ação ajuizada em face da coisa (o navio), que resulta na retenção da embarcação até que seja satisfeita a obrigação ou prestada garantia suficiente para tanto. Como se verifica, o embargo à saída de embarcação é, em sua essência na common law, a efetivação de um direito material com sequela sobre a coisa, sendo muitas vezes um fim em si mesmo 5 - e não uma tentativa de garantir a eficácia de ação judicial futura . Esta dicotomia entre ser o "arresto" um fim em si mesmo ou uma medida conservadora de direitos não existe apenas no contraste com o sistema normativo brasileiro. A tentativa de unificar as regras sobre a matéria (tanto em países de common law quanto de civil law) resultaram na Convenção Internacional de Arresto de 1952. A solução encontrada foi a de considerar o "arresto" uma medida conservatória 6 •

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o uso de bandeira de conveniência ocorre quando países facilitam o registro de embarcações estrangei· ras, dentre eles, incentivo tributário, mão de obra de baixo custo e pouca fiscalização sobre a atividade. O lien' marítimo é uma pretensão em face do navio ou de outra propriedade marítima, que pode ser exercida através da apreensão da propriedade em questão. Ele existe independentemente da posse do objeto sobre o qual incide a pretensão, mas está atrelado a tal objeto no sentido de não ser afetado por transmissão de propriedade. É, portanto, definido por advogados como um direito 'in rem', isto é, um direito oponível erga omnes, neste caso contra a própria coisa, em contraste com um direito ' in per· sonam', em face de uma pessoa em particular, isto é, do dono da embarcação. ln: GASKELL, NJJ. Chorley and Giles' Shipping l aw, 8• ed. Financial Times Pitman Publishing: i987. (tradução livre) Na versão aprovada na conferência do Comitê Marítimo Internacional em Nápoles. a definição de 'arres· to' era a seguinte: 'Arresto' significa um arresto feito para assegurar uma pretensão'. Entretanto, enquan· to o título da versão em inglês usava as palavras 'arresto de navios marítimos' (arrest of seagoing ships). a versão em francês continha título apreensão conservatória de navios marítimos (saisie conservatoire 51

M OH ICA PIMEHTA JODICE E WE RHER BRAUH

RIZK

Tanto a redação original da Convenção (1952) quanto seu protocolo de 1999 excluíram expressamente de seu escopo medidas de caráter executivo 7: "(2) Arresto' significa a detenção de um navio por processo judicial para assegurar uma pretensão marítima, mas não incluir a apreensão de navio em execução ou satisfação de um julgamento". "2. 'Arresto' significa qualquer detenção ou restrição no movimentação de um navio por ordem judicial para assegurar uma pretensão marítima, mas não inclui a apreensão de um navio em execução ou satisfação de um julgamento ou de outro instrumento executivo" .8

Em outras palavras, pode-se afirmar que a convenção internacional sobre arrestas, que não foi ratificada pelo Brasil, caracteriza a medida de arresto de navios como uma medida, de fato, conservatória de direitos, o que, na sistemática das normas de direito materiais vigentes no Brasil e no Código de Processo

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de navires de mer) e claramente pretendia que a Convenção limitasse o arresto como medida conservativa. Na conferência diplomática a delegação do Reino Unido sugeriu que a palavra 'apreensão' (saisie) deveria ser definida com maior precisão pelo comitê de redação da convenção. A delegação francesa entendeu que isso não seria necessário. O Comitê Redacional foi então apontado sob a coordenação do Sr. de Grandmaison e a definição de arresto foi emendada para a redação que se adotou como definitiva no artigo i (2). O propósito da emenda foi tornar mais clara a definição de arresto, excluindo do escopo da Convenção outros tipos de arresto (aqui referidos como medidas executivas de decisões - anachments) sobre navios, que estejam disponíveis após a obtenção de decisão a ser executada. A diferença substancial entre o arresto previsto na Convenção e aquele excluído de seu escopo é que o primeiro é uma medida asseguradora que é deduzida antes de a pretensão ter seu mérito ana lisado por uma corte. Seu propósito é de preservar a segurança obtida até que um julgamento de mérito seja obtido e executado; Consequentemente, uma garantia alternativa pode substituir o próprio navio. Já o arresto excluído da convenção, por sua vez, é um modo de executar o julgamento, com penhora e alienação de bens. Nesta segunda hipótese, os bens do devedor, incluindo o navio ou os navios de sua propriedade, estão sujeitos ao arresto independentemente da natureza da pretensão, seja ela marítima ou nãon. ln: BERLINGIERI, Francesco. Berlingieri on Arrest oi Ships, 3• ed. LLP: 2000. (tradução livre) É curioso notar que a delegação francesa pretendia manter clara a distinção entre o "arresto" marítimo e outros tipos de "arresto" já existentes no direito francês - situação semelhante à do Brasil quando justificou, equivocadamente, sua intenção de não aderir à referida convenção, como se verá mais adiante. Foi esta a manifestação da delegação francesa: Nem respeito à definição do palavra 'apreensão' (arresto), o delegação francesa entendeu que não serio necessár io modificá-lo, ao menos no que range à redação no língua francesa . A redação do Convenção dispõe sobre o 'arresto' conservatório de navios, o que exclui outros (tipos de) 'arrestos' existentes na lei francesa, como o 'arresto executivo' (saisie exécition) e a 'penhora' (saisie arrêt). Se no Convenção apenas o termo 'arresto' (saisie) é usado, sem que o ele se adicione 'conservaroire' (conservatório), isso apenas para esclarecer o rexro da Convenção. A definição dado no arrigo 1° não permite dúvidas quanto ao significado da palavra 'saisie' ('arresto'). Trata-se do 'sa isie conservotoire' (arresto conservatório). Caso, entretanto, a Assembleia queira uma definição mais completa, o Comitê de Redação deverá cuidar disto". ln: BERLINGIERI, Francesco. Idem. (2) "Arrest" means the detention oi a ship by judicial process to secure a maritime claim, but does not include th e seizure oi a ship in execution or satisfaction oi a judgment. 2. "Arrest" means any detention or restriction on remova! oi a ship by order oi a Court to secure a maritime claim, but does not include the seizure oi a ship in execution or satisfaction oi a judgment or other enforceable instrument.

o"ARRESTO" OE ll AVIOS E o llOVO CôO IGO DE PROCESSO CIVIL Civil de i973, corresponderia à utilização das medidas cautelares - Livro tulo Único, "Ação Cautelar".

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Tí-

3. O"ARRESTO"DE NAVIOS DO DIREITO BRASILEIRO

3.1. A natureza e as hipóteses de cabimento

Não é por acaso que o procedimento marítimo de "arresto de navios" ao longo do texto vem sendo acompanhada da utilização de aspas. Isso porque, apesar de entendimentos doutrinários em sentido contrário 9, sob o ponto de vista eminentemente técnico processual, a medida não se caracteriza por uma ação cautelar típica de arresto. A utilização do vocábulo "arresto" resulta da tradução do verbo "to arrest" da língua inglesa, que significa "apreender", "deter", "embargar". Assim como na common /aw, o embargo à saída de embarcações constitui uma efetivação de uma pretensão de direito material, que deve ser deduzida de acordo com os mecanismos processuais oferecidos pela lei brasileira. Não obstante a utilização da palavra "arrest" pela common law, parece evidente que a ação judicial cabível no Brasil não se confunde com a actio in rem acima citada, constituindo

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Sobre o tema destacam-se as correntes: a primeira corrente entende que o arresto de navios é medida cautelar preconizada no Código de Processo Civil (art. 813 e seguintes) e deve, portanto, atender, ipsis litteris, aos pressupostos referenciados, principalmente no art. 814, 1 que estatui a necessidade de crédito exequível. A segunda corrente defende que o arresto de navios refere-se a medida especial de embargo, entendendo que o direito marítimo contemporâneo substituiu a expressão embargos de navio por arresto de navios. Para Anjos e Caminha Gomes (1998, p. 264-5), no sistema da legislação brasileira, a palavra arresto tem o mesmo sentido de embargo ou detenção de navio e sustentam pela necessidade de conjunção dos dispositivos legais previstos no CPC (art. 813 e seguintes) com os preceitos do Código Comercial. Defendem, consequentemente, que a divida seja apresentada por um titulo exequível (art. 584 a 586 c p único do art. 814) cuja divida seja representada por créditos privilegiados (art. 470, 474, 479) e Convenção de Bruxelas de 1926. No mesmo sentido se posiciona Gibertoni (2005, passim) e Sam· paio Lacerda (1982, passim). A terceira corrente propugna pela evidencia de um regime jurídico especial para arresto de navios e pela dispensa dos requisitos de liquidez e certeza da divida. Defensor dessa corrente, D' Avila (2005, p. 282-4) afirma que as dividas privilegiadas, gravadas sobre o navio por direito de sequela, em geral, não são revestidas de certeza e liquidez, e impõem um alargamento hermenêutico na analise do art. 814 do CPC e a consagração do arresto de navios em regime jurídico diferenciado, destituído da necessidade de se demonstrar a existência ou o montante da divida para sua concessão, sendo a medida enquadrável no contexto de arrestos especiais. A quarta corrente dife rencia, todavia, o maritime lien amparado em arresto do amparada em embargos. Entre os partidários dessa corrente destacam-se Miller (2002, p. 1-2) e Moromizato (2006, p. 6-8). Sob a égide da teoria em questão, o ma· ririme lien pressupõe a existência de um crédito privilegiado para amparar o embargo do navio com fundamento no poder geral de cautela (art. 800) ou então de um crédito líquido e certo para instruí-lo por meio do respectiva arresto de navios (art. 814, 1). ln: MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de direito marítimo. 2. ed. Barueri, SP: Manole, 2005, p. 376.

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MOll lCA PIMEllTA JúOICE E WE RNER BRAUN RIZK

aqui, equivocadamente, actio in personam, em razão de determinados créditos aos quais se atribui a qualificação de privilégios marítimos'º. Na legislação brasileira, a pretensão de "embargo à saída de embarcações" confere o direito de impedir que a embarcação siga viagem nas seguintes hipóteses: a) Para os detentores de determinados créditos aos quais se atribui a qualificação de privilégios marítimos", em qualquer porto, conforme disposto no art. 479 do Código Comercial: "Art. 479 Enquanto durar a responsabilidade da embarca ão por obrigações privilegiadas, pode esta ser embargada e detida, a requerimento de credores que apresentarem títulos legais (arts n"' 470, 471 e 474), em qualquer porto ( ...)"". Veja que a legislação atribui, nestas hipóteses, a qualidade de hipoteca tácita.

b) Por créditos não privilegiados, apenas no porto de registro da embarcação, mediante caução e como medida incidental, nos termos do art. 480 do Código Comercial, que assim dispõe: "Art. 480 - Nenhuma embarcação pode ser embargada ou detida por dívida não privilegiada; salvo no orto da sua matrícula· e mesmo neste. unicamente nos casos em g1,1e os devedores são por direito obrigados a prestar caução em juízo, achando-se previamente intentadas as ações competentes". e) Por dívidas particulares do armador contraídas para aprontar o navio para a mesma viagem e na falta de outra garantia, nos termos do art. 481 do Código Comercial: "Art. 481 - Nenhuma embarcação, depois de ter recebido mais da quarta parte da carga correspondente à sua lotação, pode ser embargada ou detida por dívidas particulares do armador, exceto se estas tiverem sido

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Não se perca de vista que uma embarcação pode ser embargada (ou "arrestada") até mesmo sem a necessidade de se promover qualquer ação judicial, como, por exemplo, por atos autoexecutórios da autoridade marítima, · na hipótese de perigo ou risco potencial à navegaçclo, à salvaguarda da vida humana nas águas e/ou de poluiçclo ambiental" (item 309 da NORMAM 7 da Diretoria de Portos e Costas - DPC). Do mesmo modo, o embargo pode ser consequência da efetivação de medida cautelar de produção antecipada de provas, pela qual a parte requer a realização de prova pericial ou oral antes mesmo do ajuizamento de qualquer ação. Como resultado prático, a embarcação pode fica r retida até decisão ulterior. São as seguintes normas vigentes no país que definem quais são os privilégios marítimos no Brasil: O Código Comercial (art. 470 e seguintes) e a Convenção Internacional para a Unificação de Certas Regras Relativas aos Privilégios e Hipotecas Marítimas e o respectivo protocolo de assinatura, firmados entre o Brasil e vários países, em Bruxelas, a 10 de abril de 1926 (Decreto n.• 351/35). Há duas notas interessantes sobre o mencionado dispositivo: a primeira é que ele em momento algum utiliza a expressão "arresto", mas sim "embargo· e "detenção"; a segunda é que, em que pese a inviabilidade da actio in rem no Brasil (rectius: em face da coisa, o navio), o artigo menciona " responsabilidade da embarcação", como se pudesse ela ser personificada tal qual na common law.

0 "ARRESTO" DE

NAVIOS E O NOVO (ODIGO DE PRO CESSO (1V1L

contraídas para aprontar o navio para a mesma viagem, e o devedor não tiver outros bens com que possa pagar; (...)"; e d) Por dívidas particulares dos compartes, garantindo-se a o prosseguimento da viagem mediante o oferecimento de caução: "Art. 483 - Nenhum navio pode ser detido ou embargado, nem executado na sua totalidade por dívidas particulares de um comparte; poderá. porém, ter lugar a execução no valor do quinhão do devedor, sem prejuízo da livre navegação do mesmo navio. prestando os mais ~ompartes fiança idônea".

Embora o ordenamento brasileiro não contemple o instituto do maritime lien, equivalente àquela de natureza anglo-saxã, a legislação comercial brasileira estabelece, no art. 470 do CCom/1850, que os detentores de créditos privilegiados marítimos (hipótese "a") possuem direito de sequela 13 , em todas as outras hipóteses (de "b" a "d") haveria o direito de se requerer o embargo da embarcação, independente do "título legal". Aqui vale, desde pronto, mencionar, que a ação cautelar de arresto, procedimento cautelar específico, contido no art. 813 do CPC/73 limitaria, e muito, o direito material, uma vez que permitiria a concessão da medida somente quando diante de prova literal da dívida líquida e certo (CPC/73, art. 814), não abrangendo todas as hipóteses legais, além daquelas de títulos legais (hipoteca tácita), isto é, as tantas outras trazidas no códex comercial, de modo que a ação cautelar nominada de arresto somente teria aplicação no direito marítimo quando houvesse perigo ou dano de difícil reparação em eventual processo de execução por quantia certa, não tendo sido esta a intenção do legislador. A retenção do navio pode até ser exercida por meio da ação cautelar típica de arresto, caso a parte credora das dívidas acima mencionadas preencha os requisitos do artigo 814 do CPC/73. Esta é, entretanto, uma hipótese excepcional e bastante rara, já que nos dias de hoje a maioria das dívidas previstas nos artigos citados são contraídas sem prova literal liquida e certa, nos termos da lei processual. E, conforme já exposto acima, não se estaria aí diante de uma ação marítima, mas sim de uma pretensão de caráter geral, com direito material previsto no Código Civil - que foge à especialidade da ação de embargo (ou arresto) de embarcações prevista no Código Comercial. Por isso é que, a pretensão de embargar a saída do navio de determinado porto se exerce mediante ação cautelar inominada, conforme o art. 798 e 799 do CPC/73:

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Nesse sentido: TJ/SP. Apelação com Revisão n. 991.190·0/2, Rei. Des. Felipe Ferreira.

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M ONICA PI MENTA JOOICE E WERNE R BR AU N RIZK

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo li deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

Assim como na common law e na Convenção Internacional sobre Arresto, o escopo da medida não é, via de regra, a conservação de direito, consubstanciada na pretensão, por exemplo, de uma simples obtenção de caução, tampouco, a efetivação de penhora, mas, na verdade, a própria satisfação daquele título legal, a hipoteca tácita. A implementação prática da medida, entretanto, encontra dificuldades em razão das normas em vigor no Brasil e de sua defasagem com a tecnologia atual empregada na navegação.

3.2. O crédito naval Cumpre registrar que a palavra crédito traz diversos significados semânticos, podendo denotar: a) a crença ou confiança de que o devedor cumpre o compromisso que assumiu ou pague a dívida contraída; b) a troca de uma riqueza presente por uma riqueza futura; ou mesmo e) a um empréstimo' 4 • Para o direito marítimo, o crédito possui uma importância ainda maior para o desenvolvimento da atividade. As empresas que atuam neste segmento recorrem-se diariamente ao crédito diante dos altíssimos valores que envolvem estas operações de natureza complexa, principalmente aquelas de aumento da frota, instrumentalizadas em contratos de compra e venda e construção de navio. Há, assim, o recurso ao crédito, que podemos classificar em duas espécies: a) crédito comercial propriamente dito: é o realizado por intermédio de estabelecimentos bancários ou sociedades de crédito, financiamento e investimentos, sob múltiplas operações - mútuo, desconto de títulos de crédito, contrato de abertura de credito, etc. ou ainda, correspondente a adiantamento de mercadorias, equipamentos, combustíveis, etc. b) crédito naval ou aeronáutico: distingue-se dos demais por existir tendo por objeto ou razão de existência o navio ou aeronave,

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SANTOS, Theophilo de Azeredo. Direito da Navegação (Maríti ma e Aérea). Doutrina, Jurisprudência e Navegação. Rio de Janeiro: Foren se, 1968, p . 100.

0 "A RRESTO"

DE NAVI OS E D NOVO (ôOIGD DE PROCE SS O CIVIL

tornando a dívida, na linguagem do nosso código comercial, em dívida do navio (ou da aeronave). Existe, assim, estreita vinculação entre o crédito e o navio ou aeronave, atribuindo ao credor o direito de ser pago sobre o valor do veículo, preferencialmente a qualquer outro credor. Aparece o privilégio, em consequência, sob forma de prelação na execução 1s.

Este último, o crédito naval, objeto da presente análise, nada mais é, do que uma forma de preferência do credor (denominado de credor privilegiado) que busca a satisfação de seu crédito, que se encontra vinculado ao bem/navio, oponível, portanto, inclusive a terceiro, exercendo o seu direito legal de sequela. Complementa Theophilo de Azeredo dos Santos que, relativamente às suas fontes, os créditos privilegiados podem ainda ser classificados em dois grupos: a)

privilégios legais: são criados em virtude de lei, não resultam de ato

voluntário entre credor e devedor; e b) privilégios contratuais: como a própria expressão está a indicar, re-

sultam de contrato, de convenção entre o credor privilegiado e o devedor, que aceita a incidência do privilégio sobre o bem que lhe pertence. ' 6 Como se verifica, estar-se-á a tratar de um privilégio legal, de natureza marítima, contido no gênero de crédito naval, que confere ao seu credor um direito de preferência.

3.2.1. Privilégio marítimo

No ordenamento jurídico brasileiro há duas normas que enumeram créditos privilegiados: i) a Convenção Internacional de Bruxelas de 1926, para unificação de certas regras relativas aos privilégios e hipotecas marítimas, ratificada pelo país, no Decreto n°. 351, de i.10.1935 17; e ii) o Código Comercial. A Convenção Internacional de Bruxelas de 1926 relaciona os privilégios marítimos, títulos que constituem hipoteca tácita, oponível a terceiros, permitindo direito de sequela:

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SANTOS, Theophilo de Azeredo. Direito da Navegação (Marítima e Aérea). Doutrina, Jurisprudência e Navegação. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 107. SANTOS, Theophilo de Azeredo. Direito da Navegação (Marítima e Aérea). Doutrina, Jurisprudência e Navegação. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 109. hnp://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:federal:decreto:1935-10-01;351

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M ONICA P11.mm Joo1 cE E WERNER BRAUN R1zK

Art. 2º: São privilegiados sobre o navio, sobre o frete da viagem durante a qual se origine o credito privilegiado e sobre os accessorios do navio e frete adquirido desde o inicio da viagem: As custas judiciaes devidas ao Estado e despesas feitas no interesse commum dos credores, para a conservação do navio ou para conseguir sua venda e bem assim a distribuição do respectivo preço; os direitos de tonelagem, de pharol ou de porto e outras taxas e impostos publicas da mesma especie; os gastos de pilotagem; as despesas de guarda e conservação desde a entrada do navio no ultimo porto;

1 -

2 - Os creditos resultantes do contracto de engajamento do capitão, da tripulação e de outras pessoas engajadas a bordo;

3 - As remunerações devidas pelo socorro e assistencia e a contribuição do navio ás avarias communs; 4 - As indemnizacões pela abordagem ou outros accidentes de navegação, assim como pelos dannos causados as obras de arte dos portos, docas e vias navegaveis; as indemnizações por lesões corporaes aos passageiros e aos tripulantes; as indemnizações por perdas ou avarias carregamento e bagagens; 5 - Os creditos provenientes de contractos lavrados ou de operações realizadas pelo capitão fóra do porto de registro, em virtude de seus poderes legaes, para as necessidades reaes da conservação do navio ou do proseguimento da viagem, sem levar em conta si o capitão é ou não, ao mesmo tempo, proprietario do navio e si o credito é seu ou dos fornecedores, dos reparadores, àos prestamistas ou de outros contractantes. Art. 3°: As hypothecas, amortizações, cauções sobre navios previstas no artigo 1° são admittidas imediatamente depois dos creditos privilegiados, mencionados, no artigo precedente. As leis nacionaes podem conceder privilegio a outros creditos além dos previstos no dito artigo, sem modificar, porém, a categoria reservada aos creditos garantidos por hypotheca, amortização e caução e aos privilegios que sobre elles têm precedencia. Art. 4°: Os accessorios do navio e do frete de que trata o artigo 2° se referem : 1 - As indemnizações devidas ao proprietario provenientes de damnos materiaes soffridos pelo navio e não reparados ou por perdas de frete; 2 - Ás indemnizações devidas ao proprietario por avarias communs, quer as constituidas por damnos materiaes soffridos pelo navio e não reparados, quer por perdas de frete;

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0 "AR RESTO" OE

NAVIOS E O NOVO (OOIGO OE PR OCESSO CIVIL

3 - Ás remuneracões devidas ao proprietario por assistencia ou socorros prestados até o fim da viagem, deducção feita das sommas abonadas ao capitão e a outras pessoas a serviço do navio;

o preço da passagem e, eventualmente, as somnas devidas em virtude do artigo 4° da Convenção para a limitação de responsabilidade dos proprietarios de embarcações maritimas são assimiladas ao frete. Não são considerados accessorios do navio ou do frete, as indemnizações devidas ao proprietario em virtude de contractos de seguro, nem tampouco de premias, subvenções ou outros subsidias nacionaes. Por derogação ao artigo 2°, alinea ia, o privilegio em proveito das pessoas a serviço do navio attinge o conjuncto dos fretes devidos por todas as viagens durante o curso do mesma contracto de engajamento.

Por seu turno, o Código Comercial de 1850, em seu art. 470, estabelece os seguintes privilégios, igualmente oponíveis a terceiros mediante direito de sequela: An. 470 - No caso de venda voluntária, a propriedade da embarcação passa para o comprador com todos os seus encargos; salvo os direitos dos credores privilegiados que nela tiverem hipoteca tácita. Tais são: 1 - os salários devidos por serviços prestados ao navio, compreendidos os de salvados e pilotagem; 2 - todos os direitos de porto e impostos de navegação; 3 - os vencimentos de depositários e despesas necessárias feitas na guarda do navio, compreendido o aluguel dos armazéns de depósito dos aprestas e aparelhos do mesmo navio; 4 - todas as despesas do custeio do navio e seus pertences, que houverem sido feitas para sua guarda e conservação depois da última viagem e durante a sua estadia no porto da venda; 5 - as soldadas do capitão, oficiais e gente da tripulação, vencidas na última viagem; 6 - o principal e prêmio das letras de risco tomadas pelo capitão sobre o casco e aparelho ou sobre os fretes (artigo n°. 651) durante a última viagem, sendo o contrato celebrado e assinado antes do navio partir do porto onde tais obrigações forem contraídas; 7 - o principal e prêmio de letras de risco, tomadas sobre o casco e aparelhos, ou fretes, antes de começar a última viagem, no porto da carga (artigo n°. 515); 8 - as quantias emprestadas ao capitão, ou dívidas por ele contraídas para o conserto e custeio do navio, durante a última viagem, com os respectivos prêmios de seguro, quando em virtude de

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MOlllC A P ll.IEll TA J úOICE E WERll ER BRAUI/ RIZK

tais empréstimos o capitão houver evitado firmar letras de risco (artigo n°. 515); 9 - faltas na entrega da carga, prêmios de seguro sobre o navio ou fretes, e avarias ordinárias, e tudo o que respeitar à última viagem somente. Com efeito, o art. 470 trata a natureza desse crédito como de uma hipoteca tácita, vinculando o crédito naval ao de direito real, "pois há uma ligação com o bem, permitindo direito de sequela"18 - o que leva a concluir que o sistema brasileiro, no tocante ao crédito naval (uma vez que somente os privilégios marítimos possuem a natureza tácita de hipoteca), seja excepcionalmente de direito real e não pessoal. A confusão doutrinária, na esteira da j urisprudencial, decorre do fato de que há aqueles que sustentam, como na visão de Lafayette, que "o privilégio é um direito puramente pessoal - produz a preferência, mas não dá a sequela; pode ser oposto aos credores do mesmo devedor, mas não pode ser invocado contra terceiros", de modo que não se atentam que a legislação comercial marítima traz uma exceção à regra geral. Ainda que a regra geral dos créditos privilegiados parta da premissa, de acordo com a doutrina civilista pátria, de que a sua natureza estaria vinculada ao crédito de direito pessoal, olvida-se, todavia, que o direito marítimo é um direito autônomo, contido por regras particulares e específicas ao direito material, dentre elas, no que se refere à vinculação legal de que seriam equivalentes a uma hipoteca (tácita), vinculando, portanto, o crédito naval (privilégios marítimos) ao direito real e não pessoal. Nesse sentido 19 : É o direito marítimo um direito particular, no verdadeiro sentido da palavra (Brunetti). As suas regras e leis, particulares, hão de corresponder necessariamente soluções judiciais diferentes das obtidas com a aplicação das leis civis e processuais comuns. Onde mais se pode notar a originalidade do direito marítimo é no capítulo referente aos créditos e privilégios. Com o propósito de garantir direitos de certos credores do navio e facilitar o crédito indispensável ao progresso da navegação, foram as leis marítimas generosas para com os privilégios, cercando-os de favores e benefícios. Entre as medidas inerentes aos créditos privilegiados marítimos figura o arresto, a saise conservatoire dos franceses. É ele permitido pelas legislações de todos os povos. O direito mercantil brasileiro admite em termos expressos o arresto de embarcações, nos artigos 479 a 483 do Código Comercial. Bem interpretado o preceito do art. 479 do Código Comercial brasileiro,

18 19

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SANTOS, Theophilo de Azeredo. Direito da Navegação (Marítima e Aérea ). Dou trina, Jurisprudência e Navegação. Rio de Janeiro: Forense, i 968, p. uo. Miller, Ruy de Mello. Embargo e Arresto. Em: http://miller.adv.br/wp-content/themes/mktvirtua l/livros/ direito· mariti mo-e-portua rio. pdf

0 "ARRESTO" DE ll AVIOS E O llOVO (ODIGO DE PROCESSO (1V1L

não exige ele provas especiais dos privilégios enumerados no art. 470, para que possam os credores embargar o navio. Fala o art. 479 em credores com títulos legais, fazendo remissão aos arts. 470, 471 e 474, que enumeram taxativamente os privilégios sobre o navio. Credores com títulos legais significam, diante da remissão, credores com qualidade legal de privilegiados, isto é, credores incluídos em alguma das alíneas em que se decompõem os citados arts. 470, 471 e 474. A estes não exi e o Códi o em nem um passo forma especial para prova de seus créditos. Nem o podia fazer, sob pena de contradizer-se e inutilizar o privilégio concedido expressamente a muitos credores. ( RT 131/154-164)

No mesmo sentido, ainda, da conclusão acima colocada, Sérgio Shimura: "de notar-se que o privilégio liga-se ao navio, mediante direito de sequela"2º. Nessa linha de raciocínio, segue a Convenção Internacional de Bruxelas de 1926, para unificação de certas regras relativas aos privilégios e hipotecas marítimas, posteriormente ratificada pelo país, no Decreto n. 351, de i.10.1935 2 1, in verbis: Art. 8°. Os créditos privilegiados acompanham o navio qualquer que seja o seu detentor. Por força desse preceito, os privilégios marítimos, no direito brasileiro, adquirem o caráter de verdadeiros direitos reais, à semelhança do que acontece na legislação francesa e italiana. (RT 131/154-164) Art. 11. Salvo o previsto na presente Convenção, os privilégios

estabelecidos pelas disposições que precedem não ficam sujeitos a qualquer formalidade ou condição especial de prova.

Diante do exposto, pode-se concluir que os privilégios marítimos não necessitam de qualquer outra formalidade especial probatória. Desde que o privilégio possa ser demonstrado deve receber a proteção legal. Provada a sua existência, aplicam-se-lhe os favores e benefícios da lei. Não se detém esta a exigir requisitos específicos, formas predeterminadas, cerimoniosas e difíceis para a prova do privilégio. (RT 131/154-164)

3.3. Da defasagem da Lei Material brasileira e do descompasso com a Convenção Internacional de 1952

Conforme mencionado a mais de espaço, os operadores do direito brasileiro contam com duas normas verdadeiramente anciãs: o Código Comercial, de

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SHIMURA, Sergio. Arresto Cautelar, São Paulo : Revista dos Tribunais, 2004, p. 152. http://www.lexml.gov. br/u rn/ u rn :Iex:b r:fed era l:d ecreto: 1935-10-01;351

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M ôti l(A PIMEUTA JúOICE E WERNER BRA UN RI ZK

1850, e uma Convenção Internacional de 1926. Isso porque ambas trazem disposições de difícil aplicação atualmente e outras absolutamente defasadas diante das mudanças ocorridas no cenário mundial do comércio marítimo, inclusive devido aos avanços tecnológicos. Algumas delas são de ordem histórica e econom1ca: o Código Comercial surgiu no ordenamento jurídico brasileiro em 1850 como a primeira codificação privada do Brasil, fruto de interesses econômicos impulsionados pela independência do país. Com a declaração de independência em 1822, além da necessidade política de fixar um Código de Direito Privado pátrio e romper em definitivo o "cordão umbilical" com Portugal, mostrava-se urgente a concepção de normas que incrementassem o então incipiente comércio exterior. E as normas de Direito Marítimo que permearam a segunda parte do Código Comercial mostram claramente a intenção do legislador de atrair aos portos brasileiros embarcações estrangeiras. A Fórmula encontrada foi fortalecer a posição dos armadores estrangeiros e de seus capitães, em detrimento do exportador ou de qualquer outro credor nacional. Confira-se, por exemplo, a redação dada ao art. 482: Art. 482. Os navios estrangeiros surtos nos portos do Brasil não poderão ser embargados nem detidos, ainda mesmo que se achem sem carga, por dívidas que não forem contraídas em território brasileiro, em utilidade dos mesmos navios ou de sua carga; salvo provindo a dívida de letras de risco ou de câmbio sacadas em país estrangeiro no caso do art. 651, e vencidas em algum lugar do Império. "

Outras são de cunho tecnológico, como, por exemplo, a limitação contid a no artigo 479 do Código Comercial quanto ao embargo de navios que tenham a bordo carga correspondente a mais que a quarta parte de sua lotação. A ver: Art. 479. Enquanto durar a responsabilidade da embarcação por obrigações privilegiadas, pode esta ser embargada e detida, a requerimento de credores que apresentarem títulos legais (a rtigo n°• 470, 471 e 474), em qualquer porto do Império on de se achar, ~stando se m carga ou_não tendo receblc!_o_a bordo mais dé!_guarta parte_da que corr~ponder à SL1a_l9tação; o embargo, porém, não

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#Tem-se mesmo justificado a inarresra bilidade do navio estrangeiro, dadas cerras circumstancias, pela conveniência de attrahir navios de outras nações aos porros do paiz, que, mostrando-se assim hospita leiro, tem o intuito de desenvolver as refações morítimos"(sic) COSTA, José da Silva. Direito Comme rcial Marítimo, Fluvial e Aéreo . Rio de Janeiro, Freitas Bastos, i935. E também: "Esse dispositivo de nosso código, nele introduzido por inf luência do antigo código comercial porruguês (1883) que, por sua vez, já o trasladara do velho código espanhol de 2823, não tem outro propósito senão o de atrair, com mais facilidade, aos porros nacionais, os navios estrangeiros." LACERDA, J.C. Sampaio de. Curso de Di reito Comercia l Marítimo e Aeronáutico (Direito Privado da Navegação), 2• ed. Rio de Janeiro: 2954.

0 "ARRESTO"

DE NAVIOS E O NOVO (ODIGO DE PROCESSO CIVIL

será admissível achando-se a embarcação com os despachos necessários para poder ser declarada desimpedida, qualquer que seja o estado da carga; salvo se a dívida proceder de fornecimentos feitos no mesmo porto, e para a mesma viagem.

Vale lembrar que o Código Comercial de 1850 é bem anterior à invenção do contêiner, que foi utilizado no transporte marítimo pela primeira vez cerca de cem anos depois. Na concepção do Código, portanto, não se vislumbrava a existência de navios full container, embarcações que operam com 100°i:. de sua carga conteinerizada. Numa econômica de escala como a atual, este tipo de embarcação raramente opera com menos da quarta parte de sua capacidade a bordo, vale dizer, os navios liners (que operam viagens circulares em rotas definidas) carregam e descarregam determinada quantidade de contêineres em cada porto de escala e tentam otimizar seus custos aproveitando todos os espaços disponíveis em cada trecho da viagem. Caso seja aplicada ipsis literis a disposição constante no art. 479 acima transcrito, portanto, esta espécie de navio seria virtualmente impossível de se embargar. Obviamente, não houve intenção do legislador de diferenciar navios full container de outras embarcações. Simplesmente, o contêiner ainda não existia quando da concepção do referido dispositivo. Além das disposições ultrapassadas do Código Comercial de 1850, a defasagem da legislação brasileira se faz notar também em comparação com as normas internacionais em vigor. Basta comparar o rol dos créditos que permitem o Embargo no ordenamento brasileiro (item 3.1 acima) com as disposições contidas na lnternational Convention relating to the Arrest of Sea-going Ships, de 1952, que não foi ratificada pelo Brasil: Art. 3°. Observadas as previsões contidas no parágrafo 4º deste artigo e no artigo 10°, o autor pode arrestar o navio específico sobre o qual surgiu a 'maritime claim', ou qualquer outro navio de quem era o proprietário daquele navio específico quando surgiu o 'maritime claim', me_smo que o navio arrestado esteja pronto para zarpar; Entretanto, nenhum navio além daquele navio específico sobre o qual surgiu o " maritime claim " poderá ser arrestado Qor forca dos 'claims' mencionados no art. 1°, itens 'o ', 'Q' ou ' q".

Além de possibilitar o embargo de navio pronto para zarpar e de outros navios (do mesmo proprietário) diversos daquele que deu origem à dívida, o rol de "maritime c/aims" que ensejam a retenção é bem mais amplo do que o do Código Comercial: Art. 1°: "Maritim e Claim" significa qualquer pretensão oriund a de um ou mais das seguintes hipóteses: (a) Dano causado por qualquer navio, seja por colisão ou qualquer outro motivo; (b) Perda de vida ou danos pessoais causados por qualquer navio

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MONICA PIMENTA JúDI CE E WERNER BR AUN RIZK

ou ocorridos em conexão com a operação de qualquer navio; (c) Salvamento; (d) Contrato relativo ao uso ou cessão de qualquer navio seja por afretamento ou não; (e) Contrato relativo ao transporte de bens num navio, seja mediante afretamento ou não; (f) Perda ou dano a bens, inclusive bagagens, transportados por qualquer navio; (g) Avaria grossa; (h) Dinheiro tomado em empréstimo pelo comandante para despesas de viagem; (i) Reboque; (j) Praticagem; (k) Bens ou materiais fornecidos em qualquer lugar ao navio, para sua operação ou (m) manutenção; (1) Construção, reparou ou equipagem de qualquer navio ou cobranças e despesas de docagem; (m) Salários do Comandante, dos oficiais e da tripulação; (n) Despesas feitas pelo comandante, inclusive despesas feitas pelos carregadores, afretadores ou agentes em nome do navio ou de seu armador/proprietário; (o) Disputas quanto ao título ou à propriedade de qualquer navio; (p) Disputas entre coproprietários de qualquer navio, seja em relação à propriedade, posse, emprego ou frutos daquele navio; (q) Hipoteca" ; Do mesmo modo, ao contrário do sistema existente nos tratados internacionais sobre a matéria, o ordenamento brasileiro veda que se intente medida cautelar de embargo de navio por dívida contraída no exterior, por força do art. 88 do CPC/73: Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:

1- o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; li - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; Ili - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no nº 1, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal. Parágrafo único. Para o fim do disposto no 1, reputa-se domicilia-

da no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal. Não obstante a possibilidade de o operador do direito apoiar-se no parágrafo único do mesmo dispositivo, sob o fundamento de que o navio é atendido no país por agência marítima, o artigo 75, § 2° do Código Civil 23 limita a fixação

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Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é: (. ..) IV - das demais pessoas jurídicas. o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. (. ..) § 2º Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estra ngeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas ~elas, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

0 "ARR ES TO" OE NAV IOS

E O NOVO (ôOtGO DE PROCESSO CtVIL

de domicílio apenas para as obrigações contraídas pela referida agência, o que afastaria - igualmente - a possibilidade de se embargar o navio por dívidas contraídas no exterior. Aliás, as obrigações contraídas pela agência marítima brasileira em benefício da embarcação por si só já atrairiam a incidência do inciso li do artigo 88 do CPC/73 e do atual art. 21 do CPC/15: Art. 21. Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que: 1- o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; li - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; Ili - o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no inciso 1, considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal.

Vale ressaltar que o Brasil também foi instado a aderir à lnternational Convention on the Arrest of Ships de 1952, com seu protocolo de 1999, e o Ministério das Relações Exteriores proferiu parecer contrário à ratificação (Ofício n° 249, de 14/11/2011) sob o fundamento de que a referida convenção estaria em conflito com a legislação brasileira vigente, pois: não previa o embargo de navio, necessariamente, como medida garantidora de futura execução; fugiria dos requisitos formais da ação cautelar de arresto, previstos nos artigos 813 e 814 do Código de Processo Civil - o que, nos dizeres do parecer, "não seria apropriado"; igualaria o "arresto de navios" a uma medida cautelar inominada; contrariaria as normas vigentes no Brasil que vedam embargo de navio estrangeiro ou que se encontre com mais de um quarto de sua carga; e permitiria que se processasse o embargo no Brasil ainda que a dívida fosse contraída no exterior, o que ofenderia o artigo 12 da então Lei de Introdução ao Código Civil. No tocante à confusão com a ação cautelar típica de arresto, é nítido que a fundamentação encontra-se equivocada. Basta notar, como acima já mencionado (item 3.1), que a situação do ordenamento brasileiro era semelhante com a do sistema francês - e que a redação final da Convenção visa exatamente distinguir a pretensão marítima das ações de cunho executivo ou visando penhora. No que diz respeito às disposições que divergem do sistema brasileiro, vale lembrar que o interesse na ratificação de tratados internacionais se mostra mais latente justamente diante de disposições internacionais novas e diversas das leis nacionais em vigor, com vista na unificação internacional nas normas atinentes à circulação de mercadorias. Se as disposições con stantes em tratado internacional são benéficas aos interesses do país e não se mostram incompatíveis com o sistema jurídico pátrio, não parece haver qualquer empecilho à

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MOlll(A PIM EllTA JOD ICE E WERllER BRAUN RIZK

sua internalização. O país careceria de interesse na ratificação - isto sim - se as disposições constantes no tratado fossem contrárias aos seus interesses ou repetissem ipsis literis aquilo que já constasse na lei nacional. Diante desta relutância, afigura-se situação bastante curiosa: Sob o aspecto das hipóteses de cabimento da pretensão, o Brasil, que é um país eminentemente de proprietários de carga, tem normas mais favoráveis aos navios estrangeiros do que os próprios países detentores de grandes frotas. 3.4. Das modificações trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015 A ideia inicial do Novo Código de Processo Civil era louvável, porque visava a simplificação da tutela de urgência. Dispunha o art. 269 do Projeto de Lei do Senado (PLS) n. 166 de 2010 que as tutelas de urgência ou evidência poderiam ser requeridas, antes ou no curso do processo, sejam essas medidas de natureza satisfativa ou cautelar. Nesse passo, mantinha o legislador o caráter preparatório ou incidental, independentemente da natureza da medida de urgência requerida pela parte que comprovasse a plausibilidade do direito e o risco de dano de difícil reparação. Não obstante, passado todo o trâmite legislativo, optou-se pela manutenção da distinção entre o procedimento da tutela antecipada em caráter antecedente (CPC/15, art. 303) e o procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente (CPC/15, art. 305), ainda que mantida a extinção do processo cautelar, que acabou sendo substituído pela previsão da tutela provisória (CPC/15, art. 294), de modo que, sendo a medida cautelar, incidental ou preparatória, serão ambas medidas cautelares inominadas. Em outras palavras, se torna ainda necessária a distinção da natureza da medida, se antecipada seguirá por um procedimento diferenciado daquele de natureza cautelar24 • Nessa perspectiva lançada, tem-se que:

1.

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Encontra-se superada a divergência sobre o cabimento da ação cautelar de arresto (CPC/73, art. 813) ou ação cautelar inominada (CPC/73, art. 798), para fins de retenção do navio (CCom/ 1850, art. 479), uma vez que o Novo Código de Processo Civil (CPC/15) extinguiu o processo cautelar, de modo que inexistentes as ações cautelares nominadas, mantida, não obstante, a tutel a de urgê ncia de natureza cautelar antecipatória mediante embargo do navio para asseguração do direito (CPC/15, art. 301).

Dentre os pontos de maior destaque da distinção dos procedimentos de tutela de urgência. cita-se o da possibilidade de estabilização da tutela antecipada (CPC/15. art. 304) e o da limitação da concessão da tutela antecipada diante da irreversibilidade (CPC/15, art. 300, § 3°).

0 "ARRESTO" DE

li.

ll AVI DS E O llDVD ( ôOIGD DE PROCESSO ( 1V1L

Partindo da premissa de que o crédito naval vincula-se ao direito real, hipótese que engloba os privilégios legais, marítimos, denominado de "hipoteca tácita", e considerando a nova sistemática processual, nada impede que o credor requeira medida de natureza cautelar incidental, a fim de obter o embargo de embarcação no bojo de procedimento sob o rito comum, por exemplo, uma ação de cobrança. Nesse caso, poderá o magistrado, vislumbrando a necessidade, exigir caução (CPC/15, art. 300, §1°) ou adaptar o procedimento para aquele de natureza cautelar, vice e versa, sendo cabível o recurso de agravo de instrumento contra esta decisão que converteu o procedimento da tutela provisória (CPC/15, art. i.015, 1).

o que importa ressaltar é que, mesmo na falta

de procedimento específico, a ação de embargo (ou de arresto) à saída de embarcação continua sendo pretensão prevista em legislação extravagante (Código Comercial de 1850), que pode ser manejada de maneira incidental a uma ação de rito comum sem, contudo, se olvidar da possibilidade de o embargo à saída de embarcações permanecer sendo deduzido no bojo do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente (CPC/2015, art. 305). Aliás, esta continuará sendo a hipótese mais comum de embargo à saída de embarcações. Neste último caso, o rito previsto no CPC/2015 mostra-se ainda mais célere do que o da ação cautelar inominada da lei processual anterior, bastando que a petição inicial indique a lide e seu fundamento, contenha exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (CPC/2015, art. 305). A falta de contestação no prazo de 5 (cin co) dias resultará no julgamento imediato da ação e a apresentação de defesa converterá a ação ao procedimento comum (CPC/2015, art. 306 e 307). As disposições acima mencionadas e o art. 308 do CPC/2015 (que mantém a necessidade de se apresentar pedido principal em 30 dias) devem ser analisadas e interpretadas de acordo com a especificidade da ação de embargo (ou arresto) de embarcações, instrumentalizada pelo pedido lançado na petição inicial, sobretudo em vista dos arts. 25 e 42 do CPC/2015, que dispõem, respectivamente: "Art. 25: Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional(. .. )". "Art. 42. As causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitra/, na forma da lei". Afinal, não raras vezes os contratos marítimos contêm cláusula de eleição de foro estrangeiro ou de arbitragem . A possibilidade de se manejar embargo à saída de navios mesmo na hipótese de haver cláusula de eleição de foro estrangeiro ou de arbitragem já 67

MONICA PIMENTA J úDICE E WERNE R BR AUll RI ZK

foi enfrentada em diversos países de civil law, sendo que a solução encontrada foi exatamente frisar que a ação em comento constitui medida eminentemente conservatória de direitos - não se confundindo com penhora ou qualquer outro pleito expropriatório. Neste contexto, a adequação da ação de embargo (ou arresto) de embarcações ao procedimento previsto no CPC/2015 somente se faz possível com uma das seguintes alternativas: 1) considerar-se como satisfativa a tutela cau telar, mitigando a necessidade de se apresentar pedido principal em 30 dias; 2) considerar-se atendida a disposição do artigo 308 do CPC/2015 com a juntada de prova de protocolo da ação no foro estrangeiro ou de documento que demonstre que foi requerida instauração de arbitragem; ou 3) permitir-se que o pedido principal cinja-se à declaração pura e simples do direito de embargar (ou arrestar) a embarcação. Em outras palavras, é ainda mais imperioso que se tenha como absolutamente clara a especialidade da pretensão de embargo à saída de embarcação sob a égide do CPC/2015, sob pena de se retirar a eficácia do instituto - o que prejudicaria o interesse econômico brasileiro dentro de sua própria jurisdição. Vale dizer: É corolário da soberania nacional e do princípio internacional da reciprocidade que a lei brasileira permita aos cidadãos e às empresas brasileiras dispor dos mesmos mecanismos coercitivos de que as empresas estrangeiras dispõem em seus respectivos países no que diz respeito a navios brasileiros.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como já mencionado, foi bem o CPC/2015 ao permitir que fosse superada a divergência sobre o cabimento da ação cautelar de arresto (CPC/73, art. 813) ou ação cautelar inominada (CPC/73, art. 798), para fins de retenção do navio (CCom/1850, art. 479), uma vez que não há mais no ordenamento medida cautelar típica com o preenchimento de requisitos que seriam inviáveis às pretensões marítimas. O abandono do vocábulo "ação de arresto" como medida típica por si só auxiliará em evitar a confusão feita com a ação prevista na lei comercial. A especialidade da medida, entretanto, impõe que sejam analisadas e aplicadas com cautela as disposições atinentes à necessidade de se apresentar pedido principal em 30 dias (CPC/2015, art. 308), na esteira de como já se posicionava a doutrina e jurisprudência pátria no tocante as cautelares autônomas, bem como aquelas que afastam a competência da autoridade judiciária brasileira em vista de cláusula de eleição de foro estrangeiro ou de cláusula arbitral (CPC/2015, art. 25 e 42).

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NAVIOS E O NOVO ( OOIGO OE P ROCESSO CIVIL

A solução mais adequada seria caminhar no mesmo sentido já trilhado pelos países de civil law que ratificaram a Convenção Internacional sobre Arresto de Navios. Ainda que se trate de uma pretensão surgida na common law, a partir de um instituto sem paralelo na civil law (maritime lien), a experiência internacional já mostrou ser possível (e conveniente) que os países latinos também possam dispor da ação de embargo à saída de embarcações. E a solução encontrada pelos referidos ordenamentos, nos termos acima esmiuçados, foi distinguir a ação de embargo (ou arresto) de navios da penhora ou de qualquer pretensão puramente creditícia, sobressaltando sua especialidade, nos termos da redação final alcançada pelo Comitê Marítimo Internacional, conforme as seguintes justificativas: " A diferença substancial entre o arresto previsto na Convenção e aquele excluído de seu escopo é que o primeiro é uma medida asseguradora que é deduzida antes de a pretensão ter seu mérito analisado por uma corte. Seu propósito é de preservar a segurança obtida até que um julgamento de mérito seja obtido e executado; Consequentemente, uma garantia alternativa pode substituir o próprio navio. Já o arresto excluído da convenção, por sua vez, é um modo de executar o julgamento, com penhora e alienação de bens. Nesta segunda hipótese, os bens do devedor, incluindo o navio ou os navios de sua propriedade, estão sujeitos ao arresto independentemente da natureza da pretensão, seja ela marítima ou não" 2 s. Neste contexto, não parece haver alternativa além de também observar esta excepcionalidade no direito brasileiro, adequando-se a ação de embargo (ou arresto) de embarcações com procedimento previsto no CPC/ 2015 com uma das seguintes alternativas: 1) considerar-se como satisfativa a tutela cautelar, mitigando a necessidade de se apresentar pedido principal em 30 dias; 2) con siderar-se atendida a disposição do art. 308 do CPC/2015 com a juntada de prova de protocolo da ação no foro estrangeiro ou de documento que demonstre que foi requerida instauração de arbitragem; ou 3) permitir-se que o pedido principal cinja-se à declaração pura e simples do direito de embargar (ou arrestar) a embarcação. Do mesmo modo, deve ser reconhecida a possibilidade de se manejar embargo à saída de navios mesmo na hipótese de haver cláusula de eleição de foro estrangeiro ou de arbitragem, por trata-se de medida conservatória de direitos - não se confundindo com penhora ou qualquer outro pleito expropriatório. Em resumo, o CPC/2015 parece ter aproximado o sistema brasileiro de embargo à saída de embarcações das normas internacionais sobre a matéria. Esta aproximação, porém, só será real se for preservada a especialidade da pretensão, interpretando-se e aplicando-se as normas processuais gerais com as excepcionalidades pertinentes.

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BERLINGIERI, Francesco. Berlingieri on Arrest of Ships, 3• ed. LLP: 2000. ( tradução livre)

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MOtllC A PI MENTA JOO IC E E WERtHR BRAUN RI ZK

5. BIBLIOGRAFIA BERLINGIERI, Francesco. Berlingieri on Arrest of Ships, 3• ed. LLP, 2000. HILL, Cristopher. Maritime Law, 6• ed. LLP, 2003. MARTINS, Eliane Maria Octaviano. Curso de direito marítimo. Barueri: Manole, 2005. Miller, Ruy de Mello. Embargo e Arresto. Em: h!!PJLmiller.adv.br/wp-content/themes/ !D k_tvi rtua l/livros/direito-ma riti mo-e-portuario. pdf SANTOS, Theophilo de Azeredo. Direito da Navegação ( Marítima e Aérea). Doutrina, Jurisprudência e Navegação. Rio de Janeiro: Forense, i968. SHIMURA, Sergio. Arresto Cautelar, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

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CAPÍTULO 4

Da tutela provisória: um esboço de conceituacão e classificacão da antecipação dos efeitos da tutela, da tutela cautelar e da tutela de evidência ~

~

Frederico Augusto Leopoldina /'íoehler' e Gabriela Expósito Tenório Miranda2 SUMARIO: 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS EAMULTIVOCIDADE SEMÂNTICA DO TERMO TUTELA; 2. ANTEClt PAÇÃO DOS EFEITOS DATUTELA XTUTELACAUTELAR; 3. OPROBLEMA DASUMARIEDADEDA COGNIÇÃO; 4. PRESSUPOSTO GENÉRICO PARA ATÉCNICA ANTECIPATÔRIA: OJU[ZO DE SIMPLES VEROSSIMILHANÇA (FUMUS BONI JURIS); 5. AURGÊNCIA NA SATISFAÇÃO DO DIREITO AFIRMADO EA EVIDENCIA DA AFIRMAÇÃO SOBRE ELE: CONTINGÊNCIA, NUMMOMENTO, ECUMULATIVIDADE, NOUTRO, DE TAISPRESSUPOSTOS PARA A AQUISIÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL Ã TÉCNICA ANTECIPATÔRIA; 5.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS; 5.2. TUTELAANTECIPADA FUNDADA NO PERIGO: AURGÊNCIA COMO PRESSUPOSTO PARA ODEFERIMENTO DA TUTELA; 5.3. A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA COM BASE APENASNO JUÍZO DE SIMPLES VEROSSIMILHANÇA: A CHAMADA TUTELA DA EVIDENCIA; 5.3.1. CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS; 5.3.2. ATESE DE LUIZ FUX; 5.3.3. A TESE DEEDUARDO JOSÉ DA FONSECA COSTA; 6. CONCLUSÃO; 7. BIBLIOGRAFIA.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS E A MULTIVOCIDADE SEMÂNTICA DO TERMO TUTELA

Neste artigo tratar-se-á brevemente, com um viés conceituai, da tutela provisória, da antecipação dos efeitos da tutela, da tutela cautelar e da t utela da evidência. Confrontaremos as ideias do ministro Luiz Fux e do professor Eduardo José da Fonseca Costa sobre a tutela da evidência. Sabe-se que o termo " tutela " não é apen as empregado no sentido de tutela jurisdicional; ele é usado para designar outros institutos jurídicos, t ais

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Juiz Federal. Professor Assistente do Curso de Graduação em Direito da Universidade Fed eral de Pernambuco - UFPE. Mestre em Direito pela UFPE. Membro do Instituto Brasi leiro de Dir eito Processual - IBDP. Membro da Associação Norte-Nordeste de Pr ofessores de Processo - ANNEP. Advogada .

FREDERICO AU GUSTO LEOPDLDINO KoEHLER E GABRIELA ExPOSITD TEN ÕRIO M IRAN DA

como a tutela presente no Código Civil3. Trata-se, pois, de um termo plural semanticamente. Nesse diapasão, outros significados do termo são importantes tais como: "tutela provisória", "tutela de urgência" e a "tutela da evidência", a seguir analisados. 2. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DATUTELAXTUTELA CAUTELAR

É importante frisar que o termo tutela de urgência era utilizado pelo Código de Processo Civil de 1973 como gênero para as espécies tutela antecipada e tutela cautelar, conforme se podia verificar no artigo 301 abaixo transcrito: Art. 301. A tutela antecipada de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional. §0 Para a concessão da tutela de urgência, o juiz poderá, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer; a caução poderá ser dispensada se parte economicamente hipossuficiente não poder oferecê-la. § 2° A _tutela antecipada de urgência pode ser concedida liminarmente. § 3° A tutela antecipada poderá ser efetivada mediante arresto, seq uestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Tal classificação, todavia, não é adequada, já que, como será pormenorizado abaixo, a antecipação de tutela é uma técnica utilizada para solucionar situações que, em regra, não podem aguardar a resolução judicial comum em virtude da possibilidade de perecimento do direito a ser tutelado ou para evitar grave prejuízo à parte interessada pelo decurso do tempo. Seu surgimento deu-se pelo fato de o procedimento ordinário, muito por não se adequar à enorme complexidade dos inúmeros direitos que podem ser processualizados, não é, em boa parte, o meio idôneo para a prestação da tutel a jurisdicional4 • Já a tutela cautelar é prestação prometida, e devidamente cumprida, cuja característica essencial é a necessidade, premente, de proteção a um direito dito acautelado 5 - em virtude do risco de dano a ele 6•

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Tutela no Código Civil Brasileiro é um poder ou encargo conferido a alguém para admi nistração de bens do tutelado ou para representar ou assistir o menor de 18 anos nos atos da vida civil. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004, p.192 e ss. A situação acautelada, em alguns casos, pode ser até mesmo um simples fato, como a posse. Vide, por exemplo, art. 1.280 do Código Civi l. Renomados doutrinadores como Giuseppe Chiovenda (Instituições de direito processual civil. 2 ed. Trad . J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1942, v. 1) Ugo Rocco (Tratado de derecho procesal civil:

DA TUTELA PROVISÓRIA: UM ESBOÇO DE CONCEITUAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO DA ANTECIPA ÇÃO DOS EFE ITOS DA TUTEL A, DA TUTELA •••

No entanto, a contraposição entre tais formas de prestação jurisdicional é de toda equivocada, uma vez que enquanto a tutela cautelar é um tipo de tutela jurisdicional (leva-se em conta a função exercida pela tutela, no caso dar segurança à situação acautelada), a tutela antecipada é uma técnica procedimental para a obtenção da tutela (independente de sua natureza jurídica, seja cautelar, seja satisfativa) antes da certificação do direito. É técnica, pois, de adaptação do procedimento às nuances do caso concreto. Nesse sentido, Didier Jr., Sarno Braga e Oliveira entendem, tal qual posto acima, pela impossibilidade metodológica de contraposição entre a tutela cau telar e a técnica antecipatória 7 • Para eles, a classificação a qual abarca a técnica antecipatória é a que tem por base a estabilidade da decisão antecipatóriaª. Assim, pode-se classificar a tutela em definitiva e provisória: a primeira fundada numa decisão não mais sujeita, salvo eventual rescindibilidade, a revogação, reforma ou invalidação; a segunda, em decisão sujeita a alguma (ou algumas) hipótese de instabilidade acima. Deve-se, por fim, ressaltar que as expressões tutela provisória e tutela definitiva são, pelo exposto acima, elípticas, porquanto provisoriedade e definitividade são marcas da decisão que enseja as tutelas, não delas em si. Falar, portanto, em tutela provisória, é falar, valendo-se de uma elipse, em tutela prestada a título (= decisão) provisório 9 • Tal entendimento doutrinário veio a ser adotado pelo NCPC, em cujo art. 294 se lê:

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proceso cautelar. Buenos Aires: Depalma, 1977, v. 5), Francesco Carnelutti (Derecho y pr ocesso. Trad. Santiago Senti s Melendo. Buenos Aires: Edicio nes Jurídicas Euro pa·America, 1971), Piero Calamandrei (lntroduccion ai estudio sistematico de las pr ovidencias cautelares. Trad. Sa ntiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Edito rial Bibliografica Argentina, 1945) e Pontes de Miranda (Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Ja neiro: Forense, 1976, t. 22), dedicaram-se ao estu do da tutela ca utelar. Adota-se, contudo, a teoria d e Ovíd io Baptista sobre a referid a tutela, que se aproxima, em boa parte, da ideia ponteana. Para o professor gaúcho, a tutela cautelar é fo rma de tutela jurisdicional que visa a p rot eger o direito aca utelado se m satisfazê -lo. O necessário sobre a tutela ca utelar é ter a noção de que dentro dessa catego ri a existem duas situações distintas: o direito à ca utela e o direito acautelado (que, por vezes, a se u ver, pode ser uma simp les situação de fato). Há uma distin ção entre a situação jurídica que se pretende assegurar e a pr etensão jurídica realiza da. Tal segurança não b usca de forma alguma antecipar a r ea lização do di reito acaute lado, fato que dife rencia tal tutela da antecipação. Para explicar o p roblema da cautelaridade, Ovídio diferencia "segurança-de-uma-execução", que é o que se deve entender por ca utelar, da "execução-para-segurança· que é a execução urgente diferente do primeiro caso, onde é necessá ri o assegurar uma execução futura. Nesse sentido, ver SILVA, Ovídio A. Baptista. Teoria da Ação Cautelar . Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.11-49. DIDIER JR .. Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2010, v. 2, p . 477Idem, p. 457GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos; PEREIRA, Mateus Costa. Ação Materi al e Tutela Cautelar. ln: COSTA, Ed uardo Jose da Fonseca, MOURAO, Luiz Eduardo Ri beiro, NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa (coords.). Teoria Quinária da Ação. Salvador: jusPodivm, 20 10, p. 5B3-5B7.

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FREDER ICO AUGUSTO LEOPOLDINO KOEHL ER E GABR IELA EXPÕSITO TENÕR IO MIRAI/DA

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Ainda de acordo com os autores acima, a tutela definitiva se divide em satisfativa'º e não satisfativa. A primeira onde se discutiu o direito material e a não satisfativa ou assecuratória surge em decorrência da necessidade de proteção prévia a um direito". Até para demonstrar, de forma plena, a impossibilidade de contrapor a tutela cautelar e a técnica antecipatória, traz-se à baila a seguinte comparação: a) a tutela cautelar tem por objeto não a satisfação de um direito (exceto o direito à cautela 12) , mas sim assegurar a satisfação, a segurança da execução, na expressão consagrada por Pontes de Miranda 13 • Exemplificativamente, necessita-se da oitiva de uma testemunha que se encontra em estado grave de saúde com risco de morte. O interessado, em face disso, pela via da ação cautelar de asseguração de provas, pede ao Estado-juiz a oitiva. Pede-se, assim, uma medida cautelar (assecuratória), pois, no caso, sequer se pode falar em admissibilidade da prova a ser assegurada (quem dirá em produção dela); assegura-se, com isso, uma futura e eventual produção, daí asseguração da prova; b) já a dita tutela antecipada (técnica antecipatória, mais tecnicamente) é técnica procedimental que, em virtude de variadas situações, possibilita um pronunciamento por parte do Estado-juiz em momento diverso do ordinariamente estabelecido, sem a necessidade, acima de tudo, de certificação do direito a ser realizado. Realiza -se, pois, sem se certificar. Uma quebra, sem dúvida, do corolário-mor do paradigma racionalista da Ciência Processual Moderna, o princípio do nu/la executio sine titulo' 4 • A concessão de alimentos provisionais, na forma estabelecida pelos arts. 852 e segs. do CPC de 1973, era exemplo emblemático disso. Os alimentos que se recebe por tal via não eram, no mundo real (/ocus onde a tutela é perceptível), menos alimentos do que aqueles que a parte obteria com a execução definitiva da sentença condenatória ao pagamento de alimentos, por exemplo. A diferença, no caso, é da estabilidade da decisão que enseja a tutela do direito (certificado ou não, conforme o caso) aos alimentos, e

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Fredie Didier divide a tutela satisfativa em: tutela de certificação de direitos (declaratória, constitutiva e condenatória) e a de efetivação (realização dos direitos, tutela executiva, em sentido amplo). Nesse sentido, ver DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael, op. cit., p. 452. DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael, op. cit., p. 452. SILVA, Ovídio A. Baptista. Do Processo Cautelar. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 72. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Foren· se, 1939, t. 8, p. 289-305. SILVA, Ovídio A. Baptista. Processo e Ideologia: o paradigma racionalist a. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.112-115.

DA TUTElA PROV ISÓRIA : UM ESBO(O OE CO ll CEITUA(ÃO E CLASSIFICA(ÃO DA AIHEC IPA(ÃO DOS EFEITOS DA TU TEL A, DA TU TELA•••

não deles em si. Trata-se de verdade que, conquanto inconveniente aos autores fiéis ao mencionado paradigma da processualística moderna, é, do ponto de vista retórico, dificílima de ser falseada. Dito isso, pode-se prosseguir, passando a tratar apenas da técnica antecipatória da tutela, mais especificamente dos pressupostos para a sua utilização, objeto deste capítulo.

3. O PROBLEMA DA SUMARIEDADE DA COGNIÇÃO

Uma das características da técnica antecipatória é a sumariedade da cognição1s. A cognição sumária é aquela que "conduz o magistrado a um juízo de probabilidade 16". A sumariedade também está presente na tutela cautelar (independentemente do momento de sua prestação) não só do ponto de vista material, já que não há supostamente possibilidade de exaurimento da questão, mas também sob o ponto de vista formal, por conta de seu procedimento' 7•

É essencial destacar que as noções acerca do conceito decognição de Ovídio Baptista e Didier Jr., Sarno Braga e Oliveira são distintas. Os três últimos seguem os estudos de Kazuo Watanabe, utilizando o termo cognição para designar o processo como um todo e não só a atividade do juiz, porém, em sua obra, utilizam também cognição para indicar a natureza da atividade do órgão jurisdicional'8 . Asseguram que a finalidade da cognição é a produção do resultado final da tutela jurisdicional: a decisão, havendo um direito à cognição adequada' 9• Existindo o direito à cognição adequada, Watanabe remete à ideia de que nem sempre a cognição será exauriente, já que ela terá que se amoldar ao direito 2º da parte. Assim, para garantir uma cognição adequada, ela deverá ser analisada sob dois aspectos, verdadeiras restrições ao emprego dela, quais sejam, os planos cognitivos horizontal e vertical. No primeiro, estão os limites objetivos ao conhecimento do magistrado; esse ficará restrito à análise de questões processuais, das condições da ação e do mérito. O sentido vertical se refere ao grau de profundidade; é aqui que Watanabe divide a cognição em exauriente e sumária 21 .

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DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael, op. cit., p. 456. Idem, p. 456. SILVA, Ovídio A. Baptista. Teoria da Ação Cautelar, op. cit., p. l 02-u 4. WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. São Paulo, RT, 1987, p.40. Idem, p. 46. Em sua obra, Watanabe não traz explicitamente ser o pl ano material o local de existência do direito em análise. Para fins deste trabalho, entretanto, é necessária a co mpreensão de ser material o problema dos cortes feitos na cognição. WATANABE, Kazuo, op. cit., p.83.

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Ovídio Baptista, em contraponto a Kazuo Watanabe, afirma que a cognição pode ser incompleta pela superficialidade da análise jurisdicional, resultante de uma redução na área de cognição, havendo aqui um corte horizontal (o juiz poderá conhecer todas as matérias - não apenas as trazidas por Watanabe - só que superficialmente), é o que ocorre numa liminar interditai nas possessórias ou no mandado de segurança 22 • O corte vertical, por sua vez, impossibilita a análise de uma área completa de questões, como no processo cambiário 2 i. Essas noções de cognição e sumariedade fornecidas por Ovídio Baptista serão as adotadas neste trabalho.

4. PRESSUPOSTO GENÉRICO PARA A TÉCNICA ANTECIPATÓRIA: O JUÍZO DE SIMPLES VEROSSIMILHANÇA (FUMUS BONI JURIS)

Os pressupostos 24 centrais para concessão da tutela de urgência são o fumus boni iuris e o periculum in mora 25 • Há, todavia, a depender do caso, outros pressupostos. Didier Jr., Sarno Braga e Oliveira, por exemplo, dividem os pressupostos para concessão da tutela antecipada. Para eles, há pressupostos gerais, quais sejam, a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações26, e pressupostos alternativos, como o perigo da demora e o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu 27 • O fumus boni iuris e o periculum in mora, contudo, são genéricos. Entre eles, o perigo da demora será pormenorizado abaixo, no item relativo à antecipação da tutela com base na urgência. Cinge-se, neste momento, ao primeiro (aparência do direito). A aparência do direito (fumus boni iuris) é um dos possíveis graus (algo somente possível de aferição no caso concreto) de verossimilhança sobre as afirmações do autor. O juízo de simples verossimilhança, embora não suficiente para prolação de uma decisão definitiva quanto ao direito afirmado, é apto para ensejar a antecipação da tutela satisfativa do direito.

Pela literalidade do CPC de 1973, seja pelo art. 273, 1, seja pelo art. 461, § 3º, e também pelo texto do art. 300 do NCPC, tem-se a falsa ideia de que tais

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SILVA, Ovídio Baptista da. O Contraditório nas Ações Sumárias. Da Sentença Liminar à Nulidade da Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 254-255. Assim, SILVA, Ovídio Baptista da, op. ult. cit., p. 254. Diz-se pressuposto o elemento essencia l para que o suporte lático ingresse no plano da existência. Requisitos são os elementos que integram a qualificação do fato para que este ingresse no plano da validade. Por fim, condições são fatores extrínsecos de que o fato necessita para ingressar no plano da eficácia. COSTA, Eduardo José da Fonseca. O direito vivo das liminares. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 35. Idem, p. 35. DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael, op. cit., p. 488. Idem, p.496-498.

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pressupostos (fumus boni iuris e periculum in mora) são indispensáveis, e que a ausência de um deles acarretaria a não concessão da tutela. Tal ideia será rechaçada neste trabalho, uma vez que, para a tutela reintegratória do direito violado, exigir a configuração do perigo é algo que, além de contraditório com a ideia de tutela não preventiva, se levado a cabo, descaracteriza, por completo, este importante tipo de tutela dos direitos. Tratar-se-á, nesse trabalho, como já firmado no título deste item, o juízo de simples verossimilhança como pressuposto genérico para qualquer tipo de antecipação da tutela, fundada na urgência ou não, satisfativa do direito tutelado ou simplesmente assegurativa dele. A verossimilhança das afirmações feitas em juízo é, portanto, um pressuposto para o deferimento de todas as antecipações da tutela 28 • Paralelamente à ideia de juízo de simples verossimilhança, alguns autores, baseados na literalidade do texto normativo vigente (art. 273, caput, do CPC de i973, correspondente ao art. 300 do NCPC, mais especificamente), aludem à ideia de prova inequívoca. Passe-se a analisar, mais detidamente, tal noção. Para alguns autores29, a prova inequívoca da verossimilhança das alegações é uma exigência mais rigorosa do que a simples verossimilhança (fumus bani iuris). Primeiramente, José Carlos Barbosa Moreira assegura que, apesar de o legislador unir essas duas noções (prova i nequívoca e verossimilhança), para a concessão da antecipação de tutela basta a convicção de ser verossímil a alegação da parte, não se exigindo a certeza 3º. Ademais, o citado autor não atribuiu ao termo prova inequívoca o sentido de convencimento pela simples persuasão. Para ele, prova inequívoca é aquela que só possui um sentido. Dessa forma, em seu entender, um depoimento testemunhal poderá ser prova equívoca ou inequívoca, sendo inequívoca quando não demonstrar contradição 31 • Com essa noção de prova inequívoca e considerando a verossimilhança como uma probabilidade, tais elementos estariam em harmonia, segundo afirmai 2 • Todavia, a noção apresentada por Barbosa Moreira não traduz a correta acepção do termo, a não ser no caráter "dicionarizado". Para entender de fato

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Abaixo, tratar-se-á, de modo mais analítico, da chamada tutela de urgência extremada pura, cuja autoria científica deve-se a Eduardo José da Fonseca Costa, algo que, num primeiro momento, vai de encontro à afirmação feita acima. DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael, op. cit., p.490. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas. Temas de direito processual - oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 78. Idem, p. 80. Idem, p. 81.

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fR EOERICD AUGUSTO LE OPOLDlllO KOEHLER E GABRIELA EXPÔSITO TENÔRIO MI RAI/DA

o que é a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações, distinguir prova de convencimento judicial:

é imperativo

A prova existe para convencer o juiz, de modo que chega a ser absurdo identificar prova com convencimento, como se pudesse existir prova de verossimilhança ou prova de verdade. A intenção da parte, ao produzir a prova, é sempre a de convencer o juizn.

De forma crítica ao autor em comento, Luiz Guilherme Marinoni afirma que a noção de prova inequívoca de Barbosa Moreira torna impossível ao juiz antecipar os efeitos da tutela sem estar convencido, já que, para tanto, ele precisa se basear numa prova que indique para uma única direção 34. O presente artigo, por suas diminutas dimensões, não tem por objeto esmiuçar as ponderações e conceituações sobre o termo prova inequívoca empregado no caput do art. 273 do CPC, termo este, aliás, que foi descartado pelo NCPC. Deve-se dizer, no entanto, ser pertinente a crítica feita por Marinoni à ideia de Barbosa Moreira. Prova inequívoca não pode (como requisito da antecipação dos efeitos da tutela) ser aquela que indica apenas em uma direção. Dessa forma, não se estaria por tratar de um juízo de simples verossimilhança, e sim de um juízo de verdade, já que o magistrado anteciparia os efeitos da tutela com uma certeza absoluta sobre o que se prova. Ora, aquilo que indica em uma só direção não deixa margem para dúvidas. A prova inequívoca é, sem dúvida, uma exigência mais rigorosa do que a simples verossimilhança e, portanto, não essencial para ela. Para o emprego da antecipação dos efeitos da tutela, afirma-se categoricamente, basta a verossimilhança preponderante, afora outros pressupostos contingenciais, como o perigo da demora. A verossimilhança pode ser vista como um ponto médio na escala de probabilidade de algo, ou se pode relacionar a verossimilhança com a cognição e afirmar que é um grau de aproximação da verdade3s. Acerca do tema, é essencial a análise das lições proferidas por Piero calamandrei. Para o autor florentino, todas as provas (independente do grau de "certeza") são provas de verossimilhança . Por conseguinte, a valoração do magistrado a essas provas sempre o levará a proferir um juízo de probabilidade e de verossimilhança. Não há sentido, na visão do autor, falar-se em verdade absoluta no processo 36 .

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MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 12. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 167. Idem, p. 167·168. FLACH, Oaisson. A Verossimilhança no Processo Civil e sua Aplicação Prática. São Paulo: RT, 2009, p. 67. CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el Proceso Civil. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: E.J.E.A., 1973, v. 3, p. 317-321. Vale ressaltar que não há que buscar a verdade por intermédio da prova. A prova

DA TU TELA PROVJSÔRJA: UM ESBOÇO DE CDJICEITU AÇÃD E CLASS IF ICAÇÃO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, DA TU TELA...

Vai além o autor referido, afirmando que, do ponto de visto lógico-psicológico, há razão em se distinguir o juízo de verossimilhança do juízo de verdade31. Todavia, na prática o magistrado está, de certa forma, "condenado" a proferir decisões fundadas em graus diversos de verossimilhança38 • Assente-se, portanto, a tese de que a verossimilhança é aquilo que tem aparência de ser verdadeiro 39. Há, de fato, diversos graus: o grau mais alto, e assim mais próximo ao que aparenta ser verdadeiro, é o fundado na prova inequívoca. No juízo de simples verossimilhança, o magistrado se baseia em alegações que a parte apresenta como verdadeiras, e que aparentam ser verd adeiras, com fulcro em provas contundentes (diferente das inequívocas). Nesse sentido, valendo-se do exemplo da liminar nas ações reintegratórias, a prova da afirmação do ilícito (e, consequentemente, da diminuição da esfera jurídica da parte) induz o juiz a deferir a tutela apenas com base na verossimilhança das alegações. Mas o fato de não ser possível alcançar uma verdade absoluta não exime o juiz do dever de julgar estando convencido pelos argumentos e fatos que lhe são trazidos. Tal exigência, entretanto, é para o julgamento definitivo, não para o deferimento da tutela de modo antecipado 40 • Mister frisar que a simples verossimilhança não pode ser colocada ao lado da convicção de verdade. É conhecida a divisão da convicção do juiz em convicção de verdade e convicção de verossimilhança. Todas, porém, são produtos de um juízo de verossimilhança, em graus distintos, obviamente 41 • Para o deferimento de uma medida liminar 42 (por intermédio da técnica antecipatória da tutela), por exemplo, basta o segundo tipo de convicção, a fundada na simples verossimilhança.

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tem co mo finalídade o convencimento do juiz. Na realidade. não há nem como tratar de uma verdade nos processos, visto que sempre o juiz proferirá sua decisão basea do na verossimilhança, ou seja, no que foi convencido após a produção probatória. Nesse sentido, ver MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, op. cit., p. 167. No mesmo sentido, afirma Luiz Guilherme Marinoni que a decisão do magistrado sempre será baseada na verossimilhança (Antecipação da tutela. 11.ed. São Paulo: RT, 2011, p. 167) . CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil, op. cit., p. 322. Idem. p.325. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, op. cit .• p. 167. Idem, p.167-168. o termo liminar já foi em pregado neste trabalho. Trata-se de termo semanticamente plúrimo. É preciso, pois, ao menos na superficialidade, definir seus contornos. No Processo Civil, liminar é a tutela ju risdicional que poderá ser concedida com o despacho da petição inicial ou ap ós a oitiva da parte contrá ria. Para o autor toda liminar tem natureza antecipa tória, sendo liminar cautelar quando antecipar a segurança e liminar satisfativa se antecipar o direito afirmado em juízo. A decisão que julga procedente ou não o ped ido de liminar está fundado em uma cognição sumária. havendo um juízo de verossimilhança. assim o j uiz deve sempre procurar se convencer das alegações de uma das partes, nu nca se afastando, todavia da verossimilhança dessas alegações. COSTA, Eduard o José da Fonseca. op. cit.. p. 39.

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A dificuldade de prova e a natureza do direito material, por exemplo, são dados suficientes para justificar uma redução nas exigências para o emprego da técnica acima 43 • Marinoni afirma, nesse sentido, ser equivocada a afirmação de que a verossimilhança varia da tutela cautelar para a antecipação dos efeitos da tutela satisfativa (chamada por ele de tutela antecipatória) 44 •

É comum na processualística, dispensando, por isso, maiores referências, a ideia de que há pressupostos distintos, no que tange ao grau de verossimilhança, para o deferimento da liminar cautelar, para a antecipação dos efeitos da tutela satisfativa e para a prolação da liminar no procedimento do mandado de segurança. Diz-se, com base nisso, que, para o deferimento da primeira, é necessária a demonstração sumária do direito alegado (art. 804 do CPC de 1973, correspondente ao art. 300 e parágrafos do NCPC); já para a segunda seria preciso estar configurado, na esteira do artigo 273, caput, do CPC de 1973, a prova inequívoca da verossimilhança das alegações, enquanto que, para a última, nos moldes do art. 7° da Lei n. 0 12.016/09, a relevância do fundamento alegado pela parte. Essa análise superficial do direito positivo, que se apega, em boa medida,

à literalidade do texto normativo, não entende que tais noções (verdadeiros conceitos jurídicos indeterminados) são apenas lugares comuns (topoi) sobre os quais recai a argumentação jurídica empregada pelo aplicador do direito. As diferenças cerebrinas para justificá-las são, na atuação prática - locus adequado para preenchimento dos conceitos jurídicos indeterminados-, falseadas. O pressuposto genérico para o emprego de qualquer técnica antecipatória da tutela é só um : o juízo de simples verossimilhança (=fumus boni juris: termo consagrado pela tradição jurídica). Isso é defendido por Eduardo josé da Fonseca Costa, a cujo entendimento nos filiamos 45 • A propósito, tal posição veio a ser positivada no NCPC, que aboliu o uso da expressão prova inequívoca, conforme se pode perceber da leitura do art. 300, correspondente ao art. 273, caput, do CPC de 1973. 5. A URG~NCIA NA SATISFAÇÃO DO DIREITO AFIRMADO E A EVID~NCIA DA AFIRMAÇÃO SOBRE ELE: CONTING~NCIA, NUM MOMENTO, E CUMULATIVIDADE, NOUTRO, DE TAIS PRESSUPOSTOS PARA A AQUISIÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL ATÉCNICA ANTECIPATÓRIA 5.1. Considerações iniciais

Neste item demonstrar-se-á a ideia de que, além do juízo de simples verossimilhança, a técnica antecipatória, em muitas vezes, baseia-se também na

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MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, op. cit., p. 169. idem, p. 171. COSTA, Eduardo José da Fonse ca. op. cit., p. 39-41.

DA TUTELA PROVI SÔR IA: UM ESBOÇO DE CONCEIT UAÇÃO E CLASS IFICAÇÃO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, DA TUTELA •••

urgência; noutros casos, todavia, o juízo de simples verossimilhança é suficiente. A classificação das tutelas em de urgência e de evidência, tão em voga atualmente, muito por força do Novo CPC, cujo texto externa a segunda, só tem sentido se se estiver diante da técnica antecipatória. Na verdade, urgência e evidência são pressupostos, por vezes concorrentes, noutras vezes cumulativos, para o deferimento de tal técnica. A importância deste item, do ponto de vista metodológico, é, sem dúvida, manifesta. O NCPC trata da tutela da evidência no seu artigo 311, in verbis: Art. 31i. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: 1- ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; li - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; Ili - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos li e Ili, o juiz poderá decidir liminarmente.

Observa-se que, para o NCPC, a tutela da evidência será concedida independentemente da demonstração do perigo, bastando a caracterização do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte, ou, ainda, a presença dos requisitos indicados nos incisos li, Ili e IV. Importa frisar a adoção, pela Comissão que elaborou o projeto, da noção do instituto idealizada pelo Ministro Luiz Fux. Vencidas essas primeiras considerações, iniciaremos o estudo da tutela antecipada fundada no perigo e, posteriormente, da tutela da evidência em espécie.

5.2. Tutela antecipada fundada no perigo: a urgência como pressuposto para o deferimento da tutela

Restou demonstrado que a medida liminar poderá ser baseada apenas na verossimilhança, ou nela em conjunto com a urgência, e por vezes, como

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FREDERICO AUGUSTO LEDPOLDllW KoEHLER E GABRIE LA ExPôS ITO TEll ôRIO MIRAIWA

afirma Eduardo Costa, proferir-se-á uma decisão com base apenas na urgência extremada~ 6 •

Na antecipação da tutela, em regra, estarão presentes (independente da nomenclatura adotada) o perigo da demora e a aparência do direito. Não é o que ocorre na medida liminar fundada na tutela da evidência, em que só há a análise da verossimilhança da alegação. Um caso de tutela antecipada que se funda, senão exclusivamente ao menos de modo preponderante, no perigo, é a liminar deferida contra planos de saúde, em que o magistrado, pressionado com a urgência da internação, por exemplo, defere a medida liminar sem analisar a verossimilhança da alegação. Se chegar a analisar tal pressuposto o fará de modo en passam. Não é o objeto deste artigo, sequer deste item, pormenorizar o estudo da antecipação da tutela fundada na urgência. Sua colocação deveu-se apenas à necessidade metodológica de, para a análise da espécie a ela contraposta, defini-la.

5.3. A antecipação da tutela com base apenas no juízo de simples verossimilhança: a chamada tutela da evidência

5.3. 1. Considerações prévias O estudo da tutela da evidência vem ganhando fôlego nos últimos tempos. Suas raízes, todavia, são antigas. Pode-se falar, até mesmo, em origens romanas do instituto 47 • Não há sentido em dizer que se trata de uma novidade jurídica. O NCPC apenas consolida algo já existente de há muito. Não haverá a criação no direito positivo pátrio do instituto da tutela da evidência. Seria o mesmo que sustentar que a antecipação dos efeitos da tutela é uma criação da Lei n.0 8.950/94, que modificou os arts. 273 e 461, ambos do CPC. Optamos, a seguir, por expor o pensamento de dois autores que estudaram o tema de modo aprofundado. O primeiro é Luiz Fux, que o analisou em sua tese de cátedra (UERJ); o segundo, Eduardo José da Fonseca Costa, em sua dissertação de mestrado (PUC-SP).

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Eduardo Costa, valendo-se de uma análise pragmática, apresenta a tutela de urgência extrem ada pura que se contrapõe à tutela de evidência extrem ada pura. A primeira tutela é aq uela onde o magistrado, diante de uma urgência latente, não verifica o pressuposto da fumaça do bom direito. Já a segunda tutela é a que adotamos como a tutela da evidência propriamente dita, em que o juiz, para deferir a medida liminar, só analisa o fumus boni iuris. COSTA, Eduardo José da Fonseca, op. cit., p. 71·92. No próximo capítul o, quando da análise da liminar reintegratória de posse, co lacionar-se-ão algumas referências de autores romanistas acerca do ponto.

DA TUIHA PROVISÓR IA: UM ESBOÇO DE CO llCEITUAÇÃO E CLASSI FICAÇÃO DA AIHECIPAÇÃO DOS EFEITO S DA TUTELA, DA TUTELA •• •

5.3.2. A tese de Luiz Fux Luiz Fux assegura que a tutela da evidência, assim como a tutela antecipada e a tutela cautelar, é baseada na urgência, já que o processo ordinário com sua lentidão gerará um atraso na satisfação da pretensão 48 • Na tutela da evidência, o tipo do direito lesado ou prestes a ser lesado, considerado como direito evidente, caracteriza a espera da parte como injusta. O Ministro do STF utiliza como requisito da tutela da evidência a forma como o direito se apresenta, e não a verossimilhança. Para o citado autor, a tutela da evidência é baseada no direito evidente, ou seja, aquele direito que é manifestamente claro pelas provas apresentadas ao juiz acerca de sua plausibilidade. É evidente o direito que pode ser, prima facie, afirmado através de prova documental. Exemplos apontados por ele são o direito líquido e certo do mandado de segurança, o direito fundado em fatos incontroversos e, obviamente, o direito decorrente de decadência ou prescrição 49 • Traz à tona, ademais, a ideia de que a tutela da evidência é, basicamente, levar aos direitos evidentes o regime jurídico da tutela de urgência 5º, ou seja, admitir-se o provimento imediato. No que tange ao problema da sumarização, Luiz Fux defende que não há, em se tratado de tutela da evidência, sumariedade material (não há um corte cognitivo vertical, na profundidade da alegação): " a liminar, in casu, é deferível mediante cognição exauriente, decorrência mesmo da evidência, diferentemente do que ocorre nos juízos de aparência peculiares à tutela de urgência cautelar ou de segurança"s1 • Há, para ele, sumariedade formal, já que existirá uma compressão no procedimento, porém o procedimento será ordinarizado de acordo com o entendimento do magistrado acerca da evidência ou não do direito. A tutela da evidência proposta por Fux é mais ampla e tem condão de alcançar todos os processos e procedimentos, possuindo como finalidade estender a tutela antecipatória a todos os direitos evidentes 52 - 53 •

48 49 50 51 52 53

FUX, Luiz. Tutela de segurança e Tutela da Evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 306. Idem, p. 313-316. Idem, p. 309. FUX, Luiz, op. cit., p. 310. Idem, p. 318 Acerca do tema, Fredie Didier Jr. Paula Braga e Rafael Oliveira tratam da tutela da evidência do art. 273, § 6º, do CPC de 1973· Eles traçam uma ligação entre a evidência e a incontrovérsia acerca de parte do objeto da demanda. Afirmam que tal disposição não é caso de antecipação de tutela e sim de resolução parcial do mérito, havendo uma sentença parcial. A parte incontroversa será julgada e formará coisa

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FRED ERICO AU GUSTO LEOPOLDlllO KoEH LER E GABRI ELA EXPÕSITO Trn OR IO MI RAll DA

5.3.3. A tese de Eduardo José da Fonseca Costa Eduardo Costa utiliza o termo "evidência" como sinônimo de fumus boni iuris54 • Com base na sua definição de evidência, traz a supracitada tutela da evidência extremada sem urgência, em que a medida liminar é concedida sem a análise do perigo do dano. O juiz, por exemplo, se depara com um caso em que a pretensão (no plano material) é de existência quase certa e a parte não apresenta o periculum in mora. O grau de periculosidade é fraco e assim o juiz profere a decisão sem apreciar o perigo da demora, visto que a evidência do dano é latente. O fumus boni iuris deixa de ser um dos elementos para tornar-se o elemento essencial para o deferimento da medida liminar, e o perigo de demora será dispensado em face do elevado grau do fumus boni iuris55 • Pode-se dizer, portanto, que a antecipação de tutela com base na tutela da evidência é deferida pelo magistrado após a análise da simples verossimilhança . Como já explicado anteriormente, a verossimilhança se apresenta em diferentes graus, e em tal tutela (da evidência) o grau de verossimilhança é altíssimo, ocasionando o convencimento do juiz. Adota-se neste artigo a noção da tutela da evidência como aquela que induz o juiz a proferir a antecipação da tutela com base apenas na evidência do direito, sem analisar o perigo de dano. Na verdade, está-se diante de um caso no qual o deferimento da tutela baseia-se apenas no fumus boni iuris. A utilização do termo aparência do direito poderia aduzir a ideia de que é necessária a prova inequívoca das alegações e a verossimilhança. Porém, para fins da antecipação da tutela baseada no fato da tutela pretendida ser da evidência, não é necessária, pelas razões acima, a prova inequívoca, pelo menos não no sentido de prova que tenha um único sentido.

6. CONCLUSÃO

Conclui-s e o presente ensaio na expectativa de que esta breve incursão na conceituação e na classificação da tutela provisória, da antecipação dos efeitos da tutela, da tutela cautelar e da tutela da evidência, bem como no estudo dos requisitos para a sua concessão, possa contribuir para as prolíficas discussões

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julgada material desligando-se do restante da demanda ainda não julgada, havendo um fracion amento da resolução de mérito. Para os autores, destarte, não há que se falar nos fundamentos da tutela antecipada para a concessão de uma liminar baseada na evidência (Curso de Direito Processual Civil, op. cit., p.527-529). COSTA, Eduardo José da Fonseca, op. cit., p.71. Idem. p. 71-75.

ÜA TUTELA PROVISÓR IA: UM ESB OÇO DE COtiC EITU AÇÃO E CLASSIFI CAÇÃO DA AllTE CIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, DA TUTEL A•• .

que circundam a aprovação do Novo Código de Processo Civil, cuja vigência já se aproxima.

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e sua

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FUX, Luiz. Tutela de segurança e Tutela da Evidência. São Paulo: Saraiva, 1996. GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos; PEREIRA, Mateus Costa. Ação Material e Tutela Cautelar. ln: COSTA, Eduardo José da Fonseca, MOURAO, Luiz Eduardo Ribeiro, NOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa (Coords.). Teoria Quinária da Ação . Salvador: JusPodivm, 2010. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 12. ed. São Paulo: RT, 2011. _ _ . Técnica Processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Antecipação da tutela: algumas questões controvertidas. Temas de direito processual - oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. T. 8. Rio de Janeiro: Forense, 1939. _ _. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976. ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil: proceso cautelar. V. 5. Buenos Aires: Depalma, 1977SILVA, Ovídio A. Baptista. Do Processo Cautelar. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. ___. O Contraditório nas Ações Sumárias. Da Sentença Liminar à Nulidade da Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2ooi. _ _. Processo e Ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. ___ . Teoria da Ação Cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996. WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. São Paulo: RT, 1987.

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CAPÍTULO 5

Flexibilização procedimental no quadro da tutela jurisdicional diferenciada Paulo Henrique dos Santos Lucon 1

SUMARIO: 1. FLEXIBILIDADE PROCEDIMENTAL ETUTELA DIFERENCIADA; 2. AABRANGENCIA DO CONCEI· TO DE TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA; 3. ESCOPO CENTRAL: TEMPESTIVIDADE DA TUTELA JURIS· DICIONAL; 4. TUTELA ANTECIPADA EEXECUÇÃO PROVISÓRIA; 5. TUTELA ANTECIPADA ETUTELA DIFEREN· CIADA: ESPÉCIE EGENERO; 6. RUMO ÀCISÃO DO JULGAMENTO DE MÉRITO EÀESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA: OAVANÇO DO NCPC; 7. AINDA ACISÃO DO MÉRITO: JULGAMENTO ANTECIPADO EPARCIAL; 8. RIGIDEZ PROCEDIMENTAL: VANTAGENS EINCONGRUENCIAS; 9. REQUISITOS PARA FLEXIBILIZAÇÃO PRO· CEDIMENTAL; 10. MODELOS DE FLEXIBILIZAÇÃO; 11. FLEXIBILIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO NO NCPC; 12. Ã GUISADE CONCLUSÃO; 13. BIBLIOGRAFIA.

1. FLEXIBILIDADE PROCEDIMENTAL E TUTELA DIFERENCIADA

A necessidade de dotar o processo, enquanto instrumento da jurisdição, de melhores condições para o desempenho de sua função e dar atuação adequada às normas de direito material, implica a necessidade de se refletir a respeito do aprimoramento de técnicas que fujam à ordinarização do procedimento, em especial aos pilares da cognição exauriente e da rigidez procedimental, e permitam, assim, uma maior adequação do processo às exigências do direito material. Nesse cenário, sobressai em notável importância, o estudo da tutela jurisdicional diferenciada e da flexibilização procedimental, técnicas que contribuem para maior efetividade do processo jurisdicional estatal. Pode-se afirmar que a tutela jurisdicional diferenciada se distingue daquela obtida no procedimento ordinário. Por isso, a flexibilização procedimenta l, exatamente por propiciar uma diferente sequência lógica e cronológica que tradicionalmente se realiza no procedimento ordinário, é técnica inserida no quadro ou microssistema da tutela jurisdicional diferenciada.

Professor Associado da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco (USP), Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Advogado.

PAULO HENRIQUE

oos SANTOS LucoH

2. A ABRANGt:NCIA DO CONCEITO DE TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA Até o momento não existe um consenso da doutrina a respeito de seu preciso conceito e de seus estreitos limites. Em linhas gerais, dois são os significados atribuídos a essa expressão: o primeiro ligado à especialidade procedimental; o segundo à superficialidade ou sumariedade da cognição. A tutela jurisdicional diferenciada é aquela concedida nos processos dotados de especialidade procedimental, mas que propiciam o desenvolvimento de atividade cognitiva ampla e exauriente. O processo monitório seria um claro exemplo do que se disse. É preciso sempre ter em mente, contudo, que a especialidade procedimental deve, acima de tudo, ser algo benéfico e não um complicador para o jurisdicionado ou para aqueles que atuam no processo Ouízes, promotores, advogados etc.). Criar meandros e labirintos por meio de procedimentos especiais significa fugir da realização de justiça e o processo passa a ser um fim em si mesmo. Por isso, a mera ampliação do número de procedimentos para as diversas hipóteses que o direito material contempla pode não ser a decisão político-legislativa mais adequada, sob o risco de se criar uma plêiade de procedimentos, complicando a função primordial da jurisdição, que é a pacificação social com justiça. Mais conveniente nesses casos, portanto, é conciliar a especialidade procedimental com a atribuição de poderes aos juízes e/ou às partes para flexibilizar as normas procedimentais em determinadas hipóteses. O segundo significado liga o conceito de tutela jurisdicional diferenciada

ao grau ou verticalidade da atividade cognitiva, bem como a não definitividade da cognição. A superficialidade da cognição, voltada apenas para um juízo de verossimilhança, bem como a sumariedade da cognição, preordenada somente para um juízo de probabilidade são exemplos de técnicas em que se supera a tradicional necessidade de uma cognição exauriente ou vertical para que uma das partes tenha direito a uma tutela. Existem ainda outras técnicas que igualmente procuram conceder determinada proteção antes do tem a de maturação tradicion al do processo civil, baseadas em cognição vertical mas não definitiva, tal como ocorre quando o legislador opta por se retirar por obra da lei ou por obra do juiz o efeito suspensivo dos recursos, permitindo assim a execução imediata das decisões não obstante a existência de meio de irresignação pendente.

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FL EXIBILIZ AÇÃO PROC EDIMENTAL NO QU AORO OATUTELA JURISDICIONAL DIFE RENCI ADA

Por esse enfoque, seria a tutela jurisdicional diferenciada toda modalidade de proteção propiciada por decisão concedida a partir de uma cognição não exauriente e não definitiva.2 Do ponto de vista da cognição, a tutela antecipada fundada na urgência, presente de forma clara no ordenamento jurídico brasileiro desde 1994 (ex vi do art. 273 do CPC de 1973) seria um exemplo de tutela jurisdicional diferenciada . Liminares concedidas em mandado de segurança seriam outro exemplo muito elucidativo. De outro lado, do ponto de vista da não definitividade da cognição, as formas de execução provisória permitidas no ordenamento jurídico brasileiro após a cognição exauriente, seriam outro consistente exemplo de tutela jurisdicional diferenciada. Alguns exemplos podem ser lembrados: a tutela antecipada sancionatória, a tutela antecipada baseada em pedidos incontroversos, a tutela antecipada recursai sem o requisito da urgência que retira o efeito suspensivo da apelação e a execução provisória de acórdão recorrido.

3. ESCOPO CENTRAL: TEMPESTIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL

Não obstante, nos dois significados (de um lado, especialidade procedimental; de outro lado, superficialidade ou sumariedade e não definitividade da cognição), igualmente corretos, constata-se um objetivo comum: procurar desenvolver formas de tutela jurisdicional tempestiva, que permitam a alteração da realidade no menor espaço de tempo e de maneira satisfatória ao titular de um direito, outorgando o bem da vida ou a situação jurídica desejada a quem de direito, de modo a minimizar o ônus do tempo no processo. A tutela jurisdicional será diferenciada sempre que puder ser concedida a proteção estatal antes de ocorrer cognição exauriente e definitiva. Esta modalidade de proteção se diferencia daquela que ocorre no processo de conhecimento que tem curso pelo procedimento comum e após o trânsito em julgado da sentença de mérito. A flexibilização procedimental, a ser realizada pelas partes e pelo juiz, se insere no contexto da tutela diferenciada e constitui outra técnica que contribui para maior adequação do processo às necessidades do direito material, ao permitir sejam realizados apenas atos úteis à solução da controvérsia. Tal técnica, contudo, precisa ser balizada para que sua aplicação não implique violação a garantias fundamentais ou a princípios informativos da jurisdição estatal.

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(). Ve r: A110REA PROTD P11At11, Appunti sulla giustizia civile, p. 213-215 e 244-246.

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PAULO

HrnR1auE oos SAtnos LucoN

Dada a similitude dos objetivos perseguidos por essas técnicas e o que sua implementação representa em termos de rompimento com a técnica padrão do procedimento comum ordinário, convém estudá-las em conjunto, de maneira sequencial, para, assim, melhor compreendê-las. 4. TUTELA ANTECIPADA E EXECUÇÃO PROVISÓRIA

O conceito de tutela jurisdicional diferenciada proposto quer mostrar a sua aproximação em grande parte com a ideia de adjudicação provisória, que pode, até mesmo, se tornar definitiva, com a falta de impugnação. Usualmente, no sistema brasileiro, as formas de atuação provisória dos provimentos jurisdicionais estão ligadas à ideia de tutela antecipada ou execução provisória. Execução provisória, em sua acepção ampla, é a antecipação da eficácia executiva ou da atuação da sentença ou de outros provimentos judiciais, de acordo com o momento e o grau de maturidade que a lei considera como sendo normal. 3 Um termo correlato e largamente utilizado é executoriedade, que constitui a atitude do provimento jurisdicional a ser atuado coativamente. 4 Não se antecipa na adjudicação provisória a atuação prática da vontade da lei,5 mas se permite a atuação prática da atual vontade da lei, que pode não coincidir com aquela aferida após cognição exauriente e definitiva. No atual panorama do ordenamento jurídico brasileiro, a tutela antecipada caminha juntamente com a execução provisória (tanto que o próprio art. 273 do Código de Processo Civil de 1973 a menciona) . Nesse mesmo sentido, o Novo Código de Processo Civil em tramitação no Congresso Nacional também estabelece que "a efetivação da tutela antecipada observará as normas referentes

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(). Ver sobre o tema, Luco11, Eficácia das decisões e execução provisória, p. 207 et seq.; CARPI. La prowisoria esecutorietà de/la senrenza, n. 1 , p. 3. IMPAG11Anmo, com entendimento semelhante, sustenta que a execução provisória é "uma forma de antecipação dos efeitos próprios da sentença transitada em julgado" (La prowisoria esecutorietà delle sentenze costitutive, n. 18, p. 85-86). Em igual sentido, observa Ovio10 A. BArnsrA oA S1LVA que •a execução provisória é, sem dúvida, expediente técnico antecipatório da execução, mediante a realização provisória da eficácia contida na sentença de procedência" (Do processo cautelar, p. 18). Igualmente pertinente, para Uss10 SCARPINELLA Burno, ·a execução provisória será ' execução' precipi· tada no tempo em que, normal e usualmente, deveria ocorrer, ou seja, após o trânsito em julgado da sentença que forma o título executivo" (Execução provisória e antecipação da tutela, p. 161). A doutrina brasileira, até pouco tempo atrás, costumava diferenciar a execução provisória da definitiva a partir da concei tua ção desta. Assim, para ALCICES or Mrnoo11çA L1MA, execução definitiva "é aquela em que o credor tem sua situação reconhecida de modo imutável, decorrente da própria natureza do título em que se funda a execução" (Comentários ao Código de Processo Civil, n. 924, p. 469). Seguindo o mesmo entend imento, c/r. HUMBERTO THEODORO )úlllOR, Processo de execução, p. 177. PAULO FuRTAOO Ltiliza a eqressã:> #ece::u:;ã:> limpa", sugerindo ser a execução provisória uma " execução suja", que ainda tem óbices (Execução, p. 14). (). Ver: CARPI, Esecutorietà, n. i.1, p. 1 . A expressão também é utilizada por SAm-Pu11z1, Diritto processuale civile, n. 215, p. 404. (). Ver, nesse sentido, D111AMARCO, Execução provisória, n. 7, p. 25.

FLEXIBILIZA(ÃO PROCEOIMEllTAL 110 QUADRO DA TUTELA JURI SDICIOl/AL DIFEREllC IA DA

ao cumprimento provisório da sentença, no que couber" (art. 298, par. único, versão Câmara dos Deputados). 6 O que se quer dizer é que execução provisória e tutela antecipada são institutos de inegável caráter geral e, portanto, devem exteriorizar-se de diversos modos, em comandos judiciais e atos de satisfação.7 Como se percebe, a expressão execução provisória merece ser criticada por não refletir, com precisão, o fenômeno da antecipação dos efeitos dos provimentos jurisdicionais de acordo com o momento e o grau de maturidade que o ordenamento jurídico entende por normal. Todavia, não há dúvida de que todas as demais expressões adotadas pela doutrina mostram-se igualmente insuficientes para traduzir esse fenômeno. 8 Tutela antecipada e execução provisória descrevem técnica e resultado. Nem somente técnica nem apenas resultado, pois são jornada e destino. Em que pese tal imperfeição das expressões, são institutos tradicionalmente consagrados9 e que merecem ser também vistos a partir da concepção aqui delineada.

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().A versão a que se faz referência é a que foi aprovada na Câmara dos Deputados em 26 de março de 2014. (). Ver: DoNALDo ARMEuN, Tutela jurisdicional diferenciada, n. l , p. 46. No direito italiano, ao contrário, a tutela antecipatória somente é admitida em determinadas situações bem delineadas pela lei, "como uma tutela do tipo executivo (ou, mais geralmente, satisfativo) dos direitos" (R1rn, A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano, n. 5, p . 697). Sustentam, entre outros, a possibilid ade da antecipação da tutela em relação às demandas de natureza constitutiva ou declaratória: BERMUDEs, A Reforma do Código de Processo Civil, p. 28; D111AMARCO, A Reforma do Código de Processo Civil, n. 105, p. 144; ERNANE f1Dtus Dos SANTOS, Novos perfis do processo civil brasileiro, n. 7, p. 10; HuMBERTO THEODDRo )liNIOR, Tutela antecipada, n. 4, p. 45, e Antecipação de tutela em ações declaratórias e constitutivas, p. 11-21; KAZuo WATAllABE, Tutela antecipatória e tutela específica d as obrigações de fazer ou não fazer, p. 35; Luiz Fux. Tutela de segurança e tutela da evidência, p. 337 (sustentando a sua aplicação " a tod os os processos e procedimentos"); NmoN Nm JuN10R, Atualidades sobre processo civil, p. 73; idem, Procedimentos e tutela antecipatória, n. 2, p. 394-400; Y•RSHELL, Antecipação de tutela específica nas obrigações de declaração de vontade, no sistema do CPC, p. 171 et seq. Restringem de algum modo o campo de atuação da tutela antecipada: OvlD10 A. BAPnsr• DA S1LVA, A antecipação da tutela na re cente r eforma processual, p. 129 et seq.; M•Ncuso, Tutela antecipada: uma interpretação do art. 273 do CPC, p. 184-185; M•R1110111, A antecipação da tu1ela, n. 2.4, p. 39-57, esp. p. 48-53; ZAv•scK1, Antecipação da tutela e colisão de direi tos fundamentais, p. 157 et seq. (). Muitas são as expressões utilizadas pela doutrina para designar o instituto da execução provisória: execução da sentença apelável ou execução imediata da sentença apelável (C•RNELurn, lstituzioni dei nuovo processo civile italiano, n. 453, vol. 1, p. 383); execução imediata (CoN1Guo, Riflessioni i n tema di esecuzione prow isoria delle sentenze, n. 2, p. 274; S•rr•·PuNz1, Dirino processuale civile, n. 215, p. 405); executividade ope legis ou ope iudicis (LAr1morn, Esecuzione prowisoria, n. l, p. 790); execuroriedade da sentença ou executividade (Rrnrnr1, Dirino processuale civile, n. 167, p. 485-487). Para FREDERICO MARQUES (Instituições de direito processual civil. n. 1.156, p. 162), escudado nas lições de L1rn1.1•11 (Processo de execução, p. 120-121), a execução é provisória "quando a sentença exequenda ainda não passou em julgado, por estar sujeita à eventualidade da reforma em grau de recu rso e, consequentemente, à possibilidade de dever desfazer-se o que foi feito e restabelecido o estado anterior". Esse ent endimento merece ser criticado, pois o re stabelecimento ao status quo ante não deve ser condição para a execução provisória. (). Defende a expressão tradicionalmente utilizada, DE Srm110, Esecuzione provvisoria della sentenza, n. 3, p. 512. Outras expressões serão utilizadas ao longo do presente estudo para traduzir a técnica da antecipação na execução p rovisória, tais como antecipação de efeitos, antecipação da eficácia executiva, antecipação de atos práticos e materiais etc. Na verdade, as diferentes expressões têm a importante finalidade de delimitar o instituto.

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SA1110s

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A execução definitiva pressupõe o trânsito em julgado; é justamente definitiva porque fundada em título não mais sujeito a questionamento por qualquer meio recursai previsto no ordenamento jurídico. Já na execução provisória há uma antecipação de alguns ou quase todos os efeitos jurídicos do provimento final, pois não há ainda sentença (ou acórdão) transitada materialmente em julgado, ou seja, o processo está ainda em curso, inexistindo coisa julgada. Por essa razão, a antecipação será sempre limitada a certos efeitos jurídicos da sentença, excluindo, de um lado, a certeza jurídica (obtida mediante cognição exauriente e definitiva) e incluindo, de outro, os efeitos executivos ou aqueles que sejam eventualmente ligados à executoriedade de parte ou da totalidade do provimento final. Na verdade, existem duas situações bem definidas: na primeira, a lei diretamente permite que determinados efeitos substanciais sejam desde logo produzidos; na segunda, a lei autoriza que o próprio órgão jurisdicional emanador do ato autorize a produção de tais efeitos substanciais. Ou seja : a executoriedade decorre da lei, sozinha ou acompanhada de um provimento do juiz. Essa é, basicamente, a diferença entre a execução provisória ope legis e aquela ope iudicis. 'º A execução provisória deve ser compreendida a partir de elementos oferecidos pela realidade: da circunstância concreta de consentir a lei a possibilidade de atuação dos efeitos das decisões dos órgãos jurisdicionais sem o atributo da imutabilidade." O termo provisoriedade é, portanto, empregado de forma distinta daquele tradicionalmente utilizado em relação à tutela cautelar: a execução não é provisória por ser instrumental à definitiva. Em rigor, a execução não é em si provisória, pois não será no futuro substituída por uma execução definitiva. Na realidade, a execução do ato jurisdicional somente é provisória em razão de ser esse ato suscetível de modificação; 12 cham a-se provisória em função da possibilidade de um resultado desfavorável ao atual titular da situação jurídica de vantagem em decorrência da existência de um recurso ou de uma causa em andamento. A provisoriedade refere-se exclusivamente a um atributo do título ou da situação substancial declarada e não propriamente aos resultados conseguidos em virtude de eventual antecipação autorizada por lei: a antecipação

lO (). Faz essa distinção, em destaque ao longo do presente estud o, LAumom, Esecuzione prowisoria, n. l. p. 790, texto e nota 3. 11 (). Nesse sentid o, S•m· Pwm, Oiri!!o processuale civile, n. 215, p. 405. 12 ().Ver: LAtKnom, ES6:UlÍcre p-oMsa-~ p 788 e! seq. Daí a tradicional vinculação da execução provisória à exe· cução de julgado quando ainda pendente de recurso, recebido apenas no efeito devolutivo. Todavia, o institu to em exame não pode ser visto apenas sob o enfoque dos meios de impugnação, mas a partir de uma premissa maior que é a pendência do próprio processo e a possibilidade concreta de uma decisão contrária ao ti tular do situação jurídica de vantagem. Pense-se, p. ex., na execução provi sória da tutela antecipada não impugnada.

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FLEXIB ILIH~l.O PROCEOIMEllTAL NO QUADRO DA TUTELA JURISDICIONAL DIFEREUCIADA

da eficácia do provimento realiza o escopo satisfativo do direito tal como reconhecido. Como é natural, esse provimento ou título provisório para se tornar definitivo depende de uma imunidade a ataques, passando assim a não ser mais passível de discussão. O resultado útil que o ato jurisdicional pode proporcionar às pessoas a partir de sua concreta atuação não se confunde com os conceitos de provisoriedade e definitividade. Atuação nada mais é que a adequação da realidade substancial ao provimento jurisdicional. Pode-se afirmar, portanto, que a execução não é em si provisória, mas é fundada em título provisório,' 3 pois falta o valor pleno de uma declaração definitiva. Por esse motivo, a execução provisória é "uma figura anormal, porque apresenta a execução descoincidente da certeza jurídica".' 4 Essa figura anômala tem fundamento no próprio interesse social de permitir desde logo a eficácia das decisões dos órgãos jurisdicionais, ainda que passíveis de mutabilidade. ' 5 O risco patrimonial de não estar a execução provisória respaldada no direito material existe em razão de ulterior decisão contrária proferida pelo mesmo órgão jurisdicional (p. ex., nos casos de revogação da tutela antecipada) ou por outro de grau superior. Tal risco é, em alguns casos, simplesmente desconsiderado, pois se prefere a atuação prática de decisões não suscetíveis à autoridade da coisa julgada material ou mesmo ainda não cobertas por ela sem qualquer garantia. Em outros casos, esse risco é inexistente em função da imposição de caução como requisito para a execução provisória. A exigência imposta ao titular da posição jurídica de vantagem de prestar caução idônea constitui fórmula que afasta os riscos de uma execução provisória sem correspondência com o direito material. No entanto, não obstante a imposição de caução, é inerente a toda e qualquer técnica de antecipação dos efeitos da decisão antes do trânsito em julgado o risco de injustiça, pois os atos práticos e materiais se realizam sem a imutabilidade sobre a vontade do direito material, ou seja, sem uma decisão coberta pela autoridade e eficácia da coisa julgada. A aproximação dos institutos da tutela antecipada, execução provisória e tutela diferenciada é nítida, já que tod as trabalh am com a ideia de antecipação dos efeitos de uma decisão fora do padrão estabelecido no procedimento

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(). Ver: CARr1, lo prowisorio esecutorietà della sentenza, n. 2, p. 6. Como observa DE SmANo. Hil vera che il predicato di prowisoria va, nei casi che qui interessano, riferito ai titolo, o meglio alia efficacia dei titolo, e non ai procedimento esecutivo che questo legittimau (Esecuzione prow isoria della sentenza, n. 3, p. 512). (). Ver: CH1ovrnoA, Instituições de direito processual civil, v. 1, § 10, n. 70, p. 287-289, esp. p. 288; n. 8 1, p. 329; n. 88, p. 372-373. () . Ver: Mrnoo11cA L1MA, Introdução aos recursos cíveis, n. 201, p. 321.

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ordinário. Por tudo isso, decorrência de um provimento emanado por meio de cognição sumária ou exauriente, os atos práticos e materiais necessários à con secução da tutela jurisdicional diferenciada têm natureza executiva, pois seu objetivo último é outorgar determinada situação de vantagem no campo dos fatos . Objetiva a tutela efetiva e não a tutela instrumental ou aparente.16 Não é por outro motivo que existe a tutela jurisdicional diferenciada, mas sim por pretender outorgar tempestivamente a tutela jurisdicional pretendida pelo titular da situação jurídica de vantagem . Se provisoriedade houver, diz ela respeito ao provimento e não aos seus efeitos. A luta contra o tempo surge em razão da demora na outorga da prestação jurisdicional definitiva, restando patente a opção política de prestigiar o julgamento dos órgãos de primeiro grau ou ao menos, os julgamentos provisórios. Opta-se pela imediata atuação do preceito jurisdicional e não pela exigência absoluta de controle e aperfeiçoamento exercidos pelos graus de jurisdição.17 O Estado, levando em conta a raridade das reformas e das anulações de suas decisões, estabelece a execução provisória das decisões proferidas pelos órgãos jurisdicionais. Esse "é um direito do Estado (como, em outro domínio, é um direito do Estado à detenção preventiva do imputado)".18 Como se depreende, a questão reside basicamente numa escala de valores: o estado de indecisão do litígio é mais prejudicial que a projeção dos efeitos decorrentes da decisão provisória. Se, no entanto, as estatísticas depuserem não apenas quantitativamente, mas também qualitativamente contra as decisões de primeiro

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(). No sistema espanhol, em monografia a respeito do tema, Lurs ú.eALLOLANGELATs destaca ta mbém a nature· za jurídica executiva do instituto da execução provisória, diferencia ndo·o da tutela cautelar (la ejecución provisiona l en el proceso civil, p. 83·96). No Brasil, em sentido co ntrário, S01RP11•ELLA Burno sustffta QJe a ra tio da execução provisória é o " reconhecimento de maior perigo no aguardo do julgamento do recurso que, propriamente, na pronta execução do julgado", mas ao se referir à execução provisória do art. 273, li, do Código de Processo Civil de 1973 (tutela antecipa sancionatória), afirm a que a natureza da execução provisória "não poderá ser, ao menos do ponto de vista preponderante, ca utelar, mas, antes, meramente de execução anteci pada, ausente um dos pressupostos da tutela ca utelar, que é a urgência" ( Execuçào provisória e antecipaçào da tutela, p. 162 e 163, respectivamente). (). Ver: CARPI, Esecutorietà, n. i.1, p. i. No ordenamento jurídico existem outros meios de proteger o direito das partes quanto aos efeitos danosos do tempo. Apenas exempli ficando, são eles: a hipoteca judiciária (CPC de 19]3, art. 466), o arresto e o sequestro de bens (CPC de 19]3, arts. 813 a 825). Todavia, em tais casos, não é concedido o bem da vida desejado pelo demandante. ().Ver: CH1ovrnoA, Instituições de direito processual civil, n. 70, p. 289. SmA ePu1m criticane;sefftf'Jrlmno, ,ns na sua co nce pção não há uma explicação publicística para o fenômeno. Além disso, ain da segun do SmA ePu11l1, pela explicação de CH1ovut0A, fica a dúvida: " com o trânsito em julgado da sentença o Estado abdica a um di· reito seu em favor do privado?" (Diritto processuale civile, n. 216, p. 406, nota 3). Todavia, parece que a q uestâo é muito mais simples, pois a execução provisória depende sempre de disposição d e lei. Nesse sentido, está co rreta a observação de que a execução provisória é " um direito do Estado" , logicamente outo rgado pelo ordenamento juríd ico.

hrnBlllIA~~o PROCEDIMlHTAL NO QUADRO DA TUTELA JURISDl(\OHM OIFEREN( IAOA

grau de jurisdição, do ponto de vista legislativo é importante haver mecanismos de controles por meio de recursos ou mesmo ações impugnativas autônomas. 5. TUTELA ANTECIPADA E TUTELA DIFERENCIADA: ESPÉCIE E G~NERO

A tutela antecipada tem estreita relação com aquilo que se denomina tutela jurisdicional diferenciada. Tem ainda estreito liame funcional com a execução provisória, já que a execução de tal modalidade de tutela se faz, na imensa maioria das situações, provisoriamente. Insere-se igualmente num contexto político mundial de valorizar a sumarização da tutela civil e o completo descrédito do processo ordinário.' 9 Indiretamente, esse instituto contribui para a diminuição do número de processos que superlotam os juízos, pois é um instrumento eficaz para a rápida solução das controvérsias ou, no mínimo, para a tempestiva outorga da prestação jurisdicional ao demandante nas hipóteses abertas previstas no estatuto processual. 2 º Além de assegurar a viabilidade da realização do direito alegado, a tutela antecipada adianta total ou parcialmente os efeitos do provimento jurisdicional. Por esse motivo não há como negar seu manifesto caráter satisfativo.21 Há, sem dúvida, uma antecipação no tempo daqueles que poderão ser os efeitos previsíveis da sentença de mérito.22 Isso porque antecipar significa "vir antes" e a técnica da antecipação resolve-se no decidir antecipadamente, concedendo

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(). No que concerne à sumarização na justiça civil paralelamente a uma desvalorização do processo ordinário como instrumento de justiça, cfr. as observações de EooARoo r. Rim, Per una efficace tutela prov· visoria ingiuzionale dei diritti di obbligazione nell'ordinario processo civile, p. 1.021 et seq., esp. p. i.029 et seq. V. ainda PROTO PISANI, Anco ra sull'emergenza della giustizia civile, p. 181 et seq., esp. p. 184. Já em outubro de 1984, TARZJA destacava essa tendência: Hin Germania, in Francia, in Svizzera, in Belgio, in Austria, in Grecia, in ltalia, da ultimo anche in Spagna, ci si spinti fino ad ammetere che la misura di urgenza possa ta lvolta anticipare la sentenza definitiva, cioe accordare ai richiedente, dai punto di vista degli effetti, la medesima tutela, che otterrebbe, se riuscisse vittorioso, attraverso la procedura ordinariaH (Considerazioni conclusive, p. 315). (). Ver a propósito, Rim, A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano, n. 1, p. 693. (). útAMANom classifica os provimentos cautelares em quatro: a) providências instrutórias antecipadas; b) providências dirigidas a assegurar a execução forçada; c) antecipação de providências decisórias; d) cauções processuais. Ao tratar da antecipação de providências decisórias, observa que em tais casos "o provimento cautelar consiste na própria decisão antecipada e provisória de mérito, destinada a durar até que a este regulamento provisório da relação controvertida não se sobreponha o regulamento estável conseguido através do mais lento processo ordinário" ( lntroduzione ai/o studio sistematico dei prowedimenri cautelari, n. 12-16, p. 180-191, esp. n. 14, p. 185). ().Ver: CARPI, Prowedimenti interinali di condanna, esecutorietà e tutela delle parti, p. 615 et seq. Segundo úRr1, a expressão " provvedimenti interinali" refere-se a provimentos condenatórios concedidos após cognição su mária, tendo conteúdo antecipatório em razão de terem sido concedidos na pendência de um processo de conhecimento (op. loc. cit.). Com um amplo entendimento, aplicando a aludida expressão aos provimentos antecipatórios em geral. cfr. MAN0R1ou, Per una nozione strutturale dei prowedimenti anticipatori o interinali, p. 551 er seq.

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um provimento jurisdicional antes de outro. 23 Mas não é só, pois em alguns casos a técnica de antecipação pode ter um sentido mais amplo, referindo-se às consequências práticas do provimento jurisdicional definitivo. Com essa afirmação e com alguns exemplos das diversas modalidades de tutela antecipada, verifica-se que a antecipação da tutela não segue a regra da adstrição, por meio da qual deve haver uma estreita regra de fidelidade ou de correlação entre a sentença e a demanda (CPC, arts. 128, 459 e 460).24 O importante na tutela antecipada é a sua aptidão de constituir um título provisório idôneo a tutelar desde logo o direito da parte das mais diversas formas possíveis. Por óbvio, o juiz não pode ultrapassar os limites constantes da própria demanda sem a observância de um contraditório claro e definido; a antecipação deve se referir ao provimento objetivado pelo demandante e mais particularmente, às suas consequências práticas. 25 Nem toda antecipação tem o caráter cautelar de assegurar o provimento definitivo. Todavia, pode-se dizer que, em termos muito amplos, há o escopo acautelatório na medida em que toda a técnica da antecipação procura afastar o dano decorrente da demora da prestação jurisdicional. Nessa linha de raciocínio, a tutela antecipada fundada no pericu/um in mora tem por objetivo imediato sempre a prevenção de um dano; como objetivo mediato, tem a fi nalidade de propiciar a satisfação por meio do efeito prático provisório. Esse parece ser o ponto distintivo da tutela antecipada e da execução provisória de sentença, pois esta tem como escopo precípuo ou imediato a satisfação; como escopo mediato, verifica-se uma função preventiva, já que evita sempre o dano decorrente da demora na outorga da prestação jurisdicional definitiva. 26 A característica comum da tutela cautelar e da tutela antecipada é a provisoriedade. Sobre esta última, dispõe o art. 273, § 4°, do Código de Processo Civil de 1973 que " a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada". Sobre a tutela cautelar estabelece o art. 807 do Código de Processo Civil de 1973 que "as medidas cautelares conservam

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(). Ver, nesse sentido, MANDR1ou, Per una nozione strutturale dei prowe dimenti anticipator i o in ter inali, p. 555 et seq., esp. p. 558. ().A r egr a da co rrelação do pedido co m a parte dispositiva da sentença v em sofrendo merecidas críticas, pr inci palmente quando se leva em cont a a tute la jurisdicional coletiva que obj etiva a pr oteção do bem co letivo e mesmo a o bservâ ncia de um contraditório claro em t orn o da nova demanda fo rmulada. Ver., a propósito, Lucou-GABBAY-ALvEs-ArrnAAoE, Inter pretação do p edido e da ca usa de pedir nas demandas colet iva s, p. 184 er. seq. (). O contrad itó rio é apto a legiti mar alter ações da ca usa de pedir e do pedido, desde que observado um co ntraditório efet ivo e cla r o. V. BrnAQUE, Tutela cautelar e tutela antecipada: tute las sumár ias e de urgência (tentati va de sist ematizaçã o), p. 362-368 e p. 386-387. (). CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA, Comentários ao Código de Processo Civil, n. 9, p. 20. Nesse sentid o também, BEDAQUE, Tutela ca utelar e tute la antecipa da: tutelas sumárias e de urgê ncia ( t entativa de sist ematização), p. 415-416.

FL EX IBI LIZ AÇÃO PROCEDIM ENTAL NO QUAORO OA TUTELA JURI SOICIOll AL OIFE REU CIAOA

a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal, mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas".27Nesse mesmo sentido, também estabelece o art. 297 do Novo Código de Processo Civil que "a tutela antecipada conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada, em decisão fundamentada". Portanto, a tutela antecipada de natureza satisfativa ou cautelar pode ser modificada ou mesmo revogada ao longo do desenvolvimento do processo, seja pelo próprio juiz que as tenha deferido, seja pelos órgãos jurisdicionais hierarquicamente superiores mediante a interposição dos recursos cabíveis. Neste caso, verifica-se o chamado fenômeno da preclusão hierárquica, ou seja, os juízes das instâncias inferiores não mais podem rever a decisão emitida pelo tribunal, a não ser que haja uma alteração da situação tática objeto do conhecimento judicial. A modificação ou a revogação pelo mesmo órgão jurisdicional surge, portanto, a partir de uma evolução da situação substancial no processo e deve ser sempre baseada em circunstâncias novas ou já existentes ao tempo da emanação do provimento, mas não suscitadas pelas partes. Se assim não fosse, a atividade do juiz nas tutelas cautelar e antecipada tornar-se-ia arbitrária e sem parâ metros. Para a modificação ou a revogação das tutelas cautelar e antecipada pelo mesmo órgão jurisdicional deve haver uma alteração das circunstâncias, perceptível a partir do reexame da legitimidade originária da medida concedida à luz do que foi ulteriormente deduzido pelas partes litigantes e dos resultados advindos com a instrução probatória. 28A falta de estabilidade dos provimentos de natureza provisória retira deles muito da

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(). Ovimo A. BAPTIST• oA s1LVA observa que a fórmul a legislativa do art. 807, em certos casos, é exagerada e, em outros, insuficiente. A locução para indicar a modificabilidade das cautelares ("podem, a qualquer tempo") dá a entender que o juiz que as decretar poderia, imotivad amente, modificá-las ou revogá -las e isso co nstitui uma grande distorção, pois viola a garantia da motivação das decisões (CPC, art. 131; CF, art. 93, IX); por outro lado, dizer que as medidas cautelares "conservam a sua eficácia na pendência do processo principal é prever uma estabilidade temporal para elas inferior ou superior ao tempo em que poderão permanecer eficazes em determinadas situações. Superior, em razão de as medidas cautelares serem revogáveis ou modificáveis a qualquer tempo durante a pendência do processo. Inferior, em função de as medidas cautelares, em alguns casos, estenderem sua eficácia mesmo depois de encerrado o processo principal. Tal ocorre com o arresto ca utelar, conced ido na pendência do processo de co nhecimento: seus efeitos podem permanecer depois do trânsito em julgado da sentença de procedência e durante o processo executivo subsequente (Curso de processo civil, vol. 111, p.150 e 151). Nesse último exemplo, a tutela cautelar, ao proteger a "situação jurídica cautelanda", assegura a plena realização do direito nos dois processos (a expressão é de AR1m, 1 prowedimenti d 'urgenza, n. 43, p. 176). V., ainda, ToMMASEO, 1prowedimenti d'urgenza, n. 7, p. 40 et seq. (). Utiliza a expressão "modificação nas circunstâncias" o art. 669-decies, 1, do Código de Processo Civi l italiano, ao tratar da revogação e modificação do provimento ca utelar. No direito francês, o art. 488 somente admite a modificação dos provimentos concedidos nos référés (procedimentos de urgência), se houver " circu nstâncias nova s" ("circonstancesnouvelles"). Assim, no curso da instrução da causa, o juiz pode modificar o provimento ca utelar se verificadas modificações nas circunstâncias anteriormente apresentadas. Cfr. Cm1soLo-Lu110-SAssAN1, La riforma dei processo civile. p. 501;MERL1N, 1 limiti temporali di efficacia, la revoca e la modifica, n. 12, p. 352; MoNTESANo-AR1m, li nuovo processo civile, p. 149 er seQ.;PRoro P11•m, La nuova disciplina dei processo civile, p. 305 e 357.

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aptidão que possuem de atender às necessidades oriundas do direito material. A possibilidade de modificação a qualquer tempo de uma medida provisória desestimula o seu beneficiário a adotar medidas que levem a sua concretização. Há também outros motivos para a revogação ou modificação, que podem ser conhecidos de ofício, quando relacionados com os pressupostos de constituição e de desenvolvimento do processo e as condições da ação (CPC de 1973, art. 267, IV e VI, e§ 3.0 ) . Outro elemento comum às tutelas cautelar e antecipada é que as duas podem ser concedidas após cognição não exauriente. Por isso, o julgador deve considerar em ambas a razoável probabilidade da existência do direito. Evidencia-se na antecipação de tutela verdadeiro fumus boni iuris, pois a probabilidade está entre a prova inequívoca e a verossimilhança, contidas no caput do art. 273. Mas a tutela antecipada, com este ou outro nome, caminha, cada vez mais, para sua emancipação rumo à estabilização, prevista no Novo Código de Processo Civil. Não havendo impugnação, a tutela antecipada se estabiliza, somente sendo passível de questionamento em novo processo, como se verá no item a seguir.

6. RUMO À CISÃO DO JULGAMENTO DE MÉRITO E À ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA: O AVANÇO DO NCPC A necessidade de ser prestada tutela adequada e tempestiva ao direito material deve levar a que seja consagrada legislativamente de forma clara e expressa a possibilidade de o juiz cindir o julgamento de mérito semelhante ao que ocorre nos processos arbitrais. Aqui, sentenças parciais são muito comuns; no processo jurisdicional estatal são raras, já que demandam um esforço interpretativo do juiz da lei processua l brasileira em vigor. No caso da tutela antecipada, sabe-se que sua concessão pode ocorrer quando há uma probabilidade de existência do direito, ou seja, a presença de muito mais fatos convergentes a determinada realidade do que divergentes (MALATESTA). Todavia, em certos casos, não há somente uma probabilidade, mas uma verdadeira certeza jurídica em relação à parte dos pedidos formulados pelo demandante. Isso ocorre quando o demandado contesta apenas parcela do pedido formulado ou alguns dos pedidos cumulados constantes da inicial (contestação parcial) ou, ainda, quando deixa de cumprir com o ônus da impugnação específica em relação a parte dos fatos apresentados pelo demandante, fatos esses que conduzem à procedência parcial da demanda. Na verdade, a contestação parcial deve ser entendida em termos mais amplos, ocorrendo também sempre que o demandado deixe de fazer prova pertinente ou req ueira tão-somente a produção a respeito de parte dos fatos apresentados na r esposta e não de todos eles. Naturalmente, em tal caso, a resposta some nte será considerada parci al se o ônus da prova for exclusivo do demandado e a ausência de impugnação total possibilitar a

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FLEXIBILIZA{ÃO PROCEOIMENTAL NO QUADRO DA TUTELA JURISD ICIOllAL DIFEREll CIADA

imediata procedência parcial da demanda pois não há fatos constitutivos do direito do demandante a serem demonstrados. Como imperativo de seu próprio interesse,29 o demandado pode (i) negar os fatos constitutivos do direito do demandante, ou (ii) admitindo-os, negar as consequências afirmadas da petição inicial (defesa substancial direta) ou, ainda, (iii) apresentar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos daqueles integrantes da causa petendi descrita na petição inicial (defesa substancial indireta). Portanto, além daquelas defesas atinentes aos pressupostos de admissibilidade ao julgamento do mérito, pode o demandado apresentar qualquer uma daquelas defesas relacionadas com o mérito e classificadas em uma dessas três categorias. A técnica de considerar a contestação parcial e autorizar a tutela antecipada tem a consequência de tornar a defesa do demandado uma prática bem mais diligente, 30 afinal a causa excipiendi deve ser tão bem explicitada quanto à causa petendi. Trata-se de conjugar o ônus do demandado de se manifestar precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial (CPC de 1973, art. 302). Assim, a mera afirmação genérica pelo demandado de que os fatos alegados e provados pelo demandado se passaram de modo diferente não é bastante para obstar a aplicação do disposto no art. 302 do Código de Processo Civil de 1973, com a tutela antecipada.31 Por óbvio, a consequência da falta de cumprimento do ônus da impugnação específica depende da ausência de causas obstativas: ela não ocorrerá se os fatos não admitirem confissão, se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato, se a matéria for unicamente jurídica, ou ainda se os fatos estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. É preciso também que a petição inicial não seja considerada inepta (CPC de 1973, art. 295) e permita o pleno exercício do direito de defesa. Mais que uma imposição ao demandante, uma inicial apta é garantia essencial à efetivação do contraditório. Em todos esses possíveis cenários, deve sempre o juiz verificar se os efeitos jurídicos pretendidos pelo demandante podem ser antecipados sobre a base dos fatos afirmados e legalmente considerados admitidos. Em se tratando de direitos indisponíveis, nos casos em que a cognição a se realizar em relação aos fatos constitutivos do demandante puder revelar a

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(). Muito atual ainda é o ensinamento de GoL01cHM1or, segundo o qual o ônus, considerado como imperativo do próprio interesse, tem estreita r elação com a possibilidade processual, pois toda passibilidade impõe à parte o ônus de ser diligente (Derecho procesal civil, § 2. 0 , n. 3, p. 8, e, ainda, § 35, n. 3, p. 203). (). EooARoo Rim faz essa mesma observação em relação às ordens de pagamento não contestadas, previstas no art. 186 bis do Código de Processo Civil italiano (A tutela antecipatória no direito italiano, n. 4, p. 131). (). STJ, REsp 71778 -RJ, 3.• T., rei. Min. Eduardo Ribei ro, j. 28.05.1996, v.u.• RSTJ 87/228.

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ausência de fundamentos justificadores da procedência do pedido, é inviável a concessão de tutela antecipada havendo contestação parcial. Isso não significa, em absoluto, que a técnica da antecipação não possa ser utilizada nas causas que versem sobre direitos indisponíveis; nestas, a antecipação tem lugar apenas quando, ausentes as causas obstativas já expostas, a contestação parcial seja de tal maneira insuficiente que não dá ensejo nem mesmo à produção de provas sobre alguns dos fatos constitutivos do direito do demandante (alguns, pois se de todos, o caso é de sentença e não decisão interlocutória). Não havendo controvérsia e dúvida a respeito de parte da pretensão, não há sentido em se determinar sobre essa parte a produção de provas.32 Portanto, contestada parcialmente a demanda, com o ulterior pedido de tutela antecipada visando a adiantar alguns dos efeitos do provimento final, a pretensão deduzida pelo demandante (ou os efeitos do acolhimento de tal pretensão) deve ser, desde logo, em parte atendida. A tutela jurisdicional concedida nessas circunstâncias caracteriza verdadeiro julgamento parcial do mérito, porque não há mais dúvida quanto à existência do direito no que concerne a essa parcela do pedido. Deixando de ser interposto recurso pela parte sucumbente, resta saber se a execução da tutela antecipada poderá ser considerad a definitiva, já que aparentemente não haveria mais cognição a ser feita em torno da aplicabilidade ou não da presunção de veracidade dos fatos incontroversos. Por óbvio, entendendo-se que, em tais casos, a tutela antecipada já não pode ser reexaminada pelo juiz de primeiro grau, é necessário reconhece r verdadeira preclusão pro iudicato em favor do demandante, por força de decisão interlocutória não recorrid a proferida no curso do processo de conhecimento. Fenômeno colateral e afim à coisa julgada, a preclusão pro iudicato é aquela que, mesmo na ausência de qualquer sentença de mérito, produz resultado prático semelhante à autoridade e eficácia da coisa julgada. 33 Como consequência desse raciocínio, a sentença de mérito trataria apenas da parte que restou controvertida, pois, a contrario sensu, tendo a alternativa única de confirmar a tutela antecipada,

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O Ver os ensinamentos de PRoro P11Am sdre a; iJ"eaµ&C6 d! ordem de pagamenro de somas não conresradas (lezioni di diritto processua/e civi/e, p. 636-637). (). Sobre preclusão pro iudicaro. processo de execução e processo monitório, cfr. GARBAGHATI, Preclusione " pro iudicato" e titolo ingiuntivo, p. 469 et seq. Discor dando do pensamento de RrnENTI ( Pro/ili pratici de/ diritto pr ocessua/e civile, n. 83, p. 135; Diritro processua/e civile, v . l , p. 42, e v . 2, p. 189), com razão GARBAGNATI considera não haver o fe nômeno da preclusão pro iudicato no processo de execução. No ca so de execução injusta, tendo ela se encerrado sem o oferecimento d e embargos, é possível mediante d emanda cognitiva autônoma o bter a declaração de inexistência do direito material pelo qual se execurnu (ou a d eclaração dos precisos limites do d ireito substancial), bem como a condenação do valor obtido injustamente no processo executivo e de eventuais prejuízos sofridos (sobre os efeitos da não oposição dos embargos à execução, v. Lucou, Embargos à execução, n. 107, p. 255-260).

FL EXIBILIZAÇÃO PROCEDIMENTAL NO QUADRO DA TUTEL A JURI SDICIONAL DIFEREN CIADA

essa nova decisão (rectius: sentença com o mesmo teor da decisão interlocutória anteriormente proferida) não poderia ser sujeita a outra impugnação, pois essa possibilidade constituiria novo e inadmissível questionamento, ferindo a unirrecorribilidade das decisões. Por esse entendimento, admitir o contrário é permitir dois recursos para uma mesma decisão. Além disso, como se depreende, a tutela antecipada passaria a disciplinar definitivamente parte da situação existente entre as partes e teria como efeito natural a redução do thema decidendum na sentença de mérito. No entanto, tal orientação, embora muito boa como solução em termos de dinâmica processual, depende de lei específica, já que, no Código de Processo Civil de 1973, a decisão que concede a tutela antecipada não tem o atributo da definitividade, devendo ser confirmada, modificada ou revogada até o julgamento de mérito. A prática revela um inequívoco julgamento parcial do mérito, que deveria estar coberto pela coisa julgada material. Se a tutela antecipada tivesse o condão de decidir definitivamente parte dos pedidos formulados pelo demandante, tornar-se-ia imutável com o julgamento do recurso de agravo contra ela interposto. A consequência imediata seria a vantajosa redução do thema decidendum na sentença; a consequência mediara seria a agilização da atividade dos órgãos jurisdicionais, pois não haveria a necessidade de nova apreciação acerca das questões atinentes à tutela antecipada. Isso significa, em síntese, assimilar a tutela antecipada ao pronunciamento de mérito. Não se trata aqui de prestigiar a formação única de processos sumários, mas de valorizar determinadas situações em que a tutela jurisdicional pode ser desde logo concedida, com a vantajosa deflação do processo. Ainda caminhando para a autonomia da tutela antecipada e sugerindo um corte mais vertical, outro ponto que merece reflexão (e do mesmo modo depende de lei específica) é a eventualidade do julgamento de mérito diante da concessão da tutela antecipada parcial ou total. Por essa proposta, o julgamento de mérito torna-se eventual, sujeito à iniciativa da parte interessada na decisão da causa com cognição exauriente. Assim, uma vez concedida a antecipação, o provimento manteria sua eficácia até ulterior decisão, no mesmo ou em outro processo, revogando ou modificando a tutela provisória . O regulamento provisório prevaleceria, por exemplo, mesmo nos casos de abandono ou desistência do processo (CPC de 1973, art. 267, li, Ili e VIII), mas não teria o condão de se tornar imutável. Com isso, não haveria a necessidade de um julgamento de mérito se as partes se conformassem com as disposições estabelecidas pelo juízo provisório, evitando-se com isso processos inúteis e deflacionando o contencioso. A partir dessas sugestões, a tutela antecipada aproximar-se-ia dos référés previstos nos ordenamentos jurídicos belga, francês e luxemburguês e da tutela

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PAULO

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antecipada do direito italiano, ao deixar de impor, em todos os casos, o exame definitivo na sentença de mérito; em certa medida, ainda por esse enfoque, pode-se afirmar que a tutela antecipada se aproximaria também do sistema germânico, pois nas cautelares (e, dentre elas, aquelas de caráter satisfativo), o início do juízo de mérito depende do requerimento da parte interessada ou pode ser exigido pelo juiz, dentro dos poderes discricionários que lhe são conferidos (ZPO, § 926). Outra proposta, mais avançada que as demais, sugere a estabilização da tutela antecipada, nos casos em que a antecipação dos efeitos da sentença é concedida integralmente e a parte interessada não oferece impugnação ou esta é considerada inadmissível. Em tais casos, a tutela antecipada converte-se em sentença de mérito. Isso porque, segundo esse entendimento, os provimentos antecipatórios são, em substância, provimentos monitórios concedidos no curso do processo, pois, embora possam ser diferentes seus pressupostos, análoga pode ser a sua eficácia. 34A decisão liminar do processo monitório antecipa a execução provisória na ausência de embargos, sendo esse ato jurisdicional fundado em cognição sumária, ou seja, baseado num juízo de probabilidade sobre a pretensão condenatória, assim como ocorre em algumas situações com a tutela antecipada.35 Por essa proposta, em que pese poder haver apenas cognição sumária, concedida a antecipação e quedando-se inerte o réu devidamente citado, a tutela antecipada teria condições de adquirir a estabilidade decorrente da coisa julgada. 36 Nesses casos, questão importante é saber qual a força vinculante do provimento declaratório de indeferimento da tutela antecipada. No entanto, por tal proposta, a eficácia definitiva da decisão que dispõe sobre a tutela antecipada depende de dois eventos, assim resumidos: a) conteúdo positivo da tutela; b) ausência de impugnação ou rejeição desta. No caso de indeferimento, deve-se entender que a rejeição funda-se na circunstância de não ter sido realizada cognição suficiente para a antecipação. Propõe-se aqui "uma disciplina caracterizada por provimentos de diversa eficácia secundum eventum"-31

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(). Nesse sentido é o entendimento de R1w, A tute la antecipatória brasileira vista por um italiano, n. 8, p. 703. (). Em sentido se melhante, mas se referindo a um juízo de verossimilhança, ovlmo A. B••ns1A oA SILVA, A ·antecipação" da tutela na rece nte reforma processual, n. 7, p. 134; TALAM1m, Tutela monitória, p. 70-77. (). Nesse sentido é a proposta de AoA PELLEGR1m GR111ovrn, q ue intencionalmente converte o provimento antecipado em sentença de mérito, tal como ocorre no processo monitório brasileiro no caso de ausência de embargos ao mandado (Proposta de alteração ao Código de Processo Civil: justifica tiva, p. 192 et seq.). Uma compa ração muito profícua pode aqui ser feita com a tutela an tecip ada prevista no art. 186 rer. que adquire eficácia defi nitiva no caso de extinção do processo. () Ver: R1w, A tllEla ne:i[llá'"ia lrasilàra -..;sta p:r um itali. Acesso em: 29 de mar. 2013. p.13. FUX, Luiz. Tutela de Segurança e Tutela da Evidência. São Paulo: Saraiva. 1996. p. 306.

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corresponde à tutela de um direito subjetivo que, de tão claro, impele uma rápida proteção jurisdicional".37 Diante do exposto, considera-se pressuposto da tutela da evidência o direito subjetivo evidente caracterizado mediante o preenchimento dos requisitos legais que apontaremos mais a frente. Assim, a tutela aqui analisada pode ser classificada como um instrumento a serviço do devido processo legal que tem por fito tutelar direitos líquidos, certos e satisfatoriamente provados de modo a preencher os requisitos legais. Pode-se, em uma análise primária, estabelecer uma estreita comparação com o mandado de segurança, no entanto não se confundem . Isto porque o aludido remédio constitucional apresenta uma peculiaridade funcional exigida ao menos a uma das partes envolvidas na relação processual; enquanto a ordem jurisdicional objetivada na tutela da evidência não está direcionada exclusivamente ao estrito rol de autoridades, mas a qualquer pessoa. Luiz Fux também apresenta essa distinção entre tutela da evidência e o consagrado Mandado de Segurança 38, previsto em nosso ordenamento para a proteção de direito líquido e certo: Essa forma de tutela distingue-se do mandamus, porque não se trata de ato de autoridade apenas, mas também de ato de particular; isto é, não exclui a tutela da evidência qualquer que seja a pessoa jurídica, quer de direito público, quer de direito privado. 39

A antecipação de tutela com base na evidência também não se confunde com o julgamento antecipado da lide. 40 Apesar de caracterizado o ponto comum que seria a evidência do direito de modo a justificar a satisfação antecipada; a tutela da evidência assume a peculiaridade de ser apenas uma técnica antecipatória, pois não prescinde do posterior trâmite processual, devendo o magistrado promover ainda o contraditório e os demais deslindes processuais em seguida. Embora haja o redimensionamento do contraditório, ainda será possível tratar das matérias atinentes à carência de ação, aos pressupostos processuais e à prescrição; para que seja dada a oportunidade de reverter a satisfação provida provisoriamente.

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COSTA, Eduardo José da Fonseca. Op. cit., p. 75. O instrumento do Mandado de Segurança é regulamentado pela Lei 11.016, de z de Agosto de 2009. e prevê: HArt. i º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo rece io de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça" . FUX, Luiz. 1996 Op. cit., p.310. O vigente CPC instituiu, outrossim, nos termos do art. 330, o julgamento antecipado da lide ("rectius", julgamento imediato da lide) nos casos de revelia e, ainda, quando a cognição inicial fo r tida como já exauriente, apresentando-se, portanto, desnecessária a instrução em audiência. CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. cit., p. 6.

ATUTELA DA EVIDENCIA

FU NDADA NOS PRECEDEN TES JUDICI AIS

Pelo exposto, propomos então um conceito de tutela da evidência que não se limita ao critério residual habitualmente utilizado, quando se afirma que é a tutela provisória na qual se dispensa o requisito da urgência"'. Conquanto concordemos que não figura como requisito para sua concessão, consideramos a urgência um elemento que compõe a tutela da evidência. Assim, conceituamos que a tutela da evidência é técnica antecipatória na qual a urgência é extraída da combinação de dois elementos fáticos: a evidência do direito alegado e a injustificada demora em aguardar o trâmite processual ordinário. 5. TUTELA DA EVID~NCIA FUNDADA NOS PRECEDENTES JUDICIAIS

A ideia que se tem acerca do termo evidência, inicialmente nos parece fácil de assimilar a algo que seja revelado de forma clara e translúcida aos olhos; tornar-se-ia evidente e, então, dispensaria quaisquer questionamentos. Nesse sentido, cabe trazermos à colação o que Luiz Fux ensina em seu artigo "Tutela dos direitos evidentes" acerca do conceito de direito evidente: É evidente o direito demonstrável prima fa cie através de prova documental que o consubstancie líquido e certo, como também o é o direito assentado em fatos incontroversos, notórios, o direito a coibir um suposto atuar do adversus com base em " manifesta ilegalidade", o direito calcado em questão estritamente jurídica, o direito assentado em fatos confessados noutro processo ou comprovados através de prova emprestada obtida sob contraditório ou em provas produzidas antecipadamente, bem como o direito dependente de questão prejudicial, direito ca lcado em fatos sobre os quais incide presunção jure et de jure de existência e em direitos decorrentes da consumação de decadência ou da prescrição."'

Sobre a concepção de evidência no âmbito processual, Fredie Didier, Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira afirmam: "é fato jurídico processual que autoriza que se conceda uma tutela jurisdicional, mediante técnica de tutela diferenciada."•3 E, ainda nesse sentido, a evidência é considerada

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Nesse sentido: " Nestes casos, a evidência se caracteriza com co njugação de dois pressupostos: prova das alegações de fato e probabilidade de acolhimento da pretensão processual. Dispensa·se a demonstração de urgência ou perigo. Por isso, há quem prefira comp reender a tutela provisória de evidência simplesmente como aquela para cuja concessão se dispensa a demonstração de perigo•. DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. Salvador, JusPo divm, v . 2, 2015. p . 618. FUX, Luiz. 2000. Op. cit., p. 6. DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paul a Sarno, OLIVEIRA, Rafae l. Curso de Direito Pr ocessual Civil. Salvador, JusPodivm, v. 2, 2015. p. 617.

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LO REN A GUEDE S

um pressuposto tático para que se aplique uma técnica processual com fito à obtenção da tutela. No entanto, o legislador do CPC/2015 optou por especificar as situações nas quais seria possível caracterizar pelo rótulo de evidente o direito aduzido na demanda 44 • Nesse sentido, ao aplicador do direito caberá identificar a reunião dos requisitos estabelecidos para que seja concedida a tutela da evidência. Dentre as hipóteses nas quais é possível apontarmos a tutela dos direitos evidentes no CPC/1973 está: a antecipação de tutela pr evista no li do artigo 273; a li minar na ação de depósito; a liminar possessória; e a decisão antecipada em ação monitória. Pelo exposto, então, a única hipótese que representa uma significativa inovação é a possibilidade de usar os precedentes judiciais como fonte do direito em técnica antecipatória. Este tópico objetiva abordar o que pode ser considerada a única inovação do CPC/2015 quanto aos requ isitos para concessão da tutela dos direitos evidentes: a tutela da evidência fundada em tese firmada em julgamento de ca sos repetit ivos ou em súmula vinculante, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente. Única porque os demais incisos do artigo 311 reproduzem hipóteses que, embora não rotuladas por tutela da evidência, já estavam previstas no texto do CPC/1973, e, por tal razão, não representam uma inovação. Depreende-se do artigo 311, inciso li, que o legislador impôs uma dupla exigência consubstanciada em r equisitos de duas ordens: um requisito de ordem probatória - alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente; e um requisito de ordem circunstancial - existência de tese firmada em casos repetitivos ou em súmula vinculante. Contudo a abordagem sobre qualquer dispositivo do CPC/2015 deve ser realizada tomando-o como documento dotado de unicidade; considerando, portanto, os princípios que, mesmo presentes em outros dispositivos, norteiam todo o texto normativo. A mesma percepção é apresentada por Lucas Buril ao afirmar que " uma leitura sistêmica do NCPC não autoriza a interpretação

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Assim, o texto do artigo 311 do CPC 2015 dispõe: "A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: 1- ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; li - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos re petitivos ou em súmula vinculante; Ili - se tratar de pedido reipersecutório fun dado em prova docum ental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos li e Ili, o juiz poderá decidir liminarm ente".

ATUTELA

DA EVIDE NC IA FU NDADA NOS PRECEDENTES JUDICIAIS

meramente literal e restritiva dessa hipótese concessiva, o que resultaria em uma norma bastante empobrecedora do instituto" 45 • Assim, além das teses restringidamente firmadas em casos repetitivos ou em súmulas vinculantes, o autor propõe o tradicional respeito aos precedentes do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional; bem como do Superior Tribunal de justiça, em matéria infraconstitucional. A proposta do autor condiz com o que se pode extrair em uma cuidadosa análise do artigo 927 do CPC/2015 46. E afirma que a inserção do dever de seguir os precedentes obrigatórios - então definida como particular manifestação do dever de aplicar o ordenamento jurídico - é fato que tornaria um completo disparate não permitir a tutela da evidência fundada nos precedentes vinculan tes47. Isto porque a vinculação dos tribunais às suas decisões traduz, especialmente, a necessidade de uniformidade que deve estar presente na construção de um sistema de precedentes. Pelo exposto, o presente estudo propõe que seja realizada uma interpretação extensiva e sistemática do artigo 311 do CPC/2015 que prevê os requisitos autorizadores; para que - além das teses restringidamente firmadas em casos repetitivos ou em súmulas vinculantes - a tutela da evidência possa se firmar em qualquer precedente obrigatório. Assim, no momento processual em que cabe ao juiz verificar a existência dos requisitos para concessão da tutela da evidência, este se tornaria autorizado a estender a amplitude do requisito circunstancial elencado no artigo 311, inciso li, segunda parte do CPC/2015.

6. CONCLUSÃO

Este ensaio teve por objetivo analisar, sob uma perspectiva indutiva acerca da aplicação do CPC/2015, os princípios e institutos que se relacionam com a tutela da evidência fundada nos precedentes judiciais. Para tanto, foram consideradas as recíprocas influências entre as tradições do civil law e do common law na estruturação do sistema de precedentes, de modo a identificar que tanto há pontos comuns e quanto há elementos que exigem adaptação ao serem importados.

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MACEDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador, ]usPodivm, 2014. p. 544. Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: 1 - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucion alidade; li - os enunciados de súmula vinculante; Ili - os acórd ãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas re petitivas e em julgamento de recursos extraordinári o e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéri a infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especia l aos quais estiverem vinculados. MACEDO, Lucas Buril de. Op. cit., p. 545.

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LOREllA GUEDE S

o presente estudo resultou na conclusão de que a urgência é elemento que compõe a tutela da evidência, embora não figure como requisito necessário à sua concessão. Assim, concluímos que a tutela da evidência é técnica antecipatória na qual a urgência é extraída da combinação de dois elementos fáticos: a evidência do direito alegado e a injustificada demora em aguardar o trâmite processual ordinário. Acerca da definição do que seriam direitos evidentes, o legislador do CPC/2015 optou por especificar as situações nas quais seria possível conceder a tutela com base na evidência. Contudo defendemos que a análise de qualquer dispositivo do novo código de processo civil deve ser realizada tomando-o como documento dotado de unicidade; considerando, portanto, os princípios que, mesmo prese ntes em outros dispositivos, norteiam todo o documento normativo. Por fim, considerando a necessária uniformização na construção do sistema de precedentes, este trab alho propõe que seja realizada uma interpretação extensiva e sistemática do artigo 311 do CPC/2015; para que haja a possibilidade de aplicação da tutela da evidência fundada em qualquer precedente obrigatório, e não apenas em tese s restringidamente firmadas em casos repetitivos ou em súmulas vincul antes.

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ATUTELA DA

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CAPÍTULO 23

Tutela antecipada de evidência fundada nos precedentes judiciais obrigatórios Lucas Buril de Macêdo 1 SUMÁRIO: 1. ONCPC, ATUTELA DE EVIDENCIA EOESTABELECIMENTO DE PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS; 2. NOÇÕES FUNDAMENTAIS SOBRE OS PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS; 3. ATUTELA ANTECIPADA FUNDADA NA EVIDENCIA DO DIREITO ESUA REGULAÇÃO NO NCPC; 3.1. DISPOSIÇÕES GERAIS QUANTO ÀT~CNICA ANTECIPATÓRIA; 3.2. COMPREENSÃO DA TUTELA DE EVIDENCIA; 3.3. PROCEDIMENTO DA TUTELA DE EVIDENCIA NO NCPC; 3.4. DIRETRIZESPARA A APLICAÇÃO DA TUTELA DE EVIDENCIA FUNDADA EM PRECEDENTE OBRIGATÓRIO; 4. CONCLUSÕES.

1. O NCPC, A TUTELA DE EVID~NCIA E O ESTABELECIMENTO DE PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS

Em 1973, era lançado o Código de Processo Civil, o então chamado Código Buzaid, que previa uma divisão forte entre os processos de conhecimento, executivos e cautelares. Naquele tempo, havia dúvida quanto à necessidade de um novo Código ou de uma grande reforma, decidindo-se por aquela solução, com o intuito de realizar "modificações substanciais, a fim de simplificar a estrutura do Código, facilitar-lhe o manejo, racionalizar-lhe o sistema e torná-lo um instrumento dúctil para a administração da justiça".2 Um pouco mais de vinte anos depois, veio uma importantíssima reforma, implementada pela Lei 8.952 de 13 de dezembro de 1994, que generalizou a antecipação da tutela. A partir dessa reforma, não mais era possível chamar o Código de Processo Civil de "Código Buzaid", que perdeu uma de suas mais marcantes características: a rígida divisão entre processo de conhecimento, de execução e cautelar. 3 Embora a estrutura do CPC se mantivesse a mesma, com

Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Recife - UFPE. Bacharel em Direito pela UNICAP. Membro da Associação Norte Nordeste de Professores de Processo. Advogado. Brasil. Código de processo civil. Código de processo civil: histórico da lei. Brasília: Senado Federal, Sub· secretaria de Edições Técnicas, 1974· v. 1, t. 1, p. lo. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipoçõo da tutelo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 3. No mesmo sentido: RODRIGUES, Ruy Zoch. Ações repetitivos: Casos de antecipação da tutela sem o requisito de urgência. São Paulo: RT, 2010, p. 66.

LUCA S BURIL OE MAc!OO

a inclusão da antecipação da tutela no procedimento ordinário, permitiu-se claramente que, nas hipóteses permissivas do novo dispositivo, fosse deflagrada a atividade executiva no meio do procedimento de conhecimento, 4 e independente da certeza do direito.s A tutela antecipada 6 é importante instituto que possibilita a tutela do bem-da-vida pretendido ao final em outro momento processual, antecipando-o. De fato, trata-se de um dos mais importantes institutos processuais, talvez o mais admirável e forte remédio processual contemporâneo posto à disposição dos jurisdicionados a tutela dos seus direitos.7 É, hoje, inequívoca a sua ligação essencial com o acesso à justiça e com a efetividade do processo. 8 Ademais, é técnica proeminente para a tutela da igualdade processual: determina quem deverá arcar com o ônus do tempo no processo in concreto. 9 A essa paradigmática reforma processual seguiram-se muitas outras, todas elas tornando o então Código Buzaid cada vez mais irreconhecível no Código de Processo Civil brasileiro, sempre com modificações voltadas para a aceleração do procedimento, de acordo com as exigências sociais que surgiam, especialmente no que se refere à execução da sentença, que ganhou nova

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Com isso, acabou-se com a necessidade de recurso às infames "cautelares satisfativas", evidentemente contraditórias, antes usadas nos casos em que um provimento de urgência se fazia necessário, como, e. g., na tutela inibitória. Sobre o ponto, conferir: MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 11. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 68-72 e, especialmente, p. 102-106 e 142-145. No mesmo sentido, justificando pragmaticamente a sua utilização: DORIA, Rogéria Dotti. A tutela antecipada em relação à parte incontroverso da demanda. 2. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 41-44. Ver, sobre a utilização de tais medidas: LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. 8, t. 1, p. 74-92. Vertambém: MESQUITA, josé lgnácio Botelho de. " Limites ao poder do juiz nas cautelares antecipatórias". Teses, estudos e pareceres de processo civil. São Paulo: RT, 2007, volume 3, p. 208-217. Ver, sobre o ponto: FIGUEIRA JR, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2007, V. 4, t. 1, p. 116· 121. "Sim, antecipada, e não antecipatória: antecipatório é o provimento judicial correspondente" (FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. "Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares". Ensaios de direito processual. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 14). LEUBSDORF, John. "The standard for preliminary injunctions" . Harvard Law Review, vol. 91, n. 3, janeiro de 1978, p. 525. Ver, de uma forma mais ampla, a ligação entre a antecipação da tutela e o processo justo: MITIDIERO, Dan·1e1. Antecipação da tutela - Da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: RT, 2013, p. 60-65. A fundamentação constituciona l da técnica antecipatória estende-se também à sua modalidade por evidência, como ficará claro adiante. Fundamentando especificamente a tutela de evidência nos princípios constitucionais do processo, sobretudo a efetividade: FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela de evidência. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 309. A inovação legislativa revelou-se, de fato, de extrema relevância para o processo civil brasileiro, dada a " índole essencialmente conservadora do processo" até então, o que torna lídimo afirmar ser a tutela antecipada é dotada de "profundo caráter progressista", porque "o provimento antecipatório permitirá uma inovação imediata, redistribuindo entre as partes o ônus do temporal do processo, no regime anterior suportado, exclusivamente, pelo autor" (ASSIS, Araken de. "Antecipação da tutela". Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: RT, 2001, p. 403) .

TUT ELA AllTEC IPADA DE EVI D[t/C IA FUI/DADA tl DS PREC ED EllTE S JU DI CIAIS OBRIGATÔRIOS

procedimentalização com as Leis 10.444/2002, li.232/2005, 11.382/2006, deixando de inaugurar novo processo. Pois bem. Cerca de 20 anos se passaram desde a mais importante reforma processual e, novamente, após o enfrentamento da mesma questão levantada outrora - uma grande reforma ou um novo Código de Processo Civil? -, a sociedade e a comunidade jurídica encontrou a mesma resposta e é aprovado, agora, um Novo Código de Processo Civil, mais adequado à Constituição Federal de 1988, bem mais sistemático e com a pretensão de adequar-se ao atual paradi gma ofertado pela Teoria do Direito. De toda forma, pode-se afirmar que o objetivo é o mesmo: quer-se oferecer uma justiça melhor e mais efetiva . Desta vez, uma das grandes novidades que se oferta à sociedade, com a potencialidade de trazer grandes benefícios para a distribuição de justiça, é a regulação dos precedentes obrigatórios. Além de ser uma novidade institucional, apresenta-se como inequívoca tutela do princípio da segurança jurídica, da igualdade e da efetividade do processo. Com isso, tem-se um avanço substancial no sistema processual brasileiro. Acrescente-se a isso a mudança substancial da sistemática da tutela antecipada . Ressalte-se que o Livro constante do Código de Processo Civil de 1973 dedicado ao processo cautel ar foi extinto. A tutela cautelar, no NCPC, passa a ser prestada exclusivamente mediante " tutela antecipada". Mudança relevantíssima, no mais, é a expressa regulação da tutela antecipada de evidência, modalidade de tutela de evidência, 10 onde é possível a tutela do bem-da-vida do processo antecipadamente, mesmo sem a presença de qualquer urgência, diante de forte probabilidade de existência da situação jurídica afirmada.'' A tutel a antecipada de evidência e os precedentes judiciais obrigatórios são dois temas de destaque no NCPC e, como será esclarecido mais adiante, não podem ser vistos separadamente.

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"A expressão vincula-se àquelas pretensões deduzidas em juízo nas quais o direito da parte revela-se evidente, tal como o direito líquido e certo que autoriza a co ncessão do mandamus ou o direito documentado do exequente" (FUX, Lui z. Tutela de segurança e wtela de evidência, cit., p. 305). " Nesses casos, con quanto prem ido por uma cogn ição superficia l, o magistrado defronta-se com uma pretensão de di reito material de existência quase cerra. Ou seja, apesar de o julgador estar adstrito a um espectro de visão bastante limita do, ainda assim, sua análise não pode ser taxada, simplesm ente, de perfunctória, visto que a procedência da demanda salta-lhe aos olhos simpliciter et de plano. A estreit eza da cognição sumária não é suficiente para ceifa r o direito de sua ululante evidência, pois" (COSTA, Eduard o José da Fonseca. O direito vivo das liminares. São Paulo: Saraiva, 2011, p. n ) . Não se reconhece tal possibilidade no direito estadunidense, já que os preliminary relief exigem a urgência ("irreparable harm ro the moving party if the preliminar injunction is improperly denied"), cf. LEE, Thomas R. " Preliminary injunctions an d the sra rus quo". Washington and Le e Law Review, vol. 58 , 2001, p. 111. No mesmo sentido: YEAZELL, Step hen e. Civil Procedure. 7. ed. New Yo rk: As pen, 2008, p. 3 17.

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É importante frisar: os dois itens trazem muitas novidades. A tutela antecipada, embora não seja técnica inovadora atualmente, parte de uma nova compreensão e tem sua procedimentalização restruturada, que deve ser vista com atenção e cuidado, sob pena de grave insegurança. Já o regime dos precedentes obrigatórios, que também não é uma completa surpresa, ganha ares de novidade e, mais ainda, precisa ser estudado com cuidado e ter sua base teórica construída com atenção às particularidades do direito brasileiro.

Ensejado por esses dois temas, este trabalho pretende trazer esclarecimentos gerais quanto aos dois e, sobretudo, analisar como se dá a imbricação da tutela de evidência com os precedentes obrigatórios, que é necessária à boa aplicação daquele instituto. Como se viu, a tutela antecipada de evidência e os precedentes obrigatórios, vistos separadamente, já guardam certa inovação; juntamente, então, precisam ser tratados com atenção redobrada.

2. NOÇÕES FUNDAMENTAIS SOBRE OS PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS

Como é evidente, o presente trabalho, por seus limites, não pode fornecer uma teoria geral dos precedentes judiciais, tarefa de alta complexidade e de extensão incompatível. Todavia, é importante que algumas linhas gerais sejam traçadas, pois são imprescindíveis para a boa compreensão do tema, evitando-se erros dialogais, especialmente quanto aos principais pontos aqui abordados. Primeiramente, deve-se ressaltar que se parte da perspectiva do precedente judicial como fonte de direito: 12 isto é, toma-se a decisão como ato jurídico que tem por eficácia (anexa)' 3 lançar-se como texto do qual se construirá uma norma.'4 Esta norma, na teoria dos precedentes, é comumente designada de ratio decidendi. ' 5 Este é o sentido próprio em que se invoca a palavra

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Nesse sentido: CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Precedem in english low. 4. ed. Oxford: Oxford University Press, p. 72. MUNOZ, Martin Orozco. lo creoción judicial dei derecho y el precedente vinculante, Navarra: Arazandi-Thomson Reuters, 2011, p. 28. TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 7-8. Aproximadamente: MEUO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 63. SANTOS, Evaristo Aragão. "Em torno do conceito e da formação do precedente judicial". WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudenciol. São Paulo: RT, 2012, p. 143-145. Sobre eficácia anexa das decisões. ver: SILVA. Ovídio A. Baptista da. "Eficácias da sentença e coisa julgada" . Sentença e coiso julgado - Ensaios e pareceres. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 88-89. PONTES DE MIRANDA, Francisco cavalcanti. Trotado dos ações. São Paulo: RT, 1970, tomo 1, p. 216-217. "As fontes do Direito põem normas jurídicas. A norma jurídica é, pois, conteúdo da fonte de Direito por ela enunciada, a fim de determinar seja obrigatória, proibida ou permitida alguma conduta ou serem especificados certos âmbitos de competência, em dada conjuntura histórica " (COSTA, Adriano Soares da. Teoria do incidência do norma jurídico. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 29). "Rotio decidendi can mean either 'reason for the decision' or 'reason for deciding"' (DUXBURY, Neil. The norure ond outhority of precedem, cit., p. 67).

TUT EL A AllTECIPADA DE EVIDEllCIA FUNDADA NOS PRECEDENTES JUD ICIAIS OBR IGATÓRIOS

precedente, embora seja possível falar em precedente como norma, em um sentido impróprio e por metonímia, como se fala em "aplicação da lei", quando, na verdade, quer-se falar em "aplicação da norma da lei". Sobre o ponto, é costumeiro afirmar que a única "parte" do precedente que é formalmente vinculante é a ratio decidendi ou holding. 16 O ponto deve ser analisado com a devida cautela. É importante perceber que a ratio decidendi transcende ao precedente que a origina, ou seja, embora a ratio tenha o precedente como referencial ad eternum, seu significado não está adstrito ao que o juiz lhe deu ou quis dar. 11 Não há como defender que a interpretação do precedente judicial que dá vazão à sua norma deve ser feita de forma canônica ou literal, muito embora possa ser corretamente realizada dessa forma em alguns casos. 18 Com efeito, deve-se perceber que a norma do precedente é diferente do seu texto, sendo equivocado reduzi-la à fundamentação ou qualquer combinação de elementos da decisão do qual advém - da mesma forma que não se deve reduzir a norma legal ao texto da lei.' 9 Diante dessa perspectiva, a compreensão dos demais conceitos, institutos e técnicas ligados aos precedentes judiciais toma uma coloração própria. Percebe-se que a maioria dos problemas ligad os aos precedentes judiciais, como o da diferenciação (distinguishing) ou da superação (overru/ing), são problemas ligados à interpretação e à argumentação. Não se pode, portanto, querer estabelecer uma certeza absoluta a priori ligada à aplicação dos precedentes judiciais que, assim como a lei - mas com notáveis diferenças -, é texto que, interpretado, dá vazão a um significado (norma). Frise-se: só a partir desse prisma é possível uma construção da teoria dos precedentes séria, capaz de fornecer boas respostas, em vez de frustração ou autoritarismo, ou mesmo de um retrocesso, com um retorno incabível à exegese ou ao metodologismo.'º Note-se, por outro lado, que os precedentes judiciais são importantíssimos para garantir racionalidade ao di reito, especialmente na sua atual dimensão. 21

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SUMMERS, Robert s. "Precedent in the United States (New York State)" . MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Roo bert s. (ed.). lnterprering precedents. Aldershot: Ashgate/Dartmouth, 1997, p. 370. Aproximadamente: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedenres obrigorórios. 2. ed. São Paul o: RT, 2011, p. 222223. Ver, sobre a questão: DUXBURY, Neil. The norure ond ourhoriry o/ precedent, cit., p. 59-62. Nesse sen tido: MACCORMICK, Neil. Why coses hove roriones ond whor rhese ore, cit., p. 165. Sobre a o metodologismo como um formalismo redutivo e deformativo do direito, ver: SALDANHA, Nelson. Do teologia à merodologio: secularização e crise no pensamento jurídico. Belo Horizonte: Dei Rey, 1993. "Applying lessons of the past to solve problems of the present and future is a basic part of human practical reason" (MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert. lnrerpreting precedenrs, cit., p. i. Igualmente,

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Com acréscimos significativos na criatividade do aplicador, notadamente pelo desenvolvimento dos princípios como normas, é essencial que se desenvolva uma forma de contenção ou de fechamento desse processo criativo: os precedentes obrigatórios.22 Isso mesmo: os precedentes são uma forma de garantir limites à atividade criativa dos juízes, e não de reforçar a criatividade ou de dar mais poderes aos magistrados.23 Aliás, ao se negligenciar a própria criatividade, acaba-se por dar margem mais ampla de criação, o que acaba por ensejar uma produção irresponsável de direito jurisprudencial. 24 Ao se estabelecer o respeito aos precedentes, de fato, assume-se como premissa o fato de que os juízes podem criar normas jurídicas; 25 todavia, são

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SCHAUER. Frederick. ··preceden1··. Stanford law Review, v. 39. 1987, p. 572. BENDITI. Theodore M. "The rule of precedent". GOLDSTEIN, Laurence (ed.). Precedent in law. Oxford: Claredon Press. 1987, p. 89. A ideia aqui adotada segue a linha exposta em: BUSTAMANTE, Thom as da Rosa de. Te oria do precedente j udicial: A justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p. 190-205. Assim também: ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. 2. ed. São Paulo: Landy, 2005, p. 264). Chega-se a afirm ar que a importância do precedente está atrelada à natureza humana, cf. GREY, John Chipman. " Judicial preceden ts". Harvard l aw Review, n. 9. 1895-1896, p. 27. Mais precisamente, este fechamento se dá pelas próprias regras, co mo bem constrói Marcelo Neves: "Pode-se dizer que, no processo de co ncretização norma tiva, enquanto os princípios jurídicos transformam a co mplexidade desestruturada do ambiente do sistema juríd ico (valores, representações morais, ideologias, modelos de eficiência etc.) em complexidade estruturável do ponto de vista normativo-jurídico, as regras jurídicas reduze m seletivamente a complexidade já estruturável por força d os princípios, convertendo-a em complexidade juridicamente estruturada, apta a viabilizar a solução do caso. São dois polos normativos fundamentais no processo de concretização jurídica, cada um deles se realimentando circularmente na cadeia argumentativa orientada à decisão do caso. Não há hierarquia linear entre eles. Por um lado, as regras dependem do balizamento ou construção a pa rtir de princípios. Por outro, estes só ga nham significado prático se encontram correspondência em regras que lhes deem densidade e relevância para a solução do caso. Essa relação não é harmônica" (NEVES. Marcelo . fntre Hidra e Hércules: princípios e regras constitucionais. São Paulo: Martins Fontes, 2013, p. XIX-XX). É notável, por outro lado, o importante papel dos precedentes como referentes normativos para as regras construídas mediante a aplicação jurisprudencial dos princípi os, co mo reconhece o jurista pernambucano (p. 169). Assim : " Ello se concre ta en que cuando ante un órgano jurisdiccional se ofrecen distintas alternativas ju ríd icamente razonab les para fundamentar la so lución de un caso, ya en cuanto la selección de la fuente normativa, ya en cuanto a la derivación, de dicha fuente, de la norma jurídica aplicable, dicho órgano sólo podrá elegir aquella alterna tiva que, en un supuesto esencialmente igua les, ya fue elegía por una sentencia o sentencias anteri ores, constitutivas dei precedente o jurisprud encia vincu lante" (MUNOZ, Martin Orozco. la creación judicia l dei derecho y ef precedente vinculante, cit., p. 185) . Carla Faralli percebeu bem o ponto: "Como una consecuencia de todo esto, los jueces en los sistemas de civil law tiene n que vérselas ahora con problemas similares a los de un judge-made law, pero sin las características culturales de los paises dei common law. La producción legislativa cada vez más abundante, caótica, continuamente modificada. plagada de fórmulas oscuras de compromiso, deja abiertos márgenes muy amplios a la «creatividad » dei juez" . FARALLI, Carla. Certeza dei derecho o " derecho a la certeza"?. cit., p. 74. Disponível em: www3.cirsfid.unibo.it/murst40 .. ./Faralli_new. doc, acesso em 26/02/2014. Como bem coloca Eisenberg, trata -se de uma rea lidade inevitável, assumam -na ou não os juristas, estru turem o sistema jurídica em conformidade, ou não. Nas palavras do jurista estaduni dense: "Of course, the judicial establishment of lega l rules would occur even if the sole function of th e courts wa s to resolve

TUTELA AllTECIPAOA OE EVIDEllCIA FU NDADA llOS PRECEOEllTES JU DICIA IS OBR IGATÓRIOS

estabelecidas normas que regulam essa criação, impondo limites e garantindo racionalidade a esse processo criativo. De fato, ninguém duvida, hoje, que o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de justiça criam Direito - basta visitar alguns julgamentos notórios para perceber -, entretanto, não se pode permitir que essa criação seja feita de forma desordenada e ilimitada, possibilitando-se, por exemplo, a construção de normas jurídicas de forma diferenciada no espaço ou desordenada no tempo. O respeito aos precedentes judiciais é forma relevantíssima de garantir segurança jurídica, igualdade e eficiência jurisdicional.26 Finalmente, cabem algumas palavras sobre uma das mais importantes características da aplicação dos precedentes: a distinção (distinguishing). As distinções são a principal forma de operar com precedentes judiciais, assim como na legislação os juristas utilizam-se da argumentação a contrario sensu ou da analogia, a fim de afastar ou atrair o reconhecimento da incidência normativa no caso concreto, a distinção é a forma de evitar ou trazer a aplicação de um precedente no caso subsequente. 27 As distinções, ou distinguishing, consistem na atividade dos juristas de fazer diferenciações entre um caso e outro. 28 Importa perceber que, enquanto a superação dos precedentes suscita uma questão de competência, não podendo ser realizada por todo e qualquer órgão julgador, a distinção pode ser realizada tanto pelo tribunal que prolatou o precedente como também pelos juízes inferiores, vinculados à norma do

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disputes. lf the co urts are to explicate the application, meaning, and implication of the society's existing standards in new situations, they cannot simultaneously be prohibited from formulating rules that have not been previously announced. To begin with, modem society is i n a state of continuai change, creating a continuai need for new legal rules to resolve new issues. lndeed, because of the inevitability of the cha nge, even the application of an old rule to a new case may constitute a new rule (._). Moreover, even when social conditions have not changed, previously adopted legal rules must often be discarded be· ca use they were wrongly established. Finally, whether a previously adopted rule covers a given dispute may often depend on the degree of generality with which th e rule was formulated in earlier cases, and that degree is often somewhat adventitiousH (EISENBERG, Melvin Aron. The nature of the comman law. Cambridge: Harvard University Press, 1991, p. 5·6). Sobre a Segurança: BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, Neil; MORAWSKI, Lech; MIGUEL, Alfonso Ruiz. HRationa· les for precedem". MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. (ed.). lnterpreting precedenrs. Aldershot: Ash· gate/Dartmouth, 1997. p. 487. Quanto à igualdade: MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the rule of law. Oxford: Oxford University Press, 2005, p. i43. Na teoria da argumentação destaca-se o precedente judicial como corolário da universalidade, representada juridicamente especialmente pela igualdade, cf. ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica, cit., p. 265. Acerca da efici ência: CARDOZO, Benjamin Nathan. Nature of judicial process. New Haven: Yale University Press, 1960, p. i 49. FARBER, Daniel A. "The rule of law and th e law of precedentsH. Minnesota law Review, vol. 90, 2006, p. 1175. AARNIO, Aulis. " Precedem in Finland". MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. (ed.). lnterpreting precedents. Aldershot: Dartmouth, 1997. p. 84·85. DUXBURY, Neil. The narure and aurhority of precedem, cit., p. 113.

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precedente. As distinções são o método aplicativo dos precedentes, não se justificando sua limitação a órgãos específicos - do mesmo modo que é impossível limitar a interpretação da lei a determinados tribunais ou juízes. É correto afirmar, portanto, que o método de aplicação dos precedentes é marcado pelas distinções (distinguishing); conceito de suma importância, pois se trata do mecanismo mais relevante na concretização do direito jurisprudencial, justamente por ser o que é utilizado com maior frequência. Nas distinções o jurista opera através do raciocínio analógico entre os fatos do precedente e os do caso presente, identificando quais as diferenças e similitudes, demonstrando que são substanciais, ou seja, que são juridicamente relevantes. Essa característica dos precedentes faz o processo de sua aplicação especialmente fundado em analogias, que moldam e remoldam as normas a partir de cada decisão. 29

Ao se observar atentamente os dois casos - o precedente e a demanda subsequente - será perceptível que existam diferenças: nunca dois eventos são exatamente iguais. Todavia, para que uma decisão seja considerada precedente para outro caso, não se requer que os fatos da causa anterior sejam absolutamente idênticos aos dos posteriores. Caso isso fosse exigido, nenhuma decisão teria condições de ser precedente para os juízes futuros. É necessário que se elimine a ideia de igualdade absoluta para a operação com precedentes judiciais.3º O foco, então, para a operação dos precedentes, deve sair dos fatos da decisão, como um todo, para a caracterização dos fatos relevantes para a tomada de decisão. Ou seja, a fim de aplicar precedentes, mais propriamente de determinar se um precedente é aplicável a um caso subsequente, é preciso observar os fatos que foram decisivos para que a decisão anterior fosse efetivamente prolatada e, em seguida, analisar as similaridades com o caso subsequente, especificando se os fatos categorizados que foram con siderados juridicamente importantes estão presentes e quais fatos não possuem relevância para o Direito.3'

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"Case law is peculiarly revisable in a way that enacted law is not: t he judge who carefully articulates a principies is not determining its fo rmulation in future disputes over materially identical facts - the likelihood, rather, is th at it will be moulded and remoulded in the hands of successive courts. we might even question wheth er is correct to speak oi precedents being interpreted. Although judges interpret statutes - and w ill sometimes consider the entire meaning oi a sta tute to depend on the interpretation oi a single word w ithin it - they customarily purport to follow or distinguish or overrule precedents. Since th e recorded case is not a strict verbal formulation oi a pri ncipie, only exceptionally will judges conceive th eir task to be one oi interpreting specific words or phrases within a case ra ther as they might focus on the precise wording oi a statute. lnstead, th ey will consider if the case is factually similar to or dillerent from the case to be decided. Case-l aw, we might say, unlike statute law, tends to me analogized rather than interpreted" (DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedenr, cit .. p. 59) 30 SCHAUER, Frederick. "Precedents". Stanford Law Review. Stanford, 1987, v. 39, p. 57731 SCHAUER, Frederick. Precedenrs, cit., p. 577.

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TU TELA AllTECIPAOA OE EVIOEUCIA FUNDADA UOS PRECEDENTES JUDICIAIS OBRIGATÓRIOS

3. A TUTELA ANTECIPADA FUNDADA NA EVIDÊNCIA DO DIREITO E SUA REGULAÇÃO NO NCPC

3.1 . Disposições gerais quanto à técnica antecipatória Inicialmente, cu mpre advertir que a antecipação da tutela é técnica processual, ou seja, é meio disponibilizado pelo direito processual para prestar a tutela adequada do direito material. Sua fundamentação constitucional está na necessidade de prestar a tutela adequada às situações jurídicas, é corolário inafastável dos princípios do acesso à justiça e da efetividade do processo.32 A questão é importante, pois parcela significante da doutrina contrapõe a t utela antecipada à t utela cautelar, o que é impreciso. A tutela antecipada consiste em técnica que garante à parte alguns efeitos do provimento que só receberia ao fim do processo; 33 é, propriamente, a antecipação dos efeitos da t utela final, que pode ser tanto satisfativa como cautelar.3 4 Não se trata, portanto, de uma tutela diferenciada, mas de técnica processua/. 35 A tutela cautelar,

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Marinoni deixa bem assentado que: "Se o Estado proibiu a autotutela privada é correto afirmar que ele está obrigado a prestar a tutela jurisdicional adequada a cada conflito de interesses. Nessa perspectiva, então, deve surgir a resposta intuitiva de que a inexistência de tutela adequada a determinada situação conflitiva significa a própria negação da tutela que o Estado se obrigou no momento em que chamou a si o monopólio da jurisdição. já que o processo nada mais é do que a contrapartida que o Estado oferece aos cidadãos diante da proibição de autotutela"; para, em seguida, co nclui r: "Se uma situação de d ireito material requer tutela urgente (não ca utelar) de cognição sumária, não é possível que o Estado se negue a prestar a devida tutela jurisdicional, ou seja, a tutela antecipató ria fundada nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor. Tal espécie d e tutel a - que, como é sabido, pode ser co ncedida no curso do processo de co nhecimento - permite que o direito material seja tratado de fo rma diferenciada, segundo as suas necessidades" (MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação do tutelo, cit., p. 132-133) . É notável que a eficácia prepon derante do provim ento antecipatório da tutela será executiva ou mandamental, independentemente da sentença definitiva requerida ao final. Sobre o ponto: SILVA, Ovídio A. Baptista da. Do processo cautelar. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 69-70. SILVA NETO, Francisco Antônio de Barros e. A antecipação da tutela nos processos declaratórios. Porto Alegre: Fabris, 2005, p. 146-147. CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. Ili, p. 34-36. ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela, cit., p. 86-92 e 49-58, nestas últimas com uma interessante análise das ordens de abstenção, entendendo-as como medidas antecipatórias satisfativas. Por conseguinte, a tutela ca utelar co ntrapõ e-se à satisfativa: " O que deveria caracterizar a tutela cautelar - ao contrário do modo co mo a conce be a doutrina dominante - seria a ci rcunstância d e ser ela uma forma especial de proteção jurisdicional de simples segurança, equiva lente a uma forma de tutela preventiva e nõo satisfativa do pressuposto e provável direito material ou processual a que se presta auxílio judicial" (SILVA, Ovídio A. Baptista da. Do processo cautelar, cit., p. 3). Por outro lado, à tutela anteci pada o que se co ntrapõe é a tutela definitiva. Assim: DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processua l civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2012, v. 2, p. 468. MITIDIERO, Daniel. Anrecipaçõo da tutela, cit., p. 17. Em sentido contrário: ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela, cit., p. 47-49. Sobre a tutela jurisdicional, ver este autor, com exposição e crítica da posição clássica: p. 5-17. Em um sentido mais apropriado, ver: MARINONI, Luiz

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por sua vez, consiste na asseguração de direito que sofre perigo de dano. É tutela, e pressupõe um direito à cautela. 36 Ora, sendo a tutela cautelar o provimento que se busca ao fim, a técnica de sua colocação em momento do iter processual anterior - a liminar (art. 804 do CPC/73) - nada mais é do que antecipação de tutela cautelar. Bem vistas as coisas, a antecipação da tutela é técnica consistente na concessão dos efeitos do provimento final antes da quadra que normalmente lhe é reservada. Essa antecipação pode ser tanto da tutela satisfativa como da tutela cautelar.37 Assim, os conceitos devem operar de modo que represente com fidelidade o plano fenomenológico, o que permite estabelecer a relação sintática adequada : a antecipação da tutela contrapõe-se à tutela em sentença; a tutela satisfativa contrapõe-se à tutela cautelar. 38 Na égide do CPC/73 essa distinção, construída com apuro técnico e percepção aguçada, não encontrava respaldo no texto normativo, edificado sem

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Guilherme. Técnico processuol e cutela dos direitos. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. ARMELIN, Donaldo. " Tutela jurisdicional diferenciada" . Revista de Processo. São Paulo: RT, 1992, ano. 17, vai. 65, p. 45-55. GRINOVER, Ada Pellegrini. "Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipação e sua estabilização". Revista de Processo. São Paulo: RT, vol. 121, p. 11-37, 2005. GODINHO, Robson Renault. "Tutela jurisdicional diferenciada e técnica processual". CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita; MOURÃO, Luiz Eduardo; GIANNICO, Ana Paula e. Temas acuais das cutelas diferenciadas - Estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 733-749. Também sobre o tema: LEONEL, Ricardo de Barros. Tutela jurisdicional diferenciada. São Paulo: RT, 2010. Este último autor, equivocadamente, acaba por identificar tutela diferenciada a procedimento especial, sendo certo que nem toda estruturação do formalismo procedimental tem como fim, propria mente, à tutela do direito material, no sentido de disposição para melhor efetivação. Na verdade, a classificação seria possível a partir de um peculiar significado atribuído a "tutela", todavia não deixaria de ser desprovida de utilidade, já que o resultado alcançado seria exatamente o mesmo a partir de uma classificação sintática dos procedimentos, mais útil e adequada. Afastando a tão-só especialidade do procedimento da tutela: YARSHELL, Flávio Luiz. Tutela jurisdicional. 2. ed. São Paulo: DPJ. 2006, p. 203-204. Nesse sentido : PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, tomo XII, p. 12·22. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Do processo cautelar, cit., p. 72-81. ASSIS, Araken de. Antecipação da cutela, cit., p. 404-407. Noutro sentido, perspectivando as medidas cautelares, bem como a antecipação da tutela (satisfativa), como diferentes técnicas para a tutela da urgência, conferir: BAGGIO, Lucas Pereira. Tutela jurisdicional de urgência e as exigências do direito material. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 109-124. Com exce lência, Mitidiero bem sintetiza o ponto: "Firme na premissa de que a técnica antecipatória constitui simples meio para obtenção da cutela jurisdicional, que pode tanto sarisfazer como acautelar os direitos, a relação de provisoriedade que se estabelece é entre o provimento antecipado oriundo da técnica antecipatória e o provimento final prolatado posteriormente. Existe uma relação de identidade total ou parcial - entre o provimento antecipado e o provimento fin al: o provimento antecipado constitui simplesmente a versão provisória do provimento final. Dito de maneira mais clara: o provimento cautela antecipado é a versão provisória do provimento cautelar final, assim como o provimento sarisfarivo antecipado é a versão provisória do provimento sarisfativo final" ( MITIDIERO, Daniel. Antecipação da cutela, cit., p. 112) . Ver, tratando com propriedade os conceitos: DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil, cit., v. 2, p. 461-478. Em sentido contrário: DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 61-65.

TUTELA All TE CIPADA DE EVIDEllCIA FU ll DA DA ll DS PRECE DENTES JUDICIAIS OBRIG ATÕRIOS

tomá-la em conta, o que - por razões óbvias - causou resistência doutrinária, ainda que injustificada do ponto de vista científico. Com o Novo Código de Processo Civil, qualquer oposição à lição doutrinária encontra bloqueio no próprio texto legal, que, no art. 295, caput, estabelece que a "tutela antecipada, de natureza satisfativa ou cautelar, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental".39 Aí está outra novidade de extrema relevância: há a possibilidade de plei tear antecipação de tutela em pedido antecedente. 40 O pedido de antecipação pode ser realizado incidentalmente, mas, com o Novo Código de Processo, permite-se também a realização do pedido em procedimento antecedente dedicado à antecipação, desde que se faça referência à situação material principal (art. 304, caput). Há previsão de posterior emenda da petição inicial para o prosseguimento do processo até a decisão definitiva ou a estabilização do provimento antecipatório, invertendo o ônus de instaurar o processo, o que se dá nos casos em que o réu não recorre da decisão que concede a antecipação da tutela ( art. 304, § 1°, 1 e li, e art. 305) . Especialmente no que toca ao tema objeto deste artigo, o Novo Código de Processo Civil inova ao generalizar os casos de tutela antecipada pautada na evidência do direito pleiteado, só permitida sob o CPC/73 quando houver abuso de direito de defesa (art. 273, 11).41 Passa-se à sua análise.

3.2. Compreensão da tutela de evidência A tutela antecipada de evidência é, como sinalizado, expressamente permitida pelo Novo Código de Processo Civil, que dedica para sua regulação o art. 306, diferentemente do que ocorria com Código de Processo Civil de 1973, que apenas a permitia quando houvesse abuso do direito de defesa. Consoante foi bem demonstrado por Eduardo José da Fonseca Costa, em uma percepção pragmática da aplicação da técnica processual, a antecipação

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Para uma excelente análise da construção conceitua i doutrin ária acerca da tutela ca utelar e da tutela antecipada co nferir, por todos: MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela, cit., p. 17· 60. A viabilidade de requisição da anteci pa ção da t utela, na maior parte dos casos, será apenas do aut or, mas é possível pensar casos em que o réu também poderá requerer a técnica: quando houver ped ido con traposto ou reco nvenção, ou quando o status quo ante beneficiar o autor. Nesse sentido: MARINONI, Luiz Guilhe rme. Antecipação da tutela, cit., p. 145-146. Em sentido co ntrário: FIGUEIRA JR, Joel Dias. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., v. 4, t. 1, p. 170-172. Percebe o ponto: CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pública em juízo, cit., p. 290. Há autores que, equivocadamente, já reputavam a tutela antecipada de evidência institucionalizada, ao menos quanto às demandas repetitivas, em uma interpretaçã o do § 6.• do art . 273 do CPC/73. Assim: RODRIGUES: Ruy Zoch. Ações repetitivas, cit., p. 192-200.

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da tutela regulada pelo CPC/73 veio a ser aplicada em uma verdadeira multiplicidade de situações que ultrapassa a hipótese tática do seu art. 273, combinando a presença de urgência e de evidência.42 O Código de Processo Civil anterior requereu, para a antecipação da tutela, a presença de dois requisitos: verossimilhança e urgência. Eduardo Costa, em análise de precedentes, demonstrou que esses requisitos apresentam-se em combinações distintas de intensidade nos casos de concessão. Assim, foram identificadas hipóteses de aplicação em que a urgência era muito forte, em contraposição à pouca verossimilhança; casos chamados de urgência extremada. Noutros, a tão só existência de uma urgência imperiosa, a exigir a imediata tutela do direito, acaba por levar à aplicação da antecipação da tutela, como em casos em que o bem da vida é de extrema relevância (como a vida) e está exposto a perigo, independentemente da verossimilhança do direito alegado. 43 O que mais interessa ao objeto desse estudo é a situação oposta: a aplicação da técnica antecipatória nos casos em que inexiste qualquer urgência, mas há mais do que verossimilhança do direito alegado. Como cediço, a alta probabilidade de sucesso na demanda é requisito essencial, 44 inclusive na tu tela de urgência, todavia, nos casos aqui analisados, é possível falar em uma probabilidade de sucesso peculiarmente qualificada que autoriza a tutela do direito antecipadamente independentemente da imposição do tempo, é dizer, sem qualquer urgência. 45 Na verdade, nesses casos, poder-se-ia falar de evidência, isto é, de uma cognição tão aprofundada, diante das provas e das exigências da situação jurídica material sob apreço, que acaba por gerar uma quase certeza - no mais das vezes, apenas não se poderá falar em convicção de certeza por exigências procedimentais. Pois bem, Eduardo José da Fonseca Costa, em seu importante trabalho, acabou por identificar a tutela de urgência pura e a tutel a de evidência pura, além de todas as situações intermediárias - ou seja, casos em que há mais urgência do que verossimilhança e outros onde há mais evidência do que, propriamente, urgência.

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COSTA, Eduardo José da Fonseca. O direito vivo das liminares, cit., p. 35-46. Sobre as várias combinações: COSTA, Eduardo José da Fonseca. O direito vivo das liminares, cit., p. 124-146. Fala-se que se trata do requisito mais releva nte, cf. LEUBSDORF, John. "Preliminary lnjunctio ns: ln Defense oi the Merits". Fordham Law Review, vai. 76, 2007, p. 35-36. Acolhe -se, portanto, uma subdivisão dos provimentos antecipatórios em provimentos fundados na urgência e provimentos fund ados na evidência. Como se percebe, a divisão está baseada na hipótese l áti ca que garante a pretensão à técnica processual. José Roberto dos Santos Bedaque acaba por criticar tal cla ssificação por não revelar a natureza dos provimentos: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tu tela antecipada. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 339.

TumA AllTEC IPAOA OE EVIDENC IA FU NDADA 1101 PRECEDENTES JU DIC IAIS OBRIGATÕRIOS

A pesquisa do jurista paulista demonstra, conforme relatado, que há aplicações da técnica antecipatória, sob égide do CPC/73, que vão muito além da previsão normativa. Não se pode concluir, entretanto, que seriam aplicações contra /egem da tutela antecipatória: houve construção normativa jurisprudencial que, embora fora das hipóteses legais, não recai em comando proibitivo - trata-se, portanto, de norma jurisprudencial praeter legem. De toda forma, a pragmática, tipicamente multifacetada e rica, exalta a impossibilidade de seu aprisionamento - o que, em direito, é quase sempre inusitado. A tutela antecipada de evidência pura é, justa mente, aquela na qual se tutela o direito quase certo do provável vencedor da demanda, evitando-se que ele acabe suportando o ônus do tempo do processo,46 já que ficaria todo o seu trâmite privado de usufruir do objeto litigioso, enquanto a parte adversa, que possui grandes chances de sucumbir, usufrui dele.47 Assim, a tutela de evidência é uma forma importante de tutela sumária que visa satisfazer a efetividade da jurisdição, a economia processual e a duração razoável do processo.48 A antecipação da tutela pautada na evidência do direito, não é despiciendo frisar, é importantíssima medida para que se possibilite que o sujeito processual que tem prova hábil para gerar convicção próxima da verdade e demonstra adequação da sua tese jurídica possa usufruir do objeto litigioso, que muito provavelmente terá deferido ao fim, sem esperar todo o trâmite do procedimento ordinário, capaz de, tanto por sua duração fisiológica como patológica, gerar um dano colateral, típico do tempo do processo, incompatível com o direito fundamental de efetividade do processo e com a igualdade processual.49 "A evidência palmar do direito lesado importa na injustiça da espera".50 O Novo Código de Processo Civil passa a prever de forma expressa e generalizada a possibilidade de concessão de antecipação da tutela fundada

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As belas palavras do Professor Cruz e Tucci destacam a importância do tempo no processo: "É certo que no processo, como va ticinara Couture. o tempo é algo mais do que ouro: é Justiça" (TUCCI, José Rogério Cruz e. Tempo e processo. São Paulo: RT, 1997. p. 146). Sobre o tema, propondo há muito a incorporação do procedimento sumário para a tutela antecipada de evidência, ver: FUX, Luiz. Tutelo de segurança e tutelo do evidência, cit., p. 305-323. Nesse sentido, referindo-se à tutela sumária em geral, Proto Pisani afirma que se trata de um "compoo nente ineliminabile dei sistema di tutela giurisdi zionale civile", baseado em três razões: "i. esigenze di economia di giudizi: ossia evitare il costo dei processo a cognizione piena quando non sai giustificato da una contestazione effetiva; 2. Esigenze di evitare !'abuso dei diritto di difesa (degli strumenti di garanzia previsti dai processo a cognizione piena) da perte dei convenuto che abbia torto; esigenze di effettività della tutela ogni qual volta questa sia comr pomessa dai tempi, anche fisiologici. dei processo a cognizione piena" (PISANI, Andrea Proto. " La tutela sommaria in genrale e il procedimento per ingiunzione nell'ordina mento italiano". Revisto de Processo. São Paulo: RT, 1998, ano 23, n. 90, p. 25). Sobre este importante tópico, ver o conceito de " dano marginal" em: ANDOLINA. ltalo. 'Cognizione' ed 'esecuzione /orzoto' nel sistema della tutelo giurisdizionole: corso di lezioni. Milano: Giuffre. 1983, p. 15-21. COSTA, Eduard o José da Fonseca. O direito vivo dos liminores. cit., p. 74.

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exclusivamente na evidência da situação jurídica material aduzida.5' Confira-se o texto normativo: Art. 306. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional, quando: 1- ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; li - as alegações de fato puderem ser compr ovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

Ili - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa. Parágrafo único. A decisão baseada nos incisos li e Ili deste artigo pode ser proferida liminarmente.

A tutela de evidência, nesse contexto, pode ser conceituada como técnica processual para a distribuição do ônus do tempo no processo, adequada para os casos em que há grande probabilidade de que a parte seja vitoriosa ao fim, ocasionando uma cognição bastante próxima da convicção de verdade, 52 o que acaba por tornar injusto que a parte provável vencedora aguente o tempo do processo sem usufruir o bem da vida, enquanto o sujeito que provavelmente não tem razão desfruta dele.53

3.3. Procedimento da tutela de evidência no NCPC O dispositivo que trata da tutela antecipada pautada na evidência do direito, como se viu, não trata do seu procedimento. Assim, tem-se a questão: como deve proceder a parte para pleitear a tutela de evidência e como o magistrado deve tratá-la? Com efeito, embora não se possa elucidar o procedimento a partir do dispositivo específico, a sistemática da tutela antecipada esclarece suficientemente o procedimento. Havendo pedido incidental de tutela antecipada, não há qualquer problema para sua definição procedimental: deve o magistrado avaliá-lo e decidi-lo

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Pode-se fa lar que já existem procedimentos em que é suficie nte a prova da verossimilhança, dispensando-se a demonstração do /umus boni iuris, como, e.g., na liminar de desocupação de imóvel em ação de despejo e na liminar dos embargos de terceiro. FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela de evidência, cit., p. 305-306. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela, cit., p. 271-273.

TU TELA AllTEC IPADA DE EVIDENCIA FU I/DADA llOS PRECEDEllTES JUDICIAIS OBRIGATÓRIOS

nos próprios autos, e em seguida dar continuidade ao procedimento - o que pode incluir, nos casos em que a tutela de evidência for deferida, a efetivação da medida. Cumpre destacar: a antecipação da tutela exige prévio requerimen to e não exige o pagamento de custas (art. 296) . Não há prazo para o pedido de medida antecipatória dos efeitos da tu tela, incluindo aí o pleito fundado na evidência do direito. Ademais, é possível a revogação ou modificação do provimento interino pelo órgão julgador, tanto para conceder a tutela como para revogá-la. Essa possibilidade, entretanto, não é ilimitada: "evidentemente, há que surgir fato novo, pois é manifesta a inconveniência de o juiz, ao seu talante e em conformidade com os humores do momento, conceder o bem da vida pera retirá-lo logo depois, ou vice-versa".s4 O recurso cabível é o agravo de instrumento, conforme o parágrafo único do art. 299 do NCPC. Da mesma forma, quando o magistrado condicionar a análise do pleito antecipatório ao recolhimento de custas ou simplesmente dar seguimento ao processo sem analisá-lo. A questão é mais tormentosa quando se trata da concessão antecedente da tutela de evidência. O art. 295, referente às disposições gerais acerca da técnica antecipatória, dispõe que a "tutela antecipada, de natureza satisfativa ou cautelar, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental". Assim, a tutela de evidência, espécie de tutela satisfativa, poderia ser concedida, a princípio, tanto no meio do procedimento voltado à tutela definitiva do direito, ou seja, incidentalmente, como também em procedimento instituído anteriormente ao pleito de tutela definitiva - antecedente, pois. Entretanto, a disciplina do NCPC quanto ao procedimento antecedente de tutela antecipada está em dispositivos relativos à tutela antecipada de urgência (arts. 304 e 305). Questiona-se: seriam tais dispositivos aplicáveis à tutela de evidência? Em um primeiro olhar, voltado à disciplina geral da técnica antecipatória, que prevê sua concessão tanto em procedimento antecedente como incidental, seria lídimo concluir que deve se expandir o procedimento também à tutela de evidência. No entanto, não é essa a conclusão aqui perfilhada. Quando o pedido for antecedente, deve o sujeito processual demonstrar urgência "contemporânea à propositura da ação" (art. 305, caput), o que justificaria o pleito simplificado dedicado exclusivamente à antecipação da tutela.

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ASSIS, Araken de. Antecipação da tutela, cit., p. 420. No mesm o sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processua l civil.6. ed . São Paulo: Saraiva, 2014, p. 60.

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Assim, a hipótese tática da norma que outorga a faculdade ao sujeito de instaurar procedimento antecedente dedicado à tutela antecipada é completamente incompatível com a tutela de evidência pura, nos moldes do art. 306 do NCPC. De fato, a norma reduz significativamente os requisitos de admissibilidade da petição inicial, simplificando-a. No procedimento antecedente dedicado à tutela antecipada de urgência, a petição inicial constará apenas com a indicação do pedido de tutela final e exposição sumária do conflito, da relação jurídica e do perigo da demora. Há, portanto, um abrandamento dos requisitos de validade do ato processual petição inicial, com o que se prestigia a tutela adequada da situação jurídica material alegada e a efetividade do processo. O fato que autoriza a simplicidade do ato processual é, justamente, a urgência. Não há, nesse passo, o preenchimento da hipótese tática ou razão jurídica que autorize a aplicação do procedimento antecedente na tutela de evidência. Isso não quer dizer que deve o magistrado, de pronto, inadmitir o procedimento. É que, como já foi amplamente demonstrado, a riqueza das situações táticas - ao que se soma a inevitável e indubitável insegurança que gera um Novo Código - pode fazer com que o autor acabe solicitando de forma antecedente uma tutela enquadrada como de evidência, mas que efetivamente apresente também urgência, em maior ou menor medida, autorizativa da aplicação da técnica mediante o procedimento do artigo 305.

3.4. Diretrizes para a aplicação da tutela de evidência fundada em precedente obrigatório

O segundo inciso do art. 306 permite a tutela de evidência nas hipóteses em que "as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante". A primeira exigência é de que se trate de situação tática de baixa complexidade probatória, que são aquelas possíveis de serem suficientemente provadas por meio de documentos. A prova documental, nessas hipóteses, tem eficácia probatória suficiente para formar a convicção muito próxima da convicção de verdade quanto à existência do fato constitutivo. São exemplos desses casos os relativos a vantagens de algum cargo, onde basta a comprovação da condição de servidor público, ou que partam do pressuposto da conclusão de uma relação jurídica, onde o recibo é suficiente. 55

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Cumpre o alerta, feito acerca do art. 273, mas plenamente aplicável à espécie: HA prova, em si mesma, não comporta qualificativos com conteúdo valorativo. Ela é prova documental, testemunhal, pericial etc.

TU TELA AllTECIPADA DE EVIDEllCIA FU tlDADA NO S PRHEDEllTES JUD ICIAIS DBRIGATÔRIDS

A segunda exigência precisa ser tratada com mais cuidado: requer-se que a tese tenha sido consagrada em decisão de demandas repetitivas ou em súmula vinculante. Assim, apenas os pleitos que estejam fundados ou em ratio decidendi gerada por solução de demandas repetitivas ou em enunciado da súmula vinculante do STF poderiam, a princípio, ser protegidos pela técnica da antecipação da tutela fundada na evidência do direito. A questão precisa ser analisada acuradamente, proporcionando a compreensão adequada da abrangência das hipóteses permissivas da tutela de evidência. Uma leitura sistêmica do NCPC não autoriza a interpretação meramente literal e restritiva dessa hipótese concessiva, o que resultaria em uma norma bastante empobrecedora do instituto. É que o Novo Código, nos seus artigos 520, 521 e 522, disciplina a eficácia dos precedentes judiciais, não podendo ser lido aos pedaços. Nos dispositivos citados, que constituem o capítulo dedicado aos precedentes judiciais, disciplina-se o seu regime jurídico, a ser aplicado na generalidade dos casos. Com isso, tem-se um grande e importante passo para instituição dos precedentes obrigatórios, com a afirmação da vontade política de dar mais segurança, coerência e igualdade no tratamento jurídico dos jurisdicionados. O art. 520 determina que "Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente". Estabelece-se, assim, um dever geral de tutelar a segurança jurídica nas decisões judiciais, marcadamente nos posicionamentos dos tribunais. Buscando concretizar o dever de segurança, imposto ao j udiciário, destaca-se o dispositivo normativo do art. 521, no qual é realizado um programa de precedentes obrigatórios - muito embora cite as súmulas, que não são precedentes -, estabelecendo-se uma hierarquia entre os institutos judiciais que devem ser observados primeiramente, diante de um caso similar. Assim, ao decidir, o NCPC exige que o magistrado observe o que foi feito anteriormente pelo Judiciário, consoante a ordem estabelecida no dispositivo normativo em questão. Nesse contexto, é i mperativo que os juízes e tribunais respeitem, primeiramente, as decisões e os precedentes do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade. Além dessas decisões, é preciso que sejam

A força de seu co nvencimento é algo menos situado nela que no 'pensar' do magistrado a seu respeito, ao analisa-la. Assim, entendemos que prova inequívoca é aquela que possibilita uma fundamentação convincente do magistrado" (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., v. Ili, p. 39). Embora o raciocínio do jurista baiano guarde certo subjetivismo, é preciso ao vincular a eficácia da prova à fundamentação da decisão, onde será possível o controle de sua racionalidade.

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observados os enunciados de súmula vinculante, os acórdãos e os precedentes em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. Finalmente, deve o órgão julgador obedecer os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional. As exigências expostas acima são impostas pelos três primeiros incisos do art. 521 do NCPC. Finalmente, estabelece, com propriedade, o mesmo artigo, em seu quarto e último inciso que "não sendo a hipótese de aplicação dos incisos 1a Ili, os juízes e tribunais seguirão os precedentes: a) do plenário do Supremo Tribunal Federal, em controle difuso de constitucionalidade; b) da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em matéria infraconstitucional". Pois bem. O dispositivo configura um dos maiores avanços do NCPC em questão de outorga de segurança jurídica e igualdade aos jurisdicionados, princípios que vêm sendo observado em diversas searas, mas escamoteados, até então, no que toca à prestação jurisdicional. Ora, diante de tão significativos avanços, que, sem sombra de dúvidas, atribuem ao Judiciário o dever de seguir as mencionadas decisões e precedentes judiciais, a ensejar error in judicando ou error in procedendo nas decisões que deixem de aplicar os referidos precedentes. Ou seja, o NCPC inclui no dever geral de aplicar o Direito o dever de seguir os precedentes judiciais citados. Sendo assim, o magistrado de hierarquia inferior não pode simplesmente negar-se a aplicar tais precedentes. Seria um completo disparate não incluir a tutela antecipada de evidência no contexto do dever de seguir precedentes obrigatórios. Quando a demanda versa sobre questão pacificada por precedente judicial obrigatório, há a facilitação de provimento concedendo a tutela de evidência. A fixação de determinada ratio decidendi por tribunal superior restringe as possibilidades argumentativas e, com isso, torna pouco provável o sucesso da parte que litigue em sentido contrário, ressalvada a possibilidade de se fazer uma distinção. Em consequência do stare decisis, o sujeito que litigue levantando ratio decidendi consagrada no Supremo ou nos tribunais superiores, diante da similitude dos fatos substanciais levantados, está em situação favorável à concessão da tutela de evidência. Igualmente, quando a defesa do réu limita-se a reiterar argumentos já rechaçados no precedente obrigatório e nos casos posteriores, trata-se de situação em que a evidência da tratativa jurídica faz importante a técnica da antecipação da tutela.

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Não sendo permitido ao magistrado ou ao órgão julgador a superação do precedente, bem como sendo impossível uma distinção consistente entre o caso apresentado e precedente enumerado no art. 521 do NCPC, não há qualquer razão para indeferir a tutela antecipada de evidência, desde que provado o fato constitutivo mediante prova documental. De fato, ler o art. 306 de forma restritiva ou literal é impedir a atuação sistemática do NCPC e negar vigência à proteção da segurança jurídica, igualdade e efetividade, princípios tutelados de forma vanguardista no art. 521, que não pode simplesmente ser negligenciado ao se ap icar a tutela antecipada de evidência. Não se deve esquecer que há, de fato, os a11 '-itos fundamentais do jurisdicionado à segurança jurídica, à igualdade de tratamento e à efetividade da jurisdição, que vetorialmente indicam a interpretação aqui defendida. Não há qualquer razoabilidade em impor àquele sujeito processual que possui prova documental suficiente e tese a seu favor adotada em precedente obrigatório o ônus de suportar o tempo do processo sem usufruir da tutela de seu direito, enquanto a parte adversa é tutelada pela manutenção do status quo ante, a despeito de grande probabilidade de encontrar-se em situação de ilicitude. Por essas razões, o art. 306 deve ser interpretado de modo que se co mpreenda o NCPC em sua inteireza. Assim, pode-se afirmar que seu significado sistemático aponta para seguinte construção textual : " a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em precedente obrigatório, nos moldes do art. 521 do NCPC". Assim sendo, nos casos em que há orientação do tribunal superior quanto à matéria, a grande probabilidade de vitória do sujeito parcial que é favorecido pelo precedente judicial autoriza a concessão da tutela de evidência. Há de se notar que isso se restringe ao debate acerca de questões jurídicas, todavia. 56 Conquanto a tutela de evidência seja mais facilmente decidida em casos nos quais há regulação por precedente obrigatório, isso só ocorre quando o debate acerca dos fatos é irrelevante ou mesmo inexistente. Daí a exigência de prova documental suficiente. Isto porque é possível que, mesmo quando o precedente obrigatório trate da matéria veiculada na demanda, a questão se

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HComo já dito, o modelo de hierarquização anteriormente proposto cinge-se àquelas causas cujo deslin· de depende da solução de questões simplesmente jurídicas. Ele esvai-se quando está em jogo a solução de questões láticas e jurídicas. Nesses casos, o juiz não reconhece a presença do fumus boni íuris, aten· do-se ao campo jurídico-normativo; necessário é que ele (também) examine o ca mpo fótíco-probatórío. O juiz só poderá declarar a incidência aparente da norma jurídica se antes verificar a completude aparente do seu suporte lático" (COSTA, Eduardo José da Fonseca. O direito vivo das liminares, cit., p. i 96).

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restrinja ou abarque também a própria existência dos fatos jurídicos constitutivos, ou de fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor. Nessas hipóteses, é importantíssimo que o acervo probatório documentalmente fornecido seja criteriosamente avaliado pelo magistrado, o que é determinante para a concessão da tutela antecipada de evidência, e essencial para sua fundamentação. Consequentemente, mesmo quando um precedente obrigatório for invocado, é possível que a tutela antecipada de evidência seja negada diante de alguma distinção tática relevante. Outra questão relativa à concessão de tutela antecipada de evidência merece também tratativa nesta sede: o momento processual de sua aplicação. Com efeito, o Novo Código de Processo Civil, no art. 306, permite a concessão de liminares. Com isso, a tutela de evidência acaba por ser aplicável in limini litis, em outras palavras, logo no início do procedimento, antes mesmo da citação da parte adversa, que sofrerá os efeitos materiais da decisão .57 A permissão está no parágrafo único do art. 306, e refere-se aos casos em que (i) as alegações táti cas possam ser provadas documentalmente e a tese jurídica tenha sido acolhida em precedente obrigatório, nos moldes do art. 5 2 1 (inciso 11) e (ii) "quando se tratar de pedido reipersecutório fund ado em prova documental adequada do contrato de depósito" (inciso 111). Por exclusão lógica, não há possibilidade de sua concessão nos casos de propósito prot elatório ou de abuso do direito de defesa - nesta última hipótese, portanto, afasta-se, com acerto, a tese de que o abuso de defesa poderia ter se manifestado anteriormente ao processo. A previsã o permissiva de decisão liminar que conceda a antecipação da tutela fundada em evidência do direito alegado é inconstitucional. Ao tempo em que se generalizou a antecipação da tutela, já há 20 anos, a novidade fez com que os juristas suscitassem, de pronto, a possível inconstitucionalidade do então recém-chegado dispositivo, pois se estaria violando o princípio do contraditório. Nesse sentido, a antecipação da tutel a apenas seri a viável, à luz da Constituição, após a ouvida do réu.58 A tese, como cediço, restou vencida, eis que o contraditório, em si, não teria sido excluído e continuaria a ser aplicado no processo, apenas seria invertida sua lógica: normalmente seria prévio, mas, na hipótese seria postergado. Como bem se observou, "a provisoriedade dessas medidas indica a

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Sobre o conceito de liminar: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Breves notas sobre provimentos anteciparórios, ca utelares e liminares, cit., p. 195-196. DIDIER JR, Fr edie; BRAGA. Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil, cit., v. 2, p. 488-489. CUNHA, Leonar do Carneiro da. A fazenda pública em juízo, cit., p. 267-269. CALMON DE PASSOS, José Joa quim. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., v. Ili, p. 30.

TUTELA AllTECIPAD A DE EVIDENCIA FU NDADA llDS PR ECEDEllTES JUDIC IAIS DBRIGA IÔRIDS

possibilidade de sua modificação posterior, por interferência da manifestação da parte contrária, por exemplo".59 No mais, essa possibilidade normativa não infringiria a Constituição pois a própria antecipação da tutela seria a implementação de outros igualmente importantes princípios constitucionais do processo: a efetividade e o acesso à justiça.6o Ora, nos casos de tutela de urgência, ou se tutela o direito alegado antecipadamente ou se admite a possibilidade de seu perecimento. Nesta ponderação, caso a solução adotada fosse a de preservar o contraditório prévio, impedindo a tutela liminar do direito que sofre com o perigo da demora, estar-se-ia admitindo a vulneração absoluta, sem a preservação do mínimo essencial, dos princípios do acesso à justiça e da efetividade do processo. Já na solução contrária, qual seja, a antecipação da tutela liminar, posterga-s e o contraditório, preservando-o ainda que de forma relativizada, e a efetividade e o acesso à justiça são concretizados. Consegue-se, assim, preservar o núcleo mínimo de todos os princípios envolvidos: o acesso à justiça, a efetividade do processo e o próprio contraditório. Da discussão travada naquela oportunidade conclui-se que: embora o princípio do contraditório exija a possibilidade de defesa norma/mente prévia, o que é um imperativo de extrema relevância, em hipóteses na qual a realização do contraditório acabe por gerar o grave perigo de eliminação do acesso à justiça e da efetividade do processo, o que se daria pela impossibilidade ou acentuad a dificuldade de tutelar a situação jurídica material alegada em momento posterior, é juridicamente adequado postergar o contraditório. 6 ' Assim, o adiamento do contraditório no procedimento ordinário é justificado pelo perigo de dano iminente ao bem da vida que se quer ver juridicamente tutelado - e só. Nos casos de tutela de evidência pura não há qualquer perigo da demora, urgência ou qualidade da situação material que justifique a postergação do contraditório, direito fundamental do réu que deve ser preservado quando outras razões de igual dignidade não imponham o contrário. É dizer: nos casos de evidência sem qualquer urgência, o autor pode muito bem esperar pela

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NERY JR, Nelson. Princípios do processo na Constituiçêlo Federal: Processo civil, penal e administrativo. 9. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 237. Similarmente: MITIDIERO, Daniel. Anrecipaçêlo da tutela, cit., p. 119-120. HA regra no processo civil é o co ntraditório prévio. No entanto, estando presentes os pressupostos que autorizam o emprego da técn ica antecipatória, especialmente no que tange à necessidade da tutela f undada no perigo, não há qualquer excepcionalidad e no seu emprego. O direito à tutela adequada e efetiva e o direito ao contraditório com põem no mesmo nível normativo o direito ao processo justo. Configurados os pressupostos para antecipação da tute la, o contraditó ri o tem de ser postergado para depois da concessão da medida, sob pena de violado o direito à tutela adequada e efetiva dos direitos da parteH (MITIDIERO, Daniel. Antecipaçêlo da tutela, cit., p. no). No mesmo sentido: ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela, cit., p . 119-121.

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resposta do réu, que poderá trazer elementos relevantes para elidir a pretensão à aplicação da técnica processual ou mesmo à tutela do direito, sem qualquer prejuízo, e, logo após a oportunização de espaço para a defesa, poderá o magistrado conceder a tutela de evidência.62

o contraditório é uma conquista relevante dos povos: evita-se, com sua preservação, a perseguição irracional e a inquisitoriedade injusta, promovendo a possibilidade de defesa para os sujeitos que tenham seus bens jurídicos afetados pelo exercício de poderes.63 Atualmente, "o direito fundamental ao contraditório consiste na manifestação processual do direito de participação e de influência em igualdade de condições (características da democracia), na busca do processo em um sistema dialético e em cooperação". 64 Tem -se, portanto, uma fortificação do princípio do contraditório, que cresce em relevância e passa a ser visto em uma faceta chamada substancial, abandonando-se qualquer previsão que tome o contraditório como mera possibilidade de falar à qual não corresponda um efetivo dever de consideração. Portanto, o contraditório prévio é um limite que só pode ser ultrapassado em situações excepcionais, em que outros direitos fundamentais possam acabar sendo suprimidos com a sua aplicação. 65 An alisando o tema, José Aurélio de Araújo defende que a tutel a antecipada de evidência não pode ser deferida sem a oitiva da parte contrári a. Justifica sua posição na concepção de que qualquer provimento executivo sumário só pode "ser expedido antes do contraditório, inaudita altera pars, em situações excepcionais, como nos provimentos de urgência", devendo, para qu e seja constitucionalmente adequado, nos demais casos, aguardar ao menos a resposta do réu. 66 Inclusive, o autor suscita, consoante a interpretação proposta, o art. i o do NCPC: "Em qualquer grau de jurisdição, o órgão jurisdicional não pode

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É evidente, entretanto, que a proposta acaba por reduzi r o âmbito de aplicação da antecipação da tutel a fundad a em evidência. pois, em muitos dos casos, será possível o julgamento do mérito, baseado na desnecessidade de produção de prova em audiência, co nforme o art. 362, 1, do NCPC, equiva lente ao art. 330, 1, do CPC/n que regula o julgamento anteci pado do mérito. Ressa lte-se que o co ntraditório não mais se aplica exclusivamente ao exercício dos poderes estatais. Sua eficácia horizo ntal acaba por proteger também os sujeitos contra o exercício de poderes ti picamente privados, especialmente, mas não exclusivamente, nas situa ções em que há d esequilíbrio na relação, seja ele de qualq uer índole - econômico, social ou jurídico. Sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, de modo gera l: SARLET, lngo Wolfga ng. A eficácia dos direitas fundamentais. 9. ed. Parto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 398-402. CANARIS, Claus-Wilhem. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Coimbra: Almedina, 2006. BRAGA, Pau la Sarno. Aplicação do devido processo legal às relações privadas. Salva dor: Jus Podivm. 2008. MESQUITA, Maíra de Carvalho Pereira. D Contraditório no Estado Constitucional Brasileiro. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal de Pernam buco, Recife, 2014, p. 99. MESQUITA, Maíra de Carvalho Pereira. D contraditório no Estado Constitucional brasileiro, cit., p. 66. ARAÚJO, José Aurélio de. " Introdução ao sistema de tutelas cognitivas sumárias do Projeto do novo Código de Processo Civil". Revista de Processo. São Paulo: RT, 2012, ano 37, vol. 206, p. 213-214.

TUTELA AllTECIPADA DE EVIDEllC IA FUI/ DADA llOS PRECEDENTES JUDICIAI S OBRI GATÓR IOS

decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício.". 6 7 Realmente, nada justifica a concessão liminar de tutela baseada puramente em evidência, vulnerando o direito fundamental ao contraditório, na contramão de sua crescente valorização democrática, e a própria estruturação procedimental exigida pelo Novo Código de Processo Civil, sem que qualquer outro valor constitucionalmente consagrado exija solução diversa. Inclusive, com a licença para o uso de um - importante - argumento consequencialista, a vantagem fornecida pela técnica processual para tais situações, diante do prejuízo que traz, não se justifica. Não é demais sublinhar que os verdadeiros problemas do sistema processual brasileiro encontram-se na cultura de seus aplicadores e, sobretudo, nos defeitos estruturais da maquina operacional.68 A culpa da morosidade não está no singelo prazo para defesa do réu, e a sua supressão, à luz de uma falsa eficiência, não resolverá o problema de forma alguma; pelo contrário, cria-se outro: tem-se a permissão para tolher direitos fundamentais que pode vir a ser generalizada. Não há ganhos reais com a medida. No mais, caso se trate de punir o réu por reiterar defesas já superadas, trata-se de proposta inadequada, tendo em vista a regulação processual da improbidade processual, que não prevê a tutela do direito material, ainda que interina, como sanção para um ilícito processual. Diante dessas razões, a inconstitucionalidade da permissão do parágrafo único do art. 306 é manifesta. Não pode o Legislador ou o Judiciário simplesmente dispor do direito fundamental processual de qualquer sujeito processual. A relativização do contraditório, de prévio para postergado, apenas se justifica quando houver ponderação de princípios diante de situação conflitiva, o que não ocorre na espécie.69 Por fim, cabem algumas palavras sobre a postura do réu diante do pleito ou da concessão da tutela de evidência. É imperativo, não se dispensa a repetição, que todo o sistema processual seja informado pela previsão dos precedentes obrigatórios, do que não exclui a defesa do réu. Os precedentes judiciais, como importante força no sentido

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Assim: ROSSI, Júlio César. "O precedente à brasileira: súmula vinculante e o incidente de resolução de demandas repetitivas·. Revista de Processa. São Paulo: RT, 2012, ano 37, vol. 208, p. 204. o ponto é bem destacado por Bedaque, que alena que a técnica processual, " por mais perfeita que possa parecer aos olhos do processualista, depende fundamentalmente das pessoas que a operam e da estrutura criada para sua aplicação" (BEOAQUE, José Robeno dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada, cit., p . is). Em sentido contrário, defendendo a possibilidade de tutela antecipada baseada em evidência liminarmente: FUX, Luiz. Tutelo de segurança e tutela de evidência, cit., p. 3 10. ROORIGUES, Ruy Zoch. Ações repetitivas, cit., p. 200-203.

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da racionalização da dialética processual, quando efetivamente suscitados pela parte ou utilizados como fundamento para a decisão, precisam ser encarados em seu papel central no confronto de razões. Assim sendo, não é admissível que a conduta do sujeito processual que se limita a repetir razões já refutadas pelo Judiciário, sem qualquer esforço argumentativo para demonstrar seu equívoco ou a necessidade de refluir no entendimento por alguma alteração contextual relevante, seja simplesmente tolerada. Uma postura mais rígida em relação à probidade processual das partes é inevitável, sobretudo na atual configuração do sistema jurídico brasileiro, que enfrenta uma grave crise de eficiência do Judiciário, causada especialmente por razões estruturais e pela sobrecarga de trabalho. É litigância de má fé, pois, a mera repetição de argumentos já refutados em precedente obrigatório aplicável ao caso.

Cabe ao sujeito processual que viu a tutela de evidência fundada em precedente obrigatório ser concedida em seu desfavor uma argumentação dialética. Os caminhos argumentativos, embora mais restritos, são ainda vários, cabendo-lhe: (i) demonstrar o erro na interpretação do precedente judicial pelo magistrado do caso, pugnando por seu afastamento ou adequação; (ii) demonstrar a erosão do precedente, alicerçada por relevantes mudanças contextuais, ou o erro da tese firmada, a determinar sua superação; (iii) demonstrar uma distinção relevante entre a hipótese fática da ratio decidendi construída a partir do precedente obrigatório e os fatos que se apresentam na causa sob análise, a afastar a sua incidência. Não seguido nenhum desses standards argumentativos, tem -se defesa abusiva e, portanto, ilícita. Caso a litigância da parte ré baseie-se simplesmente em uma irresignação com o direito estabelecido, mesmo jurisprudencialmente, trata-se de conflito instaurado temerariamente, que nada mais é do que uma resistência injustificada à aplicação do direito e tal conduta processual merece ser punida. Tudo isso em conformidade ao que dispõe o art. 80, 1, do NCPC, equivalente ao art. i7, 1, do CPC/73. Muito embora o direito de defesa tenha fundamento constitucional, trata-se de situação jurídica de vantagem que, como qualquer outra, deve ser exercida dentro de limites, no qual, particularmente, está o processo cooperativo, a exigir uma postura ética e séria em relação ao Judiciário e à parte adversa, sob pena de punição por categorizar-se como improbus /itigator.7° É imperativo, em tempos de busca por eficiência jurisdicional, que se torne a litigância de massa irracional uma conduta desvantajosa economicamente, o

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No mesmo sentido: CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda pública em juízo, cit .. p. 320.

TUTELA AllTECIPADA DE EVIO{NCIA FUNDADA NOS PRECEDEllTES JU DICIAIS OBRIGATÓRIOS

que envolve a efetiva punição, como litigante de má fé, daquele que não cumpre, sem qualquer razão, as normas jurisprudenciais. A postura do réu, portanto, deve ser racional e dialógica, oferecendo um argumento relevante para sua resistência, onde não se inclui a mera repetição acrítica e onerosa de teses já superadas, caso contrário dá-se ensejo a sua punição por sua conduta abusiva.

4. CONCLUSÕES A regulação dos precedentes judiciais obrigatórios, estabelecidos em tutela aos princípios da segurança jurídica, da igualdade e da efetividade, configura um dos maiores avanços do NCPC e precisa ser tratada com destacada atenção pela doutrina, para que assim consiga-se fornecer o aparato teórico necessário para seu funcionamento dogmático adequado.

De forma similar, a tutela antecipada de evidência não encontrava permissão expressa no CPC/73, mas vinha sendo concedida regularmente pelos órgãos julgadores, em interpretação construtiva, guiada pela pragmática, de suma importância. A regulação expressa do NCPC é, no ponto, bastante vantajosa. Muito embora seja possível afirmar, inequivocamente, que o NCPC avança substancialmente em ambos os temas, o que ensejará benefícios aos jurisdicionados e à sociedade, não se pode dizer que a coordenação dos temas foi satisfatória, merecendo certos amparos da doutrina e dos aplicadores. Isso se dá especialmente no que toca à tutela antecipada de evidência por precedente judicial obrigatório, no que são três as propostas deste trabalho: i.

É indispensável que o dispositivo ao art. 306 seja interpretado no contexto dos artigos 520, 521, e 522, que constituem o capítulo dedicado ao regime jurídico dos precedentes judiciais: portanto, não é possível limitar a antecipação de tutela por evidência apenas aos casos de súmula vinculante e incidente de demandas repetitivas, mas é imprescindível que se reconheça o direito do jurisdicionado a essa técnica quando houver qualquer das decisões ou precedentes enumeradas nos incisos do art. 521, inclusive precedentes do plenário do STF sobre direito constitucional ou da Corte Especial do STJ sobre direito federal;

2.

A permissão de antecipação da tutela de evidência liminar é inconstitucional, pois fere o direito fundamental ao contraditório que, salvo razões impositivas de igual dignidade, deve ser prévio. Não se pode simplesmente dispor do direito fundamental ao contraditório prévio sem qualquer urgência a impor a imediata tutela do provável direito, não existindo qualquer prejuízo na espera da resposta do réu pelo autor;

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3.

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O réu, nos casos de pleito de tutela de evidência, deve adstringir sua defesa ao apontamento de um erro na interpretação do precedente pelo magistrado, uma distinção fática ou jurídica relevante ou à enumeração de uma nova razão ou conjectura para a superação da tese, não lhe sendo permitido simplesmente repetir argumentação já refutada. Neste caso, há patente litigância de má-fé, que deve ser punida.

ANEXO

Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis sobre Tutela Provisória 29. (art. 298, art. 1.015, 1) A decisão que condicionar a apreciação da tutela provisória incidental ao recolhimento de custas ou a outra exigência não prevista em lei equivale a negá-la, sendo impugnável por agravo de instrumento. (Grupo: Tutela Antecipada; redação revista no V FPPC-Vitória) 30. (art. 298) O juiz deve justificar a postergação da análise liminar da tutela provisória sempre que estabelecer a necessidade de contraditório prévio. (Grupo: Tutela Antecipada; redação revista no V FPPC-Vitória ) 31. (art. 301) O poder geral de cautela está mantido no CPC. (Grupo: Tutela

Antecipada) 32. (art. 304) Além da hipótese prevista no art. 304, é possível a estabilização expressamente negociada da tutela antecipada de urgência antecedente. (Grupo: Tutela Antecipada; redação revista no V FPPC-Vitória) 33. (art. 304) Não cabe ação rescisória nos casos estabilização da tutela antecipada de urgência. (Grupo: Tutela Antecipada) 34. (art. 311, 1) Considera -se abusiva a defesa da Administração Pública, sempre que contrariar entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmu la administrativa, salvo se demonstrar a existência de distinção ou da necessidade de superação do entendimento. (Grupo: Tute la Antecipada) 35. (art. 311) As vedações à concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública limitam-se às tutelas de urgência. (Grupo: Tutela Antecipada; redação revista no V FPPC-Vitória) 140. (art. 296) A decisão que julga improcedente o pedido final gera a perda de eficácia da tutela antecipada. (Grupo: Tutela Antecipada) 141. (art. 298) O disposto no art. 298, CPC, aplica-se igualmente à decisão monocrática ou colegiada do Tribunal. (Grupo: Tutela Antecipada) 142. (art. 298; art. l .021 ) Da decisão monocrática do relator que concede ou nega o efeito suspensivo ao agravo de instrumento ou que concede, nega, modifica

AtlEXO

ou revoga, no todo ou em parte, a tutela jurisdicional nos casos de competência originária ou recursai, cabe o recurso de agravo interno nos termos do art. 1.021 do CPC. (Grupo: Tutela Antecipada) 143. (art. 300, caput) A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada.' (Grupo: Tutela Antecipada) 381. (arts. 9°, 350, 351 e 307, parágrafo único) t cabível réplica no procedimento de tutela cautelar requerida em caráter antecedente. (Grupo: Tutela de urgência e tutela de evidência) 418. (arts. 294 a 311; Leis 9.099/1995, 10.259/2001 e 12.153/2009). As tutelas provisórias de urgência e de evidência são admissíveis no sistema dos Juizados Especiais. (Grupo: Impacto nos juizados e nos procedimentos especiais da legislação

extravagante) 419. (art. 300, § 3°) Não é absoluta a regra que proíbe tutela provisória com efeitos irreversíveis. (Grupo: Tutela de urgência e tutela de evidência) 420. (art. 304) Não cabe estabilização de tutela cautelar. (Grupo: Tutela de urgência e tutela de evidência) 421 . (arts. 304 e 969) Não cabe estabilização de tutela antecipada em ação rescisória . (Grupo: Tutela de urgência e tutela de evidência) 422. (art. 311) A tutela de evidência é compatível com os procedimentos especiais. (Grupo: Tutela de urgência e tutela de evidência) 423. (arts. 311; 995, parágrafo único; 1.012, § 4°; 1.019, inciso /; i.026, §1°; 1.029, §5°) Cabe tutela de evidência recursai. (Grupo: Tutela de urgência e tutela de evi-

dência)

O enunciado foi formu lado com base na versão da Câmara dos Deputados. aprovada em 26.03.2014; na versão fin al do CPC-2015, a redação do dispositivo foi alterada. Na reda çã o, final, o termo "tutela antecipada", tal como constava da versão da Câmara, foi substituído por " tu tela provisória"; de outro lado, o termo "satisfativa·, qu e constava da versão da Câmara, foi substituído por "antecipada". Na versão final. a redação final do art. 300 ficou bem distinta da redação da Câmara.

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