Täterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt: Die Zuständigkeit für die Risikoquelle als Täterbegriff [1 ed.] 9783428524709, 9783428124701

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 187

Täterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt Die Zuständigkeit für die Risikoquelle als Täterbegriff

Von Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

FERNANDO GUANARTEME SÁNCHEZ LÁZARO

Täterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Begründet von Dr. Eberhard Schmidhäuser (†) em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Hamburg

Herausgegeben von Dr. Dres. h. c. (Breslau) Friedrich-Christian Schroeder em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Regensburg

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 187

Täterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt Die Zuständigkeit für die Risikoquelle als Täterbegriff

Von Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Zur Aufnahme in die Reihe empfohlen von Professor Dr. Andreas Hoyer, Kiel

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 978-3-428-12470-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinem hochverehrten Lehrer, Herrn Professor Dr. iur. Dr. med. Dr. h. c. mult. Carlos María Romeo Casabona

Vorwort In den „Strafrechtlichen Abhandlungen“ erscheinen traditionell Habilitationen, Dissertationen und sonstige Monographien deutschsprachiger Strafrechtswissenschaftler. Durch die Bedeutung, die diesen Monographien bereits durch ihre Aufnahme in die renommierten „Strafrechtlichen Abhandlungen“ attestiert wird, werden sie vom anderssprachigen Ausland aus zwar aufmerksam zur Kenntnis genommen und rezipiert. Ein eigentlicher Dialog zwischen Wissenschaftlern aus dem deutschen und dem nichtdeutschen Sprachraum ist in den „Strafrechtlichen Abhandlungen“ bisher aber nur ausnahmsweise ausgetragen worden. Diese Einseitigkeit in den bisherigen wissenschaftlichen Beziehungen, soweit sie sich in den „Strafrechtlichen Abhandlungen“ spiegeln, findet ihre Erklärung dabei nicht etwa darin, dass ausländischen Strafrechtlern die Bereitschaft oder Fähigkeit fehlte, sich aktiv mit neuen Ideen in den wissenschaftlichen Diskurs einzubringen. Eher könnte es teilweise bisher an der Bereitschaft der deutschen Strafrechtswissenschaft gemangelt haben, ohne Hochmut auch auf dasjenige zu hören, was ausländische Diskursteilnehmer an wissenschaftlichen Innovationen hervorgebracht haben, sie nicht nur als gelehrige Schüler, sondern als „emanzipierte“, d.h. gleichrangige und wegen ihrer größeren Unbefangenheit sogar besonders interessante, Ideenproduzenten im immer noch all zu eng geschlossenen Kreis der etablierten deutsch-dominierten Strafrechtsdogmatik zu begrüßen. Dass die „Strafrechtlichen Abhandlungen“ sich als Forum für einen solchen vorurteilsfreien gegenseitigen Austausch verstärkt anzubieten bereit sind, belegt auch die Aufnahme der vorliegenden Monographie von Fernando Guanarteme Sánchez Lázaro in diese Reihe. Zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine „Täterschaft bei Fahrlässigkeitsdelikten“ anzunehmen ist, lässt sich dem Gesetzbuch im spanischen Strafrecht ebenso wenig eine eindeutige Antwort entnehmen wie im deutschen Strafrecht. Gerade die relative Weite und Ergebnisoffenheit der gesetzlichen Vorgaben lässt eine wissenschaftliche Diskussion zu, die von den Besonderheiten der jeweiligen Strafrechtssysteme abstrahieren und deren Verlauf insofern für beide Rechtsordnungen bedeutsam sein kann. Es geht dem jungen spanischen Strafrechtslehrer in seiner Monographie auch nicht primär darum, uns Deutschen die spezielle spanische Fahrlässig-

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Vorwort

keits- und Täterschaftsdogmatik vorzustellen, es geht ihm vielmehr darum, ein beiden Rechtsordnungen gemeinsames Problem mittels für beide Systeme gleichermaßen gültigen Argumenten zu diskutieren. Da spanische und deutsche Strafrechtslehrer bei der Lösung dieses Rechtsproblems von derselben normativen Ausgangslage her ansetzen, bedarf es hier auch keines Rechtsvergleichs – ebenso wenig wie es sinnvoll erschiene, die Ansichten nord- und süddeutscher Strafrechtslehrer einander gegenüberzustellen. Demzufolge findet sich deutsches und spanisches Schrifttum, soweit Einigkeit zwischen beiden besteht, in derselben Fußnote versammelt, soweit Differenzen bestehen, nicht nach Ländern, sondern nach den diesen Differenzen zugrunde liegenden Argumenten systematisiert. Inhaltlich geht es Sánchez Lázaro um nichts anderes als um die Entwicklung eines einheitlichen restriktiven Täterbegriffs für Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikte. Es sollen also für beide Deliktsformen dieselben Kriterien sein, nach denen Täterschaft und (bei Fahrlässigkeitsdelikten allerdings straflose) Teilnahme voneinander abzugrenzen sind. Als restringierendes Täterkriterium in diesem Sinne schlägt Sánchez Lázaro vor, auf die Zuständigkeit des jeweiligen Tatbeteiligten für die Risikoquelle abzuheben. Tatherrschaft, wie sie nach Roxin erforderlich ist, um Täter eines vorsätzlichen Herrschaftsdelikts zu sein, bilde lediglich einen Spezialfall der Zuständigkeit für eine Risikoquelle. Überhaupt zielt Sánchez Lázaro darauf ab, naturalistische Kriterien wie „Tatherrschaft“, „überlegenes Wissen oder Wollen“ oder „gemeinsamer Tatentschluss“ durch sein Kriterium einer normativen Risikozuständigkeit abzulösen (oder genauer ausgedrückt: dadurch aufzuheben). Dieses zunächst eher undeutlich anmutende normative Kriterium wird dann im Verlaufe der Monographie zunehmend konkretisiert, indem es nacheinander für unmittelbare Alleintäterschaft, mittelbare und Mittäterschaft durchdekliniert wird. Unmittelbarer Täter ist danach etwa derjenige Tatbeteiligte, der zu dem Zeitpunkt, als das erfolgsursächliche unerlaubte Risiko im Rahmen der Tatausführung geschaffen wurde, tatsächlich persönlich über die Risikoquelle verfügt hat. Bei der mittelbaren Täterschaft sei derjenige, der über die Risikoquelle faktisch verfüge, ein anderer als derjenige, der für sie normativ zuständig sei (Verantwortungsprinzip). Zu einem solchen Auseinanderfallen von Verfügung und Zuständigkeit könne es kommen, indem entweder die Möglichkeit zu Verfügungen auf einen dazu Unzuständigen übertragen werde (Beispiel: Ein Vater überträgt seinem Kind im Straßenverkehr das Steuer seines Kfz) oder umgekehrt die Zuständigkeit zu Verfügungen auf einen dazu Untauglichen übergeht (Beispiele: Der Pilot eines Flugzeugs überlässt es we-

Vorwort

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gen Nebels einem Fluglotsen, den Landeanflug seines Flugzeugs von der Ferne aus zu dirigieren – oder ein Bankräuber auf der Flucht weist den Fahrer des Fluchtautos mit vorgehaltener Pistole zu Geschwindigkeitsüberschreitungen im Straßenverkehr an). Um Mittäterschaft zu begründen, müssen Sánchez Lázaro zufolge mehrere Tatbeteiligte entweder quasi „gesamthänderisch“ für dieselbe Risikoquelle verantwortlich sein (Beispiel: Eltern bei der Überwachung ihres Kindes) oder zwar für verschiedene Risikoquellen verantwortlich sein, die aber zusammen einen sog. Mitverantwortlichkeitsbereich bilden. Ein solcher Mitverantwortlichkeitsbereich soll nicht erst dadurch entstehen, dass zwischen den Tatbeteiligten ein gemeinsamer Tatentschluss gefasst wurde, sondern bereits dadurch, dass jeder Beteiligte mit dem Handeln der jeweils anderen normativ hätte rechnen müssen. Außer durch einen gemeinsamen Tatentschluss könne ein derartiger Mitverantwortlichkeitsbereich auch durch andere Strukturen konstituiert werden, die eine gegenseitige Zurechnung der Tatbeiträge legitimieren. Als Beispiel für solche Mitverantwortlichkeitsbereiche führt Sánchez Lázaro insbesondere organisierte Arbeitsabläufe, aber auch den Straßenverkehr an, da man hier jeweils auf unerlaubt riskantes Verhalten anderer gefasst sein müsse und sich dieses bei eigenem unerlaubt riskanten Verhalten daher auch zurechnen lassen müsse. Insgesamt handelt es sich bei Sánchez Lázaros Entwurf eines einheitlichen Täterbegriffs (nicht: Einheitstäterbegriffs) meines Erachtens um eine beachtenswerte, diskussions- und anknüpfungswürdige Lösung, durch die er rechtsdogmatisch auf weiten Feldern Neuland betreten hat. Man mag zu vielen Einzelpunkten anderer Auffassung sein als Sánchez Lázaro, wird ihm aber jedenfalls zugestehen müssen: Verirrt hat er sich auf dem durch ihn betretenen Neuland nicht, und es bedeutete sicher einen ganz erheblichen wissenschaftlichen Verdienst, wenn sein Beitrag andere Strafrechtslehrer zur endgültigen Eroberung und weiteren Besiedelung dieses Neulands ermunterte und ermutigte – mögen dies nun deutsche, spanische oder sonstige Strafrechtslehrer sein. Kiel, im Oktober 2006

Andreas Hoyer

Inhaltsverzeichnis A. Festlegung des Erörterungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 B. Lösungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die potentielle Tatherrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Vorschlag von Otto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der Vorschlag von Renzikowski . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Vorschlag von Luzón Peña und Díaz y García Conlledo . . . . . . . V. Der eigene Ansatz: Vorstellung eines neuen Täterbegriffs . . . . . . . . . .

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C. Die Zuständigkeit für die Risikoquelle als Täterbegriff: Konzept, Zuständigkeitsquellen und Feststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Konzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zuständigkeitsquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Täterschaft kraft Organisationszuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Täterschaft kraft institutioneller Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Feststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Schlussbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 33 34 38 40 41

D. Die Alleintäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 E. Die Mittäterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung: Mittäterschaft bei den Fahrlässigkeitsdelikten? . . . . . . . . . II. Tatbestandliche Strukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorhandensein einer einzigen Risikoquelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zuständigkeit für die Risikoquelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemeinsamer Tatentschluss? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Fundament der gegenseitigen Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . bb) Voraussetzung des „gemeinschaftlichen Begehens“ . . . . . . cc) Erhöhte Gefährlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorhandensein mehrerer Risikoquellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zuständigkeit für eine der vorhandenen Risikoquellen . . . . . . . b) Tatbestandliche Mitverantwortlichkeitsmerkmale: Teilnahme an Mitverantwortlichkeitsbereichen und das Bewusstsein, gemeinsam zu handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 44 49 49 49 52 53 53 55 55 58 58

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Inhaltsverzeichnis aa) Mitverantwortlichkeitsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einleitung: Konzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Teilnahme an einem Mitverantwortlichkeitsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Verkehrsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Organisierte Arbeitsbereiche . . . . . . . . . . . . . . (b) Grenzen der Mitverantwortlichkeitsbereiche . . . . bb) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das Bewusstsein, gemeinsam zu handeln . . . . . . . . . . . . . . .

F.

60 60 61 61 61 63 64 66 66

Nebentäterschaft? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

G. Die mittelbare Täterschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ist ein formelles Verständnis der mittelbaren Täterschaft zu rechtfertigen? Gründe für ein neues Verständnis dieser Rechtsfigur . . . . . II. Die Instrumentalisierung nach dem vorgeschlagenen Täterbegriff . . III. Tatbestandliche Strukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Übertragung der Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übertragung kraft Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Situation, die die Übertragung erlaubt . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Übertragung auf geeignete Weise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Geeigneter Empfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Übernahme der Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Übertragung kraft Nötigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nötigender Eingriff auf den Vordermann . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausschluss der Verantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Übertragung der Risikoquelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zuständigkeit des Hintermannes für die Risikoquelle . . . . . . . . b) Übertragung der Risikoquelle: Untauglichkeit der faktischen Verfügbarkeit der Risikoquelle für die Zuständigkeitsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 69 71 73 73 73 73 75 76 78 78 79 79 80 80

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H. Fahrlässige Teilnahme? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 I.

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

Abkürzungsverzeichnis a. a. O. Abs. ADPCP Anm AP AT Aufl. BGH BGHSt BT bzw. CDJ CPC CP ders. dies. d. h. Diss. DP f., ff. Fn. FS GA GS Hrsg. JA JR Jura JuS JZ LG LK Mü-Ko m.w. N.

am angegebenen Ort Absatz Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Anmerkung Actualidad Penal Allgemeiner Teil Auflage Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen Besonderer Teil beziehungsweise Cuadernos de Derecho Judicial Cuadernos de Política Criminal Código Penal derselbe dieselbe das heißt Dissertation Derecho Penal/Diritto Penale folgende, fortfolgende Fußnote Festschrift Goltdammers Archiv für Strafrecht Gedächtnisschrift Herausgeber Juristische Arbeitsblätter Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Landgericht Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch mit weiteren Nachweisen

14 NJW NK Nr. NStZ PE PG PJ RDCir RDPC Rn. RP S. SK SJZ SchZSt StGB STS./S. StV v. vgl. Wistra z. B. ZStW

Abkürzungsverzeichnis Neue Juristische Wochenschrift Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch Nummer Neue Zeitschrift für Strafrecht Parte Especial Parte General/Parte Generale Poder Judicial Revista de Derecho de la Circulación Revista de Derecho Penal y Criminología Randnummer Revista Penal Seite Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch Schweizerische Juristenzeitung Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Strafgesetzbuch Sentencia/as del Tribunal Supremo Strafverteidiger vom; von vergleiche Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht zum Beispiel Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

A. Festlegung des Erörterungsgegenstandes* Bei allen Aufsätzen über das Thema dieses Beitrags ist es Tradition, mit einer gründlichen Analyse des Einheitstätersystems zu beginnen. Diese Vorgehensweise hat ihren Sinn in Folgendem: Das monistische Verständnis der Täterschaft, nach dem Täter eines Fahrlässigkeitsdelikts jeder Beteiligte ist, der durch seine Sorgfaltspflichtverletzung zur Tatbestandsverwirklichung beigetragen hat, ist bei den Fahrlässigkeitsdelikten immer herrschende Meinung gewesen1. Deswegen hat sich jeder Versuch, einen restriktiven Täterbegriff bei den Fahrlässigkeitsdelikten aufzubauen, die Verneinung der einheitlichen Lösung zur ersten Aufgabe gemacht2. Es sind bereits überzeugende Argumente gegen die einheitliche Lösung vorgebracht worden3: Die * Die vorliegende Arbeit ist im Rahmen des folgenden Forschungsprojekts verwirklicht worden: „Proyecto de investigación de Derecho penal y nuevas tecnologías: sobre los intentos de adaptación del Derecho penal al desarrollo social y tecnológico. Ministerio de Educación y Ciencia (SEJ2005-07489/JURI).“ Dem ist die Förderung dieses Werkes zu danken. 1 So etwa Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 22 Rn. 73 f., § 28 Rn. 13; Bloy, Beteiligungsform, S. 124; Bottke, Täterschaft, S. 23 ff.; Cerezo Mir, Problemas, S. 171 f.; ders., PG II, S. 185 Fn. 103; ders., PG III, S. 212; Donatsch, SJZ 1989, 111 f.; Freund, Erfolgsdelikt, S. 236; ders., AT, § 10 Rn. 26 f.; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 303 f.; Gimbernat Ordeig, Ensayos Penales, S. 361; Gómez Benítez, ADPCP 1984, 115, 120 ff.; Gössel, ZStW 91 (1979), S. 276; Gropp, AT, § 10 Rn. 19; Günther, JuS 1988, 386 f.; Haft, AT, S. 208; Herzberg, Täterschaft, S. 72, 73, 100 ff.; Hirsch, JR 1979, 432; Hünerfeld, ZStW 99 (1987), S. 235; Jakobs, AT, 21/111; Jescheck, SchZSt 71 (1956), S. 242; Jescheck/Weigend, AT, S. 573, 655; Köhler, AT, S. 540; Kindhäuser, AT, § 38 Rn. 54 ff.; Lackner/Kühl, § 25 Rn. 13; Maurach/Gössel/Zipf, AT, § 47 Rn 102 f.; Muñoz Conde, Teoría del delito, S. 182; NK/Puppe, Vor § 13 Rn. 178 ff.; Quintero Olivares/Morales Prats, PG, S. 614 f.; Romeo Casabona, El médico y el Derecho Penal, S. 247; Roxin, FS für Gallas, 1973, S. 244 f.; LK/Roxin, § 25 Rn. 220 f.; ders., FS für Tröndle, 1989, S. 178; NK/Schild, § 25 Rn. 99; Schmidhäuser, Lb., 14/9; Sch/Sch/Cramer/Heine, Vorbem. §§ 25 ff. Rn. 112 ff.; Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht, S. 108 f.; Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 213; Seebald, GA 1964, 168, 172 f.; Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 15 Rn 77 ff.; Tiedemann, FS für Nishihara, 1998, S. 502; Tröndle, GA 1956, 148; Welzel, JZ 1954, 429 f.; ders., Lb., S. 99; ders., Abhandlungen, S. 173 ff., 181; Wessels/Beulke, AT, § 13 Rn. 507. 2 Neuerdings Pérez Manzano, Autoría, S. 22 ff., 45 ff.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 13 ff.; Roso Cañadillas, Autoría, S. 57 ff.; Sánchez Lázaro, Intervención delictiva, S. 8 ff.

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A. Festlegung des Erörterungsgegenstandes

Unterscheidung zwischen strafbaren und nicht strafbaren Beteiligungsformen ermöglicht eine bessere Verwirklichung des Bestimmtheitsgebots und vermeidet die Missachtung der materiellen Bedeutung von fahrlässigen Verhaltensweisen4; zudem begegnet die Entwicklung eines restriktiven Täterbegriffs im Fahrlässigkeitsbereich der Gefahr, materiell fahrlässige Teilnehmer als Täter zu behandeln sowie die Bestrafung von – nach geltendem StGB – straflosen fahrlässigen Versuchen als vollendete Taten5. Nach gegenwärtigem Stand der Dogmatik ist es nur eine Frage der Zeit, bis der Einheitstäterbegriff auch beim Fahrlässigkeitsdelikt überwunden wird. Daher soll es in den folgenden Bemerkungen ausschließlich darum gehen, eine restriktive Beteiligungsformenlehre im Fahrlässigkeitsbereich weiter aufzubauen und deren traditionelle Vernachlässigung zu beenden. Denn die Dogmatik ist hier, trotz der in letzter Zeit erschienenen Beiträge, in der Tat noch auffallend rückständig6. Im Rahmen dieses Aufsatzes beschränke ich mich daher darauf, die seltenen Versuche zur Entwicklung eines restriktiven Täterbegriffs bei den Fahrlässigkeitsdelikten kritisch zu skizzieren (B) und die eigene Auffassung (C) sowie ihre Entwicklung für die einzelnen Täterschaftsformen vorzustellen (D, E, F und G).

3 Grundlegend Roso Cañadillas, Autoría, S. 57 ff., 83 ff., 207 ff. Ebenso Cuerda Riezu, ADPCP 1992, 507 f.; Díaz y García Conlledo, La autoría, S. 634 f.; Diel, Regreßverbot, S. 319 f.; Feijóo Sánchez, CPC 1997, 325 ff.; SK/Hoyer, Vor § 25 Rn. 5; ders., GA 2006, 298 ff.; Hruschka, ZStW 110 (1998), 610; Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 575, 580 ff.; Otto, JuS 1974, 705 f.; ders., Jura 1990, 48 f.; Peñaranda Ramos, La participación, S. 270, 295 f.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 13 ff.; Robles Planas, RDPC 2000/6, 226, 237 ff. 4 Zuletzt Hoyer, GA 2006, 298 ff. 5 Dazu siehe Sánchez Lázaro, GA 2005, 700 ff. 6 Bereits Binding, Grundriss, S. 152.

B. Lösungsvorschläge I. Die potentielle Tatherrschaft Die Idee der potentiellen Tatherrschaft ist in der strafrechtlichen Diskussion gelegentlich aufgetaucht, bisher ist sie aber nicht mehr als eine Formel gewesen, die keinen überzeugenden Inhalt besessen hat. So stellt Franzheim diese Pseudo-Art der Tatherrschaft als die Möglichkeit, den Erfolg zu vermeiden, vor7 und nimmt potentielle Tatherrschaft an, wenn der Handelnde das Bewusstsein der Pflichtverletzung sowie die Möglichkeit ihrer Vermeidung besitzt und kein Dritter die Tatherrschaft innehat8. Abgesehen davon, dass die Möglichkeit der Vermeidung der Pflichtverletzung im strafrechtlichen Fahrlässigkeitsbegriff bereits enthalten ist9, scheint dieses dualistische System von Franzheim schwer haltbar. Zum einen spielt die Art der – bewussten oder unbewussten – Fahrlässigkeit für die Notwendigkeit, einen restriktiven Täterbegriff auch bei den Fahrlässigkeitsdelikten zu entwickeln, keine Rolle. Hier geht es hauptsächlich um die Eingrenzung des Tatbestandes und die Bewertung der objektiven Bedeutung von fahrlässigen Verhaltensweisen. Zum anderen vermag das Bewusstsein der Pflichtverletzung auch, da es für das Maß des Risikos unerheblich ist, eine Ausdehnung oder Einschränkung der Strafbarkeit bzw. des Täterbegriffs nicht genug zu rechtfertigen. In jüngster Zeit ist diese Idee für die Fahrlässigkeitsdelikte in der sechsten Auflage von Maurach/Gössel/Zipf wieder aufgetaucht10, wohingegen bereits in der darauf folgenden ein Einheitstäterbegriff für die Fahrlässigkeitsdelikte vorgeschlagen wird11, durch den das früher vertretene inhaltsleere Kriterium der ,potentiellen Tatherrschaft‘ ersetzt wird12.

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Franzheim, Teilnahme, S. 38 ff. Franzheim, Teilnahme, S. 39, während er bei der unbewussten Fahrlässigkeit einen Einheitstäterbegriff vertritt, S. 40. 9 Cerezo Mir, PG II, S. 168 ff. 10 Maurach/Gössel/Zipf, AT, § 47 Rn. 63. 11 Maurach/Gössel/Zipf, AT, § 47 Rn. 103. 12 Maurach/Gössel/Zipf, AT, § 47 Rn. 102. 8

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B. Lösungsvorschläge

II. Der Vorschlag von Otto Der erste wichtige Versuch, einen restriktiven Täterbegriff bei den Fahrlässigkeitsdelikten zu entwickeln, ist Otto zuzuschreiben. Seiner Meinung nach ist Ausgangspunkt der Differenzierung „das soziale Phänomen im Erlebnis von Täterschaft und Teilnahme der Vorsatzdelikte, dass als Täter derjenige erscheint, der über das ,Wie‘ und ,Ob‘ der Tat entscheidet, der Tatherrschaft real ausübt“13. Täter des Vorsatzdelikts ist demnach, wer in der sozialen Beurteilung als Steuerungssubjekt hinsichtlich des deliktischen Geschehens erscheine14, und der Täter des Fahrlässigkeitsdelikts unterscheide sich von dem Täter des Vorsatzdelikts allein dadurch, „dass er das Geschehen nicht bewusst auf einen Erfolg hinsteuert, dennoch aber als Steuerungssubjekt des tatbestandlich erfassten sozialen Sinngehaltes erscheint, weil er derjenige ist, der die Rechtsgutsverletzung unmittelbar zu verantworten hat“15. Um diese Steuerungsposition zu bestimmen schlägt Otto zwei Kriterien vor: Die Möglichkeit den Erfolg zu verhindern und die Vorhersehbarkeit16. Wobei er zwei Grenzen festlegt: „Faktisch endet die Steuerbarkeit eines Geschehens durch eine Person dort, wo die Möglichkeiten dieser Person enden, durch Einsatz kausaler Mittel das Geschehen zu beeinflussen“17; normativ endet die Steuerbarkeit, wo eine andere Person „über ,Wie‘ und ,Ob‘ einer Rechtsgutsverletzung i. S. des Gesetzes frei entscheidet“18. Bei der Entwicklung seines Täterbegriffs verlangt Otto für die Mittäterschaft die gemeinschaftliche Gefahrbegründung oder -erhöhung, die sich in der Rechtsgutsverletzung realisiert hat, und, dem Tatplan im Vorsatzbereich entsprechend, „das Bewusstsein der Beteiligten über das arbeitsteilige, der gemeinsamen Steuerbarkeit unterliegende Vorgehen bei der Gefahrbegründung oder -erhöhung“19. Bei der mittelbaren Täterschaft nimmt Otto diese

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Otto, JuS 1974, 705; ders., Jura 1987, 258; ders., Jura 1990, 49. A. a. O. 15 Otto, JuS 1974, 705; ders., Jura 1987, 258; ders., Jura 1990, 49; ders., FS für Spendel, 1992, S. 277; ders., GK-AT, § 21 Rn. 111; so auch, Brammsen/Kaiser, Jura 1992, 38 f. In der spanischen Lehre, Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, S. 363 ff. Kritisch dazu Kraatz, Mittäterschaft, S. 131 f. 16 Otto, JuS 1974, 705 f. 17 Otto, JuS 1974, 706. In der spanischen Lehre, Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, S. 365. Allerdings spricht er in letzter Zeit nur von einer normativen Grenze: Otto, GK-AT, § 21 Rn. 112 f. 18 Otto, JuS 1974, 706; ders., FS für Maurach, 1972, S. 97 ff.; ders., FS für Spendel, 1992, S. 278. 19 Otto, GK-AT, § 21 Rn. 117. 14

II. Der Vorschlag von Otto

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Figur dann an, wenn der Hintermann die Gefahrbegründung oder -erhöhung durch nicht vollverantwortliche Dritte ermöglicht oder fördert20. Ottos Verdienst ist es, die Annahme von Mittäterschaft und mittelbarer Täterschaft bei den Fahrlässigkeitsdelikten in einem wissenschaftlichen Rahmen, in dem der Einheitstäterbegriff fast absolut dominiert, zu verteidigen und zu versuchen, einen restriktiven Täterbegriff aufzubauen. Trotzdem bietet er keine überzeugende Lösung an. Otto schlägt als Zurechnungskriterium die Steuerbarkeit oder Steuerungsposition vor, um die Täterschaft bei Fahrlässigkeitsdelikten zu bestimmen. Dies ist aber auf einer petitio principii begründet21, denn letztendlich erscheint der Täter des Fahrlässigkeitsdelikts als Steuerungssubjekt des tatbestandlich erfassten sozialen Sinngehalts, „weil er derjenige ist, der die Rechtsgutsverletzung unmittelbar zu verantworten hat“22. Mit anderen Worten erscheint der Täter des Fahrlässigkeitsdelikts als Steuerungssubjekt des tatbestandsmäßigen Geschehens, weil er sich als Täter – und das heißt, unmittelbar bzw. nicht akzessorisch – zu verantworten hat. Dieser Ansatz zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme führt zu einer Vermischung von Täterschafts- und Zurechnungskriterien23: der Vermeidbarkeit, der Vorhersehbarkeit und des Autonomieprinzips. Die Vermeidbarkeit und die Vorhersehbarkeit der Rechtsgutsverletzung sind Strukturmerkmale des Fahrlässigkeitsdelikts. Infolgedessen scheinen sie nichts Neues als Täterschaftskriterien zu bringen. Außerdem wendet Otto solche Kriterien nicht bei der Erklärung der Mittäterschaft und der mittelbaren Täterschaft an, bei denen sie durch die Idee der Gefahrbegründung oder -erhöhung ersetzt worden sind, so dass das Gesamtkonzept in sich nicht schlüssig ist.

20 Otto, GK-AT, § 21 Rn. 123 f., erklärt in Bezug auf den unmittelbar Handelnden, dieser sei „als Werkzeug anzusehen, weil die in der Selbstverantwortung begründete Steurung rechtsgutsgefährdenden Verhaltens in seiner Person nicht vorhanden ist und dem Hintermann daher die gleichsam durchschlagende Gefährdung zugerechnet werden kann“. So schon ders., FS für Spendel, 1992, S. 271, 287 f. 21 So auch Diel, Regreßverbot, S. 298 Fn. 442. 22 Otto, JuS 1974, 705; ders., FS für Spendel, 1992, S. 277; ders., GK-AT, § 21 Rn. 111. 23 Kritisch auch Díaz y García Conlledo, La autoría, S. 637; Diel, Regreßverbot, S. 190, 298 Fn. 442; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 13 ff.; Roso Cañadillas, Autoría, S. 182 f.; Sch/Sch/Cramer/Heine, Vorbem. §§ 25 ff. Rn. 117. Siehe auch Roxin, FS für Tröndle, 1989, S. 181 f.

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B. Lösungsvorschläge

III. Der Vorschlag von Renzikowski Neuerdings schlägt Renzikowski ein auf dem Autonomieprinzip aufbauendes restriktives Modell vor24. Aus diesem Prinzip folge, dass eine Rechtsgutsverletzung nur demjenigen als sein Werk zugerechnet werden könne, der in der unendlichen Ursachenkette als letztes autonom handelndes Glied erscheint25: „Autonomes Handeln begründet also ein Regressverbot“26. Renzikowski versucht dadurch, die fahrlässige Mittäterschaft und die mittelbare Täterschaft bei den Fahrlässigkeitsdelikten zu erklären. Nach diesen Prämissen „setzt fahrlässige mittelbare Täterschaft notwendig voraus, dass der Vordermann nicht autonom gehandelt hat“27, es müssten aber zusätzlich zwei weitere Voraussetzungen hinzutreten: Zum einem müsste der mittelbare Täter entweder den Zurechnungsdefekt selbst herbeiführen oder einen Beitrag zu einem bereits defektbehafteten Verhalten des Tatmittlers leisten28. Zum anderen wäre eine überlegene Stellung des Hintermannes gegenüber dem Vordermann erforderlich29. „Mittelbarer fahrlässiger Täter ist somit derjenige, der gegenüber dem Vordermann eine überlegene Vermeidemacht besitzt“30. Renzikowski führt drei allgemeine Kriterien zur Begründung fahrlässiger mittelbarer Täterschaft an: kraft überlegenen Wissens31, kraft Unzurechnungsfähigkeit des Tatmittlers32 und kraft Nötigung oder notstandsähnlichen Situationen33.

24 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 54 ff., 72 ff., 262, 279 ff., das er, a. a. O., S. 67 ff., letztendlich aus dem Menschenbild des Grundgesetzes, der personalen Rechtsgutslehre und dem Inhalt der Verhaltensnormen herleitet. Kritisch dazu Roxin, Täterschaft, S. 681 ff. 25 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 73. 26 A. a. O. Dieses Verständnis bringt Renzikowski, a. a. O., S. 131 ff., dazu, die Anstiftung und Beihilfe als Gefährdungsdelikte zu verstehen und die Haupttat als eine „eigenständige Voraussetzung der Strafbedürftigkeit der Teilnahmetat zu betrachten“ (S. 152). 27 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 262. Kritisch Kindhäuser, RP 2003, 63. 28 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 269, 272. 29 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 272. 30 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 273. 31 Siehe Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 273 ff., insbesondere, 275, wo Renzikowski die Möglichkeit fahrlässiger mittelbarer Täterschaft trotz bewusster Fahrlässigkeit des Tatmittlers vertritt, wenn dieser von einem geringeren Risiko ausgeht. 32 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 279 f. 33 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 280 f.

III. Der Vorschlag von Renzikowski

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Bei der Mittäterschaft bildet Renzikowski die Voraussetzungen dieser Rechtsfigur im Fahrlässigkeitsbereich parallel zur Mittäterschaft bei den Vorsatzdelikten. Renzikowski verlangt zunächst ein gemeinsames Handlungsprojekt und die Ausführung von Beiträgen entsprechend diesem gemeinsamen Plan, wobei eine kausale Verknüpfung zwischen dem Erfolg und dem jeweiligen Tatbeitrag nicht erforderlich sei34. Die Konstruktion von Renzikowski kann nicht vollständig überzeugen, obwohl sie der verarbeitetste Vorschlag im Fahrlässigkeitsbereich der deutschen Strafrechtswissenschaft ist. Ihr fehlt nicht nur eine systematische Erklärung der Mittäterschaft, weil Renzikowski diese Figur nicht auf denselben Prinzipien, auf denen seiner Meinung nach die mittelbare Täterschaft beruht, gebildet hat. Renzikowski gibt auch selbst zu, dass seine Theorie für die Bewältigung der Probleme der modernen Kriminalität ungeeignet ist35. Was die konkrete Bildung der verschiedenen Formen der Täterschaft angeht, so vermisst man nicht nur eine eingehende Erklärung der (unmittelbaren) Alleintäterschaft. Auch die Behandlung der Mittäterschaft und mittelbaren Täterschaft ist in sich nicht immer konsequent. Bei der mittelbaren Täterschaft schließt Renzikowski einen wichtigen Teil der Probleme aus, die durch diese Figur gelöst werden sollten, nämlich die Probleme der organisierten Kriminalität und Verbandskriminalität36. Aber auch in den übrigen Fällen kommt er nicht immer zu überzeugenden Lösungen. So nimmt Renzikowski mittelbare Täterschaft schon in Fällen an, in denen der Hintermann den Vordermann nur unterstützt und er das Kenntnisdefizit des Tatmittlers erkannt hat. Er sieht den Grund darin, „dass auch der Vordermann darauf vertrauen darf, dass der Hintermann ihn nicht zu Verhaltensweisen veranlassen oder ihn dabei unterstützen wird, wenn er erkennt, dass der Vordermann selbst die spezifische Gefährlichkeit nicht erfasst hat“37. Abgesehen davon, dass diese Begründung selbst – vor allem im Fahrlässigkeitsbereich – sehr streitig ist, behauptet Renzikowski letztendlich die Zuständigkeit einer Person für den Irrtum einer anderen. Eine solche Konklusion ist aber mit dem Autonomieprinzip und den vorgestellten Bausteinen seines System schwer zu vereinbaren. Außerdem erlauben die von ihm angebotenen Kriterien keine Lösung für die wichtigen Fälle, in 34

Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 288 f. Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 301. Kritisch auch Roxin, Täterschaft, S. 683 f., der zu Recht bemerkt, dass das Autonomieprinzip bei der Organisationsherrschaft gänzlich versagt. 36 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 301. 37 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 276. 35

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B. Lösungsvorschläge

denen der Hintermann die Gefährlichkeit seiner Handlung nicht bemerkt hat, und seine mittelbare Täterschaft weder kraft Nötigung noch kraft Unzurechnungsfähigkeit des Vordermannes zu begründen ist38. Das zeigt sich anhand eines bekannten Beispiels von Stratenwerth39: Eine Krankenschwester zieht dem Chirurgen während einer Operation eine Spritze auf und verwechselt unabsichtlich das Medikament. Mit fatalen Konsequenzen. Renzikowski meint, „dass die Überlegenheit des Hintermannes nicht auf Grund eines vertikalen Schichtenmodells zu bilden ist, . . . Vielmehr geht es um einen horizontalen Schnitt: Handelt der Tatmittler nicht autonom, etwa weil ihm das Tatbewusstsein, das Unrechtsbewusstsein oder Schuldfähigkeit fehlen, so kommt eine Zurechnung zum Hintermann dann in Betracht, wenn dieser das Zurechnungsdefizit des Vordermannes erkannte oder von Rechts wegen hätte erkennen müssen“40. Die Krankenschwester hätte im oben genannten Beispiel das Medikament erkennen müssen, also haftet sie wegen fahrlässiger Tötung in mittelbarer Täterschaft. Es ist jedoch kein Kriterium in Renzikowskis System zu finden, welches diese Lösung begründet. Bei diesem Fall handelt es sich weder um überlegenes Wissen – beide Beteiligten ignorieren die Gefährlichkeit der Handlung in gleichem Maße – noch um einen Fall von Nötigung oder Unzurechnungsfähigkeit des Vordermannes. Wie dieses Beispiel zeigt, ist die Konstruktion von Renzikowski noch unvollständig41. Letztlich missachtet Renzikowski bei der Mittäterschaft das Kriterium der „überlegenen Vermeidemacht“ und sogar den Autonomiegedanken und bildet die Voraussetzungen gegenseitiger Zurechnung im Fahrlässigkeitsbereich parallel zur Mittäterschaft beim Vorsatzdelikt42. Er verzichtet also darauf, eine systematische Konstruktion anzubieten.

38 Ähnlich meinen Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 582 Fn. 24, 600, dass Renzikowski weder bei den vorsätzlichen noch bei den fahrlässigen Delikten praktisch anwendbare Kriterien zur Unterscheidung zwischen Täterschaft und Teilnahme anbietet. Ebenso Roso Cañadillas, Autoría, S. 135. 39 Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 15 Rn. 78. 40 Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 280. 41 Siehe auch Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 582 Fn. 24. 42 Siehe Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 288. Kritisch zur Möglichkeit, die Mittäterschaft nach seinem Verständnis des Autonomieprinzips zu erklären, siehe Kindhäuser, RP 2003, 63. Ebenso siehe Kraatz, Mittäterschaft, S. 125 ff.; van Weezel, Beteiligung, S. 166.

IV. Der Vorschlag von Luzón Peña und Díaz y García Conlledo

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IV. Der Vorschlag von Luzón Peña und Díaz y García Conlledo Dieser Täterbegriff ist aus einigen Arbeiten von Luzón Peña über die Täterschaft bei den fahrlässigen Erfolgsdelikten hervorgegangen43. Luzón Peña kommt zu dem Ergebnis, dass das definierende Merkmal der Täterschaft in der objektiven Grundlage der Tatherrschaft liegt44 und definiert es als „objektive Tatbestimmung“. Seiner Meinung nach kennzeichnet oder konfiguriert ein solches Verhalten – gleichgültig ob bewusst oder unbewusst ausgeführt –, tatsächlich entscheidend und ohne Freiraum für eine Gegenreaktion, den Ablauf des tatbestandsmäßigen Geschehens. Es lege dessen Ob und Wie fest und bewege zwingend den Lauf der Dinge oder lenke selbigen bei den Erfolgsdelikten zur Herbeiführung des Erfolges45. Diese anfänglichen Ideen von Luzón Peña sind in zahlreichen Beiträgen und vor allem in der Monographie seines Schülers Díaz y García Conlledo46 weiter entwickelt worden. Sie sind zu einer der wichtigsten Theorien in der spanischen Lehre geworden47. Nach diesen Autoren kann nur derjenige Täter sein, wer objektiv und positiv die Tat bestimmt. 43 Insbesondere Luzón Peña, ADPCP 1989, 889 ff.; ders., Derecho Penal de la Circulación, S. 83 ff. 44 Luzón Peña, Derecho Penal de la circulación, S. 83, 95; ders., ADPCP 1989, 892 f.; ders., ADPCP 1993, 28 Fn. 35. Neuerdings Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 588 f. 45 Luzón Peña, ADPCP 1989, 894 f. Luzón, a. a. O., S. 907, bot ein materielles und vorrechtliches Fundament an: Die Autonomie oder Nichtabhängigkeit solchen Verhaltens von anderen Handlungen oder Faktoren für die Produktion des Erfolges. Díaz y García Conlledo, La autoría, S. 494, 508, 513, 532, 628, 631 ff., 692 ff., 753 ff., normativiert diese Begründung und spricht von dem Verhalten, welches am direktesten gegen das in strafrechtlichen tatbestandlichen Normen enthaltene Verbot oder Gebot verstößt, welches am direktesten das tatbestandliche Unrecht verwirklicht oder welches das Gesetz so dringlich wie möglich zu verhindern sucht. Neuerdings, in diesem letzten Sinne Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 575, 588 f. 46 Siehe Díaz y García Conlledo, La autoría, S. 631 ff. 47 So, unter anderen, Díaz y García Conlledo/de Vicente Remesal, PJ 1992, 207 ff.; Durán Seco, RDPC 2000/6, 453 ff.; García Álvarez, La puesta en peligro, S. 158; Gómez Rivero, La inducción, S. 343, 349 Fn. 903, 374 (für die Fahrlässigkeitsdelikte); Hernández Plasencia, La autoría mediata, S. 342 f. (für die Fahrlässigkeitsdelikte); Jorge Barreiro, La imprudencia punible, S. 124 f.; López Peregrín, La complicidad, S. 397 ff.; Muñoz Conde/García Arán, PG, S. 436 (für die Fahrlässigkeitsdelikte); Paredes Castañón, El caso de la colza, S. 149 ff.; Rodríguez Montañés, RDPC 1999/3, 367 Fn. 10; dies., RDPC, 2000/1, 191 ff.; dies., FS für Roxin, 2001, S. 323; Roso Cañadillas, Autoría, S. 375 ff., 536 ff.; Silva Sánchez, ADPCP 1987, 469 (für die Fahrlässigkeitsdelikte).

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B. Lösungsvorschläge

Diese Auffassung unterscheidet sich von den anderen Versionen der Tatherrschaftslehre vor allem in der Erklärung der Mittäterschaft, deren zwei Voraussetzungen, eine Übereinkunft oder ein gemeinsamer Tatentschluss48 und die objektive und positive Tatbestimmung, eine restriktivere Entwicklung des Tatherrschaftsbegriffs darstellen49. Bei der mittelbaren Täterschaft soll diese Rechtsfigur dann vorliegen, wenn ein unvorsichtiges Verhalten gezwungenermaßen den Sinn und Ablauf eines zweiten fahrlässigen Verhaltens bestimme, das seinerseits objektiv und unmittelbar die Tat bestimme, jedoch nur als bloßes Werkzeug des Ersten funktioniere, d.h. ohne dass die Entscheidung zur Handlung völlig bewusst und frei getroffen worden sei50. Der Entwicklungsstand der Lehre von der fahrlässigen Täterschaft und Teilnahme in der spanischen Strafrechtswissenschaft ist nicht zuletzt Luzón Peña und seinen Schülern zu verdanken. Seine Lehre von der objektiven und positiven Tatbestimmung, hat den Vorteil, auch für die Fahrlässigkeitsdelikte geeignet zu sein. Trotzdem zieht sie einige Ungereimtheiten nach sich, die uns daran hindern, ihren Vorschlag anzunehmen. Der grundlegende Mangel dieser Theorie liegt bereits in ihrer Basis, denn es gibt keine objektive Grundlage der Tatherrschaft51. Es gibt nicht immer ein objektives Moment oder Merkmal, welches es erlaubt, über Tatherrschaft zu reden, wenn ein bewusster Wille zur Verwirklichung des Tatbestandes vorliegt52. So stützt sich eine von den drei Formen der Tatherr48 Díaz y García Conlledo, La autoría, S. 499 Fn. 283, 526, 677, 690, der meint, dass dieses Merkmal den Anforderungen des Prinzips der subjektiven Haftung entspricht sowie erlaubt, von einer gemeinsamen Handlung sprechen zu können. Ebenso Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 575, 593, 596 f.; Rodríguez Montañés, FS für Roxin, 2001, S. 307, 326; Roso Cañadillas, Autoría, S. 579 ff. 49 Kritisch dazu siehe Roxin, Täterschaft, S. 721. 50 Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 575, 604. 51 Ähnlich Cerezo Mir, FS für Roxin, 2001, S. 551. 52 Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 588, meinen in der Tatsache, dass das überlegene Wissen auch Fälle mittelbarer Teilnahme begründen könne, ein Argument dafür gefunden zu haben. Aber die Bedeutung des überlegenen Wissens für die Begründung der mittelbaren Teilnahme berührt – natürlich – nicht ihre Rolle in der Begründung der mittelbaren Täterschaft. Das überlegene Wissen des Hintermannes erlaubt dem fahrlässigen mittelbaren Teilnehmer, den Vordermann zu beherrschen sowie dem mittelbaren Täter – seinen Vordermann bzw. – das tatbestandsmäßige Geschehen zu steuern, denn, wie sie selbst ausführen, a. a. O., dient das überlegene Wissen des Vordermannes einzig und allein dazu, „sagen zu können, dass eine Person (A), eine Handlung durch einen anderen (B), verwirklicht und sich diesen als Werkzeug zunutze macht“. Ob solche Handlungen Täterschaft oder Teilnahme begründen, ist von ihrer Wichtigkeit und dem Täterbegriff abhängig.

IV. Der Vorschlag von Luzón Peña und Díaz y García Conlledo

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schaft, die Willensherrschaft, auch auf subjektive Merkmale, wie ein unterschiedliches Wissen bei Vorder- und Hintermann53. Es ist offensichtlich, dass dieser Umstand fatale Konsequenzen bei der mittelbaren Täterschaft hat. Die Objektivierung des Tatherrschaftsbegriffs macht es unmöglich, eine befriedigende Erklärung dieser Figur anzubieten54, denn gerade solche subjektiven Momente erlauben es den Vertretern der phänomenologischen Theorien – wie die Tatherrschaftslehre oder die objektive und positive Tatbestimmungstheorie –, auch zu sagen, „dass eine Person (A), eine Handlung durch einen anderen (B), verwirklicht und sich diesen als Werkzeug zunutze macht“55. Außerdem, lässt sich ein so strikt objektives Kriterium der Täterschaft schlecht mit einem persönlichen Unrechtsbegriff vereinbaren56, weil derjenige, der die Tat objektiv und positiv bestimmt, nicht einmal eine strafrechtliche Verhaltensnorm verletzen muss. Nach dieser Auffassung wäre nämlich jeder Täter, der die letzte Ursache in einer zu einer Rechtsgutsverletzung führenden Kausalkette setzt. Daher könnte auch ein Tatmittler oder ein Teilnehmer Täter sein. In Bezug auf die Mittäterschaft halten diese Autoren den gemeinsamen Tatentschluss für erforderlich, ohne jedoch überzeugende Argumente dafür anzubieten: Dass dieses Tatbestandsmerkmal den Anforderungen des Prinzips der subjektiven Haftung entspricht57, schließt es nicht aus, dass es andere mögliche alternative – normative, also nicht subjektive – Merkmale gibt, die solchen Anforderungen auch entsprechen können. Dasselbe gilt für das zweite Argument: dass es der gemeinsame Tatentschluss erlaube, von einer gemeinsamen Handlung zu sprechen, bestätigt ihn als mögliche Alternative, um die Mittäterschaft zu begründen58, aber nicht als notwendige Voraussetzung dieser Rechtsfigur. Mit diesem Problem werden wir uns jedoch später noch befassen59.

53

Statt aller Roxin, Täterschaft, S. 170 ff. So auch Hernández Plasencia, La autoría mediata, S. 73. Dagegen Roso Cañadillas, Autoría, S. 366 Fn. 420. 55 Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 588. Ebenso Díaz y García Conlledo, La autoría, S. 579, 582. 56 Ebenso Hernández Plasencia, La autoría mediata, S. 73. 57 Wie sie mit Recht behaupten, siehe Fn. 48. 58 Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 575, 593. 59 Dazu siehe E, II, 1, b). 54

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B. Lösungsvorschläge

V. Der eigene Ansatz: Vorstellung eines neuen Täterbegriffs Trotz der aufgezeigten Schwierigkeiten dieser letzten Theorie, enthält sie ein verbreitetes Verständnis der Täterschaft. Ihre Vertreter haben sich für ein naturalistisches Moment – hier die objektive und positive Tatbestimmung60 – entschlossen. Sie bieten eine normative Begründung an – ihrer Meinung nach verstoßen gerade solche Handlungen am direktesten gegen das in der strafrechtlichen tatbestandlichen Norm enthaltene Verbot oder Gebot61 – und darauf entwickeln sie die verschiedenen Formen der Täterschaft und negativ die der Teilnahme. Im Vorsatzbereich setzt die herrschende Meinung Täterschaft mit Tatherrschaft gleich62, auch wenn bei der Erklärung mancher Täterschaftsformen die Idee der Tatherrschaft durch andere normativen Kriterien ersetzt worden ist. Im Fahrlässigkeitsbereich stößt die Gleichsetzung der Täterschaft mit einem phänomenologischen Moment auf wichtigere Hindernisse. Aus einer problemorientierten Perspektive erlauben die in dieser Form errichteten Theorien ein begrenztes Operativitätsniveau, weil sie im falschen Teil des Schadensverlaufs operieren. Im Gegensatz zu der traditionellen Kriminalität ist bei den aktuellen Problemen des Strafrechts vermehrt zu beobachten, dass die strafrechtlich Verantwortlichen zu dem Zeitpunkt, in dem das Delikt zum Vorschein kommt, nicht mehr beteiligt sind. Vor allem in den Fällen, die am meisten soziale Relevanz besitzen, („Contergan“63, „Rapsöl“64, „Lederspray“65, „infiziertes Blut“66), kommt es oft vor, dass diejenigen, die die Tat objektiv und positiv bestimmen und das Rechtsgut tatsächlich verletzen, für diese Verletzung nicht verantwortlich sind. Dagegen befinden sich diejenigen Handelnden, die nach Strafwürdigkeits- und Strafbedürftigkeitskriterien als Täter einzustufen sind, so weit entfernt vom Zeitpunkt der Rechtsgutsverletzung, dass ihr Beitrag nur in einem Stadium des verletzenden Verlaufs zu lokalisieren ist, in dem dieser verletzende Charakter noch nicht einmal zu ahnen ist.

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Siehe Luzón Peña, ADPCP 1989, 889, 892 ff. Siehe Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS Roxin, 2001, S. 575, 582. 62 Zu ausführlichen Nachweisen siehe Hernández Plasencia, La autoría mediata, S. 62 ff. 63 LG Aachen JZ 1971, 507. 64 STS 23.4.1992. 65 BGHSt 37, 106. 66 STS 18.11.1991. 61

V. Der eigene Ansatz

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Anstatt mit dem Verantwortlichkeitsmoment zu operieren, was von einem strafrechtlichen Täterbegriff insbesondere in einer Zeit, in der der Tatbestand – bzw. das tatbestandliche Verb – seine beschreibende Bedeutung verloren hat67, zu erwarten wäre, kümmern sich solche Täterbegriffe um die phänotypische Gestaltung des tatbestandsmäßigen Geschehens und versuchen die Täterschaft nach dem Moment des Beitrages, der Herrschaftsposition der Beteiligten oder der objektiven und positiven Tatbestimmung zu ermitteln. Diese Methode erleichtert bei den Vorsatzdelikten eine Trennung von Täterschaft und dem Maximalgrad strafrechtlicher Verantwortlichkeit, welche wegen der möglichen Bestrafung des Hintermanns als Teilnehmer noch vertretbar scheint68. Im Fahrlässigkeitsbereich dagegen führt diese Methode zu unerträglichen Strafbarkeitslücken in den Fällen, in denen sich die strafrechtliche Verantwortlichkeit weit entfernt von der Rechtsgutsverletzung befindet69. Denn es gibt keine Herrschaft, Kontrolle oder ein anderes Kriterium dieser Art, welches erlaubt, die Täterschaft des nach Strafwürdigkeits- und Strafbedürftigkeitskriterien als Täter zu bezeichnenden Hintermannes zu begründen. Eine mögliche Bestrafung als Teilnehmer kommt hier auch nicht in Frage, weil die Teilnahme am Fahrlässigkeitsdelikt im deutschen Strafrecht nicht strafbar ist. Aber es sind nicht nur problematische Gründe anzuführen. Auch aus einer dogmatischen Perspektive ergeben sich – sogar wichtigere – Argumente gegen eine phänotypische Auffassung der Täterschaft. Der grundlegende Defekt dieser Theorien liegt in der Unmöglichkeit mit solchen naturalistischen Kriterien eine normative Begründung anzubieten, denn diese besitzen keine konstante Bedeutung auf der Normenebene. Dieser Umstand vereitelt nicht nur ihre hypothetische Begründung selbst, sondern auch eine begründete Anwendung der dogmatischen Kategorien, die solche Theorien zu erklären versuchen. Das zeigt sich besonders deutlich bei der Lehre von Luzón Peña/Díaz y García Conlledo. Im Prinzip lässt sich bei den Fällen unmittelbarer Alleintäterschaft vertreten, dass derjenige, der die Tat objektiv und positiv bestimmt, also der einzige Handelnde, am direktesten gegen das in der strafrechtlichen, tatbestandlichen Norm enthaltene Verbot oder Gebot 67 Im Täterschaftsbereich, statt vieler, siehe Roxin, Täterschaft, S. 242 ff., 352 ff. 68 Neuerdings Hruschka, ZStW 110 (1998), 606 ff., der in dieser Fallkonstellation die Bestrafung des Hintermanns als Anstifter für sachgerecht hält. Wenn das Verhalten des Hintermanns allerdings nicht als Anstiftung sondern nur als Beihilfe zu bestrafen ist, kommt es zu Wertungswidersprüchen, weil bei einem Gehilfen gem. §§ 27 I, 49 I StGB eine zwingende Strafmilderung vorzunehmen ist. 69 So aber auch der normative Vorschlag von Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 301, wie er selbst einräumt.

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B. Lösungsvorschläge

verstößt. Ihre Lösung scheint also für diese Fälle akzeptabel und begründet. Meines Erachtens ist dies allerdings bei den Fällen mittelbarer Täterschaft anders, denn das objektive Moment, mit dem diese Theorie die Täterschaft verbindet, wird wertungsmäßig neutral. Der Tatmittler, der diese phänomenologische Stellung im Rahmen des verletzenden Verlaufs besitzt70, „verletzt nicht mal eine strafrechtliche Norm“71. Infolgedessen ist es schwer, von Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit einer solchen phänomenologischen Position – also der objektiven und positiven Tatbestimmung – zu sprechen. Mit anderen Worten, die bisher angebotenen phänomenologischen Momente entbehren nicht nur einer konstanten Bedeutung auf der Normenebene, sondern in manchen Fällen selbst einer strafrechtlichen Bedeutung. Letztlich ist auch anzumerken, dass solche naturalistischen Theorien nicht dafür geeignet sind, die Täterschaft zu erfassen, denn ihre Kriterien beschränken sich letztendlich darauf, naturalistische Momente zu identifizieren72. In der aktuellen Entwicklungsphase der Strafrechtswissenschaft, in der dem Tatbestand keine beschreibende Bedeutung mehr zugeschrieben wird und sich seine Bedeutung vielmehr in der Zurechnung erschöpft73, ist die Täterschaft jedoch zunächst eine Form – eigentlich die Qualifizierteste – strafrechtlicher Verantwortlichkeit. Dieses Verständnis bestätigt sich in ihrer Rechtsfolge74: autonome – also nicht akzessorische – und vollständige strafrechtliche Verantwortlichkeit. Sind solche Schwierigkeiten zu überwinden? Sind die gerade dargestellten Probleme zu lösen? Diese Fragen können positiv beantwortet werden, aber dafür ist die gerade dargestellte Methode umgekehrt zu entwickeln75: Anstatt von einem naturalistischen Moment ist von einem normativen – 70 So auch Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 604, die mittelbare fahrlässige Täterschaft annehmen, „wenn, . . ., ein unvorsichtiges Verhalten gezwungenermaßen den Sinn und Ablauf eines zweiten fahrlässigen – . . . – Verhaltens bestimmt und markiert, das seinerseits objektiv und unmittelbar die Tat bestimmt“ (Hervorhebung vom Verfasser). Ebenso Díaz y García Conlledo, La autoría, S. 690. 71 Zu Recht Hernández Plasencia, La autoría mediata, S. 73. 72 So zu Recht, in Bezug auf die Tatherrschaftslehre, schreibt Murmann, GA 1998, 80, „das Tatherrschaftskriterium mit den zu seiner Konkretisierung für den Bereich der mittelbaren Täterschaft entwickelten „Überlegenheitskriterien“ – zu denen auch die Irrtumsherrschaft gehört – ist zunächst nicht mehr als eine Umschreibung phänomenologischer Sachverhalte, die ihre normative Relevanz erst noch erweisen müssen“. Neuerdings Jakobs, La normativización del Derecho penal, in Modernas tendencias, S. 622; Kindhäuser, RP, 2003, 56. 73 Silva Sánchez, El delito de omisión, S. 123 ff., insbesondere, 133, 136, 142, 144, 367. 74 Ebenso Díaz y García Conlledo, La autoría, S. 532.

V. Der eigene Ansatz

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und einzig möglichen in dieser Entwicklungsphase der Dogmatik – Verständnis dieser zu erklärenden Rechtsfigur auszugehen76, denn ein Täterkriterium kann nur aus einem Verständnis der Täterschaft hergeleitet werden. Die Täterschaft wird als die qualifizierteste Form strafrechtlicher Verantwortlichkeit verstanden, als die strafrechtliche Kategorie, die denjenigen kennzeichnet, der sich autonom und vollständig strafrechtlich zu verantworten hat. Diese Rechtsfigur kann nur durch ein normatives – und deswegen mit konstanter Bedeutung auf der Ebene der Normen – Moment erfasst werden und darauf basierend, werden die verschiedenen Täterschafts- und negativ die straflosen Teilnahmeformen erklärt. Der hier vorzuschlagende Täterbegriff geht von einem einfachen Verständnis der Täterschaft aus: Die Täterschaft ist dasjenige strafrechtliche Institut, das im Bereich des Tatbestandes den höchsten Ausdruck strafrechtlicher Verantwortlichkeit zu zeigen hat. Diese Definition muss auf die unterschiedlichen tatbestandlichen Strukturen – Erfolgsdelikte, Eignungsdelikte, usw. – bezogen werden. Das bedeutet bei dem konkreten hier zu erforschenden Bereich der fahrlässigen Erfolgsdelikte den höchsten Ausdruck strafrechtlicher Verantwortlichkeit für die Schaffung eines unerlaubten Risikos, das sich in der Rechtsgutsverletzung realisiert. Die Zuständigkeit für die Risikoquelle erlaubt – mit einem vernünftigen Abweichungsbereich77 – die Personen zu bestimmen, die sich vorrangig für die Schaffung des sich in der Rechtsgutsverletzung realisierten Risikos zu verantworten haben. Negativ betrachtet, bietet diese auch den normativen Grund der straflosen fahrlässigen Teilnahme. Dieser Täterbegriff sagt, im Unterschied zu den meisten anderen Täterbegriffen nicht, wer die Risikoquelle faktisch beherrscht oder wer die Tat objektiv und positiv bestimmt, sondern spricht direkt von Verantwortlichkeit. Die Zuständigkeit für die Risikoquelle zeigt uns den Verantwortlichen für 75 Kritisch dazu Schünemann, GA 1995, 220 f. Zweifelnd Hassemer/Muñoz Conde, La responsabilidad por el producto, S. 178 ff. Dagegen Jakobs, ZStW 107 (1995), S. 845. 76 Zu solchen Modellen siehe Vogel, ZStW 114 (2002), S. 407. 77 Denn es geht natürlich nicht um mathematische Exaktheit, insofern zu Recht Lesch, Beihilfe, S. 285, aber doch um Rechtssicherheit, denn es darf nicht vergessen werden, dass die Teilnahmelehre als Problem des Tatbestandes unter dem Leitprinzip der Gesetzesbestimmtheit steht und ihre Kriterien bestimmen, welches Verhalten täterschaftsbegründend wirkt und unter die Deliktsbeschreibungen gebracht werden kann (bereits Roxin, Kriminalpolitik, S. 15 ff., insbesondere, 20 ff.; ders., Täterschaft, S. 30 ff.). Deshalb fallen auch solche quantitativen Kriterien aus, eingehend Sánchez Lázaro, Intervención delictiva, S. 78 ff. Dagegen neuerdings van Weezel, Beteiligung, S. 60 ff.

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B. Lösungsvorschläge

die Risikoquelle, aus der das unerlaubte Risiko kommt, also denjenigen, dessen Handlung ein zusätzliches und qualitatives Risikoelement besitzt, auf dessen Handlung es bei der Schaffung des Risikos, seiner Aktualisierung sowie des Wandels von einer mittelbaren zur unmittelbar drohenden Gefahr für das Rechtsgut ankommt78. Mit anderen Worten, dieser Täterbegriff zeigt uns denjenigen, dessen Verhalten das Gesetz so dringlich wie möglich zu verhindern sucht79, denn dieser ist derjenige, der positiv – und im Verantwortlichkeitsbegriff – bestimmt, dass der Angriff auf die Geltung der Norm durch seine Aktualisierung als Risiko auf Normenebene zu seinem Maximalausdruck kommt. Dieser ist der hier zu entwickelnde Täterbegriff.

78

Sonstige Zuständigkeiten bleiben also im Rahmen der fahrlässigen Teilnahme straflos. Anders van Weezel, Beteiligung, S. 44 ff., 56 ff., eingehend 203 ff., der allerdings übersieht, dass die „Tatbestandsbezogenheit“ der Täterschaftsfrage auch normative Merkmale anbietet und qualitative Abgrenzungskriterien ermöglicht. 79 In Worten von Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 239 ff., 319 ff.

C. Die Zuständigkeit für die Risikoquelle als Täterbegriff: Konzept, Zuständigkeitsquellen und Feststellung Eben wurde die Zuständigkeit für die Risikoquelle als Täterbegriff vorgestellt. Dieser Täterbegriff verlangt zwei Voraussetzungen, um den Täter eines fahrlässigen Erfolgsdelikts zu identifizieren: Erstens ist zu bestimmen, woraus sich das unerlaubte Risiko ableitet und zweitens derjenige, der für die Risikoquelle zuständig ist. In Bezug auf die erste Voraussetzung gibt es keinen anderen Ausweg als den Einzelfall. Das Risiko kann sich von einer unvorsichtig benutzten Waffe herleiten, von einem schnell fahrenden Wagen, usw. In Bezug auf die zweite Voraussetzung ist dieser Vorgang unzulässig, denn wir wissen nicht einmal, was Zuständigkeit bedeutet. Wann ist anzunehmen, dass der Handelnde zuständig ist?

I. Konzept Die Zuständigkeit für die Risikoquelle ist diejenige Stellung, welche die strafrechtliche Pflicht begründet, dafür zu sorgen, dass die Risikoquelle im Bereich des erlaubten Risikos bleibt80. Beispielhaft gesprochen: Der Fahrer besitzt als Fahrer – also aus Ingerenz – eine Position, die auch die rechtliche Pflicht begründet, dafür zu sorgen, dass sein Wagen beim Fahren die zulässige Höchstgeschwindigkeit nicht überschreitet. Vielleicht mögen die strikt normative Natur und der Abstraktionsgrad des vorgeschlagenen Täterbegriffs Zweifel erwecken. Die traditionellen Kriterien beruhen auf naturalistischen Merkmalen und sind deswegen sehr plastisch: sie erfassen eine bestimmte faktische Stellung oder Beteiligung in einer bestimmten Phase des tatbestandsmäßigen Geschehens81. Im Unterschied dazu erscheint die Zuständigkeit für die Risikoquelle auf den ersten Blick als ein schwieriger, dunkler und weniger operativer Täterbegriff als die eben erwähnten Alternativen. Außerdem ist es immer noch nicht üblich,

80

Dazu eingehend Sánchez Lázaro, Intervención delictiva, S. 118 ff. Siehe zum Beispiel Gimbernat Ordeig, Autor, S. 219 ff.; ders., ZStW 80 (1968), 916 ff. 81

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C. Die Zuständigkeit für die Risikoquelle als Täterbegriff

in der Lehre von der Täterschaft und Teilnahme mit Verantwortlichkeitsbegriffen zu arbeiten. Trotzdem erlaubt die hier vorgestellte Lösung, wie noch zu zeigen sein wird, eine begründete Anwendung dieser dogmatischen Kategorie sowie ein vernünftiges Operativitätsniveau, das mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar ist. Wenn man sich daran gewöhnt hat, mit normativen Parametern zu arbeiten, wird man die täterschaftlichen Positionen mit derselben Schwierigkeit – denn es ist nicht möglich, von Einfachheit zu sprechen – feststellen können, wie bei Anwendung der traditionellen Kriterien. Zum Beispiel: A veranlasst seinen Freund B, der kein erfahrener Fahrer ist, dazu, die Geschwindigkeitsbegrenzung zu überschreiten. Infolgedessen verursachen sie einen Unfall, bei dem eine dritte Person ums Leben kommt. Schon von Anfang an ist kraft des Synallagmas Handlungsfreiheit-Folgenverantwortung davon auszugehen82, dass derjenige, der eine Gefahr durch die Benutzung einer Risikoquelle begründet oder erhöht, für ihre Unschädlichkeit zu sorgen hat. Das heißt, dass derjenige, der direkt über die Risikoquelle verfügt, sich im Allgemeinen auch um das Niveau des aus der Risikoquelle abgeleiteten Risikos kümmern soll. In dem Beispiel muss A als Autofahrer darauf achten, dass er durch seine Fahrweise keine andere Person – auf unerlaubte Weise – gefährdet. Mit anderen Worten hat er dafür zu sorgen, dass die von der Risikoquelle ausgehenden Gefahren sich im Bereich des erlaubten Risikos halten. Infolgedessen ist A Täter83. Dieser Gedankengang wird oft durch diejenigen Normen erleichtert, die den entsprechenden Sozialraum regeln, in dem das tatbestandsmäßige Verhalten geschieht84. So ist beispielsweise der Fahrzeugführer nach § 23 Abs. 1 S. 2 StVO dazu verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die Verkehrssicherheit des Fahrzeugs durch die Ladung oder die Benutzung nicht beeinträchtigt wird.

82 Zur Formulierung dieses Synallagmas in der Strafrechtswissenschaft siehe Jakobs, Tun und Unterlassen, S. 21 Fn. 49. 83 B hingegen, sofern ihn die Lenkung des Fahrzeugs nichts angeht, bleibt als fahrlässiger Teilnehmer – nach dem deutschen StGB – straflos. 84 Auch wenn solche Gesetze ex nihilo keine Garantenstellung begründen. So bereits Kaufmann, Unterlassungsdelikte, S. 283 ff. Ebenso siehe zum Beispiel Bacigalupo Zapater, Delitos impropios de omisión, S. 109 ff.; Cerezo Mir, PG III, S. 263; Freund, Erfolgsdelikt, S. 86 ff.; Jakobs, AT, 29/28; Kindhäuser, AT, § 36 Rn. 50; Kühl, AT, § 18 Rn. 41; Mir Puig, PG, S. 318 Rn. 36 ff.; Muñoz Conde/ García Arán, PG, S. 245 ff.; Sch/Sch/Stree, § 13 Rn. 8 ff.; über den Herrschaftsgedanken, Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 229 ff., insbesondere, 233 ff.; Silva Sánchez, CPC 1989, 371; van Weezel, Beteiligung, S. 212; Welzel, Lb., S. 213; NK/Wohlers, § 13 Rn. 31. Anders Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 15 Rn. 52 ff.; Blei, FS für Mayer, 1966, S. 132 Fn. 65, 142; ders., AT, S. 320 ff.; Maurach/Gössel/Zipf, AT, § 46 Rn. 76 ff.

II. Zuständigkeitsquellen

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Der relativ niedrige Schwierigkeitsgrad dieses Gedankengangs ist nicht auf den prototypischen Charakter des dargestellten Beispiels zurückzuführen, denn derselbe Gedankengang wäre brauchbar, wenn die Risikoquelle ein fehlerhaftes Produkt, infiziertes Blut oder eine andere Sache gleich welcher Natur gewesen wäre. Denn strafrechtliche Kategorien wie die Ingerenz oder Verkehrssicherungspflichten bieten keine größere Schwierigkeit, als die Tatherrschafts- oder die objektive positive Tatbestimmungstheorie. Sie fordern lediglich das Wechseln des Bezugspunkts. Anstatt auf phänomenologische ist auf normative Positionen zu achten. Anstatt auf das Autonomieprinzip, die Tatherrschaft oder die Beherrschbarkeit abzustellen, ist mit der Ingerenz, den Verkehrssicherungspflichten oder den verschiedenen Institutionen, die Garantenpflichten begründen, zu operieren85.

II. Zuständigkeitsquellen Bei der Erklärung des dargestellten Täterbegriffs werde ich der von Jakobs vorgeschlagenen, nach dem Haftungsgrund entwickelten Systematisierung der Garantenpflichten folgen86. Es ist also zwischen den verschiedenen normativen Positionen, die Zuständigkeiten begründen, zu unterscheiden, je nachdem, ob sie sich aus dem eigenen Organisationskreis des Handelnden oder aus einer anderen Institution, die für den Bestand der Gesellschaft von demselben elementaren Gewicht ist – wie zum Beispiel das Eltern-KindVerhältnis, die Ehe oder besonderes Vertrauen –, herleiten lassen. Hier geht es natürlich nicht um eine umfassende Erklärung der Garantenpflichtenlehre, sondern um eine nach dem vorgeschlagenen Täterbegriff orientierte und sehr skizzenhafte Darstellung87.

85 Kritisch dazu Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 108; Freund, Erfolgsdelikt, S. 148, 149, 177 Fn. 66; Gimbernat Ordeig, ZStW 111 (1999), 333 f.; Schünemann, GA 1974, 241; Vogel, Norm und Pflicht, S. 373. 86 Trotzdem siehe Roxin, Kriminalpolitik, S. 17 f. Kritisch dazu Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 141 ff.; Dencker, FS für Stree-Wessels, 1993, S. 159, 162 Fn. 15; Muñoz Conde, Introducción, S. 11; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 147 Fn. 387, meint, dass Jakobs kein inhaltliches Kriterium für die Bestimmung der garantenpflichtbegründenden Institutionen angibt; ebenso Schünemann, GA 1995, 220; Silva Sánchez, El delito de omisión, S. 176 (anders neuerdings ders., El nuevo Código Penal, S. 57 Fn. 41). Dagegen Cancio Meliá, Conducta de la víctima, S. 311 ff.; Pawlik, ZStW 111 (1999), 350; Sánchez-Vera y Gómez-Trelles, Pflichtdelikt, S. 123 ff.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 354. 87 Eingehend Sánchez Lázaro, Intervención delictiva, S. 111 ff.

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C. Die Zuständigkeit für die Risikoquelle als Täterbegriff

1. Täterschaft kraft Organisationszuständigkeit Die täterschaftlichen Positionen ergeben sich oft aus der vorschriftswidrigen Benutzung der Risikoquelle durch den entsprechenden Täter. In solchen Fällen gestaltet der Täter seinen Organisationskreis so, dass er die Risikoquelle auf unerlaubte Weise gegen ein Rechtsgut richtet und sich für das aus ihr resultierende Risiko und seine eventuelle Materialisierung verpflichtet88. Dies sind die typischen Fälle von Ingerenz, also Fälle, in denen sich die normative Position des Täters – das heißt seine Zuständigkeit – der Risikoquelle gegenüber von ihrer vorherigen Benutzung ableitet89. Zum Beispiel: A bemerkt einen großen Stein am Straßenrand und überzeugt B, diesen über den überhängenden Felsen hinunterzurollen. B tut es, und der Stein trifft eine Person, die sich unten befindet, tödlich. B rief mehrmals laut hinunter und handelte in dem Glauben, es befinde sich niemand unter dem Felsen90. Wenn B in diesem Fall den Stein rollt und gegen das Rechtsgut richtet, verpflichtet er sich gleichzeitig dazu, die erzeugte Gefahr und ihre eventuelle Materialisierung zu neutralisieren. Infolgedessen hat sich B als Täter zu verantworten, wenn er es nicht schafft. Mit demselben Gedankengang kann die Zuständigkeit des B begründet werden, wenn dieser ein wichtiges Verkehrsschild beseitigt91, das Medikament des Patienten mit fatalen Konsequenzen verwechselt92, ein fehlerhaftes Produkt auf den Markt bringt93 oder beim Fahren die Geschwindigkeitsbegrenzung überschreitet und infolgedessen zwei Personen auf dem Fußgängerstreifen überfährt: A als Fahrer des Autos ist derjenige, der dafür zu sorgen hat, dass das von seinem Wagen herrührende Risiko im Bereich des Erlaubten bleibt. Er muss sich, wenn es ihm nicht gelingt und das Risiko 88

Eingehend Jakobs, AT, 29/30 ff. Kritisch zu dieser Kategorie, grundlegend, Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 316 ff.; ders., GA 1974, 231 ff. (dagegen, mit Recht, Jakobs, AT, 29/28 Fn. 53). Kritisch auch Bacigalupo Zapater, ADPCP 1970, 41 ff.; Gimbernat Ordeig, ADPCP 1970, 726; ders., ZStW 111 (1999), S. 311; Gracia Martín, El homicidio, in Delitos contra bienes jurídicos fundamentales, S. 81 f.; ders., La comisión por omisión, in CDJ 1994, S. 93; ders., AP 1995, Rn. 683, 707 f.; Huerta Tocildo, Delitos de omisión, S. 177 ff.; Kaufmann, Unterlassungsdelikte, S. 286; Mir Puig, PG, S. 324 ff. Rn. 55 ff.; Roxin, ZStW 83 (1971), 403; Schmidhäuser, Lb., 16/51; Silva Sánchez, ADPCP 1988, 573; Welzel, Lb., S. 216 f. 90 Ähnlich BGE 113, IV, 58. 91 Beispiel von Jakobs, GA 1997, 566. 92 Beispiel von Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 15 Rn. 78. 93 Wenn dessen Gefährlichkeit für die Normadressaten objektiv vorhersehbar und dem Täter durch normkonformes Verhalten vermeidbar war. Zu Recht siehe Brammsen, GA 1993, 108 ff. 89

II. Zuständigkeitsquellen

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diesen Bereich überschreitet und sich verwirklicht, als Täter verantworten. In all diesen Fällen begründet sich die Täterschaft auf demselben Moment: der Benutzung oder dem Gebrauch der Risikoquelle durch den Täter. Das Fundament der Ingerenz liegt in dem vorher zitierten Synallagma: Die Freiheit der Person, den eigenen Organisationskreis zu gestalten, hat als Preis die Pflicht, schädigende Auswirkungen eigener Organisationsakte zu verhindern. Wenn die Person dabei scheitert, muss sie sich für die Folgen verantworten94. Es ist aber nicht nötig, die Risikoquelle gegen das Rechtsgut zu richten, um sich zum Zuständigen für die Risikoquelle zu machen, denn ihre bloße Anwesenheit im Organisationskreis des Täters begründet schon seine Zuständigkeit durch Sicherungspflichten95. So braucht der Halter des verkehrsunsicheren Fahrzeugs nicht am Steuer zu sitzen, um seine Zuständigkeit für die Realisierung des aus seiner eigenen Risikoquelle abgeleiteten Risikos zu begründen, denn er muss als Halter die Benutzung seines Fahrzeugs verhüten96. Er bleibt die ganze Zeit zuständig. Aber im Unterschied zu den Ingerenzfällen stützt sich seine Zuständigkeit nicht auf eine vorherige oder mit der Risikoschaffung gleichzeitig erfolgende rechtswidrige Handlung, sondern auf den Standort der Risikoquelle, denn diese befindet sich in seinem Organisationskreis. Solche Pflichten erklären auch, warum die Chefärztin der Abteilung für Hämatologie und Hämotherapie als Täterin der Verletzungen, die von dem von ihrer Abteilung nicht getesteten infizierten Blut verursacht wurden, zu betrachten ist97, denn die Anwesenheit der Risikoquelle in ihrem Organisationskreis verpflichtet sie dazu, das eventuell unerlaubte, aus der Risikoquelle stam94

Ebenso Cancio Meliá, ZStW 111 (1999), 373; Freund, Erfolgsdelikt, S. 177 Fn. 66, 181; Jakobs, GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 283; ders., AT, 29/30; ders., ZStW 107 (1995), 845; ders., Tun und Unterlassen, S. 20 ff.; Kindhäuser, AT, § 36 Rn. 63; Lesch, Beihilfe, S. 264 f.; Pawlik, ZStW 111 (1999), 337, 349; Sánchez-Vera y Gómez-Trelles, Pflichtdelikt, S. 60, 78; Vogel, Norm und Pflicht, S. 364. 95 Eingehend Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 141 ff.; ders., GA 1993, 110 ff.; Freund, Erfolgsdelikt, S. 226 ff.; Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 247 f.; Herzberg, Unterlassung, S. 172 ff.; Jakobs, AT, 29/31 ff.; LK/ Jescheck, § 13 Rn. 35 ff.; Jescheck/Weigend, AT, S. 626 ff.; Kühl, AT, § 18 Rn. 106 ff.; Mir Puig, PG, S. 326 Rn. 68 ff.; SK/Rudolphi, § 13 Rn. 27 ff.; über den Herrschaftsgedanken, Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 229 ff.; ders., Unternehmenskriminalität, S. 95 ff.; Silva Sánchez, El delito de omisión, S. 288 f.; Sch/Sch/Stree, § 13 Rn. 43 ff.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 262 ff.; NK/Wohlers, § 13 Rn. 46 ff. 96 Jakobs, AT, 29/31. 97 STS 18.11.1991.

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C. Die Zuständigkeit für die Risikoquelle als Täterbegriff

mende Risiko zu neutralisieren98. Wenn sie ihren Pflichten nicht nachkommt, ist ihre Täterschaft zu bejahen. Das Fundament dieser zweiten Gruppe von Garantenpflichten ist dasselbe wie das der Ingerenz: Die Freiheit der Person, den eigenen Organisationskreis zu gestalten. Diese Freiheit verpflichtet ihren Inhaber, eventuell schädigende Auswirkungen seines Organisationskreises zu verhindern und berechtigt gleichzeitig zu dessen Gestaltung und damit zum Ausschluss anderer Personen99. Bei dieser Frage ist es nebensächlich, ob solche Auswirkungen aus einem vorangegangen rechtswidrigen Tun des Täters oder schon von in seinem Organisationskreis anwesenden Risikoquellen herrühren100. Die Überwachungspflichten sind natürlich nicht im Sinn einer absoluten und ausnahmslosen Verbindung zwischen dem Inhaber des Organisationskreises und den verschiedenen Risikoquellen, die sich bei ihm befinden, zu verstehen. Sie verpflichten nur dazu, ihren Verkehr im Rahmen des erlaubten Risikos zu garantieren. Beispielhaft gesprochen muss der Fahrzeughalter sich nicht immer dafür verantworten, wenn sein eigenes Fahrzeug in eine Rechtsgutsverletzung hineingezogen worden ist. Seine Verantwortlichkeit ist nur zu bejahen, wenn der Zustand des Autos ungeeignet für den Verkehr ist, so dass seine Benutzung verhindert werden musste oder wenn er einen unerfahrenen und unqualifizierten Fahrer über das Fahrzeug verfügen lässt101, denn es geht um einen Gegenstand, dessen allgemeine freie Verfügbarkeit nicht mehr im Rahmen des erlaubten Risikos liegt. Dieser letzte Punkt, des geeigneten oder ungeeigneten Charakters des Empfängers der Risikoquelle, um die Zuständigkeit ihres Halters auszuschließen, darf nicht aus einer formellen Perspektive verstanden werden, sondern ist nach der Natur des Instituts des erlaubten Risikos zu bewerten. Das heißt aus einer materiellen Perspektive102: es ist der Umfang des vom Empfänger erzeugten Risikos zu beachten. Infolgedessen ist es beim letzten Beispiel für die Zuständigkeit des Halters unerheblich, ob der Empfänger einen Führerschein hat oder nicht103. Es kommt vielmehr auf seine Fähigkeit zu fahren an, wobei der Besitz der Fahrerlaubnis nur ein Indiz darstellt. 98 Dies wäre ein Fall von Organisationszuständigkeit im Rahmen einer Garantieverhältnisse verwaltenden Organisation, dazu siehe Jakobs, AT, 29/73 Fn. 148. 99 Jakobs, AT, 29/31. 100 Freund, Erfolgsdelikt, S. 177 Fn. 66, 181; Jakobs, AT, 29/31; ders., Tun und Unterlassen, S. 20 ff.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 267, 364. 101 Siehe LK/Jescheck, § 13 Rn. 40; SK/Rudolphi, § 13 Rn. 30; NK/Wohlers, § 13 Rn. 50. 102 Statt vieler Paredes Castañón, El riesgo permitido, S. 264 ff., 410 ff. 103 Dagegen LK/Jescheck, § 13 Rn. 40, der meint, der Kraftfahrzeughalter muss verhindern, dass sein Fahrzeug von jemandem gelenkt wird, der keine Fahr-

II. Zuständigkeitsquellen

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Zuletzt kann die Zuständigkeit für die Risikoquelle auch durch Übernahme begründet werden. Wenn man die Übernahme als einen Organisationsakt des Handelnden betrachtet, versteht es sich, dass dieser Figur dasselbe Fundament wie den vorhergegangenen Kategorien zugeschrieben wird104. Die Zuständigkeit kraft Übernahme entsteht nicht schon durch die bloße Vereinbarung zwischen dem bisherigen Garanten und dem Übernehmenden. Sie gründet materiell auf der faktischen Übernahme und dem Gefahrenmoment, das der Übernehmende mit dem Rückzug des bisher Zuständigen hervorruft105. Dieses Gefahrenmoment ist die materielle Grundlage der Zuständigkeit des Übernehmenden und bestimmt den Anfang und die Beendigung seiner normativen Position der Risikoquelle gegenüber. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn sich jemand anbietet, einem Fahrer Anweisungen zum Parken zu geben, sich dann irrt und so strafrechtlich relevante Personenschäden verursacht106. Dann muss er sich für die Folgen verantworten, aber nicht wegen der bloßen Anweisungen selbst, sondern weil er mit der Übernahme derartiger Aufgaben ein Gefahrenmoment herbeigeführt hat. Er muss dann dafür sorgen, dass die ab diesem Moment von ihm überwachte Risikoquelle keine Schäden verursacht. Der Handelnde ist also deshalb Täter, weil er die Zuständigkeit für die Risikoquelle übernommen und in seinen eigenen Organisationskreis einbezogen hat. Die Übernahme der Zuständigkeit für die Risikoquelle von dem Übernehmenden führt nicht unmittelbar zum Ausschluss der Zuständigkeit des vorherigen Garanten. Dies ist vielmehr nur dann möglich, wenn der ursprüngliche Garant bei der Übertragung im Rahmen des erlaubten Risikos gehandelt hat107. Deswegen wird der Fahrzeughalter nur dann seine Zuständigkeit erlaubnis besitzt. Ebenso NK/Wohlers, § 13 Rn. 48. Trotzdem scheint es, dass eine solche Tätigkeit, ohne Führerschein zu fahren, keine Bedeutung für ein materielles Verständnis des erlaubten Risikos hat, denn dieses ist nur davon abhängig, wie der Handelnde – ohne oder mit Fahrerlaubnis – fährt. 104 Bereits Stree, FS für Mayer, 1966, S. 157 ff.; Sch/Sch/Stree, § 13 Rn. 27. Dagegen Blei, FS für Mayer, 1966, S. 122. 105 Stree, FS für Mayer, 1966, S. 151. Ebenso, Blei, FS für Mayer, 1966, S. 137 ff.; ders., AT, S. 325 ff.; Gracia Martín, La comisión por omisión, in CDJ 1994, S. 90 Fn. 137; Huerta Tocildo, delitos de omisión, S. 40; Jakobs, AT, 29/ 48 ff.; Kindhäuser, AT, § 36 Rn. 79; LK/Jescheck, § 13 Rn. 27; Jescheck/Weigend, AT, S. 623; Kühl, AT, § 18 Rn. 70; Lackner/Kühl, § 13 Rn. 9; Mir Puig, PG, S. 322 Rn. 50 ff.; Pfleiderer, Garantenstellung, S. 120 ff.; Romeo Casabona, Homenaje a Juan del Rosal, 1993, S. 931; Schünemann, ZStW 96 (1984), 308; Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 13 Rn. 25; Sch/Sch/Stree, § 13 Rn. 27 f.; van Weezel, Beteiligung, S. 213. 106 STS 5.6.1957.

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C. Die Zuständigkeit für die Risikoquelle als Täterbegriff

für sein eigenes Fahrzeug ausschließen, wenn er das Fahrzeug einem erfahrenen Fahrer überlässt, aber nicht wenn es um einen unerfahrenen Minderjährigen geht.

2. Täterschaft kraft institutioneller Zuständigkeit Gegenüber dem individuellen Charakter der Pflichten aus Organisationszuständigkeit, geht es bei der institutionellen Zuständigkeit „um die Verbindung von Lebenskreisen, idealiter um eine partiell gemeinsam zu gestaltende Welt, also um – nicht unbedingt uneigennützige – Zuwendung“108. Im Prinzip kommen nur die folgenden Institutionen in Betracht109: das Eltern-Kind-Verhältnis und sein Ersatz110, die Ehe111, besonderes Vertrauen und manche genuin staatlichen Pflichten112. Der Inhalt solcher Pflichten hängt von der konkreten Institution ab, von der sie sich herleiten lassen. So umfassen die sich aus dem Sorgerecht der Eltern für ihre Kinder ergebenden Pflichten fast alles: Gesundheit, Leben, Erziehung, Vermögen, usw.; auch wenn sie nur einen Mindeststandard an Fürsorge garantieren113. Infolgedessen muss der Vater, der zufällig gemerkt hat, dass die Bremsleitung des Autos des Nachbars leckt, verhindern, dass sein Kind mitfährt114. Aber seine Zuständigkeit für diese Risikoquelle ist in dem Moment beendet, in dem die Risikoquelle – das heißt, das Auto des Nachbarn – sein Kind nicht mehr bedroht, dann ist sie wieder ausschließlich eine Sache des Nachbarn. Dagegen sind die Eltern, was die vom eigenen Kind bedrohten Rechtsgüter Dritter angeht, nur zuständig, solange der 107

Siehe Jescheck/Weigend, AT, S. 623. Jakobs, AT, 29/58. 109 Über die Bedeutung dieses Begriffes, siehe Jakobs, AT, 29/57 Fn. 114. Eingehend Vogel, Norm und Pflicht, S. 367, der ein interessantes Konkretisierungsmodell skizziert. 110 Zur Begründung dieser Institution bei Jakobs, kritisch Freund, Erfolgsdelikt, S. 274 Fn. 6. 111 Zweifelnd neuerdings Jakobs, AT, 29/58 Fn. 117, der meint, „nachdem die Scheidung in der Hauptsache zur formalisierten Kündigung gewandelt worden ist, muss die Begehungsgleichheit der Garantenstellung aus Ehe zweifelhaft werden“; ders., Tun und Unterlassen, S. 34. Ebenso, Vogel, Norm und Pflicht, S. 367. Dagegen zu Recht Sánchez-Vera y Gómez-Trelles, AP 1999, Rn. 222, der behauptet, dass die Auflösbarkeit der Ehe nicht ihr Dasein und die Verbindlichkeit ihrer Pflichten berührt. 112 Eingehend Jakobs, AT, 29/57 ff. 113 Jakobs, AT, 29/60. Ebenso Romeo Casabona, Límites, in Omisión e imputación objetiva, S. 95. 114 Richtig Jakobs, GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 271, 287. 108

II. Zuständigkeitsquellen

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Zugang des Kindes zu der Risikoquelle nicht mehr im Rahmen des erlaubten Risikos bleibt und seine Vermeidung ihre Aufgabe wäre, denn ihre Pflichten beschränken sich auf die Rechtsgüter des Kindes115. Wenn also ein Jäger seine geladene Feuerwaffe leichtfertig einem zehnjährigen Kind zugänglich macht und dieses eine Freundin erschießt116, dann hat der Jäger sich als Täter zu verantworten, weil die Waffe seine Sache ist. Die Pflichten aus der Ehe sind wegen der Gleichberechtigung der Ehegatten stärker beschränkt als die eben genannten Pflichten. Daher sind sie darauf beschränkt, nicht verantwortlich gewollte – aus den entsprechenden Risikoquellen herrührende – Gefahren für höchstpersönliche Güter abzuwenden117. Was die genuin staatlichen Pflichten und jene aus besonderem Vertrauen betrifft, hängt ihr Inhalt von der konkreten Vertrauen schaffenden Beziehung und der konkreten staatlich garantierten Leistung ab. So erlauben es die auf besonderem Vertrauen begründeten Pflichten des Arztes nicht, ihm die Zuständigkeit für jede Risikoquelle zuzuschieben, die seine Patienten – bzw. die Rechtsgüter seiner Patienten – bedroht118. Seine Pflichten sind auf die im Akt der Übernahme konkretisierten Risikoquellen begrenzt und verpflichten ihn nach den Bestimmungen der Übernahme119. Der Inhalt der genuin staatlichen Pflichten120 hängt, wie bereits erwähnt wurde, von der konkreten staatlichen Leistung ab, aus der sie entstehen. So ergeben sich die Pflichten des Staates seinen Gefangenen gegenüber aus der Unterbringung der Gefangenen in Anstalten und aus den Bestimmungen über das Strafsystem des Staates, durch die für ihn – nach deren amtlichem Bereich121 – handelnden Personen. Danach ist der Staat dazu verpflichtet, 115

Bereits Rudolphi, Gleichstellungsproblematik, S. 104 f. STS 12.11.1959. Eingehend Freund, Erfolgsdelikt, S. 229 ff. 117 Siehe Jakobs, AT, 29/64. Zur Garantenstellung des Bereitschaftsarztes, Kühl, AT, § 18 Rn. 73 f. 118 Bereits Herzberg, Unterlassung, S. 335. 119 Siehe Romeo Casabona, Homenaje a Juan del Rosal, 1993, S. 931; ders., Límites, in Omisión e imputación objetiva, S. 39 f.; ders., RDPC 1998/2, 335. 120 Auch wenn solche Pflichten die für den Staat handelnden natürlichen Personen treffen, siehe Jakobs, AT, 29/74 Fn. 149. Über die Garantenstellung des Polizeibeamten in Bezug auf die Verhinderung von Straftaten, siehe Pawlick, ZStW 111 (1999), 348 ff., der, S. 353, die Zuständigkeit für die Straftatverhinderung vom aus der Perspektive eines außerhalb der Behörde stehenden Beobachters in seiner Rolle als Repräsentant des Staates bei dessen Straftatverhinderungsaufgabe örtlich und sachlich zuständigen und aufgetretenen Amtsträger behauptet. Ebenso Kühl, AT, § 18 Rn. 85. 121 Denn die Erscheinung des Staats ist gegliedert, Jakobs, AT, 29/77. 116

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C. Die Zuständigkeit für die Risikoquelle als Täterbegriff

verschiedene Risikoquellen zu überwachen, die die eigenen Rechtsgüter – Leben, Gesundheit, Vermögen, usw. – der Gefangenen bedrohen122, sowie die Strafgefangenen selbst als eventuelle Risikoquelle zu kontrollieren, was sich in Verhaftungs- und Aufsichtspflichten konkretisiert123. Die Pflichten kraft institutioneller Zuständigkeit sind auch übertragbar, genau so wie die Pflichten aus Organisationszuständigkeit, aber das Übertragene ist nicht die Institution selbst, wie zum Beispiel das Eltern-Kindverhältnis, sondern die einzelnen Organisationspflichten, die in ihr eingeschlossen worden sind124. Deswegen erklärt sich, warum der Vater, der sein Kind in ein Krankenhaus gebracht hat, auch wenn er nicht die ärztliche Behandlung überwachen muss, dazu verpflichtet ist, den Arzt über eventuelle von ihm bemerkte Behandlungsfehler oder Gefahren für das Leben seines Kindes zu informieren125, denn er hat dem Arzt eine konkrete Pflicht übertragen, aber nicht die normative Stellung, die er als Vater seinem Kind gegenüber besitzt. Deswegen hat er die Rechtsgüter seines Kindes gegen eventuelle Angriffe aus anderen Richtungen und Risikoquellen zu beschützen. Die Übernahme solcher Pflichten von einem anderen Handelnden bedeutet für den Zuständigen – in dem Beispiel, für den Vater – auch nicht seine Befreiung von der Verantwortlichkeit für die Schäden seines Kindes. Diese Folge tritt nämlich nur ein, wenn der Zuständige bei der Übertragung seiner ursprünglichen Pflichten im Rahmen des erlaubten Risikos gehandelt hat, das heißt, wenn der Vater zu einem Arzt gegangen ist, aber nicht, wenn er sich trotz des schweren Gesundheitszustands seines Kindes damit begnügt hat, seinen Nachbarn um Rat zu fragen, der keine medizinischen Kenntnisse hat.

III. Feststellung Der hier vorgeschlagene Täterbegriff ermöglicht – im Vergleich zu anderen Theorien – eine einfache Feststellung der Täterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt. Wie schon erwähnt, braucht man nur zwei Daten zu wissen: woher das unerlaubte Risiko kommt, und wer für die Risikoquelle zuständig ist. Wenn es sich also um ein zu schnell fahrendes oder von einem alkoholisierten Fahrer geführtes Auto handelt, dann kennen wir die Herkunft des Risikos – nämlich das ordnungswidrig verkehrende Auto – und 122 123 124 125

Eingehend Freund, Erfolgsdelikt, S. 284 ff. Eingehend Freund, Erfolgsdelikt, S. 256 ff. Siehe Sánchez-Vera y Gómez-Trelles, Pflichtdelikt, S. 143 f., 221. A. a. O.

IV. Schlussbemerkung

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auch den Zuständigen. Dann geht es um einen typischen Fall von Ingerenz: der Fahrer verpflichtet sich durch die Benutzung des Autos gleichzeitig dazu, die erzeugte Gefahr zu neutralisieren. Infolge dessen muss er als Täter für die Folgen einstehen. Es kann auch sein, dass die Risikoquelle nicht im Auto als ganzem, sondern in seinen Bremsen liegt, die vom Mechaniker schlecht repariert wurden126 oder dass das unerlaubte Risiko sich nicht aus dem Fahrverhalten, sondern aus dessen Zustand herleitet, für den der Fahrer als solcher nicht zuständig ist. Auf jeden Fall gilt derselbe Gedankengang, um die Täterschaft zu begründen: Zuerst ist die Risikoquelle und dann der entsprechende Zuständige zu bestimmen. Letztlich ist zu bemerken, dass der vorgestellte Täterbegriff sich als besonders anwendbar in den Bereichen gezeigt hat, in denen die Strafrechtsdogmatik auf den heftigsten Widerstand gestoßen ist. Damit ist der als „organisierte Unverantwortlichkeit“127 bezeichnete Bereich gemeint. Das ist der Fall, wenn verschiedene Beteiligte eine bestimmte Funktion am Fließband besitzen, die ihre Beziehung zur Risikoquelle bestimmt. In diesen Fällen geht es nicht um die Tatherrschaft oder Steuerbarkeit des tatbestandsmäßigen Geschehens, sondern um normative Positionen128. Es geht mit anderen Worten um Zuständigkeiten. Deswegen ist, wenn es zum Beispiel um fehlerhafte Verbrauchsgüter geht, zu bestimmen, ob das unerlaubte Risiko sich aus dem Produktionsprozess herleitet, weil der Prozess nicht auf befriedigende Art und Weise ausgeführt wurde oder ob es aus einer übereilten Einführung der Güter in den Markt stammt. Hier ist nur nach den normativen Positionen der Beteiligten zu fragen. Auf jeden Fall sind solche Fälle bei der mittelbaren Täterschaft zu lösen129.

IV. Schlussbemerkung Im Folgenden soll der vorgestellte Täterbegriff auf die Alleintäterschaft, die Mittäterschaft und die mittelbare Täterschaft angewandt werden. Bei der Erklärung der verschiedenen Täterschaftsformen wird zwischen der direkten und indirekten Beziehung des Zuständigen zu der entsprechenden Risikoquelle unterschieden. Nach dem hier vorgestellten Modell ist – unmittelbarer – Alleintäter derjenige Zuständige, der über die Risikoquelle verfügt. 126 127 128 129

STS 21.11.1946. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 34; ders., wistra 1982, 42. Mit Recht Kühl, AT, § 18 Rn. 103 a. Dazu siehe G.

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C. Die Zuständigkeit für die Risikoquelle als Täterbegriff

Der Alleintäter beherrscht die Risikoquelle also tatsächlich und persönlich. So ist der Zuständige, der das Auto fährt, der mit der Waffe schießt, der das infizierte Blut selbst injiziert, Alleintäter. Dagegen fehlt dem mittelbaren Täter die Möglichkeit, faktisch über die Risikoquelle zu verfügen. Diese streng formelle Unterscheidung zwischen der Alleintäterschaft und der mittelbaren Täterschaft lässt sich mit operativen Erwägungen begründen130, denn diese – unmittelbare oder mittelbare – phänotypische Beziehung des Beteiligten zu der Risikoquelle ist für die Begründung der Täterschaft gleichgültig. Trotzdem erlaubt sie eine bessere Erklärung der Beziehungen zwischen den Beteiligten und der Risikoquelle, der Begründung ihrer normativen Positionen sowie der Übertragungen verschiedener Pflichten oder Zuständigkeiten. Die formelle Unterscheidung der Täterschaftsformen ermöglicht, auch für die mittelbare Täterschaft eine formelle tatbestandliche Struktur zu entwickeln, die als Schablone für die Lösung ihrer Probleme dient, und eine genaue Bestimmung des hier vorgestellten Täterbegriffs131.

130

Wie noch zu zeigen sein wird, siehe G, I. Ähnlich Vogel, Norm und Pflicht, 1993, S. 288, der mittelbare Täterschaft bei den Unterlassungsdelikten annimmt, um eine genauere Begrenzung des Versuchs anzubieten. 131

D. Die Alleintäterschaft Wie gesagt ist nach dem hier vorgestellten Modell – unmittelbarer – Alleintäter derjenige Zuständige, der über die Risikoquelle faktisch oder physisch verfügt. Der Alleintäter besitzt die Zuständigkeit für die Risikoquelle genauso wie der mittelbare Täter, aber im Unterschied zu diesem verfügt er physisch über die Risikoquelle, für die er zuständig ist. Beispiel: A entschließt sich, die zulässige Höchstgeschwindigkeit erheblich zu überschreiten, um sich nicht zu verspäten. An einer Kreuzung kann er sein Auto wegen der hohen Geschwindigkeit nicht mehr beherrschen und fährt einen Radfahrer an, der sich verkehrsgerecht verhält. In diesem Fall muss sich A als Täter für die fahrlässig verursachten Schäden verantworten, denn er ist als Fahrer des Autos die Person, die das unerlaubte Risiko schafft und damit ihre Zuständigkeit gleichzeitig begründet. Nach dem vorgeschlagenen Modell ist A Alleintäter, denn er sitzt am Steuer, das heißt, er benutzt das Auto – also die Risikoquelle – persönlich. Jede Täterschaftsform schließt also eine verschiedene phänotypische Beziehung zwischen dem Täter und der Risikoquelle ein. Bei der Alleintäterschaft hat der Zuständige die Risikoquelle in seinen Händen. Bei der mittelbaren Täterschaft ist dagegen das Werkzeug – also der Vordermann – derjenige, der über die Risikoquelle faktisch verfügt, und der mittelbare Täter verursacht die Rechtsgutsverletzung durch ihn.

E. Die Mittäterschaft I. Einleitung: Mittäterschaft bei den Fahrlässigkeitsdelikten? Im Unterschied zu Arbeiten über diese Figur bei den Vorsatzdelikten beginnt jede Abhandlung über die Mittäterschaft bei den Fahrlässigkeitsdelikten mit der Frage nach ihrer Möglichkeit132. Der Grund dieses Vorgehens liegt darin, dass die fahrlässige Mittäterschaft stets von der herrschenden Meinung abgelehnt worden ist133. Auch wenn die Vertreter der Mittäterschaft bei den Fahrlässigkeitsdelikten immer mehr werden134, können wir nicht anders anfangen, denn es ist nicht möglich, ihre Kritik zu ignorieren. 132 Siehe zum Beispiel Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, S. 361 ff.; Dencker, Kausalität, S. 175 ff.; Gutiérrez Rodríguez, La responsabilidad del coautor, S. 207 ff.; Kamm, Mittäterschaft, S. 87 ff.; Küpper, GA 1998, 526 ff.; Luzón Peña, ADPCP 1989, 890 ff.; Otto, FS für Spendel, 1992, S. 281 ff.; Peñaranda Ramos, La participación, S. 293 ff.; Pérez Manzano, Autoría, S. 63 ff.; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 67 ff.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 261, 282 ff.; Rodríguez Montañés, RDPC 2000/1, 193; Weißer, Kollegialentscheidungen, S. 146 ff. 133 Siehe Bacigalupo Zapater, La noción de autor, S. 43; Baumann/Weber/ Mitsch, AT, § 22 Rn. 74, § 29 Rn. 90; Birkmeyer, Teilnahme, S. 137 f.; Bockelmann/Volk, AT, S. 204; Bottke, GA 2001, 466, 470 ff.; Bustos Ramírez/Hormazábal Malarée, PG, 1999, S. 305; Cerezo Mir, Problemas, S. 171 f.; ders., PG III, S. 226; Donatsch, SJZ 1989, 111 f.; Freund, AT, § 10 Rn. 170; Gropp, AT, § 10 Rn. 82a; Günther, JuS 1988, 386 f.; Haft, AT, S. 208; Herzberg, Täterschaft, S. 72, 73, 100 ff.; ders., ZStW 99 (1987), 58; Jakobs, AT, 21/111; Jescheck, SchZSt 71 (1956), 242; Jescheck/Weigend, AT, S. 573, 655; Kindhäuser, AT, § 38 Rn. 55; Köhler, AT, S. 540; Lackner/Kühl, Vor § 25 Rn. 2; von Liszt/ Schmidt, Lehrbuch, S. 323 f.; López Barja de Quiroga, Autoría, S. 71; Maurach/ Gössel/Zipf, AT, § 49 Rn. 107; Mayer, AT, S. 311 f.; Puppe, GA 2004, 133 ff.; Quintero Olivares/Morales Prats, PG, S. 616 f.; LK/Roxin, § 25 Rn. 220 f.; Schacht, Das fahrlässige Zusammenwirken, S. 37; NK/Schild, § 25 Rn. 99; Sch/ Sch/Cramer/Heine, Vorbem. §§ 25 ff. Rn. 115 f.; Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht, S. 108 f.; Schünemann, Unterlassungsdelikte, S. 213; Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 15 Rn. 78 f.; Walder, FS für Spendel, 1992, S. 366; Welzel, Lb., S. 99. 134 Siehe Bloy, GA 2000, 395; Brammsen, Jura 1991, 537 ff.; Díaz y García Conlledo, La autoría, S. 635 n. 344; Díez Ripollés, RDPC 1998/1, 39; Eschenbach, Jura 1992, 643 f.; Feijóo Sánchez, CPC 1997, 330; Gutiérrez Rodríguez, La responsabilidad del coautor, S. 216; Hilgendorf, NStZ 1994, 563; SK/Hoyer, § 25

I. Einleitung

45

Die Mehrheit der Kritiker begründet die Ablehnung der fahrlässigen Mittäterschaft aus der hypothetischen Unmöglichkeit, bei den Fahrlässigkeitsdelikten von einem gemeinsamen Tatentschluss zu sprechen135. Diese erste Kritik ist aber überzeugend widerlegt worden. Benannte Autoren versuchen die fahrlässige Mittäterschaft mit denselben Merkmalen wie bei der vorsätzlichen Mittäterschaft aufzubauen – was natürlich unmöglich ist – und gründen darauf ihre Ablehnung im Fahrlässigkeitsbereich. Die Argumentation geht im Grunde von einer petitio principii aus: Erstens wurde noch nicht überzeugend begründet, dass die Mittäterschaft einen gemeinsamen Tatentschluss der Beteiligten – also der Mittäter – voraussetzt, in diesem Beitrag wird das Gegenteil bewiesen. Zweitens ist es nicht einmal begründbar, dass sich dieses subjektive Tatbestandsmerkmal – der gemeinsame Tatentschluss – auf den tatbestandlichen Erfolg beziehen muss, denn die Fahrlässigkeit unterscheidet sich vom Vorsatz durch eine negative Beziehung zwischen dem fahrlässig Handelnden und dem Erfolg: der Fahrlässigkeitstäter will den Erfolg nicht verursachen. Demnach kann der gemeinsame Tatentschluss – bzw. die fahrlässige Mittäterschaft – nicht auf den Erfolg bezogen sein136. Neuerdings lehnt Kraatz die Möglichkeit einer fahrlässigen Mittäterschaft ab. In diesem Bereich soll der gemeinschaftliche Tatentschluss auch die Vorhersehbarkeit eines bestimmten rechtsgutsverletzenden Kausalverlaufs einbeziehen137. Rn. 154; ders., GA 2006, 301; Jakobs, GA 1996, 265 ff.; Mü-Ko/Joecks, § 25 Rn. 240 ff.; Kamm, Mittäterschaft, S. 191 ff.; Kim, Die Mittäterschaft, S. 276 ff.; Küpper, GA 1998, 536 ff.; Lampe, ZStW 71 (1959), 612; ders., ZStW 106 (1994), 693; Lesch, GA 1994, 121 f.; ders., JA 2000, 78; Luzón Peña, ADPCP 1989, 898 f.; Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 605; Muñoz Conde/García Arán, PG, S. 442 f.; Otto, GK-AT, § 21 Rn. 117; Peñaranda Ramos, La participación, S. 293 ff.; Pérez Manzano, Autoría, S. 63 ff.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 282 ff.; Rodríguez Montañés, FS für Roxin, 2001, S. 326; Romeo Casabona, El médico y el Derecho Penal, S. 247; Roso Cañadillas, Autoría, S. 562 ff.; Roxin, Täterschaft, S. 738 f.; ders., AT II, § 25 Rn. 241 f.; Sáinz-Cantero Caparrós, La codelincuencia, S. 157; Seebald, GA 1964, 164, 172; Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 120 ff.; van Weezel, Beteiligung, S. 13 f.; Weißer, Kollegialentscheidungen, S. 146 ff.; dies., JZ 1998, 231 ff. 135 Neuerdings Bottke, GA 2001, 471 ff. Ebenso Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 29 Rn. 90; Cerezo Mir, PG III, S. 226; Deutsche/Körner, Wistra 1996, 333; Gropp, AT, § 10 Rn. 82a; Jescheck/Weigend, AT, S. 676 f.; Küpper, ZStW 105 (1993), 299; Lackner/Kühl, § 25 Rn. 13; LK/Roxin, § 25 Rn. 176; Torío López, Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, 1996, S. 5187; Walder, FS für Spendel, 1992, S. 366. Dagegen van Weezel, Beteiligung, S. 15 f. 136 Brammsen, Jura 1991, 537; Kamm, Mittäterschaft, S. 100, 107 f.; Otto, JuS 1974, 704; ders., Jura 1990, 48; ders., FS für Spendel, 1992, S. 281 f.; ders., GKAT, § 21 Rn. 115; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 284; Roxin, AT II, § 25 Rn. 242; Schumann, StV 1994, 110 f.; Weißer, JZ 1998, 231 ff.

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E. Die Mittäterschaft Da allerdings dieses Merkmal nicht bei allen Arten der Fahrlässigkeit möglich sei, diese aber aufgrund gesetzlicher Wertung einheitlich behandelt werden müssten138, „so muss eine fahrlässige Mittäterschaft insgesamt als nicht existent angesehen werden“139. Der Diskurs von Kraatz kann auch nicht überzeugen. Denn auch in Fällen unbewusster Fahrlässigkeit trägt die geplante Handlung das vollständige materielle Handlungsunrecht in sich. Ihr fehlt nur aus individueller Nachlässigkeit eine aktuelle Übertragung auf normative Begriffe140, was ebenso wenig in Fällen der Alleintäterschaft verlangt wird.

Eine zweite Kritik stützt sich auf § 25 Abs. 2, der die gesetzliche Definition der Mittäterschaft enthält. So behaupten Cramer/Heine: „Eine originäre Anwendung des § 25 II scheidet jedenfalls im Fahrlässigkeitsbereich deshalb aus, weil ein entscheidendes Kriterium des § 25 II die Gemeinschaftlichkeit des Deliktsvorsatzes ist. Diese fehlt aber bei Fahrlässigkeit“141. Das tatbestandsmäßige Merkmal – des gemeinschaftlichen Begehens – ist aber kein Argument gegen die fahrlässige Mittäterschaft, denn dieser Kritik liegt bereits eine der Auslegungsmöglichkeiten dieses Tatbestandsmerkmals zugrunde142. Wenn die Mittäterschaft nur im Vorsatzbereich möglich wäre, würde das gemeinschaftliche Begehen auch „die Gemeinschaftlichkeit des Deliktsvorsatzes“ bedeuten. Trotzdem ist dieses Verständnis des § 25 Abs. 2 kein Argument gegen die fahrlässige Mittäterschaft. Es ergibt nur als Ergebnis einer Argumentation Sinn143. Genauso gut könnte man das gemeinschaftliche Begehen auf das fahrlässige Verhalten beziehen144. Diese Mög137 So meint Kraatz, Mittäterschaft, S. 285 f., „dass die Zurechnung der objektiven Tätigkeiten eines anderen Mittäters vor dem Hintergrund der allgemeinen Handlungsfreiheit einer Rechtfertigung bedarf. Diese liegt darin, dass gerade keine strafrechtsneutrale Handlung geplant wird, sondern eine, die das Handlungsunrecht in sich trägt“. 138 Kraatz, Mittäterschaft, S. 287 ff. 139 Kraatz, Mittäterschaft, S. 290. 140 Kraatz, Mittäterschaft, S. 271, 277, 278, 288. 141 Sch/Sch/Cramer/Heine, Vorbem. §§ 25 ff. Rn. 116. Ähnlich Baumann, JuS 1963, 92; Bottke, GA 2001, 473; Kindhäuser, AT, § 38 Rn. 54 f.; Küpper, GA 1986, 443; Walder, FS für Spendel, 1992, S. 366; Tröndle/Fischer, § 25 Rn. 11. Dagegen Kim, Die Mittäterschaft, S. 276, 277, 315. 142 van Weezel, Beteiligung, S. 363. 143 Anderer Meinung könnte man hinsichtlich des Gedankens sein, dass „das dort mögliche Bewusstsein gemeinschaftlicher Gefahrschaffung (. . .) eine Zurechnung über § 25 II schwerlich trägt“, Sch/Sch/Cramer/Heine, Vorbem. §§ 25 ff. Rn. 116. Trotzdem vertiefen sie diesen weiteren Ansatz nicht. 144 Bereits Binding, Grundriss, S. 154, 159; ders., Die Normen, S. 621 ff. Ebenso Antolisei/Conti, PG, S. 587 ff.; Bloy, GA 2000, 395; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, S. 362; Díez Ripollés, RDPC 1998/1, 39 Fn. 44; Exner, FS für Frank, 1930, S. 572, 573, 585 ff.; Gutiérrez Rodríguez, La responsabilidad del coautor, S. 214 f.; Hanrath, Mittäterschaft, S. 25 f.; Hoyer, GA 1996, 173; Jorge

I. Einleitung

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lichkeit bedeutet weder ein Argument für noch gegen die fahrlässige Mittäterschaft. Sie zeigt nur die Neutralität des Gesetzgebers bei der Beschreibung dieser Rechtsfigur: Die gesetzliche Beschreibung der Mittäterschaft ohne ausdrücklichen Bezug auf den Vorsatz steht somit einer Diskussion über ihre Möglichkeit im Fahrlässigkeitsbereich nicht entgegen. Auch mit der Tatherrschaftslehre wird die fahrlässige Mittäterschaft angefochten. So wird behauptet, dass das differenzierende System „nur für die vorsätzliche Beteiligung durchgeführt (ist). Beim Fahrlässigkeitsdelikt, jedenfalls bei unbewusster Fahrlässigkeit, scheitert die Unterscheidung schon deshalb, weil für die Abschichtung verschiedener Beteiligungsformen weder die Tatherrschaft noch der Täterwille in Frage kommen und ein anderes Abgrenzungskriterium fehlt“145. Dieses Argument kann auch nicht überzeugen: Zum einem ist die Tatherrschaftslehre nicht das einzige Täterschaftskriterium. Es gibt noch andere wie zum Beispiel das hier Vorgeschlagene. Zum anderen sagt die Unfähigkeit dieser oder anderer Theorien zur Erklärung der fahrlässigen Mittäterschaft nichts über die Existenz dieser Rechtsfigur aus, sondern nur darüber, dass sie nicht die richtige Theorie für die Erklärung der Beteiligungsformen im Fahrlässigkeitsbereich ist146. Ein letztes Argument ist der hypothetisch überflüssige Charakter dieser Figur. So meint Herzberg: „Die Konstruktion von Mittäterschaft ist im Fahrlässigkeitsbereich ohne praktischen Sinn und sollte deshalb ganz unterbleiben“147. Diese Kritik von Herzberg stützt sich auf das mehrmals kritisierte Einheitstätersystem. Es ist selbstverständlich, dass auf der Grundlage

Barreiro, La imprudencia punible, S. 126; Kamm, Mittäterschaft, S. 107 f.; Küpper, GA 1998, 526 f.; Lampe, ZStW 106 (1994), 693; Luzón Peña, ADPCP 1989, 898 f.; ders., PG, S. 510; Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 605; Mantovani, PG, S. 555 ff.; Mir Puig, PG, S. 395 Rn. 24; Otto, Jura 1990, 48; ders., FS für Spendel, 1992, S. 281 f.; ders., GK-AT, § 21 Rn. 115; Pagliaro, PG, S. 550 ff.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 288 f.; Rodríguez Montañés, FS für Roxin, 2001, S. 326; Roso Cañadillas, Autoría, S. 581; Roxin, AT II, § 25 Rn. 242; Schumann, StV 1994, 111; Severino di Benedetto, cooperazione, S. 75; Walther, Eigenverantwortlichkeit, S. 121 f.; van Weezel, Beteiligung, S. 14 Fn. 4; Weißer, Kollegialentscheidungen, S. 146 f.; dies., JZ 1998, 233; Zimmerl, Tatbestand, S. 107. 145 Lackner/Kühl, Vor § 25 Rn. 2. Ähnlich Jescheck/Weigend, AT, S. 646, 655; Maurach/Gössel/Zipf, AT, § 47 Rn. 102 f. Dagegen mit Recht, aus der Tatherrschaftslehre, Hernández Plasencia, La autoría mediata, S. 340 f. Auch kritisch van Weezel, Beteiligung, S. 24. 146 Neuerdings Kraatz, Mittäterschaft, S. 98. 147 Herzberg, Täterschaft, S. 73 f. Ebenso Freund, AT § 10 Rn. 26 f.; Günther, JuS 1988, 386 Fn. 3; Jescheck/Weigend, AT, S. 646, 655; LK/Roxin, § 25 Rn. 221.

48

E. Die Mittäterschaft

eines solchen Täterbegriffs die Konstruktion der Mittäterschaft ohne praktischen Sinn ist, aber das gilt nicht nur für den Fahrlässigkeitsbereich, sondern auch für den Vorsatzbereich. Der Einheitstäterbegriff scheint jedoch schwer zu halten148 und deswegen ist die Konstruktion der Mittäterschaft im Fahrlässigkeitsbereich nötig, denn diese Figur ist eine notwendige Struktur für die Entwicklung eines restriktiven Täterbegriffs. Nach der noch herrschenden Meinung ist jeder Beteiligte, der einen kausalen Beitrag zur Herbeiführung des Erfolges leistet, unabhängig von der Bedeutung seiner Mitwirkung im Gesamtgeschehen, als Täter anzusehen. Nach einem solchen Verständnis der Täterschaft – bzw. des Tatbestandes – ist es selbstverständlich, dass es keinen Sinn mehr ergibt, zwischen Alleintäterschaft, Mittäterschaft und mittelbarer Täterschaft zu unterscheiden, denn sowohl der Mittäter als auch der mittelbare Täter werden von diesem Einheitstäterbegriff erfasst. Aber dieses extensive Verständnis der Täterschaft ist abzulehnen; daher ist die Annahme von Mittäterschaft im Fahrlässigkeitsbereich notwendig. Hat man sich einmal für einen restriktiven Täterbegriff entschieden, wird man Fälle finden, in denen die einzelnen Beiträge eines Beteiligten für die Begründung der Täterschaft nicht ausreichen, denn das Kriterium für die Begründung der Täterschaft ist von mehreren Beteiligten zusammen verwirklicht worden, und es ist notwendig, die verschiedenen Tatbeiträge gegenseitig zuzurechnen, um von Tatherrschaft, objektiver und positiver Tatbestimmung oder Zuständigkeit für die Risikoquelle sprechen zu können. Deswegen brauchen wir die Mittäterschaft auch im Fahrlässigkeitsbereich149. Die Mittäterschaft ist nämlich eine wesentliche Rechtsfigur für die Entwicklung jedes restriktiven Täterbegriffs.

148

Dazu eingehend Roso Cañadillas, Autoría, S. 57 ff., 83 ff., 207 ff. Ebenso Roxin, Homenaje al Profesor Jiménez de Asúa, 1970, S. 59; ders., Täterschaft, S. 451; Tiedemann, FS für Nishihara, 1998, S. 501, spricht sich, wegen stärkerer Tatbestandsbindung, für einen restriktiven Täterbegriff aus; Volk, FS für Roxin, 2001, S. 563 ff. 149 Die Argumentation von Puppe, GA 2004, 133 ff., kann deshalb nicht überzeugen, denn die Entwicklung der Mittäterschaft und einer restriktiven Beteiligungsformenlehre im Allgemeinen ist sowohl im Vorsatz als auch im Fahrlässigkeitsbereich unabhängig von den Kausalitätsproblemen zu betrachten (auch wenn diesbezüglich ein praktisches Bedürfnis bestehen mag, so Roxin, AT II, § 25 Rn. 241. Kritisch zu Recht Kraatz, Mittäterschaft, S. 148). Letztendlich geht es wiederum um die Diskussion über ein extensives oder restriktives Tätersystem. Dazu eingehend Roso Cañadillas, Autoría, S. 224 Fn. 16, 429 ff., 434 ff. Ebenso Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 259 ff.

II. Tatbestandliche Strukturen

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II. Tatbestandliche Strukturen Die Rechtsgutsverletzung wird nicht immer von einer einzigen Risikoquelle verursacht und wenn dies der Fall ist, dann ist es auch möglich, dass die Zuständigkeit für diese Risikoquelle von verschiedenen Beteiligten – zusammen oder aus mehreren individuellen Positionen – getragen wird. Hier sind Mittäterschaftsfälle wahrscheinlich. In der Erklärung dieser Rechtsfigur wird danach unterschieden, ob zum einen das unerlaubte Risiko aus einer einzigen Risikoquelle stammt, das heißt die Mittäterschaft auf der Mitzuständigkeit oder zusammenkommenden, individuellen Zuständigkeiten – gegebenenfalls institutioneller Art – der Mittäter über dieselbe Risikoquelle gründet, oder ob es zum anderen mehrere Risikoquellen gibt. Dieser Unterschied erklärt sich aus didaktischen Gründen, denn es kann natürlich sein, dass in einem Fall von mehreren Risikoquellen verschiedene Beteiligte für ein und dieselbe Risikoquelle zuständig sind.

1. Vorhandensein einer einzigen Risikoquelle Nach der hier vorgestellten Auffassung ist also Täter nur derjenige, der für die Risikoquelle zuständig ist. Meiner Meinung nach erlaubt diese normative Position eine fundierte Anwendung der Täterschaft sowie ihr Verständnis als die qualifizierteste Form strafrechtlicher Verantwortlichkeit. Diese normative Position ist aber nicht immer im Besitz einer einzigen Person und in der Praxis tauchen häufig Fälle auf, in denen zwei, drei oder mehrere Personen für dieselbe Risikoquelle zuständig sind. Diese Möglichkeit ist eine erste Äußerungsform der Mittäterschaft. Im Folgenden soll untersucht werden, unter welchen Voraussetzungen beim Vorhandensein einer einzigen Risikoquelle Mittäterschaft vorliegt. a) Zuständigkeit für die Risikoquelle Ein Beteiligter kann nur Mittäter sein, wenn er für die Risikoquelle zuständig ist. In diesem Punkt unterscheidet sich die Mittäterschaft nicht von der mittelbaren Täterschaft und der Alleintäterschaft. Das Zusammentreffen von normativen Positionen kann sich aus einem identischen Fundament herleiten. So ist es zum Beispiel in dem bekannten Fall, bei dem zwei Arbeiter – A und B – gemeinschaftlich einen Balken von einem Gerüst auf die

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E. Die Mittäterschaft

Straße werfen, ohne darauf zu achten, dass ein Vorübergehender dadurch erschlagen wird150. Hier müssen sich A und B als Mittäter für den verursachten Schaden verantworten, weil sie durch die gemeinschaftliche Schaffung des unerlaubten Risikos gleichzeitig ihre Zuständigkeiten begründet haben. Zu einem anderen Ergebnis wird man gelangen, wenn C und D das Risiko von der von A und B ausgeführten Handlung – das Werfen des Balken – durch Sicherheitsmaßnahmen neutralisieren sollten. Dann müssen sich nur C und D als Mittäter für den bei dem Fußgänger verursachten Schaden verantworten, denn die Risikoquelle fällt in ihre Zuständigkeit. Hier geht es nicht um Ingerenz, sondern um Überwachungspflichten. Die Tatsache, dass A und B über die Risikoquelle verfügt haben und den Balken auf die Straße geworfen haben, ist bedeutungslos, denn Täterschaft ist keine Frage phänotypischer Verfügbarkeit oder faktischer Beherrschbarkeit der Risikoquelle, sondern eine Frage der Zuständigkeit. Es kann aber auch sein, dass sich die normativen Positionen der Mittäter – also die Zuständigkeiten – auf unterschiedliche Gründe stützen. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn A von einem seiner Angestellten verlangt, ein verkehrsunsicheres Fahrzeug zu fahren, um einen Auftrag zu erledigen. Der Angestellte macht es, obwohl er den Zustand des Autos kennt, und verursacht einen Unfall, bei dem eine andere Person ums Leben kommt151. In diesem Fall sind sowohl A als auch sein Angestellter als Mittäter anzusehen. A muss als Halter die Benutzung seines verkehrsunsicheren Fahrzeuges verhindern152. Tut er dies nicht, so muss er sich für die Folgen verantworten. Die Zuständigkeit der Angestellten stützt sich dagegen auf die tatsächliche Risikoschaffung durch das Fahren. Es liegt also ein Fall von Ingerenz vor. Im Unterschied zu diesen Fällen, bei denen die Mittäterschaft häufig sogar angenommen wird, wenn es keinen gemeinsamen Tatentschluss zwischen den Beteiligten gibt153, wird diese Figur bei den Fällen von Täterschaft aus institutioneller Zuständigkeit weitgehend abgelehnt154. Das ist 150 Dieses Beispiel erscheint bereits bei Berolzheimer, Teilnahme, S. 49; Binding, Grundriss, S. 154; Exner, FS für Frank, 1930, S. 572; Haas, Mehrtäterschaft, S. 49, meint, das Beispiel sei von von Liszt; Helmer, Täterschaft, S. 58, meint, das Beispiel stammt aus dem römischen Recht; von Liszt/Schmidt, Lehrbuch, S. 324. Zuletzt Bock, Beteiligungslehre, S. 104, der dieses Beispiel in den Digesten nachgewiesen hat. 151 STS 25.11.1952. 152 In Anbetracht der Kenntnis des Fahrers vom Zustand des Fahrzeugs, geht es um Sicherheitspflichten zugunsten dritter Personen, siehe Jakobs, AT, 29/54.

II. Tatbestandliche Strukturen

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zum Beispiel der Fall, wenn die Zuständigen Eltern sind und eine Risikoquelle ihr gemeinsames Kind unmittelbar bedroht. Das Hauptargument ist die höchstpersönliche Natur solcher Pflichten155, die den unmittelbaren und höchstpersönlichen Charakter dieses Verstoßes bestimmt, welcher diese Figur ausschließt. Auch wenn dieses Argument richtig scheint und in Fällen der Täterschaft kraft institutioneller Zuständigkeit die normativen Positionen nicht teilbar sind, sondern die Zuständigen unmittelbar und persönlich verpflichtet sind, bin ich der Meinung, dass auch bei solchen Fällen die Rechtsfigur Mittäterschaft anzuwenden ist. Zu dieser Überzeugung komme ich nicht nur aus didaktischen Gründen. In den Fällen von Täterschaft aus institutioneller Zuständigkeit ist bei der Zurechnung des Erfolgs zu beachten, dass dieser nicht nur die Verwirklichung des eigenen geschaffenen Risikos ist. Mit anderen Worten geht es nicht um die Verwirklichung des aus dem eigenen Verstoß hergeleiteten Risikos, es geht auch um die Zurechnung der Verwirklichung eines fremden Risikos. Die Mittäterschaft soll dazu zwingen, den materiellen Grund dieser eigenartigen Art von gegenseitiger Zurechnung anzubieten. Wenn zum Beispiel ein Kind stirbt, weil es die Eltern unversorgt gelassen haben, dann ist die Rechtsgutsverletzung nicht nur Verwirklichung des vom Verstoß des Vaters stammenden Risikos, es verwirklicht sich vielmehr gleichzeitig auch das Risiko, das aus der Nichterfüllung der Pflichten der Mutter hergeleitetet wird. Die Rechtsgutsverletzung ist also auch Verwirklichung fremden Risikos, auch wenn die normativen Positionen der Beteiligten sie dazu zwingen, die Zuständigkeit für Gefahren aus dem Verstoß anderer Beteiligter anzunehmen. Denn es geschieht im selben Maße und gleichzeitig für alle. Deswegen sprechen wir von fremdem Risiko, und die Annahme der Mittäterschaft erlaubt nicht nur, dieses normative Phänomen wahrzunehmen, sondern liefert auch ihre normative Begründung. Deswegen 153 Siehe Cerezo Mir, PG III, S. 272; Jakobs, GA 1996, 265 ff.; LK/Jescheck, § 13 Rn. 58; Jescheck/Weigend, AT, S. 640, 682; Köhler, AT, S. 537; Kuhlen, NStZ 1990, 570; Lesch, Beihilfe, S. 282; ders., GA 1994, 121 f.; ders., JA 2000, 77 f.; Mir Puig, PG, S. 395 Rn. 25; Sánchez-Vera y Gómez-Trelles, Pflichtdelikt und Beteiligung, 1999, S. 159; Vogel, Norm und Pflicht, S. 286. 154 Jakobs, AT, 21/22; ders., Tun und Unterlassen, S. 36 Fn. 77; Lesch, Beihilfe, S. 299 f.; Kindhäuser, Revista Penal 2003/11, 68; Sánchez-Vera y GómezTrelles, ADPCP 1998, 322 Fn. 4; ders., Pflichtdelikt, S. 158 ff., 222 f. Ebenso in Bezug auf dasselbe Beispiel Bockelmann/Volk, AT, S. 202; Cerezo Mir, PG III, S. 272 f. Dagegen Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 29 Rn. 89; LK/Jescheck, § 13 Rn. 58; Maurach/Gössel/Zipf, AT, § 49 Rn. 87. 155 Lesch, Intervención delictiva, S. 69 ff.

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E. Die Mittäterschaft

wenden wir die Mittäterschaft in diesen Fällen an, auch wenn die gegenseitige Zurechnung auf den individuellen Positionen der Beteiligten beruht. b) Gemeinsamer Tatentschluss? In den gerade dargestellten Beispielen fällt es schwer, eine subjektive Beziehung zwischen den Beteiligten zu leugnen. Es ist nicht möglich, von einem gemeinsamen Tatentschluss im Sinne der herrschenden Meinung bei den Vorsatzdelikten zu sprechen156, aber doch von einem Bewusstsein, gemeinsam mit den anderen Beteiligten zu handeln. Trotzdem kann es auch sein, dass zwei oder mehrere Personen für dieselbe Risikoquelle zuständig sind, ohne dass es eine subjektive Beziehung zwischen ihnen gibt. So kann es zum Beispiel im Rahmen eines Unternehmens vorkommen, dass verschiedene Beteiligte parallele Funktionen am Fließband erfüllen, die ihre Zuständigkeit für die Risikoquelle – wie etwa ein fehlerhaftes Produkt – begründen, aber unabhängig voneinander handeln, so dass keine subjektive Beziehung zwischen ihnen besteht. Dann stellt sich die Frage: Ist es möglich von Mittäterschaft zu sprechen? Ist eine Lösung dieser Probleme durch diese Rechtsfigur möglich? Unter denen, die die fahrlässige Mittäterschaft annehmen, wird diese Frage meistens negativ beantwortet, denn entweder als gemeinsamer Tatentschluss157 oder als Bewusstsein gemeinsam zu handeln158, ist die subjektive 156 So siehe Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 29 Rn. 80 ff.; Bloy, Beteiligungsform, S. 371; Bottke, Täterschaft, S. 90; ders., GA 2001, 471; Freund, AT, 1998, § 10 Rn. 157–9; Gimbernat Ordeig, Autor, S. 142 ff.; SK/Hoyer, § 25 Rn. 121; Jescheck, SchZSt 71 (1956), 233; Jescheck/Weigend, AT, S. 679; Kindhäuser, Revista Penal 2003/11, 67; Köhler, AT, S. 513 ff.; Kühl, AT, § 20 Rn. 104 ff.; Lackner/Kühl, § 25 Rn. 10; Puppe, NStZ 1991, 571 ff.; LK/Roxin, § 25 Rn. 173; ders., Täterschaft, S. 285; Sch/Sch/Cramer/Heine, § 25 Rn. 94; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 31 f.; Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 12 Rn. 80 ff.; Tiedemann, FS für Nishihara, 1998, S. 510; Wessels/Beulke, AT, § 13 Rn. 526. Dagegen Derksen, GA 1993, 174 f.; Jakobs, AT, 21/43; ders., NStZ 1995, 27; ders., GA 1996, 261 ff.; Lesch, ZStW 105 (1993), 271 ff.; ders., GA 1994, 121 f.; ders., JA 2000, 77 f.; Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 326 f. Zur Vereinfachung dieses subjektiven Tatbestandsmerkmals der Mittäterschaft im Völkerstrafrecht siehe Vogel, ZStW 114 (2002), 420 ff. 157 So etwa Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, S. 362; Dencker, Kausalität, S. 178 f.; SK/Hoyer, § 25 Rn. 154; Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 605; Mir Puig, PG, S. 392 Rn. 24; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, 1997, S. 288 ff.; Roso Cañadillas, Autoría, S. 562, 580 ff. M. w. N. siehe Fn. 180. 158 Siehe Brammsen, Jura 1991, 537 f.; Eschenbach, Jura 1992, 644 Fn. 101; Kamm, Mittäterschaft, S. 199–201, 209, 220 f.; Küpper, GA 1998, 527; Lampe,

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Beziehung zwischen den Mittätern zu einer wesentlichen Voraussetzung der Mittäterschaft geworden. Sie bieten drei Argumente an: aa) Fundament der gegenseitigen Zurechnung An erster Stelle behaupten diese Autoren, dass der gemeinsame Tatentschluss bzw. das Bewusstsein, gemeinsam zu handeln, der materielle Grund der gegenseitigen Zurechnung sei159. Dieses subjektive Merkmal wird als maßgebliches Element für die Rechtfertigung dafür verstanden, dass „der einzelne Beteiligte auch für die Handlungen der anderen Mitwirkenden zur Verantwortung herangezogen wird“160. Dieses erste Argument geht von einem richtigen Ansatz aus: der gemeinsame Tatentschluss oder – allgemein – eine bestimmte subjektive Beziehung zwischen den Mittätern kann die gegenseitige Zurechnung ihrer Tatbeiträge erlauben. Bis dahin ist diesen Autoren zuzustimmen. Daraus kann man jedoch nicht herleiten, dass dieses subjektive Merkmal eine unabdingbare Voraussetzung der Mittäterschaft ist, und hier liegt der Irrtum dieser Autoren: in der Verallgemeinerung, denn der gemeinsame Tatentschluss oder das Bewusstsein, gemeinsam zu handeln, mögen eine überzeugende Begründung der gegenseitigen Zurechnung anbieten, aber sie schließen nicht andere alternative Möglichkeiten aus. Infolgedessen vermag dieses Argument nicht zu überzeugen, denn es erklärt, dass der gemeinsame Tatentschluss den Aufbau einer der tatbestandlichen Strukturen der Mittäterschaft ermöglicht. Es gibt jedoch andere normative Möglichkeiten, wie noch zu zeigen sein wird. bb) Voraussetzung des „gemeinschaftlichen Begehens“ An zweiter Stelle wird in Bezug auf § 25 Abs. 2 StGB behauptet, dass die subjektive Beziehung zwischen den Mittätern auch dasjenige Merkmal

ZStW 106 (1994), 692 f.; Otto, GK-AT, § 21 Rn. 117; Weißer, Kollegialentscheidungen, S. 147 ff., m.w. N. Fn. 181. 159 Díaz y García Conlledo, La autoría, S. 656; Durán Seco, RDPC 2000/6, 461; Kamm, Mittäterschaft, S. 191 ff.; Kim, Die Mittäterschaft, S. 276 ff.; Luzón Peña, ADPCP 1989, 898 f.; Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 593; Otto, Jura 1987, 252; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 70; Roso Cañadillas, Autoría, S. 587; Seelmann, JuS 1980, 572. M. w. N. siehe Jescheck/ Weigend, AT, S. 678. 160 Kamm, Mittäterschaft, S. 179. Ähnlich, neuerdings, Vogel, ZStW 114 (2002), 408.

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ist, welches eine einheitliche Betrachtung der einzelnen Tatbeiträge erlaubt161. So meinen Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, dass „erst die Übereinkunft mit Arbeitsteilung oder Akkumulation der Anstrengungen dazu führt, von einer gemeinsamen Handlung sprechen zu können, welche die partiellen Handlungen jedes einzelnen überschreitet“162. Dieses zweite Argument ist dem vorhergehenden sehr ähnlich. Auch hier gehen die zitierten Autoren von einem richtigen Ansatz aus: Das subjektive Merkmal – des gemeinsamen Tatentschlusses oder des Bewusstseins, gemeinsam zu handeln – kann die Verbindung der anderenfalls isoliert bleibenden Einzelakte zu einer Sinneinheit im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB erlauben. Daraus soll man aber nicht den unabdingbaren Charakter dieses Merkmals für die Mittäterschaft herleiten, denn es schließt nicht andere Alternativen für die Verbindung der einzelnen Beiträge aus163. Deswegen kann dieses Argument nicht überzeugen. Es handelt sich lediglich um eine weitere irrige und unbegründete Verallgemeinerung. Dieses zweite Argument geht im Grunde von einer sehr einseitigen Auslegung des § 25 Abs. 2 StGB aus. Denn die gesetzliche Beschreibung der Mittäterschaft enthält nur zwei Tatbestandsmerkmale: Zum einen ist es nach ihrem Wortsinn nötig, dass mehrere Beteiligte an der Straftat – bzw. der Schaffung des unerlaubten Risikos – als Täter teilnehmen. Das „gemeinschaftliche Begehen“ kann sogar in diesem minimalen Sinn verstanden werden164. Nach dem hier vorgeschlagenen Täterbegriff müssen also mehrere Zuständige für die Risikoquelle vorhanden sein, denn der Gesetzgeber spricht von Mehreren. Zum anderen ist es nach deren Auslegung gemäß dem Prinzip der subjektiven Haftung erforderlich, dass die Beteiligten unter Umständen – unabhängig von ihrer objektiven, normativen oder subjektiven Natur – gehandelt haben, die die gegenseitige Zurechnung und – daher – die Verbindung der Tatbeiträge erlauben. Zusammenfassend setzt § 25 Abs. 2 StGB voraus, dass mehrere das tatbestandsmäßige Risiko unter Umständen, die die gegenseitige Zurechnung der einzelnen Tatbeiträge erlauben, schaffen. So eröffnet der Gesetzgeber einen unermesslichen und – vielleicht daher – sehr interessanten Diskussionsbereich. 161 Bloy, GA 2000, 395; Cobo del Rosal/Vives Antón, PG, S. 752; Dencker, Kausalität, S. 158, 176 ff.; Díaz y García Conlledo, La autoría, S. 656; Gutiérrez Rodríguez, La responsabilidad del coautor, S. 197 f.; Hanrath, Mittäterschaft, S. 25; SK/Hoyer, § 25 Rn. 154; Joerden, Strukturen, S. 80; Kamm, Mittäterschaft, S. 35 f.; Kim, Die Mittäterschaft, S. 283; Mir Puig, PG, S. 393 Rn. 15; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 101, 288; Weißer, JZ 1998, 233. 162 Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 593. 163 Mit Recht Roxin, JA 1979, 520, weist darauf hin, „das Merkmal des ,gemeinschaftlich Begehens‘ bezeichnet . . . ein objektives Geschehen in der Außenwelt“. Infolgedessen braucht es auch nicht mit subjektiven Merkmalen definiert zu werden. 164 A. a. O.

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cc) Erhöhte Gefährlichkeit Schließlich behaupten Dencker und Kamm, dass der gemeinsame Tatentschluss mit der Koordination der einzelnen Tatbeiträge eine erhöhte Gefährlichkeit für das geschützte Rechtsgut mit sich bringt, worin sie einen ergänzenden Grund für die kollektive Zurechnung sehen165. Dieses Argument mag bei den Vorsatzdelikten überzeugend wirken, denn es ist möglich, dass die Mittäter durch die Vereinbarung die Tatausführung absichern können166. Für die Gefährlichkeit kommt es aber im Fahrlässigkeitsbereich nicht auf Vereinbarungen oder Verabredungen an, sondern auf die Wichtigkeit des geschaffenen unerlaubten Risikos, und diese Kategorie ist unabhängig davon, was die Beteiligten vereinbaren oder wissen167. Sie hängt nur davon ab, was sie tun. dd) Stellungnahme Jeder Erklärungsversuch der Mittäterschaft muss neben der entsprechenden tatbestandlichen Struktur auch die daraus hergeleiteten Gründe zeigen, welche die gegenseitige Zurechnung zu begründen vermögen. Diese materielle Komponente leitet sich von ihrer Auslegung nach dem Prinzip der subjektiven Haftung ab168, und in diesem Sinne hat die große Mehrheit der Autoren diese Rechtsfigur bis heute auf einer subjektiven Grundlage aufgebaut. Nach diesem Verständnis wird die Zurechnung fremden Risikos nur dann angenommen, wenn das Zurechnungssubjekt seine Verwirklichung subjektiv erfasst hat. So verlangt Kamm beispielsweise, dass die Beteiligten wollen, dass die Handlungen der anderen auch für sich selbst wirken169, und ihnen die Umstände bewusst sind, „die die Situation geschaffen haben, in der der ungewollte Erfolg allein durch das Zusammentreffen der jeweiligen Verhaltensweisen verwirklicht werden konnte, d.h. die Umstände, die das wechselseitige Abhängigkeitsverhältnis der einzelnen Tatbeiträge begründen“170. 165 Dencker, Kausalität, S. 217 ff.; Kamm, Mittäterschaft, S. 179 f., 188–91, 200 f. Für die Vorsatzdelikte, Puppe, NStZ 1991, 572. 166 Dagegen meint Bloy, GA 2000, 395, die Gefahrerhöhung ist „bei der Mittäterschaft nicht zwingend (es sei denn, man beschränkte sie auf unentbehrliche Tatbeiträge, was der alten sog. Notwendigkeitstheorie entsprechen würde, die seit langem als überholt gelten muss)“. 167 Ebenso Gutiérrez Rodríguez, La responsabilidad del coautor, S. 223 f. 168 Siehe Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 593. 169 Kamm, Mittäterschaft, S. 179–81, 184 ff.

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Aber in der heutigen Gesellschaft, in der es Bereiche gibt, in denen wir Verbindung zu unzählbaren – sogar Millionen – Personen aufnehmen, in der es normative Positionen gibt, die zwei, drei oder mehrere Personen mit zwei, drei oder mehreren Risikoquellen in Verbindung bringen, kann dieses subjektive Verständnis der Mittäterschaft ihre Entwicklungsfähigkeiten nicht mehr erschöpfen. Der gemeinsame Tatentschluss stellt nur eine Möglichkeit dar, die gegenseitige Zurechnung zu begründen. Bis hier ist der herrschenden Meinung zuzustimmen. Es muss aber noch andere Möglichkeiten geben171. Die bloße Anwesenheit reicht schon in manchen gesellschaftlichen Bereichen aus, um mit anderen – meistens unzählbaren und unbekannten – Personen rechnen zu müssen. Wie noch zu zeigen sein wird, gibt es wirkliche Mitverantwortlichkeitsbereiche 172. Es ist aber auch möglich, die gegenseitige Zurechnung mit dem Zusammentreffen oder der Verteilung von normativen Positionen zu begründen. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn mehrere Personen für dieselbe Risikoquelle zuständig sind. Stirbt zum Beispiel ein kleines Kind, weil seine Eltern es vernachlässigt haben173, dann ist es nicht mehr erforderlich, dass die Eltern vereinbart hatten, gemeinsam zu handeln. Ihnen braucht nicht einmal eine solche Situation bewusst zu sein, um die Mittäterschaft zu begründen. Dazu reichen die normativen Positionen aus, die sie ihrem Kind – und der entsprechenden Risikoquelle – gegenüber besitzen174. Die Zuständigkeit jedes einzelnen Beteiligten erfasst schon das ganze unerlaubte Risiko, das sich im Erfolg realisiert hat, und die Anwesenheit eines anderen Zuständigen entlastet sie im Prinzip nicht von Verpflichtungen175: Die Anwesenheit des Vaters erlaubt der Mutter nicht, die Gesundheit ihres Kindes zu vernachlässigen. Sie muss 170 Kamm, Mittäterschaft, S. 200 f. In Bezug auf dieses zweite Merkmal ist zu bemerken, dass es nicht nur wichtige Beweisprobleme aufwerfen könnte, denn Kamm verlangt, a. a. O., S. 200, dass der Beteiligte solche Umstände in sein aktives Wissen (!) aufnimmt, sondern auch, dass es ziemlich schwer fällt, zu glauben, dass die Beteiligten über solche Wahrscheinlichkeitsberechnungen nachdenken, während sie die Tat ausführen. 171 Siehe Jakobs, GA 1996, 265 ff.; ders., La imputación objetiva, S. 79; Lesch, Beihilfe, S. 282; ders., GA 1994, 121 f.; ders., JA 2000, 77 f. Neuerdings van Weezel, Beteiligung, S. 17. Kritisch dazu, Ingelfinger, JZ 1995, 708. 172 Eingehend Sánchez Lázaro, Intervención delictiva, S. 210 ff. Ebenso ders., GA 2005, 708 ff. 173 STS 4.2.1999. 174 Ebenso etwa Cerezo Mir, PG III, S. 272; Jakobs, GA 1996, 265 ff.; LK/ Jescheck, § 13 Rn. 58; Jescheck/Weigend, AT, S. 640, 682; Köhler, AT, S. 537; Mir Puig, PG, S. 392 Rn. 25. Dagegen in den Fällen institutioneller Zuständigkeit, Jakobs, AT, 21/22. 175 Neuerdings, ähnlich Lesch, JA 2000, 78.

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sich um ihr Kind kümmern, genauso als wenn sie alleine wäre. In solchen Fällen liegt die Begründung der gegenseitigen Zurechnung darin, dass wenn die Aufgaben nicht verteilt sind, die Zuständigkeit immer für das Ganze gilt. Dieses Argument dient auch dazu, den oben dargestellten Fall zu erklären, bei dem ein Fahrzeughalter einer anderen Person erlaubt, mit seinem verkehrsunsicheren Fahrzeug zu fahren. In diesem Fall entlastet die Anwesenheit des Halters den Fahrer von keiner Verpflichtung: Der Fahrer kann nicht nur auf die Hälfte des Risikos Acht nehmen. Sowohl der Halter – kraft Sicherungspflichten – als auch der Fahrer – kraft Ingerenz – sind für das ganze Risiko zuständig. Wenn sich dieses verwirklicht, müssen sich beide für die Folgen verantworten. Im Vergleich zum traditionellen auf dem gemeinsamen Tatentschluss basierenden Verständnis bedeutet diese normative Art, die Mittäterschaft zu begründen, keine Verminderung der subjektiven Haftung. Denn dieses Tatbestandsmerkmal – also der gemeinsame Tatentschluss – bietet nur ein naturalistisches Moment an, aus dem sich eine Präsumtion herleiten lässt: die Beteiligten haben sich verabredet, infolgedessen müssen sie miteinander rechnen und die anderen Tatbeiträge erfasst haben. Nach dieser Präsumtion – denn das aktive Wissen der Beteiligten ist meistens unerreichbar für die Strafrechtswissenschaft – scheint die kollektive Zurechnung angemessen. An Stelle dieses naturalistischen Moments bietet diese erste Lösung ein normatives Moment an – eine Pflichtenstellung – und anstatt einer Präsumtion bietet sich hier ein Imperativ an. Es geht also nicht darum, was im Kopf des Beteiligten – vermutlich – geschieht, sondern darum, was – imperativ – geschehen soll. Es geht um das Risiko, welches der Beteiligte – imperativ – erfassen und neutralisieren soll. Das hier kritisierte, einheitlich auf dem gemeinsamen Tatentschluss basierende Verständnis der Mittäterschaft entbehrt einer materiellen Berechtigung und entspricht nicht mehr dem Entwicklungsstand der heutigen Gesellschaft. Die steigende Komplexität der Gesellschaft bindet Personen durch normative Positionen und die Gestaltung von gesellschaftlichen Bereichen, die ihre Teilnehmer als Mitverantwortliche organisieren. Solche Positionen und gesellschaftlichen Bereiche mögen auch die gegenseitige Zurechnung begründen176.

176 In diesem Sinn auch Jakobs, GA 1996, 265; ders., La imputación objetiva, S. 78; Lesch, GA 1994, 121 f.; ders., JA 2000, 78. Stellt diese Möglichkeit bereits dar Otto, Jura 1987, 258; ders., Jura 1990, 49 f.; ders., FS für Spendel, 1992, S. 283 f. Kritisch dazu Kraatz, Mittäterschaft, S. 132.

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Zusammenfassend lässt sich also sagen: Bei Vorhandensein einer einzigen Risikoquelle zeigt die Mittäterschaft eine einfache tatbestandliche Struktur. Es genügt die Zuständigkeit des Beteiligten für die Risikoquelle. Sind also mehrere Personen in einem Krankenhaus dazu verpflichtet, das Blut für die Transfusionen zu testen177, dann können sie als Mittäter haften, wenn sie ihren Pflichten nicht nachkommen und die Risikoquelle – das von ihnen nicht getestete infizierte Blut – Schäden verursacht. Wir brauchen kein weiteres – subjektives oder normatives – Merkmal, um die Mittäterschaft zu begründen, denn diese Rechtsfigur rechtfertigt sich schon aufgrund der normativen Position, welche die Beteiligten – in diesem letzten Beispiel – kraft Sicherungspflichten besitzen.

2. Vorhandensein mehrerer Risikoquellen Die Rechtsgutsverletzung ist aber nicht immer die Verwirklichung des aus einer einzigen Risikoquelle hergeleiteten Risikos. In der Praxis kommen auch häufig Fälle vor, in denen das im Erfolg realisierte Risiko von zwei, drei oder mehreren Risikoquellen stammt. In diesen Fällen ist es ebenfalls möglich, über Mittäterschaft zu sprechen. In dieser anderen Erscheinungsform der Mittäterschaft zeigen sich zwei mögliche tatbestandliche Strukturen, welche jeweils in einem der zwei Tatbestandsmerkmale übereinstimmen: alle Mittäter müssen für – mindestens – eine der verschiedenen Risikoquellen zuständig sein. a) Zuständigkeit für eine der vorhandenen Risikoquellen Auch diese anderen tatbestandlichen Strukturen verlangen als erstes Merkmal die Zuständigkeit für eine der vorhandenen Risikoquellen von den verschiedenen Mittätern, um diese Rechtsfigur anzunehmen. Jeder Mittäter muss also für – mindestens – eine der verschiedenen Risikoquellen, die den tatbestandsmäßigen Erfolg verursachen, zuständig sein. Bei einem Verkehrsunfall muss beispielsweise jeder einzelne Mittäter zumindest für eines der verschiedenen Fahrzeuge, die am Umfall beteiligt sind, zuständig sein, sei es, weil er am Steuer war oder weil er dem konkreten Fahrer erlaubt hat, mit seinem eigenen Fahrzeug zu fahren, auch wenn beide wussten, dass das Fahrzeug in diesem Zustand nicht am Straßenverkehr teilnehmen durfte.

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STS 18.11.1991.

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Dieses Tatbestandsmerkmal ist oben schon genügend erläutert worden. An dieser Stelle muss nur darauf hingewiesen werden, dass die einzelnen normativen Positionen – die Zuständigkeiten für die verschiedenen vorhandenen Risikoquellen – in der Hand von einer oder mehreren Personen liegen können. So könnte es in Bezug auf das Beispiel des Verkehrsunfalls sein, dass die einzigen Zuständigen die entsprechenden Fahrer sind, es können aber auch weitere Personen zuständig sein, wie beispielsweise der Mechaniker, der das Auto falsch repariert hat, usw. b) Tatbestandliche Mitverantwortlichkeitsmerkmale: Teilnahme an Mitverantwortlichkeitsbereichen und das Bewusstsein, gemeinsam zu handeln In den Fällen, in denen mehrere Risikoquellen zusammenkommen, reicht die bloße Zuständigkeit für eine der vorhandenen Risikoquellen jedoch nicht aus, um den Zuständigen als Mittäter zu betrachten, denn das Zusammenkommen von mehreren fahrlässigen Handlungen genügt – natürlich – nicht für eine strafrechtliche Begründung dieser Rechtsfigur. Es ist ein weiteres tatbestandliches Merkmal erforderlich, mit dem die gegenseitige Zurechnung zu begründen ist178. Die Notwendigkeit dieses weiteren Merkmals ergibt sich nicht aus dem „gemeinschaftlichen Begehen“ des § 25 Abs. 2 StGB, denn dieses Merkmal beschreibt nur „ein objektives Geschehen in der Außenwelt“179. Ein solches objektives Geschehen in der Außenwelt ist aber schon das kausale Zusammenkommen von Risikoquellen und Zuständigen. Die Notwendigkeit eines weiteren Merkmals ergibt sich vielmehr aus der Auslegung des § 25 Abs. 2 StGB nach dem Prinzip der subjektiven Haftung. Es ist erforderlich, dass die Beteiligten unter Umständen gehandelt haben, welche die gegenseitige Zurechnung erlauben. Die herrschende Meinung nimmt nur dann Mittäterschaft an, wenn eine subjektive Beziehung zwischen den Mittätern vorhanden ist180. Trotzdem hat es sich gerade gezeigt, dass ein solches Tatbestandsmerkmal nicht die einzige Begründungsmöglichkeit dieser Rechtsfigur darstellt. Aus einer problemorientierten Perspektive scheint dieses einseitige Verständnis der Mittäterschaft auch wenig empfehlenswert181. Es ergibt sich zwingend die Frage,

178 Auch wenn die gegenseitige Zurechnung sich auch auf den objektiven Tatbeiträgen der Mittäter begründet. 179 Roxin, JA 1979, 520. 180 Siehe Fn. 157 f. 181 Eingehend Sánchez Lázaro, Intervención delictiva, S. 193 ff.

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welches Tatbestandsmerkmal erforderlich ist, um in solchen Fällen über Mittäterschaft sprechen zu können. Meiner Meinung nach gibt es zwei mögliche Alternativen: Mitverantwortlichkeitsbereiche oder eine subjektive Beziehung zwischen den Mittätern.

aa) Mitverantwortlichkeitsbereiche (1) Einleitung: Konzept In der heutigen Gesellschaft ist es nicht mehr erforderlich, dass die Personen sich verabreden, um mit anderen Personen und deren Tatbeiträgen rechnen zu müssen, denn die Gestaltung von manchen Gesellschaftsbereichen verbindet sie schon durch Normen oder Strukturen von voneinander abhängigen Positionen und verpflichtet sie dazu, auf das Verhalten von anderen unbekannten Personen, mit denen sie vorher keinen persönlichen Kontakt gehabt haben müssen, zu achten. Das geschieht beispielsweise immer, wenn man am Straßenverkehr teilnimmt: Jeder Fahrer muss auf andere Verkehrsteilnehmer Rücksicht nehmen, er muss sie also subjektiv – wenn auch unpersönlich, d.h. als Verkehrsteilnehmer – erfassen. Wenn ein Fahrer am Ende einer Kurve anhält, muss er mit anderen von hinten kommenden Verkehrsteilnehmern rechnen. Oder es kann genauso gut sein, dass ein konkreter Fahrer – in einer bestimmten Situation – dazu verpflichtet ist, die von anderen Verkehrsteilnehmern geschaffenen Risiken zu neutralisieren. Wie soeben gezeigt, erlaubt die Zuständigkeit von verschiedenen Personen für dieselbe Risikoquelle die kollektive Zurechnung ihrer einzelnen Tatbeiträge. Aus der normativen Wirklichkeit von bestimmten gesellschaftlichen Bereichen ergeben sich auch neue Mitverantwortlichkeitsformen. Meiner Meinung nach ist es auch möglich, die Mittäterschaft dann anzunehmen, wenn zwei oder mehrere Personen, ohne sich verabredet zu haben, für verschiedene Risikoquellen zuständig sind, wenn sie an einem solchen gesellschaftlichen Bereich teilnehmen. Wenn ein Autofahrer so eng mit anderen Verkehrsteilnehmern verbunden ist, dass er seine Fahrweise den von anderen Teilnehmern geschaffenen Umständen anpassen und sogar – wenn der Vertrauensgrundsatz ausgeschlossen ist – das von anderen geschaffene Risiko neutralisieren soll, dann fragt sich, was noch erforderlich ist, um eine kollektive Zurechnung zu begründen, denn in diesen Fällen liegt der Grund einer solchen engen Verbin-

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dung zwischen den Handelnden schon in dem gesellschaftlichen Bereich, an dem sie teilnehmen. Daraus können sich Argumente ergeben, um die gegenseitige Zurechnung zu begründen und sie als Mittäter zu betrachten. Unter Mitverantwortlichkeitsbereichen versteht man diejenigen bestimmten gesellschaftlichen Bereiche, deren normative und/oder strukturelle Gestaltung normative Argumente liefert, um die gegenseitige Zurechnung zu begründen182. Meiner Meinung nach muss die Beteiligung an einem Mitverantwortlichkeitsbereich mehrere Erfordernisse erfüllen, um die Mittäterschaft zu begründen: (2) Erfordernisse (a) Teilnahme an einem Mitverantwortlichkeitsbereich Erstens ist es erforderlich – und vielleicht auch selbstverständlich –, dass die Beteiligten an einem Mitverantwortlichkeitsbereich teilnehmen, um die gegenseitige Zurechnung zu begründen. Bisher sind zwei gesellschaftliche Bereiche als Mitverantwortlichkeitsbereiche zu identifizieren: Verkehrsbereiche und organisierte Arbeitsbereiche. (aa) Verkehrsbereiche Unter diesen Begriff lassen sich diejenigen gesellschaftlichen Bereiche fassen, die normativ dafür geschaffen sind, den Verkehr von Fahrzeugen – und Personen – zu ordnen. Dieser erste Bereich zeichnet sich durch seine sehr starke normative Gestaltung aus. Wenn man die Wirklichkeit eines der drei wichtigsten Verkehrsbereiche – also des Straßen-, Luft- und Wasserverkehrs – analysiert, sieht man sofort, dass alle an dem Bereich Beteiligten von einem weiten und dichten Gewebe von Rechtsnormen umgeben sind. Solche Normen regeln nicht nur die Tätigkeit in solchen Bereichen und gestalten ihre Wirklichkeit durch Gebote und Verbote, sondern – und das ist, was hier am meisten interessieren soll – sie verbinden auch ihre Teilnehmer durch das Zusammentreffen oder die Verteilung von normativen Positionen und eröffnen so die Möglichkeit von eigenen Zuständigkeiten für fremde Risiken, fremden Zuständigkeiten für eigene Risiken und Mitzuständigkeiten. Auf diese Art ist es zum Beispiel möglich, dass die einzelnen Handelnden, die an einem Unfall beteiligt sind, 182 Eingehend Sánchez Lázaro, Intervención delictiva, S. 210 ff. Ebenso ders., GA 2005, 708 ff.

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mit anderen Personen und Risiken – den Umständen nach – rechnen müssen, die bei dem Unfall auch mitgewirkt haben, auch wenn es tatsächlich keine subjektive Beziehung zwischen den Handelnden gibt. Auf dieser normativen Beziehung lässt sich auch die Mittäterschaft begründen. Solche Argumente liegen nicht so weit entfernt von denjenigen, die die herrschende Meinung dem gemeinsamen Tatentschluss entnimmt. Die normativen Beziehungen zwischen denjenigen, die an einem Mitverantwortlichkeitsbereich teilnehmen, können sie dazu verpflichten, Rücksicht aufeinander zu nehmen oder mit anderen Worten, miteinander zu rechnen. Wegen dieses Umstandes und den verschiedenen Tatbeiträgen – bzw. den normativen Positionen der Risikoquelle gegenüber – scheint es angemessen, die Beteiligten als Mittäter zu betrachten. Der Unterschied zwischen dieser und der traditionellen auf dem gemeinsamen Tatentschluss basierenden tatbestandlichen Struktur, liegt in dem Charakter dieses zweiten Tatbestandmerkmals. Beim gemeinsamen Tatentschluss handelt es sich um ein subjektives Element, aus dem sich die Vermutung herleiten lässt, dass der Mittäter mit den anderen Tatbeiträgen bei der Begehung der tatbestandsmäßigen Handlung gerechnet hat183. Dagegen handelt es sich hier nicht mehr um ein naturalistisches Merkmal, wie es im Fall des gemeinsamen Tatentschlusses ist, sondern um ein weiteres normatives und – außerdem – imperatives Merkmal, das den Handelnden dazu verpflichtet, mit den anderen Beteiligten zu rechnen, und dadurch die Zurechnung ihrer Tatbeiträge erlaubt.

Fahren zum Beispiel zwei Verkehrsteilnehmer grob fahrlässig und verursachen einen Unfall, wobei eine Person ums Leben kommt, dann befürworten immer mehr Autoren ihre Bestrafung als fahrlässige Mittäter für den Fall, dass sie sich verabredet hatten184. Ihre Argumente unterscheiden sich nicht sehr von den gerade dargestellten: Aus dem gemeinsamen Tatentschluss folgt, dass die Beteiligten miteinander rechnen mussten. Dieses subjektive Merkmal begründet zusammen mit ihren Tatbeiträgen ihre Verantwortlichkeit als Mittäter. Fehlt es dagegen den Beteiligten an einer subjektiven Beziehung, dann lehnt die Lehre diese Rechtsfigur einstimmig ab, auch wenn sich aus den Positionen der Beteiligten in dem gesellschaft183

Die Ebene des tatsächlichen aktiven Wissens ist für die Strafrechtswissenschaft nicht zu erreichen. Infolgedessen kann man nicht darauf abstellen, was die Mittäter subjektiv tatsächlich erfassen, sondern nur darauf, was sie wissen sollen oder was sie wissen müssen (Eingehend Ragués i Vallés, El dolo, S. 195 ff., 212 ff.). Weitere subjektive Vermutungen (wie zum Beispiel, dass der Mittäter durch den gemeinsamen Vorsatz sich die Tatbeiträge der anderen Beteiligten zu eigen gemacht habe, so bereits Zimmerl, ZStW 49 (1929), 43 f.) entbehren jeder Begründung, solange diese Ebene des aktiven Wissens der Beteiligten für die Strafrechtswissenschaft unerreichbar bleibt. 184 Siehe Fn. 157 f.

II. Tatbestandliche Strukturen

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lichen Bereich, an dem sie teilnehmen, Argumente ergeben können, um sie gegenseitig zu verbinden. Dabei könnte sich aus ihren Positionen auf der Straße durchaus die Pflicht ergeben, sich gegenseitig zu beachten. Für einen solchen Fall bestehen bereits die Materialien einer mittäterschaftlichen Struktur. Zum einen gibt es ein normatives und imperatives Merkmal, das sich aus der normativen Gestaltung dieses gesellschaftlichen Bereichs herleitet, welches das Zurechnungsmoment dieser Rechtsfigur erlaubt. Zum anderen sind beide Handelnden für die zusammenkommenden Risikoquellen zuständig. Aus einer problemorientierten Perspektive würde die Annahme der Mittäterschaft nur in den Fällen, in denen die Beteiligten sich subjektiv tatsächlich erfassen, die Bestrafung derjenigen ermöglichen, die ihre Pflicht erfüllt haben, indem sie die anderen Handelnden berücksichtigt haben; diejenigen, die sich nicht einmal darum bemüht haben, blieben aber straflos. Infolgedessen sind der Fahrer, der auf der Überholspur mit 185 km/h fährt und sein Fahrzeug kaum noch beherrscht, und derjenige Fahrzeugführer, der sein Auto auf die Überholspur zieht, ohne den anderen zu beachten, als Mittäter zu bestrafen, wenn sie einen Unfall verursachen, bei dem eine dritte Person ums Leben kommt. Denn beide mussten aufeinander Rücksicht nehmen185. Außerdem sind sie als Fahrer – also aus Ingerenz – zuständig für die verschiedenen Risikoquellen, die vorhanden sind. Weitere Merkmale sind für die Annahme der Mittäterschaft nicht nötig. (bb) Organisierte Arbeitsbereiche Unter organisierten Arbeitsbereichen versteht man diejenigen gesellschaftlichen Bereiche, in denen eine arbeitsteilig, strukturell organisierte Personengruppierung stattfindet. Meiner Meinung nach kann auch die strukturelle Gestaltung solcher Bereiche Argumente liefern, um die gegenseitige Zurechnung zu begründen. Es ist selbstverständlich, dass die bloße Beteiligung an diesen Bereichen nicht ausreicht, um den Handelnden als Täter oder Teilnehmer des entsprechenden Delikts zu bestrafen. Derjenige, der seine Pflicht erfüllt hat, muss sich – natürlich – nicht für die Folgen, die durch schuldhaftes Verhalten der anderen herbeigeführt werden, verantworten. Sollte dies aber nicht der Fall sein, d.h. wenn der Handelnde seine Pflicht verletzt, dann könnte die gegenseitige Abhängigkeit in solchen Bereichen die Bedeutung seines Verhal-

185

Hentschel, StVO § 1 Rn. 5 ff., StVO § 5 Rn. 40 ff.

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E. Die Mittäterschaft

tens beeinflussen. Die unrichtige Erfüllung seiner Funktion könnte – durch die Beteiligung an einem solchen Bereich – als Erhöhung oder Akzentuierung eines in diesem Bereich bereits vorhandenen unerlaubten Risikos betrachtet werden, und dadurch wäre es auch möglich, eine Mittäterschaft zu begründen. Wenn ein Gebäude einstürzt, weil das Baumaterial nicht geeignet und die Zementierung unrichtig war186, dann können die Zuständigen für das Baumaterial und die Zementierung – in dem Beispiel der Architekt und der Baumeister – sich nicht abgesprochen haben, um – beispielsweise – die Kosten des Werks auf diese Art zu verringern. Trotzdem lassen sich Gründe aus ihrer Beteiligung an diesem gesellschaftlichen Bereich herleiten, mit denen diese Rechtsfigur auch begründet werden könnte187: Die Beteiligung an einem organisierten Arbeitsbereich nötigt jeden Handelnden dazu, mit den anderen Beiträgen zu rechnen, und die Schaffung eines unerlaubten Risikos erlaubt ihm nicht, sich auf den Vertrauensgrundsatz zu berufen188. (b) Grenzen der Mitverantwortlichkeitsbereiche Die Mitverantwortlichkeitsbereiche erlauben nicht nur die Zurechnung von Tatbeiträgen zwischen den Beteiligten, die an solchen gesellschaftlichen Bereichen teilnehmen. Sie begrenzen dieses Zurechnungsurteil auch. Sie beschränken die Zurechnung auf diejenigen und unter denjenigen, die an ihnen teilnehmen dürfen. Denn nur diese Handelnden müssen berücksichtigt werden. Dieser Umstand hat zur Folge, dass nicht jeder Zuständige für jede Risikoquelle, die in solchen Bereichen am Erfolg mitgewirkt hat, als Mittäter angesehen werden kann. Die Teilnahme an einem Mitverantwortlichkeitsbereich reicht nicht dazu aus, um die entsprechenden Zuständigen als Mittäter 186

Beispiel von Quintano Ripollés, Derecho Penal de la Culpa, S. 330. Dagegen Quintano Ripollés, Derecho Penal de la Culpa, S. 330. 188 Siehe Cerezo Mir, PG II, S. 171 f.; NK/Puppe, Vor § 13 Rn. 165; Romeo Casabona, El médico y el Derecho Penal, S. 248 ff.; Wessels/Beulke, AT, § 13 Rn. 671 a. In Bezug auf die Verkehrsbereiche meint ähnlich van Weezel, Beteiligung, S. 197, wenn „die entlastende Seite des Vertrauensgrundsatzes in einem bestimmten Fall nicht eingreift, so können aufgrund des verbindenden Kontextes die jeweiligen Beiträge ihrer sozialen Bedeutung nach zusammengehören, voneinander abhängig sein. Das Risiko, das sich verwirklicht, wird in solchen Fällen von den Verkehrsteilnehmern kumulativ, und aufgrund des Kontextes wohl gemeinschaftlich verwaltet“. Auch wenn in solchen Bereichen die normative Verbindung anders entsteht. Dazu siehe (1) (a). 187

II. Tatbestandliche Strukturen

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zu betrachten. Denn die Risikoquelle muss außerdem dem entsprechenden Mitverantwortlichkeitsbereich zugehörig sein. Nur dann muss sie berücksichtigt werden. Infolgedessen ist es nicht richtig, von Mittäterschaft zu sprechen, wenn ein Kleinflugzeug auf einer Autobahn landet und ein Autofahrer, der grob fahrlässig fährt, ruckartig ausweicht, um einen Zusammenstoß zu vermeiden und dadurch einen Unfall verursacht, bei dem andere Personen schwer verletzt werden. Denn derjenige, der an einem Mitverantwortlichkeitsbereich beteiligt ist, tritt nicht mit der ganzen Menschheit in Verbindung, sondern nur mit denjenigen, die an diesem Mitverantwortlichkeitsbereich teilnehmen dürfen. Darin erschöpft sich seine Mitverantwortlichkeit: Insofern ist der Autofahrer nicht dazu verpflichtet, das Kleinflugzeug zu berücksichtigen, es darf ihm kein Erfolg zugerechnet werden, bei dem sich die Risiken der Landung des Kleinflugzeugs verwirklicht haben. Denn es gibt keine materielle Grundlage für eine solche Zurechnung. Zu einem anderen Ergebnis käme man, wenn es sich um zwei Fahrzeuge handeln würde. In diesem Fall müssten die entsprechenden Zuständigen – im Prinzip – aufeinander Rücksicht nehmen und es käme nur auf ihre konkrete Position in dem Mitverantwortlichkeitsbereich – also der Straße – an. Sind die konkret Handelnden, die am Unfall beteiligt sind, in der konkreten Situation durch eine Pflicht tatsächlich verbunden, dann liegt ein Fall von Mittäterschaft vor. Abschließend sind in Bezug auf die Risikoquellen, die in den verschiedenen Mitverantwortlichkeitsbereichen berücksichtigt werden sollen, zwei Anmerkungen zu machen. Zum einen sind die Risikoquellen vom konkreten Standort im konkreten Mitverantwortlichkeitsbereich abhängig. Beispielhaft gesprochen: Es ist nicht dasselbe, in einer Stadt zu fahren wie auf einer Autobahn, denn Risikoquellen, die dem ersten Ort zugehörig sind, wie Fußgänger, Radfahrer, usw., gibt es am zweiten nicht. Zum anderen sind die Mitverantwortlichkeitsbereiche formbar. Es ist möglich, einen Mitverantwortlichkeitsbereich zu gestalten und neue Risikoquellen einzuführen, die ihm normalerweise nicht zugehörig sind. Beispielhaft gesprochen wird durch die Signalisierung einer Baustelle der Fahrer dazu verpflichtet, auf sonst fremde Risikoquellen wie einen Baukran, einen Bauschuttabladeplatz oder Bauarbeiter Rücksicht zu nehmen189. In diesen Fällen schließt das Vorhandensein solcher Risikoquellen die Mittäterschaft nicht mehr aus, denn sie sind durch die Signalisierung normentsprechend eingeführt.

189

Siehe STS 9.3.1944.

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E. Die Mittäterschaft

bb) Zwischenergebnis Wenn das tatbestandsmäßige Geschehen in einem Mitverantwortlichkeitsbereich stattfindet, liegt Mittäterschaft immer vor, wenn die für die verschiedenen Risikoquellen Zuständigen miteinander rechnen sollten, d.h. wenn aus ihren Positionen im konkreten Bereich sich die Pflicht ergibt, aufeinander Rücksicht zu nehmen. cc) Das Bewusstsein, gemeinsam zu handeln Aber nicht jeder Bereich der Gesellschaft liefert geeignete Argumente, um die gegenseitige Zurechnung zu begründen. Häuft zum Beispiel jemand Holzstücke im Wald an, darf man ihn nicht als Mittäter ansehen, wenn eine andere Person nach einiger Zeit zum gleichen Ort kommt und sie anzündet. Wenn ein Handelnder in dem Glauben, niemanden zu gefährden, einen großen Stein über den überhängenden Felsen hinunterrollt, muss er nicht als Mittäter einstehen, wenn eine andere Person seinem Beispiel folgt und dieselbe Handlung ausführt und dieser zweite Stein eine Person tödlich trifft, die sich unten befindet. In diesen Fällen ist der herrschenden Meinung zuzustimmen: Die Mittäterschaft ist nur mit der subjektiven Verbindung zwischen den Handelnden zu begründen, weil sie in solchen Bereichen – wenn mehrere Risikoquellen vorhanden sind – die einzige Verbindungsmöglichkeit zwischen den Beteiligten darstellt. Es hat natürlich keinen Sinn, einen gemeinsamen Tatentschluss im Sinne der herrschenden Meinung bei den Vorsatzdelikten zu verlangen. Denn es handelt sich um Fahrlässigkeit, und solche Merkmale sind mit ihrer Struktur unvereinbar. Bei der Fahrlässigkeit reicht ein gemeinsamer Handlungsentschluss aus190 oder sogar das Bewusstsein, gemeinsam mit den anderen

190 So Antón Oneca, PG, S. 461; Beulke/Bachmann, JuS 1992, 744; Binding, Grundriß, S. 153, 159; Bindokat, JZ 1979, 434 ff.; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente, S. 362; Dencker, Kausalität, S. 178 f.; Díaz y García Conlledo, La autoría, S. 635 Fn. 344; Exner, FS für Frank, 1930, S. 572 ff.; Hanrath, Mittäterschaft, S. 25 f.; Hilgendorf, NStZ 1994, 563; SK/Hoyer, § 25 Rn. 154; ders., GA 1996, 173; Joerden, Strukturen, S. 80 f.; Jorge Barreiro, La imprudencia punible, S. 126; Luzón Peña, ADPCP 1989, 898 f.; ders., PG, S. 510; Luzón Peña/Díaz y García Conlledo, FS für Roxin, 2001, S. 605; Mir Puig, PG, S. 395 Rn. 24; Neudecker, Kollegialorgane, S. 209; Quintano Ripollés, Derecho Penal de la Culpa, S. 330 ff.; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 70 f.; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 288 ff.; Rodríguez Montañés, RDPC 2000/1, 194; dies., FS für Roxin, 2001, S. 326; Roso Cañadillas, Autoría, S. 562, 580 ff.

II. Tatbestandliche Strukturen

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Mittätern zu handeln191, da diese zweite Meinung ein höheres Operativitätsniveau erlaubt, ohne die materielle Grundlage dieser Rechtsfigur anzutasten, denn die anderen Tatbeiträge der Beteiligten sind in gleichem Maße erfasst.

191 So etwa Brammsen, Jura 1991, 537 f.; Brammsen/Kaiser, Jura 1992, 38 f.; Eschenbach, Jura 1992, 644 Fn. 101; Gutiérrez Rodríguez, La responsabilidad del coautor, S. 158, 200; Mü-Ko/Joecks, § 25 Rn. 243; Kamm, Mittäterschaft, S. 199– 201, 209, 220 f.; Kim, Die Mittäterschaft, S. 211 f.; Küpper, GA 1998, 527; Lampe, ZStW 106 (1994), 692 f.; Otto, Jura 1990, 49 f.; ders., FS für Spendel, 1992, S. 271, 282 f.; ders., GK-AT, § 21 Rn. 117; ders., Jura 1998, 412; Weißer, Kollegialentscheidungen, S. 147 ff.; dies., JZ 1998, 233 ff.

F. Nebentäterschaft? In Zurechnungsbegriffen bleibt für die Nebentäterschaft kein Raum. Entweder ist die Rechtsgutsverletzung – bzw. das in der Rechtsgutsverletzung verwirklichte Risiko – dem Handelnden direkt und vollständig zuzurechnen, dann handelt es sich um einen Fall – unmittelbarer oder mittelbarer – Einzeltäterschaft. Oder es kann auch sein, dass die Rechtsgutsverletzung dem Handelnden indirekt – kraft Mitverantwortlichkeitsmerkmalen – und vollständig zugerechnet wird. Dieser zweite Fall lässt sich mit der Mittäterschaft erklären. Weitere Fallkonstellationen bleiben im Rahmen des materiellen fahrlässigen Versuchs straflos192.

192

Neuerdings Sánchez Lázaro, GA 2005, 700 ff.

G. Die mittelbare Täterschaft I. Ist ein formelles Verständnis der mittelbaren Täterschaft zu rechtfertigen? Gründe für ein neues Verständnis dieser Rechtsfigur Für einen phänotypischen Täterbegriff, wie er etwa der formal-objektiven Theorie oder der objektiven Tatherrschaftstheorie zu Grunde liegt, liegen die Gründe für die Annahme der Mittäterschaft in der Ablehnung des Einheitstätersystems193. Diese Rechtsfigur ist eine notwendige Struktur für die Entwicklung restriktiver Täterbegriffe. Solche Gründe gelten auch für die Annahme der mittelbaren Täterschaft, denn diese Rechtsfigur ermöglicht besagten Theorien die Lösung von Problemen, die jenseits der Alleintäterschaft und der Mittäterschaft liegen. Hat man sich aber für einen Täterbegriff wie die Zuständigkeit für die Risikoquelle entschieden, erübrigt sich die Rechtsfigur der mittelbaren Täterschaft. Denn die mittelbaren oder unmittelbaren naturalistischen Beziehungen zwischen den Zuständigen und den Risikoquellen sind materiell gleichgültig für das hier entwickelte Konzept194. Es geht um Zuständigkeiten. Infolgedessen sind nur normative Positionen, nicht aber Arten von Herrschaft oder naturalistische Stellungen maßgeblich. Trotzdem wurde bereits eine formelle Unterscheidung zwischen der Alleintäterschaft und der mittelbaren Täterschaft skizziert. Danach unterscheiden sich diese Rechtsfiguren nach der direkten oder indirekten Beziehung des Zuständigen zu der entsprechenden Risikoquelle195. Nach dem vorgestellten Modell ist mittelbarer Täter derjenige Zuständige, der nicht über die Risikoquelle – das Auto, die Waffe, usw. – verfügen kann. Bei den Fällen mittelbarer Täterschaft ist das Werkzeug – also der Vordermann – derjenige, der über die Risikoquelle verfügt und durch den der mittelbare Täter die Rechtsgutsverletzung verursacht. Es fragt sich nun, ob ein solches

193

Siehe E, I. Ebenso siehe Bacigalupo Zapater, Delitos impropios de omisión, S. 144; Lesch, Beihilfe, S. 299 f.; Sánchez-Vera y Gómez-Trelles, Pflichtdelikt, S. 162 f. 195 Siehe D. 194

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G. Die mittelbare Täterschaft

formelles Verständnis der mittelbaren Täterschaft zu rechtfertigen ist. Dafür sprechen zwei Gründe: Erstens erlaubt diese Rechtsfigur eine bessere Erklärung der Beziehungen zwischen den verschiedenen Beteiligten und der Risikoquelle, der Begründung und Grenzen ihrer normativen Positionen sowie der Übertragungen der einzelnen Pflichten oder Zuständigkeiten. Zweitens ermöglicht eine formelle tatbestandliche Struktur der mittelbaren Täterschaft eine Vereinfachung der Problematik, die hier zu behandeln ist. Wie sich noch zeigen wird, treten bei den hier zu lösenden Problemen häufig Fälle auf, bei denen das Werkzeug nicht für den Erfolg einzustehen hat, auch wenn es im ersten Moment des schädigenden Verlaufes für die Risikoquelle zuständig war und über sie bis zum letzten Moment verfügt hat. Umgekehrt sind auch Fälle zu finden, bei denen der mittelbare Täter, obwohl er dem Werkzeug die Verfügbarkeit über die Risikoquelle überlassen hat, für sie zuständig bleibt. Bei der Lösung dieser Probleme ist es natürlich möglich, von Fall zu Fall vorzugehen. Es ist aber auch möglich, Modelle anzubieten, welche zu ihrer Lösung führen. Das ist vor allem sinnvoll, weil die Struktur der Probleme diese Möglichkeit erlaubt, aber auch weil ihr Schwierigkeitsgrad es verlangt. Erlaubt zum Beispiel eine Chefärztin der Abteilung für Hämatologie und Hämotherapie die Lieferung von infiziertem Blut, das von ihrer Abteilung nicht getestet wurde, für Transfusionen, die in ihrem Krankenhaus stattfinden, und werden dadurch mehrere Patienten infiziert196, dann verlangt die Lösung dieses Falls die Bestimmung der folgenden Aspekte: die Quelle des unerlaubten Risikos, die dafür Zuständigen und die Tatsache, dass diejenigen, die im Rahmen des Kausalverlaufs über die Risikoquelle nachher verfügt haben – die Ärzte, die das Blut selbst übertragen haben, usw. – keine Zuständigkeit ihrerseits begründet haben. Die Formulierung und Antwort auf solche Fragen könnte in totum dem einzelnen Praktiker überlassen werden, der sich mit dem konkreten Fall zu beschäftigen hat. Es ist aber auch möglich, aus solchen Fragen eine tatbestandliche Struktur zu entwickeln und dem jeweiligen Rechtsanwender eine Schablone für die Lösung solcher Probleme an die Hand zu geben. Insbesondere auch deswegen, weil sich dieselbe problematische Struktur auch bei anderen wichtigen Fällen wie zum Beispiel dem „Lederspray“-, „Contergan“- oder „Rapsöl“-Fall197 zeigt.

196 197

STS 18.11.1991. STS 23.4.1992.

II. Die Instrumentalisierung nach dem vorgeschlagenen Täterbegriff

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Die tatbestandlichen Strukturen, die hier zu skizzieren sind198, bieten keine spezifische Begründung für die – mittelbare – Täterschaft an. Sie streben nur danach, ein Modell zu liefern, um die Erklärung und Bestimmung der normativen Positionen der verschiedenen Beteiligten zu vereinfachen. Demnach haben solche tatbestandlichen Strukturen – wegen ihrer formellen Natur – nur den Sinn, als Modelle für eine bessere Lösung der hier zu behandelnden Problematik zu fungieren.

II. Die Instrumentalisierung nach dem vorgeschlagenen Täterbegriff Wie sich gezeigt hat, ist die Täterschaft keine Frage des Wissens, der faktischen Beherrschung oder objektiven Bestimmung des tatbestandsmäßigen Geschehens199. Nach dem hier vertretenen Täterbegriff ist diese Rechtsfigur eine Frage der normativen Position in Bezug auf eine Risikoquelle. Mit anderen Worten ist die Täterschaft eine Frage der Zuständigkeit für die Risikoquelle, aus der das unerlaubte Risiko herrührt. Dieses normative Verständnis bestimmt gleichzeitig aber im negativen Sinn die Figur des Werkzeuges: das Werkzeug entbehrt dieser normativen Qualität. Im Unterschied zum Täter besitzt das Werkzeug keine Zuständigkeit für die Risikoquelle, über die es faktisch verfügt. Infolgedessen hat der Handelnde – das Werkzeug – nicht dafür zu sorgen, dass die Risikoquelle im Bereich des erlaubten Risikos bleibt. Die Instrumentalisierung bedeutet also ein Defizit des Werkzeugs – oder Vordermannes – gegenüber dem Hintermann. Aber es handelt sich um kein personelles200, sondern um ein rein normatives Defizit. Das bedeutet die Unzuständigkeit des Handelnden für die Risikoquelle, über die er faktisch verfügt. Dieses Verständnis der mittelbaren Täterschaft führt zu einer Abweichung der traditionellen Kriterien zur Begründung dieser Rechtsfigur. Ist die Täterschaft eine Frage der normativen Positionen der Beteiligten, dann kann das überlegene Wissen des Hintermannes kein allgemeines Kriterium mehr zur Begründung dieser Rechtsfigur darstellen201, denn für die

198

Eingehend Sánchez Lázaro, Intervención delictiva, S. 255 ff. Dagegen etwa Degener, Schutzzweck der Norm, S. 36 f.; Hernández Plasencia, La autoría mediata, S. 340; SK/Hoyer, § 25 Rn. 153; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 273; Rodríguez Mourullo, ADPCP 1969, 483. 200 Dagegen Peñaranda Ramos, La participación, S. 294. 201 Dagegen Hernández Plasencia, La autoría mediata, S. 76; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 273 f.; Rodríguez Mourullo, ADPCP 1969, 483. 199

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G. Die mittelbare Täterschaft

Täterschaft kommt es nicht mehr auf den Wissensstand der Beteiligten an, sondern nur darauf, was sie wissen sollen202. Wenn ein Chemielehrer von einem seiner Schüler fordert, chemische Substanzen zu mischen, obwohl er die potentielle Gefährlichkeit der Substanzen und die Unerfahrenheit seines Schülers kennt, und sich der Schüler bei dem Experiment verletzt203, dann ist die mittelbare Täterschaft des Lehrers nicht auf sein überlegenes Wissen zu stützen, wie Hernández Plasencia meint. Die richtige Lösung leuchtet ein, wenn das Beispiel leicht verändert wird, so dass es sich um einen begabten Schüler, der in Kenntnis und Erfahrung dem Lehrer in nichts nachsteht, handelt. Für diesen Fall ist dieselbe Lösung vorzuschlagen, denn die normativen Positionen der Beteiligten ordnen sich ihren tatsächlichen Kenntnissen nicht unter. Sie sind normativ bestimmt. In beiden Beispielen ist der Lehrer als mittelbarer Täter der Verletzungen zu betrachten, weil er derjenige ist, der die ihm anvertrauten minderjährigen Schüler vor Schäden zu bewahren hat204. Die Garantenpflichten, die hier die Täterschaft definieren, ordnen sich nicht dem Wissenstand der Beteiligten unter, sondern bestimmen sich nach Normen, die objektiv und unabhängig von den aktuellen Präferenzen der einzelnen Individuen die Gesellschaft gestalten205. Deswegen hat beispielsweise der Pilot des abgestürzten Flugzeuges als Täter einzustehen, auch wenn er die Steuerung des Flugzeugs einem der Passagiere überlassen hat, oder der Taxifahrer, der seine Augen schließt, um das Auto nach den Anweisungen des Kunden zu lenken. Sowohl der Pilot als auch der Taxifahrer müssen sich – trotz der tatsächlichen Beherrschung des Passagiers und des überlegenen Wissens des Kunden – für die Folgen verantworten, denn die Täterschaft und die Werkzeugseigenschaft der verschiedenen Beteiligten sind hier nicht nach deren faktischer Beherrschung des tatbestandsmäßigen Geschehens oder dem Wissensstand der Beteiligten zu bestimmen, sondern nach deren normativen Positionen. Schließlich geht es um eine Frage der Zuständigkeit.

202 So bereits Jakobs, GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 271, 284 Fn. 27; ders., AT, 21/62 ff.; ders., Tun und Unterlassen, S. 26 f.; ders., GA 1997, 558 f.; ders., La normativización del Derecho penal, in Modernas tendencias, S. 622, 636 f. Ebenso, Cancio Meliá, ZStW 111 (1999), 366, 377 f.; Lesch, Beihilfe, S. 266; Robles Planas, RDPC 2000/6, 250; Sánchez-Vera y Gómez-Trelles, Intervención omisiva, S. 67 ff., insbesondere S. 69 Fn. 92. 203 Beispiel von Hernández Plasencia, La autoría mediata, S. 340. 204 Sch/Sch/Stree, § 13 Rn. 30a. 205 Eingehend Jakobs, ZStW 107 (1995), 843 ff., insbesondere 873 f.

III. Tatbestandliche Strukturen

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III. Tatbestandliche Strukturen Nach dem hier vorgestellten Modell zeigt die mittelbare Täterschaft eine einfache Struktur. Es muss mindestens zwei Beteiligte geben: Vordermann – oder Werkzeug – und Hintermann. Der Hintermann – also der mittelbare Täter – ist für die Risikoquelle zuständig. Aber im Gegensatz zum Alleintäter entbehrt der mittelbare Täter der faktischen Verfügbarkeit über die Risikoquelle. Bei den Fällen mittelbarer Täterschaft ist der Vordermann derjenige, der über die Risikoquelle verfügt, obwohl er unzuständig ist. Diese Beziehung zwischen dem Vorder- und dem Hintermann ergibt sich häufig durch die Übertragung der Zuständigkeit für die Risikoquelle oder – umgekehrt – ihrer faktischen Verfügbarkeit. Solche Fälle sind dann mit den folgenden Modellen zu lösen.

1. Übertragung der Zuständigkeit Eine erste Erscheinungsform der mittelbaren Täterschaft kommt vor, wenn die Zuständigkeit des Vordermannes dem Hintermann übertragen wird und der Vordermann nur ihre faktische Verfügbarkeit behält. Die normative Position, die Zuständigkeit, kann auf zwei Art und Weisen übertragen werden: a) Übertragung kraft Geeignetheit Die Fälle von Übertragung kraft Geeignetheit sind die normalen – oder angemessenen – Formen der Übertragung. Es handelt sich also um diejenigen Übertragungen, die im Rahmen des erlaubten Risikos durchgeführt werden: es muss eine Situation vorliegen, die die Übertragung der Zuständigkeit erlaubt, die Zuständigkeit muss einer geeigneten Person übertragen werden, und die Übertragung muss auf geeignete Art und Weise erfolgt sein. Die hier vorzuschlagende tatbestandliche Struktur hilft zu bestimmen, ob die Übertragung der Zuständigkeit für die Risikoquelle den Überträger – also den ursprünglich Zuständigen – befreit hat und er infolgedessen als Werkzeug zu betrachten ist. Diese erste Art der Übertragung verlangt vier Erfordernisse: aa) Situation, die die Übertragung erlaubt Zunächst muss eine Situation vorliegen, die zu einer Übertragung der Zuständigkeit zwischen Vorder- und Hintermann führt oder eine solche Über-

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G. Die mittelbare Täterschaft

tragung zumindest erlaubt. Dieses erste Erfordernis muss wie die drei weiteren nach dem strafrechtlichen Verständnis des erlaubten Risikos beurteilt werden. Denn es geht genauer gesagt darum, zu bestimmen, ob die Übertragung der Risikoquelle im Rahmen des erlaubten Risikos ausgeführt wurde. Für die Bewertung dieser ersten Voraussetzung ist es nicht erforderlich, dass die Übertragung der Zuständigkeit für die Risikoquelle gemäß verwaltungsrechtlichen Normen oder nach der technischen Regelung des entsprechenden Bereiches, in dem die tatbestandsmäßige Handlung geschieht, erlaubt ist. Es geht um das bestimmte für das Rechtsgut geschaffene Risikoniveau206. Es müssen nur Umstände vorliegen, die den Beteiligten erlauben, die Risikoquelle im Rahmen des materiell erlaubten Risikos zu halten. Beispielhaft gesprochen: Nach § 23 StVO ist der Fahrzeugführer verpflichtet, das Fahrzeug jeden Augenblick zu beherrschen207. Trotzdem kommen häufig Situationen vor, bei denen es möglich ist, einzelne Pflichten für die Risikoquelle einem Dritten zu übertragen, der aufgrund besserer Sicht oder anderer Begebenheiten der Straße in der Lage ist, durch Anweisungen – an den Fahrer – die Risikoquelle im Rahmen des erlaubten Risikos zu halten. So hat in STS 5.5.1957 ein Fußgänger, der eine bessere Sicht der Straße, des Verkehrs und der möglichen Risiken des Manövers hatte, einem LKWFahrer falsche Anweisungen gegeben, so dass dieser einen anderen Fußgänger tödlich angefahren hat. In diesem Fall war es nicht der Wille des Fahrers, der die Übertragung der Zuständigkeit ermöglicht hat208, denn die Entscheidung einer Person, Anweisungen zu folgen, verwandelt sie nicht in ein Werkzeug. Vielmehr erlaubte es die Situation den Beteiligten – bzw. die bessere Sicht des Hintermannes –, die Zuständigkeit für das Manöver zu übertragen und damit im Rahmen des erlaubten Risikos zu bleiben. Handelt es sich dagegen um den Taxifahrer, der seine Augen schließt, um das Auto nach den Anweisungen des Kunden zu lenken, dann ist die mittelbare Täterschaft zu leugnen, weil die Position des Kunden – des Vordermannes und der Risikoquelle gegenüber – eine unerlaubte Steigerung des Risikoniveaus mit sich bringt.

Derselbe Gedankengang ermöglicht es zu erklären, ob die zwei Arbeiter A und B, die einen Balken von einem Gerüst auf die Straße werfen, sich von ihren Pflichten befreit haben, als sie mit C und D vereinbarten, dass nur diese beiden das Risikoniveau des Balkenwerfens durch Sicherheitsmaßnahmen kontrollieren sollten, denn hier geht es nur darum, ob die kon206 207 208

Grundlegend Paredes Castañón, El riesgo permitido, S. 1 ff. Siehe Hentschel, StVO § 23 Rn. 10 ff. Dagegen Rodríguez Mourullo, ADPCP 1969, 484.

III. Tatbestandliche Strukturen

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krete Situation der Straße und die Umstände, unter denen die Handlung ausgeführt wird, die konkrete Arbeitsteilung erlauben, um das Risikoniveau – der ausgeführten Handlung – im Rahmen des Erlaubten zu halten. bb) Übertragung auf geeignete Weise Zweitens ist es erforderlich, um die Zuständigkeit des Vordermannes dem Hintermann zu übertragen, dass die Übertragung dieser normativen Position auf geeignete Weise – in der angemessenen Situation – verwirklicht wird. Nur dann, wenn die Übertragung im Rahmen des erlaubten Risikos bleibt, befreit sich der Vordermann von seinen Pflichten gegenüber der Risikoquelle. Die Erfordernisse, um den geeigneten oder ungeeigneten Charakter der Übertragung zu bestimmen, hängen davon ab, wo die Übertragung stattfindet, um welche konkrete Risikoquelle es sich handelt, usw. So ist es in manchen Fällen erforderlich, dass der Übertragende der Zuständigkeit dem Empfänger den Inhalt dieser normativen Position erklärt, das heißt, die konkrete Tätigkeit, die verwirklicht wird, die Risiken, die der Empfänger neutralisieren soll, und auch die Form, in der die Risiken zu neutralisieren sind. Dies ist zum Beispiel der Fall im oben zitierten Urteil STS 5.5.1957. Hier ist es nicht nur erforderlich, dass die Situation der Straße und des Verkehrs die Übertragung der Zuständigkeit ermöglichen. Vielmehr ist der LKW-Fahrer auch dazu verpflichtet, dem Empfänger seiner – ursprünglichen – Zuständigkeit den Inhalt dieser normativen Position zu erklären: die Funktion, die er zu erfüllen hat, wie er die Anweisungen geben soll, usw. Dadurch wird auch die normative Position des Empfängers durch den Übertragenden – also den LKW-Fahrer – begrenzt und alles, was jenseits ihrer Grenzen steht, bleibt im Zuständigkeitsbereich dieses Letzten. Beispielhaft gesprochen: Wenn der LKW-Fahrer den Fußgänger darum bittet, die Risiken für die Personen, die sich auf der linken Seite der Straße befinden, zu übernehmen, dann muss er als Täter einstehen, wenn die angefahrene Person auf der rechten Seite war. Aber nicht immer verlangt die geeignete Übertragung der Garantenpflichten diese Mühe vom Übertragenden, sei es wegen der Spezifizierung der Risiken, ihrer Kontrollform oder eines anderen Umstandes. Wenn eine Mutter zum Arzt geht, dann muss sie ihm nicht erklären, wie er ihre Tochter behandeln soll, um die entsprechenden Organisationspflichten zu übertragen209. Denn es ist anzunehmen, dass der Arzt solche Kenntnisse aufweist. 209 Denn in solchen Fällen ist das Übertragene nicht die Institution selbst, sondern die einzelnen Organisationspflichten, die in ihr eingeschlossen worden sind. Eingehend Sánchez-Vera y Gómez-Trelles, Pflichtdelikt, S. 143 ff.

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G. Die mittelbare Täterschaft

Ebenso ist die Übertragung von Zuständigkeiten in denjenigen Bereichen, in denen die Übertragung bereits institutionalisiert ist, wie beispielsweise in organisierten Arbeitsbereichen, zu behandeln. In solchen Fällen besitzt jeder Beteiligte eine bestimmte Funktion gegenüber der Risikoquelle, und alle kennen die entsprechende Aufgabe, die sie zu erfüllen haben und das, was von ihnen im Rahmen ihres Arbeitsbereichs erwartet wird. In solchen Fällen erübrigen sich Erklärungen. Infolgedessen muss die Krankenschwester den Arzt nicht danach fragen, ob er sich mit dem Bistouri gut auskennt210. Ebenso wenig muss der Pilot den Fluglotsen daran erinnern, wie dieser seine Arbeit zu erledigen hat, oder müssen die verschiedenen Arbeiter eines Unternehmens, die eine bestimmte Funktion am Fließband besitzen, sich gegenseitig ihre Kenntnisse und Funktionen abfragen, denn solche Kenntnisse sind aus ihrer konkreten Stellung im Krankenhaus, Flughafen oder Unternehmen zu folgern. cc) Geeigneter Empfänger Der Übertragende wird von seiner Pflicht nur dann frei, wenn er sie auf einen geeigneten Empfänger überträgt211. Dieses dritte Merkmal – was unter geeignetem Empfänger im Sinne der Übertragung einer Garantenpflicht verstanden wird – ist wie die beiden vorigen Merkmale nach der konkreten Risikoquelle zu bestimmen. So ist beispielsweise keine Berufsausbildung erforderlich, um einem LKW-Fahrer Anweisungen zu geben. Handelt es sich aber um einen chirurgischen Eingriff, dann muss der Empfänger der übertragenen Pflichten bestimmte Erfordernisse erfüllen, denn in diesem Fall muss er spezielle Kenntnisse haben, um die Risikoquelle im Rahmen des Erlaubten zu halten. Wenn eine Mutter ihre von Medizin ahnungslose Nachbarin um Rat fragt, weil sie um die Gesundheit ihrer Tochter besorgt ist, dann ist sie im Fall, dass sie ihren Rat, dem Kind nach jedem Essen Kamillentee zu verabreichen, befolgt, und das Kind an Lungenentzündung stirbt, nicht als Werkzeug – also als Unzuständige – zu betrachten. Allein die Tatsache, dass sich eine Person entschließt, den Rat einer anderen Person zu befolgen, führt nicht dazu, dass sie als Werkzeug betrachtet werden muss. Es kommt darauf an, ob der Rat befolgt werden muss. Anders wäre zu entscheiden, wenn die Mutter zum Arzt gegangen wäre212. Dann ist sie als Werkzeug

210 211

LK/Schroeder, § 16 Rn. 199. Siehe Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten, S. 247 ff.

III. Tatbestandliche Strukturen

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anzusehen, denn der Arzt ist ein geeigneter Empfänger für die zu übertragende Pflicht. Infolgedessen sind seine Ratschläge zu befolgen. Das Merkmal, das den geeigneten oder ungeeigneten Charakter des Empfängers bestimmt, besteht nicht in der Erlangung eines Hochschultitels oder einer behördlichen Erlaubnis. Es kommt nur darauf an, bestimmte Fähigkeiten zu besitzen, um die Risikoquelle im Rahmen des erlaubten Risikos zu halten. Infolgedessen ist es beispielsweise bei einem Fahrzeug nicht entscheidend, ob der Empfänger eine Fahrerlaubnis besitzt213 oder ob seine Fahrerlaubnis schon erloschen ist. Maßgeblich ist nur, ob der Empfänger fähig ist, mit dem Auto im Rahmen des erlaubten Risikos zu verkehren oder – mit anderen Worten – regelgerecht zu fahren. Es ist auch nicht möglich, ein allgemeines Kriterium anzubieten, um die Geeignetheit von Minderjährigen und unzurechnungsfähigen Personen zu bestimmen. Denn sowohl die Minderjährigkeit als auch der unzurechnungsfähige Charakter einer Person mögen ihren Zutritt zu einer bestimmten normativen Position – das heißt zu einer bestimmten Zuständigkeit – verhindern. Die Geeignetheit des konkreten minderjährigen bzw. unzurechnungsfähigen Empfängers ist jedoch nur in Bezug auf die konkrete Risikoquelle zu bestimmen214. So ist beispielsweise anzunehmen, dass der Vater, der seinem dreizehnjährigen Kind sein schweres Motorrad leiht, im Prinzip als fahrlässiger mittelbarer Täter einzustehen hat, wenn das Kind einen Unfall verursacht. Es ist aber auch möglich, dass das Kind die Reife einer erwachsenen Person besitzt und der aktuelle Weltmeister in der Klasse der 250 Kubikzentimeter ist. Dann könnte der Empfänger trotz seiner Minderjährigkeit kaum geeigneter sein, auch wenn der Unfall auf eine Unaufmerksamkeit des Kindes zurückzuführen ist, denn kein anderer Empfänger könnte eine bessere Beherrschung der Risikoquelle garantieren. Handelt es sich dagegen um ein normales vierjähriges Kind und um eine Jagdflinte, die der Vater seinem Kind zur Reinigung gibt, dann hat er als mittelbarer Täter einzustehen, wenn sich ein Schuss löst und eine andere Person dadurch verletzt wird, denn die Fähigkeiten eines normalen vierjährigen Kindes in Bezug auf eine so extrem gefährliche Risikoquelle zeigen, dass dieses als

212 Ebenso Jakobs, AT, 29/52, 60; Sánchez-Vera y Gómez-Trelles, Pflichtdelikt, S. 143, 144, 221. Aus anderen Gründen siehe Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 276 f. 213 Trotzdem siehe Freund, Erfolgsdelikt, S. 230; Jakobs, AT, 29/34; LK/Jescheck, § 13 Rn. 40; SK/Rudolphi, § 13 Rn. 30; NK/Wohlers, § 13 Rn. 48. 214 Neuerdings Feijóo Sánchez, Resultado lesivo e imprudencia, S. 349. Dagegen Otto, FS für Spendel, 1992, S. 288.

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G. Die mittelbare Täterschaft

Empfänger für die Übertragung der Zuständigkeit für eine solche Risikoquelle ungeeignet ist. dd) Übernahme der Zuständigkeit Letztlich ist es erforderlich, dass der Empfänger die Zuständigkeit für die Risikoquelle übernimmt. Dieses letzte Merkmal entbehrt einer selbständigen Bedeutung in denjenigen Bereichen, in denen die Übertragung und die bestimmten Positionen der Beteiligten bereits institutionalisiert sind, denn in solchen Fällen setzt die Wahrnehmung einer bestimmten Funktion die Übernahme der Zuständigkeit für die Risikoquellen, die mit der Funktion im Rahmen der konkreten gesellschaftlichen Struktur verbunden sind, typischerweise voraus215. Infolgedessen müssen die verschiedenen Handelnden, die eine bestimmte Funktion am Fließband besitzen, sich nicht gegenseitig danach fragen, ob sie die Zuständigkeit für die Risikoquelle übernehmen. In den Fällen, in denen die Übertragung der Zuständigkeit jedoch von den Handelnden spontan organisiert wird, bekommt dieses Merkmal selbständige Bedeutung, denn die Übernahme muss tatsächlich vorliegen, damit der Übertragende sich von seinen ursprünglichen Pflichten befreit. Beispielhaft gesprochen: Wenn ein Fahrzeugführer einen Fußgänger darum bittet, ihn in eine Parklücke einzuweisen, dann ist der Fußgänger nicht dazu verpflichtet, diese neue normative Position zu übernehmen. Es besteht kein vorheriges Merkmal, das den Fußgänger gegenüber dem Fahrzeugführer oder der Risikoquelle verpflichtet. Erst nach der tatsächlichen Übernahme ist die Risikoquelle eine Angelegenheit des Fußgängers216. Auf alle Fälle befreit die Übernahme vom Empfänger den Übertragenden nur dann, wenn die drei vorigen Merkmale erfüllt sind: die Situation, die die Übertragung erlaubt, die Verwirklichung der Übertragung auf geeignete Weise und der geeignete Empfänger. Nur dann bleibt die Übertragung im Rahmen des Erlaubten. b) Übertragung kraft Nötigung Im Gegensatz zu den Fällen der Übertragung kraft Geeignetheit stehen die Fälle der Übertragung kraft Nötigung, bei denen die vier vorherigen Er215 Siehe zum Beispiel LK/Jescheck, § 13 Rn. 29. In Bezug auf eine ärztliche Stellung Sch/Sch/Stree, § 13 Rn. 28 a. In Bezug auf die Garantenstellung von Organen und Amtsträgern Kühl, AT, § 18 Rn. 78 ff. 216 Siehe Sch/Sch/Stree, § 13 Rn. 27 f.

III. Tatbestandliche Strukturen

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fordernisse bedeutungslos bleiben. In den Fällen der Übertragung kraft Nötigung setzt sich der Hintermann trotz seiner Ungeeignetheit oder ungeeigneten Situation in die normative Position des Vordermannes und dessen Zuständigkeit für die Risikoquelle, so dass in solchen Fällen weniger von Übertragung, sondern vielmehr von Usurpation der Zuständigkeit zu sprechen ist. Die Erfordernisse dieser zweiten tatbestandlichen Struktur sind im Vorsatzbereich in Bezug auf die Fälle der mittelbaren Täterschaft kraft Nötigung ausreichend erklärt worden217. Infolgedessen gilt es in diesem Punkt nur eine Anpassung solcher Erfordernisse an den Fahrlässigkeitsbereich und den vorgeschlagenen Täterbegriff zu skizzieren. aa) Nötigender Eingriff auf den Vordermann Erstens ist es erforderlich, dass der Hintermann in den Organisationskreis des Vordermannes mit Nötigungsmitteln eingreift. Dieses Tatbestandsmerkmal kann auf zwei mögliche Art und Weisen in Erscheinung treten: zum einen wenn der Hintermann sich mit Gewalt oder Drohung bei dem Vordermann durchsetzt. Hierfür kann das Beispiel von Renzikowski genannt werden: Der Bankräuber B entführt auf der Flucht ein Fahrzeug, zwingt den Fahrer F mit vorgehaltener Pistole zu einer Geschwindigkeitsüberschreitung und es kommt dabei zu einem tödlichen Unfall218. Zum anderen liegt auch ein Eingriff in den Organisationskreis des Vordermannes vor, wenn der Hintermann den Vordermann unabsichtlich einem notstandsähnlichen Zwang aussetzt, wie es bei dem STS 22.11.1976 der Fall ist: Ein Fahrer fährt aus einem von der Vorfahrtsstraße nicht einsehbaren Feldweg in die Vorfahrtstraße ein, ohne auf die Fahrzeuge zu achten, die sich auf dieser Straße befinden. Ein Fahrer, der auf der Vorfahrtsstraße fährt, macht eine ruckartige Lenkbewegung, um den Zusammenstoß mit dem ersten zu vermeiden und verursacht dadurch einen tödlichen Unfall. bb) Ausschluss der Verantwortung Nicht jeder beliebige gewaltsame Eingriff des Hintermanns in den Organisationskreis des Vordermannes reicht jedoch aus, um den Hintermann als mittelbaren Täter des entsprechenden fahrlässigen Erfolgsdelikts bestrafen zu können. In der Tat ist ein weiteres Merkmal nötig: Der Eingriff des Hin217 218

Statt aller Roxin, Täterschaft, S. 142 ff. Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 280.

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G. Die mittelbare Täterschaft

termannes muss den Vordermann von seiner Verantwortung entlasten. Wenn der unmittelbar Handelnde dagegen nur teilweise von seiner Verantwortung entlastet wird, handelt es sich um einen Fall von Mittäterschaft219. Auch wenn die Handlung des Hintermannes seine Zuständigkeit für die Risikoquelle begründet, schließt sie die Zuständigkeit des Vordermannes nämlich nicht aus. Die Wechselbeziehung zwischen Zuständigkeit und dem Verantwortungsprinzip besitzt – auch hier – nur eine instrumentale Bedeutung, denn die Zuständigkeit für die Risikoquelle bedeutet eine autonome – also täterschaftliche – Inhaberschaft des tatbestandsmäßigen Unrechts, während die Verantwortlichkeit als Zuteilung der Folgen des tatbestandsmäßigen Unrechts verstanden wird. Weil die Strafe eine Zurechnung – bzw. die Inhaberschaft – des Unrechts voraussetzt, scheint das Verantwortungsprinzip auch für den Fahrlässigkeitsbereich ein angemessenes Kriterium darzustellen.

2. Übertragung der Risikoquelle Jedoch nicht nur die Übertragung der normativen Positionen gegenüber der Risikoquelle – also der Zuständigkeiten – bestimmt die Erscheinung der mittelbaren Täterschaft. Auch die Übertragung der faktischen Beherrschung oder Verfügbarkeit über die Risikoquelle selbst kann die Struktur dieser Rechtsfigur ermöglichen. Diese zweite Erscheinungsform der mittelbaren Täterschaft kommt auf umgekehrte Weise zustande. In dieser Fallkonstellation bleibt die Zuständigkeit jederzeit beim Hintermann, es wird nur die Risikoquelle – das Auto, die Waffe, das Lederspray, das infizierte Blut, usw. – selbst übertragen. Die Übertragung erfolgt aber im umgekehrten Sinn: also vom Hintermann zum Vordermann. Dadurch erklärt sich die indirekte Beziehung zwischen dem Zuständigen – also dem mittelbaren Täter – und der Risikoquelle. Die Lösung dieser Probleme solcher Struktur erfordert die Feststellung von zwei Aspekten: a) Zuständigkeit des Hintermannes für die Risikoquelle Als erstes muss man den Hintermann – also denjenigen Handelnden, der für die Risikoquelle zuständig ist – feststellen. Dazu sind zwei Informationen erforderlich: erstens, woher das unerlaubte Risiko kommt, und zweitens, die Person, die das Risikoniveau dieser Risikoquelle zu garantieren 219

Siehe E, II, 1.

III. Tatbestandliche Strukturen

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hat. Handelt es sich zum Beispiel um eine fehlerhafte ärztliche Behandlung, dann ist die Person zu bestimmen, die diese Behandlung garantieren sollte. Falls es – wie in der STS 18.11.1991 – um nicht getestetes infiziertes Blut geht, ist der dafür Zuständige in der Abteilung für Hämatologie und Hämotherapie zu bestimmen, usw. Dieses Merkmal wurde bereits oben hinreichend erläutert. In diesem Punkt bleibt nur eine letzte Anmerkung zu machen: Es ist möglich, dass die normative Position, die der Hintermann besitzt, vom Vordermann vorher übertragen wurde. Es kann auch sein, dass zuerst der Vordermann dem Hintermann die Zuständigkeit – und die Risikoquelle – übertragen hat und er später erst die faktische Verfügbarkeit der Risikoquelle wieder zurückerhält. In solchen Fällen ist mit zwei von den – als tatbestandliche Strukturen – vorgeschlagenen Lösungsmodellen zu operieren. Beispielhaft gesprochen: Die Eltern, die zum Arzt gehen, weil sie um die Gesundheit ihres Kindes besorgt sind und die Medikamente selbst verabreichen müssen, bekommen vom Arzt keine Zuständigkeit für die Geeignetheit der ärztlichen Behandlung. Sie haben dem Arzt die Zuständigkeit für die Risikoquellen, welche die Gesundheit ihres Kindes bedrohen, übertragen, denn in diesem Fall liegen die Erfordernisse der Übertragung kraft Geeignetheit vor: die Situation, die die Übertragung erlaubt, die Verwirklichung der Übertragung auf geeignete Weise, der geeignete Empfänger und die Übernahme der ärztlichen Behandlung. Sie bekommen aber vom Hintermann nur die faktische Verfügbarkeit über die Medikamente – als eventuelle Risikoquellen – zurück. Wenn die Medikamente nicht geeignet sind und das Kind daran stirbt, müssen sie deshalb als Werkzeuge betrachtet werden. b) Übertragung der Risikoquelle: Untauglichkeit der faktischen Verfügbarkeit der Risikoquelle für die Zuständigkeitsbegründung Dieses letzte Erfordernis besteht aus zwei Komponenten. Zum einen ist ein strikt naturalistisches Moment erforderlich: die physische Verschiebung der Risikoquelle vom Hintermann zum Vordermann. Zum anderen ist es erforderlich, dass trotz der faktischen Übertragung der Risikoquelle keine Zuständigkeit des Empfängers begründet wird. Nur dann liegt ein Fall mittelbarer Täterschaft vor. Dieses zweite Merkmal, die Untauglichkeit der faktischen Verfügbarkeit über die Risikoquelle für die Zuständigkeitsbegründung des Vordermannes, ist in Bezug auf die konkreten Beziehungen zwischen dem Vordermann,

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G. Die mittelbare Täterschaft

dem Hintermann und der Risikoquelle zu bestimmen. Erst dadurch ist es möglich, festzustellen, ob der Vordermann als Werkzeug zu betrachten ist: Wenn ein Arzt – wie etwa im Fall der STS 15.1.1986 – eine Krankenschwester darum bittet, einem Patienten ein Medikament zu verabreichen, auf das der Patient allergisch ist, dann begründet die faktische Verfügbarkeit der Risikoquelle für die Krankenschwester keine Zuständigkeit ihrerseits, denn es ist nicht ihre Aufgabe, die ärztliche Behandlung zu bestimmen oder die ärztlichen Verordnungen zu überprüfen. Ihre Aufgabe beschränkt sich darauf, das vom Arzt verordnete Medikament zu verabreichen. Der Irrtum des Arztes genügt nicht, um ihre Zuständigkeit zu begründen. Denn sie darf auf die Richtigkeit der Anordnung vertrauen. Derselbe Gedankengang kann auch erklären, warum der Augenarzt, der seinen Patienten ein fehlerhaftes Medikament für die Augen verabreicht, als Werkzeug des Laboratoriumschefs der Firma „P. S. A.“ zu betrachten ist. Denn der Augenarzt dürfte auf den ordnungsgemäßen Zustand des Medikaments vertrauen, infolgedessen muss er nicht für die durch das Medikament verursachten Verletzungen einstehen220. An diesem Punkt ist nur zu bemerken, dass der Vertrauensbruch für sich nur Mindestsolidaritätspflichten schafft221, und eine Zurechnung der Rechtsgutsverletzung könnte in diesem letzten Fall kraft besonderen Vertrauens stattfinden. Handelt es sich dagegen um einen Studenten, der eine falsche Behandlung vorschlägt, und einen Professor, der das vom Studenten vorgeschlagene Medikament persönlich verabreicht, dann liegt doch Täterschaft des Vordermannes, also des Professors, aufgrund dessen Kontroll- und Aufsichtspflichten vor222. Andere Fälle, bei denen die faktische Verfügbarkeit der Risikoquelle auch die Zuständigkeit des Vordermannes begründet, gehören zu einer der drei schon oben erläuterten möglichen Erscheinungsformen der Mittäterschaft223.

220

Ebenso STS 23.6.1961. Eingehend Sánchez Lázaro, Intervención delictiva, S. 309 ff. 222 Dazu siehe Freund, Erfolgsdelikt, S. 255 f. Eingehend Romeo Casabona, El médico y el Derecho Penal, S. 247 ff.; ders., El médico ante el Derecho, 1985, S. 75 ff. 223 Siehe E, II, 1. 221

H. Fahrlässige Teilnahme? Nach §§ 26, 27 StGB verlangt die Teilnahme ein vorsätzliches Verhalten – in Form von Anstiftung oder Hilfeleistung – in Bezug auf eine vorsätzliche Haupttat224. So wird jede konstruktive Diskussion über akzessorische Verantwortlichkeiten im Fahrlässigkeitsbereich nach dem geltenden Strafrecht verhindert. Rechtsvergleichend ist anzumerken, dass es bei dieser Diskussion nicht um mögliche Erweiterungen des Strafbaren im Rahmen der schwächsten persönlichen Haftung geht. Es handelt sich – wie bei der Mittäterschaft oder mittellbaren Täterschaft – um eine größere Differenzierung und Rationalisierung der Zurechnungskriterien im Rahmen des Strafbaren im Fahrlässigkeitsbereich225.

224 225

SK/Hoyer, Vor § 26 Rn. 40 ff. Eingehend Sánchez Lázaro, Intervención delictiva, 2004, S. 347 ff.

I. Zusammenfassung Der Einheitstäterbegriff gilt entweder für Vorsatz- und auch für Fahrlässigkeitstaten oder für keine der beiden Unrechtsformen. Denn die materiellen Argumente gegen das Einheitstätersystem sind unabhängig von der Art persönlicher Verantworlichkeit der Beteiligten226. Es geht um eine bessere Verwirklichung des Bestimmtheitsgebots und die Beachtung der materiellen Bedeutung von fahrlässigen Verhaltensweisen227; in diesem letzten Sinne begegnet die Entwicklung eines restriktiven Täterbegriffs im Fahrlässigkeitsbereich der Gefahr, materiell fahrlässige Teilnehmer als Täter zu behandeln sowie – nach geltendem StGB – straflose materiell fahrlässige Versuche als vollendete Taten zu bestrafen. Nach gegenwärtigem Stand der Dogmatik ist es nur eine Frage der Zeit, bis der Einheitstäterbegriff auch beim Fahrlässigkeitsdelikt überwunden sein wird. Die seltenen Versuche zur Gestaltung eines restriktiven Täterbegriffs bei den Fahrlässigkeitsdelikten sind noch entwicklungsfähig. Die Konstruktion von Renzikowski scheint zur Bewältigung der wichtigen Probleme organisierter Kriminalität und Verbandskriminalität nicht geeignet228. Die Objektivierung des Tatherrschaftsbegriffs von Luzón Peña und Díaz y García Conlledo lässt sich schlecht mit einem persönlichen Unrechtsbegriff vereinbaren229, weil derjenige, der die Tat objektiv und positiv bestimmt, nicht einmal eine strafrechtliche Verhaltensnorm verletzen muss. Daher kann dieses Kriterium nicht taugen, um die Täterschaft zu begründen230. Hier ist diese Rechtsfigur durch ein normatives – und deswegen mit konstanter Bedeutung auf der Unrechtsebene ausgestattetes – Moment erfasst worden231. Die Frage nach täterschaftlichen Zuständigkeiten ist auf die tatbestandliche Struktur des Erfolgsdelikts bezogen worden. Die Zuständigkeit für die Risikoquelle erlaubt es, die Beteiligten zu bestimmen, die sich vorrangig für die Schaffung des sich in der Rechtsgutsverletzung realisierenden 226 227 228 229 230 231

Zuletzt Hoyer, GA 2006, 298 f. Hoyer, GA 2006, 298 ff. Siehe Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff, S. 301. Zu Recht Hernández Plasencia, La autoría mediata, S. 73. Vgl. oben unter B, IV. Vgl. oben unter B, V.

I. Zusammenfassung

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Risikos zu verantworten haben. Die Zuständigkeit für die Risikoquelle zeigt uns den Verantwortlichen für die Risikoquelle, aus der das unerlaubte Risiko kommt, also denjenigen, auf dessen Handlung es bei der Schaffung des Risikos, seiner Aktualisierung sowie des Wandels von einer mittelbaren zur unmittelbar drohenden Gefahr für das Rechtsgut ankommt. Sonstige Zuständigkeiten bleiben im Rahmen der fahrlässigen Teilnahme straflos. Die Zuständigkeit für die Risikoquelle begreift diejenigen Stellungen, welche die strafrechtliche Pflicht begründen, dafür zu sorgen, dass die Risikoquelle im Bereich des erlaubten Risikos bleibt232. Zu einer umfassenden Erklärung der Zuständigkeitsquellen kann ich auf die von Jakobs entwickelte Systematisierung der Garantenpflichten verweisen233. Hier wird nur eine an dem vorgeschlagenen Täterbegriff orientierte und sehr knappe Darstellung skizziert234. Bei der Erklärung der verschiedenen Täterschaftsformen wird zwischen der direkten und indirekten Beziehung des Zuständigen zu der entsprechenden Risikoquelle unterschieden. Nach dem hier vorgestellten Modell ist – unmittelbarer – Alleintäter derjenige Zuständige, der über die Risikoquelle verfügt. Der Alleintäter beherrscht die Risikoquelle also tatsächlich und persönlich. Dagegen fehlt dem mittelbaren Täter die Möglichkeit, faktisch über die Risikoquelle zu verfügen. Diese streng formelle Unterscheidung zwischen der Alleintäterschaft und der mittelbaren Täterschaft lässt sich mit operativen Erwägungen begründen235, denn die – unmittelbare oder mittelbare – phänotypische Beziehung des Beteiligten zu der Risikoquelle ist für die Begründung der Täterschaft gleichgültig. Trotzdem ermöglicht sie eine bessere Erklärung der Beziehungen zwischen den Beteiligten und der Risikoquelle, der Begründung ihrer normativen Positionen sowie der Übertragung verschiedener Pflichten oder Zuständigkeiten. Die strukturelle Übereinstimmung der Probleme erlaubt es, bei der mittelbaren Täterschaft – formelle – tatbestandliche Strukturen zu entwickeln, die als Schablone für die Lösung ihrer Problematik dienen. Wie erwähnt, ist nach dem hier vorgestellten Modell unmittelbarer Alleintäter derjenige Zuständige, der über die Risikoquelle faktisch verfügt. Der Alleintäter besitzt die Zuständigkeit für die Risikoquelle genauso wie

232

Zum Begriff siehe C, I. Eingehend Jakobs, AT, 29/30 ff. 234 Siehe oben unter C, II. Eingehend Sánchez Lázaro, Intervención delictiva, S. 111 ff. 235 Siehe G, I. 233

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I. Zusammenfassung

der mittelbare Täter, aber im Unterschied zu diesem verfügt er physisch über die Risikoquelle, für die er zuständig ist. Materiell setzt die Mittäterschaft eine Entscheidung für einen restriktiven Täterbegriff voraus236. Dann wird man Fälle finden, in denen die einzelnen Beiträge eines Beteiligten für die Begründung der Täterschaft nicht ausreichen, denn das Kriterium für die Begründung der Täterschaft ist von mehreren Beteiligten zusammen verwirklicht worden, und es ist notwendig, die verschiedenen Tatbeiträge gegenseitig zuzurechnen, um von Tatherrschaft, objektiver und positiver Tatbestimmung oder Zuständigkeit für die Risikoquelle sprechen zu können. Deswegen scheint die Mittäterschaft auch im Fahrlässigkeitsbereich nötig. In der Erklärung dieser Rechtsfigur wird danach unterschieden, ob zum einen das unerlaubte Risiko aus einer einzigen Risikoquelle stammt, das heißt die Mittäterschaft auf der Mitzuständigkeit oder zusammenkommenden, individuellen Zuständigkeiten – gegebenenfalls institutioneller Art – der Mittäter über dieselbe Risikoquelle gründet, oder ob es zum anderen mehrere Risikoquellen gibt. Im ersten Fall rechtfertigt sich die Mittäterschaft schon aufgrund der normativen Position, welche jeder Beteiligte in Bezug auf die Risikoquelle besitzt237. Denn die individuellen Zuständigkeiten gelten immer für das ganze – aus der Risikoquelle stammende – Risiko, wenn die Aufgaben nicht verteilt sind. In der anderen Erscheinungsform der Mittäterschaft kommen zwei mögliche tatbestandliche Strukturen in Frage, welche jeweils in einem der zwei Tatbestandsmerkmale übereinstimmen: Alle Mittäter müssen für – mindestens – eine der verschiedenen Risikoquellen zuständig sein238. Wenn das tatbestandsmäßige Geschehen in einem Mitverantwortlichkeitsbereich stattfindet, liegt Mittäterschaft immer vor, wenn die für die verschiedenen Risikoquellen Zuständigen miteinander rechnen sollten, d.h. wenn aus ihren Positionen im konkreten Bereich sich die Pflicht ergibt, aufeinander Rücksicht zu nehmen. Unter Mitverantwortlichkeitsbereichen verstehe ich diejenigen bestimmten gesellschaftlichen Bereiche, deren normative und/oder strukturelle Gestaltung normative Argumente liefert, um die gegenseitige Zurechnung zu begründen239. Im Prinzip sind zwei gesellschaftliche Bereiche als Mitverantwortlichkeitsbereiche zu identifizieren: Verkehrsbereiche und organisierte Arbeitsbereiche. Unter den ersten Begriff lassen sich dieje236 237 238 239

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

oben oben oben oben

unter unter unter unter

E, E, E, E,

I. II, 1. II, 2. II, 2, b).

I. Zusammenfassung

87

nigen gesellschaftlichen Bereiche fassen, die normativ dafür gestaltet sind, den Verkehr von Fahrzeugen – und Personen – zu ordnen. Diese normative Gestaltung bestimmt nicht nur die Tätigkeit in solchen Bereichen durch Gebote und Verbote, sondern verbindet auch ihre Teilnehmer durch die Verteilung von normativen Positionen. Auf derartigen normativen Beziehungen beruht die Begründung der gegenseitigen Zurechnung240. Organisierte Arbeitsbereiche sind diejenigen gesellschaftlichen Formen, in denen Personen arbeitsteilig und strukturell gruppiert werden. Hier wird die Mittäterschaft durch ihre strukturelle Gestaltung und den Vertrauensgrundsatz erklärt241. In sonstigen Fällen ist der herrschenden Meinung zuzustimmen: Die Mittäterschaft ist nur mit der subjektiven Verbindung zwischen den Handelnden zu begründen, weil sie in solchen Bereichen – wenn mehrere Risikoquellen vorhanden sind – die einzige Verbindungsmöglichkeit zwischen den Beteiligten darstellt242. Im Rahmen der Zurechnung bleibt für die Figur der Nebentäterschaft kein Raum. Entweder ist die Rechtsgutsverletzung dem Handelnden direkt und vollständig zuzurechnen, dann handelt es sich um einen Fall – unmittelbarer oder mittelbarer – Einzeltäterschaft. Oder die Rechtsgutsverletzung wird dem Handelnden indirekt – kraft Mitverantwortlichkeitsmerkmalen – und vollständig zugerechnet, dann liegt ein Fall von Mittäterschaft vor. Weitere Fallkonstellationen bleiben im Rahmen des materiell fahrlässigen Versuchs straflos243. Nach dem vorgestellten Modell ist mittelbarer Täter derjenige Zuständige, der nicht über die Risikoquelle verfügt. Bei den Fällen mittelbarer Täterschaft ist das Werkzeug – also der Vordermann – derjenige, der über die Risikoquelle verfügt und durch den der mittelbare Täter die Rechtsgutsverletzung verursacht. Die formellen Strukturen, die hier skizziert worden sind, bieten keine spezifische Begründung für die – mittelbare – Täterschaft an244. Sie streben nur danach, ein Modell zu liefern, um die Erklärung und Bestimmung der normativen Positionen der verschiedenen Beteiligten zu vereinfachen. Demnach haben solche tatbestandlichen Strukturen nur den Sinn, als Modelle für eine bessere Lösung der hier zu behandelnden Problematik zu fungieren.

240 241 242 243 244

Vgl. oben unter E, II, 2, b), aa). Vgl. oben unter E, II, 2, b), aa). Vgl. oben unter E, II, 2, b), cc). Eingehend Sánchez Lázaro, GA 2005, 700 ff. Vgl. oben unter G, III.

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I. Zusammenfassung

Die Beziehung zwischen dem Vorder- und dem Hintermann – bzw. dem Unzuständigen und dem Zuständigen – ergibt sich häufig durch die Übertragung der Zuständigkeit für die Risikoquelle oder umgekehrt ihrer faktischen Verfügbarkeit. Im ersten Fall kann die normative Position – die Zuständigkeit – auf zwei Arten und Weisen übertragen werden. Die Übertragung kraft Geeignetheit findet statt, wenn die Übertragung der Zuständigkeit im Rahmen des erlaubten Risikos durchgeführt wird245: Es muss eine Situation vorliegen, die die Übertragung der Zuständigkeit erlaubt, die Zuständigkeit muss einer geeigneten Person übertragen werden, und die Übertragung muss auf geeignete Art und Weise vorgenommen werden. Diese erste tatbestandliche Struktur zeigt die vier Erfordernisse, die der Übertragende erfüllen muss, um sich von der Zuständigkeit zu befreien. Im Gegensatz zu den Fällen der Übertragung kraft Geeignetheit stehen die Fälle der Übertragung kraft Nötigung246. Hier setzt sich der Hintermann trotz seiner Ungeeignetheit oder ungeeigneten Situation der Risikoquelle gegenüber in die normative Position des Vordermannes. Diese zweite tatbestandliche Struktur besteht aus zwei Merkmalen: nötigender Eingriff auf den Vordermann und Ausschluss seiner Verantwortung. Wenn der unmittelbar Handelnde nur teilweise von seiner Verantwortung entlastet wird, bleibt er also zuständig, handelt es sich um einen Fall von Mittäterschaft247. Auch die Übertragung der faktischen Verfügbarkeit über die Risikoquelle kann der Struktur dieser Rechtsfigur entsprechen248. Diese dritte Erscheinungsform der mittelbaren Täterschaft kommt auf umgekehrte Weise zustande. Hier bleibt die Zuständigkeit jederzeit beim Hintermann, und es wird nur die Risikoquelle übertragen. Diese Übertragung erfolgt aber im umgekehrten Sinn: vom Hintermann zum Vordermann. Dadurch erklärt sich die indirekte Beziehung zwischen dem Zuständigen – also dem mittelbaren Täter – und der Risikoquelle. Die dafür vorgeschlagene tatbestandliche Struktur erfordert die Feststellung von zwei Aspekten: die Zuständigkeit des Hintermannes und die Untauglichkeit der faktischen Verfügbarkeit der Risikoquelle für die Zuständigkeitsbegründung des Vordermannes. In diesem Punkt bleibt nur festzustellen, dass der Vertrauensbruch für sich nur Mindestsolidaritätspflichten schafft und daher keine Mittäterschaft – des Empfängers – begründet249.

245 246 247 248 249

Vgl. oben unter Vgl. oben unter Siehe E, II, 2. Vgl. oben unter Vgl. oben unter

G, III, 1, a). G, III, 1, b). G, III, 2. G, III, 2, b).

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Sachverzeichnis Alleintäterschaft 21, 27, 41, 42, 43, 46, 48, 49, 69 Autonomieprinzip 19, 20, 21, 22, 33 Beteiligungsformenlehre 16, 48 Einheitstäterbegriff 16, 17, 19, 48 Einheitstätersystem 15, 47, 69 Einzeltäterschaft 68, 87 Geeignetheit, kraft 73, 77, 78, 81, 88 Hintermann 19, 20, 21, 22, 25, 27, 71, 73, 74, 75, 79, 80, 81, 82, 88, Ingerenz 31, 33, 34, 35, 36, 41, 50, 57, 63 Mittäterschaft 18, 19, 20, 21, 22, 25, 41, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 62, 63, 64, 65, 66, 68, 69, 80, 82, 86, 87, 88 Mitverantwortlichkeitsbereich 56, 60, 61, 62, 64, 65, 66, 86

24, 51, 61, 83, 59,

Nebentäterschaft 68, 87 Nötigung, kraft 20, 22, 78, 79, 88 Organisationszuständigkeit 40

34, 36, 38,

Pflichten, genuin staatliche 38, 39 Risiko, unerlaubtes 29, 30, 31, 36, 40, 41, 43, 49, 50, 54, 55, 56, 64, 70, 71, 80, 85, 86

Sicherungspflichten 33, 35, 57, 58 Tatentschluss, gemeinsamer 24, 25, 45, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 62, 66 Tatherrschaft 17, 18, 23, 24, 25, 26, 28, 33, 41, 47, 48, 69, 84, 86 Täterbegriff 17, 18, 23, 26, 27, 29, 30, 31, 33, 40, 41, 42, 48, 54, 69, 71, 79, 85 Täterbegriff, restriktiver 15, 16, 17, 18, 19, 48, 69, 84, 86 Täterschaft 15, 18, 19, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 32, 34, 35, 36, 38, 40, 41, 42, 48, 49, 50, 51, 71, 72, 82, 84, 85, 86 Täterschaft, mittelbare 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 28, 41, 42, 43, 48, 49, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 79, 80, 81, 83, 85, 87, 88 Teilnahme 18, 19, 22, 24, 26, 27, 32, 59, 61, 64, 83 Teilnahme, fahrlässige 20, 29, 30, 83, 85 Teilnehmer 25, 27, 57, 60, 61, 63, 87 Teilnehmer, fahrlässiger 16, 24, 32, 84 Übernahme 37, 39, 40, 78, 81 Übertragung der Risikoquelle 74, 80, 81 Versuch, fahrlässiger 16, 68, 84, 87 Vertrauen, besonderes 33, 38, 39, 82 Vertrauensgrundsatz 60, 64, 87 Vordermann 20, 21, 22, 24, 43, 69, 71, 73, 74, 75, 79, 80, 81, 82, 87, 88 Werkzeug 19, 24, 25, 43, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 76, 81, 82, 87

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Sachverzeichnis

Zurechnung, gegenseitige 22, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 59, 61, 63, 66, 86, 87 Zuständigkeit, institutionelle 38, 40, 49, 50, 51, 56, 86

Zuständigkeit für die Risikoquelle 29, 31, 37, 43, 48, 49, 52, 69, 71, 73, 74, 78, 79, 80, 81, 84, 85, 86, 88