Tratado de Direito Privado, Tomo XXVIII - Direito das obrigações: falência. Caracterização da falência e decretação da falência. Efeitos jurídicos da decretação da falência. Declaração de ineficácia relativa dos atos do falido. Ação revocatória falencial. [28, 4ª ed.] 9788520343371

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Responsável

AKTONIO BSJNELO Diretora de Conteúdo Editorial GISELLE DE MELLO BRAGA TAPAI Diretora de Operações

Editoriais

ORIENE PAVAN Analistas Documentais: Bethãnia Mignolo dos Santos, Bruno Martins Costa, Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Danielle Cândido de Oliveira, Henderson Fiirst de Oliveira e ítalo Façanha Costa. Editoração Eletrônica Coordenadora Ftasaj CAMPOS DE CAHVAUHO

Equipe de Editoração: Adriana Medeiros Chaves Martins, A n a Paula Lopes Corrêa, Carolina do Prado Fatel, Gabriel Bratti Costa, Ladislau Francisco d s Lima Neto, Luciana Pereira dos Santos, Luiz Fernando Romeu, Marcelo de Oliveira Silva e Vera Lúcia Cirino. Produção graficai Caio Henrique Andrade.

D a d o s Internacionais de Catalogaçao na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Miranda, Pontes de, 1892-1979 Direito das Obrigações: Falência. Caracterização da falência e decretação da falência. Efeitos jurídicos da decretação da falência. Declaração de ineficácia relativa de atos do falido. Ação revocatória íalencial í Pontes de Miranda; atualizado por Manoel Òustino Bezerra Filho. - S ã o Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. - (coleção tratado de direito privado: parte especial; 28) I S 3 N 973-85-203-4337-1 1. Direito cr/il 2. Direito civil - Brasil l. Bezerra Filho, Manoel Justino. II. Título III. Série. 12-01580

CDU-347(81)

índices para catálogo sistemático: 1. Brasil: Direito civil 347(81) 2. Brasil: Direito privado 347 (81)

TRATADO DE DIR PARTE ESPECIAL

TOMO XXVIII DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Falência. Caracterização da falência e decretação da falência. Efeitos jurídicos da decretação da falência. Declaração de ineficácia relativa de atos do falido. Ação revocatória falencial Atualizado por

Manoel Justino Bezerra Filho

100 anos

EDITORA U y ET REVISTA DOS TRIBUNAIS

TRATADO DE DIREITO PRIVADO PONTES DE MIRANDA PARTE ESPECIAL TOMO XXVIII DIREITO DAS OBRIGAÇÕES: Falência. Caracterização da falência e decretação da falência. Efeitos jurídicos da decretação da falência. Declaração de ineficácia relativa de atos do falido. Ação revocatória falencial

© Originais do Tratado de Direito Privado - 60 Tomos: PONTES DE MIRANDA

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© Desta Atualização [2012]: EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS LTDA. ANTONIO BELINELO Diretor responsável Rua do Bosque, 820 - Barra Funda Tel. 11 3613-8400 - F a x 11 3613-8450 CEP 01136-000 - São Paulo, SP, Brasil TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfílmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (an. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). CENTRAL DE RELACIONAÍ(ENTO R T

(atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Tel. 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor: [email protected] Visite nosso site: www.rt.com.br . Impresso no Brasil [04.2012] Profissional Fechamento desta edição [23.03.2012]

XDJTOOX A?IUASA ISBN 978-85-203-4337-1 ISBN da Coleção 978-85-203-4321-0

À AMNÉRIS e à FRÂNCIS,

e gratidão de seu marido e de seu pai.

ÍNDICE GERAL DO TOMO XXVIII

APRESENTAÇÃO, 9 APRESENTAÇÃO DO ATUALIZADOR, 1 1 PREFÁCIO À L.A EDIÇÃO, 1 3 SOBRE O AUTOR, 2 7 OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR, 3 1 SOBRE O ATUALIZADOR, 3 5 PLANO GERAL DA COLEÇÃO, 3 7 TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS, 4 1 BIBLIOGRAFIA DO TOMO X X V M , 4 8 3 ÍNDICES

Alfabético dos Autores citados, 497 Cronológico da Legislação, 501 Cronológico da Jurisprudência, 525 Alfabético das Matérias, 547

APRESENTAÇÃO

A Editora Revista dos Tribunais - RT tem a honra de oferecer ao público leitor esta nova edição do Tratado de Direito Privado, de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, reconhecidamente um dos mais ilustres juristas brasileiros, senão o maior. Para nós, da Editora, a republicação desta obra tem importância única: ao se consubstanciar num marco científico e editorial, pela contribuição que há tantas décadas traz à ciência do Direito e, especificamente, ao Direito Privado. Essas fundamentais características se compõem com as comemorações do primeiro centenário desta Casa Editorial e com a evocação dos 120 anos de nascimento do grande tratadista. O respeito ao texto original, também publicado por esta Editora em 1983, foi um dos maiores cuidados que nos determinamos a tomar, desde a estrutura e organização do texto, passando por alguns recursos usados pelo Autor, até a ortografia da época, com exceção do trema nas semivogais. O Direito, porém, como todas as ciências, vem sofrendo grandes transformações nas últimas décadas. Por isso, com o intuito de inserir a obra no contexto presente, notas atualizadoras foram elaboradas por juristas convidados entre os mais renomados do País. Inseridas ao final de cada tópico (§), encontram-se devidamente destacadas do texto original, apresentando a seguinte disposição:

Panorama Atual: § x: A - Legislação: indicação das alterações legislativas incidentes no instituto estudado § x: B - Doutrina: observações sobre as tendências atuais na interpretação doutrinária do instituto estudado § x: C - Jurisprudência: anotações sobre o posicionamento atual dos Tribunais a respeito do instituto estudado

Neste século de existência, a Editora Revista dos Tribunais se manteve líder e pioneira na promoção do conhecimento, procurando fornecer soluções especializadas e qualificadas aos constantes e novos problemas jurídicos da sociedade, à prática judiciária e à normalização. Nas páginas que publicou, encontra-se o Direito sendo estudado e divulgado ao longo de cinco Constituições republicanas, duas guerras mundiais e diversos regimes políticos e contextos internacionais. Mais recentemente, a revolução tecnológica, a era digital, e a globalização do conhecimento trouxeram desafios ainda mais complexos, e para acompanhar tudo isso, a Editora passou a compor, desde 2010, o grupo Thomson Reuters, incrementando substancialmente nossas condições de oferta de soluções ao mundo jurídico. Inovar, porém, não significa apenas "trazer novidades", mas também "renovar" e "restaurar". A obra de Pontes de Miranda permite tantas leituras, tamanha sua extensão e profundidade, que não se esgotam seu interesse e sua importância. E por isso, também - para inovar - , republicamos seu Tratado de Direito Privado. Não podemos deixar de registrar, ainda, nossos mais profundos agradecimentos à família Pontes de Miranda, pela participação que fez possível a realização de um sonho. EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

APRESENTAÇÃO DO ATUALIZADOS. A característica da obra de arte é ser universal e eterna; não tem limites geográficos e não envelhece. Pontes de Miranda traz em sua obra uma destas características pois é eterno ao não envelhecer. Chega a ser espantoso reler PONTES DE MIRANDA, principalmente em seus quatro volumes sobre insolvência e falência, e ir verificando que suas lições resolvem inúmeras questões que se apresentam na interpretação da Lei 11.101, de 09.02.2005. Curiosamente, à medida que ia relendo a obra com o cuidado e o detalhamento exigidos para os comentários que foram feitos, ia ao mesmo tempo anotando diversas citações para incluir no livro de comentários de minha autoria sobre a nova lei, para a desejada e esperada, pelo menos por mim, B.a edição. Ou seja, o Tratado de Direito Privado, escrito em 1953, cuja 2.a edição ora consultada é de 1960, é precioso instrumento para a interpretação da Lei atual de Falência e Recuperação, promulgada mais de meio século depois do Tratado. Embora releitura, ainda assim a riqueza da fonte não se esgota, sempre se renova. Em boa hora, até porque a fácil consulta cibernética aos poucos "materializa" a preocupação intelectual e torna "preguiçosa" a inteligência, levando o estudioso do Direito a apenas tentar saber como será decidida tal questão pelos tribunais ou pelas administrações, repito, em boa hora a Editora Revista dos Tribunais veio prestar esta homenagem a um dos maiores autores brasileiros, se não o maior, estimulando o estudo instigante do Direito a partir de suas raízes clássicas e puras. Por outro lado, poder participar deste projeto editorial da Revista dos Tribunais é uma gratificante e assustadora oportunidade. Gratificante porque ter o nome publicado ao lado de PONTES DE MIRANDA em uma obra é honra que jamais poderia imaginar usufruir; assustadora porque o temor reverenciai não se consegue afastar. Parabéns à Revista dos Tribunais; obrigado pelo serviço prestado ao aprofundamento do estudo do Direito. São Paulo, abril de 2012. MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO

PREFÁCIO À 1." EDIÇÃO

1. Os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interêsses mais diversos. Essas proposições, regras jurídicas, prevêem (ou vêem) que tais situações ocorrem, e incidem sôbre elas, como se as marcassem. Em verdade, para quem está no mundo em que elas operam, as regras jurídicas marcam, dizem o que se há de considerar jurídico e, por exclusão, o que se não há de considerar jurídico. Donde ser útil pensar-se em termos de topologia: o que entra e o que não entra no mundo jurídico. Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrário da vida social, a desordem dos interêsses, o tumultuário dos movimentos humanos à cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite. As proposições jurídicas não são diferentes das outras proposições: empregam-se conceitos, para que se possa assegurar que, ocorrendo a, se terá a'. Seria impossível chegar-se até aí, sem que aos conceitos jurídicos não correspondessem fatos da vida, ainda quando êsses fatos da vida sejam criados pelo pensamento humano. No fundo, a função social do direito é dar valores a interêsses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuição entre os homens. Sofre o influxo de outros processos sociais mais estabilizadores do que êle, e é movido por processos sociais mais renovadores; de modo que desempenha, no campo da ação social, papel semelhante ao da ciência, no campo do pensamento. Esse ponto é da maior importância. Para que se saiba qual a regra jurídica que incidiu, que incide, ou que incidirá, é preciso que se saiba o que é que se diz nela. Tal determinação do conteúdo da regra jurídica é função do intérprete, isto é, do juiz ou de alguém, jurista ou não, a que interêsse a regra jurídica. O jurista é apenas, nesse plano, o especialista em conhecimentos das regras jurídicas e da interpretação delas, se bem que, para chegar a essa especialização e ser fecunda, leal, exata, a sua função, precise de conhecer o passado do sistema jurídico e, pois, de cada regra jurídica, e o sistema jurídico do seu tempo, no momento em que pensa, ou pensa e fala ou escreve.

Diz-se que interpretar é, em grande parte, estender a regra jurídica a fatos não previstos por ela com o que se ultrapassa o conceito técnico de analogia. Estaria tal missão compreendida no poder do juiz e, pois, do intérprete. Diz-se mais: pode o juiz, pois que deve proferir a sententia quae rei gerendae ciptior est, encher as lacunas, ainda se falta a regra jurídica que se pudesse estender, pela analogia, ou outro processo interpretativo, aos fatos não previstos. Ainda mais: se a regra jurídica não é acertada, há de buscar-se, contra legem, a regra jurídica acertada. Nota-se em tudo isso que se pretendem contrapor a investigação do sistema jurídico, em toda a sua riqueza, dogmática e histórica, e a letra da lei. Exatamente o que se há de procurar é a conciliação das três, no que é possível; portanto, o sentido - dogmática e historicamente - mais adequado -às relações humanas, sem se dar ensejo ao arbítrio do juiz. A separação dos poderes, legislativo e judiciário, esteia-se em discriminação das funções sociais (política, direito); e a história do princípio, a sua revelação através de milênios, a sua defesa como princípio constitucional, apenas traduz a evolução social. O êrro do legislador pode ser de expressão: prevalece, então, o pensamento que se tentou exprimir, se êsse pensamento é captável no sistema jurídico; não se desce ao chamado espírito, ou à vontade do legislador, porque seria atravessar a linha distintiva do político e do jurídico; não se contraria o princípio de que a lei é paia ser entendida pelo povo, no grau de cultura jurídica em que se acham os seus técnicos, e não para ser decifrada. Por outro lado, as circunstâncias sociais podem ter mudado: o envelhecimento da regra jurídica participa mais do julgamento do povo do que do decorrer do tempo; o problema torna-se mais de mecânica social do que de fontes e de interpretação das leis.

2. O sistema jurídico contém regras jurídicas; e essas se formulam com os conceitos jurídicos. Tem-se de estudar o fáctico, isto é, as relações humanas e os fatos, a que elas se referem, para se saber qual o suporte fáctico, isto é, aquilo sôbre que elas incidem, apontado por elas. Aí é que se exerce a função esclarecedora, discriminativa, crítica, retocadora, da pesquisa jurídica. O conceito de suporte fáctico tem de ser guardado pelos que querem entender as leis e as operações de interpretação e de julgamento. A regra jurídica "Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil" (Código Civil, art. 1,°) é regra jurídica de suporte fáctico simplicíssimo: "Homem". Se há um ser humano, se nasceu e vive um homem, a regra jurídica do art. 1.° incide. Incide, portanto, sôbre cada homem. Cada ho-

mem pode invocá-la a seu favor; o juiz tem dever de aplicá-la. Porém nem todos os suportes fácticos são tão simples. "São incapazes relativamente, os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos" (art. 6.°, I). Suporte fáctico: ser humano, dezesseis anos feitos. "Cessando a confusão, para logo se restabelecer, com todos os acessórios, a obrigação anterior" (art. 1.052). Suporte fáctico: A devedor a B, A sucessor do direito de B, mas a sucessão é temporária, qualquer que seja a causa. É fácil compreender-se qual a importância que têm a exatidão e a precisão dos conceitos, a boa escolha e a nitidez deles, bem como o rigor na concepção e formulação das regras jurídicas e no raciocinar-se com elas. Seja como fôr, há sempre dúvidas, que exsurgem, a respeito de fatos, que se têm, ou não, de meter nas categorias, e da categoria em que, no caso afirmativo, se haveriam de colocar. Outras, ainda, a propósito dos próprios conceitos e das regras jurídicas, que têm de ser entendidas e interpretadas. A missão principal do jurista é dominar o assoberbante material legislativo e jurisprudencial, que constitui o ramo do direito, sobre que disserta, sem deixar de ver e de aprofundar o que provém dos outros ramos e como que perpassa por aquêle, a cada momento, e o traspassa, em vários sentidos. Mal dá êle por começada essa tarefa, impõe-se-lhe o estudo de cada uma das instituições jurídicas. Somente quando vai longe a sua investigação, horizontal e verticalmente, apanhando o sobredireito e o direito substancial, é que pode tratar a regra jurídica e o suporte fáctico, sobre que ela incide, avançando, então, através dos efeitos de tal entrada do suporte fáctico no mundo jurídico. O direito privado apanha as relações dos indivíduos entre si, e cria-as entre êles; mas a técnica legislativa tem de levar em conta que alguns dêsses indivíduos são Estados, Estados-membros, Municípios, pessoas jurídicas de direito público, que também podem ser sujeitos de direitos privados. Interpretar leis é lê-las, entender-lhes e criticar-lhes o texto e revelar-Ihes o conteúdo. Pode ela chocar-se com outras leis, ou consigo mesma. Tais choques têm de ser reduzidos, eliminados; nenhuma contradição há de conter a lei. O sistema jurídico, que é sistema lógico, há de ser entendido em tôda a sua pureza. ^ Se, por um lado, há tôda a razão em se repelir o método de interpretação conceptualístico (que se concentrava na consideração dos conceitos, esquecendo-lhe as regras jurídicas em seu todo e, até, o sistema jurídico), método que nunca foi o dos velhos juristas portuguêses nem o dos brasileiros, temos de nos livrar dos métodos que não atendem a que as regras

jurídicas se fazem com os conceitos e êsses tem a sua fixação histórica e hão de ser precisados. Principalmente, tem-se de levar em conta que a regra jurídica, a lei, viveu e vive lá fora, - foi para ser ouvida e lida pelos que hão de observá-la e é para ser lida, hoje, por êles. Nem o que estava na psique dos que a criaram, nem o que está na psique dos que hoje a criam, têm outro valor além do que serve à explicitação do que é que foi ouvido e lido por aqueles a que foi dirigida, ou o é por aquêles a quem hoje se dirige. O elemento histórico, que se há de reverenciar, é mais exterior, social, do que interior e psicológico. Se assim se afasta a pesquisa da vontade do legislador, no passado e no presente, o subjetivismo e o voluntarismo que - há mais de trinta e dois anos - combatemos (nosso Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archiv fürRechts und Wirtschaftsphilosophie, 16, 5 2 2 - 5 4 3 ) , há de evitar-se passar-se a outro subjetivismo e a outro voluntarismo, - o da indagação da vontade da lei. Ratio legis não é voluntas legis; lei não quer; lei regra, lei enuncia. O sentido é o que está na lei, conforme o sistema jurídico, e não o que se atribui ao legislador ter querido, nem à lei querer agora. Nem o que E. R. BIERLING (Juristische Prizipienlehre, IV, 2 3 0 e 2 5 6 s.), nem o que K . BINDING (Handbuch, 1 , 4 6 5 ) e J. KOHLER (Über die Interpretation der Gesetzen, Grünhuts Zeitschrift, 13, 1 s.) sustentavam. Interpretar é revelar as regras jurídicas que fazem parte do sistema jurídico, - pode ter sido escrita e pode não estar escrita, mas existir no sistema, pode estar escrita e facilmente entender-se e apresentar certas dificuldades para ser entendida. Nas monocracias, os trabalhos preparatórios ficavam mais ocultos, raramente se publicavam com propósito de servir à interpretação, e quase sempre se perdiam, ao passo que a interpretação autêntica tinha todo o prestígio de lei, uma vez que não existia o princípio constitucional de irretroatividade da lei. Nas democracias, com o princípio da irretroatividade da lei, a interpretação autêntica ou é nova lei, ou não tem outro prestígio que o de seu valor intrínseco, se o tem; é interpretação como qualquer outra, sem qualquer peso a mais que lhe possa vir da procedência: o corpo legislativo somente pode, hoje, fazer lei para o futuro; não, para trás, ainda a pretexto de interpretar lei feita. O tribunal ou juiz que consultasse o Congresso Nacional cairia no ridículo, se bem que isso já tenha ocorrido na Europa. Se o legislador A ou os legisladores A, A' e A", quiseram a e todos os outros legisladores quiseram b, mas o que foi aprovado e publicado foi c, cé que é a regra jurídica. Bem assim, se todos quiseram a, e foi aprovado e publicado c. Os trabalhos preparatórios são, portanto, elemento de valor mínimo. O que foi publicado é a letra da lei, com as suas palavras e frases. Tem-se de interpretar, primeiro, gramatical-

mente, mas já aí as palavras podem revelar sentido que não coincide com o do dicionário vulgar (pode lá estar rescisão, e tratar-se de resolução; pode lá estar condição, e não ser de condido que se há de cogitar; pode falar-se de êrro, e só se dever entender o êrro de fato, e não o de direito). O sentido literal é o sentido literal da ciência do direito, tendo-se em vista que o próprio redator da lei ao redigi-la, exercia função da dimensão política, e não da dimensão jurídica, pode não ser jurista ou ser mau jurista, ou falso jurista, o que é pior. Demais, estava êle a redigir regra jurídica, ou regras jurídicas, que se vão embutir no sistema jurídico e tal inserção não é sem conseqüências para o conteúdo das regras jurídicas, nem sem conseqüências para o sistema jurídico. Jurisprudência contra a lei é jurisprudência contra êsse resultado. Por isso, regra jurídica não escrita pode dilatar ou diminuir o conteúdo da regra jurídica nova. Daí, quando se lê a lei, em verdade se ter na mente o sistema jurídico, em que ela entra, e se ler na história, no texto e na exposição sistemática. Os êrros de expressão da lei são corrigidos fàcilmente porque o texto fica entre êsses dois componentes do material para a fixação do verdadeiro sentido. Na revelação de regra jurídica não escrita é que se nota maior liberdade do juiz. Nota-se; mas i,há essa liberdade? Revelar a regra jurídica, se não está escrita, lendo-se na história e no sistema lógico, não é operação diferente de se ler na história, no texto e no sistema lógico. Não se cria a regra jurídica não escrita, como não se cria a regra jurídica escrita; ambas são reveladas, razão por que falar-se em lacuna do direito somente tem sentido se se critica o sistema jurídico, isto é, se se fala de iure condendo, ou se se alude a visão de primeiro exame, a algo que não se viu à primeira vista. Lacuna preenchida não é lacuna; lacuna que não é preenchível é lacuna de iure condendo. Analogia só se justifica se a ratio legis é a mesma (Ubi eadem ratio, idem ms); só se admite se, com ela, se revela, sem se substituir o juiz ao legislador: onde ela revela regra jurídica não-escrita, é analogia iuris, provém de explicitação do sistema jurídico e ainda é apenas reveladora, e não criadora. (A) Quando se revela por analogia legal, analogia legis, o que em verdade se faz é explicitar que a) a regra legal exprimiu, no texto, princípio particular, e b) há princípio mais geral em que êle se contém. (B) Quando se revela por analogia iuris, explicita-se regra jurídica que se há de ter como a), pois já existe, não escrita, no sistema jurídico. Fora de (A) e de (B), a chamada analogia é edicção de regra jurídica, contra o princípio da separação dos poderes.

3. A atividade mais relevante da ciência do direito consiste, portanto, em apontar quais os têrmos, com que se compuseram e com que se hão de compor as proposições ou enunciados, a que se dá o nome de regras jurídicas, e quais as regras jurídicas que, através dos tempos, foram adotadas e aplicadas. A sucessão histórica dessas regras obedece a leis sociológicas. Outra atividade, que não é menos inestimável do que aquela, está no interpretar o conteúdo das regras de cada momento e tirar delas certas normas ainda mais gerais, de modo a se ter em quase completa plenitude o sistema jurídico. Desde mais de dois milênios, porém principalmente nos últimos séculos, longo esforço de investigação, servido, aqui e ali, pela aparição de alguns espíritos geniais, conseguiu cristalizar a obra comum em enunciados sobre os próprios enunciados e sobre os têrmos, tornando cada vez "menos imperfeitas" a linguagem e a lógica do direito. A primeira necessidade da ciência jurídica passou a ser a mais rigorosa exatidão possível no delimitar os conceitos (E. I. BEKKER, System, IX). Os decênios passados puderam contemplar a obra imensa do século XIX, perceber o que não obtivera, até agora, "precisão"; e preparar-nos para a continuação criadora, que nunca seria possível sem a mole dos resultados anteriores e a depuração incessante de êrros. O valor do método etnológico assenta em que precisamos conhecer as instituições jurídicas em seu bêrço, mesmo em seus nascedouros, ou para distinguirmos dos outros processos sociais de adaptação o direito, ou para podermos escalonar, no tempo, as formas que o direito foi assumindo. Só assim poderemos datar o que apareceu no momento próprio e o que apareceu em momento impróprio (regressões, prematuridade legislativas). Com o método etnológico e o histórico-comparativo, podemos alcançar a discriminação das fases, na evolução social (método sociológico científico ou faseológico, que foi sempre o seguido em nossas obras, quer de sociologia, quer de dogmática jurídica). O valor dos estudos históricos para o conhecimento do direito vigente assenta em que não se pode conhecer o presente, sem se conhecer o passado, não se pode conhecer o que é, sem se conhecer o que foi. Não se poderia situar, no tempo, na evolução jurídica, cada enunciado do sistema lógico; nem se colheria o que estava na psique dos elaboradores da lei, porque estava no ambiente social (e continuou de estar), e se supôs incluso nos textos, ou entre os textos; nem se poderiam fixar certos conceitos, nem se determinariam certas categorias, que têm os seus limites marcados

pelos fios históricos. Ainda onde o direito mudou muito, muito se há de inquirir do que não mudou. O direito muda muito onde em muito deixou de ser o que era. 4. A noção fundamental do direito é a âe fato jurídico; depois, a de jurídica; não a de direito subjetivo, que é já noção do plano dos efeitos; nem a de sujeito de direito, que é apenas têrmo da relação jurídica. Só há direitos subjetivos porque há sujeitos de direito; e só há sujeitos de direito porque há relações jurídicas. O grande trabalho da ciência jurídica tem sido o de examinar o que é que verdadeiramente se passa entre homens, quando se dizem credores, titulares ou sujeitos passivos de obrigações, autores e réus, proprietários, excipientes, etc. O esforço de dois milênios conseguiu precisar conceitos, dar forma sistemática à exposição, pôr êsses conhecimentos à disposição dos elaboradores de leis novas e aprimorar o senso crítico de algumas dezenas de gerações, até que, recentemente, se elevou a investigação ao nível da investigação das outras ciências, para maior precisão da linguagem e dos raciocínios. A subordinação dela à metodologia que resultou da lógica contemporânea, inclusive no que concerne à estrutura dos sistemas, é o último degrau a que se atingiu. Aliás, "ter direito" é, no falar diário, ambíguo, se não equívoco; Goethe tinha direito de escrever o que quisesse e, ainda naquele tempo, poderíamos ver no escrever o exercício de (direito de) liberdade de trabalho intelectual; A tem direito de se zangar com B, por B ter sido grosseiro, e vê-se bem que se está no mundo fáctico, a falar-se de direito, em sentido amplíssimo, que não é o sociológico, nem o técnico. Toda conveniência há em se evitar esse sentido, extremamente largo, do falar comum; porém os juristas mesmos pecam em não verem que o direito abrange maior campo do que aquele que costumam, na rotina do ensino, da judicatura, ou da elaboração das leis, apontar ou pesquisar. Se A toma banho na praia, exerce direito de que êle não cogita, e é direito como os outros; se B vai ao cabeleireiro, com a filha, e diz que deseja as tranças do cabelo cortado, exerce direito. Onde quer que se distribuam bens da vida, inclusive os que se ligam à própria pessoa, aí está o sistema jurídico. Quem diz "aí está o sistema jurídico" diz há elementos fácticos sobre os quais incidiu regra jurídica. Tal regra pode ser escrita, ou não escrita; em ambos os casos, faz parte do sistema jurídico, que é um cálculo lógico. A cada momento surgem problemas que somente podem ser resolvidos se se obedece a indicações e raciocínios exatos. relação

A incidência da regra jurídica é que torna jurídicos os bens da vida. Muitas vêzes, porém, a incógnita é a regra jurídica; outras vezes, o conjunto de fatos, o suporte fáctico, em que a regra jurídica incide. Ali, responde-se às perguntas - "^Há a regra jurídica e qual é?"; aqui, a duas outras Quais os elementos que compõem o suporte fáctico; e qual a natureza de cada um deles?" Tais questões são inconfundíveis com as da irradiação de efeitos dessa impressão da norma jurídica no suporte fáctico. Por onde se vê que não é de admitir-se, em ciência, que se comece a exposição, a falar-se dos efeitos, da eficácia (direitos, deveres ou dívidas; pretensões, obrigações; ações e exceções), antes de se descrever como os elementos do mundo fáctico penetram no mundo jurídico. O direito dos nossos tempos, depois de se haver o homem libertado do direito do clã e da tribo, bem como do privatismo oligárquico da Idade Média, é baseado em que cada um tem campo de autonomia em que pode rumar, como entenda, a sua vida. Supõe-se em cada uma aptidão biológica, social e psico-individual para alcançar fins autônomos, escolhendo os fins e, ainda, criando fins seus. A intervenção do Estado é excepcional, pôsto que, na elaboração das leis, se adotem - para os indivíduos e para o Estado - regras que não podem ser alteradas pela vontade de cada um. Algumas criam direitos; outras, deveres; outras, pretensões, obrigações e ações,-ou só pretensões e obrigações. Outras criam direitos sem os subjetivar, de modo que o efeito, a que então se chama direito, é reflexo da norma jurídica que incidiu, sem ser, pois, o seu efeito adequado ou, sequer, anexo. Nem sempre o efeito reflexo cria direito sem subjetivação; o interêsse é protegido sem a criação de direito subjetivo, ou, sequer, direito. Todavia, guardemo-nos de reduzir a essa categoria alguns fatos do mundo jurídico, que ofereceram dificuldades às gerações anteriores ao terem de os classificar (e.g., a lesão da propriedade, ou da pessoa); e mais ainda nos havemos de precatar contra discriminações concretas entre direito e interêsses protegidos que corresponderam a momentos já passados, a momentos em que eram verdadeiras (hoje não mais o são), tanto mais quanto tais discriminações podem ter resultado de deficiência do direito público de povos grandemente progredidos no direito, privado. A afirmativa, por exemplo, de que não há no sistema jurídico regra que proíba, em geral, causar dano à pessoa ou ao patrimônio alheio (e.g., A. VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 56) é falha: primeiro, desatende-se a que essa regra jurídica pode ser não-escrita e a que as regras jurídicas de sanções supõem a regra jurídica que se há de ter violado; segundo, não se vê que, noutro ramo do direito, que é o direito público, às vêzes no direito constitucional, a regra jurídica, que se supõe, vem, de ordinário, escrita.

5. Quando se trata de direito privado contemporâneo, poucos são os que se dão conta de que há mais de dois mil anos se vem elaborando toda a doutrina de que desfrutamos. Em verdade, foi como se, através desses milênios, estivesse o homem a descobrir o que seria melhor - ou é melhor - para regular as relações inter-humanas. "Descobrir" é o têrmo; pouco se criou: revelou-se, nos livros de doutrina, nas elaborações de regras jurídicas e nas críticas, o que se presta a resolver os problemas do interêsse humano. Às vêzes por muitos séculos se procurou solução. No final, o direito, ainda o direito não-costumeiro, é a obra de milhares e milhares de inteligências. Daí ter-se de colher, aqui e ali, a verdade. Fácil é assim imaginar-se o que representa de esforço intelectual, de pesquisa, a Parte Geral do Direito Privado. 6. A respeito de conter, ou não, o Código Civil regras jurídicas de direito administrativo (portanto, heterotópicas), e de poder alguma regra de direito civil ser invocada como subsidiária do direito público, especialmente administrativo, tem havido graves confusões, provenientes de leitura apressadas de livros estrangeiros. No art. l.°, diz-se que o Código Civil regula "os direitos e obrigações de ordem privada", de modo que é o fundo comum para o direito civil e o comercial; porém não para o direito público: para êsse, a regra jurídica de direito privado somente pode ser invocada se é elemento do suporte fáctico de alguma regra jurídica publicística o fato jurídico privatístico, ou se - o que é causa das maiores confusões nos inexpertos - a regra jurídica privatística revela, no plano do direito privado, a existência de princípio geral de direito que também se há de revelar no direito público. Exemplo de discussão imprecisa por ocasião dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal, a 23 de junho de 1943, 5 de junho de 1944 e 5 de agosto de 1949 (R. dos T., 148,777; R. de D. A., II, 560; R. E, 129,120). Em voto no acórdão da 2.a Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 23 de fevereiro de 1948 (R. dos T., 184,351), procurou-se critério distintivo, dizendo-se que, em direito privado, se permite o que não é proibido, ao passo que, no direito público, só se pode fazer o que é permitido; mas isso é fácil dito, sem qualquer apoio em princípios, - tanto há regras jurídicas permissivas e proibitivas no direito privado quanto no público e o campo da liberdade, no direito público, é ainda mais vasto do que no direito privado. 7. A Parte Geral do Direito é um dos ramos do Direito. Todo sistema jurídico é sistema lógico. Cada ramo também o é. Não é contemplação,

nem doutrina teleológica. Há de formar sistema lógico; ou, melhor, há de ser apanhado do que é geral e comum no sistema lógico, ou geral e comum nos sistemas lógicos de que se trata. O sistema jurídico pode ser o do Estado A, ou um dos sistemas jurídicos (o direito civil, por exemplo) do Estado A; ou o dos Estados A, B, C, ou um dos sistemas dos Estados A, B, C. Ou se restrinja a definições, ou explicite princípios ou regras, ou é sistema lógico ou é parte de sistema. Embora seja possível pensar-se em Parte Geral do Direito em algum sistema hipotético (imaginário) X, ou X, Y, Z, a Parte Geral do Direito, ou do Direito Penal, ou do Direito Privado, ou a que fôr, é a de direito existente, ou de sistemas jurídicos existentes, ou de ramo do direito existente ou de ramo de sistemas jurídicos existentes. O seu programa não pode ser o de filosofia do direito, nem o de sociologia do direito; menos ainda o de história ou etnologia do direito; nem o dela pode suprir, ou eliminar os programas dessas disciplinas, nem o de qualquer delas, nem os de todas o suprem, ou eliminam. Alguns conceitos, é de notar-se, são sobre os sistemas lógicos a que se dá a qualificação de jurídicos; por exigência prática, foram incluídos na Parte Geral do Direito, para se não recorrer a remissões. Outros são conceitos de que se precisa e, pois, subentendidos, o que os faz definições. A Parte Geral do Direito Privado-tom, necessariamente, de trabalhar com, os conceitos que são comuns a todos os ramos do direito e a todos os ramos do direito privado; e com os conceitos que somente são comuns aos ramos do direito civil, ou ao direito comercial, ou a outro ramo. 8. À doutrina pandectista do século XIX deve-se a elaboração da Parte Geral do direito civil a ponto de se haver imposto, no século XX, às codificações mais autorizadas, exceto, o que é lamentar-se, à codificação italiana. As categorias jurídicas foram classificadas; os seus conteúdos discutidos e aclarados; e não há negar-se que, aos primeiros decênios do sécu-lo corrente, a tal ponto havia chegado a sistematização, que os esforços, a partir desses anos, foram em profundidade e no sentido de classificação de toda a teoria geral do direito, em irradiações do que se conseguira na Parte Geral do direito civil. Exatamente por isso, a obra, que verse, no meio do século XX, matéria que se acrisolou com tantas investigações e controvérsias, exige-se pôr-se em dia com o que deixaram os últimos grandes civilistas das três primeiras décadas e o que as duas últimas conseguiram corrigir e aperfeiçoar. Seria, porém, incompleto o pôr-se em dia, se não se atendesse ao que se irradiava, em compensação fecunda, dos outros ramos

do direito. Daí a razão de se reputar da mais alta responsabilidade empreendimento tão complexo, a despeito de caber a matéria, nos códigos, em duas centenas de artigos (§§ 1-240 do Código Civil alemão; arts. l.°-179 do Código Civil brasileiro). 9. A divisão das matérias da Parte Geral aparece, nesta obra, pela primeira vez, em ordem lógico-científica. Primeiro, expusemos o que concerne ao plano da existência; depois, o que se refere ao plano da validade; finalmente, o que somente pertence ao plano da eficácia. O fato jurídico, primeiro, é; se é, e somente se é, pode ser válido, nulo, anulável, rescindível, resolúvel, etc.; se é, e somente se é, pode irradiar efeitos, posto que haja fatos jurídicos que não os irradiam, ou ainda não os irradiam. No Plano I, a regra jurídica e o suporte fáctico sôbre que ela incide são o de que de início nos incumbimos tratar; depois da incidência, que torna fato jurídico o suporte fáctico, versa-se o que define os fatos jurídicos e os classifica. A personalidade e a capacidade entram no estudo do suporte fáctico, porque de tais conceitos precisamos desde logo. No Plano 13, o assunto já supõe a existência dos fatos jurídicos; mais precisamente, dos atos jurídicos (negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu), fora os fatos jurídicos stricto sensu. São a validade, a nulidade e a anulabilidade o que mais longamente nos ocupa. No Plano EI, cogitamos da eficácia, que supõe existência e, de ordinário, pelo menos, não ser nulo o ato jurídico. Respectivamente, Tomos I-III, IV e V-VI. A diferença entre o mundo fáctico e o mundo jurídico vê-se bem entre o passeio que alguém faz à casa do amigo e a entrega da carta com a oferta de contrato, entre o ato de cercar, interiormente, o terreno que lhe pertence e o de invadir o terreno do vizinho, entre a avulsão interior ao terreno de A e a avulsão entre o terreno de A e o de B. Duas pessoas que se divertem jogando cartas, sem parar qualquer valor (somente fichas de osso ou de matéria plástica, que voltam ao dono), mantêm-se no mundo fáctico; e duas que fizeram paradas de dinheiro, fizeram entrar no mundo jurídico, desde o momento em que acordaram em tal jogo, o negócio jurídico dos arts. 1.4771.479 do Código Civil. A diferença entre o plano da existência e o plano da eficácia percebe-se claramente quando se considera o fato jurídico e o direito, o dever, a pretensão, a obrigação, a ação e a exceção, que são efeitos, ou a condição e o têrmo, que só operam no plano da eficácia, e o distrato, a resolução sem ser por advento de condição ou têrmo, a própria resilição e a denúncia, que se passam no plano da existência. O distrato desfaz o ato

jurídico; a resolução resolve o ato jurídico, a resilição resile-o; a denúncia atinge o ato jurídico. A condição e o termo somente apanham efeitos. 10. A fonte mais extensa do direito civil brasileiro é o Código Civil, que teve a data de 1.° de janeiro de 1916 e entrou em vigor um ano depois. "Este Código" disse o art. l.°, "regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações". Em termos científicos, evitadas as elipses: o Código Civil regula os fatos de que resultam direitos e obrigações de ordem privada, quer de natureza pessoal, quer de natureza real. Como toda codificação, o Código Civil não foi exaustivo senão por algum tempo (= até a aparição de alguma regra jurídica derrogativa, ou a latere) e ainda assim não foi perfeita a sua exaustividade: somente onde se regulou alguma matéria foi, excluído o direito anterior (art. 1.807: "Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código"). No art. 1.806, estatuíra-se: "O Código Civil entrará em vigor no dia 1.° de janeiro de 1917". A fonte mais extensa do Código Comercial é o Código do Comércio (Lei n. 556, de 25 de junho de 1850). Os que não vivem atentos à história dos diferentes sistemas jurídicos dificilmente podem apreciar, com profundidade, a grande vantagem, que teve o Brasil, em receber o direito português e a doutrina jurídica dos séculos XV em diante, sem que direito estrangeiro fôsse imposto por invasores ou em imitações apressadas, como aconteceu a muitos dos povos hispano-americanos, em relação ao Código Civil francês. O Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, que nos teria dado o melhor Código Civil do século X I X , prestou-nos, não se transformando em Código Civil, o serviço de pôr-nos em dia com o que êle genialmente entrevia e permitiu-nos sorrir dos imitadores do Código Civil francês, enquanto Portugal, imitando-o, deixou que a sua história jurídica se fizesse mais nossa do que dêle. O Código Civil brasileiro é bem, como disse L . ENNECCERUS, a mais independente das codificações latino-americanas. Para quem observa, isentamente, o que se passou com o direito comercial, nota a artificialidade com que se quis arrancar do direito privado o todo suficiente para aparecer, como autônomo, ramo de direito privado que apenas consistia em algumas leis especiais e algumas regras jurídicas concernentes aos comerciantes. Algumas leis foram soldadas ao direito comercial sem se justificar tal soldagem deliberada e violenta.

11. A obra obedece a programa rigorosamente científico: a distinção entre mundo fáctico e inundo jurídico, que é o do sistema jurídico, vem à frente, e concorre imensamente para clarear os assuntos e para a solução de problemas delicados que perturbavam a ciência européia; depois, a distinção entre o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia, sem a qual em tantas confusões incorrem os juristas, baralhando "ser", "valer" e "ter efeito", como se fossem equivalentes "ser", "ser válido", "ser eficaz", ou "não ser", "não ser válido", "ser ineficaz". A ciência do direito, colhendo das regras jurídicas, da sistemática e da prática os conceitos, obedece às diferenças; os juristas, aqui e ali, perdem-nas de vista. Tudo aconselha a que se ordenem as matérias com toda a precisão conceptual. Já TEIXEIRA DE FREITAS percebera que a parte do direito concernente à eficácia ("dos efeitos civis", dizia êle) havia de ser todo um livro, após as causas, as pessoas, os bens e os fatos jurídicos. Somente depois se trataria - no plano do direito civil - dos direitos pessoais e dos direitos reais. O Código Comercial fundir-se-ia, unificando-se o direito privado. Foi isso o que êle propôs em ofício de 20 de setembro de 1867, antes do Código suíço das Obrigações, - e a mediocridade circundante rejeitou. Há certo fio de coerência histórica e espiritual em realizarmos, já no plano da sistematização, com o material do direito vigente, complexo e de diferentes datas, versado lealmente, o que, no plano da técnica legislativa, fôra o sonho do jurista brasileiro, há quase um século. Serve isso para mostrar, mais uma vez, que o Brasil tem um destino, que lhe traçaram o universalismo português e as circunstâncias jurídico-morais da sua história de mais de quatro séculos. É Ele, e não apenas nós (o civilista do século XIX e o autor desta obra), que planeja e executa. Somos apenas os instrumentos da sua avançada na dimensão do Tempo, a serviço da ordem jurídica e da ciência, na América e no mundo. De nossa parte, outrem poderia levar a cabo esta obra, melhor e mais eficientemente; as circunstâncias trabalharam a nosso favor, de modo que cedo percebemos que sem elas não poderíamos, nem outrem qualquer poderia enfrentá-la. Também aí não se leve a conta de mérito excepcional do autor o que foi resultado, tão-só, da convergência, extremamente feliz, de múltiplos fatores, de ordem psíquica e de ordem material. Uma das circunstâncias foi a prática do direito, durante mais de quarenta anos; outra, a formação inicial, lógico-matemática; outra, a possibilidade de estar a par da ciência européia, especialmente alemã e austríaca, à custa de grandes sacrifícios. Porém não pesou menos o ter podido, materialmente,

realizai- a obra, através de trinta anos de organização minudente e de disciplina estrita. A ciência precisa, para ser verdadeiramente prática, não se limitar ao prático (R. VON JHERING, Jahrbücher für die Dogmatik, I, 18: "Die Wissenschaft darf, um wahrhaft praktisch zu sein, sich nicht auf das Praktische beschrãnken"). Êsse pensamento nos voltou à memória, várias vezes ao revermos as provas deste livro. A falta de precisão de conceitos e de enunciados é o maior mal na justiça, que é obrigada a aplicar o direito, e dos escritores de direito, que não são obrigados a aplicá-lo, pois deliberam êles-mesmos escrever. O direito que está à base.da civilização ocidental só se revestirá do seu prestígio se lhe restituirmos a antiga pujança, acrescida do que a investigação científica haja revelado. Não pode ser justo, aplicando o direito, quem não no sabe. A ciência há de preceder ao fazer-se justiça e ao falar-se sôbre direitos, pretensões, ações e exceções. Para honestamente se versar, hoje, o direito privado brasileiro, precisa-se de preparação de alguns decênios, quer pela necessidade de se meditarem milhares de obras, quer pela assoberbante jurisprudência que se amontoou. Por outro lado, não se pode impor ao público a exposição sistemática, sem críticas, do direito privado. Tem-se de apontar o que se diz e está errado; e chamar-se atenção pari os que, com o seu gênio, descobriram, ou. com o valor das suas convicções, sustentaram a verdade. Rio de Janeiro, 15 de março de 1954. Rua Prudente de Morais, 1356.

SOBRE O AUTOR

FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA

Nasceu em Maceió, Estado de Alagoas, em 23 de abril de 1892. Faleceu no Rio de Janeiro, em 22 de dezembro de 1979. Foi um dos maiores juristas brasileiros. Também filósofo, matemático, sociólogo, deixou obras não só no campo do Direito, mas também da Filosofia, Sociologia, Matemática, Política e Literatura (poesia e prosa). Escreveu-as em português, francês, inglês, alemão e italiano. - Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Faculdade de Recife, em 1911. - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil, em 1918. - Membro Correspondente da Ordem dos Advogados de São Paulo, 16 de dezembro de 1919. - Conselheiro da Delegação Brasileira à Y Conferência Internacional Americana, 1923. - Prêmio de Erudição da Academia Brasileira de Letras, 1924, pelo livro Introdução à Sociologia Geral. - Juiz de Órfãos, 1924. - Prêmio Único da Academia Brasileira de Letras, 1925, pelo livro A Sabedoria dos Instintos. - Prêmio Pedro Lessa, da Academia de Letras, 1925. - Professor Honoris Causa da Universidade Nacional do Rio de Janeiro, 1928. - Delegado do Brasil à V Conferência Internacional de Navegação Aérea, 1930. - Conferencista na Keiser Wilhelm-Stiftung, em Berlim, 1931.

- Membro da Comissão de Reforma Universitária do Brasil, em 1931. - Membro da Comissão de Constituição, em 1932. - Chefe da Delegação do Brasil na Conferência Internacional de Navegação Aérea, em Haia, 1932. - Professor de Direito Internacional Privado na Académie de Droit International de la Haye, 1932. - Juiz dos Testamentos (Provedoria e Resíduos). - Desembargador do Tribunal de Apelação e Presidente das Câmaras de Apelação até 1939. - Ministro Plenipotenciário de Ia classe, em 1939. Embaixador em comissão, 3 de novembro de 1939, sendo designado para Colombia de 1940 a 1941. Chefe da Delegação do Governo Brasileiro na XXVI Sessão da Conferência Internacional do Trabalho, em Nova Iorque, 25 de setembro de 1941. Representante do Brasil no Conselho Administrativo da Repartição Internacional do Trabalho, em Montreal, 29 de agosto de 1941; no posto de 15 de setembro de 1941 a março de 1943. Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Recife, 1955. - Ordem do Tesouro Sagrado do Império do Japão, Primeiro Grau, 1958. - Medalha Comemorativa do Centenário do nascimento de Clóvis Beviláqua, 4 de outubro de 1959. - Prêmio Teixeira de Freitas, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, 1961. - Ordem do Mérito Jurídico Militar, pelo Superior Tribunal Militar, 1966. - Medalha Monumento Nacional ao Imigrante, Caxias do Sul, 1966. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de São Paulo, 1966. . - Comenda de Jurista Eminente, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1969.

- Professor Honorário da Faculdade de Direito de Caruaru, 26 de maio de 1969. - Grã-Cruz do Mérito da Única Ordem da República Federal da Alemanha, 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul, 8 de agosto dei 970. - Professor Honoris Causa da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 11 de agosto de 1970. - Titular Fundador da Legião de Honra do Marechal Rondon, 5 de maio de 1970. - Sumo Título de Mestre do Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 19 de setembro de 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Rio de Janeiro, 12 de agosto de 1971. - Prêmio Munis Freire de Pernambuco outorgado pela Associação dos Magistrados do Espírito Santo, 12 de agosto de 1974. - Prêmio Medalha Osvaldo Vergara outorgado pela OAB, Seção do Rio Grande do Sul, 6 de novembro del974. - Professor Emérito da Faculdade de Direito de Olinda, 15 de maio de 1977. - Prêmio Medalha do Mérito Visconde de S. Leopoldo, Olinda, 15 de maio de 1977. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Alagoas, 1978. - Prêmio Medalha do Mérito Artur Ramos outorgado pelo Governador de Alagoas, março de 1978. - Imortal da Academia Brasileira de Letras, 8 de março de 1979. - Membro Benemérito do Diretório Acadêmico Rui Barbosa. - Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. - Sócio Honorário do Instituto Histórico e Geográfico de Alagoas. - Membro da Ordem dos Advogados do Brasil. - Membro da Academia Brasileira de Arte.

- Honra ao Mérito, Faculdade de Direito: da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. • Grau de Grã-Cruz (Ordem Albatroz) Museu de História, Sociedade Cultural Tradicionalista. • Membro da Association ofSymbolic Logic. • Membro da Academia Carioca de Letras. Membro da Academia de Artes. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro da Academia Brasileira de Letras. Cidadão Honorário de Minas Gerais.

OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR

JURÍDICAS

Sistema de Ciência Positiva do Direito (1922), 2 Tomos; 2. ed., 1972, 4 Tomos. Os Fundamentos atuais do Direito Constitucional (1932). Tratado do Direito Internacional Privado, 2 Tomos (1935). Tratado das Ações, I-VH (1971-1978). Tratado de Direito Privado, Tomos I-LX, 3. ed. Comentários à Constituição da República dos E. U. do Brasil (1934), Tomos I e Dl. Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937,1.° e 3.° Tomos. Comentários à Constituição de 1946, 3. ed., Tomos I-Vffl. Comentários à Constituição de 1967, Tomos I-VI; 2. ed., com Emenda n. 1. La Conception du Droit internacional privé d'après la doctrine et la pratique au Brésil, Recueil des Cours de VAcadémie de Droit Internacional de La Haye, T. 39, 1932. La Création et la Personalité des personnes juridiques en Droit International Mélanges Streit, Athènes, 1939.

privé,

Nacionalidade e Naturalização no Direito brasileiro (1936). À Margem do Direito (1912). História e Prática do Habeas Corpus (1916); 7. ed. (1972), 2 Tomos. Tratado de Direito de Família, 3. ed., 3 Tomos (1947). Da Promessa de Recompensa (1927). Das Obrigações por Atos Ilícitos, 2 Tomos (1927). Dos Títulos ao Portador (1921); 2. ed., 2 Tomos. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, história, lacunas e incorreções do Código Civil (1928). Tratado dos Testamentos, 5 Tomos (1930).

Tratado do Direito Cambiário: I. Letra de Câmbio. II. Nota Promissória. III. Duplicata Mercantil. IV. Cheque, 2. ed., 4 Tomos (1954-1955). Tratado de Direito Predial (1953); 5 Tomos, 2. ed. Comentários ao Código de Processo Civil (1939), 2. ed., Tomos I-IX. Comentários ao Código de Processo Civil (de 1973), Tomos I-XVH. Embargos, Prejulgados e Revista no Direito processual brasileiro (1937). Tratado da Ação Rescisória (1973), 5. ed. História e Prática do Arresto ou Embargo (1937). Conceito e Importância da "unitas actus" (1939). Die Zivilgesetz der Gegenwart, Band EI, Brasilien5

ação cautelar e medida cautelar, com fim de execução ( M . T. ZANZUCCHI, Diritto Processuale Civile, I, 2.A ed., 284 s.; Le Domande in separazione, 88 e 2 2 9 s.). Outros, simplesmente decisão cautelar ( A . CANDIAN, II Processo di Fallimento, 5 8 ; P. CALAMANDREI, Introduzione alio studio sistemático dei provvedimenti cautelari, 113 s.). Outros: decisão de cognição sumária ( A . BRUNETTI, Diritto fallimentare italiano, 1 5 5 ; mas em Lezioni di Diritto concursuale, 41, presta atenção ao elemento constitutivo; U. NAVARRINI, Trattato, I, 1 2 1 ) ; provimento de jurisdição voluntária, similar da pronúncia, em direito processual penal (E. REDENTI, Corso de procedura civile, 2 2 4 s.); provimento administrativo (L. LORDI, II Fallimento, 1 1 8 ) . O problema, em verdade, cifra-se em se assentar se a sentença é preponderantemente declarativa, ou constitutiva, ou executiva, pois dificilmente se poderia sustentar ser preponderantemente condenatória ou mandamental. Em todo o caso, faremos breve crítica às teorias, entre si tão discordantes. Como a respeito de toda categoria jurídica, que se quer classificar, dizer-se que a sentença de falência é sui generis nada adianta. Não passou daí, em verdade, G. BONELLI (Del Fallimento, I, 1 0 9 ) . A constitutividade da sentença de decretação da abertura de falência é preponderante. Após ela, há estado jurídico que antes não existia. E está aberta a estrada executiva, a estrada larga, a que aludimos. 2. VANTAGEM DA PRECISÃO. - Sabendo-se que a sentença decretativa de abertura da falência é constitutiva e tem eficácia executiva imediata, facilita-se o entendimento do instituto do concurso de credores, em tôdas as ações de que se compõe. Dai frisarmos, a cada momento, esses pontos.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.286. A - Legislação A matéria tratada neste parágrafo encontra regulamentação legal nos arts. 94, 99,100 e 105 da Lei 11.101/2005.

§ 3.286. B - Doutrina i

| | !

Apresentado o requerimento de falência em juízo na forma do art. 94 ou art. 105 da Lei 11.101/2005, dá-se início a uma fase pré-falimentar, a fase chamada de "processo pré-falimentar", que irá transformar-se em falência, dando início ao

"processo falimentar", se e quando for decretada a falência na forma do art. 99, por isto mesmo decisão interlocutória que se situa entre estas duas fases processuais, entre estas duas "locuções processuais". Sem embargo, ressalte-se que a própria lei colabora para confusão entre sentença e decisão que decreta a falência, falando no art. 99, caput, em "sentença que decretar a falência" e no art. 100 em "decisão que decreta a falência". Só esta segunda fase é que se caracteriza como ação executiva coletiva, reunindo todos os bens e todos os credores. A jurisprudência, como se verá abaixo, embora reconheça que cabe apenas agravo contra decisão que decreta a falência, trata-a para fins de embargos infringentes e sustentação oral como se se tratasse de apelação.

§ 3.286. C - Jurisprudência Do acórdão que julga agravo interposto contra decreto de falência, cabem embargos infringentes, por haver julgamento do mérito da demanda, incidindo analogicamente a Súmula STJ 255 (STJ, REsp 818.497/MG, 3.aT., j. 09.03.2010, rei. Min. Massami Uyeda, DJe 06.05.2010). Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito (Súmula STJ 255). A sustentação oral é permitida em julgamento de agravo contra decisão que decreta a falência (TJSP, Agln 411.514-4/2-00,28.09.2005).

CAPÍTULO I I PRESSUPOSTOS DO

PEDIDO

DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA

§ 3.287. LEGITIMAÇÃO ATIVA 1. REGRAS JURÍDICAS SOBRE A LEGITIMAÇÃO PARA PEDIR A DECRETAÇÃO

- No sistema jurídico brasileiro, têm legitimação ativa para a petição de decretação da abertura da falência: a) o credor; b) o devedor; c) o cônjuge do falido que faleceu; d) o herdeiro do falido; e) o inventariante da herança do falido;/) o sócio ou acionista da sociedade falida (Decreto-lei n. 7.661, arts. 1.°, 8.° e 9.°). Lê-se no art. 8.° que o comerciante deve declarar a sua falência (comunicação de conhecimento mais pedido de decretação da abertura da falência, implícito ou explícito). No art. 9.°, diz-se que "a falência pode também ser requerida: I, pelo cônjuge sobrevivente, pelos herdeiros do devedor ou pelo inventariante, nos casos dos arts. l.° e 2.°, n. I; II, pelo sócio, ainda que comanditário, exibindo o contrato social, e pelo acionista da sociedade por ações, apresentando as suas ações; III, pelo credor, exibindo o título do seu crédito, ainda que não vencido, observadas, conforme o caso, as seguintes condições: a) o credor comerciante, com domicílio no Brasil, se provar ter firma inscrita, ou contrato ou estatutos arquivados no Registo do Comércio; b) o credor com garantia real, se a renunciar ou, querendo mantê-la, se provar que os bens não chegam para a solução do seu crédito; esta prova será feita por exame pericial, na forma da lei processual, em processo preparatório anterior ao pedido de falência, se este se fundar no art. 1.°, ou no prazo do art. 12, se o pedido tiver por fundamento o art. 2.°; c) o credor que não tiver domicílio no Brasil, se prestar caução às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 20".

DE ABERTURA DE FALÊNCIA.

A impontualidade do devedor não precisa ser em relação ao credor que pede a decretação de abertura da falência. A sua significação é quanto ao estado falencial, sem ser preciso que tenha ocorrido a respeito de crédito da pessoa que pede a decretação. Por isso mesmo, não só o credor é legitimado ativo. São-no também o cônjuge sobrevivente, o herdeiro, o inventariante, o sócio ou o acionista. Os casos do art. 2.° do Decreto-lei n. 7.661 são expressivos. Pela mesma razão, tinha a lei de considerar legitimado o próprio devedor (art. 8.°). 2. CREDORES COM DIREITO REAL DE GARANTIA. - O credor pignoratício, hipotecário ou o anticrético pode renunciar ao direito real de garantia e pedir a decretação de abertura da falência. Pode pedi-la, mantendo o direito real de garantia, se alega e prova que o bem ou os bens do devedor não bastam para a solução do seu crédito. É o que está no art. 9.°, III, b), do Decreto-lei n. 7.661; porém a regra jurídica que aí se lê de modo nenhum concerne ao credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, como credor que se apresenta. O art. 9.°, III, b), só diz respeito à legitimação para pedir a decretação de abertura da falência (sem razão, a 5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 19 de novembro de 1948, R. dos T., 178,283).

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Panorama atual pelo Atualizador

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§ 3.287. A - Legislação Sobre o tema, verificar os arts. 101, 97,105 da Lei 11.101/2005. Ver também o art. 9.° do Dec.-lei 7.661/1945.

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§ 3.287. B - Doutrina O art. 97 da Lei 11.101/2005 relaciona os legitimados ativamente para o pedido de decretação de abertura de falência ou, como se diz comumente, para o pedido de falência. O inc. I do art. 97 indica o próprio devedor, para o pedido de autofalência previsto no art. 105 da Lei 11.101/2005. A seguir, o inc. II prevê legitimidade para o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante, para o pedido de falência do espólio do devedor empresário. O inc. III relaciona o cotista ou acionista do devedor, para a sociedade por cotas ou por ações. Finalmente, o inc. IV fala em qualquer credor, que é o caso mais comum, envolvendo praticamente todos os pedidos de falência em andamento,

muitos poucos requeridos na forma dos três primeiros incisos. Se o requerente é empresário ou sociedade empresária precisa comprovar a regularidade de suas atividades, juntando a prova de regular registro na Junta Comercial (art. 97, § 1 da Lei 11.101/2005) e se não tiver domicílio no Brasil prestará caução relativa às custas e ao pagamento da indenização prevista no art. 1 0 1 ; é razoável que esta caução seja fixada entre 15 e 20% do valor do requerimento de falência, não havendo regra de direito positivo estabelecendo a porcentagem a ser fixada. A lei atual não manteve a disposição constante da alínea b do inc. III do art. 9.° do Dec.-lei 7.661/1945 que apenas permitia que o credor com garantia real requeresse a falência, se renunciasse à garantia; no entanto, se o requerimento for feito por credor com garantia real, este apenas receberá na classificação do inc. II do art. 83 da Lei 1 1 . 1 0 1 / 2 0 0 5 , pois seu crédito vem após o crédito trabalhista do inc. I deste artigo.

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§ 3.287. C - Jurisprudência À sociedade empresária em situação de insolvência cabe pleitear autofalência, não pode pedir declaração de insolvência na forma do art. 748 do CPC (TJRS, Ap 70013303979, 20.04.2006). A Fazenda Pública carece de interesse para pedir falência (STJ, REsp 164.389/MG, 2.a Seção, j. 13.08.2003, rei. Min. Castro Filho, DJ 16.08.2004; STJ, REsp 967.626/RS, j. 09.10.2007, O/e 27.11.2008; STJ, REsp 287.824/MG, j. 20.10.2005, DJ 20.02.2006; STJ, REsp 363.206/MG, 2. a T., j. 04.05.2010, rei. Min. Humberto Martins, DJe 21.05.2010). Na procuração não há necessidade de poderes especiais para requer falência (TJSP, Agln 504.7034/8-00, 27.02.2008). Sociedade que presta serviços de cobrança é empresária e se não estiver registrada na Junta Comercial, não tem legitimidade para requerer falência de seu devedor (TJSP, Ap 547.014-4/8-00,28.05.2008). Em ação cautelar ajuizada contra massa falida por residente no exterior, é necessário caução, cf. art. 835 do CPC (TJSP, Agln 631.309-4/1-00, 27.01.2010). O acionista só pode pedir falência fundado em inadimplência, se for credor da sociedade empresária a título pessoal (TJDF, ApCiv 20080111423615/DF, 11.03.2009). O acionista pode pedir falência da sociedade empresária por atos de falência (art. 94, III) (TJDFT, ApCiv 20080111423615/DF, 11.03.2009).

§ 3.288. L E G I T I M A Ç Ã O PASSIVA 1. REGRAS JURÍDICAS SÔBRE LEGITIMAÇÃO PASSIVA, NA DECRETAÇÃO DE

- Lê-se no art. 3.° do Decreto-lei n. 7.661: "Pode ser declarada a falência: I, do espólio do devedor comerciante; n , do menor, com mais de dezoito anos, que mantém estabelecimento comercial, ABERTURA DE FALÊNCIA.

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com economia própria; III, da mulher casada que, sem autorização do marido, exerce o comércio, por mais de seis meses, fora do lar conjugai; IV, dos que, embora proibidos, exercem o comércio". Não se falou do comerciante, porque os arts. l.° e 2.° do Decreto-lei n. 7.661 a êle se referiram. 2. COMERCIANTE.

- Somente ao comerciante pode ser decretada a

abertura da falência. Escapam à decretação da falência as emprêsas a respeito das quais a legislação especial haja estabelecido o regime das liquidações coativas ou do concurso de credores civil. Durante o estado de guerra, as sociedades comerciais cuja liquidação foi decretada por lei, para, com os seus acervos, se alimentar o fundo de indenização dos danos causados pelos Estados adversários, não podem ter decretada a abertura da falência (Supremo Tribunal Federal, 28 de junho de 1944, R. dos T., 153, 300). Estão sob regime de liquidação coativa. Às sociedades cooperativas somente não pode ser decretada a abertura da falência se não são comerciais (Decreto n. 22.239, de 19 de dezembro de 1932, arts. 38 e 39). Se praticam, habitualmente, atos de comércio, podem falir (4.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 3 de janeiro de 1950, R. de D. M , II, 179: "O Decreto n. 22.239, de 19 de dezembro de 1932, conforme se depreende do texto do seu art. 2.°, admite a existência de sociedades cooperativas quer com caráter civil, quer com caráter mercantil. E, desde que deixe de manter-se dentro das atividades civis, de caráter cooperativo, que desfrutam a proteção do art. 38 do citado decreto, passa a cooperativa ao regime das sociedades mercantis, estando, portanto, sujeita à falência". Sem razão, a 5.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 30 de novembro de 1948 (A. /., 90, 69), admitiu que o banco em liquidação administrativa pudesse pedir a decretação da própria falência. Os argumentos de que lançou mão foram falsos: não se ter derrogado, para os bancos, a regra jurídica sôbre pedido de decretação da falência, se feito pelo próprio devedor; infringir o art. 141, § 4.°, da Constituição de 1946 a interpretação que afirmasse o contrário. Ora, o banco pode pedir a liquidação extrajudicial ou ser-lhe essa decretada (Decreto n. 19.479, de 12 de dezembro de 1930, art. 5.°; Decreto-lei n. 9.228, de 3 de maio de 1946, art. 2.°; Regulamento aprovando o Decreto-lei n. 9.346, de 10 de junho

de 1946, arts. l.°-5.°). Não há margem para a decretação de abertura de falência dos bancos. O comerciante pessoa física, que deixa de comerciar, perde a qualidade de comerciante, mesmo se registada a sua declaração, e cancela-se-lhe a firma. O comerciante pessoa jurídica tem de fazer arquivar-se no registo do comércio o documento de extinção da sociedade, ou após a liquidação sem negócio jurídico de extinção. Todavia, durante dois anos, é decretável a abertura da falência do comerciante, individual ou coletivo. Para isso, é de mister que se trate de dívida contraída ao tempo em que havia a qualidade de comerciante. Não se pode decretar a abertura de falência, depois do registo, embora dentro dos dois anos, por dívida oriunda de momento em que não tinha o devedor, pelo registo, a qualidade de comerciante. É a ligação temporal do ato. Se, nos dois anos, a pessoa, física ou jurídica (caso de pessoa jurídica que deixou de ser comerciante sem se extinguir, o que é excepcional), praticou atos de mercancia, incide o Decreto-lei n. 7.661, art. 4.°, VII, 2.a parte ("o qual não prevalecerá contra a prova do exercício posterior ao ato registado"). A propósito das sociedades comerciais que funcionam irregularmente, cumpre advertir-se em que a decretação da abertura de falência pode ocorrer enquanto não se procede à liquidação e partilha do ativo. Tôda dívida do tempo em que a sociedade existia pode dar ensejo à decretação da abertura da falência. Para se obviar a isso e se ter o prazo a que se refere o art. 4.°, VII, l. a parte, os meios são a ação declaratória da dissolução (note-se: declaratória), a ação de dissolução (que é constitutiva negativa), ou o acordo de dissolução, para que se possa fazer o registo. A regularidade da constituição das sociedades não é pressuposto subjetivo para ser decretada a abertura da falência. Às próprias sociedades a que se proíbe o comércio pode ser decretada a abertura da falência (Decreto-lei n. 7 . 6 6 1 , art. 3.°, IV). Os sócios, qualquer que seja a espécie da sociedade irregular, são solidários e ilimitadamente responsáveis. Os credores do sócio, e não da sociedade, podem ir contra o que ao devedor toca nos bens sociais (cf. F. FERRARA JÚNIOR, Gli Imprenditori e le società, 9 1 ; GIOVANNI BRUNETTI, Trattato dei Diritto delle società, I, 4 6 8 s.). Os sócios ocultos das sociedades regulares não são, sempre, responsáveis ilimitadamente; à ação ordinária é que toca dizer como se há de tratai" o caso. O que se há de exigir para a decretação da abertura da falência da sociedade irregular é que exista o patrimônio separado, a autonomia patri-

monial, em relação ao patrimônio dos sócios. O que falta a tais entidades fãcticas é a personalidade jurídica. À sociedade por ações, antes do registo, não é decretável a falência. Só o é a dos primeiros diretores antes das formalidades da constituição (cf. Decreto-lei n. 2 . 6 2 7 , de 2 6 de setembro de 1 9 4 0 , arts. 5 0 - 5 4 e 5 5 e parágrafo único). O registo não é elemento apenas para a personificação da sociedade por ações. Também o é para a sua constituição. No direito italiano, a divergência é grande: no sentido de não poder haver sociedade por ações irregular, GIOVANNI BRUNETTI (Trattato dei Diritto delle società, 1 , 1 5 5 e 1 8 9 s.), F. FERRARA JÚNIOR (Gli Imprenditori e le società, 1 6 0 s.), G . DE SEMO (Diritto fallimentare, 4 2 2 ) , V. SALANDRA (Le Società commerciali secondo il nuovo Códice, 1 4 0 ) , e GINO GORLA (Le Società secondo il nuovo Códice, 15); contra, A . CANDIAN (Formazione di società per azioni senza scrittura, Diritto fallimentare, 1 9 4 6 , U , 1 s.) e RENZO PROVINCIALI (Manuale di Diritto fallimentare, 2.A ed., 610). A falência das sociedades em"liquidação ou após a liquidação corresponde à falência do comerciante individual, dentro dos dois anos após o registo da cessação do exercício, e à responsabilidade solidária do sócio retirado há menos de dois anos. ~ Nada obsta a que se decrete a abertura da falência da sociedade em liquidação. O argumento de não mais existir, como pessoa, depois de feito o registo, é inoperante, porque a situação é semelhante à da falência do espólio. O sistema jurídico atende ao fato de que há, depois da extinção, pessoas responsáveis, pôsto que não possam ser consideradas "falidas". Levou-se mais em conta a separação do patrimônio, a chamada autonomia patrimonial. Por outro lado, tem-se de atender a que o desaparecimento é da pessoa, e sociedades irregulares podem ter decretada a abertura da sua falência. Se a sociedade vem a ficar em mão de um só quotista, ou de um só acionista, ou em mãos de número inferior àquele que a lei exige para que a sociedade subsista como pessoa jurídica, não se pode decretar a abertura da falência do quotista único, ou do acionista, ou dos acionistas açambarcantes; à sociedade é que se decreta a abertura da falência. O quotista ou acionista, ou os acionistas, são, aí, solidàriamente responsáveis. O que é preciso sublinhar-se é que: o quotista único ou o acionista único não exerce o comércio e o exerce a sociedade; a responsabilidade ilimitada se limita ao período em que ocorreu tal unicidade ou insuficiência de número.

Em todo caso, pode dar-se que, aproveitando o controle, o quotista ou acionista único comece a exercer o comércio por si só, embora com os meios patrimoniais que eram da sociedade. Também os herdeiros podem transformar a communio incidens em comunhão comercial (atividade comercial, em comum, dos herdeiros), o que estabelece a sociedade entre eles, pelo animus de ineunda societate. O que importa saber-se é se: os herdeiros extinguiram, em verdade, a comunhão hereditária; se houve divisão entre eles, de modo que a mercancia é por atos de cada um; se sociedade sucedeu à comunhão. Muito importa a convicção dos terceiros, porque o trato com êles completa a estruturação interna, ou impõe que se tenha o que aparece como o que mais pesa nas relações de crédito. Às vêzes, ocorre que algum credor ou alguns credores tomam conta da massa ativa e passiva com o propósito de afastar a crise da empresa, ou outros propósitos menos admissíveis. O fato insere tal credor ou tais credores em sociedade irregular com o devedor e pode determinar a responsabilidade do credor ou dos credores como sócios. Trata-se, certamente, de quaestiones facti. No direito brasileiro, a falência da sociedade não se contagia aos sócios solidária e ilimitadamente responsáveis. Comerciante era a sociedade, e não êles. Se exercem funções na sociedade, são órgãos dela. Os patrimônios dos sócios e o patrimônio da sociedade são distintos, a despeito da solidariedade e da ilimitação (Código Civil, art. 1.396: "Se o cabedal social não cobrir as dívidas da sociedade, por elas responderão os associados, na proporção em que houverem de participar nas perdas sociais"; Código Comercial, art. 350: "Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados todos os bens sociais"). Respondem solidàriamente e ilimitadamente, no que concerne às dívidas da sociedade: todos os sócios da sociedade em nome coletivo (Código Comercial, art. 316); os sócios não comanditários (= sócios comanditados, cf. Código Comercial, art. 311); o sócio ou acionista gerente ou diretor, ou os sócios ou acionistas gerentes ou diretores, na sociedade em comandita por ações (Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 165 e §§ 1.° e 2.°); o sócio capitalista, nas sociedades de capital e indústria (Código Comercial, art. 317); os sócios, nas sociedades irregulares e nas de fato (Código Comercial, arts. 301 e 304).

3. HERANÇA E FALÊNCIA. - A expressão "espólio do devedor comerciante" ou "herança do devedor comerciante", mostra que se pretendeu abstrair da procedência do patrimônio, o que não era preciso, e se abstrai da atualidade subjetiva do patrimônio. Falido é sempre o devedor: morto o devedor antes da decretação da abertura da falência, nada muda, salvo o que haveria de responsabilidade do devedor que premorreu ou pós-morreu à decretação da abertura da falência. Os herdeiros não são comerciantes, ou, se o são, não no são no que diz respeito ao patrimônio falencial, porque a profissionalidade não se transmite. Os sujeitos passivos são os herdeiros, dentro das forças da herança, e o inventariante, a que cabe a administração. Não se podem eliminar os sujeitos passivos das relações jurídicas e tirar do fato da separação dos patrimônios ilações sôbre a não-subjetividade da herança, falida ou não. Mors omnia solvit somente no que é eficácia falencial inseparável da pessoa do falido. Os herdeiros sucedem, no ativo e no passivo, mas - no sistema jurídico brasileiro - somente respondem dentro das forças da herança (Código Civil, art. 1.587): apenas têm o ônus da prova do excesso, o que fica sem alcance se os bens do falecido já foram inventariados. Os herdeiros não faliram, - ficou insolvente o que, depois, faleceu, ou o patrimônio separado manifestou, após a morte da pessoa, a insolvência.

No art. 4.°, § 2.°, 2.a parte, do Decreto-lei n. 7.661 pré-exclui-se a decretação da abertura da falência se já transcorreu um ano após a morte do decujo. Então, o que se abre é o concurso de credores civil, pôsto que se mantenha separado o patrimônio. No caso de herança jacente (Código Civil, art. 1.591-1.594), o procedimento continua com o curador, ou se abre com êle. Há incompatibilidade entre a qualidade de curador de falências, órgão do Ministério Público, e a de curador de heranças. Se o herdeiro ou os herdeiros se habilitam, entram na relação jurídica processual da falência, como sujeitos passivos, porque sucedem, in locum et in ius, ao falido, ou ao' curador que na ocasião vela pela massa hereditária. No caso de instituição sob condição suspensiva, tem-se, no direito brasileiro, de indagar a quem toca o direito aos bens (Código Civil, arts. 1.664 e 1.665). No caso de condição resolutiva, a quem fica no lugar do herdeiro que se retira toca a posição de sujeito passivo. Se, antes da decretação da abertura da falência, o devedor pedira concordata preventiva, tudo se passa segundo os princípios de sucessão nas relações de direito material e na relação jurídica processual.

O que acima se disse há de ser observado em caso de arrecadação de bens de ausente, inclusive de quinhão de herdeiro ausente. Primeiro, nomeia-se curador (Código Civil, arts. 463-468, 1.591-1.594). Depois, defere-se o pedido de decretação de abertura da falência; se já transcorreu um ano (Decreto-lei n. 7.661, art. 4.°, § 2.°, 2.a parte), continua decretável a abertura da falência, porque não se tem, na presunção de morte, a morte propriamente dita. Todavia, após a sucessão provisória, falido é o herdeiro, ou falidos são os herdeiros, que receberam a posse dos bens. Se o que estava ausente e a quem se haviam arrecadado os bens aparece (Código Civil, arts. 479 e 483) e dois anos transcorreram sem que o falido exercesse o comércio, então não poderá ser decretada a abertura da sua falência. À presença dêle após os dois anos, ou após os quatro anos de que cogita o art. 469 do Código Civil, dá-se a pretensão à tutela jurídica para que se respeite o art. 4.°, VII, do Decreto-lei n. 7.661. O art. 4.°, VÊ, fala, é certo, de haver documento hábil do registo do comércio que prove a interrupção do exercício da profissão, mas ao curador de bens de ausentes que assume as funções, em se tratando de bens de comerciante, tem de providenciar para que se registe a cessação do exercício do comércio. Se a decretação de abertura da falência ocorreu dentro dos dois anos e dentro dêsse trato de tempo apareceu o devedor, assume êle a posição na relação jurídica processual da falência, sem que lhe caibam restituições de prazos, nem, afortiori, apresentar defesa cujo prazo precluíra (certo, RENZO PROVINCIALI, Manuale di Diritto fallimentare, 2. A ed., 1 7 1 ; cp. G . DE SEMO, Diritto fallimentare, 8 7 s.). Se não foram citados os herdeiros do comerciante, é nulo o processo de abertura da falência do falecido (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 18 de novembro de 1949, R. F., 129, 443): não basta a citação do inventariante. Se o cônjuge sobrevivente, não comerciante com o cônjuge falecido, é herdeiro, a citação dêle é indispensável, ainda que tenha contraído outro casamento (Tribunal de Apelação de Santa Catarina, 9 de junho de 1925, R. F., 45, 303). O prazo do art. 4.°, § 2.°, 2.a parte, é preclusivo. Nem se interrompe, nem se suspende. A decretação de abertura da falência pode ser por ato anterior ou por ato posterior ao falecimento. Se os herdeiros continuaram, depois de um ano, a explorar o negócio do falecido, tornaram-se comerciantes, e é decretável a abertura da falência

dêles, ou da sociedade regular, ou irregular, que resultou da atividade comercial comum. Tudo isso é quaestio facti. Somente se tem de excluir da falência, se é o caso de se decretar a falência dos herdeiros, o herdeiro de menos de dezoito anos, ou a mulher casada que haja exercido o comércio, na qualidade de herdeira, fora do lar conjugai, por menos de seis meses. (No Código Comercial, art. 308, diz-se que, se, dissolvida por morte de um dos sócios, a sociedade tiver de continuar com os herdeiros do falecido, os herdeiros menores não poderão ter parte, ainda se há autorização judicial, salvo se suplementados em idade. Êsse art. 308 da lei comercial tem hoje de ser interpretado de conformidade com o Código Civil, art. 1.403, e para se entender que só se refere aos menores de dezoito anos. Cf. Código Civil, art. 9.°, § 1.°, I.) Se, dentro do prazo de um ano, se partilhou a herança, transitando em julgado a sentença, não mais se pode decretar a chamada falência do espólio. O prazo para se decretar a abertura da falência do espólio prende-se ao interêsse dos herdeiros e dos terceiros em que não fique, por muito tempo, a incerteza ( A . - C . RENOÜARD, Traité des Faillites et Bünqueroutes, 1 , 2 5 0 ) . 4. MENORES COM MAIS DE DEZOITO ANOS. - As pessoas com mais de dezoito anos podem exercer o comércio e pode ser-lhes decretada a abertura da falência. Se uma adquire a qualidade de comerciante, fêz-se legitimado passivo ao processo falência! Aliás, tal menor, uma vez que o patrimônio comercial, ex hypothesi, é seu, tornou-se capaz ao completar os dezoito anos, ou, se tinha dezoito anos, se tornou capaz ao exercer a profissão comercial, com economia própria (Código Civil, art. 9.°, § 1.°, V). Não importa se os bens lhe advieram entre vivos ou a causa de morte. O art. 3.°, II, do Decreto-lei n. 7.661 é explícito (verbis "do menor, com mais de dezoito anos, que mantém estabelecimento comercial com economia própria").

Se houve suplemento de idade (Código Civil, art. 9.°, § 1.°, I), o menor é capaz, e não há qualquer questão quanto à decretabilidade da abertura da falência. Diz-se que, autorizado o menor a comerciar, pode o titular do pátrio poder revogar a autorização (ANTÔNIO BENTO DE FARIA, Código Comercial, 1,3. A ed., 19; TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Comentários à Lei de Falências, I, 51). Sem razão. Se o menor tem economia própria, embora sócio do titular do pátrio poder em sociedade personificada ou não, torna-se legalmente capaz; se a autorização foi dada e o menor ainda não tem economia própria, a autorização é suplemento de idade, por parte do titu-

lar do pátrio poder. Não há revogabilidade da autorização (DINO BUENO, ^A autorização para comerciar dada ao filho pode ser revogada?, O D., 25, 537 s.; SALUSTIANO ORLANDO DE ARAÚJO COSTA, Código Comercial do Brasil, I, 7.a ed., 5; J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, II, 31). 5. MULHER CASADA. - As mulheres casadas não são incapazes; precisam da autorização marital para exercer profissão (Código Civil, art. 242, VÊ). Se não lha dá o marido, pode supri-la o juiz (art. 245, II). Exercendo por mais de seis meses, fora do lar conjugai, a profissão comercial, tem-se por autorizada a mulher (art. 247, parágrafo único). Por isso mesmo é possível a decretação de abertura da falência "da mulher casada que, sem autorização do marido, exerce o comércio, por mais de seis meses, fora do lar conjugai" (Decreto -lei n. 7.661, art. 3.°, DI). A autorização do marido para que a mulher possa comerciar pode ser dada antes de a mulher completar dezoito anos. Porque a mulher, casando-se, adquire capacidade (Código Civil, art. 9.°, § 1.°, II). O art. l.°, inciso 4.°, do Código Comercial foi derrogado pelos arts. 9.°, § 1.°, II, e 183, XII, do Código Civil. No art. 1.°, inciso 4.°, l. a parte, do Código Comercial está escrito que podem comerciar "as mulheres casadas maiores de dezoito anos, com autorização de seus maridos para poderem comerciar em seu próprio nome, provada por escritura pública". Leia-se, hoje, onde pusemos letra grifa: de dezesseis anos. Sem razão, TRAJANO DE MIRANDA YALVERDE (Comentários à Lei de Falências, I, 51). A autorização tácita também independe dos dezoito anos. No caso de ser fora do lar conjugai, é pressuposto ser de mais de seis meses o exercício. No lar conjugai, não: o início sem oposição do marido implica autorização tácita, há, por parte do marido, manifestação de vontade pelo silêncio. Se a mulher já exercia o comércio quando se casou, entende-se que está autorizada, se o continua. A autorização dada pelo marido é revogável (Código Civil, art. 244; Código Comercial, art. 28: "A autorização para comerciar, dada pelo mando à mulher, pode ser revogada por sentença ou escritura pública; mas a revogação só surtirá efeito relativamente a terceiro depois que fôr inscrita no Registo do Comércio, e tiver sido publicada por editais e nos periódicos do lugar, e comunicada por cartas a tôdas as pessoas com quem a mulher tiver a esse tempo transações comerciais").

A revogação é denegação. A eficácia é somente ex nunc; e a respeito de terceiros, rege o art. 28 do Código Comercial. Pode a mulher requerer suprimento do assentimento marital (Código Civil, art. 245, II). 6. INTERDITOS. - Os interditos - loucos (Código Civil, art. 446,1), pródigos (art. 446, III) e psicopatas sem administração dos bens (Decreto n. 24.559, de 3 de julho de 1934, arts. 26-28), ou surdos-mudos (arts. 446, H, e 451) - não podem comerciar; portanto, não lhes pode ser decretada a abertura da falência. Salvo se a incapacidade é superveniente à atividade comercial. A lei (Decreto-lei n. 7.661, art. 157, II) permite que o curador do interdito peça, como representante, a concordata preventiva. - Enquanto não nasce, o ser humano não é tido, no sistema jurídico brasileiro, como pessoa. Daí o problema de se saber se, herdando, ou sendo-lhe doado o estabelecimento ou parte dêle, à decretação da abertura da falência é êle o sujeito passivo da relação jurídica processual falencial, ou se o é o curador ou a curadora (Código Civil, arts. a 4.°, l. e 2.A partes, 3 5 7 , parágrafo único, 3 6 3 , 4 6 2 e parágrafo único, 1.169 e 1.718; Código de Processo Civil-, arts. 7 3 9 - 7 4 1 ) . A segunda solução é a que se há de acolher no direito processual falencial com a particularidade de haver sujeito ativo e sujeito passivo das relações jurídicas, no direito material, que ainda não se sabe quem seja enquanto não se dá o nascimento com vida (Tomo I, §§ 51 e 52). Se o nascituro nasce com vida, nenhuma questão surge. Se não nasce com vida, titular dos direitos compreendidos na massa ativa falencial e devedor quanto à massa passiva é a pessoa que ficou em alternativa com o conceptus sed non natus. Uma vez que, ex hypothesi, se nomeou curador ao nascituro, sujeito passivo processual foi o curador. Com o nascimento sem vida, não se pode permitir que o sujeito de direito material, que entra na relação jurídica processual, tenha restituição de prazos, ou possa, por exemplo, alegar contra o pedido ü'á deferido) de decretação de abertura da falência, ou recorrer, já expirado o prazo do recurso, ou já julgado o que o curador do nascituro interpusera. Em todo caso, pode a pessoa em alternativa com o nascituro, ao ser nomeado o curador, apresentar-se como interveniente ou assistente, com legitimação à defesa, às impugnações e aos recursos, se não expirados os prazos. 7 . NASCITURO.

A herança transmite-se, ex lege, aos herdeiros legítimos e testamentários, por morte da pessoa. O patrimônio permanece separado enquanto não transita em julgado a sentença de partilha ou adjudicação.

A decretação de abertura da falência não mais encontra o morto como titular; mas é inafastável que se lhe deparam os herdeiros, ou alguém, com o múnus da administração do patrimônio. Os herdeiros são os sujeitos passivos do concurso de credores falencial, pôsto que não lhes possa colar a qualidade d & falido. A expressão "falência do espólio", ou "falência da herança", é mero subterfúgio. Nem se pode abstrair do quod plerumque fit, que é o de existir titular dos direitos que se acham no patrimônio e sujeito passivo nas dívidas, obrigações, ações e exceções (= ser excepcional a situação de bem sem dono), nem se pode conceber relação jurídica processual sem sujeito ativo e sujeito passivo (autor, Estado; Estado, réu). Nunca se há de perder de vista que o sistema jurídico é sistema lógico. Os conceitos hão de ser precisos. 8. ATIVIDADE COMERCIAL DOS PROIBIDOS DE COMERCIAR. - O a r t . 3.°, I V ,

do Decreto-lei n. 7.661 permite a decretação da abertura da falência "dos que, embora proibidos, exercem o comércio". A proibição pode resultar de serem incompatíveis a profissão comercial e o exercício de funções ou prestação de serviços da pessoa. No art. 2.°, incisos 1-4, do Código Comercial, dizia-se que são proibidos de comerciar os presidentes de Província, os comandantes de armas, os magistrados vitalícios, os juizes municipais e os de órfãos, os oficiais de fazenda, dentro dos distritos em que exercessem suas funções (inciso 1), os oficiais militares de primeira linha de mar e terra, salvo se fossem reformados, e os de corpos policiais (inciso 2), as corporações de mão-morta, os clérigos e os regulares (inciso 3), e os falidos enquanto não fossem regularmente habilitados (inciso 4). O inciso 3 está derrogado, desde que se separou do Estado a igreja. A matéria do inciso 1, no que concerne aos governadores de Estados-membros, depende das Constituições estaduais; no tocante aos juizes, é geral a proibição; quanto aos funcionários públicos, também, em virtude do art. 195, VI e V I I , da Lei n. 1 . 7 1 1 , de 2 8 de outubro de 1 9 5 2 : "Ao funcionário público e proibido: VI. Participar da gerência ou administração de emprêsa industrial ou comercial, salvo quando se tratar de cargo público de magistério; VIL Exercer comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como acionista, cotista ou comanditário". A propósito do inciso 2, tem-se o art. 3 0 do Decreto-lei n. 9 . 6 9 8 , de 2 de setembro de 1 9 4 6 : "Aos militares da ativa é vedado fazer parte de firmas comerciais, de emprêsas industriais de qualquer natureza, ou nelas exercer função ou emprêgo remunerado". Quanto ao inciso 4, diremos o bastante ao tratarmos dos arts. 138 e 197 do Decreto-lei n. 7 . 6 6 1 . Veja-se também Tomo I, § 6 4 .

Se, a despeito das proibições acima referidas, as pessoas fazem da mercancia profissão habitual, há a aquisição da qualidade de comerciante. Não se disse que, se praticarem a mercancia como profissão habitual, não se fazem comerciantes: disse-se que têm o dever de não comerciar. Sofrem e desfrutam as conseqüências de se tornarem comerciantes, ou de prosseguirem no exercício da profissão, incorrendo, apenas, nas sanções administrativas e penais que a lei haja estabelecido. Na interpretação das regras jurídicas das leis proibitivas da profissionalidade da mercancia, não se pode invocar analogia (J. X . CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, II, 103, e V I I , 172). A tradição do direito é no sentido do art. 3.°, IV, do Decreto-lei n. 7.661 (e. g., 2.A Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 6 de agosto de 1907, R. de. D., V I , 190 s.; GABRIEL DE RESENDE, Curso de Falências, 2 4 s.; J. X . CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, VII, 172). Os negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu praticados pelas pessoas a que se proíbe comerciar, ditas incompatívéis com a profissionalidade da mercancia, são válidos, salvo se, além da regra jurídica sôbre incompatibilidade (regra jurídica do lado da outra profissão), há a regra jurídica de direito comercial sôbre validade, ou se a profissão é comercial e o que se proíbe é outra espécie de profissão comercial. (Não tinha razão TEIXEIRA DE FREITAS, Aditamentos ao Código de Comércio, 3 1 0 s., ao ver no art. 2.° do Código Comercial regra jurídica sôbre capacidade. Com tôda a razão, SALUSTIANO ORLANDO DE ARAÚJO COSTA, Código Comercial do Brasil, 7.a ed., 18.) Se o proibido de comerciar exerce a profissão através da atividade de outra pessoa, dita, essa, testa-de-ferro (Tomo IV, § 469,4) ou presta-nome, pode-se abrir a falência dos dois ou do proibido e dos testas-de-ferro, se são dois ou mais. Todos são sujeitos às sanções legais. 9. SOCIEDADES POR AÇÕES. - Lê-se no art. 4.°, § 2.°, 1." parte, do Decreto-lei n. 7.661 que "não será declarada a falência da sociedade anônima depois de liquidado e partilhado o seu ativo". A regra jurídica concerne às sociedades por ações, e não só às sociedades anônimas. No Decreto-lei n. 2.627, de 2 6 de setembro de 1940, art. 145, diz-se: "Encerrada a liquidação, o credor não satisfeito só terá direito de exigir dos acionistas, individualmente, o pagamento do seu crédito até o limite da soma por aquêles recebida e o de propor contra o liquidante, se fôr caso, ação de perdas e danos".

E no art. 160 do mesmo decreto-lei: "Prescreve em um ano, a contar da publicação da ata do encerramento da liquidação da sociedade, a ação dos credores não pagos contra os acionistas e os liquidantes (art. 145)". O art. 4.°, § 2.°, l. a parte, do Decreto-lei n. 7.661 vai mais longe: pré-exclui a decretabilidade da abertura da falência após a liquidação e partilha do ativo. O art. 4.°, § 2.°, 2.a parte, do Decreto-lei n. 7.661 não obsta à decretação de abertura da falência se os herdeiros continuaram a comerciar, ou se terceiros continuaram a comerciar, se há os pressupostos para se considerarem falidos os herdeiros ou os terceiros (cf. 3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de março de 1938, R. dos 1,113, 75 s.). 10. SÓCIOS SOLIDÁRIA E ILIMITADAMENTE RESPONSÁVEIS. - Na técnica da lei, pode haver responsabilidade ilimitada sem haver falência. A cisão conceptual é a mesma que se opera a respeito dos que sucedem no patrimônio separado, sem que tenham responsabilidade ilimitada, como ocorre aos herdeiros. Decreta-se a abertura da falência, inicia-se, processa-se e ultima-se o concurso de credores falencial, sem que os titulares dos direitos e os devedores, por sucessão, sejam atingidos pelos efeitos da falência. "Os sócios solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações sociais", diz o art. 5.° do Decreto-lei n. 7.661, "não são atingidos pela falência da sociedade, mas ficam sujeitos aos demais efeitos jurídicos que a sentença declaratória produza em relação à sociedade falida. Aos mesmos sócios, na falta de disposição especial desta lei, são extensivos todos os direitos e, sob as mesmas penas, todas as obrigações que cabem ao devedor falido". Na falência da sociedade, há a personalidade jurídica; na herança, não. Todavia, a lei fêz, ali, a cisão, e, aqui, a abstração. Decreta-se a falência como se o morto estivesse vivo; todavia, sem se decretar a falência do morto ou a dos herdeiros. Estatui o art. 5.°, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661: "O disposto neste artigo aplica-se ao sócio de responsabilidade solidária que há menos de dois anos se tenha despedido da sociedade, no caso de não terem sido solvidas, até a data da declaração da falência, as obrigações sociais existentes ao tempo da retirada. Não prevalecerá o preceito se os credores tiverem consentido expressamente na retirada, feito novação, ou continuado a negociar com a sociedade, sob a mesma ou nova firma". Para se decretar a abertura da falência da sociedade, não é óbice ter falecido um dos sócios, ou alguns dos sócios, há mais de dois anos: a responsabilidade ilimitada cessou, por invocação dos arts. 5.°, parágrafo úni-

CO, e 51 do Decreto-lei n. 7.661, e arts. 335, inciso 4, 339 e 343 do Código Comercial (cf. 2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 25 de junho de 1951, R. dos T., 203, 572, ei?. F., 144, 339). Se o sócio que se retirou, há menos de dois anos, não foi citado para a defesa contra o pedido de abertura da falência da sociedade, não se pode pretender a sua responsabilidade ilimitada. Todavia, a espécie não faz nulo o processo da falência, como pensou a 6.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 25 de novembro de 1938 (R. F., 77, 93), e sim ineficaz em sua inconsumada angularidade contra o sócio que se retirara. Êsse é um ponto que merece toda a atenção na doutrina e na jurisprudência, que por vêzes confunde os conceitos. A retirada só tem eficácia contra terceiro (= só se conta o prazo do art. 5.°, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661) se lhe foi feito o registo (Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de julho de 1940, A. J., 55,287; 3.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 24 de março de 1949, R. F., 125, 530). Idem, o distraio (Código Comercial, art. 338); aliter, a dissolução judicial, pois há o trânsito em julgado da sentença (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 16 de agosto de 1933, R. dos T., 88,159), após a publicação,. Aí, a .sentença é constitutiva negativa, com a eficácia do procedimento edital. A morte do sócio é de equiparar-se à retirada. O art. 5.°, parágrafo único, é invocável (cf. 6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de março de 1952, R. dos T„ 201,322). Também se equipara à retirada a passagem do sócio solidário, ilimitadamente responsável, a sócio comanditário: o art. 5.°, parágrafo único, é invocável (4.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 15 de junho de 1948, A. 1, 88,460). Se a sociedade foi irregularmente inscrita (e. g., no Registo de Títulos e Documentos, 4 a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 22 de agosto de 1949, R. dos T., 182, 826 s.), é sociedade irregular, e os sócios respondem ilimitadamente. Idem, se se venceu o prazo da sociedade por quotas, de responsabilidade limitada, continuando-se na atividade comercial (5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de maio de 1952, R. dos T„ 202,303). Aí, o que importa é a atividade de comerciante. No art. 339 do Código Comercial, diz-se que o sócio, que se despede antes de dissolvida a sociedade, fica responsável pelas obrigações contraídas e perdas havidas até o momento da despedida. Se há lucros a êsse

tempo, a sociedade pode reter os fundos e interêsses do sócio que se despede, ou fôr despedido com cláusula justificada, até se liquidarem tôdas as negociações pendentes, que se tiverem intentado antes da despedida. O que com isso se colima é a proteção dos interêsses dos credores da sociedade e a expressão "negociações intentadas" está por "negociações de que haja resultado qualquer vínculo" ao tempo em que estava na sociedade o sócio. Não importa distinguir-se se a retirada foi voluntária ou forçada, havendo fundamento legal. Se foi sem fundamento legal, na ação que haja de propor o sócio expelido há de exigir prova do ativo e passivo da sociedade ao tempo exato em que a sociedade despede o sócio. No direito falencial, há o prazo de dois anos para que se possa pedir a aplicação do art. 339 do Código Comercial. Nisso consiste a regra jurídica do art. 5.°, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661. O prazo de dois anos conta-se do dia em que se registou a despedida. Se a despedida foi ilegal, da data em que se deu o protesto pelo sócio, ou a propositura da ação contra a sociedade. Só o consentimento de todos os credores pode eximir da responsabilidade o sócio solidária e ilimitadamente responsável. A novação posterior à retirada do sócio (não a anterior; sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Comentários à Lei de Falências, 1,70) e a continuação de negócio com a sociedade, tenha ou não mudado de firma, pré-excluem ao terceiro o direito de ser pago pelos bens do sócio que se retirou. O que se estabelece no art. 5.° parágrafo único, também se entende: a) com o herdeiro ou os herdeiros do sócio solidário que se retirou, dentro, aliás, do princípio do art. 1.587 do Código Civil; b) com o sócio de responsabilidade ilimitada que, por alteração do contrato social, passou a ser sócio de responsabilidade limitada, ou sócio comanditário; c) com o herdeiro ou herdeiros do sócio de que se fala em b), respeitado o art. 1.587 do Código Civil. Se um ou alguns sócios tomam a si receber os créditos e pagar as dívidas da sociedade, dando ressalva ao sócio ou aos sócios que se retiram, seria de mister que todos os credores nisso conviessem para que se pudesse considerar exonerado, perante os terceiros, tal sócio, ou exonerados tais sócios, ou que sobreviesse novação da dívida, ou algum novo negócio jurídico com os sócios que ficaram. Tal o pensamento do art. 343 do Código Comercial. O art. 5.°, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661 dá, em direito falencial, o prazo para a responsabilidade do sócio que se retira, voluntária ou forçadamente.

O art. 343 do Código Comercial fala do credor que tem negócios jurídicos, "transações", com a mesma firma ou a nova firma após a retirada, "indicativas de que confia no seu crédito". O elemento da confiança é indispensável, pôsto que a êle não aluda o art. 5.°, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661. Se a emprêsa devia x ao terceiro e êsse compra à vista alguma mercadoria, mesmo que o faça repetidamente, não se pode invocar o art. 343,2 a parte, do Código Comercial, nem o art. 5.°, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661. Se, na sentença que decreta a abertura da falência da sociedade, se inclui como sócio solidário, ou herdeiro do sócio solidário, o sócio que se retirou, ou seu herdeiro, cabe-lhe agravar de instrumento (Decreto-lei n. 7.661, arts. 17 e 14, parágrafo único, I), ou embargar a sentença (art. 18), pois, ex hypothesi, foi tido como devedor. Se a sentença não se referiu ao sócio que se retirara, ou seu herdeiro, pode recorrer o falido, ou o síndico, ou o credor. (O art. 6.° do Decreto-lei n. 7.661 só se refere à responsabilidade dos diretores das sociedades por ações e dos gerentes das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, dos sócios comanditários e dos sócios ocultos.) O que foi dito, a respeito do art. 5.°, parágrafo único, quanto às sociedades, independe de serem regulares, ou irregulares ou de fato. Todavia, quanto a essas, se não houve, excepcionalmente, registo posterior, o prazo de dois anos somente se inicia com o edital, ou a publicação pela imprensa, ou a comunicação judicial ou extrajudicial dos credores. Se termina o prazo da sociedade em comandita simples e continua a mercancia, sem ter havido prorrogação, que se registasse, o sócio comanditário não o deixa de ser. Se houve prorrogação e não se registou, idem. Ao crédito pelo qual o sócio que se retira tem responsabilidade solidária cabe a classificação que seria a sua se o sócio não se houvesse retirado (cf. Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 151). No caso de incorporação de sociedade, ou de fusão de sociedades, qualquer credor anterior da sociedade incorporadora ou da sociedade nova (fusionante ou fundente), ou da sociedade incorporada ou fundida, ou de uma das sociedades fundidas, pode pedir - no juízo da falência, se já foi feita a citação para a abertura da falência da sociedade incorporadora, ou da sociedade nova, ou de uma das sociedades fundidas - a separação dos patrimônios, afimde se pagarem os créditos em cada massa. Se ainda não houve a citação, a ação de separação de patrimônios pode ser pedida, como ação declaratória, no juízo comum. Cf. Tomo V. §§ 595-602. No Decreto-

-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 154, § 2.°, há regra jurídica que apenas revela o princípio geral do interêsse na declaração de separação de patrimônios. Os credores posteriores à incorporação ou fusão são credores da nova massa, sem que se possa pensar em separação de patrimônios, salvo para se atender ao que concerne, no passado, ao ativo e ao passivo de cada patrimônio. Nas sociedades em comandita simples, os sócios comanditários não têm ius gestionis, nem podem sem empregados nos negócios da sociedade, mesmo como procuradores, nem podem figurar na firma social. Se algum pratica ato de gestão, ou se passa a ser empregado, ou pratica atos de empregado da sociedade, ou de delegado de algum dos sócios gerentes, ou figura na firma, a despeito de o contrato o tratar como sócio comanditário, fica solidàriamente responsável, como os outros sócios (Código Comercial, art. 313, l. a parte). Os atos de deliberação da sociedade, em que há o seu voto, não lhe são proibidos, porque, aí, o que está em causa é a qualidade de sócio, e só isso. Nem os atos de fiscalização das operações e estado patrimonial e moral da sociedade (arts. 314, 2.aparte, e 290). Com os atos proibidos, o sócio comanditário não se faz sócio solidário; apenas passa a responder, no tocante àqueles atos, solidàriamente, mesmo no caso de inserção do seu nome na firma. 11. DIRETORES DE SOCIEDADES POR AÇÕES E GERENTES DE SOCIEDADES

- Lê-se no art. 6.° do Decreto-lei n. 7.661: "A responsabilidade solidária dos diretores das sociedades anônimas e dos gerentes das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, estabelecida nas respectivas leis, a dos sócios comanditários (Código Comercial, art. 314) e a do sócio oculto (Código Comercial, art. 305) serão apuradas, e tornar-se-ão efetivas, mediante processo ordinário, no juízo da falência, aplicando-se ao caso o disposto no art. 50, § 1.°".

POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA.

Segundo a lei das sociedades por ações, a responsabilidade dos diretores das sociedades anônimas é determinada pelos danos ou prejuízos diretamente causados à sociedade (Decreto-lei n. 2.627; de 26 de setembro de 1940, arts. 121, §§ 1.° e 2.°, 122 e 123). Se ainda não prescreveu (Decreto-lei n. 2.627, art. 157: "três anos"), pode o síndico ou qualquer credor (cf. Decreto-lei n. 7.661, arts. 6.° e 30, II), ou acionista (Decreto-lei n. 2.627, art. 123) propor a ação. A sociedade por ações não pode ser irregular ou de fato; a sociedade, que irregularmente ou fàcticamente se estabelece, é outra espécie de socieda-

de: falida é a sociedade que se compôs com os quefiguravamcomo diretores, ou que seriam os únicos acionistas; ou falido é quem se dizia diretor, ou os que se diziam diretores, e em verdade comerciavam sem ser em sociedade. Nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, os sócios gerentes respondem perante a sociedade e perante terceiros, solidária e ilimitadamente, pelo que exceder os seus podêres de órgão, conferidos pelo contrato ou pela lei (Cf. Decreto n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, art. 10: "Os sócios gerentes ou que derem nome à firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso do mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei" (aí, "mandato" é de impropriedade gritante). Mas, se o contrato proíbe a delegação de podêres e o sócio gerente infringe a cláusula contratual proibitiva, fica responsável pelas obrigações "contraídas pelo substituto, sem que possa reclamar da sociedade mais do que a sua parte das vantagens auferidas no negócio" (Decreto n. 3.708, art. 13). A ação da sociedade é a de indenização (Decreto n. 3.708, art. 11): a do síndico, ou do credor, conforme o art. 6.°, também. Se algum sócio não gerente tem o uso da firma, há a mesma responsabilidade, e a ação é a mesma. Se os sócios comanditários praticam atos de gestão, ou são empregados nos negócios da sociedade, mesmo como procuradores, ou deixam inserir-se o seu nome na firma social, respondem solidàriamente (Código Comercial, art. 314; cf. Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 16 de maio de 1947, O D., 54, 384). Os sócios ocultos são pessoal e solidàriamente responsáveis como se ostensivos fossem (Código Comercial, arts. 305 e 316). Pode haver sociedade oculta, o que é mais, porém tem-se de alegar e provar, previamente, a existência da sociedade (cf. Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 10 de outubro de 1941, P. de /., III, 232; 6.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 27 de abril de 1951, R. de D. M„ II, 649; 3.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de março de 1952, R. dos T., 201, 306). A exigência do processo ordinário é ineliminável. Não basta para se aplicar o Decreto-lei n. 7.661, art. 6.°, o que se apurou no inquérito judicial (Decreto-lei n. 7.661, arts. 103-113). Cf. 2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 6 de junho de 1950 (R. dos T„ 187, 828), e 3.a Câmara Civil, 20 de março de 1952 (201, 306); 3.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 24 de março de 1949 (R. F„ 125,530).

A responsabilidade dos sócios ocultos depende da qualidade de sócio que lhes corresponde. A responsabilidade dos sócios ocultos simétricos a sócios ostensivos solidários é solidária. A responsabilidade do sócio oculto, que participa da sociedade como comanditário, é a de comanditário. Cumpre ainda acentuar que não é sócio oculto quem contrata com o sócio quanto a lucros ou prejuízo como sócio, ou somente quanto a lucros, porque êsse é apenas credor do sócio, ou sócio na quota ou na ação ou nas ações (cf. Código Comercial, art. 334: "A nenhum sócio é lícito ceder a um terceiro, que não seja sócio, a parte que tiver na sociedade, nem fazer-se substituir no exercício das funções que nela exercer, sem expresso consentimento de todos os outros sócios; pena de nulidade do contrato; mas poderá associá-lo à sua parte, sem que por êste fato o associado fique considerado membro da sociedade"; Código Civil, art. 1.388: "Para associar um estranho ao seu quinhão social, não necessita o sócio do concurso dos outros; mas não pode, sem aquiescência dêles, associá-lo à sociedade"). Também não são sócios ocultos, no sentido do art. 6.° do Decreto-lei n. 7.661, as pessoas físicas ou as pessoas jurídicas que não aparecem nas sociedades em conta de participação, porque a lei mesma previu a ostensividade do sócio comerciante (cf. Código Comercial, arts. 325-328) ou dos sócios comerciantes ou dos sócios um dos quais pelo menos é comerciante. 0 sócio oculto responde conforme o contrato social. A respeito do sócio de indústria, a êle não se referiu o art. 6.° do Decreto-lei n. 7.661, mas a êle deveria ter-se referido, porque êsse, se contribuiu "para o capital com quota em dinheiro, bens ou efeitos, ou fôr gerente dafirmasocial" (Código Comercial, art. 321), passou a ser sócio solidário, e não só sócio de indústria. Diz o art. 6.°, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661: "O juiz, a requerimento do síndico, pode ordenar o seqüestro de bens que bastem para efetivar a responsabilidade". O síndico pode pedir o seqüestro de que fala o art. 6.°, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661. O credor que haja apresentado a declaração de crédito pode ser assistente na ação, porém não se lhe pode negar legitimação ativa, pois o art. 30, II, 2.a parte, lhe conferiu o poder de promover no processo da falência o que fôr a bem dos interêsses dos credores, isto é, da massa. O seqüestro pode ser pedido antes, ou durante a ação do art. 6.°.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.288. A - Legislação Sobre o tema, ver os comentários ao § 3.285. Consultar também os arts. 980-A, 991, 1.045, 1.052, 1.088 e 1.090 do CC/2002, a respeito das sociedades; a Lei 6.024/1974, sobre as instituições financeiras; no tocante à falência, verificar o art. 2.°, o inc. VIII e § 1.° do art. 96, o art. 81 e o art. 200 da Lei 11.101/2005. Ver também o art. 242 da Lei 6.404/1976, revogado pela Lei 10.303/2001; a Lei 5.764/1971; o Dec.-lei 73/1966; a LC 109/2001, a Lei 9.656/1998; e o Dec.-lei 261/1967.

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§ 3.288. B - Doutrina No § 3.285, acima, está examinada a questão de legitimidade passiva prevista no art. 1 d a Lei 11.101/2005 - Lei de Falências. O art. 2.° diz que a lei não se aplica a empresa pública, relevando-se a expressão, mas lembrando-se que empresa é atividade econômica, utilizada aqui como sociedade empresária instituída pelo poder público, para a exploração de atividade econômica que convém à administração, mesmo que de forma eventual. A empresa pública é dotada de personalidade jurídica semelhante à da empresa privada, com patrimônio próprio, pertencente de maneira exclusiva à União ou a entidades públicas. Da mesma forma, exclui de legitimidade passiva a sociedade de eco! nomia mista, sociedade empresária criada por lei, com personalidade de direito | privado, destinada à exploração de atividade econômica sempre sob a forma de | sociedade anônima, cuja maioria de ações é de titularidade do poder público, | que mantém seu controle. O art. 195 da Lei 11.101/2005 prevê a falência de ! concessionária de serviços públicos, desde que, evidentemente, não se trate de | empresa pública e sociedade de economia mista. A Lei 10.303/2001 revogou o ; art. 242 da Lei 6.404/1976 (Lei das S.A.), que dispunha que as companhias de | economia mista não estão sujeitas a falência, passando, portanto, a ter legitii midade passiva. O revogado art. 242 da Lei 6.404/1976 estabelecia o princípio I da imunidade das sociedades de economia mista ao processo de falência, sob I o entendimento de que não de poderia transferir sua administração para terceiros, o que ocorreria no caso de administração pelo síndico da lei anterior i ou pelo administrador da atual lei de falências. A nova lei falimentar voltou ao ; entendimento de que a sociedade de economia mista não está sujeita à falênj cia. As instituições financeiras (públicas ou privadas), cooperativas de crédito, administradoras de consórcio, sociedades seguradoras, de capitalização e en| tidades equiparadas não se sujeitam também à Lei. Entende o legislador que i as atividades desenvolvidas por esses empresários são específicas e merecem j tratamento em legislação especial, cabendo, no âmbito da atividade financeira, j ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central do Brasil, responsáveis ! pelo Sistema Financeiro Nacional, intervir diretamente quando apresentam dií

ficuldades econômico-financeiras, tendo em vista que a falta de confiabilidade em tais instituições pode resultar em crise de todo o sistema. Sem embargo, a falência de banco pode ser decretada, pois essa nova lei não revogou a Lei 6.024/1974 (v. art. 20 da Lei 6.024/1974, Lei de Recuperação e Falências), que i dispõe sobre a intervenção e liquidação extrajudicial de instituições financeiras e que prevê a falência, desde que autorizado o pedido pelo Banco Centrai do Brasil (alínea d do art. 12 e alínea d do art. 19 da Lei 6.024/1974). As instituições financeiras e os consórcios estão sob a égide da Lei 6.024/1974, que dispõe sobre a intervenção e a liquidação extrajudicial de instituições financeiras. Qualquer sociedade cooperativa é sociedade simples, por força do parágrafo único do art. 982 do CC/2002, regida pela Lei 5.764/1971, que define a Política Nacional de Cooperativismo. Para as seguradoras, aplica-se o Dec.-lei 73/1966, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Seguros Privados; para entidade de previdência complementar, a LC 109/2001; para plano de saúde, i a Lei 9.656/1998; para sociedade de capitalização, o Dec.-lei 261/1967. Anote| -se finalmente que não pode ser decretada a falência caso o requerido tenha cessado suas atividades empresariais mais de dois anos antes do pedido de falência, o que não se aplica se houver prova de atividade empresarial posterior ao registro da cessação na Junta Comercial, conforme inc. VIII do art. 96 da Lei 11.101/2005.0 mesmo ocorre para sociedade anônima depois de decorrido um ano de liquidação e partilha de seu ativo, ou no mesmo prazo para a partilha do espólio do devedor empresário. O art. 81 da Lei 11.101/2005 veio trazer disposição que não existia na lei anterior, estabelecendo que neste novo regime são também falidos os sócios ilimitadamente responsáveis da sociedade empresa| ria falida, aplicando-se também ao sócio que tenha sido excluído da sociedade há menos de dois anos relativamente às dívidas existentes na data do decreto e que já existiam na data do arquivamento da alteração do contrato. Sujeitos à falência, e também à recuperação judicial e extrajudicial da Lei 11.101/2005 estão as sociedades em nome coletivo (art. 1.045 do CC/2002), a sociedade limitada (art. 1.052 do CC/2002), a sociedade anônima (art. 1.088 do CC/2002 e Lei 6.404/1976), a sociedade em comandita por ações (art. 1.090 do CC/2002); j na sociedade em conta de participação (art. 991 do CC/2002) apenas o sócio j ostensivo é que pode ter sua falência decretada. Como já visto, também o | empresário individual (art. 966 do CC/2002) pode ter sua falência decretada, Tal tipo de empresário, que até pouco tempo sempre tinha responsabilidade ! ilimitada, agora pode ter responsabilidade limitada com a promulgação da Lei | 12.441 /2011, que inseriu o art. 980-A no Código Civil com a criação da "Eireli", ! empresa individual de responsabilidade limitada", na qual a responsabilidade apenas atinge o patrimônio social destinado à formação da empresa, não atin: gindo o patrimônio individual da pessoa natural.

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§ 3.288. C - Jurisprudência Vide § 3.285.

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§ 3.289. C O M P E T Ê N C I A 1. PRINCÍPIO GERAL. - No art. 7.° do Decreto-lei n. 7.661, diz-se que "é competente para declarar a falência o juiz em cuja jurisdição o devedor tem o seu principal estabelecimento ou casa filial de outra situada fora do Brasil". Afastou-se qualquer possibilidade de se propor a ação de decretação de abertura de falência em jurisdição em que tenha sede a filial, ou a sucursal, se aí não é a sede do estabelecimento principal. Somente no caso de ser no estrangeiro a sede do estabelecimento principal é que se pode pensar em competência do juiz do lugar em que tenha sede a filial, ou a sucursal.

A despeito de haver o princípio da possível pluralidade de domicílios, em direito material (Código Civil, art. 32) e no próprio direito processual comum (Código de Processo Civil, art. 134 e § 2.°), o direito falencial afastou-o: só há um domicílio em que se possa propor a ação de decretação da abertura da falência, e é o principal, a sede do estabelecimento principal. Ao princípio da universalidade, mesmo se não se exigisse, seria a solução mais cômoda. Não surgem, portanto, as questões de prevenção. Em virtude do art. 7.° do Decreto-lei n. 7.661, com o princípio da unicidade do domicílio e dofôro, temos: a) Juiz competente é o da sede do estabelecimento principal, ou um dos juizes da sede do estabelecimento principal, conforme a lei de organização judiciária, com exclusão de qualquer outro juiz, inclusive de grau superior. Os tribunais somente conhecem da matéria falencial em via recursal. b) Fôro competente é o da sede do estabelecimento principal, segundo o registo, ou, em se tratando de sociedades irregulares ou de fato, conforme os dados que bastem à prova da principalidade do estabelecimento. Não importa se o comerciante é pessoa física ou jurídica. Se o comerciante tem duas firmas, com sedes diferentes de estabelecimento principal, o que importa é a ligação do negócio à firma. c) A principalidade do estabelecimento aprecia-se no momento em que se pede e se cita para a ação de decretação de abertura da falência. A mudança pode operar-se, eficazmente, entre o pedido e a citação. Se há artifício para se criar sede de estabelecimento principal onde não é principal o estabelecimento, ou não é, verdadeiramente, a sede, o que importa é o registo da emprêsa. Se não há registo, tem de ser alegado e provado onde é a sede do estabelecimento principal. Para a pessoa que cessou de ser comerciante, o juiz é o do lugar da sede do estabelecimento principal ao tempo da cessão do exercício do comércio.

Se se ignora qual a sede, entende-se no lugar do domicílio do devedor. No direito brasileiro, não se pode fazer prova contra o registo, porque se tem o princípio da escolha do domicílio (cf. Código Civil, art. 35; A. CANDIAN, II Processo di Fallimento, 2 0 6 ; cp. U . NAVARRINI, Trattato di Diritto fallimentare, 1 , 1 0 7 ) , salvo se o interessado propõe ação para retificação do registo, e há decisão transita em julgado e retificação antes de se pedir a decretação de abertura da falência. Principal estabelecimento é aquêle em que está a sede administrativa dos negócios, o que leva a tautologia (sede do principal estabelecido = sede do estabelecimento em que está a sede administrativa dos negócios = sede do principal estabelecimento em que está o centro dos negócios de tôda a emprêsa, pessoa física ou jurídica). Cf. Supremo Tribunal Federal, 1.° de outubro de 1928 (A. /., IX, 112), e Côrte de Apelação do Distrito Federal, 27 de dezembro de 1906 (R. de D., m , 373). O principal estabelecimento é o em que se acha o centro da atividade da firma, individual ou coletiva. O maior depósito de mercadorias, ou os depósitos de mercadorias podem ser alhures; e alhures os estabelecimentos em que maior número de operações ou a mais alta soma de operações se alcance. O que importa é que seja o estabelecimento aquêle em que está o "govêrno dos negócios do devedor" (Supremo Tribunal Federal, 8 de agosto de 1950, R. de. D. M., II, 642). A doutrina que permite travar-se discussão, no momento do pedido de decretação de abertura da falência, sobre a competência, contra a indicação do registo, pode levar a dificuldades enormes; e. g., o juízo da cidade de São Paulo entende que lá está a sede do estabelecimento principal, enquanto o do Rio de Janeiro ou o de Belo Horizonte reputam principal o estabelecimento do Rio de Janeiro ou o de Belo Horizonte, ou cada um se julga o competente. Sem razão, por exemplo, as Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 28 de março de 1930 (R. dos T., 74, 309 s.). Por outro lado, é preciso não se confundir com o domicílio da pessoa física a sede do estabelecimento principal. Se o comerciante, individual ou coletivo, tem dois ou mais estabelecimentos, sem se saber qual o principal, processa-se a ação de decretação da abertura da falência em qualquer deles, prevenindo-se a jurisdição (Supremo Tribunal Federal, 18 de maio de 1921 e 21 de outubro de 1929, R. F., 37, 365, e A. /., 13,16). d) Se há mudança da sede do estabelecimento principal, depois da citação, é inoperante. Todavia, há a vis attractiva do fôro da decretação

de abertura da falência da sociedade em relação às aberturas de falência dos sócios de responsabilidade ilimitada, de modo que se torna competente o juízo da sede do estabelecimento principal da sociedade, onde se há de pedir a decretação de abertura da falência do sócio ilimitadamente responsável, ou os autos de abertura da falência, que se decretou ou está para ser julgada, têm de ser remetidos ao juízo da decretação de abertura da falência da sociedade. Se o juízo em que se decretou a abertura da falência do sócio ilimitadamente responsável deixa de ser competente pela superveniência da decretação de abertura da falência da sociedade, não ficam nulos os atos praticados, por não se poder dizer que o juiz era incompetente e, pois, ser de invocar-se o art. 279 do Código de Processo Civil. Se o lugar do território em que está a sede do estabelecimento principal passa a ser parte de outra divisão territorial, de jurisdição diferente, há remoção do fôro (3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 31 dejulho de 1946, R. dos I , 164,80 s.). A mudança de sede, sem a mudança do estabelecimento principal, no período suspeito da insolvabilidade, não desloca a jurisdição (l. a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de" São Paulo, 31 de agosto de 1942, R. dos 1,140, 82 s.). Aí houve fraude à lei. Porém do que se disse não se tire que não se possa mudar, em quaisquer casos, de sede, mesmo nas proximidades da decretação de abertura da falência (cf. Seção Criminal, 19 de novembro de 1940, R. F., 85,186), se não foi a crise sobrevinda que o determinou. e) Se a abertura da falência foi decretada por juiz incompetente, a decisão é nula (Código de Processo Civil, art. 279). Idem, se foi entendido ser caso de üquidação coativa ou de administração controlada. f) Se o sócio da sociedade falida também incorre em impontualidade ou em alguma das situações que se referem no art. 2.° do Decreto-lei n. 7.661, é de se lhe decretar a abertura da falência, sendo competente para a decretar o mesmo juízo (5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 1.° de fevereiro de 1952, R. dos T., 199, 378), salvo se já aberta alhures a sua falência. 2. LIQUIDAÇÃO COATIVA E ADMINISTRAÇÃO CONTROLADA. - O princípio do art. 7.° do Decreto-lei n. 7.661 refere-se à competência para a decretação de abertura da falência e para todos os outros atos e ações do processo falencial. Também é o princípio que vige a respeito das liquidações coativas e controladas. Inclusive no tocante à vis attractiva.

3. PESSOAS COM DOMICÍLIO INCERTO. - No Código Civil, art. 33, está dito: "Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual (art. 32), ou empregue a vida em viagens, sem ponto central de negócios, o lugar onde fôr encontrada". Na Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942), art. 7.°, § 8.°, inseriu-se o mesmo princípio: "Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquêle em que se encontre". A despeito da diferença de redação, o pensamento é o mesmo, com a vantagem, para o Código Civil, de não aludir à falta de domicílio. Exatamente se supõe não saber-se onde é; se foi dito onde se tem domicílio, o art. 33 do Código Civil ou o art. 7.°, § 8.°, do Decreto-lei n. 4.657 não pode incidir: falta o elemento mais relevante do suporte fáctico, que é o ignorar-se onde é o centro principal das ocupações habituais (Tomo I, § 71). No art. 7.°, § 1.°, do Decreto-lei n. 7.661, mencionaram-se os casos mais freqüentes, no tráfico comercial: "A falência dos comerciantes ambulantes e empresários de espetáculos públicos pode ser declarada pelo juiz do lugar onde sejam encontrados". Não só aos comerciantes ambulantes e aos empresários de espetáculos públicos pode ser decretada a abertura da falência no lugar em que se encontrem. Os vendedores de máquinas e aparelhos agrícolas que fazem exposições nas estações próprias de plantio ou de colheita incluem-se na classe de que cogita o art. 7.° § 1.°, do Decreto-lei n. 7.661, que atende à legislação de sobredireito (Decreto-lei n. 4.657, art. 7.°, § 8.°) e à de direito material (Código Civil, art. 33). Se há registo em que se diz qual a sede do principal estabelecimento, ou se os negócios em cada lugar são com a explícita declaração de ser alhures o centro de negócios, não se pode invocar o art. 7.°, § 1.°, do Decreto-lei n. 7.661. Mesmo que se dê à regra jurídica o fundamento de proteção aos que tratam com o comerciante ambulante, ou com o de espetáculos públicos, ou outro, não se pode levar tal ratio legis da proteção dos fregueses a ponto de se tornar sem eficácia a publicidade registária ou a informação do freguês. Se não foi possível citar-se o devedor numa das comarcas em que costuma achar-se, ou em que instalara, temporariamente, o negócio (e. g., circo de cavalinhos), não se pode considerar competente o juiz daquela em que se fêz a citação por edital (cf. Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 17 de janeiro de 1944, R. dos T., 151, 276), se o negócio jurídico não se ligou ao lugar em que se achava, ou se instalara. 4 . PREVENÇÃO DE JURISDIÇÃO. - As dificuldades que surgiriam de se admitir a competência de qualquer juiz, diminuem ao se estabelecer que só

é competente o juiz do lugar em que tem sede o principal estabelecimento; mas, se a lei de organização judiciária não tem um só juiz, no lugar, para as decretações de abertura das falências, o que seria difícil e, às vêzes, impraticável, tem-se de ter por preventa a jurisdição daquele juiz que primeiro conheceu do pedido de decretação da abertura da falência. Transita em julgado a decisão decretatória, tem-se o seguimento do procedimento falência! em juízo indivisível e onicompetente (Decreto-lei n. 7.661, art. 7.°, § 2.°). 5. FALÊNCIA DE EMPRESA COM SEDE DO PRINCIPAL ESTABELECIMENTO NO ESTRANGEIRO. - Se a sede do principal estabelecimento é no Brasil, nenhuma regra jurídica, especial, se faz mister: rege o princípio geral do art. 7.°, ! a parte, do Decreto-lei n. 7.66! O problema de técnica legislativa, em direito processual internacional, surge com o fato de haver estabelecimento no Brasil, sem ser o principal. A resposta foi no sentido de ser competente o fôro do Brasil. Não importa se já foi decretada, no estrangeiro, a abertura da falência, óu estar em andamento a liquidação do passivo, ou encerrado o processo da falência. Tal solução é a que pareceu, e é, a mais acertada, no choque entre o princípio da territorialidade e o princípio da universalidade da-falência. Puseram-se de lado quaisquer dados que serviriam de argumento para outras soluções (e. g., sede do estabelecimento principal, natureza dos bens atingidos pelo concurso de credores falencial, nacionalidade da maioria dos credores, prevenção, que G. BONELLI, Del Fallimento, I, 157, queria). Não basta a existência de bens no território nacional (MARIO GIULIANO, II Fallimento nel Diritto processuale civile internazionale, 169 s.; G. DE SEMO, Diritto Fallimentare, 131); os credores têm, em tal caso, o remédio da execução forçada singular ou o do concurso de credores civil.

Lê-se no Código de Processo Civil, art. 786: "Não serão exeqüíveis no território nacional as sentenças estrangeiras que declararem a falência de comerciante brasileiro domiciliado no Brasil". Dominam o instituto da falência os princípios da unidade e universalidade da falência; una, em sua decretação, no processo da verificação e classificação dos créditos, na realização do ativo, na liquidação do passivo e na solução; universal, por abranger todos os bens do devedor falido e no estender-se a todos os credores. Interpõem-se, porém, contrastando com êsse propósito unificador e universalizante, os princípios da ligação da pessoa à sua lei nacional, ou à lei-conteúdo, e o da ligação dos bens ao Estado em que estão situados (fórum rei sitae).

Aliás, não só êsses princípios; todos, ou quase todos os princípios e regras de direito internacional privado e regras de direito internacional público (no sentido técnico, que não é o de direito das gentes). Certa doutrina estatutária tentara tudo resolver pela ligação ao estatuto pessoal, abstraindo da ligação à situação dos bens, à economia dos países. Ainda em autores do século XIX essa convicção a priori preponderava. Outra, só prendia a falência ao país da situação dos bens. Essa oposição produzia a incompatibilidade das soluções puras e surgiam os problemas de ajustamento (nosso Tratado de Direito Internacional Privado, I, 209-244), semelhantes aos que se observam em todo o domínio do direito. A solução que distinguia bens móveis e bens imóveis pouco adiantou. Somente no século XX foi que se viu bem a legitimidade dos dois princípios, o reconhecimento deles como fundamentais e a necessidade de soluções técnicas. Raros foram os que perceberam que a introdução do conceito de unidade e universalidade, de direito interno, somente poderia conter solução se o conceito se interestatalizasse (tratados, convenções) ou supraestatalizasse (lei, direito das gentes). Fora daí, era perder tempo em imaginarem-se composições sem qualquer apoio na realidade. Por outro lado, se, aqui e ali, os atos interestatais e certas revelações embaçadas de normas supraestatais contribuíam para se crer na ligação à lei pessoal (ou à lei-conteúdo), a evolução econômica no sentido da auto-suficiência industrial e agrícola dos grandes Estados avivava e continuara de avivar a atuação da lex rei sitae, como lei própria da economia hodierna mais ou menos estatalizada. As discussões de GIUSEPPE CARLE {La Dottrina giuridica dei Fallimento nel diritto privato internazionale, 37-43), em 1872, e de D. J. JITTA (L'Evolution du droit international de la faillite, Grotius Annnaire, 1924) ainda se mantiveram em plano especulativo, porém elas e as observações de L. VON BAR (Theorie und Praxis, II, 553 s.), de F. MEILI (Lehrbuch des internationalen Konkursrechts, 49-63) e de outros vieram mostrar que o dado da nacionalidade do devedor era compatível com a unidade e universalidade, porém o princípio da territorialidade necessàriamente o cortava, se o não destruía. Daí a simpatia por aquêle, no Congresso Internacional de Turim, em 1880, no Instituto de Direito Internacional, em 1902, e no Projeto da Haia, em 1904. Observe-se, todavia, que não se formulara princípio supraestatal, nem, sequer, interestatal, e sim apenas regra convencional entre Estados (cp. G . WALKER, Internationales Privatrecht, II, 441). Na verdade, os Estados continuavam aferrados ao princípio territorial, embora contraditòriamente convictos do princípio da unidade e universalidade da falência.

A despeito de tantos esforços nos congressos e institutos, o problema não amadureceu, politicamente, para a interestatalidade, ou, afortiori, para a supraestatalidade. A regra jurídica do art. 786 do Código de Processo Civil dirige-se ao juízo coletivo da homologação das sentenças estrangeiras e a quaisquer juizes, que tenham de apreciar sentenças estrangeiras fora da ação de homologação. A sentença, em tal situação, é ineficaz; não é suscetível de qualquer força ou quaisquer efeitos no Brasil, ainda aqueles efeitos que prescindiriam de homologação da sentença estrangeira. Se o devedor é cidadão brasileiro (ou se é apátride, que perdeu a nacionalidade brasileira como a única ou última que teve), e é domiciliado no Brasil, a falência somente pode ser-lhe decretada pelo juiz brasileiro. (É de ver-se o respeito da nacionalidade do falido quando a última legislação teve o intuito de destruir sistematicamente todas as defesas jurídicas do cidadão brasileiro, nas matérias ligadas à pessoa. O falido passou a ser cidadão brasileiro mais digno de não se romper, quanto a êle, a tradição do direito brasileiro, vinda de passado venerável e de criteriosas defesas que constam das sessões mais notáveis do Conselho de Estado da democracia monárquica. No fundo, êsse falso nacionalismo, restrito à falência, ^teria por fito permitir que se homologassem, contra os interêsses do Brasil, as sentenças de decretação de falência dos estrangeiros que sejam domiciliados no Brasil, e assim o juiz brasileiro ficasse impotente diante das maquinações de tão respeitáveis figuras internacionais?) As leis de alguns Estados adotaram o princípio territorialista, exatamente para reter os bens do devedor e garantir a economia nacional (República Argentina, Código Comercial, art. 1.383, e República do Uruguai, Código Comercial, art. 1 . 5 5 1 , países que nos dão lições de defesa da sua economia). O Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros havia aconselhado a ligação ao fôro do domicílio do devedor; com razão, porque se trata de problema de direito processual internacional (competência), e não de direito internacional privado (O D., 82, 3 2 6 ; 8 5 , 1 6 1 ; e folheto de SOLIDÔNIO LEITE, Unidade e Universalidade da Falência, Porto, 1906). O princípio da unidade e universalidade prevaleceria no fôro do principal estabelecimento e onde se reconhecesse, noutros países, a competência brasileira. J. X . CARVALHO DE MENDONÇA (Tratado, VIII, 4 5 9 ) criticou a indistinção entre Brasileiros e estrangeiros, p o r q u e incorrera no êrro de crer que o problema era de direito internacional privado, mas, a certo momento, confessou a sua simpatia pela lei territorial.

Cientificamente, o problema é diferente, - ilexfori ou não lexforil Ora, a falência é ligada à pretensão a executar. Primeiro tem-se de discutir a competência jurisdicional para a abertura da falência; os outros problemas são problemas de direito internacional privado. Se não se toma essa trilha, difícil será compor-se essa "música do futuro" de J I T T A . O Estado do fôro, dizendo-se competente quanto aos bens sitos no Brasil ou quando o devedor fôr domiciliado no Brasil ou quando bens no Brasil não cubram as dívidas a pessoas domiciliadas no Brasil e a Brasileiros, procede dentro dos princípios e em defesa dos seus interêsses. Fora daí, prossegue (ou cai) na legislação dos países semicoloniais. Sôbre o assunto, convém meditar a literatura argentina, — desde E R N E S T O Q U E S A D A (Estúdios sobre Quiebras, Buenos Aires, 1 8 8 2 ) e L . S E G O V I A (El Derecho internacional privado y el Congreso sud-americano, 153 s.). O Decreto n. 6.982, de 27 de julho de 1878 (sôbre execução de sentenças dos tribunais estrangeiros), arts. 14-22, tratou, pela primeira vez, no Brasil, dos problemas de direito falencial internacional, e a exposição de motivos de L A F A I E T E R O D R I G U E S P E R E I R A mostrou que preocupava o govêrno o princípio da unidade e universalidade; mas o jurista, de espírito estendido no plano supraestatal, falava c o m o se estivesse a redigir regra jurídica interestatal ou supraestatal. Salvou-o a educação patriótica dos homens do Império, principalmente dos juristas, dentre os quais se buscavam os diplomatas. Assim, ainda nos casos de falência decretada no estrangeiro e exeqüível no Brasil a sentença estrangeira, - estatuiu-se que (1) aos credores brasileiros, com garantias em móveis do falido sitos no Brasil, se permitia excutirem os mesmos móveis e pagarem-se pelo produto, reunindo-se a m a s s a somente as sobras (Código de Processo Civil, art. 787, TTT), (2) não se suspenderiam pela superveniência da sentença estrangeira de decretação de falência as ações contra o devedor, ajuizadas antes da publicação do cumpra-se ao decreto judicial (cp. art. 787, II), (3) seria à parte o tratamento do estabelecimento distinto e separado no Brasil (cp. art. 788), (4) nas moratórias e concordatas concedidas e homologadas nos tribunais estrangeiros (declarações de vontade!) tinham de ser citados os credores 'brasileiros" (domiciliados no Brasil, entenda-se), para se obrigarem (cp. art- 789). A finura das providências ressalta ao mais leve confronto de tais regras com o texto do Código de Processo Civil. O Decreto n. 917, de 24 de outubro de 1890, arts. 91-106, reproduziu os princípios do Decreto n. 6.982, mas aboliu o pressuposto da reciprocidade, em que se baseava a legislação imperial, e abriu a brecha para homologação

da sentença do devedor estrangeiro domiciliado no Brasil, quebrando o princípio da ligação ao fôro do domicílio, a favor dos interêsses estrangeiros, a que serviam certos "republicanos" latifundiários do sul do país. Seguiram-lhe as pegadas a Lei n. 859 e a Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908 (aliter, a Lei n. 5.746, de 9 de dezembro de 1929, art. 164), e o Código de Processo Civil, arts. 786-789, com as alterações que adiante estudaremos. Quanto ao art. 786, procurou-se tirar dêle nada menos que a dispensa da homologação se se tratava de sociedade com sede no estrangeiro, o que, antes, fôra repelido e suscitara a regra jurídica expressa do art. 161 da Lei n. 2.024, que não precisava fazê-lo. O fôro do Brasil é que é competente para a decretação da falência do devedor que tem o seu principal estabelecimento no Brasil ou casa filial de outra situada fora do Brasil. 6. FALÊNCIAS DECRETADAS NO ESTRANGEIRO. - (a) Estabelece-se no Código de Processo Civil, art. 787: "As sentenças estrangeiras que abrirem falência a comerciantes domiciliados no país onde foram proferidas, produzirão no Brasil, depois de homologadas, os efeitos inerentes às sentenças de declaração de falência, salvo as seguintes restrições: I, independentemente de homologação e à vista da sentença e do ato nomeação em forma autêntica, os síndicos, administradores, curadores ou representantes legais da massa poderão requerer diligências que lhes assegurem os direitos, cobrar dívidas e intentar ações, sem obrigação de prestar fiança às custas; II, os atos que importarem execução de sentença, tais como a arrecadação e arrematação dos bens do falido, somente se praticarão depois de homologada a sentença e mediante autorização do juiz, respeitadas as fórmulas do direito pátrio; EU, embora declarada exeqüível a sentença estrangeira de abertura de falência, aos credores domiciliados no Brasil, que tiverem, na data da homologação, ações ajuizadas contra os falidos, será lícito prosseguir nos têrmos do processo e executar os bens do falido situados no território nacional". Preliminarmente, note-se que o inciso I é apenas limitação, e não ampliação da regra jurídica contida no art. 787, pr., pois atinente a efeitos sem homologação. A regra em si é a que se reporta a tôda ação de homologação de sentença estrangeira, segundo os princípios. Apenas se reconhece aos atos judiciais estrangeiros eficácia concernente à capacidade processual dos que administram a massa. A dispensa da homologação para que se operem os efeitos, a que se refere o inciso I, vem-nos do Decreto n. 6.982, e não do art. 45 do Tratado

de Montevidéu, como se tem sugerido. Essa dispensa supõe que o Estado que decretou a falência seja competente, segundo as suas regras de direito processual internacional e não se haja infringido o art. 786 (competência dos juizes brasileiros para tôdas as falências de comerciantes brasileiros domiciliados no Brasil), n e m a competência dos juizes brasileiros (prevenção!) para decretar a falência dos comerciantes estrangeiros domiciliados no Brasil. Ainda que se trate de casa filial de estabelecimento sito no estrangeiro. O inciso II não é limitação à regra jurídica do Código de Processo Civil, art. 787, pr., mas à regra do art. 787,1. Os legisladores posteriores não estavam a pai- do conteúdo lógico, exato, das regras jurídicas que copiavam e arrumavam (aliter, o de 1878). O inciso H provém do Decreto n. 917, art. 95, § 2.° (Lei n. 2.024, art. 161, 2:a parte); e não se compreenderia que naqueles atos permitidos pelo inciso I se incluíssem a fôrça e o efeito executivos. Para b e m interpretarmos os dois incisos, temos de prestar tôda a atenção aos conteúdos dos diferentes conceitos: (1) Inciso I: a) "diligências que lhe assegurem os direitos", portanto — sempre que correspondam à pretensão à segurança, de que falamos nos Comentários ao Código de Processo Civil, 2. a ed., Tomo VIU, 285 s. e do art. 675, e sob os arts. 675 e 676; b) "cobrar dívidas", conceito que aí não compreende o propor ações; c) "intentar ações", portanto propor as ações de condenação e, afortiori, as demais, pelo princípio " Q u e m pode o mais pode o menos", excluídas, porém, tôdas as ações executivas lato sensu, isto é, as que importariam "em atos de execução de sentença" executiva, mandamental ou de condenação, e isso por fôrça do inciso II. N a s ações que possa intentar, é dispensada a caução às custas (arts. 67 e 787,1, infine). (2) Inciso II: a) "arrecadação", isto é, qualquer ato que constitua início do processo falencial de pôr a recado (sob guarda), excetuados os decretados pelo juiz por fôrça de sentenças mandamentais de medidas preventivas (arts. 675 e 676,1-VII); b) "arrecadação" e "arrematação", aliás, disposição, em geral, porque quem não pode arrecadar não pode penhorar, nem, claro, dispor dos bens. Tais atos dependem da prévia homologação da sentença estrangeira de decretação da falência. Mais ainda: da autorização do juiz, aplicada a lei brasileira ( l e x f o r i de tôdas as ações que se baseiem na sentença de homologação). O inciso m foi obra do Decreto n. 6.982, art. 18, e dela j á se falou. No Decreto n. 6.982, art. 17, dizia-se: "Sem embargo de haver sido declarada executória a sentença estrangeira de abertura de falência, os cre-

dores domiciliados no Brasil, que tiverem hipoteca sôbre imóveis aqui situados, pertencentes ao falido, não ficam inibidos de demandar os seus créditos e excutir os ditos imóveis". A regra jurídica veio até a Lei n. 2.024, art. 161, e não aparece no Código de Processo Civil. Trata-se de conseqüência do regime hipotecário brasileiro, que não precisaria de estar no Código de Processo Civil, nem mesmo na Lei n. 2.024, nem está no Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. (b) Diz-se no Código de Processo Civil, art. 788: "A sentença estrangeira que abrir falência a comerciante estabelecido no território nacional, embora homologada, não compreenderá em seus efeitos o estabelecimento que o mesmo possua no Brasil". Se o devedor tem dois ou mais estabelecimentos, um dos quais no Brasil, a sentença estrangeira não compreende, em qualquer dos seus efeitos, menos ainda em sua fôrça, o estabelecimento que tem no Brasil, - ainda que não distinto e separado (como diziam o Decreto n. 6.982, art. 19, l. a alínea, e a Lei n. 2.024, art. 162). A 2.a alínea do art. 19 do Decreto n. 6.982 explicava que a falência do estabelecimento no Brasil somente pode ser decretada pelo juiz brasileiro, e "os credores do mesmo estabelecimento" são pagos pela respectiva massa, de preferência aos credores do estabelecimento" existente no estrangeiro. As duas proposições resultam do texto do art. 788 (cp. Lei n. 2.024, art. 162 e parágrafo único). Na Lei n. 2.024, o art. 162, em vez da expressão "credores do mesmo estabelecimento" (Decreto n. 6.982, art. 19, 2 a alínea), empregou "credores locais" e acrescentou: "aquêles cujos créditos deverão ser pagos na República". O Decreto-lei n. 7.661, art. 7.°, diz competente, para a decretação de falência da casa filial de outra situada no estrangeiro, o foro do Brasil. Não derrogou o Código de Processo Civil. Somente se não há estabelecimento no Brasil é que se pode invocar o art. 787 do Código de Processo Civil, atendendo-se aos incisos I, II e III. 7. CONCORDATAS E HOMOLOGAÇÃO. - Diz-se no Código de Processo Civil, art. 789: "As concordatas homologadas por tribunais estrangeiros ficarão sujeitas à homologação nos têrmos dos artigos anteriores, e somente obrigarão a credores residentes no Brasil, quando êstes forem citados". A fonte foi o Decreto n. 6.982, art. 20, que, aliás, falava de concordatas e moratórias. A Lei n. 5.746, art. 163, aludiu a "concordatas e outros meios preventivos da declaração de falência" (Lei n. 2.024, art. 164). O legislador do Código não prestou atenção a que estava a referir-se a concordatas e outros atos constitutivos - obstativos ou preventivos da falência - segun-

do a lei estrangeira. A omissão é inoperante. Entenda-se: "concordatas e quaisquer outras declarações de vontade ou comunicações de vontade" que tenham fôrça ou efeitos semelhantes aos da concordata. A todos esses atos, para terem fôrça e efeitos no Brasil, se exige homologação da sentença estrangeira, no sentido lato de resolução judicial. Se a legislação de algum país dispensa a resolução judicial, n e m por isso pode dispensá-la o j u i z brasileiro. Então, o caso não é de homologação de sentença estrangeira (arts. 786-787), e sim de justificação (arts. 735-738), ou de pedido, com o ato, no Brasil. De m o d o que, se há, no estrangeiro, resolução judicial, se lhe importa a eficácia; se não na há, nasce de resolução judicial brasileira. "Quando êstes f o r e m citados" diz o art. 789. O emprêgo das formas verbais no futuro, de que u s a m e abusam as nossas leis, traz equívocos e ambigüidades lamentáveis. Aqui u m dêsses casos infelizes. Trata-se de "terem sido citados" os credores residentes no Brasil, tal c o m o está nas fontes: Decreto n. 6.982, art. 20: "só serão obrigatórias para os credores residentes no Brasil, que houverem sido citados para nelas t o m a r e m parte, e depois de receberem o cumpra-se"; Decreto n. 917, art. 102; Decreto n. 3.084, Parte V, art. 18; Lei n. 2.024, art. 164. A residência, a que se refere o art. 789, é a residência ao t e m p o da concordata ou outro meio obstante ou preventivo da decretação da falência, ou suspensivo. A concordata suspensiva só é homologável, quanto à falência decretada no estrangeiro, se j á homologada a sentença decretante. Os residentes no Brasil, se não se homologou a concordata, ou outro meio, podem exercer as suas pretensões e ações. 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS. - Só os credores singulares, e não a massa falida no estrangeiro, pode apresentar-se à massa falida no Brasil. O estabelecimento sito no Brasil fica incólume aos débitos dos estabelecimentos estrangeiros, principal ou não principais; e os credores do estabelecimento do Brasil somente podem apresentar-se no juízo do Estado estrangeiro, se êsse não tiver edictado regra jurídica como a do art. 788 do Código de Processo Civil. O Código de Direito Internacional Privado das Repúblicas americanas, dito Código Bustamante, estatui no art. 415: "Se u m a pessoa ou sociedade tiver em mais de u m Estado contratante vários estabelecimentos mercantis, inteiramente separados economicamente, pode haver tantos juízos de processos preventivos e falências quantos estabelecimentos mercantis". Têm-se os estabelecimentos como correspondentes a patrimônios

separados. Somente dentro de cada um cabe o princípio da universalidade da falência. No plano interestatal, é o que, no plano intraestatal, resulta do Código de Processo Civil, art. 788. As regras jurídicas de direito pré-processual e processual que se têm de aplicar no Brasil são as regras jurídicas brasileiras. O direito material que incidiu sobre cada crédito, suas pretensões, ações e exceções é o que, segundo as regras jurídicas do sobredireito, haja de reger o negócio jurídico. O internacionalismo capitalístico exprobra a ofensa ao princípio da par condido creditarum que há na solução da independência processual das falências da mesma pessoa, na ordem internacional. Mas as críticas deixam de atender a que: a) no mundo contemporâneo, em que há emprêsas estrangeiras com sede em Estados poderosos e filiais nos outros Estados, seria calamitoso que os credores dos Estados de menor importância econômica, que são aquêles onde sé acham as filiais estrangeiras, tivessem de habilitar-se no estrangeiro, expostos a dificuldades e desvantagens notórias; b) dificilmente se permitiria no Estado da sede do estabelecimento principal a saída de divisas para pagamentos de credores de outros Estados; c) os Estados poderosos, que. drenam recursos das filiais, preparariam as suas escritas para se furtarem à liquidação dos passivos das filiais. Se há no estrangeiro dois ou mais estabelecimentos, em Estados diferentes, e não foi no em que está situado o estabelecimento principal que se decretou a abertura da falência, não se pode homologar a sentença estrangeira (Supremo Tribunal Federal, 25 de agosto de 1933, R. E, 62,377), salvo se entre os Estados interessados há tratado, que foi observado. Se no Brasil há duas ou mais filiais, incide o Código Civil, art. 35, § 4.°, que diz: "Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma, das suas agências o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder". Não importa que se diga sucursal ou agência o estabelecimento sito no Brasil, ou que um se diga sucursal e outro agência. Observe-se, porém, que o art. 35, § 4.°, é ius dispositivum. Pode-se ter registado no Brasil uma das agências, filiais ou sucursais, como estabelecimento principal no Brasil. Quanto à inabilitação comercial derivada da falência (Decreto-lei n. 7.661, arts. 195 e 197) e à reabilitação comercial (art. 197), é regida pela

lei do lugar em que se abriu a falência e em que se aplicou a sanção penal (cf. Convenção da Haia, de 17 de j u l h o de 1905), pôsto que possa legislar, excepcionalmente, a respeito, c o m o plus, o E s t a d o da nacionalidade do falido. Trata-se de inabilitação ligada à lei processual falencial.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.289. A - Legislação Sobre a questão, consultar o arts. 3.°, 6.°, § 8.° e 76 da Lei 11.101/2005; os arts. 73 e 1.136 do CC/2002; e o art. 7.° do revogado Dec.-lei 7.661/1945.

§ 3.289. B - Doutrina

j j | | i | !

O art. 3.° da Lei 11.101/2005, embora com outras palavras, manteve o mesmo princípio de fixação de competência consagrado no art. 7.° do Dec.-lei 7661/1945, ou seja, competente é o juízo do local do principal estabelecimento do devedor, ou da filial de sociedade empresária com sede fora do Brasil. Manteve-se, portanto, a definição da competência a partir do conceito de principal estabelecimento. A competência fixa-se, portanto, por um critério territorial, no entanto trata-se de preferência absoluta e não relativa, não podendo ser alterada por convenção das partes e não se prorrogando por ausência de exceção de incompetência; são nulos os atos praticados por juiz absolutamente incompetente. Se na c o m a r c a respectiva houver mais de um juiz com competência semelhante, distribuído o primeiro requerimento de falência, fica o juiz prevento para os demais pedidos, na forma do que estabelece o § 8.° do art. 6.° da Lei 11.101/2005, estabelecendo-se a universalidade do juízo após o decreto de falência (art. 76 da Lei 11.101/2005). O conceito de principal estabelecimento traz uma carga maior de natureza econômica do que propriamente de natureza jurídica, pois principal é aquele estabelecimento no qual há maior atividade empresarial e maior expressão em termos patrimoniais, atendendo-se assim à necessidade prática de processar-se a falência no local que melhor se preste à arrecadação do ativo e ao chamamento dos credores para organização do passivo a ser pago. A doutrina afasta o conceito de que principal estabelecimento é aquele que consta no registro da Junta Comercial como tanto, até porque tal entendimento se prestaria a inúmeras manobras fraudulentas, com a mudança da matriz apenas para dificultar e tumultuar o andamento do processo da falência. Se acaso se trata de sociedade empresária sem domicílio certo, competente será o juiz do local no qual se encontra no momento do requerimento, a menos que se consiga determinar outro local no qual estejam os bens desta sociedade e possa ser determinado como local que melhor se presta ao andamento do processo falimentar. O art. 73 do CC/2002, ao falar da pessoa natural que não tenha residência habitual, estabelece como seu domicílio

í

o lugar onde for encontrada, nada prevendo para as pessoas jurídicas. Estabelece o art. 1.136 do CC/2002 que a sociedade estrangeira autorizada não pode iniciar sua atividade no Brasil antes de inscrita no registro próprio do lugar em que se deva estabelecer, o que propicia a pronta aplicação da parte final do art. 3.° da Lei 11.101/2005; se houver mais de um estabelecimento, aplica-se a regra inicial para localização do principal estabelecimento.

§ 3.289. C - Jurisprudência |

A competência do juízo falimentar é absoluta (STJ, CComp 37.736/SP, 2.a Seção, j. 11.06.2003, rei. Min. Nancy Andrighi, DJ16.08.2004). O juízo que concede a recuperação torna-se juízo universal da recuperação e o patrimônio da empresa não pode ser atingido por decisões de outros juízos (STJ, CComp 101.552/AL, 2.a Seção, j. 23.09.2009, rei. Honildo Amaral de Mello Castro, DJe 01.10.2009). Em sentido contrário, entendendo que juízo universal ocorre apenas na falência (STJ, CComp 53.549/SP, 2.a Seção, j. 27.02.2008, rei. Fernando Gonçalves, DJe 05.03.2008 -TJSP, Agln 489.353-4/2-00, 17.01.2007 -TJSP, Agln 507.097-4/200, 01.08.2007 - TJSP, Agln 666.071-4/2-00, 17.11.2009 - TJSP, Agln 667.0714/2-00, 17.11.2009 -TJSP, Agln 667.343-4/4-00, 17.11.2009 - TJRS, Agln 70023552136,28.06.2008.- Não há prevenção ou conflito em caso de penhora de bem de outra empresa do mesmo grupo econômico da que está em recuperação (STJ, Reconsideração de Despacho no CComp 112.725,2.a Seção, j. 27.10.2010, rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJe 11.11.2010). Estabelecimento principal não é o estatutário, e sim o que representa o centro vital das principais atividades do devedor (STJ, CComp 32.988/RJ, 2.a Seção, j. 14.11.2001, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 04.02.2002). A mudança repentina da sede da empresa, poucos dias antes do pedido de recuperação, pode caracterizar tentativa de fraudar a distribuição judicial do pedido. (TJSP, Agln 542.416-4/6-00, 25.06.2008 -TJSP, Agln 547.990-4/0-00, 28.05.2008). Alteração da sede social após o ajuizamento da ação de falência é irrelevante, por força da aplicação do princípio da "perpetuatio jurisdicionis" (TJSP, Agln 542.474-4/0-00, 28.05.2008 - TJSP, Agln 473.911-4/8-00, j. 17.01.2007 -TJSP, Agln 479.492-4/8-00, j. 17.01.2007 -TJSP, Agln 482.720-4/7-00, j. 17.01.2007).

§ 3.290. P R I N C Í P I O S BÁSICOS DO DIREITO PROCESSUAL FALENCIAL 1. PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DO JUÍZO DA FALÊNCIA. - O juiz que tomou conhecimento do pedido de abertura da falência e veio a decretá-la

é o juiz competente para conhecer de tôdas as ações e exceções contra o falido, que se refiram a elementos patrimoniais da massa falida. Lê-se no art. 7.°, § 2.°, do Decreto-lei n. 7.661: "O juízo da falência é indivisível e competente para tôdas as ações e reclamações sôbre bens, interêsses e negócios da massa falida, as quais serão processadas na forma determinada nesta lei". Não importa qual o valor, nem qual a espécie da obrigação desde que se ligue à massa falida, ou se haja pretendido ligar, nem se se trata de bem móvel ou de imóvel (porquanto não há, no direito brasileiro, exceção ao princípio da universalidade). A lei de falências abre exceção para os créditos dos trabalhadores, que hão de ser julgados pela Justiça do Trabalho (Decreto-lei n. 7.661, art. 102, § 2.°, III; Decreto-lei n. 5.452, de 1.° de maio de 1943, arts. 144 e 449, § 1.°) e, quanto à suspensão, para as ações de que cogita o art. 24, §§ 1.° e 2.° do Decreto-lei n. 7.661. O fato não é de prevenção, é de duas espécies: de atração e de absorção.

Se foi indeferido o pedido de decretação de abertura da falência, mesmo que tenha havido recurso, não se iniciou, ainda, a incidência do princípio da universalidade. Enquanto pende a concordata preventiva ou suspensiva, as ações contra o devedor concordatário têm de ser propostas no juízo que concedeu a concordata, porque êsse juízo foi prevento para a decretação eventual da abertura da falência, ou pela decretação ocorrida. Sem razão os julgados da 2.a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 28 de setembro de 1915 (R. de D., 39, 380) e a 25 de agosto de 1922 (68,199), e o julgado da 8.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 21 de janeiro de 1949 (A. /., 91, 127). As ações de reivindicação, ou de vindicação da posse, ou possessórias (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 22 de agosto de 1950, R. F., 133,118), propõem-se no juízo falencial, desde que contra a massa falida, mesmo se ainda não foi arrecadado, materialmente, o bem sôbre que se discute (Supremo Tribunal Federal, 5 de abril de 1939, R. dos T., 123, 671; Tribunal de Apelação de Minas Gerais, 23 de julho de 1938, R. F., 76, 339). As ações da massa contra terceiros, essas, não são atraídas (cf. Supremo Tribunal Federal, 16 de setembro de 1940, R. dos T., 128, 671). As ações da competência da Justiça do Trabalho estão fora do alcance da vis attractiva do juízo falencial, por se tratar de jurisdição fixada pela

Constituição de 1946, arts. 122 e 123 (Supremo Tribunal Federal, 8 de agosto de 1945, A. /., 77, 465 s., e 24 de julho de 1946, O D., 42, 293 s.; Conselho de Justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 28 de janeiro de 1949, A. /., 90,151). Errada a decisão da 2.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, a 9 de junho de 1941 (R. F., 88,462), que permitiu penhora de bens do falido não arrecadados. Seria preciso que a ação proposta antes da falência coubesse no art. 24, § 1.° ou § 2.°; depois da falência, só as ações da competência da Justiça do Trabalho escapam à jurisdição falencial, e as de dívidas fiscais se podem propor fora do juízo da falência. As ações cautelares contra a massa falida só se podem propor no juízo falencial. Se se haviam proposto antes da decretação da abertura da falência, são remetidos os autos ao juízo falencial (cf. 3.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de setembro de 1951, R. dos T., 198,104). Quanto à concordata preventiva, afirma-se que ainda não se decretou falência, de modo que não há invocar-se o princípio da universalidade, ou da indivisibilidade (Tribunal de Justiça de São Paulo, 9 de maio de 1914,7 de maio e 24 de setembro de 1923, R. dos T., IX, 128,46,254, e 47, 492). Mas a concordata preventiva tem todo o procedimento similar ao da falência, para a verificação dos créditos (Decreto-lei n. 7.661, art. 173), e o cumprimento é sob pena de decretação da abertura da falência (art. 175). Quanto à concordata suspensiva, só a sentença que a dá como cumprida encerra a falência (Decreto-lei n. 7.661, art. 155, § 5.°). As ações propostas pela massa falida contra terceiros para haver bens ou quantias, inclusive aquelas que têm por fito adimplemento por parte da massa falida, como a ação de depósito em consignação para adimplemento, são regidas pelos princípios comuns de competência (Supremo Tribunal Federal, 16 de setembro de 1940). 2. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE. - No art. 7.° do Decreto-lei n. 7.661 fala-se de ser "indivisível e universal" o juízo da falência. ^Poderia ser divisível sendo universal? A indivisibilidade é em relação ao próprio juízo; a universalidade, aos outros juízos, pela vis attractiva. Ao princípio da indivisibilidade chama-se também princípio da unidade.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.290. A - Legislação A respeito dos créditos tributários, conferir o art. 187 do CTN. Sobre a matéria, ver também os arts. 6.°, 76 e 83 da Lei 11.101/2005.

§ 3.290. B - Doutrina O § 8.° do art. 6.° da Lei 11.101/2005 estabelece prevenção de jurisdição para o juiz que tomou conhecimento do primeiro requerimento de falência ou de recuperação judicial; a prevenção é para outro requerimento de falência ou para pedido de recuperação. Decretada a falência, ocorre o fenômeno da universalidade do juízo da falência, conforme prevê o art. 76 da Lei 11.101/2005, de tal forma que o juízo torna-se indivisível e competente para todas as ações sobre interesses da massa falida, com as exceções que o próprio artigo estabelece. A universalidade existe apenas para o juízo da falência, não há previsão de juízo universal para o juízo da recuperação, embora o juízo da recuperação t a m b é m seja competente para qualquer tipo de processo, mesmo o trabalhista, desde que em fase de execução. O próprio art. 76 prevê não ser competente o juízo da falência para as causas trabalhistas, fiscais e para as ações ajuizadas pela massa falida contra terceiros se não forem ações reguladas na própria lei de falências. Outra exceção está no § 1.° do art. 6.° da Lei 11.101/2005, segundo o qual prosseguem no juízo no qual estão as ações que demandarem quantia ilíquida. As ações trabalhistas correm ante o juízo especializado do trabalho (§ 2.° do art. 6.° da Lei 11.101/2005) e as ações de natureza fiscal continuam correndo normalmente (§ 7.° do art. 6.° da Lei 11.101/2005), observando-se que o art. 187 do CTN prevê que a cobrança do crédito tributário não está sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência ou recuperação. Anote-se apenas que como o crédito tributário está classificado no inc. III do art. 83 da Lei 11.101/2005, o credor tributário pode prosseguir com a execução mas, quando houver dinheiro decorrente de alienação do bem penhorado, este numerário tem que ser remetido ao juízo da falência, de tal forma que é antieconômico para o poder público prosseguir com a execução. Por isto mesmo, os credores tributários estão preferindo pedir a suspensão da execução (ou mesmo desistência), deixar que o bem penhorado seja arrecadado na falência para, habilitando-se ou apresentando seu crédito ao juízo da falência, recebam nestes autos na ordem estabelecida no quadro geral de credores.

§ 3.290. C - Jurisprudência Vide § 3.289. A competência para atos de execução, inclusive trabalhistas, é do juiz da recuperação ou falência (STF, RE 583.955/RJ, j. 28.05.2009, rei. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 27.08.2009 - STJ, CComp 100.922/SP, 2. a Seção, j. 10.06.2009, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 26.06.2009 - STJ, CComp 90.160/RJ,

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2.° Seção, j. 27.05.2009, rei. Min. João Otávio de Noronha, DJe 05.06.2009 STJ, CComp 98.264/SP, 2.a Seção, j. 25.03.2009, rei. Min. Massarni Uyeda, DJe 06.04.2009 - STJ, CComp 68.173/SP, j. 26.11.2008, DJe 04.12.2008 - STJ, Rei 2699/SP, j. 26.11.2008, DJe 04.12.2008 - STJ, CComp 73.380/SR j. 28.11.2007, DJe 21.11.2008 - STJ, CComp 88.661/SP, j. 28.0520.08, DJe 03.06.2008 - STj' CComp 72.661/SP, j. 12.03.2008, DJe 16.10.2008 - STJ, CComp 73.380/SP, j'. 28.11,2007,DJe21.11.2008 - STJ, AgRg no CComp 77.396/RJ, j. 14.11.2007, DJe 10.12.2007-STJ, CComp 61.272/RJ, 25.04.2007, DJ25.06.2007-STJ, CComp 22.093/ES, j. 25.08.1999, DJ 29.11.1999 - STJ, CComp 103025/SP, j. 14.10.09, DJe05.11.2009-TJSP, MS 664.857.4/8-00,27.10.2009-STJ, CComp 108.141/ SP, j. 10.02.2010, DJe26.02.2010-STJ, CComp 108.457/SP, j. 10.02.2010, DJe 23.02.2010 - STJ, EDcl no CComp 95.639/GO, j. 10.02.2010, DJe 19.02.2010 - STJ, AgRg no CComp 110.287/SP, j. 24.03.2010 - EDcl no AgRg no CComp 110.250, j. 10.11.10, DJe 19.11.2010 - AgRg no CComp 97732, j. 27.10.2010, DJe 05.11.2010 -STJ, CComp 111.074, j. 22.09.2010, DJe 04.10.2010 - AgRg no CC 105.215, j. 28.04.2010, DJe 24.06.2010). Igualmente, se houver sentença criminal, para perda dos bens em favor da União (STJ, CComp 76.861/SP, j. 13.05.2009, DJe 15.06.2009). Não há juízo universal na recuperação e para ação de cobrança contra a recuperanda, competente é o foro do lugar onde se localizar a sucursal que contraiu a obrigação (STJ, CComp 53.549/SP, j. 27.02.2008, DJe 05.03.2008). Na falência, o Fisco pode prosseguir com a execução (art. 187 do CTN) ou habilitar-se, à sua opçãc (STJ, REsp 967.626/RS, j. 09.10.2007, DJe 27.11.2008-STJ, REsp 185.838, j. 11.09.2001, DJ 12.11.2001 - TJSP, Agln 522.377-4/0-00, 07.05.2008 - TJSP, Ap 593.152.4/9-00, 28.01.2009). O crédito fiscal não está sujeito à recuperação, podendo prosseguir normalmente a execução (TJRS, Ap 70026612333, 12.08.2009 - TJRS, Agln 70018386157, 30.05.2007 - TJRS, Agln 70019328277, 18.04.2007), - não havendo prevenção

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do juízo da recuperação (TJRS, Agln 70031002587, 19.08.2009 - TJRS, Agln 70012328563, 14.12.2005). Para as ações ajuizadas contra a massa falida, e desde que não estejam nas exceções examinadas no § 3.290 acima, competente é o juízo da falência.

§ 3.291. UNIVERSALIDADE SUBJETIVA

1. TOTALIDADE DOS CREDORES. - A vocatio e a eficácia da sentença de abertura da falência dirigem-se contra todos os credores. Todos são chamados a concorrer. Credores civis, credores comerciais e credores de direito público. Quanto a êsses e quanto aos outros, as exceções ao princípio da universalidade subjetiva da falência somente podem provir da lei. Diz o art. 23 do Decreto-lei n. 7.661: "Ao juízo da falência devem concorrer

todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos". 2. PRÉ-EXCLUSÃO DE CRÉDITOS. - As regras jurídicas pré-excludentes ou se conceberam como regras jurídicas protectivas dos outros credores, e são as do art. 23, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661, ou são regras jurídicas protectivas dos interêsses do titular do crédito pré-excluído (pré-exclusão facultativa), como ocorre com as dívidas de impostos e outros tributos, ou são regras jurídicas que atendem a que o crédito há de ser considerado na falência mas ocorre, a respeito dêle, a eficácia de direito real de garantia. A última classe, fronteiriça, porque se trata de crédito, relação jurídica entre pessoas determinadas, mas a eficácia é erga omnes e, mais do que erga omnes, real, portanto provinda do direito das coisas. 3 . CRÉDITOS PRÉ-EXCLUÍDOS, POR FAVOR LEGAL AOS CREDORES CONCOR-

- No art. 2 3 , parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661, estatui-se que não podem ser reclamadas na falência:

RENTES.

I. As obrigações a titulo gratuito e as prestações

alimentícias.

II. As despesas que os credores individualmente fizerem para parte na falência, salvo custas judiciais em litígio com a massa.

tomar

III. Aí penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas. A regra jurídica do art. 23, parágrafo único, IH, do Decreto-lei n. 7.661 inspirou-se na Ordenação Concursal alemã (10 de fevereiro de 1877), § 63, inciso 3. Penas pecuniárias, Geldstrafen, são chamadas, vulgarmente, multas. São as penalidades pecuniárias do direito penal e administrativo; não as do direito civil ou comercial, nem as penas pecuniárias irradiadas de negócios jurídicos de direito público. Não são penas pecuniárias as indenizações, ainda que provenham do direito penal (sentenças penais com eficácia executiva, Código de Processo Penal, art. 63), nem as penas contratuais, quer de direito privado quer de direito público (A. BÕHLE-STAMSCHRADER, Konkursordnung, 2 a ed., 163), nem as penas de perda de certo bem ou de confisco (e. g., Constituição de 1946, art. 141, § 31, 3. a parte). A propósito do art. 124, § 2.°, EI do Decreto-lei n 7.661, cogitaremos do problema da hipoteca legal (Código Civil, art. 827, VH) em garantia das penas pecuniárias, que o art. 23, parágrafo único, DI, pré-exclui. As multas de aduana, ou de exportação, não são penas pecuniárias, no sentido do art. 23, parágrafo único, m , porque recaem no bem apreendido e, pois, de regra, escapo à arrecadação concursal, e ao próprio penhoramento abstrato.

4. CONCORDATA PREVENTIVA ou SUSPENSIVA. - Enquanto se está a cumprir a concordata, seja preventiva seja suspensiva, nenhum outro juízo pode decretar abertura da falência do concordatário, porque a jurisdição foi prevenia e continua prevenia. Só o juiz que concedeu a concordata é que pode ter cognição de qualquer pedido de decretação de abertura da falência (cf. Supremo Tribunal Federal, 27 de junho de 1914, R. F., 23,201, e 30 de junho de 1930, 55, 76). 5 . CONTEÚDO DO ART. 7.°, § 3.°, DO DECRETO-LEI N. 7.661. - Diz o Decreto-lei n. 7.661, art. 7.°, § 3.°, depois de se haver pôsto no § 2.° o princípio da universalidade da falência: "Não prevalecerá o disposto no parágrafo anterior para as ações não reguladas nesta lei, em que a massa falida seja autora ou litisconsorte". "Não reguladas nesta lei" está por "que outras leis tenham atribuído a juízo privativo ou especial". Por outro lado, somente se alude a ações em que a massa seja autora ou litisconsorte de autor ou de autores. Tôdas as ações, com pedido patrimonial, contra a massa têm, em princípio, de ser propostas perante o juiz da falência. O art. 7.°, § 3.°, fala de "autora" ou "litisconsorte". Daí surgem algumas dúvidas quanto a saber-se: a) se só se entende o art. 7.°, § 3.°, a respeito do litisconsórcio ativo, ou a respeito do litisconsórcio ativo e do passivo; b) se o litisconsórcio, de que se fala no art. 7.°, § 3.°, é só o litisconsórcio necessário, ou só o litisconsórcio unitário. A assistência conforme o art. 93 do Código de Processo Civil nenhuma repercussão pode ter, porque falta, evidentemente, na espécie, a vis attractiva do juízo falencial.

Quanto a a), frise-se, contra tratar-se do litisconsórcio passivo: que o art. 134, § 2.°, do Código de Processo Civil nada tem com o assunto; que o art. 7.°, § 3.°, do Decreto-lei n. 7.661 não cogitou de ser ré a massa, e sim somente de ser autora, de jeito que a litisconsorcialidade tem de ser a passiva, devendo prevalecer a regra jurídica do Decreto-lei n. 7.661, art. 24, com as exceções do art. 24, §§ 1.°, 2.° e 3.°. O litisconsórcio, a que se refere o art. 7.°, § 3.°, do Decreto-lei n. 7.661 é só o litisconsórcio ativo, qualquer que seja. Sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Comentários à Lei de Falências, I, 89). 6. DECRETAÇÃO DE ABERTURA DA FALÊNCIA APÓS A MORTE DO DEVEDOR.

- Se o domicílio do decujo não coincidia com o lugar do estabelecimento principal (ou com o em que se haveria de considerar sediado o estabelecimento), a falência há de ser aberta nesse lugar, e não naquele. O art. 1.770 do Código Civil só apanha o inventário. O art. 7.°, a falência. Daí a suspen-

são necessária daquêle, no que os bens forem atingidos pela decretação de abertura da falência. 7 . AÇÕES CONTRA A MASSA FALIDA, PROPOSTAS DEPOIS DE DECRETADA A ABERTURA DA FALÊNCIA. - A competência é, em princípio, do juízo falência! para tôdas as ações contra a massa. Alguns arestos não atendem a que no art. 24, § 2.°, I e II, só se excetuam as ações já propostas. As ações dos credores que não estão sujeitos a rateio (o que é menos do que não estarem sujeitos à jurisdição falência! como os créditos que a Justiça do Trabalho tem de apreciar, por força de regras jurídicas constitucionais) têm de ser propostas, se já foi aberta a falência, no juízo f a l ê n c i a ! u m a vez que os créditos têm de ser examinados e classificados (cf. Decreto-lei n. 7.661, art. 102 e § § l.°-4.°).

O que é absolutamente inatingível pela competência do juízo falencial é a ação que tem de ser processada e julgada pela Justiça do Trabalho. As ações da Fazenda Pública podem, a líbito da entidade estatal, ser propostas no juízo falência! ou fora. N ã o há a atração (2. a Turma do Supremo Tribunal Federal, 2 de julho de 1946, O D., 44, 401; 4. a Câmara Civü do Tribunal de Apelação de São Paulo, 15 de maio de 1941, R. dos T., 137, 463); há a incolumidade, que depende do credor. A 2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 20 de agosto de 1940 (R. dos T., 129, 580), entendeu que, havendo litisconsórcio passivo, em que é ré, litisconsorte, a massa, não há a competência do juízo falencial, nem a suspensão de que cogita o art. 24 do Decreto-lei n. 7.661, se não se trata de bens arrecadados. Absolutamente sem razão. A litisconsorcialidade não apaga a posição de ré. O que a 2. a Câmara Civil podia fazer era distinguir do litisconsórcio necessário (Código de Processo Civil, art. 88, alínea I a , I a parte, e alínea 2. a , l. a parte) e do litisconsórcio facultativo próprio (art. 88, alínea l. a . 2. a parte, e alínea 2. a , 2. a parte) o litisconsórcio facultativo impróprio (art. 88. alínea l. a , 3. a parte, e alínea 2. a , 3. a parte); mas o síndico não pode acordar em propositura de ação fora do juízo da falência. Sôbre os litisconsórcios, Comentários ao Código de Processo Civil, m , 2.a ed., 91 s. A massa é ré quanto às ações a respeito de quaisquer bens. A jurisprudência por vêzes afasta da universalidade da falência a ação de despejo contra a massa (3.a Câmara Civil da Côrte de Apelação de São Paulo, 4 de outubro de 1937, R. dos T., 106, 130; Tribunal de Apelação de São Paulo, 26 de julho de 1944, 153, 46; 4. a Câmara Civil, 17 de agosto de 1944, 128, 671). Proposta antes de ser aberta a falência, continua; pro-

ponível depois de aberta a falência, tem-se de propor no juízo falencial, porque não se trata de simples exercício de direito formativo, como a ação de renovação de contrato proposta contra a massa falida. Note-se, além da falta de apoio legal, a gravidade das conseqüências: a) O imóvel locado pode ser aquêle em que tem sede o estabelecimento principal, ou o único estabelecimento, b) No imóvel podem estar algumas mercadorias ou tôdas as mercadorias, c) O juiz - que, ex hypothesi, não e o juiz da falência - conhece da resolução do contrato por inadimplemento, ou outra causa, inclusive irrenovabilidade do contrato de locação, mas retira a posse que está com o juízo falencial. O falido tinha a posse imediata do imóvel, e tem-na, após a abertura da falência, o síndico. Outro juiz retira ao sindico a posse imediata e ao falido a posse mediatizada com a tomada de posse imediata do imóvel pelo síndico. E tira mais: a posse mediata do juízo falencial. É inadmissível. 8. " V i s ATTRACTIVA" E AÇÕES JÁ PROPOSTAS AO TEMPO DA ABERTU-

- O princípio geral é o da suspensão dos procedimentos (suspensão, entenda-se, e não cessação) para tôdas as ações contra a massa falida. Lê-se no art. 24-do Decreto-lei n. 7.661: "As ações ou execuções individuais dos credores, sôbre direitos e interêsses relativos à massa falida, inclusive as dos credores particulares de sócio solidário da sociedade falida, ficam suspensas, desde que seja declarada a falência até o seu encerramento". RA DA FALÊNCIA.

No § 1.° do art. 24, o Decreto-lei n. 7.661 abre a primeira exceção ao princípio: "Achando-se os bens já em praça, com dia definitivo para arrematação, fixado por editais, far-se-á esta, entrando o produto para a massa. Se, porém, os bens já tiverem sido arrematados ao tempo da declaração da falência, somente entrará para a massa a sobra, depois de pago o exeqüente". O juiz da arrematação, adjudicação ou remição não pode permitir o levantamento do que vier a ser entregue. Tem o dever de remeter o preço ou a sobra, conforme o caso. Em verdade não há exceção ao princípio da competência do juízo falencial, salvo para os atos processuais de arrematação, adjudicação ou remição e de levantamento. Volveremos ao assunto. Sempre se há de entender que o princípio da atração não apanha as ações propostas antes da falência se os créditos não estão sujeitos a rateio. É o que se faz explícito no art. 24, § 2.°, I, do Decreto-lei n. 7.661. Lá se diz: "Não se compreendem nas disposições deste artigo, e terão prossegui-

mento com o síndico, as ações e execuções que, antes da falência, h a j a m iniciado: I, os credores por títulos não sujeitos a rateio". Outras exceções, que o legislador concebeu, p o r é m poderia não ter concebido, são a propósito das ações propostas antes da falência, d) para condenação em quantia ilíquida, b) para reivindicação, restituição ou prestação de coisa certa, e c) para prestação de fato ou abstenção de fato (Decreto-lei n. 7.661, art. 24, § 2°, II: "os que demandarem quantia ilíquida, coisa certa, prestação ou abstenção de fato"). Êsses credores p o d e m pedir reserva (art. 24, § 3.°: "Aos credores referidos no n. II fica assegurado o direito de pedir a reserva de que trata o art. 130, e, u m a vez tornado líquido o seu direito, serão, se fôr o caso, incluídos na falência, na classe que lhes fôr própria"). Se houve sentença de condenação, ou outra sentença e m que a eficácia executiva é mediata (***), tem de haver a declaração do crédito no juízo falencial (cf. 3. a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 4 de junho de 1946, R. F., 108, 95). Se a execução da sentença j á foi iniciada e ainda não teve dia marcado a arrematação (cf. Decreto-lei n. 7.661, art. 24, § 1.°), fica suspensa (art. 24). Se j á t e m dia m a r c a d o a arrematação, incide o art. 24, § 1.°: prossegue-se, m a s o produto vai para a massa; se j á tinham sido arrematados os bens, vai a sobra. Salvo se o crédito a que se refere a execução não está sujeito a rateio (art. 24, § 2.°, I). Se, ao tempo da abertura da falência, ainda não fôra levantada a quantia suficiente para a satisfação do exeqüente, nenhum óbice há a que o juiz ordene que se passe o mandado de levantamento. C o n f o r m e diremos mais tarde, a lei falencial não distingue entre credores c o m privilégio especial, credores c o m privilégio geral e credores quirografários.

Panorama atual pelo A t u a l i z a d o r j

§ 3.291. A - Legislação Os arts. 6.°, 7.°, 50, 76, 8 3 , 1 1 5 , 1 2 4 e 153 da Lei 11.101/2005 regulam a matéria. Também o § 1 d o art. 24 do Dec.-lei 7.661/1945, revogado, trata do tema.

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§ 3.291. B - D o u t r i n a O art. 115 da Lei 11.101 /2005 estabelece que a decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer seus direitos sobre os bens do

falido e do sócio de responsabilidade ilimitada na forma desta lei, estabelecido o prazo do § 1.° do art. 7." da Lei 11.101/2005 para as habilitações. O art. 108 da Lei 11.101/2005 estabelece que todos os bens serão arrecadados, com exceção apenas dos bens absolutamente impenhoráveis. Todas estas determinações decorrem da universalidade do juízo da falência conforme estabelecido no art. 76 da Lei 11.101/2005. Há créditos, porém, que são desde logo excluídos do concurso, vedando a lei sua cobrança, como se vê dos incs. I e II do art. 5.° da Lei 11.101/2005, os quais estabelecem a inexigibilidade das obrigações a título gratuito e das despesas que os credores fizeram para tomar parte na recuperação ou na falência, salvo as custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor, estas a serem classificadas como extraconcursais, conforme inc. III do art. 84. Da mesma forma, o § 2.° do art. 83 prevê a inoponibilidade à massa dos valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela no capital social na liquidação da sociedade, valores estes que apenas poderão ser cogitados para fins de pagamento, se ocorrer o previsto no art. 124 da Lei 11.101/2005. Ou seja, se após pagos todos os credores ainda restar numerário, serão pagos os juros e correção até o momento do efetivo pagamento e, na seqüência, se ainda sobrar dinheiro, este será devolvido ao falido conforme determina o art. 153 da Lei 11.101/2005. Como visto no § 3.290, o art. 76 da Lei 11.101/2005 traz exceções ao princípio da universalidade do juízo falimentar, já lá examinados, deixando claro tal artigo que está se referindo a processos nos quais a massa falida é autora ou litisconsorte ativo, afastando a discussão que se estabeleceu no regime da lei anterior sobre eventual abrangência do litisconsórcio passivo. O art. 125 da Lei 11.101/2005 estabelece que ao ser decretada a falência do espólio (art. 97, II, da Lei 11.101/2005), o processo de inventário ficará suspenso, o que é intuitivo, pois o inventário destina-se a dividir o monte entre os herdeiros e a falência destina-se a transformar os bens em dinheiro para pagamento dos credores. A ação de despejo não é atraída pelo juízo universal da falência, embora haja entendimento de que a ação por falta de pagamento ajuizada por débito anterior ao pedido de recuperação fica suspensa. Aliás, a suspensão é a regra geral nos termos do art. 6.°, caput, da Lei 11.101/2005 com as exceções já examinadas aqui e no § 3.290. Especificamente com relação à execução, na lei anterior, o Dec.-lei 7.661/1945, havia previsão no § 1 d o art. 24, no sentido de que, se houvesse praça já com dia designado, deveria ser feita a praça entrando para a massa o resultado; esta previsão, embora inexistente na nova lei, é de ser observada pelo juízo da falência, por um princípio de economia processual. Como o bem seria arrecadado na falência para venda judicial, melhor é que sejam aproveitados todos os atos já praticados na execução, providenciando-se a alienação judicial neste mesmo juízo da execução, que remeterá para os autos o produto da venda judicial.

§ 3.291. C - Jurisprudência Ação de despejo por falta de pagamento por débito anterior ao ajuizamento do pedido de recuperação, suspende-se; ação de despejo por denúncia vazia ou

cheia não se suspende; sentença de despejo com trânsito em julgado anterior ao pedido de recuperação não tem sua execução suspensa (TJSP, Agln 643.7214/4-00, 27.10.2009 - TJSP, Agln 649.364-4/8-00, 27.10.2009). O deferimento do processamento da recuperação não obsta o prosseguimento de ação de despejo (STJ, AgRg no CComp 103.012, j. 28.4.2010, DJe 24.06.2010). A ação de despejo não é atraída pelo juízo universal da falência (STJ, REsp 64.804/MG, j. 28.08.1995, D J 27.05.1996). A execução de ação de despejo segue normalmente se a sentença de despejo já havia transitado em julgado anteriormente ao pedido de recuperação (TJSP, Agln 649.364-4/8-00, 17.11.2009) (com declaração de voto em sentido contrário). Mesmo após a arrematação, o dinheiro existente em execução contra o falido deve ser enviado para a Massa (TJSP, Agln 557.321-4/700, 27.02.2008). O juízo universal não atrai a demanda arbitrai, que fixará valor a ser habilitado na falência (TJSP, Agln 531.020-4/3-00, 25.06.2008). Fiança entre empresários, em negócio celebrado entre eles, não é obrigação gratuita (TJSP, Agln 555.224-4/0-00, 30.07.2008 - T J S P , Agln 555.225-4/4-00, 30.07.2008). São devidos juros após o decreto falimentar, se houver satisfação de todos os credores habilitados (STJ, REsp 824.982/PR, j. 16.05.2006, DJ 26.05.2006 - STJ, REsp 611.680/PR, j. 20.05.2004, DJ 14.06.2004 - STJ, AgRg no AgRg no REsp 466.301/PR, j. 10.02.2004, DJ 01.03.2004 - STJ, EDcl no REsp 408.720/PR, j. 20.08.2002, DJ30.09.2002 - STJ, REsp 703.093/PR, j. 11.10.2005, DJ24.10.2005 - S T J , EDcl no AgRg no REsp 1.078.692, j. 08.06.2010, DJe24.06.2010).

CAPÍTULO

III

(I) P E D I D O D E D E C R E T A Ç Ã O D E A B E R T U R A DE FALÊNCIA FEITO PELO CREDOR DE DÍVIDA V E N C I D A , CERTA E L Í Q U I D A ( D E C R E T O - L E I N. 7.661, A R T S . 1.° E 11), QUE PROTESTOU O TÍTULO

§ 3.292. TRÊS PROCEDIMENTOS 1. PRECISÕES. - É da mais alta conveniência acentuar-se que há três procedimentos diferentes para as ações de decretação da abertura da falência: a) O procedimento para a ação de decretação da abertura da falência, proposta pelo credor de dívida certa e líquida, rege-se pelos arts. 1.° e 11 do Decreto-lei n. 7.661, e não se pode confundir com o procedimento para a ação proposta pelo credor por ter outro credor iniciado execução forçada contra o devedor, que não solveu a dívida, nem depositou, nem nomeou bens suficientes à penhora (art. 2.°, I). b) O procedimento para a ação de decretação da abertura da falência, ainda se iniciado pelo credor (Decreto-lei n. 7.661, art. 9.°, III), por ter ocorrido um dos pressupostos do art. 2.° do Decreto-lei n. 7.661, rege-se pelo art. 12. Não se exige estar vencido o título se a decretação foi requerida por outro credor de título de dívida certa e líquida. c) O procedimento para a ação de decretação da abertura da falência proposta pelo próprio devedor rege-se pelo art. 8.° e, por analogia, por outras regras jurídicas.

2. TÍTULO DO CREDOR QUE PEDE A DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FA-

- O título do credor que pede a decretação de abertura de falência há de ser certo e líquido e precisa estar vencido e protestado. (Se o devedor deixou de pagar no vencimento outro título certo e líquido, que levou a execução forçada sem bom êxito, o caso é de pedido com base no art. 2.° do Decreto-lei n. 7.661, e não no art. l.°). É assim que havemos de entender os dois enunciados do Decreto-lei n. 7.661, art. l.° ("Considera-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida e certa, constante de título que legitime a ação executiva"), e do art. 9.°, III ("A falência também pode ser requerida: III, pelo credor, exibindo título do seu crédito, ainda que não vencido..."). LÊNCIA.

A exigência de ter o credor comerciante firma inscrita ou contratos e estatutos arquivados no registo do comércio só se entende com o credor que não é o de que se cogita para pedir a decretação de abertura de falência sem alegar a sua qualidade de comerciante. O art. 9.°, III, referiu-se ao credor comerciante, mas a decretação de abertura de falência pode ser pedida pelo credor civil ou comercial. Se o credor tem interêsse em alegar e provar a sua qualidade de comerciante, sim (e. g., se invoca o art. l.°, § 1.°, nos casos de verificação de cònta nos livros do credor e do devedor, ou só do credor). O art. 9.° diz "também pode ser requerida" a falência, subentendendo que se têm como legitimados ativos o credor, civil ou comercial, que tem o título de dívida certa e líquida, e o próprio devedor. Têm-se, portanto, de ler com reserva acórdãos como o da l. a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 4 de dezembro de 1950 {R. F., 140,128). Nos casos em que seria de exigir-se o registo da firma, se mais de um fêz pedido, não há por onde deixar-se de deferir, pois os outros estavam legitimados (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de janeiro de 1950, R. F., 132,118). O credor que pede a decretação de abertura da falência não pode pedir a execução forçada singular. Mas o credor, que pode pedir a decretação de abertura da falência, não está impedido de fazê-lo por estar correndo execução forçada singular por outro ou outros credores (cf. 1." Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de junho de 1950, R. F„ 134,100). O corretor, o leiloeiro e outras pessoas cuja profissão somente possa ser exercida após a inscrição da firma ou certidão do arquivamento do título de nomeação têm de alegar e provar a qualidade para pedir decretação

de abertura de falência (5. a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 16 de março de 1951, R. dos T., 193, 342, sobre bastar o arquivamento do título do corretor oficial). A interpretação que exige o registo se o credor não precisou de alegar a sua qualidade de comerciante é obsoleta, a despeito do que se pregou e apregoou durante tanto tempo (e. g., J. X . C A R V A L H O DE M E N D O N Ç A , Tratado de Direito Comercial, VII, 295 s.; VALDEMAR FERREIRA, Curso de Direito Comercial, II, 60; 2. a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federa! 3 de setembro de 1907, O D., 105, 298, e R. de D., V. 582; Tribunal de Justiça de São Paulo, 13 de fevereiro de 1905, São Paulo ./., VII, 90, e 6 de abril de 1906, X, 389, 14 de dezembro de 1914; Tribunal de Apelação de São Paulo, 2 de setembro de 1941, R. dos T., 138, 568; 2. a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 de janeiro de 1952, 199, 406). É desassisado vedar-se legitimação ao credor, que coincide ser comerciante, porém não tem necessidade de alegar tal qualidade, se o próprio credor civil pode pedir a decretação de abertura da falência do devedor (6. a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 25 de agosto de 1950 e 4 de dezembro de 1951, R. dos T., 189, 433, e 199, 402). Decretar nulidade de processo de abertura de falência porque a pessoa, que pediu a decretação, não tinha título inscrito, n e m precisou alegar tal qualidade, é contra o art. 141, § 1.°, da Constituição de 1946, porque se trata o credor que exerce a profissão de comerciante como não se trata o condenado por crime de falsidade, de extorsão ou qualquer outro. Sustentar-se a tese, também obsoleta, de não se poder produzir o documento, depois de alegada a falta, é infringir-se o art. 274 do Código de Processo Civil. Já eram certas as decisões da Relação do Rio de Janeiro, a de junho de 1900 (O D., 87, 85), e do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 24 de novembro de 1900 (G. J., 25, 204; sem razão, êsse, a 5 de dezembro de 1900, O D., 86, 112, e G. J., 26, 136, e a 5 de outubro de 1903, Paulo J., HI, 183, e G. J., 33. 292). - No momento mesmo em que se decreta a falência vencem-se os créditos a termo. Não os suspensivamente condicionais. Porque àqueles só faltava a pretensão, a exigibilidade, e êsses apenas consistem em direito expectativo: o crédito será o direito que se expecta, o direito expectado. 3 . PRINCÍPIO DO VENCIMENTO SIMULTÂNEO.

O assunto tem de ser tratado especialmente, a propósito do art. 25 do Decreto-lei n. 7.661. 4 . FALÊNCIA E DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA POR INADIMPLEMENTO DE DÍVI-

art. l.°,§ 1.°, do Decreto-lei n. 7.661, de 2 1 de junho de 1945, está escrito: "Considera-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida, constante de título que legitime a ação executiva". No § 1.°, acrescenta-se: 'Toma-se líquida, legitimando a falência, a obrigação provada por conta extraída dos livros comerciais e verificada, judicialmente, nas seguintes condições: I. a verificação será requerida pelo credor ao juiz competente para decretar a falência do devedor (art. 7.°) e far-se-á nos livros de um ou de outro, por dois peritos nomeados pelo juiz, expedindo-se precatória quando os livros forem de credor domiciliado em comarca diversa; H se o credor requerer a verificação da conta nos próprios livros, êstes deverão achar-se revestidos das formalidades legais intrínsecas e extrínsecas e a conta comprovada nos têrmos do art. 23, n. 2, do Código Comercial; se nos livros do devedor, será êste citado para, em dia e hora marcados, exibi-los em juízo, na forma do disposto fio art. 19, primeira alínea, do Código Comercial; III. a recusa de exibição ou a irregularidade dos livros provam contra o devedor, salvo a sua destruição ou perda em virtude de fôrça maior; IV. os peritos apresentarão o laudo dentro de três dias e, julgado por sentença o exame, os respectivos autos serão entregues ao requerente, independentemente de traslado, não cabendo dessa sentença recurso algum; V. as contas assim verificadas consideram-se vencidas desde a data da sentença que julgou o exame". No § 2.°, adverte-se: "Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que não se possam na mesma reclamar". DA CERTA E LÍQUIDA.-No

5. INADIMPLEMENTO. - A falência supõe, de regra, o inadimplemento, a probabilidade, pelos fatos ocorridos, de se achar em estado de insolvência o devedor. As obrigações civis, se não foi estabelecido prazo, são exigíveís desde logo (Código Civil, art. 127). As obrigações comerciais, se não há prazo, são exigíveis dez dias após a sua data (Código Comercial, art. 137). Sôbre isso, vejam-se Tomos XXII, § 2.686,1 (princípio da posterioridade da obrigação), XXin, § 2.803,1, e XXIV, § 2.912,1, e XXV, § 3.082,2. O Estado prometeu executar, forçadamente, se o devedor não executa (= não presta). O juiz tem papel semelhante na execução forçada singular e

a execução forçada coletiva. Na execução forçada falencial, prepõe-se-lhe síndico, que é órgão auxiliar da execução forçada.

Panorama atual pelo A t u a l i z a d o r § 3.292. A - Legislação Os arts. 94, 97 e 105 da Lei 11.101/2005 tratam do procedimento de decretação de falência (arts. 1 e 2.° do Dec.-lei 7.661/1945 - Lei de Falências revogada).

§ 3.292. B - Doutrina O Dec.-lei 7.661/1945 previa dois tipos de requerimento de falência a ser apresentado pelo credor, nos arts. 1.° e 2.°. O art. 1.° previa o requerimento de falência instruído com título líquido e certo; o art. 2.°, em seu inc. I, previa requerimento com fundamento em execução frustrada; nos incs. li a VII alinhava os casos nos quais a falência poderia ser requerida c o m f u n d a m e n t o nos chamados atos de falência. A Lei 11.101/2005 preservou as m e s m a s situações, porém dividindo os pedidos e m três tipos, respectivamente nos incs. I, II e III do art. 94, prevendo respectivamente requerimento de falência pelo credor c o m fundamento em (inc. I) título líquido e certo, (inc. II) execução frustrada e (inc. III) atos de falência. Além destes, a lei atual prevê, c o m o t a m b é m previa a anterior, o requerimento de falência feito pelo próprio devedor, o chamado pedido de autofalência na forma dos arts. 105 a 107 da Lei 11.101/2005. No caso do inc. I, trata-se de requerimento instruído c o m título executivo líquido, certo e exigível, de valor superior a 40 salários mínimos, tomando-se o salário mínimo do dia da distribuição do requerimento e considerando-se o valor de face do título, sem qualquer acréscimo de juros, correção ou qualquer outra parcela. O § 1 ° prevê que credores podem reunir-se em litisconsórcio para perfazer o limite mínimo, estabelecendo ainda o § 2.° do art. 96 que se houver vários títulos e a desconstituição de qualquer deles reduzir o valor do pedido abaixo do mínimo previsto, não será decretada a falência; caso o valor restante seja superior ao mínimo, não haverá óbice ao decreto de falência. Tanto o inc. I do art. 94 quanto seu § 3.° estabelecem que todos os títulos que instruírem a inicial devem estar i protestados cambialmente, estabelecendo ainda que o protesto deve ter sido j tirado para fins falimentares. Esta estranha e injustificada previsão da lei deu | oportunidade a que o STJ expedisse a Súmula 361, de 23.09.2008, estabele' cendo que a notificação do protesto para fins de requerimento de falência deve ' trazer a identificação da pessoa que a recebeu; isto porque não havia previsão , legal sobre como deveria ser tirado este protesto. Melhor seria que a Lei não fizesse tal exigência, tão injustificada que, apesar da edição da Súmula do STJ, está formado dissenso jurisprudencial. Para qualquer caso de requerimento de

falência pelo credor empresário, deve o requerente apresentar comprovação de regularidade de seu registro na Junta Comercial (art. 97, § 1 d a Lei de Falências); por óbvio, se se tratar de requerente pessoa física, nenhuma certidão é exigida. Se o requerente não tiver domicílio no Brasil, deve prestar caução que o juiz fixará, sendo razoável que se fixe valor em torno de 20% do valor da causa. O decreto de falência, não importa qual o fundamento, determina o vencimento antecipado de todas as dívidas do falido, com o abatimento proporcional dos juros. Na Lei anterior (§ 1.° do art. 1.°) havia procedimento previsto para tornar líquido e certo a obrigação do devedor empresário (ou comerciante então), após a chamada "ação de verificação de livros". Este procedimento não foi adotado pela nova Lei de Falências.

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§ 3.292. C - Jurisprudência A notificação do protesto, para requerimento de falência, exige a identificação da pessoa que a recebeu (Súmula STJ 361, de 23.09.2008). O protesto falimentar deve identificar recebedor da notificação (Súmula STJ 361, de 23.09.2008 REsp 109.678/SC, 3. a T„ j. 24.05.1999, rei. Min. Eduardo Ribeiro, DJ23.08.1999 - REsp 138.396/SC, 4.a T., j. 21.02.2002, rei. Min. César Asfor Rocha, DJ 20.05.2002 - REsp 164.759/MG, 4 a T„ j. 12.11.2002, rei. Min. Barros Monteiro, DJ 24.02.2003 - REsp 683.230/MG, 4. a T„ j. 26.04.2005, rei. Min. Fernando Gonçalves, DJ 16.05.2005 - TJSP, Agln 505.733-4/1-00, em 27.02.2008 - TJSP, Agln 543.184-4/3-00, 27.02.2008 -TJSC, ApCiv 2008.033771-2, 16.04.2009). Em sentido contrário, afirmando que o protesto a ser tirado é o comum (TJSP, Agln 666.209-4/6-00, 27.10.2009 - citando jurisprudência da Lei anterior em tal sentido - STJ, REsp 7151/SP, 3.a T., j. 29.06.1992, rei. Min. Cláudio Santos, DJ 28.09.1992; STJ, REsp 203.791/MG, 4. a T„ j. 08.06.1999, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ28.06.1999, RT543/115). Se houver risco de decisões conflitantes, suspende-se o requerimento de falência até decisão do pedido de nulidade dos títulos anteriormente ajuizado (TJSP, Agln 577.579.4/0-00,27.08.2008). Dívida de pequeno valor não se presta a instruir pedido de falência, mesmo no regime da Lei anterior (REsp 943.595/SP, 3.a T„ j. 03.09.2009, rei. Min. Sidnei Beneti, Dje 21.09.2009 - REsp 805.624/MG, 3. a T„ j. 23.06.2009, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 21.08.2009 - REsp 870.509/SP, 3.a T„ j. 17.02.2009, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 04.08.2009 - REsp 959.695/SP, 3.aT., j. 17.02.2009, rei. Min. Nan- cyAndrighi, DJ 10.03.2009-REsp 926.936/SP, 4. a T„ j. 18.11.2010, rei.Min.Aldir [ Passarinho Júnior, DJe 01.12.2010 -TJSP, Agln 541.841-4/8-00, 25.06.2008 TJSP, Agln 543.890.4/5-00, 27.08.2008). Se o devedor protela o protesto do título por medidas infundadas, o valor de 40 salários mínimos pode ser aferido por valores do passado e não do momento do ajuizamento (TJSP, Ap 560.397-4/0-00, 27.08.2008). Havendo acordo após o protesto, descaracteriza-se a impontualidade relativa aos títulos protestados e confirma-se a carência do pedido de falência (TJSP, Ap 574.050-4/4-00, 25.06.2008). Estando sustados os efeitos do protesto por decisão de outro juízo, não se decreta a falência pedida com fundamento em j tal protesto (TJSP, Agln 558.676-4/3-00, 24:09.2008 - TJSP, Ap 439.879.4/1-00, j

30.07.2008 - TJSP, Agln 474.650-4/3-00, 17.11.2009). Tendo havido renegociação da dívida incluindo, entre outros valores, o da duplicata em questão, este título não se presta a instruir pedido inicial de falência (TJSP, Ap 531.434-4/2-00, 24.09.2008). Contestada a existência de negociação pelo requerido, o requerente da falência deve demonstrar a origem do título (TJSP, Ap 434.814.4/0-00, 30.07.2008 - TJSP, Ap 454.907.0/4-00, 31.01.2007 - TJSP, Ap 452.543.4/4-00, 21.03.2007). - Em sentido contrário, entendendo que para requerimento de falência, não há necessidade de comprovação da origem do crédito em caso de título cambial abstrato (v.g., cheque) (STJ, REsp 221.835/DF, 4. a T., j. 21.09.1999, rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, D J 03.11.1999 - REsp 230.541/SP, 3. a T., j. 04.11.2003, rei. Min. Carlos Alberto Menezes de Direito, DJ 16.02.2004 - TJSP, Agln 256.932-4/0, 17.09.2002 - TJSP, Agln 318.670-4/5-00, 18.11.2003 - T J S P , Agln 627.545-4/3-00, 27.10.2009 - TJSP, A g l n 627.545-4/3-00, 27.10.2009). O credor pode levar a protesto a sentença trabalhista com a conta de liquidação e requerer a falência por impontualidade (TJSP, Agln 529.378.4/6-00, 28.05.2008). À sociedade empresária em situação de insolvência cabe pleitear autofalência, não pode pedir declaração de insolvência na forma do art. 748 do CPC (TJRS, Ap 70013303979, 20.04.2006). Sociedade que presta serviços de cobrança é empresária e se não estiver registrada na Junta Comercial, não tem legitimidade para requerer falência de seu devedor (TJSP, Ap 547.014-4/8-00, 28.05.2008). Em ação cautelar ajuizada contra massa falida por residente no exterior, é necessário caução, cf. art. 835 do CPC (TJSP, Agln 631.309-4/1-00, 27.01.2010). Fechamento irregular do estabelecimento pode levar à desconsideração, por não cumprir obrigação de requerer autofalência (TJSP, A g l n 1.161.018-0/8, 17.03.2008-TJSP, Agln 7.119.303-9, 23.01.2007).

§ 3.293. AÇÃO D E V E R I F I C A Ç Ã O E L I Q U I D A Ç Ã O D E C R É D I T O S 1. CONCEITO. - A verificação da conta pode ser requerida pelo credor nos livros próprios ou nos livros do devedor. A liquidação da conta verificada obedece aos princípios gerais concernentes à liquidação dos créditos e dividas. Ambas são feitas pelos peritos. Fazem êles a perícia, no tocante aos livros (existência do crédito), e arbitram, porque são peritos e arbitradores.

O art. 1.°, § 1.°, do Decreto-lei n. 7.661 só se refere à verificação, mas a elipse é fácil de apontar-se. Não se verifica iliquididade; iliquididade afasta-se, com o procedimento para se obter o líquido; o que se verifica é o crédito mesmo. O próprio art. 1.°, § 1.°, do Decreto-lei n. 7.661 começa por dizer como se "torna líquida" a dívida ilíquida; mas, por defeito de técnica

legislativa, não se deu o verdadeiro nome à ação do art. l.°, § 1.°, que é o de ação de verificação e liquidação dos créditos, para se poder pedir que se abra a falência ao devedor. A obrigação que o devedor não solveu há de ser certa e líquida. A certeza é a respeito da existência. A liquidez, quanto à importância do crédito, que há de ser determinada. A liquidez concernè à espécie, qualidade, ou quantidade. Não somente quanto ao dinheiro, à quantia devida, se exige liquidez. As prestações em mercadorias também podem ser ilíquidas. Se o título dá ensejo a ação executiva, líquida é a dívida, para o efeito do art. l.° do Decreto-lei n. 7.661. Com o instituto, que se introduziu no direito brasileiro, das duplicatas mercantis, muito perdeu de importância o processo preparatório da verificação judicial de contas. A Lei n. 187, de 15 de janeiro de 1936, estabeleceu, para o vendedor, nas vendas mercantis a prazo, o dever de emitir e entregar ou remeter ao comprador & fatura ou conta de venda e respectiva duplicata (mercantil), que o comprador tem de devolver, depois de assinada, ficando com aquela. Se o comprador não devolve a duplicata mercantil, ou se a devolve sem a assinatura, o caminho que tem o vendedor é o de requerer a verificação judicial da conta. Pode dar-se que o impontual seja o comprador, ou que outro seja o negócio jurídico de cuja obrigação se cogite. Então, a verificação judicial da conta tem tôda a relevância que era, em geral, a sua. 2. VERIFICAÇÃO JUDICIAL DE CONTAS NOS LIVROS DO DEVEDOR COMERCIANTE. -

Se a verificação judicial da conta há de ser nos livros do devedor, êsse, comerciante, tem de ter os livros comerciais, e o art. 23 do Código Comercial é explícito: "Os dois livros mencionados no art. 11" - o "Diário" e o "Copiador de cartas" - "que se acharem com as formalidades prescritas no art. 13, sem vício nem defeito, escriturados na forma determinada no art. 14, e em perfeita harmonia uns com os outros, fazem prova plena: 1.°, contra as pessoas que dêles forem proprietárias, originàriamente ou por sucessão". Funcionam dois peritos, nomeados pelo juiz. O devedor é citado para, "em dia e hora marcados" exibir em juízo os livros, na forma do art. 19, l. a alínea, do Código Comercial (Decreto-lei n. 7.661, art. l.°, § 1.°, II, 2.a parte; Código Comercial, art. 19, l.a alínea: "ordenar, na pendência da lide, que os livros de qualquer ou de ambos os litigantes sejam examinados na presença do comerciante a quem pertence-

rem e debaixo de suas vistas, ou na de pessoa por êle nomeada, para dêles se averiguar e extrair o tocante à questão"). Exibição parcial. O devedor há de apresentar os livros obrigatórios e os auxiliares, que possam ter referência ao negócio jurídico, ou a algum ato jurídico stricto sensu, inclusive o "Registo de Duplicatas" e o "Registo de Vendas à Vista" (Lei n. 187, de 15 de janeiro de 1936, art. 24), os livros especiais concernentes à profissão do devedor (corretores, Decreto-lei n. 1.344, de 13 de junho de 1939, art. 15, Decreto n. 19.009, de 27 de novembro de 1929, art. 16; Decreto n. 20.881, de 30 de dezembro de 1931, arts. 3 2 , / ) , e 33-36; leiloeiros, Decreto n. 21.891, de 19 de outubro de 1932, arts. 31-33, e Decreto n. 22.427, de 1.° de fevereiro de 1933). A requerimento do devedor comerciante, pode o a exibição parcial seja no próprio estabelecimento do VALHO DE M E N D O N Ç A , Tratado de Direito Comercial, o juiz não determinou o lugar da exibição, entende-se ser exibidos em juízo.

juiz determinar que devedor (J. X. CARVH, 237, nota). Se que os livros hão de

Se o devedor se recusa a exibir os livros, entendem-se verdadeiras as alegações do credor, no que a prova dependia do exame pericial. Se o devedor exibe livros irregularmente escriturados, dá-se o m e s m o que ocorreria se se houvesse recusado a exibi-los. Se o devedor alega destruição ou perda dos livros, e m virtude de fôrça maior, cabe-lhe o ônus de provar a destruição ou a perda e a fôrça maior. Se o prova, tollitur quaestio: não houve recusa, n e m se pode pensar em que a falta dos livros importe que se tenham como verdadeiras as alegações do credor. Lê -se no art. 20 do Código Comercial: "Se algum comerciante recusar apresentar os seus livros quando judicialmente lhe fôr ordenado, nos casos do art. 18 será compelido à sua apresentação debaixo de prisão, e nos casos do art. 19 será deferido o juramento supletório à outra parte". A parte final do art. 20 do Código Comercial está derrogada. Primeiro, em vez do juramento supletório, velharia que se não poderia conservar, pôs-se & pena de confesso; depois, a simples sanção legal de se ter como verdadeiro o que o autor da ação de exibição ou o requerente da exibição alegara. No Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. I o , § 1.°, EI, diz-se que a recusa de exibição ou a irregularidade dos livros provam contra o devedor, salvo a sua destruição ou perda em virtude de fôrça maior". O que temos de ler, hoje, no art. 20 do Código Comercial é o seguinte: "Se algum comerciante recusar apresentar os seus livros quando judicialmente lhe fôr

ordenado, nos casos do art. 18 será compelido à sua apresentação debaixo de prisão, e nos casos do art. 19 serão tidas como provadas as alegações de quem pediu a exibição". 3. VERIFICAÇÃO JUDICIAL DE CONTA NOS LIVROS DO CREDOR. - Se O cre-

dor requere a verificação da conta nos seus próprios livros, êsses hão de estar em forma regular e satisfeitas as exigências legais, nos termos do art. 13 do Código Comercial. A prova que fazem, a) "contra comerciantes com quem os proprietários, por si ou por seus antecessores, tiverem ou houverem tido transações mercantis", depende de "os assuntos respectivos se referirem a documentos existentes que mostrem a natureza das mesmas transações, e os proprietários provarem, também por documentos, que não foram omissos em dar em tempo competente os avisos necessários e que a parte contrária os recebeu" (Código Comercial, art. 23, inciso 2.°), b) "contra pessoas não-comerciantes, se os assuntos forem comprovados por algum documento, que só por si não possa fazer prova plena" (art. 23, inciso 3.°). Não se exige a intimação do devedor para a verificação requerida nos próprios livros (J. X . CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, VU, 236). . Se o credor é domiciliado noutra jurisdição que aquela que seria a do juiz da falência, tem-se de expedir carta precatória, e ao juiz deprecado é que toca nomear os peritos (cf. Código de Processo Civil, art. 6.°). 4. PERITOS. OS peritos, de que fala o art. l.°, § 1.°, I e IV, do Decreto-lei n. 7.661, têm de ser contadores, habilitados na forma da lei, ou, se não os há no lugar, pessoas idôneas, versadas na matéria (Decreto-lei n. 7.661, art. 211: "Os exames e verificações periciais de que trata esta lei devem ser feitos por contadores habilitados na forma da legislação em vigor. Onde não os houver, serão nomeadas pessoas de notória idoneidade, versadas na matéria"; Decreto n. 21.033, de 8 de fevereiro de 1932, art. l.°). Os peritos têm três dias para a apresentação do laudo, contados daquêle em que foram notificados da nomeação; se excederem o prazo, expõem-se à sanção do art. 131,1 e 13, do Código de Processo Civil. O art. 131, § 1.°, é invocável. Se há divergência entre os peritos, nada feito. Ao juiz cabe remeter o requerente às vias ordinárias; isto é, à ação declaratória (Código de Processo Civil, art. 2.°, parágrafo único), ou à de condenação.

5 . VERIFICAÇÃO E LIQUIDAÇÃO SUSCITADA P E L O N Ã O - C O M E R C I A N T E .

-

Os não-comerciantes não p o d e m pedir verificação de créditos c o m a prova dos próprios livros. Isso não significa que não possam pedir verificação e liquidação de créditos contra devedores comerciantes. É-lhes irrecusável a ação de verificação e liquidação de créditos que se h a j a de fazer n o livro do devedor comerciante. Assim, a ação do art. 1.°, § 1.°, II, 2.A parte, do Decreto-lei n. 7.661 pode seguir o rito da ação do art. 1.°, § 1.°. L á se diz, no art. 1.°, § 1.°, H, 2. a parte: "se nos livros do devedor, será êste citado para, em dia e hora marcados, exibi-los e m juízo, na f o r m a do disposto n o art. 19, primeira alínea, do Código Comercial". Lê-se n o art. 19, alínea l. a : "o juiz, ou tribunal, que conhece de u m a causa, poderá, a r e q u e r i m e n t o da parte, ou m e s m o ex ojficio, ordenar, n a p e n d ê n c i a da lide, que os livros de qualquer ou de ambos os litigantes, s e j a m examinados n a presença do comerciante a quem pertencerem e debaixo de suas vistas, ou n a de p e s s o a por êle nomeada, para dêles se averiguar e extrair o t o c a n t e à questão". Pendente a lide, ou preparatòriamente, c o m o , aliás, é o caso do art. 1.°, § 1.°, do Decreto-lei n. 7.661. Se o propósito do credor é o pedido de abertura da falência do devedor, a forma é a do art. 1.°, § 1.°, do Decreto-lei n. 7.661, ainda que n ã o seja comerciante o credor. Se, e m vez de pedir a verificação e liquidação conforme o art. 1.°, § 1.°, do Decreto-lei n. 7.661, o credor - comerciante, ou não - pediu a verificação e liquidação, e m ação i n d e p e n d e n t e , pode, com a sentença, pedir a decretação de abertura da falência do devedor. Tem título judicial certo e líquido. O art. 1.°, § 1.°, do Decreto-lei n. 7.661 apenas regula o caso do credor comerciante de devedor comerciante. 6 . VERIFICAÇÃO DE CONTAS DE N Ã O - C O M E R C I A N T E S . - N o a r t . 1.°, § 1.°,

do Decreto-lei n. 7.661 só se cogitou da verificação das contas entre comerciantes, porém isso de m o d o n e n h u m se p o d e interpretar c o m o pré-excludente da ação de verificação e liquidação que têm pessoas que não são comerciantes, ainda para efeito de pedido de decretação da falência. N ã o há, de jeito nenhum, prerrogativa de comerciante. O que p o d e haver de singularidade é a prova pelos livros, e não a ação de verificação e liquidação sem ser com os livros de uma e de outra parte (certo, S P E N C E R VAMPRÉ, Tratado Elementar de Direito Comercial, I I I , 1 2 6 s.; sem razão, T R A J A N O DE MIRANDA VALVERDE, Comentários à Lei de Falências, I, 30). N ã o há prerrogativa de processo, nem a de pretensão à verificação e liquidação.

Verificar é tornar certo, expor a verdade, o vero; liquidar é fazer líquido o que é ilíquido. Se falta a certeza, verifica-se: os credores não-comerciantes têm quaisquer meios de prova que as leis admitam; os credores comerciantes, por seus créditos, as provas ordinárias e a prova pelos livros (Código Comercial, arts. 23 e 10-20). Aí é que está "prerrogativa", se se insiste em considerar prerrogativa o que atende à exigência mesma de ter o comerciante os livros comerciais. - Apresentado o laudo, tem de julgá-lo o juiz. ^Trata-se de sentença simplesmente homologatórial De modo nenhum. O juiz aprecia o laudo e as demais provas, tanto mais quanto, na espécie do art. 23, inciso 2.°, do Código Comercial, se supõem outros documentos e os avisos necessários, e, na espécie do art. 23, inciso 3.°, algum documento que por si só não faça prova plena. 7. SENTENÇA.

Se a verificação que se requereu foi nos livros do devedor e êsse se recusou a exibi-los, ou os exibiu com irregularidades, a decisão do juiz julga verificada a conta, devido à regra jurídica do art. l.°, § 1.°, III, do Decreto-lei n. 7.661 (Código Comercial, art. 20, derrogado na proposição final). Pode o juiz apreciar se houve força maior, em caso de destruição ou perda dos livros, caso em que a sentença tem de remeter o credor às vias ordinárias. Se a verificação que se requereu foi nos livros do próprio credor, a irregularidade dêles impede que o juiz julgue favoravelmente ao credor (Código Comercial, art. 15). 8. TÍTULOS SUJEITOS A PROTESTO E LIVRO ESPECIAL. - D i z o art. 10 do

Decreto-lei n. 7.661: "Os títulos não sujeitos a protesto obrigatório devem ser protestados, para o fim da presente lei, nos cartórios de protesto de letras e títulos, onde haverá um livro especial para o seu registo". E o § 2.°: "O livro de registo, de que cogita êste artigo, pode ser examinado gratuitamente por qualquer pessoa e dos seus assentos se darão as certidões que forem pedidas". 9. PROTESTO E INSTRUMENTO DE PROTESTO. - Lê-se no art. 10, § 1.°, do Decreto-lei n. 7.661: "O protesto pode ser interposto em qualquer tempo depois do vencimento da obrigação, e o respectivo instrumento, que sera tirado dentro de três dias úteis, deve conter: a data, a transcrição, por extrato, do título com as principais declarações nele inseridas, pela ordem res-

pectiva; a certidão da intimação do devedor para pagar: a resposta dada ou a declaração da falta de resposta; a certidão de não haver sido encontrado, ou de ser desconhecido ou estar ausente o devedor, casos em que a intimação será feita por edital, afixado à porta do cartório e, quando possível, publicado pela imprensa; assinatura do oficial do protesto e, se possível, a do portador". (No art. 10 fala-se de ser interposto o protesto; mas protesto não se interpõe: protesto faz-se, entrega-se, põe-se.) 10. COMPETÊNCIA DO OFICIAL. - O protesto falencial do art. 10 e §§ 1 e 2.° tem de ser feito perante o oficial do cartório do registo de títulos e protestos do domicílio comercial do devedor, isto é, do fôro em que se teria de pedir a decretação de abertura da falência (Decreto-lei n. 7.661, art. 7.°). Tal fôro pode não ser aquêle em que está situado o cartório para os protestos cambiários e cambiariformes; mas, se isso acontece, não se exige duplicidade de protesto ( S P E N C E R VAMPRÉ, Tratado elementar de Direito Comercial, III, 211). Se já foi decretada a abertura da falência, ainda p o d e m ser feitos o protesto comum e o falencial, sem que possa o oficial público recusar-se a tomá-los e a dar os instrumentos. A conveniência por vezes ressalta, como se o credor teme que se venha a reformar a própria sentença de decretação de abertura da falência. 11. INSTRUMENTO DO PROTESTO. - O instrumento do protesto há de tirar-se nos três dias úteis. A Lei n. 1.408, de 9 de agosto de 1951, arts. 1.° e 2.°, é invocável. O art. 172, n , do Código Civil não pode ser aplicado, porque nada tem com os efeitos falenciais. O protestante tem de declarar o nome, ou dizer em nome de quem o faz. O art. 41 da Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, só se refere a títulos cambiários e cambiariformes. Nada tem com o protesto falencial. 1 2 . EFICÁCIA PECULIAR AO TÍTULO E EFICÁCIA DE DIREITO COMUM. -

Os

efeitos que o protesto cambiário ou cambiariforme tem e os que tem o protesto comum, não tem o protesto falencial especialmente regulado no ^ 10 e §§ 1.° e 2.° do Decreto-lei n. 7.661. Se, por exemplo, o título era cambiário ou cambiariforme e precisava o portador pré-excluir a preclusão dó direito contra o endossante, o ter protestado conforme o art. 1 0 e § § 1.°

e 2.° de nada lhe serviu. Os protestos de títulos e o comum têm a eficácia que a lei atribui ao protesto falencial; não vice-versa. Quer se trate daquêles protestos quer do protesto falencial, a eficácia é quanto a todos os credores e interessados na falência. Um dos efeitos mais relevantes é o de poder qualquer outro credor, ainda que não haja protestado, nem esteja vencido o seu crédito, pedir a decretação da abertura da falência do devedor comum. Para o credor, que vai pedir a decretação da abertura da falência por outrem ter protestado, é de grande importância conhecer a reação do devedor. Se de acordo com o art. 10 e §§ 1.° e 2.° do Decreto-lei n. 7.661 o protesto, a resposta do devedor pode conter referência à defesa que lhe assiste (art. 4.°). O mesmo cuidado há de ter o próprio autor do protesto se pede a decretação da abertura da falência, devido à invocabilidade do art. 20 do Decreto-lei n. 7.661. 13. VENCIMENTO. - O protestofalencial não se faz para que se vença o crédito; só se protesta conforme o art. 10 e §§ 1.° e 2.° do Decreto-lei n. 7.661 se o crédito está vencido. Por isso mesmo, quem pede decretação de abertura de falência por haver protesto feito por outrem não precisa protestar: o seu crédito pode não estar vencido; se requereu verificação de conta, tem-se por vencido o crédito na data da sentença que julga o exame. preciso frisar-se que o autor da ação de decretação de abertura da falência pode alegar ter havido protesto por parte de outrem, mesmo se o seu título não está vencido. Pede-se, então, a decretação de abertura da falência porque a impontualidade se consumou alhures. O art. 11 exige que se instrua a petição com a certidão do protesto. Se houve protesto por outrem, é a certidão dêsse protesto que se tem de juntar. Não é verdade que a lei a tenha dispensado se a impontualidade resultou de falta de pagamento a outra pessoa, que protestou (sem razão, a, 5.A Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 13 de abril de 1 9 5 1 , R. dos 1 , 1 9 2 , 2 9 4 ) . O autor, em tal espécie, não precisa ter título de crédito vencido; nem poderia protestar se o vencimento não se deu. O protesto tem de suceder à decretação da abertura da falência, que faz vencidos todos os créditos contra o falido. Então, é para os efeitos do art. 10 do Decreto-lei n. 7 . 6 6 1 , que não sejam os, do art. 11. Não se protesta somente porque outrem protestou; para se protestar, é preciso que a respeito do crédito de que se trata se hajam reunido os pressupostos de protestabilidade, obrigatória ou para efeitos falenciais. 14. PROTESTO FEITO POR TERCEIRO. - É

Panorama atual pelo Atualizador § 3.293. A - Legislação A respeito do procedimento para decretação de falência, v. inc. I do art. 94 da Lei 11.101/2005 e § 1.° do art. 1.°do Dec.-lei 7.661/1945; exibição de documentos da sociedade empresária, v. arts. 1.190 e 1.191 do CC/2002.

§ 3.293. B - Doutrina A lei anterior, o Dec.-lei 7.661/1945, no § 1.° do art. 1.° previa um tipo de procedimento que passou a ser chamado de "ação de verificação de livros", por meio do qual o credor obtinha título líquido e certo depois de constatação pericial da existência do crédito. Como a nova Lei não acolheu tal tipo de procedimento, deixou de existir para o fim de constituir título líquido e certo que possibilite o requerimento de falência pelo inc. I do art. 94 da Lei 11.101/2005. Aliás, tratava-se de procedimento praticamente e m desuso, tanto que a jurisprudência não registrava mais, no sistema da lei anterior, julgados relativos a esta matéria. Em boa hora, a nova Lei eliminou tal tipo de formação de título para requerimento de falência. O Código Comercial trazia diversas determinações relativamente aos livros comercias. O Código Civil em vigor revogou tais artigos e estabeleceu, em seus arts. 1.190 e 1.191, que o juiz só pode autorizar a exibição integral dos livros quando necessário para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. Inexiste, portanto, disposição de direito positivo que embase a exibição dos livros da sociedade empresária para fins de formação de título que possa fundamentar pedido de falência. Sobre protesto cambial dos títulos que instruem a inicial, vide o que consta dos comentários no § 3.292.

§ 3.294. PROCEDIMENTO SEGUNDO O ART. 11 DO DECRETO-LEI N. 7.661 1. P E D I D O DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE F A L Ê N C I A F U N D A D O N O

pedido de decretação da abertura da falência pelo credor tem de satisfazer, em princípio, o art. 158 do Código de Processo Civil. Pode ser indeferido por inepto, ou por ilegitimidade de Parte (Código de Processo Civil, art. 160). Diz o art. 11 do Decreto-lei n. ART. 1 ° DO D E C R E T O - L E I N. 7 . 6 6 1 . - O

7.661: "Para requerer a falência do devedor com fundamento no art. l.°, as pessoas mencionadas no art. 9.° devem instruir o pedido com a prova da sua qualidade e com a certidão do protesto que caracteriza a impontualidade do devedor". Se o credor é comerciante, domiciliado no Brasil, tem de juntar prova da inscrição da firma, ou o contrato ou os estatutos arquivados no Registo do Comércio (Decreto-lei n. 7.661, art. 9.°, III, a). Se o credor é titular de direito real de garantia, ou declara, na petição, que renuncia a êsse direito, ou alega e prova, em processo preparatório, mediante exame pericial, que o bem ou os bens não bastam para a satisfação do seu crédito (Decreto-lei n. 7.661, art. 9'.°, III, b). Se o credor não é domiciliado no Brasil, tem de prestar, antes, caução às custas e ao pagamento da indenização de que cogita o art. 20 do Decreto-lei n. 7.661. Não é preciso, para ser obrigado a isso, que o devedor o requeira (cp. Código de Processo Civil, art. 167): o juiz pode e deve exigi-lo ao despachar a petição. A procuração do credor para ser pedida a decretação de abertura da falência não precisa mencionar o nome do devedor; os podêres têm de ser especiais (2.a Câmara Cível da*Côrte de Apelação do Distrito Federal, 22 de abril de 1921, R. de D., 60,578; 2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 25 de janeiro de 1944, R. dos T., 148,591, e 22 de maio de 1951,193, 373; sem razão, a 3 a Câmara Civil, no agravo de petição n. 21.517), mas podem referir-se a quaisquer devedores. Para pedir a decretação de abertura da falência de outrem precisa a mulher casada de autorização do marido, ou de suprimento judicial. Competente para suprir a falta da autorização marital é o juízo comum, porque a matéria nada tem com a falência, mesmo que se trate de pedido de suprimento feito após a abertura da falência, para sanar o processo (cf. 2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de dezembro de 1948). Se quem quer pedir a decretação de abertura da falência é empregado, têm de obter, antes, a sentença, trânsita em julgado, da decisão da Justiça do Trabalho. Assim também a 2 a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 16 de outubro de 1951 (R. R, 144,125). defesa, tem-na de apresentar o devedor dentro de vinte e quatro horas, após a citação, feita ao próprio devedor ou ao seu procurador com poderes especiais (Código de 2 . CITAÇÃO DO DEVEDOR OU DO ESPÓLIO. - A

Processo Civil, art. 163). O oficial de justiça procura o devedor no seu estabelecimento comercial, ou, se há dois ou mais, naquêle que é a sede do negócio. Se a citação é feita ao procurador, tem o oficial de justiça de exigir o instrumento da procuração, para ser junto aos autos. A citação é feita sem necessidade de expedir-se mandado de citação, por se falar, no art. 11, § 1-°, alínea 2. a , do Decreto-lei n. 7.661, de ser "o requerimento apresentado ao escrivão, que certificará, imediatamente, a hora da sua entrada, de que se conta o referido prazo" (prazo de vinte e quatro horas para apresentar defesa). Isso não quer dizer que não possa quem promoveu a ação de decretação de abertura da falência preferir que o escrivão extraia o mandado, que o juiz assine. Pode haver conveniência em tal extração que, por ser a mais, não pode prejudicar a ninguém. Se o devedor não é encontrado, a citação é por edital. Pré-excluiu-se a citação com hora certa. Bem assim, a citação por precatória ou rogatória. Feita por edital a citação (Código de Processo Civil, art. 177, D), o prazo para a defesa passa a ser o de três dias. O edital é afixado na sede do juízo, certificada pelo escrivão a afixação, e publicado no órgão oficial (Código de Processo Civil, art. 178, II e III), sendo junto aos autos o exemplar (art. 178, § 2.°). O prazo para a defesa somente começa de correr ao ser entregue em cartório o requerimento, o que o escrivão tem de certificar. D a expiração do prazo do art. 178, IV, se houve edital. A citação da sociedade falida faz-se na pessoa dos seus órgãos (Decreto-lei n. 7.661, art. 13: "Para os fins dos arts. 11 e 12, a citação das sociedades far-se-á na pessoa dos seus representantes legais"; cf. Código Civil, art. 17; Código de Processo Civil, arts. 86 e 163). Se a falência é de espólio, faz-se a citação na pessoa do inventariante (Decreto-lei n. 7.661, art. 37, parágrafo único). A sociedade tem de ser citada na pessoa do seu órgão (Decreto-lei n. 7.661, art. 13). Se êsse não é encontrado e não há mais de u m que possa receber a citação, ou se todos os órgãos que a poderiam receber não são encontrados, por edital. Se há dois ou mais órgãos que tenham de ser citados^ cita-se por edital o que não fôr encontrado, ou citam-se por edital os órgãos que não forem encontrados. Lê-se no art. 11, § 1.°, l. a , 2. a e 3. a alíneas, do Decreto-lei n. 7.661: Deferindo a petição, o juiz mandará citar o devedor para, dentro de vinte e quatro horas, apresentar defesa. Feita a citação será o requerimento apresentado ao escrivão, que certificará, imediatamente, a hora da sua entrada, de que se conta o referido prazo. Se o devedor não fôr encontrado far-se-á

a citação por edital, com o prazo de três dias para a defesa. Findo o prazo, ainda que à revelia do devedor, o escrivão o certificará e fará os autos conclusos ao juiz para a sentença". A citação por despacho é a citação que resulta de despacho mandamental do juiz, como as demais, sem ser preciso que se extraia mandado, à parte do próprio despacho, ou outro instrumento de cumprimento (precatória, rogatória, ou edital). Se a sociedade está em liquidação, é necessária a citação do liquidante (2.a Câmara da Corte de Apelação do Distrito Federal, 30 de abril de 1912, R. áe £>.,24,431). Se há inventário do devedor falecido, não é de mister a citação dos herdeiros (2.a Turma da 2.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 25 de junho de 1951, R. dos T., 203, 572, ei?. F., 144, 339): tem de ser citado o inventariante. Se não há inventário, é indispensável a citação dos herdeiros e do cônjuge sobrevivente. 3. PRAZO. - O prazo das vinte e quatro horas conta-se da entrada da petição em cartório. Não importa se está presente o juiz ou se não está. A defesa tem de ser dentro do prazo. Despacha-a o juiz, ou quem o substitua, conforme a lei de organização judiciária. Se nenhum juiz é encontrado no foro, nem nas residências, basta a entrega, com recibo, em cartório. Os arts. l.°, 2.° e 3.° da Lei n. 1.408, de 9 de agosto de 1951, são invocáveis. 4. DEFESA. - A matéria relevante de direito, material (Decreto-lei n. 7.661, art. 4.°), ou pré-processual, ou processual, que tenha o citado para não prestar o que se diz que êle devera ter prestado, tem de ser apreciada no processo de decretação de abertura da falência. Para se chegar até esse momento é preciso que se haja iniciado o processo, citando-se a pessoa que se considera devedor impontual.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.294. A - Legislação Sobre as particularidades do procedimento de falência, cf. arts. 83, 94, 97, 98 e 189 da Lei 11.101/2005 e art. 1.° do Decolei 7.661/1945. Sobre nomeação de

curador especial, citação e requisitos da petição iniciai, cf. arts. 9.°, 221 e 282 do CPC.

§ 3.294. B - Doutrina O art. 1.° do Dec.-lei 7.661/1945 previa o requerimento de falência pelo credor com título executivo líquido e certo, devidamente protestado, possibilidade hoje prevista no inc. I do art. 94 da Lei 11.101/2005. O art. 189 da Lei de Falências prevê a aplicação supletiva do Código de Processo Civil ao que couber, nos procedimentos nela previstos, de tal forma que a petição inicial do requerimento de falência deve observar os requisitos do art. 282 do CPC. A Lei anterior exigia que

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0 credor com garantia real renunciasse a tal garantia, exigência que não existe na Lei atual, o que leva à conclusão de não ser necessária tal renúncia; se decretada a falência, o direito real do requerente permitirá que seu crédito seja arrolado no quadro geral de credores, na classificação prevista no inc. II do art. 83 da Lei 11.101/2005. Além dos requisitos do art. 282 do CPC, a petição inicial deve apresentar o título executivo líquido e certo, de valor superior a 40 salários mínimos, com a certidão do protesto tirado para fins falimentares, como previsto no art. 94, 1 e § 3.°, juntando ainda, se empresário, a prova da regularidade de seu registro na Junta Comercial (art. 97, § 1.°, da Lei de Falências). Não há necessidade de poderes especiais na procuração, pois a cláusula ad juditia é suficiente para que o requerimento de falência possa ser assinado pelo advogado constituído. O credor trabalhista pode apresentar certidão de sentença condenatória com trânsito em julgado do valor e, protestando tal documento, requerer a falência do devedor. A citação é feita por oficial de justiça para apresentação de contestação, no prazo de 10 dias (art. 98 da Lei 11.101/2005); se for o caso, a citação pode ser feita por edital (inc. III do art. 221 do CPC); embora possível a citação por carta, esta não é aconselhável, pois a jurisprudência tem entendido ser necessária a citação em pessoas com poder de representação, exigência praticamente impossível de se constatar por correio. A citação por hora certa também não se justifica, pois se o representante da sociedade empresária requerida não se apresenta para receber a citação, esta já é razão suficiente para fundamentar o pedido de citação por edital, pois é obrigação do representante (ou presentante) legal, estar à testa da sociedade empresária e à disposição de seus credores, para os negócios sociais, Feita a citação por edital, se o devedor não comparecer aos autos será necessário que se lhe nomeie curador especial (inc. II do art. 9.° do CPC).

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§ 3.294. C - Jurisprudência

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Se o devedor protela o protesto do título por medidas infundadas, o valor de 40 salários mínimos pode ser aferido por valores do passado e não do momento do ajuizamento (TJSP, Ap 560.397-4/0-00, 27.08.2008). Na procuração não há necessidade de poderes especiais para requerer falência (TJSP, Agln 504.703-4/8-00, 27.02.2008). O credor pode levar a protesto a sentença trabalhista com a conta de liquidação e requerer a falência por impontualidade (TJSP, Agln 529.378.4/6-00,

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28.05.2008). Se a citação foi por edital e o requerido não veio aos autos, há necessidade de nomeação de curador especial (TJSP, Ap 510.944-4/6-00,26.09.2007). Se o representante da sociedade empresária não é localizável no estabelecimento, desnecessárias outras diligências de localização, pode-se imediatamente providenciar a citação editalícia (TJSP, Agln 640.723-4/1-00,17.11.2009-TJSP, Agln 545.585-4/8-00,19.12.2007-TJSP, Agln 687.315-4/3-00, 17.11.2009). É válida a citação feita na pessoa de sócio que se afastou na iminência do requerimento de falência e continuou de fato na gerência (TJSP, Agln 542.532-4/5-00,30.07.2008). Se a alteração do contrato social da limitada não foi arquivado na Junta Comercial, não pode ser oposto a terceiros para o fim de invalidar a citação (TJSP, Agln 553.794-4/5-00,30.07.2008). É nula a citação feita na pessoa de sócios sem poderes de representação (TJSP, Agln 521.126-4/9-00,28.05.2008). Em caso de dúvida cabe ao oficial exigir prova de representação do citando (STJ, REsp 39.134-2/ BA, 3.aT.,j. 28.11.1994, rei. Min. Eduardo Ribeiro, DJU06.03.1995, RSTJ143/114, RT715/278). Se mesmo antes de requerer diligências no endereço conhecido da empresa cuja falência está sendo requerida, o credor pede citação edital, é o caso de extinção do feito (TJSP, Ap 677.211-4/0-00,27.10.2009).

§ 3.295. D E P Ó S I T O F E I T O P E L O D E V E D O R OU P E L O S Ó C I O

1. DEPÓSITO PRÉ-EXCLUDENTE. - Citado o devedor, pode êle requerer, dentro do prazo para a defesa, o depósito da quantia correspondente ao crédito a que se aludiu. Somente assim pode o devedor defender-se, discutindo a "legitimidade e a importância do crédito", pré-elidindo a decretação de abertura da falência; isto é, argüindo qualquer das matérias de que se cogita no art. 4.° do Decreto-lei n. 7.661. Diz o art. 11, § 2.°, alínea l.a: "Citado, poderá o devedor dentro do prazo para defesa, depositar a quantia correspondente ao crédito reclamado, para discussão da sua legitimidade ou importância, elidindo a falência". Feito o depósito e apresentada essa defesa, não pode o juiz proferir a decisão de decretação de abertura da falência. Não se exige audiência do autor da ação, isto é, do credor que pediu a decretação, se a prova feita pelo devedor não precisou de prazo para a sua produção. Se tal prazo é de mister, rege o art. 11, § 3.°, do Decreto-lei n. 7.661, que diz: "Ao devedor que alegue matéria relevante (art. 4.°), o juiz pode conceder, a seu pedido, o prazo de cinco dias para provar a sua defesa, com intimação do requerente. Findo êsse prazo, serão os autos conclusos imediatamente, para sentença". Se o alegado pelo devedor não é matéria relevante (art. 4.°), ou se o próprio

devedor não requereu o prazo para prova, dá o juiz o despacho do art. 11, § 2.°, alínea 2.a. É o que está no art. 11, § 2.°, 2.a alínea, do Decreto-lei n. 7.661: "Feito o depósito, a falência não pode ser declarada, e, se fôr verificada a improcedência das alegações do devedor, o juiz ordenará, em favor do requerente da falência, o levantamento da quantia depositada, ou da que tiver reconhecido como legitimamente devida". 2. E F I C Á C I A DA D E C I S Ã O . - A decisão conforme o art. 11, § 2.°, 2. a alínea, é apenas declaratória, como a decisão que se profere nas ações de consignação em pagamento. Dedaratividade

Constitutividade

Condenatividade

Mandamentalidade

Executividade

A quantia depositada foi a que se reputou, por despacho do juiz, suficiente para a solução da dívida: ou o devedor tinha de solvê-la, e o juiz declara-o e manda que ao credor se preste, ou não a tinha de solver (e. g., não existia, ou não mais existia, ou estava prescrita) e o juiz manda que se devolva ao depositante. Se o citado não tinha de solver, ou se não era devedor, a sentenciai é negativa.

declaração

3. PROVA DO A L E G A D O . - O art. 11, § 3.°, do Decreto-lei n. 7.661 tanto se refere à espécie do art. 11, § 2.°, concernente ao depósito pré-excludente, como à espécie do art. 11, § § 1 e 4.°. Noutros têrmos: ou tenha havido, ou não tenha havido depósito. Assim, se foi requerido o depósito pré-excludente, pode o devedor depositante requerer o prazo para a produção da prova. Só após êle, há a decisão do art. 11, § 2.°, alínea 2. a . O depósito segundo o art. 11, § 2.°, é facultativo. Com êle, o citado poe o juiz na contingência de declarar que tinha razão o citado para não prestar o que se lhe exigia, ou tudo que se lhe exigia, ou de declarar que o depósito corresponde ao que era devido. Se não se faz o depósito, a alternativa é diferente: ou se decreta, ou não se decreta a abertura da falência. Mediante o depósito, a decisão do juiz passa a ser declarativa, positiva ou negativa, em vez de constitutiva. Feito o depósito, não há a constitutividade que teria, sem êle, de haver (Decreto-lei n. 7.661, art. 11, § 2.°, alínea

2A verbis "a falência não pode ser declarada"; 5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de outubro de 1947, R. dos T., 172, 806). O juiz da falência, feito o depósito, não pode deixar em dúvida o direito do credor, ou o seu não-direito. O art. 113 do Código de Processo Civil é invocável. Bem assim, o art. 115 e o art. 118 e parágrafo único. Cf. 2.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 7 de dezembro de 1948. Sem razão, admitindo que possam subsistir dúvidas, a 3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 27 de setembro de 1944 (R. dos T., 152,459, e 236,43). O credor que pediu a decretação da abertura da falência não pode requerer o prazo de cinco dias para prova. Só ao devedor a lei o permite. O depósito de que se trata no art. 11, § 2.°, do Decreto-lei n. 7.661 é depósito com finalidades alternativas: ou se declara que o citado não deve, e não se pode pensar em decretação de abertura da falência, cabendo ao juízo mandar que se devolva ao depositante aquilo com que se pôs o juízo na situação de resolver sôbre as alegações; ou se declara que as alegações não eram procedentes, e manda-se que se entregue ao credor o que corresponde ao seu crédito. Se foi depositado mais do que era devido, recebe o credor o que corresponde ao seu crédito e ao devedor se restitui o excesso. - Se O devedor faleceu após a citação, pode o depósito ser requerido pelo inventariante. 4. CITADO QUE FALECE.

5. SÓCIO. - Os sócios de que trata o art. 11, § 4.°, do Decreto-lei n. 7.661 também podem requerer o depósito se o órgão da sociedade não o fêz, ou se foi outro sócio que pediu a decretação de abertura da falência.

6. QUANTIA DEPOSITADA. - O depósito pré-excludente tem de ser feito em dinheiro. O cheque visado pode substituir o dinheiro em espécie. O juiz pode exigir que não se faça mediante cheque (cf. Supremo Tribunal Federal, 16 de outubro de 1951, R. E, 144,120, l. a Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 14 de setembro de 1950, 137, 504). Se, recebendo em cheque, não houver fundos, o juiz julga sem efeito o depósito que se fizera e ordena que em vinte e quatro horas seja ouvido o devedor para nôvo prazo. O juiz foi o responsável pela protelação. E deve dar vista ao Ministério Público. Se o devedor deposita sem fazer qualquer alegação relevante, tem o juiz de proferir a decisão do art. 11, § 2.°, 2 a alínea, mandando que se pres-

te ao credor o que lhe é devido (5.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 17 de janeiro de 1950, A. J., 96, 55). Reputado suficiente ao pagamento o depósito, está pré-excluída a decretação de abertura da falência. O juiz, admitindo o depósito, pré-excluiu-a (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de junho de 1950, R. F, 142, 114). É suficiente o depósito alhures, que não seja de coisa fungível, oü bancário (7.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 26 de julho de 1949, A. 1, 100, 144). 7. INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO DO DEPÓSITO. - Se O juiz não considera suficiente o depósito oferecido, não cabe o recurso de agravo de petição, conforme o art. 11, § 2.°, alínea 3. a , do Decreto-lei n. 7.661, que somente se refere à decisão que, tendo sido feito o depósito, diz se as alegações do devedor eram, ou não, procedentes. Seria, se injusta a decisão, cerceamento de defesa, e - portanto - caso de agravo no auto do processo (Código de Processo Civil, art. 851, II, 2. a parte), apreciável por ocasião da decisão no agravo de instrumento que se interpõe dà sentença que abre a falência (Decreto-lei n. 7.661, art. 17). A 5. a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 15 de junho de 1951 (R. dos T., 200, 428), entendeu que não constitui êrro grosseiro interpor-se o agravo de petição (Decreto-lei n. 7.661, art. 11, § 2.°, alínea 3. a ), em vez de se interpor o agravo de instrumento, que vem no art. 17. Duplo êrro: o recurso que poderia caber do despacho que não defere o requerimento de depósito, por insuficiente, ou inadequado, seria o agravo no auto do processo, e não o de instrumento, que é interponível da decisão que decreta a abertura da falência; segundo, não se poderia deixar de reputar grosseiro o êrro de quem, ainda não tendo sofrido a decretação de abertura da falência, j á agravara de instrumento. Aliás, o juiz da primeira instância incorrera noutra confusão, não menos grave (200, 430). Se o juiz negou o depósito, com evidente violação do direito do devedor (infraçao de direito certo e líquido), inclusive por desatender ao art. 4.°, VI, do Decreto-lei n. 7.661 (depósito judicial oportunamente feito antes da citação), ópode compor-se o pressuposto do mandado de segurança, nao por não ser suspensivo (?) o recurso cabível (cf. 5. a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 1.° de outubro de 1948, R. dos T., 177, 152 s., e R. F., 126, 486 s.), mas sim por não ser caso de correição nem de recurso (Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, art. 5.°, II)? A resposta e negativa, porque o despacho é agravável no auto do processo.

8. LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO. - Se as alegações do devedor eram procedentes, não tinha êle de solver; de modo que o levantamento é a favor dêle, e não do pretenso credor. Não há a dicotomia "levantamento ou não-levantamento", como se poderia inferir de algumas proposições elípticas de acórdãos (e. g., 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de novembro de 1940, R. F„ 122, 425; 6.a Câmara Cíveído Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 27 de abril de 1948, A. /., 87, 341; 3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 27 de setembro de 1944, R. dos 1, 152, 459, e 236, 43). Há a alternativa: levantamento pelo credor, ou pelo próprio depositante. 9. RECURSO. - Seja favorável ao devedor, seja-lhe desfavorável a decisão do juiz quanto às alegações em caso de depósito pré-excludente, o agravo é o de petição (Decreto-lei n. 7.661, art. 11, § 2.°, alínea 3.a: "Da decisão do juiz cabe agravo de petição"). Se não foi admitido o depósito, não é recorrível a decisão, salvo por agravo no auto do processo.

Panorama atuai pelo Atualizador §3.295. A-Legislação Quanto às situações que legitimam a decretação de falência, apresentação de defesa e citação na falência, v. os arts. 94 e 98 da Lei 11.101/2005.

§ 3.295. B - Doutrina

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O art. 98 da Lei de Falências estabelece que o devedor, citado, pode apresentar defesa no prazo de 10 dias. Se a petição inicial teve por fundamento os incs. I ou II do art. 94, o requerido pode, no prazo da contestação, efetuar o depósito do valor correspondente ao total do crédito, corrigido monetariamente, com juros e honorários de advogado. Como se vê, a Lei excluiu especificamente a possibilidade de depósito se o requerimento de falência teve fundamento no inc. III do art. 94, ou seja, prática de atos de falência. Melhor seria que o legislador admitisse depósito mesmo em tal situação, como aliás ocorria no regime da Lei anterior; de qualquer forma, ante a clara opção da lei, não cabe depósito elisivo no caso do referido inc. III. Como a Lei diz que o depósito deve incluir o valor dos honorários, o juiz deve tomar o cuidado de, quando mandar citar o requerido, fixar, para o caso de depósito, qual o valor dos honorários que entende correto. Fixá-lo em 10% do

valor da causa corrigida parece de boa cautela. Se o requerido faz o depósito e não apresenta defesa, o juiz entenderá que o depósito foi feito para pagamento e então, julgará elidido o pedido de falência, determinará o levantamento do valor em favor do requerente e, se houver algum pequeno saldo, determinará que este valor pode ser cobrado por cumprimento de sentença, nos próprios autos. Se o valor for suficiente, julgará extinto o pedido após o levantamento ou se for superior ao devido, determinará a devolução ao requerido do que exceder. Este depósito, quer para pagamento, quer para elisão e defesa, deve ser feito no prazo da contestação; embora normalmente o depósito seja concomitante à apresentação da defesa, não há necessidade de tal concomitância, pois o que a lei exige é que ambos sejam feitos no prazo de 10 dias. O depósito não é condição para a apresentação da defesa; é condição apenas para que a falência não venha a ser decretada, pois se a defesa acaso apresentada pelo devedor for afastada, não será decretada a falência, pois o valor do depósito será levantado em favor do requerente. Embora a lei não tenha exigido o depósito das custas recolhidas com a inicial, bem andaria o juiz se determinasse logo no despacho inicial de citação, que o depósito deve incluir também esta verba; não há razão para que este valor seja excluído do depósito elisivo.

§ 3.295. C - Jurisprudência Feito o depósito elisivo, pode-se anotar tal fato em cadastro de "negativados", não sendo o caso de excluir a anotação do requerimento de falência (TJSP, Agln 565255-4/9-00, 25.06.2008 - TJSP, A g l n 565.257-4/8-00, 25.06.2008). O depósito elisivo deve englobar principal, juros, correção monetária e honorários (TJSP, Ap 569.809-4/7-00, 24.09.2008). Havendo saldo devedor após o reconhecimento da elisão e não feito o depósito após intimação, inicia-se fase de cumprimento de sentença (TJSP, Ap 534.953-4/2-00, 28.05.2008). A apelação contra sentença que julga elidido o pedido tem efeito suspensivo (TJSP, Agln 582.453.4/7-00, 27.08.2008). Feito o depósito elisivo mesmo fora do prazo, se houver concordância do requerente com o levantamento este deve ser deferido, não se decretando a falência (TJSP, Agln 569.224-4/7-00, 28.05.2008). Feito o depósito elisivo para pagamento, a conseqüência é o julgamento de extinção por perda de objeto, com determinação para cancelamento do protesto (TJRS, Ap 70014743462, 26.05.2006).

§ 3.296. DEFESA E NÃO-COMPARÊNCIA DO DEVEDOR ?° ° E F E S A " ~ S e n ã o f o i ^ q u e r i d o o depósito de que fala o art. 11, § z. , ao Decreto-lei n. 7.661, ou o devedor se defende, ou não se defende.

Defendendo-se, há de invocar uma das causas do art. 4.° do Decreto-lei n. 7.661. Ou produz, desde logo, a prova, de que precisa; ou requere que se lhe dê o prazo de cinco dias para a produção da prova ou das provas necessárias (art. 11, § 3.°: "Ao devedor que alegue matéria relevante (art. 4.°) o juiz pode conceder, a seu pedido, o prazo de cinco dias para provar a sua defesa, com intimação do requerente. Findo êsse prazo, serão os autos conclusos, imediatamente, para a sentença"). 2. Sócios. - "Tratando-se", diz o art. 11, § 4.°, do Decreto-lei n. 7.661, "de sociedade em nome coletivo, de capital e indústria, em comandita simples, ou por quotas de responsabilidade limitada, pode qualquer sócio opor-se à declaração da falência, nos têrmos do parágrafo anterior, se a sociedade, por seu representante, não comparecer para se defender, ou se a falência tiver sido requerida por outro sócio". Trata-se de regra jurídica de legitimação ativa. Sé o sócio falido compareceu, o interêsse do outro sócio, a cuja pessoa não se estende a eficácia sentenciai, apenas lhe dá a assistência. No art. 8.°, § 1.°, 2.a parte, já se dissera: "Os sócios que não assinem o requerimento podem opor-se à declaração da falência e usar dos recursos admitidos nesta lei". O sócio que se retirou da sociedade, porém ainda pode ser atingido pela eficácia sentenciai (Decreto-lei n. 7.661, art. 5.° e parágrafo único, e art. 51), é legitimado à oposição à decretação da abertura da falência e à interposição dos recursos. A irregularidade da sociedade não é óbice a que o sócio exerça a pretensão à tutela jurídica. Cumpre observar que, no art. 11, § 4.°, do Decreto-lei n. 7.661, se a abertura da falência foi pedida por outra pessoa que não o órgão da sociedade, pressuposto para a legitimação do sócio é o órgão não ter comparecido. Para se saber se tal ocorreu, tem-se de aguardar a expiração do prazo para a defesa. De jeito que, findo êle, tem o legitimado, em caso de não comparência do órgão da sociedade, o prazo de vinte e quatro horas, contado do esgotamento do outro. Resta o problema da comparência do órgão sem alegações que mereçam acolhida e sem depósito. Aí, o sócio pode requerer o depósito. Requerido o depósito pelo citado, o outro sócio não tem legitimação para a defesa. O sócio, nas espécies do art. 11, § 4.°, também pode requerer o depósito, se a sociedade não o requereu, ou se foi ela que pediu a abertura da falência.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.296. A - Legislação A respeito das linhas gerais da decretação de falência, cf. arts. 94 e 96 da Lei 11.101/2005.

§ 3.296. B - Doutrina O art. 96 da Lei 11.101/2005 estabelece que a falência requerida com fundamento no art. 94, I, não será declarada se o requerido provar quaisquer das situações alinhadas nos incs. I a VIII. No entanto, embora o artigo limite a defesa aos casos de requerimento com base no inc. I, observa-se que vários dos incisos prestam-se a qualquer dos casos de requerimento, seja inc. I, II ou III. Apenas como exemplo, tome-se o caso previsto no inc. V, ou seja, prova de fato que extinga ou suspenda a obrigação; é evidente que, em tal caso, não importa qual o fundamento do pedido (incs. I, II ou III), a falência não será declarada. Portanto, os incisos do art. 96 devem ser lidos com esta preocupação crítica, embora tal artigo seja apenas exemplificativo dos argumentos que podem ser trazidos com a contestação, pois outras razões de defesa aqui não alinhadas também podem ser arguidas, razões tão extensas quanto extensa é a realidade do dia a dia dos negócios.

§ 3.296. C - Jurisprudência Não se admite pedido de recuperação fora do prazo da contestação e sem a forma prevista em lei (TJSP, Agln 576.111.4/8-00, 30.07.2008).

CAPÍTULO I V (II) P E D I D O D E

DECRETAÇÃO

DE ABERTURA DE FALÊNCIA PELO DE CRÉDITO VENCIDO OU NÃO

TITULAR

VENCIDO

§ 3.297. P R O C E S S O S E G U N D O O A R T . 2.° D O D E C R E T O - L E I N . 7 . 6 6 1 1. PRECISÕES. - O credor que não tem título de dívida certa, líquida e vencida, que proteste, nem, sendo ilíquida, não queira ou não possa obter a verificação de conta de que trata o art. 1.°, é credor que somente pode pedir a decretação da abertura da falência, se alega algum dos pressupostos do art. 2°. Pôsto que no art. 11 se fale de pessoas mencionadas no art. 9.°, havemos de entender que a referência é só ao credor que tem o título da dívida certa, líquida e vencida, ou alguma das pessoas de que se trata no art. 9.°, I (cônjuge sobrevivente, herdeiro do devedor, ou inventariante). O art. 9.°, II, liga-se ao art. 8.°; e o art. 9.°, EI, se o título ainda não está vencido, somente pode concernir às espécies do art. 12. Seria absurdo que o credor sem título vencido pudesse, alegando ter havido protesto por outrem, iniciar o procedimento do art. 11, pois que o devedor, citado, teria de defender-se quanto à legitimação do protestante e à matéria relevante atinente à dívida certa e líquida que deu ensejo ao protesto. No art. 11 não se fala de se trazer ao processo o credor protestante; porque tudo se passa entre o credor por título vencido e o Estado e entre o Estado e o devedor (angularidade da relação jurídica processual).

Assim, sempre que o credor não propõe, fundado em título seu, a ação de decretação da abertura da falência, o procedimento é o do art. 12, porque necessariamente se invocou o art. 2.°.

O simples fato do protesto do título de dívida certa e líquida não dá legitimação ao credor por outra dívida para pedir a decretação da abertura da falência do devedor comum. A despeito do que escrevem alguns juristas, não está na lei que, protestando B o título de dívida de A, possa C pedir a decretação da abertura da falência. B, sim. Se B, que protestou, pediu a decretação, dolosamente, responde conforme o art. 20 do Decreto-lei n. 7.661, e a condenação é na própria sentença que denega a decretação. Se B, que protestou, pediu a decretação, em caso de culpa ou abuso do direito, tem A a ação para B ser condenado (art. 20, parágrafo único). Tratando-se do art. 1 a que corresponde o art. 11, a contenda é entre autor, credor, e devedor. Se B protesta e C pede a decretação, ^que depósito poderia A requerer, nos têrmos do art. 11, § 2.°, se deve a B e a C, e B protestou antes, sem ter pedido a decretação? Note-se que a dívida a C pode não estar vencida. Impontualidade não é insolvabilidade. Nas espécies do art. 2.°, I, a insolvência caracteriza-se; na espécie do art. l.°, não. O Decreto-lei n. 7.661 é assaz imperfeito no tocante à legitimação ativa, em se tratando do procedimento da ação segundo o art. 11. Nem sempre, quando se invoca o art. l.°, se pode processar a ação conforme o art. 11. Se o credor que pediu a decretação pudesse ser o que não tem título vencido, poderiam ocorrer as seguintes situações: a) o devedor alegaria que não tem o quanto para solver a dívida, pois só o terá quando se vencer, e ser falso o título do outro credor (o do título da dívida certa e líquida vencida), ou assistir-lhe qualquer das outras objeções ou exceções do art. 4.°; b) o devedor alegaria que pode depositar o quanto correspondente ao débito não vencido, mas o outro crédito, o protestado, fôra solvido; c) o devedor alegaria que o credor protestante iniciou execução singular, e o executado nomeou bens à penhora, ou depositou o quanto, para apresentar defesa em contestação (se extrajudicial o título) ou em embargos do executado (se judicial o título). Por onde se vê a que complicações levaria não se entender que o credor por dívida não vencida poderia pedir a abertura da falência sem se fundar em alguma das causas do art. 2.°. 2. LEGITIMAÇÃO ATIVA. - Para a legitimação ativa, no tocante às ações de decretação de abertura de falência com base no art. 2° do Decreto-lei n. 7.661, é preciso: ou a) que se trate de credor, ainda que por título não vencido; ou b) de cônjuge sobrevivente, ou de herdeiro do devedor, ou de inventariante, no caso de se invocar o art. 2.°, I (não nos outros).

3. LEGITIMAÇÃO PASSIVA. - Regem os princípios gerais. A citação da sociedade é na pessoa dos seus órgãos (Decreto-lei n. 7.661, art. 13). O credor pode pedir a decretação da falência do devedor, quer se ocorre o que se prevê no art. 1.° do Decreto-lei n. 7.661, quer no caso de algum dos fatos e circunstâncias do art. 2°. Se alega ser comerciante, para daí lhe resultar algum proveito técnico-jurídico, tem de satisfazer o que lhe exige o art. 9.°, III. Fora daí, qualquer credor, civil ou comercial, é legitimado. Se não tem domicílio no Brasil, presta caução às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 20 (art. 9.°, III, c). Credores por crédito não vencido são os titulares de créditos condicionais ou a têrmo. A lei deu-lhes legitimação ativa, embora não possam protestar o título de dívida certa, líquida e vencida de que cogita o art. 1.°. Fala-se, a respeito, de ser aí medida cautelar (!) a falência, e traz-se à balha a missio in possessionem do titular de crédito condicional, em caso de insolvência. O instituto da falência nada tem c o m os institutos romanos da manus iniectio, da pignoris copio e da missio in possessionem do direito pretório, que eram coercitivos da vontade do devedor omisso. Só após os institutos referidos, é que se tem algo de execução patrimonial, sem que se possa pensar em execução coletiva c o n f o r m e o direito moderno. A cautelaridade que se juntou, mais tarde, à missio in possessionem, de modo nenhum justifica que p o s s a m o s considerar cautelar a constrição executiva, tipicamente executiva, da decretação de abertura da falência. Se o direito falencial brasileiro, com a alusão do art. 9.°, III, do Decreto-lei n. 7.661, ao titular de crédito não vencido, permite ao credor, em caso de condição ou de têrmo, pedir a decretação da abertura da falência do devedor, é que lhe atribui pretensão à execução forçada coletiva falencial, se ocorre algum dos fatos e circunstâncias do art. 2.°. Não se trata de salvaguarda de direitos; trata-se, plenamente, de início de execução forçada coletiva. Se o juiz, verificando que alguma das causas de insolvência se dá (art. 2.°), defere o pedido, simultaneamente está vencido o crédito a têrmo, como todos os outros (art. 25). Se o indefere, nada feito. Quanto ao credito condicional, não se pode saber se a condição vem a implir-se, ou nao. Tem-se de proceder na execução sem se considerar vencido o crédito (art. 25, § 2.°). No crédito a têrmo, somente falta a pretensão, que tem o seu dia; no crédito condicional, há direito expectativo (Tomo V, §§ 544, 1,550-552).

Panorama atual pelo Atualizador I

§ 3.297. A - Legislação j

A respeito do tema, consultar os arts. 1 e 2.° do revogado Dec.-lei 7.661/1945 earts.94e97daLei11.101/2005.

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§ 3.297. B - Doutrina

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Na lei anterior, Dec.-lei 7.661/1945 havia dois tipos de requerimento de falência pelo credor, aquele do art. 1 ( t í t u l o líquido e certo) e o do art. 2.° (execução frustrada e atos de falência). A nova lei, Lei 11.101/2005 trouxe três tipos no art. 94, aquele do inc. I (título líquido e certo), o do inc. II (execução frustrada) e o do inc. III (atos de falência). No capítulo anterior foi examinado o requerimento de falência com fundamento em título líquido e certo; será examinado agora o requerimento com fundamento nos incs. II e III. Para o requerimento com base nos incs. II e III, não há necessidade de protesto de título, até porque o credor não tem título executivo líquido e certo vencido pois se o tivesse, poderia requerer a falência com fundamento no inc. I. O requerente deve provar que é credor em execução frustrada ou por título ainda não vencido e, desta forma, comprovar seu interesse processual para o pedido, Não há aqui a limitação do valor mínimo de quarenta salários mínimos, que se aplica apenas aos casos do inc. I do art. 94. Como determina o § 4.° do art. 94, o pedido de falência no caso do inc. II será instruído com certidão exarada pelo juízo em que se processa a execução, comprovando que há execução ou cumprimento de sentença em andamento e que o devedor, citado, incidiu na tríplice omissão prevista no referido inc. II, ou seja, não pagou, não depositou e não nomeou bens à penhora. O § 5.° do art. 94 prevê que na hipótese de pedido com fundamento no inc. III do art. 94, o requerente deve apresentar petição inicial descrevendo os fatos que caracterizam a falência, os chamados atos de falência relacionados nas letras a a g do inc. III, juntando as provas que tem e especificando as que pretende produzir. Ao requerente aplica-se os §§ 1 e 2.° do art. 97, da mesma forma como examinado anteriormente nos comentários ao § 3.292. Da mesma forma, a citação será feita com as cautelas já examinadas no § 3.294. Ressalte-se mais uma vez que o parágrafo único do art.

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98 apenas permite depósito elisivo caso se trate de pedido com fundamento nos incs. I e II do art. 94, não permitindo elisão para o caso do inc. III deste art. 94.0 crédito do requerente da falência que não está vencido, vence-se caso venha a ser decretada a falência, na forma do art. 77 que estipula que a decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do falido.

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§ 3.297. C-.Jurisprudência

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Não há possibilidade de conversão dos próprios autos da execução frustrada em pedido de falência (STJ, AgRg Ag 718.895/SP, 3.aT., j. 25.11.2008, rei. Min.

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Sidnei Beneti, DJe 19.12.2008). Efetuada penhora e pendente de julgamento os embargos do devedor, não é recomendável o decreto de falência (STJ, REsp 802 324/SP, 3. a T., j. 18.11.2008, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 01.12.2008). Execução frustrada de crédito trabalhista autoriza pedido de falência - STJ, REsp 284 571/SP, 4. a T„ j. 12.12.2006, rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 12.02.2007 (TJSP, Agln 552.289-4/3-00, 07.05.2008; TJSP, Ap 569.809-4/7-00, 24.09.2008; TJRS, Ap 70020837258,13.12.2007). Havendo bem penhorado em execução trabalhista, não caracteriza execução frustrada a ausência de licitantes na hasta pública, não autorizando pedido de falência (TJSP, Ap 562.244-4/7-00, 28.05.2008). Não cabe indicar bens à penhora no pedido de falência por execução frustrada (TJSP, Agln 521.761 -4/6-00,27.02.2008). Não há limite mínimo para requerimento com fundamento em execução frustrada (TJSP, Ap 421.578-4/1-00, 24.05.2008; TJSP, Ap 563.856-4/7-00, 07.05.2008; TJSP, Ap 453.675-4/3-00, 09.08.2006; TJSP, Agln 560.047-4/3-00, 24.09.2008). Não há necessidade de protesto da dívida (TJSP, Ap 546.416-4/5-00, j. 07.05.2008). A execução respectiva deve estar suspensa ou extinta (TJSP, Agln 560.047-4/3-00, 24.09.2008). Decorrido o prazo de 15 dias do art. 475-J do CPC, pode ser requerida a falência com base no inc. II do art. 94 da Lei 11.101/2005, pois o atual sistema de_cumprimento de sentença dispensa citação ou intimação (TJSP, El 588.071-4/9-01, 27.10.2009). Em sentido contrário, dizendo que há necessidade de intimação específica para o devedor apresentar bens à penhora (TJSP, Ap 648.573-4/4-00, 30.06.2009). Há possibilidade de discutir neste tipo de requerimento, a própria validade do título executivo. Também nestes julgados, examina-se interessante aspecto sobre requerimento de falência pelo faturizador contra o faturizado (TJSP, Ap 413.913-4/800, 09.08.2006; TJSP, Ap 505.828-4/5-00, 01.08.2007; TJSP, Ap 541.335-4/9-00, 28.05.2008; TJSP, Ap 620.447-4/5-00, 18.08.2009).

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§ 3.298. ATOS QUE P O D E M DAR E N S E J O À DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA SEM SER O C R E D O R TITULAR DE CRÉDITO CERTO, LÍQUIDO E VENCIDO 1. ATOS QUE NÃO SÃO O ILÍCITO RELATIVO DO INADIMPLEMENTO: ( A )

é fato suficiente para se decretar a abertura da falência se há título de dívida certa e líquida contra alguém. Se tal aconteceu, esse credor, protestando, pode pedir a decretação da abertura da falência. Se ocorre algum dos casos do art. 2°, I, do Decreto-lei n. 7.661, outro credor, ainda sem título de dívida vencida (art. 9.°, III: "pelo credor, exibindo título do seu crédito, ainda que nao vencido"), pode pedir a decretação da abertura da falência. O quod

INADMPLEMENTO REVELADOR DE INSOLVÊNCIA. - A impontualidade

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plerumque fit é ter-se dado a impontualidade em relação ao próprio credor que pede a decretação da abertura da falência; porém isso não é necessário, se ocorre o plus do art. 2.°, I. Daí a frase do art. 9.°, III, do Decreto-lei n. 7.661 e a do art. 2.°, I, do mesmo decreto-lei ("se o comerciante: I, executado, não paga, não deposita a importância, ou não nomeia bens à penhora, dentro do prazo legal"). O inadimplemento alhures é razão bastante para que qualquer credor peça a decretação da abertura da falência. Há probabilidade de estar insolvável o devedor. O executado ou a) paga, ou b) deposita a importância, ou c) nomeia bens à penhora, ou d) não paga, nem deposita, nem nomeia bens à penhora. Se o executado pagou, não há probabilidade de estar insolvável. Idem, se depositou, ou nomeou bens à penhora. De modo que somente se compõe a espécie do art. 2.°, I, do Decreto-lei n. 7.661, se, executado, o devedor, dentro do prazo, não paga, nem deposita, nem nomeia bens à penhora. Se tal ocorre, qualquer legitimado ativo pode pedir a decretação da abertura da falência. Nenhuma distinção cabe fazer-se entre execução forçada por título judicial e execução forçada por título extrajudicial (cognitio non plena), nem entre execução provisória (e. g., Código de Processo Civil, arts. 882, II, e 883; 3.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 26 de junho de 1947. R. dos T„ 169,732, eR. E, 116,185) e execução definitiva. A ação executiva ou a eficácia executiva imediata da sentença, se o executado é o fiador, é bastante para que, não ocorrendo pagamento, nem depósito, nem nomeação de bens à penhora, se possa invocar o art. 2.°, I (sem razão, quanto ao executado fiador, a 4.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 3 de janeiro de 1941, R. E, 91, 436). No art. 2.°, I, do Decreto-lei n. 7.661, o que se leva em conta não é o inadimplemento de dívida certa e líquida, com o protesto, mas sim o fato de, tendo ocorrido propositura de ação executiva, qualquer que seja, ou eficácia executiva imediata de alguma sentença, não haver o executado pago, depositado a quantia, ou nomeado bens à penhora. Com essa omissão tripla - de solver, de depositar e de nomear bens à penhora - o devedor revela que está insolvável, ou, pelo menos, que procedeu como se estivesse. Se a penhora se faz, a despeito da falta de nomeação pelo executado, não importa: a lei só afasta a presunção de insolvabilidade em relação ao executado que nomeia bens à penhora. Contestando, ou opondo embargos do executado, o devedor não se exime da sanção de presunção. Se a sentença lhe é favorável e passa em julgado, não mais se pode invocar a regra jurídica do art. 2.°, I, do Decreto-lei n. 7,661 para se pedir a decretação de

abertura da falência. Se lhe é favorável e ainda não transitou em julgado, ainda é invocável o art. 2.°, I. No Código de Processo Civil, art. 930, há regra jurídica sobre a ordem dos bens, em que se há de proceder à penhora. A infração que não tenha sido julgada pelo juiz da ação executiva, ou da sentença de eficácia executiva imediata, como determinante de nulidade da nomeação, não basta para que se considere que não houve nomeação. O que pode acontecer é que se componha o pressuposto do meio ruinoso (Decreto-lei n. 7.661, art. 2.°, II, l. a parte) ou do meio fraudulento (Decreto-lei n. 7.661, art. 2.°, n , 2.a parte). O art. 2.°, I, do Decreto-lei n. 7.661 não somente concerne à execução forçada por quantia certa (Código de Processo Civil, arts. 918-948); apanha quaisquer execuções por bem certo ou em espécie (arts. 992-997) e de obrigação de fazer ou de não fazer (arts. 998-1.007). Se a ação é executiva ou a sentença tem eficácia executiva imediata, a obrigação é de entregar coisa certa, e o devedor não a entrega, está composta a causa para o pedido de decretação da abertura da falência, com base no art. 2.°, I, pôsto que nêle só se fale de pagar, depositar ou nomear bens à penhora. Se a entrega não se pode dar por deterioração ou perda da coisa, ou não ter sido encontrada, o executado está exposto à decretação da abertura da falência enquanto não haja sentença, transita em julgado, que lhe declare a irresponsabilidade, ou não tenha o executado pago a quantia fixada em liquidação, ou não a haja depositado, ou nomeado bens à penhora (cf. Código de Processo Civil, art. 994, § 2.°). Idem, a respeito do art. 994, § 1.°, do Código de Processo Civil. A incidência do art. 994, § 3.°, l. a parte, é suficiente para que se peça a decretação de abertura da falência; na espécie do art. 994, § 3.°, 2 a parte, é preciso que não tenha havido pagamento, nem depósito, nem nomeação de bens à penhora. Se, em se tratando de dívida de fazer ou de não fazer (Código de Processo Civil, art. 999), o infrator não paga, não deposita, nem nomeia bens à penhora para a execução forçada pela multa ou pela indenização de perdas e danos, está satisfeito o pressuposto do art. 2.°, I, do Decreto-lei n. 7.661. Idem, se o obrigado não faz alguma das prestações ou a prestação do total, conforme os arts. 1.000-1.003 do Código de Processo Civil; ou se e o caso do art. 1.004, ou do art. 1.005, ou do art. 1.007, ou do art. 1.006, § 1. ou § 2°. Além do credor por outra dívida, ou pela mesma, pois o credor autor pode ser o próprio exeqüente do art. 2.°, I, - a lei permite que proponha a

ação de decretação de abertura da falência, com fundamento no art. 2°, I o cônjuge sobrevivente, o herdeiro do devedor, ou o inventariante, mas o processo rege-se, então, pelo art. 8.°. 2. (B) LIQUIDAÇÃO PRECIPITADA. - No art. 2° do Decreto-lei n. 7.661 diz-se: "Caracteriza-se, também, a falência, se o comerciante: II, procede a liquidação precipitada, ou lança mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos". Convém que se separem os dois conceitos: o de liquidação precipitada e o de emprêgo de meios ruinosos ou fraudulentos para se realizarem pagamentos. Não é preciso que haja má fé ou dolo na liquidação precipitada. O que importa é o fato, e não a intenção de prejudicar. Observemos que os atos de liquidação precipitada podem vir a ser declarados ineficazes, conforme o art. 52 do Decreto-lei n. 7.661, ou desconstituídos pela revogação falencial segundo o art. 53. Há, portanto, ratio legis comum, que estabelece certa coerência no direito constituído. Todavia, a propósito dos atos a que se refere o art. 53, a ação constitutiva negativa supõe o animus nocendi ("com a intenção de prejudicar credores") e a conivência do terceiro, o que justifica o interêsse de, com a decretação de abertura da falência, se evitar que continuem de ser praticados tais atos, cuja revogação falencial nem sempre é fácil. A liquidação não precisa ter-se ultimado para que haja o pressuposto suficiente do art. 2.°, II, l. a parte, do Decreto-lei n. 7.661; nem, afortiori, que consista em alienação do estabelecimento comercial, espécie de que cogita o art. 2.°, V. O que importa é a precipitação, a pressa, isto é, a desconformidade da extração do valor do ativo em relação à extinção do passivo. Não é precipitada a liquidação periódica, ou mais ou menos periódica, para venda do que está fora de estação, ou do que caiu de moda, ou envelheceu, ou se depreciou. 3. (C) MEIOS RUINOSOS OU FRAUDULENTOS PARA REALIZAR PAGAMEN-

TOS. - Os meios de que trata o art. 2.°, II, 2.a parte, do Decreto-lei n. 7.661 não precisam ser ruinosos e fraudulentos. Basta que sejam ruinosos. Basta que sejam fraudulentos. Podem ser ruinosos, sem seremfraudulentos;podem ser fraudulentos, sem serem ruinosos. Por outro lado, não é preciso que sejam muitos os meios empregados, nem, sequer, que sejam muitos os atos em que dos meios ruinosos ou fraudulentos se lançou mão. O que é de exigir-se é que no ato se haja empregado meio que cause ou concorra para

a ruína do devedor, destinado a satisfazer algum ou alguns créditos, ou que seja lesivo para os credores ou para algum credor ("fraudulentos" está, aí, no sentido do étimo). Os meios ruinosos empobrecem o estabelecimento comercial, diminuem-lhe o ativo. É o caso dos empréstimos tomados a juros excessivos, ou a comissões excessivas, a alienação de aparelhos e outros objetos indispensáveis ou úteis à emprêsa, os títulos de favor, mesmo se com eles se alcança a solução de alguma crise ou elemento de crise. Os meios fraudulentos são fraus aos credores, como a emissão de títulos abstratos a que não corresponde negócio jurídico subjacente de interêsse do estabelecimento. De regra, são meios que aumentam ou fingem aumentar o passivo. Em todo caso, não é elemento essencial o animus

nocendi.

Os atos ruinosos podem ser praticados pela pessoa física, ou pela pessoa jurídica, por seus órgãos, ou representantes que os seus órgãos tenham constituído (cf. Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, 29 de março de 1951, R. F., 136, 507: "A agravante praticou série de atos ruinosos, uns após outros, embora com autorização e posterior aprovação da maioria dos acionistas, reunidos em assembléia geral, mas que importavam na paralisação completa dos negócios, não podendo, em razão dos mesmos, continuar normalmente na realização dos seus objetivos sociais. A princípio, era a extinção das agências e venda de todos os bens e coisas da sociedade nelas existentes, depois a alienação de imóveis e maquinismos na sede principal, inclusive o prédio de seu uso próprio, até que, por fim, j á depois de requerida a falência, foi resolvida a liquidação total da sociedade. Não há dúvida que a liquidação foi precipitada, tanto mais por ter sido efetuada a venda da quase totalidade dos bens sociais, sem as cautelas necessárias, por preço muito inferior ao que lhe atribuiu o último balanço, sendo esta uma das causas legais da caracterização da falência, agravada com o emprêgo de meios ruinosos para realizar pagamentos, como tais considerados a venda de maquinismos necessários ao exercício do comércio ou da indústria"). 4 . ( D ) CONVOCAÇÃO DE CREDORES E PROPOSTA DE DILAÇÃO, REMISSÃO

ou CESSÃO DE BENS. - No art. 2.°, III, o Decreto-lei n. 7.661 considera pressuposto suficiente para se pedir a decretação da abertura da falência o ato do comerciante que "convoca credores e lhes propõe dilação, remissão de créditos ou cessão de bens". A convocação pode ser oral ou por escrito, por anúncio público ou por meio de comunicação de pessoa

DE DÍVIDA

a pessoa, diretamente ou por intermédio de outrem. Supõe-se que o devedor haja dito, expressa ou tàcitamente, que está em crise, e que precisa de adiamento para poder solver as dívidas, ou que sugira ou proponha que os credores remitam dívidas, em parte, ou alguma ou algumas dívidas no todo, ou que ofereça ceder bens em solução das suas dividas, ou de algumas dívidas, ou de alguma dívida. o ATIVO. - Idem, se o devedor tenta realizar, inequivocamente, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio jurídico simulado, ou alienar parte do ativo ou todo êle; ou leva a cabo tais intehtos. Se ainda não chegou a êsse ponto, e apenas o tenta, a lei exige que seja inequívoca a tentativa. Não bastaria a simples suspeita. Diz o art. 2.°, IV, do Decreto-lei n. 7.661 que se pode pedir a decretação da abertura da falência se o comerciante "realiza, ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado, ou alienação de parte ou da totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou não". O propósito de retardar pagamentos e a fraude contra credores não se confundem: pode-se fraudar credor, sem se ter em mira retardar pagamento, e pode-se retardar pagamento sem que se fraudem credores. É preciso ter-se sempre em vista a diversidade dos pressupostos. 5. (E) SIMULAÇÃO, ALIENAÇÃO DE PARTE OU DE TODO

Por alienação há de entender-se qualquer ato de disposição, quer se trate de direito, pretensão, ação ou exceção a respeito de bem corpóreo, quer a respeito de bem incorpóreo, quer seja real quer pessoal o direito, a pretensão, a ação ou a exceção. A simulação, aí, é ato que se aprecia como pressuposto suficiente para a decretação da abertura da falência. O fito é outro elemento do suporte fáctico: ou há de ser o de dilatar prazo dos pagamentos, ou o de lesar credores. O negócio jurídico fiduciário não se confunde com o negócio jurídico simulado, pôsto que possa haver simulação em ou de negócio jurídico fiduciário. 6. (F) TRANSFERÊNCIA DO ESTABELECIMENTO. - Ao comerciante pode ser aberta a falência se "transfere a terceiro o seu estabelecimento, sem consentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo" (Decreto-lei n. 7.661, art. 2.°, V). São elementos do suporte fáctico: a) o ato de transferência do estabelecimento (a terceiro, ou a algum ou alguns credores, pôsto que, no art. 2.°, V, só se fale de trans-

ferir-se "a terceiro"); b) o não ter havido prévio, simultâneo ou posterior assentimento de todos os credores; c) não ter o devedor ficado com bens suficientes para a solução de todo o passivo. Se falta um dos elementos do suporte fáctico, não pode o juiz, baseado no art. 2.°, V, decretar a abertura da falência. 7 . ( G ) CONSTITUIÇÃO DE DIREITO REAL DE GARANTIA OU OUTRA GARAN-

- Segundo o art. 2.°, VI, do Decreto-lei n. 7.661, pode ser decretada a abertura da falência ao comerciante que "dá garantia real a algum credor sem ficar com bens livres e desembaraçados equivalentes às suas dívidas, ou tenta essa prática, revelada a intenção por atos inequívocos". A palavra "intenção" nada tem, aí, com o animus nocendi. (a) Os elementos do suporte fáctico são apenas os seguintes: a) atribuição de garantia real, o que é ato dispositivo; b) não ter o devedor, antes disso ou após isso, outro bem ou outros bens livres e desembaraçados com que possa solver todo passivo, (b) Se há apenas tentativa de constituição: d) ato inequívoco de preparo ou iniciação de ato de disposição consistente em atribuição de garantia real; b) não ter o devedor bem ou bens livres e desembaraçados, suficientes para a solução de todo o passivo, ou, se não levou a cabo o ato de constituição de garantia real, ficar o devedor sem bem ou bens livres e desembaraçados, suficientes para a solução de todo o passivo. TIA REAL.

A lei fala de garantia real, e não só de direito real de garantia. A transferência da propriedade em segurança (Tomo XXI, §§ 2.668-2.672) seria assaz para se compor o pressuposto de {a), a). A tentativa de transferência, para compor o pressuposto de b, a. 8. ( H ) AUSÊNCIA DO COMERCIANTE, SEM DEIXAR REPRESENTANTE. -

No

art. 2°, VII, l. a parte, do Decreto-lei n. 7.661, dá-se como causa de decretação da abertura da falência o fato da ausência sem representação ("ausenta-se sem deixar representante para administrar o negócio, habilitado com recursos suficientes para pagar os credores"). São elementos do suporte fáctico: d) o fato da ausência, qualquer que seja a causa; b) o não ter deixado o comerciante alguém que o represente, na administração do negócio, ou, se o deixou, ter cessado a representação, ou não ter o representante recursos suficientes para solver as dívidas. Pode haver representante sem ser com podêres para a administração do negócio. Pode haver representante com podêres para a administração do negócio, porém sem meios suficientes para a solução das dívidas.

- Enquanto a ausência apenas alude à não-presença, ao achar-se fora, o abandono supõe descaso, desamparo, pôr de banda, fora do bando. Não é só ausência, nem é renúncia. O comerciante não alienou, porque não transferiu; nem perdeu, por ter renunciado, a propriedade: apenas, no sentido que se liga ao étimo germânico, se desprende e desprende de si o estabelecimento. 9. (I) ABANDONO DO ESTABELECIMENTO.

Não há outro elemento, no suporte fáctico, que o abandono. Não se exige dolo, nem má fé, nem qualquer intenção de fraude. O art. 2°, VII, 2.a parte, do Decreto-lei n. 7.661 é estrito: "abandona o estabelecimento". O fechamento das portas do estabelecimento pode ser abandono, ou não no ser. A questão é de fato. Pode haver abandono sem se fecharem as portas, ou, até, sem que se interrompa a atividade comercial. Têm de ser examinadas as circunstâncias, in casu. 10. (J) OCULTAÇÃO OU TENTATIVA DE OCULTAÇÃO DO COMERCIANTE.

- Para que se dê a decretação da abertura da falência basta que o comerciante se oculte ou tente ocultar-se (Decreto-lei n. 7.661, art. 2.°, VII, 3.a parte: "oculta-se ou tenta ocultar-se"). Na ocultação, há o propósito de esconder-se, que não se exige à ausência sem representante (art. 2.°, VH, l. a parte), nem ao abandono do estabelecimento (art. 2.°, VII, 2.a parte). Na tentativa de ocultação, o comerciante ou prepara ou inicia o escondimento de si mesmo. A lei fala de tentar ocultar-se, "deixando furtivamente o seu domicílio". Basta, porém, que o devedor o faça reiteradamente, pôsto que volte à sede do estabelecimento, ou que esteja arrumando malas para embarcar, ou não tenha outro propósito que o de escapar à ação dos credores. Em princípio, não se precisa provar a intenção de prejudicar os credores (sem razão, ANTÔNIO BENTO DE FARIA, Das Falências, 15): O que se há de entender é que o fato da ocultação, ou da tentativa de ocultação se deu, sugerindo que se trata de crise do estabelecimento. 11. PESSOAS JURÍDICAS. - Os atos de que trata o art. 2.° do D e c r e t o - l e i n. 7.661, e não só os atos referidos no inciso VII do art. 2.°, em se tratando de sociedades, somente podem ser praticados pelos órgãos sociais, ou por pessoas a que os órgãos sociais outorgaram podêres de administração. Se há estado de liquidação, pelo liquidante.

Panorama atual pelo Atualizador 3.298. A - Legislação Sobre o assunto tratado neste parágrafo, consultar o art. 2.° do revogado Dec.-lei 7.661/1945, bem como o art. 94 da Lei 11.101/2005.

§ 3.298. B - Doutrina Como visto, o inc. I do art. 2.° do Dec.-lei 7.661/1945 corresponde ao inc. II do art. 94, tratando da execução frustrada. Acresça-se apenas que, como se trata aqui de título judicial (em caso de cumprimento de sentença) ou de título extrajudicial (em caso de execução), nada impede que o credor tire uma certidão dos autos, encaminhe este documento a protesto cambial e requeira a falência com fundamento no inc. I do a r t 94, se preenchidas as demais exigências deste inc. I. Se o credor optar por requerer com fundamento no inc. II, deve observar o § 4.° do art. 94, não havendo necessidade de protesto cambial. O inc. III do art. 94 alinha sete atos sob as letras aagos quais configuram ato de falência. A lei anterior trazia seis atos, observando que naquela o ato de falência configurava-se, conforme o inc. III do art. 2° do Dec.-lei 7.661/1945, se o devedor convocasse credores para propor dilação, remissa de créditos ou cessão de bens, estipulação que não foi transcrita na lei atual. E é curioso notar que a lei anterior esteve em vigor durante sessenta anos e, sem embargo desta proibição, era natural que o devedor, em situação de crise econômico-financeira, convocasse seus credores para propor-Ihes acordo, como aliás é natural para o devedor de boa fé, que pretende regularizar sua situação. Na nova lei, não só deixou de haver a caracterização como ato de falência como a lei incorporou tal procedimento instituindo a recuperação extrajudicial, nos arts. 161 e ss., sistema de composição que se inicia exatamente com o convite dos credores para proposição de acordo relativamente ao débito em aberto. Com esta observação, os demais atos da lei anterior são bastante semelhantes aos atos previstos'na lei atual.

§ 3.298. C - Jurisprudência Vide § 3.297.

§ 3.299. PETIÇÃO E CITAÇÃO 1. PETIÇÃO. - "Para a falência ser declarada nos casos do art. 2.°" diz - 12 do Decreto-lei n. 7.661, "o requerente especificará na petição

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os fatos que a caracterizam, juntando as provas que tiver e indicando as que pretenda aduzir". Não há a juntada do título de dívida certa, líquida e vencida, que pudesse dar ensejo ao procedimento do art. 11 e aos embargos do art. 18, que são opostos à sentença. Tudo há de obedecer ao art. 12. 2. CITAÇÃO. - Cita-se o devedor, que pode "embargar". A expressão é imprópria: não houve mandamento, nem decisão. Diz o art. 12, § 1.°, do Decreto-lei n. 7.661: "O devedor será citado para defender-se, devendo apresentar em cartório, no prazo de vinte e quatro horas, os seus embargos, instruindo-os com as provas que tiver e indicando outras que entender necessárias à defesa". A defesa, na espécie dos arts. l.° e 11, que poderia chamar-se "embargos", pôsto que melhor se diga defesa, porque em verdade só se contesta (mais bem avisado, a propósito das próprias ações executivas por títulos extrajudiciais, o legislador do Código de Processo Civil, art. 301: "Feita a penhora, o réu terá dez dias para contestar a ação, que prosseguirá com o rito ordinário", enquanto no que tange com a defesa nas espécies dos arts. 2.° e 12 chamou "embargos" sem qualquer justificativa). ; Observe-se que a citação, no procedimento segundo o art. 12, qualquer que seja a espécie do art. 2.°, I-VTt, é por mandado, e não por despacho, como se faz no procedimento segundo o art. 11, relativo aos pedidos conforme o art. l.°. O escrivão tem de certificar a hora de entrada, em cartório, do mandado cumprido. Nas vinte e quatro horas seguintes tem o devedor de apresentar a defesa. Tratando-se de falência de sociedade, os sócios que não são órgãos da sociedade, com poderes para receber a citação em tal caso, somente podem ser assistentes do réu, que é a própria sociedade, ou do curador à lide. Não se pode, aí, invocar o art. 11, § 4.°. Não há, portanto, a defesa - em verdade, contestação - a que se refere o art. 11, § 4.°; nem, afortiori, a chamada "oposição" do art. 8.°, § 1.°. O prazo para o curador à lide é o mesmo que teria o citando, contado da notificação da nomeação. À defesa pelo curador também se chama, impropriamente, "embargos". Se o órgão da sociedade foi citado e não compareceu, o sócio pode opor embargos, em lugar do órgão revek Tal solução se impõe porque a lei

não estabeleceu a necessidade da nomeação do curador à lide se o citado não comparece. 3. COMPARÊNCIA E NÃO-COMPARÊNCIA. - N o art. 12, § 2.°, do Decreto-lei n. 7.661 estatui-se: "Se o devedor citado não comparecer, correrá o processo à revelia; se não fôr encontrado, o juiz nomeará curador que o defenda". Cf. Código de Processo Civil, arts. 34 e 80. Não se nomeia curador à lide se o devedor citado não comparece, porque falta u m dos pressupostos para a incidência do art. 80, § 1.°, b), 2. a e 3. a partes, do Código de Processo Civil ("citado por edital, ou com hora certa"). O seqüestro da casa comercial ou industrial de regra não importa a cessação dos negócios. A proibição de alienar não compreende a venda regular do que é mercadoria destinada à freguesia, n e m a paralisação do f u n cionamento das fábricas e oficinas, escritórios e depósitos. É conveniente que, ao mandar seqüestrar (a decisão é mandamental), o j u i z ressalve a continuação do negócio, quer o autor ou o réu tenha ; requerido, quer não. Pode ouvir a respeito o depositário, se protraiu a ressalva. Lê-se no art. 12, § 5 ° , do Decreto-lei n. 7.661: "As medidas previstas no parágrafo anterior cessarão por fôrça da própria sentença que denegar a falência". A cessação é automática, não com o proferimento da decisão, mas sim com o trânsito em julgado, pois a eficácia do agravo de petição faz persistir a eficácia que a sentença destruiria. E m todo caso. pode o juiz revogar ou modificar, antes da sentença, a decisão sôbre o seqüestro (Código de Processo Civil, art. 687). 4 . RECURSOS. - Se a falência foi aberta por alguma das causas do art. 2.° do Decreto-lei n. 7.661, o recurso é o m e s m o que se interporia se a causa fôsse a do art. 1.°: o agravo de instrumento.

Se a discordância a propósito de qualquer dos atos de que fala o art. 2.° é somente sôbre o ato mesmo, se há apenas quaestio facti, não há pensar-se em recurso extraordinário (2. a Turma do Supremo Tribunal Federal, 29 de janeiro de 1953, A. 103, 125), nem em recurso de revista (Código de Processo Civil, art. 853), nem e m p r e j u l g a d o (art. 861). Isso não importa dizer-se que a quaestio iuris não possa surgir, como se há entendimentos mterpretativos, discrepantes dos tribunais, ou dentro do mesmo tribunal, a respeito do que seja "liquidação, precipitada", "meios ruinosos", "meios fraudulentos", "retardamento de pagamentos".

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Panorama atual pelo Atualizador

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§ 3.299. A - Legislação

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O tema tratado neste parágrafo encontra regulamentação legal nos arts. 94 e 100 da Lei 11.101/2005.

§ 3.299. B - Doutrina i

Os documentos que instruem a inicial são diversos em cada um dos três incisos do art. 94 da Lei 11.101/2005. Da mesma forma, no inc. I há necessidade de protesto e há o limite mínimo de quarenta salários mínimos. Nos outros dois incisos não há necessidade de protesto e não há limite mínimo. Os §§ 3.°, 4.° e 5.° do art. 94 cuidam respectivamente dos requerimentos sob os fundamentos dos incs. I, II e III. O art. 98 da Lei 11.101/2005 permite depósito elisivo para os casos dos incs. I e II, não sendo permitido para os casos do inc. III. Nos casos dos incs. I e II, a prova é pré-constituída, por título executivo protestado ou por

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certidão do processo de execução; no caso do inc. III, há necessidade de dila-

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ção probatória, pois cabe ao requerente provar a prática do ato de falência que

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atribui ao devedor. No entanto,, estas diferenças apenas ocorrem na fase pré-

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-falimentar, ou seja, até o decreto de falência ou o julgamento de improcedência

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do pedido. Na fase falimentar, após o decreto de falência, não importa mais

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saber qual foi o fundamento do pedido inicial, pois daí em diante não há qual-

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quer diferença de processamento. Da mesma forma, o recurso cabível quando

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da decisão do pedido inicial sempre será aquele regrado pelo art. 100 da Lei

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11.101 /2005, ou seja, se for decretada a falência caberá agravo de instrumento;

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se for julgado improcedente o pedido inicial, caberá apelação. Sobre citação e prazo para defesa, vide comentários ao § 3294.

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§ 3.299. C - Jurisprudência O acionista pode pedir falência da sociedade empresária por atos de falência do art. 94, III (TJDFT, ApCiv 20080111423615-DF, 11.03.2009). Não há possibilidade de conversão dos próprios autos da execução frustrada em pedido de falência (STJ, AgRg Ag 718.895/SP, 3. a T„ j. 25.11.2008, rei. Min. Sidnei Benetti, DJe 19.12.2008). A certidão referida neste parágrafo deve demonstrar que ocorreu a tríplice omissão, documento essencial à instrução da inicial (TJSP, Agln 422.259-4/3-00, 09.08.2006; TJSP, Agln 534.733-4/9-00, 07.05.2008).

§ 3.300. I N S T R U Ç Ã O E J U L G A M E N T O 1 PROVAS. - "Não havendo provas a realizar, o juiz proferirá a sentença; se as houver, o juiz, recebendo os embargos, determinará as provas que devam ser realizadas, e procederá a uma instrução sumária, dentro do prazo de cinco dias, decidindo em seguida" (Decreto-lei n. 7.661, art. 12, § 3.°).

Oferecidos os chamados embargos, o juiz tem de verificar se foi requerida, ou não, a produção de provas, a) Se houve protesto por provas, quer da parte do autor quer do réu, ou do curador à lide, pode o juiz deferir a produção de tôdas, ou, conforme a regra jurídica do art. 117 do Código de Processo Civil, ordenar as diligências necessárias à instrução do processo e indeferir as inúteis em relação a seu objeto, ou requeridas com propósito manifestamente protelatório. O despacho tem de ser fundamentado, b) Se não se protestou por provas, tem o juiz de dar a sentença, pôsto que, excepcionalmente, possa ordenar, de ofício, diligências que entenda necessárias à instrução (Código de Processo Civil, art. 117). O prazo para as provas é de cinco dias, comum às partes. A lei não cogita de alegações finais. 2 . SEQÜESTRO. - "Durante o processo, o juiz, de ofício ou a requerimento do credor, poderá ordenar o seqüestro dos livros, correspondência e bens do devedor, e proibir qualquer alienação destes, publicando-se o despacho, em edital, no órgão oficial. Os bens e livros ficarão sob a guarda do depositário nomeado pelo juiz, podendo a nomeação recair no próprio credor requerente" (Decreto-lei n. 7.661, art. 12, § 4.°). Cf. art. 212, III.

A lei deu o mesmo nome ao seqüestro dos livros e à constrição dos bens. Concorreu para isso ainda não haver executiyidade no despacho inicial, como se dá no despacho que defere a penhora. A proibição de alienar está implícita na medida constritiva cautelar. Quem sofre, nos seus bens, ou em algum deles, seqüestro, arresto ou busca e apreensão, não pode alienar, porque tôda constrição cautelar ou executiva contém a proibição de alienar. Qualquer ato de alienação é, para o juízo, relativamente ineficaz. Não são duas medidas, e sim uma só. Se o juiz seqüestra e não proíbe, expressamente, a alienação, nem por isso pode ser eficaz qualquer ato de disposição por parte do demandado. Aliás o art. 40, § 1.°, do Decreto-lei n. 7.661 cogita dos efeitos do seqüestro ou da decretação de abertura da falência a respeito dos próprios bens que não foram seqüestrados ou arrecadados: desde qualquer dos dois

momentos decretação do seqüestro ou decretação de abertura da falência - não pode o devedor praticar qualquer ato que se refira, direta ou indiretamente, aos bens, interêsses, direitos e obrigações compreendidos na falência. A sanção é de ineficácia relativa.

Panorama atuai pelo Atualizador § 3.300. A - Legislação Sobre o tema, verificar arts. 99 e 189 da Lei 1 í.101/2005.

§ 3.300. B - Doutrina Embora não haja previsão específica na lei falimentar, se houver necessidade de provas o juiz as deferirá, por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, como estabelece o art. 189 da Lei 11.101/2005. Se não houver necessidade de provas, apresentada a contestação, pode o juiz julgar no estado, na forma do que prevê o art. 99 da Lei 11.101/2005, não sendo necessária manifestação do Ministério Público. Como já anter.iormente lembrado, após o julgamento do pedido na forma do art. 99, será dado andamento à fase falimentar de forma única, não importando qual tenha sido o fundamento do pedido inicial de decretação da falência.

§ 3.300. C - Jurisprudência Não há previsão de manifestação do Ministério Público antes do decreto de falência - STJ, REsp 1.094.500/DF, 3.aT., rei. Min. Nancy Andrighi, j. 16.09.2010, DJe20.10.2010 (STJ, REsp 996.264/DF, 3. a T„ j. 19.08.2010, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 03.12.2010).

CAPÍTULO V (III) P E D I D O D E D E C R E T A Ç Ã O D E DE FALÊNCIA FEITO PELO

ABERTURA

DEVEDOR

§ 3.301. DEVER DE PEDIR A DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA 1. DEVER, E NÃO FACULDADE. - No direito brasileiro, o devedor, que, no vencimento, não paga dívida certa e líquida, tem o dever de pedir a decretação da abertura da falência. O art. 8.° do Decreto-lei n. 7.661 frisa tratar-se de dever: "O comerciante que, sem relevante razão de direito, não pagar no vencimento obrigação líquida, deve, dentro de trinta dias, requerer ao juiz a declaração da falência, expondo as causas desta e o estado dos seus negócios, e juntando ao requerimento: I, o balanço do ativo e passivo com a indicação e a avaliação aproximada de todos os bens, excluídas as dívidas ativas prescritas; II, a relação nominal dos credores comerciais e civis, com a indicação do domicílio de cada um, importância e natureza dos respectivos créditos; III, o contrato social, ou, não havendo, a indicação de todos os sócios, suas qualidades e domicílios, ou os estatutos em vigor, mesmo impressos, da sociedáde anônima".

O dever de pedir, a que se refere o art. 8.° do Decreto-lei n. 7.661, tanto incumbe ao comerciante com firma registada como aos comerciantes sem firma registada (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 5 de fevereiro de 1927, R. F., 48, 387). . Trata-se de ação, de demanda, por parte do devedor, sujeito ativo da pretensão à tutela jurídica, da "ação" que resulta do exercício daquela e da ação de execução forçada, no plano do direito material (o Estado não exerce o poder de executar somente a pedido dos credores, mas sim. também.

do devedor dos sócios do devedor, do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros do devedor). Já vimos (Tomo XXVII, §§ 3.268 e 3.269) que não se pode pensar em simples comunicação de conhecimento, nem em mera denúncia, nem em confissão, nem em perícia (?). Nem, tão-pouco, em exceção (?) do devedor, o que seria dependente de ação do credor. A promessa de executar forçadamente, o Estado não a fêz só aos credores: fê-la aos credores, aos devedores e aos próprios terceiros interessados. Já no velho direito luso-brasileiro o falido se dirigia à Junta do Comércio em "representação" expondo as causas da sua insolvência e oferecendo os livros e chaves do escritório (cf. Alvará de 13 de novembro de 1756, § 14). Pôsto que se falasse de "apresentação" e de "representação", era de pedido que se tratava. A dívida há de ser certa e líquida. Não precisa ter havido protesto (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 4 de novembro de 1949, R. F., 130, 410; 6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 1.° de agosto de 1947, R. dos T., 169, 301, e 161, 79; 1* Câmara Civil, 20 de maio de 1947,168, 571; sem razão, a 3.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a 18 de novembro de 1948, /., 31,48). A espécie do art. 8.° nada tem com a do art. l.° c a do art. 2.°. Se o credor prorrogou o prazo para vencimento ou conferiu dilação, devidamente provada, não infringe o dever de pedir a decretação de abertura da falência o devedor, nem está inibido de pedir concordata preventiva (Decreto-lei n. 7.661, arts. 8.° e 158, IV; 4 a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 9 de abril de 1948,A./., 88, 52). 2 . LEGITIMAÇÃO ATIVA. - A propósito do art. 8.° do Decreto-lei n. 7.661, a legitimação ativa corresponde à legitimação passiva. Quem pode ser considerado falido, decretando-se-lhe a abertura da falência, pode e tem o dever de pedir a decretação da abertura da própria falência. Quem pode falir tem o dever de pedir que se lhe decrete a abertura da falência. Se não há a legitimação passiva, não há a ativa; afortiori, o dever.

As sociedades irregulares e as próprias sociedades ditas de fato (que não têm contrato social instrumentado) podem e devem pedir a decretação de abertura da própria falência, se ocorre o que se prevê no art. 8.°. Fazem o pedido seus órgãos, ou todos os sócios, ou o liquidante. Os sócios que não assinaram o pedido podem opor-se nos têrmos do art. 8.°, § 1.°, 2. parte, do Decreto-lei n. 7.661. O art. 8." somente exigiu para a legitimação o ser comerciante, e não o ter instrumento de contrato social. Tanto assim

é que o art. 8.°, III, fala de se juntar ao pedido "o contrato social, ou, não havendo, a indicação de todos os sócios". 3 PRAZO DE TRINTA DIAS. - O devedor que deixou de solver dívida certa e líquida tem trinta dias para pedir a decretação de abertura da falência (Decreto-lei n. 7.661, art. 8.°). O juiz tem de mencionar a hora em que despacha a petição inicial (Decreto-lei n. 7.661, art. 8.° § 4.°). 4 . BALANÇO DO ATIVO E DO PASSIVO E RELAÇÃO NOMINAL DOS CREDOR E S _ o devedor há de juntar ao pedido de decretação de abertura da falência o balanço do ativo e do passivo, c o m a indicação de todos os bens, avaliação aproximada de cada u m e a e n u m e r a ç ã o ou m e n ç ã o de tôdas as dívidas, exceto as que não sejam munidas de obrigação ou de ação, ou sejam de eficácia encoberta (e. g., prescritas). Todos os bens; portanto, móveis e imóveis, bens corpóreos e bens incorpóreos, papéis de crédito, pretensões, ações e exceções. O balanço t e m de ser datado e assinado.

Contra o falido, tal balanço não faz prova plena, mas pode ser elemento de prova. Se contém erros, que por vezes são devidos ao açodamento com que foi elaborado, sob pressão de circunstâncias, pode corrigi-los, e m requerimento ao juiz, o devedor. Ao síndico cabe verificá-los e corrigi-los. Se, em vez de êrros, as diferenças entre o balanço e a verdade conforme os livros e documentos são devidos a verbas ou indicações falsas, ou m a j oradas, ou diminuídas, é responsável o devedor. A relação nominal dos credores comerciais e civis também há de ser datada e assinada. Em se tratando de sociedades com sócios de responsabilidade ilimitada, também há de juntar-se a relação dos seus credores particulares, comerciais e civis. 5. CONTRATO SOCIAL. - Se O devedor é sociedade, tem de ser junto ao pedido o contrato social, ou os estatutos, com a indicação de todos os socios, qualidades e domicílios; se sociedade por ações, podem juntar-se os estatutos impressos. 6. DISCORDÂNCIA DOS CREDORES. - O desacordo dos credores, antes ou diante do pedido do devedor, é inoperante. As liquidações amigáveis, os acôrdos de liquidação e as concordatas preventivas dependem do devedor. Pedida pelo devedor a decretação de abertura da falência, ou o juiz defere, ou indefere o pedido.

7. RETIRADA DO PEDIDO. - O pedido feito pelo devedor pode ser retirado por êle, ou por seu cônjuge sobrevivente, ou por seus herdeiros, ou por seu sócio, ou por terceiro interessado, antes do proferimento da sentença, com a prova do pagamento do título que não pagara e de todos os títulos vencidos até o momento em que quer retirar o pedido, conforme a relação nominal de credores que há de ser junta ao pedido de decretação de abertura da falência. Não precisa dar as razões da retirada. O fundamento da retirabilidade ou desistência do pedido não é a semelhança com a confissão a que se apegou J. X. CARVALHO DE MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial, VII, 286), mas sim ter desaparecido, conforme alega e prova, a impontualidade. Não é a seu líbito que retira, porque o pedido foi em cumprimento de dever. É preciso que o dever haja desaparecido para que possa retirar o pedido. Por outro lado, é possível que tenha havido êrro (e. g., o banco remeteu a nota sôbre vencimento de título não pago em que o devedor fora avalista e o subscritor ou outro avalista, ou algum endossante o havia pago). 8. PEDIDO POR SOCIEDADES DEVEDORAS. - Acrescenta o § 1.° do art. 8.°: "Tratando-se de sociedade, em nome coletivo, de capital e indústria, em comandita simples, ou por quotas de responsabilidade limitada, o requerimento pode ser assinado por todos os sócios, pelos que gerem a sociedade ou têm direito de usar a firma, ou pelo liquidante. Os sócios que não assinem o requerimento podem opor-se à declaração da falência e usar dos recursos admitidos nesta lei". A oposição a que se refere o art. 8.° § 1.°, pode consistir: a) em faltar legitimação ativa aos que pediram a decretação de abertura da falência; b) em faltar legitimação passiva à sociedade (e. g., ser caso de liquidação administrativa coativa, ou não ser comercial a sociedade); c) em haver defeito no pedido, por infração do art. 8.°; d) em ser falsa a afirmação de insolvência; e) em ter o sócio ou terem os sócios opoentes meios para adimplir as obrigações, caso em que o juiz pode exigir-lhes depósito ou outra garantia. Se o juiz não exige a garantia, ou não foi suficiente, e vem a ser decretada a abertura da falência, podem incorrer em sanção penal e em responsabilidade civil os sócios. Se, a despeito da oposição, o juiz decreta a abertura da falência da sociedade, podem os sócios agravar de instrumento (Decreto-lei n. 7.661,

art. 17); não embargar, porque os embargos somente são oponíveis pelo devedor se não foi êle que pediu a decretação da abertura da falência. É preciso que se não confunda a chamada oposição do sócio (que mais é discordância do que oposição) com a oposição do terceiro, ou os embargos de terceiro, nem, tão-pouco, com a oposição do devedor, que são embargos à semelhança dos embargos do executado. O art. 8.°, § 1.°, e o art. 11, § 4°, nada têm com o art. 18. O terceiro interessado pode opor embargos de terceiro (art. 79), após a arrecadação e até agravar da decisão que abre a falência; não pode opor-se, no sentido do art. 11, § 4.°. Se a sociedade é irregular ou de fato, têm de assinar todos os sócios (2. Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de outubro de 1933, R. dos T., 91, 79). O que não assinou pode opor a ilegitimação dos que pediram. Lê-se no art. 8.°, § 2.°: "Tratando-se de sociedades por ações, o requerimento deve ser assinado pelos seus representantes legais". Quis-se dizer: por seus órgãos. Os órgãos das pessoas jurídicas presentam-nas; não as representam. Os procuradores, com poderes especiais, é que podem representar. Cumpre observar-se que, para tal pedido, é preciso que a assembléia geral previamente autorize os órgãos a fazê-lo (Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 87, parágrafo único, i), onde se diz ser da competência privativa da assembléia geral "autorizar a diretoria a confessar" - têrmo, aliás, impróprio - "a falência da sociedade e a propor concordata preventiva ou suspensiva da falência"). . a

Não há pena, nem responsabilidade civil, para os diretores de sociedades por ações, se a assembléia geral não autoriza o pedido de decretação da abertura da falência. 9. LIVROS DO DEVEDOR. - Lê-se no art. 8.°, § 3.°, do Decreto-lei n. 7.661: "O devedor apresentará, com o requerimento, os seus livros obrigatórios, os quais permanecerão em cartório para serem entregues ao síndico, logo após o compromisso deste". Os livros obrigatórios são o "Diário" e o "Copiador", o de "Registo de duplicatas" e o de "Registo de Vendas a vista". A natureza da emprêsa pode determinar a obrigatoriedade de outros livros. Se o comerciante, pessoa física ou sociedade irregular ou de fato, não tem livros registados, tem de apresentar os que tiver. Encerrados, ficam em cartorio, para entrega ao síndico.

Panorama atual pelo Atualizador §3.301. A-Legislação Ao devedor que não conseguir cumprir com seus compromissos é facultado o pedido de falência, consoante arts. 105 a 107 da Lei 11.101/2005.

§ 3.301. B-Doutrina O requerimento de falência apresentado pelo próprio devedor, conhecido como pedido de autofalência, está previsto nos arts. 105 a 107 da Lei 11.101/2005. Em um primeiro momento, o art. 105 da Lei 11.101/2005 dá ao próprio devedor a iniciativa de examinar sua situação para que possa julgar se a crise econômico financeira pela qual passa é grave a ponto de não lhe dar possibilidade de pedir recuperação judicial. Se o devedor chegar a tal conclusão, então terá a obrigação de pedir ao juiz que decrete sua falência, pois a lei estabelece que, em tal situação, "deverá requerer ao juízo sua falência". Embora a lei imponha ao devedor objetivamente, a obrigação de requerer sua própria falência, em um momento anterior consagra situação de extrema subjetividade, dizendo que esta obrigação surge depois que o devedor "julgue" estar em situação de crise insuperáve:;pe!a recuperação judicial. Embora não haja na lei sanção para o devedor que não pede sua autofalência, há uma forte corrente jurisprudencial no sentido de autorizar a desconsideração da personalidade jurídica em caso de fechamento de fato da sociedade empresária, o que ocorrerá se não houver o pedido de autofalência. Na petição inicial, sempre elaborada com os requisitos do art. 282 do CPC, é necessário que o requerente exponha as razões pelas quais chegou à conclusão de impossibilidade do prosseguimento de suas atividades, juntando ainda todos os balanços, demonstrações e relações previstos nos incs. do art. 105 da Lei 11.101/2005, juntando ainda prova do registro na Junta Comercial ou, não existindo, indicação de todos os sócios, apresentando também os livros obrigatórios e documentos contábeis pertinentes. Se se tratar de sociedade anônima, é necessário a juntada de ata da assembleia geral que autorizou os administradores a confessar a falência, conforme estabelece o inc. IX do art. 122 da Lei 6.404/1976. No Código Civil não há exigência semelhante para a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, embora o inc. VIII do art. 1.071 do CC/2002 determine depender de deliberação dos sócios, o pedido de concordata, não mais existente na lei atual de recuperação e falências. Por aplicação analógica da lei das S/A, e tendo em vista a gravidade do ato de confessar a própria falência, é recomendável que o juiz exija também neste caso a autorização por deliberação dos sócios por maioria simples na forma do inc. III do art. 1.076 do CC/2002, se não houver previsão diversa no contrato social.

§ 3.302. DECISÃO DO JUIZ E RECURSOS

•

169

§ 3.301. C - Jurisprudência Fechamento irregular do estabelecimento pode levar à desconsideração, por não cumprir obrigação de requerer autofalência - T J S P , Agln 1.161.017-0/8, de 17.03.2008-TJSP, Agln 7.119.303-9, de 23.01.2007.

§ 3.302. D E C I S Ã O D O J U I Z E R E C U R S O S

1. DECISÃO DO JUIZ. - No art. 8.°, § 4.°, do Decreto-lei n. 7.661, diz-se que, "no seu despacho, o juiz mencionará a hora em que recebeu o requerimento e, no mesmo ato, assinará os termos do encerramento dos livros obrigatórios, lavrados pelo escrivão". Os sócios que não assinaram o pedido têm de ser notificados. Ou há a oposição de algum sócio, ou não há. A oposição é nas vinte e quatro horas; e a prova DO prazo de cinco dias, que o juiz conceder, a requerimento do sócio, pôsto que nada haja dito o art. 8.°, § 1.°: há a analogia do art. 11, § 4.°. Se não houve oposição, decide o juiz, nas vinte e quatro horas, após a conclusão. O Tribunal de Justiça de São Paulo, a 7 de fevereiro de 1907, deu provimento a agravo interposto de decisão de abertura de falência, porque o sócio que não assinara não fora notificado. A sentença há de satisfazer os requisitos exigidos pelo art. 14, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661. 2. RECURSOS. - A oposição do sócio não é recurso, nem, sequer, embargos de devedor. Trata-se, apenas, de contestação do que foi dito pelo sócio que pediu a decretação da abertura da falência. Contestação, no sentido de negação dos fundamentos para a decretação pedida pelo próprio devedor. Essa oposição tem de ser apresentada nas vinte e quatro horas após a notificação e pode ser concedido o prazo de cinco dias, para prova. Tenha havido, ou não, oposição do sócio, o recurso, que se interpõe da decisão que decreta a abertura da falência, é o de agravo de instrumento (cf. Decreto-lei n. 7.661, art. 17). Se a decisão foi denegatória de abertura da falência, o agravo é o de petição, mas os livros e documentos podem ser entregues ao devedor para continuar o negócio, a despeito da pendência do recurso.

Panorama atual pelo Atualizador |

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§ 3.302. A - Legislação Sobre o tema ver arts. 99, 106 e 107 da Lei 11.101/2005, bem como o art. 284 do CPC.

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§ 3.302. B - Doutrina

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O art. 106 da Lei 11.101/2005 estabelece que se o pedido não estiver regularmente instruído, o uiz determinará a emenda, o que deve ser feito com fundamento no art. 284 do CPC. Se a emenda não for atendida, deve o juiz indeferir a inicial, com fundamento no parágrafo único do art. 284 do CPC. Se o pedido estiver em termos, o juiz decretará a falência, na forma do art. 99 da Lei 11.101/2005, como estabelece o art. 107 da mesma Lei. Da decisão prolatada na forma do art. 99 da Lei 11.101/2005, caberá o recurso de agravo (em caso de decreto de falência) ou o recurso de apelação (em caso de sentença de improcedência ou de indeferimento da inicial), na forma dó que prevê o art. 100 da Lei 11.101/2005.

§ 3.303. P E D I D O E M C A S O D E C R I S E G R A V E

1. PEDIDO SEM HAVER DEVER. - O devedor, antes de se vencer algum título, pode pedir a decretação da abertura da falência. Aí, é facultativo o pedido. O devedor ainda não tem o dever de pedir a decretação da abertura da falência. Sabe qual a sua situação econômica e, com o pedido, satisfaz as exigências do art. 8.°, H E , e dos §§ 1.°, 2.° e 3.° do Decreto-lei n. 7.661, pôsto que ainda não tenha havido inadimplemento. Pesou êle as circunstâncias, e tem por dificilmente evitável a impontualidade. Insolvente êle se reputa, embora ainda não tenha sido impontual. pedido em caso de crise grave há de ser processado conforme o art. 8.°. A analogia impõe-se. 2 . PROCEDIMENTO. - O

* *

* •

Convém reter-se o que foi escrito no Tomo XXVII sôbre o concurso de credores universal indivíduo, concurso de credores cuja abertura foi

pedida pelo devedor civil não executado. As diferenças principais entre o concurso de credores universal indivíduo e o concurso de credores falencial exprimem-se em ser menor a carga de executividade daquele e em não haver, nessé, provocationes ad agendum, salvo para as impugnações. O devedor que pede a abertura do concurso de credores falencial exerce pretensão à tutela jurídica, mas exerce-a porque a lei lhe deu êsse dever. No fundo, dever de pedir que o Estado lhe preste a tutela jurídica, dever semelhante ao que tem cada homem de se guardar dos atos arriscados, de não se embriagar, de não se suicidar. Dever de exercer direito. O Estado, que isso lhe exige, faz maior a carga inicial de executividade, a carga de executividade da sentença de abertura do concurso de credores falencial; e ao mesmo tempo lhe impõe deveres de procedimento edital, como intrínseco ao próprio concurso de credores falencial. Aberto êsse concurso, a lei preestabelece invitação, em vez de provocação, de modo que não há diferença, nesse ponto, entre as diversas espécies de falências, conforme a origem do pedido de abertura.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.303. A - Legislação Neste diapasão preceituam os arts. 99,106 e 107 da Lei 11.101/2005 e o art. 284 do CPC.

§ 3.303. B - Doutrina O art. 106 da Lei 11.101/2005 estabelece que se o pedido não estiver regularmente instruído, o juiz determinará a emenda, o que deve ser feito com fundamento no art. 284 do CPC. Se a emenda não for atendida, deve o juiz indeferir a inicial, com fundamento no parágrafo único do art. 284 do CPC. Se o pedido estiver em termos, o juiz decretará a falência, na forma do art. 99 da Lei 11.101/2005, como estabelece o art. 107 da mesma Lei. Da decisão prolatada na forma do art. 99 da Lei 11.101/2005, caberá o recurso de agravo (em caso de decreto de falência) ou o recurso de apelação (em caso de sentença de improcedência ou de indeferimento da inicial), na forma do que prevê o art. 100 da Lei 11.101/2005.

CAPÍTULO V I (IV) P E D I D O D E

DECRETAÇÃO

DE ABERTURA DE FALÊNCIA CÔNJUGE SOBREVIVENTE, PELOS DO DEVEDOR OU PELO

PELO HERDEIROS

INVENTARIANTE

§ 3.304. PRESSUPOSTOS OBJETIVOS - Duas espécies há a respeito do cônjuge sobrevivente, do herdeiro do devedor, ou do inventariante: uma, se ao tempo de viver o cônjuge ou o decujo, ou depois da morte, deixou de ser pago, sem relevante razão de direito, obrigação certa e líquida, constante de título que legitime a ação executiva; outra, se o espólio, executado, não paga, nem deposita a importância devida, nem nomeia bens suficientes à penhora. A alusão aos arts. 1.° e 2.°, I, do Decreto-lei n. 7.661 pode dar a parecer que os procedimentos são, respectivamente, o do art. 11, que se refere ao art. l.°, e o do art. 12, que concerne aos casos do art. 2.°, dos quais é um o do art. 2.°, I. 1. DUAS ESPÉCIES.

Mas, em verdade, nem o cônjuge sobrevivente, nem o herdeiro, nem o inventariante pode ser tratado, pré-processual e processualmente, como o credor, quer na relação jurídica processual segundo o art. 11, quer na relação jurídica processual segundo o art. 12. O cônjuge sobrevivente pede, em lugar do devedor; em lugar do. devedor, pede o herdeiro, que devedor é, pois que herdou; e em lugar do devedor, pede o inventariante. Os dizeres "as pessoas mencionadas no art. 9.°" foram infelizes. A referência não pode ser ao art. 9.°, I; porque o devedor faleceu e, se o herdeiro foi quem pediu, fê-lo como devedor. Tem-se de pensar no art. 8.°.

A legitimação do cônjuge sobrevivente, a do herdeiro e a do inventariante são independentes entre si. Não há ordem para êles, nem o exercício por um impede o exercício por outro, ressalvados os efeitos da decisão que abre a falência, pois tal decisão estabelece, segundo os princípios, a universalidade e a indivisibilidade do juízo. A razão para se pré-excluir a legitimação ativa do cônjuge sobrevivente, do herdeiro e do inventariante, nos casos do art. 2.°, D-VII, está em que também não poderia fazê-lo o devedor falecido. Se a lei acrescenta à legitimação ativa a espécie do art. 2.°, I, não se trata de plus em relação à legitimação do devedor, porque, segundo a, interpretação que demos, o devedor pode pedir a decretação da abertura da falência ainda se apenas se apresenta incontornável a crise. Em verdade, há minus, e não plus. Se há fatos que caibam no art. 2.°, II-VII, o cônjuge sobrevivente e o herdeiro não têm legitimação para a ação dos arts. 12 e 2.°, II-VII. Se também são credores, é como credores que podem pedir a decretação da abertura da falência. O art. 8.°, § 2.°, do Decreto-lei n. 7.661 não incide em qualquer dos casos do art. 9.°, II (pedido pelo cônjuge sobrevivente, pelo herdeiro ou pelo inventariante). cônjuge sobrevivente, se sabe que não foi paga, no vencimento, dívida certa e líquida, ou que, executado o cônjuge, que viera a falecer, não pagara, nem depositara a importância, nem nomeara à penhora bens suficientes, pode pedir a decretação da abertura da falência do decujo. Somente tem dever se também êle há de ser considerado falido, por ser comuneiro na emprêsa, ou se sucedeu, na qualidade de herdeiro, ao decujo. 2 . PROCEDIMENTO. - O

O cônjuge sobrevivente tem de expor as razões, que tem, para o pedido. As razões são as que o devedor teria. Pessoalmente, basta-lhe a qualidade de cônjuge sobrevivente. O herdeiro, que sabe que não foi paga, nem se depositou a importância, nem se nomearam à penhora bens suficientes, tem dever de pedir a decretação da abertura da falência. Outrossim se sabe que se deixou de solver dívida certa e líquida, que permitiria a ação executiva. Ocorre o mesmo em relação ao inventariante: tem êle o dever, em qualquer das espécies. A petição inicial tem de ser assinada pelo cônjuge sobrevivente, ou pelo herdeiro, ou pelo inventariante; ou por procurador de qualquer dêles,

com podêres especiais. Trata-se de ato de que pode resultar responsabilidade civil, se se verifica dolo do promovente (Decreto-lei n. 7.661, art. 20). Tratando-se de representação de cônjuge sobrevivente, herdeiro, inventariante, tem a procuração de mencionar o nome da pessoa cuja falência se vai abrir ("a falência de meu falecido marido, F.", "a falência de F., meu pai, falecido a.", "a falência de F„ de cuja herança sou inventariante").

Panorama atual pelo Atualizador § 3.304. A - Legislação A respeito da recuperação judicial, cf. art. 48 da Lei de Falências; procedimento de falência e falência do espólio, v. arts. 96, 97 e 125 da Lei 11.101/2005.

§ 3.304. B - Doutrina

-

O pedido de falência do espólio é extremamente raro, para não se dizer inexistente mesmo. De qualquer forma, a Lei tratou dele no inc. II do art. 97, estabelecendo a legitimidade ativa do cônjuge sobrevivente, de qualquer herdeiro do devedor ou do inventariante, para o caso de espólio do empresário individual falecido. Neste caso, trata-se de pedido de declaração de autofalência, pois o pedido de falência do espólio pode ser feito também por qualquer credor, na forma do inc. IV do referido art. 97 da Lei de Falências. A Lei tratou a questão de forma absolutamente econômica, referindo-se à falência do espólio neste artigo e no § 1 ° do art. 96 para estabelecer que não será decretada a falência após um ano da morte do devedor. O parágrafo único do art. 48 da Lei 11.101/2005 também dá legitimidade ao cônjuge sobrevivente, herdeiro, inventariante ou sócio remanescente para pedir recuperação judicial. O inventário destina-se a dividir os bens do espólio entre os herdeiros, enquanto a falência objetiva dividir o patrimônio entre os credores; por isto, o art. 125,da Lei de Falências estabelece que, na falência do espólio, ficará suspenso o processo de inventário.

§ 3.305. CÔNJUGE SOBREVIVENTE, HERDEIRO OU INVENTARIANTE OPOENTE 1. PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA FEITO PELO CÔNJUGE SOBREVIVENTE.

- Se foi o cônjuge sobrevivente que fêz o pedido de

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abertura da falência, pode o herdeiro ou qualquer dos herdeiros ou o inventariante (Decreto-lei n. 7.661, art. 8.°, § 1.°) opor-se. Tem o opoente de alegar e provar ilegitimação do autor, ou do espólio (e. g., não era comerciante o decujo) ou qualquer matéria relevante que o devedor, se fôsse vivo, poderia argüir. Também pode depositar o que seja de mister à solução da dívida, ou afastamento da crise. Tem-se dito que, em caso de regime matrimonial da separação absoluta, nenhum interêsse pode ter o cônjuge sobrevivente em requerer a decretação de abertura da falência do cônjuge premorto. Primeiro, o art. 277 do Código Civil mostra que raramente é sem interêsse de agir (sem necessidade de tutela jurídica) o cônjuge sobrevivente. Cf. também arts. 242, II, 310 e 312 do Código Civil. Segundo, pode ter havido aquisição em comum de bens. Terceiro, o fato da administração dos bens do cônjuge falecido, ou dos bens do cônjuge sobrevivente, basta para que suija o interêsse (cf. Código Civil, arts. 260, H e m , e 311). O sistema jurídico muito ganha em que só se exija a qualidade de cônjuge sobrevivente, salvo se estavam desquitados. Não se há de considerar pressuposto necessário a comunhão de bens, mesmo parcial. Afortiori, se a decretação foi pedida pelo herdeiro, ou pelo inventariante, tem-se de considerar legitimado a opor-se à decretação o cônjuge sobrevivente. O juiz há de examinar o alegado na oposição com o mesmo cuidado com que examinaria a oposição feita pelo herdeiro à decretação de abertura pedida pelo inventariante, ou pelo cônjuge sobrevivente, ou por outro herdeiro. Sempre que a decretação da abertura da falência foi pedida pelo herdeiro, ou pelo inventariante, deve o juiz ouvir o cônjuge sobrevivente, tanto mais quanto é provável que haja entre a herança e o patrimônio do cônjuge sobrevivente elementos comuns. Se foi o cônjuge sobrevivente que pediu a decretação de abertura da falência, têm de ser ouvidos o herdeiro ou os herdeiros e o inventariante. A falta produz nulidade não cominada, de modo que, se subsiste, pode ser alegada no agravo de instrumento. A decretação da nulidade tem como conseqüência ter de ser ouvido quem não o fôra. 2. PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA FEITO PELO HER-

- Se o pedido de decretação de abertura da falência foi feito pelo herdeiro, podem opor-se o cônjuge sobrevivente e o inventariante (art. 8., § 1.°); se por um dos herdeiros, podem opor-se o cônjuge sobrevivente,^ inventariante e qualquer dos outros herdeiros (analogia com o art. 8.°, § 1. )•

DEIRO.

Se foi o herdeiro quem pediu a decretação de abertura da falência, têm de ser ouvido o outro ou os outros herdeiros, se os há e não assinaram o pedido, o cônjuge sobrevivente e o inventariante. A falta produz nulidade não cominada, de modo que, se subsiste, no agravo de instrumento pode ser alegada. A decretação da nulidade tem como conseqüência ter-se de ouvir quem não o fôra. 3 . PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA FEITO PELO I N VENTARIANTE. —

Se foi o inventariante quem fêz o pedido de abertura da falência, o cônjuge inventariante e qualquer dos herdeiros podem opor-se (art. 8.°,'§ 1.°). A ratio legis do art. 8.°, § 1.°, permite que se invoque o art. 8.°, § 1.°, para as espécies em que o discordante não é o sócio. Têm de ser ouvidos o cônjuge sobrevivente e os herdeiros. A falta produz nulidade não cominada, de modo que, se subsiste, pode ser alegada no agravo de instrumento. Decretada a nulidade, tem de ser admitida a oposição (Decreto-lei n. 7.661, art. 8.°, § 1.°, por analogia).

Panorama atual pelo Atualizador § 3.305. A - Legislação Sobre o pedido de autofalência, v. art. 8.° do Dec.-lei 7.661/1945 (Lei de Falências revogada).

§ 3.305. B - Doutrina Ao contrário do Dec.-lei 7.661/1945 que no art. 8.° previa especificamente a possibilidade de oposição por parte daquele que não havia assinado o pedido de autofalência, a Lei atual não traz previsão neste sentido. No entanto, se a autofalência é pedida por um herdeiro e outro herdeiro, ou mesmo o cônjuge sobrevivente, entendem não ser o caso de falência, devem apresentar ao juiz do pedido suas razões, pois têm interesse e estão legitimados a tanto. Embora não haja previsão específica, deve o juiz, em tais casos, mandar intimar os demais herdeiros e interessados para que se manifestem, se o pedido é assinado apenas por um deles. Reitere-se, porém, que tal tipo de pedido como já anotado, é raríssimo, se não inexistente.

§ 3.306. PROCEDIMENTO

cônjuge sobrevivente está no lugar do devedor falecido, ou como sucessor, ou como sucessor e comuneiro, ou pelo fato de estar inteirado, em virtude da sociedade conjugai, dos interêsses do outro cônjuge. O herdeiro está no lugar do devedor, porque sucede nos direitos e nas dívidas, ou porque a causa para a decretação se produziu após a morte. O inventariante, por sua função, por seu múnus. O procedimento não poderia ser o do art. 11 do Decreto-lei n. 7.661, nem o do art. 12. Tem de ser o do art. 8.°. 1. TRÊS PROCEDIMENTOS. - O

2. RECURSOS. - Se foi decretada a abertura de falência, o recurso é o de agravo de instrumento (Decreto-lei n. 7.661, art. 17). Senão o foi, o agravo de petição (art. 19). Não se atende à discriminação entre o que foi matéria de mérito e o que foi matéria processual para se distinguir, como no direito sôbre concurso de credores civil, do cabimento do agravo de instrumento o cabimento do agravo de instrumento. A lei falencial afastou o critério dos arts. 842, XII, l. a parte, e 846 do Código de Processo Civil.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.306. A - Legislação Os arts. 94 e 105-107 da Lei 11.101/2005 tratam do procedimento da falência e do pedido de falência requerida pelo próprio devedor.

§ 3.306. B - Doutrina O procedimento é o mesmo previsto para os demais casos de pedido de falência (art. 94,1 e II, da Lei 11.101/2005) ou para os casos de pedido de autofalência (arts. 105-107 da Lei de Falências).

CAPÍTULO V I I (V) P E D I D O D E

DECRETAÇÃO

DE ABERTURA DE FALÊNCIA PELO SÓCIO OU PELO "IN V I C E M

FEITO

ACIONISTA,

SOCIETATIS"

§ 3.307. PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS E OBJETIVOS 1. LEGITIMAÇÃO ATIVA. - Qualquer sócio, mesmo o sócio comanditário, desde que conste do contrato social, ou o acionista de sociedade por ações pode pedir a decretação de abertura da falência da sociedade. Se o sócio não consta do contrato social e não pode obter regularização da sociedade, o caminho que tem é o de pedir a declaração da existência da relação jurídica social, pois tem êle interêsse em que seja declarada tal relação jurídica. A ação é a do art. 2.°, parágrafo único, do Código de Processo Civil. A sentença tem força de coisa julgada formal e material, e a certidão supõe a falta de não constar de contrato social o sócio. Diga-se o mesmo do sócio oculto. Tanto o sócio da sociedade irregular ou de fato como o sócio oculto da sociedade regular estão expostos a efeitos da decretação de abertura da falência da sociedade, de jeito que não se lhe pode negar a necessidade do exercício da tutela jurídica. 2. LEGITIMAÇÃO PASSIVA. - Se à sociedade, de que se trata, não pode ser decretada a abertura da falência, não pode o sócio ou o acionista propor a ação de decretação da abertura da falência da sociedade. Tratando-se de sociedade por ações, o art. 8.°, § 2.°, do Decreto-lei n. 7.661 estatui que a decretação de abertura da falência tem de ser pedida pelos seus órgãos legais. No art. 87, parágrafo único, z, do Decreto-lei n.

2.627, de 26 de setembro de 1940, dá-se à assembléia geral a função de autorizar a diretoria a "confessar" a falência da sociedade e a propor concordata preventiva ou suspensiva. No art. 9.°, n, 2." parte, do Decreto-lei n. 7.661, a Lei de Falências foi clara em permitir ao acionista da sociedade por ações o pedido da decretação. 3. PRESSUPOSTOS OBJETIVOS. - O sócio ou acionista pode alegar, para obter a decretação da abertura da falência da sociedade, o que a própria sociedade - a devedora - poderia alegar. Uma vez que não é o órgão da sociedade, não lhe cabe o dever de pedir a decretação. A situação do sócio ou do acionista é, então, em lugar da sociedade, in vicem societatis.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.307. A - Legislação Sobre o assunto ver art. 97 ãa Lei 11.101/2005.

§ 3.307. B - Doutrina O inc. III do art. 97 da Lei 11.101/2005 estabelece a legitimidade ativa do cotista ou do acionista, para requerer a falência da sociedade por quotas ou da sociedade anônima, respectivamente/Não se trata aqui de sócio credor por título ou por execução frustrada, pois em tal caso o requerimento seria com a legitimidade do inc. IV do art. 97 da Lei 11.101/2005, ou seja, requerimento pelo credor. Também trata-se de caso raríssimo, para não dizer inexistente, até porque eventual dissensão de sócio pode-se resolver pelo pedido de dissolução da sociedade, medida bem mais adequada à defesa do interesse de qualquer sócio ante a sociedade.

§ 3.308. PROCEDIMENTO

1. TRÊS PROCEDIMENTOS. - Já frisamos que os três procedimentos são diferentes: o do Decreto-lei n. 7.661, art. 11, o do art. 12 e o do art. 8.°. O procedimento conforme o art. 8.° tem a estruturação que decorre da legiti-

mação ativa, que de modo nenhum coincide com a legitimação ativa em se tratando do art. 11 e do art. 12. O devedor ou o in vicem debitoris é que pede, na espécie do art. 8.°, a decretação da abertura da falência. As pessoas in vicem debitoris são o cônjuge sobrevivente, o herdeiro (que é, em verdade, o debitar do momento), o inventariante, devido ao seu múnus, o sócio - por ser como pars societatis - e o acionista, pela mesma razão. (E preciso que não se confunda o papel do sócio como autor da ação de decretação de abertura da falência com o papel de opoente: isto é, as regras jurídicas do art. 9.°, II, com as regras jurídicas do art. 8.°, § 1.°, ou do art. 11, § 4.°). Os sócios que não assinaram têm de ser ouvidos. Se não o foram, há nulidade não cominada, que pode ser alegada no agravo de instrumento. Decretada a nuüdade, tem de ser ouvido quem não o fôra. O procedimento, no caso de ser autor, sócio ou o acionista, é o do art. 8°. Se algum sócio discorda, pode opor-se conforme o art. 8.°, § 1.°. 2. RECURSOS. - Se a sentença decreta a abertura da falência, cabe agravo de instrumento (Decreto-lei n. 7.661, art. 17). Se indefere o pedido, o recurso é o de agravo de petição (art. 19). São de repetir-se aqui as mesmas observações que fizemos no final do capítulo anterior.

Panorama atual pelo Atualizador §3.308. A-Legislação.. Conforme os arts. 105 a 107 da Lei 11.101/2005.

§ 3.308. B - Doutrina o procedimento a ser observado é o dos arts. 105 a 107 da Lei 11.101/2005, ou seja, o pedido de autofalência, no qual deve o juiz tomar o cuidado de dar oportunidade aos demais sócios para manifestação. Por se tratar de procedimento raríssimo, não se tem a oportunidade de fixação de entendimento junsprudencial bem como não é objeto de interesse especial dos doutrinadores em geral.

CAPÍTULO V I I I (VI) P E D I D O D E

DECRETAÇÃO

DE ABERTURA DE FALÊNCIA PELO OU PELO ACIONISTA, E M INTERÊSSE

SÓCIO PRÓPRIO

§ 3.309. PRECISÕES CONCEPTUAIS 1. SÓCIO E ACIONISTA, COMO PARTE DA SOCIEDADE E COMO "ALTER" -

Se

o sócio ou o acionista vai a juízo com o pedido de decretação da falência da sociedade in vicem societatis, é como se fôra o devedor que faz o pedido. Rege o art. 8.° do Decreto-lei n. 7.661. Mas pode ocorrer que o seu interêsse não seja o da sociedade, seja contra o da sociedade, ou dos seus órgãos. Os sócios e os acionistas, que não são órgãos da sociedade, têm interêsse, por vezes, em que se decrete a abertura da falência da sociedade. E a êsse interêsse que a lei atende, com a regra jurídica do art. 9.°, II, do Decreto-lei n. 7.661. Mas tem-se de considerar a) o interêsse em lugar do interêsse da sociedade e b) o interêsse contra o interêsse da sociedade, por seus órgãos. Como em a), o sócio ou o acionista fica na situação que seria a da sociedade devedora se exercesse a pretensão do art. 8.° do Decreto-lei n. 7.661. Como em b), o sócio ou o acionista exerce ação contra a sociedade, mais à semelhança dos credores do que à semelhança do devedor que pede a decretação da abertura da própria falência. No capítulo anterior cogitamos da propositura da ação pelo sócio, ou pelo acionista, como interessado na mesma posição em que estaria a própria sociedade. Aqui, só se nos há de mostrar a posição do sócio ou acionista que tem interêsse próprio em pedir a decretação de abertura da falência.

- Os órgãos da sociedade têm de ser ouvidos e podem opor-se, à semelhança do que se passa no art. 8.°, § 1.°. 2. AUDIÊNCIA DOS ÓRGÃOS SOCIAIS.

3. LEGITIMAÇÃO ATIVA. - O art. 9.°, D, do Decreto-lei n. 7.661, fala de "sócio, ainda que comanditário, exibindo o contrato social" e de "acionista de sociedade por ações, apresentando as suas ações". A prova da qualidade é, portanto, o contrato social, ou a ação. A sociedade em conta de participação não está sujeita à decretacão da abertura da falência. É sociedade que não se vê de fora, - é s ó a d intra, à diferença da sociedade em comandita, que se exterioriza. Não há nela a comunhão de meios e atividade, que existe nessa; só há a de resultados. Falir pode o sócio ostensivo, o comerciante, que aparece como comerciante. Nem o sócio ostensivo nem o sócio em conta de participação pode pedir a decretação de abertura da falência, se a sociedade é em conta de participação. A respeito da sociedade em conta de participação, cumpre observar-se que, se o sócio ostensivo é sociedade, não se lhe pode negar a pretensão à decretação de abertura da falência do sócio ostensivo, que, ex hypothesi, é a sociedade. Se o sócio ostensivo é pessoa física, somente quanto a êle pode ser decretada a abertura da falência, pois a sociedade em conta de participação não é comerciante. O sócio, para pedir que se decrete abertura da falência da sociedade, não precisa exibir o contrato social registado; apenas se lhe exige que apresente o contrato social (Decreto-lei n. 7.661, art. 9.°, D, l.a parte: "exibindo o contrato social"). Se não há contrato social, isto é, se não há instrumento público ou particular de contrato social, então a sociedade é sociedade dita de fato, sociedade irregular de segundo grau, a respeito da qual não se permitiu o pedido de decretação de abertura da falência, feito pelo sócio. Em todo caso, o órgão da sociedade de fato pode pedir a decretação de abertura da falência da sociedade: é a própria sociedade que pede. Ou, invocando o art. 8.°, § 1.°, l. a parte, do Decreto-lei n. 7.661, todos ou o liquidante. Se nem todos o pediram, os que deixaram de assinar o pedido podem opor-se conforme o art. 8.°, § 1.°, 2.a parte. A legitimação ativa do sócio, ou do acionista, para pedir a decretação da abertura da falência, não se limita às espécies do art. l.° e do art. 2.°, I; abrange tôdas as espécies.

Não importa se regular, ou não, a sociedade. O que não se pode deixar de exigir é a prova da existência da sociedade, mesmo que se trate de sociedade irregular de segundo grau ou sociedade de fato. O não haver contrato escrito somente é óbice a que o credor que alega a qualidade de comerciante possa pedir decretação de abertura de falência de outrem. Os titulares de debêntures, se foi organizada a comunhão de interêsses, de que trata o Decreto-lei n. 781, de 12 de outubro de 1938, art. 1.°, não podem renunciar ao direito real de garantia, que tenham, para pedir a decretação da abertura da falência (cf. Decreto-lei n. 781, art. 2.°). Lê-se no art. 18, alínea l. a , do Decreto-lei n. 781: "Em caso de impontualidade no pagamento dos juros e ao reembolso das obrigações sorteadas, quando tal fôr o modo de amortização convencionado e ainda que no regime de comunhão, poderá qualquer obrigacionista demandar o seu pagamento ou requerer a falência da sociedade devedora se, dentro do prazo de sessenta dias da data em que a pontualidade se verificar, não tiver sido convocada, pela sociedade devedora, ou pelos obrigacionistas, ou ainda pelos representantes dêstes, já anteriormente nomeados, a assembléia dos obrigacionistas, que deverá deliberar sobre a providência mais conveniente aos interêsses comuns". Na alínea 2. a do art. 18, o Decreto-lei n. 781 ressalva: "Esta disposição não compreende, porém, a hipótese em que a falta de pagamento fôr ato de ordem individual, que não interesse a coletividade dos obrigacionistas, caso em que a ação individual é garantida sem restrições". Os ex-acionistas, que se retiraram por dissidência, com direito a reembolso do valor das ações (Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 107, § 4.°), são credores quirografários da sociedade e podem pedir a decretação de abertura da falência.

Panorama atual pelo Atualizador | j

§3.309. A-Legislação Sobre o assunto verificar os arts. 94 e 97 da Lei 11.101/2005.

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§ 3.309. B - Doutrina O pedido de falência na forma do inc. 111 do art. 97 da Lei 11.101/2005 é aquele que se processa como pedido de declaração de autofalência. Independentemente

desta possibilidade aberta ao sócio, pode ocorrer que este seja credor da sociedade e, em tal caso, terá legitimidade para requerer a falência com a legitimidade prevista no inc. IV do art. 97 da Lei 11.101/2005, pedido com fundamento nos incs. I, II ou III do art. 94 da Lei 11.101/2005.

§ 3.310. PEDIDO E SENTENÇA

1. Sócio ou ACIONISTA. - A lei permite que o sócio ou o acionista peça, em nome próprio, a decretação de abertura da falência da sociedade. Então, êle não procede in vicem societatis, não se põe em lugar da sociedade, como se essa pedisse a decretação de abertura da falência. Não é o art. 8.° do Decreto-lei n. 7.661 que está em causa. Pode ser o art. l.° ou o art. 2.°. - A sentença é constitutiva, como a de abertura de todos os outros concursos de credores. A publicidade é essencial à eficácia sentenciai e os credores são credores invitados à admissão e provocados à discussão dos outros créditos. 2 . SENTENÇA.

Panorama atual pelo Atualizador §3.310. A-Legislação Sobre o tema, verificar os arts. 94 e 99 da Lei 11.101/2005 e art. 282 do CPC.

§ 3.310. B - Doutrina O pedido inicial será aquele apresentado por qualquer credor, com as cautelas do art. 282 do CPC e atento às determinações do art. 94 da Lei 11.101/2005. A sentença será prolatada na forma do art. 99 da Lei 11.101/2005.

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CAPÍTULO I X

DEFESA DO DEVEDOR

§ 3.311. M A T É R I A D E D E F E S A D O D E V E D O R 1. GENERALIDADES. - O devedor, para que seja julgado improcedente o pedido de decretação da abertura da falência, tem de alegar: ou que não há a legitimação ativa para o pedido; ou que não há legitimação passiva para a decretação da falência; ou que não há crédito (e. g.: é falso o título da dívida); é nulo o negócio jurídico ou ineficaz o título da dívida, de modo que dêle não se poderia irradiar a dívida, a que se refere o petitum; ou que não há mais crédito (e. g., foi solvida a dívida), ou que o crédito é desprovido da pretensão ou de ação; ou que o crédito é ineficaz relativamente ao citado (E. G., está pago o cedente, por não ter o devedor sido notificado da cessão); ou que está encoberta a eficácia do crédito (e. g., está prescrita a dívida); ou que fora oferecido o pagamento (e. g., houve, antes da citação, depósito oportunamente feito); ou que o devedor requererá concordata preventiva. A ordem em que o Decreto-lei n. 7.661, art. 4.°, mencionou as espécies é diferente e longe está de obedecer à sistemática do direito.

Também se incluem na defesa as exceções processuais. As defesas de que trata o art. 4.°, I-VIII, do Decreto-lei n. 7.661 dizem respeito à impontualidade do devedor ou à sua qualidade de comerciante, de modo que, se foi o credor do título protestado que pediu a decretação de abertura da falência, ou se foi terceiro, não importa: o devedor pode opor ao pedido de decretação de abertura da falência o que poderia opor ao terceiro, cujo título fora protestado, e alegar, se fôsse o terceiro o autor da ação. É o que está no Decreto-lei n. 7.661, art. 4.°, § 1.°: "Se requerida com fundamento em protesto levado a efeito por ter-

ceiro, a falência não será declarada desde que o devedor prove que podia ser oposta ao requerimento do autor do protesto qualquer das defesas deste artigo". Uma das conseqüências do art. 4.°, § 1.°, do Decreto-lei n. 7.661, é poder ignorar o autor da ação de decretação de abertura da falência ter-se extinguido o crédito protestado, e. g., ter havido quitação (Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Paraná, 18 de março de 1949, Paraná /., 49, 385 s.). Nos comentadores do art. 4.°, há confusão de terminologia, que espanta. Dizem que o art. 4.° não é exaustivo. No tocante à defesa fundada em direito material, evidentemente o é. O art. 4.°, VHI, é de grande generalidade; porém as enumerações com regras jurídicas de larga compreensão podem ser exaustivas, e o art. 4.°, com as suas regras jurídicas, o é. Se o devedor não pode articular algo que caiba no art. 4.°, ou que não seja atinente à legitimação pré-processual ou processual ou de direito material, ou fundado em regra jurídica processual, tem o juiz de denegar a decretação de abertura da falência. O juiz pode denegar a decretação de abertura da falência, mesmo se é o devedor que a pede. (Em relação ao direito concursal civil, observa-se que o Decreto-lei n. 7.661, com o art. 4.°, proveu quanto à matéria da defesa do devedor, o que a lei civil e a lei processual civil não fizeram. A respeito do direito concursal civil, pois que lhe faltam as regras jurídicas, mais largas, ou menos largas, que correspondessem às do art. 4.° do Decreto-lei n. 7.661, a solução foi entender-se haver remissão implícita ao direito concernente à execução forçada singular. Daí termos feito invocação do que corresponde ao direito pertinente aos títulos executivos extrajudiciais e do que corresponde ao direito pertinente aos títulos judiciais). 2. ENUMERAÇÃO DOS PONTOS DE DEFESA. - A falta do título certo e líquido (Decreto-lei n. 7.661, art. l.° e §§ 1.° e 2.°) ou de protesto (art. 10), se é de exigir-se na espécie, ou de qualquer dos fundamentos alegados para se pedir a decretação de abertura da falência, fora da espécie do art. l.° (art. 2.°, I-VD), é matéria de defesa: não há a insolvência, ou, sequer, a presunção de insolvência. Pode ocorrer, todavia, que, ex nôvo, antes da decisão do juiz, apareça o pressuposto objetivo. (A superveniência de bens, essa, seria caso de solução das dividas exigívéis e encerramento da falência, e

não de provimento ao recurso interposto da decisão decretativa, nem de provimento aos embargos do art. 12 do Decreto-lei n. 7.661). 3 . ( I ) FALTA DE LEGITIMAÇÃO PASSIVA, NO CONCURSO DE CREDORES FALENCIAL. - Em princípio, somente os comerciantes incorrem em falência; mas há leis que submetem emprêsas comerciais a liquidações coativas, pré-excluindo a decretação da abertura da falência. Por outro lado, a cessação do exercício do comércio há mais. de dois anos torna incólume à decretação de abertura da falência a pessoa que fora comerciante (Decreto-lei n. 7.661, art. 4.°, VII: "cessação do exercício do comércio há mais de dois anos, por documento hábil do registo do comércio, o qual não prevalecerá contra a prova de exercício posterior ao ato registado"; VIII, 2.a parte: "qualquer motivo que exclua o devedor do processo da falência").

Quanto às liquidações coativas, não é fora de propósito lembrarmos aqui o dito francês: são falências atenuadas, faillit-js atténuées (cf. P. Pie, Traité théorique et pratique de la Faillite des sociétés commerciales, 26; CH. LYON-CAEN e L . RENAULT, Traité de Droit commercial, V H I , 2. A ed., 3 6 6 s.). Lê-se no art. 4.°, VII, que não se decreta a abertura da falência se houve "cessação do exercício do comércio há mais de dois anos, por documento hábil do registo do comércio, o qual não prevalecerá contra a prova do exercício posterior ao ato registado". . 0 que afasta a decretabilidade de abertura da falência é o ter terminado o comércio há mais de dois anos, com o devido registo, e não o ter entrado em liquidação há mais de dois anos, pois é possível o próprio exercício do comércio durante a liquidação. O registo não tem eficácia inelidível: pode-se fazer a prova de que, a despeito dêle, continuou o exercício do comércio. A liquidação por acordo entre os sócios não supõe já se ter dissolvido a sociedade. Se se dissolveu sem ser por sentença judicial transita em julgado, não há pensar-se em eficácia contra terceiros sem o registo. A sentença de dissolução da sociedade estabelece, como o registo da dissolução voluntária, a presunção iuris tantum da cessação do exercício do comércio. Nem no art. 838 do Código Comercial, que só se refere a distrato (negócio jurídico), nem no art. 4.°, VII, que se prende à cessação do exercício, para se estabelecer presunção iuris tantum, se fêz necessário o registo para que tenha eficácia a sentença de dissolução.

4. (II) FALTA DE LEGITIMAÇÃO ATIVA, NO CONCURSO DE CREDORES. -

Como defesa também se há de alegar e provar a ilegitimação ativa (pré-processual, processual e de direito material) de quem pediu a decretação da abertura da falência. - Pode dar-se que o crédito não exista (E. G., Decreto-lei n. 7.661, art. 4.°, I, "falsidade do título da obrigação", e EU, "nulidade da obrigação ou do título respectivo", isto é, nulidade por defeito de fundo ou de forma), ou não mais exista (Decreto-lei n. 7.661. art. 4.°, IV. "pagamento da dívida, embora depois do protesto do título, mas antes de requerida a falência", isto é, antes de ser citado o devedor; V I , "depósito judicial oportunamente feito"; V I I I , l. a parte, "qualquer motivo que extinga ou suspenda o cumprimento da obrigação"). 5. (III) INEXISTÊNCIA DO CRÉDITO.

A falsidade do instrumento público pode ser alegada, na falência, pelo devedor, ou pelos credores. Êsses, quando se trate da verificação dos créditos. O prazo para o devedor fazer a prova do alegado é curto, porém isso não pode afastar a alegabilidade da falsidade do instrumento público. Não se processa incidentalmente, mas na própria defesa, de que é um dos elementos, ou, talvez, o único elemento. Tem, porém, o juiz de ouvir o serventuário (Código de Processo Civil, art. 718) e ordenar o exame do livro de notas (art. 719). A falsidade é alegável segundo os princípios que regem os negócios jurídicos. Se no mesmo instrumento há dois ou mais negócios jurídicos (e. g., no título cambiário ou cambiariforme, a subscrição, o aval, o endosso, o aval do endossante), pode ser falsa só uma das declarações de vontade, ou dar-se que o sejam algumas. Quem declarou obrigado fica. Os dizeres do art. 4.°, EI, não foram felizes. Não há nulidade da dívida, nem da obrigação. A nulidade é do negócio jurídico, ou por infração de regra jurídica sobre o fundo, ou por infração de regra jurídica sôbre a forma. Há infração de regra jurídica sôbre o fundo, por exemplo, no negócio jurídico em que era louco o figurante, ou ilícito o objeto. Há, por exemplo, infração de regra jurídica sôbre a forma no negócio jurídico que devia ser feito por instrumento público e o foi por instrumento particular. Os negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu do devedor apos o pedido da decretação da abertura da falência e antes dessa decretação não são nulos, nem ineficazes em relação à massa, mas podem ser revogados com fundamento no art. 53 do Decreto-lei n. 7.661. Os atos-fatos jurídicos, como o pagamento, também o são. Por vêzes, êsses atos ou

atos-fatos entram nas espécies do.art. 62, e então são ineficazes relativamente à massa. A nulidade do protesto falencial, seja do comum com eficácia falencial, seja do especial segundo o art. 10 do Decreto-lei n. 7.661, pode ser alegada. Mas, aí, não se trata de nulidade do título, e sim de nulidade de ato jurídico processual preparatório. Se o depósito foi feito oportunamente, antes da citação, não há decretar-se a abertura da falência. Não importa em que juízo se fêz. Se já foi feita a citação, a jurisdição do juízo da falência está prevenia (Código de Processo Civil, art. 166,1), de modo que se teria de requerer, no juízo da falência, o depósito pré-excludente conforme o art. 11, § 2.°, do Decreto-lein. 7.661. Se foi feito o depósito antes da citação, o devedor não precisa requerer outro depósito, - alega o que ocorreu e, uma vez que não é preciso requerer prazo para aprova (exhypothesi, juntou-a à defesa), os autos são conclusos, para a sentença (Decreto-lei n. 7.661, art. 11, § l.°, ; 3. a alínea). O depósito a que se refere o art. 4.°, VI, é o depósito e m consignação para pagamento (Código Civil, arts. 972-974; Código Civil, art. 1.270; Código de Processo Civil, arts. 314 e 318), ou o depósito preparatório da ação (Código Comercial, arts. 204 e 212; Código de Processo Civil, art. 689, e §§ 1.° e 2.°). A oportunidade do depósito é fixada pela anterioridade à citação do devedor na ação de decretação de abertura da falência. Citado o devedor, o depósito somente pode ser o do art. 11, § 2.°, do Decreto-lei n. 7.661. Extinguem a dívida e pré-excluem, portanto, a decretação da abertura da falência, a compensação, a novação, a dação em pagamento, a transação, a remissão da dívida, a confusão. A ASSUNÇÃO DA DÍVIDA ALHEIA, por parte de terceiro, com eficácia contra o credor que pede a decretação da abertura da falência, ou contra o credor, terceiro, protestante (Decreto-lei n. 7.661, art. 4 o , § 1.°), retira à pessoa depois citada a legitimação passiva, pois que deixou de ser o devedor. A novação superveniente à citação do devedor quanto ao pedido de decretação de abertura da falência é inoperante. Somente o depósito judicial, no prazo do art. 11, § 2.°, do Decreto-lei n. 7.661, poderia pré-excluir a decretação. Passa-se o mesmo com o depósito em consignação para pagamento, a compensação, a remissão de dívida e a confusão.

O art. 4.°, III, do Decreto-lei n. 7.661 fala de "nulidade da obrigação". Pergunta-se: ^nulidade, ou nulidade e anulabilidade? No Código Comercial, art. 129, incisos 1 a 5, há regras jurídicas obsoletas, de que se falou no Tomo IV. § 504, 5; de modo que se há de interpretar o art. 4.°, III, do Decreto-lei n. 7.661 como alusivo, no conceito de nulidade, ao sistema jurídico ao seu tempo (1945). Assim, o que o devedor pode alegar é a NULIDADE, e não a anulabilidade. Portanto, qualquer das nulidades de que fala o art. 145 do Código Civil ("É nulo o ato jurídico: I. Quando praticado por pessoa absolutamente incapaz (art. 5.°). II. Quando fôr ilícito ou impossível o seu objeto. III. Quando não revestir a forma prescrita em lei (arts. 82 e 130). IV. Quando fôr preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade. V. Quando a lei taxativamente o declarar nulo ou lhe negar efeito"). As anulabilidades, não (certo, J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, VII, 326 e 328; sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Comentários à Lei de Falências, I, 47). Assim, a matéria das anulabilidades pode ser levada a exame por ocasião das admissões do crédito, como impugnativa do devedor, pois essa é mais vasta em alegabilidades que a impugnativa dos credores entre si. Aí, o falido, que não tem para o impedir coisa julgada formal ou material sôbre o assunto, pode alegar e provar que o crédito se originara de negócio jurídico em que êle figurou quando relativamente incapaz (Código Civil, arts. 6° e 147,1), ou em que houve êrro, ou dolo, ou coação (Código Civil, arts. 86-104 e 147, II). O art. 4.° do Decreto-lei n. 7.661 não cogitou das anulabilidades porque a alegação de incapacidade relativa, por parte do falido, seria, de regra, alegação contrária aos princípios. O relativamente incapaz que incorre em decretação de abertura de falência dificilmente poderia articular tal defeito dos atos jurídicos (cf. Código Civil, arts. 155 e 156) e a matéria foi em parte prevista no art. 3.°, n, do Decreto-lei n. 7.661 (seria assunto de ilegitimação passiva). O dolo, o êrro, a violência ou coação e a simulação são alegáveis pelo devedor (Código Civil, art. 147, II), após a abertura do concurso de credores falencial, em ação à parte, ou por ocasião das impugnações. Se o alega na defesa contra o pedido de decretação de abertura da falência, o que é aconselhável principalmente se já tem as provas, o juiz não pode julgar no processo da execução forçada coletiva, e há de remeter o credor à ação de anulação, ou à ação de admissão de credores. Se as provas so

posteriormente foram adquiridas, há a ação rescisória falencial do art. 99 do Decreto-lei n. 7.661. 6. ( I V ) INEFICÁCIA OU ENCOBRIMENTO DE EFICÁCIA DO CRÉDITO. -

Se

há o crédito, porém não há a pretensão, ou se há o crédito e a pretensão, e não há a ação, pode o devedor alegar que não incorreu em impontualidade. Bem assim, se está prescrita a pretensão ou a ação (encobrimento de eficácia). O art. 4.°, II, do Decreto-lei n. 7.661 referiu-se à prescrição, que é encobrimento de eficácia. Mas há os créditos mutilados (= sem pretensão ou sem ação) e os créditos que têm pretensão ou ação porém não contra a pessoa que se citou. Se o devedor deixa de alegar a prescrição, não a pode declarar o juiz (Código Civil, art. 166). Isso não quer dizer que os interessados que ainda não falaram - os credores e o síndico - não possam, na oportunidade que se lhes dê, opô-la ao credor. 7 . (V) REQUERIMENTO DE CONCORDATA PREVENTIVA. - Lê-se no art. 4.°, V que obsta à decretação da abertura da falência o requerimento de concordata preventiva anterior à citação. Entenda-se: ingresso do requerimento. Após a citação estaria formada a relação jurídica processual e não seria caso de se prevenir com concordata. Se o devedor não podia impetrar concordata, não há pensar-se em efeito suspensivo atribuído ao requerimento de concordata preventiva. Cf. Decreto-lei n. 7 . 6 6 1 , arts. 162, 167 e 176. No momento em que o juiz despacha o requerimento, mesmo para que mande distribuir e autuar o requerimento, começa o efeito suspensivo (cf. Tribunal da Relação de Minas Gerais, 10 de outubro de 1923, R. F., 41, 563).

O pedido de concordatá preventiva tem de ser imediatamente entregue ao escrivão a quem foi distribuído (Decreto-lei n. 7.661, art. 202). De modo que não é óbice à decretação da abertura da falência ter havido distribuição; é preciso que se haja distribuído o pedido de concordata preventiva e se tenha entregue ao escrivão. Daí a necessidade de se alegar e provar que se fêz a entrega antes da citação na ação de decretação de abertura da falência. A distribuição e a entrega do pedido de concordata preventiva podem ocorrer entre o despacho na petição de decretação de abertura da falência e a citação do devedor. Se o pedido de concordata preventiva foi indeferido, tollitur quaestio: o juiz decreta a abertura da falência (Decreto-lei n. 7.661, art. 161).

Resta saber-se se, havendo pedido de decretação de abertura de falência, tem o juiz de ordenar a subida dos autos para dar a decisão de que cogita o art. 161, ou se a eficácia do pedido - entregue - de concordata preventiva foi a de afastar, definitivamente, a ação que o credor propusera. A solução certa, diante dos têrmos do art. 161, é a segunda. Dá-se o mesmo em caso do art. 162. Observe-se que o art. 158, IV, do Decreto-lei n. 7.661 pré-exclui a pretensão à concordata preventiva se já existe protesto de título por falta de pagamento. A ação de decretação da abertura de falência, com fundamento no art. l.° do Decreto-lei n. 7.661; ou é proposta pelo credor protestante, ou pelo credor que instrui o seu pedido com o protesto feito por outrem. Protestado o título por falta de pagamento, qualquer que tenha sido o protesto, está afastado que se possa obter concordata preventiva, exceto se o protesto foi nulo, por defeito de fundo, ou de forma, inclusive por incompetência do oficial público. Oferecida, a defesa com base no art. 4.°, V. ou a) o juiz admite que o protesto (art. 158, IV) não foi válido, ou não existiu, ou não teve eficácia falencial, ou que não poderia ser deferido o pedido de concordata preventiva, por alguma das causas do art. 158,1, II e Dl, e defere o pedido de decretação de abertura da falência, tendo eficácia de coisa julgada a decisão para impedir o deferimento do pedido de concordata preventiva, ou B) reputa válido e eficaz o protesto (art. 158,1), ou que nenhum dos pressupostos de denegação do pedido de concordata ocorre (art. 158,1, II e EI) e indefere o pedido de decretação de abertura da falência. Pode acontecer que, ao tempo de se julgar o pedido de decretação de abertura da falência, já se haja julgado o de concordata preventiva, e então nenhuma dificuldade há, pois o ingresso do pedido de concordata preventiva foi necessariamente anterior àquele. O juiz não pode julgar a concordata preventiva se a citação no pedido de decretação de abertura da falência foi anterior ao ingresso do pedido de concordata preventiva. Se fôra indeferido o pedido de concordata preventiva, que ingressara antes da citação do devedor na ação de decretação de abertura da falência, feito pelo mesmo credor ou por outro, não há dificuldades: o juiz, ao indeferir, decretou a abertura da falência (art. 176). 8. ( V I ) CESSAÇÃO DO EXERCÍCIO DO COMÉRCIO HÁ MAIS DE DOIS ANOS,

- Diz o art. 4.°, VII, que obsta a decretação de abertura da falência "a cessação do exercício do comercio há mais de dois anos, por

CONFORME REGISTO.

documento hábil do registo do comércio, o qual não prevalecerá contra a prova do exercício posterior ao ato registado". O registo estabelece, por meio de presunção iuris tantum, a eficácia contra terceiros. Já acima nos referimos ao assunto. 9 . ( V I I ) MOTIVO DE EXTINÇÃO OU DE SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DA DÍVI-

DA. - A lei em verdade alude a causas de extinção ou de suspensão que não sejam o adimplemento ou a prescrição. Se ao título cambiário ou cambiariforme de que é emitente o comerciante é ligado negócio jurídico subjacente ou sobrejacente entre êle e a pessoa que pede a decretação de abertura da falência, pode ser alegado isso para se entender suspenso o cumprimento da dívida (Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 24 de janeiro de 1941, P. de /., III, 192). O título cambiário ou cambiariforme, embora abstrato, permite que venha à tona o negócio jurídico subjacente ou sobrejacente, porque se trata de pessoas em contacto. A regra jurídica, para se evitar a decretação da abertura da falência, é a do art. 4.°, VIII, 2.a parte, do Decreto-lei n. 7.661. 10. (VIII)

REGRA JURÍDICA SUBSEQÜENTE OU FATO SUBSEQÜENTE QUE

PRÉ-EXCLUA A DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA DO DEVEDOR. -

DÍZ

o Decreto-lei n. 7.661, art. 4.°, VHI, 3.a parte, que se não decreta a abertura da falência se ocorre "qualquer motivo que exclua o devedor do processo da falência". Se alguma lei estabeleceu MORATÓRIA, somente após ela se pode obter a decretação da abertura da falência com fundamento no art. 1 o u no art. 2.°, I, do Decreto-lei n. 7.661 (cf. Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 9 de junho de 1947 e 15 de setembro de 1948, R. F., 14. 434, e 122,197; l. a Turma do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, 30 de novembro de 1951, R. do T. de J. do E. S., VI, 36). Também aqui o que se há de alegar, em defesa, é a suspensão, de que fala o art. 4.°, V m , 2.a parte, do Decreto-lei n. 7.661. Se alguma lei, beneficiando alguma indústria ou comércio, SUSPENDE as decretações de abertura de falência, a decisão a respeito somente pode ser no momento de se apreciar a defesa, seja conforme o art. 11, § 2.°, almea 2.a, por ter havido depósito pré-excludente, seja conforme o art. 11, §§ 1.° ou 3.°, por não ter havido depósito pré-excludente. Se foi alegado fora da defesa, após ela, por ter sobrevindo a lex specialis, não ha recurso, nem correição, de modo que só o mandado de segurança pode ser utilizado

(cf. Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça de Minas Gerais 9 de junho de 1947, R.F., 114,434). Se os credores concederam adiamento ao devedor, não cabe pedir-se a decretação de abertura da falência (Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de dezembro de 1911, São Paulo ]., 27, 460); ainda se já havia protesto, uma vez que o protestante concordara com os outros credores. 11. (IX) EXCEÇÕES PROCESSUAIS NA AÇÃO DE DECRETAÇÃO DE ABERTU-

- No processo falencial, há a'exceção de incompetência, a exceção de suspeição, a de litispendência e a de coisa julgada. Mas incluídas na defesa. Não há, portanto, a ritualidade do Código de Processo Civil, arts. 182-184 (Supremo Tribunal Federal, 27 de dezembro de 1933, A. J., 30, 538; Relação de Ouro Preto, 26 de agosto de 1874, O D., VI, 485; 4° Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 15 de junho de 1949, D. DA J. de 23 de agosto de 1949). RA DE FALÊNCIA.

Se o credor propôs ação executiva contra o devedor, não pode pedir a decretação da falência se não desiste daquela ação, pela regra jurídica Electa una via non datur regressus ad alteram (5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de outubro de 1947, R. dos T., 172, 806). Se, ao ser-lhe dado o ensejo-"de nomear bens à penhora, não o faz o devedor, ou faz a nomeação quanto a bens insuficientes, nasce-lhe o dever do art. 8.° do Decreto-lei n. 7.661 e a insolvência está caracterizada (art. 2.°, I).

É facilitante a solução técnica de se estabelecer o recurso de agravo de instrumento para qualquer deferimento do pedido de decretação da abertura da falência, quer por alguma razão ligada ao mérito, quer por infração de regra jurídica pré-processual ou processual, e o recurso de agravo de petição, se indeferido o pedido. No concurso de credores civil não se poderia dar à lei processual a mesma interpretação, porém, nas aplicações e conseqüências, os resultados vêm a ser os mesmos.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.311. A - L e g i s l a ç ã o Sobre o assunto veros arts. 94, 95, 96 e 98 da Lei 11.101/2005.

§ 3 . 3 1 1 . B - Doutrina i ! i i

I | | | ; |

O art. 96 da Lei 11.101/2005 prevê que a falência requerida conforme inc. I do art. 94 da Lei 11.101/2005 não será decretada, se o requerido provar quaisquer das situações previstas em seus 8 incisos. A primeira crítica que se pode fazer a t a | a r tig 0 é o fato de limitar sua aplicação aos casos de falência requerida com base no inc. I do art. 94 da Lei 11.101/2005, pois alguns dos incisos (v.g., o inc. VI) aplicam-se apenas ao inc. I do art. 94 da Lei 11.101/2005; no entanto, outros aplicam-se a quaisquer requerimentos de falência, mesmo que com base nos incs. II e III do art. 94 da Lei 11.101/2005. Observe-se, também por exemplo, a previsão do inc. IV que fala em pagamento da dívida. Evidentemente, não importa qual seja o inciso que serviu de base para o requerimento de falência, se o requerido provar que houve pagamento da dívida, a falência não será decretada. O mesmo ocorre com os incs. I e II do art. 96 da Lei 11.101/2005 que falam em falsidade do título e em prescrição, situações nas quais a falência também não será decretada, não importa qual tenha sido o inciso do art. 94 da Lei 11.101/2005 que serviu de base para o pedido. Por outro lado, a discussão que trata-se esta lista do art. 96 da Lei 11.101/2005 de exaustiva ou exemplificativa, a questão também perde interesse pois o inc. V do art. 96 da Lei 11.101/2005 faz referência a "qualquer outra fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança do título", o que abrange qualquer situação que possa ocorrer no mundo dos fatos ou no mundo do direito. O inc. VII prevê que a falência não será declarada se houver pedido de recuperação judicial, remetendo ao artigo imediatamente anterior, o art. 95 da Lei 11.101/2005, que estabelece que dentro do prazo da contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial. Observe-se que para que o devedor possa pedir sua recuperação judicial, tem que admitir que deve efetivamente o valor constante do pedido, não sendo possível, até por uma questão de lógica formal, fazer pedidos alternativos, no sentido de pretender a recuperação judicial ou, caso esta não seja deferida, protestar por provar nada dever. Pode ocorrer situação curiosa na qual o devedor pretenda pedir recuperação, reconhecendo porém apenas parte do débito e insurgindo-se contra outra parte. Neste caso, deverá pedir a recuperação pelo valor que admite como devido, pedido autuado em apartado e contestar o pedido de falência pelo valor que entende não devido. O devedor que prefere pedir recuperação deve estar ciente de que, se a recuperação não for deferida na forma do art. 58 da Lei 11.101/2005, será decretada sua falência. Embora a lei não estabeleça, o pedido de recuperação não cabe se o requerimento foi feito com base no inc. III do art. 94 da Lei 11.101/2005, o que é lógico, pois o ato de falência é ato fraudulento e a recuperação é apenas para o devedor de boa fé. Também não será decretada a falência do requerido se comprovar que cessou suas atividades empresariais há mais de dois anos e comprovar a baixa na Junta Comercial, conforme inc. VIII do art. 96 da Lei 11.101/2005. O § 1.° do art. 96 da Lei11.101/2005 prevê que também não será decretada a falência de sociedade anônima se já partilhado seu ativo em liquidação, bem como a falência do espólio apos um ano da morte do devedor. Para requerimento com base no inc. I do art. 94 da Lei 11.101/2005, os títulos que instruem a inicial devem ultrapassar o valor

equivalente a quarenta salários mínimos; o § 2° do art. 96 da Lei 11.101/2005 prevê que se houver desconstituição de alguns títulos e o restante não desconstituído tiver valor superior ao mínimo, será decretada a falência. Observe-se finalmente que entre os incisos do art. 96 da Lei 11.101/2005 faltou constar a impossibilidade de decreto de falência caso haja o depósito elisivo previsto no parágrafo único do art. 98 da Lei 11.101/2005.

§ 3.312. APRESENTAÇÃO E P R O C E D I M E N T O DA DEFESA

1. PROCEDIMENTO. - Se não há o incidente do art. 11, § 2.°, do Decreto-lei n. 7.661, o prazo para a defesa corre da entrada da petição em cartório; o escrivão certifica ter corrido e faz conclusos os autos ao juiz, para a sentença. Ou o citado defendeu-se, ou não se defendeu. Se se defendeu, alegou matéria do art. 4.° do Décreto-lei n. 7.661, ou de exceção processual, e requereu, ou não, o prazo do art. 11, § 3.°. Se não se defendeu, o juiz julga imediatamente o pedido. O prazo do qüinqüídio é para a produção de provas do citado, que se defendeu. O juiz defere-lhe o requerimento, se acha justo. Se injustamente o nega, cabe o agravo no auto do processo, para ser julgado quando o tribunal conhecer do agravo de instrumento que o devedor venha a interpor. Não se fala em requerimento do autor da ação de decretação de abertura da falência. 2. CREDOR E PRODUÇÃO DE PROVAS. - Isso não quer dizer que, intimado o credor que pediu a abertura da falência, não possa êle comparecer à produção das provas requeridas pelo devedor. Não tem o credor o prazo, se o devedor não o requereu (sem razão, a 4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 22 de agosto de 1949, D. da J. de 23 de agosto de 1949). 3. DIFERENÇA ENTRE DEFESA DO DEVEDOR E IMPUGNATIVAS DOS CREDORES ENTRE SI. -

No Tomo XXVII, repetidas vêzes frisamos a diferença entre a ação de admissão do concurso de credores e a ação impugnativa ao concurso de credores. O art. 4.° do Decreto-lei n. 7.661 só se refere à defesa do devedor contra o pedido de abertura da falência. Teremos ensejo de falar das suas impugnações aos créditos apresentados para serem admitidos ao concurso de credores falencial.'

Panorama atual pelo Atualizador §3.312. A-Legislação Os arts. 94 e 98 da Lei 11.101/2005 tratam deste assunto.

§3.312. B-Doutrina O prazo para a defesa, que na lei anterior era de 24 horas, foi ampliado para 10 dias, conforme estabelecido no art. 98, prazo que se conta da juntada aos autos do mandado de citação. Se o pedido foi com base nos incs. I e II é possível o depósito elisivo no prazo da contestação, depósito que a lei não admite para requerimento com fundamento no inc. III do art. 94 da Lei 11.101/2005. Feita a citação e apresentada contestação, o juiz autorizará produção de provas se acaso necessárias ou julgará o feito no estado.

§ 3.312. C - Jurisprudência Vide§ 3.311.

CAPÍTULO X SENTENÇA DE

DECRETAÇÃO

DE ABERTURA DA

FALÊNCIA

§ 3.313. S E N T E N Ç A , S E U S R E Q U I S I T O S E E F I C Á C I A S E N T E N C I A L

1. NATUREZA DAS SENTENÇAS QUE DECRETAM ÃBERTURA DE CONCURSO

- Traço comum a todas elas é o início da execução coletiva. O Estado toma a atitude de abrir o concurso de credores, para que se possa extrair o valor aos bens do devedor e satisfazer, dentro do possível, os credores. A hora em que se profere é assaz importante, devido à constitutividade da sentença e a determinação de começarem desse momento, e não só do trânsito em julgado, os efeitos sentenciais. Aquêles juristas que estranham não se esperar o trânsito em julgado para se ter nesse dia o início da eficácia sentenciai deixaram de meditar a natureza da sentença de abertura de concurso de credores, civil ou falencial: a sentença tem fôrça constitutiva e eficácia imediata executiva provisória.

DE CREDORES.

(Cumpre lembrar que, no concurso de credores falencial, já se começa com **** de executividade, o que não se passa no concurso de credores civil universal indivíduo, em que a carga de executividade inicial é somente ***.) 2. REQUISITOS DA SENTENÇA DE DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. - Lê-se no Decreto-lei n. 7.661, art. 14, parágrafo único: "A sentença que declarar a falência: I, conterá o nome do devedor, o lugar do seu principal estabelecimento e o gênero de comércio; os nomes dos sócios solidários e os seus domicílios; os nomes dos que forem, a êsse tempo, diretores, gerentes ou liquidantes das sociedades por ações ou por cotas de responsabilidade limi-

tada; II, indicará a hora da declaração da falência, entendendo-se, em caso de omissão, que se deu ao meio-dia; III, fixará, se possível, o têrmo legal da falência, designando a data em que se tenha caracterizado êsse estado, sem poder retrotraí-lo por mais de sessenta dias, contados do primeiro protesto por falta de pagamento, ou do despacho ao requerimento inicial da falência (arts. 8.° e 12), ou da distribuição do pedido de concordata preventiva; IV, nomeará o síndico, conforme o disposto no art. 60 e seus parágrafos; V, marcará o prazo (art. 80) para os credores apresentarem as declarações e documentos justificativos dos seus créditos; VI, providenciará as diligências convenientes ao interêsse da massa, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou dos representantes da sociedade falida, quando requerida com fundamento em provas que demonstrem a prática de crime definido em lei". A lei fêz diferentes o comêço da eficácia da sentença e o início do prazo para os recursos. A eficácia sentenciai irradia-se no momento mesmo em que se decreta a abertura do concurso de credores falencial, e êsse momento há de constar da sentença, necessàriamente o em que se ultima a prolação da sentença, ou, se da sentença não consta a hora, o meio-dia da data em que se proferiu. Não há possibilidade de prova em contrário: ou consta da sentença a hora, ou se entende ter sido ao meio-dia. Não importa saber-se que se haja iniciado dèpois do meio-dia a audiência. 3. EFICÁCIA SENTENCIAL. - A sentença de decretação de abertura da falência profere-se em processo em que alguém, ou o próprio devedor é o suscitante. As ações nem sempre são agressivas, como as ações de condenação e as de execução: o devedor que pede o depósito em consignação para pagamento não agride, e é autor; o credor que atende à invitação para declarar o seu crédito não agride, e a sentença que lhe dê ingresso por se não ter proposto ação de impugnação contra êle, não agrediu, e é tratado como se tivesse proposto a ação executiva. Compreende-se, pois, que o devedor possa iniciar o processo falencial com as declarações do art. 8. do Decreto-lei n. 7.661, cumprindo dever. Tem êle, como os credores, a pretensão à tutela jurídica. Porém tem mais: tem o dever de exercê-la, o dever de pedir a tutela jurídica. O procedimento desde o pedido de decretação de abertura da falência até a sentença que o defere não é em ação declaratória, nem em ação executiva; é em ação constitutiva. A sentença, que se prefere, constitui e inicia a execução, com carga que não é a preponderante. Note-se a parti-

§ 3.313. S E N T E N Ç A , S E U S REQUISITOS E EFICÁCIA S E N T E N C I A L

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cularidade: não é o despacho inicial que inicia, como na ação de execução de sentença e na ação executiva de títulos extrajudiciais; é a sentença definitiva. O que precluiu foram o efeito constitutivo e o executivo; não foi o adiantamento de execução, nem a execução após plena cognitio. Com a abertura do concurso de credores, civil ou falencial, é que se constitui e se inicia a execução. Daí em diante, a executividade se desenvolve. Porém não se pode pensar em força da sentença de abertura. A constitutividade prima. O que se quer, no concurso de credores, é a execução coletiva. Tal o escopo desde que se pediu a abertura do concurso de credores, porém há degraus sentenciais até se chegar até lá. Não se pode pensar em executividade desde o pedido de abertura, porque ainda não se pediu qualquer execução: o que se pede é a sentença que abra o concurso de credores e que avance, com a executividade sentenciai, até se chegar à meta das satisfações pelo menos conforme, o ativo. Andaram bem perto de o ver F R . H E L L M A N N (Lehrbuch des deutschen Konkursrechts, 3 8 3 ) e L . SEUFFERT (Deutsches Konkursprozessrecht, 3), mas valorizaram demasiadamente a finalidade unitária. Quem vai atravessar o lago e, antes, tem de alugar o barco, não pode reduzir ao conceito de travessia o ato do aluguer. Elemento para a travessia, sim; porém ainda não a travessia. Quando já se tem o barco e se provocam os primeiros esfloramentos da água, então sim, iniciou-se a travessia. Cresce de ponto a diferença se atendemos a que não é só o autor da ação que colima atingir a outra margem do lago: outras pessoas são invitadas para nele entrarem durante o percurso. A sentença de abertura da falência é tão constitutiva como o negócio jurídico do aluguer do barco. O locador, na imagem, é o Estado, que prometera aos credores em geral o aos próprios devedores a tutela jurídica. O Estado prometera a cada um, mas ocorre que o passivo supera, ou, pelo menos, parece superar o ativo. Donde a necessidade de solução que atenda ao princípio da par condido creditorum. Em verdade, o fim, que se tem em mira, devido à pluralidade de credores, exige, para se chegar a êle, que se proponham ações diferentes, a partir da em que apenas se pede a abertura do concurso de credores. Sem se verem essas ações ligadas por um fim, não se poderia classificar a ação que é indispensável à propositura das outras ações: a ação de abertura do concurso de credores. A executividade que o Estado confere à sentença (constitutiva) de abertura do concurso de credores explica-se porque, se é certo que só uma

pessoa pediu a admissão do concurso de credores, o que ela pediu foi para si e para todos. O Estado, deferindo o pedido, invita todos os outros credores, que já encontram a estrada aberta, ou, para volvermos à imagem do lago, já vêem o barco que vem vindo. A todos o Estado prometera a tutela jurídica. A sentença, que decreta a abertura da falência, abre fase nova na vida econômica do falido. A sua constitutividade ressalta. A importância do momento em que se há de iniciar a nova fase é tal que a lei (Decreto-lei n. 7.661, art. 14, parágrafo único, II) exigiu que a sentença indique a hora em que se proferiu: se o não faz, entende-se - inélidivelmente - que se proferiu ao meio-dia. A eficácia da sentença decretativa da abertura da falência é desde logo. A publicidade apenas tem por fito evitar prejuízos e danos aos que a ignoram. A eficácia não depende do trânsito em julgado, porque o recurso contra a sentença é o agravo de instrumento. Desde o momento em que entram em cartório os autos, ou em que se profere, em audiência, a sentença, começa a sua eficácia; o que se há de publicar daí em diante é com a responsabilidade do escrivão e do síndico. Em conseqüência, terceiros não podem, utilmente, alegar que não conheciam o resumo da sentença ou o seu inteiro teor. Sofrem as conseqüências da eficácia e sòmente têm ação contra o escrivão, ou contra o síndico, ou contra os dois. A sentença de decretação da falência é de eficácia executiva provisória, como o é o despacho de execução da sentença de condenação que ainda não transitou em julgado, se o recurso só tem efeito devolutivo (Código de Processo Civil, art. 882, II). Note-se bem a semelhança, que é entre sentença e despacho. A cognição não é, portanto, completa; há a provisoriedade da execução, o que de modo nenhum se confunde com a cautelaridade da constrição, o que é vulgar entre juristas italianos {e. g., RENZO PROVINCIALI, Manuale di Diritto Fallimentare, 2.a ed., 183). Uma vez que se atribuiu à sentença de decretação de abertura do concurso falencial, dita, por elipse, sentença de abertura da falência, executividade provisória, compreende-se que se adotasse a técnica jurídica das impugnações a todos os créditos apresentados após convite dos credores ou de convocação dos credores. Só assim se pode obter o exame da legalidade da decisão e da sua justiça. Na ação de execução de sentença não trânsita em julgado, o autor da ação executiva é quem postula ter crédito com os requisitos para se iniciar a execução provisória, e o devedor vem com os seus embargos do execu-

§ 3 313. S E N T E N Ç A , S E U S REQUISITOS E EFICÁCIA S E N T E N C I A L

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tado. Na ação de abertura de concurso de credores, civil ou falencial, o autor - se é credor quem a intenta - quer execução provisória a seu favor e a favor de todos os credores. A sentença, na ação de abertura de concurso de credores, civil ou falencial, não é, portanto, a respeito do crédito apresentado, sentença com plena cognitio. Se nenhum dos créditos vem a ser admitido, a sentença de decretação da abertura da falência perde tôda a eficácia, mesmo se transitara em julgado. Se um só resiste, apaga-se-lhe o que a fazia sentença de abertura de concurso de credores, para somente persistir a executividade. A execução forçada coletiva transforma-se em execução forçada singular. Se foi credor penhorante que pediu a abertura do concurso de credores falencial, há os embargos do executado, que têm de ser julgados, porque antes da expansão da eficácia constritiva da decretação da abertura do concurso de credores, civil ou falencial, houve - para que pudesse ser expandida - a eficácia constritiva da penhora.

Panorama atual pelo Atualizador §3.313. A-Legislação Sobre o tema tratado, ver arts. 162, 267 e 269 do CPC, arts. 99 e 100 da Lei 11.101/2005 e art. 14 do revogado Dec.-lei 7.661/1945.

§3.313. B-Doutrina O § 1 d o art. 162 do CPC estabelece que sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC; o art. 267 do CPC cuida dos casos nos quais o processo é extinto sem julgamento do mérito e o art. 269,1, do CPC diz que haverá resolução de mérito quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor. Por esta definição poder-se-ia admitir que o decreto de falência é uma sentença de mérito pois acolheu-se o pedido feito na inicial, muito embora se possa dizer que o pedido foi atendido apenas em parte, pois ao requerer o decreto de falência, a inicial está pedindo também que se promovam todos os atos posteriores ao decreto, ou seja, em linhas gerais, arrecadação, avaliação, venda dos bens e distribuição do resultado aos credores habilitados com respeito ao princípio par conditio creditorum. O § 2.° do art. 162 do CPC diz que decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente e, ao que parece, o juiz estaria resolvendo questão incidente e com o decreto de falência estaria resolvendo o caminho que o processo deve tomar, se-

parando com sua decisão a fase pré-falimentar que se iniciou com o ajuizamento do pedido de falência e dando início à fase falimentar, que se destina à prática de 1 todos os atos previstos na lei em caso de decreto de falência. A Lei 11.101/2005 i também não colabora para iluminar a discussão e, ao contrário, encarregou-se I de lançar mais discussão, por sua indesculpável imprecisão, ao referir-se ao ato ! como "sentença que decretar a falência" (art. 99) e logo adiante falar em "decisão i que decreta a falência" (art. 100). Pelo menos para a questão do recurso cabível a j lei foi clara, ao dizer no art. 100 que o recurso cabível da decisão que decreta a falência é o agravo e da sentença que julga improcedente o pedido é a apelação. Os requisitos da sentença estão alinhados nos treze incisos do art. 99, observandoi -seque a nova lei não manteve a salutar disposição do inc. II do art. 14 do Dec.-lei 7.661/1945 que determinava que a decisão deveria indicar a hora da declaração da falência. Tal disposição era necessária para que se pudesse saber a partir de que momento não poderia mais haver disposição de qualquer bem por parte da j sociedade empresária, sendo recomendável que o juiz que prolata a decisão in- j dique a hora; se acaso não houver tal indicação, também é recomendável que se j considere que a decisão foi tomada ao meio-dia, que era o que determinava a lei anterior em caso do juiz não indicar o horário. Conforme o inc. XIII, apenas após o decreto de falência é que o Ministério Público será intimado, pois não há atuação sua na fase pré-falimentar. Entre outras providências, deverá o juiz, se entender o caso, examinar a eventual possibilidade de continuação provisória das atividades do falido, o que não é comum mas tem ocorrido em alguns casos.O aspecto relativo à publicação da decisão será examinado no próximo parágrafo, o § 3.314. Se o pedido inicial vem a ser julgado improcedente e o juiz verifica que o pedido foi feito por dolo, deverá a sentença de improcedência condenar o requerente a indenizar o requerido, mesmo que não haja pedido em tal sentido, apurando-se o valor da indenização em liquidação de sentença, na forma do que determina o art. 101 da Lei 11.101/2005; se não houve dolo, caberá ao requerido, se quiser, por ação própria, requerer a indenização que entender devida.

§ 3.313. C - Jurisprudência Não há previsão de manifestação do Ministério Público antes do decreto de falência - STJ, REsp 1.094.500, 3. a T„ j. 16.09.2010, rei. Min. Nancy Andrighi, DJe 16.09.2010 (STJ, REsp 996.264, 3.aT., j. 19.08.2010, rei. Min. Sidnei Beneti, DJe 03.12.2010). O Ministério Público tem legitimidade para interpor recursos (TJSP, Agln 0214358-06.2011.8.26.0000, 27.10.2011). Revoga-se o decreto de falência se o requerente, único credor, fez acordo anterior com o devedor (TJSP, Agln 513.812-4/6-00, 27.02.2008; TJSP, Agln 536.324-4/7-00, 27.02.2008; TJSP, Agln 552.289-4/3-00, 07.05.2008). Celebrado acordo em pedido de falência e não honrado, dá-se início ao cumprimento da sentença nos próprios autos (TJSP, Ap 544.131-4/0-00, 28.05.2008; TJSP, Ap 543.234-4/2-00, 28.05.2008). O de- j creto de falência não é fundamento para baixa da empresa na Junta Comercial, | pois a sociedade empresária pode ser reabilitada e retomar a exploração empre- ; sarial após a sentença de extinção das obrigações (TJSP, Ap 555.048-4/6-00, J

28 05.2008). O termo legal não pode ser retificado em autos de ação revocatória (STJ REsp 604.315, 4. a T., j. 25.05.2010, rei. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 08 06.2010). No direito brasileiro a única prisão civil administrativa que ainda subsiste é a decorrente de inadimplemento de dívida de alimentos (STJ, AgRg no REsp 937.685/ES, 4. a T„ j. 11.09.2007, rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 24.09.2007; STF, HC 96.772/SP, 2.aT., j. 09.06.2009, rei. Min. Celso de Mello, DJe 2L08.2009' STF, HC 92.817/RS, 1. a T., j. 16.12.2008, rei. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 13.02.2009; STF, HC 94.013/SP, 1 a T „ j. 10.02.2009, rei. Min. Carlos Brito, DJe 13.03.2009; STF, HC 96.234/MS, 1. a T., j. 10.02.2009, rei. Min. Menezes Direito, DJe 13.03.2009; STF, AgRg Agln 441.930/MG, 1. a T„ j. 03.02.2009, rei. Min. Cármen Lúcia, DJe 13.03.2009). É possível ao juiz da falência decretar a indisponibilidade de bens pessoais dos sócios (TJRS,- Agln 70031659923, 16.12.2009; TJRS, Agln 70022324727, 21.05.2008; TJRS, Agln 70021673827, 05.12.2007; TJRS, Agln 70013157821, 07.12.2005; TJRS, Agln 70010277119, 12.05.2005). Em caso de continuação provisória das atividades, o fisco estadual deve restabelecer a inscrição estadual fiscal; aplica-se o art. 52, II, da Lei 11.101/2005 ao caso (STJ, RMS 26826/SP, 2. a T„ j. 23.06.2009, rei. Min. Herman Benjamin, DJe 27.08.2009). Se a sentença declaratória de falência for reformada, o requerente, mesmo de boa-fé, poderá ser responsabilizado peias despesas com a administração da massa (STJ, REsp 783.531/MG; 3. a T„ j. 25.09.2006, rei. Min. Nancy Andrighi, DJ 23.10.2006). O pedido abusivo de falência gera dano moral (STJ, REsp 1.012.318/PR, 3. a T„ j. 19.08.2010, rei. Min. Massami Uyeda, DJe 14.09.2010).

§ 3.314. PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA QUE ABRE A FALÊNCIA 1. PLURALIDADE DE EXPEDIENTES DIVULGATIVOS. - " O resumo da sentença declaratória da falência", diz o art. 15 do Decreto-lei n. 7.661, "será, dentro de vinte e quatro horas, depois do recebimento dos autos em cartório: I, afixado à porta do estabelecimento do falido; n , remetido, pelo escrivão, por protocolo ou sob registo postal, com recibo de volta, ao representante do Ministério Público, ao registo do comércio e à Câmara Sindical de Corretores". Acrescenta o § 1.°: "Êsse resumo referirá os elementos da sentença determinados no parágrafo único do art. 14, podendo o escrivão usar, para êsse fim, de fórmulas impressas". E o § 2.°: "Dentro do prazo de três horas, o escrivão comunicará às estações telegráficas e postais, que existirem no lugar, a falência do devedor e o nome do síndico, a quem deverá ser entregue a correspondência do falido". Quanto ao Registo do Comercio, estatui o § 3.°: "No Registo do Comércio, em livro especial, serão

lançados o nome do falido, o lugar do seu domicílio, o juízo e o cartório em que a falência se processa". A sentença de decretação da abertura de falência é constitutiva, com eficácia erga omnes, que lhe atribui a publicidade exigida por lei. Não se raciocine, e êsse foi o êrro maior, com a premissa de ser declaratória a sentença de decretação de abertura de falência. Tem ela eficácia declarativa, mas a fôrça, a eficácia preponderante, é constitutiva. Certamente, na apreciação dos pressupostos, houve declaratividade. Mas tal declaratividade, eficácia mediata (***), apenas foi degrau para se constituir e se conferir executividade à relação jurídica processual. Os arts. 15 e 16 do Decreto-lei n. 7.661 têm por fito a maior publicidade possível à sentença constitutiva, para que não sejam surpresa para os que não foram partes na ação a fôrça da sentença e tôda a irradiação da sua eficácia. No art. 16, o Decreto-lei n. 7.661 estabelece que "a sentença declaratória da falência será, imediatamente, publicada por edital, providenciando o escrivão para que o seja no órgão oficial, e o síndico, se a massa o comportar, em outro jornal de grande circulação". "Imediatamente" está por no primeiro número do órgão oficial, após o proferimento. A publicação pelo síndico, se a massa o comporta, é em jornal de grande circulação (art. 63,1). A publicação é da íntegra da sentença, e não do resumo, de que fala o art. 15. A ciência do falido dá-se com a afixação do edital, contendo o resumo da sentença (art. 15,1). Bem assim, a das pessoas que entrem em relações com as que estão no estabelecimento do falido. Se na residência do falido não há negócios comerciais, não se deve afixar na porta o edital. Seria inútil e indelicado. O órgão do Ministério Público, ao receber o resumo da sentença, inteira-se do ocorrido e fica ciente do início mesmo da sua função no procedimento falencial, em seu nôvo período. A comunicação à Câmara Sindical dos Corretores tem por fito saberem os corretores que o comerciante está falido e dar ensejo à Câmara Sindical de Corretores a tomar as providências necessárias, a respeito de títulos de bolsa e operações de corretores. A correspondência do falido, no que concerne aos negócios, inclusive a que se endereça à residência dêle, tem de ser entregue ao síndico.

2. FUNÇÃO E RESPONSABILIDADE DO ESCRIVÃO. - O escrivão tem de certificar nos autos da ação de decretação de abertura da falência o cumprimento das regras jurídicas dos arts. 15 e 16. É o que estatui o art. 16, parágrafo único: "O escrivão certificará o cumprimento das diligências determinadas neste artigo e das do art. 15, incorrendo, no caso de falta ou negligência, na pena de suspensão por seis meses e de perda de tôdas as custas, além de responder pelo prejuízo que causar". Se, por exemplo, deixa o escrivão de enviar aos correios a comunicação de que fala o art. 15, § 2.°, e correspondência, com ou sem cheques, é entregue ao falido, que os recebe, o escrivão responde pelo dano que causou à massa. Se o escrivão deixa de providenciar quanto à afixação do resumo da sentença na porta do estabelecimento do falido, e êsse recebe quantias ou mercadorias ou pratica outro ato que lese a massa falida, responde pelos danos o escrivão. A publicação da sentença, por edital, no órgão oficial é da função e responsabilidade do escrivão. Noutro jornal de grande circulação, incumbe ao síndico, que é responsável pelos danos que de sua falta ou negligência possam resultar. A apreciação sôbre se a massa falida comporta, ou não, a despesa, é in concreto, de modo que se trata de resolução de acordo com o ativo da massa falida, e não a líbito do síndico. Chegando-se a êsse ponto e analisando-se os atos de publicidade, que a lei fêz imediatos, devemos frisar que êles contêm: intimação da sentença; invitação dos credores (Decreto-lei n. 7.661, arts. 14, V, e 80); e provocationes ad agendum aos credores para que, se querem, impugnem os créditos dos outros, pois não há outras citações.

Panorama atual pelo Atualizador I

§3.314. A-Legislação A matéria tratada neste parágrafo encontra regulamentação legal nos arts. 7." e 99 da Lei 11.101/2005.

§3.314. B - D o u t r i n a Entre os diversos requisitos legais que a decisão que decreta a falência deve observar, o inc. III do art. 99 da Lei 11.101/2005 prevê que será ordenado ao falido que apresente relação nominal dos credores, no prazo de cinco dias. O parágrafo único do art. 99 estabelece ainda que o juiz ordenará a publicação de edital con-

tendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores edital que, portanto, apenas poderá ser publicado após o decurso do prazo de cinco dias que foi dado ao falido para apresentar a relação de credores. Desta forma, baixando os autos em cartório com a decisão que decreta a falência, deverá a decisão ser publicada no Diário Oficial para intimação de todos os interessados e para os fins que decorrem da intimação formal, tal como a apresentação de recurso contra a decisão, também para intimação do falido para que cumpra a determinação do referido inc. III do art. 99. Decorrido o prazo deste inciso, cumpre-se o parágrafo único do art. 99 e da publicação deste edital é que se conta o prazo para as habilitações de crédito, na forma do que prevê o § 1 d o art. 7.° da Lei 11.105/2005.

j

! ! I !

§ 3.314. C - Jurisprudência Este prazo corre do edital, independentemente de possibilidade de consulta aos autos (TJSP, Agln 551.379.4/7-00, 27.08.2008). Se o credor mantém-se inerte ante a ausência de seu crédito no prazo da 1 .a lista, pode se manifestar nos 10 dias do prazo do art. 8.° da Lei 11.101/2005, manifestação que será recebida como habilitação retardatária (TJSP, Agln 649.265-4/6-00, 27.10.2009). Não há necessidade de intimar advogados nominalmente, basta publicar o edital do art. 99 da Lei 11.101/2005 no Diário Oficial (TJSP, Agln 537.802-4/6-00, 30.07.2008). Pode o juiz determinar que editais de falência ou recuperação sejam publicados pela internet ou meio semelhante, publicando-se pelo Diário Oficial tal informação e o endereço eletrônico para localização (TJSP,' MS 486.399-4/0-00, j. 27.06.2007).

§ 3.315. E M B A R G O S D O FALIDO. R E C U R S O S

- No direito falencial, se a decretação da abertura da falência se fundou em que o devedor, "sem relevante razão de direito", deixou de pagar, no vencimento, dívida certa e líquida, constante de título com eficácia executiva, - há embargos do falido, que são embargos do executado em processo falencial. Diz o art. 18 do Decreto-lei n. 7.661: "A sentença que decretar a falência com fundamento no art. 1 p o d e ser embargada pelo devedor, processando-se os embargos em autos separados, com citação de quem requereu a falência, admitindo-se à assistência o síndico e qualquer credor". O falido embargante apresenta os seus embargos em artigos. Aí, tem êle oportunidade de alegar e indicar as provas, para se produzirem, se não as junta desde logo (Decreto-lei n. 7.661, art. 18, § 1.°: "O embargante 1. EMBARGOS DO FALIDO.

apresentará os embargos deduzidos em requerimento articulado, no prazo de dois dias contados daquele em que fôr publicado no órgão oficial o edital do art. 16, podendo o embargado contestá-los, em igual prazo"). "Decorrido o prazo para contestação" diz o art. 18, § 2.°, do Decreto-lei n. 7.661, "os autos serão conclusos ao juiz, que determinará as provas a serem produzidas e designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, a qual se realizará com observância do disposto no art. 95 e seus parágrafos". O juiz determina as provas que têm de ser produzidas, sem que isso lhe permita pré-excluir o que precisaria ser provado, ou alguma prova que se tivesse de fazer, com proveito para o articulado. Se há injustiça na determinação das provas, tem de ser apurada na decisão da superior instância, ao ser julgado o agravo de petição (Decreto-lei n. 7.661, art. 18, § 3.°). Se foi ordenado exame pericial, tem o perito de apresentar o laudo, em cartório, cinco dias antes da audiência de instrução e julgamento, ou, se há motivo relevante, até a audiência (Decreto-lei n. 7.661, art. 93, parágrafo único; Código de Processo Civil, art. 257). Na audiência, tomam-se os depoimentos do embargante e do embargado, os depoimentos das testemunhas. Admite-se a discussão sôbre o laudo. Após as provas, têm embargante, embargado e o órgão do Ministério Público, dez minutos, cada um, para falar (Decreto-léi n. 7.661, art. 95 e § 1.°), sem prorrogação possível, devendo o juiz, antes, fixar o objeto dos embargos e os pontos em que se manifestou a divergência entre embargante e embargado (Código de Processo Civil, art. 269,1 ,a parte). O art. 266 do Código de Processo Civil não é invocável, porque o art. 95, § 2.°, do Decreto-lei n. 7.661 o afasta. Se a decisão se baseia no art. l.° do Decreto-lei n. 7.661 e não no art. 2.°, ou se, baseada no art. 1.°, ofende alguma regra jurídica do art. 3.°, há os dois recursos, o dos embargos do falido (Decreto-lei n. 7.661, art. 18) e o de agravo de instrumento (art. 17). O juiz, pelo simples fato de ter sido interposto o recurso de agravo de instrumento, mesmo se não foi provido, não pode deixar de conhecer dos embargos do falido (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 11 de maio de 1950, R. dos T., 187, 325 s.), ou vice-versa. Le-se no art. 18, § 3.°, que "da decisão do juiz", no julgamento dos embargos do falido, "cabe agravo de petição". Cp. Código de Processo Civil, art. 841. Legitimado é o credor que pediu a abertura da falência, o assistente (Tribunal de Justiça de São Paulo, 20 de outubro de 1908, São

Paulo J., 18, 196) e qualquer credor que tenha feito crédito (Decreto-lei n. 7.661, arts. 80 e 82).

a sua declaração

de

Lê-se no Decreto-lei n. 7.661, art. 18, § 4.°: "Os embargos não suspendem os efeitos da sentença declaratória da falência, nem interrompem as diligências e atos do processo". Uma das conseqüências é a de ainda poder ser decretada a prisão administrativa do falido (arts. 14 VI e 162 §1-°,I).

Só o falido é legitimado aos embargos de que trata o art. 18 do Decreto-lei n. 7.661. Síndico, credores, sócios não solidários e órgão do Ministério Público podem ser assistentes. O credor que pediu a decretação de abertura da falência tem de ser ouvido, para que conteste os embargos do falido. O devedor somente pede vinte e quatro horas para falar sôbre o pedido de decretação da abertura da falência. Foi para isso citado. A lei permite-Ihe os embargos do falido, porque talvez algo não pôde provar, inclusive quanto às matérias do art. 4.° do Decreto-lei n. 7.661. Pergunta-se: /'pode o síndico alienar bens da massa, na pendência dos embargos do falido? O art. 18 não o disse; e seria excessiva a interpretação que, diante do art. 18, § 4.°, resolvesse o problema com invocação, por analogia, do art. 17, parágrafo único, referente ao agravo de instrumento. "Quando a falência fôr declarada por decisão de segunda instância, os embargos serão processados em primeira e remetidos, para julgamento, ao tribunal que a declarou" (Decreto-lei n. 7.661, art. 18, § 5.°). A decisão que os julga em primeira instância é nula, por incompetência do juízo (5.a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 2 de maio de 1935). Se os pressupostos para outro recurso se compõem, pode êle ser interposto da decisão que se profira na superior instância. - Contra a sentença que decreta a abertura da falência, pode o devedor, o credor, ou qualquer interessado agravar de instrumento (Decreto-lei n. 7.661, art. 17: "Da sentença que declarar a falência, pode o devedor, o credor ou o terceiro prejudicado agravar de instrumento"; cf. Código de Processo Civil, arts. 841, 842, XHI, V parte, 843-845). O agravo de instrumento não tem efeito suspensivo, daí ter sido preciso que se dissesse no Decreto-lei n. 7.661, art. 17, parágrafo único: 2. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

"Pendente o recurso, o síndico não pode vender os bens da massa, salvo no caso previsto no art. 73". O art. 73 é aquele em que se permite a venda imediata de bens de fácil deterioração, ou que não se possam guardar sem risco ou grande despesa. Se foi o devedor quem pediu a decretação de abertura da falência, pode, a todo tempo antes de transitar em julgado a decisão, pedir que o juiz reforme o despacho, por terem mudado as circunstâncias (e. g., tendo recebido quantia com que não contava, desapareceu o estado falencial; herdou o falido quantia ou bens que cobrem o passivo). Não é propriamente retratação de confissão, nem revogação de pedido; pois o que ocorre é mudança de circunstâncias. Se a decisão já passou em julgado, o que pode fazer o devedor é pedir concordata suspensiva. O devedor pode agravar de instrumento por entender que não foi justa a decisão, por exemplo, na fixação do têrmo legal da falência, ou quanto à ordem de prisão preventiva (cf. SPENCER VAMPRÉ, Tratado elementar de Direito Comercial, III, 257). O que se disse a respeito do falido é invocável quanto ao inventariante da herança do falido (Côrte de Apelação do Distrito Federal, 15 de janeiro de 1937, R. F., 69, 511) e ao liquidante da sociedade cuja falência se decretou (5.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 30 de novembro de 1948, A. /., 90, 69). Também pode agravar de instrumento, além do credor que pediu a decretação da abertura da falência, o credor, civil ou comercial, que alegue e prove ter interêsse na reforma da sentença que decretou a abertura da falência. O credor que pediu a decretação de abertura da falência pode, por exemplo, se o devedor, no prazo para a defesa (Decreto-lei n. 7.661, art. 11, § 2.°), fêz o depósito da quantia devida, para evitar a decretação de abertura da falência, agravar de instrumento, uma vez que é mais de seu interêsse levantar o que foi depositado do que se expor ao concurso de credores (sem razão, por negar, a priori, a legitimidade recursal do credor que pediu a decretação de abertura da falência, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 6 de março de 1926, R. F., 46, 492). Quanto aos terceiros, a sentença de decretação da abertura da falência pode, freqüentemente, atingir os seus interêsses, ferindo-os (cf. Código de Processo Civil, art. 815 e §§ 1.° e 2.°). O sócio, não solidário, da sociedade cuja falência foi aberta é terceiro prejudicado, sem que precise ter intervindo no processo como assistente ou opoente.

O órgão do Ministério Público pode ser interessado contra a decisão que decreta a abertura da falência. A pré-exclusão, a priori, da sua legitimidade recursal ativa é absurda (e. g., Tribunal de Justiça de Minas Gerais 29 de março de 1949, R. F., 127, 483). O terceiro adquirente do estabelecimento do falido é terceiro interessado (5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 13 de abril de 1951, R. dos T., 192, 294). É preciso atender-se a que o agravo de instrumento, nas espécies regidas pelo art. 17 do Decreto-lei n. 7.661, ou é total ou é parcial. Se total, tôda a matéria concernente à decisão agravada fica sob a cognição da instância superior. Se parcial, somente quanto à parte a respeito da qual se agravou (Código de Processo Civil, art. 811: "A sentença poderá ser impugnada no todo ou em parte, presumindo-se total a impugnação quando o recorrente não especificar a parte de que recorre"). Se o juiz reforma a decisão, no todo ou em parte, incide o art. 845, § 1.° (cf. art. 848, parágrafo único, 2.a parte), do Código de Processo Civil: "Se o juiz reformar a decisão e coúber agravo, o agravado poderá requerer, dentro de quarenta e oito horas, a remessa imediata dos autos à superior instância". Enquanto pende o recursoA agravo de instrumento, o síndico somente não pode alienar os bens da massa, salvo se há algum dos pressupostos do art. 73 do Decreto-lei n. 7.661. Todos mais atos êle pode praticar. Se os aliena, responde por seus atos. Os embargos do falido são limitados, em seu cabimento, às decretações de abertura de falência fundadas no art. l.° do Decreto-lei n. 7.661. Fora daí, o recurso é o de agravo de instrumento. O art. 810 do Código de Processo Civil permite que, se não houve má fé ou êrro grosseiro, se conheça do recurso que deveria ser interposto e não foi; a regra jurídica é invocável a respeito dos próprios embargos do falido e do agravo de instrumento. Se, por exemplo, a sentença referiu o art. l.° do Decreto-lei n. 7.661, porém se apoiou noutra regra jurídica, a interposição dos embargos do falido, em vez de se agravar de instrumento, não é êrro grosseiro (3.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 7 de novembro de 1946,7?. F., 111,477). O prazo para a interposição do agravo de instrumento é o de cmco dias a contar da primeira publicação da sentença no órgão oficial (Decreto-lei n. 7.661, arts. 16 e 204, parágrafo único). Resta o problema da invoca-

bilidade do art. 815, §§ 1-° e 2.°, do Código de Processo Civil. Diz o § 1.° do art. 815: "Será de três meses o prazo, se o terceiro prejudicado não tiver domicilio ou residência na jurisdição do juiz da causa". E o § 2.°: "Se o terceiro fôr incapaz e não tiver quem o represente ou assista, o recurso poderá ser interposto dentro dos trinta dias seguintes à cessação da incapacidade ou à nomeação do representante ou assistente". (A sentença de decretação de abertura de falência tem de ser publicada por edital, no órgão oficial, e, se a massa o comportar, noutro jornal de grande circulação. Pois que exige o Decreto-lei n. 7.661, art. 16, a publicação no órgão oficial, incide o art. 204, parágrafo único, e não o art. 204. Se se pudesse invocar o art. 204, o prazo para a interposição do agravo de instrumento contar-se-ia em cartório. O art. 16 impede tal interpretação. Sem razão, a 3.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 8 de fevereiro de 1951, R. dos T., 191, 267, e R. F., 140, 260.) Se foi interposto agravo de instrumento contra a decisão que decretou a abertura da falência, tem de se ouvir o credor que a pediu, que é o agravado (cf. Código de Processo Civil, art. 845, §§ 2.°-4.°; 8.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 12 de novembro de 1948, A. /., 89, 453). 3. EMBARGOS DÉ DECLARAÇÃO. - O Supremo Tribunal Federal, a 2 7 de setembro de 1950, indeferiu pedido de mandado de segurança contra decisão em que se não admitiram embargos de declaração em se tratando de processo de falência (l. a Turma, 1 3 de dezembro de 1 9 5 0 ) . A decisão é insustentável. A conaturalidade dos embargos de declaração com qualquer decisão é evidente, e não há por onde se sustentar qualquer exceção ao princípio da embargabilidade de declaração para quaisquer decisões. Observe-se que o recurso do art. 17 do Decreto-lei n. 7.661 não é pertinente, o que abre portas ao mandado de segurança, se os pressupostos se compõem (certas, a l. a Turma, a 30 de janeiro de 1950, A. /., 94, 412, e a 5.A Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 1.° de outubro de 1 9 4 8 , R. F., 1 2 6 , 4 8 6 , e R. dos T., 1 9 1 , 1 5 2 ) .

4. TÉCNICA DOS DOIS RECURSOS. - O art. 809 do Código de Processo Civil adotou o princípio da unirrecorribilidade e o princípio da variabilidade do recurso, dentro do prazo legal: "A parte poderá variar de recurso dentro do prazo legal, não podendo, todavia, usar, ao mesmo tempo, de mais de um recurso". Os embargos declaratórios suspendem prazo para

os outros recursos (art. 862, § 5.°). A respeito do recurso de revista e do recurso extraordinário, o prazo é comum, de modo que a interposicão simultânea (= dentro do mesmo prazo) dos dois recursos tem como conseqüência sobrestar-se o processo do recurso extraordinário até que se julgue o de revista (art. 808, § 2.°). Nenhum inconveniente há em que se usem, contra a decisão que decreta a abertura da falência, os dois remédios, o de embargos do falido e o de agravo de instrumento. Aquêle que se processa em autos separados, com a assistência do síndico e de qualquer credor, tem o seu procedimento regulado no art. 18 e §§ 1.°, 2.° e 3.°. Não suspendem a eficácia sentenciai, nem interrompem as diligências e atos processuais falenciais. Da decisão vai caber agravo de petição, subindo os autos separados. O agravo de instrumento, êsse, corre, por definição, em instrumento, não tem efeito suspensivo, nem suspende o processo (Código de Processo Civil, art. 843), e - se o juiz não reforma a decisão - sobem à instância superior, ou, se a reforma, qualquer agravado pode requerer a subida (Código de Processo Civil, art. 845, § 7.°). As matérias discutidas nos embargos do falido e no agravo de instrumento são diferentes: nesse, não se conhece de qualquer decretação fundada no art. l.° do Decreto-lei n. 7.661. Daí serem contra a letra da lei falencial julgados como o da l.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 4 de maio de 1948 (R. dos T., 174, 260), que, tendo o juiz da falência apoiado no art. l.° e no art. 2.° do Decreto-lei n. 7.661 a decretação da abertura da falência, entendeu somente caber o recurso de agravo de instrumento, e como o das Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Paraná, a 23 de junho de 1950 (Paraná J., 53, 23), que determinou que o falido optasse por um dos remédios. 5. DECISÃO QUE JULGA IMPROCEDENTE O PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA OU POR OUTRO FUNDAMENTO DEIXA DE DECRETÁ-

-LA. - O ato judicial pelo qual se nega deferimento ao pedido de decretação de abertura de falência, quer por ser incabível, quer por falta processual, é agravável de petição (Decreto-lei n. 7.661, art. 19: "Cabe agravo de petição da sentença que não declarar a falência"). O recurso de agravo de petição processa-se nos próprios autos em que se pediu a decretação de abertura da falência. Em caso de incompetência do juiz, que a reconheça, tem de reformar o despacho para ordenar que se remetam os autos ao juiz competente (Decreto-lei n. 7.661, art. 7.°; Código de Processo Civil, art. 279, parágrafo único).

Os arts. 273-275, 277-279 do Código de Processo Civil são invocáveis. O prazo para o recurso, em se tratando de decisão denegatória de abertura da falência, corre em cartório (Decreto-lei n. 7.661, art. 204). O art. 280 do Código de Processo Civil tem de ser respeitado. Se a decisão julgou questão sôbre o crédito depositado para se evitar a decretação de abertura da falência, o agravo também é o de petição (Decreto-lei n. 7.661, art. 11, § 2.°), pois o requerimento de depósito foi autuado em separado. Se a decretação de abertura da falência foi pedida pelo próprio devedor - dita decretação de falência confessada - pode agravar de petição o próprio devedor, se tem interêsse em recorrer. O art. 19, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661 de modo nenhum pré-exclui a coisa julgada formal (pedido nos mesmos autos, 2.a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 6 de junho de 1919, R. /., 15, 551). Não atendeu à diferença entre coisa julgada material e coisa julgada formal, baralhando, lamentàvelmente, os conceitos, a l. a Turma do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a 27 de maio de 1947 (O D., 60, 283). A sentença que deixa de decretar a abertura da falência não faz coisa julgada material. O pedido pode ser feito, de nôvo, por outro credor; não o pode fazer, reiterando-o, o próprio credor que pedira a decretação e fora repelido o seu pedido. O acórdão do Supremo Tribunal Federal, proferido a 22 de setembro de 1949 (R. de D. M., I, 809), fêz tábua rasa do art. 19, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661. Se o título é outro, não há pensar-se em coisa julgada formal nem material (Tribunal de Justiça de São Paulo, 30 de novembro de 1916, R. dos T., 20, 78; Juízo de Direito de Cruzeiro do Sul, Pará, 16 de maio de 1919, R. de D., 55,191: 3.a Câmara Civil da Côrte de Apelação de São Paulo, 17 de janeiro de 1936). Se a razão de se não decretar a abertura da falência foi processual, pode ser renovado o pedido. 6 . DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE FALÊNCIA POR DECISÃO DE SUPERIOR

- Se em tribunal superior se deu provimento a recurso, de modo que se abre a falência, a certidão do julgado (Decreto-lei n. 7.661, art. 207,

INSTÂNCIA.

§ 2.°) é suficiente para se prosseguir. A falência está aberta desde o momento em que se deferiu o pedido de abertura. Tal decisão deve satisfazer o que se exige no art. 14, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661, salvo se se mandou que o juiz preenchesse os requisitos para a eficácia. Se o tribunal não nomeou o síndico, deve o juiz nomeá-lo imediatamente. 7. AGRAVO NO AUTO DO PROCESSO. - No processo de decretação de abertura de falência, cabe agravo no auto do processo (cf. Código de Processo Civil, art. 851,1 e II). Certo, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Comentários

à Lei de Falências,

I, 143).

8. REVISTA E RECURSO EXTRAORDINÁRIO. - A decisão favorável à abertura da falência e a decisão desfavorável a isso podem satisfazer os pressupostos para o recurso de revista ou para o recurso extraordinário, ou para os dois recursos. Ambos não têm efeito suspensivo. Interpostos os dois, é de sobrestar-se no julgamento do recurso extraordinário até que se julgue o recurso de revista (Código de Processo Civil, art. 808, § 2.°). 9. NULIDADE E RESCINDIBILIDADE DA SENTENÇA. -

Pode dar-se que seja nula a sentença que decretou a abertura da falência, ou que apenas seja rescindível (Código de Processo Civil, arts. 7 9 8 - 8 0 1 ) . A rescisão de sentença que haja aberto concurso de credores falencial é de profunda repercussão se já se distribuíram as quotas. Em todo caso, os créditos que foram admitidos e solvidos, embora em parte, solvidos estão, no que foi atribuído aos credores. A ação de enriquecimento injustificado não cabe. Pode ser intentada a ação para o falido haver como indenização o que representa interêsse pelo pagamento do que ainda não estaria vencido ao tempo em que se prestou a quota. Porém a rescisão da sentença de abertura da falência que não negue ter havido insolvência ou insolvabilidade é apenas rescisão da sentença pelos fundamentos que seriam os de admissão do crédito de quem pediu a decretação da abertura, e não a rescisão com eficácia de desconstituir a abertura da falência. Tem-se de atender a que a sorte da relação jurídica processual da falência não fica dependente, sempre, da sorte do crédito que deu ensejo à decretação. O p e d i d o é d e u m credor, a eficácia p a r a todos os credores. A constitutividade da s e n t e n ç a é erga omnes\ imediata.

e erga omnes a p r ó p r i a executividade

Panorama atual pelo Atualizador §3.315. A-Legislação Sobre este tema, ver art. 100 da Lei 11.101/2005 e arts. 530 e 554 do CPC.

§ 3.315. B - Doutrina A questão relativa ao recurso cabível contra a decisão que decreta (ou não) a falência era extremamente complexa na lei anterior e foi louvavelmente simplificada na Lei 11.101/2005, que em seu art. 100, deforma objetiva e clara, estabelece que da decisão que decreta a falência cabe agravo e da sentença que julga improcedente o pedido inicial cabe apelação. O artigo é de clareza tão acentuada que dispensa maiores comentários. Na forma do art. 554 do CPC, não caberia sustentação oral contra o agravo interposto contra a decisão que decretou a falência; no entanto a jurisprudência está praticamente pacificada no sentido de admitir a sustentação oral, tendo em vista que a decisão que decreta a falência envolve também decisão de mérito e, por isto, permite-se a sustentação. Da mesma forma, o art. 530 do CPC apénas admite embargos infringentes em caso de reforma não unânime em grau de apelação, não cabível, portanto, em caso de agravo; a jurisprudência também admite neste caso de agravo a possibilidade de interposição de embargos infringentes.

§ 3.315. C - Jurisprudência Do acórdão que julga agravo interposto contra decreto de falência, cabem embargos infringentes, por haver julgamento do mérito da demanda, incidindo analogicamente a Súmula STJ 255 (STJ, REsp 818.497/MG, 3. a T„ j. 09.03.2010, rei. Min. Massami Uyeda, DJe 06.05.2010). Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito (Súmula STJ 255). A sustentação oral é permitida em julgamento de agravo contra decisão que decreta a falência. (TJSP, Agln 411.514-4/2-00, 28.09.2005),

PARTE

V

EFICÁCIA DA SENTENÇA QUE DECRETA A ABERTURA DE FALÊNCIA

CAPÍTULO I

EFICÁCIA EM GERAL DA SENTENÇA DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DA FALÊNCIA

§ 3.316. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS 1. EFICÁCIA DA SENTENÇA QUE DECRETA A FALÊNCIA. - (1) A opinião mais corrente é a que tem a sentença de decretação de falência como declarativa. Para isso concorreram, enormemente, dois equívocos, - o de ver-se na expressão "falência", ou na expressão "sentença de falência", ou "sentença de decretação de falência", alusão ao estado de insolvência, ao estar fàcticamente falido o devedor, de modo que se declararia êsse fato; o de se usar, de ordinário, para se nomear tal sentença, a expressão "sentença declaratória de falência", sem se haver excogitado quanto ao conteúdo da expressão, isto é, sem se atender a que "declaração" ora significa tornar clara qualquer situação jurídica ou qualquer relação jurídica, ora declarar a existência ou inexistência de relação jurídica, sentido que é o da expressão sentença declarativa, em se tratando de classificação de sentenças (declarativas, constitutivas, condenatórias, mandamentais, executivas). A par dêsses dois equívocos, apontar-se a sentença de falência como declarativa é partir-se de outras premissas falsas e deixar-se de atender a análise científica da sentença. (2) A afirmação de ser de fôrça constitutiva (= de eficácia preponderantemente constitutiva) a sentença de falência aparece em A. SEGNI (.LTntervento adesivo, 235), já em 1919. Posteriormente, em A. INVREA (La Natura giuridica delia sentenza che dichiara il fallimento, Rivista dei Diritto Commerciale, 28, 541), em S . SATTA (Istituzioni di Diritto falimentare, 56) e em nossos Comentários ao Código de Processo Civil (VI,

454 s.). O próprio penhoramento geral dos bens do falido é efeito constitutivo da sentença, sem necessidade do mandado para a penhora, que se supõe nos arts. 918 e 927 do Código de Processo Civil (execução singular). O elemento declarativo, concernente aos pressupostos da ação, inclusive quanto ao estado de insolvência, é secundário, corresponde ao que há, de regra, nas sentenças constitutivas. A sentença aplica a lei, mas cria situação nova (o só declarar nada cria); e tal situação nova permite que outras regras jurídicas incidam. (3) A opinião que põe à frente dos outros elementos o elemento condenatório, ou definitivo, ou cautelar, ou em summaria cognitio, exagera, a olhos vistos, o efeito de admissão do crédito ao concurso, que tem a sentença de abertura de falência, após o exame do título com que se pede a decretação, se não foi o próprio devedor que a pediu. Certamente, a cognição a respeito da admissão do crédito de que é titular o credor que pediu a decretação da abertura da falência é non plena cognitio: o síndico, o devedor, o órgão do Ministério Público e os outros credores podem impugná-lo e vir a ser tal crédito julgado inábil. Mas a abertura do concurso de credores e a admissão do credor ao concurso de credores mesmo aí são inconfundíveis. A decisão sôbre a abertura do concurso de credores, civil ou falencial, não é em non plena cognitio. (4) Atribuir-se à sentença de falência natureza mandamental seria confundi-la com efeitos mínimos que ela tem; mas, no fundo, foi isso que levou alguns a falar de natureza administrativa, ou de provimento de jurisdição voluntária. Mas tais classificações quanto à jurisdição nada têm com a natureza da ação e da sentença. (5) O processo falencial é executivo e a êle tende a sentença, porque a ação de decretação de falência e a sentença que a decreta não são executivas, como a ação e a sentença de liquidação das dívidas ilíquidas não são executivas. A sentença de decretação de falência não executa, - abre as portas à execução que vem, sendo de discutir-se, apenas, se ela tem carga ****, ou carga *** de executividade. Preponderantemente executiva ela não é. Mas, no concurso de credores falencial, é imediatamente executiva. Os credores são invitados à entrada na larga estrada que a universalidade subjetiva e objetiva abriu. Os credores, ao chegarem, integram-se nessa faixa de processualidade, a que eles, em feixe, acorrem.

(2).

2. CRÍTICA E CLASSIFICAÇÃO DA SENTENÇA. - Tem razão a afirmativa A fôrça da sentença de decretação de falência é constitutiva. A de-

claração de insolvência é enunciado de fato, em que se baseia a decisão constitutiva. Todos os efeitos quanto à pessoa do falido, quanto aos bens do falido e de relações sociais são constitutivos; só a decisão os produz, mesmo se ex tunc tais efeitos. O que se produz não existia antes da sentença e só existe porque sobreveio a sentença. São efeitos próprios da sentença e, por sua preponderância, caracterizam-na. Reduzi-los a efeitos reflexos, como alguns aventuraram (e. g., G. C R I S T O F O L I N I , La dichiarazione dei proprio dissesto, Rivista di Diritto Processuale Civile, VEH, Parte I, 326), seria absurdo. São efeitos próprios e preponderantes. Ao fixar o têrmo legal da falência, a sentença constitui, não declara preponderantemente; o elemento declaratório entra aqui como fundamento da decisão, não é a decisão. A sentença muda o mundo jurídico, no que concerne ao trato da pessoa e interêsses do devedor e dos credores, bem como em relação a terceiros. Tomar relativamente ineficazes atos jurídicos que antes se praticaram é efeito da constitutividade da sentença. Não se declarou apenas o que ocorreu, para que daí se pudessem invocar regras jurídicas que aludem a eventus damni aos credores; dispôs-se que são ineficazes, porque a sentença decretou a falência. 3. C A R G A D E EFICÁCIA. - A sentença que abre a falência é de cognição definitiva, e não incompleta. Se o devedor opõe embargos, êsses embargos supõem ainda não ter transitado em julgado a sentença fundada no art. 1.° do Decreto-lei n. 7.661, - daí terem de ser apresentados no prazo de dois dias contados da publicação no órgão oficial (art. 18, § 1.°). Outro reme'dio têm o devedor, o credor e o terceiro prejudicado, que é o de agravo de instrumento (art. 17); e da própria decisão nos embargos, tem o de agravo de petição o devedor (art. 18, § 3.°). Os escritores que vêem na sentença de falência cognição incompleta, confundem impugnabilidade, antes do trânsito em julgado, e cognição incompleta. Há a contraditoriedade, durante a ação de decretação, antes da sentença (Decreto-lei n. 7.661, arts. 11 e §§ l.°-4.°, 12 e §§ 1.° e 2.°) ou após sentença, em recurso (arts. 17 e 18, inclusive § 3.°). Temos, portanto, para a sentença que decreta a falência. Declamtividade j

Constitutividade

Condenatividade

Mandamentalidade

Executividade

A executividade é imediata, porque, com o trânsito em julgado da sentença, já os bens do falido passam a ser bens penhomdos em geral,

bens constritos para a execução concursal; daí a indisponibilidade pelo falido, que é como a indisponibilidade pelos que, na execução singular, sofrem penhora nos bens, ou em algum ou alguns bens. Penhora sem mandamento. Penhora por eficácia imediata, executiva, da sentença. A ineficácia dos atos de disposição é relativa, como a respeito de quaisquer bens constritos (penhorados, arrestados, seqüestrados); se, por alguma razão vem a cessar a fôrça constitutiva da sentença, aos atos de disposição se lhes vê a eficácia. (Não há suspensão de eficácia, conceito inexato de alguns, e. g., R. PROVINCIALI, Manuale di Diritto fallimentare, 178; há ineficácia relativa.) A imediatidade da eficácia executiva explica que não se precise de ação iudicati, nem, sequer, de mandado de penhora, dentro do processo. Nem se diga que a sentença representa, aí, o feixe de todos os títulos executivos, atuais e a serem apontados, (vindouros), dos credores concursais. A executividade imediata prescinde de título. A sentença que só tivesse carga mediata de eficácia executiva, essa, sim, seria título executivo: com ela, qualquer credor iniciaria a execução coletiva, ou singular. Não se precisa da ficção da síntese dos títulos executivos individuais; nem da ficção do aglomerado de títulos executivos; nem do conceito de "título executivo em branco" (J. KOHLER, Lehrbuch des Konkursrechts, 530). A sentença decretatória de falência, decisão de abertura de concurso de credores, que sentença é, abre as portas à execução sem ser título executivo. Certamente, cada credor pode ter ações executivas, por terem título executivo, inclusive sentenças, e outros, em virtude da fôrça constitutiva da sentença, se tornam titulares da pretensão executiva, mas isso é outra matéria. A executividade coletiva é eficácia sentenciai que pode ter precedido ao exercício da ação executiva dos credores, mas, de qualquer modo, independe de ter existido, antes, essa ação executiva. Foi o interêsse público que levou a técnica jurídica a essa concepção da sentença de fôrça constitutiva e carga forte de executividade (eficácia executiva imediata), expediente que não é estranho a outros ramos do direito. Em virtude de tal eficácia, credores que não tenham título executivo tornam-se legitimados à execução coletiva. Outra conseqüência de ser imediata, e não mediata, a eficácia executiva da sentença que abre o concurso de credores, ou que decreta a falência, é a de nao nascer ação executiva. A sentença nas ações de condenação de regra engendra ação executiva (= têm carga *** de executividade); não, a sentença de decretação da abertura de concurso de credores, ou a de decretação de falência: essa tem carga de eficácia imediata (***#). Não viu isso a finura

de A . SEGNI (Appunti nella sentenza dechiarativa di fallimento, 9 ) . Nem há ação que totalize as ações individuais, nem há outra ação. A legitimação do síndico não é porque lhe caiba tal ação, nova; resulta da sua função de ór°io de execução da massa. Não há ação nova, há eficácia sentenciai imediato; quando se pediu a abertura do concurso, ou da falência, já se exerceu pretensão à execução coletiva: essa pretensão preexistiu, pois, à sentença, não pode preexistir a ela e ser efeito dela; a ação de decretação de concurso de credores, ou de falência, teve sua satisfação na sentença, por isso mesmo é dotada de eficácia executiva imediata, sendo, porém, de força constitutiva. Para a execução coletiva, a sentença de falência é prius. Sem ela, não há cogitar-se de execução falencial. Nem há execução coletiva regida pelo direito civil, sem que haja a abertura do concurso de credores (Código Civil, art. 1.554; Código de Processo Civil, arts. 1.017-1.020 e 842, XHI, verbis "admitirem, ou não, o concurso de credores"). Não há concurso de credores sem decretação de concurso; nem há falência sem decretação de falência. ("Engendram", dissemos acima. A sentença de decretação da abertura de concurso de credores não contém carga mediata de executividade, para ser empregada como ação iudicati. No concurso de credores universal indivíduo, a que tôdas as ações contra o falido vão, a carga é mediata, mas inclusa. A particularidade explica-se pelo fato de que, seja imediata, seja mediata a carga de executividade, há sempre, na sentença de decretação da abertura do concurso de credores, adiantamento de execução. Note-se, portanto: a) na ação de execução de sentença, a carga de executividade mediata, ***, é que inicia a ação, mas essa carga é de sentença que se proferiu noutra ação; b) na ação executiva de títulos extrajudiciais, a lei conferiu aos títulos essa eficácia, e tudo se passa como se houvesse precedido sentença em ação condenatória, razão por que se atenua a solução com a non plena cognitio\ c) nas ações de concurso de credores, a sentença não é noutra ação, de modo que se pudesse empregar para a ação posterior a carga de eficácia de sentença em ação anterior, - a sentença mesma, em que a carga se produz, abre o concurso de credores, cria a relação jurídica processual. Não há executividade anterior, ligada a sentença ou a título; há executividade da sentença mesma que inicia a ação de concurso de credores. Não é executividade vinda de sentença de ontem, nem é executividade de sentença futura-, e sim executividade de sentença de agora.)

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Panorama atual pelo Atualizador

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§3.316. B-Doutrina

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No § 3.313 há anotação sobre ser sentença ou decisão interlocutória o ato do juiz que acata o pedido inicial e decreta a falência. Independentemente de tal discussão, no presente parágrafo há discussão doutrinária sobre eficácia da sentença que decreta a falência, sua natureza constitutiva, imediatidade da eficácia executiva coletiva, adiantamento de execução,decorrente da decretação da abertura do concurso de credores, entre outras questões levantadas. Trata-se de discussão doutrinária, que não sofre qualquer alteração a partir da nova Lei de Recuperação e Falência.

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§ 3.317. CAPACIDADE PROCESSUAL DO FALIDO 1. CONCEITO. - Enquanto a capacidade de ser parte se prende à titularidade da pretensão à tutela jurídica, a capacidade processual ou de estar em juízo diz respeito à prática e à recepção eficazes de atos processuais, a começar pela petição e a citação, isto é, ao pedir e ao ser citado. É a capacidade de exercício, para que nasça e seja eficaz a relação jurídica processual e se prossiga no processo.

Nem tôdas as pessoas capazes de ser parte, nem todos os entes excepcionalmente capazes de ser parte sem serem pessoas, têm capacidade processual. Por exemplo: os loucos e as entidades sem personalidade passivamente capazes de ser parte. O conceito de capacidade processual, como o de legitima persona standi in iudicio, é de direito processual, ao passo que o de capacidade de ser parte, como o de pretensão à tutela jurídica, é pré-processual. A técnica legislativa procura fazer coincidentes, quanto possível, a capacidade processual e a de direito civil, mas não se obtém coincidência perfeita. A capacidade de que se trata, quando, nos arts. 80 e 84, §§ 1.° e 2.°, do Código de Processo Civil, se alude a "incapazes" e "capacidade", é a incapazes segundo o direito material e a capacidade segundo o direito material que se refere a lei processual; mas a incapazes para atos jurídicos lícitos e capacidade para atos jurídicos lícitos, mais restritamente para negócios jurídicos. Está fora a capacidade para delinqüir, a capacidade para atos ilícitos, bem como o poder de dispor. Trata-se, portanto, da capacidade negociai em geral, e não da capacidade negociai que se exige

para algum ou alguns negócios jurídicos especiais. Quem se pode obrigar ne°-ocialmente é capaz processualmente. A mulher casada não é processualmente incapaz; apenas precisa de assentimento do marido para litigar, o que lhe limita a faculdade de gestão processual. As pessoas jurídicas não são incapazes: presentam-nas os seus órgãos; os atos processuais dos seus órgãos são atos seus. Daí não podermos dizer, como em geral se diz, que as pessoas jurídicas são processualmente incapazes e os seus órgãos atuam como representantes legais: os órgãos presentam-nas, não as representam. No art. 86 do Código de Processo Civil, "representadas" está por "presentadas" se na espécie os órgãos é que atuam. 2. INCAPAZES PROCESSUALMENTE. - Os absolutamente incapazes segundo o art. 5.° do Código Civil são processualmente incapazes, absolutamente. As pessoas sãs, se, no momento, estão psiquicamente perturbadas, não são incapazes: apenas não se lhes devem atender os atos processuais orais. Os atos processuais escritos não se prejudicam com o transtorno mental passageiro. O mesmo havemos de entender, respectivamente, quanto às recepções de manifestações orais e de manifestações escritas. Os relativamente incapazes segundo o direito material (Código Civil, art. 6.°) são processualmente incapazes, relativamente. Não se tem no direito processual brasileiro incapacidade processual parcial, que não corresponda à do direito material. É incapacidade processual parcial a do pródigo interdito em se tratando de ação cqncernente a atos jurídicos que não poderia praticar, como ato de transação, ou de hipoteca; mas a lei estendeu a incapacidade processual, ativa e passiva, a quaisquer demandas, de jeito que o pródigo é - no sistema jurídico brasileiro - processualmente incapaz. Os incapazes por idade, maiores de dezesseis anos (Código Civil, art. 6.°, I), são assistidos pelos pais, tutores ou curadores, salvo perante a Justiça do Trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de 1.° de maio de 1943, art. 792: "Os maiores de 18 e menores de 21 anos e as mulheres casadas poderão pleitear perante a Justiça do Trabalho sem a assistência de seus pais, tutores e curadores"). O art. 155 do Código Civil é regra de direito material, mas sem repercussão nas regras jurídicas sôbre incapacidade processual; idem, o art. 158. A indeterminação do demandado (herdeiro desconhecido, devedor incerto na execução forçada, proprietário incerto nas ações reais e de desapropriação, etc.) pode dar ensejo a representação do sujeito passivo, raramente do sujeito ativo, no processo, de modo que não há incapacitação

processual (sem razão, L. ROSENBERG, Lehrbuch, 5 a ed.), mas sim defesa protectiva acidental, que dura enquanto é de mister a representação, e somente concerne à demanda de que se trate. O revel também não é incapaz processualmente pelo fato da revelia nas espécies do art. 80, § 1.°, b), 2.a parte do Código de Processo Civil! O curador à lide tem função acidental, protectiva. Tão-pouco é processualmente incapaz o prêso, ou o ausente, na espécie do art. 80, § 1.°, b), l. a parte. Se houve declaração de ausência (Código Civil, art. 6.°, IV), há incapacidade de direito material e de direito processual. Tanto a respeito da parte incerta quanto da parte revel, ou do preso, não é possível pensar-se em incapacidade: nada falta à parte; o que ocorre, devido às circunstâncias, apenas dá ensejo a proteção. Nem todos os protegidos pela lei, em justiça, são incapazes. O êrro dos que aí vêem incapacidade é o de crerem sempre coincidentes representação oriunda de regra legal e incapacidade, ou de admitirem como verdadeira em todos os casos a proposição "protegido = incapaz". 3. FALIDO. - O falido não é incapaz, em direito material. Resta saber-se se o é em direito processual. A respeito dos bens que pertencem à massa, não tem legitimação ad causam: o direito material retirou-lhe a administração e disposição de tais bens e qualquer ação quanto a êles. Por isso, e não por outra razão, foi que a 2.a Câmara da Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 13 de agosto de 1909 {R. de D., 14,332 s.), não julgou legitimado a demandar sôbre contrato social e distraio, e o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 4 de maio de 1904 (São Paula J„ V, 53 s.), concedeu habeas-corpus por ter o falido requerido prisão de devedor da massa; mas o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 24 de março de 1913 (São Paulo /., 31, 203), julgou procedente a ação de despejo que contra o falido foi proposta. Certo, se não estava na massa o contrato.

Panorama atual pelo Atualizador §3.317. A-Legislação Sobre o tema da responsabilidade da sociedade falida, particularidades da sentença falencial e administração de bens pelo falido, v. arts. 82, 99 e 103 da Lei 11.101/2005.

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§3.317. B - Doutrina A discussão teórica sobre diferença entre incapacidade de ser parte e incapacidade processual ou entre representação oriunda de regra leal e incapacidade não se altera quer o exame seja feito para aplicação da Lei Falimentar anterior ou da atual. Não há disposição legal específica sobre a legitimidade do falido para ações relativas aos bens que pertencem à massa estabelecendo, porém, o inc. VI do art. 99 da Lei 11.101/2005, a proibição da prática de qualquer ato de disposição ou oneração dos bens do falido a partir da decretação da falência a não ser com autorização judicial, estabelecendo ainda o art. 103 desde a decretação da falência a perda o direito de administrar seus bens ou deles dispor. Não conservam, porém, poder de representação relativamente aos bens componentes de massa e, se quiserem ajuizar ações, terá que fazê-lo em nome próprio, com todas as vantagens e ônus daí decorrentes. A representação prevista no § 2.° do art. 82 não traz legitimidade ad causam, apenas permitindo o exercício da fiscalização prevista no parágrafo único do art. 103 da Lei de Falências.

§ 3.317. C - Jurisprudência O sócio do falido não pode ajuizar ações em nome da massa falida (TJSP, Ap 7.095.472-0, 22.08.2007-TJSP, Agln 0003413-41.2011.8.26.0000, 22.11.2011 STJ, EDcl na Rcl 2.771/DF, 2. a Seção, j. 28.05.2008, rei. Min. Ari Pargendler, DJe 02.06.2008).

§ 3.318. PODER DE DISPOR E CAPACIDADE 1. INVALIDADE E INEFICÁCIA. - Um dos exemplos de lamentável confusão entre incapacidade e ineficácia tem-se nos que escreveram sôbre perda da administração e do poder de dispor por parte dos falidos. Na própria lei está escrito "nulidade" onde se devera ter dito "ineficácia" (Decreto-lei n. 7 . 6 6 1 , art. 4 0 , § 1 . ° ) ; porém uma das mais altas e prestantes funções dos juristas é a de definir o conteúdo dos têrmos empregados pela lei, para que flua, sem contradições, o sistema jurídico, que é sistema lógico. A impropriedade da expressão já vem de antes (cf. Lei n. 2 . 0 2 4 , de 1 7 de dezembro de 1 9 0 8 , art. 4 4 , § 1.°), e J . X . CARVALHO DE MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial, VII, 453), que atinara com a confusão porém não tinha estudos sôbre eficácia e ineficácia dos atos jurídicos, procurou obviar aos inconvenientes de tal substantivo, uma vez que, antes, havia sustentado que, no direito brasileiro, falido não é incapaz (VII, 433 s.): "Perdendo o

falido, desde o dia da abertura da falência ou da decretação de seqüestro, a administração e a disponibilidade dos seus bens, como conseqüência, a lei fulmina de nulidade qualquer ato por êle praticado, tendo referência, direta ou indireta, aos bens, interêsses, direitos e obrigações compreendidos na falência. Essa nulidade não se funda na incapacidade do falido, que não existe, mas na indisponibilidade dos bens da massa,- que a lei estabelece". Seguindo-lhe os passos, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Comentários à Lei de Falências, I, 240) não teve o mesmo cuidado, de modo que, depois de ter dito que o falido não é incapaz (I, 215 s.), resvalou desabaladamente: "Perdendo a administração dos seus bens e a disponibilidade dêles, nenhum ato poderá mais o devedor praticar com referência aos bens, interêsses, direitos e obrigações compreendidos na falência. A sanção civil para o caso de violação do preceito proibitivo é a nulidade absoluta de pleno direito, do ato. Vige, em tôda a sua extensão, o disposto no art. 146 do Código Civil. Não há necessidade de se invocar o prejuízo que do ato decorreu para a massa. Quod nullum est, nullum producit ejfectum. A velha máxima tem aqui inteira aplicação". Devemos algumas observações a propósito de texto de autor tão ilustre. Primeiro, trata-se de ineficácia, e não de nulidade, tanto assim que, recobrando o poder de dispor o ex-falido, ou adquirindo o direito de que dispôs, se dá a pós-eficacizàção, conforme os princípios. Segundo, a ação para se apreciar o ato de disposição pelo falido sem poder de dispor é ação declarativa negativa de eficácia, e não ação constitutiva negativa. A máxima Quod nullum est, nullum producit effectum não tem qualquer cabimento; a ineficácia é ineficácia relativa. Assim é que se há de interpretar o art. 40, § 1.°, do Decreto-lei n. 7.661: "Não pode o devedor, desde aquêle momento, praticar qualquer ato que se refira direta ou indiretamente aos bens, interêsses, direitos e obrigações compreendidos na falência, sob pena de nulidade, que o juiz pronunciará de oficio, independentemente de prova de prejuízo". O que o juiz pronuncia, de ofício, é a ineficácia relativa à massa, "independentemente de prova de prejuízo". No § 2.° ressalva-se: "Se, entretanto, antes da publicação da sentença declaratória da falência ou do despacho de seqüestro, o devedor tiver pago no vencimento título à ordem por êle aceito ou contra êle sacado, será válido o pagamento, se o portador não conhecia a falência ou o seqüestro, e se, conforme a lei cambial, não puder mais exercer ütilmente os seus direitos contra os coobrigados". Atende-se à boa fé em que estava o portador do título que recebeu do falido ou prestes a falir, antes da publicação da sentença ou do despacho mandamental de

seqüestro, o quanto prometido no título. A lei fala de "aceito" e "contra êle sacado", mas havemos de entender que a regra jurídica do art. 40, § 2.°, apanha quaisquer espécies em que o seqüestrado, antes da publicação do despacho, ou o falido, antes da publicação da sentença, solveu obn & açao cambiária ou cambiariforme (emitente ou endossatário ou avalista de título cambiário ou cambiariforme). Se ainda há co-obrigados cambiários ou cambiariformes, contra os quais pode cobrar a dívida, o pagamento foi ineficaz, e há de o portador restituí-lo à massa, apresentando o título que entregara ao seqüestrado ou falido. A massa, recebendo a quantia, tem de contraprestar o título, no prazo em que ainda possa o portador ir contra o outro ou os outros obrigados. TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE (Comentários, I, 2 4 1 ) escreveu: "Se não existirem co-obrigados, ainda que o portador desconhecesse o seqüestro ou a falência, o pagamento é nulo. Êle estará obrigado a restituir à massa quanto indevidamente recebeu do devedor falido". De modo nenhum; não o disse a lei, nem se lhe pode atribuir isso. O art. 40, § 2.°, estatui que será eficaz o pagamento do título à ordem (pagamento é ato-fato jurídico, Tomos H , § 1 5 9 , infine, I I I , § 3 0 8 , 1 , I V , § 3 8 6 , 7 , e X I H , § 1 . 4 9 8 , 6 , de modo que não pode ser nulo, nem anulável) se (primeiro pressuposto) o pagamento foi "antes da publicação da sentença declaratória da falência ou do despacho de seqüestro", se (segundo pressuposto) "o portador não conhecia a falência ou o seqüestro" e se (terceiro pressuposto) conforme a lei cambiária "não puder mais exercer ütilmente os direitos contra os co-obrigados". Para que não incida o art. 40, § 2.°, é preciso que falte um dos elementos do suporte fáctico. Se o seqüestrado ou falido era o único obrigado, ou somente contra êle podia ir o portador, de maneira nenhuma faltou o último pressuposto. Quando não há coobrigados, contra êles não se pode ir. Cumpre, ainda, observar-se que a efetivação do seqüestro antes da publicação não o publica: se o portador soube da efetivação, falta o segundo pressuposto. Tôdas as regras jurídicas do art. 40 e §§ 1.° e 2.° do Decreto-lei n. 7.661 não são de direito material, mas sim de direito processual. Não são regras de direito privado, precisamente de direito comercial, nem de direito pré-processual. São regras de direito processual, para se atender ao direito pré-processual. As reminiscências da missio in bona, do pignus praetorium, da cessio bonorum e da própria concepção do direito comum, que ligava à incapacidade a proibição de dispor, perturbaram a investigação científica. Assim,

H . VON BAYER ( T h e o r i e des Concurs-Processes 6 5 ) , J. MEISNER ( D i e deutsche

nach

Konkursordnung)

gemeinem

Recht

e L . SEUFFERT ( D e u t -

não se haviam livrado, no século XIX e no comêço do século XX da referência à ineficácia absoluta e à nulidade sches

Konkursprozessrecht,

( H . VON BAYER, Theorie

15)

des Concurs-Processes

nach gemeinem

VON SARWEY-BOSSERT, Die Konkurs-Ordnung,

Recht,

66;

16). '

A discussão em tôrno de se tratar de ineficácia absoluta ou de ineficácia relativa foi acidentada. Foi difícil relegar-se a teoria - falsa - da sucessão universal dos credores no ativo do devedor comum (cf. L. SEUFFERT, Deutsches Konkursprozessrecht, 69 s.), bem como a outra - não menos falsa - da massa falida pessoa jurídica. A teoria do penhor ou de direito real dos credores à semelhança do penhor (e. g., J. KOHLER, Leitfaden des deutschen Konkursrechts, 2.a ed., 72 s.; R. v. CANSTEIN, Konstruktion der Konkursrechtsverhâltnisse, Grünhuts Zeitschrift, IX, 461 s.; L. SEUFFERT, Deutsches Konkursprozessrecht,

151 s.). Foi difícil limpar-se a doutrina

quanto aos resquícios da missio in possessionem foi lenta ( H . FITTING, Das Reichs-Konkursrecht 2 9 ; KONRAD HELLWIG, Anspruch mentar

zur Konkursordnung,

Konkursordnung Deutsche

fiir

A superação

bonorum. und

und Klagrecht,

-Konkursverfahren,

2 2 8 ; E . JAEGER,

Kom-

2 . a e d . , 5 0 ; J. PETERSEN-G. KLEINFELLER,

die Deutsche

Reichs-Konkursofdnung

Reich,

4 . a ed., 2 4 ; G . VON WILMOWSKI,

erlãutert,

2 4 ; TH. WOLFF,

Konkursord-

35). A concepção do direito de penhor como explicativo do concurso de credores em verdade nunca estêve no direito moderno. Nem se compreenderia que estivesse.

nung,

Os juristas, em vez de olharem o presente, viam, com lentes imperfeitas, o passado. Aliás, êles se engalfinhavam a propósito de quem seria o titular dêsse direito. Iam da suposição de ser cada credor (FR. HELLMANN, Deutsches Reichsconkursrecht, em K. BIRKMEYER, Encyklopadie der Rechtswissenschaft, 2 a ed., 750) à concepção artificial da creditoriedade (Glaubigerschaft) como sujeito de direito (L. SEUFFERT, Zur Geschichte und Dogmatik cidens schen

des deutschen

Konkursrechts,

(cf. A . S. SCHULTZE, Das deutsche Grundlagen,

kursverfahren,

83 s.) o u d a communio Konkursrecht

in seinen

18 s.; H . FITTING, Das Reichs-Konkursrecht

und

3 9 ; J. PETERSEN-G. KLEINFELLER, Konkursordnung,

2 4 ; G . MANDRY, Der civilrechtliche

Inhalt

der Reichsgesetze,

injuristi-Kona

4. ed.,

4.A ed., § 28,

nota 46). Ora, sujeito dos direitos sôbre os bens do patrimônio continua o devedor falido. Não os perdeu. O que se; lhe retirou foi o poder de dispor com eficácia contra os credores (JULIUS MARIENTHAL, Verfügungen des Ge-

meinschuldners iiber seine zur Masse gehõrigen Grundstücksrechte nach Eintragung. des Konkursvermerks, 21 s.). Não se tornou incapaz, de modo que os seus atos possam ser nulos; nenhum corte na sua capacidade se fêz e a própria proibição transitória de comerciar não chega a êsse ponto. Assente que se trata, apenas, de regras jurídicas sôbre ineficácia, compreende-se que se tivesse de discutir e resolver o problema de ser absoluta ou de ser relativa a ineficácia. No sentido de ser absoluta, F. KRETZSCHMAR (Einflihrung in das Grundbuchrecht, I, 114), M. E. ECCIUS (Relative Nichtigkeit von Verfügungen des Gemeinschuldners und des Erben, Gruchots Beitràge, 5J, 483 s.), H . FITTING (Das Reichs-Konkursrecht und -Konkursverfahren, 293), E. JAEGER (Kommentar zur Konkursordnung, 2.a ed., 609), C . PREDARI (Die Grundbuchordnung, 312), T H . WOLFF (Konkursordnung, 47) e O . v. VÓLDERNDORFF (Die Konkursordnung, 2.a ed., 124). No sentido de ser relativa a ineficácia, A . ACHILLES e O . STRECKER (Die Grundbuchordnung, 121), E. FUCHS (Grundbuchrecht, 1, 164), G . GÜTHE (Die Grundbuchordnung, 215), E. HEILFRON (Das Bürgerliche Recht, 1 , 3 , 52), J . MEISNER (Die deutsche Konkursordnung, 39 s.), J . PETERSEN-G. KLEINFELLER (Konkursordnung, 4.a ed., 56), v SARWEY-BOSSERT (Die Konkurs-Ordnung, 4.a ed., 70) e outros. A relatividade, a respeito dos credores, ou, melhor, do concurso de credores, foi assente. Apenas ainda não se prestara atenção a que o Estado, com a constrição, é que estava atendendo ao pedido de tutela jurídica para todos os credores ('= ao exercício da pretensão à tutela jurídica), e a relatividade havia de ser no tocante à função executiva, que se serve, inicialmente, da constrição. Falando de indisponibilidade relativa aos credores ou à massa falida, em verdade emprega-se elipse: indisponibilidade relativa ao interesse da função executiva do Estado, no tocante ao concurso de credores do devedor falido. O devedor falido não perde, totalmente, o poder de dispor. Só o perde relativamente à finalidade da constrição executiva. Isso tanto se passa na execução forçada coletiva como na execução forçada singular. É o Estado, que, para prestar a tutela jurídica executiva, começa por constringir, e a restrição que se faz ao poder de dispor é a mesma que ocorre na execução forçada singular. Apenas a universalidade subjetiva e objetiva lhe aviva traços e lhe acentua conseqüências. 2 . PODER DE DISPOSIÇÃO E FALÊNCIA. - O poder de dispor de regra tem-no o titular do direito, pretensão, ação ou exceção. O poder de dispor está no conteúdo mesmo do direito, da pretensão, da ação, ou da exceção.

Todavia, a cada momento deparamos com limitações (legais) e restrições (negociais) ao poder de dispor. Limitação há quando a lei limita o poder jurídico. Por exemplo, o art. 40 do Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945 (Lei de Falências), estabelece: "Desde o momento da abertura da falência, ou da decretação do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens e dêles dispor". Aí, há duas limitações, a lei duas vêzes faz incursão na esfera jurídica do falido: retira-lhe a administração, limita-lhe o poder de dispor, retirando-o, quanto aos bens da massa, ao falido. A limitação ao poder de dispor é no terreno do direito processual e somente quanto à eficácia. E de suma importância fixarmos que o art. 40 do Decreto-lei n. 7.661 é regra de direito processual, inconfundível com as regras de direito material que há na lei das falências. Por outro lado, de modo nenhum atinge a capacidade do falido. O falido não é incapaz; se dispõe de bens da massa, ineficazmente dispõe: o seu ato tem a sorte de todo ato de disposição por parte de quem não tem poder de dispor, inclusive de quem dispõe da coisa alheia se a lei não lhe deu, excepcionalmente, tal direito. A situação do falido é a do executado nas ações de execução de sentença, ou nas ações executivas do art. 298 do Código de Processo Civil: se o executado dispõe de algum bem penhorado, ineficazmente dispõe. A limitação e a restrição ao poder de dispor podem ser ocasionais, como acontece em relação ao bem de família, ou em relação à massa falida quanto ao falido, ou em relação aos bens arrestados e seqüestrados quanto ao dono dêles. Às vêzes, a limitação só se refere a exigência de assentimento de outrem (e. g., disposição de bens imóveis, tratando-se de cônjuges; cobrança do crédito dado em usufruto, ou em direito de garantia, para a qual é de mister assentimento do usufrutuário, ou do credor com caução). Mais uma vez devemos frisar que é gravíssimo o êrro, encontradiço em alguns escritores e em acórdãos, entre capacidade de ato jurídico stricto sensu ou negociai e falta ou limitação ao poder de dispor. A capacidade negociai é protegida por algumas regras jurídicas que dão à prática de negócios jurídicos, em caso de falta de capacidade, a sanção da nulidade, ou da anulabilidade. A prática, a despeito da limitação e da restrição ao poder de disposição, tem conseqüências no plano da eficácia. Se a limitação foi ditada no interêsse geral, não há pensar-se em pós-eficacização, salvo se lei posterior ab-roga a lei limitativa. Se foi ditada no interêsse de terceiros, o ato jurídico assentinte do terceiro, ou dos terceiros, a favor de quem se limitou o poder de dispor, eficaciza o ato de disposição originàriamente ine-

ficaz. Tal assentimento se parece com o do titular do pátrio poder, tutela, ou curatela, porém não se identifica com êle; principalmente, em sua função posterior ao ato jurídico. Se há falta de assentimento de outrem, o assentimento do titular do pátrio poder, tutela, ou curatela, retira a anulabilidade; o do terceiro, ou dos terceiros, nas espécies de que falamos, torna-o eficaz em relação a êle, ou a êles. Por isso mesmo, se o que vendeu a coisa alheia vem a ser dono, a pós-eficacização opera-se, automaticamente: quem quis, sem poder ter efeito contra terceiro o ato de disposição, adquirindo a coisa, assentiu, antes, na pós-eficacização, porque deixou de haver terceiro. O poder de disposição, à diferença da capacidade de ato jurídico stricto sensu ou negociai, concerne ao plano da eficácia. O negócio jurídico anulável por falta de capacidade não se torna válido se o figurante adquire capacidade: é preciso que a pessoa tornada capaz o ratifique. Se há limitação ou restrição do poder de dispor, cessa a ineficácia se cessa a limitação ou restrição. O poder de dispor somente pode ser limitado por lei. O que o titular do direito pode é assumir o dever de não dispor do seu direito. Se viola o dever, que assumiu, responde por perdas e danos. O ato dispositivo não deixou de ser possível; é válido e eficaz. O dever de não dispor é assumido, em direito das obrigações, pelo titular do direito, sem eficácia a respeito de terceiros. Após a decretação do seqüestro, ou da abertura da falência, há a publicidade da tomada de posse em seqüestro e a publicidade intensiva dos arts. 15 e 16 do Decreto-lei n. 7.661. Quem adquiriu domínio ou direito real sôbre bem imóvel do falido, bem imóvel que fora seqüestrado, não pode pretender mais do que a pessoa que adquiriu o direito sôbre o imóvel arrestado ou penhorado. Quem adquire domínio ou direito real sôbre bem imóvel que está, no registo, em nome do falido, por se fiar da transcrição, ou da inscrição do direito real, também não pode alegar ignorância da publicidade que se dera à sentença de abertura da falência. Todavia, há o choque entre a publicidade registária e a publicidade - onímoda porém, ex hypothesi, não levada no registo de imóveis - da decretação da abertura da falência. O assunto torna-se de maior relêvo em sistema jurídico que tem a regra jurídica do art. 530,1, do Código Civil. A questão que logo surgiu foi a de se saber se continuava o falido com a legitimação ao registo. Se a resposta quanto à absolutidade ou relatividade da ineficácia, de que antes se falou, fôsse no sentido de ser absoluta a ineficácia, estaria atenuada, não eliminada a questão da legitimação aos acordos de transmissão e de constituição de direitos reais. Não estaria eli-

minada, exatamente porque o oficial do registo de imóveis não estaria habilitado a negar a transcrição ou a inscrição pelo simples fato de ser ineficaz. Uma vez que se assente ser relativa a ineficácia, tem-se de admitir que o falido pode ter ingresso no registo de imóveis, pôsto que ao juízo falencial fique livre a atribuição a outrem que arremate o bem, ou a quem se adjudique. Tudo se passa como se ficasse aberto lugar para outro acordo de transmissão ou de constituição de direito real. Até que haja algum ato judicial de expropriação, de execução forçada, como a entrega em arrematação, ou em adjudicação, legitimado, perante o registo imobiliário, é o devedor comum, o falido. Apenas a eficácia dos seus atos está restringida, em virtude da constrição executiva, em penhoramento abstrato ou por ato de arrecadação. Todo acordo de transmissão ou de constituição de direito real que se leve a registo não tem eficácia contra o ato do Estado, ou, em expressões elípticas, contra a massa falida, contra os credores. A perda do poder de disposição, por parte do falido, apenas significa que não mais pode êle transferir ou constituir direitos reais com eficácia contra o Estado, que deferiu o pedido de abertura do concurso de credores (JULIUS MARIENTHAL, Verfügungen des Gemeinschuldners, 41 s.). Para F. KRETZSCHMAR ( E i n f ü h r u n g in das Grundbuchrecht, II, 212), quem perde administração perde legitimação perante o registo. Mas sem razão, porque não é a administração que está em causa, é o limite ao poder de dispor. Nem se pode objetar que a constrição toma contrário a lei todo ingresso nos registos, como dizia E. JAEGER ( K o m m e n t a r zur Konkursorda nung, 2. ed., 609). Contrário à lei é, sim, o efeito contra os credores, isto é, contra o Estado (cf. G . GÜTHE, Grundbuchordnung, 215). Após a abertura do concurso de credores falencial, o registo está incólume. Apenas, a publicidade da abertura da falência corta a eficácia. Nada se passa no plano da existência, nem da validade. A eficácia é que passa a ser relativa. A incolumidade do registo ao concurso de credores foi reconhecida p o r A . ACHILLES e O . STRECKER ( D i e Grundbuchordnung, A

120), F. EN-

A

DEMANN ( L e h r b u c h , II, 1, 8. -9. ed., 105), E . FUCHS ( G r u n d b u c h r e c h t , I, 1 6 4 ) , G . GÜTHE (Die Grundbuchordnung, gerliche rechts,

Recht,

2 1 5 ) , E . HEILFRON (Das

II, 3, 6 5 s.), J. KOHLER (Leitfaden

2. A e d . , 177), J. MEISNER (Die deutsche

PETERSEN e G . KLEINFELLER (Konkursordnung, (Die Konlcurs-Ordnung, Konkursordnung

Konkurs-

Konkursordnung,

45), J.

83). V. SARWEY-BOSSERT

4.A ed., 92), G . VQN WILMOWSKY (Deutsche

erlãutert,

84).

Bür-

des deutschen

Reichs-

A inscrição do seqüestro falencial e a da abertura do concurso de credores - assim falencial como civil - têm a mesma eficácia que a inscrição da penhora conforme o art. 178, a), VI, do 4.857, de 9 de novembro de 1939. As concepções da perda do poder de dispor como causa de nulidade, ou de anulabilidade, estão totalmente superadas, em ciência do direito. Trata-se apenas de causa de ineficácia relativa. Daí poder dar-se, depois do encerramento da falência, a pós-eficacização, como se o ex-falido adquiriu o bem que alienara. A pós-eficacização pode ser mesmo antes do encerramento, como se o falido que tem patrimônio incólume à falência adquire, com meios dêsse, o bem que fôra constrito. 3. PATRIMÔNIO E POSSE. - Na execução forçada coletiva, a regra é ser o patrimônio que se constringe, e não o bem ou os bens do devedor. Desde, porém, que se deu a publicidade devida à sentença de abertura do concurso de credores está atingido o patrimônio. E a sentença que separa o objeto da constrição executiva, e não o ato material da tomada de posse dos bens. Aqui, séria questão apresenta-se à investigação científica: o juízo concursal, ao saber da existência de bens que não foram colhidos, materialmente, pelos órgãos da execução forçada, tem de apoderar-se de tais bens; ^em que qualidade o faz: na de possuidor mediato ou imediato, em virtude da publicação da sentença de abertura do concurso de credores, ou por estar autorizado a retirar a posse que estava com o devedor?

Se concebemos o juízo concursal.como sem qualquer posse, temos de admitir que se imite na posse de qualquer bem de que precise apoderar-se. A incursão no patrimônio só se daria a cada simples penhora, ou arrecadação, ou ato semelhante. Se concebemos o juízo concursal como incurso na esfera jurídica do devedor, desde a abertura do concurso de credores, portanto com poder fáctico sôbre o patrimônio do devedor, êsse poder é emanação do ato de decretação do concurso de credores. A constrição é por tomada de posse mediata dos bens de que se há de extrair o valor (penhoramento abstrato); e a penhora, a arrecadação ou qualquer outro ato semelhante é tomada de posse imediata, ou tomada de posse imediata com subseqüente mediatização da posse. No caso de somente haver no patrimônio do devedor, a respeito de algum bem, posse mediata, tudo se passa sem qualquer ato material: basta o efeito sentenciai. Assim, a posse do devedor sublocador transfere-se ao juízo - ou, no concurso de credores falencial, ao juízo e ao

síndico - no momento mesmo em que começa a eficácia da sentença de decretação da abertura do concurso de credores. A arrecadação dos bens do devedor comum, após a sentença de decretação da abertura do concurso de credores, é apenas meio necessário para se proceder à extração do valor dos bens a fim de se satisfazer o passivo. Para se transferirem a adquirente de qualquer bem alcançado pelo concurso de credores a propriedade e a posse, é preciso que o juízo tenha a posição que teriam os outros alienantes. A juristas de alguns outros sistemas jurídicos pode parecer estranho que haja o penhoramento abstrato e que a constrição se estabeleça antes de qualquer ato arrecadativo ou de seqüestro. Noutros termos: que seja tomável a posse, sem se precisar de ato material do juízo. Mas isso, que, em sistemas jurídicos inferiores, nesse ponto, ao brasileiro, se teve de admitir, é facilmente explicável em sistema jurídico que abstraiu, em matéria de posse, do animus e do corpus. Desde que se fêz o edital, com suficiente individuação do bem, ao juízo compete a posse que o devedor tinha. Êle, que a perde pela incursão do Estado na sua esfera jurídica, se mantém como possuidor mediato, próprio, porque continua de ser dono. O juízo assume posse imediata, imprópria; abaixo da posse mediata, própria, do devedor. Se também se lhe toma a posse imediata, depende dos fatos. Antes mesmo do ato de arrecadação, a entrega de chaves ou outros meios de posse imediata podem estabelecer a posse imediata pelos órgãos da execução concursal. Tais os princípios, que mais fàcilmente se entendem e desenvolvem em sistema jurídico que, em matéria de posse, é acima de qualquer outro. A penhora (ou a arrecadação) ou toma a posse imediata, que é atribuída ao depositário (ou ao síndico), mediatizando-se o juízo, ou toma a posse mediata, que é atribuída ao depositário (ou ao síndico), a que o possuidor imediato fica subordinado, e a do juízo intercala-se entre a posse do dono devedor e a posse do depositário (ou do síndico). Portanto, ou I. Posse mediata do dono. Posse mediata do juízo. Posse imediata do depositário (ou do síndico), ou

II. Posse mediata do dono. Posse mediata do juízo (ou do juízo e do síndico). Posse imediata do depositário que é o dono. ou JU. Posse mediata do dono. Posse mediata do juízo. Posse mediata do depositário (ou do síndico). Posse imediata do dono. A respeito, é preciso ter-se muito cuidado com a leitura de livros estrangeiros, porque quase todos os sistemas jurídicos não chegaram, sequer, às proximidades do grau de evolução a que chegou, no sistema jurídico brasileiro, a teoria da posse. O devedor, após a penhora, não é sem posse. O desapossamento, ainda no penhoramento abstrato, foi só quanto à posse imediata, ou a posse mediata, logo acima da posse imediata, mais a posse mediata, que tem o juízo. Se o devedor foi nomeado depositário, acima de sua posse de depositário fica a do juízo (ou a do juízo e a do síndico), mas isso não lhe tira a posse própria, mediata, que êle tinha. O devedor somente não tem posse própria, se não a tinha; então, a penhora recai no direito à posse, que lhe toca como proprietário, e a incursão judicial é na posse de quem, em verdade, a tinha, e pode vir com os seus embargos de terceiro como possuidor. Nêsses embargos de terceiro, o direito à posse pode ser alegado e processar-se a defesa, como se houvesse sido proposta ação de imissão de posse.

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Panorama atual pelo Atualizador

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§3.318. A-Legislação

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Sobre administração de bens na falência, cf. art. 103 da Lei 11.101/2005 e art. 40 do Dec.-lei 7.661/1945 - Lei de Falências revogada.

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§ 3.318. B - D o u t r i n a 0 art 40 d0

Dec.-lei 7.661/45 falava em "nulidade" dos atos de administração ou disposição dos bens após o decreto de falência por parte do devedor. O cor-

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respondente na Lei 11.101/2005, o art. 103, apenas estabelece a perda do direito de administrar os bens ou deies dispor, sem falar em nulidade ou ineficácia. A ausência do poder de disposição dos bens pelo falido e a ilegitimidade ad causam .do falido para ajuizar ações em nome da massa estão examinados no § 3.317 acima. Não houve alterações na lei que invalidem a discussão teórica e doutrinária relativamente à nulidade ou ineficácia dos atos de administração ou disposição praticados pelo devedor quando já falido.

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§3.318. C - Jurisprudência

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Vide §3.317.

CAPÍTULO I I RESPONSABILIDADE DO AUTOR DA AÇÃO DE DECRETAÇÃO DE ABERTURA DE

FALÊNCIA

§ 3.319. IMPORTÂNCIA DO ATO DE PETIÇÃO 1. PETIÇÃO, PROCEDIMENTO E RESPONSABILIDADE. - O ato de pedir a decretação de abertura da falência de outrem implica a assunção de responsabilidade pela afirmação de existirem todos os pressupostos, subjetivos e objetivos, para a decretação. O fato de não ser verdadeira a afirmação não induz, de si só, que tenha obrado com dolo, ou culpa, inclusive abuso do direito de pedir, o autor da áção de decretação. Pode mesmo acontecer que tôdas as afirmações sejam verdadeiras, menos uma, e haja dolo, ou culpa, ou abuso do direito. Mais: que tôdas sejam verdadeiras, e haja dolo, ou culpa. Por exemplo: o autor da ação, que tinha de informar o devedor, a pedido de outrem, de estar à disposição do devedor quantia, que lhe era devida, suficiente para afastar a impontualidade, ou, até, os atos do Decreto-lei n. 7.661, art. 2.°, deixa de comunicar-lho, e pede a decretação de abertura da falência. Outro exemplo, tomado à vida real: advogado, interessado na abertura da falência, por ser grande acionista de emprêsa concorrente da que pertence ao devedor, obtém do advogado do devedor que não deposite, a tempo, judicialmente, o quanto devido (cf. Decreto-lei n. 7.661, art. 4.°, VI). 2. DOLO DO AUTOR DA AÇÃO. - O dolo é tratado, pré-processual e processualmente, em têrmos mais rígidos do que a culpa. Pode o devedor, cuja abertura de falência se pediu e foi negada, alegar e provar, a qualquer momento, na defesa ou após ela, na primeira ou em superior instância, que houve dolo do autor; bem assim, pode alegá-lo e prová-lo o sócio do deve-

dor, ou o órgão do Ministério Público, ou declará-lo, de ofício, o juiz (2.A Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de novembro de 1948, R. F. 122 4 2 5 ; J. X . CARVALHO DE MENDONÇA, Tratado de Direito Comercial, VIL' 3 6 1 ; TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, Comentários à Lei de Falências, I 1 4 8 ; sem razão, SPENCER VAMPRÉ, Tratado elementar de Direito Comercial, EL, 267). A decisão, condenatória, insere-se na própria sentença, que indefere o pedido de decretação da abertura da falência, qualquer que seja o fundamento, que falte, para a decretação. E isso o que se tira do art 20 do Decreto-lei n. 7.661: "Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que denegar a falência em primeira ou segunda instância, a indenizar ao devedor, liquidando-se na execução da sentença as perdas e danos. Sendo a falência requerida por mais de uma pessoa, serão solidàriamente responsáveis os requerentes". A sentença de que se fala no art. 11, § 2.°, não é sentença denegatória em que se possa aplicar a regra jurídica do art. 20; é pré-excludente da sentença decretativa ou denegatória. Os arts. 252 e 253 do Código de Processo Civil são invocáveis. Se não se decreta a abertura da falência por falta de legitimação passiva, discutia-se se cabia, ou não, a responsabilidade segundo o art. 20 ou o art. 20, parágrafo único, uma vez que - não sendo comerciante, ou, sendo comerciante, não sendo subordinado ao direito falencial - a espécie teria de ser regida pelo direito comum. Primeiro, não se trata de prerrogativa de comerciante; segundo, o próprio Decreto-lei n. 7.661 fala de "falência de outrem". Se a sentença denegatória da falência condenou ou deixou de condenar a prestar a indenização do autor, tem êle ou o devedor agravo de petição (cf. 2.a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 16 de janeiro de 1909,OD., 109,161; sem r a z ã o , o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 7 de julho de 1904, São Paulo /., V, 360). Se foi apenas processual ou in limine o fundamento para se denegar a falência, nem por isso é de afastar-se a alegabilidade do dolo, se danos houve. Pode haver dolo no estabelecimento bancário que pede a decretação da abertura da falência, se foi advertido da falsidade dos títulos de dívida antes do vencimento e do protesto. Pode não haver, se a advertência, embora verdadeira, não era de ser crida (cp. l. a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de junho de 1946, R. F., 128, 429; raramente se pode perfazer

a fi°ura do abuso do direito, a que alude o comentador do acórdão, na R. de D. M., I, 365). Não se trata de pena, nem se pré-exclui a aplicação do art. 63 do Código de Processo Civil, nem a do art. 3.° da mesma lei processual, porque o art. 63 abrange mais como suporte fáctico e menos como indenização e o art. 3.° pode ser invocado mesmo nos casos de ser decretada a abertura da falência. Não aplicado, à parte, o art. 63, na indenização conforme a Lei de Falências têm-se de incluir os honorários do advogado e despesas judiciais. A 5.° Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 9 de dezembro de 1937 (R. F., 75, 318), não considerou denegatória da falência a decisão que, julgando embargos à sentença decretativa da abertura da falência, decretou a nulidade do processo da citação em diante. Ora, se a citação foi atingida, denegou-se a decretação da abertura da falência. Outra citação estabelece outro ângulo (autor, Estado; Estado, réu), e pode bem ser que o dolo tenha consistido no próprio pedido de citação, ou na indicação de que resultou a nulidade da citação. A indicação pode ter sido falsa (cf. 2.a Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 4 de dezembro de 1909, O £>., 111, 399). A pessoa que pede a decretação de abertura da falência de outrem, por êrro grosseiro de direito, incorre em ilícito por culpa. Tanto pode ser aplicado o art. 3.° do Código de Processo Civil como o art. 20, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661 (equívoco o acórdão da 5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 20 de fevereiro de 1948, R. dos T., 173, 244). Outrossim, a pessoa que pede a decretação da abertura da falência de outrem, se o crédito, cujo inadimplemento alega, já estava pago (5.a Câmara Civil da Côrte de Apelação de São Paulo, 18 de agosto de 1937, R. dos T., 112, 660). Pode não haver dolo nem culpa se o autor da ação ignorava ter havido o pagamento. No art. 1.531 do Código Civil, estabelece-se que a pessoa que demanda por dívida já paga fica obrigada a pagar a quem era devedor o dobro do que houver cobrado. Se tal pessoa pede a decretação da abertura da falência do devedor quite, a indenização rege-se pelo art. 20 do Decreto-lei n. 7.661, que pode ser menor ou maior do que o dôbro do valor alegado (sem razão, por ver no art. 1.531 do Código Civil limitação, a 2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 19 de janeiro de 1944, R. dos T., 154,151, e 153,163). Todavia, como houve cobrança, pode o citado invo-

car, no processo de falência, o art. 1.531 do Código Civil, ou o art. 20 do Decreto-lei n. 7.661. 3. RESSALVA DA AÇÃO CONDENATÓRIA POR DOLO. - O devedor pode ressalvar a ação de indenização por dolo, se o não alegou desde logo (e. g., por ainda lhe faltarem as provas). Então, se o juiz não condena o autor! por promoção de outrem, ou de ofício, pode o devedor propor, mais tarde, a ação de indenização, à semelhança da que se refere no Decreto-lei n. 7.661, art. 20, parágrafo único.

4. CULPA OU ABUSO DO DIREITO. - A propósito da culpa ou do abuso do direito, a lei exige que se postule separadamente. Na sentença que denega a abertura da falência não pode o juiz apreciar a alegação de culpa e a sua decisão sobre o não haver dolo não significa que as mesmas alegações e provas não possam ser utilizadas, depois, para que se julgue o ato ilícito do autor da ação de decretação da abertura de falência, em que houve culpa ou abuso do direito. Se não há dolo, não tem o juiz competência para condenar a indenização o autor, ainda que denegue a abertura da falência; a fortiori, apreciar, de ofício, o ato ilícito. Só em ação de indenização, proposta independentemente, pode o juiz apreciar a culpa ou o abuso do direito sem dolo (cf. 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 2 de junho de 1950, R. R, 134,105). A 5.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 17 de outubro de 1947 (R. dos T., 172, 806), entendeu haver culpa no credor que pede a decretação de abertura da falência do devedor sem mencionar ter recebido pagamento parcial. Devemos dizer: pelo menos culpa. É pelo menos culpado o credor que pede a decretação de abertura da falência do devedor sabendo que não houve impontualidade, nem há insolvabilidade. Se o banco ou casa bancária, ou outro cessionário, ou endossatário, ou mandatário, recebe aviso de serem falsos os títulos e pede a decretação de abertura da falência do devedor, pode haver culpa, ou dolo, ou não os haver. De qualquer modo, a desistência, por parte do autor, depois de ocorrido algum dano, é inoperante para pré-excluir a incidência do art. 20 ou do art. 20, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661 (cf. 6.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 14 de janeiro de 1947, R. F., 112,449).

Abuso do direito, aí, é abuso do direito processual, abuso processual do direito. Abuso em ter exercido o direito, pré-processual e processualmente (Comentários ao Código de Processo Civil, I, 130 s.). A lei apenas explicita que pode haver dolo ou culpa no exercício irregular do direito, o que - quer no plano do direito processual quer no plano do direito material - é ilícito absoluto (Tomo II, § 185). Cp. Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 11 de janeiro de 1923 (R. de D., 69, 311), onde se confundem conceitos. A decisão das Câmaras Reunidas da Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 20 de junho de 1912 (R. de D., 26, 143), reputou não poder haver dolo ou culpa no pedido de decretação da abertura da falência com título cuja dívida estava prescrita. Para as Câmaras Reunidas, poder-se-ia cobrar dívida prescrita. As Ordenações Filipinas, Livro m , Título 36, somente cogitavam da dívida paga no todo ou em parte; bem assim, os consolidadores (TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidação das Leis Civis, art. 829; CARLOS DE CARVALHO, Nova Consolidação, art. 872, § 2). Idem, o Código Civil, art. 1.531. Todavia, o problema, no tocante à falência, é diferente. A regra jurídica do art. 20 do Decreto-lei n. 7.661 incide, se há dolo, ou se há culpa, qualquer que tenha sido o fundamento para se denegar a abertura da falência (Decreto-lei n. 7.661, art. 4.°). Ora, um dêsses é a prescrição (art. 4.°, II). Certo o acórdão, no direito processual comum, não no é no direito das falências e das liquidações coativas. Cumpre observar-se que é desacertada a afirmativa, encontrável em livros de doutrina e em julgados, de que, em caso de culpa, se aplicam os princípios de direito comum. Os princípios de direito comum são de incidir, quer se trate de dolo, quer de culpa, mas apenas onde não ferem o art. 20 e seu parágrafo único, que em primeiro plano atendem ao direito falencial em tudo que seja fundamento para a denegação da abertura da falência. Pode dar-se que não tenha havido dolo do autor, nem culpa, nem abuso do direito. Então, não incide o art. 20 do Decreto-lei n. 7.661, nem o art. 20, parágrafo único. Foi regular o exercício da pretensão à tutela jurídica. Se o dolo, ou culpa, ou abuso do direito foi por parte do procurador do autor, e não do autor, responde o autor, que é o figurante da relação jurídica processual. Então, cabe ao juiz atender, por analogia, ao art. 63, § 3.°, do Código de Processo Civil: "Se a temeridade ou malícia fôr imputável ao procurador, o juiz levará o caso ao conhecimento do Conselho local da Ordem dos Advogados do Brasil, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior".

O autor, que, devido ao dolo ou à culpa ou ao abuso do direito, por parte do representante, foi condenado de acordo com o art. 20, ou com o art. 20, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661, tem ação regressiva contra o representante. Se houve substabelecimento da procuração e o dolo, a culpa ou o abuso do direito foi por parte do substabelecido, a ação regressiva é contra o procurador, e êsse a tem, por sua vez, contra o substabelecido. O dolo, a culpa ou o abuso do direito por parte do órgão ou dos órgãos da pessoa jurídica é dolo, culpa ou abuso do direito por parte da pessoa jurídica: o órgão não representa; presenta a pessoa jurídica. A pessoa jurídica tem ação regressiva contra o órgão.

§ 3.320. LEGITIMAÇÃO PASSIVA 1. AUTORES DA AÇÃO DE DECRETAÇÃO DA ABERTURA DA FALÊNCIA. - A s

regras jurídicas do art. 20 e do art. 20, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661 apanham qualquer autor da ação de decretação da abertura da falência, salvo o próprio devedor. Portanto, também o sócio, que faz o pedido, ou o cônjuge sobrevivente, ou o herdeiro, ou o inventariante. A particularidade está em que, se há dolo, na própria sentença denegatória se condena, - por ser mais gritante a prova e mais grave a ilicitude. 2 . PLURALIDADE DE AUTORES. - O art. 2 0 , 2.A parte, d o Decreto-lei n.

7.661, estatui: "Sendo a falência requerida por mais de uma pessoa, serão solidàriamente responsáveis os requerentes". A solidariedade passiva estabelece-se em caso de dolo como de culpa ou abuso do direito. Também podem ser demandados na ação do art. 20, parágrafo único. Abstrai-se da diferença quanto ao dolo e à culpa ou ao abuso do direito. Se foi condenado por dolo B, não fica o legitimado ativo privado de ir contra C, pela ação do art. 20, parágrafo único, como responsável, solidàriamente. O juiz pode referir-se a atos de outrem que foi co-autor, no pedido de decretação da abertura de falência, mas - uma vez que não encontra provado o dolo - não o pode condenar desde logo. A lei só permitiu condenação, na mesma sentença, dos que agiram com dolo.

§ 3.321. CUSTAS E D E S P E S A S

1. AUTOR VENCIDO. - As custas e despesas que tem de pagar o autor que não obteve a decretação da abertura da falência são à parte do requisito do dolo, ou da culpa. Se a denegação é na primeira instância, condena-se o autor nas custas e despesas do processo. Se na superior instância, têm-se de incluir, a mais, o que corresponde às despesas com a administração da massa, a realização do ativo e a liquidação do passivo. 2. DESPESAS JUDICIAIS. - Fica ao autor o ônus de alegar e provar que algumas despesas foram oriundas de atos, positivos ou negativos, do síndico, ou de outros funcionários, praticados ilegalmente (sem podêres ou com abuso ou excesso de podêres). Todavia, a ação do autor é contra o síndico ou o funcionário, e não há objeção ou exceção contra o devedor que propôs a ação do art. 20, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661; a fortiori, contra o devedor com a pretensão executiva decorrente da condenação conforme o art. 20. 3. DEDUÇÃO. - Na prestação de contas do síndico, deduzem-se do saldo tôdas as despesas que foram ocasionadas por culpa sua (Decreto-lei n. 7.661, art. 68); mas, se houve condenação do autor por dolo, é êsse quem há de satisfazer o total, de modo que contra o síndico pode ir o indenizante. Cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 de julho de 1909 (São Paulo /., 20, 301). Se não houve a condenação inserta na sentença denegatória, as custas e despesas feitas pelo síndico que não tenham sido postas a cargo do vencido (ex hypothesi, o autor), são reembolsáveis contra o síndico.

CAPÍTULO III DESCONSTITUIÇÃO DA

SENTENÇA

QUE DECRETOU A ABERTURA DA FALÊNCIA

§ 3.322. ESPÉCIES DE DESCONSTITUIÇÃO 1. ANTES E APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. - " A sentença decretativa de abertura da falência pode ser desconstituída: A) antes do trânsito em julgado, (a) no próprio juízo falencial de primeira instância, a) em decisão ao falar no recurso de agravo de instrumento (Decreto-lei n. 7.661, art. 17), ou b) ao julgar os embargos do art. 18 do Decreto-lei n. 7.661, ou c) ao falar no agravo de petição (art. 18, § 3.°; Código de Processo Civil, art. 847, 2.a parte), ou (b) em instância superior, a) no julgamento do recurso de agravo de instrumento (art. 17), ou b) do agravo de petição (art. 18, § 3.°), ou c) dos embargos remetidos de que cogita o art. 18, § 5.°, do Decreto-lei n. 7.661, ou d) em recurso de revista (Código de Processo Civil, arts. 853861), ou e) em recurso extraordinário (Constituição de 1946, art. 101, III; Código de Processo Civil, arts. 863-881); B) após o trânsito em julgado, por meio de ação rescisória (Código de Processo Civil, arts. 798-801). Conforme se vê, há nove espécies da chamada reforma de sentença decretativa da abertura da falência, tôdas com a restituição ao pristino estado, apenas ressalvados os direitos dos credores que foram, no intervalo, legitimamente pagos e dos terceiros de boa fé. Lê-se no Decreto-lei n. 7.661, art. 21: "Reformada a sentença declaratória, será tudo restituído ao antigo estado, ressalvados, porém, os direitos dos credores legitimamente pagos e dos terceiros de boa fé". A sentença que decreta a abertura da falência é constitutiva. A sentença que "revoga", qualquer que ela seja, desconstitui a que constituíra.

Vai-se tôda a eficácia sentenciai, e não só a fôrça constitutiva. A eficácia inicia-se com o proferimento, salvo, na ação rescisória da sentença, se interposta apelação, porque êsse recurso tem efeito suspensivo. No direito brasileiro, há a ação de nulidade da sentença, que não se confunde com a ação rescisória ( T r a t a d o da Ação rescisória contra as sentenças e outras decisões,

§§ 1 , 2 ; 8, 2, e 9 , 1 ) . É a querela nullitatis.

Tam-

bém após a decisão há a restituição, com incidência do art. 21 do Decreto-lei n. 7.661 (cf. Conselho Supremo da Magistratura de São Paulo, 19 de maio de 1951, R. dos T., 192, 821, em correição, de que se não tomou conhecimento, quanto a decisão do Juízo do 15.° Ofício Civil da Capital, juiz HELY LOPES MEIRELLES) . 2. EFICÁCIA DESCONSTITUTIVA DE ATO JUDICIAL E DE EFICÁCIA. - A des-

constituição da sentença que abriu a falência não encerra o procedimento falencial, desfaz a sentença e a sua eficácia tamquam non esset, como se nunca tivesse sido. Todo encerramento é desde que se fecha o procedimento, que se deixa de continuar; todo encerramento é ex nunc. A desconstituição, qualquer que seja, vai até ao momento em que se preferiu a sentença, e remove sentença e efeitos. Em vez de se passar a chave à casa, demole-se a casa, desde os alicerces. Nada poderia restar. Por isso, foi preciso que se ressalvassem os pagamentos legitimamente feitos e os interêsses do terceiro de boa fé. Foi o que fêz o art. 21 do Decreto-lei n. 7.661. medida que o tempo transcorre, dificulta-se a restituição ao estado anterior. Seja como fôr, só se ressalvam os pagamentos legitimamente feitos e os direitos adquiridos por terceiros de boa fé. O que os credores receberam, talvez - ou, melhor, provàvelmente - com abatimento, não se restitui; porém isso não lhes permite cobrar o que faltou, sem atenção ao que teria sido se a abertura da falência não tivesse havido, pôsto que já se lhes deva o resto desde o vencimento regular. 3. TEMPO E RESTITUIÇÃO. - À

Os pagamentos que foram feitos - aí, os pagamentos entregues^ não são repetidos. Porque tais pagamentos foram precedidos de decisões nas ações de admissão ao concurso de credores, que, embora tendessem à encrustação na relação jurídica processual concursal, que a sentença decretatória estabeleceu, foram ações à parte, peças do feixe de relações jurídicas processuais. Se ainda não foram levantados, então sim, não mais se levantam.

Se alguns créditos não estariam vencidos, vencidos não se podem considerar, pois o efeito de precipitar os vencimentos, que teve a sentença, deixa de ter existido, uma vez que, desfeita a sentença, se lhe desfazem os efeitos. Se foram levantadas as quantias, tem-se de fazer o cálculo dos juros a que o devedor tem direito por ter pago antecipadamente e tais juros se imputam na quantia restante, que há de ser prestada na data do vencimento, ou - se, então, já se venceu o crédito - atendida a data em que teria de ter sido prestada. A respeito dos terceiros, tem-se de entender o art. 21 do Decreto-lei n. 7.661 como plus e, pois, exceção aos princípios que regem as aquisições por pessoas que não eram credores. As adjudicações a credores não trazem dificuldades, porque são aquisições por credor, em pagamento dos créditos. As arrematações por êles hão de ser consideradas aquisições por terceiros, porque como terceiros foi que êles lançaram. Idem, as vendas por meio de propostas de que fala o art. 118 do Decreto-lei n. 7.661. Se o terceiro adquiriu a propriedade de algum bem independentemente de boa fé (e. g., em virtude de incidência do art. 530 do Código Civil, ou do art. 619 do mesmo Código), não se pode exigir, com invocação do art. 21 do Decreto-lei n. 7.661, o ter havido boa fé. A alusão à boa fé, no art. 21 do Decreto-lei n. 7.661, é somente para proteção dos terceiros que seriam atingidos pela restituição se não adquiriram independentemente de boa fé. 4. PUBLICIDADE. - Lê-se no art. 21, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661: "O resumo da sentença revocatória da falência será remetido às entidades e autoridades mencionadas no art. 15, n , e § 2.°, e publicado na forma do art. 16". A exigência é geral. A decisão, em que se acha a decisão desconstitutiva, tem de satisfazer os requisitos que especialmente lhe tocam para a sua concepção (e.g., Código de Processo Civil, art. 2 8 0 ) , para a sua eficácia e para a sua publicidade. O interessado pode requerer a publicação do edital a que se refere o art. 16 do Decreto-lei n. 7.661. Posto que, no art. 21, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661, se fale de sentença revocatória, havemos de entender que a regra jurídica é concernente a quaisquer sentenças desconstitutivas daquela que decretara a abertura da falência, inclusive a que se profere em ação rescisória de sentença.

5. DESPESAS E CUSTAS. - Desconstituída a sentença decretativa da abertura da falência, o autor da ação de decretação da abertura da falência responde por tôdas as custas e despesas que saíram da massa, inclusive comissão do síndico e despesas por êle feitas no exercício do car»o com a administração, a realização do ativo e a liquidação do passivo (Corte de Apelação de São Paulo, 13 de maio de 1985, R. dos T., 101, 120). 6. AÇÃO RESCISÓRIA DE SENTENÇA. - Cabe ação rescisória de sentença, se os pressupostos estão satisfeitos, contra a decisão que decreta, como contra a que denega a abertura da falência (Tribunal de Justiça de São Paulo, 14 de junho de 1918, R. dos T., 26, 479; Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 27 de dezembro de 1945, A. J., 78, 174, e 28 de março de 1947, 87, 419; Tribunal de Justiça do Ceará, 17 de março de 1948, R. F., 119, 188; Tribunal de Justiça de Santa Catarina, 22 de março de 1950,142, 324; sem razão, as Câmaras Reunidas da Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 23 de maio de 1912 e a 7 de janeiro de 1915, R. de D., 27, 326, e 36, 90-98). A ação rescisória é ação constitutiva negativa. A eficácia é total, ou parcial, conforme o julgado. A sentença decretativa há de ser totalmente rescindida. Então, o que resultará da sentença rescindida fica cindido, desfeito por cisão ( T r a t a d o da Ação rescisória, § 4 0 ) . Não se pode argumentar contra isso, empregando-se proposições concernentes às sentenças declarativas (e. g., Câmaras Cíveis Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 2 7 de dezembro de 1 9 4 5 , A. /., 7 8 , 1 7 4 ) . Exatamente para se afastar o inconveniente eventual da integral restituição foi que se redigiu o art. 21 do Decreto-lei n. 7 . 6 6 1 , na parte que pomos em letra grifa: "Reformada a sentença declaratória, será tudo restituído ao antigo estado, ressalvados, porém, os direitos

dos credores

legitimamente

pagos

e dos terceiros

de boa

fé".

São absolutamente espúrias as sugestões de, nesse assunto, se consultarem princípios de eqüidade (e. g., J. X . CARVALHO DE MENDONÇA, Pareceres, I, 4 7 ; SPENCER VAMPRÉ, Tratado

elementar

de Direito

Comercial,

III, 2 6 3 ; 6."

Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 27 de dezembro de 1 9 3 5 , R. dos T., 1 0 0 , 5 6 6 , verbis "quanto s e j a humanamente possível econciliável com outros princípios de direito e com as razões de conveniência que surge na luta dos interêsses das partes e de terceiros", vaguidades que hoje não se coadunam com a precisão do art. 2 1 do Decreto-lei n. 7.661). A ação rescisória somente pode ser proposta contra os que pediram a decretação da abertura da falência e a obtiveram. Se há dúvida quanto

ao credor ou aos credores que a obtiveram, é de entender-se que o juiz ou o tribunal deferiu o pedido de todos. Se dois os credores que se disseram comerciantes, por ser do interesse de ambos, um dos quais não provou ter firma registada, é de admitir-se, na dúvida, por omissão da sentença, que se deferiu o pedido do que provou ser comerciante (Tribunal de Justiça de São Paulo, 14 de junho de 1918, R. dos T., 26, 479). Aliter, se não foi alegada a qualidade de comerciante, por não ser de interesse, porque então é de interpretar-se que o juiz achou desnecessária a prova. 7. EFICÁCIA DESCONSTITUTIVA GERAL DA DECISÃO. - Segundo os princípios comuns, a desconstituição da sentença que decretou a abertura da falência teria de determinar a restituição integral. A lei só abriu duas exceções: a dos pagamentos legitimamente feitos e a dos direitos dos terceiros de boa fé. Não mais.

Se o devedor não impugnou o crédito de outro credor (não o daquele que pediu a decretação da abertura da falência), não pode reputar ilegítimo o recebimento pelo credor cujo crédito não foi impugnado, nem alegar a invalidade de atos praticados, a respeito, pelo síndico. Teria de propor ação rescisória da decisão que admitiu o crédito, o que é outra coisa. Se impugnou o crédito e houve sentença, dá-se o mesmo. A ação rescisória teria de ser contra a decisão que o admitiu. No processo de restituição, pode o autor, que obteve a revogação ou a rescisão da sentença decretativa da abertura da falência, alegar a má fé em que esteve o terceiro; mas em verdade o ônus de alegar e provar a boa fé incumbe ao terceiro. O que é conseqüência direta da decretação da abertura da falência cai, porque foi destruída a sentença mesma. Não se precisa ir contra cada um dos credores que receberam pagamentos, nem contra cada um dos terceiros que adquiriram bens da massa. Êles é que têm de alegar e provar a legitimidade do adimplemento; ou a boa fé, se terceiro que seria atingido sem a incidência do art. 21 do Decreto-lei n. 7.661. Os negócios jurídicos anteriores à sentença, que, em virtude da abertura da falência, se extinguiram, resolvidos, não revivem com a decisão desconstitutiva da sentença, salvo se ligados ao crédito que deu ensejo à desconstituição. Os bens recuperados em virtude de ação de ineficácia relativa (Decreto-lei n. 7.661, art. 52), ou de ação revocatória falencial (art. 53), têm

de ser restituídos aos terceiros a que haviam sido retirados. Se o bem ainda está na massa, há de restituir-se em natura. Se o síndico o alienou restitui-se o preço, salvo se o negócio jurídico atingido pela decisão de ineficácia relativa ou de revocatória falencial fora gratuito (arts. 52, IV V VI e VII, e 53). Se atingido fôra direito real de garantia ou direito de retenção (arts. 52 e 53) e o bem gravado está na massa, tem-se como continuada, sem o lapso do procedimento falencial, a relação jurídica que existia; se o bem já não está na massa, tem de ser substituída a garantia, conforme o princípio da garantia integral (Tomo XX, § 2.424, 2). Os efeitos de vencimento antecipado, de não-fluência de juros e outros semelhantes resistem à desconstituição da sentença que decretou a abertura da falência. Se o credor a têrmo recebeu o pagamento, não há repetição do que lhe foi entregue, quer tenha sido pago total quer parcialmente, mas o têrmo tem de ser atendido na contabilidade dos interêsses. O titular do direito real de renda sôbre imóveis restitui o que recebeu segundo o art. 753 do Código Civil, e tudo volta ao status quo ante. Salvo se, pelos princípios que regem a aquisição por terceiro ou por invocação do art. 21 do Decreto-lei n. 7.661, não mais pode haver a gravação do imóvel alienado.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.322. A - Legislação O assunto tratado neste parágrafo encontra regulamentação legal nos art. 100 da Lei 11.101/2005 e arts. 162 e 485 do CPC.

§ 3.322. B - Doutrina 0 sistema recursal na Lei 11.101/2005 foi bastante simplificado relativamente à legislação anterior, o Dec.-lei 7.661/1945. Desta forma, da decisão que decreta a falência, cabe agravo na forma do art. 100 da Lei 11.101/2005. Por isto mesmo, a primeira possibilidade de revisão do decreto falimentar está nas mãos do próprio juiz que pode, se entender o caso, rever sua decisão interlocutória anterior, o que, aliás, tem ocorrido em casos de decretação de falência com a revogação pura e simples do decreto. Evidentemente, a decisão pode ser alterada caso seja dado provimento ao agravo de instrumento contra ela interposto pelo interessado ou

nos eventuais recursos cabíveis ante o não provimento do agravo. Em princípio afasta-se a possibilidade de ação rescisória pois esta, segundo o art. 485 do CPC, apenas cabe contra sentença de mérito transitada em julgado e, no caso do decreto, o ato do juiz seria uma decisão interlocutória por resolver a questão incidente durante o andamento do feito pré-falimentar e para transformá-lo em falimentar. No entanto, a jurisprudência tem entendido que a decisão que decreta a falência envolve questão de mérito e, por este aspecto, não seria descabido que os tribunais viessem a admitir o cabimento da ação rescisória do art. 485 do CPC, outra forma de desconstituir o decreto de falência. Por envolver questão de mérito, a decisão seria sentença na forma do § 1 d o art. 162 do CPC. Desconstituída a decisão que decretou a falência, seguem-se todas as conseqüências processuais decorrentes de tal ato, conforme ocorria na lei anterior e conforme ocorre em todos os casos de desconstituição.

§ 3.322. C - Jurisprudência

;

Revoga-se o decreto de falência se o requerente, único credor, fez acordo anterior com o devedor (TJSP, Agln 513.812-4/6-00, 27.02.2008; TJSP, Agln 536.324-4/7-00, 27.02.2008; TJSR Agln 552.289-4/3-00, 07.05.2008). Do acórdão que julga agravo interposto contra decreto de falência, cabem embargos infringentes, por haver julgamento do mérito da demanda, incidindo analógicamente a Súmula STJ 255 (STJ, REsp 818.497/MG, 3.aT., j. 09.03.2010, rei. Min. Massami Uyeda, DJe 06.05.2010). Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito (Súmula STJ 255).

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§ 3.323. C R E D O R E S E SATISFAÇÃO 1. "CREDORES LEGITIMAMENTE PAGOS". - O que foi legitimamente pago não se restitui. Se a falência cai porque foi julgado inidôneo o fundamento da decretação, como se o foi o ter-se protestado título de dívida certa, líquida e vencida, ou ter alegado algum dos fatos ou circunstâncias do art. 2.° do Decreto-lei n. 7.661 o credor por título não vencido, ou outra pessoa legitimada - vindo a ser afastada, não a presunção de insolvência, mas a eficácia do título - o que êsse credor recebeu é de restituir-se. Todos os créditos pagos que a sentença que desconstitui a sentença decretatória da abertura da falência julga impróprios ao concurso de credores falencial são créditos ilegitimamente pagos. O que se pagou é restituível.

2. CRÉDITOS NÃO ADMITIDOS E CRÉDITOS DE CREDORES RETARDATÁKIOS.

- Os credores que não foram admitidos à falência não podem alegar a desconstituição da sentença decretativa da abertura da falência para considerar não trânsita em julgado a decisão que os afastou. Tal decisão, passando em julgado, tem tôda a eficácia declarativa entre êle e o devedor. Se ainda não transitou em julgado, rege o art. 2 1 do Decreto-lei n. 7 . 6 6 1 . Se não há desconstituição da sentença que decretou a abertura da falência, o credor retardatário não tem direito aos rateios anteriormente distribuídos (Decreto-lei n. 7.661, art. 98, § 4.°). Se há, tem êle ação para haver do devedor todo o seu crédito, conforme o princípio da par condido creditorum, de modo que não tem ação contra o credor que, ao tempo de dever ter sido êle satisfeito, recebeu o rateio por se ter vencido, em virtude da decretação da falência, o seu crédito, mas tem ação contra o devedor e pode fazer sua a pretensão dêsse contra o credor. Pode acontecer que, desconstituída a sentença que julgou a abertura da falência, ainda estejam sendo discutidas, em instância superior, admissões de créditos. Se a desconstituição da sentença de abertura não implica desconstituição da relação jurídica processual, como se não foi afastada a alegação de insolvência ou de insolvabilidade e a relação jurídica processual continua por se haver inserto nela credor admitido, não há pensar-se em volta ao pristino estado. Na instância superior, pode-se pedir, mesmo que se julgue o recurso pendente, para se saber se há, ou não, continuação da relação jurídica processual, a despeito do julgado sôbre o pedido do que fôra autor.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.323. B - Doutrina A matéria examinada é puramente doutrinária, não tendo havido alteração no exame a partir da promulgação da nova Lei de Falência.

§ 3.324. TERCEIROS D E BOA F É

1. PRECISÕES. - A sentença decretativa da abertura da falência tem eficácia constitutiva que independe do trânsito em julgado. Os terceiros que tratam com o síndico ou com o juízo falencial, de boa fé, têm de ser protegidos, porque, se a lei os expõe, desde logo, à fôrça constitutiva e aos mais efeitos da sentença que decreta a abertura da falência, seria contraditório subordiná-los à eficácia ex tunc da sentença desconstitutiva da sentença que decretara a abertura da falência. 2. APLICAÇÕES. - São eficazes os atos de alienação de bens imóveis ou móveis, corpóreos ou incorpóreos, que o síndico praticou. Os adquirentes de boa féficamincólumes à restituição, salvo se há outro fundamento para a ação contra êles. A pessoa a que fôra decretada a abertura da falência e obtivera ganho de causa para desconstituí-la tem ação contra o autor daquela ação se obrou com dolo, culpa ou abuso do direito. Também lhe responde o síndico se a espécie cabe no art. 68 do Decreto-lei n. 7.661.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.324. B - Doutrina Como acima, é matéria doutrinária pura, exame que não se altera pela promulgação da nova Lei Falimentar.

§ 3.325. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA E E X T I N Ç Ã O DAS OBRIGAÇÕES 1. EXTINÇÃO E PRESCRIÇÃO DAS DÍVIDAS. - Preliminarmente, não se há de confundir com a extinção das dívidas a prescrição. Com a desconstituição da sentença que decretara a abertura da falência, não há pensar-se em se apagar o efeito da interrupção da prescrição (Decreto-lei n. 7.661, arts. 47 e 134): o prazo reinicia-se com a eficácia da sentença desconstitutiva da que decretara a abertura da falência.

2. PRAZOS. - Os prazos do art. 135, III e IV, do Decreto-lei n. 7.661 são como se não tivessem sido iniciados. O efeito da extinção das obrigações em virtude do rateio de mais de quarenta por cento (art. 135, Et) é como se não tivesse havido o rateio. Se já tinha havido a sentença a que se referem os arts. 136 e 137 do Decreto-lei n. 7.661, a sentença na ação rescisória da sentença que decretou a abertura da falência retira-lhe a ratio, porque o pedido de rescisão da sentença que decretou a abertura da falência implica renúncia condicional aos efeitos daquela (renúncia para o caso de ser rescindida a sentença). Conforme se percebe, a desconstituição da sentença que decretara a abertura da falência restabelece, no que é possível, o estado pristino, razão por que teve a lei de ressalvar as duas espécies de que se tratou. As regras jurídicas a êsse respeito têm de ser interpretadas restritamente, para que, no mais, tudo se passe como a propósito de qualquer restituição em virtude de reforma ou outro qualquer modo de desconstituição de sentença. Os dois conceitos hão de ser atendidos com todo o rigor: "credores legitimamente pagos", "terceiros de boa fé". O que importa, por conseguinte, é que se não preocupe o juiz ou o advogado com outros credores que possam parecer, de iure condendo, dignos de melhor tratamento. Não foi essa a solução de iure condito.

Panorama atual pelo Atualízador § 3.325. B - Doutrina Como acima, é matéria doutrinária pura, exame que não se altera pela promulgação da nova Lei Falimentar.

CAPÍTULO I V TÊRMO LEGAL DA FALÊNCIA

§ 3.326. I N S O L V Ê N C I A E D E C R E T A Ç Ã O DA A B E R T U R A D A F A L Ê N C I A

1. PRÓDROMOS DA DECRETAÇÃO DA ABERTURA DA FALÊNCIA. - Antes de ser decretada a abertura da falência devem ter ocorrido os fatos que legitimaram a sua decretação. O Decreto-lei n. 7.661 aponta-os nos arts. l.° e 2.°. Qualquer dêles se deu-, não se vai dar. O elemento declarativo da decisão é ineliminável, mas a sentença'que abre a falência de modo nenhum poderia ser preponderantemente declarativa. A declaração é questão prévia, não é a força da sentença.

No Decreto-lei n. 7.661, art. 14, parágrafo único, que enumera os requisitos do conteúdo da sentença que decreta a abertura da falência, frisa-se a importância da hora em que se profere a sentença (art. 14, parágrafo único, II), e determina-se a fixação desde logo, se possível, do têrmo legal da falência, sem poder ir ao passado além de sessenta dias, contados do primeiro protesto por falta de pagamento, ou do despacho ao pedido inicial da falência, ou da distribuição do pedido de concordata preventiva (art. 14, parágrafo único, III). A confusão, até pouco insuperada, entre declaração e constitutividade levou os juristas a pensarem mais na alusão ao momento em que começou o estado de insolvência do que nos efeitos da fixação do prazo. Em verdade, o que se faz é dizer-se qual o tempo que se tem como período suspeito e decidir-se que se privam de efeitos, relativamente à massa falida, os atos jurídicos que dentro dêle ocorreram. Privar de efeitos é desconstituir eficácia; nunca declarar. A declaração, só, seria insuficiente. Se a técnica

legislativa entendesse que tais atos jurídicos tinham de ser tratados como inexistentes, poder-se-ia pensar em declaração, mas o erro gritaria: os atos jurídicos existiram, eram dentro do mundo jurídico; negá-los seria mentir para que desaparecessem, ter-se-ia de ir aos poucos destruí-los, e só após a destruição poderiam ser tidos como inexistentes. Só após a destruição; portanto, só após a eficácia desconstitutiva que se irradie do julgamento. Os efeitos da sentença de abertura da falência são para o futuro, desde o momento presente, e no passado, conforme o têrmo legal da falência e o alcance das ações revocatórias falenciais. 2. SISTEMA DA LEI. - A determinação judicial do período suspeito é de origem francesa, porém a técnica evolveu até a solução do Decreto-lei n. 7.661, arts. 14, parágrafo único, III, e 22. Em vez de fixação provisória, que depois se definitivasse, a fixação sempre definitiva, ou por ocasião da sentença, ou até o oferecimento da exposição do síndico (art. 103). Lê-se no art. 22: "Não sendo possível fixar na sentença declaratória o têrmo legal da falência, ou devendo ser êle retificado em face dos elementos obtidos posteriormente, o juiz deve fixá-lo ou fazer a retificação até o oferecimento da exposição do síndico (art. 1 0 3 ) " . Já o art. 14, parágrafo único, III, previra não ser possível fixar-se na sentença.

Diferente do direito anterior, a sentença que fixa o prazo legal deixa margem à retificação posterior; portanto, enquanto não expira o prazo do art. 22 do Decreto-lei n. 7.661, não há coisa julgada material. (Não se confunda a espécie, que é de retificabilidade, com outra, que é a de modificabilidade por superveniência de fatos, típico das ações de modificação. Na retificação conforme o art. 22, a superveniência é só de informes, de informes sôbre fatos passados antes do proferimento da sentença.)

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Panorama atual pelo Atualizador § 3.326. A - Legislação A respeito do termo legal da falência, veja inc. II do art. 99 da Lei 11.101/2005.

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§ 3.326. B - Doutrina

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O inc. II do art. 99 da Lei 11.101/2005 não contempla a possibilidade de fixação provisória do termo legal e determina a forma como tal termo deve ser fixado,

o que deverá constar da decisão que decreta a falência, retrotraindo-se o máximo de 90 dias, a partir de três situações distintas: pedido de falência, pedido de recuperação judicial ou primeiro protesto por falta de pagamento com exclusão de protestos acaso cancelados.

§ 3.326. C - Jurisprudência O termo legal não pode ser retificado em autos de ação revocatória (STJ, REsp 604.315/SP, 4.aT., j. 25.05.2010, rei. Min. Luiz Felipe Salomão, DJe 08.06.2010).

§ 3.327. FIXAÇÃO DO TÊRMO LEGAL E RETIFICAÇÃO sentença que desde logo fixa o têrmo legal da falência autolimita-se em seus efeitos. Se a fixação foi protraída, tem de ser feita antes de o síndico oferecer a sua exposição. Então, há nova decisão que a sentença deixou para que, como parte dêle, se proferisse. A fixação segundo o art. 22 do Decreto-lei n. 7.661 é parte protraída da sentença de decretação da abertura da falência. 1. FIXAÇÃO DO TÊRMO LEGAL DA FALÊNCIA. - A

(As expressões "retrodatação da falência", "declaração do dia de início da falência", "retroatividade da sentença", são errôneas. A sentença, constitutiva, contém cláusula em que- se fazem relativamente ineficazes atos jurídicos e atos-fatos jurídicos anteriores à decretação da abertura da falência, ou parte, posteriormente proferida, também constitutiva, em que tal cláusula se insere.) Tem-se de repelir, enèrgicamente, a concepção de se tratar de "indisponibilidade do patrimônio já anteriormente à decretação da abertura da falência", para se justificar a declaração de tal período. No estado pré-falencial é que ocorre a ineficácia relativa, que ainda não existia; a sentença é que a faz. Nem sequer o legislador deixou ao juiz a fixação aposteriori: não pode o prazo exceder de sessenta dias, contados do primeiro protesto por falta de pagamento, ou do despacho na petição inicial de decretação da abertura da falência, ou da distribuição do pedido de concordata. O juiz tem de examinar fatos e circunstâncias que lhe indiquem a data mais própria, porém está adstrito ao limite legal. 2. PRAZO E RETIFICABILIDADE. - A retificação não pode estender o prazo para mais tempo do que a decisão inserta na sentença de abertura da

falência poderia fazê-lo. Pode haver protraimento ou alargamento, porém de modo nenhum se há de exceder o prazo de sessenta dias. 3. RETIFICAÇÃO DO TÊRMO FIXADO NA SENTENÇA QUE DECRETOU A ABER-

- Ou a sentença que abriu a falência já estabelecera têrmo legal, ou não o estabelecera. No segundo caso, há prolação de parte de sentença que se vai juntar, juridicamente, à sentença; no primeiro, pode ser retificado, diante de dados que se obtenham posteriormente. A retificação, como a completação, tem de ser até o síndico oferecer a exposição de que cogita o Decreto-lei n. 7.661, no art. 103. A retificação posterior é ineficaz. TURA DA FALÊNCIA.

4. PUBLICIDADE. - A decisão posterior que fixa o prazo ou que o retifica tem de ter a mesma publicidade da sentença de abertura da falência (Decreto-lei n. 7.661, arts. 15 e 16); porque é parte dela, que se abscindiu. 5 . TRÂNSITO EM JULGADO E RETIFICAÇÃO. - Há problema sutil de direito processual civil nos arts. 14, parágrafo único, III, e 22 do Decreto-lei n. 7.661. iA retificabilidade é exceção legal à coisa julgada formal, ou à coisa julgada material? Sem se aprofundar o assunto, nada se pode responder com segurança. Se o juiz fixou, na sentença, o prazo legal, cabe agravo de instrumento sôbre tôda a sentença, inclusive sôbre a parte relativa à fixação do prazo legal. Dá-se, portanto, ainda quanto a essa parte, apreclusão para a interposição do agravo de instrumento. Há o trânsito em julgado, a coisa julgada formal. Até o síndico entregar a sua exposição, pode-se requerer a retificação; portanto, pode-se ir, não contra a coisa julgada formal, mas sim contra o que fora estabelecido, materialmente. O que não se estabeleceu foi, por conseguinte, coisa julgada material.

Se, durante o prazo para a retificação, se requere retificação, ou se requerem retificações, a cada decisão do juiz começa nôvo prazo para o recurso de agravo de instrumento, e a preclusão não impede nôvo requerimento, pôsto que impeça o recurso. É preciso que os dados que apareceram sejam, verdadeiramente, achados posteriormente, embora apenas reforçantes de prova. A brecha, que a lei cria, é à própria coisa julgada material. Se houve retificação e, após ela, surgem elementos que não se conheciam, pode o juiz - antes do oferecimento da exposição do síndico - de nôvo retificar o que estabelecera. Aliás, embora tenha precluído o prazo para a retificação, pode o juiz, ao ter de falar no agravo de instrumen-

to, reformar a decisão, atendendo, no todo ou em parte, a quem agravou. Igualmente, pode reapreciar a espécie, com provimento total ou parcial, o tribunal do recurso (o do agravo de instrumento, ou o da revista, ou o do recurso extraordinário). Se transitou em julgado, para o efeito de recurso, a decisão retificativa e o prazo precluiu, não mais se pode alterar o prazo, salvo em sentença de ação rescisória. Se o trânsito em julgado, para o efeito de recurso, foi dentro do prazo, continua a retificabilidade até que o prazo se extinga. O prazo até o oferecimento da exposição do síndico é atinente à decisão anterior, qualquer que ela seja, e não há trânsito em julgado que o esgote, pois que t e m êle o s e u dies ad

quem.

Sempre que o juiz reforma a decisão, quer inserta na sentença, quer abscindida, pode ser invocado o art. 845, § 7.°, do Código de Processo Civil. Se o juiz reformou a sentença, ou se precluiu o prazo para o agravo de instrumento, nada pode o juiz a respeito, salvo se ocoire outro requerimento a tempo para a

decisão.

6. PROBLEMA DA FALTA DE FIXAÇÃO OU DE RETIFICAÇÃO DENTRO DO

- Requerida a fixação do prazo, ou requerida a retificação, se, ao chegar a data da entrega da exposição do síndico, o juiz ainda não decidiu quanto à fixação, ou quanto à retificação, tem o interessado o recurso de agravo de instrumento. Tanto é fixá-lo, sem que se satisfaça o interessado, como deixar de fixá-lo. Tanto é retificá-lo, sem ser a contento do interessado, como deixar de retificá-lo.

PRAZO.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.327. A - Legislação

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Os inc. II do art 99 da Lei 11.101/2005 e o art. 103 do Dec.-lei 7.661/1945

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tratam do termo legal da falência, na Lei vigente e na Lei Falimentar revogada, respectivamente.

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§ 3.327. B - Doutrina

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Ao contrário do que ocorria na Lei anterior, não há previsão específica de retificação do termo legal. No entanto, como todo ato processual, se surgirem

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novos elementos que autorizem o juiz a reformar a decisão anterior, esta será reformada. Em tese, a possibilidade de retificação existe a partir de alguma imprecisão material, pois o termo legal é fixado a partir dos termos do inc. II do art 99, fazendo referência a fatos que nem são de conhecimento direto do juízo no momento da fixação (data do pedido de falência ou de recuperação, existência ou não de protesto ou data do primeiro protesto). Evidentemente, qualquer retificação que venha a ser feita posteriormente pelo juízo, poderá alterar estas referências mas não poderá determinar a retroação por prazo superior aos 90 dias fixados na lei. A Lei anterior fixava prazo até o qual o termo legal poderia ser retificado, ou seja, a exposição do síndico do art. 103 do Dec.-lei 7.661/1945; a lei atual não fixa qualquer prazo.

§ 3.327. C - Jurisprudência O termo legal não pode ser retificado em autos de ação revocatória (STJ, REsp 604.315/SP, 4. a T„ j. 25.05.2010, rei. Min. Luiz Felipe Salomão, DJe 08.06.2010).

§ 3.328. RECURSO 1. DECISÃO QUE FIXA O PRAZO LEGAL. - A fixação do prazo legal, na própria sentença que decreta a abertura da falência, é parte da sentença, materialmente num só corpo. A fixação do prazo legal em decisão posterior, antes de ser entregue a exposição do síndico, é parte da sentença, porém materialmente e temporalmente noutro corpo. No caso de ter o juiz fixado o prazo legal na própria sentença de abertura da falência, o recurso é o de agravo de instrumento, que pode ser interposto contra tôda a sentença, ou somente contra parte dela, como aquela em que se fixa o prazo legal da falência.

Se a fixação foi posterior, de acordo com o art. 22 do Decreto-lei n. 7.661, o recurso é o mesmo. Não seria acertado tratar-se diferentemente a parte inserta e a parte abscindida. A abscisão não tem tão radicais conseqüências. Daí o art. 22, parágrafo único: "Do provimento que fixar ou retificar o têrmo legal da falência, na sentença declaratória ou interlocutória, podem os interessados agravai' de instrumento". O prazo é de cinco dias, contados da publicação da decisão que fixa ou retifica (cf. 4.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 30 de dezembro de 1949, A. /., 95, 64).

2. REVISTA E RECURSO EXTRAORDINÁRIO. - A decisão no agravo de insé suscetível de recurso de revista e de recurso extraordinário, uma vez que se satisfaçam os pressupostos. trumento

A ação rescisória contra a decisão do juiz, ou de tribunal superior, é a dos arts. 798 e 799 do Código de Processo Civil.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.328. A - Legislação Os arts. 99 e 100 da Lei 11.101/2005 tratam da sentença e dos recursos cabíveis na decretação de falência. Veja também o art. 522 do CPC, que trata do recurso de agravo.

§ 3.328. B - Doutrina Contra a decisão que decreta a falência na forma do art. 99 da Lei de Falências, cabe agravo-de instrumento como estabelece o art. 100 da mesma Lei. Como a fixação do termo legal é parte da decisão que decretou a falência, qualquer insurgência relativamente a tal fixação será objeto do agravo de instrumento interposto. Eventual retificação posterior será feita por decisão interlocutória, contra a qual igualmente caberá agravo na forma do art. 522 do CPC.

CAPÍTULO V EFEITOS

SENTENCIAIS

QUANTO AOS DIREITOS DOS

CREDORES

§ 3.329. EXECUÇÃO FORÇADA COLETIVA E EFICÁCIA SENTENCIAL 1. PLURALIDADE DE EXECUÇÕES FORÇADAS. - Ao abrir-se a falência, é provável que ainda não haja pluralidade de credores. A via executiva abre-se, às vêzes, por petitum de um credor, ou do próprio devedor, ou de alguém a que a lei atribui legitimação ativa. Protegem-se os credores, ainda mesmo que não tenham êles pedido a execução forçada coletiva. Ou são convocados, ou, o que é a regra, invitados à execução forçada coletiva. O Estado põe-se na dianteira, no seu mister de prestar tutela jurídica. (À diferença do que se passa no concurso de credores civil universal indivíduo, não há provocação dos credores na sentença proferida na ação de decretação da abertura de falência, de que foi autor o próprio devedor. Os credores são invitados. Provocatio ad agendum somente há no tocante às alegações contra os créditos dos outros credores.) A própria qualidade de parte, que têm os credores, pode ser por algum tempo, e não até o encerramento da falência: então, somente estão na relação jurídica processual, em determinada fase do procedimento. A passividade do devedor, no processo falencial, parece agravada pelo fato de se lhe retirar o poder de dispor eficazmente e pelo fato de se lhe antepor, na administração, na realização do ativo e na liquidação do passivo, a figura do síndico. 2. CREDORES. - Credor é conceito de direito material. Credor é o titular do direito de crédito, que, por vêzes, tem, a mais, a titularidade de

direito real que lhe garante o crédito. O direito real garante o crédito a quem fôr, no momento, o titular dele. O crédito pode ainda não estar ou já não estar munido de pretensão e ação, ou só o estar de pretensão, ou ter pretensão e ação, mas com encobrimento de eficácia. O já ter a ação executiva, ou o ainda ter a ação executiva, é assaz relevante para o credor protestar o crédito, por inadimplemento, e exercer a pretensão à tutela jurídica, que pode ser à tutela jurídica executiva singular, ou à coletiva. Todavia, como a política jurídica do Estado se desenvolve no sentido de proteger quaisquer credores em caso de insolvência, ocorrendo os fatos e circunstâncias de que já falamos a propósito do art. 2 ° do Decreto-lei n. 7.661, permite a lei que credores sem crédito vencido peçam a decretação de abertura da falência. Daí pode-se dizer que o interêsse geral do Estado em proteger os credores o fêz abstrair, em certos casos, do título executivo dos credores (sem razão, mesmo no direito italiano, U. AZZOLINA, Osservaziom sul Concorso dei creditori, Diritto Fallimentare, 1949, H, 130 s.). Os que afirmam não terem os credores a posição, de parte no direito concursal e, pois, no direito falencial, apegam-se à figura de substituição processual. Sôbre o assunto, Comentários ao Código de Processo Civil, II, 2.a ed., 6 s. e 67, 74 s., VEl, 2.a ed., 172, e IX, 2.a ed., 32. O síndico é parte de ofício. O síndico não é o representante dos credores; mas defende interêsses dêsses e, aí, representa-os. É assim que a sua atividade beneficia a todos os credores. A função que ao síndico se atribui, no tocante aos créditos, inclusive propositura de ações, e no que concerne à realização do ativo, serve, não expropria o credor, como infundadamente se disse (F. CARNELUTTI, Espropiazione dei debitore, Studi di Diritto commerciale in onore di CESARE VIVANTE, I, 253). O ofício serve aos credores e ao falido.

Panorama atual pelo Atualizador §3.329. A-Legislação Os arts. 7.° e 99 da Lei 11.101/2005 tratam da habilitação de créditos e requisitos da sentença na falência.

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§ 3.329. B - Doutrina

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Quando é decretada a falência, pode ocorrer de não ser conhecido nos autos nenhum outro credor além do próprio requerente. Por isto mesmo, o inc. III do art. 99 da Lei de Falências estabelece que quando o juiz decretar a falência, ordenará ao falido que apresente a relação de credores no prazo de cinco dias e, só após o decurso deste prazo, é que, conforme parágrafo único deste mesmo art. 99, o juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão e a relação de credores. Este edital é o que fixa o prazo para habilitação dos credores, conforme prevê o § 1.° do art. 7.° da Lei 11.101/2005. Na mesma decisão na qual é decretada a falência, o juiz também nomeará o administrador judicial (inc. IX do art. 99), que é a denominação dada na nova lei para o síndico da falência na lei anterior.

§ 3.329. C - Jurisprudência Inexistente arrecadação, e não se dispondo o requerente da falência, ou qualquer outro credor, a assumir como administrador judicial e depositar caução suficiente às despesas do processo, é o caso de encerramento sumário da falência (TJSP, Ap 421.578-4/1-00,24.05.2006 -TJSP, Agln 560.692.4/6-00, 07.05.2008TJSP, Agln 582.469.4/0-00,19.11.2008-TJSP, Agln-B57.829-4/4-00,17.11.2009 -TJSP, Agln 606.881-4/2-00,27.10.2009). Estes julgados afirmam que desapareceu a figura do síndico (administrador) dativo. Se nenhum credor aceitar o encargo de administrador judicial, a falência poderá ser extinta (TJSP, Ap 493.346-4/5-00, 27.10.2009). Este prazo do § 1.° do art.7° corre do edital, independentemente de possibilidade de consulta aos autos (TJSP, Agln 551.379.4/7-00, 27.08.2008). Se o credor mantém-se inerte ante a ausência de seu crédito no prazo da 1 ,a lista, pode se manifestar nos 10 dias do prazo do art. 8.°, manifestação que será recebida como habilitação retardatária (TJSP, Agln 649.265-4/6-00,27.10.2009).

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§ 3.330. CREDORES INCÓLUMES E CREDORES PRÉ-EXCLUÍDOS DO CONCURSO DE CREDORES FALENCIAL 1 . I N C O L U M I D A D E E EFICÁCIA D A S E N T E N Ç A Q U E A B R E A F A L Ê N C I A . -

Os

que são incólumes ao concurso de credores falencial não escapam a tôda a eficácia da sentença de abertura da falência. A Fazenda Pública não está sujeita ao concurso de credores, nem à habilitação do crédito em falência (Decreto-lei n. 960, de 19 de dezembro de 1938, art. 60), mas sofre o que se considera encargo da massa (Decreto-lei n. 7.661, art. 124, § 1.°, 1-V). O mesmo acontece às indenizações por acidente no trabalho que, no caso de continuação do negócio do falido, nêsse período haja ocorrido (art. 124,

§ 1.°, I-V). Ao síndico cabe defender, na Justiça do Trabalho, os interêsses da massa falida. A Fazenda Pública e os institutos que têm a incolumidade, por vêzes erradamente chamada privilégio, podem, durante a falência, pedir a penhora no rosto dos autos da falência, e essa penhora opera como se fora primeira; se o crédito, entenda-se, se insere na classe dos créditos regidos pelo art. 124, § 1.°, V ("impostos e contribuições públicas a cargo da massa e exigíveis durante a falência"). No concurso de credores entram todos os créditos que não são incólumes ou pré-excluídos. Assim, é de repelir-se a afirmação da 8.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a 17 de agosto de 1949 (A. /., 94,114), que não admitiu títulos emitidos em operações alheias aos negócios do devedor falido. 2. PRÉ-EXCLUSÃO. - No art. 23 do Decreto-lei n. 7.661 diz-se que "ao juízo da falência devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos". Para isso há a imitação a declarar, de que adiante se fala. Todavia, "não podem ser reclamadas na falência: I, as obrigações a título gratuito e as prestações alimentícias; II, as despesas que os credores individualmente fizerem para tomar parte na falência, salvo custas judiciais em litígio com a massa; Dl, as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas" (art. 23, parágrafo único). Não há, aí, a incolumidade, que deixa ao credor a escolha: apresentar ou não; há a pré-exclusão: não se pode apresentar, não foi convidado. As obrigações a título gratuito estão pré-excluídas. Também as prestações alimentícias. Vejamo-lo. 3. DOAÇÕES. - Se a doação é remuneratória, pode entrar na relação jurídica processual da falência o donatário, pelo que corresponde aos serviços remunerados (Código Civil, art. 1.167,2.a parte). No processo da verificação de créditos pode ser alegada e verificada a excessividade. Dá-se o mesmo com as doações com encargo (Código Civil, art. 1.167,3 .a parte). Aqui, tem-se de apurar: d) se o encargo ou múnus já foi cumprido, com proveito para o devedor, ou para os credores; b) a que valor corresponde o encargo. 4. PRESTAÇÕES ALIMENTÍCIAS. - As prestações alimentícias a que a lei se refere são as prestações devidas por parentesco (Código Civil, arts. 320,

396-405). Aliás, a mudança do estado econômico do devedor pode dar ensejo à invocação do art. 401 do Código Civil; e a massa falida não se estende às pensões, ou outras prestações, que o falido recebe como alimento, ou como vencimentos de funcionário público ou professor, ou como sôldo, fardamento de militar, salário ou soldada, tenças, ou montepios (Código de Processo Civil, art. 942, VII e VIII). Não se incluem nas prestações alimentícias de que trata o art. 23, parágrafo único, I, do Decreto-lei n. 7.661: a) as prestações de contratos onerosos que se destinem a mantença do falido, porque tais prestações são penhoráveis, salvo o direito eventual ao seguro de vida (Código de Processo Civil, art. 942, XTV); b) as prestações devidas em virtude, e. g., de aplicação dos arts. 1.537, II, e 1.539 do Código Civil. Alimentos provisionais têm a natureza dos alimentos que teriam de ser objeto de condenação. A sorte dêles é a mesma. 5. PENAS PECUNIÁRIAS POR INFRAÇÃO DE LEIS PENAIS o u ADMINISTRATI-

VAS. - No art. 23, parágrafo único, III, do Decreto-lei n. 7.661 pré-excluem-se as penas pecuniárias por infração das leis panais e administrativas. Penas; e não créditos de indenização, mesmo que sejam créditos por danos referidos em condenações penais (Código de Processo Civil, arts. 63-66). As penas pecuniárias a que se refere o art. 23, parágrafo único, lH, do Decreto-lei n. 7.661 são apenas as penas disciplinares, as criminais, propriamente ditas; não as custas e despesas de processo criminal contra outrem, nem as conseqüências da mora em pagá-las. A perda do bem e o confisco também não são penas pecuniárias, no sentido do art. 23, parágrafo único, III, porque concernem ao bem individualmente considerado (A. BÕHLE-STAMSCHRÀDER, Konkursordnung, 2. A ed., 1 6 3 ) . O equivalente em dinheiro é pena pecuniária, no sentido do art. 23, parágrafo único, EI, se aquilo a que eqüivale é pena criminal, ou disciplinar, ou administrativa (F. MENTZEL, Kommentar zur Konkursordnung, 6). Se a pena administrativa não é mais do que indenizativa, como se é por o devedor sujeito à obrigação de exibir o objeto sôbre cujo imposto ou taxa se discute ter-se recusado a exibi-lo, não há invocar-se o art. 23, parágrafo único, III, do Decreto-lei n. 7.661. Porém não é raro acontecer, e convém afastarem-se, assim, asseverações a priori da incolumidade como negações radicais (e. g., l. a Turma do Tribunal Federal de Recursos, 30 de outubro e 24 de novembro de 1947, 28 de agosto de 1948). Trata-se de regra jurídica inspirada na Ordenação Concursal alemã, § 63, inciso 3, estranha, portanto, a outras doutrinas estrangeiras e a livros brasileiros

anteriores à inserção da regra jurídica no direito falencial brasileiro. Certos, o Supremo Tribunal Federal, a 27 de outubro de 1941 (R. dos T. 141 291), a 1." Turma do Supremo Tribunal Federal, a 18 de março de'l946 {O D., 43, 304), a 2.a Turma, a 21 de outubro de 1949 (43, 306 s.) e a 10 de agosto de 1951 (R. R, 140, 156; A. /., 104, 83), a 1." Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul, a 9 de janeiro de 1945 (R. dos T., 155, 309), e a 4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de maio de 1949 (181, 376), que aí cita a regra jurídica do art. 141, § 30, da Constituição de 1946, como J. X. CARVALHO DE MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial, VII, 369), citava o art. 72, § 19, da Constituição de 1891, o que era e é sem qualquer pertinência. As penas pecuniárias não são incólumes ao concurso; são pré-excluídas. Não se podem admitir tais créditos nas falências. As multas, por infração de regras jurídicas da administração (e. g., de trânsito, de importação ou de exportação), não podem ser habilitadas em falências: estão pré-excluídas. As multas fiscais moratórias não são penas pecuniárias, no sentido do art. 23, parágrafo único, DI: são fluência de interêsses por inadimplemento (Supremo Tribunal Federal, 8 de janeiro de 1935, R. dos T., 119, 810; Tribunal de Apelação de São Paulo, 29 de setembro de 1943,151, 97). 6. CUSTAS E DESPESAS DOS CREDORES QUE PEDEM ADMISSÃO AO CONCUR-

- Em tôdas as ações, declarativas, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas, o vencido é condenado a pagar custas e despesas. Se o credor litiga com a massa falida, tem essa de sofrer a incidência da condenação. Se é o credor que pede a admissão ao concurso de credores falencial, não. A técnica legislativa tinha dois caminhos: acrescentar ao passivo tôdas as despesas que os credores fizessem, individualmente, para serem admitidos ao concurso de credores falencial; pré-excluir tôdas essas despesas. Preferiu a segunda solução.

SO DE CREDORES FALENCIAL E DO LITIGANTE VENCIDO.

É preciso que se não confundam com tais despesas, só pertinentes aos processos de admissão ao concurso de credores falencial, as despesas que concernem à abertura da falência (= à admissão do concurso de credores falencial), porque essas são dívidas da massa (Decreto-lei n. 7.661, art. 124, § 2.°, I), nem as quantias fornecidas à massa, com vantagem (art. 30, H, infine), pelos credores (art. 124, § 1,°, II, 2.a parte), que são encargos da massa.

Nas despesas e custas judiciais em litígio com a massa estão incluídos os honorários de advogados, pois o art. 208, § 2.°, do Decreto-lei n. 7.661, a essas despesas não se refere. Observe-se que, nas reivindicações, restituições e mais reclamações, se há contestação, a massa falida, se vencida, paga as despesas (art. 77, § 7.°). 7. CREDORES CONCURSAIS. - Com a decretação da falência, todos os créditos contra o falido são concursalmente atingidos, mesmo os privilegiados, porque é no procedimento falencial que se atendem os privilégios especiais e gerais. São concursalmente atingidos, pôsto que não sejam concorrentes. O concurso de credores não se refere só aos credores que concorrem entre si, credores que se subordinam, eventualmente, ao rateio: apanha os que concorrem entre si e os que têm a participação preferencial no ativo, ou por serem titulares de direito real de garantia, ou por serem credores com privilégio especial ou geral. Quem não declara o seu crédito não pode ser satisfeito com o ativo falencial. O ficar de fora do concurso de credores falencial não tem a conseqüência de preclusão do crédito. Mas tem a de não poder ser satisfeito com o patrimônio do devedor até o encerramento da falência. Há, portanto, dois conceitos: o de credores concursais, e os credores por título com direito real de garantia também o são, como o são os credores com privilégio especial e geral; e o de credores concorrentes, que entre si disputam o resto do ativo ou o rateio. Os credores concursais não concorrentes podem tornar-se concorrentes, se retardatários (Decreto-lei n. 7.661, art. 98 e § 4.°), ou se o valor do bem que era gravado ou sôbre que recaía o privilégio, não deu para os pagar. A par condido creditorum de modo nenhum estabelece consórcio, comunhão, união ou sociedade entre os credores. Tem-se de repelir qualquer dessas afirmações. Cada credor exerce a pretensão à tutela jurídica, por seu crédito; os credores figuram uti singuli, mesmo quando se dá a reunião de credores de que fala o art. 122 do Decreto-lei n. 7.661, para deliberação a respeito da realização do ativo, ou de qualquer outra forma de liquidação (art. 123), inclusive mediante a constituição de sociedade (art. 123, § 1.°). Aí, a sociedade é em virtude de negócio jurídico que a lei falencial permite, para que se ponha têrmo ao processo de falência.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.330. A - Legislação Acerca das disposições gerais do juízo da falência, classificação de créditos, procedimento e efeitos da decretação de falência, cf. arts. 5.°, 76,83,84, 94 e 115 da Lei 11.101/2005; cobrança judicial de crédito tributário na recuperação judicial e na falência, v. art. 187 do CTN.

§ 3.330. B - Doutrina O art. 115 da Lei 11.101/2005 estabelece que a declaração de falência sujeita todos os credores, o que é confirmação do juízo universal da falência que se estabelece quando do decreto falimentar, na forma do art. 76 da Lei de Falências. O art 187 do CTN determina que a cobrança do crédito tributário não esta sujeita a concurso de credores ou a habilitação em falência, podendo o credor tributário prosseguir com a execução fiscal, o que, porém, não lhe traz maior vantagem, pois se houver arrecadação em praça judicial, o numerário será remetido ao juízo da falência para que este credor tributário receba seu valor na ordem estabelecida no inc. III do art. 83 da Lei 11.101/2005.0 art. 5.° da Lei de Falências estabelece que não podem ser exigidos na falência os valores decorrentes de obrigações a título gratuito e as despesas que os credores fizerem para tomar parte na falência, salvo custas judiciais decorrentes de litígio com o devedor e tais créditos também não legitimam pedido de falência, conforme limitação estabelecida no § 2.° do art. 94. Não existe na Lei atual qualquer referência à exclusão de créditos decorrentes de ações de alimentos, como havia na lei anterior. As multas contratuais e as penas pecuniárias por infração de leis penais, bem como multas tributárias podem ser habilitadas na falência, na classificação do inc. VII do art. 83, portanto valores que serão pagos após o pagamento dos quirografários, antes porém dos créditos subordinados. Como já visto no inc. II do art. 5.°, não podem ser cobradas na falência as despesas feitas para habilitação, a menos que se trate de custas judiciais decorrente de litígio com o devedor e, para estes valores, a classificação é aquela prevista no inc. IV do art. 84 que lista os chamados créditos extraconcursais. Os credores'com garantia real são classificados no inc. II do art. 83 mas, nesta classificação recebem apenas até o limite do valor do bem gravado e o que exceder tal valor, é classificado como crédito quirografário conforme previsto na alínea b do inc. VI deste mesmo art. 83 da Lei de Falências.

§ 3.330. C - Jurisprudência O juízo universal não atrai a demanda arbitrai, que fixará valor a ser habilitado na falência (TJSP, Agln 531.020-4/3-00, 25.06.2008). Para a ação de usucapião especial promovida contra massa falida, é competente o foro da situação do imóvel, não prevalecendo o foro universal da falência (STJ, CComp 2.137/SP, 2.

j j

Seção, j. 11.12.1991, rei. Min. Nilson Naves, DJ 16.03.1992- STJ, CComp 2.136/ SP 2.3' Seção, j. 25.03.1992, rei. Min. Athos Carneiro, DJ 20.04.1992). (parcialmente, em sentido contrário: TJSP, Agln 308.718.4/7, 23.12.2003). O juízo que concede a recuperação torna-se juízo universal da recuperação e o patrimônio da empresa não pode ser atingido por decisões de outros juízos (STJ, CComp 101.552/AL, 2.a Seção, j. 23.09.2009, rei. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado doTJAP), DJe 01.10.2009). Em sentido contrário, entendendo que juízo universal não existe na recuperação (STJ, CComp 53.549/SP, 2.a Seção, j. 27.02.2008, rei. Min. Fernando Gonçalves, DJe 05.03.2008 - TJSP, Agln 489.353-4/2-00, 17.01.2007 - TJSP, Agln 507.097-4/2-00, 01.08.2007 TJSP, Agln 666.071-4/2-00,17.11.2009 -TJSP, Agln 667.071-4/2-00,17.11.2009 -TJRS, Agln 70023552136, 28.06.2008). Fiança entre empresários, em negócio celebrado entre eles, não é obrigação gratuita (TJSP, Agln 555.224-4/0-00, 30.07.2008 - TJSP, Agln 555.225-4/4-00, 30.07.2008).

§ 3.331. AÇÕES P R O P O S T A S A N T E S D A A B E R T U R A D A F A L Ê N C I A

é decretação de abertura do concurso de credores falencial, a que se há de seguir, instantaneamente, a irradiação de eficácia da decisão constitutiva. Daí em diante, a) todos créditos - quaisquer que sejam - devem ser apresentados, em declaração de crédito, ao juízo falencial, para se submeterem a impugnação ou a reconhecimento pelos outros interessados, credores ou órgãos da execução judiciária (o Decreto-lei n. 960, art. 60, abre a conhecida exceção); b) nenhuma ação executiva pode ser proposta sôbre os bens do falido atingidos pela eficácia concursal, fora do processo da execução forçada falencial. Só assim é possível extrair-se o valor a todo o patrimônio do falido e assegurar-se o tratamento igualitário, a var condido creditorum, que é o princípio geral. 1. PRECISÕES CONCEPTUAIS. - A decretação

da falência

A intentação de ações executivas contra o falido iria suscitar penhora em bens alcançados pela eficácia da decretação da falência, perturbando as operações de realização do ativo e liquidação do passivo. A continuação esbarraria na impossibilidade de se expropriar contra o que já estava destinado à expropriação. Na execução forçada singular, quem primeiro exerce a pretensão executiva pode vir a ser satisfeito, sem que ninguém perturbe o procedimento ate que a relação jurídica processual acabe. Não há dois que disputem;

portanto, não se precisa nem se pode invocar a par condido creditorum. Desde que outrem se apresenta, ainda noutro juízo, e penhora algum bem ainda que não seja o mesmo bem já penhorado (Código de Processo Civil art. 947), e há insolvabilidade, ou é de se presumir que haja, abre-se o concurso de credores no juízo em que se fêz a primeira penhora. Aberto o concurso de credores, não se justificaria permitir-se a propositura ou a continuação das ações executivas singulares, nem a pluralidade de concursos de credores. iQuc acontece, então, aos autores das ações executivas já propostas? ^Tratar-se-ia de expropriação do exercício da ação executiva a favor do síndico, pois teria êsse legitimação processual para exercer as ações no processo falencial? De modo nenhum, e nem se há de perder tempo com discussão a respeito. Nem se traga a exame que as ações executivas em andamento precluam. Há, apenas, suspensão. Tanto isso é certo que, se vem a ser reformada ou rescindida a sentença que decretou a falência, os processos continuam. A falência compreende todos os bens do devedor comum (Decreto-lei n. 7.661, art. 39). Todos os credores têm de apresentar-se ao juízo da falência (art. 23). Portanto, não seria possível chegar-se a bom têrmo sem se estabelecer que as ações propostas teriam de ter suspenso o seu procedimento e que as ações a serem propostas o têm de ser no juízo falencial. Os próprios sócios solidários da sociedade falida estão subordinados, por fôrça do art. 5.°, a êsses princípios (cf. art. 82). Em conseqüência, os bens constritos, sejam executiva sejam cautelarmente, salvo se a decretação da abertura da falência não suspende a execução (art. 70, § 4.°), nem cabe a reserva (art. 24, § 3°), entram na massa falida, e cumpre ao juiz deprecar, a requerimento do síndico, as autoridades competentes, para que lhos entregue. Decretada a falência do espólio, suspende-se o inventário (Decreto-lei n. 7.661, art. 39, parágrafo único). A suspensão dá-se ainda que penda de recurso decisão da ação, salvo se ocorre alguma das espécies do art. 24, § 2.°, do Decreto-lei n. 7.661 (cf. 2.° Grupo de Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelação de São Paulo, 2 de dezembro de 1943, R. dos T., 150, 148; Tribunal de Apelação de São Paulo, 11 de agosto de 1943, 147, 609). As ações que podem ser propostas em outro juízo, como as ações de direito de família, não têm suspensão do procedimento; mas, aí, porque o que se poderia iniciar não se precisa suspender.

- Se os bens já se acham em praça, com dia marcado definitivamente, em editais, de iure condendo é de abrir-se exceção ao princípio da suspensão dos procedimentos contra o falido, tanto mais quanto pode entrar para a massa o produto. De iure condito, foi o que fêz o Decreto-lei n. 7.661, art. 24, § 1.°: "Achando-se os bens já em praça" (primeiro pressuposto), "com dia definitivo para arrematação" (segundo pressuposto), "fixado por editais" (terceiro pressuposto), "far-se-á esta" "entrando o produto para a massa" (regra cogente, que há de ser respeitada pelos dois juízos e pelos juízos superiores). Pode dar-se, porém, que, ao ser aberta a falência, já tenham sido arrematados os bens. Então, a regra jurídica cogente incide quanto àquilo que ainda se acha sob o poder do juiz, sem destino à satisfação, isto é, sobre o que sobrar, depois de pago o exeqüente. Na data da sentença de decretação da abertura da falência, não mais pode o juiz da execução forçada singular permitir qualquer levantamento pelo devedor, ou entrega a outro juiz, salvo ao da falência. Se o faz, é ineficaz, além de nulo, o seu ato, ainda que não tenha tido conhecimento da decretação de abertura da falência. A massa falida tem ação para que o que foi ineficazmente entregue ou ineficazmente levantado lhe seja restituído. 2. (I) EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO. BENS EM PRAÇA.

É interessante observar-se que a regra jurídica do art. 24, § 1.°, em sua generalidade, não cogitou de qualquer distinção entre os credores exeqüentes (se privilegiados com privilégio especial, se privilegiados com privilégio geral, ou se sem qualquer privilégio). Se os bens já foram arrematados, o juiz ordena que se passe o mandado de levantamento a fav.or do exeqüente, até onde satisfaça o crédito executado; porque não foi até ai a eficácia da decretação da abertura da falência (Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de junho de 1911, São Paulo 1, 26,172 s.). 3. (II) CRÉDITO NÃO SUJEITO A RATEIO. - Se a ação que foi proposta é ação oriunda de crédito não sujeito a rateio, trata-se ou de incolumidade, ou de direito real de garantia ou de crédito privilegiado. O Decreto-lei n. 7.661, no art. 24, estabelece: "Não se compreendem nas disposições dêste artigo , isto é, na regra jurídica de suspensão das ações, quaisquer, sôbre direitos e interêsses relativos à massa falida, "e terão prosseguimento com o síndico, as ações e execuções que, antes da falência, hajam iniciado: I, os credores por títulos não sujeitos a rateio" (§ 2.°). Tais ações, declarativas, constitutivas, condenatórias, mandamentais ou executivas, prosseguem com o síndico.

Pode dar-se que outro credor tenha igual pretensão sôbre o mesmo objeto, como se há dois ou mais créditos com o mesmo privilégio. A ação não continua, porque, alegado o direito ao rateio, tem de suspender-se: a ação do outro credor teria de ser proposta no juízo da falência. Todavia, não se pode suspender sem que o outro ou os outros credores se apresentem, ou, pelas circulares do síndico (Decreto-lei n. 7.661, art. 81 e §§ 1.° e 2.°), se tenham como credores. 4. ( E I ) "WARRANTS". - A propósito dos warrants, títulos de armazéns gerais, a Lei n. 1.102, de 21 de novembro de 1903, art. 23, § 5.°, estatui que a abertura da falência não suspende nem interrompe a venda anunciada das mercadorias. Lá se diz, explicitamente, que não tem tal efeito nem a perda ou extravio do conhecimento de depósito, nem a falência, nem a concordata preventiva, nem a morte do devedor. Trata-se da venda por falta de pagamento, ou de depósito em consignação, para pagamento do crédito e dos juros (Lei n. 1.102, art. 23). O art. 23, § 5.°, da Lei n. 1.102 corresponde, na parte referente à falência, ao que se edicta no art. 24, § 2.°, I, do Decreto-lei n. 7.661. São de.ler-se, aqui, os arts. 24, §§ l.°-4.°, 25, com os seus §§ 1.° e 2.°, e 26. 5. (IV) DEBÊNTURES. - A S debêntures são títulos a que corresponde direito real de garantia. As ações, a respeito delas, só se suspendem, porque não estão sujeitas a rateio; e, ocorrendo pluralidade de autores, é de supor-se que tenha havido comunhão de interêsses e as deliberações em assembléia de portadores, de que cogita o Decreto-lei n. 781, de 12 de outubro de 1938, arts. 19 e 18. Mesmo que não se haja constituído o direito real de garantia, as debêntures têm privilégio geral (Decreto n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, art. I o , § 1.°). 6. (V) AÇÕES EM QUE SE DEMANDA QUANTIA ILÍQUIDA. - Se na ação se pede quantia ilíquida, como se dá nas ações de indenização, não se suspende o seu procedimento. Continua com o síndico (Decreto-lei n. 7.661, art. 63, XVI), podendo ser assistentes os credores e o falido (arts. 30,1, e 36). O credor pode requerer a reserva de quota (Decreto-lei n. 7.661, art. 130), conforme diz o art. 24, § 3°: "Aos credores referidos no n.° II fica assegurado o direito de pedir a reserva de que trata o art. 130, e, uma vez tornado líquido o seu direito, serão, se fôr o caso, incluídos na falência, na classe que lhes fôr própria".

7. (VI) AÇÕES SÔBRE COISA CERTA. - As ações de domínio e as ações possessórias, propostas antes da abertura da falência, não se suspendem. Tão-pouco, as ações penais sôbre coisa certa. Não se suspendem as ações reivindicatórias, ou de restituição de coisa certa; e as executivas reais (hipotecária, pignoratícia, etc.) não se suspendem (cf. 4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de fevereiro de 1951, R. dos Z, 191,779; 8.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 19 de agosto de 1949, R. R, 132, 149; Tribunal de Apelação do Rio de Janeiro, 2 de setembro de 1938, R. dos T., 115, 761, sôbre reintegração de posse). As ações de renovação de contrato de locação são ações constitutivas, nada têm com o rateio, e versam sôbre coisa certa. Não haveria razão para se lhes suspender o procedimento. Continuam com o síndico (Decreto-lei n. 7.661, art. 63, XVI), podendo ser assistentes os credores (art. 30,1) e o falido (art. 36). Porém, como vemos no § 3.332,1, essas ações são ligadas a direitos formativos, e direitos formativos não são créditos. 8. (VII) DÍVIDAS DE FAZER E DE NÃO FAZER. - Se a obrigação é de fazer (Código Civil, arts. 878-881), ou se é de não fazer (Código Civil, arts. 882 e 883), a ação proposta - qualquer que seja - não se suspende com a abertura da falência. Continuam com o síndico (Decreto-lei n. 7.661, art. 63, XVI), podendo credores e o falido intervir como assistentes (arts. 30, I, e 36). 9. (VIII) SENTENÇA ESTRANGEIRA E AÇÕES JÁ PROPOSTAS NO BRASIL.

- O art. 24 do Decreto-lei n. 7.661 somente se entende como regra jurídica sôbre eficácia da abertura da falência por juiz brasileiro. Ainda que homologada a sentença estrangeira de abertura da falência, aos credores domiciliados no Brasil, que tiverem, na data da homologação, ações pendentes contra o falido, podem prosseguir, inclusive executar bens do falido situados no Brasil (Código de Processo Civil, art. 787, III). 10. (IX) CONTINUAÇÃO POSSÍVEL DAS AÇÕES CUJO PROCEDIMENTO FOI

SUSPENSO. - Se, após o encerramento do processo da falência, ainda o devedor não satisfez o credor, £ as ações que foram suspensas podem continuar? O assunto não é tão simples como pareceu a alguns juristas. Se não podem continuar, a suspensão foi apenas se e enquanto a sentença que de-

cretou a abertura da falência tenha existência. Se reformada, ou decretada a nulidade, ou a rescisão, deixa de ser, e as ações continuam.'Se não houve suspensão, não há o problema. Se o credor é atendido, em parte, em seu pedido de satisfação, já tem título executivo, para ir contra o falido, pelo que o falido lhe ficou a dever (Decreto-lei n. 7.661, art. 133, 2.a parte). Se o credor foi admitido, porém nada lhe foi pago, o seu título executivo é por tôda a dívida (art' 133, l. a parte).

Panorama atual pelo Atualizador § 3.331. A - Legislação A respeito das disposições gerais da falência e recuperação judicial de empresas e cobrança de crédito tributário nestas situações, cf. arts. 6.°, 76, 83 e 119 da Lei 11.101/2005, art. 24 do Dec.-lei 7.661/1945 - Lei de Falências revogada e art. 187doCTN.

§ 3.331. B-Doutrina Decretada a falência (ou deferida a recuperação judicial), ficam suspensas todas as ações e execuções contra o falido, bem como o decurso do prazo prescricional, na forma do que estabelece o art. 6.° da Lei 11.101/2005. O Dec.-lei 7.661/1945, no § 1.° do art. 24 previa que se os bens penhorados na execução já estivessem com praça marcada, esta deveria realizar-se, vindo para os autos da falência o produto da arrematação, determinação que não foi reproduzida na nova Lei, mas que deve ser observada, em atendimento aos princípios da efetividade e da economia processual. Continuam a correr normalmente ante os juízos perante o qual já estão, as ações que demandarem quantia ilíquida (§ 1.° do art. 6.° da Lei de Falências) até que o valor se torne líquido, quando então o credor providenciará sua habilitação nos autos da falência, suspendendo-se a execução ou o cumprimento de sentença que então se iniciaria. Na forma do art. 187 do CTN c/c o art. 76 da Lei de Falências, a execução fiscal pode prosseguir normalmente, sempre lembrando-se que o produto da arrematação deverá ser enviada ao juízo falimentar para distribuição na forma do art. 83. Causas trabalhistas igualmente continuam correndo ante o juízo especializado, até a formação de título judicial líquido e certo, quando então o credor deverá habilitar-se na falência, suspendendo-se a ação trabalhista. Em todos estes casos sempre o credor pode pedir a reserva de numerário na falência para oportuno pagamento de seu crédito, prevendo o § 3. do art. 6.° que o juiz da ação poderá determinar a reserva que estimar devida. As j ações de execução hipotecária ou de garantia pignoratícia suspendem-se pela re- j

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gra geral do caput do art. 6.° da Lei 11.101/2005. Às questões relativas à locação de imóvel aplica-se o inc. VII do art. 119. A regra do art. 133 do Dec.-lei 7.661/1945 que, de forma estranha, parecia permitir execução pelo saldo devedor após encerrada a falência, não foi reeditada na Lei 11.101/2005; aliás, seria difícil imaginar a execução contra o falido, pois parte-se do princípio de que todos os bens do falido foram arrecadados e vendidos, após o que o processo caminhou para a extinção das obrigações do falido, não havendo como dar-se prosseguimento à execução contra tal falido.

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§ 3.331. C - Jurisprudência A suspensão das execuções aplica-se aos processos trabalhistas (STJ, CComp 103.025/SP, 2.a Seção, liminar em 18.02.2009, rei. Min. Fernando Gonçalves). Não se suspendem as demandas arbitrais e nelas não intervém o Ministério Público (TJSP, Agln 531.020-4/3-00, 25.06.2008). O deferimento do processamento da recuperação não obsta o prosseguimento de ação de despejo (STJ, AgRg no CComp 103.012/GO, 2.a Seção, j. 28.04.2010, rei. Min. Luiz Felipe Salomão, DJe 24.06.2010). A ação de despejo não é atraída pelo juízo universal da falência (STJ, REsp 64.804/MG, 6.a T„ j. 28.08.1395, rei. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 27:05.1996). O juízo universal não atrai a execução fiscal, que continua correndo ante o juiz sob o qual já corria antes da falência - TJSP, Dúvida de Competência 141.649-0/0, Órgão Especial, 29.11.2006 -TJSP, Dúvida de Competência 143.496.0-6, Órgão Especial, 11.04.07-TJSP, Dúvida de Competência 142.725-0/5-00, Órgão Especial, 09.05.2007 - TJSP, Dúvida de Competência 147.031-0/4-00, Órgão Especial, 23.05.2007 -TJSP, Ap 569.676-4/9-00, em 25.06.2008-TJRS, Agln 70012328563, 14.12.2005).

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§ 3.332. AÇÕES P R O P Q N Í V E I S A P Ó S A A B E R T U R A DA F A L Ê N C I A 1. PRECISÕES. - O assunto de que nos vamos ocupar não tem sido tratado com a precisão que merecia. A própria posição das regras jurídicas concorrem para confusões graves: o art. 24 do Decreto-lei n. 7.661 é que trata das ações propostas antes da falência, ao passo que o art. 23, anterior, se refere ao que é posterior à matéria do art. 24: a propositura das ações contra a massa, depois da abertura da falência.

No direito brasileiro, as ações dos credores com direitos reais de garantia correm no juízo falencial, se têm de ser propostas. Afortiori, as ações dos credores com privilégio especial.

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Quaisquer ações de interêsse patrimonial têm de ser contra o síndico sem que isso force a jurisdição falencial. Há ações, fora do juízo da falência, que correm com a pessoa a que se abriu a falência, e ações que correm contra o síndico, parte de oficio. Não são direitos de crédito contra a massa os direitos formativos como os direitos de resolução, de rescisão, de revogação. Não é perante o juiz falencial que se propõe a ação de renovação de contrato de locação, nem a de relação de contrato, nem a de rescisão por vícios redibitórios, nem a de revogação de doação por ingratidão .(cf. E. JAEGER, Kommentar zur Konkursordnung, 8 d.; A . BÕHLE-STAMSCHRÃDER, Konkursordnung, 2.a ed, 22). O critério para se saber se a ação tem de ser proposta no juízo da falência é considerarem-se de propositura cogente tôdas as ações de credores cujas sentenças possam diminuir o ativo da massa falida, apenas excetuadas as que são de direito de família (e. g., divórcio, desquite, nulidade ou anulação de casamento), ou de direito das sucessões, ligadas a outro juízo (e. g., a ação de invalidade do testamento do devedor òu de outrem, ou de verba testamentária) e as ações dos que têm pretensão real ou pessoal à restituição sem ser contra a constrição. As ações de reivindicação, de reintegração e outras semelhantes não são ações de credores; mas dirigem-se contra a eficácia da sentença decretativa da falência, no que se arrecadou bens, ou, em geral, no que se constringiu. A ação em que a sentença diria que o bem não pertence à massa falida somente pode ser proposta no juízo falencial. Idem, se concluiria que a massa falida não tem posse própria, ou não tem posse imprópria, ou não tem alguma posse mediata, ou não tem posse imediata. Se a sentença decidiria que houve, reserva de domínio, somente pode ser proposta no juízo falencial. As exceções do art. 24, § 2.°, somente são exceções aos princípios do art. 24; portanto, às regras jurídicas sôbre suspensão. Não aos princípios do art. 23, que são relativos às ações proponíveis depois da abertura da falência. Após tal decretação de modo nenhum se abrem as exceções do art. 24, § 2.°, I e II. Os credores por títulos não sujeitos a rateio, se já foi aberta a falência e êles têm de propor ação contra a massa falida, é no juiz falencial que o têm de fazer. Os que têm crédito de coisa certa, também. Bem assim, os que têm crédito de quantia ilíquida, e os que pedem abstenção (prestação de não fazer) ou prestação de fazer.

As ações dos titulares de direitos reais que não são direitos reais de garantia escapam à vis attractiva do juízo falencial porque não se trata de ações de credores-, salvo se é contra o ato de arrecadação ou outra medida constritiva que se vai, - e aqui está em causa a relação jurídica processual falencial. 2. EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA IMPROPONIBILIDADE. - Depois da abertura da falência e antes do encerramento, ou desconstituição, da sentença que a decretou, não podem ser propostas ações de credores contra o falido fora do juízo falencial, salvo se tais ações são de credores incólumes ou pré-excluídos. A ação que se propõe fora do juízo da falência é ação em juízo incompetente, com tôdas as conseqüências. É êrro dizer-se, aí, que o autor é carecedor de ação, têrmo ambíguo, porém, na espécie, de modo nenhum empregável (e. g., 5 a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 17 de agôsto de 1950, R. dos T., 189, 360). Se é aberta a falência do locatário, a locação não se resolve; o síndico pode cumprir o resto do contrato de prestação duradoura, fazendo as contraprestações. O locador pode interpelar o síndico. A matéria está versada nos arts. 43 e parágrafo único, 63, EI, 44, VÊ, e 116, §§ 1.° e 2.° do Decreto-lei n. 7.661. As ações de renovação do contrato, como a ação de resolução por inadimplemento, não têm de ser propostas no juízo falencial, porque se trata de direitos formativos contra o falido, e não de direitos de crédito. A incompetência dos outros juizes para conhecer e julgar as ações contra a massa abrange as ações oriundas de dívidas da massa. Não são os titulares dêsses créditos credores concursais, mas a regra jurídica do art. 23 do Decreto-lei n. 7.661, não se refere só aos credores concursais, mas sim a todos os credores, exceto os incólumes e os pré-excluídos. Encargos da massa e dívidas da massa é no juízo falencial que se reclamam. Portanto, sem razão a decisão do Supremo Tribunal Federal, a 22 de dezembro de 1942 (R. dos T., 156, 856). A regra do art. 23 do Decreto-lei n. 7.661 não apanha as ações contra os fiadores e devedores solidários em créditos que não sejam da firma de que êsses façam parte (credores solidários, não sócios solidários). Pode o credor exigir dêles o pagamento, porque a relação jurídica é estranha à decretação da abertura da falência, referente a outrem (2.a Câmara da Corte de Apelação do Distrito Federal, 4 de outubro de 1915, R. de D., 38, 583, e 30 de novembro de 1920, 59,102: "Trata-se de fiança comercial, em que o fiador é responsável solidário com o devedor, de acordo com o art. 258

do Código Comercial, tendo o credor o direito de exigir e receber a dívida de qualquer dos dois, nos termos dos arts. 904 e 910 do Código Civil").

Panorama atual pelo Atualizador § 3.332. A - Legislação Sobre juízo da falência e efeitos da decretação de falência, v. arts. 76,117 e 119 da Lei 11.101/2005.

§ 3.332. B - Doutrina Todas as ações a serem propostas após a abertura da falência por terceiros será distribuída ao juízo da falência em decorrência da universalidade do juízo falimentar estabelecida no art. 76 da Lei de Falências, devendo ser citado o administrador judicial; exceção para a regra é a execução fiscal e a ação trabalhista, conforme parte final do mesmo art. 76, bem como ação penal e de família em caso de empresário individual. Reiterando, o inc. VII do art. 119 prevê que o contrato de locação não se resolve com a falência, podendo a outra parte interpelar o administrador para declarar se vai ou não cumprir o contrato (art. 117, § 1 d a Lei de Falências). Quando a falência é do afiançado ou do avalizado, a execução contra o fiador ou o avalista prossegue normalmente, pois para o coobrigado não há o benefício da suspensão da ação, seja na falência seja na recuperação judicial.

§ 3.332. C - Jurisprudência Estando o obrigado em recuperação, o coobrigado responde integralmente pelo débito e pode ser executado após o vencimento ordinário da dívida (STJ, REsp 1,095.352/SP, 3. a T„ j. 09.11.2010, rei. Min. Massami Uyeda, DJe 25.11.2010 - TJSP: Agln 7.045.911-7, 23.02.2006 - Agln 7.050.523-0, 07.03.2006 - Agln 7.053.221-3, 04.04.2006 - Agln 7.067.494-5, 24.10.2006 - Agln 7.074.914, 19.09.2006 - Agln 7.097.418-4, 08.02.2007 - Agln 7.109.173-3, 13.02.2007 Agln 7.117.360-1, 07.03.2007-Agln 7.158.895-5, 16.10.2007-Agln 7.161.2683, 13.09.2007 - Agln 7.180.757-7, 27.11.2007 - Agln 7.200.207-0, 29.04.2008 Agln 7.207.558-0, 04.03.2008 - Agln 7.210.967-4, 09.04.2208 - Agln 7.240.2938, 27.05.2008-Agln 7.256.071-9, 06.08.2008 - Agln 7.278.054-2, 10.10.2008Agln 7.291.653-3, 18.02.2009 - Agln 7.295.672-4, 13.01.2009 - Agln 7.328.5195, 17.03.2009 - Agln 7.332.892-8, 25.03.2009 - Ap 7.319.203-3, 08.04.2009 - EDcl em Agln 7.214.434-6/01, 29.01.2008). Em sentido contrário (STJ, Agln 1.077.960/SP, decisão monocrática, j. 30.06.2009, rei. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 04.08.2009 -TJSP, El no Agln 7.166.479-6/02 - TJRS, Declaração de voto no Agln 70024857302, 23.10.2008).

§ 3.333. V E N C I M E N T O A N T E C I P A D O

1 ANTECIPAÇÃO DE VENCIMENTO DAS DÍVIDAS DO FALIDO E DO SÓCIO SOLIDÁRIO DA SOCIEDADE FALIDA. -

Lê-se no art. 25 do Decreto-lei n. 7.661: "A falência produz o vencimento antecipado de tôdas as dívidas do falido e do sócio solidário da sociedade falida, com o abatimento dos juros legais, se outra taxa não tiver sido estipulada". No sistema jurídico brasileiro, não há a grave distinção entre o ramo do direito comercial e o ramo do direito civil que ocorre noutros sistemas jurídicos. Também o Código Civil, no art. 954,1, diz que ao credor assiste a pretensão antes de vencido o prazo estipulado ou legalmente fixado ("o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código"), "se, executado o devedor, se abrir concurso de credores"; e acrescenta, no art. 954, II, "se os bens, hipotecados, empenhados, ou dados em anticrese, forem penhorados em execução por outro credor", e no art. 954, m , "se cessarem ou se tornarem insuficientes as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las". Os incisos I e II é que aqui nos interessam, pois o inciso III apenas faz vencido o crédito a que se dera a garantia. O art. 959,1 e n, do Código Civil apanha os sócios solidários da sociedade a que se abriu o concurso de credores civil, ou da sociedade executada por dívida garantida com direito real (execução real). vencimento, como elemento do suporte fáctico para a comparência dos credores que têm créditos a têrmo, desaparece se a decisão de decretação da falência vem a ser desconstituída, em grau de embargos do devedor, ou em recurso, ou em ação rescisória. A pretensão nascera, porque a sentença de decretação fôra proferida; desconstruída a sentença, não exsurgira a pretensão. 2. CRÉDITOS A TÊRMO. - 1 )

A pretensão que passa a ser irradiada do direito de crédito é pretensão à satisfação com a massa falida: totalmente, se possível (e. g., se o valor de algum bem ou de alguns bens do falido aumenta suficientemente), ou e m

rateio.

Observe-se que o vencimento antecipado também ocorre na concordata preventiva (Decreto-lei n. 7.661, art. 163: "O despacho que manda processar a concordata preventiva determina o vencimento antecipado de todos os créditos sujeitos aos seus efeitos, cessando o curso dos juros"). Isso mostra que o fito da regra jurídica de antecipação do vencimento con-

siste em permitir, num só momento, a apreciação do passivo e a sua liquidação cômoda. Por outro lado, o abatimento do juro estipulado ou legal corrige o inconveniente de se aumentar o valor da dívida com a dispensa do trato de tempo. Ou se estipulou taxa de juros, ou não se estipulou. Se não se estipulou, compreende-se que se entenda ser a taxa legal. Os juros até a data da decretação da abertura da falência, êsses convencionais ou legais, moratórios ou nao, têm de ser contados contra a massa, porque são devidos (Código Civil, arts. 960, 962, 1.063 e 1.064; Código Comercial, arts. 137 e 138). A solução do abatimento assenta na convicção geral de que todo credor a prazo somou à prestação que seria a prestação à vista os juros convencionados ou os legais. O argumento, de legeferenda, de não ser justo que, se não houve a tal soma, mas sim entrega de tôda a quantia pelo credor, ou promessa pelo devedor do preço que seria o preço à vista, não é de acolher-se: primeiro, porque isso não sói acontecer; segundo, vencer-se antes é livrar de tempo o credor. Nos saldos anuais das contas correntes, há capitalização dos juros: após a operação, não são juros; são empréstimo, ou depósito bancário (cf. Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, art. 4.°: "É proibido contar juros dos juros: esta proibição não compreende a acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta-corrente, de ano a ano"). 3 . OBRIGAÇÕES CAMBIÁRIAS E CAMBIARIFORMES. - As obrigações cambiárias e as cambiariformes têm a sua autonomia, no sentido de serem diferentes dívidas a dívida do sacado aceitante, ou do emitente do título sem saque, a do sacador, a de cada endossante e a de cada avalista. Levanta-se a questão de se saber, se, ocorrendo a falência, é preciso que se faça o protesto para se não perder a ação contra os outros obrigados. Afirmativamente, a 5.A Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 31 de dezembro de 1940 (.R. dos T., 135, 205); e com tôda a razão, porque, no sistema jurídico brasileiro, há o art. 2 9 , I I I , 2. A alínea, da Lei n. 2 . 0 4 4 , de 31 de dezembro de 1908, onde se dispensa a intimação, não o protesto.

A falência do sacado, haja ou não aceito, como a falência do emitente, torna improvável o pagamento normal. Ao sacado, a que se abriu a falência, antes de aceitar, já não é possível aceitar eficazmente; se aceitasse, não poderia pagar ao tempo do vencimento, em virtude da eficácia da sentença que lhe decretou a abertura da falência. Se a decretação da abertura da

falência foi após a aceitação, vence-se o título, e tem o portador de apresentar-se ao concurso de credores, civil ou falencial. Tem-se de considerar vencido o título, no tocante ao sacado, que aceita e cai em falência, e no tocante a todos os coobrigados cambiários ou cambiariformes. Dá-se o mesmo quanto ao emitente a que sobrevém a abertura da falência (Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, arts. 19, n, e 56). O que acima se disse sôbre a falência vige, no direito brasileiro, a respeito do concurso de credores civil (Código Civil, arts. 954,1) e das liquidações administrativas coativas. Tem de ser feito o protesto (Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, art. 29, IV, que dispensa a intimação ao sacado ou ao aceitante, ou ao emitente, art. 56). Se foi aberta a falência ao sacador de título cambiário ou cambiariforme, o aceite - ainda posterior - cria a obrigação do sacado. A falência do sacador, do endossante ou do avalista não produz o vencimento antecipado do título cambiário ou cambiariforme, a respeito dos outros obrigados. Só a falência do aceitante, nos títulos com saque, ou do emitente, nos títulos sem saque, é que tem o efeito de antecipar o vencimento de tôdas as obrigações cambiárias e cambiariformes (cf. 2.A Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Pernambuco, 12 e 28 de abril de 1946, relator Desembargador CUNHA BARRETO, A. F., 18, 1 7 7 e 183, e 1 9 , 1 5 1 ) . O regresso entre os coobrigados, em caso de falência de um dêles, ou de alguns, apresenta aspectos expressivos. O credor comum concorre em cada falência por todo o crédito, até total adimplemento, ao passo que o regresso entre coobrigados falidos somente pode ser exercido após a integral satisfação do credor (Decreto-lei n. 7.661, art. 28). Cada devedor deve tôda a importância do crédito. O credor, que só recebe de uma das massas uma parte, pode ir alhures pedir o resto, ou o que a massa possa dar. O sacado não aceitante não é obrigado cambiário ou cambiariforme. 4. DEBÊNTURES. - "As debêntures são admitidas na falência pelo valor do tipo da emissão" (Decreto-lei n. 7.661, art. 25, § 1.°). Todos os direitos reais de garantia têm a execução real, por seu valor nominal, isto é, pelo valor do crédito que êles garantem. Qualquer outro valor, acima ou abaixo do valor nominal, é valor que a circulação atribui ao bem móvel corpóreo em que se incorporou o crédito nominalmente fixado. A regra jurídica do

art. 25, § 1.°, abre exceção explícita a respeito das debêntures. O propósito do texto é o de evitar discordâncias, que somente poderiam surgir, em verdade, de desconhecimento da técnica de distribuição das debêntures. Se a emissão foi ao par, cada adquirente pagou o que consta do título como valor nominal. Se foi abaixo do par, o adquirente prestou menos do que é o valor nominal do título. Prestou mais, o que é difícil ocorrer se a emissão foi acima do valor nominal. O art. 2.°, § 3.°, do Decreto n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, é explícito quanto à série (que há de ser designada) e ao tipo da emissão: "O tipo das obrigações será uniforme em cada série". A regra jurídica do art. 25 do Decreto-lei n. 7.661 e a do art. 954,1, do Código Civil fazem princípio geral o que nelas se contém. As decretações de liquidações coativas, em princípio, têm o mesmo efeito, porque são concursos de credores. O art. 25 do Decreto-lei n. 7.661, no que se refere ao abatimento, incide nos contratos de seguros, se áinda tem o segurado prestações a fazer. Não, se já as fêz tôdas, ou a única que tinha a fazer, ou, a.fortiori, se já lhe nascera a pretensão ao seguro. As sociedades de crédito real (Decreto n. 370, de 2 de maio de 1890, art. 346) não são sujeitas a decretação de abertura da falência, e sim a liquidação

coativa.

Pergunta-se: com a decretação da liquidação coativa, pelo juiz, ^vencem-se os créditos garantidos com direito real? A resposta tem de ser negativa, pois não rege a espécie o princípio geral, que é o do vencimento de tôdas as dívidas a têrmo, e sim os arts. 357 e 358 do Decreto n. 370. Diz o art. 357: "Desde o princípio da liquidação forçada e durante ela, os direitos dos portadores das letras hipotecárias e as obrigações dos mutuários serão os mesmos que dantes"; e o art. 358: "Assim que os portadores das letras hipotecárias continuarão a perceber os juros anuais, bem como o pagamento por via de sorteio e os mutuários não serão obrigados senão a pagar as suas anuidades". 5. CRÉDITOS SUSPENSIVAMENTE CONDICIONAIS. - Os créditos suspensivamente condicionais são créditos que podem surgir e consistem em direito expectativo. Os créditos a têrmo suspensivo são créditos ainda não providos da pretensão. Os créditos suspensivamente condicionais são, rigorosamente, simples direitos expectativos; ainda não nasceu o direito expectado. O que, antes do implemento da condição, se chama "crédito" ainda não e o que, após se implir a condição, estará no patrimônio do titulai". Nos créditos a têrmo, não: o crédito a têrmo é o mesmo crédito que se encontrará

no patrimônio do credor depois do advento do têrmo. Antes só lhe faltava a pretensão. O sistema jurídico redigiu a regra jurídica do art. 954,1, do Código Civil e do art. 25 do Decreto-lei n. 7.661 exatamente para que a pretensão nasça com a abertura da falência. Reputa-se, juridicamente, verificada a condição cujo implemento foi maliciosamente evitado pelo interessado a quem desfavorece, e não verificada, a condição cujo implemento foi maliciosamente determinado pelo interessado a quem aproveita (Código Civil, art. 120). Ao juiz da falência cabe apreciar a espécie. A impossibilitação superveniente da condição tem as conseqüências do não-implemento. Sempre que há condição suspensiva, o pagamento tem de ser diferido para o caso de se verificar a condição (Decreto-lei n. 7.661, art. 25, § 2.°: "Não têm vencimento antecipado as obrigações sujeitas a condição suspensiva, as quais, não obstante, entram na falência, sendo o pagamento diferido até que se verifique a condição"). 6. CLÁUSULAS PENAIS DOS CONTRATOS UNILATERAIS. - Lê-se no art. 25, § 3.°, do Decreto-lei n. 7.661: "As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas, se as obrigações nêles estipuladas se vencerem em virtude da falência". Cf. Código Civil, arts. 916-927. Se a inexão é a contrato unilateral, a falência do devedor acarreta o vencimento da dívida, porém tal vencimento, por fôrça de lei, não pode ter a conseqüência do inadimplemento ao tempo de estar vencida, normalmente, a dívida. Se a dívida já se venceu ao tempo da decretação de abertura da falência, ou no mesmo momento estaria em mora o devedor, o art. 25, § 3.°, não incide (cf. Tribunal de Justiça de São Paulo, 3 de maio de 1932, R. dos T., 85, 304; 5.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 5 de outubro de 1939,124,107, e 3.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de maio de 1950, 187, 383). O art. 25, § 3.°, apanha os casos em que se estipulou a multa para o caso de ter o credor de pleitear o pagamento. Á cláusula penal convencionada para o caso de se abrir falência ao devedor é nula, por fraus legis. Cumpre observar-se que o art. 25, § 3.°, somente se refere aos contratos unilaterais e à cláusula penal a que estaria sujeito o falido; não à que se estipula em contratos bilaterais, ou àquela a que está sujeito o outro contraente, ainda mesmo se unilateral o contrato.

O art. 25, § 3.°, atinge os créditos, oriundos de contratos unilaterais, contra sócios solidários da sociedade falida. O pacto de mutuo dando é pré-contrato de mútuo; é contrato bilateral ou unilateral, conforme a espécie. Não se pode postular que é sempre bilateral, porque pode B obter de A a promessa unilateral de fazer contrato de mútuo (aí não há pré-contrato), pode pré-contratar unilateralmente o mútuo e - o que é mais freqüente - pré-contratá-lo bilateralmente (para que A prometa, B promete ser mutuário, o que pré-exclui que possa B não aceitar o mútuo prometido por A). Se é bilateral o contrato de mutuo dando, que é pré-contrato, há a aplicação da cláusula penal (cf. 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 23 de setembro de 1947, A. J„ 86, 217; 5.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 28 de abril de 1950, 98, 276); se é unilateral, não. A propósito dos títulos cambiários e cambiariformes, como dos demais títulos abstratos, cumpre observar-se que pode existir negócio jurídico subjacente ou sobrejacente em que se haja convencionado cláusula penal, e a questão da aplicação do art. 25, § 3.°, nada tem com as obrigações por declaração unilateral de-vontade, que de modo nenhum são contratuais. Se o negócio jurídico subjacente ou sobrejacente é contrato, então, sim, tem-se de investigar se é unilateral ou bilateral. Se é unilateral, o art. 25, § 3.°, incide; se bilateral, n ã o C f . l. a Câmara Cível do Tribunal de Justiça d Minas Gerais, a 9 de fevereiro de 1960 (R. F., 137, 157). O Tribunal de Justiça de São Paulo, a 26 de janeiro de 1932 (R. dos T., 81, 227), somente admitia a incidência de regra jurídica como a do art. 25, § 3.°, se já ajuizada, antes da abertura da falência, a ação; mas isso não é de admitir-se: só não se atende à cláusula penal se o vencimento foi antecipado pela abertura da falência. O mesmo Tribunal de Justiça de São Paulo, a 24 de fevereiro de 1932 (R. dos T., 81, 478), não considerou cláusula penal a multa para o caso de sobrevir pleito que suscite despesas de advogado. Absolutamente sem razão.

§ 3.334. F L U Ê N C I A D O S J U R O S

1. NÃO CORREM JUROS CONTRA A MASSA FALIDA. - Lê-se no art. 26 do Decreto-lei n. 7.661: "Contra a massa não correm juros, ainda que esti-

pulados forem, se o ativo apurado não bastar para o pagamento do principal". Nem os juros convencionados, nem os legais, nem os simplesmente moratórios, correm contra a massa falida, salvo se o ativo apurado basta para o integral pagamento dos créditos. Com isso, evita-se que se perturbe o plano de pagamentos e se agrave a situação da massa falida, durante as discussões e recursos. De iure condendo, a regra jurídica tem entusiastas e opositores. O art. 26 também se entende com os créditos contra os sócios solidários da sociedade falida. Não a respeito dos créditos contra os coobrigados do falido, que a falência não atingiu. Os co-devedores que solveram a dívida, os fiadores e outros garantes, inclusive o terceiro dono do bem gravado em garantia de crédito contra o falido, podem cobrar tudo que houverem pago (Decreto-lei n. 7.661, art. 29), não os juros que não tinham de ser pagos pela massa, isto é, se o credor, comparecendo à falência, não poderia exigi-los. O falido, êsse, fica a devê-los. No passivo da massa falida não se incluem "os juros que corresponderiam ao tempo iniciado com a abertura da falência. Porém a não fiuência é em relação à falência. O falido, se algum dia vem a pagar o que fique a dever aos credores, tem de pagar-lhes os juros. Por isso mesmo, se, satisfeitos integralmente todos os credores, há saldo, com êle se pagam os juros, que então se contam, como se contariam, após o encerramento da falência, se o devedor quisesse ficar quite com os credores que só participaram do rateio. Os elementos do suporte fáctico da regra jurídica desapareceram; o falido não estava insolvente, ou deixou de ser insolvente. Se os juros foram englobados na dívida, sem que isso conste do negócio jurídico, como ocorre com os títulos cambiários e cambiariformes, tem-se o todo como incindível, sendo de afastar-se que se invoque o art. 26 (G. DE SEMO, Diritto fallimentare,

244; RENZO PROVINCIALI, Manuale

di

Diritto

fallimentare, 2 a ed., 305). Todavia, se o falido e o credor estavam em contacto {e. g., êle, aceitante ou emitente, e o titular do crédito o sacador ou o tomador), o negócio jurídico subjacente ou o negócio jurídico sobrejacente pode vir à tona, segundo os princípios, mas, aí, em alegação do síndico. Se os juros, no último ano, foram contabilizados como capital, não podem ser deduzidos por infração do art. 26. Não mais eram juros, razão também por que, a respeito dêles, podem ser contados juros, sem que se possa argüir serem juros de juros. Cf. 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 23 de outubro de 1951 (R. F., 144, 149).

O Tribunal da Relação de Minas Gerais, a 27 de junho de 1929 (R. F. 63,136), entendeu que, não chegando o ativo para pagamento do principal, não se podem exigir os juros vencidos antes da decretação da abertura dá falência. Sem razão. A data da decretação da abertura da falência o crédito era um só (principal + juros vencidos). Encerrada a falência, podem os credores que não foram integralmente satisfeitos cobrar o que se lhes ficou a dever (Decreto-lei n. 7.661, art. 33). No art. 133, diz-se que é título hábil para a execução do saldo a certidão de que conste a quantia que restava a pagar. Na Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908 (anterior Lei de Falências), art. 144, estava escrito: "O falido que houver cumprido a concordata, que tiver pago principal e juros aos seus credores, ou que tiver obtido destes quitação plena, será reabilitado". Entende TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE ( C o m e n t á r i o s à Lei de Falências, 1,186) que, hoje, não correm juros contra o falido. Não correm, no interêsse da realização do ativo e da liquidação do passivo; não, se vem a ser verificado que a massa falida tem ativo que baste. Portanto, só em atenção ao procedimento falencial é que deixam de fluir. É preciso que se não confunda a massa falida com o falido. A decretação de abertura da falência faz cessar, para o concurso de credores falencial, a fluência dos juros, para se evitar crescente empobrecimento da massa falida. Os juros recebidos antecipadamente têm de ser restituídos. Tal o princípio. Trata-se de exigência interna do procedimento falencial. Por isso mesmo, o devedor há de pagá-los após o encerramento da falência, mesmo quanto aos juros concernentes ao tempo da falência; donde as conseqüências; a) as dívidas de interêsses escapam à regra jurídica do art. 47, que é atinente à interrupção da prescrição dos créditos contra o falido; b) tem o credor de constituir em mora o falido e as outras regras jurídicas sôbre interrupção e suspensão incidem, e as interpelações têm de ser ao falido e ao síndico (G. DE SEMO, Diritto fallimentare, 244; RENZO PROVINCIAL!, Manuale di Diritto fallimentare,

2. a ed., 305); c) os credores integralmente

pagos têm o crédito pelos juros, cobrável depois do encerramento, porque a satisfação integral foi só da dívida principal (G. DE SEMO, Diritto fallimentare,

2 4 4 ; S. SATTA, Istituzioni

PROVINCIALI, Manuale

di Diritto fallimentare,

di Diritto fallimentare,

136; RENZO

a

2. ed., 305).

2. EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA NÃO-FLUÊNCIA DOS JUROS, NO INTERESSE DO PROCEDIMENTO FALENCIAL.

- No art. 26, parágrafo único, do Decreto-

-lei n. 7.661 estabelece-se: "Excetuam-se desta disposição os juros das debêntures e dos créditos com garantia real, mas por êles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia". As duas exceções não são em tôda a extensão do princípio, porque há a limitação do final art. 26, parágrafo único, concernente aos bens gravados. a) As debêntures são títulos em que se incorpora direito real de garantia (as expressões "por fiança todo o ativo e bens de cada companhia", Decreto n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, art. 1.°, § 1.°, "preferindo" e "preferência", art. l.°, § 1.°, I e II, foram infelizes, por evidente impropriedade). Os juros não cessam de correr. Quanto às debêntures e títulos semelhantes emitidos no estrangeiro, cumpre distinguir-se: a) se o falido é comerciante domiciliado no Brasil, tais títulos não podem ser emitidos no estrangeiro; b) se o emitente é comerciante estrangeiro, e os credores domiciliados no Brasil têm, na data da homologação da sentença estrangeira, ações ajuizadas contra o falido, a execução continua ou pode iniciar-se nos bens sitos no Brasil; c) se o comerciante estrangeiro tem estabelecimento no Brasil, êsse não pode ser compreendido nos:bens que foram gravados. É o que resulta dos arts. 786,787, pr. e inciso IH, e 788 do Código de Processo Civil. Não há-debêntures, emitidas no estrangeiro, que possam ser títulos de direito real de garantia a respeito de bens sitos no Brasil. Somente podem ser tidas como créditos quirografários (cf. VALDEMAR FERREIRA, Tratado das Debêntures,

I, 2 7 0 s.).

b) Créditos com garantia real são os créditos cujo titular também o é de direito real, que os garante. Assim: os créditos que têm como garantia hipoteca, penhor, qualquer que seja a espécie de penhor, ou caução, têm fluência de juros, durante a falência. Direito de retenção não é direito real de garantia, nem é, de qualquer modo, direito real, no sentido próprio.

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Panorama atual pelo Atualizador

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§3.334. A-Legislação

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Os arts. 9.°, 124 e 153 da Lei 11.101/2005 (arts. 26 e 33 do Dec.-lei 7.661/1945

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- Lei de Falências revogada) dispõem acerca da habilitação de créditos, cobrança de juros vencidos após decretação da falência e saldo do pagamento dos credores, se houver.

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§ 3.334. B - Doutrina O art. 124 da Lei 11.101/2005 estabelece que contra a massa falida não são exigíveis juros, a menos que o ativo baste para o pagamento dos credores subordinados. Este art. 124 está em consonância com o inc. II do art. 9.°, o qual determina que a habilitação deve ser feita com o valor do crédito atualizado até a data da decretação da falência. Contrario sensu, se o ativo bastar para o pagamento os juros e a correção são devidos até o momento do efetivo pagamento, o que está correto, pois não haveria razão para a massa falida ainda com dinheiro deixar de pagar integralmente o débito. Completando, o art. 153 da Lei de Falências estabelece que depois de pagos todos os valores devidos, ou seja, os débitos com juros e correção integrais, se ainda assim sobre numerário, esta será entregue ao falido. A lei atual não manteve a determinação constante do parágrafo único do art. 26 do Dec.-lei 7.661/1945, segundo o qual os juros das debêntures e dos créditos com garantia real não eram limitados temporalmente pelo decreto de falência. Da mesma forma, a Lei atual não manteve a determinação do art. 33 da Lei anterior, de difícil intelecção, segundo o qual após encerrada a falência, os credores que não receberam a integralidade de seus créditos poderiam acionar os devedores.

§ 3.334. C - Jurisprudência São devidos juros após o decreto falimentar, se houver satisfação de todos os credores habilitados (STJ: REsp 824.982/PR, 2. a T., j. 16.05.2006, rei. Min. Castro Meira, DJ 26.05.2006 - REsp 611.680/PR, 1.a T., j. 20.05.2004, rei. Min. José Delgado, DJ 14.06.2004 - AgRg no AgRg no REsp 466.301/PR, 1. a T„ j. 10.02.2004, rei. Min. Luiz Fux, DJ 01.03.2004 - EDcl no REsp 408.720/PR, 2.a T„ j. 20.08.2002, rei. Min. Eliana Calmon, DJ 30.09.2002 - REsp 703.093/PR, 1.aT., j. 11.10.2005, rei. Min. Luiz Fux, DJ 24.10.2005 - EDcl no AgRg no REsp 1.078.692/SP, 2 a T., j.08.06.2010, rei.Min.Humberto Martins, DJe24.06.2010). A certidão da Justiça Trabalhista indica o valor que deve ser habilitado, devendo, porém, expurgar-se dela o que não for verba trabalhista (v.g., crédito do INSS etc.), limitando juros e correção conforme a lei de recuperação (TJSP, EDcl 508.102-4/6-01, 25.06.2008 - TJSP, Ap 511.982-4/6-00, 27.08.2008 - TJSP, Agln 524.924-4/2-00, 27.02.2008 - TJSP, Agln 544.627-4/3-00, 25.06.2008 - admitindo-se a inclusão de multa dos arts. 477 e 467 da CLT - TJSP, Agln 668.846-4/7-00, 27.10.2009). A habilitação do crédito tributário inclui juros pela taxa Selic, índice de correção monetária e juros, até o dia do decreto falimentar (STJ: REsp 760.752/SC, 1 a T., j. 13.03.2007, rei. Min. Luiz Fux, DJ 02.04.2007 - REsp 8 2 4 . 9 8 2 / P R , 2 . a T . , j. 1 6 . 0 5 . 2 0 0 6 , rei. Min. Castro Meira, DJ26.05.2006 - R E s p 6 1 1 . 6 8 0 / P R , 1. a T.,j. 2 0 . 0 5 . 2 0 0 4 , rei. Min. José Delgado, D J 1 4 . 0 6 . 2 0 0 4 - AgRg no AgRg no REsp 466.301/PR, 1. a T„ j. 10.02.2004, rei. Min. Luiz Fux, DJ 01.03.2004 - EDcl no REsp 408.720/PR, 2.a T„ j. 20.08.2002, rei. Min. Eliana Calmon, DJ 30.09.2002).

§ 3.335. FALÊNCIAS DE DEVEDORES SOLIDÁRIOS

1. SOLIDARIEDADE ATIVA E SOLIDARIEDADE PASSIVA. - (a) Os credores solidários têm de receber o que se lhes deve. Qualquer dêles pode apresentar-se à falência, como titular de todo crédito, e praticar os atos processuais como se fosse o único credor (Código Civil, art. 898). Não mais se pode transigir com o outro, ou qualquer dos outros credores solidários, nem novar a dívida, nem compensar, ou remitir a dívida, porque no art. 899 só se permite o pagamento a qualquer dos credores se algum dêles ainda não demandou o devedor comum (Tomos XXII, § 2.748,1,2,2.751,1, e 2.753, l , e XXV, §§3.026,10, e 3.043, 5). (b) Quanto aos devedores solidários a que se abriram falências, tem-se de partir da regra jurídica do art. 889 do Código Civil ("Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou"), ou do art. 431, pr., do Código Comercial ("O credor não pode ser obrigado a receber o pagamento em lugar diferente do ajustado, nem antes do vencimento; nem a receber por parcelas o que fôr devido por inteiro..."). Quanto aos títulos cambiários e cambiariformes, o portador é obrigado a receber o pagamento parcial (Lei n. 2.044, de 31 de dezembro de 1908, art. 22, § 1.°). De qualquer modo, recebido o pagamento parcial, os outros obrigados devem o resto.

No art. 27, estabelece o Decreto-lei n. 7.661: "O credor de obrigação solidária concorrerá pela totalidade do seu crédito às massas dos respectivos coobrigados falidos, até ser integralmente pago". É de notar-se que a pluralidade de falências faz supor-se que os pagamentos somente poderão ser parciais. O pagamento integral por uma das massas falidas será surprêsa. O credor pode apresentar-se em qualquer das massas por todo o pagamento. Não é diferente o que se passa nas execuções forçadas singulares. Se o credor só se apresentasse quanto a parte da dívida, entender-se-ia ter renunciado à solidariedade. Tal como nas execuções forçadas singulares. "Totalidade" está, no art. 27, por importe do crédito no momento da abertura da primeira falência; ou, se, ao ser decretada a abertura de outra falência, já se encerrara, ou veio a encerrar-se o processo da primeira, o que é o saldo, conforme o art. 133.

i,Estende-se à concordata o art. 27 do Decreto-lei n. 7.661 ? A resposta e afirmativa (5.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal,

11 de outubro de 1946, R. F, 110, 124; 8.a Câmara Cível, 13 de novembro de 1946,113,109). Assim, ocorrendo duas ou mais decretações de abertura de falência em cada um dos processos pode figurar o credor de obrigação solidária "Os rateios distribuídos serão anotados no respectivo título pelos síndicos das massas, e o credor comunicará às outras o que de alguma recebeu" (Decreto-lei n. 7.661, art. 27, § 1.°). O direito e a pretensão dos credores continuam os mesmos. Tôdas as massas têm de solver o que ainda não foi solvido. Se, ao se abrir a segunda, ou a terceira falência, o credor já havia recebido parte do crédito, o seu título há de dizê-lo, porque, tratando-se de título apresentado à falência, tem de haver a menção do pagamento. Isso, porém, não retira ao credor a sua aptidão a declarar o crédito em sua totalidade, embora com a menção do que foi recebido. Os pagamentos parciais, em cada processo de falência, não diminuem o crédito, devido, exatamente, à solidariedade. Fôra o credor constrangido a receber pagamentos parciais, porém não renunciou à solidariedade, o que em parte se daria se admitíssemos que os pagamentos parciais diminuíssem o crédito. A parcialidade dos pagamentos apenas atendeu a conveniência dos figurantes e à própria contingência que a pluralidade de falências cria, se os falidos são devedores solidários. A distribuição, com o rateio, em proporção ao que resta pagar, não atenderia, na solidariedade passiva, a que cada devedor deve o todo. (De modo nenhum se há de confundir com a espécie do art. 27 do Decreto-lei n. 7.661 a espécie do art. 5°, em que se trata de solidariedade sucessiva, solidariedade para o caso de não pagar a sociedade falida. Aí há o benefício de ordem, beneficium ordinis. Nas massas dos sócios solidários só se declara o saldo, pôsto que se declare o saldo em qualquer delas, ou em tôdas elas.) O síndico tem de anotar nos títulos originais, ou naquêles que houverem servido para a verificação dos créditos (Decreto-lei n. 7.661, art. 127, § 2.°), o pagamento ou os pagamentos que fizer. Cada síndico tem o mesmo dever, a respeito do título que foi apresentado e serviu à admissão do credor. O art. 27, § 1.°, explicitou-o: "Os rateios distribuídos serão anotados no respectivo título pelos síndicos das massas, e o credor comunicará às outras o que de alguma recebeu". O credor tem o dever de comunicação. A infração é um dos elementos fácticos para se lhe apurar a malícia (art. 27, § 2.°): "O credor que, indevida e maliciosamente, receber alguma quan-

tia dos coobrigados solventes ou das massas dos coobrigados falidos, fica obrigado a restituir em dôbro, além de pagar perdas e danos". A sanção conlxa o credor que recebeu injustificadamente é a de restituição, segundo os princípios do enriquecimento injustificado, mais perdas e danos. Se houve má fé (= malícia), a restituição é em dôbro, além de pagar perdas e danos. O síndico da massa falida que pagou a mais é legitimado ativo; se já está encerrada a falência em que se pagou o injustificado, ou se há concordata suspensiva em via de cumprimento, é o devedor da massa solvente que pode propor a ação. As perdas e danos são os juros da mora e custas, se não houve malícia. Se houve, qualquer reparação de dano proveniente do enriquecimento injustificado. 2. RELAÇÕES ENTRE os COOBRIGADOS SOLIDÁRIOS FALIDOS. - A espécie mais simples, porém a que mais raramente pode acontecer, é a de uma das massas falidas poder pagar tôda a dívida. Então, essa massa falida pode ir contra os outros coobrigados solidários. E o que compõe o suporte fáctico do art. 913 do Código Civil: "O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver". Pode dar-se que a dívida solidária só interesse a um dos devedores. Então, rege o art. 915 do Código Civil: "Se a dívida interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por tôda ela para com aquêle que pagar". Enquanto não há pagamento integral, não têm as massas pretensão umas contra as outras (Decreto-lei n. 7.661, art. 28, l. a parte: "As massas dos coobrigados falidos não têm ação regressiva umas contra as outras"). O pagamento pode ser por uma só, e então nada mais se tem a invocar do que o art. 913 do Código Civil, salvo se essa massa falida era a do único coobrigado interessado na obrigação solidária (Código Civil, art. 915). Se o pagamento foi feito por duas massas falidas ou mais, então ocorre o que se prevê no art. 28,2. a parte, do Decreto-lei n. 7.661: "Se, porém, o credor ficar integralmente pago por uma ou por diversas massas coobrigadas, as que houverem pago terão direito regressivo contra as demais, em proporção à parte que pagaram e àquela que cada uma tinha a seu cargo". No art. 28, parágrafo único, o Decreto-lei n. 7.661 acrescenta: "Se os dividendos que couberem ao credor em tôdas as massas coobrigadas excederem da importância total do crédito, o excesso entrará para as massas na proporção acima referida. Se os coobrigados eram garantes uns dos outros, aquele excesso pertencerá, conforme a ordem das obrigações, às massas dos coobrigados que tiverem o direito de ser garantidas". Informado do

que lhes coube a mais, não o recebe o credor. Recebe o que lhe falta para total pagamento. O excesso entra para as massas em proporção à parte que pagaram e àquela que cada uma tinha de pagar. Devem B, C e D a A a quantia x. Recebe A da massa falida de B dois terços de i e estão à sua disposição, na massa falida de C, mais dois terços de x e, na massa falida de D, um têrço. Tudo se há de passar de modo que B receba um têrço da massa de C, para que A em verdade tenha recebido um têrço em cada uma das três massas falidas. Quanto aos títulos cambiários e cambiariformes, falindo o aceitante ou o emitente, pode ser protestado o título, mas o pagamento fica diferido até que se vença, normalmente, o título. Cp. Lei uniforme (Convenção de Genebra de 7 de junho de 1930), arts. 43 e 44,'6.a alínea. O protesto por falência do aceitante ou do emitente não é obrigatório. A omissão não libera os obrigados solidários. Na 2.a parte do art. 28, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661, pré-exclui-se o regresso se o obrigado que rateia mais do que seria de mister ao integral pagamento da dívida é garante da dívida do outro falido. Então, tem-se de observar a ordem das garantias, para a distribuição do excesso. 3. CO-DEVEDORES SOLVENTES, FIADORES DO FALIDO E SÓCIO SOLIDÁRIO

- No direito comum, rege o art. 913 do Código Civil, segundo o qual o co-devedor que solve a dívida por inteiro tem ação para haver o que teria de caber aos outros co-devedores. Ora, enquanto não paga totalmente, a ação não lhe nasce. No art. 29 do Decreto-lei n. 7.661 foi dito: "Os co-devedores solventes e os fiadores do falido e do sócio solidário da sociedade falida podem apresentar-se na falência por tudo quanto houverem pago e também pelo que mais tarde devam pagar, se o credor não pedir a sua inclusão na falência, observados, em qualquer caso, os preceitos legais que regem as obrigações solidárias". Ou o credor, que recebeu tudo, ou que recebeu parte, comparece para pedir a inclusão do crédito do obrigado solvente, inclusive fiador, por todo o pagamento, ou por parte, ou o obrigado solvente, que pagou o todo, segundo a regra jurídica do Código Civil, art. 913, apresenta-se. Se o coobrigado solvente somente pagou parte e o credor, que se apresentou, não menciona o que recebeu, o recebimento do total pelo credor dá ao coobrigado solvente a ação de enriquecimento injustificado. O credor que recebeu parte so tem pretensão a receber o resíduo. Se o credor não obtém pagamento total, permanece a sua pretensão contra o obrigado não falido, mesmo se fiador. DA SOCIEDADE FALIDA, SE SÕLVEU A DÍVIDA.

Quase sempre o credor que recebeu parte não consegue receber, no concurso de credores, o total; então o coobrigado - cujo pagamento não foi mencionado - só tem pretensão de enriquecimento injustificado.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.335. A - Legislação A respeito de coobrigação na falência, dolo e má-fé na constituição de créditos e extinção das obrigações do falido, v. arts. 127, 128, 152 e 158 da Lei 11.101/2005 (arts. 27 e 29 do Dec.-lei 7.661/1945).

§ 3.335. B - Doutrina Se o crédito é representado por título no qual há coobrigados solidários e se todos os devedores tiveram sua falência decretada, o credor pode habilitar seu crédito em todos os procedimentos falimentares, habilitação a ser feita pelo total da dívida; se houver pagamento em um dos processos, deverá comunicar tal fato ao juiz dos demais processos de falência, como estabelece o art. 127, caput, da Lei 11.101/2005. Desta forma, o credor disputa seu crédito em todas as falências e mantém informado nos autos das demais falências eventuais recebimentos. Esta habilitação pode ser feita desde que não tenha sido ainda declarada a extinção das obrigações do falido, na forma do art. 158 da Lei de Falências; neste caso, a habilitação não será mais admitida naquele processo no qual tal extinção foi declarada. Imagine-se, o que não é comum acontecer, que o credor venha a ser pago integralmente por uma das massas falidas; em tal situação, a massa que pagou terá direito regressivo contra as demais massas por conta da obrigação de cada uma, conforme determina o § 2.° do art. 127. Caso ocorra pagamento maior do que o devido, o que também não será comum acontecer, o excesso deverá-ser devolvido às massas respectivas proporcional| mente. Se as diversas massas eram garantes uma da outra, o excesso ficará para a massa garantida, em prejuízo da massa garantidora. Não existe mais a | disposição específica para pagamento de coobrigados que havia no § 2.° do art. i 27 do Dec.-lei 7.661/1945, segundo a qual em caso de recebimento indevida i e maliciosamente, o credor deveria devolver em dobro e responder por perdas e danos. No entanto, a sanção ainda existe deslocada, porém, para o art. 152 ! da Lei 11.101/2005 e dirigida a todos os credores que receberem com dolo ou : má-fé, os quais igualmente devolverão em dobro as quantias recebidas desta ; forma. O art. 128 da Lei 11.101/2005 repete o que determina o art. 29 do Dec.-lei , 7.661/1945 quanto aos coobrigados solventes e os garantes do devedor ou de sócio ilimitadamente responsável.

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§ 3.335. C - Jurisprudência Determinado ao próprio recuperando que deposite em juízo, valor correspondente àquele que utilizou indevidamente, não se aplica a dobra do art. 152 da Lei 11.101/2005, apenas aplicável aos credores e não ao próprio devedor em recuperação (TJRS, Agln 70019577618, em 11.07.2007).

§ 3.336. C R E D O R E S D E C L A R A N T E S E SEUS D I R E I T O S 1. DECLARAÇÕES DE CRÉDITO. - AS declarações de crédito, no concurso de credores falencial, são declarações de ser titular de crédito munido de pretensão e ação. Os credores atendem à imitação para declarar. O momento em que o credor entrega em cartório a declaração de crédito é assaz importante, porque dêle começa tôda a legitimação de que cogita o art. 30 do Decreto-lei n. 7.661. Diz o art. 30: "Aos credores que tenham apresentado a declaração de crédito de que trata o art. 82, ficam garantidos os direitos seguintes, desde o momento da declaração da falência: I, intervir, como assistentes, em quaisquer ações ou incidentes em que a massa seja parte ou interessada; H, fiscalizar a administração da massa, requerer e promover no processo da falência o que fôr a bem dos interêsses dos credores e da execução da presente lei, sendo as despesas que fizerem indenizadas pela massa, se esta auferir vantagem; H3, examinar, em qualquer tempo, os livros e papéis do falido e da administração da massa, independentemente de autorização do juiz".

Não se fala, no art. 30, da legitimação ativa do credor para propor a relativa (Decreto-lei n. 7.661, art. 52), ou a ação revocatória falencial (art. 53), porque tal legitimação ativa somente ocorre se o síndico não a propõe nos trinta dias seguintes à data da publicação do aviso de início da realização do ativo e pagamento do passivo (arts. 55 e 114).

ação de ineficácia

Todavia, o credor tem legitimação para propor a ação rescisória facom base no art. 99 do Decreto-lei n. 7.661, sem dependência de omissão do síndico. O fiador que se obrigou até à entrega das chaves não se exonera com a falência do locatário (2.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 25 de janeiro de 1944, R. dos T., 149, 660; cf. R. de D., 15, 522, e 38, 583, e R. dos T., 7, 335, e 80, 405). Aliás, o fiador não se exonera uma vez que o contrato continua (Decreto-lei n. 7.661, art. 43).

lencial

O credor que apresentou a sua declaração de crédito atendeu a convite e o que alegou legitimou-o. A legitimação processual resulta da legitimação ad causam. Não se pode considerar incluído no rol dos credores quem não faz a declaração de crédito, com inteira satisfação das exigências da lei. Por isso mesmo, pode o juiz, de ofício, ao ser-lhe apresentado o crédito, ou a pedido de algum interessado, indeferir, ab initio, o pedido de inclusão implícita em tôdas as declarações de crédito. Cf. § 3.370, 3. O credor, que faz a declaração de crédito e não é repelido, passa a ter ingresso no processo do concurso de credores, de modo que há non plena cognitio, mesmo se o juiz não se manifestou a respeito da apresentação. O próprio escrivão poderia ter-lhe levado dúvida, e não no fêz. Poderia pedir a repulsa inicial, inclusive por inépcia da petição (= declaração de crédito) o síndico, ou o órgão do Ministério Público, e não no fêz. - ^Pode o credor propor ações em nome da massa falida? O art. 30,1, somente alude à intervenção como assistente, em quaisquer ações ou incidentes em que a massa falida seja parte ou interessada. E o art. 30, II, limitou-se a falar da sua legitimação ativa para "requerer e promover no processo da falência", portanto internamente, "o que fôr a bem dos interêsses dos credores e da execução da lei", Há, ainda, os arts. 55, 2.aparte, e 99. A 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 19 de dezembro de 1950 (R. R, 143,147), atribuiu qualidade ao credor para opor embargos de terceiro, em nome da massa falida. Com isso, transformar-se-ia em parte de ofício o credor, o que não está na lei. A massa não era parte, nem assistente. 2. AÇÕES EM QUE A MASSA FALIDA É AUTORA.

Embargos de terceiro são ação. Se se abrisse exceção para os embargos de terceiro, ter-se-ia de abrir para as outras ações. O credor pode fiscalizar a administração da massa. Pode, internamente, requerer. Portanto, ao juiz do concurso de credores falencial é que se há de dirigir contra a negligência ou dolo do síndico. Em todo caso, veja o § 3.365. 3. TEMPO EM QUE O CREDOR PODE INTERVIR COMO ASSISTENTE. - N ã o se

fixou tempo em que o credor pode intervir como assistente. Pode ser em qualquer instância. Se o credor interveio, como assistente, não pode recorrer como terceiro interessado (3.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de março de 1931, R. dos T., 78, 323), salvo se outro o interêsse.

4. ATOS INTERIORES AO PROCEDIMENTO FALENCIAL. - Na interioridade do processo da falência, todo ato do credor, no interêsse dos credores ou para aplicação da lei, pode ser útil à massa falida, no todo ou em parte. Se, para a massa falida, foi de proveito ("vantagem") a atividade do credor^ quer na fiscalização, quer na promoção de medidas, quer nos requerimentos, as despesas, que fêz, hão de ser indenizadas pela massa falida.

§ 3.337. C R E D O R E S , Ó R G Ã O S E R E P R E S E N T A N T E S 1. PESSOAS FÍSICAS E PESSOAS JURÍDICAS. - As pessoas físicas podem funcionar nos processos falenciais nos mesmos casos em que o poderiam nos processos do direito comum: se têm capacidade postulacional. Se são credores e não a têm, hão de constituir procuradores que a tenham, ou procuradores que substabeleçam em quem a tenha os podêres outorgados.

As pessoas jurídicas, essas, ou têm órgãos com capacidade postulacional, ou os seus órgãos outorgam poderes a quem a tenha. Para que as pessoas jurídicas tenham como procuradores judiciais pessoas que sejam seus órgãos, é preciso que os estatutos o permitam e essas pessoas tenham capacidade postulacional. Então, há a presentação pelo órgão e a representação pela pessoa que coincide ser o órgão. Os atos têm, então, a dupla participação, como em tôda representação judicial. Lê-se no art. 32 do Decreto-lei n. 7.661: "São considerados representantes dos credores na falência: I, os administradores, gerentes ou liquidantes das sociedades e prepostos com podêres de administração geral; II, os procuradores ad negotia, embora sem podêres especificados para falência; EI, o eleito pela assembléia geral dos debenturistas; IV, os representantes de incapazes e o inventariante". O art. 32 encambulhou órgãos e representantes. Ou a sociedade tem o seu órgão, ou órgãos, para a atividade perante a justiça, ou os seus orgãos outorgam podêres a alguém, preposto ou não, que a represente. E^a diferença, relevantíssima, entre órgão e representante, entre presentação e representação. Preposto com podêres de administração em geral é tido como procurador. O art. 106, §§ 1.° e 2.°, do Código de Processo Civil é invocável.

Se o órgão tem capacidade postulacional pode praticar quaisquer atos que a lei reserva aos advogados. Mas é preciso que os estatutos o permitam. A declaração de crédito, essa, não precisa de capacidade postulacional do declarante. Não o resto dos atos processuais (sem razão, o Tribunal da Relação de Minas Gerais, 12 de maio de 1920, R. F., 34,49). Donde se tira que a pessoa física, credora, e o órgão da pessoa jurídica, credora, se não têm capacidade postulacional, podem fazer a declaração de crédito. Não podem, sem representante com capacidade postulacional, intervir em qualquer ato do concurso de credores falencial, ou impugnar créditos dos outros credores. 2. REPRESENTANTES DAS PESSOAS FÍSICAS OU JURÍDICAS. - D i z o art. 3 1

do Decreto-lei n. 7 . 6 6 1 : "Os credores podem constituir procurador para representá-los na falência, sendo lícito a uma só pessoa ser procurador de diversos credores". E o § 1.°: "A procuração pode ser transmitida por telegrama, telefonema ou radiograma, mediante minuta autêntica exibida à estação expedidora, que mencionará essa circunstância na transmissão". No § 2.° acrescenta-se: "O procurador fica habilitado a tomar parte em qualquer ato ou deliberação da massa, fazer declarações de crédito e receber intimações independentemente de podêres especiais. A procuração com cláusula ad iudicia confere ao procurador os podêres previstos na lei processual civil". O credor, pessoa física ou pessoa jurídica, pode ser representado no processo da falência; e a lei permite que uma só pessoa possa ser procurador de dois ou mais credores. As regras jurídicas sôbre capacidade do representado, que outorga os podêres, sôbre capacidade do representante e sôbre requisitos formais da procuração são as do direito comum. O credor pode apresentar a sua declaração de crédito. Se tiver de praticar atos de postulação tem de constituir procurador que seja advogado ou solicitador (Decreto n. 22.478, de 20 de fevereiro de 1933, art. 22, cf. arts. 10 e 11). O procurador ad negotia, mesmo se não tem explícitos podêres para funcionar como procurador em falência, entende-se com tais podêres. Também êle, se não tem capacidade postulacional, não pode praticar aquêles atos que o credor, não a tendo, não poderia praticar. Aos procuradores a que se refere o Decreto-lei n. 7.661, art. 32, pr, 2. parte, e incisos II e EU, bem como àqueles que receberam os podêres de que fala o art. 31, é igualmente aplicável o art. 108 do Código de Processo Civil: "A procuração que contiver a cláusula ad iudicia habilitará o procu-

rador a praticar todos os atos do processo, dispensada a menção especial de outros podêres, salvo para receber a citação inicial, confessar, transigir, desistir, receber e dar quitação e firmar compromisso". Se a procuração é ad negotia, excepcionalmente se entende que o procurador tem poderes ad indicia. Pergunta-se: ^além dêsses, tem tal procurador poderes para fazer a declaração de crédito? A resposta não se pode ater à espécie do art. 31 do Decreto-lei n. 7.661, porque no art. 31 não se trata de procurador ad negotia, mas sim de procurador com podêres especiais (cf. 3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 8 de setembro de 1943, R. dos T., 145, 577). Tal procurador pode fazer declaração de crédito, desde que se observe o art. 82, pr. Quanto aos órgãos das pessoas jurídicas, não há o problema: êles presentam, não representam. Quanto aos prepostos com podêres de administração em geral, podem êles fazer a declaração de crédito. Idem, os procuradores ad negotia e a pessoa eleita pela assembléia geral de debenturistas (Decreto-lei n. 781, de 12 de outubro de 1938, art. 19). Observe-se, todavia, que a assembléia geral é que determina quais os podêres conferidos. A permissão de ser a mesma pessoa procurador de dois ou mais credores de modo nenhum vai ao ponto de se admitir que o mesmo procurador impugne e defenda, ou que recorra e responda como recorrido, ou que reclame e discuta a reclamação. Se o procurador tem de ir contra a classificação que se deu a um dos créditos, tem-se entendido que não há, aí, choque de interêsses; mas, se a decisão a respeito iria atingir a declaração do crédito, (..como seria possível não se ver choque de interêsses e contradição grave entre o que se declarou (a classificação tem de constar da declaração do crédito) e o que se argumenta contra a classificação? A responsabilidade do representante perante o representado rege-se pelo direito comum. Processualmente, incide o art. 63, § 3.°, do Código de Processo Civil. O art. 106, §§ 1.° e 2.°, do Código de Processo Civil é invocável. Se há defeitos na procuração, ou se alguma outra nulidade ocorre no processo, tudo se resolve segundo os princípios dos arts. 273-275 e 277 do Código de Processo Civil. A apresentação da procuração ratifica a falta de podêres (2.a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, 1.° de setembro de 1914, R. de D., 38,170). - Se O credor e absolutamente incapaz, representa-o o titular do pátrio poder, o tutor ou o 3. TITULARES DE PÁTRIO PODER, TUTORES E CURADORES.

curador, segundo os princípios (Código Civil, art. 5.°). Se o credor é relativamente incapaz, tem de ser assistido pelo titular do pátrio poder, tutor ou curador (Código Civil, art. 6.°). - Há títulos cujos direitos que neles se incorporam dependem de medidas que os salvaguardem, ou lhes salvaguardem a eficácia em relação a alguém, ou a terceiros. "Qualquer detentor", diz o art. 4 0 da Lei n. 2 . 0 4 4 , de 3 1 de dezembro de 1 9 0 8 , sôbre títulos cambiários, "embora sem título algum, está autorizado a praticar as diligências necessárias à garantia do crédito, a reclamar o aceite, a tirar os protestos, a exigir, ao tempo do vencimento, o depósito da soma cambial". Portanto, se ocorre a falência do aceitante, ou do emitente, pode o simples tenedor declarar o crédito e exigir o depósito da quota que tocar ao título. Pode, outrossim, protestar o título antes do vencimento normal para os efeitos dos arts. 19, II, e 2 8 da Lei n. 2 . 0 4 4 . A regra jurídica incide em todos os casos de títulos cambiários e cambiariformes, bem como nos de outros títulos que circulam por endosso, ou ao portador. 4. TÍTULOS DE APRESENTAÇÃO.

O endôsso-procuração permite ao endossatário a declaração de crédito

e os atos que poderia praticar qualquer procurador com os podêres do art. 31. Aí, não há representação, nem presentação; o portador do título é o titular da pretensão à tutela jurídica, está ativamente legitimado, e não precisa aludir a quem tem a propriedade do título. Pode fazer-se representar, ou presentar. Se não tem capacidade postulacional, precisa de quem a tenha. 5. GESTÃO DE NEGÓCIOS ALHEIOS E CAUÇÃO DE RATO. - A declaração de crédito pode ser feita pelo gestor de negócios alheios. Pôsto que a lei preveja a urgência e a distância, permitindo a procuração por telegrama, por telefonema, ou radiograma, mediante a minuta a que se refere o art. 31, § 1.°, do Decreto-lei n. 7.661, pode dar-se que seja impossível, ou difícil, ou pouco provável encontrar-se, a tempo, o credor. Tem-se de recorrer à caução de rato (Código de Processo Civil, art. 110).

§ 3.338. PERMANÊNCIA DOS CRÉDITOS QUE NÃO FORAM PAGOS 1. PRINCÍPIO DA PERMANÊNCIA DOS CRÉDITOS. - Os créditos que foram admitidos e não foram integralmente pagos continuam, se por outra razão

não se extinguiram. O devedor deve, após o encerramento do processo da falência, o que devia, se nada foi pago, ou o que restava a pagar (saldo do crédito). Extinta a sociedade falida, respondem os que foram sócios solidários. Continuam êles devedores solidários subsidiários; uma vez que a devedora desapareceu, não há mais responsabilidade a que se tenha de subsidiar1 a responsabilidade é tôda dêles. Estatui-se no art. 33 do Decreto-lei n. 7.661: "Se não forem integralmente pagos pelos bens do falido e dos sócios de responsabilidade solidários, os credores terão, encerrada a falência, o direito de executar os devedores pelos saldos de seus créditos, observado o disposto no art. 133". - Ou os créditos eram certos e líquidos, ou, com a verificação de créditos, se tornaram. Daí a regra jurídica do Decreto-lei n. 7.661, art. 133: "É título hábil, para execução do saldo (art. 33), certidão de que conste a quantia por que foi admitido o credor e por que causa; quanto pagou a massa em rateio e quanto ficou o falido a dever-lhe na data do encerramento da falência". 2 . CERTEZA E LIQUIDEZ.

Dizia SPENCER VAMPRÉ ( T r a t a d o elementar de Direito Comercial, III, 292) que a sentença de encerramento é como sentença condenatória do pagamento do saldo; donde-ser possível aos credores iniciar a execução, sem necessidade de prèviamente mover ação e haver julgamento. O assunto merece atenção. Certamente, não mais se precisa de ação de condenação, de cuja carga de eficácia (***) resulte a eficácia executiva sentenciai. No direito anterior, se o falido houvesse impugnado o crédito, que acabou por ser admitido, teria o credor de propor a ação condenatória, ou prosseguir na que houvesse proposto antes da decretação da abertura da falência. Em vez de atribuir à sentença de encerramento, quanto ao saldo, a eficácia: **** (declaratividade), ** (constitutividade), ***** (condenatoriedade), * (mandamentalidade), *** (executividade), SPENCER VAMPRÉ concebeu a decisão como se fôsse de eficácia executiva imediata: *** (declaratividade),** (constitutividade), ***** (condenatoriedade), * (mandamentalidade), **** (executividade). Sem razão. O que o art. 133 diz é que a certidão do extrato da sentença é "título hábil para a execução do saldo". O art. 33 não deixa dúvidas. O credor tem de propor a ação contra o falido ou contra os ex-sócios solidários. Não é de admitir-se, porém, que ainda possa o falido repetir o que alegou como impugnação (Decreto-lei n. 7.661, art. 84, §§ 1.° e 2.°). Houve

a coisa julgada formal e material do julgamento. Se houvessem ocorrido os pressupostos da ação rescisória falencial (art. 99), teria tido êle outro ensejo. Absolutamente sem razão, TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE {Comentários à Lei de Falências, I. 212). O devedor, na ação executiva pelo saldo, pode alegar extinção posterior do crédito, qualquer que seja a causa, ou encobrimento da eficácia (e. g., prescrição).

CAPÍTULO V I EFEITOS

SENTENCIAIS

QUANTO A PESSOA DO FALIDO

§ 3.339. LIMITAÇÕES EFICACIAIS 1. FALÊNCIA E FALIDO. - Falência é falta; o falido, um faltoso. Porém vai longe o tempo em que se procurava determinar o momento em que o estado de insolvência se iniciou, para se tratar o falido como o infamado desde aquêle momento em que "faltou". É inegável o estado de coisas nôvo, que a sentença decretativa de abertura da falência cria, para o falido, para os credores e para os terceiros. O estado de coisas que se cria, ex nunc, traz descrédito ao falido, pôsto que, hoje, quase tudo se passe no plano do direito processual, não pela própria exigência da execução forçada coletiva, mas pela conveniência de maior proteção do público, devido à qualidade da profissão do devedor: comerciante. A técnica do têrmo legal é plus. As limitações que sofre'o falido, em virtude da decretação da abertura da falência, ou se referem a) à liberdade física (Constituição de 1946, art. 141, §§ 20-23; Decreto-lei n. 7.661, art. 34, III, l. a parte: "não se ausentar do lugar da falência, sem motivo justo e autorização expressa do juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei"; e art. 35), ou b) à liberdade de fazer e de não fazer (Constituição de 1946, art. 141, § 2.°; Decreto-lei n. 7.661, art. 34,1, II, IV-X, e art. 35), ou c) à liberdade de profissão (Constituição de 1946, art. 141, § 14; Código Comercial, art. 2.°, inciso 4; Decreto-lei n. 7.661, arts. 138 e 197), ou d) à liberdade de não emitir

o pensamento

e à inviolabilidade

da correspondência

(Consti-

tuição de 1946, art. 141, § 6.°; Decreto-lei n. 7.661, art. 34, II: "depositai-

em cartório, no ato de assinar o têrmo de comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim de serem entregues ao síndico, depois de encerrados por têrmos lavrados pelo escrivão e assinados pelo juiz"; art. 63: "Cumpre ao síndico ...: III, arrecadar os bens e livros do falido ..."; art. 15, § 2.°: "o escrivão comunicará às estações telegráficas e postais, que existirem no lugar, a falência do devedor e o nome do síndico, a quem deverá ser entregue a correspondência do falido"; art. 186, VI, e 188, VI e VII). Deve-se concluir que o falido não pode ser síndico de outra falência, nem liquidante de alguma emprêsa sujeita a liquidação voluntária ou coativa, nem comissário de concordata. A decretação da abertura da falência leva (Decreto-lei n. 7.661, arts. 103-113), eventualmente, à abertura do inquérito judicial e às ações por crimes falenciais. O lançamento do nome do falido no livro especial, que se há de ter no Registo do Comércio (Decreto-lei n. 7.661, art. 15, § 3.°), é outro efeito da sentença decretativa de abertura da falência. No direito brasileiro, tal lançamento não é constitutivo, pois tôda a eficácia sentenciai começa no momento do proferimento da sentença. O falido que se mostra diligente no cumprimento dos deveres tem, se a massa falida o comporta, pretensão a remuneração módica (Decreto-lei n. 7.661, art. 38 e parágrafo único). Não se trata de alimentos, pietatis causa, mas sim de remuneração de serviços. Tal remunerabilidade é temporária, pois cessa com o início da liquidação, o que adiante se versa. O falido pode permanecer na casa que habitava enquanto não se aliena a casa de moradia do falido e de sua família, ou não é urgente locá-la para entrada de elementos pecuniários no ativo da massa falida (caso em que se devem alojar alhures o falido e a família). Se o falido era locatário, a casa de residência não pode ser incluída nos bens da massa falida, por não ser incluída no estabelecimento. 2 . Os TEXTOS LEGAIS SÔBRE OS DEVERES DO FALIDO: DEVER DE DECLA-

7.661, ART. 34,1). - Diz o art. 34 do Decreto-lei n. 7.661 que a decretação da abertura da falência (lá se diz "declaração da falência" o que, além do mal da elipse, tem o de não atender à constitutmdade preponderante da decisão) "impõe ao falido as seguintes obrigações: I, assinar nos autos, desde que tenha notícia da sentença declaratória, têrmo de comparecimento, com a indicação do nome, nacionalidade, estado civil, rua e número de residência, devendo ainda declarar, para constar do

RAÇÃO (DECRETO-LEI N.

dito têrmo: a) as causas determinantes da falência, quando pelos credores requerida; b) se tem firma inscrita, quando a inscreveu, exibindo a prova; c) tratando-se de sociedade, os nomes e residências de todos os sócios, apresentando o contrato, se houver, bem como a declaração relativa à inscrição da firma, se fôr caso; d) o nome do contador ou guarda-livros encarregado da escrituração dos seus livros comerciais; e) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando o seu objeto e o nome e endereço do mandatário;/) quais os seus bens imóveis, e quais os móveis, que não se encontram no estabelecimento; g) se faz parte de outras sociedades, exibindo, no caso afirmativo, o respectivo contrato". A eficácia da sentença quanto à pessoa do falido mais se produz por ter a lei o fim de prover rapidamente e com exação à execução forçada coletiva. Sem a criação de deveres precisos seria difícil ter-se o falido a auxiliar a liquidação da massa. Os deveres são meios para se alcançar a execução forçada coletiva como promessa do Estado. A assinatura do têrmo de comparecimento autentica as comunicações de conhecimento de que se precisa para o processo falencial. Essas comunicações são de ordem pessoal, ou concernentes a atos ou a bens. As informações sôbre as causas determinantes da falência são elementos relevantes para a apreciação judicial e pública do modo de conduzir-se, por parte do falido. Podem ser verdadeiras e completas, podem ser falsas, ou omissas, ou veladas. De qualquer modo, os procedimentos que se desenrolam no concurso de credores falencial põem a nu, de certo jeito, a verdade sôbre as causas. O interêsse da informação sôbre a inscrição da firma, se houve, ou do exercício do comércio sem inscrição de firma, começa pela utilizabilidade, ou não, dos livros do falido como meio de prova. No tocante a sociedades, os nomes e as residências de todos os sócios, o contrato social, se há, e a inscrição da firma, se foi feita, têm de ser dados pelos órgãos da sociedade, principalmente os nomes dos sócios solidários. A escrituração e os livros do comerciante têm alta importância, por haver as regras jurídicas especiais a respeito da prova que podem fazer. A responsabilidade do contador ou do guarda-livros justifica a exigência da comunicação do respectivo nome. Os negócios jurídicos a cargo de mandatários têm de ser considerados pelo sindico e pelo juiz, bem assim as respectivas prestações de contas. Quais foram, quais os nomes e endereços dos outorgados de poderes, têm

de sabê-los o síndico e o juiz. Se algum terceiro está em gestão de negócios do falido, é de mister que a respeito dêle e dos negócios informe o falido. Os bens móveis e os bens imóveis que são situados ou se encontram no estabelecimento são arrecadados, nos têrmos do art. 63, III, do Decreto-lei n. 7.661, ou constam do pedido de decretação da abertura da falência feito pelo próprio devedor (art. 8.°, I). O art. 34,1,f), exige ao falido que declare quais os bens imóveis situados fora do estabelecimento e quais os bens móveis que nele não se acham. Se o falido faz parte de alguma sociedade, tem de declará-lo, exibindo o contrato social. O Decreto-lei n. 7.661, art. 34,1, g), fala de "outras sociedades"; mas, se a sociedade é que é a falida, cabe pensar-se em outras sociedades, e não, se falido é o sócio de outra. 3. CONTINUAÇÃO: DEVER DE DEPÓSITO DOS LIVROS (DECRETO-LEI N.

7.661, ART. 34, II). - Se o pedido de decretação da abertura da falência foi feito pelo próprio comerciante devedor, há de ter apresentado os livros obrigatórios, de que falamos antes, que permanecem, em cartório até serem entregues ao síndico, logo após o termo de bem e fielmente exercer o cargo (Decreto-lei n. 7.661, art. 8.°, § 3.°). Se o pedido foi feito por outrem, cabe ao falido o dever de depositá-los em cartório (art. 34, II: "depositar em cartório, no ato de assinar o termo de comparecimento, os seus livros obrigatórios, a fim de serem entregues ao síndico, depois de encerrados por têrmos lavrados pelo escrivão e assinados pelo juiz"). Cf. arts. 63, III, 186, VI, e 188, VI e VII. Se o juiz não está presente, não pode o falido cumprir o seu dever, e tem o escrivão de certificá-lo, com a indicação da hora que o juiz marcou. A entrega em cartório há de ser com a presença do juiz, tanto no caso de ter partido do comerciante devedor o pedido de decretação de abertura da falência (art. 8.°, §§ 3.° e 4.°) como no de ter sido de outrein o pedido. A substituição do juiz, ocasional, é conforme a lei de organização judiciária. A sanção por infração do dever do art. 34, II, é a prisão (Tribunal de Justiça de São Paulo, 12 de dezembro de 1897, R. de D. M., VII, 295, e 29 de fevereiro de 1912,7?. closT... L 218). 4 . CONTINUAÇÃO: DEVER DE PRESENÇA PERMANENTE NO LUGAR DA FA-

7.661, ART. 34, III). - Em princípio, o falido não pode ausentar-se do lugar da falência (= cidade, vila, povoado, em que tem jurisdição o juiz), sem que o juiz expressamente o permita e sem LÊNCIA (DECRETO-LEI N.

deixar procurador bastante (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, III, l. a parte: "não se ausentar do lugar da falência, sem motivo justo e autorização expressa do juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei"). Não fica ao arbítrio do juiz permitir, ou não; o falido requer a permissão, inclusive para mudança, alegando "motivo justo", e o juiz examina se é justo o motivo e se existe, apreciando as provas ou exigindo produção delas. Se o justo motivo alegado é moléstia ou doença, tem o médico designado pelo juiz de examinar o requerente da permissão (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, III, 2.a parte: "quando a permissão para ausentar-se fôr pedida sob alegação de moléstia, o juiz designará o médico para o respectivo exame"). Pode o juiz satisfazer-se com o atestado que acompanhou o requerimento, particularmente em caso de especialidade médica, e pode não acolher a conclusão do exame feito pelo médico que designara. 5. CONTINUAÇÃO: DEVER DE COMPARÊNCIA A;TODOS o s ATOS DA FALÊN-

7.661, ART. 34, IV). É dever do falido "comparecer a todos os atos da falência, podendo ser representado por procurador, quando ocorrerem motivos justos e obtiver licença do juiz" (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, IV). CIA (DECRETO-LEI N.

6. CONTINUAÇÃO: DEVER DE ENTREGA DE BENS (DECRETO-LEI N. 7 . 6 6 1 ,

ART. 34, V). - Tem o falido o dever de "entregar, sem demora, todos os bens, livros, papéis e documentos ao síndico, indicando-lhe, para serem arrecadados, os bens que porventura tenha em poder de terceiros" (Decreto-lei n. 7 . 6 6 1 , art. 3 4 , V ) . O que o falido tem de entregar é a posse, mediata ou imediata, própria ou imprópria, ou a tença. Não importa, pois, se não tem a propriedade sôbre os bens, nem, sequer, qual a natureza da posse ou tença. O que se há de considerar elemento comum, necessário, é que a posse ou a tença estejam com o falido, como comerciante, ou que estejam em seu patrimônio alcançável pela decretação da abertura da falência. Os bens de que tem o falido a posse mediata, e terceiro, a posse imediata, ou o falido, a posse mediata e a imediata, e terceiro, a posse mediata intermédia, hão de ser indicados, para que se dê a arrecadação dos bens, no que pertence ao falido. Dá-se o mesmo se a posse é tôda do falido, ou do falido e outra pessoa, e do terceiro só a tença. No caso de nenhuma posse ter o falido que é proprietário, ou de ter algum direito à posse, a indicação

dá ensejo à constrição e à arrecadação do direito, cabendo ao síndico propor as ações que sejam adequadas. A respeito de posse e arrecadação, cumpre observar-se que a arrecadação não precisa ser com a tomada de posse imediata. Desde que se inclui o bem no inventário, que há de ser assinado pelo órgão do Ministério Público e pelo falido, se presente, ou sem a assinatura dêsse, se se recusou a assiná-lo, e se haja feito a constrição, ainda abstratamente (e. g , por editais), há a arrecadação. O telegrama ao banco, ou outro estabelecimento, ou pessoa, que tenha a posse imediata, é para eficácia do ato de penhoramento abstrato. A individuação do bem, quanto possível, é de exigir-se. Para se evitar qualquer dúvida sôbre a ineficácia relativa de quaisquer alienações de bens, cuja transmissão de propriedade dependa de registo (idem, quanto à constituição de direitos reais), é de tôda conveniência que se proceda à inscrição da arrecadação (Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 178, a), VI). Todavia, a extensão subjetiva e objetiva do concurso de credores falencial opera-se, com o procedimento edital, como a respeito do concurso de credores civil. 7. CONTINUAÇÃO: DEVER DE INFORMAÇÃO (DECRETO-LEI n. 7 . 6 6 1 , ART.

34, VI). - O falido tem de "prestar, verbalmente ou por escrito, as informações reclamadas pelo juiz, síndico, representante do Ministério Público e credores, sôbre circunstâncias e fatos que interessem à falência" (Decreto-lei n. 7 . 6 6 1 , art. 3 4 , V I ) . Se é o juiz que ordena a informação, o falido só se exime do dever nos casos que, por lei, são de segredo de Estado. A recusa, fundamentada, é objeção, e não exceção. Se é o síndico, ou o órgão do Ministério Público, ou algum credor, que a quer, diretamente ou através do juiz, decide o juiz quanto a existir, ou não, in casu, o dever. Só às circunstâncias e aos fatos que interessem à falência podem referir-se as informações exigidas. Se não presta as informações, há a sanção da prisão (art. 35; 4.A Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 28 de agosto de 1941, R. dos T., 137, 193), relaxando-se a prisão, se as presta (l. a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de dezembro de 1933, 9 0 , 4 5 2 ) .

8. CONTINUAÇÃO: DEVER DE AJUDA AO SÍNDICO (DECRETO-LEI N. 7.661,

ART. 34, v n ) . - Tem o falido o dever de "auxiliar o síndico com zelo e lealdade" (Decreto-lei n. 7 . 6 6 1 , art. 34, VII). Não se exige ao falido sò-

mente respeito ao s í n d i c o ; exige-se que o ajude com zelo e lealmente. O falido negligente no auxílio do síndico, ou desleal, pode sofrer a sanção do art. 35. O dever de ajuda é conforme a natureza do negócio e das operações e há de ser cumprido com a presteza que as circunstâncias exigirem. O dever é perante o juízo falencial, posto que a ajuda se preste ao síndico, órgão da execução forçada concursal. 9. CONTINUAÇÃO: DEVER DE EXAME DAS DECLARAÇÕES DE CRÉDITO APRESENTADAS (DECRETO-LEI N. 7.661, ART. 34, VIU). - Tem o falido o dever de "examinar as declarações de crédito apresentadas" (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, VIII), O falido tem de informar por escrito sôbre cada uma das declarações de crédito (arts. 84 e 85), convindo salientar-se que, se a informação é contrária à legitimidade, importância ou classificação do crédito, se há de considerar impugnação (art. 84, § 2.°). tal como ocorre

com o parecer do síndico.

O falido não fica inibido de alegar contra o crédito apresentado o que poderia alegar contra o crédito com que se lhe pedisse a abertura da falência, como a prescrição e a anulabilidade do negócio jurídico de que provém o crédito (e. g., incapacidade, violência, dolo). Os credores é que não podem impugnar por outros fundamentos que os do art. 87 do Decreto-lei n. 7.661. Resta saber-se como se processam essas ações declarativas ou constitutivas negativas do devedor. O art. 84, § 2.°, somente se refere àqueles casos em que os fundamentos são os mesmos que poderiam servir a credores, para as suas impugnações. Há, porém, os outros fundamentos, que são os mesmos que o devedor teria se o crédito fôsse exigido em ação executiva de título extrajudicial (Código de Processo Civil, art. 298) ou em ação executiva de sentença (arts. 1.008-1.016). Temos de dar a mesma solução que se impôs em se tratando de concurso de credores civil universal indivíduo e em quaisquer outros: o prazo que se dá aos credores é o mesmo que se dá ao devedor e ao síndico. ^10. CONTINUAÇÃO: DEVER DE ASSISTIR AO LEVANTAMENTO E À VERIFI-

7.661, ART. 34, IX). - Tem o falido o dever de "assistir ao levantamento e à verificação do balanço e exame dos livros" (Decreto-lei n. 7.661, art. 34, IX). CAÇÃO DO BALANÇO E EXAME DOS LIVROS (DECRETO-LEI N.

11. CONTINUAÇÃO: DEVER DE EXAMINAR E DAR PARECER SÔBRE AS CONTAS DO SÍNDICO (DECRETO-LEI N. 7.661, ART. 34, X). - Tem o falido o dever

de "examinar e dar parecer sôbre as contas do síndico" (Decreto-lei n 7.661, art. 34, X). Sôbre as contas do síndico, art. 69 e §§ l.°-7.°. 12. SANÇÕES LEGAIS PARA AS INFRAÇÕES DOS DEVERES. - "Faltando ao cumprimento de qualquer dos deveres que a presente lei lhe impõe, poderá o falido ser preso por ordem do juiz, de ofício, ou a requerimento do representante do Ministério Público, do síndico ou de qualquer credor" (Decreto-lei n. 7.661, art. 35). Acrescenta o parágrafo único: "A prisão não pode exceder de sessenta dias e do despacho que a decretar cabe agravo de instrumento, que não suspende a execução da ordem". Supõe-se já estar aberta a falência (Tribunal da Relação de Minas Gerais, 31 de julho de 1922, R. F., 39, 300). A decisão tem de ser fundamentada (Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do Paraná, 18 de novembro de 1951, R. dos T., 197, 416). Contra a prisão administrativa com fundamento no art. 35, pode ser pedido habeas-corpus, se o falido exibe certidão de ter cumprido os seus deveres (Supremo Tribunal Federal, 3 de julho de 1946, R. dos T., 171, 369, ei?. F., 111, 202). E de negar-se o mandado de habeas-corpus se provada a ocultação do falido (Supremo Tribunal Federal, 10 de abril de 1946, R. F., 109,195). A medida constritiva da prisão tem por fito a obtenção do cumprimento do dever pelo falido. Nada tem com a prisão preventiva (Supremo Tribunal Federal, 29 de janeiro de 1921, R. do S. T. F., 29, 20). Não bastam suspeitas ou conjecturas de fraude contra a massa (Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 30 de julho de 1951, A. /., 100, 429) para que se decrete a prisão administrativa; sim, a venda comprovada de bens da massa, ou se os ocultou, ou desviou (cf. 7.a Câmara Cível, 10 de maio de 1949, 94,49). Se a prisão administrativa já não pode ter o efeito de restabelecer a situação modificada, como se já se vai encerrar o processo falencial, é intempestiva (3.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 20 de maio de 1946, R. F„ 107, 348). Relaxa-se a prisão administrativa, se já inútil (Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, 4 de junho de 1947, R. dos T., 168,451). É preciso, para que seja legal a prisão administrativa, a) que o juiz seja o da falência, ou o tribunal do recurso, b) que exista dever do falido ou texto de lei que êle infringiu, c) que se tenha observado o procedimento do

art. 35, d) que a prisão não exceda de sessenta dias, e) que haja tempo para a emenda do ato do falido, ou para a prática do ato em que foi omisso. Não há arbítrio do juiz (Câmaras Criminais Conjuntas do Tribunal de Justiça de São Paulo, 23 de abril de 1947, R. dos T., 168, 47). A solução da soltura do falido por haver dúvidas sobre se tratar de comerciante, como decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, a 19 de fevereiro de 1914 (R. dos T., IX, 78) é de repelir-se. As dúvidas sôbre pressupostos da decretação da abertura da falência somente se podem resolver no recurso interposto contra a sentença que abriu a falência (Decreto-lei n. 7.661, art. 17), ou nos embargos do falido conforme o art. 18. A falta de poderes do procurador que requereu a prisão administrativa não é causa de nulidade da decisão, porque poderia o juiz decretá-la de ofício (Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de janeiro de 1915, R. dos T., 12, 226).

Da decisão que decreta a prisão administrativa cabe agravo de instrumento (cp. Código de Processo Civil, art. 842, YI)- Sem efeito suspensivo. Pode haver ilegalidade que permita o deferimento do pedido de habeas-corpus (Supremo Tribunal Federal, 3 de julho de 1946, R. F., 111, 202, e R. dos T., 171, 369; Câmaras Criminais Conjuntas do Tribunal de Justiça de São Paulo, 180, 520; Côrte de Apelação do Ceará, 3 de fevereiro de 1936, R. dos T., 120, 243). Sem razão, considerou irrecorrível a decisão a 7.a Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, a 4 de junho de 1946 (R. F., 109, 451). Da decisão que nega a decretação não cabe recurso (cf. Código de Processo Civil, art. 842, VI; já antes, a 2.a Câmara Cível da Côrte de Apelação do Distrito Federal, a 23 de novembro de 1923, R. de D., 72,193). A prisão do falido não exime do dever de ajuda e dos outros deveres, no tempo da duração dela. Continua êle com os mesmos deveres e pode ser punido outras vêzes.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.339. A-Legislação Ainda sobre o tema ver arts. 8.°, 99, 102,103 e 104 da Lei 11.101/2005, bem como o art. 3 4 do Dec.-lei 7 . 6 6 1 / 1 9 4 5 , revogada Lei de Falências.

§ 3.339. B - Doutrina

i

O decreto de falência traz ao falido uma série de obrigações e deveres' é sempre necessária no exame destes aspectos, perceber que a lei faz confusão inadmissível relativamente ao termo "falido", às vezes referindo-se à sociedade empresária falida (o que é correto), às vezes referindo-se ao que era sócio ou í administrador da sociedade empresária antes da falência (o que não é correto) Tome-se, apenas como exemplo, o inc. III do art. 104 da Lei 11.101/2005 que diz ser obrigação do falido, não se ausentar do lugar onde se processa a falência, o que por óbvio refere-se à pessoa que era o representante da sociedade empresai ria e não o falido, que é a sociedade empresária devedora. Relevado este aspecto porém atendo a ele, o art. 102 da Lei 11.101/2005 fala em inabilitação do falido para o exercício de atividade empresarial. O art. 103 da Lei 11.101/2005 estabelece que o devedor (o art. 1.° da Lei 11.101/2005 diz que devedor é a sociedade falida) perde o direito de administrar os bens ou deles dispor. O art. 104 da Lei 11.101/2005 traz uma série de obrigações agora não mais referindo-se ao devedor e sim, ao falido. Em seus 12 incisos traz algumas das determinações que já vinham na (si anterior, nos 10 incisos do art. 34 do Dec.-lei 7.661/1945. Em caso de csscumprimenío ce suas obrigações, a lei anterior previa decreto de prisão administrativa ou civil, tipo de prisão que não mais existe em nosso sistema jurídico 2 não ser para dívida alimentar familiar. Por isto, a previsão do parágrafo único do a r t 104 da Lei 11.101/2005 para o caso de descumprimento, é responder o falido por crime da desobediência. Embora não exista mais prisão administrativa ou civil, o inc. VIS co art. 9S da Lei 11.101/2005 prevê ainda o decreto de prisão preventiva per parte co juízo ca faiênda. prisão porém que não se confunde com aquela. O a r t 3." da Lei1 10l/2003stíá ao falido o poder de impugnar crédito constante da Esta de credoras apresentada peio administrador judicial, poder que se confunde com ceve:. O inc.'vis co a r t 104 da Lei 11.101/2005, de forma geral, estabelece que o falido tem o dsvsr ce auxiliar o administrador judicial com zelo e presteza.

§ 3.339. C - Jurisprudência No direito brasileiro a única prisão civil administrativa que ainda subsiste é a decorrente de inadimplemento de divida de alimentos (STJ, AgRg no REsp 937.S85-ES, DJ 24.09.2007 - STF, HC 96.772-SP, DJ 09.06.2009 - STF, HC 52.817-RS, DJ 01.05.2009 - STF, HC 94.013-SP, DJ 10.02.2009 - STF, HC SS.234-.YiS, DJ 10.02.2009 - S T F , AgRg no Agln 441.930 MG, DJ 03.02.2009). É inválido para a massa falida ato de disposição praticado pelo representante ca sociedade empresária, após o decreto de falência (TJSR Agln 576.078-4/600, DJ 24.09.2008). O falido não pode propor ações em nome da massa falida; pede propor ações em nome próprio, visando beneficiar a massa falida (STJ, EDd na Rcl 2.771. DJ 02.06.2008). O sócio do falido não pode ajuizar ações sm nome da massa falida (TJSP, Ad 7.095.472-0, DJ 22.08.2007 - TJSP, Agln 0003413-41.2011.8.26.0000, DJ 22.11.2011). Pode o juiz denegar autorizaçao aara falido ausentar-se; deve autorizar, se houver justo motivo (STJ, HC 25.274, DJ09.03.2009 -TJSP, Agln 526.732-4/0-00, D J 2 7 . 0 2 . 2 0 0 8 ) em sentido contrario {STJ, HC 92.327-RJ, DJ 04.08.2008). ,

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§ 3.340. D I R E I T O S D O F A L I D O Q U A N T O À A D M I N I S T R A Ç Ã O E A O I N T E R E S S E DA M A S S A F A L I D A

1. FISCALIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO DA MASSA FALIDA. - Lê-se no art. 36 do Decreto-lei n. 7.661: "Além dos direitos que esta lei especialmente lhe confere, tem o falido os de fiscalizar a administração da massa, de requerer providências conservatórias dos bens arrecadados e o que fôr a bem dos seus direitos e interêsse, podendo intervir, como assistente". As limitações que a lei faz à atividade do falido só dizem respeito à esfera jurídica da falência, ao que é direito, pretensão, ação ou exceção que se compreende na massa falida, ou contra a massa falida. A execução forçada coletiva tem de ser levada a cabo, e as limitações legais foram reputadas indispensáveis ao cumprimento da tutela jurídica que o Estado prometeu aos credores e aos devedores. A repercussão subjetiva é apenas conseqüente, razão por que se puseram as regras jurídicas do art. 40 e §§ 1.° e 2 ° do Decreto-lei n. 7.661 na seção da lei em que se cogitou dos "efeitos quanto aos bens do falido", e não naquela em que se falou dos "efeitos quanto à pessoa do falido". A evolução da técnica legislativa operou-se e opera-se exatamente no sentido de se substituírem a critérios concernentes a pessoa, que já levavam a pensar-se na infâmia do falido, critérios objetivos. Ainda resta, por exemplo, a proibição de comerciar. Em todo caso, o sistema jurídico brasileiro está além de muitos sistemas jurídicos. O falido continua dono dos bens dá massa falida, arrecadados ou não. No tocante à posse, a arrecadação apenas retira ao falido a posse que êle tinha, mediatizando a sua posse, ou tornando-a mediata de grau acima. Essa é a razão por que não se lhe pode recusar a intervenção no processo da falência, com legitimação ativa, interna, para requerimentos de quaisquer medidas que sejam de interêsse para a massa falida. O falido, antes da reabilitação legal, não pode comerciar. Volveu a regra jurídica do art. 2.°, inciso 4, do Código Comercial, que a legislação anterior empanara, com a permissão do comércio após a realização da primeira assembléia. Resta saber-se qual a sorte dos atos de comércio praticados pelo falido. Não há nulidade. Apenas, o que o falido adquire é para a massa que adquire (Decreto-lei n. 7.661, art. 39: "direitos e ações, tanto os existentes como os que forem adquiridos no curso do processo"). Os credores novos tem de ser pagos pelo que entrou na massa, em virtude da regra jurídica do art- 124, § 2.°, O : são credores da massa, e não credores concorrentes. A

ação dêles é a de enriquecimento injustificado. O excesso é que é atribuído à massa falida, para satisfação dos credores concorrentes. Se o falido incorre em nova insolvência, é no juízo da falência aberta, e única, que os credores se devem apresentar. Não pode o síndico recusar ao falido as informações que êle requeira, nem o exame dos livros e dos papéis arrecadados, ou que interessem à administração da massa falida, à realização do ativo e à liquidação do passivo. Pode o juiz, comprovado o ato criminoso do falido, ou de infração de um dos seus deveres, tomar medidas de precaução, como as que têm por fito evitar que o falido destrua algum bem ou algum documento. Pode o falido requerer ao juiz medidas d,e conservação e guarda dos bens e livros da falência, a continuação do negócio (Decreto-lei n. 7.661, arts. 74, 123, § 1.°, e 201) e a venda dos bens de fácil deterioração ou de guarda difícil ou dispendiosa (arts. 73 e 17, parágrafo único). A legitimação como assistente nas ações em que fôr interessada a massa falida é de lei. Não pode propor ações, salvo a ação rescisória falencial (Decreto-lei n. 7.661, art. 99), que é interior à falência. Pôsto que, em direito material, continue como titular dos direitos e pretensões, passa à sua frente a parte de ofício, que é o síndico. Tem, sempre, a legitimação para recorrer, se interessada é a massa falida (SPENCER VAMPRÉ, Tratado elementar de Direito Comercial, III, 353), ainda que tenha havido revelia do síndico, ou haja êsse deixado de recorrer. Se o síndico deixa correr à revelia alguma ação em que teria de funcionar pela massa falida, não se pode dizer que não possa ser assistente o falido (cf. 3.a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 31 de março de 1943, R. dos T., 145, 596). Não, se a massa falida não foi citada, nem é autora; ou se o síndico não opôs embargos de terceiro. Deve o falido comunicar ao juiz o ocorrido, para que o juiz tome as providências que lhe cabe. Os direitos que teria o falecido têm-nos o inventariante, o cônjuge sobrevivente interessado na massa falida e os herdeiros. Os interêsses dos herdeiros, que são sempre interessados, e do cônjuge sobrevivente, que o pode ser, são tão respeitáveis quanto o seriam os do falido (6.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 23 de outubro de 1946, R. F., 110,434). Os herdeiros do sócio e, se interessado, o cônjuge sobrevivente do socio têm os direitos que o sócio falecido teria (4.a Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 21 de fevereiro de 1934, R. dos T., 89, 463).

2. REVELIA DO FALIDO. - Acrescenta-se no art. 36, parágrafo único: "Se intimado ou avisado pela imprensa, não comparecer ou deixar de intervir em qualquer ato da falência, os atos ou diligências correrão à revelia, não podendo em tempo algum sôbre eles reclamar". A sanção é de grande relevância: desde que a matéria tenha de ser examinada pelo juiz da falência, a revelia do falido pré-exclui a alegabilidade contra a coisa julgada formal; não, em recurso. Por outro lado, a regra jurídica do art. 36, parágrafo único, não tem o efeito de tirar ao falido a legitimação ativa para a ação rescisória falencial (Decreto-lei n. 7.661, art. 99), pois a causa da rescisão era, ex hypothesi, desconhecida, nem para a ação rescisória da sentença (Código de Processo Civil, arts. 798, 799 e 800, parágrafo único), porque aí o remédio jurídico é de concepção em direito constitucional. Outrossim, e afortiori, para a querela nullitatis contra alguma sentença. Se a decisão do juízo falencial somente tem eficácia interior à falência, fica ao falido a alegabilidade noutro juízo, uma vez que não há coisa julgada material. Ainda que tenha sido revel o falido, o qus lhe veda qualquer reclamação (pedido ou requerimento de desconstituição do ato do processo falencial), o síndico pode ser responsabilizado (Decreto-lei n. 7.661, art. 68), se é o caso, mesmo se é o falido que alega a infração do dever do sindico (cf. art. 68 e parágrafo único).

Panorama atual pelo Atualizador §3.340. A-Legislação Sobre o tema tratado neste parágrafo, veja arts. 19, 103 e 132 da Lei 11.101/2005.

§ 3.340. B - Doutrina 0 parágrafo único do art. 103 da Lei 11.101/2005 traz disposição semelhante à que constava da lei anterior, prevendo ao falido direitos de fiscalização e de intervenção nos processos em que a massa falida é parte ou interessada. No entanto, o falido não pode propor ações em nome da massa falida, apenas intervir naquelas ajuizadas em favor da massa. Não há previsão de legitimidade para a ação chamada de rescisória falencial, prevista no art. 19 da Lei 11.101/2005; não tem também legitimidade para ajuizar ação revocatória, pois apenas estão legiti-

j

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]

mados o administrador judicial, qualquer credor ou o Ministério Público, conforme art. 132 da Lei 11.101/2005. '

§ 3.340. C - Jurisprudência Vide § 3.339.

§ 3.341. DEVERES DOS ÓRGÃOS E ADMINISTRADORES 1. SOCIEDADES FALIDAS. - Lê-se no Decreto-lei n. 7 . 6 6 1 , art. 3 7 : "Ressalvados os direitos reconhecidos aos sócios solidàriamente responsáveis pelas obrigações sociais, as sociedades falidas serão representadas na falência pelos seus diretores, administradores, gerentes ou liquidantes, os quais ficarão sujeitos a tôdas as obrigações que a presente lei impõe ao devedor ou falido, serão ouvidos nos casos em que a lei prescreve a audiência do falido, e incorrerão na pena de prisão nos termos do art. 35".

As pessoas jurídicas falidas são presentadas por seus órgãos, ou repelos procuradores que seus órgãos constituírem. Os órgãos e os liquidantes, que tambénfo são, têm os mesmos deveres que a sociedade falida. Há, portanto, a responsabilidade da pessoa jurídica e a responsabilidade do órgão. Pessoas jurídicas não sofrem pena de prisão; sofrem-na os seus órgãos. A lei precisou dizê-lo como o disse, para que se não pretendesse separar a responsabilidade da pessoa física e a responsabilidade da pessoa jurídica: se a pessoa jurídica, por sua natureza, não pode sofrer a constrição, sofre-a o seu órgão.

presentadas

2. ÓRGÃOS E REPRESENTANTES. - Quem é órgão di-lo o contrato social ou dizem-no os estatutos. Nas liquidações voluntárias e coativas, o liquidante é como o síndico, parte de ofício. Tem êle a situação de órgão, e como tal fica sujeito às sanções que seriam contra o falido, se fôsse pessoa física o falido. Quanto aos representantes, a pessoa física ou jurídica não épresentapor eles. e sim representada. Se o representante é administrador, ainda que a inscrição, o contrato social ou os estatutos não o digam órgão, trata-se como órgão, e está sujei-

da

t o a o s deveres

do

falido.

O problema torna-se de menos fácil solução se o falido está ausente, e há o procurador que não é administrador. Trata-se do procurador previsto no art. 34. HI, do Decreto-lei n. 7.661: para que o juiz permita a ausência do falido, é preciso que ocorram os dois pressupostos, o do motivo justo e o de outorga da procuração bastante. Êsse procurador fica sujeito aos deveres do falido. É indiferente se o procurador é preposto ou não. Se alguma pessoa é apenas apresentada como administrador de fato dos negócios da firma, não há base suficiente para se aplicar o art 37 (Câmaras Criminais Conjuntas do Tribunal de Justiça de São Paulo, 14 de maio de 1947, R. dos T., 168, 60); porém isso não pré-exclui que não se possa provar ser o administrador, ou o gerente e, como tal, ter a responsabilidade do falido.

Panorama atual pelo Atualizador |

§ 3.341. A - Legislação

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Neste diapasão consultar o § 2.° do art. 81 da Lei 11.101/2005, bem como o art. 37 do Dec.-lei 7.661/1945.

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§ 3.341. B - Doutrina

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O § 2.° do art. 81 da Lei 11.101/2005 fala sobre a representação das sociedades falidas por seus administradores ou liquidantes, repetindo o que estabelecia o art. 37 do Dec.-lei 7.661 /1945. Na lei atual, não há previsão de prisão adminisírativa ou civil, no. caso de descumprimento, tendo em vista o afastamento de tal tipo de sanção pela jurisprudência pacificada, como anotado no § 3.339.

§ 3.341. C - Jurisprudência Vide §3.339.

§ 3.342. INVENTARIANTE DO ESPÓLIO FALIDO 1. INVENTÁRIO E FALÊNCIA. - A morte do falido não interrompe o processo da falência. O síndico continua síndico. Se a decretação da abertura

da falência foi pedida após a morte, ou só se deferiu o pedido após a morte do devedor, tem-se de apurar se já havia inventariante, ou se ainda não o havia. Se já o há, síndico é o inventariante, se preenche os requisitos. Lê-se no art. 37, parágrafo único, do Decreto-lei n. 7.661: "Cabe ao inventariante, nos têrmos deste artigo, a representação do espólio do falido". O que se há de tirar do art. 37, parágrafo único, é que o inventariante tem os deveres do falido, como os teriam as pessoas de que se falou no § 3.341. Não há concluir-se do art. 37, parágrafo único, que o inventariante tenha de ser o síndico, tanto mais quanto é provável que esteja proibido de o ser, em virtude do art. 60, § 3.°, I. O art. 37, parágrafo único, está no lugar certo, porque o assunto do art. 3 7 é a extensão

dos deveres

do

falido.

2. HERANÇA SEM INVENTÁRIO. - Se não há inventário, os herdeiros com a posse imediata da herança, ou a posse que de fato têm, ficam na posição do falido, quanto aos deveres e direitos do falido.

Panorama atual pelo Atualizador § 3.342. A - Legislação Neste diapasão conferir arts. 81, 97 e 125 da Lei 11.101/2005.

§ 3.342. B - Doutrina O art. 97, li, da Lei 11.101/2005 estabelece que o inventariante pode requerer a falência do devedor, referindo-se ao espólio do empresário individual; o art. 125 da Lei 11.101/2005 estabelece que na falência do espólio, fica suspenso o inventário. O § 2.° do art. 81 da Lei 11.101/2005 nada fala sobre a representação do espólio, não havendo dúvida porém que quem o representa será o inventariante, sem porém ficar sujeito às obrigações que cabiam ao falido, sobre o qual por óbvio, não se pode presumir que o inventariante tivesse qualquer poder de direção.

§ 3.343. REMUNERAÇÃO DO FALIDO • 327

§ 3.343. REMUNERAÇÃO DO FALIDO 1 FALIDO DILIGENTE.

- Os deveres do falido e os seus direitos são exercidos conforme a lei exige, para o bom êxito da execução forçada coletiva. Se a massa comporta a despesa, ao falido, que por seus atos de diligência é útil à massa falida, nasce a pretensão à remuneração. Trata-se de remuneração de serviços. Nem sempre a habilidade e os conhecimentos do falido podem ser facilmente substituídos pela atividade de outrem. Há valor em que o falido, além dos deveres que tem como falido, continue a fazer pela massa o que antes fazia por sua emprêsa. Seria injusto, de iure condendo, que se não remunerasse o falido, como se teria de remunerar quem fôsse chamado a substituí-lo nas funções que se lhe atribuíram. remuneração suspende-se, se a pessoa, a quem toca, foi substituída por outra, que não tem a pretensão à remuneração, ou não a requere. Se a substituição é definitiva, com pretensão do substituto à remuneração, não há solução de continuidade. 2. SUSPENSÃO E CESSAÇÃO DA REMUNERAÇÃO. - A

A pretensão à remuneração cessa e, portanto, a remuneração, com o início da liquidação. Também pode cessar por justa causa, como a de não haver mais a diligência, que fizera nascer a pretensão à remuneração. O ter bens impenhoráveis, ou tê-los adquirido, de modo nenhum impede o nascimento da pretensão à remuneração ou determina a cessação. Diz o art. 38 do Decreto-lei n. 7.661: "O falido que fôr diligente no cumprimento dos seus deveres pode requerer ao juiz, se a massa comportar, que lhe arbitre módica remuneração, ouvidos o síndico e o representante do Ministério Público". Acrescenta-se no parágrafo único: "A requerimento do síndico ou de qualquer credor que alegue causa justa, ou de ofício, o juiz pode suprimir a remuneração arbitrada, que, de qualquer modo, cessa com o início da liquidação". Se algum bem ou alguns bens ainda necessitam da atividade do falido, não se pode dispensar, de modo que a remuneração ainda é devida, embora se haja de diminuir o quanto, tomando-se em consideração o que de serviços deixou de ser prestado. Tem o juiz de previamente ouvir o síndico e o órgão do Ministério Público.

Se os serviços passaram a ser prestados pelos herdeiros, ou pelo cônjuge sobrevivente, ou se a abertura da falência ocorre depois da morte, pode pedir remuneração o herdeiro que os presta, ou o cônjuge sobrevivente, se é a êle que nasce a pretensão à remuneração. Nada tem isso com auxílio à família do morto. Se os serviços foram prestados pelo inventariante, êsse é que tem a pretensão à remuneração. O órgão da pessoa jurídica tem direito à remuneração como o teria a pessoa física que falisse.

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Panorama atual pelo Atualizador

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§ 3.343. A - Legislação

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Ainda sobre o tema verificar o art. 38 do Dec.-lei 7.661/1945.

§ 3.343. B - Doutrina A previsão do art. 38 do Dec.-lei 7.661/1945, de remuneração do falido (o representante da sociedade empresária falida) por trabalhos prestados à massa falida havia caído em absoluto desuso e, por isto mesmo, não foi mantido na Lei Falimentar atual, que não traz qualquer previsão específica em tal sentido.

CAPÍTULO V I I EFEITOS SENTENCIAIS

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QUANTO AOS BENS DO FALIDO

§ 3.344. INÍCIO DA EXECUÇÃO FORÇADA COLETIVA 1. EFEITOS SENTENCIAIS DE ORDEM PATRIMONIAL. - Antes de quaisquer efeitos que resultem de atos processuais internos de arrecadação, ou de atos de direito material ou de direito processual externos do síndico, ou do juízo (e. g., expedição de cartas precatórias), há os efeitos da sentença mesma de decretação de abertura da falência. É à data da sentença, à hora do seu proferimento, que se iniciam os efeitos sentenciais, quer em relação à pessoa do falido quer em relação aos bens e aos credores. A solução que a lei adotou é unitária. A arrecadação é ato de tomada de posse pelo síndico, após os efeitos sentenciais, que são semelhantes ao penhoramento, no que concerne ao juízo. Não há efeitos ex tunc da sentença de decretação da abertura de falência, salvo no que ela mesma, ou em parte dela, prolata depois, se estabelece como têrmo legal da falência, para a negação de eficácia de que cogita o art. 52 do Decreto-lei n. 7.661. Ou nos outros casos do art. 52. 2. POSSE DOS BENS E JUÍZO FALENCIAL. - D e c r e t a d a a f a l ê n c i a , p e r d e o

falido a posse imediata e a administração dos bens do patrimônio falencial. Universitas iuris, êsse patrimônio automaticamente se separa do que é patrimônio impenhorável (e, pois, inarrecadável) do falido. A separação automática é no plano jurídico; e em sistema jurídico, em cuja teoria da posse se abstraiu do animus e do corpus, é sem dificuldades explicar-se que ao

juízo passe a posse mediata, e a imediata ao síndico, ou àquele uma posse mediata e outra ao síndico, se já nomeado êsse e investido das funções. Se os bens já haviam sido penhorados ou se algum ou alguns o foram sendo outrem o depositário, o falido já perdera a posse imediata e a falência nada mais lhe retira a respeito dêsses bens. O falido continua possuidor mediato próprio, e o juízo, possuidor mediato impróprio. A investidura do síndico não o faz desde logo possuidor imediato. Isso somente ocorre quando, em virtude de arrecadação ou de mandado de entrega dirigido ao depositário, ao síndico se transfere a posse imediata, ou de outro ato constitutivo, inclusive edital. O que na falência ocorre, em relação à penhora, é a desnecessidade do ato material, o que, em sistema jurídico, como o brasileiro, que, na concepção da posse, abstraiu do animus e do corpus, mais fàcilmente se compreende. Há, no concurso de credores falencial, mais extensão e intensidade da incursão estatal do que nos outros concursos de credores. Afortiori, do que na execução forçada singular. Mais se dirige o ato de decretação da abertura do concurso de credores ao patrimônio do que aos bens, razão bastante para se prescindir, em tese, da penhora e da própria arrecadação. Os atos de disposição, pelo devedor, após a decretação da abertura do concurso de credores, são inoponíveis aos credores concursais. A ineficácia relativa não é peculiar ao concurso de credores falencial. A diferença está em que o devedor, no concurso de credores civil, não perde a administração do que não foi penhorado ou arrecadado. Se se dilatar o conceito de penhora, pode-se dizer que a indisponibilidade resulta de penhoramento abstrato, que apanha todo o patrimônio, em vez do bem singular ou dos bens singulares. A dilatação do conceito em verdade apenas criaria ambigüidade, ou dois sentidos, que podem causar confusão se não se adjetivam (penhoramento concreto, penhoramento abstrato ou legal). No Tomo XXVII, em diferentes ensejos, mostramos em que consiste o penhoramento abstrato, constrição pela qual o Estado, sem necessidade do ato material, retira posse e preestabelece outros efeitos jurídicos no tocante à extensão objetiva do concurso de credores. A constrição geral do patrimônio começa com a prolação da sentença decretativa da falência, no momento mesmo em que se profere e dela deve constar. Se dela não consta, tem-se de entender que foi proferida ao meio-dia (Decreto-lei n. 7.661, art. 14, parágrafo único, II).

Para essa singular derrogação aos princípios que se referem à eficácia contra terceiros, pesaram, de iure condendo, razões de interêsse público. Uma das conseqüências mais graves é a que se refere aos registos públicos necessários à aquisição da propriedade e, pois, à publicidade re