Tratado de Direito Privado, Tomo XLVIII - Direito das obrigações: Contrato coletivo do trabalho. Contratos especiais de trabalho. Preposição comercial. Ações. Acordos em dissídios coletivos e individuais. Contrato de trabalho rural [48, 4ª ed.] 9788520344132

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TRATADO D E DIREITO PRIVADO

D/retor Responsável ANTONIO BELINELO

Diretora de Conteúdo Editorial GISELLE DE MELLO BRAGA TAPAI

Diretora de Operações

Editoriais

OaiENE PAVAN Coordenadora

Editorial

DANIELLE CANDIDO DE OLIVEIRA

Analistas Documentais: Ariene Cristina Almeida do Nascimento, Bruna Shlindwein Zeni, Bruno Martins Costa, Cristiane Gonzalez Basile de Faria, Douglas Elmauer, Henderson Fiirst de Oliveira, ítalo Façanha Costa, Iviê Adolfo de Macedo Loureiro Gomes, Mário Henrique Castanho Prado de Oliveira e Rodrigo Domiciano Oliveira.

Editoração

Eletrônica

Coordenadora ROSELI CAMPOS DE CARVALHO

Equipe de Editoração: Adriana Medeiros Chaves Martins, Ana Paula Lopes Correa, Carolina do Prado Fatel, Gabriel Bratli Costa, Ladislau Francisco de Lima Neto, Luciana Pereira dos Santos, Luiz Fernando Romeu, Marcelo de Oliveira Silva e Vera Lúcia Cirino.

Produção gráfica: Caio Henrique Andrade.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (C1P) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Miranda, Pontes de, 1B92-1979 Direito das obrigações: contrato coletivo de trabalho... / Pontes de Miranda; atualizado por Pedro Paulo Teixeira Manus e Carla Teresa Martins Romar. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. -(coleção tratado de direito privado: parte especial; 48) ISBN 978-85-203-4413-2 1. Direito civil - Brasil 2. Obrigações (Direito) - 1 . Manus, Pedro Paulo Teixeira. II. Romar, Carla Teresa Martins. III.Título. IV. Série. 12-06699

CDU-347.4(81)

índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Direito das obrigações : Direito civil 347.4 (81) .

Pontes de Miranda TRATADO DE DIREITO PRIVADO PARTE ESPECIAL

TOMO XLVIII DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Contrato coletivo do trabalho. Contratos especiais de trabalho. Preposição comercial. Ações. Acordos em dissídios coletivos e individuais. Contrato de trabalho rural

Atualizado por

Pedro Paulo Teixeira Manus Carla Teresa Martins Romar

EDITORAWWU 1 0 0 a n o s REVÍSTÂ DOS TREBUMASS

TRATADO DE DIREITO PRIVADO PONTES DE MIRANDA

PARTE ESPECIAL TOMO X L V m DIREITO D A S OBRIGAÇÕES: C o n t r a t o c o l e t i v o d o trabalho. C o n t r a t o s e s p e c i a i s d e t r a b a l h o . Preposição comercial. A ç õ e s . A c o r d o s e m dissídios coletivos e individuais. C o n t r a t o d e t r a b a l h o rural

P E D R O P A U L O TEIXEIRA M A N U S C A R L A TERESA M A R T I N S R O M A R

Atualizadores © Originais d o Tratado de D i r e i t o P r i v a d o - 6 0 T o m o s :

PONTES DE MIRANDA © Desta Atualização [2012]: EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS L T D A . ANTONIO BELINELO Diretor responsável Rua do Bosque, 820 - B a n a Funda Tel. 11 3 6 1 3 - 8 4 0 0 - F a x 11 3613-8450 CEP 01136-000 - São Paulo, SP, Brasil TODOS OS DIREITOS MSERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfflmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (art. 184 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais). CENTRAL DE RELACIONAMENTO R T

(atendimento, em dias úteis, das 8 às 17 horas) Tel. 0800-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor: [email protected] Visite nosso site: www.rt.com.br Impresso no Brasil [07.2012] Profissional Fechamento desta edição [10.07.2012]

TREtOIEe.

ISBN 978-85-203-4413-2 ISBN da Coleção 978-85-203-4321-0

À AMNÉRIS e à FRANCIS,

amor e gratidão de seu marido e de seu pai.

ÍNDICE GERAL DO TOMO

APRESENTAÇÃO, 9 APRESENTAÇÃO DOS ATUALIZADORES, 1 1 PREFÁCIO À 1.A EDIÇÃO, 1 3 SOBRE O AUTOR, 2 7 OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR, 3 1 SOBRE OS ATUALIZADORES, 3 5 PLANO GERAL DA COLEÇÃO, 3 7 TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS, 4 1 BIBLIOGRAFIA DO .TOMO X L V U I , 4 5 9 ÍNDICES

Alfabético dos Autores citados, 491 Cronológico da Legislação, 500 Cronológico da Jurisprudência, 546 Alfabético das Matérias, 552

XLVIII

APRESENTAÇÃO A Editora Revista dos Tribunais - RT tem a honra de oferecer ao público leitor esta nova edição do Tratado de Direito Privado, de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, reconhecidamente um dos mais ilustres juristas brasileiros, senão o maior. Para nós, da Editora, a republicação desta obra tem importância única: ao se consubstanciar num marco científico e editorial, pela contribuição que há tantas décadas traz à ciência do Direito e, especificamente, ao Direito Privado. Essas fundamentais características se compõem com as comemorações do primeiro centenário desta Casa Editorial e com a evocação dos 120 anos de nascimento do grande tratadista. O respeito ao texto original, também publicado por esta Editora em 1983, foi um dos maiores cuidados que nos determinamos a tomar, desde a estrutura e organização do texto, passando por alguns recursos usados pelo Autor, até a ortografia da época, com exceção do trema nas semivogais. O Direito, porém, como todas as ciências, vem sofrendo grandes transformações nas últimas décadas. Por isso, com o intuito de inserir a obra no contexto presente, notas atualizadoras foram elaboradas por juristas convidados entre os mais renomados do País. Inseridas ao final de cada tópico (§), encontram-se devidamente destacadas do texto original, apresentando a seguinte disposição: Panorama Atual: § x: A - Legislação: indicação das alterações legislativas incidentes no instituto estudado § x: B - Doutrina: observações sobre as tendências atuais na interpretação doutrinária do instituto estudado § x: C - Jurisprudência: anotações sobre o posicionamento atual dos Tribunais a respeito do instituto estudado

Neste século de existência, a Editora Revista dos Tribunais se manteve líder e pioneira na promoção do conhecimento, procurando fornecer soluções especializadas e qualificadas aos constantes e novos problemas jurídicos da sociedade, à prática judiciária e à normatização. Nas páginas que publicou, encontra-se o Direito sendo estudado e divulgado ao longo de cinco Constituições republicanas, duas guerras mundiais e diversos regimes políticos e contextos internacionais. Mais recentemente, a revolução tecnológica, a era digital, e a globalização do conhecimento trouxeram desafios ainda mais complexos, e para acompanhar tudo isso, a Editora passou a compor, desde 2010, o grupo Thomson Reuters, incrementando substancialmente nossas condições de oferta de soluções ao mundo jurídico. Inovar, porém, não significa apenas "trazer novidades", mas também "renovar" e "restaurar". A obra de Pontes de Miranda permite tantas leituras, tamanha sua extensão e profundidade, que não se esgotam seu interesse e sua importância. E por isso, também - para inovar republicamos seu Tratado de Direito Privado. Não podemos deixar de registrar, ainda, nossos mais profundos agradecimentos à família Pontes de Miranda, pela participação que fez possível a realização de um sonho. EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

APRESENTAÇÃO DOS ATUALIZADORES O Tomo XLVIH do Tratado de Direito Privado de PONTES DE M I R A N DA ocupa-se inicialmente do tema da prestação de serviços, analisando sua definição, a formação do contrato de locação de serviços, seus sujeitos, desenvolvimento e as formas de sua extinção. A seguir ingressa no exame do Direito do Trabalho, ainda como novo ramo especial do Direito, tendo em conta que o Dec.-lei 5.452, de 01.05.1943, que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho, tinha pouco mais de uma década de vigência, à época. Ocupa-se, daí em diante, da relação de emprego e do contrato de trabalho, dos conceitos de empregado, empregador e grupo de empresas, da formação do vínculo, seu desenvolvimento e formas de extinção. Cuida oportunamente dos vários institutos, como a jornada de trabalho, o salário e a remuneração, duração do contrato e da jornada de trabalho, até o instituto da estabilidade e indenização, além das justas causas para rompimento do contrato por ambas as partes. Em síntese, faz o Autor um exame cuidadoso e completo do contrato de trabalho, apontando caminhos para a solução de problemas decorrentes do texto legal e das variadas interpretações, no curso das relações entre empregados e empregadores. As notas constantes deste Tomo XLVII, relativamente à legislação, têm como objetivo fornecer ao leitor o panorama atual da lei, apontando alterações havidas no texto do Código Civil e da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como o surgimento de leis esparsas, introduzindo novos institutos no contrato de trabalho, como o 13.° salário, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, exemplificativamente, agregando-se comentários para melhor esclarecimento dos temas. Quanto às notas referentes à doutrina, buscou-se trazer o entendimento atual sobre a questão tratada pelo Autor e, quando pertinente, alertar o leitor para eventuais divergências sobre um mesmo tema. Neste tópico procurou-se dar ênfase à corrente majoritária, quando se trata de questão

polêmica. Nos demais casos, limitaram-se os comentarios à referencia ao entendimento predominante. Afinal, quanto às notas relativas à jurisprudencia, procurou-se, na medida do possível, limitar os comentários às súmulas do Tribunal Superior do Trabalho, objetivando-os, evitando-se desse modo um texto muito extenso. Na hipótese do tema não ser objeto de súmula, foram trazidas a comentário as orientações jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho e, excepcionalmente, mencionou-se algum julgado, para ilustrar a questão, quando ainda não objeto de consolidação da jurisprudência trabalhista. Brasília e São Paulo, junho de 2012. PEDRO PAULO TEIXEIRA MANUS . CARLA TERESA MARTINS ROMAR

PREFÁCIO À 1.A EDIÇÃO 1. Os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interesses mais diversos. Essas proposições, regras jurídicas, prevêem (ou vêem) que tais situações ocorrem, e incidem sobre elas, como se as marcassem. Em verdade, para quem está no mundo em que elas operam, as regras jurídicas marcam, dizem o que se há de considerar jurídico e, por exclusão, o que se não há de considerar jurídico. Donde ser útil pensar-se em têrmos de topologia: o que entra e o que não entra no mundo jurídico. Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrário da vida social, a desordem dos interêsses, o tumultuário dos movimentos humanos à cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite. As proposições jurídicas não são diferentes das outras proposições: empregam-se conceitos, para que se possa assegurar que, ocorrendo a, se terá a'. Seria impossível chegar-se até aí, sem que aos conceitos jurídicos não correspondessem fatos da vida, ainda quando êsses fatos da vida sejam criados pelo pensamento humano. No fundo, a função social do direito é dar valores a interêsses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuição entre os homens. Sofre o influxo de outros processos sociais mais estabilizadores do que êle, e é movido por processos sociais mais renovadores; de modo que desempenha, no campo da ação social, papel semelhante ao da ciência, no campo do pensamento. Esse ponto é da maior importância. Para que se saiba qual a regra jurídica que incidiu, que incide, ou que incidirá, é preciso que se saiba o que é que se diz nela. Tal determinação do conteúdo da regra jurídica é função do intérprete, isto é, do juiz ou de alguém, jurista ou não, a que interêsse a regra jurídica. O jurista é apenas, nesse plano, o especialista em conhecimentos das regras jurídicas e da interpretação delas, se bem que, para chegar a essa especialização e ser fecunda, leal, exata, a sua função, precise de conhecer o passado do sistema jurídico e, pois, de cada regra jurídica, e o sistema jurídico do seu tempo, no momento em que pensa, ou pensa e fala ou escreve.

Diz-se que interpretar é, em grande parte, estender a regra jurídica a fatos não previstos por ela com o que se ultrapassa o conceito técnico de analogia. Estaria tal missão compreendida no poder do juiz e, pois, do intérprete. Diz-se mais: pode o juiz, pois que deve proferir a sententia quae rei gerendae aptior est, encher as lacunas, ainda se falta a regra jurídica que se pudesse estender, pela analogia, ou outro processo interpretativo, aos fatos não previstos. Ainda mais: se a regra jurídica não é acertada, há de buscar-se, contra legem, a regra jurídica acertada. Nota-se em tudo isso que se pretendem contrapor a investigação do sistema jurídico, em toda a sua riqueza, dogmática e histórica, e a letra da lei. Exatamente o que se há de procurar é a conciliação das três, no que é possível; portanto, o sentido - dogmática e historicamente - mais adequado às relações humanas, sem se dar ensejo ao arbítrio do juiz. A separação dos poderes, legislativo e judiciário, esteia-se em discriminação das funções sociais (política, direito); e a história do princípio, a sua revelação através de milênios, a sua defesa como princípio constitucional, apenas traduz a evolução social. O erro do legislador pode ser de expressão: prevalece, então, o pensamento que se tentou exprimir, se esse pensamento é captável no sistema jurídico; não se desce ao chamado espírito, ou à vontade do legislador, porque seria atravessar a linha distintiva do político e do jurídico; não se contraria o princípio de que a lei é para ser entendida pelo povo, no grau de cultura jurídica em que se acham os seus técnicos, e não para ser decifrada. Por outro lado, as circunstâncias sociais podem ter mudado: o envelhecimento da regra jurídica participa mais do julgamento do povo do que do decorrer do tempo; o problema torna-se mais de mecânica social do que de fontes e de interpretação das leis. 2. O sistema jurídico contém regras jurídicas; e essas se formulam com os conceitos jurídicos. Tem-se de estudar o fáctico, isto é, as relações humanas e os fatos, a que elas se referem, para se saber qual o suporte fáctico, isto é, aquilo sobre que elas incidem, apontado por elas. Aí é que se exerce a função esclarecedora, discriminativa, crítica, retocadora, da pesquisa jurídica. O conceito de suporte fáctico tem de ser guardado pelos que querem entender as leis e as operações de interpretação e de julgamento. A regra jurídica "Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil" (Código Civil, art. 1.°) é regra jurídica de suporte fáctico simplicíssimo: "Homem". Se há um ser humano, se nasceu e vive um homem, a regra jurídica do art. 1.° incide. Incide, portanto, sôbre cada homem. Cada ho-

mem pode invocá-la a seu favor; o juiz tem dever de aplicá-la. Porém nem todos os suportes fácticos são tão simples. "São incapazes relativamente, os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos" (art. 6.°, I). Suporte fáctico: ser humano, dezesseis anos feitos. "Cessando a confusão, para logo se restabelecer, com todos os acessórios, a obrigação anterior" (art. 1.052). Suporte fáctico: A devedor a B, A sucessor do direito de B, mas a sucessão é temporária, qualquer que seja a causa. É fácil compreender-se qual a importância que têm a exatidão e a precisão dos conceitos, a boa escolha e a nitidez deles, bem como o rigor na concepção e formulação das regras jurídicas e no raciocinar-se com elas. Seja como fôr, há sempre dúvidas, que exsurgem, a respeito de fatos, que se têm, ou não, de meter nas categorias, e da categoria em que, no caso afirmativo, se haveriam de colocar. Outras, ainda, a propósito dos próprios conceitos e das regras jurídicas, que têm de ser entendidas e interpretadas. A missão principal do jurista é dominar o assoberbante material legislativo e jurisprudencial, que constitui o ramo do direito, sôbre que disserta, sem deixar de ver e de aprofundar o que provém dos outros ramos e como que perpassa por aquêle, a cada momento, e o traspassa, em vários sentidos. Mal dá êle por começada essa tarefa, impõe-se-lhe o estudo de cada uma das instituições jurídicas. Somente quando vai longe a sua investigação, horizontal e verticalmente, apanhando o sobredireito e o direito substancial, é que pode tratar a regra jurídica e o suporte fáctico, sôbre que ela incide, avançando, então, através dos efeitos de tal entrada do suporte fáctico no mundo jurídico. O direito privado apanha as relações dos indivíduos entre si, e cria-as entre êles; mas a técnica legislativa tem de levar em conta que alguns dêsses indivíduos são Estados, Estados-membros, Municípios, pessoas jurídicas de direito público, que também podem ser sujeitos de direitos privados. Interpretar leis é lê-las, entender-lhes e criticar-lhes o texto e revelar-lhes o conteúdo. Pode ela chocar-se com outras leis, ou consigo mesma. Tais choques têm de ser reduzidos, eliminados; nenhuma contradição há de conter a lei. O sistema jurídico, que é sistema lógico, há de ser entendido em tôda a sua pureza. ^ Se, por um lado, há tôda a razão em se repelir o método de interpretação conceptualístico (que se concentrava na consideração dos conceitos, esquecendo-lhe as regras jurídicas em seu todo e, até, o sistema jurídico), método que nunca foi o dos velhos juristas portuguêses nem o dos brasileiros, temos de nos livrar dos métodos que não atendem a que as regras

jurídicas se fazem com os conceitos e esses tem a sua fixação histórica e hão de ser precisados. Principalmente, tem-se de levar em conta que a regra jurídica, a lei, viveu e vive lá fora, - foi para ser ouvida e lida pelos que hão de observá-la e é para ser lida, hoje, por êles. Nem o que estava na psique dos que a criaram, nem o que está na psique, dos que hoje a criam, têm outro valor além do que serve à explicitação do que é que foi ouvido e lido por aqueles a que foi dirigida, ou o é por aquêles a quem hoje se dirige. O elemento histórico, que se há de reverenciar, é mais exterior, social, do que interior e psicológico. Se assim se afasta a pesquisa da vontade do legislador, no passado e no presente, o subjetivismo e o voluntarismo que - há mais de trinta e dois anos - combatemos (nosso Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archivfür Rechts und Wirtschaftsphilosophie, 16, 522-543), há de evitar-se passar-se a outro subjetivismo e a outro voluntarismo, - o da indagação da vontade da lei. Ratio legis não é voluntas legis; lei não quer; lei regra, lei enuncia. O sentido é o que está na lei, conforme o sistema jurídico, e não o que se atribui ao legislador ter querido, nem à lei querer agora. Nem o que E. R. B I E R L I N G (Juristische Prizipienlehre, IV, 230 e 256 s.), nem o que K . B I N D I N G (Handbuch, I, 465) e J. KOHLER (Über die Interpretation der Gesetzen, Grünhuts Zeitschrifi, 13, 1 s.) sustentavam. Interpretar é revelar as regras jurídicas que fazem parte do sistema jurídico, - pode ter sido escrita e pode não estar escrita, mas existir no sistema, pode estar escrita e facilmente entender-se e apresentar certas dificuldades para ser entendida. Nas monocracias, os trabalhos preparatórios ficavam mais ocultos, raramente se publicavam com propósito de servir à interpretação, e quase sempre se perdiam, ao passo que a interpretação autêntica tinha todo o prestígio de lei, uma vez que não existia o princípio constitucional de irretroatividade da lei. Nas democracias, com o princípio da irretroatividade da lei, a interpretação autêntica ou é nova lei, ou não tem outro prestígio que o de seu valor intrínseco, se o tem; é interpretação como qualquer outra, sem qualquer peso a mais que lhe possa vir da procedência: o corpo legislativo somente pode, hoje, fazer lei para o futuro; não, para trás, ainda a pretexto de interpretar lei feita. O tribunal ou juiz que consultasse o Congresso Nacional cairia no ridículo, se bem que isso já tenha ocorrido na Europa. Se o legislador A ou os legisladores A, A' e A", quiseram a e todos os outros legisladores quiseram b, mas o que foi aprovado e publicado foi c, c é que é a regra jurídica. Bem assim, se todos quiseram a, e foi aprovado e publicado c. Os trabalhos preparatórios são, portanto, elemento de valor mínimo. O que foi publicado é a letra da lei, com as suas palavras e frases. Tem-se de interpretar, primeiro, gramatical-

mente, mas já aí as palavras podem revelar sentido que não coincide com o do dicionário vulgar (pode lá estar rescisão, e tratar-se de resolução; pode lá estar condição, e não ser de condido que se há de cogitar; pode falar-se de erro, e só se dever entender o êrro de fato, e não o de direito). O sentido literal é o sentido literal da ciência do direito, tendo-se em vista que o próprio redator da lei ao redigi-la, exercia função da dimensão política, e não da dimensão jurídica, pode não ser jurista ou ser mau jurista, ou falso jurista, o que é pior. Demais, estava êle a redigir regra jurídica, ou regras jurídicas, que se vão embutir no sistema jurídico e tal inserção não é sem conseqüências para o conteúdo das regras jurídicas, nem sem conseqüências para o sistema jurídico. Jurisprudência contra a lei é jurisprudência contra êsse resultado. Por isso, regra jurídica não escrita pode dilatar ou diminuir o conteúdo da regra jurídica nova. Daí, quando se lê a lei, em verdade se ter na mente o sistema jurídico, em que ela entra, e se ler na história, no texto e na exposição sistemática. Os êrros de expressão da lei são corrigidos fácilmente porque o texto fica entre êsses dois componentes do material para a fixação do verdadeiro sentido. Na revelação de regra jurídica não escrita é que se nota maior liberdade do juiz. Nota-se; mas ¿há essa liberdade? Revelar a regra jurídica, se não está escrita, lendo-se na história e no sistema lógico, não é operação diferente de se ler na história, no texto e no sistema lógico. Não se cria a regra jurídica não escrita, como não se cria a regra jurídica escrita; ambas são reveladas, razão por que falar-se em lacuna do direito somente tem sentido se se critica o sistema jurídico, isto é, se se fala de iure condendo, ou se se alude a visão de primeiro exame, a algo que não se viu à primeira vista. Lacuna preenchida não é lacuna; lacuna que não é preenchível é lacuna de iure condendo. Analogia só se justifica se a ratio legis é a mesma (Ubi eadem ratio, idem ius); só se admite se, com ela, se revela, sem se substituir o juiz ao legislador: onde ela revela regra jurídica não-escrita, é analogia iuris, provém de explicitação do sistema jurídico e ainda é apenas reveladora, e não criadora. (A) Quando se revela por analogia legal, analogia legis, o que em verdade se faz é explicitar que a) a regra legal exprimiu, no texto, principio particular, e b) há princípio mais geral em que êle se contém. (B) Quando se revela por analogia zwráy explicita-se regra jurídica que se há de ter como a), pois já existe, não escrita, no sistema jurídico. Fora de (A) e de (B), a chamada analogia é edicção de regra jurídica, contra o principio da separação dos poderes.

3. A atividade mais relevante da ciencia do direito consiste, portanto, em apontar quais os termos, com que se compuseram e com que se hão de compor as proposições ou enunciados, a que s e dá o nome de regras jurídicas, e quais as regras jurídicas que, através dos tempos, foram adotadas e aplicadas. A sucessão histórica dessas regras obedece a leis sociológicas. Outra atividade, que não é menos inestimável do que aquela, está no interpretar o conteúdo das regras de cada momento e tirar delas certas normas ainda mais gerais, de modo a se ter em quase completa plenitude o sistema jurídico. Desde mais de dois milênios, porém principalmente nos últimos séculos, longo esforço de investigação, servido, aqui e ali, pela aparição de alguns espíritos geniais, conseguiu cristalizar a obra comum em enunciados sôbre os próprios enunciados e sôbre os têrmos, tornando cada vez "menos imperfeitas" a linguagem e a lógica do direito. A primeira necessidade da ciência jurídica passou a ser a mais rigorosa exatidão possível no delimitar os conceitos ( E . I . B E K K E R , System, I X ) . Os decênios passados puderam contemplar a obra imensa do século XIX, perceber o que não obtivera, até agora, "precisão"; e preparar-nos para a continuação criadora, que nunca seria possível sem a mole dos resultados anteriores e a depuração incessante de êrros. O valor do método etnológico assenta em que precisamos conhecer as instituições jurídicas em seu bêrço, mesmo em seus nascedouros, ou para distinguirmos dos outros processos sociais de adaptação o direito, ou para podermos escalonar, no tempo, as formas que o direito foi assumindo. Só assim poderemos datar o que apareceu no momento próprio e o que apareceu em momento impróprio (regressões, prematuridade legislativas). Com o método etnológico e o histórico-comparativo, podemos alcançar a discriminação das fases, na evolução social (método sociológico científico ou faseológico, que foi sempre o seguido em nossas obras, quer de sociologia, quer de dogmática jurídica). O valor dos estudos históricos para o conhecimento do direito vigente assenta em que não se pode conhecer o presente, sem se conhecer o passado, não se pode conhecer o que é, sem se conhecer o que foi. Não se poderia situar, no tempo, na evolução jurídica, cada enunciado do sistema lógico; nem se colheria o que estava na psique dos elaboradores da lei, porque estava no ambiente social (e continuou de estar), e se supôs incluso nos textos, ou entre os textos; nem se poderiam fixar certos conceitos, nem se determinariam certas categorias, que têm os seus limites marcados

pelos fios históricos. Ainda onde o direito mudou muito, muito se há de inquirir do que não mudou, O direito muda muito onde em muito deixou de ser o que era. 4. A noção fundamental do direito é a d e f a t o jurídico; depois, a de relação jurídica; não a de direito subjetivo, que é já noção do plano dos efeitos; nem a de sujeito de direito, que é apenas têrmo da relação jurídica. Só há direitos subjetivos porque há sujeitos de direito; e só há sujeitos de direito porque há relações jurídicas. O grande trabalho da ciência jurídica tem sido o de examinar o que é que verdadeiramente se passa entre homens, quando se dizem credores, titulares ou sujeitos passivos de obrigações, autores e réus, proprietários, excipientes, etc. O esforço de dois milênios conseguiu precisar conceitos, dar forma sistemática à exposição, pôr êsses conhecimentos à disposição dos elaboradores de leis novas e aprimorar o senso crítico de algumas dezenas de gerações, até que, recentemente, se elevou a investigação ao nível da investigação das outras ciências, para maior precisão da linguagem e dos raciocínios. A subordinação dela à metodologia que resultou da lógica contemporânea, inclusive no que concerne à estrutura dos sistemas, é o último degrau a que se atingiu. Aliás, "ter direito" é, no falar diário, ambíguo, se não equívoco; Goethe tinha direito de escrever o que quisesse e, ainda naquele tempo, poderíamos ver no escrever o exercício de (direito de) liberdade de trabalho intelectual; A tem direito de se zangar com B, por B ter sido grosseiro, e vê-se bem que se está no mundo fáctico, a falar-se de direito, em sentido amplíssimo, que não é o sociológico, nem o técnico. Toda conveniência há em se evitar êsse sentido, extremamente largo, do falar comum; porém os juristas mesmos pecam em não verem que o direito abrange maior campo do que aquele que costumam, na rotina do ensino, da judicatura, ou da elaboração das leis, apontar ou pesquisar. Se A toma banho na praia, exerce direito de que êle não cogita, e é direito como os outros; se B vai ao cabeleireiro, com a filha, e diz que deseja as tranças do cabelo cortado, exerce direito. Onde quer que se distribuam bens da vida, inclusive os que se ligam à própria pessoa, aí está o sistema jurídico. Quem diz "aí está o sistema jurídico" diz há elementos fácticos sôbre os quais incidiu regra jurídica. Tal regra pode ser escrita, ou não escrita; em ambos os casos, faz parte do sistema jurídico, que é um cálculo lógico. A cada momento surgem problemas que somente podem ser resolvidos se se obedece a indicações e raciocínios exatos.

A incidencia da regra jurídica é que torna jurídicos os bens da vida. Muitas vêzes, porém, a incógnita é a regra jurídica; outras vezes, o conjunto de fatos, o suporte fáctico, em que a regra jurídica incide. Ali, respóndel e às perguntas - "¿Há a regra jurídica e qual é?"; aqui, a duas outras "¿Quais os elementos que compõem o suporte fáctico; e qual a natureza de cada um dêles?" Tais questões são inconfundíveis com as da irradiação de efeitos dessa impressão da norma jurídica no suporte fáctico. Por onde se vê que não é de admitir-se, em ciência, que se comece a exposição, a falar-se dos efeitos, da eficácia (direitos, deveres ou dívidas; pretensões, obrigações; ações e exceções), antes de se descrever como os elementos do mundo fáctico penetram no mundo jurídico. O direito dos nossos tempos, depois de se haver o homem libertado do direito do clã e da tribo, bem como do privatismo oligárquico da Idade Média, é baseado em que cada um tem campo de autonomia em que pode rumar, como entenda, a sua vida. Supõe-se em cada uma aptidão biológica, social e psico-individual para alcançar fins autônomos, escolhendo os fins e, ainda, criando fins seus. A intervenção do Estado é excepcional, pôsto que, na elaboração das leis, se adotem - para os indivíduos e para o Estado - regras que não podem ser alteradas pela vontade de cada um. Algumas criam direitos; outras, deveres; outras, pretensões, obrigações e ações, ou só pretensões e obrigações. Outras criam direitos sem os subjetivar, de modo que o efeito, a que então se chama direito, é reflexo da norma jurídica que incidiu, sem ser, pois, o seu efeito adequado ou, sequer, anexo. Nem sempre o efeito reflexo cria direito sem subjetivação; o interêsse é protegido sem a criação de direito subjetivo, ou, sequer, direito. Todavia, guardemo-nos de reduzir a essa categoria alguns fatos do mundo jurídico, que ofereceram dificuldades às gerações anteriores ao terem de os classificar (e.g., a lesão da propriedade, ou da pessoa); e mais ainda nos havemos de precatar contra discriminações concretas entre direito e interêsses protegidos que corresponderam a momentos já passados, a momentos em que eram verdadeiras (hoje não mais o são), tanto mais quanto tais discriminações podem ter resultado de deficiência do direito público de povos grandemente progredidos no direito privado. A afirmativa, por exemplo, de que não há no sistema jurídico regra que proíba, em geral, causar dano à pessoa ou ao patrimônio alheio (e.g., A. VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 56) é falha: primeiro, desatende-se a que essa regra jurídica pode ser não-escrita e a que as regras jurídicas de sanções supõem a regra jurídica que se há de ter violado; segundo, não se vê que, noutro ramo do direito, que é o direito público, às vêzes no direito constitucional, a regra jurídica, que se supõe, vem, de ordinário, escrita.

5. Quando se trata de direito privado contemporâneo, poucos são os que se dão conta de que há mais de dois mil anos se vem elaborando toda a doutrina de que desfrutamos. Em verdade, foi como se, através desses milénios, estivesse o homem a descobrir o que seria melhor - ou é melhor - para regular as relações inter-humanas. "Descobrir" é o termo; pouco se criou: revelou-se, nos livros de doutrina, nas elaborações de regras jurídicas e nas críticas, o que se presta a resolver os problemas do interesse humano. Às vêzes por muitos séculos se procurou solução. No final, o direito, ainda o direito não-costumeiro, é a obra de milhares e milhares de inteligências. Daí ter-se de colher, aqui e ali, a verdade. Fácil é assim imaginar-se o que representa de esforço intelectual, de pesquisa, a Parte Geral do Direito Privado. 6. A respeito de conter, ou não, o Código Civil regras jurídicas de direito administrativo (portanto, heterotópicas), e de poder alguma regra de direito civil ser invocada como subsidiária do direito público, especialmente administrativo, tem havido graves confusões, provenientes de leitura apressadas de livros estrangeiros. No art. 1.°, diz-se que o Código Civil regula "os direitos e obrigações de ordem privadai", de modo que é o fundo comum para o direito civil e o comercial; porém não para o direito público: para êsse, a regra jurídica de direito privado somente pode ser invocada se é elemento do suporte fáctico de alguma regra jurídica publicística o fato jurídico privatístico, ou se - o que é causa das maiores confusões nos inexpertos - a regra jurídica privatística revela, no plano do direito privado, a existência de princípio geral de direito que também se há de revelar no direito público. Exemplo de discussão imprecisa por ocasião dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal, a 23 de junho de 1943, 5 de junho de 1944 e 5 de agôsto de 1949 (R. dos T., 148,777; R. de D. A., H, 560; R. F., 129,120). Em voto no acórdão da 2.a Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 23 de fevereiro de 1948 (R. dos T., 184, 351), procurou-se critério distintivo, dizendo-se que, em direito privado, se permite o que não é proibido, ao passo que, no direito público, só se pode fazer o que é permitido; mas isso é fácil dito, sem qualquer apoio em princípios, - tanto há regras jurídicas permissivas e proibitivas no direito privado quanto no público e o campo da liberdade, no direito público, é ainda mais vasto do que no direito privado. A- Parte Geral do Direito é um dos ramos do Direito. Todo sistema jurídico é sistema lógico. Cada ramo também o é. Não é contemplação,

nem doutrina teleológica. Há de formar sistema lógico; ou, melhor, há de ser apanhado do que é geral e comum no sistema lógico, ou geral e comum nos sistemas lógicos de que se trata. O sistema jurídico pode ser o do Estado A, ou um dos sistemas jurídicos (o direito civil, por exemplo) do Estado A; ou o dos Estados A, B, C, ou um dos sistemas dos Estados A, B, C. Ou se restrinja a definições, ou explicite princípios ou regras, ou é sistema lógico ou é parte de sistema. Embora seja possível pensar-se em Parte Geral do Direito em algum sistema hipotético (imaginário) X, ou X, Y, Z, a Parte Geral do Direito, ou do Direito Penal, ou do Direito Privado, ou a que fôr, é a de direito existente, ou de sistemas jurídicos existentes, ou de ramo do direito existente ou de ramo de sistemas jurídicos existentes. O seu programa não pode ser o de filosofia do direito, nem o de sociologia do direito; menos ainda o de história ou etnologia do direito; nem o dela pode suprir, ou eliminar os programas dessas disciplinas, nem o de qualquer delas, nem os de tôdas o suprem, ou eliminam. Alguns conceitos, é de notar-se, são sôbre os sistemas lógicos a que se dá a qualificação de jurídicos; por exigência prática, foram incluídos na Parte Geral do Direito, para se não recorrer a remissões. Outros são conceitos de que se precisa e, pois, subentendidos, o que os faz definições. A Parte Geral do Direito Privado tem, necessariamente, de trabalhar com, os conceitos que são comuns a todos os ramos do direito e a todos os ramos do direito privado; e com os conceitos que somente são comuns aos ramos do direito civil, ou ao direito comercial, ou a outro ramo. 8. À doutrinapandectista do século XIX deve-se a elaboração da Parte Geral do direito civil a ponto de se haver imposto, no século XX, às codificações mais autorizadas, exceto, o que é lamentar-se, à codificação italiana. As categorias jurídicas foram classificadas; os seus conteúdos discutidos e aclarados; e não há negar-se que, aos primeiros decênios do século corrente, a tal ponto havia chegado a sistematização, que os esforços, a partir desses anos, foram em profundidade e no sentido de classificação de toda a teoria geral do direito, em irradiações do que se conseguira na Parte Geral do direito civil. Exatamente por isso, a obra, que verse, no meio do século XX, matéria que se acrisolou com tantas investigações e controvérsias, exige-se pôr-se em dia com o que deixaram os últimos grandes civilistas das três primeiras décadas e o que as duas últimas conseguiram corrigir e aperfeiçoar. Seria, porém, incompleto o pôr-se em dia, se não se atendesse ao que se irradiava, em compensação fecunda, dos outros ramos

do direito. Daí a razão de se reputar da mais alta responsabilidade empree n d i m e n t o tão complexo, a despeito de caber a matéria, nos códigos, em duas centenas de artigos (§§ 1-240 do Código Civil alemão; arts. l.°-179 do Código Civil brasileiro). 9. A divisão das matérias da Parte Geral aparece, nesta obra, pela primeira vez, em ordem lógico-científica. Primeiro, expusemos o que concerne ao plano da existência; depois, o que se refere ao plano da validade; finalmente, o que somente pertence ao plano da eficácia. O fato jurídico, primeiro, é; se é, e somente se é, pode ser válido, nulo, anulável, rescindível, resolúvel, etc.; se é, e somente se é, pode irradiar efeitos, posto que haja fatos jurídicos que não os irradiam, ou ainda não os irradiam. No Plano I, a regra jurídica e o suporte fáctico sôbre que ela incide são o de que de início nos incumbimos tratar; depois da incidência, que torna fato jurídico o suporte fáctico, versa-se o que define os fatos jurídicos e os classifica. A personalidade e a capacidade entram no estudo do suporte fáctico, porque de tais conceitos precisamos desde logo. No Plano II, o assunto já supõe a existência dos fatos jurídicos; mais precisamente, dos atos jurídicos (negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu), fora os fatos jurídicos stricto sensu. São a validade, a nulidade e a anulabilidade o que mais longamente nos ocupa. No Plano III, cogitamos da eficácia, que supõe existência e, de ordinário, pelo menos, não ser nulo o ato jurídico. Respectivamente, Tomos I-III, IV e V-VI. A diferença entre o mundo fáctico e o mundo jurídico vê-se bem entre o passeio que alguém faz à casa do amigo e a entrega da carta com a oferta de contrato, entre o ato de cercar, interiormente, o terreno que lhe pertence e o de invadir o terreno do vizinho, entre a avulsão interior ao terreno de A e a avulsão entre o terreno de A e o de B. Duas pessoas que se divertem jogando cartas, sem parar qualquer valor (somente fichas de osso ou de matéria plástica, que voltam ao dono), mantêm-se no mundo fáctico; e duas que fizeram paradas de dinheiro, fizeram entrar no mundo jurídico, desde o momento em que acordaram em tal jogo, o negócio jurídico dos arts. 1.4771-479 do Código Civil. A diferença entre o plano da existência e o plano da eficácia percebe-se claramente quando se considera o fato jurídico e o direito, o dever, a pretensão, a obrigação, a ação e a exceção, que são efeitos, ou a condição e o têrmo, que só operam no plano da eficácia, e o distrato, a resolução sem ser por advento de condição ou têrmo, a própria resilição e a denúncia, que se passam no plano da existência. O distrato desfaz o ato

jurídico; a resolução resolve o ato jurídico, a resilição resile-o; a denuncia atinge o ato jurídico. A condição e o têrmo somente apanham efeitos. 10. A fonte mais extensa do direito civil brasileiro é o Código Civil, que teve a data de 1.° de janeiro de 1916 e entrou em vigor um ano depois. "Este Código" disse o art. 1.°, "regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações". Em têrmos científicos, evitadas as elipses: o Código Civil regula os fatos de que resultam direitos e obrigações de ordem privada, quer de natureza pessoal, quer de natureza real. Como toda codificação, o Código Civil não foi exaustivo senão por algum tempo (= até a aparição de alguma regra jurídica derrogativa, ou a latere) e ainda assim não foi perfeita a sua exaustividade: somente onde se regulou alguma matéria foi, excluído o direito anterior (art. 1.807: "Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código"). No art. 1.806, estatuíra-se: "O Código Civil entrará em vigor no dia 1.° de janeiro de 1917". A fonte mais extensa do Código Comercial é o Código do Comércio (Lei n. 556, de 25 de junho de 1850). Os que não vivem atentos à história dos diferentes sistemas jurídicos dificilmente podem apreciar, com profundidade, a grande vantagem, que teve o Brasil, em receber o direito português e a doutrina jurídica dos séculos XV em diante, sem que direito estrangeiro fôsse imposto por invasores ou em imitações apressadas, como aconteceu a muitos dos povos hispano-americanos, em relação ao Código Civil francês. O Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, que nos teria dado o melhor Código Civil do século X I X , prestou-nos, não se transformando em Código Civil, o serviço de pôr-nos em dia com o que êle genialmente entrevia e permitiu-nos sorrir dos imitadores do Código Civil francês, enquanto Portugal, imitando-o, deixou que a sua história jurídica se fizesse mais nossa do que déle. O Código Civil brasileiro é bem, como disse L. ENNECCERUS, a mais independente das codificações latino-americanas. Para quem observa, isentamente, o que se passou com o direito comercial, nota a artificialidade com que se quis arrancar do direito privado o todo suficiente para aparecer, como autônomo, ramo de direito privado que apenas consistia em algumas leis especiais e algumas regras jurídicas concernentes aos comerciantes. Algumas leis foram soldadas ao direito comercial sem se justificar tal soldagem deliberada e violenta.

11. A obra obedece a programa rigorosamente científico: a distinção entre mundo fáctico e mundo jurídico, que é o do sistema jurídico, vem à frente, e concorre imensamente para clarear os assuntos e para a solução de problemas delicados que perturbavam a ciência européia; depois, a distinção entre o plano da existencia, o plano da validade e o plano da eficácia, sem a qual em tantas confusões incorrem os juristas, baralhando "ser", "valer" e "ter efeito", como se fossem equivalentes "ser", "ser válido", "ser eficaz", ou "não ser", "não ser válido", "ser ineficaz". A ciência do direito, colhendo das regras jurídicas, da sistemática e da prática os conceitos, obedece às diferenças; os juristas, aqui e ali, perdem-nas de vista. Tudo aconselha a que se ordenem as matérias com toda a precisão conceptual. Já TEIXEIRA DE FREITAS percebera que a parte do direito concernente à eficácia ("dos efeitos civis", dizia êle) havia de ser todo um livro, após as causas, as pessoas, os bens e os fatos jurídicos. Somente depois se trataria - no plano do direito civil - dos direitos pessoais e dos direitos reais. O Código Comercial fundir-se-ia, unificando-se o direito privado. Foi isso o que êle propôs em ofício de 20 de setembro de 1867, antes do Código suíço das Obrigações, - e a mediocridade circundante rejeitou. Há certo fio de coerência histórica e espiritual em realizarmos, já no plano da sistematização, com o material do direito vigente, complexo e de diferentes datas, versado lealmente, o que, no plano da técnica legislativa, fôra o sonho do jurista brasileiro, há quase um século. Serve isso para mostrar, mais uma vez, que o Brasil tem um destino, que lhe traçaram o universalismo português e as circunstâncias jurídico-morais da sua história de mais de quatro séculos. É Ele, e não apenas nós (o civilista do século XIX e o autor desta obra), que planeja e executa. Somos apenas os instrumentos da sua avançada na dimensão do Tempo, a serviço da ordem jurídica e da ciência, na América e no mundo. De nossa parte, outrem poderia levar a cabo esta obra, melhor e mais eficientemente; as circunstâncias trabalharam a nosso favor, de modo que cedo percebemos que sem elas não poderíamos, nem outrem qualquer poderia enfrentá-la. Também aí não se leve a conta de mérito excepcional do autor o que foi resultado, tão-só, da convergência, extremamente feliz, de múltiplos fatores, de ordem psíquica e de ordem material. Uma das circunstâncias foi a prática do direito, durante mais de quarenta anos; outra, a formação inicial, lógico-matemática; outra, a possibilidade de estar a par da ciência européia, especialmente alemã e austríaca, à custa de grandes sacrifícios. Porém não pesou menos o ter podido, materialmente,

realizar a obra, através de trinta anos de organização minudente e de disciplina estrita. A ciencia precisa, para ser verdadeiramente prática, não se limitar ao prático ( R . VON JHERING, Jahrbücher für die Dogmatik, I, 1 8 : "Die Wissenschaft darf, um wahrhaft praktisch zu sein, sich. nicht auf das Praktische beschrãnken"). Êsse pensamento nos voltou à memória, várias vêzes ao revermos as provas deste livro. A falta de precisão de conceitos e de enunciados é o maior mal na justiça, que é obrigada a aplicar o direito, e dos escritores de direito, que não são obrigados a aplicá-lo, pois deliberam êles-mesmos escrever. O direito que está à base da civilização ocidental só se revestirá do seu prestígio se lhe restituirmos a antiga pujança, acrescida do que a investigação científica haja revelado. Não pode ser justo, aplicando o direito, quem não no sabe. A ciência há de preceder ao fazer-se justiça e ao falar-se sobre direitos, pretensões, ações e exceções. Para honestamente se versar, hoje, o direito privado brasileiro, precisa-se de preparação de alguns decênios, quer pela necessidade de se meditarem milhares de obras, quer pela assoberbante jurisprudência que se amontoou. Por outro lado, não se pode impor ao público a exposição sistemática, sem críticas, do direito-privado. Tem-se de apontar o que se diz e está errado; e chamar-se atenção para os que, com o seu gênio, descobriram, ou, com o valor das suas convicções, sustentaram a verdade. Rio de Janeiro, 15 de março de 1954. Rua Prudente de Morais, 1356.

SOBRE O AUTOR

FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE M I R A N D A

Nasceu em Maceió, Estado de Alagoas, em 23 de abril de 1892. Faleceu no Rio de Janeiro, em 22 de dezembro de 1979. Foi um dos maiores juristas brasileiros. Também filósofo, matemático, sociólogo, deixou obras não só no campo do Direito, mas também da Filosofia, Sociologia, Matemática, Política e Literatura (poesia e prosa). Escreveu-as em português, francês, inglês, alemão e italiano. - Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Faculdade de Recife, em 1911. - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil, em 1918. - Membro Correspondente da Ordem dos Advogados de São Paulo, 16 de dezembro de 1919. - Conselheiro da Delegação Brasileira à V Conferência Internacional Americana, 1923. - Prêmio de Erudição da Academia Brasileira de Letras, 1924, pelo livro Introdução à Sociologia Geral - Juiz de Órfãos, 1924. - Prêmio Único da Academia Brasileira de Letras, 1925, pelo livro A Sabedoria dos Instintos. - Prêmio Pedro Lessa, da Academia de Letras, 1925. - Professor Honoris Causa da Universidade Nacional do Rio de Janeiro, 1928. - Delegado do Brasil à V Conferência Internacional de Navegação Aérea, 1930. - Conferencista na Kaiser Wilhelm-Stiftung, em Berlim, 1931.

- Membro da Comissão de Reforma Universitária do Brasil, em 1931. - Membro da Comissão de Constituição, em 1932. - Chefe da Delegação do Brasil na Conferência Internacional de Navegação Aérea, em Haia, 1932. Professor de Direito Internacional Privado na Académie de Droit International de la Haye, 1932. Juiz dos Testamentos (Provedoria e Resíduos). Desembargador do Tribunal de Apelação e Presidente das Câmaras de Apelação até 1939. Ministro Plenipotenciário de I a classe, em 1939. Embaixador em comissão, 3 de novembro de 1939, sendo designado para Colômbia de 1940 a 1941. Chefe da Delegação do Governo Brasileiro na XXVI Sessão da Conferência Internacional do Trabalho, em Nova Iorque, 25 de setembro de 1941. Representante do Brasil no Conselho Administrativo da Repartição Internacional do Trabalho, em Montreal, 29 de agosto de 1941; no posto de 15 de setembro de 1941 a março de 1943. Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Recife, 1955. Ordem do Tesouro Sagrado do Império do Japão, Primeiro Grau, 1958. Medalha Comemorativa do Centenário do nascimento de Clóvis Beviláqua, 4 de outubro de 1959. - Prêmio Teixeira de Freitas, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, 1961. - Ordem do Mérito Jurídico Militar, pelo Superior Tribunal Militar, 1966. - Medalha Monumento Nacional ao Imigrante, Caxias do Sul, 1966. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de São Paulo, 1966. - Comenda de Jurista Eminente, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1969.

- Professor Honorario da Faculdade de Direito de Caruaru, 26 de maio de 1969. - Grã-Cruz do Mérito da tínica Ordem da República Federal da Alemanha, 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul, 8 de agosto del970. - Professor Honoris Causa da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 11 de agosto de 1970. - Titular Fundador da Legião de Honra do Marechal Rondon, 5 de maio de 1970. - Sumo Título de Mestre do Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 19 de setembro de 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Rio de Janeiro, 12 de agosto de 1971. - Prêmio Munis Freire de Pernambuco outorgado pela Associação dos Magistrados do Espírito Santo, 12 de agosto de 1974. - Prêmio Medalha Osvaldo Vergara outorgado pela OAB, Seção do Rio Grande do Sul, 6 de novembro de1974. - Professor Emérito da Faculdade de Direito de Olinda, 15 de maio de 1977. - Prêmio Medalha do Mérito Visconde de S. Leopoldo, Olinda, 15 de maio de 1977. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Alagoas, 1978. - Prêmio Medalha do Mérito Artur Ramos outorgado pelo Governador de Alagoas, março de 1978. - Imortal da Academia Brasileira de Letras, 8 de março de 1979. - Membro Benemérito do Diretório Acadêmico Rui Barbosa. - Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. - Sócio Honorario do Instituto Histórico e Geográfico de Alagoas. - Membro da Ordem dos Advogados do Brasil. - Membro da Academia Brasileira de Arte.

Honra ao Mérito, Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Grau de Grã-Cruz (Ordem Albatroz) Museu de História, Sociedade Cultural Tradicionalista. Membro da Association of Symbolic Logic. Membro da Academia Carioca de Letras. Membro da Academia de Artes. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro da Academia Brasileira de Letras. Cidadão Honorário de Minas Gerais.

OBRAS PRINCIPAIS DO

AUTOR

JURÍDICAS

Sistema de Ciencia Positiva do Direito (1922), 2 Tomos; 2. ed., 1972, 4 Tomos. Os Fundamentos atuais do Direito Constitucional

(1932).

Tratado do Direito Internacional Privado, 2 Tomos (1935). Tratado das Ações, I-VH (1971-1978). Tratado de Direito Privado, Tomos I-LX, 3. ed. Comentários à Constituição da República dos E. U. do Brasil (1934), Tomos I e HL Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937, 1." e 3.° Tomos. Comentários à Constituição de 1946, 3. ed., Tomos I-Vlll. Comentários à Constituição de 1967, Tomos I-VI; 2. ed., com Emenda n. 1. La Conception du Droit internacional privé d'aprés la doctrine et la pratique au Brasil, Recueil des Cours de l'Académie de Droit Internacional de La Haye, T. 39, 1932. La Creation et la Personalité des personnes juridiques Mélanges Streit, Athènes, 1939.

en Droit international

privé,

Nacionalidade e Naturalização no Direito brasileiro (1936). À Margem do Direito (1912). História e Prática do Habeas Corpus (1916); 7. ed. (1972), 2 Tomos. Tratado de Direito de Família, 3. ed., 3 Tomos (1947). Da Promessa de Recompensa (1927). Das Obrigações por Atos Ilícitos, 2 Tomos (1927). Dos Títulos ao Portador (1921); 2. ed., 2 Tomos. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, história, lacunas e incorreções do Código Civil (1928). Tratado dos Testamentos, 5 Tomos (1930).

Tratado do Direito Cambiário: I. Letra de Câmbio. II. Nota Promissória. III. Duplicata Mercantil. IV. Cheque, 2. ed., 4 Tomos (1954-1955). Tratado de Direito Predial (1953); 5 Tomos, 2. ed. Comentários ao Código de Processo Civil (1939), 2. ed., Tomos I-IX. Comentários ao Código de Processo Civil (de 1973), Tomos I-XVII. Embargos, Prejulgados e Revista no Direito processual brasileiro (1937). Tratado da Ação Rescisória (1973), 5. ed. História e Prática do Arresto ou Embargo (1937). Conceito e Importância da "unitas actus" (1939). Die Zivilgesetz der Gegenwart, Band IH, Brasilien (Einleitung von Dr. Pontes de Miranda), unter Mitwirkung von Dr. Pontes de Miranda u. Dr. Fritz Gericke, herausgegeben von Dr. Karl Heinscheimer (1928). Rechtsgefühl und Begriff des Rechts (1922). Begriff des Wertes und soziale Anpassung Brasilien, Rechtsvergleichendes em colaboração (1929).

(1922).

Handwprterbuch,

do Prof. Dr. Franz Schlegelberger,

Questões Forenses, 8 Tomos (1953). ~ Princípio da relatividade gnosiológica

e objetiva

(1961).

Dez anos de Pareceres, 1-10 (1974-1977).

D E FILOSOFIA

O Problema Fundamental do Conhecimento

(1937), 2. ed. (1972).

Garra, Mão e Dedo (1953). Vorstellung von Raune, Alti del V Congresso Internazionale poli, 1925.

di Filosofia (1924), Na-

SOCIOLÓGICAS.

Introdução à Sociologia Geral (1926), 1.° prêmio da Academia Brasileira de Letras. A Moral do Futuro (1913). Democracia, Liberdade, Igualdade, os três caminhos (1945).

Introdução à Política Científica (1924). Método de Análise Sociopsicológica

(1925).

O Novos Direitos do Homem (1933). Direito à Subsistência e Direito ao Trabalho (1935). Direito à Educação (1933). Anarquismo, Comunismo, Socialismo (1933). Los Principios y Leis de Simetria en la Sociologia General, Madrid, 1925.

LITERÁRIAS

Poèmes et chansons (1969). Obras Literárias (1960), 2 Tomos. A Sabedoria dos Instintos (1921), 1.° prêmio da Academia de Letras, 2. ed., 1924. A Sabedoria da Inteligência (1923). O Sábio e o Artista, edição de luxo (1929). Penetração, poemas, edição de luxo (1930). Inscrições da Estela Interior, poemas, edição de luxo (1930). Epiküre der Weisheit, München, 2. ed. (1973).

SOBRE OS ATUALIZADORES

P E D R O PAULO TEIXEIRA M A N U S

Ministro do Tribunal Superior do Trabalho. Livre-docente pela PUC-SP (Pontifícia Universidade Católica) e Doutor e Mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em 1984. Especialista em Direito do Trabalho e Direito Civil na Università Degli Studi di Roma, Roma - Itália. Professor Titular da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Foi Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, de 1992 a 2007.

CARLA TERESA M A R T I N S ROMAR

Doutora e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Pontificia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco (USP). Professora Doutora de Direito do Trabalho dos cursos de graduação e pós-graduação stricto sensu da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Coordenadora do Curso de Pós-graduação lato sensu em Direito Processual do Trabalho da Universidade Católica de Santos (Unisantos). Perita em relações trabalhistas - OIT. Advogada.

PLANO GERAL DA COLEÇÃO PARTE G E R A L

Tomo I - Introdução. Pessoas físicas e jurídicas. Tomo II - Bens. Fatos Jurídicos. Tomo IH - Negócios Jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova. Tomo IV - Validade. Nulidade. Anulabilidade. Tomo V - Eficácia jurídica. Determinações inexas e anexas. Direitos. Pretensões. Ações. Tomo VI - Exceções. Direitos mutilados. Exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções. Prescrição.

PARTE ESPECIAL

Tomo VII - Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (Existência e validade do casamento). Tomo V m

- Dissolução da sociedade conjugai. Eficácia jurídica do casamento.

Tomo Di - Direito de Família: Direito Parental. Direito Protetivo. TomoX - Direito das Coisas: Posse. Tomo XI - Direito das Coisas: Propriedade. Aquisição da propriedade imobiliária. Tomo XII - Direito das Coisas: Condomínio. Edifício de apartamentos. Compáscuo. Terras devolutas. Terras de silvícolas. TomoXIH - Direito das Coisas: Loteamento. Direitos de vizinhança. Tomo XIV - Direito das Coisas: Pretensões e ações imobiliárias dominicais. Perda da propriedade imobiliária. Tomo XV - Propriedade mobiliária (bens corpóreos).

Tomo XVI - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade intelectual. Propriedade industrial. Tomo XVII - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade industrial (sinais distintivos). Tomo XVIII - Direito das Coisas: Direitos reais limitados. Enfiteuse. Servidões. Tomo XIX - Direito das Coisas: Usufruto. Uso. Habitação. Renda sobre o imóvel. Tomo XX - Direito das Coisas: Direitos reais de garantia. Hipoteca. Penhor. Anticrese. Tomo XXI - Direito das Coisas: Penhor rural. Penhor industrial. Penhor mercantil. Anticrese. Cédulas rurais pignoratícias, hipotecárias e mistas. Transmissões em garantia. Tomo XXH - Direito das Obrigações: Obrigações e suas espécies. Fontes e espécies de obrigações. Tomo X X m - Direito das Obrigações: Auto-regramento da vontade e lei. Alteração das relações jurídicas obrigacionais. Transferência de créditos. Assunção de dívida alheia. Transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. Tomo XXIV - Direito das Obrigações: Efeitos das dívidas e das obrigações. Juros. Extinção das dívidas e obrigações. Adimplemento. Arras. Liquidação. Depósito em consignação para adimplemento. Alienação para liberação. Adimplemento com sub-rogação. Imputação. Compensação. Tomo XXV - Direito das obrigações: Extinção das dívidas e obrigações. Dação em soluto. Confusão. Remissão de dívidas. Novação. Transação. Outros modos de extinção. Tomo XXVI - Direito das Obrigações: Consequências do inadimplemento. Exceções de contrato não adimplido, ou adimplido insatisfatòriamente, e de inseguridade. Enriquecimento injustificado. Estipulação a favor de terceiro. Eficácia protectiva de terceiro. Mudanças de circunstâncias. Compromisso. Tomo XXVH - Concurso de credores em geral. Privilégios. Concurso de credores civil. Tomo X X V m - Direito das Obrigações: Falência. Caracterização da falência e decretação da falência. Efeitos jurídicos da decretação da falência. Declaração de ineficiência relativa de atos do falido. Ação revocatoria falencial. Tomo XXIX - Direito das Obrigações: Administração da massa falencia]. Restituições e vindicações. Verificação de créditos. Classificação de créditos. Inquérito judicial. Liquidação. Extinção das obrigações.

Tomo XXX - Direito das obrigações: Concordatas. Crimes falenciais. Liquidações administrativas voluntárias e coativas. Tomo XXXI - Direito das Obrigações: Negocios jurídicos unilaterais. Denúncia. Revogação. Reconhecimento. Promessas unilaterais. Traspasso bancário. Promessa de recompensa. Concurso. Tomo XXXII - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Títulos ao portador. Tomo XXXffl - Direito das Obrigações: Títulos ao portador (continuação). Títulos nominativos. Títulos endossáveis. Tomo XXXIV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Tomo XXXV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Nota promissória. Tomo XXXVI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais Direito cambiariforme. Duplicata mercantil. Outros títulos cambiariformes. Tomo XXXVn - Direito das Obrigações: Negócios Jurídicos unilaterais. Direito cambiariforme. Cheque. Direito extracambiário e extracambiariforme. Direito internacional cambiário e cambiariforme. Tomo XXXVIII - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bilaterais e negócios jurídicos plurilarerais. Pressupostos. Vícios de direito. Vícios do objeto. Evicção. Redibição. Espécies de negócios jurídicos bilaterais e de negócios jurídicos plurilaterals. Tomo XXXIX - Direito das Obrigações: Compra-e-venda. Troca. Contrato estimatório. Tomo XL - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Locação de uso. Locação de uso e fruição. Tomo XLI - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Renovação de contrato de locação. Fretamento. Tomo XLH - Direito das Obrigações: Mútuo. Mútuo a risco. Contrato de conta corrente. Abertura de crédito. Assinação e Acreditivo. Depósito. Tomo XLin - Direito das Obrigações: Mandato. Gestão de negócios alheios sem outorga. Mediação. Comissão. Corretagem. Tomo XLIV - Direito das Obrigações: Expedição. Contrato de agência. Representação de emprêsa. Fiança. Mandato de crédito. Constituição de renda. Promessa de dívida. Reconhecimento de dívida. Comunidade. Edição. Representação teatral, musical e de cinema. Empreitada.

Tomo XLV - Direito das Obrigações: Contrato de transporte. Contrato de parceria. Jôgo e aposta. Contrato de seguro. Seguros terrestres, marítimos, fluviais, lacustres e aeronáuticos. Tomo XLVI - Direito das Obrigações: Contrato de Seguro (continuação). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crédito. Seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros mutuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem.

Tomo XLVn - Direito das Obrigações: Contrato de locação de serviços. Contrato de trabalho. Tomo XLVUI - Direito das Obrigações: Contrato coletivo do trabalho. Contratos especiais de trabalho. Preposição comercial. Ações. Acordos em dissídios coletivos e individuais. Contrato de trabalho rural. Tomo XLIX

- Contrato de sociedade. Sociedades de pessoas.

T o m o L — Direito das Obrigações: Sociedade por ações. Tomo LI - Direito das Obrigações: Sociedade por ações (continuação). Sociedade em comandita por ações, Controle das sociedades. Sociedades de investimento, de crédito e de financiamento. TomoLII

- Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bancários e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferência de propriedade mobiliária, em segurança. Subscrição, distribuição e colocação de títulos e valores mobiliários.

Tomo LIU - Direito das Obrigações: Fatos ilícitos absolutos. Atos-fatos ilícitos absolutos. Atos ilícitos absolutos. Responsabilidade. Danos causados por animais. Coisas inanimadas e danos. Estado e servidores. Profissionais. Tomo LIV - Direito das Obrigações: Responsabilidade das emprêsas de transporte. Exercício ilícito na Justiça. Danos à pessoa. Acidentes do trabalho. Pretensão e ação. Dever de exibição. Liquidação das obrigações. Cominação. Tomo LV - Direito das Sucessões: Sucessão em Geral. Sucessão legítima. Tomo LVI - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamento em geral. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo LVD - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo L V m - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Formas ordinárias do testamento. Tomo LIX - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. Tomo LX - Direito das Sucessões: Testamenteiro. Inventário e Partilha.

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS P A R T E IV CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO

§ 5.108. CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO 1. Conceito. 2. Figurantes coletivos. 3. Contrato normativo de trabalho. 4. Acordo de emprêsa § 5.109. NATUREZA DO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO, NORMATIVO OU NÃO 1. Precisões. 2. Contrato coletivo e normativo de trabalho. 3. Teorias. 4. Contrato coletivo de trabalho e falta de tal contrato. 5. Acordos coletivos de trabalho. 6. Comissões internas. 7. Acordos econômicos coletivos CAPÍTULO li PRESSUPOSTOS DO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO

§ 5.110. FIGURANTES DO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO 1. Contrato coletivo de trabalho, simples, ou normativo, ou duplo. 2. Teorias. 3. Presentação e representação. 4. Contrato coletivo de trabalho e coercividade § 5.111. PRESSUPOSTOS DE FUNDO (PESSOAIS E CONTENUTÍSTICOS) PARA OS CONTRATOS COLETIVOS DE TRABALHO 1. Conteúdo previsto em lei. 2. Cláusulas contratuais. 3. Comêço de eficácia e comêço de aplicabilidade. 4. Interpretação do contrato coletivo de trabalho. 5. Adesões

§5.112. PRESSUPOSTOS FORMAIS 1. Forma. 2. Homologação. 3. Registo. 4. Publicidade CAPITULO 111 VALIDADE DO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO

§5.113. VALIDADE E INVALIDADE 1. Causas de nulidade e de anulabilidade. 2. Objeto ilícito e objeto impossível. 3. Normatividade ocorrente. 4. Infração de regras jurídicas cogentes

§ 5.114. CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO, NORMATIVO OU NÃO... 1. Sorte das cláusulas. 2. Contrato coletivo de trabalho, não-normativo, ou de parte não-normativa CAPÍTULO IV EFICÁCIA DO

CONTRATO

C O L E T I V C DE TRABALHO

§5.115. EFICÁCIA EM GERAL 1. Eficácia entre figurantes e inseridos. 2. Início e têrmo da eficácia. 3. Eficácia e espaço. 4. Eficácia do contrato coletivo no tocante ao trabalho que se presta. 5. Dever de paz. 6. Dever de influência. 7. Deveres de prestação contratual. 8. Cláusulas estranhas à vinculação ordinária e à normatividade. 9. Extensão subjetiva da eficácia § 5.116. PRORROGAÇÃO E RENOVAÇÃO 1. Prorrogação. 2. Renovação §5.117. PROBLEMAS EVENTUAIS 1. Pluralidade de cláusulas e a chamada concorrência de duas ou mais cláusulas do contrato coletivo, ou de contratos coletivos. 2. Suspensão e interrupção de eficácia §5.118. EFICÁCIA DOS CONTRATOS COLETIVOS DE TRABALHO QUANTO A PESSOAS NÃO-FIGURANTES 1. Problema de técnica legislativa. 2. Solução da legislação do trabalho

§ 5.119. INFRAÇÃO DE REGRAS JURÍDICAS SÔBRE O CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO

135

1. Regras jurídicas e invalidade de contrato. 2. Multas por infração do contrato coletivo de trabalho. 3. Pressuposto necessário do pré-estabelecimento da multa. 4. Justiça do trabalho CAPÍTULO V EXTINÇÃO DO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO

§5.120. CAUSAS DE EXTINÇÃO

141

1. Termo e condição. 2. Distrato. 3. Morte e desaparição. 4. Denúncia. 5. Resilição. 6. Risco de emprêsa e suspensão do trabalho. 7. Acordos adicionais § 5.121. CONSEQÜÊNCIAS DA EXTINÇÃO DO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO

146

1. Desconstituição e eficácia pretérita. 2. Extinção e efeitos ulteriores ou resistibilidade eficacia! 3. As teorias. 4. Solução

PARTE V CONTRATOS ESPECIAIS DE TRABALHO CAPÍTULO I ALGUNS

CONTRATOS

ESPECIAIS DO TRABALHO

§ 5.122. CONTRATO DE SERVIÇO DOMÉSTICO

153

1. Dados históricos. 2. Conceito. 3. Carteira profissional e outros pressupostos. 4. Deveres do empregado. 5. Deveres do empregador. 6. Extinção do contrato de trabalho doméstico § 5.123. CONTRATO DE TRABALHO ARTÍSTICO SENSO ESTRITO

165

1. Precisões. 2. Figurantes. 3. Natureza do contrato de trabalho artístico. 4. Estabilidade. 5. Deveres. 6. Causas de extinção do contrato § 5.124. CONTRATOS PARA CARGOS DE CONFIANÇA 1. Conceito e espécies. 2. Regras jurídicas a respeito. 3. Extinção do contrato

182

§ 5.125. CONTRATO DE TRABALHO DE ESTIVA, CAPATAZIA E VIGILÂNCIA PORTUÁRIA

i8g

1. Legislação especial. 2. Trabalho noturno. 3. Vigias portuários e consertadores CAPÍTULO II OUTROS

CONTRATOS

ESPECIAIS DE TRABALHO

§ 5.126. CONTRATO DE TRABALHO MARÍTIMO

197

1. Legislação e espécies de contrato. 2. Deveres. 3. Cargos de confiança. 4. Causas de extinção do contrato § 5.127. CONTRATO DE TRABALHO DOS MÉDICOS

201

1. Médicos-empregados. 2. Legislação especial §5.128. CONTRATO DE TRABALHO DE PRACISTAS E VIAJANTES

204

1. Definição e espécies. 2. Pagamento do negociador ao vendedor (ou comprador) ou ao viajante. 3. Repouso semanal. 4. Férias. 5. Ajudas de custo, diárias e outras despesas § 5.129. CONTRATO DE TRABALHO DOS BANCÁRIOS

218

1. Emprego bancário. 2. Regras jurídicas especiais

P A R T E VI CONTRATO DE TRABALHO NO COMÉRCIO TERRESTRE, MARÍTIMO, FLUVIAL, LACUSTRE E AERONÁUTICO

CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO DE PREPOSIÇÃO

COMERCIAL

§ 5.130. PREPOSIÇÃO COMERCIAL 1. Preliminares. 2. Integração na emprêsa. 3. Especialidade dos trabalhos. 4. Distribuição de funções. 5. Regra jurídica remissiva do Código Comercial, artigo 86

227

§ 5.131. ESPÉCIES DE PREPOSTOS

233

1. Espécies e categorias. 2. Problemas quanto aos empregados dirigentes §5.132. EMPREGADOS NO COMÉRCIO TERRESTRE

236

1. Legislação especial. 2. Empregados dirigentes no comércio terrestre. 3. Empregados pracistas e viajantes comerciais § 5.133. EMPREGADOS NO COMÉRCIO DE MAR, RIOS E LAGOS

240

1. Navegação em águas. 2. Gerente ou caixa e navegação § 5.134. CAPITÃO, COMANDANTE, MESTRE, PATRÃO, ARRAIS

243

1. Conceito. 2. Escolha e contrato do capitão. 3. Funções do capitão. 4. Dirigentes no mar e nos rios ou lagos. 5. Substituição do capitão § 5.135. TRIPULAÇÃO ALÉM DO CAPITÃO

252

1. Tripulação ou equipagem. 2. Divisões da equipagem. 3. Pessoas que trabalham, estranhas à equipagem § 5.136. PRATICAGEM E PRÁTICOS

258

1. Conceito. 2. Espécies de praticagem. 3. Contrato de praticagem. 4. Deveres do capitão no tocante à praticagem. 5. Responsabilidade dos práticos § 5.137. EMPREGADOS NO COMÉRCIO AERONÁUTICO

269

1. Tripulação. 2. Armador e comandante de aeronave. 3. Comandante da aeronave. 4. Tripulação da aeronave

CAPÍTULO II PRESSUPOSTOS E VALIDADE DO CONTRATO DE PREPOSIÇÃO

§ 5.138. PRESSUPOSTOS DO CONTRATO

275

1. Contratos de trabalho. 2. Figurantes. 3. Nulidade e anulabilidade § 5.139. DIREITO TRABALHISTA E DIREITO ESPECIAL 1. Princípios gerais. 2. Regras jurídicas e interpretação

276

CAPÍTULO III EFICÁCIA DO CONTRATO DE PREPOSIÇÃO

§ 5.140. DEVERES DO PREPOSTO

279

1. Deveres comuns e deveres especiais. 2. Deveres quanto à identificação. 3. Dever de prática pessoal dos atos § 5.141. PODÊRES DOS PREPOSTOS

281

1. Podêres comuns e poderes especiais. 2. Podêres de recepção. 3. Poderes de alienação e de vinculação § 5.142. DEVERES E PODÊRES D O CAPITÃO DE NAVIO

284

1. Regras jurídicas principais. 2. Livros e atos de bordo. 3. Dever de permanência a bordo. 4. Alteração do percurso. 5. Podêres de natureza negocial. 6. Responsabilidade do capitão. 7. Direitos do capitão § 5.143. DEVERES E DIREITOS DO PILOTO E DOS OUTROS TRIPULANTES

300

1. Função do piloto. 2. Deveres especiais. 3. Responsabilidade do piloto e dos outros tripulantes. 4. Penalidades. 5. Direitos do tripulante § 5.144. DEVERES DO PREPONENTE

316

1. Deveres comuns e deveres especiais. 2. Direito dos empregados aos seguros pelo empregador §5.145. RESPONSABILIDADE DOS COMERCIANTES EMPREGADORES

318

1. Responsabilidade pessoal. 2. Responsabilidade pelos atos dos prepostos § 5.146. RESPONSABILIDADE DE EMPRESAS DE NAVEGAÇÃO PERANTE TERCEIROS

321

1. Responsabilidade do armador, do capitão e dos tripulantes, causa de responsabilidade da emprêsa de navegação. 2. Solidariedade na responsabilidade, pelos proprietários e comuneiros § 5.147. DEVERES E PODÊRES DO COMANDANTE DA AERONAVE E DA TRIPULAÇÃO 1. Semelhança entre as funções do comandante da aeronave e as do capitão do navio. 2. Deveres e responsabilidade do comandante da aeronave. 3. Depositário das mercadorias e bagagens. 4. Abandono de funções. 5. Responsabilidade pelos atos do comandante da aeronave. 6. Responsabilidade por fatos ilícitos absolutos

323

CAPÍTULO IÜ N E EXTINÇÃO DO CONTRATO DE PREPOSIÇÃO

§ 5.148. CAUSAS DA EXTINÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA

331

1. Causas em geral. 2. Contrato de preposição, sem prazo determinado. 3. Prazo determinado de extinção do contrato social § 5.149. DESPEDIDA DO TRIPULANTE PELO EMPREGADOR (DENÚNCIA CHEIA)

334

1. Despedida pelo empregador e justa causa. 2. Justas causas para a despedida pelo empregador § 5.150. DESPEDIDA PELO TRIPULANTE (DENÚNCIA CHEIA)

337

1. Causas da despedida 2. Resilição do contrato

P A R T E VII AÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO E ACORDOS EM DISSÍDIOS COLETIVOS E INDIVIDUAIS

CAPÍTULO I AÇÕES DO DIREITO DO T R A B A L H O

§ 5.151. AÇÕES, NO SENTIDO DO DIREITO MATERIAL

343

1. Precisões. 2. Legitimação jurídica pré-processual e processual § 5.152. AÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO 1. Ação de anotação da carteira profissional. 2. Ação declarativa da relação jurídica de trabalho. 3. Ação declarativa de estabilidade (dita ação de reconhecimento da estabilidade). 4. Ação de denúncia cheia exercida pelo empregado. 5. Ações constitutivas negativas, no Direito do Trabalho. 6. Ação indenizatória do empregado. 7. Ação sobre transferência ilegítima. 8. Ação declaratória exercida pelo empregador. 9. Ação condenatória de reintegração ou de readmissão no emprego. 10. Ações possessórias do empregado. 11. Ações de equiparação. 12. Ações contra alteração do contrato de trabalho. Nota do Editorial: Numeração conforme conteúdo da obra original.

346

13. Ações coletivas de direito de trabalho. 14. Ação de observancia da decisão em ação coletiva. 15. Ação rescisória de sentença. 16. Ações executivas

CAPÍTULO II ACORDOS EM DISSÍDIOS E INDIVIDUAIS ENTRE E

COLETIVOS

EMPREGADOS

EMPREGADORES

§ 5.153. DISSÍDIOS COLETIVOS

373

1. Título executivo extrajudicial. 2. Objeções. 3. Ação de cumprimento e ação de execução. 4. Conciliação § 5.154. DISSÍDIOS INDIVIDUAIS E DISSÍDIOS COLETIVOS

378

1. Precisões. 2. Espécies de dissídios. 3. Lei ordinária especificadora da competência da Justiça do Trabalho. 4. Dissídios individuais. 5. Dissídios coletivos § 5.155. OS ACORDOS NAS DUAS ESPÉCIES DE DISSÍDIOS

398

1. Elementos distintivos. 2. Elementos comuns e função judicial. 3. Cumprimento dos acordos. 4. Revisão § 5.156. EXECUÇÃO DOS ACORDOS

404

1. Dívida líquida e dívida ilíquida. 2. Ação executiva § 5.157. ACORDOS EXTRAPROCESSUAIS

411

1. Precisões conceptuais. 2. Acordos extraprocessuais intra-empresariais CAPÍTULO III N A T U R E Z A DA D E C I S Ã O J U D I C I A L N O R M A T I V A

§ 5.158. FUNÇÃO DE ELABORAR NORMAS DE TRABALHO

413

1. Duplo problema. 2. Lei que aponta casos de competência. 3. Natureza da decisão judicial normativa § 5.159. CONSIDERAÇÕES FINAIS 1. Técnica legislativa. 2. Justiça do Trabalho e contratos coletivos

421

P A R T E VIII CONTRATO DE TRABALHO RURAL CAPÍTULO I . CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO DE T R A B A L H O

RURAL

§5.160. CONCEITO DE TRABALHADOR RURAL DO CONTRATO DE TRABALHO RURAL

427

1. Trabalhador rural e empregador rural. 2. Empregados domésticos, funcionários públicos e servidores. 3. Direito do Trabalho Rural § 5.161. NATUREZA DO TRABALHO RURAL E DO CONTRATO DE TRABALHO RURAL

432

1. Trabalho rural. 2. Contrato de trabalho rural CAPÍTULO II PRESSUPOSTOS E EFICÁCIA DO C O N T R A T O DE T R A B A L H O

RURAL

§ 5.162. PRESSUPOSTOS E VALIDADE DO CONTRATO

435

1. Capacidade. 2. Identificação profissional. 3. Forma. 4. Duração do trabalho rural. 5. Habitação. 6. Remuneração. 7. Anotações. 8. Férias. 9. Estabilidade § 5.163. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO RURAL,

445

1. Conteúdo e forma. 2. Eficácia § 5.164. CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO RURAL 1. Precisões. 2. Textos legais

CAPÍTULO 111 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE T R A B A L H O

RURAL

§ 5.165. CAUSAS DE EXTINÇÃO 1. Extinção. 2. Prestação ou contraprestação, como ilicitude. 3. Advento do têrmo e implemento de condição. 4. Distrato. 5. Denúncia vazia.

448

6. Denuncia cheia. 7. Morte do empregado rural. 8. Morte do empregador rural. 9. Resilição. 10. Interrupção e suspensão do trabalho § 5.166. CONSEQÜÊNCIAS DA EXTINÇÃO......... 1. Conseqüências comuns. 2. Doença do empregado rural

.

457

PARTE I V CONTRATO COLETIVO DE T R A B A L H O

CAPÍTULO I CONCEITO E NATUREZA DO

CONTRATO

COLETIVO DE TRABALHO

§ 5.108. CONCEITO E NATUREZA DO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO 1. CONCEITO. - Quando se fala de contrato coletivo de trabalho sem se precisar qual o seu conteúdo, necessariamente se alude ao contrato coletivo sobre prestação e contraprestação, dito contrato coletivo de trabalho simples, ao contrato coletivo normativo, que apenas estabelece normas para os contratos individuais ou coletivos de trabalho, e ao contrato coletivo de trabalho e normativo de trabalho (contrato duplo). Os contratos coletivos de trabalho entram na classe dos contratos coletivos ou convenções coletivas; e distinguem-se dos contratos individuais de trabalho e, a fortiori, das promessas unilaterais, individuais ou coletivas, de trabalho, feitas pelos empregados ou pelos empregadores.

Não só de trabalho dependem os contratos coletivos: há contratos coletivos de trabalho livre e contratos coletivos que não são, sequer, de trabalho. Por outro lado, há contratos não-coletivos de que são figurantes trabalhadores dependentes. Seria difícil - não impossível — o contrato coletivo para empregados domésticos, como para serviços de valor pessoal (alfaiate, pintor de porcelana, governante). Desde que os domésticos se sindicalizem, ou constituam associação profissional, fácil é a conclusão de contratos coletivos de trabalho, conforme as categorias, ou para algumas, ou tôdas as categorias de serviço doméstico. Dá-se o mesmo com os garções e os que trabalham como arrumadeiras em hotéis, ou casas de pensão ou outras hospedarias.

Não há obstáculo a que se permita a sindicalização de todos. Apenas a goijeta cria diferenças, bem como as dormidas fora do lugar do trabalho. A presentação da entidade sindical dos trabalhadores é conforme a lei e os estatutos. Tem ela o seu órgão e êsse órgão opera para o interesse dos membros, que têm de vincular-se pelo contrato coletivo. O contrato coletivo tem de ser escrito. O contrato coletivo de trabalho é espécie de contrato de trabalho que supõe evolução do direito do trabalho. A coletivização começou pelas atribuições de podêres dos sindicatos nos contratos com terceiros. O contrato individual de trabalho foi perdendo e vai perdendo muito da sua importância. Por outro lado, o próprio contato individual de trabalho teve de emergir do contrato de locação de serviços, como o entendiam o direito romano e o comum, para refletir o processo de criação de maior igualdade entre os homens e atender a medidas protectivas. O que hoje mais importa é que haja sindicatos e associações profissionais, conciliação e contrato coletivo. O contrato individual de trabalho, êsse, a despeito da perda de relevância, continua, por existirem exigências que estabelecem a necessariedads dos contactos diretos. Sem sindicatos e associações profissionais não se podem esperar contratos coletivos de trabalho. Sem o preâmbulo da conciliação, seria difícil chegar-se a conclusão de contratos coletivos de trabalho. As regras jurídicas sobre os sindicatos e as associações profissionais, a conciliação e a conclusão dos contratos coletivos de trabalho põem no sistema jurídico algo com que se não contava no direito comum. No século passado, exsurgiram os contratos coletivos, principalmente concluídos pelos tipógrafos. Houve repulsa do Estado, como houve a repulsa à greve. O comêço do século XX marcou o momento de maior compreensão pelos trabalhadores, pelas emprêsas e pelo Estado. A criação dos órgãos estatais de conciliação revelou o propósito de maior atendimento aos problemas sociais, que superavam os problemas propriamente políticos partidários. As tentativas de volta definitiva às autocracias, como se deu com o nacional-socialismo alemão, vedaram os sindicatos e as associações profissionais, querendo passar ao Estado o que teria de ser obra dos verdadeiros interessados, os trabalhadores e as emprêsas. O contrato coletivo de trabalho revela que, em vez do contrato individualmente concluído entre trabalhador e empresa, se procura achar o que há de comum nos interêsses dos trabalhadores ou dos trabalhadores

da mesma categoria, para se redigirem, coletivamente, cláusulas contratuais. Com isso, afasta-se o elemento individual, a que faltam a pluralidade de exames e a discussão (foi a assembléia que fêz o homem), e colima-se a paz na prestação do trabalho e na exigência das retribuições e outros deveres. Busca-se maior harmonia, através de melhoras obtidas por acordo, e maior uniformidade. De certo modo, os trabalhadores evitam a competição entre si, que levaria à baixa das retribuições, e as emprêsas, a competição entre elas se travasse, a que sucederia a alta das exigências por parte dos trabalhadores. A Constituição de 1946, no art. 157, XIII, alude a "convenções coletivas de trabalho", e tais convenções não são necessariamente sindicais. Donde poder haver convenções coletivas, contratos coletivos de trabalho, por grupos ou entidades irregulares (não personificadas), ou de fato. Por outro lado, os sindicatos têm direito a concluir contratos coletivos; não são vinculados a isso. A constrição a tais contratos seria ofensiva à liberdade sindical. No Decreto-lei n. 5.452, de 1.° de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), art. 611, define-se o contrato coletivo de trabalho: "Contrato coletivo de trabalho é o convênio de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições que regerão as relações individuais de trabalho no âmbito da respectiva representação". Há defeitos de terminologia jurídica. A expressão "convênio", empregada no século passado, foi usada para substituir "convenção" que se distingue de tratado senso estrito. Nunca se pensou em substituir pela expressão "convênio" a expressão "negócio jurídico bilateral (ou plurilateral)". Falar-se, aí, de convênio foge a todo propósito científico de propriedade e precisão de linguagem. Adiante, alude-se a "condições" em linguagem vulgar, em vez de a "cláusulas" ou outra expressão equivalente. Também "representação" está em sentido demasiado largo. Além disso, supõe-se que todo contrato coletivo de trabalho seja "contrato normativo", o que foge à verdade; e que os figurantes sejam, sempre, dois ou mais sindicatos: a empresa pode ser uma só; a firma pode ser individual. Assim, nem todo contrato coletivo de trabalho é intersindical; nem, sequer, entre sindicato operário e pessoa jurídica. Na apreciação do que se passa no exterior, tem-se concluído que o contrato coletivo de trabalho tem sido e é o meio mais eficaz para a tutela dos interesses dos empregados e o fim mais próprio, mais imediato, da atividade sindical (cp. A. POTTIER, La Morale catholique et les questions

sociales, I, 1 1 8 s.; C . SUPINO, Le Base economiche del movimento operaio, 9 0 s.; L . EINAUDI, Lezioni di Politica sociale, 1 2 0 s.). No comêço, as críticas foram duras e até ridicularizantes. Primeiro, mostremos os argumentos contrários; depois, os favoráveis. Contra o instituto do contrato coletivo de trabalho foi dito: a) ser fator de pressão sôbre a liberdade individual e tornar o empregado demasiadamente adstrito aos sindicatos, que têm tendência monopolística e não raxo são instrumentos políticos; b) fazer subirem os salários, exageradamente; c) tornar fáceis os acordos entre empregados e empregadores, com dano para os consumidores e clientes; d) uniformizar o tratamento dos empregados, de modo que igualiza o inigualável e retira o estímulo para maior perfeição no trabalho. A favor do instituto do contrato coletivo de trabalho, assenta-se que: a) se obtêm, mediante êle, melhores resultados do que o que se obteria através de contratos individuais de trabalho, e, de certo modo, dispensa, em alguns pontos ou em casos omissos, a legislação especial do trabalho; b) se chega a mais concreta uniformidade e a simplicidade a que não atingem os contratos individuais de trabalho; c) se elimina a concorrência, que às vezes é contra a moralidade e a boa educação; d) estimula os empregados porque todos êles observam se cada um satisfaz o que se promete à emprêsa; e) precisa os direitos e deveres dos empregadores e dos empregados;/) atenua as causas de divergência entre empregadores e empregados; g) proporciona às emprêsas dados permanentes para a sua economia e os seus planos; h.) afasta e, por vêzes, elimina emprêsas que não estão na altura para as atividades que desejam; i) permite ao empregador comunicar a todos os empregados, sem individualizações, o aumento ou o decréscimo da produção ou dos negócios. A Constituição de 1934, art. 12, § 1.°,;'), como o Decreto n. 21.761, de 25 de agosto de 1932, art. 1.°, e a Constituição de 1946, art. 157, XIII, preferiram a expressão "convenções coletivas de trabalho". A Constituição de 1937, arts. 61, c), 137, a) e b), e 138, falou de "contratos coletivos de trabalho". Nenhum dos textos constitucionais referiu-se à normatividade, que pode ocorrer como pode não ocorrer. Alguns juristas quiseram afastar a expressão "contrato coletivo de trabalho" por levar a confusão com o "contrato de trabalho coletivo", crítica que chega a ser ridícula. Quanto à definição, alguns juristas brasileiros foram infelizes em considerar boa, por exemplo, a definição da lei búlgara, em que se aludiu ao objetivo de "fixar o conteúdo dos futuros contratos individuais a serem

ajustados entre operários e empregadores. Outros profligaram a definição do D e c r e t o n. 21.761, de 25 de agosto de 1932, art. 1.°, em que se disse ser convenção coletiva de trabalho "o ajuste relativo às condições de trabalho, concluído entre um ou vários empregadores e seus empregados, ou entre sindicatos ou qualquer outro agrupamento de empregados". Ora, aí se abstraiu, acertadamente, da normatividade, que pode existir como pode não existir. Era a lição francesa (HELVÉCIO XAVIER LOPES, A Convenção coletiva de trabalho, 26). Por influência italiana e devido à confusão com o nome alemão (Tarifvertrag), e afastando-se da Constituição de 1937, o Decreto-lei n. 5.452, de 1.° de maio de 1943, art. 611, revelou o fundo corporativo, totalitário, e inseriu no conceito, como se fôsse elemento essencial, o elemento eventual da normatividade. Com essas imprecisões, não se pode cogitar de ciência do direito. 2. FIGURANTES COLETIVOS. - Quando se assentou, após convicção científica generalizada, que o trabalho humano se liga, profundamente, à pessoa do devedor, de modo que princípios da compra-e-venda e da locação foram e são desacertados no tocante ao contrato de trabalho, abandonou-se, não sem resistências, o tipo romano do contrato. Na prática, com o desenvolvimento da indústria fabril e a produção em massa, as cláusulas concernentes ao trabalho passaram a ser estabelecidas pelos empregadores: a falta de poder econômico sacrificava o princípio da igualdade jurídica. Daí a legislação protectiva dos trabalhadores (salários, saúde, seguro, etc.). Enquanto não se alcançou certo equilíbrio, os dois campos organizaram-se para a ação direta (greve, lock-out, boycot). O que se obtinha, para as soluções mais ou menos duradouras, tinha de ser, pela representação espontânea dos grupos, inserto em convenções coletivas, em que se fixassem, uniformemente, cláusulas concernentes ao trabalho e à remuneração. Mediante tais contratos de tarifa, contratos coletivos, como que se estabelecia pre-contrato, de modo que normas e regras uniformes ficavam fixadas, bilateralmente, para todos os contratos de trabalho que se concluíssem dentro da esfera da convenção coletiva. O contrato normativo, ou convenção regrante, antes das permissões constitucionais, já tinha eficácia jurídica entre aquêles que foram efetivamente figurantes; faltava-lhe a eficácia imediata sobre os contratos individuais do trabalho: para que tal eficácia exisisse, era preciso que houvesse, no contrato individual, submissão, expressa ou tacita, dos figurantes ao contrato normativo, em que não figuraram. que o art. 157, XHI, faz é reconhecer os contratos coletivos de trabalho (.contratos normativos), para que as associações interessadas na conclusão

do contrato se considerem partes do contrato, vinculando os associados, salvo se o próprio contrato coletivo prevê convenções divergentes, ou certa margem a outras convenções. Tal brecha aberta à livre contratação não se estende às relações entre os associados. O Decreto-lei n. 5.452, art. 513, c), deu aos sindicatos o poder de celebrar contratos coletivos de trabalho, independente do poder de presentação e representação, que está previsto no inciso a). No inciso e), falou da imposição de "contribuições" a todos aqueles que participem dos sindicatos. Tais contribuições são as chamadas contribuições de sócio, associado, ou sindicado; não as que impliquem certo imperium. Para que algo pudesse ser estabelecido com tal caráter, seria necessário lei que delegasse o exercício de funções públicas (Constituição de 1946, art. 159, in fine), ainda assim respeitados os princípios constitucionais. A regra é a de ser livre contratar, ou não. Mais geralmente, a de ser livre a prática de atos jurídicos, bilaterais ou não. Exceções há que resultam da lei, ou de outro negócio jurídico. Os sistemas jurídicos conhecem a constrição a contratar, a Kontrahieriingszwang, através de diferentes técnicas, uma das quais, e a mais simples, é o contrato de adesão, tal como acontece com os bondes e emprés'ks de luz e força, transportes ferroviários, que não podem deixar de contratar. Já no século passado se conhecia a categoria jurídica dos contratos de adesão {e.g., F R . W H A R T O N , A Commentary on the Law of contracts, 4 9 ; W . A N S O N , Principles of English Law of Contracts, 1 2 ; F . M E I L I , Das Telephonrecht, 1 6 1 ; J . BIERMANN, Rechtszwang zum Kontrahiren, Jherings Jahrbiicher, 32, 267 s.). Os contratos coletivos de trabalho foram criações recentes, sem as ligações medievais, que se procuraram inserir, com fins políticos de maior extensão. As Constituições dizem que os "reconhecem". No art. 157, XIH, a Constituição de 1946 fala de "reconhecimento das convenções coletivas de trabalho". Com isso, tornou princípio constitucional o respeito à figura das convenções coletivas de trabalho, de modo que não pode a lei vedá-las, nem, sequer, exigir-lhes pressupostos que as tornassem impraticáveis. O legislador constituinte afastou qualquer poder legislativo que lembram as atitudes totalitárias: além de se reconhecer o auto-regramento das vontades, reconhece-se que as manifestações de vontade podem ser feitas coletivamente. Cumpre frisar que a coletividade pode ser por parte dos empregadores e mesmo dos que recebem serviço sem a incrustação de emprêgo e por parte dos que prestam o trabalho. Mais pode ser só do lado dos trabalhadores.

Na regra jurídica constitucional não se criou, nem se admitiu limite à de convenções coletivas de trabalho, fundado em categoria, ou especie de atividade. Se a atividade é ilícita, aí o problema é outro. conclusão

Nenhum direito, pretensão, ação, ou exceção se pode retirar a outrem com infração dos princípios constitucionais. O próprio art. 146, em que se estabelece o maior poder interventivo da União na esfera jurídica dos particulares e das outras entidades estatais, exige que a intervenção tenha por base o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados na Constituição. Fora daí, todo ato interventivo, no domínio econômico, é contrário à Constituição. No art. 147, em que se lançam as possibilidades de justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos, põe-se claro que se há de observar o art. 141, § 16. Ainda que tal limite não estivesse em letra viva da Constituição de 1946, o sistema jurídico brasileiro foi concebido com princípios do velho direito português, anterior ao absolutismo espanhole francês; daí exigir-se que qualquer intervenção na esfera jurídica de outrem fôsse por lei geral e com causa, isto é, com justificação: per legem generalem e vero iusta et publica causa (e. g., DOMINGOS ANTUNES PORTUGAL, Tractatus de Donationibus iurium et bonum regiae coronae, I, 128: "Ex quibus iam sequitur non posse principem ius tertio quaesitum tollere per scriptum, neque per legem generalem... Quae intelligenda sunt quando sine causa princeps a tertio ius vel dominium vult auferre. Si vero iusta et publica causa interveniat, recte poterit princeps tertium re vel iure privare". No contrato coletivo de trabalho, há a vinculação dos membros do sindicato ou da associação, com assunção de deveres de todos êles, sejam empregadores, sejam empregados. Pensou-se em plus, que seria o da vinculação a não contratar com outrem, ou diferentemente, mas isso não é plus, está no conteúdo próprio do contrato de trabalho, desde que exclusiva a atividade, seja individual seja coletiva. No direito brasileiro, em virtude do art. 157, XIII, da Constituição de 1946, não se pode vedar o contrato coletivo de trabalho a trabalhadores de caráter pessoal e doméstico. Tão-pouco, a denunciabilidade prevista em cláusula, ou nas leis, e a prorrogabilidade. O que importa é que se não violem os princípios de liberdade do trabalho e de liberdade sindical. 3. CONTRATO NORMATIVO DE TRABALHO. - F r i s e - s e b e m q u e s e p o d e concluir c o n t r a t o c o l e t i v o s e m s e i n s e r i r e m n o r m a s . O q u e m a i s o c o r r e e é mais aconselhável q u e se alcance f a z e r é o c o n t r a t o d u p l o (vinculativo

e normativo). No tocante ao contrato coletivo, o que déle se irradia é dever, é obrigação, é a ação, é exceção, como se dá com os outros contratos. A normatividade supõe que algum contrato se tenha de reger pelas normas estabelecidas. Se há o elemento normativo, os contratos individuais de trabalho (talvez mesmo contratos coletivos) têm de atender ao que se firmou como norma. Portanto, o contrato individual de trabalho pode ser normativo, porque estabelece normas para futuros contratos individuais de trabalho. Também o contrato coletivo, que sói ser - quase sempre - normativo, pelo menos em alguns pontos, pode nada conter de normatividade: só se estabelece, embora entre muitos, ou a respeito de muitos, a vinculação contratual pura. Pretendeu-se que só se pode conceber como dotado, ao mesmo tempo, de coletividade e de normatividade o contrato coletivo, o Tarifvertrag. Tal concepção resulta da evolução operada no direito alemão; porém não necessàriamente fora déle. O chamado princípio da unidade do contrato de tarifa é apenas resultante de se ter querido inserir na ciência o que historicamente se observou no sistema jurídico alemão. O contrato coletivo pode não ser normativo. O cont5:ato normativo pode não ser coletivo (o trabalhador B concluiu, contrato com as normas para os futuros contratos entre êle e A). O contrato coletivo de trabalho teve de atender a que o fato de ficarem de fora trabalhadores que concluiriam contratos individuais de trabalho expô-lo-ia a que muitos trabalhadores escapassem à conciliação e aos resultados contratuais obtidos. Surge, então, o problema da normatividade. O contrato coletivo não é necessàriamente normativo; mas é de tôda a conveniência que êle exerça função normativa. Daí o duplo contrato-, o contrato coletivo que estabelece as relações jurídicas entre os trabalhadores e as emprêsas e o contrato normativo, que é criador, modificador ou extintor de normas. No sistema jurídico alemão chamou-se a isso Tarifvertrag, de modo que no conceito há mais do que o elemento da coletividade do contrato e mais do que o elemento de normatividade, porque há os dois. Conforme vimos, o contrato normativo estabelece normas para os contratos coletivos ou individuais que se concluíram. O contrato coletivo pode restringir-se à vinculação dos figurantes, sem que se cogite de regular os contratos futuros. As duas figuras podem compor uma só, mantida, porém, a duplicidade funcional. Por isso, é de repelir-se a opinião que reputa essencial ao contrato coletivo a normatividade.

Convém que se releia o que escrevemos no Tomo XLVII, §§ 5.0785.082, sobre os contratos normativos de trabalho. Ao lado das regras jurídicas constitucionais, legais e regulamentares, surgem, no que concerne à disciplina do exercício profissional da atividade econômica, as chamadas normas corporativas, que estabelecem caminhos ou restringem ou limitam o auto-regramento das vontades dos que trabalham e dos que recebem trabalho. (Pusemos as duas expressões - "restringem", " l i m i t a m " - para frisarmos que tais normas podem ser classificadas como cláusulas negociais, ou, se há delegação de poder legislativo, ou regulamentar, como regras jurídicas. Essa atitude evita que percamos tempo em discutirmos se elas hão de ser ditas, ou nm, fonte de direito. No direito brasileiro de hoje, não se pode pensar como se pensaria nos tempos da Itália e da Alemanha totalitárias, embora, mesmo em tais momentos históricos, não faltasse a característica de auto-regramento.) Quando se fala de contrato coletivo como fonte de direito incide-se em dois erros, ambos graves: as cláusulas do contrato coletivo podem não ser noimativas, mas simples manifestações de vontade no tocante ao caso a que se refere o contrato de trabalho; se fôssem normativas, não seriam, por isso, regras jurídicas. Portanto, contrato coletivo não é fonte de direito. Tôda confusão entre regra jurídica e cláusula negocial traz perturbações na exposição do direito, porque eleva à categoria de regra jurídica o que apenas resulta de acordo de vontades. Não ameniza a errônia falar-se de fontes de autonomia sindical e por duas razões: o que é normativo não é necessàriamente sindical; sindical, ou não, o que se acordou estabelecer, in casu ou normativamente (para os casos que advierem), não é de modo nenhum, regra jurídica. A norma, de origem negocial, pode ser entre duas ou mais pessoas, e até em virtude de manifestação unilateral de vontade. O contrato coletivo, êsse, pode ser normativo, ou não, como o contrato normativo pode ser entre duas pessoas ou coletivamente concluído. Quanto ao lado político, aqui não nos interessa, mas é inegável que os sindicatos, de que provêm, de regra, os contratos coletivos de trabalho, não escapam a tendências monopolíticas. A crítica, que se lhe faz, de aumentarem os salários, essa, se atendemos a que alguns Estados entregaram a autoridades o controle, notaremos que as duas causas principais dos excessos sao inflação e demagogia dos governantes. O que é inegável é que os empregadores e os empregados mais precisam dos contratos coletivos, principalmente normativos, para que não fique de fora, de todo, a autonomia da vontade.

Para que se considerem normas primarias - portanto, fontes de direito - o que os sindicatos estabelecem para servir entre as leis, propriamente ditas, e as cláusulas negociais, é preciso, no direito brasileiro, que tenha havido delegação de atividade legislativa ou regulamentar, conforme o art. 159, in fine, da Constituição de 1946. Acontece que, mesmo nos lamentáveis intervalos totalitarios de 1 9 3 0 - 1 9 3 4 e 1 9 3 7 - 1 9 4 5 , não houve os sindicatos a que se atribuísse tal poder, porque se tratava de fascismo latino-americanizado, Sôbre as normas corporativas, no regime fascista italiano, cf. GUIDO ZANOBINI (Corso di Diritto corporativo, 3 9 7 ) e LUISA RIVA-SANSEVERINO (Le norme corporative, Trattato di Diritto corporativo diretto da GIUSEPPE CHIARELLI, n , 2 , 8 8 2 s.). A propósito dos contratos coletivos de trabalho, a que se refere, explicitamente, o art. 157, XIII, da Constituição de 1946, temos de atender a êsse texto constitucional e ao do art. 159, in fine. Não se pode endossar o que pensavam e pensam os juristas que estavam no ambiente totalitário e escreviam sôbre o sistema jurídico que lhes interessava. Em tais Estados, compreende-se que se abstivessem de distinções e considerassem regras jurídicas as cláusulas dos contratos coletivos de trabalho, tendo-se a êsses como contratos de direito público (e. g., FRANCESCO CARNELUTTI, Teoria dei Regolamento collettivo dei rapporti di lavoro, 103 s.). O que se insere no contrato coletivo é negocial, mesmo porque, no que se aplica fora do número dos sindicatos, tal aplicação somente pode resultar de eficácia dispositiva que a lei haja atribuído às cláusulas do contrato coletivo. Aí, a lei fêz conteúdo seu o que foi estabelecido entre os sindicatos, para que atinja os que não são membros. As normas relativas ao conteúdo dos contratos individuais de trabalho são sôbre as cláusulas do contrato (e. g., sôbre modo de prestação do trabalho, cálculo da remuneração, espécie de remuneração, início e termo da relação jurídica de trabalho, utensílios que o empregador tem de dar, descanso, conduta dos trabalhadores no estabelecimento). As normas podem atender a zonas, à sede, às sucursais, às agências e às filiais, ser sôbre prêmios e sôbre rendimento insuficiente, classificações dos empregados, arbitragem e arbitramento, conciliação e substituições por juízo arbitral. Se há regras jurídicas dispositivas, as normas podem encher o branco que o ius dispositivum deixa. As cláusulas permissivas têm d e ser c o n s i d e r a d a s normativas mesmo se não são dispositivas. As normas relativas à conclusão do contrato de trabalho consistem em cláusulas cogentes, dispositivas ou interpretativas, e não podem alterar

o ius cogens. O contrato coletivo de trabalho pode afastar que se trate de São normas relativas à conclusão d o contrato d e trabalho, por exemplo, as que se referem à idade dos contraentes, ao sexo, à forma do contrato de trabalho e à prorrogação ou renovação. normatividade.

Chama-se princípio da norma mínima o princípio segundo o qual, a despeito de existir norma, o contrato individual de trabalho, ou o próprio contrato coletivo normativo, pode conter cláusula diferente, se a cláusula é mais favorável ao empregado. Entende-se que, ao estabelecer-se qualquer norma, só se convencionou com a ressalva da minoridade. Não são admissíveis cláusulas que façam normas com determinadoras de máximos {princípio da vedação da maximidade). As conseqüências do princípio da norma imnima são assaz relevantes. Por exemplo: a diferença, a favor do empregado, pode resultar de contrato individual de trabalho que não obedeceu a forma que se exigiu, normativamente, aos contratos individuais de trabalho: Pode mesmo advir de convenção tácita. 4. ACÔRDO DE EMPRÊSA. - A convenção de empresa ou acordo de emprêsa (Betriebsvereinbarung) é acôrdo em que são figurantes as emprêsas, os empregadores. Uma vez que se crie o conselho de emprêsa, com representação do pessoal, ou sem ela, ou se associem emprêsas, os acordos são de fácil conclusão e criam normas para a organização da emprêsa e, até certo ponto, para os contratos individuais de trabalho. Os acordos de emprêsa são, de regra, entre a emprêsa e os seus empregados; ao passo que os contratos coletivos de trabalho de determinada categoria são entre as emprêsas e os seus empregados.

O acôrdo de emprêsa não deixa de ser contrato coletivo de trabalho. Por vêzes, em lugar de figurar o sindicato, funciona simples associação, que faz confabular com os dirigentes comissão interna, constituída de empregados. O regramento jurídico dos contratos coletivos entre sindicatos e associações e as emprêsas não afasta que se conclua contrato coletivo de trabalho entre emprêsa e empregados não-sindicalizados, ou mesmo não-associados. Os acordos de emprêsa são, às vêzes, supletivos ou integrativos, ou melhorativos do contrato coletivo de trabalho, como se a emprêsa reconhece alguma exigência a mais. O negócio jurídico pelo qual a emprêsa se vincula a cláusulas de assuntos técnicos e da sua organização social tem-se dito ser contrato e nêle

somente fica vinculado o empregador. Pode ser que apenas se trate, in casu, de negocio jurídico unilateral normativo. Discute-se se os acordos de empresa são contratos ou apenas, a despeito de figurarem a pessoa empregadora e o órgão em que se insere representante dos trabalhadores, simples estatutos, de jeito que, por dentro, seria "acordo", mas, em verdade, por fora, manifestação unilateral de vontade. O acordo seria entre órgãos da mesma emprêsa. Pela teoría do estatuto, W I L H E L M H E R S C H E L e K A R L F I T T I N G - K R A E G L O H (Kommentarzum Betriebsverfassungsgesetz, 3. A ed., § 5 2 , nota 7); H. GALPERIN A (Betriebsverfassungsgesetz, 2. ed., § 5 2 , notas 1 9 - 2 2 ) , W O L F G A N G SIEBERT (Die Mitwirkung und Mitbestimmung der Arbeitnehmer nach dem Betriebsverfassungsgesetz, Betriebs-Berater, 1 9 5 2 , 8 3 5 ) , e HERMANN D E R S C H - E . VOLKMAR, Arbeitsgerichisgesetz, Kommentar, § 2 , nota 2 1 0 ) . Pela teoria do contrato, R O L F D I E T Z (Betriebsverfassungsgesetz, 3. A ed., § 5 2 , nota 2 ) e G Õ T Z H U E C K (Die Betriebsvereinbarung, 3 0 ) . Trata-se de negocio jurídico bilateral de direito privado, uma vez que se fala de acordo, sem que se possa dizer, como W A L T E R K A S K E L - H E R M A N N DERSCH (Arbeitsrecht, 4. a ed., § 17, II), que êle cria regras de direito. Tem-se de repelir a opinião que lhe veda regular o que se passa entre empregador e o conselho da emprêsa, porque se daria apenas inserção de dois negocios jurídicos no mesmo ato (sem razão, K A R L F I T T I N G - K R A E G L O H , Betriebsreufassungsgesetz, § 5 2 , nota 7, e H. G A L P E R I N , Betriebsverfassungsgesetz, § 52, nota 23). Incidem as regras jurídicas sôbre os contratos. A interpretação é a dos negocios jurídicos, atendidas as particularidades resultantes da normatividade (o que não é o mesmo que dizer-se serem invocáveis as regras jurídicas sôbre interpretação das leis). O acordo de emprêsa pode ser feito após conciliação ou em virtude de juízo arbitral, pela Justiça do Trabalho, sôbre pontos em que não haja concordância. O acordo de emprêsa pode conter cláusulas de vinculação ordinária (ditas obrigacionais) e cláusulas normativas quanto à organização social da emprêsa e quanto às relações jurídicas de trabalho. O contrato coletivo de trabalho, normativo ou não, passa à frente dos acôrdos de emprêsa. O acordo de emprêsa tem de ficar restrito ao seu âmbito, sem se precisar, aí, para que o contrato coletivo de trabalho seja atendido, que se invoque o princípio dafavorabilidade, pôsto que, para que se afaste, se possa alegar que o contrato de trabalho é mais favorável (cf.

Lehrbuch des Arbeitsrechts, I I , l. B -2. A ed., § 3 8 , II, 2, nota 7; contra, ARTHUR NIKISCH, Arbeitsrecht, n , 2.a ed., 399). Se há contrato coletivo de trabalho, o acordo de empresa não pode estabelecer cláusula que com êle se choque, no âmbito próprio do contrato de trabalho. Se a questão é só relativa à organização da emprêsa, sem repercussão no que é próprio das relações de trabalho, a interpretação não pode ser no sentido de não poder haver alteração. O mútuo consenso desconstitui o acordo de emprêsa, como a denúncia cheia, o advento do termo, se houve tempo determinante, ou implemento de condição. HANS CARL NIPPERDEY,

Finalmente: o contrato coletivo de trabalho, mesmo no comêço do século, não tinha regramento próprio. Hoje, consta de textos constitucionais. Os acordos de emprêsa têm de respeitá-los.

Panorama atual pelos Atual izado res §5.108. A-Legislação I !

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O art. 7.°, XXVI, da CF assegura aos trabalhadores o "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho". Nada dispõe a norma constitucional sobre o contrato coletivo de trabalho, de que se ocupa o autor, porque o Dec.-lei 229/1967, alterou a denominação dos contratos coletivos de trabalho para convenções coletivas de trabalho, daí decorrendo que a legislação infraconstitucional igualmente silencia sobre o tema. A Consolidação das Leis do Trabalho, nos arts. 611 a 625, ocupa-se, além da previsão e definição de convenção e acordo coletivo de trabalho, também dos requisitos para sua celebração, do conteúdo, registro junto ao Ministério do Trabalho, a fim de dar publicidade ao negociado e vigência da norma contratual. O art. 444 da CLT afirma que: "As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes."

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Verifica-se que originariamente a Consolidação das Leis do Trabalho denominava as convenções coletivas de trabalho de contratos coletivos de trabalho, o que se constata também no texto do art. 513,b, da CLT que, ao definir as prerrogativas dos sindicatos, referia-se aos contratos coletivos de trabalho. todavia o Dec.-lei 229/1967, que alterou o Título VI da CLT que se ocupa das convenções coletivas de trabalho, alterou a denominação dos contratos coletivos

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de trabalho para convenções coletivas de trabalho, consoante verificamos acima, ao exame do art. 611 da CLT.

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§5.108. B-Doutrina Como visto, o legislador não se ocupou do tema do contrato coletivo de trabalho, terminologia que não foi adotada pelo Direito do Trabalho brasileiro, não obstante existente em outros países. Não se identifica o contrato coletivo de trabalho com o acordo e a convenção coletiva de trabalho, pois estes têm obrigatoriamente o caráter normativo, já que configuram ajustes entre sindicatos (convenção), ou entre sindicato e empresa ou sindicato e algumas empresas (acordo), cujo conteúdo é de cláusulas negociais, de aplicação aos próprios convenentes ou acordantes e cláusulas normativas, que serão aplicáveis aos contratos individuais de trabalho da categoria respectiva, Não se confunda o contrato coletivo de trabalho, de que cuida o autor, com o contrato de trabalho de equipe, que configura um contrato individual de trabalho múltiplo, sem caráter normativo, cujo conteúdo são obrigações e direitos de empregado e empregador, figurando como partes a empresa e os empregados que compõem a equipe de trabalho. No Direito do Trabalho brasileiro a expressão contrato coletivo de trabalho foi alterada pelo Dec.-lei 229/1967, passando à denominação de convenção coletiva de trabalho e, ainda que não seja vedado expressamente, não foi praticado entre sindicatos, empregados e empregadores. Já o contrato de equipe, igualmente não objeto de regulação pela lei, foi utilizado na prática, ainda que com pouca expressão, mas refere-se à multiplicidade de contratos individuais de trabalho, num só instrumento.

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§ 5.108. C - Jurisprudência A jurisprudência do TST, em matéria de direito coletivo do trabalho, prestigia as convenções coletivas de trabalho e os acordos coletivos de trabalho, em cumprimento à regra do art. 7°, XXVI, da CF, que dispõe sobre o reconhecimento dos referidos instrumentos coletivos de negociação. Desse modo, a jurisprudência reconhece a validade das cláusulas coletivas que dispõem de modo diverso do que estabelece a lei, ainda que reduzindo direitos dos trabalhadores, desde que não se trate de norma de segurança e medicina do trabalho. As decisões judiciais que emprestam validade às cláusulas coletivas que restringem direitos dos trabalhadores aplicam a teoria do conglobamento, consistente no exame de todo o instrumento coletivo, verificando se há compensação em outra cláusula, para validar a negociação. Lembre-se que o art. 7.°, VI, da CF cuida da irredutibilidade do salário; no inc. XIII que cuida da duração da jornada de trabalho, e no inc. XIV, que cuida da redução da jornada em turnos ininterruptos de revezamento, excepciona a garantia no caso de convenção ou acordo coletivo que disponha em contrário, o que revela, sem dúvida, o prestígio da negociação coletiva de trabalho.

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§ 5.109. N A T U R E Z A D O C O N T R A T O C O L E T I V O DE TRABALHO, NORMATIVO OU NÃO

- O emprêgo de expressão compreensiva do duplo contrato, como, no direito alemão, Tarifvertrag ou da expressão "contrato coletivo de trabalho", causa confusões. O contrato normativo de trabalho pode ser coletivo ou não, pôsto que sem uso o contrato individual normativo. Por outro lado, o contrato coletivo de trabalho nem sempre é normativo. 1. PRECISÕES.

A Justiça do Trabalho tem competência para, nos dissídios coletivos, estabelecer normas de trabalho. Para isso, é preciso que a lei haja especificado os casos (Constituição de 1946, art. 123, § 2.°). A propósito da greve, tal competência está prevista no art. 23, IV, in fine, da Lei n. 4.330, de 1° de junho de 1964, verbis "decisão normativa da Justiça do Trabalho". Todos os problemas resultantes de luta de classes provêm da insatisfação de necessidades, a que levaram não só as instituições jurídicas existentes, como pensava, simplisticamente, A N D R É DE M O D A I (.Legislation sociale comparée, 14), mas também de não se ter dado à população, em cada ser humano, a instrução, ou capacidade de produção e de saúde, razão por que também errava CHARLES BROUILHET {Le Confiits des doctrines dans l'économie politique contemporaine, 1 s., ao afirmar que só se trata de problema jurídico. O salariado implica, em princípio, a liberdade dos dois contraentes; aceita-se o salario como pagamento do trabalho, como se aceita o preço da mercadoria que se compra. Há, porém, risco no lucro da emprêsa, ao passo que o salario é fixado. A álea que há na atividade do empregador (cf. E. LEVASSEUR, Salariat et Salaire, 4 1 9 ) concorre para que não se possa pré-eliminar a alta e a baixa dos salários. Os contratos coletivos de trabalho podem ser de tipo vertical, assim ditos quando cogitam dos empregados por setores de produção ou de categoria, ou de tipo horizontal, assim ditos quando concernem a determinada emprêsa e todo o seu pessoal. Prefiramos as denominações, respectivamente, de contratos coletivos de trabalho de determinada categoria ou determinadas categorias e contratos coletivos de trabalho de determinada emprêsa. Esses não são tão usados como aquêles. 2. CONTRATO COLETIVO E NORMATIVO DE TRABALHO. - Já vimos que o contrato coletivo pode não ser normativo e que seria sem fundamento

afastar-se a possível conclusão de contrato normativo sem ser coletivo. Aqui, o que nos interessa é o contrato coletivo, que também é normativo. Mais: o contrato coletivo que vincula e norma. Nada obsta a que se tenha tal contrato como uno, mas, na verdade, os dois elementos são inconfundíveis. Trata-se de contrato de direito privado. O que pode acontecer é que a delegação de poderes, a que se refere o art. 159, in fine, da Constituição de 1946, dê ensejo a regras jurídicas, normas-leis, em vez de normas negociais. Previu-se isso em doutrina - essa permissão de inserir-se regra jurídica - e o art. 159, in fine, contém regra jurídica constitucional apenas sobre a permissibilidade. Se há duplicidade, o contrato é contrato misto especial. Na Constituição de 1946, evitou-se a referência só ao contrato coletivo normativo de trabalho. O art. 157, XIH, reconheceu as "convenções coletivas de trabalho". Portanto, as convenções coletivas (contratos e acordos) e as convenções coletivas normativas (cf. art. 159). 3. TEORIAS. - As teorias publicísticas tentam traduzir em têrmos de atividade normativa, de regras jurídicas, o que se disciplina nos contratos coletivos de trabalho, com o que se desloca para o campo das instituições de direito publico e se publiciza a normatividade dos contratos coletivos de trabalho (e. g., S A N T I R O M A N O , 1'Ordinamento giuridico, 2. A ed., 1 2 8 s.). Primeiro, tal atitude acentua demasiado o elemento de normatividade que há nos contratos coletivos, ou na sua concepção. Segundo, eleva o elemento de normatividade à categoria de algo em lugar da lei, como sé todas as normas tivessem de ser leis ou mesmo regras jurídicas. No que se refere à incidência e à aplicação aos membros do sindicato, há o problema de se saber se os membros do sindicato são, a êsse respeito, representados pelo sindicato. Trata-se, portanto, de se precisar qual a relação jurídica entre o sindicato e os seus membros, quando está em causa contrato coletivo de trabalho. A primeira opinião que ocorreu foi a de mandato com representação, ou, mais exatamente, outorga de representação. Ora, no momento em que o trabalhador, ou o recebedor de trabalho, se integra no sindicato, submete-se aos estatutos, em que o sindicato disciplina os contratos, há outorga de presentação, e não outorga de representação: o sindicato é órgão. Portanto, rigorosamente, não se há de falar de mandato com representação, nem, a fortiori, de mandato sem representação (e. g., LUISA RIVA-SANSEVERINO, Della Impresa, Commentario del Códice civile

a cura di ANTONIO

SCIALOJA

e GIUSEPPE

BRANCA,

38 s.); nem, sequer, de

representação.

As conseqüências do contrato coletivo de trabalho são efeitos contratuais e contratuais as sanções, sem que isso afaste eficácia de outros contratos que, fora das normas sindicais, conclua o membro do sindicato. Para se explicar o contrato coletivo, cuja eficácia alguns sistemas jurídicos limitam aos figurantes do contrato e outros estendem aos empregados da mesma categoria, ou das mesmas categorias, muitas soluções foram aventadas. Havia os juristas que o assimilavam ao contrato a favor de terceiro, os que nêle viam gestão de negócios alheios sem outorga, os que o elevavam ao plano das leis, e os que apenas sublinhavam a pluralidade de figurantes no mesmo contrato. Quanto à eficácia, o elemento publicístico da influência ou da interferência da autoridade pública levou a afirmações inadmissíveis, como a de atingimento de todos os que, embora não figurassem por si, ou através dos seus sindicatos, tivessem os mesmos pressupostos. Outro ponto lamentável foi o de se considerar revogado o que, embora irrevogável, fôra concluído em contrato individual anterior. Tudo isso mais concorreu para tolher a evolução do instituto do que para afastar dificuldades técnicas e políticas. O contrato coletivo é com eficácia somente para os figurantes ou para os empregados sindicalizados, que o sindicato presenta. O contrato coletivo com eficácia jurídica para pessoas que não estão vinculadas à atuação sindical supõe regime político corporativo, totalitário, de esquerda ou de direita. A invocação das cláusulas do contrato coletivo de trabalho por pessoas que não são membros do sindicato é ou em virtude de terem tais pessoas querido o mesmo, ou por existir regra jurídica que, em proteção dos trabalhadores ou dos recebedores de trabalho, considere cogente, mais freqüentemente dispositiva, ou interpretativa, para os que, sem serem membros, prestem ou recebam o mesmo trabalho, a cláusula do contrato coletivo. A regra jurídica pode ser não-escrita. No art. 157, XIII, da Constituição de 1946, fala-se em "reconhecimento das convenções coletivas de trabalho". Aí não se pode basear qualquer opinião que entenda estender-se aos que não são membros do sindicato o que se deliberou no sindicato. Evitou-se a intervenção legislativa nos sindicatos. Alguns problemas suscita a interpretação do art. 157, XIII: se ha dois ou mais sindicatos registados, ¿como se hão de resolver as dificuldades da pluralidade de contratos coletivos: a) pela incidência e aplicação

plurais, ou b) pela necessidade de se atender, para todos os sindicados, ao contrato coletivo que foi elaborado pelo sindicato de maior número de membros, ou c) é preciso que se proceda à assembléia geral dos sindicatos (solução federalizante), ou d) dos sindicalizados? São problemas de técnica legislativa, que têm de ser resolvidos com estudo dos elementos de cada Estado, e sugerem a união de sindicatos mais do que afederação, porque os contratos coletivos não podem ser, pelos dados econômicos, iguais para todo o território, como não no é o salário mínimo. As normas contidas em contrato coletivo de trabalho não permitem invocação para se interpor o recurso extraordinário de que cogita a Constituição de 1946, art. 101, III, a), b), c) e d). Resta o problema que suscita o art. 159, in fine; e a resposta pode ser afirmativa da interponibilidade do recurso extraordinario se a delegação foi legislativa, ou se há de ser apreciado o cabimento constitucional ou-legal da delegação. 4 . CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO E FALTA DE TAL CONTRATO.

- É preciso atender-se a que a lei disciplina os contratos coletivos de trabalho, normativos ou não, ou de conteúdo duplo, sem, com isso, se poder preeliminar os contratos coletivos que se concluem sem ser de acordo com a lei, o que apenas afasta efeitos que a lei só atribuiu ao contrato coletivo que ela prevê. Se há sindicatos operários e sindicatos patronais e êles não concluem contrato coletivo de trabalho, ou a) se estabelece o vácuo e se volve aos tempos anteriores à liberdade sindical, ou b) êles se louvam em árbitros, ou c) a lei considera, a divergência matéria que se há de submeter a arbitragem. As juntas de conciliação são apenas tentativas para se encher o vácuo, indo-se para b), ou para c), ou para a conclusão do contrato coletivo de trabalho. Não é fácil a decisão pelo Estado (administrativa ou judiciária), porque não há, nem pode haver, preciso e duradouro conceito de "justa distribuição da riqueza". Sôbre isso, cf. JOSÉ PINTO A N T U N E S (Do Sindicato operário, 165-175). No caso de vacuidade, sem a solução b) ou c), o caminho, que resta, é o do contrato individual. Já no antigo Egito havia greves que determinavam regramento entre empregados e empregadores, para a solução das divergências. Não se pode negar que aí já se encontrava elemento normativo, porém restrito ao presente, e não com a equivalência a contrato normativo. Isso não afasta a possibilidade de invocação do que se acordou para o conteúdo de negócios

jurídicos posteriores. Na índia, devido ao regime das castas, ritos, tradições e trabalhos comuns a grupos, mais estabeleciam e ainda estabelecem, em alguns lugares, possibilidade de contratos, que longe estão das manifestações individuais de vontade. Entre os Hebreus, ao tempo de Salomão, por exemplo, entre os Gregos, desde Sólon, em Roma, principalmente ao tempo de Numa, há colégios de artesãos, o que prova que havia contratos coletivos. Do século XI ao século XIV, exsurgem as confrarias, as fraternidades, as corporações, as guildas, as hansas e outras uniões, de estrutura corporativa. Ao contrato coletivo e à normatividade chegou-se depois de se fortalecerem as corporações e os sindicatos, com a margem para as adesões de membros da mesma profissão. Aliás, no plano estatal, também algumas entidades estabeleceram cláusulas a favor do público e dos próprios empregados das concessionárias, o que mostra que a socialização de interêsses se refletia. O contrato (coletivo) normativo como que gera costume ou explicita costumes. A princípio, absurdamente se pensou em quase-contrato, e não em contrato (e. g., GEORGES R E N A R D , Syndicats, Trade-Unions et Corporations, 370). A associação para quaisquer fins, inclusive para a conclusão de contrato coletivo, não pode ser negada, mesmo no plano supraestataL, diante do art. 427, inciso 2, do Tratado de Paz de 1920 ("The right of association for all laroful purposes by the employed as well as by the employers"). E o direito de coação (reconhecido, na Bélgica, em 1866; na Alemanha, em 1869; na Áustria, em 1870; na Inglaterra, em 1871; na Holanda, em 1872; nos Estados Unidos da América, em 1879; na França, em 1884, cf. PAUL, ECKARDT e EWALD K U T T I G , Das intemationale Arbeitsrecht im Friedensvertrage, 72, s.). O contrato coletivo de trabalho de certo despoliticiza as soluções que teriam de ser dadas por autoridades estatais (cf., sôbre o passado, OTTO BALLERSTEDT, Arbeitsorganisation und Rechtsfãhigkeit der Berufsvereine, 78). Na língua alemã, a expressão Tarifvertrag proveio de serem sôbre o valor dos salários os primeiros contratos normativos. No entanto, hoje, cabem nos contratos normativos muitas normas que nada têm com o valor dos salários. O que importa é o regramento geral de qualquer ponto (ALEXANDER ELSTER, Lexikon des Arbeitsrechts, 3 1 e 1 7 6 s.), o que mostra não se justificar a preferência pelo nome. Não é, sempre, coletivo (cf. F R A N Z BURCHAKDT-MAX VON SCHULZ, Die Rechtsverhãltnisse der gewerblichen Arbeiter, 1 3 7 s.; M A X VON S C H U L Z , Tarifvertrãge, 1 5 s.; Empfiehlt sich die gesetzliche Regelung der Tarifvertrãge, welche zwischen gewerblichen

Arbeitgebern und Arbeitern geschlossen werden?, Verhandlungen des 29. Deutschen Juristentags, II, 201 s.). 5. ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO. - Os acordos econômicos coletivos podem ser concluídos entre entidades profissionais mesmo no regime da economia livre, como para as entidades não-profissionais. Não há repercussão além dos efeitos entre os figurantes e as pessoas de que aqueles são órgãos. Nada têm com os acordos econômicos coletivos que eram admitidos no regime corporativo de outros Estados (cf. F. COLITTO, L'Accordo collettivo economico, 1 s.; U B A L D O PROSPERETTI, L'Accordo economico collettivo, 129 s., e em Enciclopedia del Diritto, I, 303 s.). 6. COMISSÕES INTERNAS. - A entrega de podêres de conclusão do contrato coletivo de trabalho a comissão interna da emprêsa suscita o problema da validade de tal outorga. O contrato é feito entre o empregador e comissão que os seus empregados criam. Em princípio, aos trabalhadores, que podem concluir contratos individuais de trabalho, é dado outorgar podêres - aqui, podêres de representação - a pessoas escolhidas por êles. Trata-se de procuração que todos os interessados passam. A lei pode exigir a sindicalização ou a associação profissional, com intuitos protectivos, porque as comissões são mais suscetíveis de influências estranhas. Na praxe, grupos internos de empregados da sede, da sucursal ou da filial escolhem os membros da comissão, ou em votação por todos, ou para a representação de cada categoria, conforme número de membros. A emprêsa trata por seu órgão, ou por algum ou alguns delegados. As atribuições são exclusivas e indelegáveis. A comissão é única para todos os empregados. Se alguma categoria não tem número suficiente, tem-se de resolver se se liga a outra, que seja a mais semelhante. Se algum empregado é membro da comissão não pode ser dispensado sem razão suficiente, nem ser licenciado, mesmo com proventos, a líbito da emprêsa. A comissão interna não é sindicato, nem associação. Tem funções outorgadas, os seus membros são representantes em comum. A comissão interna consulta, oferece, concilia, participa na elaboração dos regulamentos internos e de instituições sociais internas. Se os empregados pertencem a sindicato ou associação, há de haver coordenação, inclusive com o dever de informações.

A comissão interna presta serviços relevantes sempre que o setor industrial ou comercial não tem sindicato ou associação profissional. Às vêzes, é primeiro passo para o sindicato, sem que a criação do sindicato tenha como conseqüência a sua extinção. Nas Constituições brasileiras, não se cogitou das comissões internas, mas isso de modo nenhum significa que as houvessem proibido. Não se está diante de problema de liberdade de associação ou de sindicalização, mas sim de liberdade de fazer, de liberdade de outorga de podêres. 7. ACORDOS ECONÔMICOS COLETIVOS. - Diferences dos contratos coletivos de trabalho e dos acordos de emprêsa, são os acordos econômicos coletivos, entre emprêsas, cuja finalidade é maior rapidez e precisão nas relações jurídicas econômicas, no plano nacional e no internacional. Uma das críticas consiste em se manifestar em tais acordos, quase sempre, a preponderância das emprêsas mais fortes ou mais bem organizadas (e. g., em cartéis). A eficácia é somente entre os contraentes. Têm grande aplicação para regular as trocas de mercadorias, ou divisas. A inserção de problemas dos empregadores é marginal e eventual.

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Panorama atual pelos Atualizadores

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§5.109. A-Legislação O art. 611 da CLT conceitua convenção coletiva de trabalho como o ajuste de caráter normativo entre sindicato de trabalhadores e sindicato de empregadores, de uma mesma categoria, de aplicação obrigatória aos contratos individuais de trabalho. O § 1 d o mesmo dispositivo legal reconhece a validade de acordos coletivos de trabalho, celebrados entre o sindicato profissional representando os trabalhadores de uma ou mais empresas e a empresa ou empresas acordantes, igualmente com força normativa e, portanto, aplicável a todos os contratos individuais de trabalho dos representados. Assim, entre nós, a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, que vieram a substituir o contrato coletivo de trabalho, têm sempre natureza jurídica normativa, criando direitos e obrigações às empresas e aos trabalhadores da categoria representada pelos sindicatos convenentes ou acordantes. O art. 619 da CLT veda a prevalência de qualquer disposição de contrato individual de trabalho que contrarie norma de convenção ou de acordo coletivo de

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trabalho, considerando-a nula. E o art. 620 da CLT estabelece que as condições constantes de convenção coletiva de trabalho, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre aquelas estipuladas em acordos coletivos de trabalho.

§5.109. B-Doutrina A doutrina reconhece que as convenções coletivas de trabalho e os acordos coletivos de trabalho, têm conteúdo normativo e negocial. As cláusulas que se destinam aos empregados e empregadores, representados pelos convenentes ou acordantes, têm natureza normativa, pois criam direitos e obrigações aos destinatários, sendo de aplicação obrigatória. Já as cláusulas que estabelecem regras aos sindicatos, ou ao sindicato profissional e à empresa, ou empresas acordantes, têm natureza negocial. Isto porque estas últimas são fruto de acordo entre as partes, que as vincula, diferentemente das cláusulas normativas, impostas aos representados.

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A peculiaridade no nosso Direito do Trabalho, de aplicação das convenções coletivas a todos os integrantes da categoria, decorre da adoção do sistema da unicidade sindical, em oposição ao sistema da pluralidade sindical.

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Compreende-se por unicidade sindical a limitação à criação de mais de um sindicato de categoria profissional ou econômica, numa mesma localidade, da mesma categoria, por imposição legal. Difere a unicidade sindical, fruto da lei, da unidade sindical, que é a existência também de um só sindicato da categoria numa dada localidade, mas por deliberação dos próprios interessados.

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O art. 8.°, II, da CF, manteve o sistema da unicidade sindical, previsto no Título V da Consolidação das Leis do Trabalho, vedando a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de trabalhadores ou empregadores, na mesma base territorial. O sistema da unicidade sindical colide com as diretrizes fixadas pela Convenção 87, da OIT, que dispõe sobre liberdade e autonomia sindical, daí porque até hoje não foi ratificada pelo Brasil. O sistema da unicidade sindical, que vigora entre nós, dá aos sindicatos o direito de representar todos os integrantes da categoria profissional ou patronal, possibilitando-lhes impor a cobrança da contribuição sindical, denominação do antigo imposto sindical, conforme o art. 8.°, IV, da CF, a todos os integrantes da categoria, ainda que não sejam sócios do sindicato, devendo prestar contas da destinação desta arrecadação apenas aos associados. Em contrapartida, os direitos e obrigações constantes das normas coletivas negociadas aplicam-se a toda a categoria, o que, à evidência, desestimula a associação dos representados aos sindicatos.

§ 5.109. C - Jurisprudência A Súmula 677 do STF fixou o entendimento que incumbe ao Ministério do Trabalho proceder ao registro das entidades sindicais, além de zelar pelo princípio da unicidade sindical, até que a lei venha dispor a respeito. A controvérsia surgiu

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a partir da Constituição Federal, que no art. 8.°, I, veda ao Poder Publico a interferência nos sindicatos, mas mantém a unicidade sindical. Desse modo, a fim de garantir o princípio da unicidade sindical, fundamento da estrutura sindical brasileira, foi mantida a atribuição do Ministério do Trabalho de registrar os sindicatos, impedindo a existência de mais de uma entidade sindical da mesma categoria, na mesma base territorial. Diga-se, porém, que diante dos termos do art. 8.° da CF, foram revogados os artigos da Consolidação das Leis do Trabalho, do Título V, que se ocupavam da estrutura sindical, que dispunham sobre a necessidade de constituição prévia de associação civil, para então requerer sua transformação em sindicato, como era exigido anteriormente à Constituição Federal de 1988. A Súmula 666 do STF afirma que a contribuição confederativa, de que trata o art. 8.°, IV, da CF e instituída pela via da negociação coletiva, só é exigível dos associados do sindicato. Em consequência do entendimento consagrado pela Súmula 666 do STF, o Precedente Normativo 119 do TST estabelece que é nula a cláusula de instrumento coletivo que obriga o não associado ao sindicato a pagar contribuição instituída em norma coletiva, por ferir o direito de livre associação ao sindicato, garantido pelos arts. 5.°, XX e 8.°, V, da CF.

CAPÍTULO II PRESSUPOSTOS DO

CONTRATO

COLETIVO DE TRABALHO

§ 5.110. F I G U R A N T E S D O C O N T R A T O C O L E T I V O D E T R A B A L H O 1. CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO, SIMPLES, OU NORMATIVO, OU

- Os problemas são, quase todos, comuns aos contratos coletivos simples, aos contratos coletivos normativos e aos contratos coletivos duplos. Somente podem concluir contratos coletivos, com ou sem normatividade, os sindicatos de trabalhadores ou as associações em que os membros sejam legitimados a conclusão de contratos de trabalho. Se as relações jurídicas só seriam entre outras pessoas, falta a legitimação. Dá-se o mesmo a respeito dos empregadores singulares ou dos sindicatos e associações de empregadores. As federações e as confederações também podem concluí-los, desde que observem, à risca, as exigências legais e estatutárias. Os contratos coletivos podem ser contratos coletivos uni-interessivos (entre sindicato de empregados e emprêsa), ou intersindicais (entre sindicato de empregados e sindicato de empregadores), ou intersindicais plúrimos (entre dois ou mais sindicatos de empregados e um ou mais sindicatos de empregadores).

DUPLO.

Somente há a legitimação à conclusão se satisfeitos estão os pressupostos objetivos, sem que se precise de ter havido especial outorga de poder para a contratuação. Basta que conste dos estatutos. O contrato coletivo e normativo de trabalho tem como pressupostos os mesmos do contrato coletivo simples. Há de a assembléia geral deliberar e outra ratificar. Ou o sindicato dos trabalhadores é o oferente, ou o é a emprêsa ou o são emprêsas ou o e sindicato de empregadores. O outro

figurante aceita. Durante a elaboração da oferta há a discussão interna e há as consultas ao outro figurante. Durante a elaboração da aceitação, passag e o mesmo. É possível que alguém ou um grupo haja feito o esboço e o sindicato apenas o submeta à discussão e à aprovação. Os figurantes do contrato coletivo de trabalho têm o ônus da prova de serem os empregadores ou os empregados membros do sindicato ou da associação profissionais. A interpretação das cláusulas é conforme os princípios que regem a interpretação das cláusulas contratuais. Não se pode invocar o princípio lura novit curia, porque não se trata de lei. O enquadramento sindical ou associacional apresenta problemas delicados como o que resulta de ser membro do sindicato ou da associação profissional o empregado ou o empregador, com determinada categoria, e ter sido outro sindicato ou outra associação que fêz o contrato coletivo com a emprêsa a que serve o empregado. Também pode ocorrer que tenha categoria diferente daquela a que sé refere o contrato coletivo de trabalho. As soluções não se podem inspirar em atitudes assumidas em Estados de ordenamento corporativo. Nem se pode pretender que o pertencer, formalmente, a determinada categoria dê direitos e deveres, se a ela não corresponde efetivo enquadramento. "O mais que se pode tirar do quadro formal é a presunção de ser essa, efetivamente, a categoria do vinculado ao contrato coletivo de trabalho. Por outro lado, sôbre a qualificação dada pela emprêsa, a si mesma ou ao empregado, prevalece a que resulta da economia e da disciplina efetivas da função e da relação de trabalho. Êsses princípios podem ser invocados mesmo em se tratando de contratos coletivos de trabalho regidos pelo direito comum. O empregador, que recebe serviços que não são os que o empregado, conforme a sua categoria, teria de prestar, não pode invocar o contrato coletivo de trabalho para essa prestação. É, porém, indispensável partir-se do pressuposto de que não pode o empregado ter menos deveres, nem deveres menores. O empregado da emprêsa de hotéis que vai a casa do presidente da emprêsa, ou do gerente, para serviços domésticos, ou serviços pessoais, não pode ser tratado como vinculado pelo contrato coletivo de trabalho. 2 . TEORIAS. - A teoria do sindicato (Verbandstheorie) tem como figurante o sindicato, ou como figurantes os sindicatos, se um dos que concluem o contrato coletivo é sindicato de empregadores. A teoria da representação (Vertretungstheorie) considera figurantes os membros do sindicato ou dos sindicatos. A teoria da combinação sustenta que figuram o sindicato ou os sindicatos e os membros (assim, PHILIPP LOTMAR, Der

I, 796 s.; S. RUNDSTEIN, Tarifrechtliche Streitfragen, 1 s.; Das Privatrecht der Arbeitstarifvertrãge, 116; cp. H. WIMPFHEIMER, Zur Lehre vom Tarifvertrag, Leipziger Zeitschrift, I, 567 s.). Pode acontecer que empregados ou empregadores dêem podêres de representação para a conclusão do contrato coletivo, como pode ocorrer que os outorgue um empregador; mas aí indiscutivelmente os figurantes são os outorgantes, ou é figurante o outorgante: não há o contrato coletivo de que se cogita. O outorgado de grandes emprêsas podem concluir o contrato em nome próprio. Arbeitsvertrag,

WILHELM SCHALL,

Os membros do sindicato ou da associação em cuja assembléia geral se aprovou e ratificou o contrato coletivo se vinculam, por êle, ao sindicato, para o cumprimento do contrato coletivo (ao que se chama função organizativa do contrato coletivo, cf. H U G O SINZHEIMER, Grundzüge des Arbeitsrechts, 2.a ed., 268). Para que o contrato coletivo normativo seja invocável, por ocasião de se concluir contrato individual de trabalho, é preciso que ambos os figurantes dêsse o tenham sido daquêle. Se algum estranho alude no contrato ao contrato coletivo normativo, tem-se de partir da premissa de que a tal contrato não estava vinculado e apenas pode ser feito cláusula do seu contrato o texto do contrato coletivo normativo, no qual não oi figurante. Às teorias acima expostas temos de opor (teoria da presentação) que, se funciona algum sindicato, em vez de procurador ou dos próprios empregados ou empregadores, o sindicato ou a associação profissional é órgão: presenta, não representa. O presidente ou conselho diretivo, que assina o contrato, é órgão do sindicato ou da associação profissional e o sindicato é órgão dos empregados ou dos empregadores. Não há mandato, nem, sequer, representação, o que somente ocorreria se o sindicato ou a associação profissional não tivesse podêres legais ou estatutários e precisasse de podêres para representar. 3. PRESENTAÇÃO E REPRESENTAÇÃO. - O contrato coletivo de trabalho supõe que os figurantes por seus órgãos o concluam. Trata-se de presentação, pôsto que possa ocorrer também representação. Então o figurante ou os figurantes, por seus órgãos, ou pessoalmente, no caso de emprêsa de pessoa física, outorgam podêres de representação. As vêzes, há conciliábulos prévios, discussões, entendimentos parcelares, punctações.

Se os estatutos subordinam & conclusão (existência) ou a eficácia do contrato coletivo de trabalho à aprovação pela assembléia geral, ou outro órgão do sindicato, não existe ou ainda não é eficaz o contrato coletivo de trabalho. Os figurantes são o sindicato (ou a associação de trabalhadores) e o sindicato (ou associação de empregadores) ou os empregadores ou empregador. O órgão do sindicato ou da associação presenta o sindicato ou a associação e essa presenta os membros que tomaram parte na assembléia geral e os que foram convocados. Os podêres exercidos hão de estar compreendidos nos que os estatutos outorgam. Êsses podem dizer quais os podêres e como se têm de exercer, inclusive qual o quorum da assembléia geral e qual a maioria ( E R W I N JACOBI, Grundlekren des Arbeitsrechts, 1 7 5 ) . É válida a cláusula de unanimidade, pôsto que inconveniente para expor os interêsses comuns a atitude desacertada de alguns membros ou mesmo de um só. No Decreto-lei n. 5 . 4 5 2 , de 1.° de maio de 1 9 4 3 , art. 6 1 1 , § 1.°, supõe-se que a assembléia geral delibere quanto à elaboração do contrato coletivo de trabalho, que o sindicato o conclua com os outros interessados ou com o outro interessado e, depois, se proceda, em assembléia geral, à ratificação. Exigiu a maioria de dois terços dos associados, ou, em segunda convocação, dois terços dos presentes. Os estatutos não podem diminuir essas maiorias; podem elevá-la. Diz o Decreto-lei n. 5.452, art. 611, § 1.°: "Os sindicatos só poderão celebrar contrato coletivo quando o fizerem por deliberação de assembléia geral, dependendo a sua validade de ratificação, em outra assembléia geral, por maioria de dois terços dos associados ou, em segunda convocação, por dois terços dos presentes". Acrescenta o § 2.°: "As federações e, na falta destas, as confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais, poderão celebrar contratos coletivos de trabalho para reger as relações das categorias e elas vinculadas inorganizadas em sindicato, no âmbito de suas representações". O § 2.° proveio da Lei n. 2.692, de 23 de dezembro de 1955. O art. 611, § 1.°, alude à deliberação pela assembléia geral e à ratificação noutra assembléia geral, ou em outra convocação. Há a deliberação, que é a manifestação da assembléia geral em que se contrata. Há a convocação de outra assembléia geral, para que ratifique, ou não, o contrato coletivo. Se, nessa reunião, não se conseguiram dois terços dos sindicados a favor da ratificação, convoca-se a mesma assembléia geral que pode ratificar por dois terços dos sindicados presentes.

Não se falou do quorum, nem do mínimo para votação favorável, para a deliberação, porque isso há de ser de acôrdo com as leis e os estatutos. As únicas exigências especiais concernem à ratificação. Todavia, o quorum é matéria estatutária. Tanto pode ser de mais de dois terços dos membros, na primeira convocação para o ato ratificativo, como pode ser de mais de dois terços dos membros, na segunda convocação. Se foi estabelecido quorum e não o houve na primeira ou na segunda convocação, faz-se outra, que, se o tiver, se há de considerar primeira convocação para ratificação, ou segunda convocação para ratificação. O sindicato há de ser puro (de empregados ou de empregadores). Não podem ser mistos, porque os interêsses são opostos e as cláusulas do contrato têm de ser expressas e ratificadas pelos interessados. Os dirigentes tomam parte na assembléia geral. No direito brasileiro, as entidades a que se refere o art. 611 são as organizadas segundo as leis concernentes aos sindicatos. Todavia, isso não pré-exclui contratos coletivos, mesmo normativos, que outras associações façam, sem que se pretenda tratamento que a lei somente dá aos que observam os arts. 6 1 1 - 6 2 5 do Decreto-lei n. 5 . 4 5 2 (cf. A L F R E D H U E C K , H A N S CARL NIPPERDEY-ERNST T O P H O V E N , Kommentar zum TarifvertragsgeA setz, 3. ed., § 2 , nota 3 9 ; restritivamente, na doutrina alemã, H E R M A N N MEISSINGER, Reliefbild des Arbeitsrechts, 5 0 ) . Nas federações e confederações, para o contrato coletivo de trabalho ou o coletivo e normativo de trabalho, é preciso que haja a assembléia geral dos sindicatos ou associações federadas ou confederadas. O art. 611, § 2.°, que foi incluído pela Lei n. 2 . 6 9 3 , de 2 3 de dezembro de 1 9 5 5 , diz que as federações e confederações podem concluir contratos coletivos de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas inorganizadas em sindicatos". Para reger as relações das categorias organizadas em sindicato, cada sindicato tem de concluir o seu contrato. O contrato coletivo de trabalho, normativo ou não, vincula todos os membros do sindicato, mesmo aquêles que se opuseram à aprovação e à ratificação. A emprêsa pode ter duas ou mais atividades. Daí ser admitido que aça parte de duas ou mais associações profissionais, uma vez que o exercício é estável e continuativo. Por outro lado, os que para ela trabalham podem ser (e é de esperar-se que sejam) de diferentes categorias, quer caibam num só sindicato, ou tenham de se enquadrar em dois ou mais. O

enquadramento sindical plúrimo permite pluralidade de contratos coletivos de trabalho, tal como acontece aos empregadores em caso de enquadramento associativo plúrimo. Porém não só é possível que se dê. O contrato coletivo de trabalho, quanto a determinada categoria ou a determinadas categorias, pode ser de direito do trabalho, e, quanto a outra, ou a outras, regido pelo direito comum, ou mediante a atuação de comissão interna. A determinação da categoria a que se prende o empregador, ou o empregado, tanto é relevante para a conclusão do contrato coletivo de trabalho como o é para a sua eficácia. Não só se há de precisar, quanto à emprêsa, se é agrícola, industrial estrito senso ou comercial (GIULIANO M A Z Z O N I , Teoría dei, limiti di applicabilità dei contratti collettivi di lavoro, 2.a ed., 200 s.): primeiro, a), porque a produção pode ser mista (agrícola e industrial estrito senso; industrial e comercial; agrícola e comercial; agrícola, industrial e comercial); segundo, b), a despeito da complexidade ou da mistidade, pode haver preponderância de alguma atividade, a ponto de se terem de considerar ciclos produtivos as diferentes atividades e os próprios empregados como em graus de profissão; c) pode haver a) ou b), mas só a respeito de determinada categoria não se haver feito o contrato coletivo de trabalho. Ainda se há de atender a que a emprêsa exerça determinada atividade a título excepcional (e.g., para aceitar oferta de produção a que não costuma entregar-se). Tem-se de verificar, para se considerar invocável o contrato coletivo de trabalho, se os empregados, com isso, mudaram de categoria. A solução há de ser no sentido de reger a espécie o que fôr mais favorável ao empregado, até que êle volte à categoria que era a sua. Não só o que acima previmos pode acontecer. Se o empregador passa a exercer atividade não profissional, portanto estranha à concepção de emprêsa, é há o contrato coletivo de trabalho que prevê tal atividade exercida profissionalmente, tem de ser respeitado, a despeito da não-profissionalidade do exercício. 4 . CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO E COERCIVIDADE. - No direito brasileiro, não há o contrato coletivo, coercivo, de trabalho, que resulte de laudo arbitral, ou de outra fonte. Há plena autonomia dos interessados. Os laudos arbitrais podem dar ensejo a soluções normativas, ou de contratos coletivos, se foi isso o que se pediu ao juízo arbitral. Aí, o que em verdade se estabelece é compromisso, de que deriva o laudo, com o conteúdo que

se pôs em discussão. Não se trata de contrato coletivo coercivo de trabalho (cp. ERWIN JACOBI, Grundlehren des Arbeitsrechts, 2 1 5 ) , nem de conclusão de convenção de trabalho (cp. WALTER KASKEL, Arbeitsrecht, 3. A ed., 3 6 6 ) , mas sim de efeito de contrato coletivo de trabalho (ERNST R U D O L F HUBER, Wirtschaftsverwaltungsrecht,

I I , 2. A e d . , 4 6 1 ; A L F R E D H U E C K -

Lehrbuch des Arbeitsrechts, I I , 3. A -5. A ed., 4 5 2 ) . Houve o compromisso, com os essenciais elementos (oferta e aceitação), e o julgamento, conforme o Código Civil, arts. 1 . 0 3 7 - 1 . 0 4 8 , ou o Código de Processo Civil, arts. 1 . 0 3 1 - 1 . 0 4 6 . -HANS CARL NIPPERDEY,

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Panorama atual pelos Atualizadores

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; §5.110. A-Legislação

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O art. 7.°, XXVI, da CF, assegura aos trabalhadores o "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho". Nada dispõe a norma constitucional sobre o contrato coletivo de trabalho, de que se ocupa o autor, porque o Dec.-lei 229/1967 alterou a denominação dos contratos coletivos de trabalho para convenções coletivas de trabalho, daí decorrendo que a legislação infraconstitucional igualmente silencia sobre o tema. Lembre-se que até os dias de hoje a prática da negociação direta entre sindicatos e empresas é muito escassa entre nós, sendo apenas impulsionada por força de lei, na maioria dos casos. Assim, se já a utilização dos instrumentos expressos em lei é pequena, que dirá com relação ao contrato coletivo, que embora não vedado expressamente, não tem tratamento legal. O art. 513, b, da CLT afirma que é prerrogativa do sindicato celebrar contratos coletivos de trabalho, denominação que o mencionado Dec.-lei 229/1967 alterou para convenções coletivas de trabalho, como já referido. Assim, tem o sindicato profissional a prerrogativa de celebrar convenção coletiva de trabalho com o sindicato patronal, ou celebrar acordo coletivo de trabalho com uma ou mais empresas da categoria.

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Dispõe o art. 616 da CLT que os sindicatos não podem recusar-se à negociação coletiva, mas caso isto ocorra deverá ser instaurado o processo de dissídio coletivo, que produzirá a sentença normativa, que se constitui numa decisão judicial que substitui a convenção coletiva de trabalho, ou o acordo coletivo de trabalho frustrados.

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Em caso de recusa do sindicato profissional à negociação para celebração de acordo coletivo, os empregados deverão noticiar o fato à federação, ou confederação da categoria, devendo esta assumir a frente da negociação. Não sendo esta

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a hipótese, os próprios empregados poderão assumir a negociação, até o final, conforme art. 616, § 1. da CLT.

§5.110. B-Doutrina Após o advento do Dec.-lei 229/1967, que alterou a denominação dos contratos coletivos de trabalho para convenções coletivas de trabalho, este passou a ser o instrumento legal que abriga o conteúdo das negociações entre sindicato profissional e sindicato patronal. A convenção coletiva de trabalho estabelece direitos e obrigações para os sindicatos convenentes e direitos e obrigações para as empresas e para os empregados representados pelos sindicatos signatários da convenção coletiva de trabalho. Estas cláusulas são denominadas pela doutrina de cláusulas negociais e cláusulas normativas. As primeiras são aquelas que se aplicam aos sindicatos convenentes, pois são fruto de contratação entre ambos. Já as cláusulas normativas são aquelas que se aplicam às empresas e aos empregados representados pelos sindicatos da categoria. Sendo a estrutura sindical brasileira fundada no princípio da unicidade sindical, o sindicato representa a totalidade da categoria, independentemente do empregado ou da empresa manifestar sua vontade de ingressar no sindicato. A representação, portanto, é obrigatória e, em contrapartida, aplica-se o conteúdo da norma coletiva a todos integrantes da categoria. Em decorrência deste fato os sindicatos podem impor contribuições sindicais a todos, com fundamento no art. 8.°, IV, da CF. A representação sindical de toda a categoria desestimula empregados e empregadores a ingressarem no sindicato como sócios, pois já são beneficiários da norma coletiva.

§ 5.110. C - Jurisprudência A jurisprudência reconhece a validade das normas coletivas, em cumprimento à regra do art. 7.a, XXVI, da CF, que assim determina, estabelecendo como limite da negociação o respeito às normas de segurança e medicina do trabalho, além da impossibilidade de reduzir benefícios, salvo motivo justificado. A propósito de eventual conflito em que se discute a redução de benefícios dos trabalhadores pela norma coletiva, é preciso examinar o instrumento na sua integralidade. Isso porque é possível que a negociação coletiva tenha se concretizado atendendo aos interesses e necessidades do empregador, mas com eventual compensação em outro aspecto do contrato de trabalho, o que neutraliza o aparente prejuízo havido. Trata-se no caso da aplicação da teoria do conglobamento, na interpretação da norma coletiva, em oposição à teoria da acumulação, que não empresta validade a esta compensação.

§ 5.111. P R E S S U P O S T O S D E F U N D O (PESSOAIS E C O N T E N U T Í S T I C O S ) P A R A O S C O N T R A T O S C O L E T I V O S DE. T R A B A L H O

1 CONTEÚDO PREVISTO EM LEI. - Decreto-lei n. 5.452 (Consolidação das Leis do Trabalho), no art. 619, estatui: "Os contratos coletivos devem conter, obrigatoriamente: a) a designação precisa dos sindicatos convenentes' b) serviço ou serviços a serem prestados, e a categoria profissional a que se aplica, ou, estritamente, as profissões ou funções abrangidas; c) a categoria econômica a que se aplica, ou estritamente as empresas ou estabelecimentos abrangidos; d) local ou locais de trabalho; e) seu prazo de vigência;/) importância e modalidade dos salários; g) horário de trabalho; h) direitos e deveres de empregadores e empregados". No art. 619, parágrafo único: "Além das cláusulas prescritas neste artigo, poderão ser, nos contratos coletivos, incluídas outras atinentes, às normas para a solução pacífica das divergências surgidas entre os convenentes ou a quaisquer assuntos de seu interêsse". O contrato coletivo de trabalho pode ser ineficaz por ilegitimidade do sindicato em todo o conteúdo, ou parcialmente ineficaz, se ao sindicato faltava poder para determinada ou determinadas cláusulas. Se há regra jurídica que retira capacidade ao sindicato, o caso é de nulidade. Os contraentes empregadores e os contraentes empregados têm de ser capazes, segundo o direito do trabalho. A causa tem de ser lícita. O que é estipulável em contrato individual de trabalho também o é em contrato coletivo. O objeto tem de ser lícito, determinado ou determinável. Devido à coletividade dos figurantes e, pois, à relativa diversidade das prestações prometidas, apenas se deixa espaço livre a pormenores. O contrato coletivo uniformiza o regramento de relações diferentes, que cabem em disciplina geral. Com o contrato coletivo de trabalho tem-se por fito subordinarem-se interêsses coletivos a interesses individuais, mediante subordinação de interêsses individuais a interêsses coletivos. Se é certo que se restringe o arbítrio individual, também o é que se protegem, com a pluralidade de interêsses, os interêsses individuais. A cláusula de aderência igualiza o estranho aos membros do sindicato, mas, em verdade, a diferença entre êles é apenas no tempo: os membros do sindicato já se haviam subordinado à conclusão dos contratos coletivos de trabalho, por se terem feito membros; os aderentes vêm depois, com as suas manifestações de vontade. Aqui, sim, a situação se p a r e c e com a de

quem ratifica os atos do gestor de negocios alheios sem outorga de podéres, porém, mesmo assim, não se pode pensar em identificação, porque o gestor não teve intuito de estipular sôbre negocios dos aderentes. Nos casos de contrato coletivo de trabalho, há presentação dos empregados, porque o sindicato exerce a sua função de órgão, e não de representante (Decreto-lei n. 5.452, art. 612,1. a parte). A extensão aos não-sindicalizados (arts. 612, 2.a parte e 616), ou a membros de outros sindicatos, é outro assunto. Não se passa o mesmo sé há dissídio coletivo, de jeito que o sindicato precisa da outorga de poderes. Com a extensão, há contrato entre os empregados e empregadores atingidos por ela, mas em efeitos só ex nunc (se se admitisse o contrário, teríamos ofensa ao art. 141, § 3.°, 2. a parte, da Constituição de 1946). Tal extensão não é automática, porém há a inseribilidade do empregado ou do empregador posterior ao contrato. Automaticidade havia no direito italiano anterior (cf. GRACO D ' A G O S T I N O , ' ¿ A Validità del Contralto colletivo di laboro, 4 3 s.); não no direito brasileiro (sem razão, EGON F. GOTTSCHALK, Norma pública e privada no Direito do Trabalho, 4 0 3 ; A . B . COTRIM NETO, Dos Contratos coletivos de Trabalho, 1 7 0 s.; NÉLIO REIS, Contratos especiais de trabalho, 17 s.). 2. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. - Antes, os sindicatos só atendiam à categoria dos trabalhadores, à profissão, sem precisão da espécie de indústria ou ramo econômico. Depois, caracterizaram-se conforme cada indústria (sindicatos de empregados em indústria metalúrgica, sindicatos de empregados em indústria de tecidos). Com isso, a indústria passa à frente da profissão, suplantado pelo chamado princípio da indústria o princípio da profissão. O contrato coletivo fêz-se no sentido de unidade da regulação de cada emprêsa ou das emprêsas da mesma indústria. Os contratos coletivos concluem-se, por exemplo, entre os trabalhadores em construção e a emprêsa de construção ou as emprêsas de construção. A finalidade da emprêsa tornou-se elemento preponderante, pôsto que haja seções secundárias que têm, pela organização, de ser incluídas. O contrato coletivo pode afastar a finalidade principal para só se referir a determinada espécie ou categoria dentro da mesma emprêsa ou das mesmas empresas, o que, na dúvida,

não se entende

estabelecido

CARL NIPPERDEY-ERNST TOPHOVEN, Kommentarzum

(ALFRED HUECK-HANS Tarifvertragsgesetz,

§ 4, nota 17). Se o trabalhador tem duas ou mais atividades distintas, considera-se decisiva a atividade preponderante.

Pode dar-se que algumas cláusulas normativas não apanhem o trabalhador por ser fora do traçado coletivo a sua atividade, ou por ter o trabalhador direitos que não podiam ser atingidos, em virtude do princípio da favorabilidade, que está implícito no princípio protectividade da legislação do trabalho.

O princípio da favorabilidade (Günstigkeits-

prinzip). O contrato coletivo, normativo ou não, tem por fito melhorar a situação do trabalhador. Isso não quer dizer que não haja de discriminar o q u e f o i normado stigkeitsprinzip

e o q u e n ã o n o f o i ( c f . OTFRIED WLOTZKE, Das

im Verhültnis

des Tarifvertrages,

Gün-

11 s . ) . S e m p r e q u e h á

discordância de cláusulas, de que provenha controvérsia, tem-se de resolver a questão em benefício do trabalhador. O choque pode ser entre convenção de emprêsa e cláusula de contrato coletivo (cf. G Õ T Z HUECK, Die Betriebsvereinbarung,

94).

No direito brasileiro, não se pré-exclui que os trabalhadores possam concluir contrato de trabalho ou que explicitamente se minore a situação do trabalhador. No contrato coletivo de trabalho pode haver cláusula de maior favorabilidade, pela qual a emprêsa se submete a maior prestação, ou outras mudanças do que se estabelecera no contrato, se, por exemplo, outra emprêsa anui em melhor preço, ou assume outros deveres. Afasta a incidência de tal cláusula a cláusula "intuitu personae", que frisa ter havido razões para outro tratamento. Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 620: "Não será permitido estipular duração do contrato coletivo de trabalho superior a dois anos" Acrescenta o parágrafo único: "No caso de prorrogação da vigência de contrato coletivo de trabalho, é exigida a ratificação dos convenentes, seguido o rito estipulado para a sua celebração" A exigência da determinação do tempo que há de durar o contrato coletivo de trabalho tem como ratio legis poderem os interessados ter certeza da eficácia das cláusulas durante o período prefixado. Isso não preelimina circunstâncias excepcionais que interrompa a invocabilidade. O dies ad quem não atua automaticamente, mas somente porque, a despeito do advento do têrmo, com a cessação da eficácia, essa é invocável para regramento da situação que sucede. Não se trata de prorrogação, porque essa teria de ser concluída antes de findar o prazo, com a homologação pela autoridade competente, o registo e o arquivamento, conforme os arts.^620, parágrafo único, e 615 do Decreto-lei n. 5.452, de 1.° de maio de 1943. Não há prorrogação tácita, nem renovação tácita. No direito bra-

sileiro, há o fato de serem invocáveis as cláusulas contratuais para se saber como se irradiam as relações jurídicas entre os empregados e os empregadores, após a expiração do prazo, porque não podem deixar de ser juridicizadas as situações posteriores dos que prestam trabalho. A duração do contrato coletivo de trabalho não pode ser superior a dois anos, porém não há limite legal ao número das prorrogações, que têm de ser feitas a tempo e com as exigências da lei. No art. 621 do Decreto-lei n. 5.452, de 1.° de maio de 1943, prevê-se a conclusão de contratos coletivos de trabalho cuja vigência seja subordinada a determinado serviço. Em vez de se admitir que o contrato tenha eficácia enquanto não se ultima a obra, ou não se obtém o resultado do serviço, a lei levou em consideração a possível mudança de circunstâncias econômicas e financeiras no fim do prazo de dois anos e só se referiu à proixogabilidade. Os contraentes podem prorrogar-lhe a eficácia, mas com homologação pela autoridade competente, registo e arquivamento. O art. 621 do Decreto-lei n. 5.452 foi de má redação, porque disse que "o contrato coletivo, com sua vigência subordinado à execução de determinado serviço, que não venha a ser concluído dentro do prazo de dois anos, poderá ser prorrogado mediante ato da autoridade competente para homologá-lo, desde que não tenha havido oposição dos convenentes". Os contraentes podem prorrogá-lo e requerer homologação, registo e arquivamento do ato prorrogativo. Algum ou alguns dêles podem requerer que a autoridade competente suscite a conclusão do ato prorrogativo e, não havendo oposição, o homologue, registe e arquive. O procedimento normal é a prorrogação de suscitamento interno. O Ministro do Trabalho, a 8 de dezembro de 1941, entendeu que a falta de prazo não é causa de nulidade e que se há de considerar de dois anos a duração, por ser a duração máxima. A solução somente seria de acolher-se se, na homologação, se frisou isso, p o r q u e o Decreto-lei n. 5.452 exige a inserção da cláusula como elemento necessário. Lê-se no art. 620 do Decreto-lei n. 5.452: "Não será permitido estipular duração de contrato coletivo de trabalho superior a dois anos". E no art. 621: "O contrato coletivo, com sua vigência subordinada à execução de determinado serviço, que não venha a ser concluído dentro do prazo de dois anos, poderá ser prorrogado mediante ato de a u t o r i d a d e competente para homologá-lo, desde que não tenha havido oposição dos convenentes". O prazo máximo é, portanto, de dois anos. Mesmo se se fixou o prazo incerto, dependente de conclusão de serviço, expira o contrato. Quanto a prorrogação, adiante ainda discorreremos.

A cláusula do contrato coletivo que não prevê, em abstrato, contratos de trabalho, que ela regule, não é norma. Apenas estabeleceu o que se queria para caso concreto ou para casos concretos (ERWIN JACOBI, Grundlehren

des Arbeitsrechts,

Arbeitsrechts,

1 8 4 s.; L U T Z RICHTER, Grundverhãltnisse

102; DECHANT, Die Kolletivvertrag

nach

des

õsterreichischem

unddeutschem Recht, 97). Não é o número de trabalhadores a que atinge a cláusula o que importa, mas sim o ser em abstrato.

Se algum contrato individual de trabalho, que atendeu a contrato coletivo de trabalho, normativo ou não, alterou o que se estabelecera, a favor do empregado contraente, o principio de igual tratamento exige que sejam igualmente atendidos os outros empregados que satisfazem os mesmos pressupostos. A exclusão seria arbitrariedade (cf. EDUARD BÕTTICHER, Der Anspruch und Gleichbehandlung im Arbeitsrecht, Recht der Arbeit,

1 9 5 3 , 1 6 1 s.).

O conceito do maior benefício é assaz importante para se julgar ser admissível, ou não, a alteração, pelo contrato individual de trabalho, do que se estabeleceu no contrato coletivo, normativo ou não. Não se tem de indagar da opinião dos entregados, nem da opinião dos empregadores. A apreciação tem e ser objetiva (e. g., a duração do trabalho além do que se fixara, mesmo se há pagamento à parte, é nociva ao empregado, a despeito do que êle sustenta em sentido contrário; a suspensão das férias, com plus de retribuição, é nociva, embora os empregados pensem diferentemente, cf. HERMANN DERSCH, He Urlaubsgesetze, Kommentar, nota 538). Muito se discute se as férias podem ser aumentadas, com diminuição da retribuição, mas, em princípio, a resposta é afirmativa (ALFRED HUECK-HANS CARL NIPPERDEY-ERNST TOPHOVEN, Kommentar a

zum

Ta-

3. ed., § 4, nota 90). O interêsse individual do trabalhador, objetivamente apreciado, é o que importa, não o interêsse coletivo. Têm de ser considerados os dados conforme os dois contratos, globalmente comparados (ALFRED HUECK-HANS CARL NIPPERDEY, Lehrbuch a des Arbeitsrechts, I, 6. ed., 433). O contrato coletivo de trabalho há de conter indicações obre a espécie de trabalho, ou as espécies de trabalho, o lugar e tempo em que se presta e se ha de prestar, sobre as categorias profissionais, as cláusulas essenciais e as que se entendam necessárias nos casos previstos, além de todas as individuações concernentes ao sindicato e à associação profissional, ou aos sindicatos ou associações profissionais. rifvertragsgesetz,

Não pode ser inserto no contrato coletivo de trabalho o que não entre nos podêres que decorram de serem membros do sindicato e da associação profissional os empregadores e os empregados. O que exorbite é ineficaz. Essa ineficacia pode ser declarada judicialmente em ação declaratória, ou em qualquer ação em que se haja de alegar a ineficácia da cláusula, por alta de podêres do sindicato ou da associação profissional. O conteúdo do contrato coletivo de trabalho é, de ordinário, convencional, sem que se estenda a outros contratos. Se o conteúdo é normativo, há a extensão, de que provém a mistidade do contrato: é contrato coletivo e normativo de trabalho. Se a convenção se restringe à normatividade, não há conteúdo puramente convencional, pôsto que haja a coletividade de vinculações, mas, então, vinculações a normas. A figura de maior relevo é o contrato coletivo normativo de trabalho. Com êle ficam estabelecidas as cláusulas dos contratos de trabalho para cada emprêsa e para cada empregado. O conteúdo pode ser exaustivo, ou não ser exaustivo, como se ficar, explícita ou implicitamente assentado, que alguns pontos seriam para acordos inclusos dos interessados. Êsses acordos que passam a ser integrantes dos contratos de trabalho de conteúdo em parte previsto atendem a exigências econômicas e técnicas da emprêsa, ou dos empregados. No sistema jurídico brasileiro não há regra jurídica que faça pressuposto necessário do contrato coletivo de trabalho, seja de conteúdo normativo seja apenas de conteúdo convencional, a exaustividade. Tal pressuposto necessário apareceu, noutros Estados, ao tempo de regimes totalitários. O contrato coletivo de trabalho pode ser restrito a um ponto ou a alguns pontos {e. g., ser apenas sôbre o salário, ou sôbre licenças, ou sôbre organização da instrução profissional, ou sôbre aprendizagem). Alguns assuntos já constam de lei, de modo que é pequena a margem que se deixa ao conteúdo convencional e ao normativo. Contrato coletivo de trabalho não pode estabelecer o que fira as regras direito cogente: o ius cogens há de ser observado, quer no conteúdo convencional quer no conteúdo normativo. No tocante ao direito dispositivo e ao direito interpretativo, são afastáveis. Ao ius interpretativum pode o contrato coletivo de trabalho substituir cláusula interpretativa. Tal substituição pode ser explícita ou implícita. No conteúdo convencional do contrato coletivo de trabalho pode achar-se a cláusula de não-menor-onerosidade, que é a cláusula pela qual o sindicato ou a associação profissional se vincula a não concluir contra-

to coletivo de trabalho, normativo ou não, com outras emprêsas, ou com outra emprêsa, com cláusulas menos onerosas. É aconselhável a cláusula de resilição do contrato coletivo de trabalho em caso de infração daquela. Uma das cláusulas acidentais é a cláusula de integração do conteúdo, que se insere por não ter o contrato coletivo de trabalho coberto todos os elementos ou pontos contenutísticos dos contratos individuais de trabalho. 0 contrato individual de trabalho tem o conteúdo abcd, por exemplo, e só se concluiu contrato coletivo de trabalho sôbre a, ou sôbre a e b. Então, a cláusula acidental, que se põe no contrato coletivo de trabalho, vincula os sindicatos ou o sindicato a fazer outro contrato coletivo de trabalho que verse sôbre bed, ou sôbre cd. A cláusula de comissão conciliadora é a que estabelece dever de nomeação de comissão, ou a que desde logo nomeia comissão, encarregada de conciliar empregados e empregadores, em caso de discordâncias ou controvérsias. Quanto à duração do contrato coletivo de trabalho, a cláusula é essencial se se quer que se lhe extinga a eficácia. As mudanças econômicas e financeiras, com repercussão nas retribuições aos trabalhadores, sugere que não concluam contrai coletivos de trabalho por tempo indeterminado. Daí a regra jurídica do art. 619, e), do Decreto-lei n. 5.452, de 1.° de maio 1943. Contudo, a despeito da cláusula concernente ao prazo, se o trabalho continuar a ser prestado e se não sobreveio outro contrato explícito, não se pode deixar sem disciplina a situação entre empregador e empregado. Entende-se que outro contrato fêz, sem prazo determinado, tal como era. 3. COMÊÇO DE EFICÁCIA E COMEÇO DE APLICABILIDADE. - No tocante aos contratos coletivos de trabalho, normativos ou o, temos de frisar a distinção conceptual entre a) início da eficácia (se é ex tunc, se é ex nunc, ou em data posterior à conclusão), b) início da existência do contrato, c) início da mvocabilidade perante os tribunais. Quanto a a), temos de examinar o problema do auto-regramento da vontade no que concerne a determinação, no passado, do momento em que pode começar a retroeficácia. Quanto a b), desde logo observemos que a Constituição de 1946, art. 157, XIII, reconheceu as convenções coletivas de trabalho, isto é, reconheceu, nesse ponto, princípio do auto-regramento da vontade, de modo que não se pode azer dependente de ato administrativo ou judicial, portanto constitutivo, a existencia do contrato coletivo de trabalho, seja normativo ou não no seja.

As Constituições podem referir-se aos contratos coletivos, ou, em geral, aos negócios jurídicos coletivos, com d) regra, jurídica que reconheça (declare) ir até aí a autonomia da vontade, ou b) regra, jurídica que deixe à lei criar limitações à autonomia da vontade, ou c) regra jurídica que deixe à lei ordinária exigir ato constitutivo para o exercício, ou d) nada dizer a respeito. A Constituição de 1934, art. 121, j), e a Constituição de 1946, art. 157, XIII, deram a solução a). A Constituição de 1937, art. 137, a) e b), tinha as convenções coletivas como privativas dos sindicatos e sujeitas à técnica política totalitária. No Decreto-lei n. 5.452, art. 618, refletiu-se o pensamento de 1937, e o legislador, com êrro de conceito e de terminologia, submeteu à homologação a eficácia, quiçá a existência do contrato (verbis "entrarão em vigor"). Tem-se de determinar o âmbito de eficácia temporal do contrato coletivo de trabalho. Se os contraentes não o fizeram com explicitude, tem-se de indagar se, no caso, há cláusula implícita, ou de origem em usos locais, ou se o assunto é para interpretação do contrato. A data do contrato é inconfundível com a data do começo da eficácia, posto possam coincidir. O âmbito de eficácia no tempo, em princípio, é determinado pelos figurantes, porque, se assim não fôsse, limitar-se-ia, com a lei, a autonomia da vontade, que o art. 157, XH[, da Constituição de 1946, implicitamente assegurou na espécie, uma vez que "reconheceu" os contratos coletivos de trabalho. Em conseqüência do princípio de auto-regramento da vontade, que a Constituição de 1946 afirma, a respeito dos contratos coletivos, no art. 157, XIII, empregados e empregador ou empregadores têm de dizer desde quando começa a eficácia do contrato coletivo. Se há dúvida, o problema é de interpretação. A data do início da eficácia é inconfundível com a da conclusão do contrato coletivo, embora possa ser escolhida para aquela o dia da conclusão do contrato coletivo, coincidência meramente eventual. Então, entendem-se como produtivos de efeitos desde a data da conclusão do contrato coletivo, normativo ou não, os contratos individuais já existentes ou futuros. Se os figurantes estabeleceram data posterior para a eficácia do contrato coletivo de trabalho, diferiram, em relação à conclusão, a eficácia. Não se lhes pode negar tal faculdade, porque se estaria a limitar o direito de contratar coletivamente, que a Constituição de 1946 assegurou no art. 157, X m . Tal cláusula tem de ser escrita, porque não se há de entender es-

tipulado o protraimento como se não poderia entender estipulada a eficácia Uma das conseqüências é a de se não poder considerar regido pelo contrato coletivo o que se passou entre a terminação do contrato anterior e a entrada de eficácia do contrato coletivo. Se foi determinada eficácia anterior à conclusão do contrato coletivo, houve cláusula de retroeficácia, que há de ser escrita e não dar ensejo a dúvida. Não há qualquer razão para que se vede aos empregados e aos empregadores a cláusula de retroeficácia. A anterioridade dos efeitos pode ser estabelecida por figurantes, que ao tempo escolhido, se poderiam ter vinculado. Não cabe qualquer distinção entre o contrato coletivo simples e o contrato coletivo normativo. Por vêzes, demora a punctação do contrato coletivo de trabalho, de jeito que os figurantes tiveram de continuar no trabalho e ficou suspensa qualquer determinação do conteúdo (e. g., renovação do contrato anterior ou regramento conforme o futuro contrato coletivo). Então, a cláusula de retroeficácia é aconselhável, para que se não haja de discutir ter havido prorrogação, ou renovação, ou espera de retroeficácia. Um dos problemas relativos à retroeficácia dos contratos coletivos de trabalho é referente SL forma e a exigências organizativas, que seriam feitas, a mais, se o contrato coletivo de trabalho tivesse de ser concluído ao tempo em que se faz começar a eficácia do contrato coletivo de trabalho posteriormente Concluído. A solução está em se reputar mais relevante o presente do que o passado: o momento posterior regula a forma; e os efeitos não são do contrato coletivo que se teria feito e não se fêz (ou se fêz e em seus efeitos pode ser atingido), e sim dêle, que há de valer conforme as regras jurídicas da data da conclusão. Se nada se dispôs quanto ao atingimento de relações jurídicas anteriores, o que se há de assentar é que não se quis qualquer mudança nos efeitos do contrato passado. A retroeficácia apanha os próprios empregados que estavam vinculados à emprêsa em dia incluso no tempo que a retroeficácia cobre, se deixaram de o ser. Um dos exemplos mais expressivos é o do empregado despedido, a que o contrato coletivo posterior, com retroeficácia, atribuiu salário maior ou maior indenização. Isso não significa não poderem os figurantes estabelecer exceções à retroeficácia, como a de não atingir os desempregados anteriormente. ex tunc.

Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 618, que, hoje, seria inconstitucional e está derrogado pela Constituição de 1946: "Os contratos coletivos entrarão em vigor 10 dias após sua homologação pela autoridade com-

petente". O art. 618 fazia depender da homologação a entrada em vi^or (não o começo de eficácia). Na data da sua aplicação, podia fazê-lo. Sob a Constituição de 1946, não. São os figurantes que determinam a data do começo de eficácia do contrato coletivo, seja nominativo ou não no seja. Se há dúvida, há de ser interpretado. Tem-se de atender às regras jurídicas concernentes ao respeito às relações jurídicas já estabelecidas mercê de outros contratos, que o contrato coletivo não distrate ou não altere cláusulas. Se, hoje, consideramos o art. 618 do Decreto-lei n. 5.452 como ius dispositivum, isto é, como se dissesse que, "em caso de não se ter dito desde quando se iniciaria a eficácia do contrato coletivo, começa dez dias após a homologação", o art. 618 não seria contrário à Constituição de 1946. Se o lemos, ao pé da letra, como determinador cogente da data da conclusão, evidentemente fere o texto constitucional. A retroeficácia pode não ser para todos os efeitos (somente ser para um efeito ou alguns efeitos), como pode ser de diferentes extensões as retroeficácias (ERWIN JACOBY, Grundlehren des Arbeitsrechts, 239). A retroeficácia não pode reduzir o que o desempregado recebeu, uma vez que, ao tempo da conclusão do contrato, não podia ex-empregado tomar parte na assembléia geral. 4. INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO. - Para determinar-se a comum intenção dos figurantes, têm-se de considerar a atividade e o modo de vida do trabalhador, inclusive se previsível antes da conclusão do contrato. A modalidade do adimplemento há de ser examinada, para que se saiba qual foi exatamente a prestação que se prometeu. Elementos pós-contratuais que se hajam de ter como acordados, explícita ou implicitamente, servem à interpretação. Na dúvida, as cláusulas tem de ser entendidas no sentido que dá maior eficácia ao contrato e mais se prestam à sua duração. Se há cláusulas ambíguas, tem-se de atender ao uso local, ou ao uso mais assente no tocante à categoria do empregado e da emprêsa. Se o contrato remete ao que geralmente se acorda, ou alude à módulos, formulários e regulamentos, que são obra da emprêsa, é invocável o princípio da interpretatio

contra

stipulatorem.

A s regras de interpretação contidas no C ó d i g o Civil e no Código Com e r c i a l s ã o i n v o c á v e i s . O art. 8 5 d o C ó d i g o Civil é i n v o c á v e l (cf. C ó d i g o

C o m e r c i a l , arts. 1 3 0 e 131). O s u s o s p o d e m s e r a t e n d i d o s , s e h á m a r g e m p a r a isso.

Se o contrato coletivo não é normativo, ou não tem cláusula normativa, ou se é normativo, ou tem cláusula normativa, as regras jurídicas de interpretação são as das cláusulas. Não se justifica a opinião de alguns juristas alemães que, para o contrato coletivo normativo, ou parte normativa do contrato coletivo, sustentam a invocabilidade das regras jurídicas de interpretação das leis (e. g., HANS CARL NIPPERDEY, Lehrbuch des Arbeitsa rechts, II, 3. ed., 268 s., que passou a ter essa opinião; ARTHUR NIKISCH, Arbeitsrecht, II, 2.a ed., 219). O que acontece é que se há de atender à circunstância de serem normas, e não cláusulas contratuais. Cf. art. 85 do Código Civil. Certos, ALFRED HUECK ( K o m m e n t a r zum Tarifvertragsgea setz, 3. ed., § 1, nota 120), WALTER KASKEL-HERMANN DERSCH {Arbeitsa recht, 4. ed., 60) e a jurisprudência alemã. Acordos adjectos orais não têm relevância para a interpretação. Tão-pouco, notas que se juntem às atas da assembléia geral ou ao instrumento s» não as assinaram os figurantes do contrato coletivo de trabalho, normativo ou não. Não tem importância interpretações que um só lado deu ao contrato coletivo de trabalho. Se houve dois ou mais contratos, todos vigentes, como se um é de tábua de salários, os elementos de um podem servir para a interpretação de outro, ou dos outros. 5. ADESÕES. - O fato de outros trabalhadores ou outros empregadores poderem aderir ou aderirem ao contrato coletivo de trabalho de modo nenhum significa que os figurantes do contrato coletivo de trabalho estipularam a favor de outrem, ou que se tenha de presumir implícita a vontade dos terceiros. Eles fazem conteúdo dos seus contratos o conteúdo do contrato coletivo, em que não foram figurantes, nem presentados, nem representados, porque querem que êsse seja o conteúdo. A lei não pode estabelecer a eficácia erga omnes do contrato coletivo de trabalho, porque: a) são livres a sindicalização a

e a associação

profissio-

nal (Constituição de 1946, art. 159, 1. parte); b) o poder dos sindicatos e das associaçoes profissionais, que a lei pode regular, é o de presentação dos seus membros nos contratos coletivos de trabalho (art. 159, 2.a parte); c) o poder de extensão aos que não são membros do sindicato ou da associação nao pode ser exercido pelos sindicatos ou pelas associações profissionais,

em delegação, porque só se pode delegar o poder que se tem, e não no tem o Poder Legislativo. Como qualquer outro contrato de trabalho, o contrato coletivo de trabalho tem de respeitar o direito constitucional protectivo e a legislação ordinária cogente. As leis somente podem estabelecer regras jurídicas cogentes, ou dispositivas, ou interpretativas para o contrato coletivo de trabalho nos limites em que o podem para o contrato individual de trabalho. A extensão da eficácia do contrato coletivo de trabalho a pessoas que se acham no âmbito da categoria profissional a que se referem as cláusulas contratuais somente pode ocorrer por adesão. A adesão é simultânea à conclusão, ou, o que mais freqüentemente ocorre, posterior. Isso não significa que não pode haver vinculação prévia à adesão, a pré-adesão, a que corresponde pré-contrato de trabalho. A adesão pode ser por empregador, como pode ser por empregados, como pode ser por empregadores. É legítima a praxe da emprêsa, no tocante a adesão; e pode exsurgir o uso, no sentido de conteúdo negocial. As entidades estatais ou paraestatais podem inserir nos seus editais de concorrência para obras ou serviços públicos a cláusula de adesão, ou a cláusula de adesão pelo menos, segundo a qual a emprêsa concernente se vincula a contratar igual ou acima do que o contrato coletivo de trabalho estabelecer a favor dos empregados. A coletividade do contrato de trabalho tem como uma das suas conseqüências não poder o trabalhador aceitar cláusulas diferentes das que se puseram no contrato coletivo de trabalho. Quanto à extensão erga omnes, a) a atribuição às autoridades públicas, ou b) à lei somente poderia ter legitimidade, se com isso não se violam a autonomia da vontade. Quanto a a), não poderia haver delegação. Quanto a b), a lei somente poderia intervir onde a Constituição de 1946 permita o regramento jurídico em limitação à autonomia da vontade. A adesão pode ser no momento em que o empregador admite o empregado, porque, aí, como nos casos de adesão coletiva, há o consenso, e o contrato coletivo de trabalho passa a dar o conteúdo ao contrato individual de trabalho. Ou o empregador, oferente, aludiu ao contrato coletivo de trabalho, e o empregado aceitou a oferta, tal como fora feita; ou oferente foi o empregado, referindo-se ao contrato coletivo de trabalho, como elemento contenutístico, e a aceitação pelo empregador compõe a adesão. Com

isso, o princípio do auto-regramento de vontade fica incólume. Não houve obrigatoriedade de conteúdo (cf. DOMÊNICO NAPOLETANO, Collocamento e Contratto di lavoro, 7). A cópia das cláusulas do contrato coletivo de trabalho, sem que haja remissão a êle, nem qualquer menção, não se pode c o n s i d e r a r adesão, o que tem relevância em caso de interpretação. A incrustação na categoria profissional determina-se, para o cumprimento do contrato coletivo de trabalho, segundo a atividade efetivamente e x e r c i d a pelo empregado. Também a categoria profissional do empregador depende de tal efetividade. As mesmas exigências hão de ser feitas aos aderentes de contrato coletivo de trabalho. Dentro do âmbito sindical, o contrato coletivo de trabalho pode restringir a determinada categoria, ou a determinadas categorias, a vinculação contratual. Se está ainda em adimplemento algum contrato de trabalho (= se ainda existe a relação jurídica de trabalho entre trabalhador e empregador), nada obsta a que o contrato coletivo de trabalho tenha retroeficácia, porque contrato não é lei.

Panorama atual pelos Atualizadores i

§5.111. A-Legislação

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A Consolidação das Leis do Trabalho cuida do conteúdo das normas coletivas, assim entendidos os acordos e convenção coletivas, no art. 613, dispondo que as mesmas deverão conter a designação das partes convenentes; o prazo de vigência, a categoria abrangida; as condições ajustadas para reger os contratos individuais de trabalho, as normas para conciliação de divergências, regras para sua prorrogação, revisão total ou parcial, direitos e deveres dos destinatários da norma coletiva, e penalidades para sindicato, empresas e empregados, em caso de violação do seu conteúdo.

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O art. 614 da CLT prevê a obrigação de uma das partes promover o depósito de uma via da norma coletiva no Ministério do Trabalho, no prazo de oito dias, a partir da celebração da convenção ou acordo coletivo. Ademais este dispositivo legal cuida da necessidade de divulgação do conteúdo da norma para os destinatários, advertindo seu § 3.° que não pode ser estipulada duraÇao superior a dois anos tanto para a convenção coletiva, quanto para o acordo coletivo de trabalho.

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§ 5.111. B-Doutrina A convenção coletiva de trabalho contém cláusulas normativas, que são aquelas aplicáveis aos contratos individuais de trabalho entre empregados e empregadores destinatários da norma, além de cláusulas negociais, que dizem respeito aos sindicatos que celebram a convenção coletiva, e que versam sôbre direitos e obrigações estabelecidas, como contribuições criadas pela norma, além de obrigações de fazer, como o encargo de recolhimento destas mesmas contribuições. As cláusulas ditas normativas versam sôbre questões salariais, ou sôbre condições de trabalho e sôbre este último aspecto cumprem importante função, que consiste na adequação da norma legal às peculiaridades da categoria a que se aplica. Tendo em conta que a estrutura sindical brasileira obedece o princípio da unicidade sindical e que, portanto, o sindicato representa a totalidade dos empregados ou empregadores daquela base territorial, a observância do conteúdo da convenção coletiva é obrigatória a todos integrantes da categoria, mesmo aqueles que não são sócios do sindicato. Este princípio da unicidade sindica) é que permite aos sindicatos a imposição de uma contribuição sindical anual a todos os integrantes da categoria, com fundamento no art. 8.°, IV, da CF, e nos arts. 578 a 594 da CLT. A convenção coletiva pode estabelecer contribuições a serem pagas pelos empregados e empresas, aos seus sindicatos, além da contribuição sindical legal de que tratamos acima. O legislador constitucional instituiu, no art. 8.°, IV, da CF, a contribuição confederativa, que vem se somar às demais contribuições instituídas no instrumento normativo. Não obstante a fonte de referidas contribuições, a jurisprudência tem entendido que os não associados do sindicato só estão obrigados a sofrer o desconto da contribuição sindical, podendo opor-se ao desconto das demais contribuições. Lembre-se, ainda, que o art. 589 da CLT, com as alterações sofridas pela Lei 11.648/2008, que reconheceu formalmente as centrais sindicais, cuida da destinação da contribuição sindical, estabelecendo os percentuais a serem carreados para o sindicato, a federação, a confederação e a central sindical, além da parcela destinada à conta especial emprego salário.

§ 5.111. C - Jurisprudência O precedente normativo 119 do TST afirma: "A constituição da República, em seus arts. 5.°, XX e 8.°, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revlgoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados."

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Trata-se de preocupação do TST com a preservação das garantias constitucionais de liberdade de associação e sindicalização. Não obstante, como consequência da unicidade sindical, que caracteriza a estrutura sindical brasileira e que, portanto, dá ao sindicato a representação de toda a categoria, o empregado não sindicalizado está desobrigado do pagamento das contribuições instituídas por norma coletiva, mas beneficia-se do reajuste salarial por ela instituído e das demais vantagens obtidas pelo sindicato no processo de negociação coletiva. Tem entendido o TST que as normas coletivas são de aplicação obrigatória apenas para as empresas que participaram diretamente do processo de negociação coletiva, ou por meio de seu sindicato, não podendo obrigar aquelas alheias ao processo negocial. Tal questão surge com frequência no caso de empresas que têm empregados de várias categorias, além daqueles que trabalham na sua atividade preponderante. Como regra a empresa deve observar as obrigações constantes da norma coletiva de sua categoria e neste caso aplicá-las a todos os empregados que lhe prestam serviço. Note-se, a propósito, que tal conclusão nada tem a ver com a obrigação da empresa de respeitar as situações mais favoráveis de empregados que lhe prestam serviços e que pertencem a categoria diferenciadas, como jornadas de trabalho reduzida, como é o caso de médicos e advogados, por exemplo, ainda que prestem serviços para uma indústria metalúrgica.

§ 5.112. P R E S S U P O S T O S F O R M A I S 1. FORMA. - Segundo o art. 6 1 3 do Decreto-lei n. 5 . 4 5 2 (Consolidação das Leis do Trabalho), art. 613, "os contratos coletivos serão celebrados por escrito, em três vias, sem emendas nem rasuras, assinadas pelas diretorias dos sindicatos convenentes, ficando cada parte com uma das vias e sendo a outra via remetida, dentro de 30 dias de assinatura, ao Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, para homologação, registo e arquivamento". ("Convenente" não é usual, mas existiu, e pode entrar, regularmente, na língua. Bem assim, o verbo "convenir" Porém melhor é dizer-se convencionantes, ou figurantes.) A exigência da forma escrita satisfaz-se com a redação em instrumento particular ou em instrumento público, feito pelo tabelião, ou em juízo. Nao pelo órgão administrativo de conciliação. Não se tem como forma escrita o telegrama, nem o telefonema ( A R T H U R NIKISCH, Arbeitsrecht, a = 2. ed., 281), mesmo se fôsse observado o art. 9.° ou 10 do Código de

Processo Civil. Cada cópia há de ter as assinaturas dos figurantes. A forma escrita também é necessária se há apenas alteração ou alargamento do que já se havia contratado, ou se algum interessado adere (WALTER KASKELa -HERMANN DERSCH Arbeitsrecht, 4. ed., 57). Quanto à forma, o contrato coletivo de trabalho há de ser escrito, inclusive dactilografado ou impresso, em três vias, sem emendas ou rasuras (o que não afasta a possibilidade de emenda imediatamente feita em ressalva). Assinam-no as diretorias dos sindicatos ou associações que se interessam pela vinculação ou a diretoria do sindicato e a emprêsa figurante. Uma via fica com o empregador ou com a associação ou sindicato de empregadores, outra, com o sindicato de empregados, e outra é remetida - dentro de trinta dias - ao Ministro do Trabalho, para a homologação, o registo e o arquivamento. O prazo de trinta dias é de grande relevância e é prazo para remessa, e não prazo de recepção. De ordinário, remete-se no mesmo dia, ou no dia imediato, ou no primeiro dia útil. Se não se enviou, com a devida prova (e. g.. registo do correio), dentro dos trinta dias, o Ministério do Trabalho deve comunicar ao remetente que incorreu em falta. ¿Quid iuris. em caso de fôrça maior ou caso fortuito, que impediu a remessa tempestiva? E assunto para ser alegado e provado, perante o Ministério do Trabalho, e a homologação há de referir-se à alegação e à prova feita. Pode ocorrer que a terceira via desapareça, a despeito de ser enviada. ¿Como se há de resolver? Uma vez que há prova de ter sido remetida, os interessados têm o mesmo prazo de trinta dias para suprimento da falta, contado da data em que houve conhecimento do ocorrido. Faz-se outra via, com as assinaturas e a mesma data das outras, porque se trata de reprodução, e convém que se adicione após as assinaturas referência ao ocorrido, com a nova data de remessa. A exigência da forma escrita não afasta que se faça a máquina, ou impresso, o contrato, nem que as cópias sejam fotográficas ou por outro meio tiradas. As assinaturas é que têm de ser a mão. Quaisquer emendas ou rasuras têm de ser ressalvadas e assinadas. Se o contrato alude a determinação posterior do conteúdo de alguma cláusula, que há de fazer um dos figurantes ou terceiro, a forma escrita também é exigida à declaração unilateral, firmada pelos figurantes, sem ser de advertir-se que só o declarante a assine (HANS CARL NIPPERDEY, Lehrbuch

des Arbeitsrechts,

EL 6.A e d . , 3 1 7 ; WILHELM MAUS,

Kommentar

zum Tarijvertragsgesetz, 6 0 ; cp. WALTER K A S K E L - H E R M A N N D E S C H , Arbeitsrecht, 4.a ed., 57). O pré-contrato para futuro contrato coletivo, normativo ou não, não está sujeito à exigência da forma escrita ( H A N S C A R L NIPPERDEY, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 3 1 9 ; A R T H U R N I K I S C H , Arbeitsrecht, I I , 2. A ed., 284; cf. Tomo X I I I , § 1 . 4 3 2 , 5). O contrato coletivo ou o contrato coletivo normativo, que infringe reara jurídica sôbre forma, é nulo. A lei brasileira não permite outra solução, como, hoje, acontece com a lei alemã (antes, A L F R E D H U E C K , Das Recht des Tarifvertrages, 1 4 s.; P A U L O E R T M A N N , Deutsches Arbeitsvertragsrecht, 72). Não se pode interpretar a exigência legal como só referente às cláusulas normativas (sem razão, a jurisprudência alemã, cf. L U D W I G SCHNORR VON CAROLSFELD, Arbeitsrecht, 2. A ed., 6 5 ) . Se os figurantes do pré-contrato concluíram contrato coletivo, normativo ou não, que se tenha como nulo, continuam vinculados a conclusão de contrato válido ( H A N S CARL NIPPERDEY, Lehrbuch des Abeitsrechts, I I , 6.a ed., 318 s.). Qualquer referência a outro documento tem de ser explícita e ao documento referido exige-se a forma escrita. Se não foi feito com forma escrita o contrato coletivo de trabalho, normativo ou não, é nulo. O contrato coletivo de trabalho, além de ter de designar quais são os figurantes, sindicatos, associações ou emprêsa e qual o serviço ou quais os serviços que se hão de prestar e qual a categoria ou quais as categorias atingidas pela vinculação, tem de dizer qual o local, ou quais os locais de trabalho (Decreto-lei n. 5.452, de 1.° de maio de 1943, art. 619, d), qual o prazo de eficácia (art. 619, e), a importância e a modalidade das retribuições (art. 619,/), o horário do trabalho (art. 619, g) e os direitos e deveres dos empregadores e dos empregados (art. 619, h). O art. 619 teve em vista o contrato coletivo de trabalho completo, isto é, com o regramento de todas as relações jurídicas. Mas o contrato coletivo de trabalho pode ser parcial ou incompleto, com ou sem cláusula de integração necessária. Os pressupostos essenciais são, pois, os do art. 619, a), b), c), d)ee). O contrato coletivo de trabalho pode nada conter sôbre os salários, nem sôbre horário do trabalho. Quanto ao prazo contratual, a lei fê-lo essencial. Contrato coletivo de trabalho sem prazo, mesmo que apenas determinável, como se depende

de alguma condição resilitiva a extinção da sua eficácia, é nulo. Se já havia contrato coletivo de trabalho, com prazo, e sobreveio contrato coletivo integrativo, a falta de têrmo para êsse não importa nulidade, porque se há de entender que tem o têrmo do contrato coletivo que foi integrado. 2 . HOMOLOGAÇÃO. - Lê-se no Decreto-lei n. 5 . 4 5 2 , artigo 6 1 5 : "Compete ao Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, ou à autoridade por êle designada, homologar os contratos coletivos, devendo o seu registo e arquivamento ser processado no Departamento Nacional do Trabalho e nos órgãos regionais do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, de acordo com as instruções expedidas pelo ministro". A homologação é declaratória, e não constitutiva. No art. 6 7 8 , a), do Decreto-lei n. 5 . 4 5 2 , prevêem-se dissídios coletivos, que dêem ensejo a conciliação e julgamento pelos Tribunais Regionais do Trabalho, e no art. 678, 6), e a homologação dos "acordos celebrados nos dissídios coletivos" a que se refere o art. 678, a). Essa homologação também é declaratória.

A homologação do contrato coletivo de trabalho tem de restringir-se ao exame da observância das regras jurídicas constitucionais e legais. Não pode entrar na verificação de; interêsses e, a fortiori, em considerações de opinião política ou econômica. Inamologável é o contrato coletivo de trabalho que tem objeto ilícito ou impossível, ou se falta legitimação ou capacidade aos figurantes. Despacho do Ministro do Trabalho, a 8 de outubro de 1945 (data de publicação), entendeu que o Ministro pode rever as cláusulas (lá se diz "condições estipuladas"), para se adaptar à lei o contrato coletivo de trabalho. De modo nenhum. O que o Ministro do Trabalho pode fazer é negai" a homologação, com fundamento na existência de cláusulas que ferem a Constituição de 1946 ou alguma lei (ius cogens), ou homologar com a restrição fundadamente, o que não pode escapar a eventual apreciação pela Justiça (Constituição de 1946, artigo 41, § 4.°). 3. REGISTO. - Do registo dos contratos coletivos hão de constar a conclusão e prazo do contrato, as datas de início da eficácia e de terminação. O registo não é constitutivo, mas sim apenas declaratório (ARTHUR a NIKISCH, Arbeitsrecht, II, 2. ed., 59). O ato de registo é de direito público (administrativo) e qualquer pessoa pode requerer certidão. Os figurantes e os que aderiram podem requerer certidões de não constar do registo alguma cláusula.

As certidões do registo dos contratos coletivos de trabalho não têm fé pública (WALTER K A S K E L - H E R M A N N D E R S C H , Arbeitsrecht, 4. A ed., § 13 3). No direito brasileiro, a publicação no Diário Oficial tem o efeito de publicidade que se atribui a qualquer publicação de ato jurídico de direito privado. - Acrescenta o art. 6 1 4 do Decreto-lei n. 5 . 4 5 2 (Condas Leis do Trabalho): "As cópias autênticas dos contratos coletivos serão afixadas, de modo visível, dentro de seis dias, contados da data em que foram assinados, nas sedes das entidades sindicais e nos estabelecimentos para os quais tenham sido ajustados". Tal afixação é modo de publicidade interna, para que conheçam o conteúdo do contrato coletivo os membros do sindicato de trabalhadores e os membros do sindicato patronal ou emprêsas não sindicadas mas figurantes do contrato coletivo de trabalho. A extensão de eficácia, a. que se refere o art. 616, resulta de publicidade externa (oficial) e de publicidade interna nos estabelecimentos, de modo que possam ser conhecidos das emprêsas e dos trabalhadores os têrmos do contrato cuja eficácia foi estendida. 4 . PUBLICIDADE.

solidação

Em princípio, se há lei ou estatutos, que não exijam outorga especial de poder, a entidade sindical pode, dentro da lei ou dos estatutos, deliberar sem necessidade de tal outorga (sem razão, B R U N O M A Z Z A R E L L I , La Norma collettiva nella teoria generate del diritto, 63 s.). O afixamento há de ser dentro de sete dias, contados da data das assinaturas, isto é, da data após a qual vêm as assinaturas. Trata-se de publicidade, de modo que a falta teria apenas a conseqüência de não se poder exigir cumprimento a empregado que ignorasse o conteúdo do contrato coletivo de trabalho e alegasse isso. Assim, o empregado que teria de contribuir para algo, ou mais do que contribuía, não ficou vinculado a tal prestação, ou a tal aumento de prestação, durante o tempo em que ignorou o que se havia estabelecido. Isso não afasta que, a despeito da falta de publicidade interna, não possa o empregador alegar e provar que o empregado tinha pleno conhecimento do contrato coletivo de trabalho. Assinado o contrato coletivo de trabalho, tem de ser afixada cópia, dentro de sete dias, contados da assinatura, e a terceira via há de ser remetida ao Ministro do Trabalho, dentro de trinta dias, também contados da assinatura. Nesse espaço há de ter sido feita a ratificação, porque a remessa ao Ministro do Trabalho já é para homologação. A ratificação

tem de ser, portanto, a tempo de se poder observar o prazo de trinta dias. O afixamento, êsse, pode ser antes da ratificação, para conhecimento dos interessados na assembléia geral. O afixamento depois dos sete dias, a tempo de haver a ratificação, não tem efeito para a dilatação do prazo que a lei fixou para a remessa ao Ministro do Trabalho. Os trinta dias são improrrogáveis.

Panorama atual pelos Atualizadores § 5.112. A - Legislação O art. 613 da CLT cuida do conteúdo dos acordos e convenção coletivas, dispondo que deverão conter a designação das partes convenentes; o prazo de vigência, a categoria abrangida; as condições ajustadas para reger os contratos individuais de trabalho, as normas para conciliação de divergências, regras para sua prorrogação, revisão total ou parcial, direitos e deveres dos destinatários da norma coletiva, e penalidades para sindicato, empresas e empregados, em caso de violação do seu conteúdo. ^ Ademais, seu parágrafo único dispõe que as convenções e acordos coletivos devem ser celebrados por escrito, sem emendas nem rasuras e em tantas cópias quanto forem as partes celebrantes, além de uma cópia para registro junto ao Ministério do Trabalho. O a r t 614 da CLT prevé a obrigação de uma das partes promover o depósito de uma via da norma coletiva no Ministério do Trabalho, no prazo de oito días, a partir da celebração da convenção ou acordo coletivo. Ademais, este dispositivo legal cuida da necessidade de divulgação do conteúdo da norma para os destinatários, advertindo seu § 3.° que não pode ser estipulada duração superior a dois anos tanto para a convenção coletiva, quanto para o acordo coletivo de trabalho.

§ 5.112. B - Doutrina A '/alidade da convenção coletiva de trabalho, ou do acordo coletivo de trabalho não depende de ato governamental, mas apenas da celebração da negociação pelos sindicatos, no caso da convenção coletiva, ou do sindicato profissional e a empresa ou empresas acordantes, no caso do acordo coletivo de trabalho. Enquanto se desenvolve o processo de negociação não há intervenção estat a l salvo eventual pedido das partes de mediação o Ministério do Trabalho, a fírn cs que se tente o acordo. Só haverá intsr/enção estalai, por intermédio da Justiça co Trabalho, na hipótese de fracassar a tentativa de acordo s se for ajuizado o processo de císsícío co!eír./o, como dispõe o a r t 114, §§ 1.°, 2.'J e 2?, da CF,

A determinação legal, no art. 614 da CLT, de que as partes deverão promover o registro de uma cópia do acordo coletivo de trabalho, ou da convenção coletiva de trabalho junto ao Ministério do Trabalho, refere-se à necessidade de publicidade externa da existência e conteúdo da norma. Mas, além disso, o referido art. 614 determina a ampla divulgação do conteúdo da norma coletiva, cabendo ao sindicato afixar cópias nas dependências de sua sede, bem como cabendo á empresa afixar cópias em seu estabelecimento, para conhecimento de todos.

§ 5.112. C - Jurisprudência A jurisprudência tem entendido que a finalidade da determinação contida no art. 613, parágrafo único, e art. 614, ambos da CLT, referente ao registro de uma cópia do instrumento normativo junto ao Ministério do Trabalho diz respeito tão só à publicidade externa. Isso significa que tal registro destina-se ao conhecimento da existência do instrumento e de seu conteúdo a terceiros estranhos à negociação. Não se destina o registro aos acordantes ou convenentes e aos empregados e empresas aos quais a norma coletiva se aplica. Assim, eventual falta de registro não torna inválida a norma coletiva para os empregados e empregadores destinatários, que podem exigir seu cumprimento, ainda que não tenha sido providenciado este ato formal do registro, que não interfere na validade do conteúdo normativo.

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CAPÍTULO

III

VALIDADE DO

CONTRATO

COLETIVO DE

TRABALHO

§ 5.113. V A L I D A D E E I N V A L I D A D E

1. CAUSAS DE NULIDADE E DE ANULABILIDADE. - As causas de nulidade do contrato coletivo de trabalho são, em primeiro lugar, as incapacidades absolutas dos figurantes e a ilicitude do objeto. O sindicato pode não ser pessoa jurídica, e então é inexistente o contrato. Se lhe falta o poder de presentação, então há ineficácia. Quem presenta o sindicato pode ter poder de presentação e alguma pessoa ou alguma das pessoas que se têm como vinculadas podem ser incapazes, de modo que - no tocante a ela, ou a elas - há nulidade. Aí, a nulidade é subjetivamente parcial. Se a associação profissional concluiu o contrato para emprêsa que não tem personalidade jurídica, quanto a ela inexiste o contrato coletivo de trabalho. Se o concluiu para industrial ou comerciante absolutamente incapaz, há nulidade, salvo se alguém exerce, pelo incapaz, a atividade. A nulidade de alguma cláusula somente importa nulidade de todo o contrato coletivo de trabalho se não é separável, ou se os outros figurantes não teriam concluído o contrato sem ela. Se o órgão do sindicato concluiu o contrato coletivo de trabalho sem observância dos estatutos, de modo que faltaram podêres, pode a falta ser alegada pelos interessados. Há anulabilidades por violência, dolo, êrro e fraude contra credores. 2 . OBJETO ILÍCITO E OBJETO IMPOSSÍVEL. - As cláusulas - inclusive normativas - do contrato coletivo têm de ser de objeto possível e lícito.

Se há impossibilidade ou ilicitude, a cláusula é nula, se separável, ou, se é inseparável, nulo é todo o contrato. Também são nulas as cláusulas (ou nulo o contrato) se ferem regra jurídica proibitiva (e. g., sôbre salário abaixo do mínimo legalmente estabelecido). Uma das cláusulas que suscitam dúvidas e discussões é a cláusula de exclusão de ingresso de outros trabalhadores, cláusula pela qual a emprêsa ou as emprêsas se vinculam a só empregar associados do sindicato que pactou. Contra a ilicitude, em quaisquer casos, estava H U G O S I N Z H E I M E R , mas tal opinião não podia ser admitida. É nula qualquer cláusula que infrinja regras jurídicas constitucionais, especialmente as dos arts. 157-159 da Constituição de 1946, ou regras jurídicas cogentes, que constem de lei ordinária. Qualquer cláusula que cerceie os direitos de coalizão é nula. Quanto as que os dilata, somente são nulas as que firam a Constituição ou alguma lei. Pode ocorrer que o contrato coletivo de trabalho se choque com algum acordo de emprêsa, caso em que aquêle é que passa à frente. Surge, porém, o problema de ser mais favorável ao empregado o acordo de emprêsa do que o contrato coletivo de trabalho. A resposta é por aquêle, se não há proibição de se pôr no acordo de emprêsa a cláusula que coincide ser a cláusula favorecente. Se há alguma regra de direito cogente, rege o contrato coletivo de trabalho. A extensão da nulidade depende da extensão da regra jurídica. A invalidade é automática. No tocante à remuneração, veda a Constituição de 1946, art. 157, II, 2.a parte, que haja diferença por motivo de sexo. O princípio de isonomia também afasta que a lei trate desigualmente os homens e as mulheres. Todavia, há trabalhos em que não é recomendável a atividade de mulheres, como os trabalhos em subterrâneo de minas e os que têm de ser feitos de noite. A própria Constituição de 1946, art. 157, X, cogita do direito da gestante a descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do emprêgo e da remuneração; e o art. 157, XTV, dá assistência à gestante. Para que alguma lei possa distinguir a. legitimação ao trabalho, com fundamento no sexo, é preciso que com isso tenha finalidade protectiva. Por exemplo: excluir do trabalho de carregamento pesado as mulheres e dos trabalhos de enfermarias de mulheres os enfermeiros homens.

3. NORMATIVIDADE OCORRENTE. - No que concerne a cláusulas normativas, é preciso que a lei haja permitido a normatividade, o que apenas supõe, no direito brasileiro, que a associação profissional esteja constituída ou o sindicato esteja constituído conforme a lei. Na Constituição de 1946, art. 159, considera-se incluída no auto-regramento da vontade das associações profissionais e sindicais que hajam, no ato da sua constituição, observado a lei, a conclusão de convenções coletivas de trabalho. No tocante às cláusulas normativas, podem conter a) normas relativas ao conteúdo, b) normas relativas à conclusão de contratos individuais de trabalho e mesmo de contratos coletivos de trabalho, c) normas relativas à organização social das emprêsas, d) normas relativas a requisitos materiais (instalações, construções presentes e futuras, aquecimento ou ar condicionado, serviço de assistência médica) e a requisitos morais. A existência de cláusulas normativas não é essencial ao contrato coletivo de trabalho. Há contratos coletivos de trabalho sem qualquer normatividade das cláusulas. No direito brasileiro, qualquer contrato coletivo de trabalho, conforme o art. 159 da Constituição de 1946, pode conter normas. Pressuposto subjetivo essencial é o de que tenham os contraentes, de ambos os lados, querido a normatividade da cláusula, ou de algumas cláusulas, ou de tôdas (contrato coletivo normativo integral de trabalho). 4 . INFRAÇÃO DE REGRAS JURÍDICAS C O G E N T E S . - Se o contrato coletivo de trabalho não determinou prazo, nem contém os elementos de determinabilidade do prazo, é nulo, por infringir o art. 619, e), do Decreto-lei n. 5 . 4 5 2 .

O contrato coletivo de trabalho em que falta a designação "precisa" da associação profissionais ou de sindicato que operou, ou de uma das associações profissionais ou de um dos sindicatos que operaram, é nulo. Se um dos figurantes é empregador individual ou social e faltou a designação ou firma, com toda a precisão, é nulo, embora o art. 619, a), do Decreto-lei n. 5.452, de 1.° de maio de 1943, somente se haja referido a "sindicatos convenientes". Outra causa de nulidade está em não se ter mencionado qual o serviço, ou quais os serviços, que têm de ser prestados. Outra, ainda, a de se nao dizer qual a categoria profissional, ou quais as profissões ou funções abrangidas. O contrato em que não se estabeleceu qual o local ou quais os locais em que se prestaria o trabalho é nulo. Se o serviço é de viajante, ou de pro-

pagandista, ou outro, de pessoa que se desloca, o que importa é a menção do lugar de que se parte para a prestação de serviços. Se não há determinação de prazo, que pode ser até quando algum fato ocorra, como a ultimação de alguma obra (e. g., construção de estrada, de edifício, ou de pôrto), o contrato coletivo de trabalho é nulo. Também não pode o prazo ir além de dois anos. Se foi de mais de dois, surge o problema da nulidade. A interpretação do art. 619, c), do Decreto-lei n. 5.452 levaria à conclusão de se tratar de contrato nulo, mas o art. 621 permite, equitativamente, que se considere o excesso como sugestão de prorrogabilidade (não de prorrogação).

Panorama atual pelos Atualizadores § 5.113. A-Legislação O art. 619 da CLT dispõe: "Nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito". O art. 620 da CLT dispõe: "As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo". A regra do art. 619 acima revela respeito ao art. 7.°, XXVI, da CF/1988, que empresta validade à negociação coletiva de trabalho e obedece a hierarquia das fontes formais do Direito do Trabalho, que submete a fonte hierarquicamente inferior àquela superior. No mesmo sentido dispõe o art. 620, acima transcrito.

§5.113. B-Doutrina As fontes formais do Direito do Trabalho, em ordem decrescente hierarquicamente são: a Constituição Federal, a lei complementar, a lei ordinária, a convenção coletiva de trabalho (ou a sentença normativa substitutiva), o acordo coletivo de trabalho (ou a sentença normativa substitutiva), o regulamento de empresa e o contrato individual de trabalho.

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A estas fontes se aplica o princípio da hierarquia das fontes formais, segundo o qual nenhuma norma de uma fonte hierarquicamente inferior, que seja menos benéfica, poderá prevalecer sobre a fonte hierarquicamente superior, sob pena de quebra da hierarquia e harmonia essenciais ao ordenamento jurídico. Sob esta ótica e em obediência ao princípio em comento, dispõem os arts. 619 e 620 da CLT, acima referidos. O acordo coletivo só prevalece sobre a con-

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venção coletiva de trabalho naquilo que discipline de forma mais vantajosa, do mesmo modo que o contrato individual de trabalho em relação ao acordo coletivo de trabalho. Em abono a esta regra o art. 622 da CLT prevê aplicação de multa estipulada no instrumento de negociação coletiva, para empregados e empresas, no caso de ajustarem regras que colidam com acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho que lhes sejam aplicáveis.

§ 5.113. C - Jurisprudência A jurisprudência do TST, em obediência ao art. 7.°, XXVI, da CF/1988, reconhece as convenções coletivas de trabalho e os acordos coletivos de trabalho. Trata-se de respeito à autonomia privada coletiva, também denominada autonomia coletiva dos grupos, e que significa a autorização estatal para que sindicatos e empresas, por meio de negociação coletiva, estabeleçam regras que vão nortear as relações entre empregados e empregadores pertencentes à categoria dos convenentes ou acordantes. Todavia, entende o TST que esta autonomia encontra limites nas questões de ordem pública, como a segurança e a medicina do trabalho, que não possibilitam redução, dado seu caráter imperativo. A este respeito dispõe a OJ 342 da SDI-I/TST: "I - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7.°, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. II - Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo intrajornada, desde garantida a redução da jornada para, no mínimo, 7 (sete) horas diárias ou 42 (quarenta e duas) semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos Intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada." Note-se que a OJ 342 da SDI-IATST mantém a regra de que não se admite redução de garantia de ordem pública, mas faz uma única exceção, aos cobradores e condutores de veículos urbanos de passageiros. Tal exceção decorre da especificidade do trabalho desta categoria e, ainda assim, desde que haja redução da jornada e sejam concedidos intervalos pequenos ao longo da jornada, para descanso, sem que sejam descontados.

§ 5.114. C O N T R A T O C O L E T I V O DE TRABALHO, NORMATIVO OU NÃO 1. SORTE DAS CLÁUSULAS. - As regras jurídicas sôbre validade das cláusulas dos contratos individuais de trabalho incidem a respeito das cláusulas do contrato coletivo de trabalho, em tudo em que êles não contenham normas. Onde a cláusula é normativa, o que mais importa saber-se é se a lei permite a normatividade. Se o permite, ainda se há de indagar se a norma, em seu conteúdo, é, perante a lei, válida. A sanção que o contrato coletivo de trabalho dita, para o caso de ser infringida a norma, é de inexistência da cláusula contratual, ou do próprio contrato individual de trabalho, ou de ineficácia. A expressão "nulidade" não é boa.

2 . CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO, NÃO-NORMATIVO, OU DE PAR-

- A parte não-normativa do contrato coletivo de trabalho ou o próprio contrato coletivo não-normativo é tratado como parte ou todo de pluralidade de contratos individuais de trabalho. A nulidade ou anulabilidade da cláusula ou do contrato reflete-se nas cláusulas ou no todo dos contratos individuais de trabalho. TE NÃO-NORMATIVA.

Panorama atual pelos Atualizadores § 5.114. A - Legislação O art. 619 da CLT dispõe: "Nenhuma disposição de contrato individual de trabalho que contrarie normas de Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho poderá prevalecer na execução do mesmo, sendo considerada nula de pleno direito". O art. 620 da CLT dispõe: "As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo". As convenções e acordos coletivos submetem-se às limitações de todos os contratos, de forma geral, requerendo para sua validade a personalidade sindical dos convenentes, ou do sindicato profissional, nos acordos com empresas, além de objeto licito e forma escrita, com o necessário depósito para alcançar o efeito erga omnes, nos termos do art. 614 da CLT.

§5.114. B-Doutrina A natureza jurídica das convenções e acordos coletivos é mista, pois são na sua origem contratos, que se estabelecem entre sindicato profissional e sindicato

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patronal, quando se trata de convenção coletiva, ou de sindicato profissional e empresa, ou empresas, quando se trata de acordo coletivo. Mas no seu conteúdo tem caráter normativo, pois impõem direitos e obrigações para empregados e empregadores que representam. As normas coletivas são de observância obrigatória, lembrando que os sindicatos no Brasil representam a totalidade dos integrantes da categoria, sejam sócios ou não. Eis porque alguns doutrinadores denominam-nos de "contrato-lei", ou "lei negociada". Lembre-se, ainda, que tanto as convenções coletivas quanto os acordos coletivos contêm cláusulas que são simplesmente contratuais, pois estabelecem direitos e obrigações para os convenentes ou acordantes (como as contribuições ajustadas), quanto cláusulas normativas, que irão se agregar a cada contrato individual de trabalho dos integrantes da categoria representada.

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§5.114. C-Jurisprudência

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A jurisprudência do TST no que se refere à validade das normas coletivas de trabalho, é no sentido de reconhecer a autoridade da vontade das partes, por forçado disposto no art. 7°, XXVI, da CF/1988, mas limita a autonomia das partes no que se refere às normas de segurança e medicina do trabalho, como resulta expresso na OJ 342 da SDI-I/TST, em seu item I, que afirma: "I - É Inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7.°, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva." Não obstante o item II da desta orientação jurisprudencial excepcione situação específica, como visto acima, a limitação à autonomia da vontade resulta clara.

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CAPÍTULO I V

EFICÁCIA DO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO

§ 5.115. E F I C Á C I A E M G E R A L 1. EFICÁCIA ENTRE FIGURANTES E INSERIDOS. - A eficácia do contrato coletivo de trabalho resulta ou de regra jurídica dispositiva, ou de regra jurídica interpretativa, ou de regra de ius cogens. O legislador pode preferir que os contratos coletivos de trabalho somente sejam eficazes a partir de 1.° de janeiro do ano seguinte, ou de outra data, que êle determine. Mas nada obsta a que êle admita determinação conforme o princípio de auto-regramento da vontade, com a edicção de regra jurídica dispositiva ou de regra jurídica interpretativa, ou sem qualquer regra jurídica. Há, portanto, de iure condendo e de iure condito, o problema de determinação do comêço da eficácia.

Muitos juristas querem a solução de outras legislações segundo as quais a eficácia do contrato coletivo de trabalho se estende a todas as pessoas que trabalhem na mesma emprêsa, mesmo se não são membros do sindicato que o conclui. Isso retira aos trabalhadores o auto-regramento da vontade. Ligados ficam sem que tenham querido ligar-se e sem que se examine a conveniência da vinculação. Vê-se mais a emprêsa do que as personalidades dos trabalhadores. Para o direito italiano, na época fascista, ALFONSO SERMONTI ( l l D i r i t t o sindicali italiano, II, 1 9 0 s.). No sentido de tal extensão, RAFAEL CALDERA (.Derecho del Trabajo, 3 8 1 ) , GUILHERMO CABANELLAS (El Derecho

del Trabajo

KROTOSCHIN (Instituciones

de Derecho

y sus contratos, del Trabajo,

5 1 8 ) , e ERNESTO

I, 2 3 7 s.).

No tocante à duração da eficácia, o art. 619, é), do Decreto-lei n. 5.452 (Consolidação das Leis do Trabalho) exige que os contratos coletivos de trabalho contenham cláusula de determinação do prazo, não se permitindo, no art. 620, prazo de mais de dois anos, embora suscetível de prorrogação. O problema da duração da eficácia por extensão é assunto de exposição à parte. O art. 617 nada tem com a eficácia do contrato coletivo de trabalho entre os figurantes. No art. 612, o Decreto-lei n. 5.452 (Consolidação das Leis do Trabalho) estabelece: "O contrato coletivo, celebrado nos têrmos do presente capítulo, aplica-se aos associados dos sindicatos convenentes, podendo tornar-se extensivo a todos os membros das respectivas categorias, mediante decisão do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio". Na 1.a parte do art. 612, atécnica e supèrfluamente se diz que o contrato coletivo de trabalho rege as relações entre os trabalhadores figurantes, através do seu sindicato, e o sindicato patronal ou a emprêsa empregadora. Na 2.a parte, cogita-se da extensão aos que nãò concluíram o contrato coletivo de trabalho, mas pertencem às mesmas categorias. Os problemas que essa 2.a parte suscita são problemas que mais se ligam ao art. 616, onde se fala de pressupostos para a extensão. Para os contratos coletivos de trabalho, a que se refere a legislação especial, é de grande relevância a inserção do empregado no sindicato. Mas a categoria profissional também a tem, pois o contrato coletivo de trabalho não há de ser para todos os membros do sindicato. O contrato pode ser apenas para determinada categoria de sindicalizados, ou para determinadas categorias. A qualidade do membro, no tocante à categoria, resulta da atividade efetivamente exercida. Essa categoria tem ligação com a atividade efetivamente exercida pelo empregador, ou pelos empregadores. O enquadramento sindical importa, fundamentalmente, para se saber quais os empregados que ficam considerados como presentados pelo sindicato. O contrato coletivo de trabalho não pode incluir pessoas estranhas ao sindicato, ainda que sejam da mesma categoria, porque falta, a respeito delas, o poder de presentação. Todos os empregados e todos os empregadores têm direitos e deveres oriundos do contrato coletivo de trabalho, que foi concluído, mesmo se o sindicato não classificou devidamente o empregador ou o empregado, porque o que importa é que tenha havido a presentação e a emprêsa e o empregado exerçam, efetivamente, a atividade que se inclui nas cláusulas contratuais.

Se a atividade efetiva não coincide com a atividade que se disse ser a da emprêsa, ou a do empregado, não há pensar-se em invocação, in casu, do contrato coletivo de trabalho. Se à emprêsa cabe atividades diferentes, tem-se de verificar qual a atividade que cogitou o contrato coletivo de trabalho, ou quais as atividades de que cogitaram os contratos coletivos de trabalho. O empregador só se vincula no que concerne à atividade profissional que foi considerada no contrato coletivo de trabalho. São sujeitas ao contrato coletivo: a) as pessoas que são membros do sindicato pactante no momento de se concluir o contrato coletivo; b) as pessoas que, antes de se extinguir o contrato coletivo, passam a ser membros do sindicato (não importa, na espécie a) e não espécie c) que o empregador conheça o fato da entrada do trabalhador no sindicato, ou que o ignore, por não ter dado resposta o trabalhador que êle interrogara, e não vêm ao caso as discussões havidas, cf. ALFRED H U E C K - H A N S CARL NIPPERDEY, Lehrbuch des Arbeitsrechts, II, 6. A ed., 4 4 9 ) ; c) o que, como empregador, figurou no contrato coletivo, e faz parte da associação que concluiu o contrato coletivo; d) a que sucedeu à emprêsa que se refere em c) e as pessoas que, atingidas, depois se retiram do sindicato, enquanto continua o contrato coletivo e subsiste o contrato individual de trabalho; e) as pessoas estranhas, trabalhadores ou empregadores, a que foi estendido, legalmente, o contrato coletivo de trabalho;/) as emprêsas sucursais, agências ou filiais se a emprêsa central ou emprêsa-mãe concluiu contrato coletivo de trabalho, em nome próprio, mas com atingimento das sucursais, agências ou filiais; g) os institutos comuns, como as caixas de compensação e os órgãos especiais para férias e assistência; h) as pessoas, físicas ou jurídicas, aderentes. Quanto a d), cumpre observar-se que, se houve denúncia do contrato individual de trabalho e o empregado continua na mesma emprêsa com outro contrato, se tem de verificar se o empregado estaria incluído na mesma situaçao se já estivesse no novo emprêgo ao tempo da conclusão do contrato, ou se o nôvo emprêgo não foi previsto no contrato coletivo. Se não houve denúncia, mas sim promoção ou transferência, a eficácia do contrato coletivo persiste e o próprio contrato individual com a alteração. A parte conclusiva do contrato coletivo de trabalho é inconfundível com a parte normativa. Essa é sobrecontratual, a despeito da sua contratu-

alidade, porque regula os contratos individuais de trabalho, talvez mesmo posteriores contratos coletivos de trabalho. Aquela, não: vincula, sem ser à observância de normas. Nascem deveres e obrigações puramente contratuais, razão por que se costuma chamar "parte obrigacional" Não há dúvida quanto aos deveres e obrigações que podem existir quanto às normas, porém não são idênticos. São dever de atenção e prestígio às normas entre os contraentes, portanto dever de paz. (A parte conclusiva também é chamada parte convencional, porque não se estabelece norma; portanto - nada se cria sobreconvencional, ou normativo. Alude-se aí, não à fonte, mas ao plano de atingimento.) As cláusulas relativas à criação de institutos de previdência, à conciliação, ao juízo arbitral e ao arbitramento não são cláusulas normativas. A parte conclusiva não vincula a normas, faz credor e devedor cada contraente, de um lado e do outro.. Gada um tem pretensão própria ao cumprimento do contrato coletivo de trabalho. Não há solidariedade. É possível a estipulação a favor de terceiro, de modo que o terceiro ou os terceiros adquiram direito próprio à prestação, inclusive quanto à reincrustação. Todavia, terceiro.somente pode ser quem seja membro da associação ou do sindicato, ou que o possa ser. A associação ou o sindicato tem ação contra a outra entidade para que se cumpram as normas. Se, do lado dos empregadores, há duas ou mais entidades contraentes, cada uma tem de exercer as suas pretensões, sem que se estabeleça solidariedade. As relações jurídicas entre os membros da associação ou do sindicato e a associação ou o sindicato são regidas pelo contrato social, relações jurídicas estranhas, portanto, ao contrato coletivo de trabalho. 2 . INÍCIO E TÊRMO DA EFICÁCIA. - Nem sempre o momento da conclusão do contrato coletivo de trabalho coincide com o momento inicial da eficácia. Quanto à aprovação por entidades complexas superiores, é preciso verificar-se se é elemento para a conclusão ou para a eficácia. Não há resposta a priori. Além disso, pode haver exigência de a c o r d o s integrativos locais ou especiais à atividade. Se a lei ou os estatutos se satisfazem com a publicidade interna (boletim sindical, quadro pregado à parede da sede do sindicato), com ela se inicia a vinculação dos membros da entidade sindical ao respeito imediato

ou futuro do que ficou deliberado. Pode ser que a lei ou os estatutos exijam a publicidade externa (diário oficial, ou jornal ou jornais de circulação local). A publicidade, essa, é indispensável à eficácia. No art. 618 do Decreto-lei n. 5.452 acrescenta-se: "Os contratos coletivos entrarão em vigor dez dias após sua homologação pela autoridade competente". Antes, Decreto n. 21.761, de 23 de agosto de 1932, art. 4.°. Sôbre o art. 618, já dissemos o que era de mister. Se lhe procurarmos o sentido que teria para os juristas de 1937-1946, a regra jurídica é contrária a Constituição de 1946, art. 157, Xffl. Se lhe dermos o de regra jurídica dispositiva só referente à eficácia, pode ser admitido. O contrato coletivo de trabalho tem eficácia entre os sindicatos e a emprêsa ou as emprêsas que figuraram, com repercussão nas relações jurídicas entre os sindicatos e os sindicalizados. A respeito da eficácia no tempo, o dies a quo é determinado explícita ou implicitamente. De regra, começa a eficácia ao cessar a eficácia de contrato anterior, mesmo se já cessara (retroeficácia do contrato coletivo de trabalho). Quanto ao dies ad quem, é de esperar-se que dêle cogite o contrato coletivo de trabalho. Se não se refere à duração, ¿tem-se de considerar eficaz até que outro se conclua, ou por algum modo se desconstitua (e. g., resilição, denúncia cheia)? A denúncia vazia é excepcional e supõe pré-aviso. O assunto precisa de maior exame. O contrato coletivo de trabalho sem prazo é infringente da lei. É nulo. O prazo não pode ser de mais de dois anos e, se o é, o que se há de entender é que, conforme já dissemos, se previu, com o excesso, prorrogabilidade. Na espécie do art. 621 do Decreto-lei n. 5.452 não se determinou, expressamente, o prazo, e qualquer referência à obra ou resultado, que se quer, é ligação ao dia em que se ultime, antes dos dois anos. Há, todavia, um ponto, que é grande relevância. O contrato coletivo de trabalho, que há de ter prazo determinado, é prorrogável. Se não houve manifestação de vontade no sentido de ser inafastável a extinção, dá-se a prorrogação. Aqui, surge problema delicado. Se o trabalho continua e está em andamento a feitura de outro contrato coletivo de trabalho, temos de interpretar que se concluiu outro contrato, por igual prazo, subordinado porem à retroeficácia do contrato coletivo de trabalho se tal retroeficácia nao e afastada por êsse. A invocabilidade atende a que os trabalhadores hão de ter, pelo menos, o tratamento que já haviam conseguido. Quando se diz que o contrato coletivo de trabalho conserva eficácia mesmo se chegou o dies ad quem, em verdade se confunde a eficácia do

contrato com a invocabilidade, nos contratos posteriores, do que se usou no contrato coletivo de trabalho. 3. EFICÁCIA E ESPAÇO. - O trabalho é situado, ou sediado (e. g., motorista de ônibus, pilotos de aeronaves). A eficácia do contrato coletivo de trabalho liga-se a espaço. Não se distingue quanto à nacionalidade. Se os trabalhadores a que se refere o contrato coletivo de trabalho são dos dois sexos, ou de diferentes estados civis, tem-se de atender às regras jurídicas da Constituição de 1946, arts. 157, It e X. Se pessoas que não são membros da entidade sindical se submetem ao contrato coletivo de trabalho, fazem conteúdo dos seus contratos individuais o conteúdo do contrato coletivo alheio, razão por que devemos evitar que se pense em inserção de tais trabalhadores no contrato coletivo alheio, mais ainda empregar a expressão "contrato de adesão" (e. g., FERRUCCIO PERGOLESI, Introduzione al Diritto del Lavoro, U. BORSI e F. PERGOLESI, Trattato di Diritto del Lavoro, I, 3. a ed., 170 s.), que leva a confusões. Se a emprêsa se vincula ao contrato em que não foi parte, tem-se de distinguir se houve promessa de contratar com o mesmo conteúdo, ou se já se operou a vinculação, desde logo, nos termos do outro contrato. 4 . EFICÁCIA DO CONTRATO COLETIVO NO TOCANTE AO TRABALHO QUE

- A eficácia do contrato coletivo de trabalho é restrita ao trabae tem de atender ao que se estipulou quanto a êle. Ficam de fora: a) os trabalhadores, sindicalizados, que concluem contrato de locação de serviços, ou de empreitada, ou qualquer outro contrato de serviço independente, e os que prestam trabalhos forçados; b) os trabalhadores, no que prestam trabalho obrigatório, como os de limpeza das calçadas da própria casa. Podem ficar incluídos os contratos a contento ou a prova.

SE PRESTA.

lho dependente

O contrato coletivo de trabalho tem de conter a determinação da classe de trabalho dependente, a que êle se refere. As cláusulas normativas podem versar sôbre conteúdo, conclusão de contrato e terminação das relações jurídicas de trabalho das pessoas que trabalham em domicílio. Se no contrato coletivo há cláusulas sôbre preços de fornecimentos, ou sôbre alugueres de meios de transporte, ou aquisição de lotes de terrenos, casas ou bens móveis, não se têm com cláusulas normativas, mas sim como cláusulas contratuais simples. Todavia, pode haver normatividade

se, por exemplo, se trata de preços para cômputo da retribuição, ou para a caixa de socorro.

contribuição

5. DEVER DE PAZ. - O dever de paz consiste em que todos os vinculados pelo contrato coletivo de trabalho têm de respeitar os pontos firmados no contrato, omitindo qualquer luta, ou discussão inútil, e qualquer atitude que leve a prematura e culposa desconstituição do contrato e buscando os meios adequados ao cumprimento do contrato. A greve irregular & a greve injusta são violadoras do contrato coletivo de trabalho se a matéria foi objeto do contrato. Tem-se chamado dever de paz aumentado ou dever de paz absoluta o dever que se acentuou no contrato coletivo de trabalho no tocante a proibição de qualquer luta, mesmo se sobre o assunto não houve cláusula contratual. Exige-se a conciliação, ou o juízo arbitral ou o arbitramento, em qualquer caso ocorrente. O dever de paz aumentado (erweiterte Friedenspflicht) não vai ao extremo do dever de paz absoluto (absolute Friedenspflicht). No direito brasileiro, não se pode pré-excluir o direito de greve. A lei já cogita da proteção dos interêsses, para que não se infrinja a Constituição.

6. D E V E R DE I N F L U Ê N C I A . - Quanto ao dever de influência (Einwirkungspflicht), apenas implica atos, positivos ou negativos, que levem ou seja de supor-se que levem os contraentes ao respeito do contrato coletivo de trabalho. Não consiste em vinculação a que os outros cumpram o que foi prometido, mas em que se concorra para que os outros adimplam. Não significa que a associação ou o sindicato tenha de estar vigilante quanto à execução, mas apenas que pratique os atos que levem ao desejo de adimplemento. O sindicato cumpre tal dever se convence ou tenta convencer os membros da necessidade de respeitar o contrato coletivo de trabalho. Supõe-se a exortação. Se nos estatutos há medidas que têm por fito a observância dos contratos coletivos, há o dever de aplicá-las, ou de anunciar a tomada das medidas cabíveis em cada caso. A associação ou o sindicato tem a ação declarativa da vinculação dos membros e êsses também a têm. 7. DEVERES DE PRESTAÇÃO CONTRATUAL. - Os deveres oriundos do contrato coletivo - se não derivam de implícita promessa, como o de paz e o de influência - dependem do que se prometeu no contrato coletivo de

trabalho. A violação déles determina a responsabilidade por inadimplemento. A associação ou o sindicato, se a infração provém dé órgão, ou pessoa a que incumbia, como representante, conforme os estatutos, o cumprimento, pode ser demandada. Não assim se só um membro, ou alguns membros deixam de adimplir. O órgão infrator ou é a diretoria, ou o presidente, conforme as cláusulas estatutárias, ou a assembléia que deliberou contràriamente ao que se estabelecera no contrato coletivo de trabalho. O ato ofensivo - positivo ou negativo - pode ser por parte de sucursal, ou de agência (cf. Tomo XLIV, § 4.766). O ato ofensivo, que a filial pratica, somente torna responsável a filial, pois que há de ter figurado no contrato coletivo de trabalho. Sè foi violado ó contrato coletivo de trabalho, incidem os princípios gerais de direito civil. Não há solidariedade entre os figurantes do contrato coletivo de trabalho, nem entre os membros da associação ou do sindicato. Se algum dos figurantes exerce função de defesa comum, ou se no contrato coletivo de trabalho se inseriu a cláusula de se tomarem medidas defensivas contra todos os componentes da titularidade oposta, permitiu-se a defesa comum, ou a defesa contra a infração, quãlquer que tenha sido o ofensor. A infração contratual dá causa àpretensão à resilição, ou àpretensão à indenização pelo inadimplemento ou pelo adimplemento ruim, ou à exceção non adimpleti contractus ou non rite adimpleti contractus (Tomos V, § 541, 6; XXVI, §§ 3.122-3.131; XXXVII, § 4.108, 2; IH, 303). Quanto à desconstituição, pode haver justa causa para a denúncia cheia, e não propriamente pressuposto para a resilição, que supõe inadimplemento ou adimplemento ruim do dever de prestar ou de contraprestar. (Tem-se confundido a denúncia cheia com a resilição, por serem ambas ex nunc, porém boa terminologia exige que se distingam as duas espécies de desconstituição de relação jurídica duradoura. Uma vez que se conceituam a "resolução" e a "resilição", não se pode estender a "resilição" aos casos de denúncia cheia propriamente dita. Na doutrina alemã, faltou o conceito de resilição, o que deu ensejo a situações embaraçosas, não tão lamentáveis como a que ocorreu com o impróprio nome de "rescisão", em alguns sistemas jurídicos latinos). A indenização supõe culpa. No caso de dúvida, tem-se por provada a culpa. Por outro lado, não é escusa ter o agente dúvida quanto ao seu dever. A culpa da sucursal ou da agência, mesmo se fere a contraente, pode acarretar a responsabilidade da emprêsa principal. O terceiro, a favor

de quem houve estipulação, pode exigir a indenização. Se houve duas ou mais emprêsas figurantes e uma infringe o contrato, as outras não respondem. Por outro lado, o dever de influência só existe para a associação ou sindicato em relação aos seus membros, e não em relação aos membros de outra associação ou sindicato. Ainda assim, o dever negativo de influência é infringido se a associação ou sindicato incita ou exorta membros de outra associação ou sindicato a inadimplemento ou a adimplemento ruim do contrato. Pode dar-se que duas ou mais associações ou dois ou mais sindicatos se vinculem solidariamente. A ação declaratória é proponível, inclusive quanto a cláusulas normativas (há, por exemplo, o interêsse ligado ao dever de influência). Se foi a associação principal ou o sindicato principal que concluiu o contrato coletivo de trabalho, a ação declaratória há de ser proposta contra essa entidade figurante, e não contra a sucursal ou agência. Raramente ocorre legitimação ativa da associação ou sindicato contra membros de associação ou sindicato oposto (e. g., se o empregador individual sustenta que pode afastar-se do contrato coletivo de trabalho porque houve acordo de emprêsa, ou contrato individual de trabalho em sentido diferente). Se houve sentença declaratória em litígio entre associações ou sindicatos contraentes, a propósito de cláusulas normativas, a eficácia de coisa julgada alcança as relações jurídicas individuais de trabalho que se haviam de subordinar ao contrato coletivo de trabalho. 8. CLÁUSULAS ESTRANHAS À VINCULAÇÃO ORDINÁRIA E À NORMA-

- As vêzes ocorre que as cláusulas não sejam de vinculação contratual do trabalho nem normativas, como as que apenas repetem textos de lei, sem o propósito de tornar cláusula contratual cogente o que é ius dispositivum (o que a faria normativa, pelo menos de ordinário), e as cláusulas ditas neutras, por exemplo - as que põem claro que determinada regra jurídica é invocável.

TIVIDADE.

A cláusula de irretroflcácia prejudicante é a pela qual se estabelece que nenhuma cláusula do contrato coletivo de trabalho atinge as cláusulas mais favoráveis dos contratos anteriores. De legeferenda, há: a) a solução de ser tido como de retroeficácia, a propósito de contratos individuais ainda^existentes, o contrato coletivo de trabalho, normativo ou não; b) a solução de só haver retroeficácia, para os contratos ainda existentes, se se melhorou a situação do trabalhador; c) a solução de não haver qualquer retroeficácia, de modo que a eficácia depende de haver cessado a eficácia

do anterior contrato individual de trabalho. A cláusula deixa intacto o mais favorável ao trabalhador; e tem a função de permitir aplicação ex tunc, uma vez que a solução adequada é a solução c). A cláusula de atualização do salário é aquela que dá ao empregado a diferença entre a taxa do salário antigo e a taxa do salário novo em adição ao que lhe fôra estabelecido no contrato coletivo de trabalho (ALFRED H U E C K - H A N S CARL NIPPERDEY, Lehrbuch des Arbeitsrechts, II, 6. A ed., 424). A cláusula pode ser cláusula de pretensão à atualização, o que dá ao trabalhador direito ao aumento contratual conforme fôr acordado ou decidido pela Justiça do Trabalho. Para que o contrato coletivo de trabalho se tenha de atualizar ao salário mínimo, não é preciso que se insira cláusula de atualização do salário, porque tal mudança resulta da lei. Sempre que há atualização, a retribuição superior, fixada pelo contrato coletivo de trabalho, não sofre diminuição com a baixa do quanto ex lege, salvo se apenas se aludiu ao salário mínimo ou a algum outro salário legal. Não vale qualquer cláusula que dispense a observância de lei futura. contrato coletivo de trabalho não tem eficácia necessária para os que não são membros da associação ou do sindicato figurante. A remembridade do trabalhador submete-o J O ao contrato coletivo de trabalho. Pode haver cláusula pré-excludente, sem efeito, porém, de afastamento de possível adesão. 9 . EXTENSÃO SUBJETIVA DA~EFICÁCIA. - O

Panorama atua! pelos Atualizadores § 5.115. A - Legislação O art. 612 da CLT (com redação dada pelo Dec.-lei 229/1967) assevera: "Os Sindicatos só poderão celebrar Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho, por deliberação de Assembléia Geral especialmente convocada para esse fim, consoante o disposto nos respectivos Estatutos, dependendo a validade da mesma do comparecimento e votação, em primeira convocação, de 2/3 (dois terços) dos associados da entidade, se se tratar de Convenção, e dos interessados, no caso de Acordo, e, em segunda, de 1/3 (um terço) dos mesmos. Parágrafo único (incluído pelo Dec.-lei 229/1967). O quorum de comparecimento e votação será de 1/8 (um oitavo) dos associados em segunda convocação, nas entidades sindicais que tenham mais de 5.000 (cinco mil) associados."

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Vê-se, assim, que não há necessidade de autorização do Ministério do Trabalho para a celebração de convenção ou de acordo coletivo, mas apenas da assembleia dos sócios, se se tratar de convenção coletiva, ou dos empregados interessados, na hipótese de acordo coletivo. O art. 614 da CLT determina que as partes interessadas depositem uma via da convenção coletiva ou do acordo coletivo, junto ao Ministério do Trabalho, e seu parágrafo único afirma que a convenção e o acordo entrarão em vigor três dias após o depósito referido.

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§ 5.115. B-Doutrina A propósito da eficácia da convenção coletiva de trabalho, além dos requisitos formais, já vistos no comentário acima sobre a legislação atual, convém recordar que o sistema sindical brasileiro submete-se ao princípio da unicidade sindical, daí porque o único sindicato existente em determinada base territorial, de determinada categoria, tem a representação de todos os trabalhadores no caso do sindicato profissional, ou de todas a empresas no caso do sindicato patronal.

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Assim, celebrada a convenção coletiva de trabalho, suas cláusulas são de aplicação obrigatória a todos os empregados e empregadores representados pelos sindicatos convenentes, não dependendo de qualquer autorização estatal para tanto.

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Já na hipótese do acordo coletivo de trabalho, sua aplicação dá-se à empresa ou empresas acordantes e seus trabalhadores, representados pelo sindicato que celebra a negociação coletiva.

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De acordo com o art. 617 da CLT, quando a iniciativa de celebrar acordo coletivo de trabalho for dos empregados interessados, deverão estes notificar por escrito o sindicato, para que este assuma a negociação. Inerte o sindicato, os empregados deverão notificar a federação a que pertence o sindicato para que assuma a negociação e, ainda inerte esta, será notificada a confederação correspondente. Não logrando êxito, os próprios Interessados prosseguirão diretamente na negociação, tendo validade o acordo coletivo a ser celebrado, desde que documentado o preenchimento das formalidades referidas.

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§ 5.115. C - Jurisprudência A jurisprudência do TST a respeito é no sentido de que embora o sindicato profissional tenha a representação de todos os trabalhadores da categoria, as cláusulas ditas negociais não podem ser Impostas aos trabalhadores não associados ao sindicato. Isto quer dizer que as cláusulas normativas do instrumento coletivo, que impõem direitos e obrigações a empregados e empregadores, têm aplicação a todos. Já as chamadas cláusulas negociais, que criam benefícios e obrigações aos sindicatos convenentes, ou ao sindicato acordante, como, por exemplo, aquelas

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que criam contribuições a serem descontadas em favor do sindicato, estas não podem ser impostas aos que não sejam sócios do sindicato. Neste sentido, dispõe a OJ 342 da SDI-I/TST: "1 - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7.°, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. II - Ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os condutores e cobradores de veículos rodoviários, empregados em empresas de transporte público coletivo urbano, é válida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a redução do intervalo intrajornada, desde que garantida a redução da jornada para, no mínimo, sete horas diárias ou quarenta e duas semanais, não prorrogada, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada."

§ 5.116. PRORROGAÇÃO E RENOVAÇÃO 1. PRORROGAÇÃO. - Os contratos coletivos de trabalho são prorrogáveis como também são renováveis. A prorrogação tem de ser anterior à expiração do prazo, porque êsse é pressuposto essencial, conceptualmente, da prorrogação. Quanto à renovação, supõe-se ter expirado o prazo, para que o nôvo contrato coletivo de trabalho tenha a sua eficácia: falta a continuidade, pôsto que possa haver a justaposição no tempo. A propósito da prorrogação, diz o art. 620, parágrafo único, do Decreto-lei n. 5.452: "No caso de prorrogação da vigência do contrato coletivo de trabalho, é exigida a ratificação dos convenentes, seguido o rito estipulado para a sua celebração". A redação é má. Tem-se de ler o art. 620, parágrafo único, como se lá estivesse: "Os figurantes do contrato coletivo de trabalho podem prorrogá-lo satisfeitos os requisitos exigidos para a sua conclusão". "Vigência" e "ratificação" são têrmos impróprios. Não se ratifica para se prorrogar. Ratifica quem apenas confirma; não quem prorroga: quem prorroga prolonga, não confirma. No art. 621 cogita-se da prorrogação do contrato coletivo de trabalho com prazo determinável pela conclusão de algum serviço e, a despeito de não se haver terminado o serviço, faz expirar no fim dos dois anos o contrato. Depois, com má redação, alude-se à prorrogabilidade ("poderá

ser p r o r r o g a d o mediante ato da autoridade competente para homologá-lo. desde que não tenha havido oposição dos convenentes"). Quem pode prorrogar o contrato coletivo de trabalho são os figurantes, não a autoridade c o m p e t e n t e para a homologação. Exige-se a homologação da prorrogação como se exige para a conclusão do contrato. Numa e noutra oportunidade, é posterior às manifestações de vontade. Já falamos do assunto. - A renovação supõe o corte no tempo. Há outro contrato. É possível, embora seja raro, que, para a interpretação do contrato coletivo de trabalho, se tenha de invocar alguma cláusula contratual, proposição ou conceito do contrato coletivo anterior mas isso de modo nenhum estabelece continuidade entre os dois contratos. 2. RENOVAÇÃO.

Panorama atual pelos Atualizadores §5.116. A-Legislação O art. 614, § 3.°, da CLT, afirma que não será permitido estipular convenção ou acordo coletivo de trabalho com duração superior a dois anos. O a ri. 615 da CLT dispõe: "O processo de prorrogação, revisão, denúncia ou revogação total ou parcial de Convenção ou Acordo ficará subordinado, em qualquer caso, à aprovação de Assembleia Geral dos Sindicatos convenentes ou partes acordantes, com observância do disposto no art. 612. §1..° O instrumento de prorrogação, revisão, denúncia ou revogação de Convenção ou Acordo será depositado para fins de registro e arquivamento, na repartição em que o mesmo originariamente foi depositado observado o disposto no art. 614. § 2.° As modificações introduzidos em Convenção ou Acordo, por força de revisão ou de revogação parcial de suas claúsulas passarão a vigorar 3 (três) dias após a realização de depósito previsto no § 1

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Verifica-se que o prazo de vigência quer da convenção, quer do acordo coletivo é, no máximo de dois anos, razão pela qual após o prazo fixado suas cláusulas deixam de integrar o contrato individual dos integrantes da categoria, sendo substituídas por novas cláusulas, salvo no caso de prorrogação.

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§ 5.116. B - Doutrina

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Entende a doutrina que diante da limitação legal à duração do acordo coletivo e da convenção coletiva ao prazo máximo de dois anos, nenhuma cláusula coletiva se incorpora ao contrato individual após sua expiração.

Isto que dizer que as partes podem invocar a cláusula coletiva apenas durante sua vigência, pois cada uma delas tem a mesma importância jurídica do que a cláusula que fixa o prazo de vigência da norma coletiva. Desse modo as partes têm que se submeter às determinações de cada cláusula do instrumento normativo, inclusive àquela que fixa sua duração. A convenção ou o acordo coletivo, como já referido anteriormente tem natureza de um "contrato-lei", isto é, tem origem contratual, mas conteúdo de norma. Assim, os sindicatos que celebram a convenção coletiva, ou o sindicato e a empresa, ou empresas, que celebram o acordo coletivo, ajustam entre si tanto as cláusulas normativas, que vão ser aplicadas aos contratos individuais de trabalho entre empregados e empregadores integrantes da categoria, e que dizem respeito a questões salariais e a condições de trabalho, bem como as cláusulas negociais, que estabelecem direitos e obrigações aos próprios convenentes ou acordantes.

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Todas as cláusulas ajustadas são de observância e cumprimento obrigatório para todos os integrantes da categoria e, sendo uma destas cláusulas aquela que fixa a duração do instrumento normativo, não há como pretender validamente a incorporação de qualquer destas cláusulas ao contrato individual de trabalho após o término de sua vigência.

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§ 5.116. C - Jurisprudência A Súmula 277,1, doTST, assevera que "as condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho". Esta é a regra geral, que se aplica igualmente no direito estrangeiro, não se podendo cogitar de óbice para a retirada de determinado benefício do contrato de trabalho, quando deferido pela norma coletiva, após dois anos de sua vigência, pois a própria norma já continha a limitação temporal para todo seu conteúdo, o que impedia eventual perspectiva de sua manutenção. A OJ 41 da SDI-I/TST, como exceção a esta regra, dispõe: "Estabilidade. Instrumento normativo. Vigência. Eficácia. Preenchidos todos os pressupostos para a aquisição de estabilidade decorrente de acidente ou doença profissional, ainda durante a vigência do instrumento normativo, goza o empregado de estabilidade mesmo após o término da vigência deste." Trata-se da única hipótese que a jurisprudência excepciona a regra da vigência limitada de benefício normativo, apenas durante o prazo fixado de duração do instrumento. E aqui se justifica a exceção, pois se trata de situação de fato em que o empregado acidentado necessita maios proteção. Veja-se, a guisa de exemplo, o caso de um operário que opera determinada máquina e sofre um acidente do trabalho, que o impossibilita de continuar desempenhando sua função, por eventual mutilação sofrida. Imaginemos que após o período de suspensão do contrato de trabalho venha ele a estar apto para outra função, como, exemplificativamente, trabalhar no controle de qualidade, caso

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tenha sofrido o acidente na vigência de cláusula normativa que lhe assegure a estabilidade neste caso, a garantia de emprego prolongar-se-á após a vigência da norma coletiva. E a razão deste entendimento é que a manutenção do emprego deste trabalhador acidentado é de interesse social, ainda porque diante da mutilação sofrida não conseguirá certamente nova colocação. Já o antigo empregado conhece o empregado que já demonstrou suas qualidades ao longo do contrato, daí porque justo manter-se o emprego, evitando-se mais um problema social sério.

§ 5.117. P R O B L E M A S E V E N T U A I S 1. PLURALIDADE DE CLÁUSULAS E A CHAMADA CONCORRÊNCIA DE DUAS OU MAIS CLÁUSULAS DO CONTRATO COLETIVO, O U DE CONTRATOS

- As cláusulas de contratos coletivos, inclusive normativas, podem, aparentemente, concorrer, de modo que resultem problemas de colisão de cláusulas. Supõe-se que, sôbre o mesmo suporte fáctico (no tempo e no espaço e quanto à mesma pessoa e assunto), possam incidir duas ou mais cláusulas. O problema consiste em se determinar qual delas incide. Seria errônia invocarem-se regras jurídicas peculiares às leis. (Dissemos, no começo, "podem, aparentemente, concorrer", porque só uma cláusula pode incidir. Tem-se de responder à pergunta: ¿qual a cláusula que rege?). COLETIVOS.

Dificilmente se tem de resolver problema de pluralidade de contratos coletivos, quanto ao seu todo. Tratar-se-ia de ter havido distrato ou de não ter havido. Se os figurantes não são os mesmos, nada poderia pôr em dúvida a incidência dos contratos, no âmbito pessoal. A questão é de interpretação do contrato coletivo posterior. Somente se pode pensar em considerar-se que incide o contrato coletivo mais favorável se não há razão para se reputar distratado, ou atingido em alguma cláusula, o contrato coletivo posterior (cp. A L F R E D H U E C K - H A N S CARL NIPPERDEY, Lehrbuch des Arbeitsrechts, II, 462). Os critérios de preferir-se o contrato coletivo de eficácia mais reduzida, quanto ao assunto, ou o contrato coletivo de menor extensão da eficácia quanto às pessoas, ou o contrato coletivo de menor extensão territorial de eficácia, são a priori, e a solução exige que se examinem pormenores. 2. SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DE EFICÁCIA. - A eficácia do contrato coletivo de trabalho pode ser suspensa ou interrompida (extinguida) se há

motivo de fôrça maior. Se ocorre a suspensão, o contrato pode ser prorrogado por tempo equivalente ao da suspensão, como poderia ser prorrogado por manifestação de vontade dos figurantes, mesmo se não tivesse havido suspensão, com homologação pela autoridade competente. A suspensão depende de acôrdo dos figurantes, porque, se acôrdo não há, há dissídio, que tem de ser apreciado pela Justiça do Trabalho. A redação do art. 623 do Decreto-lei n. 5.452 (Consolidação das Leis do Trabalho) é má: "A vigência dos contratos coletivos poderá ser suspensa temporária ou definitivamente, quando ocorrer motivo de fôrça maior, podendo ser prorrogado por tempo equivalente ao da suspensão". Suspensão é tomar para cima, o que supõe temporariedade; porque afastar definitivamente é interromper: quem rompe o que está em curso, inter, não suspende, interrompe. Adiante, no § 1.° do art. 623, diz o Decreto-lei n. 5.452: "Compete à autoridade administrativa declarar a suspensão, sempre que não houve dissídio entre os convenentes". A inversão dos atos jurídicos revela o autoritarismo fascista daquela época: a autoridade administrativa não declara a suspensão, homologa o que os figurantes tiveram de acordar, tanto assim que, se algum discorda, há dissídio, e só a Justiça do Trabalho pode decidir (art. 623, § 2.°: "Havendo dissídio, será competente a Justiça do Trabalho"). Há elemento declarativo na decisão judicial como há no ato jurídico dos figurantes que reconhecem a suspensão por motivo de fôrça maior. Aliás, a suspensão poderia resultar de negócio jurídico constitutivo modificativo, que também teria de ser homologado. A suspensão somente pode ocorrer por fôrça maior ou caso fortuito. No art. 501, o Decreto-lei n. 5.452 define fôrça maior. "Entende-se como fôrça maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual êste não concorreu, direta ou indiretamente". No § 1°, diz-se que a imprevidência do empregador exclui a razão de fôrça maior". A fôrça maior, no art. 623, não se refere apenas ao empregador: a suspensão pode resultar de fato concernente aos empregados, e não só de fato concernente do empregador ou nos empregadores. No art. 623 há errônia de terminologia, que se deve evitar. Fala-se, nêle, de poder ser suspensa, temporária ou definitivamente, a eficácia do contrato coletivo de trabalho. Não se suspende definitivamente. Se a eficácia definitivamente deixou de irradiar-se, houve interrupção, e não suspensão. A homologação da suspensão é requerida pelos interessados, e não por um interessado, ao Ministro do Trabalho. Se o outro lado não concor-

da há dissídio, e só a Justiça do Trabalho pode dar solução: a ela é que q u a l q u e r interessado há de dirigir-se.

Panorama atual pelos Atualizadores §5.117. A-Legislação O art. 620 da CLT estabelece: "As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo." Decorre a regra estabelecida neste artigo do fato de que enquanto a convenção coletiva é aplicável a toda a categoria, o acordo coletivo ser específico de uma ou algumas empresas. Isto porque há certas questões que dizem respeito apenas a uma parcela da categoria, reclamando, pois, solução pela via do acordo coletivo e não da convenção. Deste modo, em princípio, as cláusulas do acordo coletivo substituem aquelas da convenção coletiva para os acordantes, mas desde que não sejam prejudiciais aos trabalhadores. Eis porque o citado art. 620 da CLT sublinha a prevalência de cláusula constante de convenção coletiva sobre o ajustado no acordo coletivo, em atenção ao princípio da norma mais favorável.

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O art. 623 da CLT, com sua redação atual, afirma que será nula disposição coletiva que contrarie proibição ou norma disciplinadora da política econômica do governo, sendo a nulidade declarada pelo Ministro do Trabalho, de ofício, ou mediante representação.

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§5.117. B - Doutrina

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Em razão do princípio da unicidade sindical, a que está submetida a estrutura sindical brasileira, a representação dos trabalhadores e empresas-de uma determinada categoria, numa dada base territorial, dá-se exclusivamente pela entidade sindical que os representa.

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Assim, não há possibilidade no nosso sistema sindical de ocorrência de mais de uma convenção coletiva aplicável a trabalhadores e empregadores, na mesma base territorial, no mesmo período.

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O que há, com relativa frequência, é a coexistência de convenção coletiva aplicável a toda a categoria e acordo coletivo aplicável a uma ou mais empresas e

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seus empregados. Isso porque a convenção coletiva ocupa-se das questões salariais e de condições de trabalho comuns a todos os destinatários, enquanto que o acordo coletivo cuida de situações específicas de parcela da categoria.

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§ 5.117. C - Jurisprudência A jurisprudencia do TST, em atenção à regra do art. 620 da CLT, posiciona-se no sentido de que no caso de coexistirem convenção coletiva e acordo coletivo, prevalece a norma mais favorável ao empregado. "Todavia, ainda que assim seja, tem se pautado a jurisprudência pela análise da cláusula em discussão sob a ótica da teoria do conglobamento, que toma em conta o conjunto da norma coletiva, em oposição à teoria da acumulação, segundo a qual se somam todos os benefícios, não se cogitando de eventual compensação na própria norma coletiva.

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Isto significa proceder à análise da referida cláusula no conjunto da norma coletiva em que se insere, a fim de verificar se de fato é ela prejudicial efetivamente, ou se se trata de hipótese de compensação de uma cláusula por outra, adaptando-se o tratamento do tema às peculiaridades da empresa, sem prejuízo real ao empregado, o que lhe empresa validade.

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§ 5.118. E F I C Á C I A D O S C O N T R A T O S C O L E T I V O S D E TRABALHO QUANTO A PESSOAS NÃO-FIGURANTES

1. PROBLEMA DE TÉCNICA LEGISLATIVA. - A eficácia quanto a pessoas que não figuraram no contrato é de fácil regramento em sistemas jurídicos que não respeitam o princípio da autonomia da vontade. Assim como o Estado, por ato do Poder Legislativo, poderia fazer a lei que estabelecess' os efeitos, podem os governantes estender a outras pessoas o que algv grupo quis para si. Quando se estende a trabalhadores e outorgados de trabalho, que fazem parte do sindicato ou dos sindicatos figurantes do contrato, o trato coletivo de trabalho, a extensão não é do contrato, é dos efeitos e entender-se que se concluiu contrato semelhante entre as pessoas a q-, extensão atingiu. Tanto assim é que a modificação do contrato coletivo trabalho não implica a automática modificação do contrato que vincul em virtude dá extensão, as pessoas referidas no ato de extensão eficac Lê-se no Decreto-lei n. 5.452 (Consolidação das Leis do Trah art. 616: "Depois de homologação e no prazo de sua vigência, pc Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio tornar o contrato obrigi todos os membros das categorias profissionais e econômicas, repre das pelos sindicatos convenentes, dentro das respectivas bases territ desde que tal medida seja aconselhada pelo interesse público".

No direito brasileiro, sob a Constituição de 1946, não se tem a extensão da eficácia dos contratos normativos, individuais ou coletivos, por ato administrativo. Onde existe essa eventual dilatação da eficácia pessoal, uma teoria, dita teoria legal, vê no ato administrativo conseqüência de decreto, que há de ser ab-rogado se o contrato coletivo acaba, e outra teoria, dita teoria negocial, não aponta no decreto mais do que a função de restrição à autonomia da vontade, por parecer que é em benefício dos estranhos que o Estado intervém, de modo que, extinto o contrato coletivo normativo, de nenhum ato ab-rogativo se precisa. No sentido da teoria legal, opinam PAUL OERTMANN, ERICH M O L I T O R , H U G O S I N Z H E I M E R e outros. No sentido da teoria negocial, A L F R E D H U E C K , H A N S C A R L NIPPERDEY e E R N S T TOPHOVEN, WALTER KASKEL e H E R M A N N D E R S C H põem o ato de extensão entre o ato administrativo simples e o decreto. O problema da eficácia do contrato normativo e do contrato coletivo em relação a terceiros é de extrema delicadeza. Os partidários da teoría da incorporação sustentam que somente podem ficar sujeitos à normatividade, como à coletividade das cláusulas, quem faz parte do sindicato ou da associação profissional. A teoria da representação pretende que o sindicato e a associação profissional representam os que são seus membros e os que estão incluídos, sem serem membros, na mesma categoria. 2 . SOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO DO TRABALHO. - No Decreto-lei n. 5 . 4 5 2 (Consolidação das Leis do Trabalho), o art. 617 estatui: "O contrato coletivo, tornando obrigatório para as categorias profissionais e econômicas, vigorará pelo prazo que tiver sido estabelecido, ou por outro, nos têrmos do presente título, quando expressamente o fixar o Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio no ato que o tornar extensivo". Antes, cf. Decreto n. 2 1 . 7 6 1 , de 2 3 de agosto de 1 9 3 2 , art. 7 . ° , § 1.°. O art. 6 1 7 apenas cogitou do prazo para a eficácia estendida: ou o Ministro do Trabalho se abstém de determinar o prazo da eficácia, ou determina outro prazo, de modo que, embora sôbre extensão de eficácia, o art. 617 é ius dispositivum para o Ministro do Trabalho.

O art. 617 do Decreto-lei n. 5.452 é obsoleto. Passou a época totalitária, pelo menos em princípios gerais. O Ministro do Trabalho não pode estender às categorias profissionais e econômicas o contrato coletivo de trabalho, seja normativo seja só coletivo. O que se pretendia não era tornar o sindicato ou a associação profissional órgão (ou representante) de tôda a categoria profissional, ou econômica, mas sim entregar-se a

autoridade administrativa, em regime de intervenção na economia, o estender a estranhos, a seu líbito, o que o sindicato obteve. No fundo, além do poder sôbre o sindicato, o poder sôbre os empregadores e os empregados. Só a voluntariedade pode hoje, determinar a extensão. Por isso, não há poder que estenda a eficácia; aos interessados é que fica aderir ao contrato de trabalho.

Panorama atual pelos Atualizadores § 5.118. A - Legislação O caput do art. 616 da CLT afirma: "Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva". O dispositivo refere-se ao início do processo de negociação coletiva entre sindicatos ou entre sindicato e empresa, objetivando a celebração de convenção ou acordo coletivo de trabalho. E o § i ° deste artigo afirma que em caso de recusa deve ser o fato noticiado ao Ministério do Trabalho e Emprego, para a convocação compulsória do recalcitrante. Já o art. 616, § 2.°, da CLT, assevera que persistindo a recusa à negociação coletiva, ou no caso de malogro de negociação iniciada, deverá ser ajuizado o dissídio coletivo (arts. 856 a 875 da CLT), a fim de que a Justiça do Trabalho arbitre o conflito, proferindo sentença normativa, que substituirá a convenção ou o acordo malogrado. O art. 617 da CLT afirma que no caso de um grupo de empregados decidir celebrar um acordo coletivo com a empresa, deverá notificar o sindicato profissional, para que assuma a negociação e, na sua recusa, deverá procurar a federação a que se filia o sindicato, ou a confederação correspondente, para assumir a negociação. Persistindo a recusa, o grupo de trabalhadores poderá prosseguir diretamente no processo de negociação coletiva.

§5.118. B-Doutrina Os arts. 616 e 617 da CLT, a que se refere o autor, tiveram sua redação alterada, não mais cumprindo ao Ministro do Trabalho dispor sobre aplicação e extensão da norma coletiva de trabalho. O conteúdo de ambos encontra-se no comentário anterior, que trata da legislação aplicável ao tema. A estrutura sindical brasileira adota, por força do art. 8.°, II, da CF/1988, o princípio da unicidade sindical, que significa a vedação de criação de mais de

uma entidade sindical, numa mesma base territorial, representante da mesma categoria profissional ou patronal. Daí decorre que o sindicato representa toda a categoria no processo de negociação coletiva de trabalho, independentemente do beneficiário ser ou não ser sócio do sindicato. Assim, uma convenção coletiva tem aplicação a todos os empregados e empregadores da categoria, na base territorial, em decorrência da própria estrutura sindical, daí porque não se cogita de ato posterior à celebração, para sua aplicação, gerando direitos e obrigações para os representados, no período de vigência da norma coletiva.

§ 5.118. C -Jurisprudência O Precedente Normativo 119 d o T S T dispõe: "A Constituição da República, em seus arts. 5.°, XX, e 8.°, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados". Como se vê o precedente refere-se a outras contribuições constantes de norma coletiva e fruto de acordo entre os sindicatos convenentes. Estas obrigam apenas os associados do sindicato e não os demais, pelo princípio da liberdade de associação. Não obstante o poder de resistir à cobrança, o empregado tem direito aos benefício criado pela mesma norma coletiva, diante da unicidade sindical. Referida vedação não alcança a contribuição sindical e a contribuição confederativa, conforme o artigo 8.°, IV, da CF/1988, que lhe dá fundamento.

§ 5.119. INFRAÇÃO DE REGRAS JURÍDICAS SÔBRE O CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO 1 REGRAS JURÍDICAS E INVALIDADE DE CONTRATO. - A infração das regras jurídicas sobre o contrato coletivo de trabalho determina invalidade ou outra sanção que a lei preveja. Não se passa o mesmo com a violação das normas constantes do contrato coletivo de trabalho, porque tais normas nao são lex. O contrato coletivo de trabalho pode prever sanções, porem tais sanções afastam ou a existência ou a eficácia de contratos individuais de trabalho.

2 . MULTAS POR INFRAÇÃO DO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO. -

Lê-se no art. 6 2 4 do Decreto-lei n. 5 . 4 5 2 : "Os empregadores e empregados que celebrarem contratos individuais de trabalho ou estabelecerem condições contrárias ao que tiver sido ajustado no contrato coletivo que lhes fôr aplicável, serão passíveis de multa, prefixada em cada caso, no texto deste último". Acrescenta-se no § 1.°: "A multa que tiver de ser imposta ao empregado não poderá exceder da metade daquela que, nas mesmas condições, seja estipulada para o empregador". No § 2.°: "Verificada a infração, a parte infratora será autuada pelos órgãos competentes de fiscalização e intimada pelo Departamento Nacional do Trabalho, no Distrito Federal, ou pelas Delegacias Regionais, nos Estados, a pagar a multa dentro de quinze dias". No § 3.°: "Na falta de pagamento da multa, será feita a cobrança executiva nos têrmos da legislação em vigor". No § 4.°: "Da imposição da multa caberá recurso, com efeito suspensivo, para o Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, dentro do prazo de 30 dias da intimação". Finalmente, no § 5.°: "As importâncias das multas, que forem arrecadadas, serão escrituradas no Tesouro Nacional, a crédito do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio de serem aplicadas nas despesas de fiscalização dos serviços a cargo do Departamento Nacional do Trabalho". Antes, Decreto n. 21.761, de 23 de agosto de 1932, art. 10. As multas, de que se trata, são apenas para os casos de conclusão de contratos individuais de trabalho pelos figurantes do contrato coletivo de trabalho, ou de pactos ou cláusulas modificativas ou novas que os figurantes do contrato coletivo de trabalho hajam feito. Não se cogita daqueles casos em que algum dos figurantes são inadimplentes, ou incorrem em adimplemento ruim. A ratio legis está em que, estando-se diante de contrato coletivo de trabalho, que foi homologado, os figurantes não podem concluir contratos individuais de trabalho, nem fazerem alterações no contrato coletivo de trabalho, sem que sobrevenha a homologação. Tem os figurantes, que querem modificar ou aumentar algo ao contrato coletivo de trabalho, ou distratá-lo (só assim poderiam concluir posteriores contratos individuais de trabalho), de, no prazo de trinta dias (Decreto-lei n. 5.452, art. 613), requerer a homologação da modificação, do aumento, ou do distrato. Todavia, pode o contrato coletivo de trabalho ser parcial, e não completo. Então, espera-se que se faça outro contrato coletivo, integrativo, de trabalho, ou que se concluam contratos individuais de trabalho sôbre o que

ficou em vazio, ou, com a extinção da eficácia dos contratos individuais de tenham de ser concluídos.

trabalho,

3. PRESSUPOSTO NECESSÁRIO DO PRÉ-ESTABELECIMENTO DA MULTA.

- É pressuposto necessário para que se multe ter sido previsto no contrato coletivo de trabalho. No art. 619 do Decreto-lei n. 5.452, que enumerou os requisitos pessoais e contenutísticos do contrato coletivo de trabalho, não se inclui a cláusula referente à multa. Em conseqüência disso, a falta de prefixação não acarreta nulidade do contrato, e a nulidade de que se fêz sem homologação pode ser alegada, pelo Ministério do Trabalho, ou por algum dos figurantes, ou de qualquer interessado na eficácia do contrato coletivo de trabalho, perante a Justiça do Trabalho. A multa, de que fala o art. 624 do Decreto-lei n. 5.452, há de ser, em cada caso previsto, igual para o trabalhador, ou para o sindicato operário, e para a emprêsa, ou para o sindicato patronal. As diferenças entre as multas somente podem ser objetivas, não subjetivas. É o que se tira do art. 624, § 1.°. Do exame dos §§ 2.°, 3.° e 4.° do art. 624 resulta que o prazo do recurso é maior do que o prazo para pagamento e o prazo para a execução dos infratores. Assim, pode ocorrer que se inicie a ação executiva antes de expirar o prazo para o recurso, que tem efeito suspensivo. Quem deixa de pagar dentro dos quinze dias, ainda tem quinze dias para recorrer, mesmo se já foi proposta a ação executiva. A destinação da importância da multa que foi recebida (Decreto-lei n. 5.452, art. 624, § 5.°), não infringe regra jurídica constitucional. Não é multa por inadimplemento ou por adimplemento ruim, mas sim por ofensa à coletividade do contrato de trabalho e à homologação pelo Estado, ou só a essa. 4. JUSTIÇA DO TRABALHO. - Decreto-lei n. 5.452, artigo 625: "As divergências e dissídios resultantes da aplicação ou inobservância dos contratos coletivos serão dirimidos pela Justiça do Trabalho".

Panorama atual pelos Atualizadores §5.119. A-Legislação O caput do art. 622 da CLT afirma que os empregados e as empresas que celebrarem contratos individuais de trabalho estabelecendo condições contrárias ao que tiver sido ajustado em convenção ou acordo coletivo, que lhes fora aplicável, serão passíveis de multa neles fixada.

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E o parágrafo único do mesmo dispositivo limita o valor da multa imposta ao empregado à metade do valor que, nas mesmas condições, seja estipulada para a empresa.

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O art. 613 da CLT, ao estabelecer o conteúdo necessário para as convenções e acordos coletivos, em seu inciso VIII, acrescenta: "penalidades para os sindicatos convenentes, os empregados e as empresas, em caso de violação de seus dispositivos". Eis aí a multa a que se refere o art. 622, que será aplicada em caso de estipulação em contrato individual de disposições contrária à norma coletiva.

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§ 5.119. B - D o u t r i n a O nosso direito coletivo do trabalho reconhece a validade das convenções coletivas de trabalho, celebradas entre sindicato profissional e sindicato patronal, que têm aplicação a toda a categoria na base territorial dos convenentes, e o acordo coletivo de trabalho, celebrado entre o sindicato profissional e uma ou mais empresas da categoria, aplicável à empresa acordante e seus empregados e que, normalmente, ocupa-se de interesse específico do grupo a que se destina. Esta é a disciplina do art. 611 da CLT. E diante do princípio da unicidade sindical, que dá aos sindicatos a representação de toda a categoria, numa dada base territorial, que é a área geográfica de atuação do sindicato, não há necessidade de ato de terceiro para que seja obrigatória a observância da norma coletiva. A natureza jurídica das cláusulas constantes de convenção coletiva, ou de acordo coletivo é de "contrato-lei" ou de "lei-negociada", como denomina a doutrina, tendo em conta que na origem é ato um negocial pelo acordo entre as partes, mas tem conteúdo normativo, pois cria direitos e obrigações para todos os integrantes da categoria e se impõe a estes representados, daí porque sua observância é devida por todos, com fundamento no art. 7.°, XXVI, da CF/1988. Do mesmo modo que a convenção coletiva de trabalho e o acordo coletivo de trabalho, a sentença normativa proferida pela Justiça do Trabalho e substitutiva da convenção ou do acordo malogrados, é de cumprimento obrigatório pelos destinatários, criando lei para a categoria.

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§ 5.119. C - Jurisprudência

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O Precedente Normativo 119 do TST dispõe: "A Constituição da República, em seus arts. 5.°, XX, e 8.°, V, assegura o direito de livre associação e sindicali-

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zação. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistenclal, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores Irregularmente descontados". Trata-se de exceção à regra de que as cláusulas constantes da convenção ou do acordo coletivo são de observância obrigatória aos empregados e empregadores representados no processo de negociação. E a exceção é justificada, pois se trata de cláusula negocial, estabelecida entre os sindicatos convenentes e que visa proveito para a entidade sindical, diferentemente das cláusulas normativas, cujo destinatário é o empregado e o empregador e que, por isso, têm força coercitiva. Já as cláusulas negociais só são exigíveis, na esteira do precedente normativo citado, dos associados ao sindicato.

CAPÍTULO

V

EXTINÇÃO DO

CONTRATO

COLETIVO DE

TRABALHO

§ 5.120. CAUSAS DE EXTINÇÃO 1. TÊRMO E CONDIÇÃO. - O contrato coletivo de trabalho pode extinguir-se pelo advento do têrmo ou pelo implemento da condição. Em qualquer das duas espécies, oriundas de cláusula, há determinação do tempo. Se houve determinação do tempo, com têrmo ou condição, não se precisa de denúncia, nem de pré-aviso. Se houve dois contratos coletivos de trabalho, um sôbre a incrustação e outro sôbre o quanto da remuneração, cada um dêles obedece à determinação inexa que lhe corresponde. Não é preciso que seja, nesse, ou naquele, posta a cláusula de determinação estendível do tempo, mas é conveniente pôr-se a cláusula de prorrogação tácita de um ou de outro, ou dos dois. A prorrogação tácita ocorre em virtude de cláusula de pré-aviso para se evitar a extensão no tempo. Se não se pré-avisa, há a prorrogação, mas, para essa prorrogação, não se dispensa a observância do que se exige para a conclusão do contrato coletivo de trabalho (cf. Decreto-lei n. 5 . 4 5 2 , art. 6 2 0 , parágrafo único, 6 2 1 e 6 1 3 ) . 2 . DISTRATO. - O mútuo consenso pode desconstituir o contrato coletivo de trabalho, no tocante ao figurante do contrato. Há, então, distrato individual. O distrato coletivo exige os pressupostos subjetivos e objetivos que se estabeleceram para a conclusão do contrato coletivo de trabalho. 3. MORTE E DESAPARIÇÃO. - O contrato coletivo de trabalho extingue-se para cada trabalhador que morre. Quanto à emprêsa, única figurante,

para extinguir-se, automáticamente, o contrato, é preciso que cesse totalmente a atividade da emprêsa. Durante a liquidação, o contrato é eficaz até que se dê por findo o procedimento liquidatório ou deixe de haver a prestação de trabalho, sem ofensa a direito. De regra, a transferência da titularidade é sem conseqüências. Se a emprêsa é pessoa física, a morte do titular não extingue o contrato, que continua com os herdeiros ou com outros sucessores. Muito se discutiu se, com a dissolução da associação profissional ou do sindicato, cessa a eficácia do contrato coletivo de trabalho. A afirmativa impõe-se logo (e. g., A L F R E D H U E C K , Das Recht des Tarifvertrages, 7 8 s.; E R W I N JACOBI, Grundlehren, 2 1 8 ) , salvo cláusula explícita quanto aos empregados que são membros ao tempo da dissolução. Se não houve dissolução, mas sim reforma de estatutos, ou de estrutura, o contrato continua eficaz ( W A L T E R K A S K E L - H E R M A N N D E R S C H , Arbeitsrecht, 4. A ed., 101). Há a questão da indenizabilidade dos danos se a emprêsa fecha, definitivamente. Não se há de cogitar de infração do dever de paz (ARTHUR NIKISCH, Friedenspflicht, Durchführungspflicht und Realisierungspfiicht, 3 6 s.; sem razão, E R W I N JACOBI,.Grundlehren, 2 1 9 ) , mas há a indenização conforme os princípios, se houve culpa. 4. D E N Ú N C I A . - O contrato coletivo de trabalho é denunciável. A denúncia ou é vazia, ou é denúncia cheia. Também por vêzes se chama àquela denúncia ordinária e a essa, denúncia extraordinária. A denúncia vazia pode ser prevista no contrato coletivo de trabalho. Se o prazo não foi explicitamente determinado, tem-se, no direito brasileiro, de interpretar o contrato coletivo de trabalho para se saber qual foi o prazo que se supôs. A determinação do tempo é exigência legal (Decreto-lei n. 5.452, art. 619, e). Se há denúncia vazia, tem de ser feita com o pré-aviso. A denúncia vazia é manifestação unilateral de vontade, receptícia, de modo que somente é eficaz quando chega ao outro contraente. A denúncia cheia pode ocorrer nos mesmos casos em que se permite a denúncia cheia do contrato individual de trabalho. A forma escrita é exigida à denúncia vazia como à denúncia cheia. Lê-se no Decreto-lei n. 5.452, art. 622: "O processo da denúncia ou revogação obedecerá às normas estipuladas para a celebração dos contratos

coletivos, ficando, igualmente, condicionado à homologação da autoridade competente". A homologação, a que se refere o art. 622, a propósito de denúncia, de modo nenhum é para apreciação de interêsses. O Ministro do Trabalho somente pode negar homologação por falta de satisfação de pressupostos necessários e de infração de regras jurídicas constitucionais ou legais. - A infração do dever de prestar ou de contraprestar dá ensejo à resilição. A mudança de circunstância, tal que se possa considerar justa causa, suscita a denunciabilidade, não a resilibilidade. 5. RESILIÇÃO.

6. Risco DE EMPRESA E SUSPENSÃO DO T R A B A L H O . - Se, momentáneamente, fica suspenso o trabalho da emprêsa, por ter ocorrido, por exemplo, desastre, perturbação técnica, falta de energia, greve parcial, ¿tem o trabalhador direito à retribuição pelo tempo de jornada em que o trabalho não pôde ser prestado? Há três teorias: a) A teoria das esferas (Sphárentheorie), segundo a qual se tem de verificar qual a esfera em que se produziu a causa disturbativa (na esfera da emprêsa: acidente do motor, falta de material ou de energia, suspensão do serviço por ordem judicial em virtude de questões com a emprêsa, ou entre sócios ou acionistas; na esfera do trabalhador: greve parcial; nas duas esferas: inundações e outras catástrofes). As vêzes não é fácil dizer-se se o fato pertence à esfera da emprêsa, ou à do trabalhador, ou a ambas, b) A teoria da vinculação a pôr-se à disposição, que assenta só estar o trabalhador adstrito a pôr à disposição da emprêsa a sua atividade, com a só exceção de desaparecer a base do negócio jurídico (e. g., foi destruída a fábrica por incêndio ocasional, ou inundação; morreu o gado devido à sêca). A primeira teoria é a dominante, com pequenas variações (cf. GUSTAV B O E H M E R , Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, I I , 2, 1 8 0 - 1 9 6 ; L U D W I G SCTTNORR VON C A R O L S F E L D , Arbeitsrecht, 2. A ed., 2 1 9 ; JOSEF ESSER, Lehrbuch des Schuldrechts, 293). A segunda é a de ARTHUR NIKISCH (Arbeitsrecht, I , 2. A ed., 4 9 2 s.). Em comparação com os sindicatos dos Estados de concepções corporatísticas, os sindicatos do Brasil, sob a Constituição de 1946, somente podem concluir contratos coletivos com eficácia para os seus membros, e nao erga omnes. Estranhos podem seguir o caminho aberto, mas por maniestaçao de vontade própria (cf., para o direito italiano de hoje, M A R I A N O FT ERRO, Corso di Diritto del Lavoro, II, 178 s.; A N T O N I O NAVARRA, Corso ¿i Diritto dei Lavoro, 160 s.).

7. ACORDOS ADICIONAIS. - Alguns acordos modificam, completam ou inteipretam o contrato coletivo de trabalho, ou o contrato coletivo e normativo. Tem êles de satisfazer os mesmos pressupostos, inclusive de forma escrita. Se houve notas, observações ou informes não sujeitos a deliberação da assembléia geral e a ratificação, somente podem ser invocados como dados para interpretação: não vincularam.

Panorama atual pelos Atualizadores §5.120. A-Legislação O art. 614, § 3.°, da CLT limita a duração da convenção coletiva e do acordo coletivo de trabalho ao prazo de dois anos. O art. 615 da CLT assim dispõe: "O processo de prorrogação, revisão/denúncia ou revogação total ou parcial de Convenção ou Acordo ficará subordinado, em qualquer caso, à aprovação de Assembleia Geral dos Sindicatos convenentes ou as partes acordantes, com observância do disposto no art. 612. ~ § 1.° O instrumento de prorrogação, revisão, denúncia ou revogação da Convenção ou Acordo será depositado, para fins de registro e arquivamento, na repartição que o mesmo originariamente foi depositado, observado o disposto no art. 614. § 2.° As modificações introduzidas em Convenção ou Acordo, por força de revisão ou de revogação parcial de suas cláusulas, passarão a vigorar 3 (três) dias após a realização do depósito previsto no § 1 O art. 873 da CLT, que se refere à sentença normativa, substitutiva da negociação coletiva malograda, prevê a revisão das decisões que fixarem condições de trabalho, quando se tiverem modificado as circunstâncias que as ditaram, de modo que tais condições se hajam tornado injustas ou inaplicáveis. A regra legal, embora se refira à sentença normativa, é aplicável igualmente aos casos de convenção coletiva de trabalho, que poderá ensejar um dissídio coletivo, a fim de que sejam ajustadas novas condições de trabalho, ou salariais, caso não logrem as partes rever o conteúdo pela via da negociação direta.

§ 5.120. B - Doutrina A convenção coletiva e o acordo coletivo têm obrigatoriamente dentre suas cláusulas, aquelas que fixam seu prazo de validade. E todo seu conteúdo é de aplicação obrigatória aos contratos individuais de trabalho dos integrantes da categoria representada, nos limites da base territorial dos sindicatos convenentes, ou a todos os empregados e à empresa acordante.

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Desse modo todas as cláusulas da convenção e do acordo são aplicáveis pelo prazo fixado no próprio instrumento de negociação, pois a cláusula que fixa sua duração também tem caráter normativo e, assim sendo tem a mesma força que as demais cláusulas. Eis porque não há fundamento na pretensão de incorporação de cláusula de norma coletiva ao contrato individual de trabalho após sua expiração. A Consolidação das Leis do Trabalho fixa o prazo máximo de duração da convenção coletiva e do acordo coletivo a dois anos, mas a práticá entre nós adotada foi a de fixar a vigência da convenção coletiva em um ano, como resultado do passado de instabilidade econômica que vivemos. Não obstante, aproximando-se a data de expirar o prazo de vigência da norma coletiva em vigor, o sindicato de empregados busca o sindicato patronal para a celebração de nova convenção, que irá substituir a anterior, sem lapso de continuidade. Já o acordo coletivo, por tratar de questão específica de uma ou algumas empresas, na prática acaba sendo renovado tacitamente, na medida em que a questão que o ensejou tenha sido bem equacionada pelo acordo.

§ 5.120. C - Jurisprudência A OJ 41 da SDI do TST afirma: "Preenchidos todos os pressupostos para a aquisição da estabilidade decorrente de acidente ou doença profissional, ainda durante a vigência do instrumento normativo, goza o empregado de estabilidade mesmo após o término da vigência deste." Trata-se, como se vê, de exceção á regra de que os benefícios criados por norma coletiva só vigoram pelo prazo fixado no próprio instrumento normativo. E aqui justifica-se a exceção, pois o TST atende a uma situação específica, de grande interesse social. | | |

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Há convenções coletivas que garantem ao empregado acidentado, ou que tenha adquirido doença profissional, na vigência da norma coletiva, e que tenha se tornado inválido para a função que desempenhava, estabilidade no emprego, desde que readaptado em outra função. Neste caso surge evidente a dificuldade de bom desempenho na nova função e no próprio trabalho, mormente quando eventual acidente tenha lhe acarretado sequela. Eis porque se mostra necessário garantir-lhe o emprego, já que terá muita dificuldade em nova colocação. Note-se, contudo, que é preciso que os fato ocorram na vigência da cláusula garantldora do benefício, sendo-lhe assegurado o emprego mesmo após sua expiração.

§ 5.121. C O N S E Q Ü Ê N C I A S DA E X T I N Ç Ã O DO CONTRATO COLETIVO DE TRABALHO

- Quando se decreta a nulidade, ou a anulabilidade, ou outra desconstituição do contrato coletivo de trabalho, seja ou não normativo, não há eficácia ex tunc, salvo no que se trata da razão mesma de se desconstituir (e. g., ofensa à lei de salário mínimo). Por isso, são devidas as retribuições aos menores que não podiam contratar ou a pessoas, maiores, que não podiam ser empregados ou prestar determinado trabalho (e. g., em lugar insalubre). Em caso de culpa, mesmo de culpa in contrahendo, pode haver indenizabilidade (WILHELM 1. DESCONSTITUIÇÃO E EFICACIA PRETÉRITA.

EERSCHEL,

Bundesarbeitsblatt,

1950, 378).

Com a desconstituição do contrato de trabalho não se faz cessar a prestação feita. Se foi prestado o que se teria de prestar, mas, sem se ter de prestar, se prestou, há situação jurídica, que não se pode deixar de apreciar. Tem-se de atender a que, a despeito de não ter havido (e pois não haver) relação jurídica de trabalho, trabalho houve, e ao direito cabe dar solução a esse problema de se ter trabalhado sem se ser vinculado a isso. 2 . EXTINÇÃO E EFEITOS ULTERIORES OU RESISTIBILIDADE EFICACIAL.

- O contrato coletivo de trabalho pode extinguir-se sem que outro contrato de trabalho, coletivo ou individual, entre em eficácia imediatamente. Antes de se extinguir o contrato coletivo de trabalho, ou no momento de se extinguir, pode ser concluído, explicitamente, outro contrato, a) com eficácia imediata à cessação da eficácia daquele, ou b) posterior. O outro contrato expresso pode ser ulterior, porém c) com eficácia imediata à do que se extinguiu, ou d) posterior. Pode e) não sobrevir qualquer contrato. O problema c) tem a mesma solução que o problema a). O problema b) tem a mesma que o problema d). A espécie e) deixa o vácuo. Se há parte normativa, ou se o contrato coletivo de trabalho é todo normativo, surgem teorias a propósito de b) e de d) e mesmo de e). 3. As TEORIAS. - A teoria contratual ou teoria do contrato (Vertragstheorie) sustentou que as normas dos contratos coletivos de trabalho se incorporam nos contratos individuais de trabalho, de modo que perdura a eficácia, a despeito de ter cessado a existência do contrato coletivo normativo de trabalho, ou do contrato coletivo de trabalho em que havia uma, duas ou mais cláusulas normativas. Enquanto os contratos de trabalho não

se extinguem, ou não são alterados, não se pode extinguir o que nêles se integrou. A teoria legal ou da lei (Gesetzestheorie) entendia que, uma vez extinta a eficácia do contrato normativo, ou da parte normativa do contrato de trabalho, as normas foram retiradas e, por conseguinte, cai, automáticamente, o que incidira no contrato. O vácuo estabeleceu-se. 4. SOLUÇÃO. - O que se há de considerar é que, se novos elementos não bastam para se reputar submetido a outras cláusulas o contrato que se seguiu (falta de expresso afastamento da norma ou das normas), tácitamente se continuou a observar o que era normativo. No fundo, o que era dispositivo ou interpretativo continuou sendo o que era. O que tinha cogência normativa passou a ser dispositivo. Assim, os contratos individuais de trabalho prosseguem ou concluem-se sob a influência permanente das normas contratuais, até que outro contrato individual de trabalho, ou acôrdo de emprêsa, ou outro contrato coletivo (ou individual) normativo de trabalho as modifique ou lhes tire qualquer insistência. (Isso de modo nenhum pode ser invocado a propósito da parte não-normativa do contrato coletivo de trabalho, cuja eficácia se extinguiu.) Não se trata de sobrevivência fictícia de normas; as normas eram negociais, para se inserirem em negócios jurídicos como conteúdo e inseriram-se. Cf. ERWIN JACOBI (Grundlehren, 2 2 1 s.), WALTER KASKEL (Arbeitsrecht, 3.A ed., 5 4 s.), WALTER KASKEL-HERMANN DERSCH (Arbeitsrecht, 4. A ed., 1 1 9 ) , ALFRED H U E C K (Das Recht des Tarifvertrages, 1 0 6 ; Tarifrecht, Handbuch des Arbeitsrechts, M , 5 0 ) , H U G O S I N Z H E I M E R (Grundzüge 2 6 0 s.) e LUTZ RICHTER (Grundverhãltnisse des Arbeitsrechts, 1 0 3 ) . Sem razão, HANS CARL NEPPERDEY (Lehrbuch des Arbeitsrecht, I I , § 2 0 , TV, 2 ) e outros, como GERHARD ERDMANN ( 1 9 2 5 ) e HEINRICH L E H M A N N ( 1 9 2 7 ) . Os que sustentavam a cessação de qualquer eficácia argumentavam com a afirmação de não ser conteúdo do contrato individual de trabalho a norma que "incide" no contrato individual de trabalho (e. g., H A N S CARL NIPPERDEY, Lehrbuch, H, § 20, IV, 2). Observe-se que se confunde a incidência da norma com a incidência da regra jurídica. Ambas incidem, porém são diferentes: uma é lei; a outra não no é. Outro argumento é o de que, se se quis a norma e se se quis obsei-vá-la, só se quis enquanto permanece (GERHARD ERDMANN e A R THUR NIKISSH), contra o qual se insurgiu ERWIN JACOBI (Grundlehren, 2 2 2 ) . A discussão foi grave, de jeito que lei alemã deu a solução da permanência (Tarifvertragsgesetz, de 9 de abril de 1949, § 4, V).

Sempre que se faz contrato após a eficácia de outro, ou para quando essa cesse, e não há elementos para se supor diferente da manifestação de

vontade anterior a que sobreveio, o que há de assertar é que se quis o mesmo que se queria. Não se precisa de regra jurídica especial. Se no contrato coletivo normativo de trabalho, ou com parte normativa, se pré-excluiu a resistibilidade, então não há pensar-se em que a norma permaneça, ou as normas permaneçam. Também o contrato individual de trabalho, que observou a norma ou as normas, pode conter cláusula de não atendimento do que existia, após a expiração do contrato coletivo normativo ou de parte normativa. Se houve adesão de pessoas estranhas, as soluções são a mesma, sem se precisar pensar em analogia, como fazem, no direito alemão, ALFRED H U E C K - H A N S C A R L N I P P E R D E Y - E R N S T TOPHOVEN {Kommentar zum Tarifveitragsgesetz, 3.a ed., § 4, nota 32). Se ao contrato extinto se segue outro contrato coletivo de trabalho, não se pode dizer que não pode haver, de modo nenhum, observancia. Se o nôvo contrato coletivo de trabalho estabelece que nenhuma influência há de ter o anterior, ou contém cláusulas que cobrem todas as cláusulas do anterior, não há problema. Se deixa de formular qualquer cláusula, o que importa é o que ulteriormente se convencionou ou o que inspirou os figurantes. Não cabe invocar-se; a propósito, o princípio da favorabilidade.

Panorama atual pelos Atualizadores

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§ 5.121. A-Legislação

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O art. 114, §2.°, da CF/1988 dispõe: "§ 2.° Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente." Assim, vê-se que o legislador constitucional empresta validade às cláusulas ajustadas por força da negociação direta, que deverá ser respeitada, como patamar a ser observado pela decisão judicial. Trata-se de reafirmar a regra do art. 7.°, XXVI, da CF/1988, que reconhece a validade da negociação coletiva de trabalho, O art. 614, § 3.°, da CLT limita a duração da convenção coletiva e do acordo coletivo de trabalho ao prazo de dois anos. Não obstante a regra legal, nada obsta que as partes estabeleçam previamente a renovação da norma ajustada, com revisão ao final de cada ano das cláusulas de natureza salarial, como ocorre em certas categorias.

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§ 5.121. B - D o u t r i n a A doutrina nacional e estrangeira, de forma majoritária, posiciona-se no sentido de que as cláusulas constantes de instrumento coletivo de negociação não aderem de forma definitiva aos contratos individuais de trabalho dos empregados. Isso porque do mesmo modo que as cláusulas salariais e referentes a condições de trabalho são de observância obrigatória aos empregados e empregadores, também a cláusula que fixa a vigência da própria norma coletiva, tem caráter coercitivo, daí porque não há fundamento para pretender sua validade após o prazo ajustado. Em razão deste entendimento, que predomina não só na doutrina, mas também na jurisprudência, antes de expirado o prazo de validade da norma coletiva em vigor, o sindicato profissional deve notificar o sindicato patronal para início das negociações, visando a nova norma coletiva, de acordo com a vontade e a autorização da assembleia sindical. Havendo acordo, formaliza-se a convenção coletiva com o respectivo depósito junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, que entrará em vigor imediatamente após a expiração do prazo da norma anterior. Não se realizando a negociação direta, as partes poderão ajuizar o processo judicial de dissídio coletivo, nos termos do art. 114, § 2.°, da CF/1988 acima transcrito, a fim de que a sentença normativa, a ser proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho, passe a reger as relações individuais de trabalho da categoria após expirada a norma anterior. Cabe assim ao sindicato profissional diligenciar para que não haja perda do prazo de vigência da nova norma, nos termos do art. 867 da CLT. Em caso de prolongamento do processo de negociação que coloque em risco o referido prazo, o sindicato profissional poderá valer-se de uma medida cautelar de protesto, a fim de prorrogar seu prazo por mais trinta dias, como tem ocorrido em alguns casos concretos.

§ 5.121. C - Jurisprudência Como já referido, a Súmula 277 doTST afirma que as cláusulas constantes de norma coletiva vigoram apenas pelo prazo ajustado na convenção ou no acordo coletivo, não integrando de forma definitiva os contratos de trabalho dos integrantes da categoria. O Precedente Normativo 120 do TST afirma: "A sentença normativa vigora, desde seu termo inicial até que sentença normativa, convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho superveniente produza sua revogação, expressa ou tácita, respeitado, porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigencia." Como foi referido, a convenção e o acordo coletivo não podem ser celebrados por prazo superior a dois anos, nos termos do art. 614, § 3.°, da CLT, mas não há óbice a que as partes interessadas ajustem sua renovação após o referido prazo.

PARTE V CONTRATOS ESPECIAIS DE TRABALHO

CAPITULO I ALGUNS

CONTRATOS

ESPECIAIS DO

TRABALHO

§ 5.122. C O N T R A T O D E S E R V I Ç O D O M É S T I C O

- Na antiguidade e na Idade Média não havia o contrato de trabalho doméstico. Havia o escravo ou o servo. O patrão só tinha de mantê-lo, para que não morresse. U m dos primeiros passos para a igualdade deu-se quando o catolicismo admitiu que se casassem o servo e a serva, com o assentimento do dono. Nem testemunhar nem jurar podia o servo. O medievo estabeleceu a responsabilidade penal, perante os tribunais ordinários. Aos servos domésticos atribuía-se grau superior ao servo rústico. Aquêle passou a inscrever-se nas milícias e seguir o patrão, em caso de guerra. Depois, pôde exercer cargos públicos. Apareceram o famulato (dito, antes,famulado) e os fâmulos (serviçais, criados, familiares; fameliaios, diz-se em documento de 1356, redigido em Viseu). A familiaira era a mulher reputada como se fôsse da família. Familiairo, o homem na mesma situação de inserção. Lei de Dom Fernando, que faleceu em 1383, a propósito dos servidores, mandou que as questões acerca de "como lhe haviam de ser pagadas suas soldadas", fossem resolvidas por Juízes e Vereadores e homens bons, em "suas posturas e vereações". Depois, Lei de Dom João, que morreu em 1433, ordenou que os servidores "nom fossem costrangidos", embora os donos de grandes fazendas lhe houvesse pedido a pressão para que pudessem lavrar e aproveitar seus bens. Pediam-lhe que fossem constrangidos a trabalhar, onde faltasse trabalho, os que não estavam trabalhando "por soldadas per as Justiças alvidradas" e que, no caso de se prometer mais do 1. DADOS HISTÓRICOS.

que o arbitrado, não fôsse constrangido ao pagamento (Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 29). Antes, no Título 28, Afonso V mandou que, se alguém servia "sem avença alguma por certo preço, ou quantidade, ou alguma outra cousa, que aja de aver pelo serviço", isso não se havia de entender "no serviço, que for feito de tal qualidade, que razoadamente se acustume de fazer por soldada, ou jornal; ca em tal caso... possa seer demandado em Juizo, ainda que nom fosse ao dito mancebo, ou serviçal promitido em algum tempo certo preço, ou quantidade, ou alguã outra cousa; ca bem parece justa razom que tal serviço se pague, assi como geeralmente se costumar em essa Comarca de pagar semelhante" (Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 28, § 1). Nas Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 29, pr., explicitou-se que, se entre empregador e empregado houvesse contrato, se teria de cumprir ("...se entre êles houve contrato feito pelo servidor, cumprir-se-á o que entre êles fôr tratado, como fôr dé direito". As Ordenações Filipinas, Livro IV, Título 31, tinham em lei tabela de retribuições dos serviços de criados, assim dos homens como das mulheres. Nas Ordenações Afonsinas, Livro IV, Título 29, a taxação era atribuída a Juízes, Vereadores e homens bons. O Código Civil português (1867), arts. 1.370-1.390, foi a primeira lei de regramento satisfatório do contrato de trabalho doméstico, e imitaram-no o Código Civil espanhol (1889), arts. 1.583-1.587, e o Código Federal suíço das Obrigações (1181), Título XI. Percebe-se que, ao tempo de Dom Fernando, se não criaria relação jurídica de serviço doméstico, mas sim que se supunha que já existia, de muito, e tinha regulação insuficiente a relação jurídica oriunda do serviço doméstico. Não havia a simples distinção feudal entre o servus ministerialis (famuli, pueri vassi) e o servus rusticus. Verdade é, porém, que as linhas de separação entre o servo e o servidor doméstico foram posteriores à relação jurídica de servidor doméstico: ainda permaneceu, por muito tempo, a situação limitativa da liberdade. A caução de stando, que prestaria o servidor doméstico, revela que o prazo determinado, ao lado de penalidades de cárcere, multa e torturas. Sob os Carolíngios é que se começa a abrir brecha à servidão e que se atribui - ou, melhor, se reconhece - a capacidade, embora limitada, dos servidores domésticos. Os pontos principais foram o poder adquirir bens, ter o seu patrimônio; o ter tutela jurídica contra as violências do patrão.

2. CONCEITO. - No conceito, o que se tem de levar em consideração é o caráter doméstico do serviço, de modo que não é elemento essencial o alojar-se na casa do empregador o empregado. A domesticidade alude à vida interna do empregador, da família ou do grupo. Falta o elemento emprêsa, o fim de lucro do empregador. Trata-se de trabalho subordinado, que as leis de trabalho ainda não puseram no âmbito global. O trabalhador doméstico vincula-se a prestação de trabalho permanente, continuativo, sem rígida determinação de tempo. Há os que só prestam determinado serviço; há os que se vinculam a prestar dois ou mais, ou todos os serviços domésticos. Há os copeiros e as copeiras, os cozinheiros e as cozinheiras, as arrumadeiras, os cocheiros, os jardineiros, as lavadeiras, e muitos outros. A enfermeira para determinada pessoa, e não para hospital, é empregada doméstica. A governante e a acompanhante são empregadas domésticas, pois o empregador não as tem para lucro. O porteiro do edifício em que há apartamentos ou de casas em grupo não é empregado doméstico. O porteiro de um só empregador é empregado doméstico. A convivência do empregado com o empregador é elemento do contrato de trabalho doméstico. O Decreto-lei n. 3.078, de 27 de novembro de 1941, art. 1.°, diz que "são considerados empregados domésticos todos aquêles que, de qualquer profissão ou mister, mediante remuneração, prestam serviços em residências particulares ou a benefício destas". Mas a definição é má: o alfaiate ou o marceneiro que presta serviço em residência particular, para lucro do empregador, não é empregado doméstico. A inexistência da emprêsa, do empregador que tem fim de lucro, caracteriza o contrato de trabalho doméstico. A prestação de trabalho pode ser fora da casa do empregador, desde que seja para êle ou para a família. O trabalhador doméstico não é operário, mesmo se vinculado a trabalho quantitativa e qualitativamente determinado, como é o caso do cozinheiro ou do motorista do carro familiar. Há a continuidade, a permanência, sem que seja elemento essencial a indeterminação do tempo (sem razão, L U I G I a DE LÍTALA, Contratti speciali di lavoro, 2. ed., 46). Tão-pouco se há de pretender que o empregado seja para "todo o serviço", ou "para todos os serviços de casa". O jardineiro, o motorista, o limpador de janelas, o varredor e o eletricista podem ser empregados domésticos, desde que o serviço seja continuado. A acompanhante é empregada doméstica, como o é quem serve a família para a conversa em língua estrangeira, ou o ensino de piano, sem ser na qualidade de professor de lições em domicílio, ou em sua pró-

pria casa. A secretária, que presta trabalho na casa sem ser para emprêsa, ou sem fim imediato de lucro do empregador, é trabalhadora doméstica. Quem serve a chamado, o motorista de táxi, ou de carro de aluguer e o conservador a quê se costuma pedir o serviço, não são empregados; portanto, a fortiori, não são eles empregados domésticos. O médico que tem todo o seu tempo, com permanência, a serviço de cliente, more ou não more na casa do empregador, fêz-se empregado doméstico, o que acontece às enfermeiras permanentes em tal situação O médico que serve todo o tempo a hospital ou casa de saúde, embora more no edifício, não é empregado doméstico, porque a emprêsa tem fim de lucro. Desde que o trabalho é para outro, que paga ao empregador, a domesticidade está pré-excluída. A arrumadeira ou camareira do médico, ou do dentista, ou de estabelecimento bancário, não é doméstica. O jardineiro de A, na casa de família, é empregado doméstico; o que serve a A, na emprêsa, êsse não é empregado doméstico. A cozinheira ou a arrumadeira que vem por um, dois ou poucos dias servir à dona da casa não é empregada doméstica, porque não se empregou. A necessidade de serviço, por vêzes, é continuativa, sem que o seja a prestação pelo trabalhador. O elemento da convivência tem relevância, mais eficacial do que causal. Quem presta serviço doméstico convive, mas isso não afasta que o empregador ausente não conheça o empregado, ou só o tenha visto ao concluir o contrato, e o empregado permaneça muito tempo sem ter visto o empregador, ou que voltasse a vê-lo. A pessoa que somente vai à casa de alguém, por uma hora ou por algumas horas, para determinado serviço, continuamente (= sem ser só a chamado eventual, ou esporádicamente), com retribuição periódica, é empregado doméstico. O elemento de confiança especial introduz-se, a despeito de não ser longo o contrato com o serviço. O contrato de trabalho doméstico pode ser individual, contrato não sujeito a forma escrita, mesmo entre ausentes. Quanto à conclusão (oferta e aceitação), regem os princípios gerais. O tratamento, para o trabalhador, pode ser melhor do que o estabelecido em lei. O contrato coletivo de trabalho doméstico - normativo, ou não - rege-se pelos princípios concernentes a todos os outros contratos coletivos de trabalho. É preciso, portanto, que se satisfaçam os pressupostos subjetivos

(associação, sindicato) e objetivos. Pode ser normativo. Ainda assim, não se exige que haja o que é peculiar à legislação especial (cf. FERRUCCIO PERGOLESI, Diritto

del Lavoro,

178).

Para a constituição do contrato de trabalho doméstico não é preciso que se faça por escrito. A cláusula de trabalho a prova não há de ser por período grande. Usual é o de uma semana. Surge o problema da prorrogação do período de prova, ou do contrato de trabalho a contento ou a prova. Se o contrato não pré-excluiu a prorrogação, vale o que se assentou. Pode ser que se trate de renovação. Se muda a espécie de serviço, sem haver entre o anterior e o posterior semelhança, não se há de pensar em prorrogação ou em renovação. O empregado ou o empregador pode désligar-se do contrato, no período de prova, ou se há contrato de serviço a contento ou a prova, mesmo antes de esgotar-se o tempo. A lei que melhor tratou do serviço doméstico foi o Código Civil português, arts. 1.370-1.390. Isso em 1867. Depois, vieram o Código suíço das Obrigações de 1881, Título XI, inspirado no direito português, o Código Civil espanhol, que foi de 1889, arts. 1.583-1.587, e o Código Civil alemão, §§ 611-630. 3. CARTEIRA PROFISSIONAL E OUTROS PRESSUPOSTOS. - É obrigatória a carteira profissional, conforme o art. 2.° e §§ l.°-4.° do Decreto-lei n. 3.078.

Os pressupostos para a conclusão do contrato de serviço doméstico são os mesmos dos outros contratos, salvas exceções como à referente a não-exigência d & forma escrita. Não temos aqui de cogitar de regras jurídicas de direito público, como as que se referem à saúde. A lei não exige, mesmo para o caso de contrato a prova, ou a contento, a forma escrita. 4 . DEVERES DO EMPREGADO. - O art. 7 . ° do Decreto-lei n. 3 . 0 7 8 cogita dos deveres do empregado: a) prestar obediência e respeito ao empregador, as pessoas de sua família e às que vivam ou estejam transitoriamente no mesmo lar; b) tratar com polidez os que se utilizarem eventualmente dos seus serviços; c) desobrigar-se dos seus serviços com diligência e honestidade; d) responder pecuniariamente pelos danos causados por sua incúria ou culpa exclusiva; e) zelar pelos interêsses do seu empregador.

A prestação do trabalho doméstico é pessoal, de modo que não pode fazer-se substituir, salvo com o consentimento prévio, simultâneo ou posterior do empregador. O empregador tem direito à indenização dos danos que lhe haja causado o empregado doméstico. A convivência do empregado com o empregador é elemento normal da relação jurídica de trabalho doméstico. Dela depende o pleno adimplemento dos deveres inerentes ao contrato, com a satisfação das necessidades pessoais, continuativas, do empregador ou déle e da sua família. Obediência é o atendimento das ordens que caibam na prestação de serviço, ou que sejam necessárias ou aconselháveis para os serviços não causem danos, ou sejam deficientes ou inadequados. Respeito é o trato com boa educação, sem forçada igualização e sem qualquer ato, gesto ou palavra de que se possa tirar ter havido falta de consideração. Convivência é estar em contacto pessoal, embora à distância. O jardineiro que somente vê o empregador ou a família do empregador alguns dias do ano, ou acidentalmente, convive. A convivência supõe o possível contacto pessoal, mais do que o efetivo contacto pessoal. O caseiro, que foi chamado para tomar conta da casa de campo, por intermédio de amigo do dono ou locatário, que viajou e não estivera com o empregado, está em possível contacto pessoal, porque, a qualquer momento, pode chegar o empregador, ou alguém da família, ou pessoa por êle enviado, e o empregado, que esteja com as chaves da casa, quer os tenha guardado, está como estaria na casa se o empregador ou a família estivesse presente. O empregado tem de prestar os serviços como se na casa estivesse o empregador, e o empregador há de ter, de longe, pelo empregado a benevolência e a compreensão, que teria e deveria ter se estivessem na casa. Não perde a categoria de empregado doméstico quem apenas por poucas horas presta o serviço, mesmo se não habita na casa do empregador. A continuidade, sim, é elemento indispensável. A prestação esporádica não bastaria (sem razão, RIVA SANSEVERINO, Coimnentario al Libro del lavoro,

820).

A continuidade é da relação jurídica, da promessa de prestação e da promessa de contraprestação. Não se refere às horas e aos dias. O empregado doméstico pode ser para serviço de mesa, e não mais. Se, no intervalo, não está subordinado ao recebedor dos serviços, que não poderia exigir-lhe almoço ou jantar fora do horário, por ter de trabalhar, por exemplo, em

o contrato não é de serviço doméstico, no sentido de contrato especial de trabalho. O empregado há de confiar no empregador e o empregador no empregado, para que possam existir a convivência entre êles e a satisfação de necessidades pessoais do empregador. alfaiataria,

O trabalho doméstico é intuitu personae. O empregado tem de prestá-Io pessoalmente, pôsto que possa o empregador convir em que em certo tempo outrem o substitua. O vínculo de respeito e de obediência cresce de importância, para os empregados domésticos, em relação aos outros empregados. O dever de fidelidade também se acentua pela maior intimidade que se supõe. Todavia, a espécie de serviços aumenta ou diminui a relevância da convivência: a acompanhante e a arrumadeira mais convivem do que o jardineiro e o lavador das partes externas da casa. O dever de bom comportamento é maior, no tocante a atos praticados dentro da casa, ou na presença do empregador, de sua família, de hóspedes e de outras pessoas, porém não se afasta para os atos fora da casa. Todavia, a má fama, os escândalos e quaisquer fatos, criminosos ou não, que se reflitam ou possam refletir-se na posição do empregador diante do empregado, entram no conteúdo do dever de bom comportamento. Não se comporta bem a cozinheira que, nos domingos, serve em casa de maus costumes, ou o motorista ou garção que serve ao jogo de bicho. As linhas discriminativas do bom comportamento são dadas pelo empregador e pelo que conhecia ou conheceria sôbre o empregado. Toda infração nova, depois de infração que se pôs de lado, se presume inclua no mau comportamento. Há o dever de acompanhar o empregador que se muda. Se a residência foi transferida para a mesma cidade, vila ou lugarejo, sem que tenha havido cláusula expressa ou tácita de só servir no lugar para o qual se concluiu o contrato (e. g., a família da empregada mora perto e a empregada disse que não viveria fora do bairro), há o dever de ir servir na nova residência. Se o preço do transporte é maior, ou antes não havia transporte, que tivesse de ser pago, entende-se que o aumento de despesa ou a nova despesa é por conta do empregador. Se não foi previsto que o empregado acompanharia o empregador para fins de semana, ou férias, em casa de campo, ou de praia, não há o dever de acompanhar. Por vêzes, os empregados domésticos causam danos ao empregador, em, esse, direito, pretensão e ação para o ressarcimento. Não o ius re-

tentionis. O direito de compensação, sim, se os pressupostos legais foram satisfeitos. 5 . DEVERES DO EMPREGADOR. - São deveres do empregador, conforme o art. 6.° do Decreto-lei n. 3.078: a) tratar com urbanidade o empregado, respeitando-lhe a honra e a integridade física; b) pagar pontualmente os salários convencionados; c) assegurar ao empregado as situações higiênicas, de alimentação e habitação, quando tais utilidades lhe sejam devidas.

O dever principal é o do pagamento da retribuição, que, de regra, consiste em dinheiro, casa e comida. Se não se determinou a contraprestação, entende-se que se seguiu o uso local. Se o contrato de trabalho doméstico compreende a alimentação e o alojamento, esses elementos prestacionais se juntam a remuneração pecuniária. O uso local exerce papel relevante, de modo que se faz mister explicitude para que se afaste o que por êle está assente. A comida há de ser de acordo com o que sabia o trabalhador doméstico que era prestado pelo empregador, em quantidade suficiente e sem perigo de saúde. A habitação tem de ser com os requisitos de higiene e de moral. O contrato pode cogitar de gratificações

e do~prestações periódicas

a título de aprovação

dos bons serviços. O doméstico tem direito ao respeito (tutela jurídica e moral da pessoa), que, no tocante a menores, se estende à vigilância da conduta na casa e fora da casa, se a serviço do empregador. O servidor doméstico tem direito nais e anuais.

a repouso

e direito

a férias,

sema-

Tem-se levantado a questão da controlabilidade da correspondência do doméstico, mas a resposta há de ser negativa (Constituição de 1946, art. 141, § 6.°; Código Penal, arts. 151 e 152). Quanto às malas, valises, caixas e bolsas, se, no momento de sair o empregado, ou de entrar, ao empregador parecer que êle retirou algo, ou traz algo nocivo ou perigoso, pode êle convidar o empregado a mostrar o conteúdo. O que é preciso é que o empregador se porte de maneira a não ofender, física ou moralmente, o empregado. Nenhuma pena disciplinar se pode impor ao empregado doméstico (sem razão, LODOVICO BARASSI, II Diritto del lavoro, II, 1 0 8 ) . Se ficou estabelecido que se descontariam as remunerações de mais de dois dias de falta, há pena convencional, e não disciplinar. Idem, quanto à saída aos

domingos, se o empregado faltou durante a semana, sem ser, por exemplo, por doença comprovada, ou nos casos da Constituição de 1946, art. 157, X. Quanto a multas, o problema é discutido. O servidor doméstico tem de conviver em harmonia, com seriedade e respeito, mas a disciplina não vai a ponto de poder o empregador aplicar multas. O contrato de serviço doméstico desenvolve-se no círculo doméstico, mais ou menos cerrado, e seria incompatível com os deveres de ambos os contraentes e das próprias pessoas que os cercam poder o empregador ter o arbítrio de multar ou de punir. A cada infração dos deveres do empregado, como do empregador, há de corresponder tutela jurídica a quem foi ofendido, inclusive a de mão-própria, se é o caso de defesa, como teria qualquer pessoa ofendida. Mas a responsabilidade é pelo ilícito relativo, e não penal. Se houve ilícito absoluto, os princípios são outros, e não há qualquer especialidade: há a responsabilidade como havia para pessoa que não fôsse empregado doméstico. A opinião contrária, que mantém a alusão ao poder disciplinar, com penalidades, está fora de tempo, e revela medievalismo (e. g., LODOVIOO BARASSI, II Diritto

deiLavoro,

II, 108).

Pode-se ter estabelecido o direito a gratificações.

S e o não foi, o que

o empregador der é de seu arbítrio. Nas doenças de breve duração, tem o empregador de dar a assistência. Se a doença prolongada resultou do próprio serviço, igual dever lhe cabe. O empregado doméstico tem direito aos domingos, ou outro dia, conforme o convencionado. O art. 157 da Constituição de 1946 apanha os empregados domésticos, a despeito de a legislação sôbre férias, injustamente, dêles não ter cogitado (cp. Lei n. 605, de 5 de janeiro de 1949, art. 5.°, a). Deve-se entender que o empregador, em cuja casa ou em cujo estabelecimento se aloja o empregado e recebe as refeições, tem de prestar os alimentos que sejam próprios à doença momentânea do empregado e a assistência médica. Ressalta, assim, a diferença entre a locação de serviços sem emprego e a locação de serviços com emprego. À relação jurídica duradoura junta-se a incrustação. Mas não só a diferença ressalta; porque se supõe, para que exista o dever do empregador, que o empregado habite no lugar do serviço, ou em lugar que o empregador haja destinado a isso, e sejam por conta do empregador os alimentos e comodidades básicas (banheiro, privada). De certo modo, supõe-se consumidade doméstica (S. SCHULTZENSTEIN, § 6 1 7 B G B . , Archivfür

Bürgerliches

Recht,

22, 259).

6. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DOMÉSTICO. - As causas de extinção do contrato de trabalho doméstico são as mesmas do contrato individual de trabalho. O assunto foi versado, em parte, no Decreto-lei n. 3.078. As infrações dos deveres mencionados nos arts. 6.° e 7.° dão ensejo à resilição. Lê-se no art. 8.° do Decreto-lei n. 3.078: "No caso de infração do art. 6°, o empregado poderá rescindir imediatamente o contrato, ficando o empregador obrigado a pagar-lhe uma indenização correspondente a oito dias de salário, e no caso de infração do art. 7.°, o empregador poderá despedir desde logo o empregado independente de aviso prévio". O caso do art. 6.°, b), é de resilição, bem assim o do art. 7.°, c). Os outros casos são de denúncia cheia. Não há dever de pré-aviso. Há o distrato. Há a extinção pelo advento do termo do contrato, ou implemento da condição (e. g., o contrato foi para o tempo entre a chegada e o ter de partir o empregador). Outra causa é a morte do empregado. Lê-se no Decreto-lei n. 3.078, de 27 de fevereiro de 1941, art. 3.°: "O contrato de locação de serviço doméstico rescinde-se" - leia-se: "denuncia-se" - "pela simples manifestação vontade de qualquer dos contratantes". Denúncia vazia. Acrescenta o § 1.°: "Após seis meses de serviço permanente e exclusivo, a resilição" - leia-se: "desconstituição" - "só se dará mediante o aviso prévio de oito dias por parte daquele que a pretender". E o § 2.°: "A falta de aviso prévio obriga à parte, que rescindir" - leia-se: "desconstituir" - "a locação, a uma indenização correspondente a oito dias de salários, podendo a respectiva importância ser pelo patrão descontada dos salários vencidos" E o § 3.°: "O empregado dará quitação de seus salários na própria carteira, que, na falta de qualquer pagamento pelo empregador, será instrumento hábil para a reclamação ao Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio". E o § 4.°: "O aviso prévio será inscrito na carteira do empregado, devendo apor-lhe o "ciente" a parte que fôr avisada". E o § 5.°: "A recusa do empregador ou do empregado em se declarar ciente deverá ser comunicada ao Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, para o necessário procedimento". O inadimplemento do dever de comunicar tem como conseqüência o ônus, para o infrator, de alegar e provar, pelos meios que a lei permite, ter havido aquilo que deveria constar da carteira. A morte do empregado doméstico extingue o contrato de trabalho doméstico. Quanto à morte do empregador de doméstico, pode dar-se que o

contrato de trabalho doméstico tenha sido concluído com o dono da casa, ou com a dona da casa, se há matrimônio ou vida comum, que fêz supor-se a dualidade de contraentes empregadores. A morte de um não extingue o contrato de trabalho doméstico. Muda de feição a espécie, se a estada da outra pessoa é ocasional, ou temporária, de modo que seria de entenderl e que o empregador seria só o dono da casa, ou a dona da casa, uma vez que se pré-afasta a dualidade de contraentes empregadores. Só uma das pessoas, homem ou mulher, é dono da casa. Não raro, o emprêgo é para serviço a outra pessoa (e. g., o contraente empregador contratou o serviço doméstico, para ser prestado a seu pai, ou a sua mãe), e morre a pessoa que prestava a retribuição e não há qualquer fundamento para que se julgue que não vai ser prestada (e.g., o pai, ou mãe, que recebia os serviços, pode e quer pagar; o falecido, no testamento, previu a continuidade do pagamento, em cláusula de legado ou de modus). Não seria acertado, em tais casos, reputar-se extinto o contrato. Aliás, pode, em vez disso, haver outro contrato.

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Panorama atual pelos Atualizadores §5.122. A-Legislação

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O art. 7°, parágrafo único, da CF/1988 assegura aos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incs. IV (salário mínimo); inc. VI (irredutibilidade de salário); inc. VIII (décimo terceiro salário); inc. XV (repouso semanal remunerado), inc. XVII (gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal); inc. XVIIl (licença à gestante); inc. XIX (licença-paternidade); inc. XXI (aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias) e inciso XXIV (aposentadoria). Isso significa que a norma constitucional não assegura à categoria todos os direitos reconhecidos aos empregados pelo regime da CLT i i

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A regulamentação do trabalho doméstico deu-se inicialmente por meio da Lei 5.859/1972, que reconhecia à categoria apenas o direito ao registro do contrato de trabalho na CTPS, ao salário mínimo, às férias remuneradas e ã filiação à Previdência Social.

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§ 5.122. B - Doutrina

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o trabalho doméstico só foi regulamentado legalmente em 1972, pela Lei 5.859. A época o trabalhador doméstico tinha direito somente ao registro do contrato de trabalho na CTPS, ao salário mínimo, às férias anuais remuneradas e a

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filiação à Previdência Social. A Constituição Federal de 1988, como acima transcrito, ampliou o rol de benefícios reconhecidos ao trabalhador doméstico. A seguir, a Lei 10.208/2001 reconheceu-lhe o direito de inclusão no fundo de garantia do tempo de serviço, a requerimento do empregador, bem como o direito ao seguro-desemprego. A Lei 11.324/2006 reconheceu também à trabalhadora doméstica a garantia de emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, benefício este que já era reconhecido às empregadas pelo regime da CLT, pelo art. 10, II, b, do ADCT, da Constituição Federal. A Organização Internacional do Trabalho aprovou no ano de 2011 a Convenção 189, que dispõe sobre as condições mínimas de trabalho do trabalhador doméstico. A referida convenção, não ratificada pelo Brasil, é alvo de debates no nosso Congresso Nacional e, eventual ratificação desta Convenção pelo Brasil, exigirá a alteração do parágrafo único do art. 7° da CF/1988, acima referido, que reconhece ao trabalhador doméstico apenas alguns dos benefícios reconhecidos aos empregados cujos contratos são regidos pela CLT.

§ 5.122. C - Jurisprudência O TST ainda não firmou sua jurisprudência quanto a relação existente entre o número de dias trabalhados pelo trabalhador doméstico e o reconhecimento do vínculo de emprego. Há decisões que reconhecem o vínculo desde que, além da presença dos demais requisitos que configuram o vínculo (art. 3.° da CLT), haja prestação de serviços por pelo menos três dias por semana. Outros julgados entendem que mesmo a prestação por três dias por semana configura trabalho autônomo e não relação de emprego. Há casos, ainda, que mesmo a prestação por duas vezes por semana, ao longo de muito anos seguidos, resulta no reconhecimento do vínculo empregatícios. Veja-se, a propósito, duas decisões da 3.a e 4.a Turmas Julgadoras: Diarista. Vínculo empregatício. Ausência do requisito da continuidade. Pretende o Reclamante o reconhecimento do vínculo empregatício doméstico, em razão dos serviços prestados à Reclamada no máximo duas vezes por semana, que compreendiam "levar a reclamada de carro, uma vez por mês, ao médico, duas vezes por semana ao dentista, ao supermercado e a passeios esporádicos, além de sair para passear com a cachorrinha, ir ao supermercado, comprar revistas e lavar o carro" (f.). A Lei 5.859/1972, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico, exige deste a prestação de serviços "de natureza contínua", no âmbito residencial da pessoa ou família. A controvérsia cinge-se a estabelecer se o serviço realizado duas vezes por semana atende ao requisito da continuidade exigido pela Lei. A jurisprudência firma-se no sentido de não considerar contínuo o trabalho efetuado em poucos dias na semana, consoante se extrai dos precedentes transcritos. Recurso conhecido e desprovido (TST, RR 1192002470300, 3.a T., rei. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 13.02.2004). Recurso de revista. Trabalho doméstico prestado de forma descontínua. Inexistência de vínculo de emprego. Recurso desprovido. O trabalho doméstico prestado por duas ou três vezes na semana, a despeito de se mostrar habitual, não

atende ao requisito da continuidade, de que trata o art. 1.° da Lei 5.859/1972, não havendo de se falar em vinculo de emprego, caracterizando-se, nestes casos o trabalho autônomo. Recurso de revista conhecido e desprovido (TST, RR910/2005-245-01-00.7, 4. a T., rei. Min. Maria de Assis Calsing, DJ06.09.2007) A questão será pacificada somente com a mudança legislativa, alterando-se o parágrafo único do art. 7 ° da CF/1988 e a mencionada Lei 5.859/1972, estabelecendo-se critérios objetivos para a configuração do vínculo de emprego doméstico.

§ 5.123. C O N T R A T O D E T R A B A L H O A R T Í S T I C O S E N S O E S T R I T O 1. PRECISÕES. - Trabalho artístico, senso estrito, é o trabalho em espetáculos teatrais (dramáticos, líricos, cinematográficos, coreográficos, musicais, atléticos) ou não. Nada tem o contrato de trabalho artístico com o contrato entre a emprêsa do teatro, ou do lugar de exibição, ou a entidade estatal, que é proprietária, e a emprêsa que contrata os artistas; nem com o contrato entre o autor da peça e a emprêsa que contrata o trabalho dos artistas.

Na remota antiguidade, já a representação ao público, no tocante à arte dramática, lírica, coreográfica e atlética, teve grande função na vida do homem. Na China, na índia e no Egito, a dança e a música foram atividades de profunda adaptação social. Na Grécia, o teatro, de fundo religioso, passou a ter elemento político, depois mais puramente artístico. Teatro tem o étimo eéoroov , do ático eõéojAat, contemplar, de Oéã, contemplação. Não havia fim de lucro. Autores e atores gozavam de todo o respeito e consideração do povo grego. Em Roma, diminuído o elemento religioso, o teatro desceu aos espetáculos sem intelectualidade, com os dos gladiadores. Deve-se ao Cristianismo o influxo moralizador do teatro. No século XIX, democratizou-se o teatro nos povos europeus, de jeito que o povo, e não só a nobreza e os ricos, passou a freqüentar os espetáculos. Não é verdade, porém, como se afirma em livros de juristas, que isso se deva à legislação francesa da Revolução. No direito luso-brasileiro, a Instituição da Sociedade dos Teatros Públicos foi aprovada por Alvará de 17 de julho de 1771. O Ministro Inspetor era encarregado do policiamento, com auxilio de oficial militar (§§ 14 e 15). Os teatros posteriormente abertos ou regulados obedeceram ao Alvará de 1771. Nos séculos XVI e XVII, havia

a licença, oral ou escrita, aos comediantes para comédias, farças ou autos, nas ruas, especialmente aos volteadores, depois chamados palhaços, desde que não houvesse ofensas a Deus (