Tratado de Direito Privado, Tomo LVIII - Direito das sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Formas ordinárias do testamento [58, 4ª ed.] 9788520344149

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REVISTA DOS TRiSUNAIS

42 M672 2012 Vol.58

TRATADO DE DIREITO PRIVADO

TRATADO D E DIREITO PRIVADO

D.reíor Responsável ANTONIO BBJNELO Diretora de Conteúdo Editorial GSSIXE OE MERO BRAGA TAFAI Diretora de Operações Editoriais

OREÃNS PAVAN Coordenadora Editorial DANIELLE CANDIDO DE OLIVEIRA AnaRstas Documentais: Ariene Cristina Almeida do Nascimento, Bruno Martins Costa, Cristiane Gonzalez Basile d Faria, Henderson Fiirst de Oliveira, ítalo Façanha Costa e Mário Henrique Castanho Prado de Oliveira. Editoração Eletrônica Coordenadora ROSEU CAÍJPOS DE CARVALHO Equipe ds Editoração: Adriana Medeiros Chaves Martins, Ana Paula Lopes Correa, Carolina do Prado Fatel, Gabrii Bratü Costa. Ladislau Francisco de Lima Neto, Luciana Pereira dos Santos, Luiz Fernando Romeu, Marcelo d Oliveira Silva e Vera Lúcia Cirino. Produção gráfica: Caio Henrique Andrade.

Dados Internacionais de Catalogaçao na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Miranda, Pontes de, 1892-1979 Direito das sucessões: sucessão testamentária, disposições testamentárias em geral... I Pontes de Miranda; atualizado por Giselda HíronaJca, Paulo Lòbo.-São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. - (coleção tratado de direito privado: parte especial; 58) ISBN 978-85-203-4414-9 1. Direito civil 2. Direito civil - Brasil I. Hironaka, Giselda. II. Lobo, Paulo. lll.Titulo. IV. Série. 12-06693

CDU-347(81)

índices para catálogo sistemático: 1. Brasil : Direito civil 347 (81) 2. Brasil: Direito privado 347 (81)

Pontes de Miranda TRATADO DE DIREITO PRIVADO PARTE ESPECIAL

TOMO LVIII DIREITO DAS SUCESSÕES Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Formas ordinárias do testamento

Atualizado por

Giselda Hironaka Paulo Lobo

E D O T O B Â u m u 1Q0 anos REVISTA D O S TRÍBUNAOS

TRATADO DE DIREITO PRIVADO PONTES DE MIRANDA PARTE ESPECIAL

TOMO LVIII DIREITO DAS SUCESSÕES: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias era geral. Fornias ordinárias do testamento GISELDA HIRONAKA PAULO LÔBO Anializadores

© Originais do Tratado de Direito Privado - 60 Tomos: PONTES DE MIRANDA

© Desta Atualização [2012]: EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS L T D A . ANTONIO BELINELO Diretor responsável Roa do Bosque, S20 - Barra Funda TeL 11 3613-S400 - Fax 11 3613-S450 CEP 01136-000 - São Paulo, SR Brasil TODOS os DIREITOS RESERVADOS. Proibida areproduçãototal ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfilmicos. fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas da obra e a sua editoração. A violação dos direitos autorais é punível como crime (an. 1S4 e parágrafos, do Código Penal), com pena de prisão e multa, conjuntamente com busca e apreensão eindenizações diversas (arts. 101 a IlOda Lei 9.610. de 19.02.1998. Lei dos Direitos Autorais). CENTRAL DE RELACIONAMENTO R T

(a2ndmiento»em dias úteis, das S às 17 horas) TeL 0SOO-702-2433 e-mail de atendimento ao consumidor [email protected] Visite nosso site: wwwjt.com.br Impresso no Brasil [062012] Profissional Fechamento desta edição [22.06.2012]

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ISBN 978-85-203-4414-9 ISBN da Coleção 978-85-203-4321-0

À AMNÉRIS eà

FRANCIS,

e gratidão de seu marido e de seu pai.

ÍNDICE G E R A L D O T O M O LVIII

APRESENTAÇÃO, 9 APRESENTAÇÃO DOS ATUALIZADORES, 1 1 PREFÁCIO À 1.A EDIÇÃO, 1 3 SOBRE O AUTOR, 2 7 OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR, 3 1 SOBRE OS ATUALIZADORES, 3 5 PLANO GERAL DA COLEÇÃO, 3 7 TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS, 4 1 BIBLIOGRAFIA DO TOMO L V I I I , 4 5 3 ÍNDICES

Alfabético dos Autores citados, 517 Cronológico da Legislação, 548 Cronológico da Jurisprudência, 630 Alfabético das Matérias, 660

APRESENTAÇÃO

A Editora Revista dos Tribunais - RT tem a honra de oferecer ao público leitor esta nova edição do Tratado de Direito Privado, de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, reconhecidamente um dos mais ilustres juristas brasileiros, senão o maior. Para nós, da Editora, a republicação desta obra tem importância única: ao se consubstanciar num marco científico e editorial, pela contribuição que há tantas décadas traz à ciência do Direito e, especificamente, ao Direito Privado. Essas fundamentais características se compõem com as comemorações do primeiro centenário desta Casa Editorial e com a evocação dos 120 anos de nascimento do grande tratadista. O respeito ao texto original, também publicado por esta Editora em 1983, foi um dos maiores cuidados que nos determinamos a tomar, desde a estrutura e organização do texto, passando por alguns recursos usados pelo Autor, até a ortografia da época, com exceção do trema nas semivogais. O Direito, porém, como todas as ciências, vem sofrendo grandes transformações nas últimas décadas. Por isso, com o intuito de inserir a obra no contexto presente, notas atualizadoras foram elaboradas por juristas convidados entre os mais renomados do País. Inseridas ao final de cada tópico (§), encontram-se devidamente destacadas do texto original, apresentando a seguinte disposição:

Panorama Atual: § x: A - Legislação: indicação das alterações legislativas incidentes no instituto estudado § x: B - Doutrina: observações sobre as tendências atuais na interpretação doutrinária do instituto estudado § x: C - Jurisprudência: anotações sobre o posicionamento atual dos Tribunais a respeito do instituto estudado

Neste século de existência, a Editora Revista dos Tribunais se manteve líder e pioneira na promoção do conhecimento, procurando fornecer soluções especializadas e qualificadas aos constantes e novos problemas jurídicos da sociedade, à prática judiciária e à normatização. Nas páginas que publicou, encontra-se o Direito sendo estudado e divulgado ao longo de cinco Constituições republicanas, duas guerras mundiais e diversos regimes políticos e contextos internacionais. Mais recentemente, a revolução tecnológica, a era digital, e a globalização do conhecimento trouxeram desafios ainda mais complexos, e para acompanhar tudo isso, a Editora passou a compor, desde 2010, o grupo Thomson Reuters, incrementando substancialmente nossas condições de oferta de soluções ao mundo jurídico. Inovar, porém, não significa apenas "trazer novidades", mas também "renovar" e "restaurar". A obra de Pontes de Miranda permite tantas leituras, tamanha sua extensão e profundidade, que não se esgotam seu interesse e sua importância. E por isso, também - para inovar - , republicamos seu Tratado de Direito Privado. Não podemos deixar de registrar, ainda, nossos mais profundos agradecimentos à família Pontes de Miranda, pela participação que fez possível a realização de um sonho. EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS

APRESENTAÇÃO DOS ATUALIZADORES

Talvez esta grande obra de Pontes de Miranda, conhecida na intimidade jurídica como "Tratado", seja mesmo a sua maior e mais importante obra. Quem não a conhece, no mundo jurídico? Eternamente citado, por docentes e profissionais do Direito, o Tratado de Direito Privado resiste - e sempre resistirá - à passagem do tempo e às mudanças da sociedade e das leis correspondentes. O raciocínio impecável do importante jurista brasileiro se estampa definitivamente nas letras jurídicas, levando-nos, a nós todos, a sempre consultar seus ensinamentos e suas reflexões, tão ricos. Por isso e por muito mais que isso, ficamos muitíssimo honrados com o convite da Editora Revista dos Tribunais para proceder à atualização dos seis últimos volumes do Tratado, correspondentes ao direito das sucessões. Para tanto, relemos uma vez mais, com extremo prazer e deleite intelectual, os capítulos e os parágrafos destes volumes, justamente para organizarmos a atualização pretendida pela Editora. A cada leitura, ficamos mais enriquecidos pela absorção do pensamento ponteano, como não podia deixar de ser. E, então, escrevemos as nossas notas, debaixo desta atmosfera de grandeza e de tanta inteligência. As notas de atualização desta obra ímpar de Pontes de Miranda, de acordo com os critérios de padronização e uniformidade adotados pela Editora, especialmente quanto ao irrestrito respeito à integridade do texto original, estão assim distribuídas - entre nós, os atualizadores - do Tomo LVIII do Tratado de Direito Privado: Título m Capítulo XIV - Paulo Lôbo Capítulo XV - Paulo Lôbo Capítulo XVII - Paulo Lôbo Capítulo XVI - Giselda Hironalta Capítulo XVm - Giselda Hironaka Capítulo XIX - Giselda Hironaka

A divisão por capítulos atendeu a alguns critérios que combinamos, de sorte que cada um deles foi atualizado e assinado por um de nós, permitindo, então, uma identificação exata das notas de atualização. Foi assim que pretendemos trabalhar, e é assim que entregamos este quarto volume do direito sucessório (Tomo L V I I I ) à comunidade jurídica de nosso país. São Paulo, junho de 2012. Professor PAULO LÔBO e Professora GISELDA HIRONAKA

PREFACIO À 1.a EDIÇÃO

1. Os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compostos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos interesses mais diversos. Essas proposições, regras jurídicas, prevêem (ou vêem) que tais situações ocorrem, e incidem sobre elas, como se as marcassem. Em verdade, para quem está no mundo em que elas operam, as regras jurídicas marcam, dizem o que se há de considerar jurídico e, por exclusão, o que se não há de considerar jurídico. Donde ser útil pensar-se em termos de topologia: o que entra e o que não entra no mundo jurídico. Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrário da vida social, a desordem dos interêsses, o tumultuário dos movimentos humanos à cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite. As proposições jurídicas não são diferentes das outras proposições: empregam-se conceitos, para que se possa assegurar que, ocorrendo a, se terá a'. Seria impossível chegar-se até aí, sem que aos conceitos jurídicos não correspondessem fatos da vida, ainda quando êsses fatos da vida sejam criados pelo pensamento humano. No fundo, a função social do direito é dar valores a interêsses, a bens da vida, e regular-lhes a distribuição entre os homens. Sofre o influxo de outros processos sociais mais estabilizadores do que êle, e é movido por processos sociais mais renovadores; de modo que desempenha, no campo da ação social, papel semelhante ao da ciência, no campo do pensamento. Esse ponto é da maior importância. Para que se saiba qual a regra jurídica que incidiu, que incide, ou que incidirá, é preciso que se saiba o que é que se diz nela. Tal determinação do conteúdo da regra jurídica é função do intérprete, isto é, do juiz ou de alguém, jurista ou não, a que interêsse a regra jurídica. O jurista é apenas, nesse plano, o especialista em conhecimentos das regras jurídicas e da interpretação delas, se bem que, para chegar a essa especialização e ser fecunda, leal, exata, a sua função, precise de conhecer o passado do sistema jurídico e, pois, de cada regra jurídica, e o sistema jurídico do seu tempo, no momento em que pensa, ou pensa e fala ou escreve.

Diz-se que interpretar é, em grande parte, estender a regra jurídica a fatos não previstos por ela com o que se ultrapassa o conceito técnico de analogia. Estaria tal missão compreendida no poder do juiz e, pois, do intérprete. Diz-se mais: pode o juiz, pois que deve proferir a sententia quae rei gerendae aptior est, encher as lacunas, ainda se falta a regra jurídica que se pudesse estender, pela analogia, ou outro processo interpretativo, aos fatos não previstos. Ainda mais: se a regra jurídica não é acertada, há de buscar-se, contra legem, a regra jurídica acertada. Nota-se em tudo isso que se pretendem contrapor a investigação do sistema jurídico, em toda a sua riqueza, dogmática e histórica, e a letra da lei. Exatamente o que se há de procurar é a conciliação das três, no que é possível; portanto, o sentido - dogmática e historicamente - mais adequado às relações humanas, sem se dar ensejo ao arbítrio do juiz. A separação dos poderes, legislativo e judiciário, esteia-se em discriminação das funções sociais (política, direito); e a história do princípio, a sua revelação através de milênios, a sua defesa como princípio constitucional, apenas traduz a evolução social. O erro do legislador pode ser de expressão: prevalece, então, o pensamento que se tentou exprimir, se êsse pensamento é captável no sistema jurídico; não se desce ao chamado espírito, ou à vontade do legislador, porque seria atravessar a linha distintiva do político e do jurídico; não se contraria o princípio de que a lei é para ser entendida pelo povo, no grau de cultura jurídica em que se acham os seus técnicos, e não para ser decifrada. Por outro lado, as circunstâncias sociais podem ter mudado: o envelhecimento da regra jurídica participa mais do julgamento do povo do que do decorrer do tempo; o problema torna-se mais de mecânica social do que de fontes e de interpretação das leis. 2. O sistema jurídico contém regras jurídicas; e essas se formulam com os conceitos jurídicos. Tem-se de estudar o fâctico, isto é, as relações humanas e os fatos, a que elas se referem, para se saber qual o suporte fâctico, isto é, aquilo sôbre que elas incidem, apontado por elas. Aí é que se exerce a função esclarecedora, discriminativa, crítica, retocadora, da pesquisa jurídica. O conceito de suporte fáctico tem de ser guardado pelos que querem entender as leis e as operações de interpretação e de julgamento. A regra jurídica "Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil" (Código Civil, art. 1.°) é regra jurídica de suporte fáctico simplicíssimo: '•Homem". Se há um ser humano, se nasceu e vive um homem, a regra jurídica do art. 1.° incide. Incide, portanto, sôbre cada homem. Cada ho-

mera pode invocá-la a seu favor; o juiz tem dever de aplicá-la. Porém nem todos os suportes fácticos são tão simples. "São incapazes relativamente, os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos" (art. 6.°, I). Suporte fáctico: ser humano, dezesseis anos feitos. "Cessando a confusão, para logo se restabelecer, com todos os acessórios, a obrigação anterior" (art. 1.052). Suporte fáctico: A devedor a B, A sucessor do direito de B, mas a sucessão é temporária, qualquer que seja a causa. É fácil compreender-se qual a importância que têm a exatidão e a precisão dos conceitos, a boa escolha e a nitidez deles, bem como o rigor na concepção e formulação das regras jurídicas e no raciocinar-se com elas. Seja como fôr, há sempre dúvidas, que exsurgem, a respeito de fatos, que se têm, ou não, de meter nas categorias, e da categoria em que, no caso afirmativo, se haveriam de colocar. Outras, ainda, a propósito dos próprios conceitos e das regras jurídicas, que têm de ser entendidas e interpretadas. A missão principal do jurista é dominar o assoberbante material legislativo e jurisprudencial, que constitui o ramo do direito, sôbre que disserta, sem deixar de ver e de aprofundar o que provém dos outros ramos e como que perpassa por aquêle, a cada momento, e o traspassa, em vários sentidos. Mal dá êle por começada essa tarefa, impõe-se-lhe o estudo de cada uma das instituições jurídicas. Somente quando vai longe a sua investigação, horizontal e verticalmente, apanhando o sobredireito e o direito substancial, é que pode tratar a regra jurídica e o suporte fáctico, sôbre que ela incide, avançando, então, através dos efeitos de tal entrada do suporte fáctico no mundo jurídico. O direito privado apanha as relações dos indivíduos entre si, e cria-as entre êles; mas a técnica legislativa tem de levar em conta que alguns dêsses indivíduos são Estados, Estados-membros, Municípios, pessoas jurídicas de direito público, que também podem ser sujeitos de direitos privados. Interpretar leis é lê-las, entender-lhes e criticar-lhes o texto e revelar-lhes o conteúdo. Pode ela chocar-se com outras leis, ou consigo mesma. Tais choques têm de ser reduzidos, eliminados; nenhuma contradição há de conter a lei. O sistema jurídico, que é sistema lógico, há de ser entendido em tôda a sua pureza. ^ Se, por um lado, há tôda a razão em se repelir o método de interpretação conceptualístico (que se concentrava na consideração dos conceitos, esquecendo-lhe as regras jurídicas em seu todo e, até, o sistema jurídico), método que nunca foi o dos velhos juristas portuguêses nem o dos brasileiros, temos de nos livrar dos métodos que não atendem a que as regras

jurídicas se fazem com os conceitos e êsses tem a sua fixação histórica e hão de ser precisados. Principalmente, tem-se de levar em conta que a regra jurídica, a lei, viveu e vive láfora, - foi para ser ouvida e lida pelos que hão de observá-la e é para ser lida, hoje, por êles. Nem o que estava na psique dos que a criaram, nem o que está na psique dos que hoje a criam, têm outro valor além do que serve à explicitação do que é que foi ouvido e lido por aqueles a que foi dirigida, ou o é por aqueles a quem hoje se dirige. O elemento histórico, que se há de reverenciar, é mais exterior, social, do que interior e psicológico. Se assim se afasta a pesquisa da vontade do legislador, no passado e no presente, o subjetivismo e o voluntarismo que - há mais de trinta e dois anos - combatemos (nosso Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archivfür Rechts und Wirtschaftsphilosophie, 16, 5 2 2 - 5 4 3 ) , há de evitar-se passar-se a outro subjetivismo e a outro voluntarismo, - o da indagação da vontade da lei. Ratio legis não é voluntas legis; lei não quer; lei regra, lei enuncia. O sentido é o que está na lei, conforme o sistema jurídico, e não o que se atribui ao legislador ter querido, nem à lei querer agora. Nem o que E . R. BIERLING (Juristische Prizipienlehre, IV, 2 3 0 e 2 5 6 s.), n e m o q u e K . BINDING ( H a n d b u c h , 1 , 4 6 5 ) e J. KOHLER

(Über die Interpretation der Gesetzen, Grünhuts Zeitschrift, 13, 1 s.) sustentavam. Interpretar é revelar as regras jurídicas que fazem parte do sistema jurídico, - pode ter sido escrita e pode não estar escrita, mas existir no sistema, pode estar escrita e facilmente entender-se e apresentar certas dificuldades para ser entendida. Nas monocracias, os trabalhos preparatórios ficavam mais ocultos, raramente se publicavam com propósito de servir à interpretação, e quase sempre se perdiam, ao passo que a interpretação autêntica tinha todo o prestígio de lei, uma vez que não existia o princípio constitucional de irretroatividade da lei. Nas democracias, com o princípio da irretroatividade da lei, a interpretação autêntica ou é nova lei, ou não tem outro prestígio que o de seu valor intrínseco, se o tem; é interpretação como qualquer outra, sem qualquer peso a mais que lhe possa vir da procedência: o corpo legislativo somente pode, hoje, fazer lei para o futuro', não, para trás, ainda a pretexto de interpretar lei feita. O tribunal ou juiz que consultasse o Congresso Nacional cairia no ridículo, se bem que isso já tenha ocorrido na Europa. Se o legislador A ou os legisladores A, A' e A", quiseram a e todos os outros legisladores quiseram b, mas o que foi aprovado e publicado foi c, c é que é a regra jurídica. Bem assim, se todos quiseram a, e foi aprovado e publicado c. Os trabalhos preparatórios são, portanto, elemento de valor mínimo. O que foi publicado é a letra da lei, com as suas palavras e frases. Tem-se de interpretar, primeiro, gramatical-

mente, mas já aí as palavras podem revelar sentido que não coincide com o do dicionário vulgar (pode lá estar rescisão, e tratar-se de resolução; pode lá estar condição, e não ser de condido que se há de cogitar; pode falar-se de êrro, e só se dever entender o êrro de fato, e não o de direito). O sentido literal é o sentido literal da ciência do direito, tendo-se em vista que o próprio redator da lei ao redigi-la, exercia função da dimensão política, e não da dimensão jurídica, pode não ser jurista ou ser mau jurista, ou falso jurista, o que é pior. Demais, estava êle a redigir regra jurídica, ou regras jurídicas, que se vão embutir no sistema jurídico e tal inserção não é sem conseqüências para o conteúdo das regras jurídicas, nem sem conseqüências para o sistema jurídico. Jurisprudência contra a lei é jurisprudência contra êsse resultado. Por isso, regra jurídica não escrita pode dilatar ou diminuir o conteúdo da regra jurídica nova. Daí, quando se lê a lei, em verdade se ter na mente o sistema jurídico, em que ela entra, e se ler na história, no texto e na exposição sistemática. Os êrros de expressão da lei são corrigidos facilmente porque o texto fica entre êsses dois componentes do material para a fixação do verdadeiro sentido. Na revelação de regra jurídica não escrita é que se nota maior liberdade do juiz. Nota-se; mas ¿há essa liberdade? Revelar a regra jurídica, se não está escrita, lendo-se na história e no sistema lógico, não é operação diferente de se ler na história, no texto e no sistema lógico. Não se cria a regra jurídica não escrita, como não se cria a regra jurídica escrita; ambas são reveladas, razão por que falar-se em lacuna do direito somente tem sentido se se critica o sistema jurídico, isto é, se se fala de iure condendo, ou se se alude a visão de primeiro exame, a algo que não se viu à primeira vista. Lacuna preenchida não é lacuna; lacuna que não é preenchível é lacuna de iure condendo. Analogia só se justifica se a ratio, legis é a mesma (Ubi eadem ratio, idem ius); só se admite se, com ela, se revela, sem se substituir o juiz ao legislador: onde ela revela regra jurídica não-escrita, é analogia iuris, provém de explicitação do sistema jurídico e ainda é apenas reveladora, e não criadora. (A) Quando se revela por analogia legal, analogia legis, o que em verdade se faz é explicitar que a) a regra legal exprimiu, no texto, princípio particular, e b) há princípio mais geral em que êle se contém. (B) Quando se revela por analogia iuris, explicita-se regra jurídica que se há de ter como a), pois já existe, não escrita, no sistema jurídico. Fora de (A) e de (B), a chamada analogia é edicção de regra jurídica, contra o princípio da separação dos poderes.

3. A atividade mais relevante da ciencia do direito consiste, portanto, em apontar quais os têrmos, com que se compuseram e com que se hão de compor as proposições ou enunciados, a que s e dá o nome de regras jurídicas, e quais as regras jurídicas que, através dos tempos, foram adotadas e aplicadas. A sucessão histórica dessas regras obedece a leis sociológicas. Outra atividade, que não é menos inestimável do que aquela, está no interpretar o conteúdo das regras de cada momento e tirar delas certas normas ainda mais gerais, de modo a se ter em quase completa plenitude o sistema jurídico. Desde mais de dois milênios, porém principalmente nos últimos séculos, longo esforço de investigação, servido, aqui e ali, pela aparição de alguns espíritos geniais, conseguiu cristalizar a obra comum em enunciados sôbre os próprios enunciados e sôbre os têrmos, tornando cada vez "menos imperfeitas" a linguagem e a lógica do direito. A primeira necessidade da ciência jurídica passou a ser a mais rigorosa exatidão possível no delimitar os conceitos ( E . I. BEKKER, System, I X ) . Os decênios passados puderam contemplar a obra imensa do século XIX, perceber o que não obtivera, até agora, "precisão"; e preparar-nos j>ara a continuação criadora, que nunca seria possível sem a mole dos resultados anteriores e a depuração incessante de êrros. O valor do método etnológico assenta em que precisamos conhecer as instituições jurídicas em seu bêrço, mesmo em seus nascedouros, ou para distinguirmos dos outros processos sociais de adaptação o direito, ou para podermos escalonar, no tempo, as formas que o direito foi assumindo. Só assim poderemos datar o que apareceu no momento próprio e o que apareceu em momento impróprio (regressões, prematuridade legislativas). Com o método etnológico e o histórico-comparativo, podemos alcançar a discriminação das fases, na evolução social (método sociológico científico ou faseológico, que foi sempre o seguido em nossas obras, quer de sociologia, quer de dogmática jurídica). O valor dos estudos históricos para o conhecimento do direito vigente assenta em que não se pode conhecer o presente, sem se conhecer o passado, não se pode conhecer o que é, sem se conhecer o que foi. Não se poderia situar, no tempo, na evolução jurídica, cada enunciado do sistema lógico; nem se colheria o que estava na psique dos elaboradores da lei, porque estava no ambiente social (e continuou de estar), e se supôs incluso nos textos, ou entre os textos; nem se poderiam fixar certos conceitos, nem se determinariam certas categorias, que têm os seus limites marcados

pelos ños históricos. Ainda onde o direito mudou muito, muito se há de inquirir do que não mudou. O direito muda muito onde em muito deixou de ser o que era. 4. A noção fundamental do direito é a de fato jurídico-, depois, a de relação jurídica-, não a de direito subjetivo, que é já noção do plano dos efeitos; nem a de sujeito de direito, que é apenas termo da relação jurídica. Só há direitos subjetivos porque há sujeitos de direito; e só há sujeitos de direito porque há relações jurídicas. O grande trabalho da ciência jurídica tem sido o de examinar o que é que verdadeiramente se passa entre homens, quando se dizem credores, titulares ou sujeitos passivos de obrigações, autores e réus, proprietários, excipientes, etc. O esforço de dois milênios conseguiu precisar conceitos, dar forma sistemática à exposição, pôr esses conhecimentos à disposição dos elaboradores de leis novas e aprimorar o senso crítico de algumas dezenas de gerações, até que, recentemente, se elevou a investigação ao nível da investigação das outras ciências, para maior precisão da linguagem e dos raciocínios. A subordinação dela à metodologia que resultou da lógica contemporânea, inclusive no que concerne à estrutura dos sistemas, é o último degrau a que se atingiu. Aliás, "ter direito" é, no falar diário, ambíguo, se não equívoco; Goethe tinha direito de escrever o que quisesse e, ainda naquele tempo, poderíamos ver no escrever o exercício de (direito de) liberdade de trabalho intelectual; A tem direito de se zangar com B, por B ter sido grosseiro, e vê-se bem que se está no mundo fáctico, a falar-se de direito, em sentido amplíssimo, que não é o sociológico, nem o técnico. Toda conveniência há em se evitar êsse sentido, extremamente largo, do falar comum; porém os juristas mesmos pecam em não verem que o direito abrange maior campo do que aquele que costumam, na rotina do ensino, da judicatura, ou da elaboração das leis, apontar ou pesquisar. Se A toma banho na praia, exerce direito de que êle não cogita, e é direito como os outros; se B vai ao cabeleireiro, com a filha, e diz que deseja as tranças do cabelo cortado, exerce direito. Onde quer que se distribuam bens da vida, inclusive os que se ligam à própria pessoa, aí está o sistema jurídico. Quem diz "aí está o sistema jurídico" diz há elementos fácticos sôbre os quais incidiu regra jurídica. Tal regra pode ser escrita, ou não escrita; em ambos os casos, faz parte do sistema jurídico, que é um cálculo lógico. A cada momento surgem problemas que somente podem ser resolvidos se se obedece a indicações e raciocínios exatos.

A incidência da regra jurídica é que torna jurídicos os bens da vida. Muitas vêzes, porém, a incógnita é a regra jurídica; outras vêzes, o conjunto de fatos, o suporte fáctico, em que a regra jurídica incide. Ali, respóndel e às perguntas - "¿Há a regra jurídica e qual é?"; aqui, a duas outras "¿Quais os elementos que compõem o suporte fáctico; e qual a natureza de cada um dêles?" Tais questões são inconfundíveis com as da irradiação de efeitos dessa impressão da norma jurídica no suporte fáctico. Por onde se vê que não é de admitir-se, em ciência, que se comece a exposição, a falar-se dos efeitos, da eficácia (direitos, deveres ou dívidas; pretensões, obrigações; ações e exceções), antes de se descrever como os elementos do mundo fáctico penetram no mundo jurídico. O direito dos nossos tempos, depois de se haver o homem libertado do direito do clã e da tribo, bem como do privatismo oligárquico da Idade Média, é baseado em que cada um tem campo de autonomia em que pode rumar, como entenda, a sua vida. Supõe-se em cada uma aptidão biológica, social e psico-individual para alcançar fins autônomos, escolhendo os fins e, ainda, criando fins seus. A intervenção do Estado é excepcional, pôsto que, na elaboração das leis, se adotem - para os indivíduos e para o Estado - regras que não podem ser alteradas pela vontade "de cada um. Algumas criam direitos; outras, deveres; outras, pretensões, obrigações e ações, ou só pretensões e obrigações. Outras criam direitos sem os subjetivar, de modo que o efeito, a que então se chama direito, é reflexo da norma jurídica que incidiu, sem ser, pois, o seu efeito adequado ou, sequer, anexo. Nem sempre o efeito reflexo cria direito sem subjetivação; o interêsse é protegido sem a criação de direito subjetivo, ou, sequer, direito. Todavia, guardemo-nos de reduzir a essa categoria alguns fatos do mundo jurídico, que ofereceram dificuldades às gerações anteriores ao terem de os classificar (e.g., a lesão da propriedade, ou da pessoa); e mais ainda nos havemos de precatar contra discriminações concretas entre direito e interés ses protegidos que corresponderam a momentos já passados, a momentos em que eram verdadeiras (hoje não mais o são), tanto mais quanto tais discriminações podem ter resultado de deficiência do direito público de povos grandemente progredidos no direito privado. A afirmativa, por exemplo, de que não há no sistema jurídico regra que proíba, em geral, causar dano à pessoa ou ao patrimônio alheio (e.g., A. VON TUHR, Der Allgemeine Teil, I, 56) é falha: primeiro, desatende-se a que essa regra jurídica pode ser não-escrita e a que as regras jurídicas de sanções supõem a regra jurídica que se há de ter violado; segundo, não se vê que, noutro ramo do direito, que é o direito público, às vêzes no direito constitucional, a regra jurídica, que se supõe, vem, de ordinário, escrita.

5. Quando se trata de direito privado contemporâneo, poucos são os que se dão conta de que há mais de dois mil anos se vem elaborando toda a doutrina de que desfrutamos. Em verdade, foi como se, através desses milênios, estivesse o homem a descobrir o que seria melhor - ou é melhor - para regular as relações inter-humanas. "Descobrir" é o termo; pouco se criou: revelou-se, nos livros de doutrina, nas elaborações de regras jurídicas e nas críticas, o que se presta a resolver os problemas do interêsse humano. Às vêzes por muitos séculos se procurou solução. No final, o direito, ainda o direito não-costumeiro, é a obra de milhares e milhares de inteligências. Daí ter-se de colher, aqui e ali, a verdade. Fácil é assim imaginar-se o que representa de esfôrço intelectual, de pesquisa, a Parte Geral do Direito Privado. 6. A respeito de conter, ou não, o Código Civil regras jurídicas de direito administrativo (portanto, heterotópicas), e de poder alguma regra de direito civil ser invocada como subsidiária do direito público, especialmente administrativo, tem havido graves confusões, provenientes de leitura apressadas de livros estrangeiros. No art. 1.°, diz-se que o Código Civil regula "os direitos e obrigações de ordem privada", de modo que é o fundo comum para o direito civil e o comercial; porém não para o direito público: para êsse, a regra jurídica de direito privado somente pode ser invocada se é elemento do suporte fáctico de alguma regra jurídica publicística o fato jurídico privatístico, ou se - o que é causa das maiores confusões nos inexpertos - a regra jurídica privatística revela, no plano do direito privado, a existência de princípio geral de direito que também se há de revelar no direito público. Exemplo de discussão imprecisa por ocasião dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal, a 23 de junho de 1943, 5 de junho de 1944 e 5 de agosto de 1949 (JR. dos T„ 148,777; R. de D. A., EL 560; R. F., 129,120). Em voto no acórdão da 2.a Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a 23 de fevereiro de 1948 (R. dos T., 184,351), procurou-se critério distintivo, dizendo-se que, em direito privado, se permite o que não é proibido, ao passo que, no direito público, só se pode fazer o que é permitido; mas isso é fácil dito, sem qualquer apoio em princípios, - tanto há regras jurídicas permissivas e proibitivas no direito privado quanto no público e o campo da liberdade, no direito público, é ainda mais vasto do que no direito privado. 7. A Parte Geral do Direito é um dos ramos do Direito. Todo sistema jurídico é sistema lógico. Cada ramo também o é. Não é contemplação,

nem doutrina teleológica. Há de formar sistema lógico; ou, melhor, há de ser apanhado do que é geral e comum no sistema lógico, ou geral e comum nos sistemas lógicos de que se trata. O sistema jurídico pode ser o do Estado A, ou um dos sistemas jurídicos (o direito civil, por exemplo) do Estado A: ou o dos Estados A, B, C, ou um dos sistemas dos Estados A, B, C. Ou se restrinja a definições, ou explicite princípios ou regras, ou é sistema lógico ou é parte de sistema. Embora seja possível pensar-se em Parte Geral do Direito em algum sistema hipotético (imaginário) X, ou X, Y, Z, a Parte Geral do Direito, ou do Direito Penal, ou do Direito Privado, ou a que fôr, é a de direito existente, ou de sistemas jurídicos existentes, ou de ramo do direito existente ou de ramo de sistemas jurídicos existentes. O seu programa não pode ser o de filosofia do direito, nem o de sociologia do direito; menos ainda o de história ou etnologia do direito; nem o dela pode suprir, ou eliminar os programas dessas disciplinas, nem o de qualquer delas, nem os de todas o suprem, ou eliminam. . Alguns conceitos, é de notar-se, são sobre os sistemas lógicos a que se dá a qualificação de jurídicos; por exigência prática, foram incluídos na Parte Geral do Direito, para se não recorrer a remissões. Outros são conceitos de que se precisa e, pois, subentendidos, o que os faz definições. A Parte Geral do Direito Privado tem, necessariamente, de trabalhar com, os conceitos que são comuns a todos os ramos do direito e a todos os ramos do direito privado; e com os conceitos que somente são comuns aos ramos do direito civil, ou ao direito comercial, ou a outro ramo. 8. À doutrina pandectista do século XIX deve-se a elaboração da Parte Geral do direito civil a ponto de se haver imposto, no século XX, às codificações mais autorizadas, exceto, o que é lamentar-se, à codificação italiana. As categorias jurídicas foram classificadas; os seus conteúdos discutidos e aclarados; e não há negar-se que, aos primeiros decênios do século corrente, a tal ponto havia chegado a sistematização, que os esforços, a partir desses anos, foram em profundidade e 110 sentido de classificação de toda a teoria geral do direito, em irradiações do que se conseguira na Parte Geral do direito civil. Exatamente por isso, a obra, que verse, no meio do século XX, matéria que se acrisolou com tantas investigações e controvérsias, exige-se pôr-se em dia com o que deixaram os últimos grandes civilistas das três primeiras décadas e o que as duas últimas conseguiram corrigir e aperfeiçoar. Seria, porém, incompleto o pôr-se em dia, se não se atendesse ao que se irradiava, em compensação fecunda, dos outros ramos

do direito. Daí a razão de se reputar da mais alta responsabilidade empreendimento tão complexo, a despeito de caber a matéria, nos códigos, em duas centenas de artigos (§§ 1-240 do Código Civil alemão; arts. l.°-179 do Código Civil brasileiro). 9. A divisão das matérias da Parte Geral aparece, nesta obra, pela primeira vez, em ordem lógico-científica. Primeiro, expusemos o que concerne ao plano da existência; depois, o que se refere ao plano da validade; finalmente, o que somente pertence ao plano da eficácia. O fato jurídico, primeiro, é; se é, e somente se é, pode ser válido, nulo, anulável, rescindível, resolúvel, etc.; se é, e somente se é, pode irradiar efeitos, posto que haja fatos jurídicos que não os irradiam, ou ainda não os irradiam. No Plano I, a regra jurídica e o suporte fáctico sôbre que ela incide são o de que de início nos incumbimos tratar; depois da incidência, que torna fato jurídico o suporte fáctico, versa-se o que define os fatos jurídicos e os classifica. A personalidade e a capacidade entram no estudo do suporte fáctico, porque de tais conceitos precisamos desde logo. No Plano II, o assunto já supõe a existência dos fatos jurídicos; mais precisamente, dos atos jurídicos (negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu), fora os fatos jurídicos stricto sensu. São a validade, a nulidade e a anulabilidade o que mais longamente nos ocupa. No Plano III, cogitamos da eficácia, que supõe existência e, de ordinário, pelo menos, não ser nulo o ato jurídico. Respectivamente, Tomos I-III, IV e V-VI. A diferença entre o mundo fáctico e o mundo jurídico vê-se bem entre o passeio que alguém faz à casa do amigo e a entrega da carta com a oferta de contrato, entre o ato de cercar, interiormente, o terreno que lhe pertence e o de invadir o terreno do vizinho, entre a avulsão interior ao terreno de A e a avulsão entre o terreno de A e o de B. Duas pessoas que se divertem jogando cartas, sem parar qualquer valor (somente fichas de osso ou de matéria plástica, que voltam ao dono), mantêm-se no mundo fáctico; e duas que fizeram paradas de dinheiro, fizeram entrar no mundo jurídico, desde o momento em que acordaram em tal jogo, o negócio jurídico dos arts. 1.4771.479 do Código Civil. A diferença entre o plano da existência e o plano da eficácia percebe-se claramente quando se considera o fato jurídico e o direito, o dever, a pretensão, a obrigação, a ação e a exceção, que são efeitos, ou a condição e o termo, que só operam no plano da eficácia, e o distrato, a resolução sem ser por advento de condição ou têrmo, a própria resilição e a denúncia, que se passam no plano da existência. O distrato desfaz o ato

jurídico; a resolução resolve o ato jurídico, a resilição resile-o; a denuncia atinge o ato jurídico. A condição e o termo somente apanham efeitos. 10. A fonte mais extensa do direito civil brasileiro é o Código Civil, que teve a data de 1.° de janeiro de 1916 e entrou em vigor um ano depois. "Este Código" disse o art. 1.°, "regula os direitos e obrigações de ordem privada concementes às pessoas, aos bens e às suas relações". Em termos científicos, evitadas as elipses: o Código Civil regula os fatos de que resultam direitos e obrigações de ordem privada, quer de natureza pessoal, quer de natureza real. Como toda codificação, o Código Civil não foi exaustivo senão por algum tempo (= até a aparição de alguma regra jurídica derrogativa, ou a latere) e ainda assim não foi perfeita a sua exaustividade: somente onde se regulou alguma matéria foi, excluído o direito anterior (art. 1.807: "Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis, Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código"). No art. 1.806, estatuíra-se: "O Código Civil entrará em vigor no dia 1.° de janeiro de 1917". A fonte mais extensa do Código Comercial é o Código do Comércio (Lei n. 556, de 25 de junho de 1850). Os que não vivem atentos à história dos diferentes sistemas jurídicos dificilmente podem apreciar, com profundidade, a grande vantagem, que teve o Brasil, em receber o direito português e a doutrina jurídica dos séculos XV em diante, sem que direito estrangeiro fosse imposto por invasores ou em imitações apressadas, como aconteceu a muitos dos povos hispano-americanos, em relação ao Código Civil francês. O Esboço de TEIXEIRA DE FREITAS, que nos teria dado o melhor Código Civil do século XIX, prestou-nos, não se transformando em Código Civil, o serviço de pôr-nos em dia com o que êle genialmente entrevia e permitiu-nos sorrir dos imitadores do Código Civil francês, enquanto Portugal, imitando-o, deixou que a sua história jurídica se fizesse mais nossa do que déle. O Código Civil brasileiro é bem, como disse L. ENNECCERUS, a mais independente das codificações latino-americanas. Para quem observa, isentamente, o que se passou com o direito comercial, nota a artificialidade com que se quis arrancar do direito privado o todo suficiente para aparecer, como autônomo, ramo de direito privado que apenas consistia em algumas leis especiais e algumas regras jurídicas concernentes aos comerciantes. Algumas leis foram soldadas ao direito comercial sem se justificar tal soldagem deliberada e violenta.

11. A obra obedece a programa rigorosamente científico: a distinção entre mundo fáctico e mundo jurídico, que é o do sistema jurídico, vem à frente, e concorre imensamente para clarear os assuntos e para a solução de problemas delicados que perturbavam a ciência européia; depois, a distinção entre o plano da existência, o plano da validade e o plano da eficácia, sem a qual em tantas confusões incorrem os juristas, baralhando "ser", "valer" e "ter efeito", como se fossem equivalentes "ser", "ser válido", "ser eficaz", ou "não ser", "não ser válido", "ser ineficaz". A ciência do direito, colhendo das regras jurídicas, da sistemática e da prática os conceitos, obedece às diferenças; os juristas, aqui e ali, perdem-nas de vista. Tudo aconselha a que se ordenem as matérias com toda a precisão conceptual. Já TEIXEIRA DE FREITAS percebera que a parte do direito concernente à eficácia ("dos efeitos civis", dizia êle) havia de ser todo um livro, após as causas, as pessoas, os bens e os fatos jurídicos. Somente depois se trataria - no plano do direito civil - dos direitos pessoais e dos direitos reais. O Código Comercial fundir-se-ia, unificando-se o direito privado. Foi isso o que êle propôs em ofício de 20 de setembro de 1867, antes do Código suíço das Obrigações, - e a mediocridade circundante rejeitou. Há certo fio de coerência histórica e espiritual em realizarmos, já no plano da sistematização, com o material do direito vigente, complexo e de diferentes datas, versado lealmente, o que, no plano da técnica legislativa, fôra o sonho do jurista brasileiro, há quase um século. Serve isso para mostrar, mais uma vez, que o Brasil tem um destino, que lhe traçaram o universalismo português e as circunstâncias jurídico-morais da sua história de mais de quatro séculos. É Ele, e não apenas nós (o civilista do século XIX e o autor desta obra), que planeja e executa. Somos apenas os instrumentos da sua avançada na dimensão do Tempo, a serviço da ordem jurídica e da ciência, na América e no mundo. De nossa parte, outrem poderia levar a cabo esta obra, melhor e mais eficientemente; as circunstâncias trabalharam a nosso favor, de modo que cedo percebemos que sem elas não poderíamos, nem outrem qualquer poderia enfrentá-la. Também aí não se leve a conta de mérito excepcional do autor o que foi resultado, tão-só, da convergência, extremamente feliz, de múltiplos fatores, de ordem psíquica e de ordem material. Uma das circunstâncias foi a prática do direito, durante mais de quarenta anos; outra, a formação inicial, lógico-matemática; outra, a possibilidade de estar a par da ciência européia, especialmente alemã e austríaca, à custa de grandes sacrifícios. Porém não pesou menos o ter podido, materialmente,

realizar a obra, através de trinta anos de organização minudente e de disciplina estrita. A ciência precisa, para ser verdadeiramente prática, não se limitar ao prático ( R . VON JHERING, Jahrbücher fiir die Dogmatik, I , 18: "Die Wissenschaft darf, um wahrhaft praktisch zu sein, sich nicht auf das Praktische beschrânken"). Esse pensamento nos voltou à memoria, várias vezes ao revermos as provas deste livro. A falta de precisão de conceitos e de enunciados é o maior mal na justiça, que é obrigada a aplicar o direito, e dos escritores de direito, que não são obrigados a aplicá-lo, pois deliberam êles-mesmos escrever. O direito que está à base da civilização ocidental só se revestirá do seu prestígio se lhe restituirmos a antiga pujança, acrescida do que a investigação científica haja revelado. Não pode ser justo, aplicando o direito, quem não no sabe. A ciência há de preceder ao fazer-se justiça e ao falar-se sobre direitos, pretensões, ações e exceções. Para honestamente se versar, hoje, o direito privado brasileiro, precisa-se de preparação de alguns decênios, quer pela necessidade de se meditarem milhares de obras, quer pela assoberbante jurisprudência que se amontoou. Por outro lado, não se pode impor ao público a exposição sistemática, sem críticas, do direito privado. Tem-se de apontar o que se diz e está errado; e chamar-se atenção para os que, com o seu gênio, descobriram, ou, com o valor das suas convicções, sustentaram a verdade. Rio de Janeiro, 15 de março de 1954. Rua Prudente de Morais, 1356.

SOBRE O AUTOR

FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA

Nasceu em Maceió, Estado de Alagoas, em 23 de abril de 1892. Faleceu no Rio de Janeiro, em 22 de dezembro de 1979. Foi um dos maiores juristas brasileiros. Também filósofo, matemático, sociólogo, deixou obras não só no campo do Direito, mas também da Filosofia, Sociologia, Matemática, Política e Literatura (poesia e prosa). Escreveu-as em português, francês, inglês, alemão e italiano. - Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pela Faculdade de Recife, em 1911. - Membro do Instituto dos Advogados do Brasil, em 1918. - Membro Correspondente da Ordem dos Advogados de São Paulo, 16 de dezembro de 1919. - Conselheiro da Delegação Brasileira à V Conferência Internacional Americana, 1923. - Prêmio de Erudição da Academia Brasileira de Letras, 1924, pelo livro Introdução à Sociologia Geral. - Juiz de Órfãos, 1924. - Prêmio Único da Academia Brasileira de Letras, 1925, pelo livro A Sabedoria dos Instintos. - Prêmio Pedro Lessa, da Academia de Letras, 1925. - Professor Honoris Causa da Universidade Nacional do Rio de Janeiro, 1928. - Delegado do Brasil à V Conferência Internacional de Navegação Aérea, 1930. - Conferencista na Kaiser Wilhelm-Stiftung, em. Berlim, 1931.

Membro da Comissão de Reforma Universitária do Brasil, em 1931. Membro da Comissão de Constituição, em 1932. Chefe da Delegação do Brasil na Conferência Internacional de Navegação Aérea, em Haia, 1932. Professor de Direito Internacional Privado na Académie de Droit International de la Haye, 1932. Juiz dos Testamentos (Provedoria e Resíduos). Desembargador do Tribunal de Apelação e Presidente das Câmaras de Apelação até 1939. Ministro Plenipotenciário de I a classe, em 1939. Embaixador em comissão, 3 de novembro de 1939, sendo designado para Colômbia de 1940 a 1941. Chefe da Delegação do Governo Brasileiro na XXVI Sessão da Conferência Internacional do Trabalho, em Nova Iorque, 25 de setembro de 1941. Representante do Brasil no Conselho Administrativo da Repartição Internacional do Trabalho, em Montreal, 29 de agosto de 1941; no posto de 15 de setembro de 1941 a março de 1943. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Recife, 1955. - Ordem do Tesouro Sagrado do Império do Japão, Primeiro Grau, 1958. - Medalha Comemorativa do Centenário do nascimento de Clóvis Beviláqua, 4 de outubro de 1959. - Prêmio Teixeira de Freitas, pelo Instituto dos Advogados Brasileiros, 1961. - Ordem do Mérito Jurídico Militar, pelo Superior Tribunal Militar, 1966. - Medalha Monumento Nacional ao Imigrante, Caxias do Sul, 1966. - P r o f e s s o r Honoris

Causa

d a U n i v e r s i d a d e Federal de São Paulo,

1966. - Comenda de Jurista Eminente, Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, 1969.

- Professor Honorário da Faculdade de Direito de Caruaru, 26 de m a i o de 1969.

- Grã-Cruz do Mérito da Única Ordem da República Federal da Alemanha, 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Santa Maria, Rio Grande do Sul, 8 de agosto del970. - Professor Honoris Causa da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 11 de agosto de 1970. - Titular Fundador da Legião de Honra do Marechal Rondon, 5 de maio de 1970. - Sumo Título de Mestre do Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 19 de setembro de 1970. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal do Rio de Janeiro, 12 de agosto de 1971. - Premio Munis Freire de Pernambuco outorgado pela Associação dos Magistrados do Espirito Santo, 12 de agosto de 1974. - Premio Medalha Osvaldo Vergara outorgado pela OAB, Seção do Rio Grande do Sul, 6 de novembro del974. - Professor Emérito da Faculdade de Direito de Olinda, 15 de maio de 1977. - Prémio Medalha do Mérito Visconde de S. Leopoldo, Olinda, 15 de maio de 1977. - Professor Honoris Causa da Universidade Federal de Alagoas, 1978. - Prêmio Medalha do Mérito Artur Ramos outorgado pelo Governador de Alagoas, março de 1978. - Imortal da Academia Brasileira de Letras, 8 de março de 1979. - Membro Benemérito do Diretório Acadêmico Rui Barbosa. - Membro Efetivo do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. - Sócio Honorário do Instituto Histórico e Geográfico de Alagoas. - Membro da Ordem dos Advogados do Brasil. - Membro da Academia Brasileira de Arte.

Honra ao Mérito, Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Grau de Grã-Cruz (Ordem Albatroz) Museu de História, Sociedade Cultural Tradicionalista. Membro da Association of Symbolic Logic. Membro da Academia Carioca de Letras. Membro da Academia de Artes. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Membro da Academia Brasileira de Letras. Cidadão Honorário de Minas Gerais.

OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR

JURÍDICAS

Sistema de Ciência Positiva do Direito (1922), 2 Tomos; 2. ed., 1972, 4 Tomos. Fundamentos atuais do Direito Constitucional (1932). Tratado do Direito Internacional Privado, 2 Tomos (1935). Tratado das Ações, I-VE (1971-1978). Tratado de Direito Privado, Tomos I-LX, 3. ed. Comentários à Constituição da República dos E. U. do Brasil (1934), Tomos I e HL Comentários à Constituição de 10 de novembro de 1937,1.° e 3.a Tomos. Comentários à Constituição de 1946, 3. ed., Tomos I-Vffl. Comentários à Constituição de 1967, Tomos I-VI; 2. ed., com Emendan. 1. La Conception du Droit internacional privé d'aprés la doctrine et la pratique au Brésil, Recueil des Cours de l'Académie de Droit Internacional de La Haye, T. 39, 1932. La Création et la Personalité des personnes juridiques en Droit international privé, Melanges Streit, Athènes, 1939. Nacionalidade e Naturalização no Direito brasileiro (1936). À Margem do Direito (1912). História e Prática do Habeas Corpus (1916); 7. ed. (1972), 2 Tomos. Tratado de Direito de Família, 3. ed., 3 Tomos (1947). Da Promessa de Recompensa (1927). Das Obrigações por Atos Ilícitos, 2 Tomos (1927). Dos Títulos ao Portador (1921); 2. ed., 2 Tomos. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, história, lacnnas e incorreções do Código Civil (1928). Tratado dos Testamentos, 5 Tomos (1930).

Tratado do Direito Cambiário: I. Letra de Cambio. II. Nota Promissória. III. Duplicata Mercantil. IV. Cheque, 2. ed., 4 Tomos (1954-1955). Tratado de Direito Predial (1953); 5 Tomos, 2. ed. Comentários ao Código de Processo Civil (1939), 2. ed., Tomos I-IX. Comentários ao Código de Processo Civil (de 1973), Tomos I-XVII. Embargos, Prejulgados e Revista no Direito processual brasileiro (1937). Tratado da Ação Rescisória (1973), 5. ed. História e Prática do Arresto ou Embargo (1937). Conceito e Importância da "unitas actus" (1939). Die Zivilgesetz der Gegenwart, Band IH, Brasilien (Einleitung von Dr. Pontes de Miranda), unter Mitwirkung von Dr. Pontes de Miranda u. Dr. Fritz Gericke, herausgegeben von Dr. Karl Heinscheimer (1928). Rechtsgefühl und Begriffdes Rechts (1922). Begriffdes Wertes und soziale Anpassung (1922). Brasilien, Rechtsvergleichendes Handwõrterbuch, do Prof. Dr. Franz Schlegelberger, em colaboração (1929). Questões Forenses, 8 Tomos (1953).

-

Princípio da relatividade gnosiológica e objetiva (1961). Dez anos de Pareceres, 1-10 (1974-1977).

D E FILOSOFIA

O Problema Fundamental do Conhecimento (1937), 2. ed. (1972). Garra, Mão e Dedo (1953). Vorstellung von Raune, Alti del V Congresso Internazionale di Filosofia (1924), Napoli, 1925.

SOCIOLÓGICAS

Introdução à Sociologia Geral (1926), 1." prêmio da Academia Brasileira de Letras. A Moral do Futuro (1913). Democracia, Liberdade, Igualdade, os três caminhos (1945).

Introdução à Política Científica (1924). Método de Análise Sociopsicológica (1925). O Novos Direitos do Homem (1933). Direito à Subsistência e Direito ao Trabalho (1935). Direito à Educação (1933). Anarquismo, Comunismo, Socialismo (1933). Los Principios y Leis de Simetria en la Sociologia General, Madrid, 1925.

LITERÁRIAS

Poèmes et chansons (1969). Obras Literárias (1960), 2 Tomos. A Sabedoria dos Instintos (1921), 1." prêmio da Academia de Letras, 2. ed., 1924. A Sabedoria da Inteligência (1923). O Sábio e o Artista, edição de luxo (1929). Penetração, poemas, edição de luxo (1930). ões da Estela Interior, poemas, edição de luxo (1930). e der Weisheit, München, 2. ed. (1973).

SOBRE OS ATUALIZADORES

GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA

Livre Docente e Doutora pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Professora Titular do Departamento de Direito Civil (DCV) da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Coordenadora Titular dos cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado da Faculdade Autônoma de São Paulo - FADISP. Consultora Pedagógica do Curso de Direito das Faculdades Alves Faria - ALFA em Goiânia (GO). Coordenadora Geral da área de Direito Civil da Escola Paulista de Direito - EPD, em São Paulo. Diretora nacional para a região sudeste do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM. Ex-Procuradora Federal. Advogada. Consultora jurídica, parecerista. Conferencista e palestrante em várias cidades brasileiras, e também no exterior. Autora de diversos artigos jurídicos, publicados em veículos da comunicação jurídica de vários Estados brasileiros, especialmente nas áreas do Direito Civil e do Direito Agrário.

PAULO LUIZ NETTO LÔBO

Doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal de Pernambuco(UFPE). Advogado. Professor Emérito da Universidade Federal de Alagoas. Professor Visitante dos Cursos de Doutorado e Mestrado em Direito da Universidade Federal de Pernambuco. Foi Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça, Procurador Geral do Estado de Alagoas, Conselheiro Federal da OAB, Presidente e Relator da Comissão do Conselho Federal da OAB que elaborou o projeto do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8.906, de 1994), Presidente do Instituto dos Advogados de Alagoas, Presidente da Associação Brasileira de Ensino do Direito. Membro Fundador do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM e do Instituto de Direito Privado. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros, da International Society of Family Law. do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor - BRASILCON, e do Instituto Luso-Brasilerro de Direito Comparado.

PLANO GERAL DA COLEÇÃO PARTE G E R A L

Tomo I - Introdução. Pessoas físicas e jurídicas. Tomo II - Bens. Fatos Jurídicos. Tomo IH - Negócios Jurídicos. Representação. Conteúdo. Forma. Prova. Tomo IV - Validade. Nulidade. Anulabilidade. Tomo V - Eficácia jurídica. Determinações inexas e anexas. Direitos. Pretensões. Ações. Tomo VI - Exceções. Direitos mutilados. Exercício dos direitos, pretensões, ações e exceções. Prescrição.

PARTE ESPECIAL

Tomo VII - Direito de personalidade. Direito de família: direito matrimonial (Existência e validade do casamento). Tomo VIH - Dissolução da sociedade conjugai. Eficácia jurídica do casamento. Tomo IX - Direito de Família: Direito Parental. Direito Protetivo. Tomo X - Direito das Coisas: Posse. Tomo XI - Direito das Coisas: Propriedade. Aquisição da propriedade imobiliária. Tomo XH - Direito das Coisas: Condomínio. Edifício de apartamentos. Compáscuo. Terras devolutas. Terras de silvícolas. Tomo X i n - Direito das Coisas: Loteamento. Direitos de vizinhança. Tomo XIV - Direito das Coisas: Pretensões e ações imobiliárias dominicais. Perda da propriedade imobiliária. Tomo XV - Propriedade mobiliária (bens corpóreos).

Tomo XVI - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade intelectual. Propriedade industrial. Tomo XVII - Direito das Coisas: Propriedade mobiliária (bens incorpóreos). Propriedade industrial (sinais distintivos). Tomo X V m - Direito das Coisas: Direitos reais limitados. Enfiteuse. Servidões. Tomo XIX - Direito das Coisas: Usufruto. Uso. Habitação. Renda sobre o imóvel. Tomo XX - Direito das Coisas: Direitos reais de garantia. Hipoteca. Penhor. Anticrese. Tomo XXI - Direito das Coisas: Penhor rural. Penhor industrial. Penhor mercantil. Anticrese. Cédulas rurais pignoratícias, hipotecárias e mistas. Transmissões em garantia. Tomo XXH - Direito das Obrigações: Obrigações e suas espécies. Fontes e espécies de obrigações. Tomo X X m - Direito das Obrigações: Auto-regramento da vontade e lei. Alteração das relações jurídicas obrigacionais. Transferência de créditos. Assunção de dívida alheia. Transferência da posição subjetiva nos negócios jurídicos. Tomo XXIV - Direito das Obrigações: Efeitos das dívidas e das obrigações. Juros. Extinção das dívidas e obrigações. Adimplemento. Arras. Liquidação. Depósito em consignação para adimplemento. Alienação para liberação. Adimplemento com sub-rogação. Imputação. Compensação. Tomo XXV - Direito das obrigações: Extinção das dívidas e obrigações. Dação em soluto. Confusão. Remissão de dívidas. Novação. Transação. Outros modos de extinção. Tomo XXVI - Direito das Obrigações: Conseqüências do inadimplemento. Exceções de contrato não adimplido, ou adimplido insatisfatòriamente, e de inseguridade. Enriquecimento injustificado. Estipulação a favor de terceiro. Eficácia protectiva de terceiro. Mudanças de circunstâncias. Compromisso. Tomo XXVn - Concurso de credores em geral. Privilégios. Concurso de credores civil. Tomo XXVIII - Direito das Obrigações: Falência. Caracterização da falência e decretação da falência. Efeitos jurídicos da decretação da falência. Declaração de ineficiência relativa de atos do falido. Ação revocatoria falencial. Tomo XXIX - Direito das Obrigações: Administração da massa falencial. Restituições e vindicações. Verificação de créditos. Classificação de créditos. Inquérito judicial. Liquidação. Extinção das obrigações.

Tomo XXX - Direito das obrigações: Concordatas. Crimes falenciais. Liquidações administrativas voluntárias e coativas. Tomo XXXI - Direito das Obrigações: Negocios jurídicos unilaterais. Denuncia. Revogação. Reconhecimento. Promessas unilaterais. Traspasso bancário. Promessa de recompensa. Concurso. Tomo XXXII - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Títulos ao portador. Tomo XXXIII - Direito das Obrigações: Títulos ao portador (continuação). Títulos nominativos. Títulos endossáveis. Tomo XXXIV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Tomo XXXV - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais. Direito cambiário. Letra de Câmbio. Nota promissória. Tomo XXXVI - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos unilaterais Direito cambiariforme. Duplicata mercantil. Outros títulos cambiariformes. Tomo XXXVU - Direito das Obrigações: Negócios Jurídicos unilaterais. Direito cambiariforme. Cheque. Direito extracambiário e extracambiariforme. Direito internacional cambiário e cambiariforme. Tomo XXXVm - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bilaterais e negócios jurídicos plurilarerais. Pressupostos. Vícios de direito. Vícios do objeto. Evicção. Redibíção. Espécies de negócios jurídicos bilaterais e de negócios jurídicos plurilaterais. Tomo XXXIX - Direito das Obrigações: Compra-e-venda. Troca. Contrato estimatório. Tomo XL - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Locação de uso. Locação de uso e fruição. Tomo XLI - Direito das Obrigações: Locação de coisas. Renovação de contrato de locação. Fretamento. Tomo XLII - Direito das Obrigações: Mútuo. Mútuo a risco. Contrato de conta corrente. Abertura de crédito. Assinação e Acreditivo. Depósito. Tomo XLni - Direito das Obrigações: Mandato. Gestão de negócios alheios sem outorga. Mediação. Comissão. Corretagem. Tomo XLIV - Direito das Obrigações: Expedição. Contrato de agência. Representação de empresa. Fiança. Mandato de crédito. Constituição de renda. Promessa de dívida. Reconhecimento de dívida. Comunidade. Edição. Representação teatral, musical e de cinema. Empreitada.

Tomo XLV - Direito das Obrigações: Contrato de transporte. Contrato de parceria. Jogo e aposta. Contrato de seguro. Seguros terrestres, marítimos. fluviais, lacustres e aeronáuticos. Tomo XLVI - Direito das Obrigações: Contrato de Seguro (continuação). Seguro de vida. Seguros de acidentes pessoais. Seguro de responsabilidade. Seguro de crédito. Seguros de riscos especiais e de universalidade. Seguros mútuos. Resseguro. Contrato de comodato. Contrato de doação. Contrato de hospedagem. Tomo XLVn - Direito das Obrigações: Contrato de locação de serviços. Contrato de trabalho. Tomo X L V m - Direito das Obrigações: Contrato coletivo do trabalho. Contratos especiais de trabalho. Preposição comercial. Ações. Acordos em dissídios coletivos e individuais. Contrato de trabalho rural. Tomo XLIX - Contrato de sociedade. Sociedades de pessoas. Tomo L - Direito das Obrigações: Sociedade por ações. Tomo LI - Direito das Obrigações: Sociedade por ações (continuação). Sociedade em comandita por ações, Controle das sociedades. Sociedades de investimento, de crédito e de financiamento. Tomo LU - Direito das Obrigações: Negócios jurídicos bancários e de Bolsa. Corretagem de seguros. Transferência de propriedade mobiliária, em segurança. Subscrição, distribuição e colocação de títulos e valores mobiliários. Tomo T.TTT - Direito das Obrigações: Fatos ilícitos absolutos. Atos-fatos ilícitos absolutos. Atos ilícitos absolutos. Responsabilidade. Danos causados por animais. Coisas inanimadas e danos. Estado e servidores. Profissionais. Tomo LTV - Direito das Obrigações: Responsabilidade das emprêsas de transporte. Exercício ilícito na Justiça. Danos à pessoa. Acidentes do trabalho. Pretensão e ação. Dever de exibição. Liquidação das obrigações. Cominação. Tomo LV - Direito das Sucessões: Sucessão em Geral. Sucessão legítima. Tomo LVI - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamento em geral. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo LVH - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Herança e legados. Tomo LVm - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Disposições testamentárias em geral. Formas ordinárias do testamento. Tomo LIX - Direito das Sucessões: Sucessão testamentária. Testamentos. Codicilo. Revogação. Tomo LX - Direito das Sucessões: Testamenteiro. Inventário e Partilha.

TÁBUA SISTEMÁTICA DAS MATÉRIAS TÍTULO III

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA (continuação) CAPÍTULO X I V CAPACIDADE DE ADQUIRIR POR TESTAMENTO

§5.810. CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA

53

1. Sucessibilidade e testamento, 2. Princípio da coexistência. 3. Incapacidade e indignidade § 5.811. CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DA COEXISTÊNCIA

57

1. Doutrina da capacidade de suceder. 2. Direito romano. 3. Problema técnico da construção. 4. Texto legal. 5. Princípio da coexistência e incapacidade. 6. Absolutamente incapazes. 7. Incapacidade absoluta e relativa. 8. Traços diferenciais. 9. Aplicações do princípio. 10. Pessoas jurídicas. § 5.812. NASCITURO

63

1. Conceito. 2. Direito anterior quanto ao nascituro. 3. Regras jurídicas. 4. Problema da construção jurídica. 5. Construções jurídicas. 6. Nascituros plurais. 7. Determinação da data da concepção. § 5.813. PROLE EVENTUAL DE PESSOAS DESIGNADAS E EXISTENTES AO TEMPO DA MORTE DO TESTADOR 1. "Nondum concepti". 2. Direito anterior. 3. Fundamento da exclusão dos póstumos não-concebidos. 4. Donde vem a regra jurídica. 5. Fundamento da exceção a favor da prole de pessoas designadas. 6. Futuridade sem concepção. 7. Posição do problema. 8. Construção da regra jurídica. 9. Interpretação da regra jurídica. 10. Que "pessoas designadas" são as do texto. 11. Prole eventual: filhos ou quaisquer

70

descendentes. 12. Prole eventual: restrições. 13. Guarda da herança até o nascimento da prole contemplada. 14. Frutos e administração. 15. Pagamento dos impostos e prole eventual. 16. Prova da concepção para os efeitos legais (nascituro). 17. Prova da existência das pessoas e da existência da prole eventual. 18. Devolução dos bens da prole eventual não ocorrida. § 5.814. INCAPACIDADE DE SUCESSÃO PASSIVA 1. Pessoas que não podem adquirir por testamento. 2. Pessoa que, a rôgo, escreveu o testamento, o seu cônjuge ou os seus ascendentes, descendentes e irmãos. 3. Testemunhas do testamento. 4. Concubina do testador casado. 5. Oficial público, civil ou militar, comandante, ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento. 6. Legado ou deixa a filho adulterino. § 5.815. DISPOSIÇÃO A FAVOR DE INCAPAZES DE SUCEDER 1. Texto da lei. 2. Nulidade derivada da regra jurídica. 3. Presunção § 5.816. LIBERDADE DE TESTAR E QUOTA NECESSÁRIA z 1. Liberdade de testar. 2. Porção "disponível. 3. Porção disponível dita anômala. 4. Princípio da inviolabilidade da quota necessária. 5. Herdeiros necessários. 6. Natureza do direito dos herdeiros necessários. 7. Descendentes e ascendentes. 8. Destino dos bens não distribuídos no testamento. 9. Cálculo da metade disponível. 10. Cálculo da porção disponível. 11. Cálculo da porção necessária se há sucessíveis renunciantes. 12. Porção necessária e herdeiro necessário também instituído. 13. Cálculo prático das porções necessárias. 14. Cláusulas de inalienabilidade e de incomunicabilidade. 15. Natureza das restrições de poder. 16. Divergências na classificação. 17. "Modus" e cláusulas de restrição de poder. 18. Teorias. 19. Inalienabilidade e obrigação. 20. Corte no "ius abutendi". 21. Análise das soluções. 22. Que é que se entende por temporário. 23. Temporariedade e transmissão. 24. Conteúdo da cláusula de inalienabilidade. 25. Legítimas e cláusulas de restrição de poder § 5.817. OUTRAS CLÁUSULAS DE RESTRIÇÃO 1. Cláusulas de sub-rogação e cláusulas de reemprêgo. 2. Legitimação à ação de nulidade. 3. O que o testador pode acrescentar à "restrição de poder". 4. O que se não pode apor aos quinhões dos herdeiros necessários. 5. Natureza da sanção. 6. Ação de nulidade. 7. Ação Pauliana e restrição de poder. 8. Quando começam os efeitos-das cláusulas restritivas ou restrições de poder. 9. Efeitos da ação de nulidade. 10.

Herança necessária e porção disponível. 11. Liberdade de dispor e os seus elementos. 12. Cônjuge e parentes colaterais. 13. Direito anterior. 14. Significação da regra jurídica CAPÍTULO X V REDUÇÃO DAS

DISPOSIÇÕES

TESTAMENTÁRIAS

§5.818.

CASO

ESPECIAL DE SUCESSÃO

131

]. Disposição em parte. 2. Direito romano. 3. Direito anterior. 4. Projetos brasileiros. 5. Natureza da regra jurídica. 6. Pressupostos do suporte fáctico. 7. Conseqüências da regra jurídica § 5.819. DETERMINAÇÃO DE PARTES E REDUÇÃO

138

1. Fontes. 2. Regras jurídicas sôbre redução. 3. Pressupostos da redução. 4. Pressupostos da redução, se o testador preferiu herdeiros ou legatários. 5. Distribuição inferior ao deixado. 6. Dispòsitividade das regras jurídicas. 7. Êrro do testador. 8. Pluralidade de testamentos. 9. Alguns herdeiros com partes e outros sem parte. 10. Redução dos legados. 11. Divisibilidade e indivisibilidade. 12. Conteúdo das regras jurídicas CAPÍTULO X V I SUBSTITUIÇÕES

§5.820. SUBSTITUIÇÕES TESTAMENTÁRIAS

:

145

1. Institutos de natureza diversa. 2. Conceito e efeitos da substituição. 3. Conceito de substituição. 4. Direito romano.- 5. Direito anterior. 6. Função das substituições. 7. Forma. 8. Poder e não querer aceitar. 9. Morte do beneficiado. 10. Condição resolutiva. 11. Estrutura da substituição. 12. Direito do substituto § 5.821. SUBSTITUIÇÕES E ESPÉCIES

151

1. Substituições e fideicomissos. 2. Interpretação da vontade do testador. 3. Substituição recíproca § 5.822. DIREITO DE ACRESCIMENTO E SUBSTITUIÇÃO

156

1. "Tus accrescendi". 2. Precisões § 5.823. PRESSUPOSTOS E CARÁTER DA REGRA JURÍDICA 1. Substituições gerais e especiais. 2. Caráter da regra jurídica. 3. Ineficácia da substituição

158

§ 5.824. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO DA SUBSTITUIÇÃO

161

1. Duas figuras. 2. Um ou mais substitutos. 3. Quantidade e relação dos substitutos. 4. Substituição a grupos. 5. Substituição recíproca. 6. Substituição compendiosa. 7. Substituição a substitutos. 8. Instituições condicionais. 9. Qualidade dos substituídos § 5.825. DETERMINAÇÕES INEXAS, ANEXAS E CONEXAS; LEGADOS...

166

1. Cláusulas. 2. Legados a têrmo e fideicomissos. 3. Legados. 4. Cláusulas e substituto. 5. Conteúdo da regra legal. 6. "Modus". 7. Condição à instituição do "prior" § 5.826. OBJETO DA SUBSTITUIÇÃO

168

1. Substitutos. 2. Espécies de objeto. 3. Instituído e substituto. 4. Substituição recíproca. 5. Conteúdo da regra jurídica § 5.827. QUESTÕES DE INTERPRETAÇÃO

170

1. Espécies. 2. Instituição condicional e substituição. 3. Substituições. 4. Fideicomisso. 5. Substituição ou fideicomisso. 6. Acrescimento e substituição. 7. Nacionalidade;. 8. Renúncia. 9. Renúncia e substituição. 10. Outros exemplos. 11. Pessoa ainda não concebida. 12. Substitutos de substitutos. 13. Ordem subsidiária. 14. Herdeiro legítimo e substituição. 15. Qualidade de instituídos. 16. Fideicomisso e legado. 17. Direito francês. 18. Direito italiano. 19. Direito alemão. 20. Direito suíço. 21. Direito russo. 22. Direito argentino § 5.828. SUBSTITUIÇÃO PUPILAR E QUASE-PUPILAR

176

1. Instituto estranho ao direito brasileiro. 2. Direito português § 5.829. DISPOSIÇÕES INEXAS, ANEXAS E CONEXAS NAS SUBSTITUIÇÕES

177

1. Restrições do poder, "modus" e substituições. 2. "Modus" e substituição. 3. Condições e termos § 5.830. DISPOSIÇÕES ESPECIAIS E SUBSTITUIÇÕES

179

1. Cisões. 2. Substituição ou "modus". 3. Prole eventual. 4. Falta de prole. 5. Fidúcia § 5.831. SUBSTITUIÇÕES E HERDEIROS LEGÍTIMOS 1. Instituído e substituto. 2. Herança necessária. 3. Falta de herdeiros legítimos. 4. Herdeiros testamentários e substituição. 5. Falta de her-

182

deiros de determinado grau. 6. Condição suspensiva. 7. Condição resolutiva. 8. Deserdação. 9. Ação de indignidade. 10. Substituição recíproca. 11. Usufruto e substituição. 12. Legítimos herdeiros feitos testamentários. 13. Exclusão de descendentes § 5.832. INCIDENTES DAS SUBSTITUIÇÕES 1. Período anterior à demonstração da falta do sucessor. 2. Ação de indignidade. 3. Declaração de vacância. 4. Abstenção de optar. 5. Renúncia da herança e credores. 6. Substituto fideicomissário. 7. Nomeações em dois ou mais testamentos. 8. Presunção de sucessividade dos substitutos. 9. Deserdação. 10. Fundação a ser criada. 11. Substitutos e herdeiros de substitutos

186

CAPITULO X V I I FIDEICOMISSO

§ 5.833. FIDEICOMISSOS

191

1. Sucessividade e fidúcia. 2. Direito romano. 3. Evolução posterior. 4. Direito anterior. 5. Elemento construtivo. 6. Idade média e fideicomissos. 7. Situação do fiduciário. 8. Negócio jurídico a causa de morte e entre vivos. 9. Herdeiros, legatários e fideicomisso. 10. Caráter da sucessão dupla. 11. Testamentariedade do fideicomissário. 12. Natureza do direito expectativo do fideicomissário. 13. Fideicomisso e direito real. 14. Passagem dos bens fideicomitidos. 15. Fideicomissos personalíssimos; e fideicomissos a têrmo e herdáveis. 16. Pressuposições essenciais a certos fideicomissos § 5.834. ESPÉCIES DE FIDEICOMISSO

214

1. Fideicomisso, universal e particular. 2. Fideicomissos eletivos. 3. Fideicomissos construtivos § 5.835. SITUAÇÃO JURÍDICA DOS FIGURANTES 1. Situação jurídica do fiduciário. 2. Situação jurídica do fideicomissário. 3. O fideicomisso quanto às relações entre os dois herdeiros sucessivos. 4. Variantes fideicomissárias. 5. Intuito principal do testador. 6. Cláusulas relativas ao fideicomisso. 7. Forma dos fideicomissos. 8. Condição e "modus" ao fideicomissário. 9. Bem fideicomitido. 10. Situação do fiduciário no registo de imóveis. 11. Nulidade e extinção do fideicomisso. 12. Situação do fiduciário, depois de restituído o fideicomisso. 13. Destino dos bens se antecipada a morte do fiduciário. 14. Destino dos bens, em falta do fiduciário. 15. Destino dos bens, no

217

caso de morrer o fiduciário antes do têrmo ou condição. 16. Extinção da fideicomissariedade § 5.S36. PROPRIEDADE E POSSE DA HERANÇA OU LEGADO

232

I. Espe'cie de propriedade. 2. O que é imperativo no art. 1.734. 3. Poder de alienação. 4. Direitos do fiduciário e do fideicomissário. 5. Uso e fruição pelo fiduciário. 6. Restrições ao uso e fruição do fiduciário. 7. Eficácia e ineficácia dos atos do fiduciário. 8. Caráter da ineficácia. 9. Formalidades registárias e extinção do fideicomisso. 10. Processos relativos à herança ou legado em fideicomisso. 11. Processos, extinto o fideicomisso. 12. Sub-rogação e acréscimos da herança em fideicomisso. 13. Aplicações de valores e restituição. 14. Despesas e direitos. 15. Despesas com os bens. 16. Posse dos bens fideicomitidos. 17. Situação do fiduciário depois da entrega dos bens. 18. Credores da herança. 19. Inventário dos bens.. 20. Fideicomisso do que resta à morte do fiduciário. 21. Dispensa de inventário. 22. Caução pelo fiduciário § 5.837. ACEITAÇÃO E RENUNCIADO LEGADO

254

1. Renúncia da herança ou do legado. 2. Fiduciário e fideicomissário. 3. Conteúdo da regra jurídica. 4.-Indignidade e outros casos. 5. Efeitos. 6. Direito de acrescimento. 7. Análise da regra jurídica. 8. Conteúdo total da regra jurídica. 9. Direito de acrescer entre fiduciários e entre fideicomissários. 10. Caducidade e invalidade da substituição § 5.838. RESPONSABILIDADE DO FIDEICOMISSÁRIO

262

1. Responsabilidade pelos encargos da herança. 2. Conteúdo da regra jurídica § 5.839. CADUCIDADE E NULIDADE DO FIDEICOMISSO

264

1. Morte do fideicomissário antes do fiduciário. 2. Correspondências. 3. Conteúdo da regra jurídica. 4. Alterações "ex volúntate". 5. Morte do fiduciário. 6. Regra que falta. 7. Formalidades do registo. 8. Dois graus de instituição. 9. Correspondências. 10. Direito anterior. 11. Contagem dos graus. 12. Função da regra jurídica. 13. Outros casos escapos à regra jurídica vedativa. 14. Nulidade da instituição do fideicomissário. 15. Correspondências. 16. Conteúdo da regra jurídica § 5.840. AÇÕES DOS INSTITUÍDOS 1. Ações do fiduciário. 2. Ações e cautelas do fideicomissário. 3. Caução "fideicommissi servandi causa"

274

§ 5.841. QUESTÕES DE INTERPRETAÇÃO

-77

1. Vedação de testar. 2. Fideicomisso e legados. 3. Fideicomisso e usufruto. 4. Questão de Chr. Ulr. Ldw. Hennemann. 5. Usufruto sucessivo e fideicomisso. 6. Conjuntividade e sucessividade. 7. Fideicomisso e outras categorias jurídicas. 8. Fideicomisso e prole eventual. 9. Direito francês. 10. Direito italiano. 11. Direito alemão. 12. Direito português. 13. Direito argentino e outros § 5.842. DISPOSIÇÕES NEGATIVAS

288

1. Sucessão necessária. 2. Negatividade e deserdação § 5.843. SITUAÇÕES DE SUCESSÃO LEGÍTIMA E DE DISTRIBUIÇÃO

288

1. Sucessão legítima nas condições e fideicomissos. 2. Conseqüências das expressões "acrescendo, acrescerá, acresce" § 5.844. RESTRIÇÕES DE PODER NOS FIDEICOMISSOS E USUFRUTOS..

292

1. Permissão de gravação. 2. Nua-propriedade. 3. Transmissão da herança. 4. Pluralidade de fiduciários. 5. Direito dos fideicomissários e clausulação. 6. Prole eventual. 7. Legado a têrmo e sob condição. 8. Inalienabilidade dos bens testados. 9. Extinção do fideicomisso. 10. Impenhorabilidade. 11. Incomunicabilidade. 12. Fidúcia de resíduo. 13. Dúvida quanto à cláusula CAPÍTULO X V I I I . DESERDAÇÃO

§ 5.845. PRIVAÇÃO DA PORÇÃO LEGÍTIMA NECESSÁRIA

297

1. Cláusula deserdativa. 2. Sucessão e deserdação. 3. Direito romano. 4. Fundamento. 5. Deserdação parcial. 6. Perdão da causa da deserdação. 7. Deixa ao deserdado. 8. Pressupostos da deserdação. 9. Forma da deserdação. 10. Nulidade da deserdação. 11. ¿Pode o deserdado herdar em virtude de testamento"? 12. Deserdação e herança legítima não-necessária. 13. Condição. 14. Dissipação. 15. Revogação. 16. Herdeiros dos herdeiros; cessão dos direitos. 17. Credores do deserdado. 18. Renúncia e perdão. 19. Cláusula testamentária e paito de cláusula. 20. Descendentes do deserdado. 21. Revogação da cláusula deserdativa § 5.846. PROVA DA VERACIDADE DA CAUSA ALEGADA 1. Ineficácia da cláusula deserdativa. 2. Correspondências. 3. Prova da veracidade da causa. 4. Situação objetiva, pendente a prova. 5. Ônus da prova. 6. Nulidade e ineficácia da cláusula deserdativa. 7. Dispo-

313

sições que cabem na parte disponível. 8. Eficácia da decisão sobre a prova da deserdação § 5.847. OUTRAS CAUSAS DE DESERDAÇÃO 1. Ações da deserdação. 2. Deserdação dos descendentes por ascendentes. 3. Correspondências. 4. Causas de deserdar. 5. Ofensas físicas. 6. Injúria grave. 7. Desonestidade da filha. 8. Relações ilícitas com a madrasta ou o padrasto. 9. Desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. 10. Deserdação dos ascendentes por descendentes. 11. Correspondências. 12. Conteúdo da regra jurídica § 5.848. DESTINO DO QUINHÃO DO DESERDADO

328

1. Omissão do Código Civil. 2. Questões que surgem. 3. Problema jurídico no direito alemão. 4. Problema jurídico no direito brasileiro. 5. Solução do problema. 6. Deserdação plural e deserdação em dois ou mais graus. CAPÍTULO X I X FORMAS

ORDINÁRIAS

DO TESTAMENTO

§ 5.849. FUNÇÃO DO FORMALISMO TESTAMENTARIO

335

1. Proteção do Estado e formas testamentárias. 2. Espécies de formas testamentárias. 3. Nulidade do testamento. 4. Forma dos testamentos. 5. Nome e testamento § 5.850. MATERIAL DE ESCRITA

342

1. Pressuposto material de forma. 2. Forma de carta. 3. Lançamento no Livro de Notas do tabelião. 4. Escrita do testamento. 5. Testamento em dois ou mais exemplares. 6. Língua estrangeira ou artificial § 5.851. DATA E LUGAR DOS TESTAMENTOS

347

1. Pressupostos da referência à data e ao lugar. 2. Momento em que se fêz o testamento. 3. Eventual vantagem da designação precisa do lugar. 4. Expressão da data § 5.852. ASSINATURAS DOS TESTADORES 1. Espécie de testamento e assinatura do testador. 2. Caracteres da escrita. 3. Ilegibilidade

350

§ 5.853. DISPOSIÇÕES SÔBRE QUANTIDADES (INTEIROS, FRAÇÕES)....

352

1. Letras e algarismos. 2. Indicações dependentes de avaliação ou de renda

§ 5.854. EXTRAVIO E DESTRUIÇÃO DOS TESTAMENTOS 1. Testamento e requisitos. 2. Testamento e revogação, no direito romano. 3. Extravio e destruição do testamento no direito contemporâneo. 4. Direito civil brasileiro. 5. Casos similares de atíngimento material. 6. Prova da acidentalidade ou ato de outrem. 7. Multiplicidade de exemplares. 8. Possibilidade jurídica e possibilidade material de reconstituição. 9. Terceiro instrumento do testador. 10. Qual a lei que deve reger a destruição e extravio do testamento

353

§ 5.855. FORMAS TESTAMENTÁRIAS

359

1. Formas testamentárias no Código Civil. 2. Tempos primitivos. 3. Formas iniciais dos testamentos romanos. 4. Testamentos no direito posterior romano. 5. Origens de formas do direito hodierno. 6. Direito anterior ao Código Civil Brasileiro. 7. Direito inglês. 8. Testamento no direito dos Estados Unidos da América. 9. Testamento no direito austríaco. 10. Testamento no direito francês. 11. Testamento no direito italiano. 12. Testamento no direito argentino. 13. Testamento no direito suíço. 14. Testamento no direito alemão. 15. Testamento no direito português. 16. Consideração final. § 5.856. TESTAMENTO CONJUNTIVO, SIMULTÂNEO, RECÍPROCO E CORRESPECTIVO 1. Direito anterior. 2. Proibições noutros sistemas jurídicos. 3. Testamentos escapos à proibição. 4. Verdadeiro conteúdo da regra jurídica vedativa. 5. Unipessoalidade do testamento. 6. Independência intencional. 7. Extensão da incidência. 8. Pactos antenupciais e regra jurídica proibitiva de testamentos conjuntivos. 9. Testamento conjuntivo e direito austríaco. 10. Testamento conjuntivo e direito inglês. 11. Testamento conjuntivo e direito alemão. 12. Testamento berlinense. 13. Eficácia das disposições correspectivas e das não-correspectivas no direito alemão

§ 5.857. TESTAMENTOS ESPECIAIS 1. Número limitado. 2. Interpretação da regra jurídica limitativa

384

§ 5.858. CONTRATO DE HERANÇA

405

1. Regra jurídica vedativa. 2. Contrato de herança e regra jurídica vedativa do direito brasileiro. 3. Contrato de herança no direito alemão. 4. Contrato de herança no direito suíço § 5.859. DIREITO CONSTITUCIONAL E TESTAMENTO

416

1. Criação, alteração e extinção de formas testamentárias. 2. Língua estrangeira e legislação estadual. 3. Governos "de facto" e testamentos § 5.860. DIREITO PENAL E FORMAS TESTAMENTÁRIAS ....:

421

1. Testamentos e crimes. 2. Crimes mais encontráveis § 5.861. ESPÉCIES DE TESTAMENTOS QUANTO À FORMA

422

1. Função jurídica das formas testamentárias. 2. Evolução das formas jurídicas. 3. Imperatividade e interpretação. 4. Interpretação das leis sobre normas testamentárias § 5.862. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E FORMAS TESTAMENTÁRIAS :

425

1. Lei de introdução ao Código Civil, art. 10 e §§ 1.° e 2.°. 2. Forma e "lex loci". 3. Conteúdo da expressão "actum". 4. Testamento e "lex loci". 5. Forma essencial,6. Forma extrínseca ou requisito extrínseco. 7. Espécies de testamento: a) testamento público. 8. Espécies de testamento: b) testamento cerrado. 9. Espécies de testamento: c) testamento hológrafo. 10. Testamento nuncupativo. 11. "Testamentum tempore pestis condition". 12. Testamento em circunstâncias extraordinárias. 13. Testamentos de militares, marinheiros e viajantes. 14. Testamento conjuntivo. 15. Contrato de herança. 16. Ordem pública em matéria de forma testamentária. 17. Ato pessoal do testamento. 18. Casos de reenvio. 19. Forma testamentária no direito inglês § 5.863. DIREITO INTERTEMPORAL E FORMA 1. Princípio de direito intertemporal e formas testamentárias. 2. Espé' cies de formas testamentárias e direito intertemporal. 3. Testamento público e testamento cerrado. 4. Testamento particular. 5. Testamento nuncupativo. 6. Testamento conjuntivo. 7. Testamento de militares, marinheiros e viajantes de alto-mar. 8. Testamento "tempore pestis conditum". 9. Contrato de herança e doações a causa de morte. 10. Convalescença e direito intertemporal

446

TÍTULO I I I

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA (continuação)

CAPÍTULO X I V

CAPACIDADE DE ADQUIRIR POR TESTAMENTO

§ 5.810. CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA 1. SucESSiBiLiDADE E TESTAMENTO. - A capacidade para suceder é de todas as pessoas, de modo que só excepcionalmente a pessoa - física ou jurídica - não pode suceder. Só a lei pode limitar a capacidade para suceder, quer legítima, quer testamentariamente. Não se distingue quanto à nacionalidade do herdeiro, quer legítimo, quer testamentário. Entenda-se o mesmo a propósito dos legados: quem pode suceder legitimamente, ou testamentàriamente, na qualidade de herdeiro, pode receber legados. Para que se abram exceções, é preciso que a regra jurídica conste de lei e tenha essa respeitado os princípios constitucionais. A incapacidade para suceder pode ser a respeito de qualquer herança ou legado, como se a pessoa ainda não fôra concebida à data da abertura da sucessão. Tanto isso se refere à capacidade para receber ex lege, como em virtude de disposição testamentária, qualquer que seja a pessoa de que proviria a herança, ou o legado. Rigorosamente, aí não há incapacidade da pessoa física: a pessoa física ainda não existe; talvez mesmo nunca venha a existir. A designação do herdeiro ou do legatário, pessoa física que não existe, seria causa de inexistência da deixa, porque se quis beneficiar quem não é. A lei abre exceções: se a disposição se refere à prole eventual de pessoa designada pelo testador, pessoa, entenda-se, existente à abertura da sucessão; se a deixa foi para se constituir entidade personalificável e funcionável e se recorre a personificação e autorização para a funcionalização.

O instituído herdeiro ou legatário há de existir no dia da morte do decujo. Mais precisamente: no momento (e. g., minuto) anterior à morte do decujo. Já existe quem já foi concebido. Não é preciso já ter nascido, nem, sequer, já se ter como concebido. Se há dúvida, tem-se de alegar e provar que a concepção foi anterior à morte. O caso típico é o do pai que morreu no leito após relações sexuais. Se o testamento disse "deixo x aos filhos (ou ao filho) de B" e, na data do testamento, ainda não teve filho B, mas concebido foi antes da morte do testador, o filho existente (já concebido, ou já nascido), ou os filhos existentes herdam. Quanto à cláusula testamentária com condição suspensiva, discute-se a) se há de ser exigida a capacidade à data da morte, ou b) se a capacidade há de ser à data em que se impla a condição, ou c) se tem de ser às duas datas. José DE M E L O FREIRE (Institutiones Iuris Civilis Lusitani, M , 3 8 s.) e M. A . COELHO DA ROCHA (Instituições de Direito Civil Português, E, 544 s.) frisavam que, enquanto o direito romano exigia a capacidade em três momentos (o da feitura do testamento, o da morte do testador e o da adição da herança), no direito luso-brasileiro só se havia de supor ser necessária a capacidade ao tempo da morte do decujo, ou, se condicional a deixa, ao tempo do implemento da condição. Foi êsse o caminho seguido pelos juristas portugueses e brasileiros. Mas temos de advertir que nem tôdas as condições são iguais. Além disso, há aquisição do direito à abertura da sucessão, porque não se há de confundir o direito expectado com o direito expectativo, que já existe enquanto há a pendência (Tomo V, §§ 544,1 e 6; 545, 6; 547). O direito do sucessor sob condição suspensiva é da classe do direito do fideicomissário, nos fideicomissos. O herdeiro ou legatário é tratado como o fideicomissário: Na condição resolutiva, o herdeiro ou legatário está em situação semelhante à do fiduciário. Com a suspensividade ou se disse ou não se disse quem seria o herdeiro ou legatário antes do instituído suspensivamente. PASCOAL

Se o testador não determinou quem fica à espera de que se impla a condição e ao instituído condicionalmente vão todos os efeitos, entende-se que os herdeiros legítimos é que se inserem na deixa como se fossem fiduciários. Dissemos "como se fossem", porque, ex hypothesi, não houve instituição de herdeiro ou legatário fiduciário: é na qualidade de herdeiros legítimos que com êles fica a herança, até que se irradie, com o implemento da condição suspensiva, o direito expectado do instituído.

A condição suspensiva faz em pendência o direito a que ela visa. E isso o que está no Código Civil, art. 118. Mas o herdeiro ou legatário que foi instituído sob condição suspensiva já adquiriu um direito, o direito expectativo, tanto assim que pode aliená-lo, gravá-lo, empenhar a sua pretensão contra quem está com os bens, à semelhança do fiduciário. Se o instituído sob condição transmite o seu direito a quem está com o bem ou os bens, extingue-se o direito expectativo, e o herdeiro ou legatário que estava exposto à condição torna-se herdeiro pleno ou legatário pleno. ¡ Se a disposição foi a favor de prole eventual de pessoas pelo testador designadas e existentes ao abrir-se a sucessão (Código Civil, art. 1.718, 2.a parte), o problema da instituição sob condição suspensiva é o mesmo que ocorre para as deixas incondicionadas. O sistema jurídico não distingue da incapacidade para ser herdeiro a incapacidade para ser legatário, nem da sucessão universal a singular. Tão-pouco se cogitou das diferenças do objeto (grande e pequeno valor, bem móvel e bem imóvel, incondicionalidade e condicionalidade), nem dos graus. capacidade de adquirir por testamento é a regra, - quem tem capacidade de direito pode herdar. A essa correspondência a lei reconhece (de parte o caso do já concebido, cf. Código Civil, arts. 4.° e 1.718) duas classes de exceções: a) A favor de maior extensão, - dispensando a simultaneidade da capacidade de direito e da abertura da sucessão: a) quando a disposição testamentária (no Brasil, qualquer que seja) se referiu a prole eventual de pessoas designadas, pelo testador e existentes, essas, ao se abrir a sucessão (construção, como se verá, difícil); b) quando se tratar de fundações-, c) quando se referir ao modus', d) quando fôr legado a estabelecimento de ensino superior. 2. PRINCÍPIO DA COEXISTÊNCIA. - A

b) Restritiva, nos casos do art. 1.719, onde há capacidade de direito (personalidade), e menor capacidade testamentária. O paralelismo cessa: há pessoas incapazes de herdar. Fora da incapacidade de direito, que preestabelece ausência de qualquer capacidade menor, não conhece a lei qualquer outra causa .de incapacidade absoluta; nem os estrangeiros, nem aquêle contra o qual houve condenação penal, nem o que exerce profissão religiosa, são, hoje, incapazes. Em direito internacional privado, se os Estados podem ser nomeados

herdeiros ou legatarios, veremos no lugar devido. Das chamadas incapacidades relativas, tratam os arts. 1.719 e 1.720. 3. INCAPACIDADE E INDIGNIDADE. - Tôda a matéria dos arts. 1.717 e 1.720 do Código Civil é de ordem pública. Textos imperativos, de que o testador não pode ütilmente discordar. A vontade contraria é inoperante. A indignidade - que exclui os herdeiros e faz caducos os legados não se funda em razão de ordem pública, mas em presunção da vontade do hereditando. Por conseguinte, o testador pode obviar aos efeitos excludentes da lei, opor-se a êles, e a indignidade deixa de surtir efeitos.

Panorama atua! pelos Atualizadores §5.810. A-Legislação Sobre os legitimados a suceder por testamento, ver os arts. 1.799 a 1.803 do CC/2002.

§5.810. B - Doutrina 1. A crítica doutrinária, inclusive de Pontes de Miranda, repercutiu no Código Civil de 2002, que substituiu a equívoca expressão "capacidade para suceder" por legitimidade" ou legitimação para suceder, inclusive para adquirir por testamento, pois de capacidade civil não se trata e sim de legitimação para ser titular de direitos sucessórios, inclusive em relação aos incapazes e aos sujeitos de direito que ainda não são pessoas, como os nascituros e as fundações ainda não existentes. 2. Não mais existe a imposição legal de o legatário ou herdeiro testamentário existirem ou estarem concebidos na data da morte do testador (princípio da coexistência), pois o Código Civil de 2002 explicita que a existência é relativa à s pessoas indicadas pelo testador e não aos futuros filhos destas, que podem ser concebidos até dois anos após a morte daquele. 3. São legitimados a suceder os sujeitos de direito que podem ser qualificados como herdeiros, de acordo com a lei, ou como legatários, designados em testamento. A legitimação para a sucessão não se confunde com a capacidade civil, pois esta é atributo das pessoas físicas (seres humanos nascidos com vida) ou de pessoas jurídicas. A legitimação para a sucessão hereditária é mais ampla que a capacidade civil, pois alcança outros sujeitos de direito, que não são pessoas. 4. São legitimados a adquirir por testamento, no direito brasileiro atual: (a) as pessoas físicas; (b) os nascituros; (c) as pessoas físicas ainda não concebidas, ou prole eventual de determinadas pessoas, contempladas em testamento são

os ainda nondum concepti, entes humanos futuros ou prole eventual, destinatários de sucessão testamentária (art. 1.799, I, do CC/2002), ou de outros negócios jurídicos unilaterais, ou de estipulações em favor de terceiro; (d) as I pessoas jurídicas, designadas em testamento; (e) as entidades não personifi¡ cadas, porém existentes, como as sociedades em comum ou as sociedades em j conta de participação, designadas em testamento (arts. 986 a 996 do CC/2002); I (f) As pessoas jurídicas futuras, que serão constituídas com legados deixados ¡ pelo testador, sob a forma de fundações. 4. Os sujeitos de direitos legitimados | a suceder, não existentes ou não concebidos, são titulares de direitos expectatívos, segundo a preciosa qualificação a eles dada por Pontes de Miranda, e não de meras expectativas de direito, desde a abertura da sucessão. 5. Os estabelecimentos de ensino superior, aludidos por Pontes de Miranda, apenas podem ser legitimados a suceder se já estiverem constituídos como pessoas jurídicas, na data da abertura da sucessão. 6. O Código Civil também admite como legitimada a suceder pessoa jurídica não existente, mas que será constituída ou personalizada após a abertura da sucessão, com bens deixados pelo testador. A única forma admitida é a fundação de direito privado, excluídas a s associações civis, sociedades empresárias ou outras entidades admitidas em direito civil ou direito empresarial. O Código Civil de 2002 estabeleceu corretamente que apenas podem ser instituídas fundações para os seguintes fins: religiosos, morais, culturais ou de assistência. O testamento não necessita de conter a organização da fundação, ou o Estatuto, mas deve definir com clareza | quais os bens afetados, que o testador retira de sua parte disponível e os fins | aos quais são destinados. i

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§ 5.81 O.C -Jurisprudência

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Para o STJ, viola-se o devido processo legal quando s e decide sobre a qualidade de herdeiro ou a legitimidade para suceder em procedimento restrito à inventariança posto que neste apenas resolvem-se questões de direito ou de fato documentadas (REsp 64403/SP, 3. a T„ j. 15.12.1998, rei. Min. Waldemar Zveiter, DJ 19.04.1999, p. 132).

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§ 5.811. CONTEÚDO DO PRINCÍPIO DA COEXISTÊNCIA 1. DOUTRINA DA CAPACIDADE DE SUCEDER. - D o m i n a a d o u t r i n a d a

capacidade de suceder o princípio da coexistência dos nomeados e do testador. devem coexistir no momento da morte, no instante da transmissão PRMCL 10 e r a P absoluto; os tempos criaram-lhe exceções- e veremos que

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o direito brasileiro inseriu uma das mais graves e de maiores conseqüências práticas. 2. DIREITO ROMANO. - Personae incertae (isto é, as de que o testador não podia ter idéia concreta), no antigo direito, compreendiam as que o futuro determinaria e as não concebidas ao momento de se testar.

Depois, pelo direito civil, todos os postumi seus poderiam ser instituídos e o direito pretoriano deu a bonorum possessio secundum tabulas a esses e aos postumi alieni (L. 3, D., de bonorum possessione secundum tabulas, 37,11). Quanto às pessoas jurídicas, a capacidade só se reconhecia excepcionalmente, pelas constituições e senatusconsultos, quase sempre a favor de divindades peregrinas, talvez (pensava TH. MOMMSEN) por terem bastantes recursos os antigos deuses do povo. O direito cristão foi que veio alargar o círculo da factio testamenti, até abranger, sob Justiniano, tôdas -às corporações. Pràticamente, e não menos em teoria, devemos separar o problema da ruptura pela superveniência de póstumo, o da incerteza de quem vai suceder e o do direito do j á concebido. São os arts. 1.750,1.667, II e III (1.668, I, e 1.669), e 1.718, de fundamentos e conseqüências diferentes. a) O problema do benefício aos póstumos. ( O étimo é post. ISIDORO, Orig., IX, 5, escreveu: "Posthumus vocatur eo quod quod humationem patris nascitur". Derivação errada, de que veio a errônea grafia de algumas línguas.) No direito romano, rompia-se o testamento com a superveniência de póstumo durante a.vida do testador. Com a Lexlulia Velleia, do terceiro têrço do século V I H ( 7 6 3 e 7 9 9 ) , e as interpretações de CERVIDIUS SCAEVOLA, foi possível instituir e deserdar o póstumo, prevenindo-se, por essa maneira, qualquer ruptura do testamento. Porém não se podia passar pelo póstumo, em silêncio, -praeterire. Exigiu-se, sempre, estar concebido na ocasião da morte (§§ 25 e 27, L, de legatis, 2, 20; L. 127, D., de legatis et fideicommissis, 30). Nas Instituías, dá-se a notícia do direito anterior a Justiniano (§§ 25 e 26), e da Constituição inserta in nostro Códice, como diz o imperador (§ 27). b) O problema da pessoa futura. Êsse problema é o que se contém no art. 1.718.

Não se confunda a questão com a da superveniência de herdeiro, causa de ruptura: aqui, não nos interessam os que nascem entre o testamento e a morte do testador, mas os que não estavam concebidos no momento da morte. Evitaremos a designação póstumo, porque, na espécie, melhor fica a de pessoa futura. Póstumo servirá para a interpretação e o comento do art. 1.750 do Código Civil. (.Postumas é a p e n a s superlativo de pósteras.) A despeito do que pensava M. S. MAYER (Die Lehre von dem Erbrecht nach heutigem romischen Rechte, § 16, n. 7), no direito romano não podia herdai", testamentàriamente, ou ab intestato, o não concebido no momento da abertura da sucessão. A resposta negativa do antigo direito romano à capacidade passiva dos não concebidos à época do testamento constituía erro técnico do empirismo romano. A postumidade devia apreciar-se no momento da morte, e não no da feitura do testamento. No postumus alienus, o antigo direito via disposição deixada à vontade de terceiro. Trata-se de sucessão imediata. A mediata era possível: o fideicomisso teve tal função. A necessidade da existência era dogma, se bem que haja escritores que o pretendessem menos rijo, como C. F. C. WENCK (Beitrag zur rechtlichen Beurtheilung des Stãdelschen Beerbungsfalls, § 4, 31), M. WILHELM G Õ T Z (Rechtliche Entscheidungen der Altdorfer Juristen-Facultãt, 201-233), C H R . F R . VON G L Ü C K (Hermeneutisch-systematische Erõrterung der Lehre von der Intestaterbfolge, 586). No direito comum, manteve-se a controvérsia (M. SCHERER, Über die Fáhigkeit eines zur Zeit des Todes des Erblassers noch nicht concipierten Posthumus, zum Erben eingesetzt zu werden, Jahrbücher für die Dogmatik, 23, 435). A respeito da Novela 118, há discussão: querem uns que o conceito de parentesco apanhasse os ainda não concebidos no momento da morte do testador: LÕBENSTERN (Zeitschrift für Civilrecht undProzess, I X , 2 1 5 s.). TH. SCHIRMER (Handbuch des Rómischen Erbrechts, 1 8 9 , n. 1 5 7 ) , - antes, CHR. FR. VON GLÜCK (Hermeneutisch-systematische Erõrterung der Lehre von der Intestaterbfolge, 5 8 3 s.) e HEINRICH DERNBURG (.Pandekten, III, 2 7 2 ) ; contudo, dominou a opinião contrária, com KARL AD. VON VANGEROW (.Lehrbuch der Pandekten, I I , 7. A ed., § 4 1 1 , 3 8 ) , L . ARNDTS (.Lehrbuch der Pandekten, 8.A ed., § 4 7 4 , n. 6 ) , B . WINDSCHEID {Lehrbuch des Pandektenrechts, III, § 5 7 1 , nota 2 ) e A . BRINZ {Lehrbuch der Pandekten, IH, 128).

No Código Civil francês, há o art. 725, 1.°, que expressamente decidiu, incluindo entre os que são incapazes de suceder, "celui qui n'est pas encore conçu". Mas, adiante, abre-se brecha no princípio (arts. 96 1 0481.051,1.082 e 1.083). 3 . PROBLEMA TÉCNICO DA CONSTRUÇÃO. - Na possibilidade de instituir pessoa futura há, após a adoção doutrinária, o problema técnico da construção, ¿Como o "ainda-não-concebido" pode ser sujeito de direito? Se negada fôr a subjetividade jurídica dêsse ser ainda não existente, ¿quem guardará a herança ou legado? Em que qualidade guardará? ¿Haverá, no intervalo, bens, sem sujeito que o possua? ¿Tratar-se-á de propriedade personificada, afeta a um fim? Aqui, pomos apenas o problema; dêle trataremos ao cogitarmos do art. 1.718. 4 . TEXTO LEGAL. - Diz o Código Civil, art. 1 . 7 1 7 : "Podem adquirir por testamento as pessoas existentes ao tempo da morte do testador, que não forem por êste Código declaradas incapazes". Cf. Código Civil francês, art. 9 0 2 ; espanhol, art. 7 4 4 ; italiano ( 1 8 6 5 ) , art. 7 6 4 ; suíço, art. 5 3 9 ; venezuelano, art. 8 2 8 ; português revogado, art. 1 . 7 7 6 ; argentino, art. 3 . 7 3 3 ; e mexicano, art. 3 . 2 8 8 ; italiano de 1 9 4 2 , art. 4 6 2 ; português d e 1 9 6 6 , art. 2 . 0 3 3 .

Diz o Código Civil italiano (1942), art. 462: "Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo deli'apertura delia successione. Salvo prova contraria, si presume concepito al tempo dell'apertura delia successione chi è nato entro i trecento giorni dalla morte delia persona delia cui successione si tratta. Possono inoltre ricevere per testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo delia morte del testatore, benchè non ancora concepiti". E o Código Civil português (1966), art. 2.033: "1. Tem capacidade sucessória, além do Estado, todas as pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da sucessão, não excetuadas por lei. 2. Na sucessão testamentária ou contratual têm ainda capacidade: a) Os nascituros não concebidos, que sejam filhos de pessoa determinada, viva ao tempo da abertura da sucessão; b) As pessoas coletivas e as sociedades". 5. PRINCÍPIO DA COEXISTÊNCIA E INCAPACIDADE. - A capacidade dos existentes é a regra; a incapacidade, a exceção. Aliás, nos nossos tempos, a capacidade de herdar é corolário da capacidade de direito.

Rege todo o assunto o princípio da coexistência; o artigo 1 . 7 1 8 , in fine constitui exceção a esse princípio (Grundsatz der Koexistenz), que rege assim a sucessão legítima como a testamentária. E preciso que tenham coexistido testador e herdeiro, isto é, que, ao morrer aquele, já ou ainda esteja vivo êsse (F. ENDEMANN, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, m § 11,78).

No direito alemão, só se abre uma brecha ao cânon, que resistiu a várias teorias do d i r e i t o justinianeu e comum (HEINRICH DERNBURG, Pandekten, III, § 135) e apenas para os legados (§§ 2 . 1 6 0 , 2 . 1 6 2 , II, e 2 . 1 7 8 ) . No direito brasileiro, não: a exceção apanha todo o domínio das sucessões testamentárias. Outras exceções: a fundação, o estabelecimento de ensino superior, e - pela natureza do instituto - quando se trata de modus. 6. ABSOLUTAMENTE INCAPAZES. - Diz o Código Civil, artigo 1 . 7 1 8 : "São absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não concebidos até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir a prole eventual de pessoas por êle designadas e existentes ao abrir-se a sucessão". No Código Civil italiano ( 1 8 6 5 ) , art. 7 6 4 , 2 . A alínea; cp. Código Civil francês, arts. 906 e 1.048 s.; suíço, art. 544; português revogado, arts. 1.776 e 1 . 7 7 7 ; argentino, art. 3 . 2 9 0 ; venezuelano, art. 8 2 8 , 2. A alínea; italiano de 1 9 4 2 , art. 4 6 2 ; português de 1 9 6 6 , art. 2 . 0 3 3 ; cp. Código Civil alemão, § § 2 . 0 7 0 e 2 . 0 7 1 . 7. INCAPACIDADE ABSOLUTA E RELATIVA. - Na terminologia do Código Civil, se a coexistência não se dá, ocorre incapacidade absoluta. Relativamente incapazes são as pessoas designadas no art. 1 . 7 1 9 . No art. 1 . 6 5 0 dão-se "o herdeiro instituído, seus ascendentes e descendentes, irmãos e cônjuge, e os legatários" como incapazes de testemunhar nos testamentos; mas, já se mostrou que não se trata de incapacidade para testemunhar, e sim de casos a que incide a regra do art. 1 . 7 2 0 . Se fôsse incapacidade propriamente dita, cairia o testamento; e êle não cai. O que cai é a deixa, porque a lei a proíbe. No artigo 1 . 6 5 0 , ressalta, vivo, o êrro de técnica legislativa. Cp. artigo 1.719, II.

8. TRAÇOS DIFERENCIAIS. - Cumpre não se confundir a questão da capacidade testamentária passiva (art. 1.718) com a outra, a do art. 1.667, 11 e m , que diz respeito a validade cognoscitiva da disposição. Os proble-

mas tocam-se, porém não se confundem. A incerteza pode existir, sem a questão da postumidade, ou futuridade da pessoa. Por outro lado, não seria impossível a futuridade, sem a questão da incerteza. 9 . APLICAÇÕES DO PRINCÍPIO. - Herdar somente pode quem, ao tempo da morte do hereditando, viva. Mas àquele que, por êsse tempo, ainda não vivia, se bem que já estivesse concebido, aproveita o art. 4.°, 2.a parte, onde a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (art. 1.718). São dois os pressupostos: a) que a pessoa já viva, ou, pelo menos, já esteja concebida; b) ainda viva.

10. PESSOAS JURÍDICAS. - A regra jurídica também se aplica às pessoas jurídicas: é preciso que existam, que tenham personalidade, para que possam herdar. A exceção legal é em favor das fundações (art. 24) e, por sua natureza jurídica, do modus, além da que, explicitamente, se insere na 2.a parte do art. 1.718, a cuja construção nos reportamos. O art. 1.666 exerce enorme papel, sempre que caiba decidir das construções possíveis: opta-se pela que execute o querer do testador. Outra exceção: é permitido aos estabelecimentos de ensino superior, públicos ou particulares, receber legados (Lei número 1.150, de 3 de dezembro de 1892). Ainda que não tenham personalidade, porque os de imediata dependência do Estado ordinàriamente não têm: e o Código Civil não revogou lei de direito administrativo federal. Se herança, reputa-se herdeira a União, e a aplicação, modus. Se particular, o favor tem de construir-se à semelhança do art. 1.718. Aqui, a respeito das sociedades, que ainda não são pessoas jurídicas, ou que tenham de ser constituídas e ao tempo da morte do testador não o tenham sido, cumpre que, diante da verba testamentária, se entenda que o testador atribuiu a herdeiro, ou legatário, ou testamenteiro o encargo de providenciar para a criação e a personificação. Até êsse momento, o incumbido fica com os bens, e quase sempre se interpreta a disposição como disposição modal.

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Panorama atual pelos Atualizadores

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§ 5.811. A - Legislação

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sobre o princípio da coexistência, conferir o art. 1.788 do CC/2002.

§ 5.811. B-Doutrina 1 O princípio da coexistência dos nomeados e do testador - são legitimados a suceder as pessoas nascidas ou concebidas na data da abertura da sucessão apenas se aplica, no direito brasileira atual, à sucessão legítima. Para a sucessão testamentária, quem ainda não foi concebido na data da abertura da sucessão pode ser legitimado a suceder, desde que seja concebido ou nasça até dois anos após essa data. 2. À pergunta lançada por Pontes de Miranda se o ainda não concebido é sujeito de direito há de se responder que sim, pois, no estágio atual do sistema jurídico brasileiro, são sujeitos de direito as pessoas físicas e jurídicas e os entes ou entidades não personificadas que sejam dotadas de legitimação para adquirir determinados direitos. Ao sujeito de direito ainda não concebido, o Código Civil de 2002 atribuiu-lhe curador nomeado pelo juiz, a quem são confiados os bens, após a liquidação ou a partilha (art. 1.800 do CC/2002).

§ 5.812. NASCITURO 1. CONCEITO. - Nascituro é o concebido ao tempo em que se apura a existência intrauterina de quem pode nascer com vida. Há, pois, situação para com uma relação jurídica. Se mais de uma são as relações, o nascido pode ainda não ser concebido ao tempo em que uma se estabeleceu e concebido ao tempo da criação de outra. A questão da prova serve para caracterizar a relatividade essencial ao conceito. 2. DIREITO ANTERIOR QUANTO AO NASCITURO. - TEIXEIRA DE FREITAS

considerava pessoa o nascituro (Consolidação, artigo 1). Assim, em vez de se ter, como favor da lei e como ficção, por nascido o que não nasceu, fixava-se na concepção o início da personalidade, e resguardavam-se até o nascimento os direitos hereditários. Tal o direito anterior ao Código Civil. No Projeto de CLÓVIS BEVILÁQUA, art. 3, insistia-se: "A personalidade civil do ser humano começa com a concepção, com a condição de nascer com vida". Prevaleceu que a personalidade começa com o nascimento: a

lei, por exceção, como que pára o andamento das coisas, a fim de aguardar o nascimento. Pôs -se de lado a questão da vitalidade. Aliás, a doutrina anterior com que a afastava, pelo recuo do início da personalidade à data da concepção, e ANTÔNIO JOAQUIM RIBAS, que, praticamente, a reduzia ao nascimento com vida, não cogitava da indagação de vitalidade. O Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, ao tratar de efeitos do casamento, dissera que retroagiam, "em relação aos filhos comuns, a data do nascimento, se nascerem viáveis". Daí, talvez, generalizar-se o requisito na Nova Consolidação de CARLOS DE CARVALHO, art. 74. TEIXEIRA DE FREITAS,

3. REGRAS JURÍDICAS. - Não se acolheu solução decisiva: o art. 4.° do Código Civil está redigido como se negasse personalidade ao nascituro, mas cogita de um curador (art. 462), e, no art. 1.718, fala de absolutamente incapaz. Continuaria a mesma variedade de construções possíveis. A falta de existência é bem mais do que a incapacidade; o art. 1.718 é menos regra de incapacidade testamentária do que de incapacidade de direito: a terminologia, defeituosa, fá-lo chocar-se com o art. 4.°. (Não ao ponto em que o quer CLÓVIS BEVILÁQUA; êsse o censura de não ter aceito a sua solução da personalidade do nascituro, sob a condição (?) de nascer vivo.) A pessoa física é substrato da personalidade jurídica do homem; e a singular situação do feto estabelece o problema, a que, rigorosamente, nenhuma das soluções dogmáticas se ajusta inteiramente: se adotarmos a personalidade, há a solução que impõe atendimento radical, mas riscável. A do Código Civil foi longamente examinada (Tomos I, §§ 50, 4, 51 e 52; Vn, §§ 730, 734, 1, e 736, 3. 4. PROBLEMA DA CONSTRUÇÃO JURÍDICA. - ¿Como se devem construir o art. 4.°, 2.A parte, e o art. 1 . 7 1 8 ? Também na Alemanha a capacidade de direito começa do nascimento (§ 1); e no § 1.923 se acrescenta que se tem por nascido antes da abertura da sucessão o que, ao tempo dela, ainda não vivia, mas já estava concebido. É o nasciturus pro iam nato habetur. Nascimento com vida, diz a lei brasileira: na lei alemã, fala-se do que, ao tempo da abertura da sucessão ("zur Zeit des Erbfalls"), ainda não vivia ("noch nicht lebte"), - donde se tirou o mesmo que, explicitamente, se diz na lei brasileira: ser preciso que nasça vivo. Um instante que seja (F. HERZFELDER, Erbrecht, J. v. Staudingers Kommentar, V, 9.a ed., 25). A situação é, pois, a mesma; e as mesmas podem ser as tentativas de explicação.

a) Para F. E N D E M A N N (Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, I, § 26, nota 17) não ss finge existente o que ainda não existe, nem se faz recuar, por ficção, o dia de um nascimento: trata-se de direitos futuros de um homem, apenas resguardados para o caso de vir a nascer vivo. E uma opmiao que deliberadamente afasta a ficciosidade da regra legal. Semelhante, MAX a H A C H E N B U R G (Das BGB., Vortmge, 2. ed., 332 s.): o que se ressalva são os direitos, porque são direitos que dependem de vir a existir o homem; o lado passivo, sem o lado ativo do direito (cp. GREGOR SEMEKA, Das Wartrecht, Archivfür Bürgerliches Recht, 35, 121 e 127). Tratando-se de substituição fideicomissária, - se nasce sem vida, - é como se, ao tempo da morte do decujo, não existisse. Se morre depois, veio a existir, e passa aos seus herdeiros o direito do art. 1.585. O nondum conceptus não gozará disso. b) Outra construção foi a de ERNST HEYMANN (Die Grundzüge des gesetzlichen Verwandten-Erbrechts, 61): os direitos e deveres da herança passam condicionados resolutivamente, de modo que há, para o herdeiro a vir, condição suspensiva. É evidentemente forçado êsse expediente para varrer a ficção, que se tornou importuna aos juristas do realismo doutrinário. Vale o mesmo interpor alguém, o que nos parece ainda mais arbitrário. Certo é que se vê, na espécie, aquisição de direito pelo nasciturus, subjetivamente dependente da futura personalidade; mas não é propriamente condição (F. LÕWENFELD, Einleitung und Allgemeiner Teil, J. v. Staudingers Kommentar, I, 7. a -8. a ed., 51) Direito futuro, direito expectativo, Anwartschaft, viu ANDREAS VON TUHR (Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, I, 381); porém isso não resolve: a questão não está no saber a natureza do direito, e sim do sujeito. Daí ter buscado outra edificação. c) Recorreu JOSEF KOHLER (Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, I, § 151) à afirmação de um sujeito-, no § 1.923 da lei alemã (e nos arts. 4.°, 1. parte, e 1.718, do Código Civil brasileiro), não se excetua o elemento estrutural das relações jurídicas, que é o sujeito ativo, - há personalidade tácita ou construtiva (stillschweigende, konstruktive Person). d) Entendia KONRAD HELLWIG (Anspruch und Klagrecht, § 6, nota 1, 45) que entre a abertura da sucessão e o nascimento do herdeiro esperado, indiscutivelmente se trata de herança sem sujeito. e) Construiu ANDREAS VON TUHR (Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, I, 381, nota 5) o interregno (morte do sucedendo e nascimento do concebido) como o de herança com sujeitos alternativos,

A ou B: se A nascer com vida, B está afastado. É perfeita a prestabilidade da alternativa. Porém, como bem notou o próprio ANDREAS VON TUHR há mais do que uma situação daquelas em que os bens são adéspotas e daquelas em que depende de um acontecimento o vir a ter dono. f) A aparente contradição do Código Civil, arts. 4.° e 1.718, quanto ao nascituro (dá-se o mesmo no direito alemão, §§ 1 e 1.923, II), desapareceria, desde que se lessem por esta forma: a capacidade de direito do homem começa com a prova segura da sua existência; homem é todo produto gravídico do homem e da mulher, que possui coração e complete vinte e quatro semanas (F. AHLFELD, Nasciturus, 78). - Há várias situações jurídicas em que exames superficiais, que pretendem resolver o problema construtivo, invocam a condicionalidade. É lamentável, então, o espetáculo da confusão entre condiciones iuris, elementos do próprio fenômeno jurídico, e as condições, disposições inexas, que subordinam à resolutividade ou à suspensividade a situação a que se referem. Essas, em vez de essenciais, são acidentais; não pertencem à natureza especial do fenômeno, - provêm da vontade humana, que pode intervir, ou não intervir. 5 . CONSTRUÇÕES JURÍDICAS.

Assim, é de ver apelarem para o negócio jurídico condicional os que topam com as extraordinariedades das situações jurídicas do nascituro, nos casos dos arts. 4.° e 1.718, da prole eventual de designadas pessoas (art. 1.718, in fine), da Fazenda Nacional, Estadual ou do Distrito Federal, nas sucessões daqueles que não deixam herdeiros legítimos, nem testamentários. A semelhança entre tais espécies, no meio tempo, é evidente; e os autores esforçam-se por explicá-las mediante as ordinárias construções técnicas. Esforço, esse, baldado, e sem o devido trato da realidade, que pretende esclarecer. A questão é de grande importância, devido aos graves efeitos práticos. Por isso, insistiremos em varrer dos assuntos referidos o que se evidencia prejudicial à verdadeira compreensão dos fatos. Na ocasião em que alguém morre e os herdeiros nomeados foram um concebido, filho de A, e a prole eventual de B, ¿os bens passam, desde logo, a tais indivíduos futuros, ou só se transmitirão quando o concebido nasça vivo, ou se verifique o nascimento de prole de B? Alguns vêem no nascituro e na prole herdeiros condicionais. Outros, não. Ora, quando nasce morto o filho de A, não há herdeiro, porque o filho de A não foi pessoa. Vêem nisso a não verificação de uma condição. Mas

erram Nesse caso, não houve herdeiro, nem herança sob condição suspensiva- nem retroatividade, nem qualquer outro efeito da suspensividade aposta aos n e g ó c i o s jurídicos. Os bens passaram aos herdeiros legítimos, no dia da morte do testador (le morí saisit le vif): a falta do nascituro que nascesse vivo não é mais do que a demonstração de não ter tido eficácia a disposição do testador a favor do concebido. O momento em que o juiz se persuadiu disso não é o montante da ineficácia, e sim, apenas, aquêle em que a ineficácia se demonstrou. O herdeiro concebido não existiu: pensava-se que viesse a confirmar-se a suposição de existir (existir, aí, é estar concebido e viver até o momento de nascer); e - como os homens não adivinham, e é de presumir-se que nasçam com vida os já concebidos - o direito ressalva, desde a concepção, os direitos do nascituro. Entre presumir que nasça morto, e presumir que nasça vivo (probabilidades estatísticas, eqüidade, boa política social), tudo aconselha a ter-se por mais provável o nascimento com vida. Se errarmos (isto é, se nasce morto), - então demonstrado ficou que a disposição não tinha, do lado passivo, quem a recebesse. Ora, isso é muito diferente do que o que se passa com as condições-, nessas, com o momento da certeza coincide o da ineficácia, e, às vêzes, se precisa da retroatividade para se desfazerem efeitos; ao passo que, no caso de se contemplar nascituro, que nasça morto (vale o mesmo o não estar concebido, outro requisito da validade da disposição), o momento da ineficácia é o da morte do testador, e não o da certeza de não ter nascido com vida (ou já não estar concebido à abertura da sucessão): êsse momento, em que se assenta que não havia pessoa, apenas demonstra a ineficácia. Não se precisa de qualquer recurso às noções de retroatividade e outras: nas condições, os atos praticados, pendentes elas, são jurídicos, segundo o direito; e os que advieram da concepção, que se supunha, e não se seguiu de nascimento com vida, são contra o direito. Perguntar-se-á: se tais efeitos são contra direito, ¿por que a lei abre a porta a eles, com as cautelas a favor do feto? O direito sabe que a antijuridicidade pode acontecer; mas também sabe que o futuro é insondável, que a nossa ignorância do vir a ser nos obriga a deferir ao dia do nascimento a demonstração da eficácia ou ineficácia da disposição. Se nós víssemos no futuro, se a dimensão do tempo fôsse, para nós, como a do espaço, então tudo isso seria afastado: no dia da morte do testador, já saberíamos que o concebido nasceria vivo e seria, desde logo, demonstrada a eficácia da verba testamentária; ou estaríamos certos de que abortaria a mulher, ou de que nasceria morta a criança, e não perderíamos esforços (¡nem complicaríamos os fios tênues do apriorismo jurídico!) com a salvaguarda de direitos que não poderiam ser. Tudo isso fracassa porque

a demonstração não é contemporânea à eficácia ou ineficácia: temos dois momentos - o da eficácia ou ineficácia, que é o da morte do testador, e o outro, em que se vai demonstrar, definitivamente, isso ou aquilo. Não há por onde confundir isso com o negócio jurídico condicional. Dir-se-á: ¿tem valor prático tudo isso? Respondemos apenas o seguinte: das verdades, que aí ficam, depende - vulgarmente! - o destino de fortunas. Vamos a um exemplo: A testou e nomeou herdeiro ao concebido por B. No momento em que B dá à luz, verifica-se que nasceu sem vida. ¿A quem vão os bens? Responde-se: aos herdéiros legítimos. Sim. Mas ¿a quais herdeiros legítimos? Aos do momento dã-morte do testador ou aos do momento do nascimento sem vida? As nossas considerações resolvem: aos do momento da morte do testador, porque foi então que se deu a ineficácia, que o nascimento morto apenas demonstrou. Não foi uma disposição que se tomou ineficaz; já o era. No meio tempo, o curador do ventre exerceu alguns atos. E êsses atos? O direito sofreu-os; não os quis. Só os admitiu porque eram (na dúvida, que a insondabilidade do tempo nos cria) aconselháveis. Demonstrado, p direito diz um mea culpa; mas. seguro de que, errando, nem por isso deixou de ter tomado o caminho mais-prudente, mais sábio. 6. NASCITUROS PLURAIS. - Se nascer mais de um, cabe indagar se o testador beneficiou a um ou a todos os que do mesmo parto nasceram. Se êle disse "ao filho de A, se fôr homem", e houver casal de gêmeos, só o do sexo masculino herdará. Se êle disse, criteriosamente, o concebido de B, devemos entender que deixou ao concebido ou aos concebidos. 7. DETERMINAÇÃO DA DATA DA CONCEPÇÃO. - Quanto à determinação da época da concepção, tem-se de atender, com certa generalidade, que afasta a limitação aos concebidos legitimamente, o que se estatui no art. 338, II (nascidos dentro dos trezentos dias subseqüentes à abertura da sucessão). A presunção existe, iuris et de iure, no tocante às relações de legitimidade, mas iuris tantum, no que concerne à ilegitimidade. Quem quer provar a alegação de que já estava concebido há mais de trezentos dias o nascituro ou nascido, põe-se na posição de quem tem de produzir elementos probatórios que afastam a presunção iuris tantum. Se se alega que a concepção foi dentro dos trezentos dias, tem-se a presunção iuris tantum. Foi acertada a redação que se deu ao Código Civil italiano de 1942, art. 4 6 2 , alínea 2. a : "Salvo prova contraria, si presume c o n c e p i t o al tempo

dell'apertura delia successione chi è nato entro i trecento giorni delia morte delia persona delia cui successione si trata". Discute-se se, nascido o concebido dentro dos cento e oitenta dias, pode ser feita a prova de que a concepção foi anterior de mais de trezentos dias à abertura da sucessão. A resposta é negativa, em se tratando de sucessão legítima. Não, se testamentária a sucessão.

Panorama atual pelos Atualizadores §5.812. A-Legislação Sobre o direito sucessório do nascituro, conferir o art. 1.789 do CC/2002, que atribui legitimação para tal ao "já concebido".

§5.812. B-Doutrina Os nascituros são sujeitos de direito ainda não personificados, dotados de legitimação para adquirir por testamento. O nascituro tem direito à tutela dos direitos sucessórios que lhe serão transferidos se nascer com vida, quando se converterá em pessoa. É o direito expectativo que incide imediatamente ao início da gravidez. O direito expectativo é resolúvel, pois se encerra com o parto (nascimento com vida ou morte do nascituro). Se nascer com vida, resolve-se o direito expectativo, de que é titular o nascituro, adquirindo definitivamente os direitos próprios à pessoa. Se nascer morto, resolve-se o direito expectativo, sem qualquer transmissão ou aquisição. Se nascer com vida, herda, mas se nascer morto a herança segue direta para os demais herdeiros (para os outros filhos do pai pré-morto, se existirem, ou para os avós paternos, se não houver outros filhos, porque no direito brasileiro primeiro herdam os descendentes, depois os ascendentes, depois o cônjuge, depois os parentes colaterais). O nascituro é sujeito de direito expectativo (existente), o que lhe legitima a defendê-lo, inclusive em juízo, por seu representante legal; é diferente da titularidade como pessoa, se nascer com vida, e de natureza diferente serão os direitos que advierem desse fato. Expectativa de direito é algo distinto: diz respeito a direito que ainda não se constituiu; portanto, não é ainda figura do mundo do direito, porque é suporte fático que ainda não se completou.

§ 5.812. C - Jurisprudência Admitiu a 3.a T. do STJ, por maioria, o direito à sucessão aos pais do nascituro para receberem a indenização por danos pessoais, prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT, em face da morte do feto. A minoria entendeu que

o nascituro não detém capacidade sucessória, possuindo apenas expectativa de direitos, equivocadamente, pois há direito expectativo, como anotado acima (REsp 1120676/SC, 3.a T., j. 07.02.2010, rei. Min. Massami Uyeda, rei. p/ acórdão Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 04.02.2011).

§ 5.813. P R O L E E V E N T U A L D E P E S S O A S D E S I G N A D A S E E X I S T E N T E S AO T E M P O DA M O R T E D O TESTADOR

1. "NONDUM CONCEPTI". - Os no7idum concepti têm, no direito brasileiro, as seguintes possibilidades de plena ressalva de direitos: a) No mesmo pé de igualdade com os concebidos ainda não nascidos, se nas condições do art. 1.718. b) No caso dos fideicomissos e sucessões posteriores (condições nas heranças e legados, e termos iniciais nos legados). 2. DIREITO ANTERIOR. - No direito anterior, as deixas a pessoas ainda não concebidas eram, em geral, nulas, pela falta de existência. Por isso, faziam-se a alguém, para entregar a outra pessoa, ainda não concebida ao falecer o testador. Recorria-se ao fideicomisso. Era a solução artificiosa, aurida dos romanos e dos franceses, como se vê em TEIXEIRA DE FREITAS CTratado de Testamentos e Sucessões de A. J. GOUVEIA PINTO, § 35, nota 91). Não tínhamos o art. 1.718, in fine, que foi de origem italiana: e o comentário de CLÓVIS BEVILÁQUA (Código Civil comentado, V I , 164) invocava a substituição fideicomissária, citando a TEIXEIRA DE FREITAS, que escrevia para outro sistema. O fideicomisso não precisaria do art. 1.718, como dêsse artigo não precisam a instituição e o legado condicional. 3. FUNDAMENTO DA EXCLUSÃO DOS PÓSTUMOS NÃO-CONCEBIDOS. -

Diante da situação jurídica decorrente do direito romano, que negava a legitimação passiva, os juristas procuraram explicar, construtivamente, a proibição. Examinaremos as explicações, pondo de lado o critério do fundamento histórico, porque êsse não teria, para nós, grande interesse: a) Uns entenderam que se tratava de conseqüência da incerta

persona

personis heredibus

incertis

heres

institui

ex testamento

instituendis

neauit

jurídica

(CHR. RAU, Hist. iur. civil. Rom.

heredibus,

vel exheredandis,

regra

§ 4; C. G. TILLING, De 110).

de

postumis

b) Outros recorreram ao dito de ULPIANO - quoniam certum esse debet testarais consilium. Assim A. VINNIUS: O testador ignorava se nasceria, e quem nasceria, e quantos nasceriam. c) C. G . HÜBNER (Ad tit. de rebus dubiis comment., 8 1 ) frisava a impossibilidade de se dar caráter de exigibilidade a disposição de tal natureza. d) Derivava (pensavam muitos) das primitivas formas testamentárias, que ainda não tinham a unilateralidade do testamento (C. G. TILLING, De postumis heredibus instituendis vel exheredandis, 125, que acolhia opiniões misturadas). Seria conseqüência do subjacente negócio jurídico civil, que se não poderia celebrar nisi cum certis a certis. Praticamente, hoje, o Código Civil, art. 1.718, in fine, estende a prole de quaisquer pessoas designadas pelo testador e existentes ao tempo da sucessão aquela espécie particular de capacidade de direito, que representava para os legisladores romanos a suidade. 4. DONDE VEM A REGRA JURÍDICA. - Questão assaz discutida. Da No-

vela 1 1 8 ? Contra a opinião de CARLO FADDA, sustentou VITTORIO SCIALOJA que se deve ao direito comum italiano. Lá está no Código sardo, no parmense, no estense e na Lei toscana de 1814. 5. FUNDAMENTO DA EXCEÇÃO A FAVOR DA PROLE DE PESSOAS DESIG-

NADAS. - O que se tem por fito, com o art. 1.718, in fine, é permitir o pulo por sôbre uma pessoa (que por si não mereça, ou não precise), para lhe beneficiar a descendência. Muitas vêzes, o testador deixa a pessoas da mesma igualha, ou ramo, e exclui, por motivos seus, uma ou duas; mas, para que isso não vá privar do benefício os que acaso descendam dessas pessoas não contempladas, dispõe a favor da prole eventual. O exemplo, que logo ocorre, é o do irmão dissipador ou inimigo do testador. 6. FUTURIDADE SEM CONCEPÇÃO. - No caso da prole eventual de pessoa designada, a lei nem sequer exige a concepção ao tempo da morte do testador. E típica a futuridade da pessoa: filhos, apenas possíveis, e não só prováveis, de A, ou de A e de B. É um rombo (digamos assim) nos princípios gerais da capacidade de direito: dá-se eficácia a verba testamentária, em que o contemplado ainda não é, nem, sequer, começou a formar-se. Faltam todos os elementos, exceto um: A, homem, ou B, mulher, que pode ter filhos. Quando êsse filho nascer, estará demonstrada a eficácia da verba.

Quando o filho não fôr mais possível, isto é, quando se firmar a certeza de que não haverá prole, estará demonstrada a ineficácia da verba. Código Civil comentado, V I , 164, entendia que tais verbas são fideicomissos: A recebe, para entregar ao filho. Mas isso aberra de todo o destino histórico e intencional do instituto: a) porque se redigiu texto dinamitador dos princípios, justamente para aquêles casos, dentre outros, em que se quer passar por cima das pessoas designadas, e se deixa à prole, em vez de as contemplar; b) porque, na Itália, de onde houvemos a regra legal, não havia fideicomissos, e foi adotada para obviar a essa falta.) (CLÓVIS BEVILÁQUA,

7 . POSIÇÃO DO PROBLEMA. - No Código Civil, art. 1 . 7 1 8 , in fine, como no italiano ( 1 8 6 5 ) , art. 7 6 4 , abre-se brecha ao princípio da correspondência da capacidade de direito e da testamentifactio. (Após o caso de d'Aguesseau, em 1692, a jurisprudência francesa foi contrária, e acolheu-a o Código Civil francês, art. 725. De modo que devemos evitar lições francesas.)

Exemplo: A faz testamento e constitui herdeiro a primeira criança que nascer, na sua rua, depois da sua morte. A primeira criança nasce após doze meses. Recolhe a herança? Ao tempo da morte não estava concebida e a pessoa era indeterminada. Mas ¿se êle determinar a pessoa? Exemplos: "ao primeiro que nascer na minha rua, onde moram quatro casais: A, B, C e D". Aqui, se a criança não estava concebida ao tempo da morte, nada importa; os pressupostos são: a) a designação das pessoas; b) serem vivas ao tempo da morte do testador. 8. CONSTRUÇÃO DA REGRA JURÍDICA. - Na disposição a favor de prole eventual, dá-se o mesmo que dissemos a respeito do nascituro: o nascimento com vida é elemento de demonstração da eficácia ou ineficácia da verba, e essa se dá no momento da morte do testador. Quando ocorre a morte da pessoa designada, sem deixar filhos, a ineficácia fica demonstrada, e os bens vão aos herdeiros legítimos (nos casos ordinários), salvo se fôr construída como fideicomisso. A construção fideicomissária não é obrigatória, nem, sequer, a que mais acontece: para haver fideicomisso, é preciso que haja dois nomeados, um sucessivo a outro; se o testador deixou à prole eventual, para não deixar a pessoa designada, claro que excluiu essa, e o fideicomisso não é de admitir-se, nem, por isso mesmo, haverá fiduciário. A êsse respeito, os juristas brasileiros estão eivados de construções absurdas,

onde, mal aparecem as dificuldades, recorrem à figura do fideicomisso ou do usufruto, sem que as categorias se ajustem ao querer do testador. Se o testamento diz "não me merece consideração A, por isso deixo os meus bens aos filhos que tiver", não hí fideicomisso: é o tipo da herança à prole eventual. Se algum dia se demonstrar que A morreu sem ter filho, os bens passam aos herdeiros legítimos do testador ao tempo da morte: a disposição a favor da prole eventual nunca teve eficácia; o direito sofreu os efeitos da espera, e tão-só isso. Medio tempore, o que - enquanto se esperava - foi praticado, é sem qualquer efeito: a saisina, tiveram-na os herdeiros legítimos, isto é, receberam a herança desde o dia da morte do testador. Se o direito lesse no futuro, não precisaria separar os dois momentos - o da ineficácia e o da demonstração: mas a imprevisibilidade, que é a contingência humana, obriga-o à atitude de quem opta pelo passível (ter filhos A) e, se isso não se der, confessará que errou. O êrro não altera os princípios: os herdeiros legítimos foram os herdeiros; prole, que poderia ter sido e não foi, prole não é, nem foi. - Não se confunda o fideicomisso com afiducia, nem com os negócios fiduciários, em que se percebe todo o requinte medieval da honra e da amizade confiante, e dos quais participam a testamentária e o art. 1.718. O fiduciário é um herdeiro, o depositário da herança do art. 1.718, não: êsse vai entregar integram hereditatem (Interpretado Breviarii Alariciani, IV, 1, 13); aquêle, sem frutos. O cardeal J. B . D E LUCA bem que frisou (II Dottore volgare, X , c. 9 ) o caráter "conservatório e restitutório". Se é certo que as incertae personae só podiam ser contempladas por meio de fideicomisso, também é certo que no Código Civil italiano de 1865 se incluiu o art. 764 (tirado do Projeto de MIGLIETTI, art. 754), a despeito da proibição dos fideicomissos. Se é certo que, no fideicomisso, o elemento fidúcia constitui o principal (o restituir é típico nos velhos textos, na linguagem dos juristas; rendre, nos franceses), o que se acentuou no medievo (no Código Civil austríaco, § 613, no brasileiro, art. 1.734, fala-se em propriedade restrita, eingeschrãnkte Eigentumsrechte), não é menos certo que o art. 1.718, in fine, não permite crer-se na passagem dos bens a outrem que não seja a prole eventual: o art. 1.718, in fine, está inserto para exceção ao princípio da coexistência. 9. INTERPRETAÇÃO DA REGRA JURÍDICA.

A solução do fideicomisso para construir o art. 1.718 é extralegal e contra a lei expressa. Seria a solução do Código Civil francês, arts. 897,

1.048 e 1.049, - substituição fideicomissária de primeiro grau a favor dos nascituros ex filio ou exfratre. Basta lerem-se o art. 1.718 do Código Civil brasileiro e o art. 764 do Código Civil italiano (1865), para se ver que o ainda não concebido pode reclamar ex se (cp. Código Albertino, arts. 879 e 705, parmense, art. 623, estense, art. 721; nos dois últimos se declarava, mas explicitamente, que não têm direito aos frutos medio tempore). A prole eventual do art. 1.718 tem direito aos frutos, como os não concebidos da lei italiana. A dificuldade, que se aponta, é em relação à saisina: dar-se-ia a discontinuida.de das relações patrimoniais, a partir do momento da morte, até se verificar o nascimento da prole eventual. Porém isso, dir-se-á, não seria difícil explicar-se, máxime no direito brasileiro, que admite, expressamente, a condição suspensiva aposta à instituição (art. 1.585). A razão que, para êsse caso, afastasse a difuldade, tê-la-á afastado para o outro. O argumento é fraco, e desde logo cai; mais: falso, porque, pelos termos da lei, é pura a instituição da prole eventual (já o advertia CÂNCER, Variarum resolut., I, 1, 228). O problema da condição suspensiva é que constitui o problema da discontinuidade: essa não se dá no caso do art. 1.718, onde a regra consiste, exatamente, em apagar qualquer solução da continuidade entre o testador e o contemplado. No direito anterior, compreendia-se que TEIXEIRA DE FREITAS buscasse o fideicomisso, para os velhos efeitos que dissimuladamente tinha; porém no direito do Código Civil, o que disse CLÓVIS BEVILÁQUA revela desconhecimento do art. 1.718, que comentava. Bastaria abrir II Dottore volgare do Cardeal J. B. DE LUCA e ver que os frutos não são percebidos pelo que guarda, ad tempus, a herança, mero depositarais, ou nudus minister. É o mal da interpretação com os sós elementos lógicos, sem contacto com as realidades históricas, e as lições da ciência. Ciência, aprende-se; não se tira da cabeça, como romance. A prole eventual, cuja interposta pessoa fôr, apenas, nudus minister, tem a saisina. 10. QUE "PESSOAS DESIGNADAS" SÃO AS DO t e x t o . - A primeira conseqüência do texto legal é não haver nenhuma diferença entre pessoas designadas, parentes do testador (e. g., herdeiros legítimos), e pessoas designadas, estranhas à família, isto é, nenhuma distinção entre a suidade e a alienidade. No direito romano, aquela era, por si só, capacidade.de direito; a o p a s s o q u e postumo

alieno

inutiliter

legabatur.

A í terá de operar-se a

evolução e o postumus non suus terá tratamento melhor, que vai do pedir a bonorum possessio, quando, ao morrer o testador, estava no útero, ate a

clara solução do Código Civil, art. 1.718. Na lei brasileira, dois casos diferentes ocorrem: a) qualquer pessoa futura, qui moriente testatore in útero fuerit si natus sit, recebe a herança; b) o ainda não concebido, se prole de pessoa designada e existente ao tempo da morte do testador, goza de capacidade jurídica excepcional. O concebido pode ser a pessoa designada do art. 1.718, cuja prole se contempla. 11. PROLE EVENTUAL: FILHOS OU QUAISQUER DESCENDENTES. - N o

Código Civil italiano (1865), art. 764, falava-se em figli immediati, para excluir netos e outros descendentes. Na brasileira, não: prole eventual. A verba aos netos de A, que nascerem, é perfeitamente válida: ¿os netos de A recolherão a herança? Para se reduzir a prole aos filhos, tem-se alegado que, ao se inserir "prole eventual" em vez de "filhos", não se justificou a mudança. O argumento é sem qualquer base e apegou-se à busca do espírito da lei, da vontade do cacique, em vez de ter em consideração que as leis são feitas para que os juízes e o povo as apliquem, tais como foram redigidas e se integram no sistema jurídico. A vontade do legislador é o elemento, que em 1922 refutamos enérgicamente, apontando-lhe o primitivismo (Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archivfür Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, 16, 521-543). Por outro lado, o apêgo a interpretações restritivas de textos estrangeiros que o legislador brasileiro de modo nenhum acolheu. O Código Civil fala de prole eventual de pessoas pelo testador designadas e existentes ao abrir-se a sucessão. A primeira questão que exsurge é a que se refere ao conteúdo da palavra "prole". Quer dizer: se podem ser designados A e B e contemplados os netos. No Projeto primitivo a referência era a "filhos". Rui BARBOSA substituiu "filhos" por "prole", sem qualquer justificação da mudança (Trabalhos do Senado, I, 538 s.). O problema não poderia ser resolvido com invocação dos Códigos Civis estrangeiros, porque êsses empregam expressões inconfundíveis, como "filhos", descendentes imediatos (e. g., Código Civil venezuelano, art. 828; mexicano, art. 1.315). No Código Civil italiano de 1865, art. 764, também só se apontavam filhos imediatos. No Código Civil italiano de 1942, diz o art. 462, 3.a alínea: "Possono inoltre ricevere per testamento i figli di una determínala persona vivente al tempo delia morte del testatore, benchè non ancora concepiti". _ Entendeu CARLOS MAXIMILIANO (Direito das Sucessões, II, 5. A ed., 495 s.) que, a despeito da expressão "prole eventual só se há de pensar

em deixa a filho ou filhos de determinada pessoa. Houve a emenda; porém, mesmo se não tivesse havido, seria deturpar-se o texto legal. Proles prole, nunca teve sentido restrito, de modo que só os filhos se considerassem prole. Se o testador disse deixar "aos dois primeiros netos de A, ou de A e B", seria violação do texto brasileiro reputar-se nula a deixa. O testador não falou dos filhos de A, ou de A e B, que poderiam ser muitos, e quis que os netos fossem os beneficiados. O texto legal ressalva, em exceção ao princípio da coexistência: "se a disposição dêste" - do testador - "se referir a prole eventual de pessoas por êle designadas e existentes ao abrir-se a sucessão". A interpretação literal levaria a ser pressuposto a designação de duas pessoas, o homem e a mulher, de que pudesse provir a prole. Com isso, o testador beneficia quem descenda de A, ou de B, mesmo se A não é casado, ou se B não é casada. Se a verba testamentária se referiu a A e B, o filho de A com C, ou de B com D, não herda. Assim como, nos sistemas jurídicos em que há a alusão a "pessoa determinada"-, se há de entender que se pode deixar ao filho ou filha de A e B, tem-se, no direito brasileiro, que fala de "pessoas designadas", a dupla hipótese: designação de duas pessoas ou só de uma. Mais: se, por exemplo, uma filha de A é casada com o filho de B, pode o testador deixar aos netos de A que não sejam netos de B. Quando se alude a filhos futuros de alguma pessoa, tem-se de entender que todos foram contemplados. É a deixa à prole. Se, porém, o testador não disse que beneficiava a prole eventual, e apenas disse deixar aos filhos de B, o que se há de entender é que foram contemplados os nascidos e os nascituros à data da morte do testador, não os futuros. Temos de repelir a opinião dos que supõem contemplados quaisquer filhos, presentes e futuros. A deixa pode dizê-lo, porém não se há de admitir que, na dúvida, se considerem beneficiados os filhos futuros. Sem razão, CARLOS MAXIMILIANO (Direito das Sucessões, II, 5.a ed., 498). A prole eventual pode existir e não existir a pessoa designada (