Tratado de direito comercial brasileiro - Vol. 3 - Das sociedades comerciais [1958, 6ª ed.]

Citation preview

TRATADO DE

DIREITO

COMEHCIAl

BH4Sllf IHO

POR

,

JOSE XAVIER CARVALHO DE MENDONÇA ADVOGADO 5.ª EDIÇÃO POSTA EM DIA POR ROBERTO CARVALHO DE MENDONÇA

*

VOLUME III LIVRO

II

Dos comerciantes e seus auxiliares PARTE III Das sociedades comerciais

•

.fünania 1'1eitas Bastas s/a. RIO

DE JANEIRO

L argo d a

· e anoca

SÃO PAULO

l g

5

B

R. 15 de Novembro, 62/6fJ

Todos os exe1nplares são numerados e

M

-

2577

rubricados~

LIVRO SEGUNDO

Dos comerciantes e seus auxiliares

(Continuação)

PARTE III Das sociedades comerciais Sumário: - 506. As sociedades comerciais são co1nerciante1. 507. Objeto desta parte terceira. 508. As fontes legislativas. - 509. As sociedades comerciais regulam-se: pelas leis comerciais. - 510. Pela con· venção das partes. - 51 t. Pelos usos comercials. - 512. E pelo Direito Civil.

506. São comerciantes as sociedades comerciais, pes.. soas jurídicas constituídas especialmente para o exercício do comércio, e, como tais, sujeitas às mesmas obrigações legais e investidas de todos os direitos e prerrogativas dos comer.. ciantes em geral, já dissemos em os ns. 9 e 121, do 2.º volume dêste Tratado. Acrescentamos em o n. 122 que a qualidade de comerciante impressa nessas sociedades não dependia do concurso dos elementos que caracterizam a das pessoas naturais ou físicas. Elas se fundam justamente para o exercício de atos de comércio por natureza. A qualidade de comerciante lhes é inata; manifesta-se e acentua-se desde o momento em que são constituídas. A sociedade comercial, que não reveste a forma anônima, chama-se, algumas vêzes, firma, denominação que convém afastar (1), e a sociedade anônima, ordinàriamente, companhia (2). Vejam-se as considerações da nota ao n. 173, vol. 2. 0 , dêste Tratado. Entre muitos, os acórdãos da 2.ª Câmara da Côrte de Apelação, de 30 de julho e de 24 de agôsto de 1909, chamam a sociedade firma social (Revista de Direito, vol. 15, págs. 172-173 e 174). (2) As primeiras palavras do art. 1.º do Dec. 434, de 4 de julho de 1891, estabelecem exnressamente a sinonímia. (*) A êsse assunto tornaremos oportn· (J)

PARTE III Das sociedades comerciais Sumário: -

506. As sociedades comerciais são comcrclant1:1. 507. Objeto desta parte terceira. 508. As fontes legislativas. - 509. As sociedades comerciais regulam-se: pelas leis comerciais. - 510. Pela convenção das partes. - 511. Pelo9 US09 comercials. - 512. E pelo Direito Civil -

506. São comerciantes as sociedades comerciais, pessoas jurídicas constituídas especialmente para o exercício do comércio, e, como tais, sujeitas às mesmas obrigações legais e investidas de todos os direitos e prerrogativas dos comerciantes em geral, já dissemos em os ns. 9 e 121, do 2. 0 volume dêste Tratado. Acrescentamos em o n. 122 que a qualidade de comerciante impressa nessas sociedades não dependia do concurso dos elementos que caracterizam a das pessoas naturais ou físicas. Elas se fundam justamente para o exercício de atos de comércio por natureza. A qualidade de comerciante lhes é inata; manifesta-se e acentua-se desde o momento em que são constituídas. A sociedade comercial, que não reveste a forma anônima, chama-se, algumas vêzes, firma, denominação que convém afastar (1), e a sociedade anônima, ordinàriamente, companhia (2). ( 1) Vejam-se as considerações da nota ao n. 173, vol. 2. 0 , dêste Tratado. Entre muitos, os acórdãos da 2.ª Câmara dá Côrte de Apelação, de 30 de julho e de 24 de agôsto de 1909, chamam a sociedade firma social (Revista de Direito, vol. 15, págs. 172-173 e 174). (2) As primeiras palavras do art. t. 0 do Dec. 434, de 4 de julho de 1891, estabelecem expressamente a sinonímia. ( •) A êsse assunto tornaremos oportn( •) Decreto n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. t.0 •

8

J. X. CARVALHO DE MENDONÇA

507. No presente volume, que forma a parte terceira do livro segundo dêste Tratado, serão estudadas as sociedades comerciais no duplo aspecto de pessoas jurídicas e de contrato.s. As sociedades anônimas, comercial ou civil o seu objeto, aí se compreenderão, visto como tôdas se acham sujeitas à mesma disciplina legal (n. 509 infra). Bastaria, talvez, neste livro segundo, destinado às pessoas de Direito Comercial (n. 1 do 2. 0 volume), discorrer sôbre a personalidade jurídica daquelas sociedades. Dá-se, porém, que o contrato, mediante o qual elas se constituem, não é ato de comércio por natureza, porém, pela fôrça ou autoridade da lei (n. 379 do 1.0 vol., 2.ª ed.); não é ato praticado no exercício de mercancia, e, em rigor, não se o pode contemplar entre os contratos fundamentais comerciais, que, em ocasião oportuna, serão estudados neste Tratado. Sobreleva notar que, surgindo do contrato a personalidade jurídica das sociedades, mutilar-se-iam a unidade e a harmonia das regras dominantes no instituto se não as apreciássemos na sua complexidade. 508. Não se encontram enfeixadas em um só diploma tôdas as disposições sôbre as sociedades comerciais. Cumpre, primordialmente, conhecer as fontes legislativas dessa matéria. 509. As sociedades comerciais regulam-se (1): namente. As sociedades comerciais em nome coletivo ou em comandita não podem adotar em sua firma nem nos aditamentos a esta a expressão - Companhia. Se assim fizerem não podem os contratos ser registados. (Decisões da Junta Comercial de S. Paulo, de 2 de setembro e 18 de novembro de 1916, no Relat. da Junta, 1916, págs. 64-65). (!) O art. 191 do Cód. Com. é o assento fundamental desta matéria: "As leis particulares do comércio, a convenção das partes sempre que lhes não fôr contrária, e os usos comerciais regulam tôda sorte de associação mercantil; não podendo recorrer-se ao Direito Civil para a decisão de qualquer dúvida, que se ofereça, senão na falta de lei ou uso comercial". ~te artigo teve por fonte próxima o art. 537 do Cód. Com. português, de

1833. Regul. n. 737, art. 2. 0 , alínea 2. 8 : "Os usos comerciais preferem às leis civis somente nas questões sociais ( art. 291) •.• ".

TRATADO DE DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

9

1. o Pelas leis comerciais. Essas leis constam: A) do Cód. Com., no Tít. XV, da parte primeira (artigos 287 a 353), e B) dos atos legislativos subseqüentes, que ampliaram, modificaram e alteraram as normas contidas neste Tít. XV, a saber: a) a Lei n. 3.150, de 4 de novembro de 1882, o Decreto n. 8.821, de 30 de dêZembro de 1882, e os Decretos do Govêrno Provisório, n. 164, de 17 de janeiro, n. 850, de 13 de outubro, n. 997, de 11 de novembro de 1890, n. 1.362, de 14 de fevereiro, n. 1.386, de 20 de fevereiro de 1891, sôbre as sociedades anônimas e as em comandita por ações, todos êstes atos consolidados no Dec. n. 434, de 4 de julho de 1891, qv.c será especiallnente citado neste Tratado como fonte legal da matéria (1) (*); b) o Dec ...:Legisl. n. 177-A, de 15 de setembro de 1893, dando instruções para a emissão de empréstimos em obrigações ao portador (debêntures) das sociedades anônimas (2) (**);

e) o Dec. n. 5.072, de 12 de dezembro de 1903, regulando o funcionamento das companhias de seguros de vida; marítimos e terrestres, nacionais e estrangeiras (3) (***); O Cód. Com. francês, no art. 18, dispõe de outro modo: "Le contrat de société se regle par le droit civil, par les lois particulieres au commerce et par les conventions des parties". A lei belga de 1873, art. 1. 0 , mandava seguir a convenção das partes, as leis particulares do comércio e o Direito Civil. (1-2) Sôbre a legislação relativa às sociedades anônimas, veja-se a parte especial em que a estudamos. ( 3) Publicado em virtude da autorização conferida ao Poder Executivo pelo art. 2. 0 , n. XII, da Lei n. 953, de 29 de dezembro de 1902. Vejam-se maiores explicações no Tít. IV, onde trataremos das sociedades anônimas. ( *) O dec. n. 434, de 4 de julho de 1891, e as leis que êle consolidou foram revogados pelo dec.-lei n. 2.627, de 26 de setembro, que hoje rege a3 sociedades anônimas. (**) V. também lei n. 5.465, de 9 de fevereiro de 1928; Decreto-lei n. 781, de 12 de outubro de 1938 e Decretos-leis ns. 1.392 de 29 de junho de 1939 e 7.390, de 16-3-1945. (***) Regem-se hoje os seguros pelo Dec.-lei n. 2.063, de 7-3-1940.

10

J. X. CARVALHO DE MENDONÇA

d) o Dec. Legisl. n. 149-B, de 20 de julho de 1893, sôbre títulos ao portador, aplicável às ações e obrigações ao portador das sociedades anônimas (art. 16, letra b); e) o Dec. n. 916, de 24 de outubro de 1890, na parte relativa às firmas ou razões sociais (*); a Lei n. 1.350, de 14 de setembro de 1866, derrogando o juízo arbitral necessário, estabelecido pelo art. 20 do Título único do Cód. Com., Dec. n. 3.900, de 26 de junho de 1867, regulou o juízo arbitral facultativo do comércio. As suas disposições estão adotadas com modificações pelas leis ou Códigos processuais do Distrito Federal ou dos Estados (1) (Veja-se n. 599 infra); f)

g) a Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908, na parte relativa à falência das sociedades comerciais e anônimas (**); h)

a Lei das cooperativas (***).

510. 2. 0 Pela convenção das partes, sempre que não fôr contrária às leis comerciais (2). A convenção é a primeira lei que os contratantes a si próprios impõem como norma a observar. Aos interessados não é permitido ajustar cláusulas que se oponham às disposições proibitivas ou imperativas da lei. Nas sociedades anônimas, numerosas são essas disposições, que constituem a sua regulamentação. Nas outras formas de sociedade é maior a liberdade dos contratantes. ( 1) No Distrito Federal, o processo do juízo arbitral regula-se petoDec. n. 3.900, de 1867, e pelas disposições dos arts. 194 a 196, do Dec. n. 9.263, de 28 de dezembro de 1911. Em S. Paulo, rege-se pelo Dec. estadual n. 123, de 10 de novembro de 1892, arts. 62-67. (2) Cód. Com., art. 291. Da impressão oficial do Código não constava a partícula não. O Dec. n. 3.257, de 10 de abril de 1899, retificou o text legislativo. Na verdade, o projeto original do Código. ( *) No que se refere à proteção do nome comercial v. Cód. de Propriedade Industrial (Dec.-lei 7.903, de 27-8-45). . (º) Substituída pelo Decreto-lei n. 7.661, de 21 de _Junho de 1946. (º*) Regem-se hoje as cooperativas pelo Decreto-lei n. 5:893, de 19de outubro de 1943, alterado pelo Dec.-lei n. 6.274, de 14 de fevereiro de 1944.

TRATADO DE DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

11

511. 3. 0 Pelos usos comerciais (1). Sôbre êste assunto vejam-se os ns. 120 a 137 do 1.0 vol., 2.ª ed. dêste Tratado. Não temos usos sôbre o assunto que estudamos; pelo menos não os conhecemos (2). 512. 4. 0 Pelo Direito Civil, na falta de lei ou uso comercial (3) . Na parte relativa às sociedades refletem-se intensamente as transformações do Direito Comercial, provenientes do de~ senvolvimento da indústria e do comércio (4). O rigor imutável e tranqüilo dos preceitos do Direito Civil ser-lhes-ia tropêço. Eis porque a lei civil, no sistema do Código, é a última fonte a ser consultada; sàmente na falta de convenção de lei comercial e de uso mercantil, invocam-se as suas regras (5). O nosso Direito Civil sôbre as sociedades acha-se consubstanciado na Ord. do Liv. 4, Tít. 44 (6) (*), cujas disposições não estão na altura do progresso científico (7). Prefere-se, por isso, ao próprio Direito Civil, nesse assunto, o que as nações de cultura jurídica adiantada adotaram em suas leis e Códigos comerciais.. (Veja-se n. 121, l.º vol., 2.ª ed. dêste Tratado). (1 ) Cód. Com., art. 291. (2) Os escritores franceses costumam dizer que os usos presidiram o nascimento e o desenvolvimento das sociedades de pessoas (DELOISON, Des sociétés commerciales, Préface, pág. XVI) . Não podemos afirmar outrotanto, porque já encontramos os Códigos francês, português e espanhol, que serviram de fonte ao nosso. (3) Cód. Com., art. 291. ( 4) Observa-se em tôdas as nações o trabalho constante da perfeição das leis sôbre as sociedades comerciais. Na França, Inglaterra, Bélgica, Alemanha, notam-se, desde a segunda metade do século XIX, grandes reformas, e logo depois de a lei publicada, a ciência e a jurisprudência apontam a nece.>sidade da sua melhora, tais as múltiplas e variadas reações que surgem dia a dia. Quanto às reformas das leis sôbre sociedades anônimas, diremos espt:cialmente em outro lugar. (5) FERREIRA BORGES, Dicionário jurídico comercial, verb. Sociedade: "Não percam isso de vista os jurisconsultos, os magistrados, aliás, farãoao comércio males maiores que a guerra". (6) Consultem-se: TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidação das leis civis, arts. 742 a 766; CARLOS DE CARVALHO, Nova consolidação, arts. 1.277 a 1.287. (7) CLóVIS, Em defesa do projeto do C6d. Civil brasileiro, pág. 13S. (*) Hoje rege as sociedades civis o Código Civil, no Tít. V, Cap. XI.

12

J. X. CARVALHO DE MENDONÇA

Aqui não se pode dispensar a comparação das legislações, para assentar princípios gerais sôbre o instituto das sociedades, e suprir, por meio do paralelismo, as lacunas da legislação pátria, já antiquada e defeituosa. Conseguiremos, dêsse modo, a melhor interpretação, acomodada às exigências do tempo e ao desenvolvimento das instituições. Há, ainda, a observar que as leis sôbre sociedades, publicadas subseqüentemente ao Código, se inspiram em leis estrangeiras e é sempre útil consultar a jurisprudência formada em tôrno destas fontes. (Veja-se n. 179, 1.0 vol., 2.ª ed. dêste Tratado) (1).

( I ) Promulgado que seja o Código Civil, e porque não temos usos co.merciais, constituirá êste Código a fonte mais direta e imediata, especialmento;: para regular as relações dos sócios entre si, salvo nas sociedades anônima~. O Cód. Com. referiu-se de preferência às relações das sociedades e dos sóci relativamente aos comanditários. '

l::L,~~;,_-

~~Quanto,

porém, às outras sociedades, convém atender as regras que a lei estabeleceu sôbre êsse assunto. 558. O Código Comercial manda declarar no contrato da sociedade, que não reveste a forma anônima, a parte de cada sócio nos lucros e nas perdas (6). Se os contratantes nada estipulam a êsse respeito, a lei, interpretando as suas intenções presumidas, dispõe que os lu· ( J)

(2) (3) ( 4) (5) ( 6)

( •)

Cód. Dec. Dec. Cód. Cód. Cód.

Com., art. 311; Dcc. n. 434, de 4 de julho de 1891. art. 216. n. 434, de 1891, art. 15 P). n. 916, de 24 de outubro de 1890, art. 3.0 , § 3.º. Com., art. 321. Com., arg., arts. 321 e 322. Com., art. 302, 11. 4.

Dec.-lei n. 2.627. de 26 de setembro de 1940. art. 1.º

TRATADO DE DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

45

eras e perdas são comuns a todos os sócios na razão proporcional dos respectivos quinhões no capital social (1). Prevalece, no silêncio do contrato, o sistema da proporcionalidade e não o da igualdade. A quota de participação no~ lucros e nas perdas será em proporção às quotas entrada.~ para o capital (2). Como o sócio de indústria, ·em regra, não entra com dinheiro ou bens para o capital social, na falta de declaração nr, contrato, tem direito aos lucros estipulados em proveito do sócio capitalista de menor entrada (3). 559. Os sócios, corno se vê, dispõem de ampla liberdade para ajustar a medida que cada um deve ter nos lucros e nas perdas (n. 558 supra). Proíbe-se-lhes, porém, estipular que a totalidade dos lucros pertença a um dêles ou que algum seja excluído ou privado de participar dos lucros sociais em qualquer proporção (4). O ato seria espoliativo. Cód. Com., art. 330. (2) No Direito Romano, no silêncio do contrato, os lucros partilhavam-se igualmente por todos, sem atenção ao valor das quotas (lnst., de socief. Lei 3, Tít. 25, n. 1; ULPIANO, Lei 29 princ. Dig. pro sacio). Há, entretanto, quem afirme que o Direito Romano mandava distribuir os lucros em proporção geométrica e não aritmética. Consulte-se GLUK. Pandette, tradução italiana, livro XVII, § 966. De acôrdo com o nosso Direito os Códs. civis francês, art. 1.853, italiano, art. 1. 717, holandês, art. 1.670. O Cód. federal suíço das obrigações, art. 5 3 3, 2.ª alínea, estabelece, ao contrário, que, na falta de pacto especial, cada sócio tem partes iguais nos lucros e nas perdas, sem se atender à espécie e ao valor das suas quotas. VIDARI, Corso di diritto commerciale, vol. l, 5.ª ed., n. 980, nota, combate a doutrina suíça. No Cód. Com. alemão há um sistema engenhoso. Atribui-se ao sócio, em primeiro lugar, sôbre os lucros do exercício, o juro de 4% sôbre a sua entrada, ou menos, se para tanto não chegam êstes lucros. O excedente é distribuído per capita entre os sócios ( art. 121). Na sociedade em comandita, êste excesso, salvo estipulação contrária, distribui-se proporcionalmente e de modo conveniente, conforme as circunstâncias ( art. 168). (3) Cód. Com., art. 319. ( 4) Cód. Com., art. 288. Sentença do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de maio de 1887 (em O Direito, vol. 43, pág. 3 67), e acórdão revisor da Relação da Côrte, de 29 de novembro de 1887 (em O Direito, vol. 45, pág. 560). A Ord. do Liv. 4, Tít. 44, § 9, in fine, diz: "não poderão os companheiros pôr tal pacto e condição, que um companheiro leve o ganho todo, e na perd.l não tenha parte, porquanto o tal concêrto, como êste é ilícito e reprovado". (1)

46

J. X. CARVALHO DE MENDONÇA

É também contrária ao espírito do contrato a cláusula libertando em absoluto um ou mais sócios de concorrer nas perdas sociais, para deixá-las a cargo de outro ou outros sócios. O sócio, em hipótese alguma, poderá ser exonerado de contribuir para essas perdas, ainda que com as somas ou efeitos entrados para o capital social (1) . Assim como os lucros são comuns aos sócios, do mesmo modo o são as perdas. ~ste fato desvia a sociedade dos contratos aleatórios, onde um contratante deve ganhar e outro perder. A sociedade corre a álea do comércio; quando perde, perdem todos os sócios; perdendo um, os outros não podem ganhar (2). O contrato social que contivesse essas cláusulas, a saber: a totalidade dos lucros a um dos sócios, a privação dos lucros para um dos sócios, a libertação de algum sócio dos prejuízos sociais, seria nulo, pois faltaria ao seu fim. A sociedade é qut> se acharia nula e não a cláusula proibida (3). A nulidade é de ordem pública. Não devendo a lei ser iludida, nula também seria a sociedade que contivesse qualquer cláusula que indiretamente levasse àqueles resultados. As sociedades em que figuram tais cláusulas, diretas ou oblíquas, são chamadas leoninas, alusão à fábula do leão, que, indo à caça com outros. animais, se apoderou sozinho de tôd~ a prêsa. A Lei 29, § 2, Dig., pro socio, assim diz: "Hanc socie-

tatem leoninam solitum appellare" ( 4). ( 1) Cód. Com., art. 288. (2) VIDARI, Corso di diritto commerciale, 5.ª ed., vol. 1. 0 , n. 713; P ATERI, La società anonima, n. 16. ( 3) Cód. Com., art. 288. ( 4) Entende-se hoje que a lei não se deve preocupar com o que no Direito Romano se chamava sociedade leonina, porque ela não é tutôra dos contratantes. "Ninguém, por certo, entrando em uma sociedade com vistas de lucrar, e tal é o fim de tôda sociedade, estipulará que não terá parte nos lucros, salvo se não estiver em seu perfeito juízo ou se foi coagido por violência ou enganado: nesse caso, poderá rescindir o contrato, não alegando ser a sociedade leonina, mas por vício de consentimento. Se aquêle que pode dispor de seus bens livremente, estipula que não terá parte nos lucros da sociedade, tal contrato tem tôda a validade, entende-se que quis beneficiar o outro sócio, que quis fazer-lhe o empréstimo de um capital e ainda mais quis partilhar li

TRATADO DE DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

47

560. Leonina não se considera a sociedade em que se atribui a um dos sócios o direito de receber preferencialmente certa quantia sôbre os lucros ou, o que dá no mesmo, o juro sôbre o valor com o qual entrou, sendo o excesso, se houver, distribuído pelos outros sócios. A isso se chama segurar os lucros do sócio. A cláusula não tira aos outros sócios a esperança de lucro: condiciona apenas o seu direito a participar daquele excesso (1). 561. Igualmente, é lícito estipular no contrato social que o sócio, que infringir tal ou qual cláusula, seja privado, a título de pena, de todo ou parte do seu direito nos lucro~ sociais durante certo tempo (2). 562. Os sócios, qualquer que seja a forma da sociedade, podem limitar a distribuição dos lucros ou benefícios. Seria válida a cláusula, na qual se estipulasse que os lucros a distrjbuir não excedessem de uma porcentagem máxima (10 '7o, 15 %) sôbre o valor com que contribuíssem os sócios, ou que mandasse aplicar parte dos lucros a uma obra de interêsse geral, como: constituição de fundos de pensão e seguro para empregados e operários, fundação e manutenção de escolas para êstes, propaganda e reclamo dos produtos ou mercadorias e, ainda, auxílio a institutos pios e caridosos, etc. 563. Em teoria, só depois de liquidada a sociedade é possível dizer se houve ou não lucros, isto é, se houve aumento ou diminuição no seu patrimônio. Na prática, outro é o sistema. Mandando o Código levantar o balanço todos os anos, verificam-se os lucros e perdas sociais (ns. 248 do 2.º vol), e de ordinário se permite a retirada dos lucros. Na falta de pacto, o prejuízos" (FELíCIO DOS SANTOS, Comentário ao projeto do Código Cii·il brasileiro, vol. 4. 0 págs. 280-281) . (1) ARTHUYS, Traité des sociétés commerciales, vol. 1. 0 , n. 62. (2) Arg. art. 32, 3.ª alínea, do Dec. n. 434, de 4 de julho de 189l (*). GOIRANI, Traité des sociétés par actions, vol. 1. 0 , n. 6; VIV ANTE, Trattnto di diritto commerciale, 3.ª ed., vol. 2. 0 , n. 324. ( *) Dispõe em sentido contrário o art. 78, letra a, o Dec.-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940.

J. X. CARVALHO DE MENDONÇA

43

sistema da divisão anual, no fim do exercício está introduzido nos hábitos comerciais. Nas soci::dades anônimas, a lei permite a distribuição de dividendos semestralmente (1). Os lucros reais, isto é, aquêles que representam o resul. tado das operações sociais durante o exercício, são essencial mente disponíveis (2). "A sociedade liquida-se cada ano a fim de determinar a importância dos seus lucros; o que ela ganhou representa valor adquirido para os sócios e irrevogàvel· mente se lhes distribuem êstes lucros. Trata-se de uso honesto que os credores conhecem e têm de admiti-lo (3). Os lucros sociais são representados por tudo quanto fica à disposição da sociedade, depois de deduzidas as dívidas exi· gíveis, as despesas da administração, etc., pelo excesso do ativo sôbre o passivo do balanço, observando-se a regra do ar·· tigo 117 do Dec. n. 434, de 4 de julho de 1891, (**) que s·;; aplica a tôdas as sociedades, isto é, para que os haveres sociais possam entrar no cálculo dos lucros líquidos não é necessário que se achem recolhidos em dinheiro à caixa; basta que con· sistam em valores definitivamente adquiridos ou em direitos e obrigações seguras, como letras e quaisquer papéis de crédito reputados bons (4) . Dec. n. 434, de 4 de julho de 1891, art. 116 (*). Contrapõem-se aos lucros reais os lucros fictícios, resultantc:s: a) da valorização dos bens compreendidos no ativo do balanço; b) da falsa declaração de ter havido lucros. Veremos, oportunamente, quando tratarmos das sociedades em comandita e das anônimas, o que dispõe a lei sôbre a restituição dêsses dividendos pelos sócios que os receberam. (3) THALLER, Traité de droit commercial, 4. ª ed., n. 381. ( 4) Lucros adquiridos, disse DU MIREL, no relatório sôbre o projeto da lei francesa de 1863, significam os lucros que não podem deixar ele vir à sociedade, que se não acham no estado de simples eventualidade. Não é necessário que estejam encaixados; podem resultar de um valor, de um saque, de um simples crédito, desde que êstes se reputem bons, não suscetíveis ole discussão. Lucros reais consideram-se, dizia o Ministro belga BARA, na discussão da Lei de 1873, "os lucros que se devem acreditar legítimos, conforme a prudência de um bom pai de família". Lucros reais, diz NYSSEN, são lucros certos, que, na ocasião da distribuição, o bom comerciante pode sumàriamente considerar tais; não é neces(1)

(2)

("') Dec.-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 131, in principio. (""") Cit. Decreto-lei n. 2.627, art. 132, in principio.

TRATADO DE DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

Os lucros que se partilham nas sociedades anônimas mam-se dividendos (de a dividundo) (1) .

49 cha~

564. Não é proibido estipular que os lucros verificados anualmente no fim do exercício, fiquem na sociedade para. integrar o capital social, para constituir o fundo de reserva ou para ser levado a crédito na conta de cada sócio, levantando-os por ocasião da liquidação da sociedade. 565. É lícita, nas sociedades que não revestem a forma anônima, a cláusula do contrato autorizando cada um dos sócios, inclusive o comanditário a retirar mensalmente determinada quantia para as suas despesas particulares, a título de antecipação de lucros, o que não altera a fixidez do capital (2). Os pagamentos mensais, gratificações ou porcentagens autorizados pelo contrato social a um ou mais sócios pelos atos de gestão ou pelos serviços à sociedade, não se consideram antecipação de lucros, mas despesas gerais. O sócio comanditário, não podendo prestar serviços à sociedade, está vedado de perceber tais pagamentos, porcenta. gens ou gratificações. 566. Incorre em censura jurídica a estipulação do pagamento de certo juro sôbre as quotas ou as ações para o caso de a sociedade não dar lucros? sano que estejam encaixados, basta que sejam realizáveis (A vant-projet de /oi sur /es sociétés commerciales, pág. 94) . L. 30, Dig. pro socio: "Neque enim lucrum intelligitur, nisi omni damno deducto; neque damnum, nisi omni lucro deducto". Ainda hoje se aplaude esta regra do direito romano. ( 1) O Código não emprega esta expressão, mas a encontramos no Dec. n. 434, de 4 de julho de 1891, arts. 114, 115, 116 et passim e na Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908, art. 171, n. 3. (2) O acórdão do Tribunal de Justiça de S. Paulo, de 27 de janeiro de 1906 (No S. Paulo Judiciário, vol. 10, págs. 60-61), confirmado pelo de 27 de abril de 1907 (no São Paulo Judiciário, vol. 13, págs. 339-340), assim resolveu quanto ao sócio comanditário.

50

J. X. CARVALHO DE MENDONÇA

As quotas ou ações constituem o capital social e êste nãv é dos sócios, mas da sociedade. Esta, conseguintemente, não pode pagar juros pelo que é seu. Considerar os juros adiantadamente de dividendos é ficção. Não há dividendos e justamente por isso se fala em juros. Logo, êstes equivaleriam a reembôlso parcial do capital. Há legislaçfü~s que abrem exceções para as grandes companhias (estradas de ferro, etc.), que, precisando de razoável período para começar a produzir, lutariam com imensa dificuldade em obter subscritores, se êstes não colhessem desde logo a renda para os seus capitais. Essas exceções são rodeadas de pr2vid~ntes cautelas (1) . Sem lei expre5:sa é difícil admitir aquela estipulação. ( 1) O Cód. Com. italiano, no art. 181 admite a estipulação, contanto que os juros não excedam de 5%, não sejam pagos por mais de três anos e saiam das despesas da primeira instalação, sendo repartidos com estas pelos balan-;os que apresentarem dividendos reais. O Cód. Com. alemão, art. 215, e o suíço das obrigações, art. 630, perm?tem a cláusula de juros durante o tempo da preparação da emprêsa até o início da exploração normal. Na Alemanha chamam-se Bar.!Zinsen, juros de construção. O Cód. suíço não tem passado sem crítica ut ROSSEL, Manuel du droit civil suisse, vol. 3. 0 , pág. 685. Na França, a jurisprudência admite a cláusula; os autores, porém, em geral a condenam (consulte-se ROUSSEAU, Des sociétés commerciales, 4.ª ed., vol. 1.0, n. 1.434). L YON-CAEN et RENAULT, conquanto entendam que a estipulação de juros, na falta de lucres, possa acarretar graves inconvenientes, acham louvável a Lese da jurisprudência francesa, que não viola princípio de direito e ~e impõe como necessária por considerações práticas valiosas ( Traité de droit commercial, 4.ª edição, vol. 2, P. 1, ns. 553 e 554). Na República Argentina, o Cód. Comercial, art. 334, expressamente proíbe prometer ou pagar juros aos acionistas pelo valor das suas ações, salvo as ações de prioridade, privilegiadas ou preferenciais, sendo devidos os juros somente no caso de haver lucros realizados e líquidos. O Congresso internacio11al das sociedades por ações, realizado em Paris, em 1889, na resolução XVII adotou que, em princípio, a sociedade não podia distribuir juros aos acionistas senão com lucros realizados, mas os estatutos podiam determinar que, no período do primeiro estabelecimento, cuja duração fixariam, se distribuíssem os juros de 3 por cento no máximo, não podendo exceder naquele período Je mais de 15% sôbre o capital social.

TRATADO DE DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

51

CAP1TULO III Da distinção entre as sociedades comerciais e as civis Sumál'lo: 567. O interêsce da distinção. - 568. Critério diferencial entre as sociedades comerciais e" as civi:;. - 569. No contrato é que se determina a naturea da sociedade. 570. Uma objeção. 571. Princípios que dominam €sse assunto.

567. Nos países onde o Direito Comercial constitui ramo do direito privado, desperta tanto interêsse a distinção entre as sociedades comerciais e as sociedades civis, quant:J a que s.e faz entre a pessoa comerciante e a pessoa não comerciante. Entre nós, só relativamente às sociedades anônimas e em comandita por ações não se apresenta o interêsse prático da distinção, visto como, civil ou comercial o seu objeto, estão tôdas subordinadas à mesma disciplina legal (1). 568. O objeto das operações a que se propõe a sociedade determina a sua natureza comercial ou civil. O fim comercial (art. 311 comercial (art. 31), o intuito comerciais (arts. 317 e 325), comercialidade das sociedades

do Cód. Com.), o propósito de de negociações ou operações eis o critério que assinala a (2).

(1)

Dec. n. 434, de 4 de julho de 1891, art. 3 ("'). Consultem-se: TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidação, nota 6 110 art. 747, e Aditamentos ao Código do Comércio, vol. t. 0 , pág. 647; CLôVIS, Direito das Obrigações, § 160; PEDRO LESSA, na Revis/a da Faculdade de Direito de São Paulo, vol. 10, pág. 143 e na Revista de Direito, vol. 8, páginas 16-29. A Lei Belga, de 18 de maio de 1873, art. t. 0 , dispõe: "Les sociétés commerciales sont celles qui ont pour objet des actes de commerce". O Código Comercial italiano, em 1882, no art. 76, também diz: "Le società commerciali hanno per oggetto uno e piu atti di commercio". Esta definição tem sido criticada pela referência a um s6 ato de comércio. A dou(2)

(•) Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 2. 0 , parágrafo único. Por êsse dispositivo, a sociedade anônima é sempre mercantil, qualquer que seja o seu objeto.

52

J. X. CARVALHO DE MENDONÇA

As sociedades comerciais não se distinguem das civis, declarou o Supremo Tribunal de Justiça, em sentença de 25 de junho de 1862, pela forma porque são contraídas, sim, porém, pela natureza das suas operações; esta constitui e determina a índole das sociedades, imprimindo-lhes caráter comercial ou civil (1).

A Ord. do Liv. 4, Tít. 44, tratando do contrato de sociedade civil, silenciou sôbre a forma que esta podia assumir. Daí a conclusão de ter ficado à vontade das partes escolher a forma que melhor conviesse aos seus interêsses (2). Em nosso Direito, portanto, as sociedades civis podem re· vestir qualquer das formas que o Código Comercial estabeleceu para as sociedades comerciais (3), e, então, passam a ser reguladas pelos direitos do Cód. Com., relativos ao tipo adotado, o que lhes pode trazer grande conveniência (4); não perdem, porém, a sua natureza, e, excetuadas as sociedades anônimas e as em comandita por ações, não ficam sujeitas às obrigações dos comerciantes, não incidem na falência (5) e trina, entretanto, fixou o sentido como expôs MARGHIERI, em // codice di commercio commentato, ed. de Verona, vol. 3. 0 , 2.ª ed., n. 2. (1) MAFRA, Jurisprudência dos Tribunais, vol. 3. 0 , págs. 91-94. Acórdãos da Relação do Rio, de 10 de março de 1882, em O Direito, vol. 28, pág. 31, de 27 de outubro de 1885, em O Direito, vol. 39, pág. 151 e da Câmara Civil da Côrte de Apelação, de 12 de maio de 1898, na Revista de Jurisprudência, vol. 3, págs. 217-224. A própria sociedade anônima, aliás sujeita a uma só disciplina, pode ser comercial ou civil conforme o seu objeto, arts. 2. 0 e 3. 0 do Decreto n. 434, de 4 de julho de 1891 ( •). A diferença, entretanto, não tem alcance prático (n. 567 supra). (2) TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidação, neta 6 ao art. 747, e Aditamentos à Consolidação, págs. 473 e 474; DINO BUENO, Diferença entre as sociedades civis e comerciais, tese de concurso, S. Paulo, 1878, em O Direito, vol. 17, págs. 12-16. (3) CARLOS DE CARVALHO, N. Consolidação, art. 152, lelra L' (>I ou juros mais ou menos elevados. A lei francesa de 19 de dezembro de 1907 regulou-as. (3) Cód. Com., art. 316; Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 109, art. 6. 0 •

( *) Hoje a Lei n. 3. 708, de 30 de janeiro de 1919 regula as socieda·des limitadas e o Dec. o. 22.456, de 10 de fevereiro de 1933 as de capitalização.

TRATADO DE DIRI!;ITO COMERCIAL BRASíLEIRO

59

pondem pelas obrigações sociais, em primeiro lugar, a socie · dade; e, subsidiàriamente, os sócios (1). Nesta sociedade, contratada intuitu personre, um sócio não pode ser substituído s2m o consentimento de todos (2). Na sociedade em comandita, existem duas espécies de sócios: uns, comanditários ou prestadores de capitais, que se não responsabilizam além dos fundos com que entram ou se obrigam a entrar na sociedade (3), e outros, comanditados, responsáveis ilimitadamente, que garantem pessoal e solidàriamente as obrigações sociais, como se dá com os sócios nas sociedades em nome coletivo (4). A sociedade em comandita pode ser constituída, por sua vez, sob dois tipos: a) a comandita simples, cujo capital é dividido em quotas, não podendo os sócios comanditários cederem livremente o seu direito social; e b) a comandita por ações, com o capital reservado aos sócios comanditários dividido em ações, tendo êstes a liberdade de ceder estas ações, do mesmo modo que o acionista na sociedade anônima. 2.

3.

Na sociedade anônima, os sócios, denominados acionistas, respondem somente pelo valor das ações que subscrevem ou pela integração das ações que lhes são cedidas (6). A limitação da responsabilidade de todos os sócios, a privação de firma social, a divisão do capital em ações e a transmissibilidade do direito de cada sócio são os característicos dessa forma de sociedade (6). 4. Na sociedade de capital e indústria, figuram duas categorias de sócios: sócios capitalistas, que garantem ilimi~ Cód. Com., art. 350; Regul. n. 737, de (2) Cód. Com., art. 334. (3-4) Cód. Com., arts. 311 e 313. (5) Dec. n. 434, de 4 de julho de 1891, art. (6) Dec. n. 434, arts. 23, 24, 25, 27 e 28 e (*) Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de (**) Cit. Decreto-lei n. 2.627, arts. 27 e 75. (1)

1850, art. 531, § l.º. 15 (•). legislação aí citada (U). 1940, art. 74, in principilÃ

60

J · X. CARVALHO DE MENDONÇA

tada e solidàriamente as obrigações sociais (1), e sócios de indústria que se não obrigam para com terceiros desde que se limitem a contribuir exclusivamente com trabalho ou indústria, sem intervirem na gerência nem darem o nome à firma social (2). 5. A sociedade cooperativa, tem por característicos a variabilidade do capital social, a não limitação do número dos sócios e a incessibilidade das G.:;3cs, quotas ou partes a terceiros, estranhos à sociedade (3). 6. A sociedade em conta de padicipação, que não tem firma, porque não aparece nas reia.ções com terceiros (4), assinala-se especialmente pelo seu caráter oculto. Nela figuram duas espécies de sócios: os ostensivos, únicos que se obrigam para com terceiros, e os ocultos, que apenas se obrigam para com os sócios ostensivos por todos os resultados das transações, conforme ajuste entre êles (5). Antes de passarmos adiante, convém dizer que a origem histórica dessas sociedades que ficam enumeradas, não é a mesma. Cada um dêsses tipos se desenvolveu sob a pressão de necessidades diversas e a influência de um sôbre o outro, trazendo modificações recíprocas, sómente se deu muito tempo depois. 575. A classificação mais prática e racional das sociedades comerciais é a adotada pelo sistema inglês, que não as discrimina sob designações particulares, porém, mediante o critério dos graus de responsabilidade dos sócios para com os credores sociais, ou melhor, sob o ponto de vista da garantia especial que oferecem a terceiros. A responsabilidade dos sócios nos seus diversos graus é o denominador comum das sociedades. ( 1) (2) art. 3, § (3) (4) (5) (*)

Cód. Com., art. 320. Cód. Com., art. 321; Dec. n. 916, de 24 de outubro de 1890,

3. Lei n. 1.637, de 5 de janeiro de 1907, art. 11 (•). Dec. n. 916, de 24 de outubro de 1890 art 3 o § 4 o

Cód. Com., art. 326.

'

·

· '

· ·

Decreto n. 22.239, de 19 de dezembro de 1932, art. 2.º.

TRAT.ll.DO DE DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

61

Assim, as sociedades classifica.m-s.e em: 1. sociedades de responsabilidade ilimitada; 2. sociedades de responsabilidade limitada; 3. sociedades de responsabilidade ilimitada e limitada (1). O patrimônio da sociedade é sempre, em qualquer dessas classes, oferecido em garantia das obrigações sociais, mas, além dêle, na primeira, os sócios garantem es~as obrigações com todos os seus bens particulares; na segunda, a garantia prestada pelos sócios não excede da importância da sua entrada ou da quota subscrita; na terceira, existem simultâneamente essas duas qualidades de sócios. As sociedades incluídas na primeira classe correspondem às sociedades em nome coletivo; as da segunda, às chamadas anônimas; as da terceira, às denominadas em comandita. A cooperativa pode revestir um ou outro caráter, de acôrdo com a forma adotada. Essa classificação serviu de critério para a disposição do art. 6.0 da Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908, a qual, ainda, nos arts. 53 e 54, se referiu expressamente a sócios de responsabilidade limitada. Ela é uma das bases das sociedades cooperativas, as quais, nos têrmos do art. 12 da Lei n. 1.637, de 5 de janeiro de 1907, ficam obrigadas a declarar em sua firma ou denominação, se a responsabilidade é limitada ou ilimitada. O Dec. n. 434, de 4 de julho de 1891, sôbre sociedades anônimas, firmou-se nessa classificação, distinguindo estas sociedades das outras espécies pela responsabilidade limitada de todo os acionistas (art. 1. 0 ). Precisamos observar que a responsabilidade ilimitada dos sócios não se compreenàe eficientemente senão nos pequenos negócios. Nos de grande importância, esta responsabilidade é para o público um engôdo e para os sócios um fardo inac·ei tável. ( 1) Talvez fôsse conveniente evitar as expressões sociedade de responsabilidade ilimitada ou limitada, por equívocas. Os sócios é que podem ter a sua responsabilidade ilimitada ou limitada; a sociedade responde sempre com todo o seu patrimônio pelas obrigações sociais, isto é, tem a sua responsabilidade ilimitada. A pureza das expressões nem sempre é observada.

62

J. X. CARVALHO DE MENDONÇA

576. Fazem, também, a seguinte distinção, que não escapa à censura de ilógica, confundindo a sociedade com os sócios, pessoas distintas e independentes, e esquecendo-se de que tôdas as sociedades têm um capital expresso em dinheiro, garantia exclusiva dos credores sociais: sociedades de pessoas e sociedades de capitais (1), ou, o que dá no mesmo, sociedades por quotas e sociedades por ações (2), acrescentando-se a estas duas as sociedades de capital variável (as cooperativas). Nas primeiras, os sócios aceitam-se, tendo em consideração suas qualidades pessoais e, por isso, se dizem formadas intuitu personre; os credores sociais podem contar, além do capital social, com o patrimônio de todos ou de alguns dos sócios. Essas sociedades repousam na confiança recíproca, na solvência, no crédito, na honradez, na experiência dos sócios. A morte de um dêles importa a dissolução, e a parte dos sócios, denominada quota, não pode ser cessível entre vivos nem transmissível causa mortis, salvo com o consentimento unânime dos outros sócios. Os sócios não podem subtrair essa quota das obrigações sociais. Nas segundas, atende-se exclusivamente às entradas de cada sócio. São os capitais que se unem, não as pessoas. A garantia de terceiros está unicamente no capital social. Essas sociedades fundam-se na fôrça do capital, pelo que as entradas de todos os sócios, representadas por ações, são títulos trans· missíveis e negociáveis. A morte do sócio de responsabilidade limitada não exerce a menor influência sôbre a sociedade e nem se concebe que possa haver nulidade de tais sociedades fundada em êrro sôbre a pessoa. PertEncem às primeiras as sociedades em nome coletivo e em comandita simples; às segundas as sociedades anôni( 1) As sociedades dita~ de capitais só poderiam ser contrapostas logicamente às sociedades de indústria pesl·oal ou trabalho. Tôdas as sociedades, a em comandita, a em nome coletivo, a anônima, sob o ponto de vista econômico podem ~er sociedades de capitais, tal a relevância dêstes. (Consulte-se Cf.LLERIER, Ctude sur lcs sociétés anonymes, n. 31). (2) A essa distinção aludiu INGLE.S DE SOUSA, nos Tíflllos 110 portador, n. 299.

TRATADO DE DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

E3·

mas (1). A sociedade em comandita por ações participa de ambas: é uma sociedade de pessoas quanto aos sócios comanditados e de capital quanto aos comanditários. 577.

Ainda se costuma distinguir as sociedades em so-

ciedades de capital fixo e sociedades de capital variável.

As primeiras têm o capital determinado no ato in~titu­ cional e sàmente por meio de modificação do contrato ou dos estatutos, realizada conforme os preceitos legais, poderão aumentá-lo ou diminuí-lo. Em todo caso, deverão ter sempre o capital fixo em quantia certa (ns. 535 e 537 supra). As segundas têm por base fundamental a variabilidadedo capital. Desde a sua constituição, não se pode dizer qual o capital certo de que dispõem. Neste estado permanecem até a extinção. A lei inclui nesse tipo as cooperativas. Esta instituição não tem a virtude de impor a classifica-· ção necessária ao estudo das sociedades comerciais.

SEÇÃO II Da transformação das sociedades comerciais Sumário: 578. A transformação das sociedades rcrmitid.i.· como corolário da liberdade contratual. - 579. Nüo se confunde com a alteração ou modificação do contrato social. 580. Importa nova sociedade? 581. A questão sob o ponto de vista do DireitoComercial. 582. Direito Fiscal.

Com o progresso contínuo dos negócios e a v1c1ssitude da situação dos sócios, as sociedades em nome coletivo, podem ter necessidade de mudar de forma, de transformar-se em sociedades em comandita, aquelas e estas em sociedades 578.

( J) Acórdão da 2.ª Câmara da Côrte me das sociedades comerciais, firma ou razão social, e designação ou denominação.

621. Sob o nome adotado no ato institucional, a sociedade exerce o comércio, individualiza-se e assinala o seu patrimônio e as suas responsabilidades . :tste nome pode ser: a) a firma ou razão social, da qual somente podem usar as sociedades em que há pelo menos um sócio de responsabilidade ilimitada (1); ou ( J ) As sociedades em conta de participação, que existem, somente em relação aos sócios, não se apresentam sob firma própria (Cód. Com., art. 325;

TRATADO DE DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

99

b) a denominação ou deFignação das sociedades anônimas (vejam-se ns. 173 e 174 do 2. 0 volume). O estudo minucioso dessa matéria será feito ao tratarmos de cada uma das espécies de sociedade, integrando a exposição que se acha em os ns. 173 a 213 do 2. 0 vol. dêste Tratado.

SEÇAO II Da nacionalidade das sociedades comerciais Sumário: 622. A nacionalidade das sociedades com.:rciais. 623. Continuai;ão. - 624. Sociedades nacionais.

622. As sociedades comerc1a1s têm nacionalidade, cujo reconhecimento é necessário para os efeitos extraterritoriais. A lei não estabeleceu positivamente o critério para determinar as sociedades estrangeiras em oposição às brasileiras. 623 . A nacionalidade das pessoas jurídicas depende do lugar onde foi celebrado o ato da sua constituição, embora seja outra a nacionalidade de pessoas que as componham (1). Como, porém, no ato institucional das sociedaDec. n. 816, de 24 de outubro de 1890, art. 3. 0 , § 4. 0 ). O sócio-gerente ou ostensivo é o único que aparece. ~le contrai as obrigações em nome individual ( Cód. Com., art. 3 26). Sendo sociedade comercial a sócia-gerente ou ostensiva, esta, sob a sua firma ou razão social, é que entra em relações com terceiros. (1) CARLOS DE CARVALHO, Nova consolidação, art. 160; CLôVIS, Direito Internacional Privado, § 30. Quatro são os sistemas a respeito da nacionalidade das sociedades: o 1.0 fixa a nacionalidade pelo lugar onde a sociedade explora o principal exercício da sua indústria ou onde se acha o objeto principal da emprêsa ou das operações sociais; o 2. 0 a determina conforme o país em que é constituída, equivalendo o ato da fundação da sociedade ao do nascimento da pessoa natural; o 3. 0 adota o critério do lugar onde se estabelece a sede social; o 4. 0 , finalmente, aceita o lugar onde se forma o capital e são emitidas as ações. A Jurisprudência francesa segue o terceiro sistema, ressalvando o caso de

100

J. X. CARVALHO DE MENDONÇA

des comerciais se determina a sede ou domicílio social (n. 625 infra), é êste o critério seguro da sua nacionalidade. Consideram-se nacionais: a) as sociedades constituídas no território da República; b) as formadas exclusivamente por brasileiros fora do território da República, se tiverem contrato arquivado no Brasil (1); e) as sociedades anônimas e as em comandita por ações constituídas em país estrangeiro, se obtida a autorização para funcionarem na República, transferirem para o território desta a sua sede (2) (*). 624.

SEÇÃO III Da sede e domicílio das sociedades comerciais Sumário: 625. - A sede ou domicílio das sociedades comerciais. - 626. A designação no contrato social é imprescindível. - 627. A sociedade pode ter os seus estabelecimentos fora da sede. 628. Filiais ou sucursais. 629. Os gerentes podem renunciar o fôro. - 630. Mudança da sede social.

625.

gulares

As sociedades, ad instar dos comerciantes sin(3), têm o seu domicílio. ~ste é na sede

fraude, CLUNET, Journal, 1910, nota à pág. 579; LYON-CAEN et RENAULT, Traité de droit commercial, 4.ª ed., vol. 2. 0 , P. II, n. 1.167. _ O Congresso Internacional das Sociedades por Ações, de 1900, na resoluçao XXI, adotou: "La nationalité d'une société par actions doit être determinée pai· le pays ou elle a son principal établissement ou par le pays de son siege social réel fixé par les statuts". ( 1) Cabe aos empregados consulares fazer escrituras de formação, dissolução ou prorrogação de sociedades (dec. n. 10.384, de 6 de agôsto de 1913, art. 345, parágrafo 6. 0 ). ("'*) (2) ~se é o critério adotado no art. 16, § 1. 0 , do Dec. n. 10.524, de 23 de outubro de 1913 (Regulamento da navegação de cabotagem). Consulte-se: CARLOS DE CARVALHO, Nova Co11solidação, art. 161, e CLóVIS, Direito Internacional Privado, § 30. (3) O comerciante singular, que abre e mantém um estabelecimento industrial ou comercial, dirigido por prepostos seus, é responsável no fôro dêste estabelecimento pelas obrigações contraídas, embora seja outro o seu domicílio (*) Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 71. ("'*) V. art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 com a redação da Lei n. 3.238 de 1 de agôsto de 1957).

TRATADO DE DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

101

social (1). O contrato ou os estatutos o designam (n. 654 infra). Domicílio da sociedade e sede social são expressões que

se valem no modo comum de falar. O domicílio da sociedade pode ser diverso dos domicílios dos sócios (2) . No domicílio, a sociedade trata normalmente os seus negócios, aí centraliza a sua atividade e influência econômica. Nêle, vive a sociedade, residem os seus órgãos, a sua administração, ordenam-se a sua contabilidade e registos (n. 219 do 2.º vol.) e acham-se reunidos regular e permanentemente todos os elementos constitutivos do seu crédito (3). 626. A designação do domicílio ou sede social no contrato ou nos estatutos da sociedade é imprescindível; determina o lugar do registo do comércio para a publicidade obrigatória dos seus atos (4), dá a conhecer onde se acham à disposição dos acionistas os balanços e contas anuais dos administradores das sociedades anônimas (5), firma a competência jurisdicional para as ações derivadas do contrato civil. (Acórdão do Tribunal de Justiça de S. Paulo, de 5 de julho de 1906, no S. Paulo Judiciário, vol. II, pág. 280). O domicílio do comerciante singular é o lugar onde êle exerce a sua atividade comercial e não aquêle em que reside com a sua família. Acórdão da 2.ª Câmara da Côrte de Apelação, de 10 de setembro de 1912 (Revista de Direito, vol. 27, pág. 133). (1) Cód. Com., arts. 5. 0 , n. 2, e 338; Dec. n. 916, de 14 de outubro de 1891, art. 11, /; CLóVIS, Teoria geral do Direito Civil, § 30; CARLOS DE CARVALHO, Nova consolidação, art. 165. Acórdão do Trib. de Just. de Sfo Paulo, de 24 de maio de 1895, e a nota 1 da pág. 102 do presente volume. (2) Acórdãos do Superior Tribunal do Estado de Pernambuco, de 7 de maio de 1801, na Revista de Jurisprudência, vol. 15, pág. 175; e do Tribuniil de Justiça de S. Paulo, de 24 de maio de 1895, e a nota 1 da pág. 102 dG presente volume. (3) "O domicílio das pessoas jurídicas, como estabelecimentos, corporações, sociedades, é o lugar de suas sedes, onde funcionam suas principais administrações". (PEREIRA E SOUSA & TEIXEIRA DE FREITAS, Primeirai linhas, vol. 1, nota 43). O fôro do domicílio da sociedacle mercantil, na falta de declaração expressa, é a sede dos seus principais negócios. (A::órdão do Superior Tribunal de Pernambuco, de 7 de maio de 1901, na Re1•;st" de Jurisprudência, vol. 15, pá~. 175). (4) Cód. Com., arts. 10 e 31; Dec. n. 434, de 4 de julho de 1891, arts. 79 e 80 (*). (5) Dec. n. 434, de 1891, art. 14'i (**). (*)

(**)

Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940, art. 51. Cit. Decreto-lei n. 2.627, ai t. 99.

10::!

J. X. CARVALHO DE MENDONÇA

social, quer contra os sócios, que:r dos sócios entre si, quer de terceiros para com a sociedade (1), para as ações de nulidade, para a dissolução e liquidação {2) e para a falência (3). 627. A sociedade pode ter o domicílio em um lugar, achando-se os seus estabelecimentos em outro. Exemplo: uma scciedade de fiação e tecidos tem a sua sede ou domicilio no Rio de Janeiro e as fábricas ou usinas em S. Paulo. O domicílio da sociedade é um só . (1) Dec. n. 9.263, de 28 de dezembro de 1911 (Reorganização da Justiça do Distrito Federal), art. 110: "O domicílio das associações, companhias, banco'>, etc., é o da sede da sua .administração e principal estabelecimento; salvo para os contratos celebrados ou obrigações contraídas pelas sucursais ou filiais, em que será competente o Juízo do domicílio destas". Principal estabelecimento é expressão sir,ônima dd sede social; ambas se empregam para designarem a sede da administração da sociedade. (Acórdão ria 1.ª Câmara da Côrte de Apelação, de 27 de dezembro de 1906, na Revista de Direito, vol. 3, pág. 373). Acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 24 de maio de 1895: "A sociedade comercial, pessoa jurídica, tem o seu domicíFo no lugar da sua sede, embora diversos sejam os domicílios particulares de cada sócio; é ali que se agitam e se resolvem tôdas as questões q•1e da sociedade se derivam, quer dos sócios entre si e quer de terceiros com a sociedade" (Gazeta Jurídica de S. Paulo, vol. 9, pág. 40). ~te acórdão decidiu que a prestação de contas pedida por um sócio contra outro deve correr no fôro do domicílio da sociedade, ainda que dissolvida. Nesse sentido e em causa idêntica decidiram os acórdãos do mesmo Tribunal, de 21 de julho de 1897, na Revista Mensal, vol. 6, pág. 103, e de 24 de maio de 1905, no S. Paulo Judiciário, vol. 8. 0 , pág. 109. Os sócios e os prepostos devem ser demandados no domicílio social, quando se trata de questões sociais, como prestação de contas, quaisquer que sejam os seus domicílios particulares. (Acórdão da Relação do Rio, de 5 de março de 1880), sendo digna de leitura a resposta do Juiz do Comércio, Cons. TEODORO MACHADO (em O Direito, vol. 22, págs. 105-108). Ainda depois de dissolvida e liquidada a sociedade comercial, os sócios solidários podem ser acionados por terceiros para responderem pelas obrigações assumidas, no lugar em que a sociedade responderia se ainda existisse. Acórdãos do Tribunal de Justiça de S. Paulo, de 13 de setembro de 1899, na Gazeta Jurídica de S. Paulo, vol. 23, pág. 80, e em O Direito, vol. 82, págs. 482 e segs., onde se encontra nosso trabalho forense a êsse respeito, e acórdão do mesmo Tribunal, de 20 de agôsto de 1904, confirmando a sentença de 1.ª instância, no S. Paulo Judiciário, vol. 5, págs. 415-416. (2) Acórdão do Supremo Tribunal Federal, de 12 de janeiro de 1910, em o Direito, vol. 112, pág. 231, e na Revista de Direito, vol. 20, págs. 150-151. (3) Lei n. 2.024, de 17 de dezembro de 1908, art. 7. 0 (*).

(•)

Decreto-lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, art. 7. 0 •

TRATADO DE DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

103

A sociedade pode, também, ter sucursais, agências ou filiais, e nest2 carn fica sujeita à regra geral do artigo 48 do reg. 0 n. 737, de 25 de novembro de 1850, isto é, pode ser 628.

acionada no lugar onde tem a sucursal ou filial relativamente aos atos praticados pelos seus representantes (1). Não importa qu2 a sociedade reserve a citação inicial para a sua sede, na procuração passada ao seu agente (2). O fato de a sociedade ter filiais ou sucursais, não importa mudança da sede social; cria apenas novo fôro, para os negócios relativos à filial ou sucursal (forum contractus, forum gestre administrationis) .

629.

Os gerentes podem renunciar o fôro legal da so-

ci~dade?

Cerno órgãos da sociedade, agindo em nome desta, não há dúvida que sim, em face do art. 62 do Regul. n. 737, de 25 de novembro de 1850 (3). 630. A mudança da sede da sociedade dentro da República importa simples alteração do contrato ou dcs estatutos. A mudança da sede para o estrangeiro tem-se considerado mudança do objeto da sociedade, por colocá-lo sob adisciplina de lei diversa e modificar a sua situação jurídica (4). (1) Dec. n. 9.263, de 28 de dezembro de 1911, art. 110, em a nota 1 da pág. 103 do Código Com., Título único, art. 25; Dec. n. 3.084, de 5 de novembro de 1898, P. III, art. 25 (•).

(2) Acórdão do Supremo Tribunal Federal, de 14 de setembro de 1927, no Arquivo Judiciário, vol. 4, pág. 2. (3) Dec. n. 3.084, de 5 de novembro de 1898, P. III, art. 23; Dec. n. 9.263, de 28 de setembro de 1911, art. 109, § 2. 0 • Acórdão de 27 de ~ulho